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BIENES FAMILIARES
,
V PARTICIPACION
EN LOS GANANCIALES .
J

LA REFORMA DE LA LEY N 19.335,


DE 1994, A LAS RELACIONES
PERSONALES Y AL RGIMEN
ECONMICO DEL MATRIMONIO
Segunda edicin actualizada

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EDITORIAL

q. ~IDICA
, DE CHILE

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La Ley N 19.335, de 1994, introdujo una de las ms importantes


reformas al rgimen econmico del matrimonio que ha experimentado
nuestro ordenamiento jurdico de la familia. Junto con aadir un nuevo
rgimen patrimonial, el de participacin en los gananciales, a los ya
vigentes de sociedad conyugal y separacin de bienes, consagr la
figura legal de los "bienes familiares", estatuto primario aplicable a todos
los matrimonios. La reforma incluy tambin modificaciones a los
derechos y deberes de los cnyuges, incrementando los grados de
equiparidad entre marido y mujer.
El autor del libro, en su primera edicin, realiz un anlisis de toda
la reforma, cuando an haba poca literatura sobre el tema y nada de
aplicacin jurisprudencia!. Su capacidad de sntesis y claridad explicativa
lo convirtiero'n rpidamente, a pesar de su brevedad, en una obra til
tanto para estudiantes como abogados y jueces. Su buena recepcin
hizo que pronto se agotara esa primera edicin.
Entre tanto, la legislacin en Derecho de Familia chileno ha cambiado
sustancialmente. Desde luego con el texto refundido del Cdigo Civil
realizado por el DFL N 2, de 1995, que le introdujo el articulado del
rgimen de participacin en los gananciales, y luego con las leyes
19.585, 19.947 y 19.968 que, si bien no se refirieron directamente a la
reforma de la Ley N 19.335, introdujeron adaptaciones a varias de sus
normas. Por otro lado, la bibliografa jurdica y la jurisprudencia ha debido
pronunciarse sobre las principales dificultades de interpretacin de las
nuevas disposiciones, sobre todo en lo referido a los bienes familiares.
En esta segunda edicin el autor presenta el contenido de la reforma
de la Ley No 19.335, en su configuracin vigente y con todo el acervo
crtico y jurisprudencia! que se ha reunido desde entonces. Cabe destacar
que el profesor Corral, con particular maestra, ha sabido mantener la
brevedad y concisin del anlisis normativo, en una exposicin que
organiza las materias y formula cuestionamientos y propuestas de
solucin que potencian la utilidad acadmica y forense de la obra ahora
puesta al da.

EDITORIAL

IURIDICA
DE CHILE

www.editorialjuridica.cl

NDICE

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Prefacio a la segunda edicin... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


Prlogo a la primera edicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Palabras del autor en la primera edicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

L LA REFOR.MA AL ESTATUTO ECONMICO DEL MATRIMONIO.

ANTECEDENTES Y CONTENIDOS DE LA LEY No 19.335

l.
2.
3.
4.

El rgimen econmico del matrimonio en la legislacin chilena . . .


Crticas al rgimen legal de sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Historia del establecimiento de la Ley No 19. 335 . . . . . . . . . . . . . . . .
Contenidos y objetivos fundamentales de la Ley Nu 19.33.~....... .

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IL MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES


Y A lA EQUIPARACIN ENTRE MARIDO Y MUJER
l. El deber d e fidelidad y el adulterio .......................... .
a) Desincriminacin de la infidelidad conyugal ........ .. ...... .
b) Tipificacin civil del adulterio ..... .... ....... .. ....... ... .
e) Sanciones civiles al adul terio ...................... . ...... .
d) El impedimento matrimonial de adulterio .................. .
2. El deber de socorro .......................... . .... . ....... .
3. Otras reformas que tie nden a la equiparacin de marido y mujer ..
a) Causales de divorcio no vincular .......................... .
b) Capacidad para adoptar ............................ .. ... .
e) Curadura del cnyuge disipador. ......................... .
d) Exc usa para ejercer una guarda ........................... .
e) Condicin de permanecer en estado de soltera o viudez ...... .

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III. MODIFICACIONES REFERIDAS A lA SOCIEDAD CONYUGAL


Y A lA SEPARACIN DE BIENES
l. Facultades de la mujer casada en sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . .

a) El nuevo art. 138 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


b) Derechos de la mujer ante la negativa del marido. . . . . . . . . . . . .
e) Efectos de los actos realizados por la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d ) Sancin e n caso de falta d e autorizacin judicial . . . . . . . . . . . . . .
2. Reformas a la separacin judicial de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Nuevas causales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Derecho del marido a solicitar la separacin . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Separacin judicial si existe rgimen de participacin . . . . . . . . .
d) Efectos d e la sentencia de separacin j udicial . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO


ECONMICO MATRIMONIAL

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A) Proteccin de la vivienda y patrimonio familiar ................ .


l. Antecedentes d e derecho comparado ...................... .
2. Algunos preceden tes en nuestra legislacin ................. .
3. El es tatuto de los bienes familiares de la Ley No 19.335 .. . ..... .
4. La ubicacin n ormativa d el nuevo estatuto .................. .
5. Notas caracterizadoras de los bie nes familiares .............. .
6. Dudas de constitucionalidad ............................. .
B) Bienes que pueden ser familiares ............................ .
l. El inmueble que sirve de resid e ncia principal de la familia .... .
2. Los muebles que guarnecen la residencia familiar ............ .
3. Derechos en sociedades ................ ...... .. ......... .
C) La afectacin de los bienes familiares .. .. ................ .. .. .
l. Afe ctacin por declaracin judicial .............. . ......... .
. ..
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a ) Para que, b'tenes se necesita
... .. .. .. ........ . ... . ... .
b) Quin puede solicitarla? ............................. .
e) Juez competente y procedimie nto ...................... .
d) Afectacin provisoria ................................ .
e) Afectacin definitiva ................................. .
2 . Afectacin por declaracin unilateral solemne .............. .
3. El fraude e n la afectacin ............................ . ... .
D) Efectos de la afectacin .. .. ....... .. ... . ........ .. . ........ .
l. (',(>gestin de los bienes familiares ......................... .
a) Dominio y gestin ................................... .
b) Actos que necesitan voluntad conjunta ..............
e) Manifestacin de la voluntad del cnyuge n o propietario ... .
d ) Sancin por la falta de voluntad del no propietario ........ .
e) Efectos respecto de terceros adquirentes .. .. ........ . ... .
f) Concurso d e normas de cogestin ...................... .
f.l) ! fO !UAL

JURIDICA

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2. Constitucin d e derechos reales de goce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


a) Derech os reales que pueden constituirse . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Juez competente y procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Fundamento de la constitucin d e estos de rechos. . . . . . . . . .
e) Inscripcin registra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Caracteres de estos derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) Situacin de los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Limitacio nes a la ejecucin. El beneficio de excusin . . . . . . . . . .
a) Nuevo beneficio de excusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b ) Quin puede oponer el b eneficio?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Notificacin al cnyuge no propietario. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d ) Contra qu acreedores puede oponerse? . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Forma de h acer valer el beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Aplicacin y exclusin de las normas de la fianza . . . . . . . . . .
E) Desafectacin de los bienes familiares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Formas de desafec tacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Desafectaci n convencional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b ) Desafectacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Desafectacin legal por enajenacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Posibilidad de reafectacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F) Bienes familiares y disolucin del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Cogesti n de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Con stitucin de derechos reales de goce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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!-\. Rf" nefici o rle excwdn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Particin de la comunidad hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCiALES: RGIMEN


ALTER.t~ATIVO CONVENCIONAL DEL MATRIMONIO
A) Nociones generales .. .... .. .. .... .. ... ... .... .. .......... . .

l . La participacin en los gananciales en el derecho comparado .. .


2. Intentos de establecer el rgime n de participacin en Chile .. . .
3 . El rgimen de participacin en los gananciales d e la Ley
N 19.335 ............................................. .
4. Ubicacin normativa .. .. .... .. ................ ... ... .. .. .
B) Inicio del rgimen de participacin .. .. ...................... .
l. Formas de acceso ordinario .............................. .
a) Capitulacin matrimonial anterior al matrimonio . .... .. .. .
b) Capitulacin matrimonial en el acto del matrimonio ...... .
e) Conve ncin matrimonial durante el matrimonio ...... .... .
2. Acceso extramdinario: matrimonios contrados en el extranjero .. .
3. Faccin de inventario ... .. ....................... . ...... .
4. Modalidades del pacto de participaci n .................... .
C) Mutabilidad del rgimen econmico del matrimo nio .... .... .. . .

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l. Inmutabilidad o mutabilidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Mutaciones admisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Mutaciones inadmisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Funcionamiento del rgimen de participacin durante su vigencia
.l. Regla general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Limitaciones a las facultades de gestin individual . . . . . . . . . . . .
3. Cauciones personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E) Trmino del rgimen de participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Causales de disolucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Efectos del trmino del rgimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F) Determinacin de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Concepto de gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Determinacin del patrimonio originario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Bienes que lo integran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Agregaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c.1) Bienes adquiridos a ttulo gratuito. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c.2) Bienes cuya causa de adquisicin es anterior . . . . . . . . . .
d) Deducciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Prueba del patrimonio originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Determinacin del patrimonio final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Bienes que lo componen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Agregaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c.1) Bienes que se consideran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c.2) Requisitos de la agregacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c.3) Valor acumulable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c.4) Sancin por distraccin, ocultacin o simulacin. . . . . . .
d) Deducciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Prueba del patrimonio final............................
4. Avaluacin de los patrimonios originario y final . . . . . . . . . . . . . .
a) Criterios de valoracin del patrimonio originario . . . . . . . . . .
b) Criterios de valoracin del patrimonio final. . . . . . . . . . . . . . .
e) Procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Comparacin de los patrimonios originario y final . . . . . . . . . . . .
G) El crdito de participacin en los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Cundo surge. El crdito antes de su nacimiento.. . . . . . . . . . . . .
2. Caracteres del crdito de participacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Liquidacin del crdito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Cumplimiento del crdito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Forma del pago. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Oportunidad del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Confusin, novacin y compensacin....................
e) Derechos auxiliares. Accin revocatoria especial . . . . . . . . . . .
5. Concurrencia con otros acreedores........ . . . . . . . . . . . . . . . . .
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a) Acreedores anteriores al trmino del rgimen. . . . . . . . . . . . .


b ) Acreedores posteriores al trmino del rgimen . . . . . . . . . . . .
6. Prescripcin del crdito de participaci n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Crdito de participacin y sucesin por causa de muerte.. .. . . .
8. Crdito de participacin e impuesto a la renta. . . . . . . . . . . . . . . .

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H) Adaptacin de otras normas del Cdigo Civil al rgimen de

participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Gastos de crian za, educacin y establecimiento de los hijos . . . . .
2. Usufructo de los bienes del hijo de familia. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Guarda entre cnyuges. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Renuncia d e los gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY No 19.335


l. Vigencia de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Aplicacin a matrimonios contrados con an terioridad. . . . . . . . .
3. Derogacin de normas contrarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Facultad par.:t ftiar textos refundidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. UNA EVALUACIN GENERAL DE LA REFORMA. MS DE


AGRAZ QUE DE DULCE .. .... . .......... 191

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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l:OJTORIAl.

JUR f.DJCA

DE C HIU:

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIN

Como se seal en las Palabras del autor que introducan la


primera edicin de este libro, su primer propsito fue servir de
apuntes para aquellos de nuestros alumnos que en el momento
en que se dict la reforma de la Ley N 19.335 que estableci la
institucin de los bienes familiares y agreg el rgimen convencional de la participacin en los gananciales, estaban cursando
Derecho de Familia y necesitaban un texto que sistematizara la ley
y explicara sus principales innovaciones. Posteriormente, y ante
las numerosas dificultades de interpretacin, los apuntes iniciales
se transformaron en una monografa breve que fue publicada en
1996 por la Editorial Jurdica de Chile.
A pesar de tratarse de una obra que recoga las reflexiones de
primera hora de una nueva ley, goz de una buena aceptacin por
parte de estudiantes y profesores y tambin de los profesionales
del foro. Habindose agotado la primera edicin, la Editorial
Jurdica de Chile nos pidi actualizar el texto para realizar una
segunda, a lo que accedimos con gusto.
En esta nueva edicin hemos procurado mantener la sistematizacin del libro y tambin su carcter de monografa breve y de
fcil consulta. Hemos incorporado por cierto todas las modificaciones que se han introducido en la normativa incorporada por
la reforma de la Ley N 19.335. Estas modificaciones provinieron
primeramente del Decreto con Fuerza de Ley N 2-95, que intent
dar cumplimiento al art. 38 de la referida ley, realizando una fijacin del texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo
Civil, si bien fue publicado en el Diario Oficial con posterioridad
al vencimiento del plazo de un ao que le haba fijado el legislador
7

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

(D. O. de 26 de diciembre de 1996). La primera edicin de este


libro, siendo anterior a esa fecha, no pudo tener en cuenta este
texto refundido que se permiti hacer innovaciones importantes
incluso en el contenido sustantivo de los textos. Una modificacin
de forma pero de envergadura fue la de incorporar la regulacin
del rgimen de participacin en los gananciales en un nuevo Ttulo del Libro IV del Cdigo Civil: el Ttulo XX-A, e insertar en
l los 27 artculos de la Ley N 19.335 en subartculos derivados
del art. 1792 del Cdigo Civil hasta entonces derogado.
Posteriormente, la Ley N 19.585, de 1998 (reforma del rgimen de la filiacin), el DFL N 1, 2000 (D. O. de 30 de mayo
de 2000), que volvi a fijar el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Cdigo Civil, esta vez por mandato del art. 8
de la referida Ley N 19.585, y la Ley N 19.947, de 2004 (nueva
Ley de Matrimonio Civil), han realizado algunas modificaciones
menores al estatuto de los bienes familiares y a las normas del
rgimen de participacin. Fue necesario tener en cuenta adems
la Ley N 19.668 sobre Tribunales de Familia en todo lo referido
a la competencia judicial y los procedimientos.
Hemos aprovechado tambin la jurisprudencia que se ha
dictado sobre bienes familiares, institucin que ha tenido ms
aplicacin prctica que el rgimen de participacin, as como
las obras doctrinales publicadas con posterioridad a la primera
edicin de este libro. Respecto de las sentencias publicadas en
revistas como la Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), la
Gaceta Jurdica (GJ) o Fallos del Mes (FM) se utilizan la cita de
su localizacin con la pgina inicial del fallo. Los fallos que no
hemos encontrado publicados se citan por la fecha de la sentencia y el nmero de rol de la causa. En caso de fallos obtenidos
por medio de la Base de Datos de LexisNexis Chile se indica el
nmero identificador.
Ofrecemos, pues, esta segunda edicin de Bienes familiares y
participacin en los gananciales, en el entendido de que el libro,
convenientemente actualizado, puede seguir prestando un buen
servicio a la comunidad jurdica, tanto acadmica como profesional. Adems, pensamos que las dificultades de interpretacin
o aplicacin constatadas podrn ser tiles cuando se deba emprender una nueva revisin al estatuto del rgimen econmico
del matrimonio. De hecho, existe un proyecto de ley (Boletn
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PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIN

N 1707-18), que fue discutido en la anterior legislatura de la


Cmara de Diputados, y cuya suerte depender del impulso que
decidan darle las autoridades del nuevo Gobierno de la Nacin.
Aspiramos que ya sea para este proyecto o para otros que se presenten en la materia, esta segunda edicin pueda ser un buen
instrumento para perfeccionar nuestra legislacin en esta seccin
tan importante del Derecho de Familia.
EL AUTOR

Santiago, 13 de mayo de 2007

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

Las importantes reformas al rgimen de bienes del matrimonio y


a otras materias del Derecho de Familia, introducidas por la Ley
N 19.335, constituyen un preocupante ejemplo de una deficiente
tcnica legislativa en materias de Derecho Civil.
Esta obra de Hernn Corral Talciani ofrece un claro anlisis
de esa nueva legislacin, relativa a aspectos esenciales de la economa y de las relaciones personales al interior de la familia. Para
ello, sin embargo, le resulta inevitable mostrar las inconsistencias
tcnicas de la ley (especialmente en materia de bienes familiares).
Asimismo, asume una posicin crtica respecto del contenido
material de las reformas.
La nueva legislacin introduce como rgimen de bienes sustitutivo la comunidad de gananciales, en la variante del crdito
final, y establece un estatuto de los bienes familiares que resulta
aplicable a todos los matrimonios, cualquiera sea su rgimen de
bienes. A ello se agregan reformas a diversas normas referentes
a las relaciones personales entre el marido y la mujer, orientadas,
en general, por el principio de igualdad en la posicin jurdica
de ambos cnyuges.
Los orgenes de la reforma al rgimen de bienes deben encontrarse en el propsito de superar la incoherencia que hoy caracteriza a nuestra antigua sociedad conyugal, a la siga de sucesivas
reformas que han intentado conciliar un orden de inspiracin
patriarcal, con la creciente participacin y autonoma de la mujer,
especialmente de aquella que desarrolla una actividad econmica
independiente del marido.
11

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

En todos los sistemas legales ha llegado, tarde o temprano,


el momento de reordenar sistemticamente el estatuto legal del
matrimonio. Tambin en Chile han sido demasiado fuertes los
cambios que ha experimentado la relacin personal entre los
cnyuges, as como la participacin efectiva de la mujer en la
economa del hogar, como para que se pudiera sostener inclume un ordenamiento cuyos orgenes se remontan al Derecho
castellano medioeval.
Como explica el profesor Corral, el proyecto que dio origen
a la Ley N 19.335 persegua establecer un equilibrio entre un
rgimen bsico de participacin en los gananciales, en que ambos
cnyuges administran sus respectivos bienes por separado (aunque
en inters recproco), con un estatuto comunitario respecto de
los bienes ms esencialmente afectados al uso familiar.
El legislador opt, sin embargo, por conservar la sociedad
conyugal como rgimen legal, por introducir la participacin de
gananciales como rgimen supletorio y por establecer, adems,
un estatuto de bienes familiares que resultara aplicable cualquiera
sea el rgimen de bienes.
Los resultados slo pueden ser juzgados con severidad. Ante
todo, la sociedad conyugal, como rgimen normal del matrimonio
mantuvo la extrema complejidad e incoherencia interna a que la
han llevado las ltimas reformas. Por otra parte, se puede esperar
que la participacin en los gananciales, como rgimen supletorio,
siga la desventurada suerte que aqueja en el Derecho comparado
a los regmenes electivos diferentes de la separacin de bienes.
Por ltimo, el estatuto de los bienes familiares est plagado de
inconsistencias normativas y tcnicas que contradicen incluso los
principios de la posesin inscrita, uno de los aportes ms importantes de la codificacin chilena al Derecho inmobiliario.
Por eso, las opiniones del intrprete deben ser especialmente
agudas cuando la tarea emprendida, como en el caso de esta obra,
consiste en analizar el estatuto de los bienes familiares establecidos
por la Ley N 19.335. En efecto, el orden interno del proyecto
original fue alterado, sin que fuera reemplazado por otro, con el
resultado de que las normas legales hoy vigentes presentan serios
vacos y evidentes incoherencias.
El estudio de Hernn Corral Talciani constituye una importante contribucin dogmtica en esta nebulosa materia, pues no
12

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

se limita a descubrir las inconsistencias y los defectos tcnicos de


la ley, sino que propone soluciones inspiradas en razones, pero
que en cada caso aparecen sustentadas por una investigacin
exhaustiva de la historia del establecimiento de la ley, as como
por una atenta consideracin de los fines de la legislacin y por
una perfecta comprensin de los criterios sistemticos que deben
inspirar al orden patrimonial de la familia.
El anlisis que el autor emprende del rgimen de participacin
en los gananciales es de transparente lucidez. Aunque se disienta
de algunas opiniones puntuales (como ocurre, en mi caso, respecto
del trato que deben recibir los ahorros y fondos previsionales de
alguno de los cnyuges), la exposicin del profesor Corral aclara
la naturaleza jurdica de la participacin en los gananciales de
una manera en extremo simple y comprensiva.
En general, la orientacin prctica de este excelente estudio
contribuir a resolver muchos de los problemas de interpretacin
e integracin que suscitan las innovaciones, y tambin los defectos,
de una legislacin tan importante.
Por delante queda la tarea, que el profesor Corral plantea con
elegancia, de corregir por va legislativa las imperfecciones ms
evidentes del estatuto de bienes familiares; y la otra, de mayor
aliento y an pendiente, de someter a la prueba de la experiencia y de la razn el conjunto del ordenamiento legal que rige la
economa del matrimonio.
ENRIQUE BARROS BOURIE
Profesor de Derecho Civil
Universidad de Chile

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PALABRAS DEL AUTOR EN LA PRIMERA


EDICIN

En nuestra obra Familia y Derecho. Estudios sobre la realidad jurdica


de la Familia (Coleccin Jurdica, Universidad de los Andes, Santiago, 1994), advertamos que no nos haba sido posible incluir
en ella, pese a su trascendencia, el tema del rgimen econmico
del matrimonio, pero que esperbamos hacernos cargo de l en
un futuro cercano (p. V). Cuando escribamos esto no nos percatbamos cun cercano estaba ese futuro: slo meses despus,
en septiembre de ese ao, se publicaba en el Diario Oficial la
Ley N 19.335 que vena a modificar substancialmente el sistema
patrimonial del matrimonio en Chile. No nos fue posible soslayar esta reforma legislativa, puesto que, aparte de su importancia intrnseca, nos encontrbamos en ese momento dictando el
curso de Derecho Civil dedicado a Regmenes matrimoniales y
Derecho sucesorio.
Pensando en nuestros alumnos, nos abocamos a estudiar rpidamente la ley para destinarle las clases finales, y preparamos,
adems, un breve apunte que pudiera servir a los estudiantes para
preparar su examen final.
Nos dimos cuenta all de la cantidad de problemas, dudas,
vacos, conflictos de interpretacin que contena y suscitaba la
nueva normativa, y procuramos en los meses siguientes buscar
soluciones, profundizando su estudio, a la luz del examen de las
actas de las discusiones parlamentarias y de los antecedentes que
proporciona el Derecho comparado. Durante todo ese tiempo,
se publicaron tambin valiosos comentarios de autores nacionales, que intentamos aprovechar del mejor modo posible. De
esta forma, los iniciales apuntes fueron creciendo en volumen
15

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

y detalle hasta llegar a convertirse en un material que juzgamos


apto para la publicacin.
La gnesis del libro puede servir para explicar la inclusin, en
la primera parte, de los aspectos de la reforma que no se refieren
directamente al sistema patrimonial del matrimonio, sino ms
bien a las relaciones personales entre cnyuges. Aun conspirando
contra la unidad temtica deseable en las obras monogrficas, no
nos hemos decidido a eliminar esas pginas, atendido su origen y
en aras tambin de ofrecer un panorama completo de la reforma.
Los captulos que siguen se destinan a los cambios introducidos a los regmenes matrimoniales: modificaciones a la sociedad
conyugal y a la separacin total de bienes, nuevo estatuto de los
llamados bienes familiares y regulacin del rgimen alternativo
convencional de participacin en los gananciales.
Abrigamos la esperanza de que el presente trabajo, con todas
sus posibles falencias, contribuya no obstante a una mejor inteligencia de los textos normativos, favorezca su correccin legislativa o jurisprudencial y, por sobre todo, incremente ese acervo
doctrinal que, en su da, pueda hacer factible, y perdurable en el
tiempo, una reformulacin integral del sistema patrimonial del
matrimonio, tarea que entendemos sigue an pendiente.
EL AUTOR

Santiago, 16 de julio de 1996

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I. LA REFORMA AL ESTATUTO ECONMICO


DEL MATRIMONIO. ANTECEDENTES
Y CONTENIDOS DE LA LEY N 19.335

1. EL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO


EN LA LEGISLACIN CHILENA

Uno de los temas ms relevantes de la legislacin familiar es el


estatuto jurdico que regula las relaciones econmicas entre los
cnyuges, as como entre stos y los terceros. Se trata de los llamados regmenes econmicos o patrimoniales del matrimonio.
Un gran ideal que pretende conseguir toda regulacin en la
materia es que la relacin econmica refleje tambin ese consorcio
pleno de comunidad de vida que implica el estado matrimonial.
Por eso, la gran mayora de las legislaciones han favorecido, y
siguen favoreciendo, los regmenes de comunidad de bienes,
en sus distintas formas (universales, restringidos, de muebles y
ganancias, de ganancias y adquisiciones).
Originalmente, nuestro Cdigo Civil consider tambin preferible el rgimen de comunidad y estableci que por el solo
hecho del matrimonio se producira sociedad de bienes entre
los cnyuges (art. 135 CC). El rgimen de sociedad conyugal es
un diseo original de Andrs Bello, pero creado sobre la base
de la legislacin espaola precodicial (Siete Partidas, Novsima
Recopilacin, Comentarios de Matienzo y Febrero Novsimo).
La titularidad de la gestin de los bienes sociales y de los propios
de la mujer corresponda al marido, con lo que se propenda a
que el poder de administracin de la sociedad matrimonial fuera
nico. Slo para enajenar bienes propios de la mujer, el marido
estaba sujeto a ciertas restricciones y necesitaba de autorizacin
judicial (antiguo art. 1754 CC). La mujer, como consecuencia de
17

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

esta unidad de administracin radicada en el marido, careca de


capacidad de ejercicio. Poda llegar a tenerla en caso de separacin parcial prevista por los arts. 166 y 167 CC, pero de manera
limitada (antiguo art. 159 CC).
La sociedad conyugal fue concebida como un rgimen legal nico, no susceptible de ser modificado por voluntad de los
cnyuges. Slo poda transitarse a separacin total en los casos
de separacin judicial y divorcio perpetuo, para los que la ley
determinaba causales taxativas y control judicial.
Leyes posteriores fueron cambiando este panorama. El DL
N 328, de 12 de marzo de 1925, las leyes N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, N 7.612, de 21 de octubre de 1943, N 10.271,
de 2 de abril de 1952, y N 18.802, de 9 de junio de 1989, determinaron los siguientes cambios substanciales:
1) Se cre el patrimonio reservado de la mujer casada, que
le permite administrar separadamente los bienes adquiridos mediante su trabajo y que, en principio, son bienes sociales (DL
N 328 y Ley N 5.521).
2) Se contempl la facultad de excluir la sociedad conyugal y que los esposos pactaran separacin total de bienes en las
capitulaciones matrimoniales (DL N 328), confirindosele a la
mujer separada totalmente de bienes plena capacidad de ejercicio
(Ley N 5.521).
3) Se autoriz a los cnyuges para sustituir la sociedad conyugal pactando, durante el matrimonio, la separacin total de
bienes (Ley N 7.612).
4) Se posibilit el pacto de separacin de bienes en el acto
de celebracin del matrimonio (Ley N 10.271).
5) Se introdujeron restricciones para la administracin del
marido de los bienes sociales, otorgando intervencin a la mujer
tratndose de la enajenacin, gravamen, o arrendamiento por
largo tiempo de inmuebles sociales (Ley N 10.271).
6) Finalmente, se concedi capacidad de ejercicio a la mujer
casada en sociedad conyugal, aunque reservando al marido la
administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de
la mujer, los que ahora puede gestionar con ms flexibilidad si
cuenta con el consentimiento de sta (Ley N 18.802).

18

LA REFORMA AL ESTATUTO ECONMICO DEL MATRIMONIO

2. CRTICAS AL RGIMEN LEGAL DE SOCIEDAD CONYUGAL


En el pasado reciente, desde distintos sectores se haban formulado
crticas a la sociedad conyugal y al estado en que se encontraba
la regulacin del rgimen patrimonial del matrimonio, y que
justificaban abocarse a una reforma, en cierta medida radical.
Las principales observaciones crticas que se han hecho valer para
fundar esta intervencin legislativa son las siguientes:
1) El rgimen de sociedad conyugal se ha convertido en una
normativa de una alta complejidad y de difcil comprensin para
el comn de la poblacin.
2) La regulacin ha perdido coherencia y aplicabilidad prctica.
Las reformas sufridas por el Cdigo Civil han desnaturalizado la
concepcin original: no puede decirse que haya autntica unidad
en la administracin (existen varios patrimonios con poderes de
gestin distintos); el marido no goza de libertad para disponer
de los bienes sociales; los cnyuges pueden sustituir la sociedad
conyugal a su voluntad; ciertos bienes, aunque adquiridos a ttulo
oneroso durante el matrimonio, pueden no ingresar a la sociedad
(patrimonio reservado), etc.
3) Se suscitan problemas en relacin con la prueba de la
titularidad de los bienes, ya que es necesario acreditar a qu patrimonio pertenecen, lo que no siempre resulta sencillo.
4) Se contemplan beneficios patrimoniales que se aprecian
como inequitativos para la mujer que trabaja, respecto del marido
en la misma situacin (bienes reservados).
5) El sistema se presta, actualmente, para fraudes en contra
de los derechos de terceros acreedores, especialmente a travs
de pactos de separacin de bienes y liquidaciones de la sociedad
conyugal concluidos para eludir acciones ejecutivas.
Estas crticas fueron las que sirvieron de fundamento a la reformulacin del estatuto econmico del matrimonio en Chile, y tuvieron por resultado la reforma realizada por la Ley N 19.335.
3. HISTORIA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA LEY N 19.335
La ley tiene su origen en el proyecto que con fecha 22 de julio de
1991 presentara el entonces Presidente de la Repblica, don Patricio
19

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Aylwin Azcar, y su Ministro de Justicia, don Francisco Cumplido,


para que fuera discutido en la Cmara de Diputados.
Esa iniciativa legal tuvo su antecedente ms remoto en un
anteproyecto redactado por el profesor de Derecho Civil de la
Universidad de Chile Enrique Barros Bourie y que fuera presentado por l en las Jornadas de Derecho Civil celebradas en agosto
de 1989 en las Termas de Jahuel.1
Tomando como base el anteproyecto del profesor Barros, el
Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) design una comisin
para la elaboracin del proyecto definitivo. Esta comisin estuvo
conformada por doa Mara Soledad Alvear, que la presidi, los
profesores Mara Anglica Figueroa, Andrea Muoz, Carlos Pea,
Leslie Tomasello y la abogado Amira Esquivel.
El proyecto presentado por el Gobierno sustitua la sociedad
conyugal por un rgimen de participacin en los gananciales de
carcter legal y en su modalidad crediticia. Adems, propona
el establecimiento de la figura de los bienes familiares para
paliar los efectos de la separacin de bienes que el rgimen de
participacin necesariamente implica durante el matrimonio.
Por ltimo, operaba algunos ajustes para conseguir una mayor
equiparidad en la situacin personal de los cnyuges, y entre ellos
consideraba la igual criminalizacin del adulterio, tanto respecto
de la mujer como del marido.
Con fecha 27 de octubre de 1992, el Poder Ejecutivo present
a la Cmara de Diputados una indicacin substitutiva al proyecto
en trmite, que contena una completa reformulacin del mismo. En el Mensaje de la indicacin se explica que, al no haber
contado con las mayoras constitucionales la idea de reemplazar
ntegramente la sociedad conyugal, se haca necesario replantear
la iniciativa proponiendo ahora el rgimen de participacin como
modelo alternativo, convencional y reglado.
El proyecto, con el texto sustituido, fue discutido, en primer
trmite constitucional, por la Cmara de Diputados y encontr
1

La presentacin y el texto del proyecto se contienen en el libro Familia y


personas, publicado con los trabajos de las jornadas; edicin coordinada por E.
Barros B., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, pp. 121-144. Un texto del
proyecto en su estado al 1 de octubre de 1989 fue publicado como apndice al
artculo del profesor Enrique Barros Bourie Por un nuevo rgimen de bienes
del matrimonio, en Estudios Pblicos, N 43, 1991, pp. 139-166.

20

LA REFORMA AL ESTATUTO ECONMICO DEL MATRIMONIO

repercusin en la opinin pblica ms que todo por la cuestin


de la penalizacin del adulterio. En definitiva, la Cmara aprob
el proyecto, pero propuso la derogacin de los delitos de adulterio
y de amancebamiento.
En el segundo trmite constitucional, el Senado revis el
proyecto aprobado por la Cmara y, adems de otras variaciones,
muchas de ellas no menores, repuso en el texto del proyecto la
normativa propuesta inicialmente por el Gobierno en materia
de adulterio (igual penalizacin).
Al producirse una discrepancia entre ambas Cmaras se procedi a la formacin de una Comisin Mixta de senadores y diputados, que sera integrada por los diputados Andrs Chadwick,
Sergio Elgueta, Alberto Espina, Rubn Gajardo y Jos Antonio
Viera-Gallo, y por los senadores Sergio Diez, Sergio Fernndez,
Hernn Larran, Anselmo Sule y Adolfo Zaldvar.
En la Comisin se produjo un consenso en cuanto a despenalizar la infidelidad conyugal, pero sancionarla civilmente de
manera ms intensa. El informe de la Comisin Mixta fue aprobado por ambas Cmaras y el texto del proyecto fue enviado al
Poder Ejecutivo para su promulgacin.
La ley fue promulgada por el Presidente de la Repblica, don
Eduardo Frei Ruiz-Tagle, por decreto supremo de fecha 12 de
septiembre de 1994, y publicada en el Diario Oficial N 34.973,
del 23 de septiembre de 1994.2
2
Para realizar este estudio hemos tenido a la vista el anteproyecto del
profesor Enrique Barros Bourie, y los dos proyectos presentados por el Ejecutivo (Proyecto de ley que modifica el Cdigo Civil en materia de rgimen
patrimonial del matrimonio y otros cuerpos legales que indica, de 22 de
julio de 1991, y Oficio N 128-325, que formula indicaciones al proyecto de
ley anterior, de 27 de octubre de 1992, Bol. N 432-07). Asimismo, se han
consultado especialmente los siguientes documentos: 1) Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados,
de 13 de enero de 1993 (sesin 42, L. 325, pp. 3504 y ss.); 2) Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara
de Diputados, de 13 de abril de 1993 (Sesin 63, L. 325, pp. 5771 y ss.);
3) Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, de 5 de octubre de 1993 (Diario de Sesiones, sesin
2, L. 327, pp. 246 y ss.); 4) Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 14 de diciembre
de 1993 (Diario de Sesiones, sesin 19, L. 327, pp. 3363 y ss.); 5) Tercer

21

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

La ley incluy la facultad para el Presidente de la Repblica


de dictar un texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y de las leyes complementarias modificadas por medio
de un decreto con fuerza de ley que deba dictarse en el plazo
de un ao (art. 38 Ley N 19.335). En verdad, el Decreto con
Fuerza de Ley que aprob este texto refundido se public en el
Diario Oficial excedido con mucho ese plazo: el 26 de diciembre
de 1996, pero para cumplir formalmente con el requisito se le
dat con fecha 21 de septiembre de 1995, es decir, su tramitacin
entre su suscripcin y su publicacin tard ms de un ao (DFL
N 2-95, Ministerio de Justicia, 21 de septiembre de 1995, D. O. 26
de diciembre de 1996). A ello hay que agregar que varios textos
normativos, sobre todo aquellos referidos al estatuto de los bienes
familiares, fueron alterados en su redaccin (y no en cuestiones
meramente formales). La constitucionalidad de este decreto fue
ms que dudosa, pero ella no fue reclamada oportunamente ante
el Tribunal Constitucional.
El DFL N 1, Ministerio de Justicia, de 1996, incorpor adems
al Cdigo Civil el articulado de la Ley N 19.335 que se refera al
rgimen de participacin en los gananciales, para lo cual ocup
el derogado art. 1792, dividindolo en 27 numerales. El artculo
as desglosado forma parte del ahora Ttulo XXII-A del Libro
IV del Cdigo denominado Rgimen de la participacin en los
gananciales.

Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara


de Diputados, de 25 de enero de 1994 (Sesin 35, L. 327, pp. 3503 y ss.);
y 6) Informe de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados de 5 de julio
de 1994 (Diario de Sesiones Senado, sesin 15, L. 329, pp. 2143 y ss.). Cfr.
Historia de la Ley N 19.335, Oficina de Informaciones del Senado, 25 de
octubre de 1994.
Los informes anteriores se citan, respectivamente, con las siguientes expresiones abreviadas: 1) 1er Informe Com. Const. Cmara de Diputados; 2) 2
Informe Com. Const. Cmara de Diputados; 3) 1er Informe Com. Const. Senado;
4) 2 Informe Com. Const. Senado; 5) 3er Informe Com. Const. Cmara de
Diputados, y 6) Informe Comisin Mixta.

22

LA REFORMA AL ESTATUTO ECONMICO DEL MATRIMONIO

4. CONTENIDOS Y OBJETIVOS FUNDAMENTALES


DE LA LEY N 19.335
Aunque el fin fundamental de la reforma era el de incorporar
el rgimen de participacin en los gananciales, la ley aprobada
incursiona en otros temas, y sus propsitos en sntesis pueden
agruparse en cuatro grandes objetivos. A saber:
1) Modificar las relaciones personales de los cnyuges a fin
de perfeccionar el principio de igualdad de los sexos, con especial
atencin al deber de fidelidad. Se consigue este objetivo mediante
la modificacin de diversos artculos del Cdigo Civil, de la Ley
de Matrimonio Civil y del Cdigo Penal.
2) Ajustar en algunos detalles menores el funcionamiento de
los regmenes de sociedad conyugal y separacin de bienes.
3) Establecer un rgimen jurdico especial para el inmueble
que sirve de residencia de la familia y los muebles que guarnecen
el hogar, cualquiera sea el rgimen econmico del matrimonio. Se
introduce un nuevo prrafo 2 al Ttulo VI del Libro I del Cdigo
Civil, utilizando los arts. 141 a 149 de dicho Cdigo.
4) Incorporar el sistema de participacin en los gananciales
como rgimen alternativo a los ya existentes de sociedad conyugal
y de separacin total de bienes. Se regul en los arts. 1 a 27 de la
Ley N 19.335, pero el DFL N 2-95, de 1996, introdujo estas normas al Cdigo Civil dividiendo el art. 1792 en 27 numerales.

23

II. MODIFICACIONES REFERIDAS A


LOS DEBERES CONYUGALES Y A LA
EQUIPARACIN ENTRE MARIDO Y MUJER

La ley ha querido eliminar algunas diferencias que, aunque de


poco relieve, se estimaron contrarias al principio de igualdad
entre varones y mujeres. Ello se da principalmente respecto de los
deberes de fidelidad y de socorro. Se aprovecha la oportunidad,
tambin, para ajustar otras normas de menor trascendencia al
mismo principio igualitario.
1. EL DEBER DE FIDELIDAD Y EL ADULTERIO
a) Desincriminacin de la infidelidad conyugal
Este fue el punto ms conflictivo de la tramitacin de la ley, como
acabamos de mencionar. Finalmente, la Comisin Mixta zanj
la disputa, conjugando la despenalizacin con una pretendida
mayor intensificacin de la reprobacin civil de la infidelidad
conyugal.3
El texto aprobado suprimi los delitos de adulterio y de amancebamiento, para lo cual se derogaron los arts. 375 a 381 del C3
Los debates sobre la despenalizacin del adulterio fueron abundantes.
Pueden verse en la Cmara de Diputados las sesiones 67, L. 325, de 21 de
abril de 1993 (pp. 6156-6174); 71, L. 325, de 6 de mayo de 1993 (pp. 66656699), 72, L. 325, de 11 de mayo de 1993 (pp. 6754-6757), 18, L. 329, de 7
de julio de 1994 (pp. 2124-2132). En el Senado las sesiones 21, L. 327, de 5
de enero de 1994 (Diario de Sesiones, pp. 3631-3652), y 15, L. 329, de 21 de
julio de 1994 (Diario de Sesiones, pp. 1985-1991).

25

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

digo Penal (art. 34 Ley N 19.335). Por lo mismo, se eliminaron


las referencias que se hacan a estos delitos en el art. 17, N 1 y
en el art. 18 Nos 4 y 5 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal
(art. 35, Ley N 19.335).
b) Tipificacin civil del adulterio
La Ley N 19.335 introdujo un nuevo texto para el art. 132 del
Cdigo Civil (que haba sido derogado por la reforma de la Ley
N 18.802), en el cual se declara ahora que El adulterio constituye
una grave infraccin al deber de fidelidad. A continuacin se
defini el adulterio con una frmula que pretendi equiparar la
situacin de marido y mujer: cometen adulterio la mujer casada
que yace con varn que no sea su marido y el varn que yace con
mujer que no sea su cnyuge.
Esta definicin, que buscaba, junto con igualar la situacin
de marido y mujer, intensificar la sancin civil de la infidelidad
matrimonial, a poco andar se ha revelado desafortunada, pues
implica, en verdad, una restriccin de la sancin jurdica del
adulterio. En efecto:
1) En primer lugar, se limita el concepto civil de adulterio
al canonizarse la terminologa penal en el Cdigo Civil, sin
considerar que civilmente el adulterio poda ser concebido en
trminos ms flexibles. Con esta reforma, no habr posibilidad
de calificar como adulterio un hecho si no se est en presencia
de relaciones heterosexuales consumadas: se precisa yacer el
marido o la mujer con un tercero(a), para configurar la infraccin civil.
Esto tena importancia antes de la reforma al estatuto de la
filiacin de la Ley N 19.585, de 1998 respecto de las tcnicas de
procreacin artificial heterlogas, ya que el antiguo art. 181 del
Cdigo Civil exiga al marido probar el adulterio de la madre para
permitirle impugnar la paternidad.4 Hoy no se exige la prueba
4
Cfr., para la legislacin anterior a la reforma de la filiacin, ROZAS
VIAL, Fernando, Problemas jurdicos y morales que plantean la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro, en Revista Chilena de Derecho, vol.
XVI, 1989, p. 728.

26

MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES

de adulterio, y es ms se excluye la accin de impugnacin si el


marido ha dado consentimiento a la tcnica reproductiva con
gametos obtenidos de terceros (art. 182 CC).
En todo caso, dada la definicin del art. 132 y atendido lo que
se dispone en el art. 20 sobre las definiciones legales, la accin
que no consista en la cpula normal entre personas de distinto
sexo no podr ser calificada de adulterio y no dar lugar a las
sanciones civiles previstas para l.5
2) La tercera persona con la que yace el marido o la mujer
no es considerada adltera a menos que est tambin casada.
Hay aqu una clara restriccin del mbito de aplicacin de la
infraccin civil: en el delito penal el varn que yaca con la mujer
casada, sabiendo que lo era, cometa delito, aun siendo soltero,
y lo mismo suceda con la manceba del marido.
3) Si se declara posteriormente la nulidad del vnculo matrimonial al cual uno de los presuntos cnyuges no ha sido fiel,
no podr considerarse subsistente la calificacin de adulterio
de su conducta infiel. Tal aserto se deduce de la omisin en la
nueva norma civil de la frase aunque despus se declare nulo el
matrimonio con que terminaba la definicin de adulterio del
derogado art. 375 inc. 2 CP. Esto ser as, al menos en cuanto
5
En el Informe de la Comisin Mixta, que propuso el texto del art. 132,
se lee lo siguiente: No escap a la Comisin la consideracin de que puede
haber otras conductas sexuales, diferentes de la cpula normal entre personas
de distinto sexo en que consiste el adulterio, que infrinjan tambin el deber
de fidelidad. Pero sea que ellas tengan menor o similar gravedad, escapan del
significado propio de dicho concepto y, en esa medida, no sern sancionadas,
o lo sern, pero por la aplicacin de normas diferentes a las que castigan especficamente el adulterio. En este sentido, la infraccin al deber general de
fidelidad del art. 131 CC dar lugar tambin al derecho a solicitar separacin
judicial de bienes por la remisin expresa que el art. 155 CC hace a dicha
norma. Tambin procedera alegarla como causal de separacin judicial (art.
26 LMC) o de divorcio (art. 54, N 2 LMC), siempre que se trate de una infraccin grave, en el primer caso, y grave y reiterada en el segundo. La norma
del inciso 2 del art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil no podr aplicarse, sin
embargo, si no se da el adulterio en los trminos definidos por el art. 132 del
Cdigo; en efecto, ella seala que no podr invocarse el adulterio cuando
existe previa separacin de hecho consentida entre los cnyuges. Nada obsta,
en consecuencia, a que se aleguen otros hechos no constitutivos de adulterio,
pero s de incumplimientos al deber de fidelidad.

27

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

el matrimonio no haya producido efectos civiles al tiempo del


adulterio en razn de su putatividad.6
La redaccin original que la Ley N 19.335 dio al art. 132
CC incurra en un error vergonzoso al considerar que comete
adulterio cualquier varn que yace con mujer que no sea su cnyuge. Una interpretacin literal del texto aprobado llevaba a la
conclusin de que el varn soltero que se relaciona sexualmente
con mujer tambin soltera, comete adulterio puesto que yace con
mujer que no es su cnyuge. Saltaba a la vista el absurdo de
una interpretacin como sa, la que sin embargo era autorizada
por la deficiente redaccin de la norma.7 Se trat de aminorar
el error advirtiendo que deba entenderse implcita la exigencia
de tratarse de un varn casado, desde el momento que el art. 132
CC se encuentra en el Ttulo VI del Libro I, que se refiere a las
obligaciones y derechos entre los cnyuges.8
6
Cfr. TOMASELLO HART, Leslie, El rgimen de participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N 19.335, Edit. Conosur, Santiago, 1994, p. 188.
7
Durante la discusin del Informe de la Comisin Mixta en la Cmara
de Diputados, el diputado Sr. Palma hizo ver que la redaccin propuesta para
el art. 132 permita incluir al varn soltero como culpable de adulterio. El
presidente, diputado Sr. Schaulsohn, tambin manifest su preocupacin por
lo que, sin perjuicio de la historia fidedigna de la ley, dispondra el texto del
precepto, y plante tres caminos para subsanar el error: remitir nuevamente
el proyecto a la Comisin Mixta, esperar que se corrigiera por la va de un
veto del Ejecutivo y, finalmente, aprobar el artculo como estaba, dejndose
constancia que se entenda que slo se aplicara al varn casado. La Cmara
aprob seguir la primera alternativa (Sesin 18, L. 329, de 7 de julio de 1994,
pp. 2126, 2127, 2131 y 2132). Sin embargo, la Comisin de Constitucin del
Senado, por Oficio de 12 de julio de 1994, inform a la Cmara de Diputados
que coincida con la interpretacin que exclua al varn soltero, pero que no
resultaba procedente jurdicamente recabar a la Comisin Mixta enmiendas de
redaccin, puesto que sta haba dejado de existir al evacuar su informe. Ante
ello, la Cmara de Diputados se limit a aprobar el proyecto (Sesin 22, L. 329,
de 14 de julio de 1994, p. 2386). La cuestin tambin se debati en el Senado.
Los senadores Sres. Daz y Piera sostuvieron que el defecto de redaccin de
la norma era importante, y que no bastaba dejar constancia de la intencin de
la Sala al votar la norma: aqu estamos tratando de que la ley no diga lo que
dice, argument el senador Sr. Piera. Sin embargo, la norma en definitiva fue
aprobada, slo con el voto en contra del senador Sr. Daz (Sesin 15, L. 329,
de 21 de julio de 1994, Diario de Sesiones, pp. 1987, 1989-1990).
8
As lo sostuvo la Ministra de Justicia, Sra. Mara Soledad Alvear, ante el
Senado (Sesin 15, L. 329, de 21 de julio de 1994, Diario de Sesiones, p. 1991).

28

MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES

Por ltimo, se corrigi legislativamente el error agregando


el calificativo de casado al varn al que se le imputa el adulterio
(Ley N 19.422, de 13 de noviembre de 1995).
c) Sanciones civiles al adulterio
Cules son las sanciones civiles que procedern cuando se acredite
la infraccin civil de adulterio? El art. 132 CC, en su inciso 1, se
limita a declarar que se trata de una infraccin grave al deber
de fidelidad, tras lo cual seala que da origen a las sanciones
que la ley prev.
No obstante el nfasis de estas declaraciones, no haba mayores
novedades en lo referente a las sanciones acordadas por la ley
para la conducta infiel. La evolucin legislativa posterior no ha
hecho ms que reducir la relevancia civil de la conducta conyugal
adltera. La Ley N 19.585, de 1998, elimin la regla del art. 223
del Cdigo Civil que ordenaba al juez tener en cuenta el divorcio (no vincular) por adulterio a la hora de asignar el cuidado
personal de los hijos menores, y la del art. 497 N 10 del mismo
Cdigo que inhabilitaba para ser tutor o curador a los divorciados (no vincularmente) por adulterio (la Ley N 19.335, art. 28,
N 16, slo haba excluido de la incapacidad a los condenados
por adulterio).
Por su parte, la Ley N 19.947, de 2004, Ley de Matrimonio Civil,
sustituy la referencia al adulterio en las causales de separacin
judicial y divorcio por una alusin a la violacin de los deberes
matrimoniales (art. 26 LMC) y a una transgresin grave y reiterada
de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad (art. 54 N 2
LMC). Slo como una forma de excluir la separacin judicial se
menciona especficamente el adulterio: No podr invocarse el
adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida
por ambos cnyuges (art. 26 inc. 2 LMC). Se observa que el
Cfr. tambin el discurso de la misma Sra. Alvear al inaugurar el seminario sobre
la Ley N 19.335, el 13 de octubre de 1994, organizado por el Colegio de Abogados. Cfr. discurso introductorio en Rgimen de participacin en los gananciales
y bienes familiares, Ley N 19.335, folleto editado por el Colegio de Abogados de
Chile, Santiago, s.f., p. 6.

29

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

legislador piensa que el cese concordado de la convivencia basta


para no reprochar la conducta infiel. Ello se confirma al ver que,
de acuerdo con el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil, la separacin judicial produce la suspensin del deber de fidelidad.
Tambin por transgresin del deber de fidelidad procede
como sancin que la mujer, en sociedad conyugal, o cualquiera
de los cnyuges en el rgimen de participacin, pida la separacin
judicial de bienes (art. 155 CC).
Una sancin especfica para el divorcio la sigue manteniendo
el art. 172 del Cdigo Civil, que da derecho al cnyuge inocente
para revocar las donaciones que hubiese hecho al que hubiere
dado causa al divorcio o a la separacin por adulterio, entre otras
causales.
Por otro lado, la desincriminacin del adulterio ha producido
por va indirecta la inaplicabilidad de la incapacidad para suceder
y para recibir donaciones consistente en haber sido condenado
judicialmente por crimen de daado ayuntamiento (arts. 964
y 1391 CC), causal que afectaba a los condenados por los delitos
de adulterio e incesto, segn el sentir comn de la doctrina. Con
la eliminacin del delito de adulterio, esta incapacidad quedar
reducida a quienes cometan incesto. La mujer adltera y el varn
que yace con ella no quedarn afectados por esta incapacidad
sucesoria, ya que el adulterio, despenalizado, no podr ser incluido dentro de los crmenes de daado ayuntamiento del
art. 964 CC.
Como puede verse, la conclusin es que, en definitiva, las
sanciones no han sido intensificadas, sino ms bien restringidas.
Esta aseveracin se confirma aun ms si se examina lo sucedido
con la prohibicin de contraer matrimonio entre el cnyuge
adltero y la persona con la que consuma su infidelidad.
d) El impedimento matrimonial de adulterio
El impedimento matrimonial que surga del delito de adulterio
cometido por la mujer la imposibilitaba para contraer nuevas
nupcias con su co-reo en dicho delito. La Ley N 19.335 modific
el art. 7 de la antigua Ley de Matrimonio Civil para disponer, en
cambio, que no podr contraer matrimonio el que haya cometido
30

MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES

adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de


cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca.
La norma equiparaba la situacin de marido y mujer, pero
restringe la vigencia del impedimento a cinco aos. El plazo se
contaba desde la sentencia que as lo establezca.
El texto pareca indicar que la sentencia deba establecer
expresamente el impedimento, pero no se vea la razn de esta
exigencia formal; ms razonable era requerir que la sentencia
estableciera el adulterio, la participacin del tercero y su individualizacin. Tal sentencia poda ser aquella recada en el proceso
por divorcio no vincular o tambin la que fallara un pleito por
responsabilidad civil, siempre que se estableciera en ella el hecho
constitutivo de la infidelidad. En todo caso, deba ser siempre un
proceso civil, y no penal, vista la desincriminacin del adulterio,
que oper con efecto retroactivo.9
El plazo de cinco aos, deca el texto aprobado por la Ley
N 19.355, se cuenta desde la sentencia. Haba que entender,
sin embargo, que se computaba desde que sta quedara firme o
ejecutoriada.
Pero debe tenerse en cuenta que el impedimento slo tena
relevancia cuando se hubiera disuelto el matrimonio durante el
cual se produjo el adulterio, pues de lo contrario al adltero le
afectaba el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Por
esta razn, el plazo de vigencia del impedimento debera haberse
computado desde la disolucin de este matrimonio por muerte
del cnyuge inocente.
Con el texto aprobado, si despus de la sentencia que ha establecido el adulterio transcurran cinco o ms aos, y slo luego
se extingua el matrimonio, el cnyuge adltero no habra tenido
obstculo alguno para contraer matrimonio con su partcipe en
la infraccin. El impedimento de adulterio no habra tenido
eficacia alguna.10
9

En este sentido, TOMASELLO, Leslie, El rgimen..., cit., p. 163.


La intencin de la Comisin Mixta era no perpetuar el impedimento
de por vida, para evitar las convivencias irregulares. El informe seala que,
como el impedimento opera en caso de disolucin del matrimonio anterior
por nulidad o muerte, conservarlo sin lmite de tiempo significara impedir
que la pareja interesada pudiese acogerse a la ley, y producira el efecto inde10

31

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Al establecer esta limitacin temporaria, se le quit toda relevancia prctica al impedimento como sancin civil. Mirando
exclusivamente la reforma de la Ley N 19.335, vista la despenalizacin del adulterio, resultaba muy inoportuna esta restriccin
del impedimento matrimonial.11
Empero, nuevamente la evolucin legislativa ha ido ms all,
y la Ley N 19.947, Ley de Matrimonio Civil, no contempl ya el
impedimento de adulterio. Con ello, el cnyuge adltero puede
obtener el divorcio (por ejemplo, por voluntad unilateral) y contraer matrimonio con su partcipe en la infidelidad sin encontrar
obstculo legal alguno para ello.
2. EL DEBER DE SOCORRO
La Ley N 19.335 dio una nueva redaccin al art. 134 CC, que
estableca el deber de socorro principalmente sobre el marido,
y slo subsidiariamente respecto de la mujer. El artculo dispone
ahora que El marido y la mujer deben proveer a las necesidades
de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al
rgimen de bienes que entre ellos medie, y que el juez, si fuere
necesario, reglar la contribucin.
En consecuencia:
i) Marido y mujer estn por igual obligados a proveer a las
necesidades de la familia comn: En el Senado se dej constancia
de que por necesidades de la familia comn debe entenderse
cargas de familia, en el sentido que les dan el Ttulo XXII del
Libro IV del Cdigo Civil (cfr. art. 1740 N 5 CC) y el Ttulo IX
del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil (cfr. art. 889
N 4 CPC).12
seado de una mera convivencia, con los problemas consiguientes respecto de
los hijos comunes (Informe Comisin Mixta).
11
En similar sentido, SCHMIDT HTT, Claudia, Nuevo rgimen matrimonial,
Edit. Conosur, Santiago, 1995, pp. 73-74.
12
En ningn caso se alude al concepto amplio de familia contenido en
el art. 815 CC. Cfr. 1er Informe Com. Const. Senado.

32

MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES

ii) Si no hay acuerdo entre los cnyuges, ser competencia


del juez el regular la forma en que se cumplir concretamente
el deber de socorro.
iii) Para establecer el deber de socorro, el juez deber atender
a dos criterios: 1) Las facultades econmicas de los cnyuges, y
2) El rgimen econmico que medie entre ellos.
Al aludir a las necesidades econmicas de los cnyuges, la ley
no hace otra cosa que reiterar los criterios de facultad y necesidad
caractersticos de las obligaciones alimenticias. Pero, adems, debe
considerarse el rgimen econmico vigente y en este aspecto cabe
hacer algunas precisiones.
Si existe sociedad conyugal, se aplicar la regla del art. 1740
N 5 CC, a la que se remite el art. 230 CC, segn la cual los gastos
de mantenimiento de los cnyuges y de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal.
Por lo tanto, las cargas de familia recaern sobre el marido, que
administra ordinariamente el patrimonio social. El art. 231 CC
precisa, sin embargo, que si el hijo tiene bienes propios, los gastos
de establecimiento y, en caso necesario (es decir, de insolvencia
de la sociedad conyugal), los de crianza y educacin podrn
solventarse con ellos, pero cuidando de conservar ntegros los
capitales.
En el rgimen de separacin de bienes, se aplicar el art.
160 CC: En el estado de separacin, ambos cnyuges deben
proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de
sus facultades. El juez en caso necesario reglar la contribucin.
Esta regla se aplica tambin a la separacin judicial (art. 178).
En todo caso, la prestacin alimenticia puede ser reducida si el
cnyuge ha dado causa a la separacin judicial por su culpa (art.
175 CC, modificado por la Ley N 19.947, de 2004).
Respecto de los hijos, el art. 230, redactado por la Ley N 19.585,
seala que a los gastos de su crianza, educacin y establecimiento
contribuirn los padres en proporcin a sus respectivas facultades
econmicas.
Cuando exista entre los cnyuges rgimen de participacin en
los gananciales, se aplicar ntegramente la norma del art. 134 CC.
El art. 1792-2 seala que se aplican a dicho rgimen las limitaciones sealadas en el prrafo 1 del Ttulo VI del Libro I del Cdigo
Civil, donde se encuentra la referida norma. En consecuencia,
33

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

ambos cnyuges deben contribuir en proporcin a sus facultades


econmicas. Esta idea se confirmaba al haber modificado la Ley
N 19.335 el inciso segundo del art. 228 CC para disponer que Si
existe separacin de bienes o rgimen de participacin en los gananciales, ambos cnyuges debern contribuir a dichos gastos en
proporcin a sus facultades (art. 228 inc. 2 CC). La Ley N 19.585
prefiri mantener el mismo criterio pero distinguir slo entre si
los padres del hijo estn casados en sociedad conyugal o si ste
rgimen no tiene aplicacin (arts. 230 y 231 CC).
En sntesis puede decirse que los gastos para afrontar las necesidades de la familia deben ser de cargo de ambos cnyuges,
de acuerdo a su capacidad patrimonial. Slo si estn casados en
sociedad conyugal, estas cargas deber costearlas la sociedad
conyugal, y sern de responsabilidad del marido, en la medida
en que existan bienes sociales.
3. OTRAS REFORMAS QUE TIENDEN A LA EQUIPARACIN
DE MARIDO Y MUJER

a) Causales de divorcio no vincular


La Ley N 19.335 modific las causales de divorcio no vincular establecidas en los Nos 4 y 5 del art. 21 de la antigua Ley de Matrimonio
Civil, para hacerlas aplicables a ambos cnyuges. Seran causales de
divorcio, entonces, la tentativa de uno de los cnyuges de prostituir
al otro y la avaricia de cualquiera de los cnyuges.13
Se adapt tambin la situacin anmala que haba provocado
la subsistencia, despus de la Ley N 18.802, de la causal N 6 del
mismo art. 21, que segua hablando del deber de la mujer de
seguir al marido, aun cuando este deber hubiera sido eliminado
del Cdigo Civil. La Ley N 19.335 redact la causal de modo
genrico: Negarse cualquiera de los cnyuges, sin causa legal, a
13

Observaba SCHMIDT, C., ob. cit., p. 75, que la redaccin con que quedaba la causal N 5 del art. 21 (Avaricia de cualquiera de los cnyuges, si llega
hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades) no se
condeca bien con el nuevo texto del art. 134 CC, al no considerar el rgimen
de bienes existente entre los cnyuges.

34

MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES

vivir en el hogar comn. Con ello, la redaccin de la causal se


armoniz con el texto del art. 133 CC.
Adems, se aprovech la oportunidad para derogar la causal
establecida en el N 10 del art. 21 y que autorizaba el divorcio por
enfermedad grave, incurable y contagiosa de uno de los cnyuges. La supresin se hizo acogiendo la propuesta del senador Sr.
Sergio Fernndez, quien hizo ver que era moralmente reprobable impetrar el divorcio por esa circunstancia, ya que uno de los
fundamentos del matrimonio es el auxilio mutuo, el cual se debe
manifestar especialmente en los estados de enfermedad.14
La argumentacin no nos resultaba convincente, ya que por
las caractersticas de la causal ella slo se aplicaba en casos excepcionales en que hay una verdadera amenaza para la vida del
otro cnyuge. La ley no debe imponer el herosmo y en el caso
de una enfermedad grave, incurable y contagiosa haba riesgo
de muerte para el cnyuge sano. Con la aparicin del flagelo del
sida la causal haba adquirido una nueva relevancia, por lo que
su simple derogacin es, por decir lo menos, inoportuna.15
Con la aprobacin de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley
N 19.947, de 2004, la cuestin ha perdido en parte relevancia,
puesto que se autoriza la separacin judicial por mero cese de
la convivencia. De manera que el cnyuge amenazado por la
enfermedad contagiosa puede recurrir a ella. Lo que parece
inhumano, en cambio, es que la ley parezca posibilitar la disolucin del matrimonio por divorcio unilateral, divorcio que no slo
suspende la cohabitacin sino que extingue el deber de socorro.
Nos parece que si el cnyuge sano pretende desahuciar de esta
manera sus compromisos matrimoniales con el enfermo procede
la denegacin del divorcio, aun cuando concurra el plazo de cese
de la convivencia requerido, por abuso del derecho.
b) Capacidad para adoptar
La Ley N 19.335 aprovech la ocasin, adems, para adecuar las
normas de las entonces vigentes leyes de adopcin, Nos 7.613 y
14
15

Cfr. 1er Informe Com. Const. Senado.


En similar sentido se pronunciaba SCHMIDT, C., ob. cit., pp. 75-76.

35

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

18.703, a la capacidad de la mujer casada, corrigiendo la omisin


en que haba incurrido la reforma de la Ley N 18.802.
Es as como se derog el inciso 3 del art. 2 de la Ley N 7.613
que estableca que la incapacidad de la mujer no le impeda adoptar de acuerdo con esa ley (art. 31, Ley N 19.335). E igual cosa
sucedi con la primera oracin del inciso segundo del art. 5 de
la Ley N 18.703, que estableca igual previsin para el caso de
adopcin simple de menores de edad (art. 32, Ley N 19.335).
Se trat de meros ajustes, ya que exista un cierto consenso
en que esas normas ya no tenan sentido, despus de que la Ley
N 18.802 otorgara capacidad plena a la mujer casada en sociedad
conyugal.16
El problema ya no se presenta con la actual ley que regula la
adopcin: Ley N 19.620, de 1999.
c) Curadura del cnyuge disipador
El art. 448 N 1 CC, para el caso de que se declarara la interdiccin
de una mujer por prodigalidad, conceda la curadura legtima
en primer lugar al marido. No obstante, si era el marido el interdicto por la misma causa, su mujer no poda ser la curadora
(art. 450 CC).
La Ley N 19.335 opt por eliminar para ambos cnyuges la
posibilidad de ejercer la curadura en caso de interdiccin por
disipacin. Para ello procedi a derogar el N 1 del art. 448 CC y
a establecer en el nuevo art. 450 CC que ningn cnyuge podr
ser curador del otro declarado disipador.
Al sustituirse el texto del art. 450 CC, sin embargo, se suprimi innecesariamente su inciso segundo, que estableca,
para el caso de interdiccin del marido, el derecho de la mujer
mayor de edad para pedir la separacin de bienes y no quedar
as sometida a la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal ejercida por un curador extrao. En la primera edicin
de este libro, decamos que a pesar de ello, este derecho debiera
16
Cfr. ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, 7 ed. actualizada por M. D. Martinic y G. Weinstein,
Santiago, 1993, N 415, p. 284, nt. 115.

36

MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES

considerarse subsistente por aplicacin de la regla general del


art. 1762 CC.17
El mismo legislador repar el error. El inciso segundo del
art. 450 se reintrodujo como parte de las modificaciones de la
Ley N 19.585, de 1998.
La misma ley modific los llamados a la guarda legtima del
disipador, disponiendo que la guarda se defiere, en primer lugar, a los ascendientes, con exclusin del padre o madre cuya
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposicin o que est casado con un tercero (art. 448,
N 1 CC).
d) Excusa para ejercer una guarda
La Ley N 19.335 modific la norma que excusaba a las mujeres
para ejercer una guarda, y sustituy el texto del N 5 del art. 514
CC, por el siguiente: El padre o la madre que tenga a su cargo
el cuidado cotidiano del hogar.
Fue una buena manera para conciliar la semntica legal con
la realidad social. A nadie se le escapa que, en la inmensa mayora
de los casos, la excusa seguir favoreciendo a la mujer.
e) Condicin de permanecer en estado de soltera o viudez
El art. 1076 CC dispona que era lcito efectuar una asignacin
testamentaria a una mujer, dejndole un derecho de usufructo,
de uso o de habitacin o una pensin peridica por el tiempo
que permaneciera soltera o viuda. La Ley N 19.335 cambi el
vocablo mujer por el trmino persona, con lo que da pie
para que esa norma rija tambin las liberalidades testamentarias
dejadas al varn soltero o viudo.

17
Agregbamos tambin que, no obstante, era criticable la desarmona
que la omisin produca, si se consideraba que respecto del demente, del sordomudo y del ausente se establece especficamente ese derecho de la mujer
(arts. 463, 470 y 477 CC).

37

III. MODIFICACIONES REFERIDAS


A LA SOCIEDAD CONYUGAL
Y A LA SEPARACIN DE BIENES

1. FACULTADES DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL


a) El nuevo art. 138 bis
La Ley N 19.335 reacomod el texto de los arts. 145, 148 y 149
CC en los nmeros de los arts. 138, 139 y 140, que haban sido
derogados por la Ley N 18.802 (art. 28 N 5 de la Ley N 19.335),
y agreg un nuevo art. 138 bis que vino a salvar una dificultad producida por la reforma de la Ley N 18.802 en el funcionamiento
de la sociedad conyugal.18
Esta ltima ley, al consagrar la capacidad general de la mujer
y mantener la administracin del marido respecto de los bienes
propios de aqulla, la priv de la posibilidad de recurrir al juez
en caso de que el marido se negara a realizar un determinado
acto o contrato relativo a sus bienes propios. Slo en caso de
impedimento del marido poda actuar autorizada por la justicia
(antiguo art. 145 CC).
El nuevo art. 138 bis viene a concederle nuevamente el derecho a recurrir a la justicia cuando el marido se rehse injustificadamente a realizar un acto que tenga por objeto alguno de los
bienes de la mujer que aqul administra.

18
La norma fue incorporada por la Comisin de Constitucin del Senado
acogiendo una indicacin de la senadora Sra. Carmen Frei (2 Informe Com.
Const. Senado).

39

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

b) Derechos de la mujer ante la negativa del marido


El nuevo art. 138 bis corrige la situacin disponiendo que si el
marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar
un contrato respecto de un bien propio de la mujer, sta puede
recurrir al juez para que la autorice a actuar por s misma.
El juez debe proceder, de acuerdo con la modificacin introducida en la norma por la Ley de Tribunales de Familia, Ley
N 19.968, de 2004, previa audiencia a la que ser citado el marido. Si citado el marido, ste mantiene su oposicin, el asunto se
convertir en contencioso. En efecto, se aplicar la regla general
del art. 823 CPC por la remisin efectuada por el art. 102 de la
Ley N 19.968.
La mujer puede utilizar esta norma cuando se trate de actos que
conciernan slo a sus bienes propios, y no a los bienes sociales.19 Se
hace as una nueva excepcin a la norma del art. 1754 inc. 4 CC,
que prohbe a la mujer enajenar o gravar, dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido. La Ley N 19.335 modific la frase final del inciso 4 del
art. 1754 CC para introducir expresamente la nueva excepcin:
sino en los casos de los artculos 138 [anterior 145] y 138 bis.
El art. 138 bis aclara que la mujer podr tambin recurrir a
la justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor,
provocar la particin o concurrir a ella cuando la mujer tenga
parte en una herencia (art. 138 bis inc. 3 CC). Tambin stas eran
cuestiones de difcil solucin con los textos de los arts. 1322 inc.
2 y 1326 inc. 2 CC, tal como quedaron despus de la reforma
de la Ley N 18.802.
Llama la atencin que se permita a la mujer pedir autorizacin
para concurrir a una particin se entiende ya provocada.
Seguramente, la ley se est poniendo en el caso de una particin
que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que el
marido se niega a participar como administrador de los bienes
propios de la mujer.
19
Explica TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 165, que haberle dado
posibilidad a la mujer para recurrir al juez ante la negativa del marido a realizar
un acto sobre los bienes sociales, hubiera equivalido, en la prctica, a convertirla
en coadministradora de la sociedad conyugal.

40

MODIFICACIONES REFERIDAS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

Resulta criticable que el art. 138 bis CC se refiera slo a la


particin de bienes hereditarios, sin que se haya resuelto la situacin de otras comunidades en las que tenga parte la mujer.
Por analoga, debiera propiciarse la misma solucin, mxime si
el art. 2313 CC somete la divisin de toda comunidad a las reglas
de la particin de la herencia.
c) Efectos de los actos realizados por la mujer
La mujer, al proceder autorizada por el juez pero contra la negativa del marido, obligar slo sus bienes propios y los activos de
sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y
167 CC (art. 138 bis inc. 2 CC). Los bienes sociales y los bienes
propios del marido slo resultan obligados hasta concurrencia
del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado
del acto (art. 138 bis inc. 2 CC).
Se trata, por tanto, de una deuda personal que no corresponde pagar a la sociedad, ni respecto de los terceros (obligacin a
las deudas) ni en relacin con los cnyuges (contribucin a las
deudas).20 Es de notar que, en este caso, son obligados los bienes
propios de la mujer, contra la voluntad del marido que contina
siendo su administrador legal.

20
La reforma omiti modificar el N 2 del art. 1740 CC, tambin olvidado
por la Ley N 18.802, norma que sigue disponiendo que la sociedad es obligada al pago: 2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio
por(...) la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio.... A pesar del
texto, pensamos que prevalecer por su especialidad lo dispuesto en el art. 138
bis CC, de manera que las deudas contradas por la mujer con autorizacin
judicial por negativa del marido, no sern sociales sino hasta concurrencia del
beneficio que reporte la sociedad o el marido. Debe recordarse que, incluso
en el texto original del Cdigo antes de la modificacin de la Ley N 18.802, se
sostena que la referencia del art. 1740 N 2 CC a las deudas contradas por la
mujer con autorizacin de la justicia, deba limitarse a los casos de impedimento
y no rega para los supuestos de negativa del marido, para los que primaba la
disposicin del art. 146 inc. 2 CC, de un tenor muy similar al actual art. 138
bis inc. 2 CC (cfr. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Tratado prctico de las
capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la
mujer casada, Imprenta Universitaria, Santiago, 1935, N 385, pp. 285-286).

41

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

d) Sancin en caso de falta de autorizacin judicial


Frente al texto del art. 1754 CC, redactado por la Ley N 18.802,
se discuti cul es la sancin de los actos realizados por la mujer
sobre sus bienes propios sin autorizacin de la justicia. Algunos
autores sostuvieron que exista nulidad absoluta, bsicamente
por tratarse de la vulneracin de una norma prohibitiva.21 Otros,
en cambio, abogaron por la nulidad relativa, y se fundaron bsicamente en el texto del art. 1757 CC que sanciona con nulidad
relativa los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en el art. 1754.22
La reforma de la Ley N 19.335 no zanj la controversia, pero
nos parece que su texto refuerza la segunda posicin, ya que el
art. 1754 CC en su inciso final tiene ahora menos apariencia
de norma prohibitiva, al considerar expresamente dos modos
de superar el impedimento. Se tratara ms bien de una norma
imperativa que ordena a la mujer que pretende actuar sobre sus
bienes propios que proceda con autorizacin judicial en caso de
impedimento o de negativa injustificada del marido.23
2. REFORMAS A LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
a) Nuevas causales
La Ley N 19.335 estableci dos nuevas causales en el art. 155
del Cdigo Civil para que la mujer (o el cnyuge, en caso de
21
ROZAS VIAL, Fernando, Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 58; ROSSEL, E., ob. cit., N 217,
p. 149; TRONCOSO, Hernn, Derecho de Familia, Universidad de Concepcin,
Concepcin, 1992, N 128, p. 118.
22
LVAREZ, Ral, Manual sobre las reformas al Cdigo Civil (Ley 18.802),
Impresos Ogar, Santiago, s.f., p. 98; RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1993, N 266, pp. 207-208.
23
En este sentido, RODRGUEZ GREZ, Pablo, Regmenes patrimoniales,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 139. En contra, SCHMIDT, C.,
ob. cit., p. 20, y ltimamente el profesor Ramos Pazos, cambiando su opinin
original: RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile,
5 ed., Santiago, 2005, t. I, N 280, p. 219 (en adelante se cita esta edicin).

42

MODIFICACIONES REFERIDAS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

participacin en los gananciales) pueda demandar la separacin


judicial de bienes. Estas nuevas causales son:
1) Separacin de hecho: Se permite la separacin judicial si
sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges
(art. 155 inc. 3 CC). La asimilacin con el caso de la ausencia
(la nueva disposicin se incorpora tras punto seguido en el mismo inciso), y la expresin inicial Lo mismo ser indican que
se exige tambin que la separacin haya durado al menos un
ao.24 Es de advertir que la Ley N 19.947, de 2004, modific el
inciso segundo de la misma norma para incorporar como causales de separacin judicial de bienes las de la separacin judicial
regulada por dicha ley. Aunque el texto es amplio, la historia del
precepto y su concordancia interna nos sugieren que aqu slo
se refiere a las causas por falta imputable a uno de los cnyuges
(cfr. art. 26 LMC).
2) Riesgo inminente de mal estado de los negocios del marido:
Se autoriza la separacin si existe riesgo inminente de que los
negocios del marido se hallen en mal estado, por consecuencia
de especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea
o descuidada (art. 155 inc. final). En este caso, el marido podr
oponerse a la separacin caucionando suficientemente los intereses de la mujer.
Adems de estas nuevas causales, la Ley N 19.335 modific el
inc. 1 del art. 19 de la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias, para establecer que cualquiera
de los cnyuges poda solicitar la separacin de bienes si el otro,
obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el
de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces
por el no pago de las pensiones alimenticias. La norma ha sido
modificada por las Leyes N 19.471 y 19.968. En la redaccin de
la Ley N 19.335 se planteaba el problema de la titularidad del
marido para solicitar la separacin judicial de bienes.

24
La Cmara de Diputados haba aprobado un texto que facultaba a ambos cnyuges a pedir la separacin en caso de separacin de hecho. El Senado
estableci la norma definitiva, dejando constancia de que era menester un plazo
de un ao para pedir la separacin (1er Informe Com. Const. Senado).

43

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

b) Derecho del marido a solicitar la separacin


Los arts. 152 y siguientes del Cdigo Civil admiten la separacin
judicial slo a peticin de la mujer, ya que se la concibe como un
medio de proteccin y defensa de ella frente a la administracin
de la sociedad conyugal que la ley concede al marido. Sin embargo, el texto del art. 19 de la Ley N 14.908, introducido por la
Ley N 19.335, dispona que cualquiera de los cnyuges podra
solicitar la separacin judicial de bienes, y con ello aparentemente
se facultaba al marido para demandar la separacin.
El texto de la norma pareci obedecer en este aspecto a una
inadvertencia en la tramitacin del proyecto de lo que sera luego
la Ley N 19.335: el proyecto original del Gobierno estableca
como rgimen legal el de participacin, y por ello la separacin
judicial de bienes proceda a peticin de ambos cnyuges (cfr.
nuevo art. 1768 CC del proyecto original). En este contexto era
lgico que tambin la causal del art. 19 de la Ley N 14.908 fuera
invocable tanto por el marido como por la mujer, y as lo contempl ese primer proyecto. Al modificarse el sistema y optar el
segundo proyecto del Gobierno (indicacin sustitutiva) por el
mantenimiento de la sociedad conyugal como rgimen legal, la
separacin judicial volvi a ser una facultad privativa de la mujer,
no obstante lo cual se conserv sin alteraciones seguramente por
olvido el precepto que modificaba el art. 19 de la Ley N 14.908
(art. 34 de la indicacin sustitutiva).
Durante la discusin de la ley, la Cmara de Diputados pretendi extender a ambos cnyuges la facultad de pedir la separacin en caso de separacin de hecho (nuevo art. 155 CC), pero
el Senado volvi al criterio de que aun en ese caso el derecho
corresponda a la mujer. Sin embargo, al tratar del art. 19 de
la Ley N 14.908 los senadores no objetaron que el derecho se
atribuyera a cualquiera de los cnyuges, sin que justificaran la
descoordinacin que se producira entre esta norma y el art. 155
del Cdigo Civil.25
25
El 1er Informe de la Comisin de Constitucin del Senado deja constancia de que se advirti que la separacin en el caso del art. 19 de la Ley
N 14.908 podra ser solicitada tanto por el marido como por la mujer, pero
no se abund sobre ello.

44

MODIFICACIONES REFERIDAS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

Haciendo un esfuerzo de interpretacin integradora (o incluso


correctora), en la primera edicin de este libro sostenamos que la
facultad del marido para pedir separacin de bienes contemplada
en el art. 19 de la Ley N 14.908 se circunscriba al rgimen de
participacin en los gananciales, manteniendo la exclusividad del
derecho de la mujer respecto de la sociedad conyugal.26
La dificultad fue superada por la reforma realizada por la Ley
N 19.741, de 2001, que estableci que la sancin consistente en
decretar la separacin de bienes proceda, en caso de doble apremio por pensiones alimenticias, siempre a peticin del titular
de la accin respectiva (art. 1 N 18, Ley N 19.741). As, reza la
norma vigente, despus de algunas modificaciones que le introdujeran la Ley de Tribunales de Familia, Ley N 19.968 (art. 124
N 8) y la Ley N 20.152, de 9 de enero de 2007: Si constare en
el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado
dos veces alguno de los apremios sealados en los artculos 14
y 16, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a peticin del titular de la accin respectiva: 1. Decretar la
separacin de bienes de los cnyuges... (art. 19, Ley N 14.908).
Queda claro, en consecuencia, que la separacin podr solicitarla
en este caso exclusivamente la mujer si est casada en sociedad
conyugal y cualquiera de los cnyuges si hubiere entre ellos participacin en los gananciales.
c) Separacin judicial si existe rgimen de participacin
La separacin judicial de bienes cuando el rgimen vigente en
el matrimonio es el de participacin en los gananciales puede
ser solicitada tanto por el marido como por la mujer y por las
mismas causales. As lo dispone el art. 158 CC, al sealar que lo
que se dice del marido o de la mujer en los artculos relativos a
las causales y forma para solicitar la separacin judicial de bienes
(arts. 152 a 157 CC), se aplica indistintamente a los cnyuges en
el rgimen de participacin en los gananciales (art. 158 CC).
Como ya vimos, segn el nuevo texto del art. 19 de la Ley
N 14.908, en rgimen de participacin, tanto el marido como
26

Es lo que parece sostener SCHMIDT, C., ob. cit., p. 78.

45

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

la mujer pueden solicitar la separacin judicial de bienes en caso


de apremio por falta de pago de pensiones alimenticias.
En cambio, no se aplica al rgimen de participacin la causal
de separacin judicial de bienes prevista en el art. 1762 CC, esto
es, la negativa de la mujer a tomar la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal y a someterse a la direccin de un
curador, por una razn obvia: la norma supone la existencia de
sociedad conyugal.

d) Efectos de la sentencia de separacin judicial


El inciso segundo del art. 158 CC previene que Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y
al pago de recompensas o al clculo del crdito de participacin
en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone
trmino.
Esta norma sustituye el texto original del art. 158 CC, que
sealaba: 1) que se entregaran a la mujer sus bienes, 2) que
en cuanto a la divisin de los gananciales se seguiran las mismas
reglas que en el caso de disolucin del matrimonio, 3) que la
mujer no tendra desde entonces parte alguna en los gananciales
que provinieran de la administracin del marido, y 4) que el
marido, a su vez, no tendra parte alguna en los gananciales de
la mujer.
Quiz hubiera sido mejor mantener esta norma que caracterizaba claramente el funcionamiento del rgimen de separacin
total. Por otra parte, el texto sustitutivo del inc. 2 del art. 158 CC,
si bien pretende regular los efectos conjuntamente para ambos
regmenes: sociedad y participacin, puede inducir al equvoco
de que el mismo juicio de separacin de bienes podra servir para
proceder a la divisin de los gananciales o la determinacin del
crdito de participacin, lo que no resulta pertinente, ya que se
trata de procesos de distinta naturaleza.

46

IV. LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO


ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

A) PROTECCIN DE LA VIVIENDA
Y PATRIMONIO FAMILIAR
1. ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO
Son numerosas las legislaciones que han introducido entre las
normas imperativas, aplicables a todos los matrimonios disposiciones que tienden a proteger ciertos bienes de la familia, sacando
los derechos que sobre ellos recaen de la esfera patrimonial individual para insertarlos en el cuadro de los intereses colectivos
o institucionales de la familia.
Un sistema que tiende a predominar en el mbito europeo,
aunque pese a los esfuerzos an no puede considerarse de caractersticas uniformes, consiste bsicamente en la exigencia del
consentimiento de ambos cnyuges para enajenar derechos que
cualquiera de ellos posea sobre bienes que conforman la vivienda
familiar y el mobiliario que le sirve de ajuar.27
En Francia, la Ley N 65-570, de 13 de julio de 1965, que
reform el rgimen patrimonial del matrimonio, incorpor en
27
En tal sentido, puede mencionarse la Recomendacin N R(81)15 del
Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos de los cnyuges
relativos a la ocupacin de la vivienda familiar y a la utilizacin del ajuar. Cfr.
CORRIENTE CRDOBA, Jos A., La configuracin de la vivienda familiar
y de su ajuar en el Derecho europeo. Lneas de construccin y directrices de
poltica legislativa formuladas por el Consejo de Europa, en El hogar y el ajuar
de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, edicin
coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.

47

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

el Cdigo Civil normas especiales en relacin con la proteccin


jurdica de la vivienda familiar. El art. 215 inc. 3 del Cdigo Civil
francs dispone que Los cnyuges no pueden uno sin el otro
disponer de los derechos por los cuales se asegura la vivienda de
la familia, ni del mobiliario [meubles meublants] que la guarnece.
En caso de falta de consentimiento de uno de los cnyuges, ste
puede pedir la anulacin dentro de un ao contado desde que
tom conocimiento del acto y nunca pasado un ao de la disolucin del rgimen matrimonial.28
En Alemania, desde la reforma de la legislacin matrimonial
de 1957 existen dos disposiciones del BGB que se reconducen,
por va jurisprudencial y doctrinal, a la proteccin de la vivienda
familiar. El 1365, 1 dispone que un cnyuge no puede obligarse
sin el consentimiento del otro en lo que concierne a la disposicin
de la integralidad de su patrimonio. La doctrina entiende que
la norma se aplica a la vivienda conyugal en la medida en que
ella suele constituir el patrimonio esencial de muchas parejas.
En seguida, el 1369 BGB establece que un cnyuge casado en
rgimen legal (de participacin) no puede disponer ni obligarse
a disponer de los objetos de menaje que le pertenecen, sin el
consentimiento del otro.29
En Blgica, la ley de 14 de julio de 1976 introdujo una figura
muy similar a la francesa. El art. 215 del Cdigo Civil dispone la
necesidad del consentimiento de ambos cnyuges para disponer
de los derechos por los cuales se aseguran la vivienda de la familia
y los muebles que guarnecen el inmueble. La sancin es la nulidad
relativa.30 Por su parte, el art. 88 del BW, Cdigo Civil holands,
precepta que un cnyuge precisa del consentimiento del otro
para ejecutar ciertos actos jurdicos que afectan a la habitacin
28

Cfr. TERRE, Franois y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les rgimes matrimoniaux, Dalloz, Paris, 1989, pp. 51 y ss.s
29
Cfr. HAUPTMANN, Jean Marie, Le rgime juridique des biens destins
lusage des poux (Alemania), en Revue Internationale de Droit Compar, 1990
(4), pp. 1122 y ss.
30
Cfr. PAPANDREU, Marie France, Le rgime juridique des biens destins lusage des poux (Blgica), en Revue Internationale de Droit Compar,
1990 (4), pp. 1167 y ss. Cfr. tambin RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline, La
famille et le droit au logement, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1991 (2),
pp. 245 y ss.

48

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

comn, las cosas que forman parte de ella y su mobiliario. La


sancin es la anulacin del acto.31
El Cdigo Civil de Portugal contiene la norma del art. 1682-A,
que dispone que la enajenacin, la constitucin de derechos
reales de goce o garanta, el arriendo o la constitucin de otros
derechos personales de goce sobre la vivienda familiar exigen
siempre el consentimiento de ambos cnyuges. El art. 1682 N 3
del mismo Cdigo establece una norma similar para los muebles
utilizados por ambos cnyuges en la vida de la pareja y sus instrumentos de trabajo. Se sanciona la omisin del consentimiento
con la nulidad relativa.32
El Cdigo Civil suizo, por su parte, establece que ninguno
de los cnyuges puede sin el consentimiento expreso del otro,
resciliar el arrendamiento o enajenar la casa o el departamento
familiar, ni restringir por otros actos jurdicos los derechos de los
que depende la vivienda de la familia (art. 169).33
En Espaa, la ley de reforma N 11, de 13 de mayo de 1981,
insert en el Cdigo Civil el art. 1320, segn el cual para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de
uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan
a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de
ambos o, en su caso, autorizacin judicial.34
En el Reino Unido la situacin refleja los caracteres diversos del derecho anglosajn. La Matrimonial Homes Act de 1983,
entendiendo la matrimonial home como la vivienda matrimonial
habitual, dispone que cuando uno de los cnyuges tiene derecho
a ocupar el inmueble (sea a ttulo de propiedad o no) el otro
31
Cfr. PAPANDREU, Marie France, Le rgime juridique des biens destins
lusage des poux (Pases Bajos), en Revue Internationale de Droit Compar,
1990 (4), pp. 1281 y ss.
32
PEREIRA COELHO, F. M., Le rgime juridique des biens destins
lusage des poux (Portugal), en Revue Internationale de Droit Compar, 1990
(4), pp. 1303 y ss.
33
SCHNYDER, Bernhard, Le rgime juridique des biens destins lusage
des poux (Suiza), en Revue Internationale de Droit Compar, 1990 (4), pp. 1313
y ss.
34
Cfr. El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, edicin coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa,
Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.

49

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

cnyuge puede reclamar tambin los derechos de ocupacin


(rights of occupation) de la vivienda, que se configuran al modo
de carga real sobre el inmueble familiar.35
En Canad, se introdujo por ley especial de 1989 la figura
del patrimonio familiar, que hoy ha sido incorporada dentro
del flamante Cdigo Civil de Quebec, en vigor desde 1994 (arts.
414 a 430), y que se traduce en la afectacin de ciertos bienes
para establecer un crdito final que compense las desigualdades
producidas entre los cnyuges durante el funcionamiento cotidiano de la familia. La insercin de una figura propia del rgimen
anglosajn a un sistema codificado, ha merecido serias crticas
por parte de la doctrina.36
En el mbito americano tiende a aplicarse otro modelo, cuyos
antecedentes se reconocen en el Derecho norteamericano y canadiense:37 el del patrimonio familiar. Se trata as de un conjunto de
bienes, generalmente inmuebles (la casa habitacin y una extensin
de tierra para cultivar o predio para explotar), que se destinan,
mediante intervencin del juez, a satisfacer las necesidades bsicas del grupo familiar. Mientras se mantienen las condiciones que
permitieron la declaracin, los bienes del patrimonio familiar son
considerados inalienables e inembargables, aunque s transmisibles
por causa de muerte. Es ms o menos el rgimen que podemos encontrar en el Cdigo Civil para el Distrito Federal de Mxico (Ttulo
35

Cfr. CORRIENTE CRDOBA, Jos A., ob. cit., pp. 326 y ss., y CRETNEY, S. M., Elements of Family Law, Swett-Maxwell, 2 edicin, London, 1992,
pp. 105 y ss.
36
Cfr. CAPARROS, Ernest, Le patrimoine familial: una qualification
difficile, en Revue Gnrale de Droit, 25, 1994, pp. 251 y ss.
37
Segn GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, Porra, 12 edicin,
Mxico, 1993, p. 720, los orgenes del patrimonio familiar regulado por el Derecho mexicano tienen como antecedente inmediato el Homestead, establecido
por primera vez con ese nombre por ley del Estado de Texas de 26 de enero de
1839 y despus con carcter federal por la ley de 26 de mayo de 1862. Como
el mismo autor recuerda, la figura tambin tiene precedentes en el antiguo
derecho castellano. Ya en el Fuero Viejo de Castilla se instituye una especie
de patrimonio familiar constituido por la casa, la huerta y la era: Que todo
devisero puede comprar en la viella de behetria, quanto podier del labrador,
fueras ende sacado un solar que aya cinco cabnadas de casa e sua era, e suo
muradal, e suo guerto; que esto no le puede comprar, nin el labrador non gelo
puede vender (ley 10, tt. 1, lib. IV).

50

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

XII, Libro I: arts. 723 a 746), en el Cdigo de la Familia boliviano


(cap. IV del Ttulo Preliminar: arts. 30 a 40) y en el Cdigo Civil
peruano (Cap. II, Tt. I, Sec. 4a, Libro III: arts. 488 a 501).
El Cdigo Civil argentino, despus de la reforma de la Ley
N 17.711, de 1 de julio de 1968, en cambio, parece seguir el
modelo europeo. Dispone que ser necesario el consentimiento
de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno
de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiese hijos
menores o incapaces (art. 1277 inc. 3 CC).
2. ALGUNOS PRECEDENTES EN NUESTRA LEGISLACIN
En nuestra legislacin no ha estado del todo ausente el tema de
la proteccin de un patrimonio familiar. Ha tenido cierta presencia en relacin con la estructura de la propiedad agraria y la
proteccin del campesinado. Es as como, en virtud de la Ley
N 15.020, se dict el Decreto con Fuerza de Ley N R.R.A. 5, del
Ministerio de Hacienda, de 1963, publicado en el Diario Oficial
del 16 de febrero del mismo ao, que lleva por ttulo Legisla
sobre propiedad familiar agrcola. Por esta normativa se facultaba al Presidente de la Repblica, a solicitud del propietario,
para declarar propiedad familiar agrcola un predio rstico
calificado previamente de unidad econmica (de acuerdo con
el art. 11 de la Ley N 15.020).
Para la declaracin se necesitaba, entre otros requisitos, que el
solicitante fuera casado, viudo o soltero con cargas de familia; que
el solicitante y/o su familia trabajaran directamente y por cuenta
propia la tierra, y que el inmueble estuviera libre de embargos,
gravmenes o hipotecas. Se admita tambin que se solicitara la
constitucin de la propiedad familiar agrcola en caso de ser el
predio comn a los cnyuges, o a alguno de ellos y a sus hijos
(art. 2, DFL N 5).
La declaracin se formalizaba por un decreto supremo, reducido a escritura pblica e inscrito en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races (art. 7, DFL N 5).
Los efectos principales de la declaracin consistan en franquicias tributarias y en la indivisin en la sucesin por causa de
muerte, en las condiciones sealadas por el cuerpo legal.
51

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Como se ve, este rgimen se acercaba a la figura del patrimonio familiar de las legislaciones latinoamericanas, pero su
objetivo era funcional a los esfuerzos por distribuir la propiedad
privada en un proceso de reforma agraria.
La Ley N 16.640, de Reforma Agraria, facult en su art. 193
al Presidente de la Repblica para que refundiera las disposiciones sobre propiedad familiar agrcola bajo la denominacin
nica de pequea propiedad rstica. Esto se llev a cabo mediante el Decreto con Fuerza de Ley N 4, del Ministerio de
Agricultura, de 1967, publicado en el Diario Oficial del 17 de
enero de 1968.
Finalmente, como antecedente ms inmediato debe mencionarse que el art. 1 N 15 del Acta Constitucional N 3, de 1976,
estableca que Para promover el acceso de un mayor nmero de
personas al dominio privado..., la ley deba propender a una
conveniente distribucin de la propiedad y a la constitucin de la
propiedad familiar. Esta disposicin, tomada del art. 10 N 14 de
la Constitucin de 1925, no se conserv en el texto de la Constitucin Poltica de 1980.
3. EL ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES DE LA LEY N 19.335
La regulacin de los bienes familiares que la Ley N 19.335 introdujo en el Cdigo Civil no se identifica con ninguno de los
modelos legislativos que acabamos de resear, aunque presenta
similitudes con algunos de ellos. En general, nuestra ley se acerca ms al sistema europeo de proteccin a la vivienda y el ajuar
familiar, aunque difiere de l en que contempla la intervencin
de la justicia en la individualizacin de los bienes protegidos. En
este ltimo aspecto, la reforma parece aproximarse al modelo del
patrimonio familiar de las legislaciones americanas.
La idea de los bienes familiares de la Ley N 19.335 surgi
primeramente como un paliativo a la libertad de disposicin que
supone el rgimen de participacin en los gananciales. No obstante, al desecharse el criterio de establecer este rgimen como
sistema legal, se consider la conveniencia de ampliar el estatuto
de los bienes familiares tambin a los regmenes de separacin
total de bienes y de sociedad conyugal.
52

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

A modo de sntesis, puede decirse que en la nueva normativa


insertada en el Cdigo Civil, con el nombre de bienes familiares
se designan ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen una
funcin familiar directa al permitir y favorecer la convivencia
de la familia, y a las que, por ello, la ley las somete a un estatuto
normativo especial, con independencia del rgimen econmico
elegido por los cnyuges.
Se ha querido incluir dicha normativa en lo que la doctrina
comparada ha dado en llamar rgimen matrimonial primario y
que consiste en aquel estatuto bsico, imperativo e inderogable que
se aplica a todos los matrimonios, con independencia del rgimen
patrimonial que los rija en concreto. A pesar de que calificar de
rgimen matrimonial a estas reglas imperativas y fragmentarias
parece excesivo, y poco feliz desde el punto de vista tcnico, la expresin ha ido ganando terreno en la opinin de los juristas que,
aunque con reservas, la siguen utilizando a falta de otra mejor.38
Se ha dicho que la fundamentacin de este estatuto uniforme y
especial al que resultan sometidos todos los matrimonios en cuanto
a algunos bienes, residira en el deber general de los cnyuges de
subvenir a las necesidades de la familia; lo que la doctrina espaola
denomina levantamiento de las cargas del matrimonio.39 Quiz
convendra complementar esta explicacin (que no parece cubrir la
restriccin de los derechos de los terceros acreedores), con la proteccin pblica a la familia fundada en el matrimonio, que en nuestro
orden constitucional es un deber del Estado (art. 1 Const.).
Es menester precisar que se trata de bienes, como expresa la
ley, y no de un patrimonio familiar. De esta forma, no se incluyen deudas u obligaciones que puedan tener el mismo carcter:
no hay pasivo familiar.40
38
Cfr. CAPARROS, E., ob. cit., pp. 262-263. Tambin utiliza la expresin
FIGUEROA YEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurdica de Chile, 2 ed.,
Santiago, 1997, p. 717, como una manera de enfatizar el carcter de normas
de orden pblico de estas reglas.
39
Cfr. PEA GONZLEZ, Carlos, Reformas al estatuto matrimonial: el
rgimen de participacin en los gananciales, en Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Anlisis Jurdico, U. Diego Portales, Santiago, 1994, p. 166.
40
En este sentido, FIGUEROA, G., ob. cit., p. 719: los bienes familiares
no constituyen una universalidad jurdica, porque no reconocen un pasivo
exclusivo que pueda hacerse efectivo sobre el activo que lo compone. Reitera
la idea en p. 728.

53

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Los bienes son calificados de familiares porque la ley les reconoce una funcin esencial con la vida cotidiana de la familia
y por ello los somete a una proteccin especial. Esta proteccin
se traduce bsicamente en tres aspectos: 1) la gestin pasa a ser
compartida entre el cnyuge propietario y el cnyuge no propietario; 2) se posibilita la constitucin de derechos reales de goce
en favor del cnyuge no propietario, y 3) los bienes son puestos
a resguardo de las acciones de los acreedores del cnyuge dueo,
mediante una especie de ejecucin subsidiaria. Ms adelante se
desarrolla la explicacin de estos efectos.
4. LA UBICACIN NORMATIVA DEL NUEVO ESTATUTO
Segn el art. 140 CC, las normas del 1 del Ttulo VI del Libro I
del Cdigo Civil sufren excepciones o modificaciones, en primer
lugar por la existencia de bienes familiares (art. 140, 1). El
mismo artculo dispone que de estos bienes familiares, as como
del patrimonio reservado de la mujer, de la separacin de bienes
y de la separacin judicial tratan los prrafos siguientes.
Al trasladar la Ley N 19.335 los originales arts. 145, 148 y 149
a los nmeros de los arts. 138, 139 y 140 CC, quedaron libres los
nmeros de los artculos 141 a 149, y es justamente a ellos que la
reforma de 1994 atribuye un nuevo texto, agrupndolo bajo un
nuevo prrafo 2 del Ttulo VI del Libro I, que toma el nombre
de De los bienes familiares.
De esta forma, los prrafos siguientes del Ttulo VI del Libro
I: Excepciones relativas a la profesin u oficio de la mujer;
Excepciones relativas a la simple separacin de bienes y Excepciones relativas al divorcio perpetuo, adoptan la numeracin
de 3, 4 y 5, respectivamente (art. 28, N 8 Ley N 19.335). La
Ley N 19.947, Ley de Matrimonio Civil modific los dos ltimos
epgrafes, suprimiendo el calificativo de simple a la separacin
de bienes, y sustituyendo la expresin divorcio perpetuo por
separacin judicial.
La tcnica empleada por la Ley N 19.335 adoleca de deficiencias notorias. Por ejemplo, para mantener la armona del ttulo
el nuevo prrafo 1 debi haberse denominado Excepciones
relativas a los bienes familiares. Por otra parte, se incurri en una
54

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

evidente descoordinacin al disponer que los Nos 8 y 9 del art. 28


de la Ley N 19.335 (que contienen el texto de los nuevos artculos 141 a 149 del Cdigo Civil sobre bienes familiares), entraran
en vigencia al publicarse la ley, mientras que el N 6 del mismo
art. 28 (que reubica los actuales artculos 145, 148 y 149 en los
nmeros 138, 139 y 140) no entr en vigencia sino transcurridos
tres meses. Con ello se podra haber sostenido fundadamente
que, al haberse sustituido el texto de los arts. 145, 148 y 149 por
el nuevo prrafo de los bienes familiares, oper una derogacin
orgnica de su contenido, y que, posteriormente, al cumplirse
el plazo de tres meses, la norma prevista en el N 6 del art. 28 no
pudo ya aplicarse. Se trat de un defecto serio y no advertido.
La Ley N 19.335 tampoco cuid de adaptar otras normas
del Cdigo que hacen referencia a los prrafos del Ttulo VI del
Libro I. Por ejemplo, el art. 1762 CC se remite al prrafo 3 de
dicho ttulo, queriendo aludir evidentemente a la separacin de
bienes, pero ahora sta se encuentra regulada en el prrafo 4.
Este error no se ha enmendado pese al tiempo transcurrido, lo
que ha hecho necesaria una nota del editor que aclare el significado de la norma en las ediciones oficiales del Cdigo Civil
publicadas por la Editorial Jurdica de Chile.
5. NOTAS CARACTERIZADORAS DE LOS BIENES FAMILIARES
Una apreciacin global de la regulacin prevista en los nuevos
arts. 141 y siguientes del Cdigo Civil nos permite deducir las
siguientes caractersticas de los llamados bienes familiares:
1) Se trata de cosas corporales y, por excepcin, de cosas
incorporales (derechos en sociedades).
2) Dichos bienes deben cumplir la funcin de permitir la
vida familiar, constituyendo la residencia principal de la familia.
En este sentido, la institucin no pretende proteger intereses
individuales de alguno de los cnyuges, sino el inters familiar.
Pero ello no quiere decir que no pueda afectarse el bien familiar
cuando, habiendo sido la residencia de la familia, se ha producido
una separacin entre los cnyuges, incluso aunque no existan hijos
del matrimonio o no convivan ya con sus padres por ser mayores
de edad (en contra, se pronunci la Corte de Santiago, 24 de
55

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

marzo de 1998, RDJ, t. 95, sec. 2, p. 1, que deneg la afectacin


a la cnyuge que vive sin sus hijos ya mayores).
3) Pueden existir cualquiera sea el rgimen de bienes que
medie entre los cnyuges. Los bienes familiares se regirn... por
las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes
del matrimonio (art. 141 inc. 1 CC).
4) La afectacin como familiar de un bien no opera de pleno
derecho, sino que se requiere declaracin, sea con intervencin
de la justicia, acuerdo de los cnyuges separados de hecho o
mediante acto unilateral de uno de los cnyuges otorgado por
escritura pblica.
5) La afectacin es revocable por acuerdo de los cnyuges. A
falta de acuerdo, la desafectacin procede slo por declaracin judicial cuando se acredite que los bienes no cumplen ya la finalidad
que permiti la afectacin. No procede que el tribunal fije un plazo
de vigencia a la afectacin al momento de declararla: es errneo el
fallo de la Corte de Valparaso que concede la afectacin hasta que
una de las hijas del matrimonio cumpla 21 aos (C. Valparaso, 9 de
septiembre de 2004, rol N 941-2001, LexisNexis, 31.449).
6) La calidad de bien familiar presupone la existencia de
vnculo matrimonial, de modo que no procede la afectacin si
el matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo. Si la disolucin
sobreviene a la afectacin, sta podr dejarse sin efecto por sentencia judicial.
7) La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de
dominio, pero restringe o limita las facultades de administracin
y disposicin.
8) La afectacin como familiar de un bien no conlleva su
inembargabilidad, pero restringe la accin de los acreedores,
pudiendo ser stos obligados a ejecutar sus crditos en otros
bienes del deudor.
9) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico y por ello los derechos concedidos por ella son irrenunciables: es nula cualquiera estipulacin que contravenga las
disposiciones de este prrafo (art. 149 CC). De este modo, los
pactos que vulneren estas disposiciones adolecern de nulidad
absoluta (cfr. arts. 10, 1466 y 1682 CC).
10) La institucin de los bienes familiares se fundamenta en
el deber de proveer a las cargas de familia y en la proteccin de
56

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

la vivienda familiar, pero no tiene naturaleza alimenticia. Por ello


para la afectacin de un bien como familiar no deben aadirse requisitos no establecidos en las normas propias y que provienen del
estatuto de los alimentos legales. Es correcto el fallo por el cual la
Corte Suprema cas la sentencia de segunda instancia que negaba la
afectacin de un bien como familiar en consideracin a la situacin
patrimonial de los cnyuges, a la edad de los hijos y a los ingresos
de la peticionaria: Que, al razonar en la forma antes sealada dijo
la Suprema Corte, la sentencia ha cometido errores de derecho,
infringiendo el artculo 141 del Cdigo Civil, pues ha incorporado
elementos no contemplados en dicha disposicin para la declaracin de bien familiar, exigiendo la concurrencia de requisitos que el
legislador no estableci, y que son propios de otra institucin como
son los alimentos, con los cuales el bien familiar tiene cierta relacin
y cercana, pero sin confundirse con ellos, ni mucho menos para
establecer a su respecto exigencias que la ley no ha contemplado
(C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 307).
6. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD
Se discuti durante la tramitacin del proyecto de ley en el Senado
si las restricciones a las facultades de disposicin y administracin
que produce la declaracin de bien familiar podran considerarse
inconstitucionales por afectar la garanta constitucional de la propiedad. En definitiva, predomin la tesis de que la afectacin no
constitua una privacin de dominio ni tampoco de los atributos
o facultades esenciales de este derecho. Se consider que, si bien
la afectacin del bien como familiar daba forma a una especial limitacin de la propiedad privada, esa limitacin deba entenderse
legitimada al resultar exigida por los intereses generales de la Nacin
a que se refiere el inc. 2 del N 24 del art. 19 de la Constitucin,
precepto que ha de ser ledo a la luz del art. 1 de la misma Carta,
que establece el imperativo estatal de proteger la familia.41
41
Cfr. PEA, C., La proteccin de la vivienda familiar y el ordenamiento jurdico chileno, en Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Anlisis Jurdico,
U. Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 191 y ss. ROSSO ELORRIAGA, Gian
Franco, Rgimen jurdico de los bienes familiares, Metropolitana ediciones, Santiago,

57

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

No obstante, para aminorar las dudas de constitucionalidad,


la Comisin de Constitucin del Senado alter la forma de afectacin de los bienes disponiendo la necesidad de una intervencin
judicial. Como veremos, esta ltima prevencin slo se articul
para algunos bienes y se omiti inexplicablemente para otros
(derechos o acciones sociales).
Concordamos en que no hay inconstitucionalidad por la limitacin del derecho de propiedad, si se considera el deber
constitucional de proteccin jurdica de la familia fundada en
el matrimonio.42 Pero, en cualquier caso, si se estimara que las
normas constituyen una vulneracin del derecho de dominio,
no vemos cmo la intervencin judicial podra purgar ese vicio
por su mera presencia.43
B) BIENES QUE PUEDEN SER FAMILIARES
Pueden ser afectados como bienes familiares el inmueble que sirve
de residencia principal de la familia, los muebles que guarnecen
la residencia familiar y, residualmente, los derechos o acciones
1998, p. 59, sostiene que el fundamento constitucional de la institucin pasa
menos por la funcin social de la propiedad y ms por una aplicacin directa
del deber del Estado de proteger a la familia, ya que las restricciones al derecho
de propiedad operan como una especie de medida cautelar que garantiza el
cumplimiento de los deberes conyugales de sustentar las cargas de familia.
42

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, La proteccin de la vivienda familiar,


en Trayectoria (Universidad Adolfo Ibez), ao III, N 22, p. 7, informa que
en ninguno de los ordenamientos ms avanzados que han recogido esta institucin ni en la normativa emanada del Consejo de Europa, se han insinuado
siquiera problemas de constitucionalidad de ningn tipo.
43
En el mismo sentido COURT MURASSO, Eduardo, Los bienes familiares en
el Cdigo Civil (Ley N 19.335), Cuadernos Jurdicos, Universidad Adolfo Ibez,
Via del Mar, N 2, s.f., p. 6, quien sostiene que la constitucionalidad de la
institucin no puede quedar supeditada a quien efecte la declaracin.
RODRGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301, sostiene la inconstitucionalidad
de estas normas respecto de los matrimonios contrados con anterioridad a la
vigencia de la Ley N 19.335, con lo cual parece pensar que la inconstitucionalidad se salvara por el consentimiento presunto que daran los contrayentes
a estas limitaciones al momento de contraer matrimonio.

58

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia


principal de la familia. Veremos cada una de estas posibilidades
admitidas por la ley.
1. EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA
Puede afectarse como familiar el inmueble de propiedad de
cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de
la familia (art. 141 inc. 1 CC, segn la redaccin que le diera
el DFL N 2-95).
Sobre esta norma cabe efectuar las siguientes precisiones:
1) Debe tratarse de un bien inmueble, necesariamente corporal, ya que de lo contrario no podr cumplir con el requisito de
servir de residencia (se excluyen otras formas de vivienda como
casas rodantes, vehculos abandonados, carpas o tiendas de campaa, etc.). La Corte Suprema ha debido confirmar la exigencia
de que se trate de una cosa corporal, con motivo de un caso en
que se peda la afectacin como familiar de un derecho real de
usufructo recado sobre un departamento (C. Sup., 12 de marzo
de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 33).
2) No parece admitirse la pluralidad de inmuebles respecto
de un mismo matrimonio; la ley habla de el inmueble que sirve
de residencia principal.44
3) El inmueble puede ser un predio urbano o rural. No se
contempla expresamente la posibilidad de una afectacin parcial
de un inmueble, como por ejemplo si la casa familiar se encuentra dentro de un predio destinado a la explotacin agrcola. La
Cmara de Diputados haba incorporado en el texto del art. 141
CC la posibilidad de declaracin parcial mediante la confeccin
de un plano de subdivisin, pero en el Senado se suprimi esta
norma. La eliminacin, empero, parece obedecer al hecho que,
al disponerse la necesidad de un procedimiento judicial, se quiso
44

En el mismo sentido TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 147; FIGUEROA, G., ob. cit., p. 720. Debe tenerse en cuenta que la misma discusin fue
zanjada en sentido contrario por el nuevo texto del Cdigo Civil de Quebec
de 1994, que hoy expresamente menciona como afectables las residencias de
la familia (art. 415).

59

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

reservar el problema de la afectacin parcial a la discrecin del


juez que conozca del proceso.45
La falta de esta posibilidad ha determinado que los tribunales
terminen rechazando las demandas de afectacin de predios cuya
superficie exceden con mucho las necesidades de residencia familiar.
As se ha dicho que no resulta posible extender el concepto de
inmueble que sirve de residencia principal de la familia a un predio
de aptitud agrcola, de 200,11 hectreas de extensin (Tribunal
de Ro Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia,
30 de enero de 2001, con casacin rechazada por C. Sup. 25 de
julio de 2001, rol N 1.337-01, LexisNexis, N 18.936).
4) El inmueble debe ser de propiedad de cualquiera de los
cnyuges. Nos parece que no se cumplira este requisito si se
trata de un bien de propiedad comn entre un cnyuge y un
tercero.46
5) El inmueble debe servir de residencia principal de la familia. Se trata de una frmula bastante abierta y novedosa dentro de
las categoras generales del Derecho Civil: la residencia se predica
de las personas individuales, no de un grupo de personas como
la familia (cfr. art. 68 CC). No queda claro, asimismo, qu debe
entenderse por residencia principal; seguramente se pretende
excluir las residencias temporales usadas espordicamente o en
45

Deca el texto aprobado por la Cmara: Si la afectacin es parcial, como


si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se
protocolizar, al mismo tiempo, el plano de subdivisin respectivo. Si lo anterior
no fuere posible, o no lo quisieren los cnyuges, la afectacin alcanzar nada
ms que a la casa habitacin y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para
ello bastar que as se exprese en la escritura pblica de afectacin o que as
se declare por el tribunal a resultas de la impugnacin que efecte el cnyuge
propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente (art. 141).
El Senado consider innecesario dar normas sobre afectaciones parciales, por
ser una situacin que deber resolverse dentro de las reglas generales aplicables
a esta institucin (1er Informe Com. Const. Senado).
46
No obstante, en la Comisin de Constitucin del Senado se consider
la posibilidad de que el inmueble familiar perteneciera a varios comuneros,
estimndose que esta situacin queda entregada a las reglas generales, en que
cualquier comunero puede pedir la particin, excepto el cnyuge comunero,
quien necesitara la voluntad de su consorte (1er Informe Com. Const. Senado). Coincide con nuestra opinin de negar esta posibilidad FIGUEROA, G.,
ob. cit., p. 720. En contra ROSSO, G., ob. cit., p. 99.

60

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

poca de vacaciones. Pero pueden existir supuestos en los que no


ser tan fcil distinguir la principalidad de la residencia.
6) Tampoco se dice qu se entiende en este caso por familia,
pero es obvio que supone el matrimonio, aunque no necesariamente
los hijos. La cuestin ms compleja es determinar la residencia
de la familia cuando el grupo familiar se ha disgregado, lo que
acontece con frecuencia dada la litigiosidad que le ha atribuido
la ley a la afectacin.
Los tribunales han tenido que resolver algunos de estos problemas, y no existe todava una jurisprudencia uniforme.
As, por una parte se ha dicho que si la cnyuge pide la afectacin sobre un inmueble en el que vive sola, pues se encuentra
separada del marido y sus hijos son mayores y viven en forma
independiente, no procede dar lugar a su demanda, puesto que
la accin deducida debe llevar implcita la condicin de que
con tal declaracin se beneficiar no slo el cnyuge peticionario, sino tambin los hijos que viven en el inmueble y que estn
conviviendo con su padre o madre (C. Stgo., 24 de marzo de
1998, RDJ, t. 95, sec. 2, p. 1; sigue esta misma doctrina en un caso
en que la demandante vive con dos hijos mayores de edad con
ingresos propios: C. Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ, t. 98, sec.
2, p. 121). Justamente en el sentido inverso, en un caso en que
el hijo se haba casado y luego fallecido, se decide que su madre,
separada de hecho del marido, tiene derecho a afectar como
familiar el inmueble que sirvi de residencia de la familia: la circunstancia [de] que el hijo haya contrado matrimonio y fallecido
con posterioridad, no es impedimento para que la cnyuge no
propietaria pueda obtener tal declaracin, toda vez que dichas
circunstancias no pueden privar al inmueble del atributo de haber
sido la residencia principal de la familia (C. Stgo. 11 de mayo
de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2, p. 2). La Corte Suprema ha terciado
en la controversia y ha resuelto, tomando en consideracin lo
dispuesto en el art. 815 CC, que hay familia aunque los cnyuges
no tengan hijos (C. Sup., 31 de mayo de 2004, FM, N 522, sent.
10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante Ren
Abeliuk). Ha sentado igualmente que no es requisito exigido por
las normas el que los hijos que vivan con la cnyuge peticionaria
sean menores de edad (C. Sup., 19 de diciembre de 2002, RDJ,
t. 99, sec. 1, p. 307).
61

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

No parece, sin embargo, haber una posicin definitiva en la


materia: en sentencia reciente la Corte Suprema se neg a casar
una sentencia de segunda instancia que rechazaba la demanda de
afectacin como bien familiar de un inmueble que era habitado
slo por la mujer, habindose emancipado los hijos (C. Sup. 21
de agosto de 2006, rol N 5.022-04, LexisNexis N 34.828).
El problema de la disgregacin familiar produce tambin
discrepancias de criterio. En algunos fallos los tribunales han
considerado que si se ha producido una separacin de hecho no
procede la afectacin, desde que no existe un nimo de permanencia, ni convivencia de ambos cnyuges, siendo el propsito
de la norma la satisfaccin de necesidades bsicas derivadas de
la institucin matrimonial (C. Stgo., 25 de mayo de 1999, RDJ.
t. 96, sec. 2, p. 38). Sobre todo si el inmueble actualmente est
arrendado a terceros y ninguno de los cnyuges habita en l
(C. Valdivia, 8 de julio de 2002, con cas. desierta por C. Sup. 3 de
septiembre de 2002, rol N 2.987-2002, LexisNexis N 25.844).
En otros fallos, sin embargo, se estima que no es suficiente
razn para denegarla la simple separacin de hecho, sobre todo si
es la mujer la que pide la afectacin, sea sola (C. Sup. 31 de mayo
de 2004, FM N 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el
abogado integrante Ren Abeliuk) o con hijos (C. Valparaso 9 de
septiembre de 2004, rol N 941-2001, LexisNexis, N 31.449).
En sentencia reciente la Corte Suprema, contradiciendo su
jurisprudencia anterior, ha declarado que no se infringe el art.
141 del Cdigo Civil al negarse la afectacin de un inmueble
que fue el hogar comn de la familia, pero despus de la separacin es slo habitado por la cnyuge peticionaria: en el caso
de autos se lee en el fallo, a la fecha de la contestacin de la
demandada, el cnyuge y los hijos de las partes no habitaban el
inmueble cuya daclaracin se pretende. Luego no se trata de un
inmueble que en la actualidad sirva de morada al grupo familiar,
sino que habiendo sido el hogar comn, ahora constituye slo la
residencia de la cnyuge demandada (C. Sup. 21 de agosto de
2006, rol N 5.022-04, LexisNexis, N 34.828).
Ms resistencias surgen cuando es el marido el peticionario.
Se dice as que es impedimento de la declaracin que el marido
demandante viva solo, o nicamente con su padre, mientras la
cnyuge demandada vive en otro lugar con sus hijos: resulta
62

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

indiscutible seala una sentencia que, si se pretendiera por


una parte, que la persona del actor, aun cuando viviera con su
padre, conforma una familia, y por otra, la demandada con los
hijos comunes otra, la residencia principal de la familia inevitablemente ha de encontrarse en donde habita el mayor nmero
de sus miembros, esto es, en la residencia de la demandada,
por lo que se rechaza la demanda (Tribunal de Ro Negro, 31
de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de
2001, con casacin rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001,
rol N 1.337-01, LexisNexis, N 18.936). En similar sentido, se
entiende que no es inmueble familiar el bien raz de propiedad
de la mujer que es ahora habitado slo por el marido, mientras
la propietaria y los hijos permanecen en otro lugar: el inmueble
se lee en el fallo no cumple con el objetivo de residencia
principal de la familia, toda vez que no existe un nimo de permanencia, ni convivencia de ambos cnyuges en el precitado
inmueble de propiedad de la demandada (C. Valparaso 10 de
mayo de 2002, con cas. desistida: C. Sup. 24 de abril de 2003,
GJ N 274, p. 89). Menos se hace lugar si el marido pide que
se declare familiar el inmueble que fue residencia principal
del matrimonio, pero que ahora l ocupa acompaado de su
conviviente (C. Sup. 26 de septiembre de 2002, cas. fondo, RDJ,
t. 99, sec. 1, p. 221).
Pero se ha aceptado que el marido pida la afectacin de un
inmueble de la mujer en el que viven slo sta y los hijos del
matrimonio: no es bice para acoger la demanda, la circunstancia que el actor no viva en la actualidad en el inmueble cuya
afectacin se pretende, puesto que la ley no ha establecido como
requisito de procedencia de la accin, que el cnyuge solicitante
deba ocupar el inmueble de que se trata (C. Stgo., 15 de abril
de 2005, GJ N 298, p. 144).
2. LOS MUEBLES QUE GUARNECEN LA RESIDENCIA FAMILIAR
El art. 141 CC permite tambin la afectacin como familiares de
los muebles que la guarnecen, refirindose al mobiliario de la
residencia principal de la familia (el texto original, que guarnecen
el hogar fue tambin modificado por el DFL N 2-95).
63

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

En relacin con esta categora de bienes familiares, pueden


hacerse las siguientes observaciones:
1) Se trata de bienes muebles. No se precisa si han de ser
corporales, pero la afirmativa parece imponerse por la funcin
que se les exige desempear.
2) Extraa que el art. 141 CC no requiera que los bienes
muebles pertenezcan a cualquiera de los cnyuges (como se exige
para el inmueble), pero parece obvio que la ley est pensando
en que uno ellos sea el propietario. De lo contrario, no podran
aplicarse preceptos como el del nuevo art. 142 CC, que establece
los requisitos para enajenar o gravar esos bienes partiendo del
supuesto de que uno de los cnyuges es su dueo.
3) No requiere la ley que la afectacin de los bienes muebles
sea conjunta con la del inmueble que sirve de residencia principal
de la familia. Los bienes muebles podrn ser declarados bienes
familiares de manera independiente e, incluso, exclusiva. Por lo
mismo la sola afectacin del inmueble que sirve de residencia a
la familia no implica consecuencialmente la de los muebles que
lo guarnecen, si no se ha solicitado y obtenido simultneamente
su afectacin.47
4) Los bienes muebles deben guarnecer la residencia principal
de la familia, y no necesariamente el inmueble de propiedad de
los cnyuges que desempea dicha funcin. Podran, por tanto,
afectarse muebles que guarnecen un inmueble de propiedad de
terceros siempre que los cnyuges hayan constituido en l la residencia familiar.48 Por cierto, en casos de crisis matrimoniales resulta
complejo determinar dnde est la residencia familiar, como ya
vimos en relacin con el inmueble que sirve dicha funcin.
47
As se desprende del tenor literal de las normas aprobadas. Hay indicios,
sin embargo, de que en la mente de los legisladores estaba la idea de que los
muebles resultaran afectados consecuencialmente por la afectacin del inmueble
familiar. As se deduce, por ejemplo, de las razones esgrimidas para rechazar una
indicacin del senador Sr. Cantuarias que pretenda agregar una norma para
disponer que la desafectacin del inmueble implicaba la de los bienes muebles.
La indicacin es rechazada con la siguiente argumentacin: Tuvo presente la
Comisin que, al afectarse el inmueble, slo se afectan por va consecuencial
los muebles que lo guarnecen, pero no se inventaran los bienes muebles, lo
que sera muy engorroso... (2 Informe Com. Const. Senado).
48
En el mismo sentido TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., pp. 146-147.

64

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

5) No se prohbe la afectacin parcial, por lo que podran


ser declarados bienes familiares solamente uno o ms muebles
que guarnecen la residencia, excluyndose otros.
6) Para que proceda la afectacin, la funcin del bien mueble
debe ser guarnecer. La expresin, que apareca ya en el primer
anteproyecto del profesor Enrique Barros, es bastante ambigua.
La consideracin del significado del Diccionario de la Real Academia no nos ayuda mucho para precisar su contenido: guarnecer
puede significar Colgar, vestir, adornar, como tambin dotar,
proveer, equipar.
Si se relaciona el nuevo artculo 141 CC con lo dispuesto en el
inc. 2 del art. 574 CC, que interpreta la expresin legal muebles
de una casa, debieran quedar excluidos bienes como el dinero,
los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas,
los libros y estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y
oficios, joyas, ropas de vestir y de cama, y en general otras cosas
de las que forman el ajuar de una casa.49 No parece que puedan
comprenderse tampoco los automviles, bicicletas, motocicletas
ni otros bienes muebles de transporte, ya que el mismo art. 574
inc. 2 CC excluye a sus equivalentes en la poca en que se dict
el Cdigo Civil: carruajes o caballeras o sus arreos.50 No obstante, la pertinencia de la invocacin del art. 574 CC es bastante
49

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Hacia un nuevo rgimen de bienes en


el matrimonio, en Familia y personas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1991, p. 59, propona establecer una comunidad forzosa respecto del menaje
del inmueble familiar; y agregaba que no se entenderan formar parte de este
menaje las colecciones de arte, cientficas u otras similares que introduzca
cualquiera de los cnyuges en el hogar comn.
50
TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 147, entiende que los muebles
que guarnecen el hogar corresponden a lo que habitualmente se denomina
el ajuar y cita los arts. 574 y 1121 CC. Similar opinin expresa SCHMIDT, C.,
ob. cit., p. 57. En todo caso, se ha dado lugar a una notable incertidumbre en
esta parte de la legislacin. En la Cmara de Diputados, el diputado Sr. Vctor Prez hizo presente esta dificultad: La declaracin que hace el proyecto
de muebles que guarnecen el hogar no es tcnicamente adecuada ni evita
problemas a futuro. Qu podemos entender por muebles que guarnecen el
hogar? Un auto, un vehculo, guarnece el hogar? Un bien mueble, como un
cuadro, o una obra pictrica de gran valor, guarnece el hogar? (Sesin 52,
L. 325, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622). Las preguntas no merecieron
respuesta por parte de los defensores de la redaccin.

65

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

discutible, ya que se trata de una norma de carcter instrumental


y no de fondo.
En la legislacin extranjera existe tambin una cierta amplitud
en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicacin
jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose
los vehculos que se encuentren al servicio de la familia.51
Entendemos que un principio mnimo de seguridad jurdica
exige que la declaracin como familiares no pueda solicitarse u
obtenerse con expresiones generales como el mobiliario o los
muebles de una determinada casa. Deberan precisarse en forma
especfica los bienes muebles que entrarn en la categora de
familiares, con una conveniente individualizacin, en lo posible
mediante confeccin de inventario.
51

El art. 534 del Cdigo Civil francs determina que la expresin meubles
meublants (mobiliario) comprende los muebles destinados al uso y a la ornamentacin de las habitaciones, como tapices, camas, asientos, espejos, relojes,
mesas, porcelanas y otros objetos de esta naturaleza. Se comprenden los cuadros y las estatuas que formen parte de los muebles, pero no las colecciones
de cuadros que pueden estar en galeras o piezas particulares. Lo mismo se
aplica a las porcelanas: se incluyen slo si forman parte de la decoracin. La
doctrina piensa que se comprende el automvil si habitualmente se estaciona
en el garaje de la casa.
En Alemania, la doctrina ha interpretado el 1369 BGB estableciendo que
caen dentro de la prohibicin las camas, mesas, electrodomsticos, bateras de
cocina, muebles de jardn, juguetes, bibliotecas, lencera, animales domsticos,
instrumentos musicales, implementos deportivos. Quedan fuera los bienes
personales y los objetos artsticos de gran valor. Se incluye el automvil. En
todo caso, prevalece una interpretacin extensiva (CEDOM, P., ob. cit., p. 171.
Cfr. tambin HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1123).
En Espaa se excluyen del ajuar familiar las alhajas, objetos artsticos,
histricos y otros de extraordinario valor (art. 1321 CC). Se duda sobre si se
incluyen los automviles al servicio de la familia, las bicicletas de los hijos pequeos o la silla de ruedas del minusvlido. No se considera el instrumental de
la clnica que regenta en la vivienda uno de los cnyuges o el laboratorio en ella
instalado o la biblioteca profesional del abogado (GARCA CANTERO, Gabriel,
Configuracin del concepto de vivienda familiar en el Derecho espaol, en
El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales..., cit., p. 75).
En Quebec, el Cdigo Civil de 1994 comprende dentro del patrimonio
familiar, que es una especie de rgimen matrimonial mnimo, las residencias
de la familia, los muebles que las guarnecen o las adornan y que sirven para
el uso de la casa y tambin los vehculos automviles utilizados para los desplazamientos de la familia (art. 415).

66

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

La ley descuida este aspecto que, a nuestro juicio, resulta esencial para un funcionamiento razonable de esta institucin.52
La Corte Suprema, dictando sentencia de reemplazo despus
de anular la de apelacin, ha sealado que si bien da lugar a la afectacin del inmueble como familiar debe eliminarse de la sentencia
de primera instancia confirmada la expresin y los muebles que
lo guarnecen porque no se les incluy en la demanda de autos
(C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 307).
3. DERECHOS EN SOCIEDADES
Pueden ser afectados como familiares tambin los derechos o acciones
que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia (art. 146 CC).
Esta afectacin se desmarca de las anteriores, y, en realidad,
pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a
travs de formas societarias (bastante comunes en los ltimos
aos en los que han proliferado las sociedades entre cnyuges),
se eluda el estatuto de los bienes familiares.
Si analizamos la norma del art. 146 CC, podemos efectuar los
siguientes comentarios:
1) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capitales, que pertenezcan a los cnyuges
conjunta o individualmente (aunque esto ltimo podra discutirse
52
La Comisin de Constitucin del Senado rechaz una indicacin del
senador Sr. Cantuarias, en orden a exigir inventario de los bienes muebles por
estimarlo engorroso (2 Informe Com. Const. Senado). La falta de exigencia
de inventario permite a RAMOS, R., ob. cit., t. I, N 473, p. 338, sostener que es
posible la afectacin de los muebles que guarnecen la residencia sin que stos
se individualicen, por tratarse de una verdadera universalidad de hecho. Algo
similar postula ROSSO, G., ob. cit., pp. 104-105, llegando a la conclusin de que
la calidad de familiares de los muebles, una vez afectada la generalidad de ellos,
depende de su salida o ingreso a la casa que sirve de residencia principal de la
familia. La incertidumbre que esto provocara respecto de terceros nos lleva a
reiterar la opinin manifestada en el texto, en la primera edicin de este libro,
en cuanto a la necesidad de que los bienes muebles sean individualizados para
que se consideren afectados por el estatuto de los bienes familiares. En igual
sentido, COURT MURASSO, EDUARDO, Los bienes familiares en el Cdigo Civil (Ley
19.335), Cuadernos Jurdicos Universidad Adolfo Ibez, N 2, 1995, p. 11.

67

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

porque el art. 146 CC habla de derechos o acciones que tengan


los cnyuges).
2) Puede tratarse de sociedades de cualquier naturaleza: civiles o
comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita o
annimas, y tanto nacionales como extranjeras. Con la dictacin de
la Ley N 19.857, de 2003, se presenta el problema de las empresas
individuales de responsabilidad limitada propietarias de un inmueble que cumple la funcin de residencia familiar. A primera vista
la norma del art. 146 CC, que habla estrictamente de sociedades,
no se aplicara a estas empresas que, siendo personas jurdicas, no
son sociedades. Pero si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 18
de la referida Ley N 19.857, en el sentido que supletoriamente les
son aplicables las disposiciones legales que rigen a las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada, se abre la posibilidad de
dejarlas incluidas dentro de los derechos afectables.
3) La declaracin procede cualquiera sea el valor o cuanta
de los derechos o de las acciones. En todo caso, no parece procedente la afectacin parcial de una parte de esos derechos o de
las acciones.
4) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No se
aclara si es necesario que sea duea exclusiva; si hay propiedad
compartida con uno de los cnyuges, pensamos que procede la
afectacin. Ms dudoso es el caso de comunidad entre la sociedad
y un tercero distinto de los cnyuges.
5) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de
residencia principal a la familia. No se aplica la norma si la sociedad es duea slo de los bienes muebles que guarnecen la
residencia familiar.
C) LA AFECTACIN DE LOS BIENES FAMILIARES
1. AFECTACIN POR DECLARACIN JUDICIAL
a) Para qu bienes se necesita?
La intervencin del juez se requiere para afectar como familiares
al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los
muebles que la guarnecen.
68

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

La idea original del proyecto del Gobierno era que la afectacin


se realizara por declaracin unilateral de uno de los cnyuges,
formalizada mediante escritura pblica, frente a la cual el cnyuge propietario poda reclamar judicialmente. No obstante, en
el Senado se advirti que esta facultad pareca excesiva y poda
entenderse como inconstitucional por afectar el derecho de propiedad. Por estas razones, se convino en exigir que la afectacin
no dependiera de la voluntad de uno de los cnyuges, sino que
estuviera sometida a control judicial.
A este cambio de criterio debemos atribuir las descoordinaciones que se observan en las normas aprobadas y, en particular,
el que la declaracin judicial no se contemplara (al parecer, por
simple olvido) para afectar los derechos y acciones en sociedades,
subsistiendo para stas el mecanismo original de la declaracin
unilateral por escritura pblica.
Queda la duda de si la Ley de Matrimonio Civil, Ley N 19.947,
ha permitido afectar bienes familiares por acuerdo de los cnyuges
separados de hecho, sin intervencin judicial. En efecto, el art. 21
de dicha ley seala que si los cnyuges se separan de hecho podrn,
de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente
los alimentos y las materias vinculadas al rgimen de bienes del
matrimonio. En esta amplia frase debieran caer las relativas a la
afectacin de bienes familiares. No obstante, la falta de una mencin
explcita de ellos (como s sucede en el art. 23 LMC) y la exigencia
que hace el art. 141 de una necesaria intervencin judicial, nos llevan a pensar que no es posible incluir en el acuerdo de separacin
la afectacin de bienes familiares, y que sta debe ser solicitada al
juez ya sea dentro de los procesos que regulan la separacin de
hecho o como parte de los efectos de una separacin judicial.
b) Quin puede solicitarla?
No lo precisa la ley, pero lo lgico es sostener que corresponde
a cualquiera de los cnyuges demandar la afectacin: tanto el
propietario como el no propietario, si bien lo ms probable es
que la iniciativa parta de este ltimo.
Pensamos que se trata de un derecho privativo de los cnyuges,
que excluye a otros miembros de la familia, sean ascendientes o
69

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

descendientes. Por eso se ha sealado que no procede que pidan


la afectacin los hijos de los cnyuges, representados por su padre
(C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ N 298, p. 144).
La solicitud de declaracin judicial ha de dictarse en vida de
ambos cnyuges. Si alguno de ellos muere durante la tramitacin
del juicio, debiera considerarse caducada la afectacin provisoria
producida por la presentacin de la demanda.
Como veremos luego, la afectacin perfeccionada durante
la vida de los cnyuges persistir a pesar de la muerte de uno
de ellos; la ley considera que la disolucin del matrimonio no
provoca por s misma la extincin de la calidad de familiar de los
bienes ya afectados, aunque s da derecho al cnyuge propietario
o a cualquiera de sus causahabientes para pedir la desafectacin
judicial (art. 145 inc. 3 CC).
c) Juez competente y procedimiento
No determina la nueva normativa del Cdigo Civil qu juez es
competente para conocer de la demanda de afectacin de un
bien familiar. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de
Tribunales de Familia, Ley N 19.968, la competencia corresponda
a los jueces de letras con jurisdiccin civil. Desde el 1 de octubre
de 2005, fecha en que entr en vigencia la nueva ley, corresponde
conocer de estas materias a los juzgados de familia (art. 8 N 15,
letra c, Ley N 19.968). Nada se seala sobre la competencia
territorial, por lo que se aplicar la regla general del art. 134 del
Cdigo Orgnico de Tribunales que asigna dicha competencia
al tribunal del domicilio del demandado.
El procedimiento ha sido expresamente mencionado en el
art. 141 inc. 2 CC. La reforma al procedimiento de familia determin una modificacin del texto original del precepto, que
haba sido bastante criticado en esta parte. La norma vigente seala ahora que el juez debe citar a los interesados a la audiencia
preparatoria. En dicha audiencia puede deducirse o no oposicin
por parte de uno de los cnyuges. Si hay oposicin debe citarse
a una audiencia de juicio. Lo mismo suceder si no la hay pero
el juez considera que faltan antecedentes para resolver (art. 141
inc. 2 CC).
70

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

En este proceso los cnyuges gozan de privilegio de pobreza


(art. 141 inc. 4 CC), lo que se aplicar tanto para el demandante
como para el demandado y cualquiera sea su capacidad econmica.
No resulta fcilmente explicable esta extensin de una garanta
procesal excepcional.53
Originalmente, la ley pareca contemplar slo un procedimiento
contencioso: el inc. 3 del art. 141 CC hablaba de presentacin
de la demanda. La necesidad de impedir colusiones entre los
cnyuges para burlar derechos de terceros nos induca a excluir
la aplicacin del procedimiento de los actos voluntarios.54 Igualmente, con el mismo fundamento sostenamos la improcedencia
de un contrato de transaccin, as como tambin de la confesin
como medio de prueba.55 Con la modificacin que hizo la Ley
N 19.968, al inc. 2 del art. 141, pareciera que la tramitacin
puede ser contenciosa (si hay oposicin) o no contenciosa (si
no la hay), pero en este ltimo caso la ley no permite que se
dicte la sentencia de afectacin si los cnyuges no aportan los
antecedentes necesarios para corroborar la concurrencia de los
supuestos legales (es decir, no basta el mero acuerdo de los cnyuges para dar lugar a la afectacin). Por eso se seala que si el
juez no cuenta con los antecedentes para resolver, debe citar para
una audiencia de juicio donde, entendemos, deber aportarse la
prueba que se ha echado en falta.
No queda claro si la declaracin de familiaridad es imperativa
para el juez en caso de comprobarse la concurrencia de los requisitos legales, o si bien se trata de una facultad discrecional. La
duda surge de la frase podrn ser declarados bienes familiares. A
pesar de esta diccin, nos parece ms conforme con la intencin
53
Critica derechamente esta norma SCHMIDT, C., ob. cit., p. 54, por cuanto
la fuente de este privilegio debiera ser la sentencia judicial. Segn FRIGERIO
CASTALDI, Csar, Regmenes matrimoniales, Editorial Conosur, Santiago, 1995,
p. 151, el privilegio se aplica tambin a las anotaciones e inscripciones que
procedan en el Registro del Conservador de Bienes Races.
54
Una indicacin del senador Sr. Cantuarias en orden a permitir la afectacin por otorgamiento de una escritura pblica suscrita por ambos cnyuges,
fue rechazada por la Comisin de Constitucin del Senado (2 Informe Com.
Const. Senado).
55
TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 149, opina que debiera considerarse insuficiente la sola confesin del cnyuge demandado.

71

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

del legislador la opinin de que el juez debe obligatoriamente


proceder a la declaracin si se acreditan los supuestos legales.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la
Ley de Matrimonio Civil, Ley N 19.947, de 2004, ha establecido
que a falta de acuerdo sobre los efectos de una separacin de
hecho, cualquiera de los cnyuges puede solicitar que cualquier
procedimiento que se substancie para regular sus relaciones mutuas, se extienda a los bienes familiares, y viceversa, que un
proceso relativo a bienes familiares puede ser extendido a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hijos (art. 23 LMC). La ley ordena que estas materias de
conocimiento conjunto se tramiten conforme al procedimiento
establecido para el juicio en el cual se susciten (art. 24 LMC).
Tambin es posible que la afectacin de un bien familiar
sea resultado de un proceso de separacin judicial, ya que, conforme al art. 31 LMC, el juez debe resolver todas y cada una de
las materias que se sealan en el art. 21 y, entre ellas, estn las
materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (art.
21 LMC), dentro de las cuales se incluirn las cuestiones relativas
a la afectacin de bienes familiares, puesto que esta vez ser el
juez el llamado a pronunciarse sobre ellas.
d) Afectacin provisoria
El inc. 3 del art. 141 CC determinaba que la sola presentacin de
la demanda producir provisoriamente la transformacin de los
bienes en familiares. Con ello, para que un bien sea considerado
(al menos provisionalmente) familiar, no era necesaria la sentencia del juez, ni siquiera la notificacin de la demanda; bastaba
su presentacin. La Ley N 19.968 modific este precepto pero
slo para sustituir la expresin presentacin por interposicin
(art. 126 N 2 letra b), en atencin a que esta ltima es ms adecuada a la oralidad del nuevo procedimiento de familia (aunque
curiosamente el art. 56 de la nueva Ley de Tribunales de Familia
se titula presentacin de la demanda...).
Entendemos que cuando se habla de interposicin de la demanda, la ley se refiere a la fecha en que ella es efectivamente
deducida ante el tribunal de familia competente, sea por escrito
72

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

o verbalmente. En este ltimo caso, el funcionario del tribunal


correspondiente debe proceder a ponerla por escrito mediante
acta suscrita por la parte demandante (art. 56, Ley N 19.618).
La afectacin provisoria produce los efectos propios del estatuto de los bienes familiares: restricciones a la libre disposicin
por parte del propietario, facultad para solicitar derechos reales
de goce en favor del no propietario y beneficio de excusin en
contra de los acreedores, pero no da por s misma el derecho de
ocupar el inmueble afectado. Por eso, nos parece criticable el
fallo de la Corte Suprema que rechaz el recurso de proteccin
interpuesto por el marido propietario en contra de su mujer que
ocup materialmente la propiedad y solicit su afectacin como
familiar. La Corte estim que se trataba de una materia compleja
y que la proteccin como va excepcional de cautela no proceda
(C. Sup., 24 de noviembre de 2004, rol N 4.650-2004, LexisNexis,
N 31.409). Nos parece ms razonable el fallo de la Corte de
Apelaciones, revocado por el Tribunal Superior, que ordenaba la
restitucin de la propiedad sin perjuicio de lo que se resolviera
en el proceso sobre afectacin de bien familiar.
El art. 141 inc. 3 CC ordena al juez disponer en su primera
resolucin, cualquiera que sta sea, que se anote la circunstancia
de la afectacin provisoria al margen de la inscripcin respectiva.
A pesar de la precariedad de los trminos empleados por la ley,
hemos de entender que ello ocurrir slo cuando se trate de un
bien inmueble y que la anotacin se practicar al margen de la
inscripcin de dominio del bien raz en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races.56 Esta opinin se confirma al
leer la frase siguiente de la norma, que ordena al Conservador
(suponemos de Bienes Races) practicar la subinscripcin con el
solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal
(art. 141 inc. 3 CC) (en realidad, el tribunal slo puede ordenar
que se notifique al Conservador).57
56

El primer proyecto del Gobierno estableca explcitamente la anotacin


al margen de la inscripcin de dominio respectiva (nuevo art. 1720 CC).
57
Es criticable que una circunstancia que restringe la disposicin de bienes inmuebles sea slo anotada al margen de la inscripcin de dominio. Lo
lgico hubiera sido disponer una inscripcin en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar. En todo caso, parece claro que, aunque la ley no lo

73

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Nada se dispone sobre la situacin de los inmuebles no inscritos:


debe sostenerse que, para cumplir con la anotacin sealada, habr
que previamente inscribir el dominio de dicho inmueble.58
Lo curioso es que la ley impone al juez la necesidad de notificar al Conservador sin permitirle efectuar un examen preliminar
sobre la admisibilidad y verosimilitud de la demanda: la ley obliga
a notificar al Conservador cualquiera sea el bien sealado en la
demanda (un edificio, una industria, un predio urbano, rural,
etc.), con la nica obvia limitacin de que se trate de un bien
inmueble. Y ello deber hacerlo cualquiera sea la providencia
o resolucin que recaiga sobre la demanda presentada.
La ley incurre aqu, adems, en una desatencin completa de
los intereses de los terceros e incluso del cnyuge no propietario,
puesto que el hecho de interponer la demanda puede quedar
totalmente ignorado hasta por el mismo dueo de las cosas. Los
bienes muebles que guarnecen la residencia son privados absolutamente de cualquier medida de publicidad, y para los bienes
races, la presencia o ausencia de la subinscripcin slo incide,
como veremos luego, para calificar la buena o la mala fe del tercero
respecto de las prestaciones mutuas a que d lugar la nulidad.
La ley debi disponer expresamente medidas de publicidad
respecto de los bienes muebles y en relacin con los bienes races
debi establecer la inoponibilidad de la afectacin de bien familiar
mientras ella no fuera recogida por el registro inmobiliario. Hay
quienes se han esforzado por corregir el texto legal, arguyendo
que para los inmuebles la anotacin registral sera una solemnidad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a
nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra
el claro tenor de la ley.59 Por otro lado, hay constancia de que
ordene, la resolucin del tribunal puede acceder al Registro de Interdicciones
como ttulo que puede inscribirse, al tenor de lo dispuesto en el art. 53 N 3
del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
58

TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 150, sostiene que la anotacin no


se exigira respecto de inmuebles no inscritos, por ser sta una formalidad de
publicidad y no una solemnidad.
59
PEA, C., Constitucin de los Bienes Familiares, en El Mercurio, 2 de
junio de 1995, A, p. 2, plantea lo absurdo y perjudicial que resulta el texto legal.

74

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

esta idea fue expresamente desechada durante la tramitacin del


proyecto.60 Se trata de una gravsima inadvertencia que ha producido mucha confusin en los negocios inmobiliarios y en las
operaciones crediticias con garantas hipotecarias. Por ejemplo,
en un caso se estim ineficaz el contrato de arrendamiento y de
promesa de compraventa de un bien raz por haber precedido a
su otorgamiento la presentacin de demanda de bien familiar, la
que sera acogida por resolucin de la misma fecha que el contrato
(C. Sup., 24 de septiembre de 2001, proteccin, rol N 3.584-2001,
LexisNexis N 22.464). En otra situacin, la Corte de Apelaciones
de Santiago, contra el texto legal, declar que si bien la interposicin de la demanda produca la afectacin provisoria, sta era
inoponible a terceros mientras no precediera la anotacin en el
Por su parte, COURT, E., ob. cit., p. 14, estima que el inc. 2 del art. 143, CC, en
cuanto presume la mala fe de los adquirentes de un inmueble familiar, indicara
la necesidad de la inscripcin para que los terceros se vean afectados, ya que esta
presuncin no tendra ninguna justificacin jurdica si se negare a esos adquirentes la posibilidad de conocer la situacin que afecta al inmueble (p. 14).
Por el contrario, nos parece que la previsin del art. 143 inc. 2 CC, entendida
como una presuncin de mala fe relativa a los inmuebles cuya calidad de bien
familiar consta en el registro, no hace sino reforzar la tesis de que la anotacin
no es necesaria para la constitucin familiar de un bien ya que nos viene a decir,
a contrario sensu, que, a falta de anotacin, los terceros adquirentes de un inmueble familiar sern reputados de buena fe para los efectos de la nulidad del acto,
nulidad que tendr lugar a pesar de haberse omitido la anotacin.
Tambin sostienen la necesidad de la notificacin de la resolucin y la
inscripcin en caso de bien raz, RODRGUEZ, P., ob. cit., p. 283; FIGUEROA,
G., ob. cit., p. 722, nt. 1070, y HBNER GUZMN, Ana Mara, Los bienes
familiares en la legislacin chilena, en Hernn Corral Talciani (edit.), Los
regmenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensin Jurdica U. de los
Andes, 2, 1998, p. 115.
En cambio, ROSSO, G., ob. cit., pp. 141 y ss. demuestra que la nica interpretacin que admite el texto claro de la ley es la que nosotros hemos sostenido,
si bien, a diferencia de nuestra opinin, estima positivo que el legislador haya
considerado prioritario el inters del cnyuge no propietario demandante por
sobre el del tercero contratante.
60
Una indicacin del senador Sr. Cantuarias para introducir una frase en
el art. 141 CC que dispusiera que la declaracin de bien familiar slo producira
efecto desde que se practicaran las anotaciones registrales, fue rechazada por
la Comisin de Constitucin del Senado (2 Informe Com. Const. Senado).

75

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Registro (C. Stgo., 6 de noviembre de 2003, GJ N 281, p. 138; si


bien tambin tuvo en cuenta que la demandante no rindi prueba
alguna sobre la calidad de familiar del bien).
Vemos que la interposicin de la demanda configura una transformacin provisoria del bien al que se refiere la demanda, y as
deber expresarlo la subinscripcin en el Registro Conservatorio.
Pero la ley no fija plazo de caducidad para esta anotacin por lo
que podra pervivir indefinidamente. Llegar a su fin cuando el
proceso culmine sin que se declare definitivamente la calidad de
familiar del bien en cuestin.61 La sentencia que rechace la demanda debiera, aunque la ley no lo dice, ordenar la cancelacin
de dicha subinscripcin.
Si no se da lugar a la demanda, habr que estimar que la
declaracin provisoria es privada de eficacia de modo retroactivo?
Pensamos que s, ya que la afectacin ha sido provisoria y sujeta a la
condicin resolutoria de ser rechazada por la sentencia definitiva.
De esta manera, si la demanda es rechazada se validarn todos los
actos de disposicin o administracin realizados en el intertanto
por el cnyuge propietario, aun cuando no hayan cumplido los
requisitos dispuestos para la gestin de bienes familiares.
e) Afectacin definitiva
Perplejidad causa que la ley se preocupe de la declaracin provisoria
y que, en cambio, no diga absolutamente nada sobre la declaracin definitiva. Tratando nuevamente de suplir estos vacos con
un poco de sentido comn, entendemos que la sentencia firme
que d lugar a la demanda debera, en el caso de tratarse de un
bien raz, ordenar la sustitucin de la anotacin provisoria por
una definitiva. No nos parece suficiente la mantencin indefinida
de la anotacin provisoria.
Hubiera sido mucho ms conveniente y armnico con el sistema registral chileno disponer que se practicara una inscripcin
en el Registro de Interdicciones o Prohibiciones de Enajenar,
61
El 1er Informe de la Comisin de Constitucin del Senado sostuvo que
la declaracin provisoria subsistir mientras no exista sentencia ejecutoriada
que acoja o rechace la solicitud.

76

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

visto lo sealado en los arts. 32 inc. 3 y 53 N 3 del Reglamento


del Registro Conservatorio de Bienes Races.
2. AFECTACIN POR DECLARACIN UNILATERAL SOLEMNE
Para los derechos o acciones en sociedades (o empresas individuales) propietarias del inmueble que sirve de residencia principal
de la familia, la afectacin se produce por un mecanismo totalmente diferente: por declaracin de cualquiera de los cnyuges
contenida en escritura pblica (art. 146 inc. 3 CC).
Curiosa resulta esta determinacin por voluntad unilateral, que
no se concilia con la afectacin judicial requerida para los otros
tipos de bienes familiares. La verdad es que la diferencia no cuenta
con fundamento racional alguno. La nica explicacin posible es
un error de omisin de los legisladores de la Ley N 19.335, que
modificaron el procedimiento de afectacin en el art. 141 CC, y se
olvidaron de ajustar a esa modalidad judicial el art. 146 CC.
Como resultado de esta descoordinacin, el Cdigo ahora nada
dice sobre la posibilidad del cnyuge propietario para impugnar la
afectacin unilateral recurriendo a la justicia y se trata, evidentemente,
de una seria laguna legal. Ante un caso concreto, el cnyuge propietario deber recurrir a los medios generales de impugnacin que
concede el Derecho comn y, especialmente, al recurso de proteccin
por privacin o perturbacin de su derecho de propiedad.
La ley dispone que, tratndose de sociedades annimas, la
escritura pblica de afectacin debe inscribirse en el registro de
accionistas y, si se trata de sociedades de personas, dicha escritura
debe anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la
hubiere (art. 146 inc. 3 CC). Se refiere, obviamente, a la inscripcin en el Registro de Comercio respecto de las sociedades que
requieren esa inscripcin (lo mismo se aplicar a las empresas
individuales que son asimiladas a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada; art. 5, Ley N 19.857). Los derechos en
sociedades colectivas civiles pueden ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripcin.62
62

La conclusin de que tratndose de una sociedad colectiva civil constituida


por escritura pblica la afectacin debe anotarse al margen de la escritura matriz,

77

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

No se exige que esta circunstancia ingrese en el Registro de la


propiedad inmobiliaria, lo que hubiera sido aconsejable si ella en
definitiva puede afectar al bien raz de que la sociedad es duea.
En todo caso, nuevamente hemos de echar en falta una proteccin de los intereses de terceros, ya que la ley no dispone que
stos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita
o anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la
afectacin se produce con la simple declaracin unilateral otorgada por escritura pblica, y los terceros, as como el cnyuge
propietario, pueden verse perjudicados por la declaracin sin
que hayan tenido posibilidad alguna de conocerla.
Esto es, por cierto, extremadamente injusto, pero es lo que
claramente se desprende del texto de la ley: se dice que la afectacin se har por declaracin contenida en escritura pblica.
La nica solemnidad requerida legalmente es, por consecuencia,
la escritura pblica.63
3. EL FRAUDE EN LA AFECTACIN
Dispone el art. 141 CC, en su inciso final, que El cnyuge que
actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que
refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados,
sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder.
La norma ha tenido un desafortunado itinerario. Originalmente haca alusin al cnyuge que hiciere fraudulentamente
la declaracin a que se refiere este artculo..., con lo que no se
comprendan las declaraciones contempladas en el art. 146 CC
(respecto de los derechos o acciones en sociedades). Pero todava
ms, da la casualidad que es el art. 146 CC el que permite que
un cnyuge haga una declaracin de bien familiar; en cambio,
el art. 141 no lo permite, ya que atribuye esa facultad al juez. La
sostenida por HBNER, A. M., ob. cit., p. 145, puede compartirse como recomendacin de lege ferendae, pero no como interpretacin de las normas vigentes.
63

En contra, COURT, E., ob. cit., p. 45; RODRGUEZ, P., ob. cit.,

p. 294.

78

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

anomala, en parte, fue superada por la redaccin que le dio a


la norma el DFL N 2-95, pues se habla ahora del cnyuge que
actuare fraudulentamente para obtener la declaracin, lo que
calza con el procedimiento del art. 141. Pero sigue sin explicacin
por qu la norma excluye la actuacin fraudulenta en el caso del
art. 146 (supuesto en el que es ms fcil de concebir ya que no
se requiere actuacin judicial). Como si fuera una maldicin, la
enmienda que intent hacer el texto refundido aprobado por el
DFL N 2-95 introdujo un nuevo error en la norma: se cambi la
expresin a que se refiere este artculo, por la incorrecta desde
el punto de vista de la sintaxis: a que refiere este artculo.
Hay que hacer ver que en cualquier caso la norma parece
superflua: a igual conclusin se hubiera llegado por la simple
aplicacin de las reglas generales en materia de responsabilidad
extracontractual (cfr. arts. 2314 y ss. CC). Se trata ms bien de
una especie de tipificacin civil del ilcito que cumple una funcin admonitoria.64
La norma tambin deja a salvo la eventual responsabilidad
criminal si el fraude es constitutivo de delito sancionado por la
ley penal. Nuevamente se trata de algo obvio, pero que el legislador gusta de explicitar para lograr efectos comunicacionales
disuasivos de conductas ilcitas.
D) EFECTOS DE LA AFECTACIN
1. COGESTIN DE LOS BIENES FAMILIARES
a) Dominio y gestin
La declaracin de familiar de un bien no altera la titularidad del
derecho de propiedad, por lo que los bienes siguen siendo del o
de los cnyuges propietarios. No se altera tampoco la facultad de
goce, de manera que los productos y frutos de los bienes familiares
seguirn accediendo a sus dueos segn las reglas generales, sin
perjuicio de la posibilidad acordada para conceder judicialmente
derechos de goce al cnyuge no propietario.
64

Cfr. COURT., E., ob. cit., p. 20.

79

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Si el matrimonio est sujeto a sociedad conyugal, el bien familiar seguir siendo propio, social o reservado, segn lo dispuesto
para este rgimen.
Lo que resulta afectado por la declaracin de familiaridad
es la gestin del bien, esto es, la facultad para realizar actos de
disposicin y de administracin. La gestin que, en principio,
corresponde slo al propietario pasa a ser compartida por ambos
cnyuges, para los actos expresamente sealados en la ley.
b) Actos que necesitan voluntad conjunta
El dueo de un bien familiar no puede realizar por s solo y
requiere del consentimiento de su cnyuge para alguno de los
siguientes actos:
1) Enajenacin o gravamen voluntarios (art. 142 inc. 1 CC).
Al exigirse que se trate de enajenaciones o gravmenes voluntarios, se dispone que la voluntad del cnyuge no propietario
no se requiere para las enajenaciones forzadas realizadas por el
ministerio de la justicia. Por otro lado, en el trmino enajenacin en este caso hemos de incluir no slo la tradicin, sino la
celebracin del contrato que sirve de ttulo traslaticio, del modo
amplio en que la doctrina ha comprendido el mismo vocablo
en los arts. 1749 y 1754 CC.65 No se incluirn, en cambio, actos
que no implican propia enajenacin como las adjudicaciones o
transacciones declarativas.66
2) Contratos de promesa de enajenacin, o gravamen (art. 142
inc. 1 CC).
3) Contratos que conceden derechos personales de uso o de
goce sobre algn bien familiar (art. 142 inc. 1 CC). Los actos
ms tpicos que caeran en este supuesto son los arrendamientos
(cualquiera sea su plazo) y los comodatos. Los contratos que
65

Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado prctico..., cit., N 650, p. 421; RAMOS, R.,
ob. cit., p. 195. En contra parece pronunciarse SCHMIDT, C., ob. cit., p. 58.
66
No obstante, la Comisin de Constitucin del Senado, ponindose en el
caso de un inmueble familiar en comunidad, estim que el cnyuge comunero
no podra pedir la particin sin la voluntad del consorte (1er Informe Com.
Const. Senado).

80

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

conceden derechos reales de goce o garanta, si bien no son alcanzados por esta frmula, quedarn comprendidos dentro del
N 1, ya que implican siempre un gravamen.
4) Para los derechos o acciones sociales, adems de los anteriores, el titular no puede realizar por s mismo cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar (art. 146 inc. 2 CC). En su aparente
simplicidad esta ltima norma esconde una gran oscuridad: a
qu se refiere cuando habla de bien familiar? A primera vista,
uno estara tentado a pensar que se trata del inmueble que sirve
de residencia de la familia y que justific la declaracin como
familiares de los derechos sociales. Pero resulta que en este caso
el bien raz pertenece a la sociedad (persona jurdica diferente de
los cnyuges), y no tiene la calidad de bien familiar. Descartada
esa posibilidad, slo nos queda pensar que el art. 146 inc. 2 CC
se refiere a los mismos derechos o acciones sociales, que son los
nicos que pueden ser calificados propiamente de bienes familiares, pero entonces la disposicin adquiere la apariencia de
un acertijo: se restringe todo acto como socio o accionista que
diga relacin con[] sus derechos de socio o accionista (?).
No era ms fcil disponer, entonces, que todos los actos como
socio o accionista requeran el consentimiento del cnyuge no
propietario? Es esto lo que se pretenda regular? Para qu este
juego de palabras?67
La nica posibilidad de salvar del absurdo la norma es suponer que cuando ella se refiere al bien familiar no lo hace en
sentido propio, sino que se refiere, con expresin no tcnica,
67
El Proyecto del Gobierno en esta materia era mucho ms claro: requera
el consentimiento de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio
o accionista de la sociedad respectiva (nuevo art. 1726 CC). La Comisin de
Constitucin del Senado acord restringir esta norma y requerir la concurrencia de voluntades de ambos cnyuges para los actos que deban realizarse
como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar, ya que
la sociedad puede tener otros negocios o los socios realizar gestiones sociales
no relacionadas con dichos bienes, y no tendra sentido afectar toda la gestin
social (1er Informe Com. Const. Senado). Es obvio que se incurri en una
confusin al calificar como bien familiar el inmueble residencia de la familia
(de propiedad de la sociedad), pero es claro tambin que la intencin de los
redactores de la norma era referirse a l.

81

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

al inmueble que sirve de residencia de la familia.68 Aun as, la


disposicin puede dar lugar a muchas dificultades a la hora de
precisar qu actos que se refieren al inmueble son realizados por
uno de los cnyuges como socio o accionista. Qu suceder,
por ejemplo, si el cnyuge es socio administrador de una sociedad
de responsabilidad limitada y en uso de sus facultades enajena o
da en arrendamiento el inmueble que sirve de residencia principal de la familia? Parece que en este caso no se acta como
socio y, por tanto, procedera que actuara sin el consentimiento
de su consorte. En cambio, lo contrario debe decirse respecto al
accionista de una sociedad annima que vota en una asamblea
a favor de hipotecar los inmuebles de la sociedad, incluyendo el
que sirve de residencia familiar; aqu acta como accionista y se
requerir el consentimiento del cnyuge no propietario.
Por cierto estas incertidumbres no afectarn slo a los cnyuges, sino a las mismas sociedades y a los terceros que quieran
contratar con ellas.
c) Manifestacin de la voluntad del cnyuge no propietario
Los actos y contratos ya mencionados slo pueden realizarse
vlidamente concurriendo la voluntad del cnyuge propietario
y la autorizacin del cnyuge no propietario, segn lo dispone
el art. 142 inc. 1 CC. Es decir, el cnyuge dueo de los bienes
no puede ya disponer por su propia voluntad de ellos, sino que
necesita el asenso del cnyuge no propietario. Si se trata de un
bien que compone el haber social de la sociedad conyugal, deber considerarse a la mujer como no propietaria (cfr. art. 1749
inc. 1 CC).
Cmo debe prestarse este consentimiento conjunto? La voluntad del cnyuge no propietario puede manifestarse por alguno
de los siguientes medios:
1) Interviniendo directa y expresamente en el acto.69
68
Segn TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 155, el bien familiar aqu
esta constituido por el inmueble que sea residencia principal de la familia.
69
El art. 142 inc. 2 CC originalmente no sealaba que la intervencin
podra ser de cualquier modo, como dispone el art. 1749 inc. 7 CC despus

82

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

2) Por autorizacin dada por escrito o por escritura pblica


si el acto exige esa solemnidad. En el texto original de la norma
no se exiga que la autorizacin fuera especfica, por lo que caba
discutir si era aceptable una manifestacin de voluntad genrica.70
El DFL N 2-95, que fij el texto refundido de estos preceptos, sin
mayores miramientos, agreg la exigencia de que la autorizacin
fuera especfica, y as reza ahora el texto del Cdigo editado
oficialmente por la Editorial Jurdica de Chile.
3) El consentimiento puede prestarse a travs de mandatario.
En tal caso, el mandato debe ser especial y solemne: ha de constar
por escrito o por escritura pblica, segn sea el caso, es decir,
segn la naturaleza del acto que se pretende autorizar.
El art. 144 prev que el juez pueda suplir la voluntad del
cnyuge no propietario, en dos casos:
1) Imposibilidad del cnyuge no propietario.
2) Negativa que no se funde en el inters de la familia.
El juez debe resolver, conforme al nuevo procedimiento de
familia, previa audiencia a la que ser citado el otro cnyuge,
en caso de negativa de ste (art. 144 CC, modificado por la Ley
N 19.968, de 2004).
Si se trata de imposibilidad se practicar tambin la audiencia, si bien sin la presencia del cnyuge imposibilitado. En caso
de negativa, no bastar que el cnyuge no propietario invoque
el inters de la familia para que el juez rechace la solicitud, sino
que deber comprobar que esa negativa es realmente justificada
por un inters familiar efectivo.
de su reforma por la Ley N 18.802. Esta expresin se haba aadido para zanjar
las controversias sobre la forma de comparecencia de la mujer en el acto (como
parte, como testigo). Ante el texto del art. 142 inc. 2 CC tal como fue aprobado
y publicado, esas discrepancias podran haber resurgido. COURT, E., ob. cit.,
p. 24, sostiene que la autorizacin en este caso debe prestarse en calidad de
cnyuge autorizante. No obstante, el DFL N 2-95, que fij el texto refundido
del Cdigo, modific la norma e introdujo la expresin que se echaba en falta:
de cualquier modo. Podra, pues, el cnyuge no propietario autorizar el acto
interviniendo en l de un modo distinto al de parte o de cnyuge autorizante.
70
La Ley N 18.802 haba exigido la especificidad en el art. 1749 inc. 7
CC para la autorizacin de la mujer respecto de actos del marido sobre bienes
sociales.

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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

La voluntad del cnyuge propietario de los bienes deber


necesariamente concurrir, puesto que es el dueo de ellos.
Obviamente podra manifestarse a travs de mandato, sea general o especial, el que podra otorgarse al mismo cnyuge
no propietario. En caso de imposibilidad, en el rgimen de
separacin de bienes y de participacin en los gananciales, el
cnyuge propietario podr ser representado o autorizado legalmente por el guardador que se designe. En sociedad conyugal,
la situacin debiera reconducirse a las normas dadas para los
casos de impedimento del marido y administracin extraordinaria de la sociedad conyugal si el bien es propio del marido o
social (art. 138 CC). Si se trata de bien raz propio de la mujer,
la cuestin se solucionar a travs de la autorizacin judicial
supletoria del art. 1754 inc. 3 CC.
d) Sancin por la falta de voluntad del no propietario
Si se realiza un acto sin la voluntad del cnyuge no propietario,
la sancin que procede es la nulidad relativa y que se entiende
establecida en beneficio de aqul. As lo dispone el art. 143 inc.
1 CC: El cnyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artculo anterior,
podr pedir la rescisin del acto.
Al no existir disposiciones especiales, se aplicarn las reglas
generales de la nulidad relativa respecto de la titularidad de la
accin, el saneamiento por prescripcin, suspensin y ratificacin
(arts. 1691 y ss. CC). El plazo de prescripcin de la accin deber contarse desde la fecha del acto o contrato, ya que no existe
disposicin expresa de la ley sobre este punto.71
Nada establece la ley tampoco sobre la sancin que cabe aplicar
en el caso de falta de autorizacin subsidiaria de la justicia. Pero
como en tal evento la voluntad no se habr prestado tampoco de
acuerdo con el art. 142 CC, al que se remite el art. 144 CC, cabr
71
Cfr. SCHMIDT, C., ob. cit., p. 60. En contra, COURT, E., ob. cit., p. 28,
piensa que, por analoga con el art. 4 de la Ley N 19.335 (hoy art. 1792-4
CC), debiera contarse el plazo desde el da en que el cnyuge no propietario
tom conocimiento del acto.

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LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

aplicar la regla del art. 143 CC ya analizada; es decir, proceder


igualmente la nulidad relativa.
e) Efectos respecto de terceros adquirentes
Dispone el inc. 2 del art. 143 CC que Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe
a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin
de nulidad origine.
Esta presuncin de mala fe (al parecer, de derecho) slo se
producir cuando la afectacin del bien inmueble conste en el
registro inmobiliario. La ley no lo dice expresamente, pero sera extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario.
Nuevamente, el intrprete debe salvar a la norma defectuosa del
seguro naufragio al que la conducira su tenor literal.72
Durante la discusin de la Ley N 19.335, se sostuvo que los
terceros adquirentes de bienes muebles familiares resultaran
amparados por las reglas generales de proteccin a la buena fe,
y se mencionaron para estos efectos los arts. 1490 y 1491 CC. No
se advirti que dichos preceptos son del todo impertinentes para
solucionar esta cuestin, ya que ellos se aplican nicamente al
efecto que para los terceros puede producir el cumplimiento de
una condicin resolutoria, y aqu, en cambio, estamos frente a
un problema de rescisin o nulidad.73 Por ello, la nica norma
aplicable respecto de las prestaciones mutuas que la declaracin de
nulidad origine, tratndose de bienes muebles, es la del art. 707 CC,
72
Una indicacin del senador Sr. Cantuarias propona puntualizar que,
para la mala fe de los terceros, se requera que se hubiere practicado la anotacin registral. La Comisin de Constitucin del Senado estim preferible
que se apliquen las reglas generales, por lo que no acogi la indicacin (2
Informe Com. Const. Senado). No vemos a qu reglas generales se estaba
refiriendo la Comisin.
73
Se lee en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin del Senado:
surgi la duda acerca de la situacin de los terceros adquirentes de bienes
muebles no sometidos a registro, entendindose que ellos deben regirse por
las reglas probatorias del Derecho comn acerca de la buena fe, es decir, los
artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil. Se trata claramente de una alusin
equivocada.

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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

que establece una presuncin simplemente legal de buena fe. Lo


mismo cabra concluir respecto de los inmuebles no inscritos, si
se admite su afectacin sin necesidad de anotacin registral.74
En resumen, los terceros que contratan con el cnyuge propietario, aunque hayan procedido de buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por ejemplo
si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por
la accin de nulidad del acto o contrato. Declarada la nulidad,
el tercero quedar sujeto a las restituciones mutuas y para ellas
se le considerar, salvo prueba en contrario, de buena fe. Slo
si el tercero ha adquirido un bien raz cuya declaracin de familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputar de mala
fe, sin que se admita prueba en contrario. La nulidad declarada judicialmente dar accin reivindicatoria contra los terceros
subadquirentes cuyo ttulo derive del tercero que contrat con
el cnyuge propietario (cfr. art. 1689 CC).
Como se ve, la situacin de los terceros que contratan con
alguno de los cnyuges, o con un tercero que, a su vez, ha adquirido bienes pertenecientes a una persona casada, resulta ser
tremendamente insegura y riesgosa. En la primera edicin de
este trabajo, sostenamos que esta situacin de incertidumbre
generada por la nueva normativa debiera enmendarse lo ms
rpido posible, ojal por una reforma legal mejor estudiada. De
lo contrario, slo cabe confiar en una jurisprudencia sensata que
desafe los textos legales y los corrija palmariamente. Lo primero
no ha sucedido an. Lo segundo se ha cumplido slo en parte. La
Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 23 de junio de
1997, rol N 2083-97, deneg un recurso de proteccin presentado por un tercero contratante cuya adquisicin de un bien haba
sido posterior a la presentacin de la demanda de afectacin de
bien familiar, fundndose en que a la fecha de la adquisicin el
bien ya tena provisoriamente la calidad de familiar. Apelada la
sentencia, fue sin embargo revocada por la Corte Suprema que
concedi la proteccin solicitada por no empecerle lo obrado
en un juicio en que no fue parte (sentencia de 15 de diciembre
74
Sostiene en tal sentido TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., pp. 150 y
154, que en caso de bienes muebles o inmuebles no inscritos la mala fe (el
conocimiento de la calidad de familiar del bien) deber probarse.

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LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

de 1997, rol N 2155-97). En un fallo ms reciente, la Corte de


Apelaciones de Santiago cambia su anterior criterio, y contra el
texto de la ley, declara que la afectacin provisoria es inoponible
a terceros mientras no sea anotada registralmente (C. Stgo., 6
de noviembre de 2003, GJ N 281, p. 138). Debe haber influido
en la decisin del Tribunal el hecho de que la demandante no
haba rendido pruebas sobre la calidad de familiar del bien, lo
que destaca expresamente en la sentencia.
Lo lgico sera que se modificara el texto de la ley para establecer como sancin a la falta de voluntad del cnyuge no propietario, la inoponibilidad o revocabilidad del acto (no la nulidad),
y disponer que, en todo caso, esa sancin no perjudicara a los
terceros adquirentes a ttulo oneroso que hubieran actuado de
buena fe (por ejemplo, si no haba constancia registral de la calidad de familiar del inmueble objeto del contrato).75
La legislacin comparada que ha acogido la proteccin especial
de la vivienda familiar, suele proteger explcitamente a los terceros
adquirentes de buena fe o, al menos, a los subadquirentes.76
75
El Proyecto original presentado por el Gobierno as lo consideraba: el
cnyuge que no haba consentido en el acto relativo a un bien familiar poda
pedir la revocacin slo respecto de terceros adquirentes a ttulo gratuito
y de terceros adquirentes a ttulo oneroso de mala fe. Se agregaba que los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarn
de mala fe si la afectacin constaba al margen de la inscripcin respectiva
(nuevos arts. 1722 y 1723 CC). No obstante, en la indicacin sustitutiva del
Ejecutivo se vari este sistema por el de la nulidad, criterio que en definitiva
predomin. En el Mensaje de la indicacin no hay una referencia clara que
explique la variacin. Slo un prrafo parece aludir a ella de manera muy
genrica: Un sistema de sanciones y de obligaciones restitutorias que recoge
lo ms eficaz del Derecho comn, evitar que se rehya ese estatuto (el de
los bienes familiares).
76
Las mismas disposiciones legales suelen salvaguardar los derechos de
los cocontratantes de buena fe y el sistema general garantiza la seguridad del
tercero subadquirente. As, el Cdigo Civil espaol expresamente seala que
la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda
no perjudicar al adquirente de buena fe (art. 1320, inc. 2). El Cdigo Civil
holands protege los derechos de los terceros adquirentes a ttulo oneroso de
buena fe (art. 89). En Portugal, la sancin es la nulidad relativa, pero en caso
de enajenacin o de constitucin de derechos reales de goce o de garanta
sobre muebles sujetos a registro, la anulabilidad no es oponible al adquirente
de buena fe (art. 1682).

87

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

f) Concurso de normas de cogestin


Los preceptos de los bienes familiares son relativamente sencillos
de aplicar en el rgimen de separacin total de bienes y en el
de participacin en los gananciales. En stos hay una separacin
completa de los patrimonios de los cnyuges, por lo que las nicas normas que restringen la disposicin de bienes por razones
familiares son las que aqu analizamos.
Pero no sucede lo mismo en el rgimen de sociedad conyugal, donde, adems del patrimonio de los cnyuges, existe un
patrimonio social o comn, y los bienes propios de la mujer son
administrados por el marido. Con ello se articulan restricciones
especficas para la realizacin de actos que conciernen a los bienes
sociales y a los bienes de la mujer.
A falta de normas expresas, en otros pases la interpretacin tiende a ser
menos protectora para los terceros. En Alemania, respecto del 1365 BGB, la
doctrina ha establecido que la anulacin no es oponible al tercero que haya
ignorado sin culpa que en el bien enajenado se agotaba la integralidad del
patrimonio del cnyuge disponente (CENDOM, Paolo, I regimi patrimoniali
fra coniugi e la circolazione delle cose mobili, en Atlante di Diritto Privato Comparato,
Zanicheli, Bologna, 1993, p. 170). HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1122 seala
que para evitar toda impugnacin, la prctica notarial exige sistemticamente
en caso de enajenacin de inmuebles pertenecientes a un cnyuge casado en
rgimen legal el consentimiento de su consorte. Respecto del 1369 BGB, se
sostiene que la buena fe no sirve al tercero para hacer prevalecer el contrato;
incluso algn autor llega a sostener que el tercero ni siquiera ser protegido
cuando adquiera de un comerciante en muebles que, por error o aun deliberadamente, haya vendido uno de los muebles de su casa. Adquirir vlidamente,
en cambio, si est de buena fe, el que contrata con el causahabiente directo del
cnyuge por aplicacin del 935 BGB (CEDOM, P., ob. cit., p. 171).
En Francia se discute si el tercero adquirente de buena fe puede ampararse
en la norma general del art. 2279 CC, que seala que para los bienes muebles
la posesin vale como ttulo de adquisicin. Se apunta que se puede incluso
preguntar si aqu el legislador no ha ido demasiado lejos. El respeto absoluto
del texto paralizara totalmente las operaciones jurdicas sobre los muebles,
puesto que el cocontratante de un cnyuge debera en todos los casos sealar el lugar de emplazamiento y destino de los muebles (RIEG, Alfred, Le
rgime juridique des biens destins lusage des poux (Francia), en Revue
Internationale de Droit Compar, 1990, 4, p. 1215).
En Blgica, en cambio, se afirma la proteccin de los terceros de buena
fe sobre la base del art. 2279 CC, de igual contenido que el precepto francs
(PAPANDREOU, M. F., ob. cit., p. 1179).

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LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

No se requiere demasiada imaginacin para comprobar que


las disposiciones de la sociedad conyugal pueden entrar a cubrir
perfectamente casos relativos a bienes familiares, producindose
un concurso de normas restrictivas de muy difcil solucin. Veamos, por ejemplo, algunos:
1) Si la mujer est impedida o niega su autorizacin para
enajenar o gravar un inmueble social-familiar, se aplica el art. 142
CC o el art. 1749 CC? Aunque parecidos, no son idnticos: el
art. 1749 CC prohbe la donacin de bienes sociales contra la
voluntad de la mujer, lo que no hace el art. 142 CC.
2) Segn el art. 1749 CC, la mujer puede oponerse por justo
motivo a una enajenacin o gravamen de bienes races sociales,
en cambio, por el art. 144 CC, debera probar que su negativa se
funda en un inters familiar.
3) Puede el marido dar en arrendamiento un inmueble
social/familiar sin consentimiento de la mujer si no excede los
plazos del art. 1749 CC?; la sancin se rige por la norma del
art. 143 CC, o por la del art. 1757 CC? Por ejemplo, un arrendamiento de un predio urbano por seis aos hecho por el marido
sin autorizacin escrita de su mujer, es nulo por aplicacin del
art. 143 CC o slo inoponible por el exceso de cinco aos de
acuerdo con el art. 1757 CC?
4) En cuanto a un inmueble propio de la mujer que sea afectado como familiar, pueden producirse situaciones semejantes.
Por ejemplo, si el marido se niega a enajenarlo, la autorizacin
judicial supletoria a la que puede recurrir la mujer se rige por
el art. 138 bis CC o por el art. 144 CC?
Nos parece que el principio de especialidad debera llevarnos a optar por la interpretacin que considera la aplicacin
de las normas que deben ser consideradas especiales, esto es,
aquellas propias del rgimen de sociedad conyugal, por sobre
aquellas relativas a los bienes familiares, que se aplican a todos
los matrimonios, y que por lo mismo han de ser calificadas, en
este contexto, de generales. Lo razonable hubiera sido que la Ley
N 19.335 resolviera expresamente la cuestin, disponiendo la
aplicacin prioritaria de las normas relativas a la administracin
de la sociedad conyugal en estos casos.

89

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

2. CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES DE GOCE


a) Derechos reales que pueden constituirse
La ley permite la constitucin judicial de derechos reales de
usufructo, uso o habitacin sobre un bien declarado como familiar, en favor del cnyuge no propietario (art. 147 inc. 1 CC).77
La Corte Suprema ha sealado que estos derechos slo pueden
constituirse en beneficio del cnyuge, y no de los hijos (C. Sup.
16 de agosto de 2000, cas. fondo, GJ N 242, p. 36).
Los derechos de usufructo y uso podrn proceder tanto
sobre el inmueble familiar como sobre los bienes muebles o
los derechos y acciones en sociedades, en tanto que el derecho
de habitacin slo podr recaer sobre el bien raz familiar (cfr.
art. 811 inc. 2 CC).
b) Oportunidad
Originalmente, la Ley N 19.335 previ que la constitucin de
estos derechos poda verificarse durante el matrimonio o disuelto
ste (art. 147 inc. 1 CC). Se pretendi extender esta facultad a
los casos en los que uno de los cnyuges mora o el matrimonio
era declarado nulo.78
La Ley N 19.585 modific el precepto para excluir el caso
de disolucin por muerte, ya que la misma ley introdujo la regla
10 del art. 1337 por la cual se otorga al cnyuge sobreviviente un
derecho de adjudicacin preferente sobre el inmueble que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia y su mobiliario, que
puede verificarse en un derecho de propiedad o en la constitu77

La norma fue, en su momento, suprimida por la Comisin de Constitucin del Senado, al estimarse que con el mismo objetivo eran aplicables
las normas existentes en materia de alimentos (2 Informe Com. Const.
Senado). Sin embargo, en Sala y con el voto en contra de la senadora Sra.
Feli, el artculo fue repuesto (Sesin 20, L. 327, 4 de enero de 1994, Diario
de Sesiones, pp. 3442-3450).
78
Se lee en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin del Senado:
ser titular de esta accin tanto el cnyuge, como quien haya dejado de serlo,
por ejemplo, a causa de la declaracin de nulidad de matrimonio.

90

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

cin de un derecho de habitacin o de uso, segn la naturaleza


de las cosas.
Finalmente, la Ley N 19.947, Ley de Matrimonio Civil, excluy
el caso de declaracin de nulidad, en razn de que la misma ley
concede al presunto cnyuge perjudicado una compensacin
econmica, que puede pagarse mediante la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin en bienes de propiedad
del cnyuge deudor (art. 65 N 2, Ley N 19.947).
Como resultado de esta evolucin legislativa, el texto actual
del primer inciso del art. 147 CC precisa que la constitucin de
estos derechos reales slo procede estando vigente el matrimonio:
Durante el matrimonio, el juez podr constituir[] derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
La nulidad y el divorcio, como disuelven el matrimonio, harn
improcedente la constitucin de estos derechos. No as la separacin judicial de los bienes que mantiene el vnculo matrimonial.
Por ello, el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que por
la separacin judicial se termina el rgimen de sociedad conyugal
o participacin en los gananciales, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 147 del Cdigo Civil.
c) Juez competente y procedimiento
No ha precisado el Cdigo Civil qu juez debe conocer y resolver
la constitucin de estos derechos, como tampoco el procedimiento
a seguir. Antes de la Ley de Tribunales de Familia, sealbamos
que por aplicacin de las reglas generales, deba estimarse competente el juez de letras con jurisdiccin civil en el territorio donde
estuviere situado el inmueble o, si se trata de cosas muebles, el
del domicilio del cnyuge demandado (el propietario). El procedimiento sera el del juicio ordinario o, cuando se considera
aplicable el art. 680 inc. final CPC, el juicio sumario.79
La situacin ha variado despus de la entrada en vigencia de
la Ley N 19.968, Ley de Tribunales de Familia, ya que la constitucin de estos derechos es competencia ahora de los juzgados de
familia (art. 8 N 15 letra c). Territorialmente ser competente,
79

SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, sostena la aplicacin del juicio sumario.

91

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

por aplicacin de la regla general del art. 134 COT, el tribunal


correspondiente al domicilio del demandado. Al no existir procedimiento especial, se aplicar el procedimiento ordinario ante
los juzgados de familia (arts. 55 y ss., Ley N 19.618).
Pensamos que estos derechos tambin pueden constituirse
en el proceso de separacin judicial, conforme a lo dispuesto en
el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil.
d) Fundamento de la constitucin de estos derechos
Cul es el fundamento que justifica la constitucin de estos derechos reales? En primer lugar, debe descartarse la posibilidad
de pretender a travs suyo el cumplimiento de alimentos legales,
puesto que esta posibilidad ya est prevista en una disposicin de
la Ley N 14.908, norma que la Ley N 19.335 dej intacta.
La normativa de los bienes familiares guarda completo silencio sobre este punto, que consideramos esencial. En realidad,
se deja a la discrecin del juez el estimar que la constitucin de
estos derechos ir en beneficio de la familia, por las circunstancias
que l deber entrar a ponderar. El nuevo art. 147 CC se limita a
disponer que En la constitucin de esos derechos y en la fijacin
del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente
en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges.
En la primera edicin de este libro, hacamos notar que
la falta de claridad en un punto tan fundamental, y la duplicidad de normas generada en relacin con la Ley N 14.908,
conspirara contra una aplicacin uniforme de esta atribucin
judicial.80
80

As lo hicieron presente en el Senado los senadores Sra. Feli y Sr. Cantuarias. Sin embargo, la senadora Sra. Feli fue la nica que vot en contra del
artculo, aduciendo que se estaba estableciendo de manera expresa una norma
que est vigente, y que ello slo distorsionar todo el sistema general de las facultades que poseen hoy da los jueces para constituir este tipo de usufructo, tal
como se efecta en la actualidad de modo muy frecuente (Sesin 20, L. 327,
4 de enero de 1994, Diario de Sesiones del Senado, p. 3449). Algo similar haba
sostenido en la Cmara de Diputados, sin ver acogido su planteamiento, el diputado Sr. Devaud (Sesin 52, L. 325, 10 de marzo de 1993, p. 4622).

92

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

De hecho uno de los puntos debatidos sobre este estatuto ha


sido la naturaleza alimenticia que podran tener estos derechos.
Parte de la doctrina ha considerado que tienen carcter alimenticio.81 La cuestin incluso se remonta a ver si la misma afectacin
del bien como familiar tiene una finalidad alimenticia. La Corte
de Santiago se neg a declarar la afectacin como familiar de un
bien raz en favor de una cnyuge que ya gozaba de una pensin
alimenticia cuantiosa, ya que, afirm, la institucin del bien
familiar tiene un carcter alimenticio especialmente de proteccin de la familia frente a los terceros acreedores, ms que a las
relaciones entre los cnyuges (C. Stgo., 10 de octubre de 2001,
RDJ, t. 98, sec. 2, p. 121). La mayor parte de la jurisprudencia
en cambio se ha orientado en el sentido opuesto. De hecho la
sentencia citada fue casada por la Corte Suprema la que concluy
que aquella incurra en error de derecho al confundir la institucin de los bienes familiares con los alimentos legales, con los
cuales el bien familiar tiene cierta relacin y cercana, pero sin
confundirse con ellos (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ,
t. 99, sec. 1, p. 307). En el mismo sentido se ha establecido que
no es bice para obtener la afectacin del inmueble residencia de
la familia (y por ende posibilitar posteriormente la constitucin
de derechos reales), el que el cnyuge peticionario tenga otros
bienes (en el caso, un usufructo sobre un bien raz sito en otra
ciudad) (C. Stgo. 11 de mayo de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2, p. 2).
Esta posicin se extiende a la naturaleza de los derechos
reales de goce que pueden constituirse sobre el bien afectado
como familiar. Se ha negado, as, expresamente, que el usufructo
del art. 147 coincida con el previsto en la Ley de Abandono de
Familia y pago de pensiones alimenticias, Ley N 14.908, por lo
que no puede servir de justificacin para imponer el primero
el que el cnyuge demandante carezca de rentas y bienes que
le permitan satisfacer sus necesidades (Tribunal de Ro Negro,
31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero
de 2001, con casacin rechazada por C. Sup., 25 de julio de
2001, rol N 1.337-01, LexisNexis N 18.936). Igualmente se ha
sealado que el art. 147 no es de naturaleza alimenticia, pues se
81

SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, estima que estos derechos tienen un carcter esencialmente alimenticio.

93

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

ha establecido en beneficio de la familia aun cuando no exista


discusin acerca de las necesidades econmicas del cnyuge
(C. Sup., 16 de agosto de 2000, GJ N 242, p. 36). Se agregaba
como argumento la procedencia del usufructo sobre bien familiar
incluso cuando el matrimonio hubiera sido declarado nulo y no
existiera deber de alimentos, pero esto ya no es posible despus
de la modificacin del artculo por la Ley N 19.947.
La reforma que introdujo la Ley N 19.471, de 2001, en la Ley
N 14.908, ha venido a armonizar las dos formas de constitucin
de estos derechos reales. Seala el inciso 5 del art. 9 de la Ley
N 14.908 que Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho
a solicitar, para s o para sus hijos menores, la constitucin de
un usufructo, uso o habitacin en conformidad a este artculo,
no podr pedir la que establece el artculo 147 del Cdigo Civil
respecto de los mismos bienes.82

e) Inscripcin registral
El nuevo art. 147 CC establece que la declaracin judicial a que
se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los
efectos legales (art. 147 inc. 3).
No nos resulta claro qu se quiere disponer con esta frmula.
Ella puede indicar que los derechos reales no nacen en virtud
de la sentencia, sino que habra necesidad de la tradicin del
respectivo derecho va inscripcin en el caso de inmuebles (as
se justificara que la norma hable de declaracin en vez de
constitucin). Pero esto resulta demasiado tortuoso, ya que
implicara una especie de ficcin de contrato.
Preferimos pensar que la ley ha querido que estos derechos se
inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto la sentencia es considerada como ttulo (servir como ttulo), es decir,
como instrumento apto para acceder al registro. Esto no desco82

En consecuencia, pensamos que el cnyuge alimentario debe pedir


el usufructo del bien familiar a cuenta de alimentos y si no lo hace no puede
pedirlo en virtud del art. 147 del Cdigo Civil. De esta manera, se evita que
el cnyuge obtenga una pensin alimenticia ntegra y adems el usufructo de
los bienes familiares.

94

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

noce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los


intereses de terceros, para los que el usufructo, uso o habitacin
constituidos sobre un inmueble familiar slo ser oponible desde
su inscripcin en el Registro.83 La inscripcin se practicar en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes
Races respectivo (arts. 767 y 812 CC y art. 32 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races).
Si el usufructo se constituye sobre acciones de sociedades annimas, la inscripcin deber efectuarse en el Registro de Accionistas,
al tenor de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley N 18.046.
f) Caracteres de estos derechos
Las notas distintivas de estos derechos reales constituidos sobre
bienes familiares se resean a continuacin:
1) Son derechos dependientes de la calidad de familiar del
bien sobre el que recaen. Aunque la ley no lo disponga explcitamente, es indudable que estos derechos reales slo pueden
subsistir en tanto el bien siga considerado como familiar, y se
extinguirn ipso iure cuando pierda esa calidad.
2) Son siempre limitados temporalmente. El art. 147 inc. 1
CC exige que el juez, al constituir estos derechos, les fije un plazo
de vigencia. No parece procedente la prrroga de ese plazo, ya
que la ley no la autoriza expresamente.
3) Pueden sujetarse a otras modalidades. El juez puede fijar
condiciones o cargas modales aparte del plazo. Dispone el Cdigo Civil que el tribunal podr, en estos casos, fijar otras[]
modalidades si as pareciere equitativo (art. 147 inc. 2 CC).
Podran establecerse cargas modales o condiciones que limiten
el ejercicio y la existencia de estos derechos.
4) Por regla general, son derechos que no generan contraprestacin, pero pueden ser remunerados si el juez as lo establece:
83

En el mismo sentido, COURT., E., ob. cit., p. 36. En contra, ROSSO, G.,
ob. cit., pp. 250 y ss., para quien los derechos se constituyen por la sentencia
judicial y no es obligatoria para ningn efecto su inscripcin, siendo un ttulo
de aquellos que pueden inscribirse conforme al art. 53 N 2 del Reglamento
del Registro del Conservador de Bienes Races.

95

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones... si as


pareciere equitativo (art. 147 inc. 2 CC). La intencin del legislador fue que, de esta forma, se permitiera al juez compensar el
perjuicio patrimonial que podra causarse a los causahabientes
del cnyuge propietario fallecido, los que, no estando obligados a
soportar las cargas de familia, se vern, empero, sometidos a una
especie de indivisin forzosa mientras se mantenga la vigencia de
estos derechos reales en favor del cnyuge sobreviviente.84 Esta
justificacin hoy da no subsiste ya que no procede la constitucin de estos derechos despus de la disolucin del matrimonio
por muerte de uno de los cnyuges. Pero podra haber otras
situaciones en las cuales pudiera ser adecuado que el juez fijara
algn tipo de contraprestacin (por ejemplo, si el inmueble tiene
una extensin considerablemente mayor a la necesitada por el
cnyuge no propietario y los hijos).
5) Requieren para su ejercicio la confeccin de inventario y
el otorgamiento de caucin, segn las reglas generales. El cnyuge beneficiado con el usufructo queda obligado a confeccionar
inventario solemne y a rendir caucin, ya que ninguna disposicin lo exime de estas obligaciones previas aplicables a todo
usufructuario (cfr. art. 775 CC), al revs de lo que sucede con la
situacin prevista en el art. 9 de la Ley N 14.908.85
6) Son derechos intransmisibles. Aplicando las reglas generales
debemos sealar que la muerte del cnyuge usufructuario, usuario o habitador, pondr trmino a estos derechos reales (cfr. arts.
806 y 812 CC), pese a que la calidad de familiar del bien pueda
subsistir despus de la disolucin del matrimonio, quedando sin
embargo sujeta a la posibilidad de una desafectacin judicial.
7) Es cedible el usufructo sobre un bien familiar? Es claro
que los derechos de uso y de habitacin, siendo personalsimos, no
pueden venderse o cederse (cfr. art. 819 CC). Pero el usufructo,
por regla general, puede arrendarse y cederse a ttulo gratuito
84

El Proyecto original consideraba que el juez fijara una renta si le pareca


equitativo (art. 30, N 5 de la indicacin sustitutiva). El Senado modific esa norma para ampliar las facultades del juez (1er Informe Com. Const. Senado).
85
En el Senado se dej constancia que la atribucin de los derechos es sin
perjuicio de la obligacin de los beneficiarios de rendir caucin e inventario
de conformidad con las reglas generales (1er Informe Com. Const. Senado).

96

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

u oneroso (cfr. art. 793 CC), y la Ley N 19.335 no estableci


ninguna norma especial al respecto. En la primera edicin de
esta obra, concluamos que no podra prohibirse la cesin del
usufructo constituido sobre un bien familiar, pero que en tal caso
el cnyuge propietario (o sus causahabientes) podran solicitar
el trmino de la afectacin como familiar al haberse cambiado
el destino del bien, y esto determinara consecuencialmente la
extincin del usufructo.
Aunque seguimos manteniendo esta consecuencia indirecta,
rectificamos nuestra opinin en el sentido de que, conforme a
lo previsto en el inciso 2 del art. 147, el juez podra establecer,
(y sera conveniente que lo hiciera), una modalidad al usufructo
consistente en una condicin resolutoria para el caso de arriendo
o cesin.
g) Situacin de los acreedores
Los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de la
constitucin de los derechos reales (debe entenderse, en caso de
inmuebles, desde su inscripcin) no resultan perjudicados en sus
crditos (art. 147 inc. 4 CC). En consecuencia, los gravmenes
sern inoponibles a estos acreedores.
Por el otro lado, los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento no resultan beneficiados por
el aumento del patrimonio del cnyuge deudor causado por la
constitucin de estos derechos en su favor (art. 147 inc. 3 CC).
En consecuencia, estos acreedores no podrn embargar los derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares,
como tampoco subrogarse en ellos (cfr. art. 2466 CC).
3. LIMITACIONES A LA EJECUCIN. EL BENEFICIO DE EXCUSIN
a) Nuevo beneficio de excusin
Establece el art. 148 CC que Los cnyuges reconvenidos gozan
del beneficio de excusin. En realidad, no se trata propiamente
del beneficio de excusin que conocemos tradicionalmente como
97

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

uno de los efectos del contrato de fianza, puesto que aqu los bienes
excutidos son siempre de propiedad del deudor principal. Ms bien
se ha dado este nombre a una especie de restriccin del derecho
de prenda general de los acreedores de un cnyuge que a la vez es
propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden
ser obligados a ejecutar sus crditos, en primer lugar, con los bienes
que no tengan la calidad de familiares, y slo en su falta entenderse
autorizados a perseguir el o los bienes afectados como familiares.
De esta forma, cualquiera de los cnyuges podr exigir que
antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito
en otros bienes del deudor (art. 148 inc. 1 CC).

b) Quin puede oponer el beneficio?


Aunque el inc. 1 del art. 148 CC parece indicar que puede oponer
el beneficio cualquiera de los cnyuges reconvenidos, esto es, el
cnyuge demandado,86 en realidad queda manifiesta la intencin
de que tambin el cnyuge no propietario (no demandado) pueda
oponer este beneficio. As se deduce del inc. 2 de la norma que
ordena se notifique el mandamiento de ejecucin y embargo a este
ltimo.
c) Notificacin al cnyuge no propietario
Dispone el art. 148 inc. 2 CC que Cada vez que en virtud de una
accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
86
La expresin reconvenidos ha sido tomada sin duda de las normas
de la fianza y especialmente del art. 2357 CC: El fiador reconvenido goza del
beneficio de excusin.... A su vez, el art. 2357 CC utiliza la expresin en el
sentido que le da el art. 1551, N 3 respecto de la constitucin en mora del
deudor. Como seala CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno
y comparado, Editorial Jurdica de Chile, reimp. Bogot, 1988, t. XI, N 1239,
p. 748, la palabra reconvencin aqu no est empleada en el sentido tcnico
de demanda del demandado, sino de un acto directo y primario del acreedor,
dirigido al deudor y corresponde en realidad al acto judicial por el cual
se amonesta que se haga o se deje de ejecutar una cosa. En la prctica, tal
requerimiento se produce a travs de una demanda.

98

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor,


el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cnyuge no propietario.87
Esta notificacin la ordenar el juez cuando se compruebe la
calidad de familiar del bien que se pretende embargar.88 La notificacin debe ser, en todo caso, personal (art. 148 inc. 2 CC).89
No dispone expresamente la ley las consecuencias de la omisin de esta diligencia procesal. Dado que no se establece que se
trate de un trmite esencial o cuya omisin produce nulidad, no
habra causal de casacin en la forma (cfr. art. 768 CPC). Pero s
un defecto susceptible de un incidente de nulidad, en la medida
en que, atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio
que irroga a una parte (en este caso, el cnyuge no propietario)90
un perjuicio slo reparable con la declaracin de nulidad (cfr.
art. 83 CPC).
La principal utilidad de la notificacin que visualizamos es la
de posibilitar al cnyuge no propietario oponer el beneficio de
87
Esta norma fue propuesta por indicacin del senador Sr. Cantuarias y,
en su momento, fue rechazada por la Comisin de Constitucin (2 Informe
Com. Const. Senado). Luego fue repuesta por la Sala.
88
Tratndose de bienes races la calidad de bien familiar es ms fcil de
comprobar gracias a la constancia registral, pero, qu suceder con los bienes
muebles? Difcilmente estar el juez en condiciones de conocer su afectacin
y ordenar la notificacin al cnyuge no propietario. Para TOMASELLO, L., El
rgimen..., cit., p. 156, ser el ejecutante el que estar en condiciones de presumir que esos bienes tienen el carcter de familiares y, por lo mismo, arbitrar
las medidas necesarias para que se notifique personalmente el mandamiento al
cnyuge no propietario. Pero nos preguntamos, qu certeza jurdica podr
construirse sobre esta exigencia impuesta al acreedor de presumir que el
embargo recae sobre bienes familiares? Francamente tal conclusin nos parece
inaceptable, por ms que intente salvar textos legales defectuosos.
89
Podra proceder en forma subsidiaria la notificacin por avisos prevista
en el art. 54 CPC, cuando se verifiquen los presupuestos de esta norma, o sea,
que la individualidad o residencia del cnyuge no propietario sea difcil de
determinar. Pero en tal caso se aplicar lo contemplado en el inciso final de
este precepto y deber insertarse el aviso en el Diario Oficial, ya que se tratar, para el cnyuge no propietario, de la primera notificacin de una gestin
judicial.
90
La expresin parte del art. 83 CPC en relacin con los arts. 23 y 16
CPC parece comprender a los terceros coadyuvantes, como sera el cnyuge
no propietario.

99

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

excusin. Tambin podra considerarse una oportunidad para


alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, en
razn de no haberse cumplido en su celebracin los requisitos
para la enajenacin o gravamen de bienes familiares.
Ntese que la exigencia de notificacin slo se aplica al juicio
ejecutivo, cuando se dicte mandamiento de ejecucin y embargo
y se disponga en l el embargo de un bien familiar. No procedera tratndose de una simple medida prejudicial precautoria, ni
tampoco frente a una demanda en juicio ordinario (aunque s
cuando se pretenda el cumplimiento ejecutivo de la sentencia
recada en ste).
El nuevo art. 148 CC dispone que la notificacin del mandamiento no afectar los derechos y acciones del cnyuge no
propietario sobre dichos bienes. A qu derechos y acciones se
refiere esta norma? Puede hacer alusin a los posibles derechos de
usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente, en virtud
del art. 147 CC, los que subsistirn como gravmenes reales, aun
en caso de adjudicacin de los bienes familiares embargados.
Entonces estos derechos no sern purgables por la venta forzada de esos bienes, en la medida en que se trate de acreedores
posteriores a la constitucin de los derechos reales. Respecto
de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de
constitucin de los derechos reales, el mismo art. 147 CC dispone
que no resultan perjudicados y, por lo tanto, la accin de estos
acreedores s afectar los derechos y acciones del cnyuge no
propietario sobre los bienes familiares.
En verdad, la intencin del legislador parece haber sido impedir que la notificacin al cnyuge no propietario se entendiera
como una imposibilidad para hacer valer posteriormente sus
derechos en el proceso.91
91

No resulta clara la intencin de los legisladores en este punto. La parte


del inciso relativo a los derechos y acciones del cnyuge no propietario fue
agregada, a proposicin del senador Sr. Diez, en la discusin sostenida en sala
respecto de la indicacin del senador Sr. Cantuarias que propona exigir la
notificacin del cnyuge no propietario. El senador Sr. Diez se manifestaba
en contra de la indicacin porque estimaba que sta perjudicara al cnyuge
no propietario al impedirle alegar el beneficio de excusin, ya que le empeceran los resultados del juicio por el cual fue notificado (Sesin 21, L. 327,
5 de enero de 1994, Diario de Sesiones, p. 3628). Finalmente, se avino a dar su

100

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

d) Contra qu acreedores puede oponerse?


Resulta muy sorprendente que la ley no limite la eficacia del beneficio de excusin de bienes familiares respecto de los acreedores.
El art. 148 CC habla slo de cnyuges reconvenidos y de tercero
acreedor. Debe entenderse, entonces, que los cnyuges podrn
oponer el beneficio de excusin a cualquier acreedor que persiga
bienes familiares, incluso a aquellos cuyos crditos hayan sido
constituidos con anterioridad a la afectacin de un bien del deudor
como familiar! Como se imaginar, esto produce nuevamente una
grave desproteccin para los acreedores, a los que el texto de la
ley deja a merced de una afectacin posterior que puedan hacer
los cnyuges con el especfico propsito de sustraer ciertos bienes
a las acciones ejecutivas intentadas en su contra.92
Surge otra duda: qu sucede si el acreedor ejecutante es el
cnyuge no propietario? De lo dispuesto en el inc. 2 del art. 148
CC, que habla de tercero acreedor, parece desprenderse que
cuando se trata de acciones entre cnyuges, no proceder el
beneficio de ejecucin.
acuerdo a la indicacin si se dispona expresamente que la notificacin no
implicaba la prdida de sus posibles derechos procesales y propuso agregar
a la indicacin una frase que dispusiera que esta notificacin no afectar los
derechos y acciones del cnyuge no propietario en relacin con dichos bienes
(Diario de Sesiones, p. 3530).
92
PEA, C., Reformas al estatuto matrimonial..., cit., p. 167, piensa que
de la expresin voluntariamente, contenida en el art. 142 CC se deduce que
los acreedores existentes al tiempo de declararse familiar un bien no vern
desmedrado su derecho de prenda general por el beneficio de excusin del
art. 148 CC. Nos parece que esa deduccin es errnea; el art. 142 CC slo dispone que para el caso de enajenacin forzosa no ser menester la voluntad del
cnyuge no propietario, pero de tal previsin no puede desprenderse que haya
una imposibilidad de los cnyuges de oponer el beneficio de excusin, ya que
el art. 148 CC les otorga ese derecho sin restriccin alguna. Concordamos con
TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 152, quien aclara que la no exigencia de
la voluntad de ambos cnyuges para la enajenacin forzada debe entenderse
sin perjuicio de la excusin real de que gozan los cnyuges reconvenidos. De
esta manera, la enajenacin forzosa del bien familiar, que prev indirectamente
el art. 142 CC, proceder cuando los bienes excutidos no sean suficientes para
el pago total del crdito.

101

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Ahora bien: qu ocurre con el acreedor hipotecario o prendario? Del texto de la ley se deduce que contra la accin ejecutiva real fundada en una hipoteca o en una prenda, cualquier
cnyuge podra oponer la excusin del bien familiar hipotecado
o dado en prenda. Y ello aunque la hipoteca o prenda pueden
estar vlidamente constituidas por ser anteriores a la afectacin
del bien como familiar, o por haber consentido en el gravamen
ambos cnyuges, si son posteriores. Del silencio del texto legal
resultara que estas garantas reales son absolutamente desnaturalizadas, pues dejan de ser especiales al no poder hacerse
efectivas en los bienes especficos a los que afectan.
En la primera edicin de esta obra, decamos que se advierte
el riesgo de que todo el sistema de operaciones crediticias hipotecarias para financiamiento de viviendas familiares colapse si
el defecto de la ley no es corregido por la jurisprudencia de los
tribunales o por una modificacin legal.
La modificacin legal an no se ha producido. La jurisprudencia
ha debido salvar las dificultades por medio de una interpretacin
finalista. As, la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho que
la declaracin provisional de bien familiar no ha podido afectar
a la constitucin de la hipoteca del inmueble constituida con
antelacin a la declaracin referida (C. Stgo., 11 de enero de
1999, RDJ, t. 96, sec. 2, p. 1).
La cuestin es an ms delicada si la prenda o la hipoteca se han constituido para garantizar obligaciones de terceros:
proceder tambin el beneficio de excusin?, respecto de los
bienes del deudor principal o respecto de los bienes del deudor
hipotecario o prendario?
Para evitar estas absurdas conclusiones a las que conduce la
falta de tcnica legislativa de la reforma, no queda ms remedio
que excluir el beneficio de excusin cuando se trate de ejecutar
garantas reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocaremos la especialidad de las normas que configuran estos derechos
reales, normas que deben prevalecer sobre un precepto ms
general como el que establece el beneficio de excusin para los
bienes familiares (cfr. art. 13 CC).93
93

COURT, E., ob. cit., p. 39, sostiene la improcedencia del beneficio en


caso de hipoteca constituida sobre un inmueble familiar, y sea que ella garantice

102

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

Finalmente, debe decirse que el beneficio de excusin, tal


como aparece planteado en el art. 148 CC, no parece tener cabida
en los juicios ejecutivos especiales cuyas regulaciones particulares
restringen al mximo las excepciones o defensas de los ejecutados,
por ejemplo, los procedimientos de requerimiento hipotecario
bancario: arts. 98 y ss. de la Ley General de Bancos; de prenda
industrial: arts. 43 y 44 de la Ley N 5.687; de prenda agraria: arts.
22 y 23 de la Ley N 4.097; de prenda de cosas muebles compradas a plazo: arts. 29 y 30 de la Ley N 4.702; de prenda de valores
mobiliarios en favor de bancos: art. 6 de la Ley N 4.287, y de la
prenda sin desplazamiento: arts. 22 y 23 de la Ley N 18.112.94
e) Forma de hacer valer el beneficio
El cnyuge reconvenido podr oponer el beneficio de acuerdo
a las reglas generales, como excepcin dilatoria del juicio ordinario en el trmino para contestar la demanda (arts. 303 N 5
y 305 CPC), o si se trata de juicio ejecutivo como oposicin a la
ejecucin (arts. 464 N 5 y 465 CPC).
Cmo opondr el beneficio el cnyuge no propietario? No
lo precisa la ley. Debera deducir la excepcin del art. 464 N 5
CPC y en el plazo y con la forma de la oposicin a la ejecucin?
La negativa a esta cuestin parece imponerse, ya que el cnyuge
no propietario no es el deudor y, luego, no es parte del juicio (por
ms que sea objeto de notificacin del mandamiento en caso de
accin ejecutiva). Se tratara ms bien de un tercero coadyuvante,
aplicndose entonces la norma del art. 23 CPC. Esta solucin tiene
obligaciones propias de los cnyuges o de un tercero, si se ha cumplido con el
art. 142 CC. Asimismo, piensa que si la hipoteca es anterior a la constitucin
del inmueble como bien familiar, tampoco el acreedor resultar perjudicado
por la afectacin, siendo improcedente la excusin (ob. cit., pp. 39-40).
94

Sobre este problema puede verse a MELILLN MARTNEZ, Jaime,


Bienes familiares y beneficio de excusin. La reforma de la Ley N 19.335
ante los juicios ejecutivos especiales, en Revista Chilena de Derecho, vol. 21,
1994, pp. 381-386. Lo mismo sucede con el cumplimiento incidental de una
sentencia (cfr. art. 234 CPC).

103

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia


del cnyuge no propietario, por lo que podra oponer el beneficio
de excusin en cualquier estado del juicio mientras no se haya
procedido a la subasta y adjudicacin de los bienes.95
Al calificar al cnyuge no propietario como tercero coadyuvante, hemos de considerar ampliada la posibilidad de deducir
terceras en el juicio ejecutivo, y modificado tcitamente, en esta
parte, el art. 518 CPC.
f) Aplicacin y exclusin de las normas de la fianza
Sobre el ejercicio de la excusin el Cdigo Civil ordena la aplicacin de las normas de la fianza (Ttulo XXXVI del Libro IV),
pero agregando la enigmtica frase en cuanto corresponda
(art. 148 inc. 1 CC).
Esta aplicacin de las normas generales de la fianza debera
traducirse en la consideracin de los siguientes preceptos:
1) Para oponer el beneficio de excusin debern sealarse
los bienes que el acreedor puede ejecutar antes de los bienes
95
Cuando la Comisin de Constitucin del Senado rechaz la indicacin
del senador Cantuarias, que propona que se notificara la accin ejecutiva al
cnyuge no propietario, se arguy que no era necesaria tal notificacin porque
ese cnyuge estara en la misma situacin procesal que un fiador, y podra
actuar como tercero coadyuvante, en virtud del artculo 23 del Cdigo de
Procedimiento Civil (2 Informe Com. Const. Senado).
En Sala la indicacin fue aprobada. Se consider que era conveniente
proveer a la informacin del cnyuge no propietario para que pudiera deducir
sus acciones, y que la exigencia de notificacin era ms concordante con el
art. 142 CC, que exige el consentimiento del cnyuge no propietario para la
enajenacin del bien familiar (Sesin 21, L. 327, 5 de enero de 1994, Diario
de Sesiones del Senado, pp. 3627-3630).
En opinin de RODRGUEZ, P., ob. cit., p. 290, si bien el cnyuge no
propietario debera oponer el beneficio de excusin como excepcin, podra
invocarlo con posterioridad (por ejemplo ante una ampliacin del embargo)
por aplicacin del art. 2358 N 5 del Cdigo Civil. ROSSO, G., ob. cit., p. 271,
estima que el beneficio debe ser alegado no como excepcin sino como un
incidente en el cuaderno de apremio. HBNER, A. M., ob. cit., p. 131, piensa
que puede admitirse que el art. 148 CC modific el art. 518 CPC e incorpor
una nueva tercera en el juicio ejecutivo.

104

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

familiares (art. 2358 N 6 CC), no pudiendo ser sealados los


bienes designados en el art. 2359 CC.
2) El acreedor debe aceptar la excusin, aunque los bienes sealados basten slo para un pago parcial de la deuda
(art. 2364 CC).
3) El acreedor tendr derecho a la anticipacin de los costos
de la excusin (art. 2361 CC), pero tratndose del mismo deudor,
stos sern prcticamente inexistentes.
4) El beneficio de excusin slo puede hacerse valer una
sola vez, salvo que el deudor adquiera bienes con posterioridad
(art. 2363 CC).
En cambio, no parecen recibir aplicacin, por cuanto resultan
incompatibles con la figura de una excusin en favor del mismo
deudor, los arts. 2357, 2360, 2362, 2365 y 2366 CC.
Hay disposiciones que resultan de aplicacin dudosa. Por
ejemplo, la facultad de renunciar al beneficio que el art. 2358
N 1 CC reconoce respecto del fiador. Procede aplicar esta norma
a los cnyuges respecto de este especial beneficio de excusin?
Nos parece que una renuncia anticipada, esto es, en el acto de
constitucin del crdito, no sera vlida, por aplicacin del nuevo art. 149 CC, que declara nulas las estipulaciones contrarias a
las normas del prrafo relativo a los bienes familiares, donde se
encuentra la disposicin del art. 148 CC.96
Pero debiera aceptarse la renuncia posterior, y especialmente
la renuncia tcita por la mera no alegacin del beneficio.97 Como
el derecho corresponde a ambos cnyuges, la renuncia de uno
de ellos no afectar el derecho del otro.
E) DESAFECTACIN DE LOS BIENES FAMILIARES
1. FORMAS DE DESAFECTACIN
La afectacin de los bienes familiares no cesa de pleno derecho,
ni siquiera por disolucin o declaracin de nulidad del matrimo96

As tambin COURT, E., ob. cit., p. 38.


Para TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 156, la excusin no podra
ser renunciada expresamente, aunque nada impide a los cnyuges no hacerla
valer.
97

105

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

nio. La desafectacin procede slo por acuerdo de los cnyuges


o, a falta de ste, por resolucin del juez. Podr ser, por tanto,
convencional o judicial.
Adems, pensamos que la desafectacin ser legal, por el
solo ministerio de la ley, cuando se enajena totalmente un bien
familiar.
a) Desafectacin convencional
Los cnyuges, de comn acuerdo, pueden desafectar un bien
familiar sin necesidad de intervencin judicial. Si se trata de un
bien inmueble, el acuerdo de desafectacin es solemne: deber
constar en escritura pblica anotada al margen de la inscripcin
respectiva (art. 145 inc. 1 CC). Se advierte que la ley no exige
formalidad alguna para la desafectacin convencional de los
bienes muebles, como tampoco de los derechos o acciones en
sociedades propietarias de inmuebles. Adems, no parece que
stos sean actos que deban constar por escrito, ya que no procede
su apreciacin pecuniaria (cfr. art. 1709 CC); pero ser necesaria
la escrituracin si se quiere anotar la desafectacin al margen de
la inscripcin de la sociedad o en el registro de accionistas.98
La norma habla de acuerdo de los cnyuges, de modo que
si el matrimonio se ha disuelto o declarado nulo, la desafectacin
necesariamente ser competencia de los tribunales.99
Hay que dejar constancia de la desarmona que implica el
denegar la afectacin como bien familiar por el acuerdo de los
cnyuges, y al mismo tiempo autorizar la desafectacin por esa
voluntad concorde. No respeta la ley el viejo adagio jurdico de
que en Derecho las cosas se deshacen del mismo modo como se
hacen.
98
SCHMIDT, C., ob. cit., p. 65, sostiene que la desafectacin de derechos
sociales requiere escritura pblica, aunque la ley no lo exija. Nos parece que
no es as, ya que las formalidades son de derecho estricto y no admiten creacin analgica.
99
En el mismo sentido COURT, E., ob. cit., p. 42, por entender que la
expresin igual regla, en singular, del art. 145 inc. 3 CC obliga a aplicar al
supuesto de nulidad o disolucin slo lo previsto en el inc. 2 del artculo, esto
es, la desafectacin judicial.

106

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

b) Desafectacin judicial
A falta de acuerdo de los cnyuges, la desafectacin debe ser
solicitada al juez. La solicitud de desafectacin procede si el bien
no est actualmente destinado a los fines que justificaron la afectacin: servir de residencia familiar o guarnecer dicha residencia,
lo que se deber probar (art. 145 inc. 2 CC). Igualmente procede
cuando el matrimonio se ha disuelto o ha sido declarado nulo
(art. 145 inc. 3 CC).
El art. 145 CC no se refiere a los derechos o acciones en sociedad
que hubieren sido declarados bienes familiares, pero por analoga
hemos de entender que podr pedirse su desafectacin cuando
se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble
o que ste ya no sirve de residencia principal de la familia. Lo
mismo en caso de disolucin o nulidad del matrimonio.
Quines pueden pedir la desafectacin? Hay que distinguir
tres casos:
1) Si el matrimonio est vigente. En este evento la puede
pedir slo el cnyuge propietario (art. 145 inc. 2 CC).
2) Si el matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto por
divorcio. Puede requerir la desafectacin tambin el cnyuge
propietario (art. 145 inc. 3 CC).
3) Si el matrimonio se ha disuelto por muerte. Podr pedir
la desafectacin fundada en la disolucin por fallecimiento de
uno de los cnyuges cualquiera de sus causahabientes (art. 145
inc. 3 CC).100 La ley supone que el que ha muerto es el cnyuge
propietario y que sus herederos o legatarios (sucesores en el dominio
del bien) estarn interesados en solicitar la desafectacin. Pero y
si el fallecido es el cnyuge no propietario? Es evidente que en tal
supuesto ser el cnyuge sobreviviente (o sea, el propietario) el
interesado en obtener la desafectacin judicial, pero la ley omite
mencionarlo. A pesar de este silencio legal, no solucionado por
100

La norma del inciso tercero relativa a la desafectacin con posterioridad a la muerte de uno de los cnyuges o a la nulidad del matrimonio, fue
incorporada por la Comisin de Constitucin del Senado por indicacin del
senador Sr. Pacheco (2 Informe Com. Const. Senado). La norma utiliza de
manera inexacta la expresin deber cuando en realidad se trata de una
facultad y no de un deber legal.

107

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

la modificacin que la Ley N 19.947 hizo a este inciso del art.


145 CC, entendemos que en tal caso el cnyuge sobreviviente
propietario podr solicitar la desafectacin, demandando a los
herederos del cnyuge no propietario.
En el caso de que se pida la desafectacin de acciones o derechos
en sociedades propietarias de una vivienda familiar, el legitimado
para pedirlas es el cnyuge propietario de tales acciones, y no la
sociedad (cfr. C. Sup. 12 de septiembre de 2000, cas. fondo, rol
N 4.536-99, LexisNexis, N 17.310).
La desafectacin se tramitar en el mismo procedimiento
previsto para la constitucin (art. 145, inc. 2 y art. 141 CC), esto
es, el juez de familia debe citar a los cnyuges a una audiencia
preparatoria y si se deduce oposicin o faltan antecedentes para
resolver citar a una audiencia de juicio. La demanda se interpondr
en contra del otro cnyuge si el matrimonio se mantiene. Si hay
declaracin de nulidad o sentencia de divorcio, deber demandarse al presunto o ex cnyuge, respectivamente. Si el matrimonio
se ha disuelto por fallecimiento, los causahabientes del fallecido
debern demandar al cnyuge sobreviviente, o viceversa.
No lo dice la ley, pero la sentencia que acoge la demanda debiera ordenar la cancelacin de la subinscripcin que da cuenta
de la declaracin de familiar del bien inmueble en el Registro
Conservatorio.
Es curioso que el legislador no haya contemplado la posibilidad que la misma sentencia de declaracin de nulidad o de
divorcio se pronunciara sobre la desafectacin del bien familiar,
con lo cual se hubiera ahorrado tramitar un nuevo proceso para
obtener esta finalidad.
c) Desafectacin legal por enajenacin
Nos parece que, aunque no se mencione expresamente el caso, si
se procede a enajenar totalmente el bien familiar, cumplindose
para ello con los requisitos establecidos para la enajenacin (con
voluntad del cnyuge no propietario o autorizacin judicial subsidiaria), resulta evidente que el bien perder ipso facto la calidad
de familiar, y ello sin que sea menester una declaracin expresa
en tal sentido.
108

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

La ley no se preocupa de establecerlo, pero es obvio que no


puede subsistir la calificacin de bien familiar tratndose de un
bien que ya no es de propiedad de alguno de los cnyuges.
2. POSIBILIDAD DE REAFECTACIN
No parece haber inconveniente alguno en que bienes familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cnyuges
o por resolucin judicial, sean nuevamente declarados bienes
familiares si se cumple con los requisitos establecidos para esa
afectacin. Por ello, resultar indispensable que se mantenga el
vnculo conyugal que permite la declaracin de bien familiar.
F) BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
La disolucin del matrimonio no determina por s misma la prdida
de la calidad de familiar de un bien, por lo que necesariamente
debemos hacernos cargo de lo que sucede cuando un bien determinado sigue siendo familiar, a pesar de haberse extinguido
el vnculo matrimonial por muerte, divorcio o declaracin de
nulidad.
1. COGESTIN DE LOS BIENES
Se presenta la cuestin de si es posible, y con qu requisitos,
enajenar, gravar o realizar actos de administracin que generen
derechos personales sobre estos bienes familiares que sobreviven
al matrimonio.
La ley nada ha dispuesto sobre el particular. Podra pensarse,
razonando analgicamente, que es posible la realizacin de actos
de disposicin o administracin, pero nuevamente sin que sea
suficiente la voluntad exclusiva del propietario. En caso de que
el matrimonio se haya disuelto por declaracin de nulidad o sentencia de divorcio, debera contarse con la voluntad del presunto
o ex cnyuge no propietario. Si el matrimonio se ha disuelto por
defuncin del propietario, sus herederos deberan contar con el
109

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

consentimiento del cnyuge sobreviviente (no propietario); y, a


la inversa, si el fallecido es el no propietario, el cnyuge sobreviviente (dueo) habra menester de obtener el consentimiento
de los herederos del fallecido. Todo ello, por cierto, en tanto el
bien conserve la calidad de familiar.
Podrn suplirse judicialmente estos consentimientos? Si aplicamos analgicamente el art. 144 CC, podramos concluir que en
caso de imposibilidad o negativa injustificada de los llamados a
prestar su asenso, proceder la autorizacin judicial supletoria.101
2. CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES DE GOCE
Originalmente estaba expresamente prevista en el art. 147
inc. 1 CC la posibilidad de constituir judicialmente derechos
reales de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares
cuando el matrimonio se haya disuelto. Despus de las reformas
realizadas por las leyes N 19.585 y 19.947, ello ya no es posible,
ya que se exige que la constitucin de estos derechos se verifique
durante el matrimonio.
3. BENEFICIO DE EXCUSIN
No resuelve la ley la cuestin de la supervivencia del beneficio
de excusin con posterioridad a la disolucin del matrimonio.
Por una parte, podra pensarse que dicho beneficio slo puede
oponerse en tanto se mantenga el matrimonio, puesto que el
art. 148 inc. 1 CC otorga este derecho exclusivamente a los
cnyuges; si stos ya no lo son, por nulidad, divorcio o muerte,
no podran excutirse los bienes familiares.
101
Sin embargo, podra sostenerse, con fundamento, que, una vez disuelto
el matrimonio el bien se vuelve indisponible, ya que el art. 142 CC dice a la
letra que no se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no
propietario. Como al extinguirse el vnculo conyugal ya no puede contarse
con la autorizacin del cnyuge, los actos referidos quedaran completamente
vedados.

110

LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONMICO MATRIMONIAL

No obstante, debe tenerse en cuenta la remisin que establece


el mismo precepto a las reglas generales que se dan en el ttulo
de la fianza. Si consideramos que el beneficio de excusin del
fiador es perfectamente transmisible a sus herederos junto con
la deuda, podemos concluir que en el caso que nos preocupa los
herederos del cnyuge fallecido gozaran tambin del derecho a
excutir bienes familiares.
Ms problemtico se plantea el problema de los presuntos
cnyuges de un matrimonio declarado nulo o de los ex cnyuges
de un matrimonio disuelto, puesto que en este caso no puede
considerarse transmisin alguna de derechos. No quedara ms
que apelar al espritu de la ley y a la equidad natural, para sostener
que en este caso tambin operara el beneficio de excusin.
4. PARTICIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
Si el matrimonio se disuelve por muerte del cnyuge propietario
de un bien familiar, ste forma parte del haber hereditario, y
es susceptible de particin por parte de los herederos, o, en su
caso, legatarios comuneros. Se plantean entonces las siguientes
cuestiones: la calidad de familiar del bien restringe la particin
y adjudicacin?, produce una indivisin forzada?
Aunque se ha sostenido que la intencin del legislador era la
de someter a los herederos del propietario a una indivisin del
bien (especialmente en relacin con la vivienda), en cuanto se
mantuviera su finalidad familiar, lo cierto es que ningn precepto
consagra esta suerte de indivisin. Por ello, no puede ms que
considerarse aplicable el principio general, y casi absoluto en
nuestro derecho, de la libertad de los comuneros para solicitar
la divisin del haber comn (art. 1317 CC).102
102
No obstante lo cual RODRGUEZ, Ambrosio, De los bienes familiares,
en Rgimen de Participacin en los gananciales y bienes familiares. Ley N 19.335, folleto
editado por el Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., p. 33, sostiene que
la situacin de zozobras a la que puede someterse a la viuda cuando, a la muerte
del cnyuge propietario, alguno de sus herederos solicite la particin, ahora se
puede impedir exitosamente gracias a los Bienes Familiares. No encontramos,
en el texto de la ley, base alguna para compartir esta aseveracin.

111

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Tampoco podra considerarse que para efectuar la particin


y la adjudicacin a uno de los comuneros, sera menester la voluntad del cnyuge sobreviviente (no propietario). Como hemos
visto, cuando ms esta voluntad sera necesaria para la enajenacin de dichos bienes, y como es bien sabido la adjudicacin no
constituye enajenacin.
Pero todo esto dificilmente suceder puesto que los interesados en la particin pedirn previamente la desafectacin judicial
por muerte de uno de los cnyuges.

112

V. LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES:


RGIMEN ALTERNATIVO CONVENCIONAL
DEL MATRIMONIO

A) NOCIONES GENERALES
1. LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES EN EL DERECHO COMPARADO
El rgimen de participacin en los gananciales, llamado tambin
de comunidad diferida, es un rgimen patrimonial que busca superar los inconvenientes y aunar las ventajas de los dos modelos
extremos de comunidad y de separacin de bienes. Se sostiene
que tendra su origen ms remoto en el derecho consuetudinario de Hungra, pas donde habra existido hasta 1953, ao de
entrada en vigencia de la ley de 6 de junio de 1952 que estableci
un sistema comunitario. Otros buscan sus antecedentes en la ley
francesa de 1907, sobre bienes reservados de la mujer casada,
y se le designa entonces como rgimen de bienes reservados
generalizado.103
La participacin en los gananciales ha sido contemplada por
la legislacin de varios pases europeos. Especial predominio ha
tenido en los pases escandinavos: Suecia la establece por ley del
matrimonio de 11 de julio de 1920; Islandia hace lo propio en
1923; Dinamarca en 1925; Noruega en 1927 y Finlandia en 1929.
En Amrica Latina hay tambin legislaciones que la acogen tempranamente: Costa Rica lo hace desde 1888, y Colombia, desde
1932. Asimismo, Uruguay, por Ley N 10.873, de 1946, establece
103
Cfr. TOMASELLO, L., en Reformas al rgimen matrimonial y de filiacin,
Edeval, Valparaso, 1981, p. 34; SCHMIDT, C., Los sistemas econmicos del
matrimonio, en Gaceta Jurdica, N 182, 1995, pp. 17-18.

113

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

la participacin en las ganancias como rgimen matrimonial


legal.104
En poca ms reciente, Alemania introdujo este tipo de rgimen econmico (la Zugewinngemeinschaft), modificando el Cdigo
Civil (BGB) por ley de 1 de julio de 1957, que estableci la participacin en los gananciales como rgimen legal, aplicable a todos
los matrimonios. Asimismo, una modificacin del Cdigo Civil
suizo por ley de 5 de octubre de 1986 (que entr en vigor el 1
de enero de 1988) estableci la participacin en los gananciales
como sistema legal, salvo pacto en contrario. Tambin el Cdigo
Civil de Quebec instituye una especie de rgimen de participacin
por sucesivas leyes de reforma de 1980-1982 y 1989-1990.
Otros pases que han reformado la regulacin econmica
del matrimonio han perseverado sin embargo en el modelo de
comunidad (con correcciones en lo relativo a la gestin de los
bienes), contemplando la participacin en los gananciales slo
como rgimen convencional alternativo. En Francia, la Ley N 65570, de 13 de julio de 1965, consagr en el Cdigo Civil el rgime
de participation aux acquts como rgimen convencional sustitutivo,
y en Espaa, la ley de 13 de mayo de 1981 hizo lo propio con el
Cdigo Civil espaol.
En la actualidad, el rgimen de participacin en los gananciales existe como rgimen legal slo en un grupo muy minoritario
de pases: Alemania, Suiza, Suecia, Finlandia, Uruguay y Canad
(Quebec).105
El rgimen de participacin admite en estas legislaciones,
varias modalidades en su aplicacin, a saber:
104
Cfr. TOMASELLO, L., en Reformas al rgimen matrimonial..., cit., pp. 3435. Cfr. tambin MERINO SCHEIHING, Francisco, Regmenes matrimoniales
en el Derecho comparado, en La Revista de Derecho (Universidad Central),
julio-diciembre 1989, p. 8, aunque deben advertirse algunas imprecisiones
como incluir a Hungra, Bolivia y Per entre los pases con regmenes de comunidad diferida, en circunstancias que, segn nuestros antecedentes, todos
ellos mantienen sistemas de comunidad actual.
105
Cfr. CEDOM, P., ob. cit., pp. 156 y 162. Predominan notablemente las
legislaciones que mantienen la comunidad actual como rgimen legal. Pocos
son tambin los pases que adoptan la separacin de bienes como rgimen
legal: Gran Bretaa, Austria, Grecia, Turqua, Japn, Australia, gran parte de
los Estados de Estados Unidos y Canad.

114

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

1) Considerando los bienes sobre los que participan los cnyuges, puede distinguirse, al igual que los regmenes de comunidad,
una participacin universal y una restringida. A su vez, el rgimen
de participacin restringida puede ser de muebles y ganancias
o slo de ganancias y adquisiciones.
2) Considerando la forma que asume la participacin, el
rgimen puede ser de comunidad diferida o de crdito. Es de
comunidad diferida si al finalizar el rgimen, la participacin
se refleja en una copropiedad de los cnyuges sobre los bienes
gananciales. Ser de crdito cuando, al trmino del rgimen,
no se forme comunidad de bienes, pero se genere un derecho
personal o de crdito en favor del cnyuge que presenta menos
ganancias personales y que sirva para restaurar el equilibrio patrimonial entre ambos.106

2. INTENTOS DE ESTABLECER EL RGIMEN DE PARTICIPACIN


EN CHILE
El primer intento de legislar en Chile estableciendo el rgimen
de participacin en los gananciales como rgimen legal fue un
proyecto elaborado por una comisin presidida por el profesor
Eugenio Velasco, el que fue presentado por el Ejecutivo al Congreso
Nacional en 1970. La iniciativa alcanz a ser aprobada por la Cmara de Diputados, pero luego fue retirada por el Gobierno.
Ms tarde, el 13 de septiembre de 1979, la Comisin de Reforma al Cdigo Civil nombrada por el Gobierno Militar, y que
fuera presidida por Julio Philippi, entreg un proyecto de ley al
Ministerio de Justicia. Este proyecto modificaba sustancialmente
el rgimen de sociedad conyugal, que se mantena a lo menos
formalmente: as, se supriman los bienes del haber aparente, se
estableca la administracin separada de los bienes propios de
cada cnyuge, y se conservaba la administracin por el marido de
los bienes sociales y la administracin por la mujer de sus bienes
reservados. Siendo de gran calidad tcnica, el proyecto mereci
106
Cfr. SCHMIDT HTT, Claudia, Panorama general de los sistemas
econmicos del matrimonio, en Temas de Derecho (Universidad Gabriela Mistral), 1986, pp. 37 y ss.

115

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

crticas por su complejidad y por contener en verdad un rgimen


de participacin encubierto bajo la apariencia de comunidad.107
Este intento, no obstante su rigor y seriedad, tampoco lleg a
convertirse en ley.
En 1987 se public en la revista Temas de Derecho, de la Universidad Gabriela Mistral, un proyecto de ley elaborado por profesores de esa Universidad, que estableca como rgimen normal
del matrimonio el de participacin en los gananciales, en su
modalidad de comunidad diferida.108
Con estos antecedentes, el entonces Ministro de Justicia, Hugo
Rosende Subiabre, design una comisin para estudiar el problema de la mujer casada en sociedad conyugal. Esta comisin se
dividi en dos subcomisiones; una de ellas estudi la posibilidad
de instaurar el rgimen de participacin, y la segunda se dedic
a analizar la posibilidad de otorgar capacidad a la mujer casada,
conservando el rgimen de comunidad de bienes.109
La primera subcomisin consider y estudi un anteproyecto
elaborado por el profesor Enrique Barros Bourie. La segunda
trabaj sobre algunos anteproyectos preparados por el profesor
Fernando Rozas Vial.110
Finalmente, en el seno del rgano legislativo de la poca la
Junta de Gobierno prevaleci la idea de modificar la sociedad
conyugal y no introducir el rgimen de participacin ni siquiera
como alternativo. Esta reforma se plasmara en la Ley N 18.802,
publicada en el Diario Oficial del 9 de julio de 1989.
Sin embargo, el profesor Barros sigui trabajando para perfeccionar su proyecto y lo present en las Primeras Jornadas de
Derecho Civil, que tuvieron lugar en agosto de 1989 en las Termas
de Jahuel, y cuyos resultados seran publicados por la Editorial
107

TOMASELLO, L., en Reformas al rgimen matrimonial..., cit., pp. 137 y


ss., sostiene que el proyecto mantena slo una ficcin de sociedad de bienes y
que, en realidad, encubra un rgimen de participacin de comunidad diferida,
por lo que era preferible instaurar derechamente este ltimo.
108
Cfr. Temas de Derecho, ao 2, N 2, 1987, pp. I y ss.
109
Cfr. ROZAS , F., Anlisis de las reformas..., cit., p. 14.
110
Cfr. BARROS BOURIE, Enrique, Proyecto para introducir en Chile
la participacin en los gananciales como rgimen de bienes normal del matrimonio, en Familia y personas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991,
pp. 124 y 131.

116

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Jurdica de Chile en 1991, bajo el ttulo Familia y personas. Segn


Barros, para preparar su propuesta tuvo en cuenta el proyecto
elaborado por los profesores de la Universidad Gabriela Mistral,
como tambin el antiguo proyecto de Eugenio Velasco. Como
fuentes del Derecho comparado declara haber tenido a la vista
la reforma del Cdigo Civil francs de 1965, la reforma del BGB
alemn de 1957, el rgimen espaol vigente desde 1981, el Cdigo
Civil del Per de 1984 y el Cdigo Civil de Quebec.111
El texto elaborado por el profesor Barros fue la base sobre la
que trabaj la comisin formada en el seno del Servicio Nacional
de la Mujer, para redactar el proyecto presentado por el Ejecutivo al Congreso en 1991 y que llegara a aprobarse como la Ley
N 19.335, segn se menciona expresamente en el Mensaje de la
iniciativa enviado a la Cmara de Diputados.
La comisin formada en el seno del Servicio Nacional de la
Mujer, que prepar el proyecto definitivo, tuvo tambin como
referencia un proyecto de ley presentado en la Cmara de Diputados por parlamentarios del partido Renovacin Nacional en el
ao 1990, y que propona introducir el rgimen de participacin
en los gananciales como rgimen convencional.112

111

BARROS, E., Proyecto para introducir..., cit., pp. 130-131.


Un ao antes de que fuera presentado el proyecto del Gobierno, el
6 de junio de 1990, parlamentarios del Partido Renovacin Nacional haban
presentado en la Cmara de Diputados un proyecto de ley para establecer como
rgimen optativo convencional la participacin en los gananciales. Aunque en
el Mensaje del proyecto del Ejecutivo no se menciona que se hubiera tenido
a la vista ese texto, la entonces ministra del SERNAM, Sra. Mara Soledad Alvear, ante la queja de la diputada Sra. Mara Anglica Cristi, reconoci que el
proyecto de Renovacin Nacional fue objeto de un detenido estudio por la
comisin que prepar el proyecto gubernamental (Sesin 52, L. 325, de 10
de marzo de 1993, p. 4624).
Un informe detallado sobre el proyecto de Renovacin Nacional se public
en Informe Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo, N 9, pp. 53 y ss. El profesor
Barros comenta expresamente que la comisin del SERNAM tuvo presentes el
proyecto de 1990 y el informe del Instituto Libertad y Desarrollo, que segn
informa perteneci al fallecido profesor de Derecho Civil Vctor Santa Cruz.
Cfr. BARROS, E., Por un nuevo rgimen de bienes del matrimonio en Estudios
Pblicos, N 43, 1991, pp. 154 y 155.
112

117

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

3. EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES


DE LA LEY N 19.335
El rgimen econmico del matrimonio contemplado en la normativa presenta las siguientes caractersticas fundamentales:
1) Es un rgimen econmico matrimonial de carcter legal
o de regulacin predeterminada. Sus normas estn establecidas
por la ley y no pueden ser alteradas por la voluntad de los cnyuges.
2) Se trata de un rgimen alternativo a la sociedad conyugal
y a la separacin total de bienes, que se mantienen como tales.
3) Es un rgimen subsidiario, ya que el rgimen legal contina siendo el de sociedad de bienes.
4) Es un rgimen de acceso convencional. Requiere para
su funcionamiento de pacto expreso de los contrayentes o cnyuges.
5) Su mutabilidad es prevista por la ley. Es un rgimen mutable por voluntad de los cnyuges, si ha sido establecido antes o
al momento de contraer matrimonio. Ser inmodificable, segn
luego veremos, si se pacta durante el matrimonio.
6) Consiste en un rgimen de participacin restringida de
ganancias y adquisiciones. Por regla general, slo son considerados
como gananciales los bienes, muebles e inmuebles, adquiridos a
ttulo oneroso durante el matrimonio.
7) Es un rgimen de participacin en su modalidad crediticia.
Al finalizar el rgimen no se forma comunidad de bienes entre los
cnyuges, sino que la participacin se traduce en el surgimiento
de un crdito que compensa e iguala los beneficios.
4. UBICACIN NORMATIVA
La normativa del nuevo rgimen no fue incorporada en el Cdigo
Civil, sino que form parte de una ley especial, que no es otra que
la misma Ley N 19.335. Este texto legal contena la regulacin del
rgimen de participacin en sus artculos 1 a 27, preceptos que
se sistematizan en cinco prrafos, titulados: 1) Reglas generales;
2) De la administracin del patrimonio de los cnyuges; 3) De
la determinacin y clculo de los gananciales; 4) Del crdito de
118

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

participacin en los gananciales, y 5) Del trmino del rgimen


de participacin en los gananciales.
El DFL N 2-95 que, por mandato de la misma Ley N 19.335,
fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo
Civil incorpor esta regulacin en el Cdigo Civil. Para ello aadi un ttulo XXII-A al Libro IV, con el epgrafe de Rgimen
de participacin en los gananciales, y dividi el art. 1792 en 27
nuevos numerales que corresponden a los 27 primeros artculos
de la Ley N 19.335. El ttulo conserva los mismos cinco prrafos
de la regulacin original que ya hemos mencionado.
Esta regulacin debe complementarse con otras disposiciones del Cdigo Civil. El art. 140 CC dispone que las reglas de los
artculos referidos a la sociedad de bienes sufren excepciones o
modificaciones por las causas siguientes: 5) El rgimen de participacin en los gananciales, y agrega que de esta ltima causa
trata el Ttulo XXII-A del Libro IV.
Asimismo, el N 5 del art. 1764 CC dispone que la sociedad
conyugal se disuelve por el pacto de participacin en los gananciales segn la ley respectiva.
B) INICIO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN
1. FORMAS DE ACCESO ORDINARIO
El rgimen de participacin puede tener lugar ordinariamente
por una capitulacin matrimonial (pactada antes o en el acto
del matrimonio) o por una convencin matrimonial realizada
durante el matrimonio.
a) Capitulacin matrimonial anterior al matrimonio
Dice el art. 1792-1 inc. 1 del Cdigo Civil que En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el
prrafo primero del Ttulo XXII del Libro Cuarto del Cdigo
Civil, los esposos podrn pactar el rgimen de participacin en
los gananciales. Por tanto, los contrayentes pueden pactar la
participacin antes del matrimonio mediante escritura pblica
119

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial al momento


del matrimonio o dentro de los treinta das siguientes (art. 1716
CC). Regirn para este pacto todas las normas propias de las capitulaciones matrimoniales, en cuanto a capacidad, autorizaciones,
contenido y formalidades.
b) Capitulacin matrimonial en el acto del matrimonio
Los contrayentes pueden tambin pactar el rgimen de participacin
en el acto mismo del matrimonio, de manera semejante al actual
pacto de separacin total de bienes. As, el inc. 2 del art. 1715 CC
dispone que En las capitulaciones matrimoniales que se celebren
en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de
bienes o rgimen de participacin en los gananciales.
Con el mismo propsito la ley ajusta tambin el inc. 2 del
art. 38 de la Ley sobre Registro Civil, de manera de disponer que
los contrayentes en el acto del matrimonio podrn pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales.
Este pacto deber constar en la inscripcin del matrimonio
en el Registro Civil, segn lo dispone el nuevo art. 1716 inc. 1
CC y el art. 39 N 11 de la Ley del Registro Civil.
Para favorecer la decisin libre e informada de los contrayentes, la ley se preocupa de establecer el deber del Oficial del
Registro Civil de proporcionar a los interesados la informacin
necesaria. El art. 10 de la Ley de Matrimonio Civil ordena al
Oficial entregar a los contrayentes, en el acto de manifestacin,
informacin suficiente acerca de los distintos regmenes patrimoniales del matrimonio. La Ley N 19.947 suprimi la mencin de
que la informacin poda ser verbal o escrita que estableci el
precepto redactado por la Ley N 19.335.113 Pero pensamos que
dicha omisin no altera el significado de la norma. Se aclara, en
113

El proyecto aprobado en la Cmara de Diputados exiga que se entregara


informacin escrita y verbal. El Senado consider excesiva dicha exigencia y
cambi la conjuncin y por o. Suprimi tambin la necesidad de entregar
esa informacin respecto de la inscripcin de un matrimonio celebrado en
el extranjero, considerando que muchas veces se solicita por intermedio de
apoderado (1er Informe Com. Const. Senado).

120

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

cualquier caso, que el incumplimiento de este deber por parte del


Oficial no produce la nulidad del matrimonio ni la del rgimen
patrimonial, sino que slo da origen a sanciones administrativas
para el funcionario infractor.114
Adems de la informacin proporcionada en la manifestacin,
la ley exige que el Oficial manifieste a los contrayentes en el acto
de la celebracin del matrimonio que pueden celebrar los pactos
de separacin total de bienes o de participacin y que si no lo
hacen o nada dicen al respecto, se entendern casados en rgimen
de sociedad conyugal (art. 38 inc. 3 Ley de Registro Civil).
Se trata por cierto de normas que intentan que el rgimen
de participacin pueda ser aplicado efectivamente y que no se
mantenga como un rgimen subsidiario de escasa significacin
prctica. Sin embargo, los aos de aplicacin del rgimen y la
escasa frecuencia de su pacto, demuestra que no han tenido la
eficacia esperada.
c) Convencin matrimonial durante el matrimonio
Es posible pactar el rgimen de participacin durante el matrimonio: Los cnyuges podrn dispone el Cdigo Civil sustituir el
rgimen de sociedad conyugal o el de separacin por el rgimen
de participacin que este Ttulo contempla (art. 1792-1 inc. 2,
Ley N 19.335).
El art. 1723 CC reafirma lo anterior disponiendo, en su nuevo
texto, que Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad
podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales... Tambin podrn substituir la separacin
total por el rgimen de participacin en los gananciales.
Las formalidades del pacto son las mismas que se conocan para
la separacin convencional de bienes. El art. 1792-1 CC establece
114
Durante la discusin del proyecto se suscit la duda, planteada por el
diputado Sr. Schaulsohn, sobre las consecuencias que tendra la omisin del
funcionario del Registro Civil en la entrega de esta informacin. Por ejemplo, si
poda alegarse nulidad del matrimonio, o nulidad del pacto de un determinado
rgimen econmico. Ante estas cuestiones, el diputado Sr. Bosselin propuso
agregar a la norma que su infraccin slo generara sanciones administrativas
(Sesin 67, L. 325, 21 de abril de 1993, p. 6156).

121

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

que el pacto de participacin se har con sujecin a lo dispuesto


en el art. 1723 del Cdigo Civil. Por ello se requerir:
1) Mayora de edad de ambos cnyuges;
2) Escritura pblica;
3) Subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial
dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la escritura. Si se
trata de matrimonio celebrado en el extranjero, deber procederse previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago (cfr. art. 1723 CC).
2. ACCESO EXTRAORDINARIO: MATRIMONIOS CONTRADOS
EN EL EXTRANJERO

Segn el inc. 2 del art. 135 CC, Los que se hayan casado en
pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin.
En consecuencia, las personas casadas en el extranjero pueden
acceder al rgimen de participacin mediante un pacto formalizado al momento de inscribir su matrimonio en el Registro Civil
chileno.
Para armonizar esta norma con la del art. 1723 inc. 4 CC,
que permite pactar participacin en los gananciales, pero por
escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial a matrimonios celebrados en pas extranjero, hemos de
entender que esta ltima norma se refiere a aquellos matrimonios contrados en el extranjero pero entre chilenos, a los cuales
se aplica la ley nacional por disposicin del art. 15 CC y que, si
nada dicen al momento de contraerlo, se entienden casados en
sociedad conyugal. El art. 135 inc. 2 CC, en cambio, se aplica
exclusivamente a los matrimonios celebrados en el exterior entre
extranjeros o entre un chileno y un extranjero.115
115
Cfr. ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro y CORRAL TALCIANI, Hernn,
Rgimen patrimonial del matrimonio contrado en el extranjero, en Hernn
Corral Talciani (edit.), Los regmenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Exten-

122

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

De lo contrario, la previsin del art. 1723 inc. 4 CC respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero carecera de
sentido, despus de las modificaciones que las leyes Nos 18.802 y
19.335 han introducido al texto del inciso 2 del art. 135 CC.
Debe anotarse que, conforme a la Ley N 19.477, de 1996,
Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin, la Oficina
que lleva los registros de hechos y actos constitutivos de estado civil
acaecidos en el extranjero es una oficina con sede en la capital
de la Repblica (art. 24).
3. FACCIN DE INVENTARIO
El Cdigo Civil establece que cada vez que se pacte el rgimen de
participacin en los gananciales, los esposos o cnyuges debern
confeccionar inventario simple de los bienes que componen su
patrimonio al inicio del rgimen.
La omisin del inventario, empero, no conlleva la invalidez
del pacto de participacin, sino slo una sancin de carcter probatorio: el patrimonio originario del cnyuge omitente deber
probarse mediante otros instrumentos (art. 1792-11 CC).
4. MODALIDADES DEL PACTO DE PARTICIPACIN
La regla general es que las convenciones matrimoniales no admitan
modalidades. El Cdigo Civil lo afirma expresamente respecto
de los pactos de separacin total de bienes y de participacin en
los gananciales realizados en el acto del matrimonio o con posterioridad a su celebracin (art. 1723 inc. final CC), pero debe
extenderse esta previsin a la separacin o participacin pactadas
antes del matrimonio.116
sin Jurdica, U. de los Andes, 2, 1998, pp. 234-235. Para la redaccin anterior
del artculo cfr. GUZMN LATORRE, Diego, Tratado de Derecho Internacional
Privado, Editorial Jurdica de Chile, 2 ed., Santiago, 1989, pp. 484 y ss.
116
As lo sostiene ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Reformas introducidas al
Cdigo Civil y a otras leyes por la Ley N 10.271, Ediar, Santiago, 1955, p. 85, respecto
de la separacin total pactada en capitulaciones matrimoniales celebradas antes
del matrimonio.

123

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

C) MUTABILIDAD DEL RGIMEN ECONMICO


DEL MATRIMONIO
1. INMUTABILIDAD O MUTABILIDAD?
El principio general en la materia sigue siendo el de la inmutabilidad
del rgimen escogido al momento de celebrarse el matrimonio:
Celebrado el matrimonio dispone el art. 1716 inc. 3 CC, las
capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento
de todas las personas que intervinieron en ellas....
Pero no se trata de una inmutabilidad absoluta. Constituyen
excepciones al principio las convenciones que se autoriza realizar
durante el matrimonio y que ahora incrementan su contenido con la
posibilidad de pactar participacin en los gananciales. Por eso dice
el Cdigo Civil que las capitulaciones no pueden modificarse sino
en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723 (art. 1716
inc. 3 CC), que se refiere justamente a esos pactos.117
2. MUTACIONES ADMISIBLES
Las variaciones del rgimen econmico admitidas por el sistema
instaurado por la Ley N 19.335, son las siguientes:
1) La sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de
separacin total o de participacin en los gananciales (art. 1723
inc. 1 CC y art. 1792-1 CC). El art. 1764 N 5 CC seala ahora
que la sociedad conyugal se disuelve: Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el
Ttulo XXI-A del Libro IV y el artculo 1723.
2) La separacin total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por un pacto de participacin en los
gananciales realizado durante el matrimonio (art. 1723 inc. 1
CC y art. 1792-1 CC).
117

PEA, C., en Reformas al estatuto matrimonial..., cit., p. 159, sostiene


que el acceso al rgimen de participacin se encuentra entregado a la discrecin
de ambos cnyuges y regido ntegramente por el principio de mutabilidad.
Nos parece, por las razones anotadas, que el principio de inmutabilidad como
regla general subsiste incluso respecto del rgimen de participacin.

124

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

3) La participacin en los gananciales pactada antes o en el


acto del matrimonio puede ser sustituida por un pacto de separacin total celebrado durante el matrimonio (arts. 1792-1 inc.
3 y 1792-27, N 6 CC).
3. MUTACIONES INADMISIBLES
Debe advertirse, sin embargo, que los casos anteriores son excepcionales. En todos los dems rige el principio de la inmutabilidad
de manera absoluta. En consecuencia:
1) No puede sustituirse el rgimen de separacin total por
el de sociedad conyugal.
2) No puede sustituirse el rgimen de participacin en los
gananciales por el de sociedad conyugal.
3) No puede sustituirse por ningn otro el rgimen de separacin total pactado durante el matrimonio.
4) No puede sustituirse por ningn otro el rgimen de participacin en los gananciales pactado durante el matrimonio.
Las dos ltimas conclusiones podran discutirse sobre la base
del art. 1792-1 CC, que faculta para sustituir la separacin por
participacin y viceversa, pero debe considerarse que dicha sustitucin se permite en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723
CC, norma que perentoriamente establece que este pacto una
vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. De all que mantengamos que, una
vez realizada una convencin matrimonial (sea para pactar separacin o participacin), su contenido queda irrevocablemente
fijo, sin que se permita un nuevo pacto entre los cnyuges para
transitar de la separacin a la participacin o de la participacin
a la separacin.
Ciertamente, el pacto de participacin en los gananciales, aun
el realizado durante el matrimonio, podr ser sustituido por la
separacin total, en caso de dictarse sentencia de separacin de
bienes o de separacin judicial (art. 1792-27 Nos 4 y 5 CC). Pero
en ambos supuestos la sustitucin no opera por voluntad de los
cnyuges, sino por mandato de la ley.

125

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

D) FUNCIONAMIENTO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN


DURANTE SU VIGENCIA
1. REGLA GENERAL
Segn el art. 1792-2 CC, En el rgimen de participacin los
patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y
cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo.... Es decir, en su funcionamiento el rgimen de
participacin se identifica con el de separacin total de bienes,
aunque no lo ha sealado expresamente la ley.118 La administracin, goce y disposicin de los bienes corresponde al cnyuge
que es titular de su dominio.
No es extrao, por tanto, que se haya modificado la Ley de
la Renta para disponer que los cnyuges casados en rgimen de
participacin deben declarar sus rentas en forma independiente (art. 53 inc. 1 de la Ley de la Renta, modificado por la Ley
N 19.347, de 17 de noviembre de 1994).
Lo anterior no significa que el cnyuge propietario no pueda
conceder derechos de administracin o de goce a un tercero, o
incluso a su marido o mujer, sobre los bienes que componen su
patrimonio. En efecto, tanto el marido como la mujer podrn
otorgar mandato al otro cnyuge para la administracin de parte
o el total de sus bienes, ya que ninguna norma lo prohbe. Ello
podra pactarse en las capitulaciones matrimoniales o tambin
en un contrato celebrado durante el matrimonio. Nos parece, en
todo caso, que se tratara de un mandato esencialmente revocable
y que no cabra admitir una clusula de irrevocabilidad por ser
contraria al orden pblico matrimonial y a la organizacin legal
del rgimen patrimonial del matrimonio.119

118
El Cdigo Civil espaol, en cambio, contiene una regla supletoria que
dispone que, en lo no previsto, se aplican, durante la vigencia del rgimen de
participacin, las normas relativas al de separacin de bienes (art. 1413).
119
Es de lamentar que no haya prosperado la norma del art. 1718 del
anteproyecto del prof. Barros y del primer proyecto del Ejecutivo que dispona expresamente que las clusulas de irrevocabilidad de los mandatos entre
cnyuges no tendran valor.

126

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

2. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DE GESTIN INDIVIDUAL


Segn el art. 1792-2 inc. 2 CC, los principios que regulan el
rgimen de participacin (entre ellos el de administracin separada), rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en
los artculos siguientes y en el prrafo 1 del Ttulo VI del Libro
Primero del Cdigo Civil.
Los artculos siguientes se refieren nicamente a la posibilidad de otorgamiento de cauciones personales, de las que nos
ocuparemos en seguida.
La remisin al prrafo 1 del Ttulo VI del Libro I del Cdigo
Civil, en cambio, no es fcilmente explicable. El prrafo aludido contiene fundamentalmente la enunciacin de los deberes
personales entre los cnyuges, que no pueden considerarse propiamente limitaciones a la administracin de los bienes, sino
obligaciones aplicables a todos los cnyuges, cualquiera sea el
rgimen econmico aplicable al matrimonio.120
Una autntica limitacin a las facultades de administracin
separada la constituye el estatuto de los bienes familiares, pero
ste est contenido en el prrafo 2 del Ttulo VI. A este prrafo
debi haberse referido la norma del art. 1792-2 inc. 2. En beneficio de la redaccin legal, hay que decir que en el prrafo 1
se encuentra el art. 140 CC que hace alusin a la existencia de
bienes familiares.
En sntesis, las restricciones a la administracin individual que
contempla el rgimen de participacin son las que provienen
de la existencia de bienes declarados familiares (regulada en
el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil) y de la
limitacin para otorgar cauciones personales establecida en los
arts. 1792-3 y 1792-4 CC.
Habindose estudiado ya el estatuto de los bienes familiares, corresponde tratar aqu solamente el otorgamiento de
cauciones.

120
El prrafo 1 contiene tambin normas como las de los arts. 137, 138,
138 bis y 139, que se refieren a la sociedad conyugal y que no pueden considerarse restricciones al rgimen de participacin.

127

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

3. CAUCIONES PERSONALES
El art. 1792-3 CC previene que ninguno de los cnyuges podr
otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro cnyuge.
La restriccin se refiere al otorgamiento por parte de uno de
los cnyuges de cauciones personales. Son cauciones personales
la fianza, y su modalidad particular denominada aval, la solidaridad
pasiva y la clusula penal (cfr. art. 43 CC). En consecuencia, la norma
no se aplica a las cauciones reales, como la prenda y la hipoteca.
La obligacin principal caucionada debe necesariamente ser
de un tercero, cualquiera sea ste,121 y no propia del cnyuge
caucionante (esta distincin tiene relevancia sobre todo respecto
de la clusula penal).
La restriccin es una norma anloga a la establecida por el
inciso quinto del art. 1749 CC, que obliga al marido administrador
de la sociedad conyugal a proceder con autorizacin de la mujer
para constituirse avalista, codeudor solidario o fiador u otorgar
cauciones respecto de obligaciones contradas por terceros. Aunque
de modo ms sinttico, en el fondo la disposicin del art. 1792-3
CC apunta a lo mismo. Lo nico diferente es que este precepto
se refiere solamente a las cauciones personales, mientras que el
art. 1749 CC no distingue.
Por otro lado, al sealar el art. 1792-3 CC que lo que se prohbe es otorgar cauciones, queda ms claro que la autorizacin
del otro cnyuge no es necesaria para la realizacin de actos
jurdicos que indirecta y eventualmente pueden dar lugar a una
responsabilidad solidaria como, por ejemplo, la celebracin de
una sociedad colectiva comercial o el endoso en dominio de una
letra de cambio o pagar; lo cual ha sido discutido sobre el texto
del art. 1749 inc. 5 CC establecido por la Ley N 18.802.122
121
El proyecto original del Gobierno y la indicacin sustitutiva permitan
excepcionalmente la caucin en favor de sociedades en las que los cnyuges
fueran dueos de ms de la mitad de los derechos o acciones (art. 1737 y 3,
respectivamente). El Senado suprimi la norma por estimar que se prestara para
fraudes que inutilizaran la prohibicin (1er Informe Com. Const. Senado).
122
Cfr. ROZAS, F., Anlisis de las reformas..., cit., pp. 51-52; RAMOS, R.,
ob. cit., pp. 199-200.

128

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

El endoso en prenda de una letra o pagar tampoco lo requerira, aunque aqu el fin directamente perseguido es el de
caucionar, ya que, como se trata de una caucin real, no resulta
comprendido por la letra del art. 1792-3 CC.123
Para otorgar cauciones personales se requiere el consentimiento del otro cnyuge. Sobre la forma en que puede otorgarse
esta autorizacin, el art. 1792-3 CC se remite a las normas dadas
respecto a los bienes familiares, esto es, son aplicables los arts.
142 inc. 2 y 144 CC.
En consecuencia, la autorizacin podr concederla el cnyuge interviniendo directa y expresamente de cualquier modo
en el acto de otorgamiento de la caucin. En caso contrario,
deber constar por escrito o por escritura pblica dependiendo
de la naturaleza del acto. Asimismo, podr prestarse a travs de
mandatario especial cuyo mandato conste por escrito o por escritura pblica, segn el caso (art. 142 inc. 2 CC). Debe tenerse
en cuenta que, tratndose de cauciones personales, difcilmente
se exigir escritura pblica, ya que tales cauciones no precisan
esta solemnidad. Bastar, entonces, que la autorizacin conste
por escrito.
En caso de negativa injustificada o de imposibilidad del cnyuge llamado a consentir en la caucin, su voluntad podr ser
suplida por el juez (art. 144 CC).
La sancin por la falta de autorizacin es la nulidad relativa,
segn lo declara expresamente el art. 1792-4 CC. Ser titular de
la accin el cnyuge en cuyo beneficio se ha establecido, esto es,
el llamado a consentir en la caucin, sus herederos o cesionarios
(cfr. art. 1684 CC).
La accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados desde el da en que el cnyuge que la ejerce tuvo conocimiento
del acto, con el lmite mximo de diez aos contados desde la
celebracin del acto o contrato (art. 1792-4 CC). El cmputo
del cuadrienio desde que el cnyuge demandante tom conocimiento de la caucin otorgada sin su voluntad, introduce un
factor de incertidumbre en la materia que resulta disonante con
123
El art. 1749 inc. 5 CC no exige que la caucin sea personal; de all
que se estime que el endoso en garanta requiere autorizacin de la mujer.
Cfr. ROZAS, F., Anlisis de las reformas..., cit., pp. 51-52.

129

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

el sistema general de la nulidad de los actos jurdicos establecido


en nuestro derecho.124
Nada dice la norma sobre la suspensin de la accin de nulidad,
por lo que proceder aplicar las reglas generales en la materia
contenidas en el art. 1692 CC. Igualmente, debern aplicarse las
reglas generales sobre el saneamiento por confirmacin (art. 1693
CC).125

E) TRMINO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN


1. CAUSALES DE DISOLUCIN
Los hechos que ponen trmino al rgimen de participacin estn enumerados en el art. 1792-27 CC. Algunos de ellos ponen
trmino al rgimen econmico como natural consecuencia de la
extincin del matrimonio (muerte de los cnyuges, declaracin
de nulidad o divorcio); otros suponen la subsistencia del matrimonio pero bajo otro rgimen (que no puede ser otro que el de
separacin total de bienes).
De esta forma se disuelve el rgimen de participacin por las
siguientes causales:
1) Muerte de uno de los cnyuges. As lo dispone el N 1 del
art. 1792-27 CC y evidentemente se refiere a la muerte natural,
que disuelve el matrimonio (cfr. arts. 78 CC y 42 N 1 LMC).
2) Presuncin de muerte de uno de los cnyuges. Tambin
la muerte presunta disuelve el matrimonio y por ello pone fin al
rgimen econmico matrimonial. En qu momento se produce
la terminacin de la participacin en los gananciales? El N 2 del
124

Cfr. PARADA, Csar, Anlisis descriptivo de la ley y juicios crticos.


Ventajas y desventajas del nuevo rgimen en relacin con la sociedad conyugal y el de separacin de bienes, en Rgimen de participacin en los gananciales
y bienes familiares. Ley N 19.335, folleto editado por el Colegio de Abogados
de Chile, Santiago, s.f., p. 19. Fue la Comisin de Constitucin del Senado la
que consider que el plazo deba contarse desde que el cnyuge tiene conocimiento del acto, con el lmite de 10 aos desde su fecha (1er Informe Com.
Const. Senado).
125
En el mismo sentido, TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 131, y
SCHMIDT, C., Nuevo rgimen..., cit., p. 24.

130

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

art. 1792-27 CC se remite al Ttulo II del Libro I del Cdigo Civil,


y en concreto la referencia debe entenderse hecha al art. 84 CC,
que establece: en virtud del decreto de posesin provisoria terminar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido. Se
aplica, como se ve, el mismo criterio ya acuado para la sociedad
conyugal, sin haber querido el legislador zanjar la controversia
que desde antiguo divide a los comentadores en cuanto al momento exacto en que debe liquidarse el rgimen patrimonial:
si a la fecha del decreto que otorga la posesin provisoria o a la
fecha presuntiva de la muerte fijada por la sentencia que declara
el fallecimiento presunto.126 Esta disputa se extiende ahora, en
los mismos trminos, al rgimen de participacin y a la determinacin del crdito de gananciales.
3) Declaracin de nulidad del matrimonio. Debe sealarse
respecto de la nulidad que, al igual como ocurre con la sociedad
conyugal (art. 1764 N 4 CC),127 esta causal de terminacin slo
puede operar como tal cuando el matrimonio que se declara
nulo haya producido, no obstante su invalidez, efectos civiles
por considerrsele putativo en los trminos del art. 51 LMC. Si
el matrimonio nulo no produce efectos civiles, no es posible estimar que haya podido surgir rgimen econmico alguno y, por
tanto, tampoco podr existir disolucin de algo que no ha nacido
vlidamente. En tal caso, las capitulaciones o convenciones matrimoniales en que se hubiera pactado el rgimen de participacin
caducarn simplemente por no poder existir sin el matrimonio
al cual acceden y de cuya existencia dependen.
4) Divorcio. La Ley N 19.947, de 2004, agreg en el N 3
del art. 1792-27 que el rgimen de participacin termina por la
sentencia de divorcio, ello por cuanto despus de dicha ley el
divorcio ha pasado a ser vincular, es decir, extingue el matrimonio
(art. 41 N 4 LMC).
5) Separacin judicial. El rgimen de participacin llega a su
trmino cuando se decreta la separacin judicial de los cnyuges.
Dice el art. 1792-27 CC, modificado por la Ley N 19.947, que el
126
Cfr. VODANOVIC, Antonio, Derecho Civil, Ediar, 5 ed., Santiago, 1990,
t. I, N 563, p. 375.
127
Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado prctico..., cit., N 764, p. 478.

131

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

rgimen de participacin termina: 4) Por la separacin judicial


de los cnyuges. El efecto es reiterado por el art. 34 LMC: Por
la separacin judicial termina[...] el rgimen de participacin
que hubiere existido entre los cnyuges.... Obviamente, la terminacin tendr lugar desde que queda ejecutoriada la sentencia
(art. 32 LMC)
Aunque la ley no lo aclara en forma expresa, los cnyuges
separados judicialmente se considerarn separados totalmente de
bienes.128 Esta separacin total tendr el carcter de irrevocable,
y no resultar alterada ni aun en el caso de reconciliacin entre
los cnyuges que extinga los dems efectos de la separacin (art.
40 LMC y arts. 178 y 165 CC).
6) Separacin judicial de bienes. Termina el rgimen de
participacin por la sentencia que declara la separacin judicial
de bienes entre los cnyuges (art. 1792-27 N 5 CC).129
Tratndose del rgimen de participacin, cualquiera de los cnyuges puede solicitar la separacin judicial, aplicndose las mismas
causales que rigen para la sociedad conyugal. Esto es lo que cabe
concluir del texto del art. 158 inc. 1 CC, que seala que lo que los
artculos anteriores dicen del marido o de la mujer se aplica indistintamente a los cnyuges en el rgimen de participacin en los
gananciales. Luego, tanto al marido como a la mujer se les aplica
lo prevenido en los arts. 153 CC (irrenunciabilidad del derecho a
pedir separacin judicial); 154 CC (necesidad de autorizacin de un
curador especial en caso de menor edad); 156 CC (derecho a pedir
medidas prejudiciales y precautorias), y 157 CC (improcedencia de
la confesin en caso de mal estado de los negocios).
Agrega el inciso segundo del art. 158 CC que una vez decretada la separacin se proceder[] al clculo del crdito de
participacin en los gananciales....
Al rgimen de separacin que sucede a la participacin en
los gananciales, le resultarn aplicables las mismas normas que
128

En el mismo sentido, SCHMIDT, C., Nuevo rgimen..., cit., p. 30.


Tiene toda la razn SCHMIDT, C., Nuevo rgimen..., cit., p. 68, al hacer
ver la impropiedad terminolgica de la expresin separacin judicial de bienes
aplicada al rgimen de participacin, ya que en ste no hay nada patrimonial
que separar. Lo que procede es, en rigor, una liquidacin anticipada de los
gananciales.
129

132

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

las dispuestas por el Cdigo Civil para la separacin judicial. El


art. 158 CC al hacer aplicables a los cnyuges slo los artculos
anteriores del prrafo 4 podra dar la impresin de que ninguno de los preceptos posteriores sera pertinente a la separacin
judicial que sucede a la participacin. Pero tal interpretacin
conduce a un absurdo, ya que es claro que disposiciones posteriores, como las de los arts. 159 a 163 y 165 CC, en cuanto
caracterizan el rgimen de separacin total, son plenamente
aplicables a los cnyuges casados en participacin y ms tarde
separados judicialmente de bienes. En particular, debe destacarse
la aplicabilidad del art. 165 CC que determina la irrevocabilidad
de esta separacin judicial.
7) Pacto de separacin total de bienes. Finalmente el rgimen de participacin puede ser extinguido por una convencin
celebrada durante el matrimonio y que sustituya ese rgimen por
el de separacin total. El Cdigo Civil dispone que los cnyuges,
con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723 CC, podrn sustituir el
rgimen de participacin en los gananciales por el de separacin
total de bienes (art. 1792-1 inc. 3 CC); de modo que el rgimen
de participacin termina por el pacto de separacin de bienes
(art. 1792-27 N 6 CC).
El art. 1792-1 CC hace aplicable a este pacto la disposicin del
art. 1723 CC, por lo que procedern los mismos requisitos establecidos para el pacto de separacin total que pone fin a la sociedad
conyugal: mayora de edad de los cnyuges, escritura pblica y
subinscripcin en el plazo fatal de 30 das. De un modo anlogo a
lo que ocurre con la sociedad conyugal, el texto del art. 1723 CC
seala que en la misma escritura por la que se pacta una separacin
total que pone trmino al rgimen de participacin, podrn los
cnyuges proceder a determinar el crdito de participacin, as
como celebrar otros pactos lcitos, aunque todo ello no producir
efecto sino desde la subinscripcin (art. 1723 inc. 3 CC).130
130

La norma ha quedado un tanto confusa en su redaccin. Dice textualmente: podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar
el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa....
Esta ltima expresin (o una y otra cosa) seguramente quiere denotar que
los otros pactos lcitos pueden concurrir tanto con la liquidacin de la sociedad
conyugal como con la determinacin del crdito de participacin.

133

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Desde un punto de vista tcnico-formal, resulta muy desafortunado que se haya contemplado esta posibilidad en el inciso 3
del art. 1723 CC, en circunstancias que esta norma no se refiere
directamente al pacto de separacin total que sucede al rgimen
de participacin. El inc. 1 del artculo slo hace referencia al
pacto de separacin total que pone fin a la sociedad conyugal.
2. EFECTOS DEL TRMINO DEL RGIMEN
La disolucin del rgimen de participacin produce las siguientes
consecuencias jurdicas:
1) Continuacin de la separacin patrimonial. Los patrimonios
de los cnyuges o sus herederos permanecen separados, sin que
se forme comunidad de gananciales: A la disolucin del rgimen
de participacin en los gananciales dispone la nueva ley los patrimonios de los cnyuges permanecern separados, conservando
stos o sus causahabientes plenas facultades de administracin y
disposicin de sus bienes (art. 1792-5 inc. 1 CC).
Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de las restricciones
derivadas de la existencia de bienes familiares, que mantienen
su calidad aunque se sustituya el rgimen de participacin por
el de separacin total (art. 141 CC) e incluso aunque el mismo
matrimonio se haya disuelto, sin perjuicio de la facultad para
pedir la desafectacin por esta causa (art. 145 inc. 3 CC).
2) Comunidad sobre bienes muebles. No obstante lo anterior,
al trmino del rgimen de participacin se presumen comunes
los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los que son de
uso personal de los cnyuges (art. 1792-12 CC). La presuncin de
comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del rgimen y que existan al momento
de su terminacin en poder de cualquiera de los cnyuges.
Como la ley no distingue, hemos de estimar que la presuncin resulta aplicable tanto a los bienes corporales como a los
incorporales.131 La presuncin no se aplica, sin embargo, a los
131
Se aplica, por tanto, a los crditos, lo que ha sido calificado de grave
(PARADA, C., ob. cit., p. 22). Pero debe tenerse en cuenta que ordinariamente
el cnyuge acreedor podr probar su titularidad exclusiva con antecedentes
escritos.

134

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

bienes muebles de uso personal, quedando esta calificacin


entregada a la prudencia de los tribunales, que decidirn caso
por caso.132
Entendemos que la presuncin de comunidad se aplica tanto
entre los cnyuges como respecto de terceros, pero en todo caso
ella rige slo una vez terminado el rgimen de participacin y
no durante su vigencia.
Se trata de una presuncin simplemente legal, pero la prueba
en contrario debe fundarse en antecedentes escritos (art. 1792-12
CC), por lo que no bastarn ni la prueba testimonial ni la confesin. La prueba contraria debe ser producida por el cnyuge
(o sus causahabientes) que alegue dominio exclusivo, o por los
terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados
de actos del cnyuge que suponan propietario. Es criticable que
la presuncin se aplique a los terceros sin que existan normas
protectoras a la buena fe, como la que expresamente contiene
el art. 1739 inc. 4 CC para la sociedad conyugal.133
Si la presuncin no es destruida, se formar un cuasicontrato
de comunidad, que ser necesario liquidar de acuerdo con las
reglas generales (cfr. arts. 2313 y 1317 y ss. CC). De esta forma,
el rgimen de participacin que establece la ley no es puramente
de crdito, sino que puede contemplar tambin la comunidad
de bienes.
132

Resulta difcil establecer precisamente cules son los bienes de uso


personal. Debe recordarse que el art. 1739 inc. final CC, en su texto original,
exclua del haber social los vestidos de la mujer y los muebles de su uso
personal necesario. La doctrina sealaba que para que se diera la exclusin
deban concurrir dos circunstancias: uso personal y uso necesario, porque hay
muchos muebles que, aunque son de uso personal, no son de uso necesario
as puede ocurrir con alhajas de gran valor que la mujer use muy de tarde en
tarde [...] Una gran biblioteca, una coleccin de armas, alhajas que la mujer
use en ciertas y determinadas ocasiones, no quedan excluidas, son sociales,
porque, aunque fueren de uso personal, no seran de uso necesario (ALESSANDRI, A., Tratado prctico..., cit., N 214, pp. 182-183). Ahora bien, como la
norma del ahora art. 1792-12 CC excluye nicamente a los muebles de uso
personal, sin exigir que ese uso sea necesario, hemos de llegar a la conclusin
de que debern ser excluidos de la presuncin de comunidad todos los muebles
que sean de utilidad personal, aunque no necesaria, como sucedera con los
ejemplos que menciona Alessandri.
133
Cfr. PARADA, C., ob. cit., pp. 22-23.

135

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

3) Fijacin de los gananciales de cada cnyuge. A la fecha


de la disolucin, se determinarn los gananciales obtenidos
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-5 inc. 2 CC). Los bienes que componen el
patrimonio de los cnyuges a esa fecha, deducidas las deudas
existentes, constituyen el patrimonio final que se comparar con
el existente al comenzar el rgimen, para determinar entonces
el monto de los gananciales.
Los bienes adquiridos por los cnyuges, como tambin las obligaciones contradas con posterioridad a esa fecha no se tomarn
en cuenta para la determinacin de dichos gananciales.
4) Compensacin del valor de los gananciales. Si ambos
cnyuges han obtenido ganancias, al finalizar el rgimen se compensan esos gananciales hasta el monto de los de menor valor, y
sobre el excedente tienen derecho a participar por mitades. As lo
establece la ley: Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges
y stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente
(art. 1792-2 CC).
5) Crdito de participacin. El derecho a participar en los
gananciales se traduce en el surgimiento de un crdito en favor
del cnyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascender
a la mitad del excedente ya referido. Se trata de un derecho personal, que surge solamente una vez que se ha disuelto el rgimen
de participacin y siempre que existan diferencias de gananciales
entre los cnyuges. Dispone la ley que El crdito de participacin
en los gananciales se originar al trmino del rgimen de bienes
(art. 1792-20 inc. 1 CC).
Esta opcin por la modalidad crediticia ha sido cuestionada
por quienes hacen ver que habra sido ms conforme con nuestra
tradicin jurdica el que el rgimen de participacin diera lugar
a una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habra
una mayor proteccin efectiva si el cnyuge fuera copropietario
de los bienes finales y no un mero acreedor.134
134
Es de destacar que tanto el proyecto del profesor Eugenio Velasco como
el de la Universidad Gabriela Mistral optaban por el modelo de comunidad
diferida. El proyecto del profesor Enrique Barros consagr, en cambio, la
participacin crediticia, bsicamente por ser ms simple y cautelar mejor los

136

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

F) DETERMINACIN DE LOS GANANCIALES


1. CONCEPTO DE GANANCIALES
El mismo Cdigo Civil define los gananciales de la participacin:
se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge
(art. 1792-6, inc. 1 CC).
En consecuencia, los gananciales son el resultado de la operacin aritmtica de comparar el valor del patrimonio de cada
uno de los cnyuges en dos momentos especficos: el del inicio
del rgimen (patrimonio originario) y el de la terminacin del
rgimen (patrimonio final). La comparacin ha de hacerse en
valor neto, esto es, se exige que se descuenten los pasivos constituidos por deudas u obligaciones.135
intereses de terceros (BARROS, E., Proyecto para introducir... , cit., p. 127). El
proyecto del Gobierno de 1991 y su indicacin sustitutiva siguieron este ltimo
criterio. Durante la tramitacin del proyecto, el profesor Jos Antonio Galvn
hizo ver su preferencia por el sistema de comunidad, pero su observacin no
fue acogida (1er Informe Com. Const. Senado).
En esta parte la ley ha merecido crticas por apartarse de nuestras tradiciones jurdicas, por desproteger a los cnyuges al ser el derecho personal ms
dbil que el real, y por ser la solucin de la comunidad ms concorde con la
naturaleza del consorcio conyugal (cfr. PARADA, C., ob. cit., p. 20). Segn
otras opiniones, el sistema crediticio no presenta tales desventajas, ya que
tanto el derecho personal como el derecho real estn igualmente cubiertos
por la garanta constitucional de la propiedad, y no ira contra la tradicin
jurdica ya que en los hechos, por obra del patrimonio reservado, la sociedad
conyugal habra dejado de ser un sistema uniforme de comunidad (cfr. PEA,
C.: Reformas al estatuto matrimonial..., cit., pp. 171 y ss.).
Es indudable que ambos modelos presentan ventajas e inconvenientes,
y que era necesario optar. Pensamos, en todo caso, que era preferible el de
comunidad, fundamentalmente porque, con prescindencia de la extensin
de la propiedad sobre cosas corporales e incorporales, lo cierto es que resulta
ms eficaz la realizacin de un derecho real que la de un derecho personal.
Para verificar este aserto basta preguntarle a un acreedor si se contenta con
la garanta de la propiedad sobre su derecho personal o si preferira tener un
derecho real para perseguir bienes determinados.
135

Durante la discusin del proyecto en la Cmara de Diputados se propuso eliminar el vocablo neto del art. 6, ahora art. 1792-6 CC. Ante ello,

137

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Aunque el precepto conceptualiza los gananciales como la


diferencia entre los valores del patrimonio originario y final de
cada cnyuge, sin distinguir entre si ella es positiva o negativa,
resulta claro que slo podr hablarse de gananciales cuando el
valor del patrimonio final exceda al del patrimonio originario,
y no a la inversa.136
Para fijar los gananciales se hace necesario, por tanto, determinar el patrimonio originario y el final de cada cnyuge, y luego
avaluarlos. De ello nos ocuparemos a continuacin.
2. DETERMINACIN DEL PATRIMONIO ORIGINARIO
a) Concepto
La ley define tambin el patrimonio originario: se entiende por
patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento
de optar por el rgimen de participacin que establece esta ley...
(art. 1792-6, inc. 2 CC).
La ley habla del patrimonio existente al momento de optar
por el rgimen, pero debe tenerse en cuenta que si la participacin se ha convenido en capitulaciones matrimoniales anteriores
al matrimonio, el patrimonio originario ser aquel que exista a
la fecha del matrimonio (cfr. art. 1716 CC).

la Ministra del SERNAM, Sra. Alvear, seal que en el trmino neto estaba
implcita la operacin de restar del activo el pasivo respectivo, actualizando
la preferencia de los acreedores respecto del crdito de participacin (Sesin
67, L. 325, de 21 de abril de 1993, p. 6138).
136

El proyecto original contemplaba otra norma que lo sealaba claramente: El valor en que el patrimonio final exceda al originario se considerar
gananciales (art. 1754, del 1er Proyecto, y 20 de la indicacin sustitutiva). La
Comisin de Constitucin del Senado, sin embargo, suprimi esta disposicin
por considerar que los gananciales ya estaban definidos en el art. 6, hoy art.
1792-6 CC.

138

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

b) Bienes que lo integran


Todos los bienes que integran el patrimonio de uno de los cnyuges al momento de iniciarse el rgimen, integran por lo mismo
el llamado patrimonio originario. Segn el art. 7 de la ley, lo
componen todos los bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen y, por lo tanto, se incluyen tanto cosas corporales
como incorporales.
Quedan excluidos, en principio, todos los bienes o derechos
cuya adquisicin es posterior al inicio del rgimen.
La ley ha precisado que los frutos, incluso los que provengan
de bienes originarios, no se incorporarn al patrimonio originario (art. 1792-9 CC). Es lgico que as sea, puesto que los frutos
son ganancias que se producen durante la vigencia del rgimen.
Por eso, aunque la ley no lo diga, debe entenderse que se trata
de frutos percibidos durante la vigencia del rgimen, ya que los
frutos pendientes a la fecha de su inicio formarn parte del patrimonio originario.137
Igualmente, la ley ha considerado necesario destacar que no
se incorporan en el patrimonio originario las minas denunciadas por uno de los cnyuges (art. 1792-9 CC). Pese al silencio
de la norma, entendemos que se trata de las minas denunciadas
durante la vigencia del rgimen y no antes de su inicio, ya que estas
ltimas se incluirn en el patrimonio originario.138 En la expresin
minas, concordante con la utilizada para la sociedad conyugal
por el art. 1730 CC, se comprenden tanto las concesiones de
explotacin como las de exploracin.139
No se entiende por qu la norma hace referencia slo a las
minas denunciadas por uno de los cnyuges; sera absurdo
que las minas denunciadas por ambos cnyuges conjuntamente
corrieran una suerte diversa. Se trata, al parecer, de un error de
redaccin (cfr. art. 1730 CC).

137

En el mismo sentido, TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 115.


El proyecto original del Gobierno lo estableca claramente (nuevo
art. 1743 CC).
139
De ello se dej expresa constancia en la Comisin de Constitucin del
Senado (2 Informe Com. Const. Senado).
138

139

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

c) Agregaciones
Al patrimonio originario deben agregarse algunos bienes que,
aunque adquiridos despus del inicio del rgimen, no son propiamente ganancias logradas dentro de su vigencia. Se trata de bienes
adquiridos a ttulo gratuito y bienes adquiridos a ttulo oneroso,
pero cuya causa de adquisicin es anterior al inicio del rgimen.
c.1) Bienes adquiridos a ttulo gratuito
Establece la ley que se agregarn al patrimonio originario las
adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia
del rgimen (art. 1792-7 inc. 2 CC). De esta forma, los bienes
adquiridos a ttulo de donacin, herencia o legado por alguno
de los cnyuges durante la vigencia del rgimen deben ser incluidos en el patrimonio originario; lo que viene, en la prctica,
a significar que la ley no los reputa gananciales.
Si se trata de liberalidades con gravmenes, la agregacin debe
hacerse deduciendo el valor de las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2 CC). Es decir, slo se considera el valor
de lo que es propiamente liberalidad. La expresin carga debe
entenderse en su sentido amplio incluyendo no slo las cargas
modales propiamente tales, sino tambin las deudas sucesorias,
los impuestos y todo otro valor que deba pagar el cnyuge beneficiado por causa de la respectiva liberalidad.140
La ley seala, adems, que si la adquisicin ha sido a ttulo
gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios en la proporcin que establezca
el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere
al respecto (art. 1792-10 CC).141 En verdad no vemos cul es la
140
En este sentido es ms clara la norma del art. 1419 del Cdigo Civil
espaol: Se deducirn las obligaciones del cnyuge al empezar el rgimen
y, en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donacin o legado, en
cuanto no excedan de los bienes heredados o donados.
141
Si la adquisicin en comn es hecha a ttulo oneroso por un cnyuge y a
ttulo gratuito por el otro, a este ltimo se le agregar al patrimonio originario,
y al primero al patrimonio final. As se dej constancia en el 1er Informe de la
Comisin de Constitucin del Senado.

140

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

utilidad de esta parte de la norma, como no sea la de reiterar


que las adquisiciones a ttulo gratuito no se estiman gananciales
ni aun en el caso en que sean realizadas por ambos cnyuges a
la vez. El precepto se vuelve ms oscuro si se contempla la primera parte que se refiere a las comunidades formadas entre los
cnyuges a ttulo oneroso para remitirse superfluamente a las
reglas generales: Los cnyuges son comuneros, segn las reglas
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso.
La interpretacin que parece ms adecuada al espritu original
del legislador es la siguiente: las comunidades entre los cnyuges,
sean adquiridas a ttulo gratuito u oneroso, se rigen durante la
vigencia del rgimen por las reglas generales (en cuanto a su
propiedad, administracin, etc.); al momento de determinar los
gananciales, deber distinguirse: si se adquirieron los derechos
en la comunidad gratuitamente, se agregarn (en el monto que
corresponda a cada comunero) a su respectivo patrimonio originario (o sea, no se consideran gananciales); si se adquirieron
a ttulo oneroso, incrementarn (tambin en el monto que corresponda a cada cnyuge) sus respectivos patrimonios finales (se
reputan gananciales). Evidentemente, la redaccin del precepto
deja mucho que desear.142
142
La norma tiene un recorrido accidentado. En los dos proyectos del Gobierno aparece como Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales,
de los bienes adquiridos en conjunto. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito,
los derechos se agregarn por iguales partes a los respectivos patrimonios originarios (arts. 1744, nuevo CC y 10, hoy 1792-10, respectivamente). En la Cmara de
Diputados se agreg al final de la primera parte la expresin a ttulo oneroso, y
en la segunda la frase por ambos cnyuges. Qued, pues, redactado el artculo
del siguiente modo: Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales,
de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a
ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn por iguales partes
a los respectivos patrimonios originarios (art. 10) (ahora 1792-10).
En el Primer Informe de la Comisin de Constitucin del Senado, a
propuesta del senador Sr. Diez, se suprimi la exigencia de que los derechos
se agregaran por partes iguales, para permitir que la agregacin se hiciera
segn la proporcin fijada por el ttulo de la adquisicin (ej. una asignacin
mortis causa). En el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin del
Senado, a raz de una indicacin del senador Sr. Cantuarias, se explicit esa
posibilidad, pero la Comisin restringi la norma a las adquisiciones a ttulo
oneroso, por considerar que respecto de las adquisiciones en conjunto a ttulo

141

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Finalmente hemos de indicar que, por excepcin, las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin
contra la persona servida, no se agregan al patrimonio originario
(art. 1792-9 CC). La ley debi precisar que no se agregan hasta
concurrencia del valor efectivo de los servicios, ya que en el exceso
hay verdadera liberalidad (cfr. art. 1738 CC).
c.2) Bienes cuya causa de adquisicin es anterior
Los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el rgimen cuya
causa o ttulo de la adquisicin sea anterior a su inicio, deben ser
agregados tambin al activo del patrimonio originario (art. 17928 CC). En disposicin paralela al art. 1736 CC, el art. 1792-8 CC
menciona varios casos especficos en los que se aplica la regla,
cuidando de establecer que la enumeracin no es taxativa. Se
agregarn, en consecuencia, al patrimonio originario las siguientes cosas:
1) Bienes adquiridos por prescripcin o transaccin: Los
bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho
suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del
rgimen de bienes (art. 1792-8 N1).
gratuito regira la regla general del art. 7 inc. 2, ahora 1792-7 inc. 2: Los
cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos
en conjunto, a ttulo oneroso. stos se distribuirn entre los comuneros en la
proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo
nada dijere al respecto. En la discusin en Sala, sin embargo, el senador Sr.
Diez insisti en el texto del primer informe por cuanto la parte suprimida
tenda a incluir una regla expresa sobre una situacin no contemplada en la
ley. Finalmente, la Sala aprob el artculo reponiendo la regla relativa a las
adquisiciones a ttulo gratuito, con el agregado sobre la forma de distribucin
(art. 10, ahora 1792-10) (Sesin 20, L. 327, de 4 de enero de 1994, Diario de
Sesiones, pp. 3434-3436).
La comisin mixta de senadores y diputados no modific la norma; no
obstante, el informe que evacu reproduce incorrectamente el art. 10 volviendo
a la redaccin aprobada en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin
del Senado (as se observa en su reproduccin en las actas tanto de la Cmara
de Diputados, Sesin 17, L. 329, 5 de julio de 1994, pp. 2078 y ss., como en
las del Senado, Sesin 15, L. 329, 21 de julio de 1994, pp. 2143 y ss.).

142

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

2) Bienes adquiridos en virtud de un ttulo nulo saneado:


Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un
ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la
vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro
medio legal (art. 1792-8 N 2).
3) Bienes que regresan por nulidad o resolucin de un contrato o revocacin de una donacin: Los bienes que vuelven a
uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato,
o por haberse revocado una donacin (art. 1792-8 N 3).143
4) Bienes litigiosos cuya posesin pacfica se ha adquirido
durante el rgimen: Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica
haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia
del rgimen (art. 1792-8 N 4).
5) Usufructo que se consolida con la nuda propiedad: El
derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge (art. 1792-8 N 5).
6) Pago de capitales de crditos: Lo que se paga a cualquiera
de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la
vigencia del rgimen (art. 1792-8 N 6).
7) Pago de intereses devengados: Lo mismo se aplicar a
los intereses devengados antes y pagados despus (art. 1792-8
N 6).
8) Proporcin del precio de bienes adquiridos mediante
promesas: La proporcin del precio pagado con anterioridad
al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de
contratos de promesa (art. 1792-8 N 7).
Esta ltima frmula es bien poco feliz. Es obvio que con ella
se pretende que se computen en el patrimonio originario los
bienes adquiridos durante el rgimen en virtud de contratos de
promesa de compraventa suscritos con anterioridad a l (cfr.
art. 1736 N 7 CC). Pero la norma resulta de difcil inteligencia,
pues habla de agregar la proporcin del precio y no especifica a
qu proporcin se refiere. Lo ms simple hubiera sido acumular
143

Se discuti en el Senado si deba incluirse el caso de resciliacin de


contrato. Se seal que la situacin era distinta, por cuanto la resciliacin deja a
salvo los derechos de terceros. Finalmente se opt por no incluir la resciliacin
estimando que el inciso primero del artculo contempla todas las variantes
que puedan producirse (1er Informe Com. Const. Senado).

143

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero la


ley habla de proporcin y no de porcin. Una interpretacin
que puede respetar esta exigencia, y que parece razonable, sera
entender que lo que se acumula no es el valor total del bien
adquirido, sino el valor proporcional de ste en relacin con
la parte del precio que hubiere sido pagada con anterioridad
al inicio del rgimen. Es decir, si se pag anticipadamente un
tercio del precio, al patrimonio originario deber acumularse
un tercio, pero no del precio, sino del valor del bien a la fecha
de su adquisicin efectiva.144
La ley no exige, como s lo hace el art. 1736 CC, que la promesa
conste de instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible
a terceros, pero ello debe entenderse implcito por aplicacin de
las reglas generales (cfr. arts. 1554 N 1 y 1703 CC).145
144
El proyecto original del Gobierno tena una redaccin mucho ms
clara: se agregaban Los bienes adquiridos a resultas de contratos de promesa,
en la proporcin del precio pagado con anterioridad a su inicio (art. 1742
N 7 CC). La indicacin sustitutiva del Gobierno mantuvo sustancialmente
esta redaccin (art. 8 N 7, ahora 1792-8 N 7). As fue aprobado por la Cmara de Diputados. La norma es cambiada por el Senado de la manera que
hoy aparece en la ley, por indicacin del senador Sr. Otero, para aclarar que
lo que se agrega al patrimonio originario es la proporcin del precio pagado
con anterioridad al rgimen por los bienes adquiridos de resultas de contratos
de promesa, y no los bienes mismos (2 Informe Com. Const. Senado). Pensamos que la aclaracin result contraproducente, pues enturbi aun ms el
significado del texto legal.
TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., pp. 114-115, parece no tener dificultades con la norma al entender que la ley ha hablado no de proporcin del
precio, sino de parte del precio. Sin mayores explicaciones, sostiene que la
parte del precio que se ha pagado con anterioridad al inicio del rgimen con
motivo de haberse celebrado un contrato de promesa en idntico momento,
debe agregarse al patrimonio originario, de manera que la parte del precio
pagado con posterioridad al inicio del rgimen, en virtud de idntico contrato de promesa, deber considerarse para los efectos de la determinacin del
patrimonio final. Pareciera que el texto de la ley impide una interpretacin
tan libre como la sealada.
145
As consta en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin del
Senado: no se busc cambiar el criterio del art. 1736 N 7 CC; se consider
que las reglas generales dejan a salvo de una posible simulacin por la necesidad de que la promesa conste por escrito (art. 1554 N 1 CC) y los requisitos
para que un instrumento privado tenga fecha cierta respecto de terceros
(art. 1703 CC).

144

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Para este caso de acumulacin, nos queda la duda si no era


ms sencillo y ms lgico computar en el patrimonio originario
el valor del derecho personal emanado del contrato de promesa,
el cual dependera de la parte del precio que se hubiera anticipado.146
d) Deducciones
Del valor de los bienes del activo originario de cada cnyuge debe
deducirse el valor total de las obligaciones de que sea deudor al
iniciarse el rgimen. As lo dispone el art. 1792-7 inc. 1 CC. La
norma seala que la deduccin se har respecto del valor total de
los bienes de que el cnyuge sea titular al momento de iniciarse
el rgimen, pero entendemos que ella se extiende tambin a
las cosas que deben agregarse a los bienes iniciales (como las
adquisiciones a ttulo gratuito o las previstas en el art. 8 de la
misma ley).
La deduccin se refiere a las obligaciones de que sea deudor
el cnyuge. No queda claro si se incluye todo tipo de obligaciones, por ejemplo, si se comprende a las meramente naturales, si
se aplica a las obligaciones de garanta, en calidad de codeudor
solidario, avalista o fiador; si se aplica a obligaciones ilquidas o
indeterminadas (por ejemplo, deudas por ilcitos extracontractuales); si se consideran las obligaciones sujetas a condicin suspensiva, etc. Tratando de seguir la ratio legis podemos inferir que
la norma se refiere slo a deudas lquidas, actualmente exigibles
y avaluables en dinero. De lo contrario, no podra verificarse la
deduccin ordenada por la ley. Pero debe tenerse en cuenta que
una deuda que al momento de iniciarse el rgimen era ilquida
o no exigible, puede llegar a serlo durante la vigencia de l y tal
determinacin operar con efecto retroactivo. De este modo, si se
cumple la condicin suspensiva, la obligacin nacer con efecto
retroactivo y se reputar existente al momento de celebrarse el
contrato. Igual cosa suceder con una deuda ilquida que pos146
Es lo que sostuvo don Vctor Santa Cruz en informe sobre el proyecto
de Renovacin Nacional (Informe Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo, p. 63).

145

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

teriormente es liquidada; as, si se determina judicialmente una


indemnizacin de perjuicios por un delito o cuasidelito perpetrado
con anterioridad al comienzo del rgimen.
Tambin se deducen del activo, segn hemos visto, las deudas que constituyen cargas de las adquisiciones a ttulo gratuito
realizadas durante la vigencia del rgimen (como, por ejemplo,
las deudas hereditarias), hasta el monto del valor de los bienes
as adquiridos (cfr. art. 1792-7 inc. 2 CC).
Deducidas las obligaciones, el monto resultante ser el valor
del patrimonio originario. Pero bien puede suceder que el valor
del pasivo supere al valor del activo. En este caso, la ley desestima la presencia de las deudas y neutraliza el valor de los bienes:
Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimar carente de valor (art. 1792-7
inc. 1 CC). Esto es, contablemente, el patrimonio originario
ser igual a cero.
Con ello, la ley ha optado por estimar que no son gananciales
los bienes que se obtienen durante el rgimen y que contribuyen
a superar el dficit negativo (pasivo) con que el cnyuge comenz
la participacin, criterio que nos parece discutible.147

e) Prueba del patrimonio originario


La prueba de los bienes que integran el patrimonio originario se
producir normalmente mediante el inventario simple de bienes
que deben confeccionar los cnyuges o esposos al momento de
pactar el rgimen (art. 1792-11 CC). La ley no lo dispone, pero
debemos entender que cada inventario ser suscrito por ambos
147

En el informe de Vctor Santa Cruz al proyecto presentado por diputados de Renovacin Nacional, se critica una norma similar, sosteniendo que
al patrimonio inicial debe darse el valor negativo que corresponda, ya que
deben considerarse gananciales las cantidades en que el pasivo se haya reducido
al final del rgimen (Informe Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo,
p. 63). Cabe tener presente que originalmente el Cdigo Civil francs estableca
un criterio similar al acogido por la Ley N 19.335, pero este fue modificado
por la Ley N 85-1372, de 23 de diciembre de 1985. Hoy el art. 1571 del Cdigo
Civil francs dispone que Si el pasivo excede al activo, este excedente deber
ser agregado ficticiamente al patrimonio final.

146

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

cnyuges, como tambin que puede tratarse de un solo instrumento para ambos.148
A falta de inventario, el patrimonio puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de
crditos (art. 1792-11 CC).
Por excepcin, si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un
instrumento, sern admitidos otros medios de prueba (art. 179211 inc. 3 CC).
Debe apuntarse que el inventario no podr servir de prueba
de los bienes que se agregan al patrimonio originario y que son
adquiridos durante la vigencia del rgimen (por ejemplo, los adquiridos a ttulo gratuito). Para probar su adquisicin se debern
ocupar las pruebas supletorias que se acaban de mencionar.
Las normas probatorias sealadas se aplican con toda seguridad a los cnyuges, pero afectarn a los terceros? Nos parece
que no; por de pronto, entendemos que la eficacia probatoria del
inventario slo har prueba del patrimonio originario entre los
cnyuges, y no respecto de los terceros que no lo hayan aprobado
y firmado (cfr. art. 1766 CC).
Sobre la posibilidad de ocupar todos los medios de prueba
cuando haya imposibilidad de procurarse prueba escrita, queda
la duda de si se admite tambin la confesin del otro cnyuge.
La ley no ha excluido expresamente este medio probatorio, por
148
El proyecto del Gobierno, tanto el original como la indicacin sustitutiva,
indicaban que el inventario deba estar firmado por el otro cnyuge (arts. 1745
y 11, respectivamente). La Cmara de Diputados agreg la posibilidad de firma
del otro esposo. Una indicacin del senador Sr. Cantuarias que propona
exigir que el inventario fuera suscrito ante notario y protocolizado, fue rechazada por la Comisin de Constitucin, teniendo presente que ello pareca
engorroso. No obstante, se modific la norma con el propsito de establecer
que el inventario deba hacerse al momento de pactar el rgimen (2 Informe
Com. Const. Senado). Al parecer, no se advirti que, al cambiar la redaccin,
se suprima toda alusin a la firma o suscripcin del documento. TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 117, es de opinin que el inventario debe estar
debidamente suscrito; igualmente, piensa que nada impide que en un solo
instrumento, suscrito por ambos, se establezca la composicin del patrimonio
originario de cada uno. El Cdigo Civil francs dispone de manera expresa
que el documento que describe el patrimonio originario de un cnyuge debe
hacerse en presencia del otro y bajo su firma (art. 1570 inc. 2).

147

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

lo que pareciera ser procedente entre los cnyuges (se aplica


as un criterio diverso al de la sociedad conyugal; cfr. art. 1739
inc. 2 CC).149 La confesin no sera prueba plena, en cambio,
contra los eventuales acreedores por aplicacin del nuevo texto del art. 2485 CC que, en cuanto al privilegio de cuarta clase
reconocido al crdito de gananciales, seala que la confesin
de alguno de los cnyuges no har prueba por s sola contra
los acreedores.
Qu decir respecto del pasivo del patrimonio originario?
La ley no exige que el inventario contemple la enumeracin o
valoracin de las deudas, como s lo hace respecto del inventario
del patrimonio final (art. 1792-16 CC). Por ello pareciera que
las deudas debern acreditarse mediante prueba escrita, o en
caso de imposibilidad de procurarla por otros medios de prueba
admisibles, de acuerdo con las reglas generales.
3. DETERMINACIN DEL PATRIMONIO FINAL
a) Concepto
La ley define tambin el patrimonio final, y seala que se entiende
por tal el que exista al trmino del rgimen de participacin en
los gananciales (art. 1792-6 inc. 2 CC).
La fecha de trmino del rgimen de bienes fija el momento
en que se consolida el patrimonio final.
b) Bienes que lo componen
Integran el patrimonio final, en principio, todos los bienes de
que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen
(art. 1792-14 CC). Aunque la ley se refiera al dominio, deben
entenderse incluidos los dems derechos reales y personales,
sobre los cuales existe tambin una especie de propiedad (cfr.
art. 583 CC).
149

En el mismo sentido, FRIGERIO, C., ob. cit., p. 118.

148

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Se incluyen, por lo tanto, todos los bienes, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, cuya titularidad corresponda
al cnyuge al momento de terminar el rgimen de participacin,
cualquiera que haya sido la fecha de su adquisicin (antes o
durante la vigencia del rgimen). Tampoco se hace diferencia
entre si se trata de adquisiciones a ttulo oneroso o gratuito. Se
comprenden todos los crditos, incluidos aquellos que tenga un
cnyuge en contra del otro, ya que la ley dispone expresamente
que la participacin no empece la existencia de otros crditos
entre los cnyuges (art. 1792-19 inc. final CC).150
Se computan tambin los bienes incorporados en el patrimonio
originario, si no han sido enajenados y an subsisten al momento de terminarse el rgimen, as como sus frutos y aumentos de
valor que permanezcan a esa poca. No se incluyen los bienes,
rentas, frutos y productos que hayan sido vlidamente enajenados
durante la vigencia del rgimen.
Parece que deben computarse tambin los derechos reales
de usufructo, uso y habitacin constituidos en favor del cnyuge
sobre bienes afectados como familiares. As se desprende de lo
dispuesto en el art. 1792-23 CC.151
La ley se preocupa de disponer que las comunidades entre
los cnyuges sobre ciertos bienes deben ser consideradas para
establecer el patrimonio final. En norma extremadamente intrincada dispone: Los cnyuges son comuneros, segn las reglas
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso
(art. 1792-10 primera parte CC). Tal como se ve, la norma es
intil e incluso perturbadora, ya que da pie para preguntarse a
contrario sensu si las comunidades adquiridas a ttulo gratuito no
se rigen por las reglas generales. No obstante, dado el absurdo de
esta conclusin y vistos el contexto y el espritu de la ley, debemos
concluir que toda comunidad, cualquiera sea el ttulo de adquisicin (gratuito u oneroso), se computar tambin, si subsiste al
150

El Cdigo Civil espaol lo dispone ms claramente: Los crditos que


uno de los cnyuges tenga frente al otro, por cualquier ttulo, incluso por
haber atendido o cumplido obligaciones de aqul, se computarn tambin en
el patrimonio final del cnyuge acreedor y se deducirn del patrimonio del
cnyuge deudor (art. 1426).
151
En este sentido, SCHMIDT, C., Nuevo rgimen..., cit., p. 38.

149

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

trmino del rgimen, en el patrimonio final de cada cnyuge en


la parte que de derecho corresponda. Como el mismo art. 179210 CC ordena computar la parte adquirida gratuitamente en el
patrimonio originario, el cnyuge no presentar gananciales
por este concepto. La norma, como ya hicimos ver, presenta una
redaccin francamente deplorable.152
Siguiendo tambin la regla de las comunidades existentes
entre los cnyuges a la hora del trmino de la participacin, debe
concluirse que se computar en el patrimonio final de cada uno
de ellos la mitad que le corresponda en los bienes muebles que
se presumen comunes a falta de prueba de dominio exclusivo,
de acuerdo con lo que dispone el art. 1792-12 CC.153
En cambio, no se toma en cuenta ni se valora para los efectos
de establecer el patrimonio final, la labor del cnyuge que tuvo a
su cargo el cuidado del hogar domstico. Esto, que podra parecer
injusto, en realidad pretende favorecer a la mujer que trabaja en
el hogar, ya que ella podr participar ntegramente de la mitad
de los gananciales obtenidos por el marido.154
152
Se confundieron dos cosas distintas: el funcionamiento de la comunidad
durante la vigencia del rgimen y la atribucin a los patrimonios originario y
final de los derechos cuotativos. Lo mejor hubiera sido slo aclarar que se admite la comunidad entre cnyuges casados en rgimen de participacin, como
lo hace el Cdigo Civil espaol: Si los casados en rgimen de participacin
adquirieran conjuntamente algn bien o derecho, les pertenece en proindiviso
ordinario (art. 1414).
153
PEA, C., en Reformas al estatuto matrimonial..., cit., p. 161, afirma
que, a falta de prueba de dominio exclusivo, los bienes no slo se presumen comunes, sino que tambin se presumen pertenecientes al patrimonio final.
154
El Senado rechaz una indicacin del senador Sr. Cantuarias en orden
a valorar la labor domstica, siguiendo el criterio de la ministra del SERNAM,
Sra. Mara Soledad Alvear (2 Informe Com. Const. Senado). En Sala el senador
renov su indicacin y del ejemplo con que ilustr su proposicin se deduce que
pretenda que la suma en que se valorara el trabajo domstico no se considerara
ganancial de la mujer sino que se acumulara imaginariamente en su totalidad al
patrimonio final del marido, y con ello la participacin de la mujer creca. Con
el voto en contra del senador Sr. Cantuarias, la indicacin renovada fue rechazada por la Sala (Sesin 20, L. 327, de 4 de enero de 1994, Diario de Sesiones,
pp. 3439-3441). En verdad, si se entenda de esta forma la valoracin del trabajo
domstico, la mujer resultaba beneficiada, pero el provecho pareca excesivo. La
aportacin del trabajo hogareo de la mujer queda justamente reflejada en su
derecho a participar en la mitad de las ganancias realizadas por el marido.

150

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Queda la duda respecto de los fondos previsionales de los


cnyuges. Podra considerarse, por una parte, que el derecho
sobre las cuotas individuales est en el patrimonio del afiliado al
momento de la disolucin y, por lo tanto, debieran ser computadas para determinar su patrimonio final, conforme lo dispone el
art. 1792-14 CC. Sin embargo, la especial naturaleza y finalidad de
estos fondos que, segn el art. 34 del DL N 3.500 estn destinados
slo a generar prestaciones previsionales y son inembargables e
indisponibles para el afiliado, nos lleva a la conclusin de que no
deben integrar el patrimonio final para los efectos de liquidar
el rgimen de participacin. Que sta es la intencin o espritu
de la regulacin del rgimen de participacin se comprueba al
leer su art. 1792-15 N 3 CC, norma que determina que no deben
agregarse imaginariamente al patrimonio final los pagos que hubieran servido para la contratacin de rentas vitalicias convenidas
al amparo del DL N 3.500, es decir, las cotizaciones previsionales
que dieron lugar a esa forma de pensin. Si no deben agregarse
imaginariamente, tampoco lo sern realmente cuando an no
tenga lugar la generacin de la pensin (sea en forma de renta
vitalicia o como retiro programado).155
Por el mismo art. 1792-15 N 3 CC debiera deducirse que,
por el contrario, la cotizacin adicional voluntaria as como los
depsitos en cuentas de ahorro voluntario sern computados en
el patrimonio final del respectivo cnyuge (ya que, segn la letra
del precepto, si se utilizan para la contratacin de rentas vitalicias
previsionales han de acumularse imaginariamente). Esto slo
parece justificable respecto de las cuentas de ahorro voluntario.
En efecto, los fondos depositados en estas cuentas son disponibles
para el afiliado y no estn destinados legalmente a generar prestaciones previsionales. Es lgico, entonces, que se computen en
el patrimonio final, ya que se tratar de un bien existente en el
patrimonio del cnyuge a la poca de terminacin del rgimen.
Ms dudosa es la razn de la consideracin en el patrimonio final
155

Se excepta el caso de los excedentes que no dan origen a pensin y


que son de libre disposicin del afiliado (art. 22, DL N 3.500) o si, fallecido
el afiliado, no existen beneficiarios de pensin de sobrevivencia y el saldo de
la cuenta de capitalizacin individual pasa a incrementar la masa de bienes
del difunto (art. 72, DL N 3.500).

151

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

de la cotizacin adicional voluntaria, ya que sta es una cotizacin sujeta al rgimen legal de seguridad social y que se asimila
en sus efectos y destinacin a la cotizacin obligatoria. No se ve
motivo para que las cotizaciones obligatorias no se computen y,
en cambio, las cotizaciones adicionales s.
Ms discutible es la situacin de los depsitos en las cuentas de ahorro previsional voluntario, mecanismo creado por la
ley N 19.768, de 7 de noviembre de 2001, que modific el DL
N 3.500, de 1980 (cfr. arts. 20 y ss. DL N 3.500). Pareciera que,
siguiendo el criterio de las cotizaciones voluntarias, estos fondos
debieran tambin computarse en el patrimonio final si an no
se han invertido en una pensin previsional.
Si a la poca de la terminacin del rgimen uno de los cnyuges se ha hecho ya acreedor a una pensin previsional (sea
como renta vitalicia o como retiro programado), este derecho
no debiera computarse tampoco en el patrimonio final, dado el
rgimen especial de estas prestaciones que incluso tienen definida
legalmente su concesin posterior al cnyuge sobreviviente o a
otros beneficiarios distintos del pensionado.
En todo caso, para evitar estas dudas lo ms razonable hubiera sido excluir en forma expresa los fondos previsionales y
las pensiones generadas por ellos de la atribucin y cmputo
de bienes que implica el rgimen de participacin en los gananciales.
c) Agregaciones
A los bienes que efectivamente se encuentran en el patrimonio
del cnyuge al finalizar el rgimen, la ley ordena acumular
imaginariamente el valor de bienes que han sido enajenados
con anterioridad y que, por tanto, ya no subsisten a la fecha
de la disolucin. Esta acumulacin en valor tiene como fundamento precaver que un cnyuge distorsione voluntariamente su
patrimonio final para eludir el pago de gananciales, as como
considerar gananciales gastos que hayan sido realizados en utilidad exclusiva y personal de uno de los cnyuges y no de la
familia comn.
152

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

c.1) Bienes que se consideran


Deben acumularse, en valor, los bienes enajenados como consecuencia de los siguientes actos:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideracin a la persona del donatario (art. 1792-15 N 1 CC).
El valor de las donaciones entre vivos realizadas por uno de
los cnyuges sin autorizacin del otro debe sumarse al patrimonio final. Se exceptan slo las llamadas liberalidades de uso
(por ejemplo, regalos de cumpleaos, matrimonio, aniversarios,
etc.) y las que tuvieron por objeto el cumplimiento de deberes
morales. En caso de discusin sern los tribunales los llamados a
calificar si una determinada donacin cabe dentro de estas excepciones. La frase que exige que el contrato se haya celebrado en
consideracin a la persona del donatario no resulta fcilmente
comprensible, ya que toda donacin se hace en consideracin
a la persona del donante: es un acto intuito personae. Tal vez, el
legislador quiso exigir con esa expresin que se tuviera en cuenta
la calidad personal del donatario para determinar la existencia
del deber moral o del uso social.
2) Cualquiera especie de actos fraudulentos en perjuicio del
otro cnyuge (art. 1792-15 N 2).
Se trata de actos fraudulentos de cualquier naturaleza, que
impliquen la disminucin del activo del patrimonio final, es decir, que contemplen la enajenacin de bienes o la simulacin
de obligaciones. Ser necesario probar el fraude, ya que el dolo
no se presume (cfr. art. 1459 CC),156 como tambin el perjuicio
del otro cnyuge. Se entender que los actos le causan perjuicio
cuando disminuyen el monto de su crdito de participacin o
tambin cuando incrementen su deuda de gananciales.
156
El fraude civil es una especie particular de dolo, que consiste en usar la
regla jurdica para un fin ilcito o no tolerado por el Derecho (DOMNGUEZ
GUILA, Ramn: Fraus omnia corrumpit. Notas sobre el fraude en el Derecho
Civil, en Revista de Derecho, U. de Concepcin, N 189, 1991, p. 20). En este
caso, el acto ser fraudulento cuando se compruebe la intencin de utilizar la
libertad negocial para eludir el crdito de gananciales que debera pagarse o
para incrementar el que podra demandarse.

153

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

La acumulacin imaginaria slo podr tener lugar cuando


el acto fraudulento no pueda ser atacado con xito por alguna
accin de nulidad, revocacin o inoponibilidad, pues en tal caso
procedera la acumulacin real y no en valor. Cabe tener presente, sin embargo, que la ley establece una accin revocatoria
al cnyuge perjudicado para obtener el reintegro de los bienes
enajenados en fraude de sus derechos (art. 1792-24 inc. 2 CC),
pero pensamos que el ejercicio de esta accin revocatoria especial
supone la acumulacin imaginaria previa del art. 1792-15 CC para
el cmputo de los gananciales, como veremos ms adelante.
Tampoco proceder la agregacin imaginaria si el fraude
ha sido previamente indemnizado por el cnyuge que ha sido
su autor. En tal caso, la indemnizacin sustituir la agregacin,
pero no debiera computarse en el patrimonio final del cnyuge
perjudicado, ya que de ser as el responsable se beneficiara de
su propio dolo.157
3) Cualquiera especie de actos de dilapidacin en perjuicio
del otro cnyuge (art. 1792-15 N 2 CC).
Estamos ahora ante el supuesto ya no de actos fraudulentos,
sino de mera dilapidacin, es decir, de administracin imprudente o irracional. Esto, de alguna manera, restringe el derecho
de cada cnyuge a administrar libremente su patrimonio, ya que
en definitiva responder por lo que pueda ser calificado como
dilapidacin de sus bienes.
La determinacin de si hubo o no dilapidacin quedar entregada al juez, el que podr utilizar los criterios que el art. 445
CC establece en relacin con la interdiccin del prdigo.
4) Pago del precio de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido
en ellos (art. 1792-15 N 3 CC).
Respecto de la acumulacin del valor del precio de una renta
vitalicia, debe entenderse, de acuerdo a la evidente intencin del
legislador, que no se trata de cualquier renta vitalicia, sino de
aquella constituida en favor del cnyuge que paga el precio (cfr.
arts. 2264 y ss. CC), ya que lo que se pretende es que se acumule
157
FRIGERIO, C., ob. cit., p. 124, da una solucin distinta: a pesar de la
indemnizacin, la agregacin procede, pero aqulla debe considerarse en el
patrimonio final del cnyuge que ha sido vctima del fraude.

154

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

el valor de lo pagado por actos o contratos cuya finalidad sea la


de asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en
el desembolso respectivo.
Como la ley habla de renta futura, no se acumularn los
pagos hechos en razn de seguros que impliquen la entrega de
una indemnizacin nica y no de devengacin peridica.
La aplicacin de la norma supone que la cosa incorporal en
que consiste el derecho a percibir la renta vitalicia o la renta futura asegurada (sea o no exigible a la poca de terminacin del
rgimen de participacin), no se computa como bien integrante
del patrimonio final. De lo contrario, se producira una doble
acumulacin: imaginaria, respecto del precio, y real, respecto del
bien adquirido. Hemos de entender que la ley ha preferido en
este caso avaluar el bien, tomando en consideracin lo pagado
como precio para adquirirlo.
Se exceptan los pagos efectuados (cotizaciones previsionales)
que dan lugar a rentas vitalicias convenidas segn el DL N 3.500,
que en verdad son formas de pago de pensiones previsionales.
Pero tras sealar que no se acumularn, la ley agrega salvo la
cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin y
los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern
agregarse imaginariamente... (art. 1792-15 N 3 CC).158 Esta contraexcepcin presenta una redaccin muy poco afortunada. Si
consideramos la probable intencin del legislador, deberemos
colegir que la acumulacin imaginaria se aplica nicamente si
los fondos constituidos por la cotizacin adicional voluntaria o
cuentas de ahorro voluntario administrados por una Administradora de Fondos de Pensiones, han sido utilizados para pagar el
precio de rentas vitalicias o para asegurarse rentas futuras. Si, por
el contrario, se encuentran an sin utilizar, debern computarse
en el patrimonio final del cnyuge afiliado, pero no de un modo
imaginario, sino realmente.
158

La excepcin referida a las rentas vitalicias del DL N 3.500 fue introducida por indicacin del senador Sr. Cantuarias (2 Informe Comisin Const.
Senado). La contraexcepcin relativa a la cotizacin adicional voluntaria o
depsitos en cuentas de ahorro fue propuesta en Sala por los senadores Sres.
Cantuarias y Hormazbal (Sesin 20, L. 327, 4 de enero de 1994, Diario de
Sesiones, pp. 3436-3438).

155

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Con posterioridad a la Ley N 19.335, el DL N 3.500, de 1980,


fue modificado para incorporar, adems de la cotizacin voluntaria, los depsitos convenidos y los depsitos en cuentas de ahorro
voluntario, los depsitos de ahorro previsional voluntario (APV)
(cfr. arts. 20 y ss. DL N 3.500, modificados por Ley N 19.768, de
7 de noviembre de 2001). Aunque el texto del art. 1792-15 N 3
CC, por ser anterior a la reforma, no incluye expresamente el
ahorro previsional voluntario, pareciera que debe, por analoga,
aplicarse el mismo criterio que para las cotizaciones voluntarias y
los depsitos en cuentas de ahorro voluntario. Es decir, si se han
invertido para pagar el precio de una renta vitalicia o asegurarse una renta futura (pensin previsional), debern acumularse
imaginariamente al patrimonio final.
c.2) Requisitos de la agregacin
Para que proceda la agregacin imaginaria deben cumplirse al
menos tres requisitos:
1) Que se produzca una disminucin del activo del patrimonio final de uno de los cnyuges como consecuencia de alguno
de los actos expresamente previstos en la ley y que ya hemos
analizado;
2) Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-15 inc. 1 CC).
3) Que el acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge
(art. 1792-15 inc. final CC).
Respecto de este ltimo requisito, la ley no contiene ninguna
exigencia sobre la forma de la autorizacin, por lo que bastar
que el cnyuge haya dado su consentimiento a la enajenacin,
incluso tcitamente. Es seguro que, llegado el caso, en la prueba
de la autorizacin se centrar la mayor parte de las controversias
que se susciten sobre la materia.
Por otro lado, es claro que respecto de los actos fraudulentos, si
se prueba la autorizacin del cnyuge perjudicado, no proceder
la acumulacin, porque tampoco subsistir el fraude.159
159

Salvo, por cierto, que el cnyuge haya consentido por error o engao
ocasionado por el otro, caso en el cual la autorizacin sera nula. Cfr. RODR-

156

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

c.3) Valor acumulable


No determina especficamente la ley cul es el valor que debe
ser acumulado. Por una parte, seala que se agregarn imaginariamente los montos de las disminuciones del activo del patrimonio final que sean consecuencia de los actos ya mencionados
(art. 1792-15 inc. 1 CC). Por otro lado, la misma norma dispone
que las agregaciones sern efectuadas considerando el estado
que tenan las cosas al momento de su enajenacin (art. 1792-15
inc. 2 CC).160 Finalmente, se dispone que los bienes referidos
se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino del
rgimen de bienes (art. 1792-17 inc. 2 CC).
De todas estas normas puede concluirse que el importe acumulable ser el valor en dinero que tendran las cosas al momento
del trmino del rgimen, pero considerando su estado en la poca
en que fueron enajenadas.
El Cdigo Civil francs adopta un criterio similar, salvo que
pone como poca referencial la fecha de liquidacin del rgimen:
los bienes que han sido enajenados por donaciones entre vivos,
o en fraude de los derechos del cnyuge, se estimarn segn su
estado al da de la enajenacin y el valor que ellos habran tenido,
de haber sido conservados, al da de la liquidacin (art. 1574
inc. 1 CC). Lo mismo se establece en el Cdigo Civil espaol
(art. 1425).
GUEZ, P., ob. cit., p. 247, quien seala que si el acto autorizado es fraudulento
o inmotivado (dilapidacin), puede ser atacado conforme a las reglas generales
de derecho.
La norma equivalente del Cdigo Civil francs tiene una redaccin ms
afortunada: A los bienes existentes se agregarn ficticiamente los bienes que no
figuran en el patrimonio originario y de los cuales un cnyuge ha dispuesto por
donacin entre vivos, sin el consentimiento de su consorte, as como aquellos
que haya enajenado fraudulentamente. La enajenacin con cargo a una renta
vitalicia o a fondos perdidos se presume hecha en fraude de los derechos del
cnyuge, si ste no ha consentido (art. 1573).
160
La palabra cosas, segn el 1er Informe de la Comisin de Constitucin del Senado, fue entendida en su sentido amplio y comprensiva de bienes
corporales e incorporales y, por ello, incluyendo el concepto de gastos del
N 3 de la norma.

157

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

c.4) Sancin por distraccin, ocultacin o simulacin


Segn el art. 1792-18 CC, si alguno de los cnyuges, a fin de
disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de
aqullos o de stas.
La norma es muy parecida a la disposicin que para la sociedad conyugal contiene el art. 1768 CC. A diferencia de esta
ltima, el art. 1792-18 CC no exige expresamente que la accin
sea dolosa, pero habr que aplicar el mismo criterio ya que se
requiere el propsito o la intencin de disminuir los gananciales
que, en realidad, es una forma de comportamiento doloso (cfr.
art. 44 CC).
Las conductas sancionadas son tres: 1) ocultar bienes, 2) distraer bienes, y 3) simular obligaciones. Tradicionalmente, se afirma
que la distraccin consiste en la desviacin de bienes que corresponden a otra persona hacia el propio patrimonio. La ocultacin
consiste en hacer desaparecer un bien del patrimonio propio. La
simulacin de obligaciones no es ms que la creacin ficticia de
una deuda a fin de disminuir el activo del patrimonio.161
Los actos de ocultacin, distraccin o simulacin pueden
producirse durante el rgimen de participacin, o despus de
su disolucin. Lo importante es que se efecten con la finalidad
de disminuir los propios gananciales. Aunque el art. 1792-18 CC,
a diferencia del art. 1768 CC, habla slo de los cnyuges y no
menciona a sus herederos, pensamos que la sancin proceder
igualmente si son stos los que intentan disminuir los gananciales
del difunto en perjuicio del cnyuge sobreviviente.
La sancin a aplicar consiste en que se sumar a su patrimonio final el doble del valor de los bienes o de las obligaciones,
segn sea el caso. La frmula parece simple, pero no lo es tanto:
queda la duda de si se trata de una acumulacin imaginaria que
excluye la real o que la supone. Es decir, si el bien distrado u
161

Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado prctico..., cit., N 834, p. 514. En verdad,


el sentido que se le atribuye al vocablo distraccin no parece concordar bien
con el funcionamiento del rgimen de participacin, ya que si uno de los cnyuges se apropia indebidamente de bienes que no le pertenecen, aumentaran
su patrimonio final y sus propios gananciales.

158

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

ocultado permanece fuera del patrimonio, y ste se incrementa


con su valor doblado (imaginariamente); o si el bien, descubierta
la distraccin u ocultacin, debe ser computado en el patrimonio
y, adems, debe sumarse a l el valor doblado. Aunque esta ltima pareciera ser la interpretacin que mejor calza con el tenor
literal del artculo, no parece ser la ms razonable; seguramente,
la intencin del legislador fue slo que el bien se computara dos
veces: una vez realmente, y la segunda imaginariamente como
sancin. La misma dificultad puede plantearse con la simulacin
de obligaciones; debiera estimarse que, impugnada la simulacin,
la falsa obligacin se tiene como no existente (y por tanto cae
la disminucin que ella representaba en el patrimonio final) y,
adems, como sancin habr de sumarse el monto simulado, el
que incrementar imaginariamente el patrimonio final.162
En todo caso, debe considerarse que al ordenar la norma que
el valor de los bienes u obligaciones se compute doblado en el
patrimonio final morigera la sancin, ya que el cnyuge culpable
tendr derecho a la mitad de los gananciales, incluyendo aquellos que se configuren por efecto de esta acumulacin. En este
sentido es ms rigurosa la sancin del art. 1768 CC, que dispone
adems de la restitucin doblada, la prdida de los derechos que
correspondan al culpable en la cosa distrada u ocultada.
Finalmente, hemos de decir que no resulta de fcil armonizacin lo previsto en el art. 1792-18 CC y lo ordenado por el N 2 del
art. 1792-15 CC, en cuanto a la agregacin imaginaria de bienes
enajenados por cualquier especie de actos fraudulentos[] en
perjuicio del otro cnyuge. Una frmula de solucin que permite
diferenciar los radios de accin de ambas normas sera reservar
la aplicacin del N 2 del art. 1792-15 CC para aquellos actos de
enajenacin, no revocables, que se han realizado fraudulentamente para disminuir los gananciales. En cambio, el art. 1792-18
CC operara slo para actos que pueden ser impugnados y de
esta manera restituidos efectivamente los bienes al patrimonio
del cnyuge culpable.
162
TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 128, piensa que respecto de la
simulacin de obligaciones, la sancin se traduce en que las obligaciones no
disminuirn el pasivo, sino que se agregar al activo final el doble de su valor.
Nos parece que la sancin as comprendida resulta excesiva.

159

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

d) Deducciones
Del valor del activo del patrimonio final debe deducirse el valor
total de todas las obligaciones que el cnyuge tenga a la fecha de
terminacin del rgimen (art. 1792-14 CC).
Al igual como sucede respecto del patrimonio originario,
la ley aqu es sumamente escueta, y no precisa cules son exactamente las obligaciones que han de deducirse. Siguiendo el
mismo criterio que aplicamos respecto del patrimonio originario, pensamos que se deducirn las obligaciones avaluables en
dinero que sean lquidas y actualmente exigibles al momento
de la finalizacin del rgimen. Obligaciones que sean liquidadas
o se hagan exigibles con posterioridad a esa fecha podrn ser
computadas slo si existan al trmino del rgimen, y siempre
que ello ocurra antes de la liquidacin de ste y de la determinacin del crdito de participacin.
Se deducen incluso las obligaciones que un cnyuge tenga
respecto del otro, ya que segn el art. 1792-19 inc. final CC, la
existencia del crdito de participacin es sin perjuicio de otros
crditos y obligaciones entre los cnyuges.
En relacin con las posibles deudas ocasionadas por el aseguramiento de rentas vitalicias o futuras para uno de los cnyuges,
se presenta el problema de acumular, por un lado, imaginariamente al patrimonio final los pagos ya realizados y descontar,
por otro, el valor de los pagos futuros que debern hacerse
para conseguir tal renta, ya que estos ltimos son una deuda
existente a la poca de trmino del rgimen. De aceptarse esta
deduccin, resultara neutralizada la acumulacin ordenada
por el art. 1792-15 N 3 CC, contrarindose as lo que al parecer fue la intencin del legislador. Para respetar sta debera
sostenerse la improcedencia de deducir las obligaciones que
tengan esta causa.163

163
TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 124, sostiene que parece ms
congruente optar porque los pagos futuros no deben deducirse para determinar el patrimonio final.

160

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

e) Prueba del patrimonio final


La prueba del patrimonio final se debe efectuar, primordialmente,
mediante un inventario que debe confeccionarse al disolverse el
rgimen.
La ley dispone que cada cnyuge estar obligado, una vez
disuelto el rgimen de participacin, a proporcionar al otro inventario valorado de los bienes y obligaciones que conforman
su patrimonio final. Tanto los bienes como las deudas deben ser
valorados (esto es, apreciados en dinero). Se trata de un inventario
simple, por lo que no ser necesaria la intervencin de la justicia
ni otra formalidad, pero debe constar por escrito y ser firmado
por el cnyuge que lo presenta (art. 1792-16 incs. 1 y 2 CC).
Si el rgimen termina por muerte de uno de los cnyuges,
debemos deducir que esta obligacin pesar sobre sus herederos
o causahabientes.164
Para cumplir este deber los cnyuges tienen el trmino de
tres meses desde la terminacin del rgimen, pero el juez puede
ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino, esto
es, hasta tres meses ms (art. 1792-16 inc. 1 CC).
Este inventario simple, firmado por el cnyuge, hace prueba
en favor del otro en cuanto al patrimonio final del primero165
(art. 1792-16 inc. 2 CC). El inventario invocado por el marido
o la mujer de la persona que lo confeccion hace plena prueba
en cuanto al patrimonio final de esta ltima. Siguiendo las reglas
de los instrumentos privados, entendemos, no obstante, que para
que el inventario despliegue su valor probatorio en juicio deber
estar reconocido o mandado tener por reconocido (cfr. arts. 1702
CC y 346 CPC).
El cnyuge que recibe el inventario puede objetarlo alegando
que no es fidedigno (art. 1792-16 inc. 2 CC). Aunque la ley slo
164
As se dej constancia en la Comisin de Constitucin del Senado:
Las referencias a los cnyuges estn hechas, en su caso, a los causahabientes
del cnyuge fallecido (2 Informe Com. Const. Senado).
165
Por error la ley sugiere lo contrario: El inventario simple, firmado
por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su
patrimonio final (art. 16 inc. 2). Al hablar de su patrimonio final no puede
referirse al del cnyuge al que interesa el inventario, ya que se supone que ste
contiene la descripcin del patrimonio del que lo presenta.

161

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

hable de objecin por no ser fidedigno, proceder, por aplicacin de las reglas generales, la objecin por falta de autenticidad
o por defectos de confeccin (por ejemplo, si no est firmado).
Nos parece, adems, que la impugnacin por falta de fidelidad
podr ser parcial, logrndose as que subsista en parte su valor
probatorio.
Objetado el inventario, sea total o parcialmente, la composicin
o la valoracin efectiva del patrimonio final podr probarse con
todos los medios de prueba admisibles (art. 1792-16 inc. 2 CC).
Nuevamente, como respecto del patrimonio originario, queda
la duda sobre la procedencia de la confesin, y pareciera que en
favor de los terceros acreedores concurrentes debiera aplicarse
la norma del art. 2485 CC que la veda.
Adems de objetar en su caso el inventario simple presentado,
cualquiera de los cnyuges puede solicitar la faccin de inventario solemne (art. 1792-16 inc. 3 CC), el que constituir plena
prueba por tratarse de instrumento pblico. Esta peticin puede
realizarse en cualquier tiempo, incluso antes de vencido el plazo
de tres meses desde la terminacin del rgimen de bienes.166
Afectan estos inventarios a los terceros? Como para el patrimonio originario, sostenemos la aplicacin analgica del art. 1766
CC, de modo que el inventario slo podr ser oponible al tercero
que lo haya debidamente suscrito y aprobado.
Cabe recordar que si no se logra probar el dominio exclusivo
de algn bien mueble (que no sea de uso personal), existente
al momento de la terminacin del rgimen, ste se presumir
comn (art. 1792-12 CC) y, por lo tanto, integrar el patrimonio
final de ambos cnyuges por iguales partes.

4. AVALUACIN DE LOS PATRIMONIOS ORIGINARIO Y FINAL


a) Criterios de valoracin del patrimonio originario
Los bienes que componen el activo del patrimonio originario se
valoran segn su estado al momento de la entrada en vigencia
166

De ello se dej constancia en el Primer Informe de la Comisin de


Constitucin del Senado.

162

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

del rgimen de bienes (art. 1792-13 inc. 1 CC). No obstante,


aquellos bienes que se adquieren durante el rgimen pero que
deben agregarse al patrimonio originario (fundamentalmente,
las adquisiciones a ttulo gratuito), se valoran segn el estado en
que se encontraban al momento de su adquisicin (art. 1792-13
inc. 1 CC).
Al emplear la expresin valorar la ley ha pretendido que
se tome en consideracin no el precio nominal del bien, sino
justamente su valor en moneda equivalente al momento en que
se determinan los gananciales. Esta consecuencia viene explcitamente declarada en el art. 1792-13 CC: Por consiguiente, su
precio al momento de incorporacin en el patrimonio originario
ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin
del rgimen.167 Obviamente, si la liquidacin es posterior a la
disolucin del rgimen, la actualizacin deber hacerse a la poca
en que se liquide.
Se exige, como vemos, una consideracin de los efectos de la
inflacin monetaria. Pero no se establece un mecanismo preciso
de reajustabilidad, entregndose esa decisin a las partes o al juez,
en su caso, y apelando a su prudencia.168 Ya la Ley N 18.802 haba
considerado la inconveniencia de fijar criterios rgidos de reajustabilidad que pueden distorsionar el valor de los bienes cuando
se trata de medir perodos largos de tiempo, como normalmente
son aquellos envueltos en las liquidaciones de regmenes matrimoniales; de all que esa ley contemplara la reajustabilidad para
las recompensas en la sociedad conyugal, encargando al partidor
determinarla conforme a la equidad natural (art. 1734, CC).169
167
La expresin precio es tcnicamente inadecuada; la ley debi haber
dicho valor.
168
La Comisin de Constitucin del Senado quiso dejar constancia expresa de que la intencin de la norma del art. 13, es que los bienes mantengan
el valor que representaban al momento de la adquisicin, estimado sobre la
base de la equidad, cuya aplicacin en el caso concreto se deja entregada a la
prudencia del juez (1er Informe Com. Const. Senado).
169
El proyecto del Gobierno, el original y la indicacin sustitutiva, estableca
una norma para disponer que, si por la aplicacin de los criterios de valoracin
se siguiera un resultado manifiestamente inequitativo, el juez podra efectuar
correcciones razonables de acuerdo a la equidad (arts. 1753 y 19, ahora 179219, respectivamente). La norma fue eliminada por el Senado, en atencin a

163

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

El art. 1792-13 CC slo apela a una actualizacin prudencial,


pero es claro que en la virtud de la prudencia est comprendida
la consideracin de la equidad para decidir.
En la valoracin y actualizacin del monto del pasivo del
patrimonio originario, se aplican las mismas reglas (art. 1792-13
inc. 2 CC).
b) Criterios de valoracin del patrimonio final
La avaluacin de los bienes y las deudas que componen el patrimonio final se verifica con similares criterios a los ya reseados. Los
bienes se valoran segn su estado al momento de la terminacin
del rgimen de bienes (art. 1792-17 inc. 1 CC).
Debe notarse que, como lo que cuenta es el estado del bien
al momento en que termina el rgimen, se debern considerar
tanto los deterioros o prdidas como los aumentos de valor
(o plusvala) que se hubieren verificado durante la vigencia
del rgimen. De esta manera, si se trata de cosas que tambin
componen el patrimonio original, su deterioro implicar una
prdida para el cnyuge propietario y, al revs, un aumento de
valor (aunque sea por causas naturales o circunstanciales) ser
computado como gananciales. Esta consecuencia se desmarca
del espritu del rgimen que busca calificar como gananciales
participables slo los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante
su vigencia.
Las disminuciones del activo que, segn el art. 1792-15 CC,
han de acumularse imaginariamente al patrimonio final, se aprecian segn el valor que habran tenido los bienes enajenados
al trmino del rgimen de bienes (art. 1792-17 inc. 2 CC). Se
trata de una operacin hipottica que consistir en determinar
el valor de los bienes prescindiendo de su salida del patrimonio
del cnyuge.
El pasivo, esto es, las obligaciones, se computan de acuerdo
con estas mismas reglas (art. 1792-17 inc. 3 CC).
que introducira un elemento de incertidumbre e inestabilidad. As se expres
en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin del Senado: el afectado
se seal siempre podra alegar manifiesta falta de equidad.

164

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Se echa en falta una referencia explcita sobre la actualizacin


del valor de los bienes y deudas del patrimonio final a la fecha
en que se liquida el rgimen de participacin. La ley no se ha
referido a ella por cuanto supone que la liquidacin se producir
inmediatamente despus de la disolucin de la participacin. En
caso que no sea as, debern actualizarse los valores a la fecha de
la liquidacin.
c) Procedimiento
Tanto para el patrimonio originario como para el patrimonio
final, se dispone que la avaluacin de los bienes podr ser
hecha por los cnyuges, o por un tercero designado por ellos.
En subsidio, por el juez (arts. 1792-13 inc. 2 y 1792-17 inc.
3 CC). Y lo mismo rige para el pasivo (arts. 1792-13 inc. 3 y
1792-17 inc. 4 CC).
Las formas de valoracin son, en consecuencia, tres. A saber:
1) Valoracin por mutuo acuerdo de los cnyuges;
2) Valoracin por un tercero nombrado por los cnyuges, y
3) Valoracin judicial.
La ley dispone expresamente que la valoracin por el juez
procede en subsidio de las otras. Es lgico que el juez slo entre
a taer a falta de acuerdo entre los cnyuges. Lo novedoso de
la norma es la solucin intermedia de determinacin por uno o
ms terceros,170 situacin que viene a aadirse a otros casos de
intervencin de terceros (que no tienen el carcter de jueces o
rbitros) para la determinacin de precios o valores (cfr. arts.
1809 y 2067 CC).171
170

Originalmente, el proyecto del Gobierno contemplaba la posibilidad


de valoracin por terceros designados por los cnyuges (arts. 1747 y 1751
del primer proyecto y arts. 13 y 17, ahora 1792-13 y 1792-17, de la indicacin
sustitutiva). La Comisin de Constitucin del Senado cambi al singular la referencia a los terceros, a fin de que, sin que obste al nombramiento de varios,
pueda encomendarse la labor de valoracin slo a uno (1er Informe de Com.
Const. Senado).
171
Al contrario de lo que incidentalmente se sostuvo durante la discusin,
en el sentido de que el tercero debera tener la calidad de juez rbitro (Dipu-

165

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

En caso de valoracin judicial hemos de entender que ella se


efectuar en el juicio incoado para la determinacin del crdito
de participacin en los gananciales, de acuerdo con el art. 179226 CC.172
5. COMPARACIN DE LOS PATRIMONIOS ORIGINARIO Y FINAL
Valorado tanto el patrimonio originario como el final de ambos
cnyuges, procede comparar estos estados de situacin en cada
uno de ellos. Es evidente que como resultado de esta comparacin
pueden darse slo dos eventos: o el valor del patrimonio originario
es igual o superior al del valor del patrimonio final (caso en el
cual dicho cnyuge no habr logrado ganancias), o bien el valor
del patrimonio final es superior al del patrimonio originario (caso
en que ese excedente ser reputado gananciales).
Determinada la situacin de cada cnyuge (de ganancia o
prdida), ordena la ley comparar esas dos situaciones, producindose distintos efectos segn los casos. Los eventos que pueden
presentarse son ahora tres.
1) Ambos cnyuges presentan prdidas
En este caso las prdidas no se comparten: si el patrimonio final
de un cnyuge fuere inferior al originario, slo l soportar la
prdida (art. 1792-19 inc. 1 CC). En este aspecto el rgimen
parece menos solidario que el de la sociedad conyugal, en el que
tado Sr. Urrutia, Sesin 55, L. 325, 17 de marzo de 1993, p. 4829), pensamos
que se trata de un caso ms de decisin puntual entregada a un tercero que
no realiza actividad jurisdiccional, como sucede en los arts. 1809 y 2067 CC
(cfr. AYLWIN AZCAR, Patricio, El juicio arbitral, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1953, N 9, pp. 33 y ss.). De no ser as, no se entendera la distincin
entre valoracin efectuada por un tercero y la realizada por el juez, contenida
en las normas de los arts. 13 y 17 de la Ley N 19.335.
172
En el mismo sentido, TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 120.
SCHMIDT, C., Nuevo rgimen..., cit., pp. 34 y 38, en cambio, sostiene que se
debe aplicar el procedimiento ordinario por disposicin del art. 3 CPC, al no
haber sealado la ley un procedimiento especial.

166

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

con la matizacin introducida por el beneficio de emolumento el pasivo social es soportado por ambos cnyuges.
Es obvio que igual cosa suceder si ambos cnyuges no presentan ni prdidas ni ganancias.
2) Uno de los cnyuges presenta ganancias y el otro prdidas
Si uno de los cnyuges tiene prdidas, pero el otro presenta gananciales, este ltimo deber compartir con su consorte la mitad
del valor de su propio excedente: Si slo uno de los cnyuges ha
obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su valor
(art. 1792-19 inc. 2 CC).
3) Ambos cnyuges presentan ganancias
Si el resultado de la comparacin entre patrimonio originario
y final es positivo en ambos cnyuges, la ley ordena sumar imaginariamente sus valores y atribuir la mitad de la suma a cada
uno de ellos. Luego, para hacer efectiva la participacin, genera
un crdito por el valor necesario para permitir la obtencin de
un equilibrio patrimonial final entre los cnyuges: Al finalizar
la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los
gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a
participar por mitades en el excedente (art. 1792-2 CC). En la
prctica, se neutralizan los gananciales hasta el monto de los de
menor valor, y el sobrante se atribuye por mitades a cada cnyuge: Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se
compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel
que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que
el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente
(art. 1792-19 inc. 3 CC).
La ley no se refiere a la compensacin en su sentido tcnicojurdico (como modo de extinguir obligaciones). Se trata slo de
una operacin aritmtica destinada a determinar el excedente
a compartir.173
173
La Comisin de Constitucin del Senado, empero, estim correcto el
vocablo compensar del art. 2, ahora 1792-2 CC, ya que al trmino del rgimen nacen derechos personales recprocos entre los cnyuges, por lo que la

167

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Veamos un ejemplo: si Juan ha obtenido como gananciales


100 millones de pesos y Mara, su mujer, ha conseguido 20, los
gananciales de ambos se neutralizan (compensan) hasta la cuanta
de los de menor valor, es decir, hasta 20 millones, y el resto: 80
(el excedente) ha de ser compartido. Cmo se verifica esta participacin? Por el surgimiento de un derecho personal o crdito
en favor de Mara que podr exigir de Juan el pago de la mitad
del referido excedente, es decir, 40 millones. De esta forma, Juan
en definitiva habr hecho gananciales slo por 60 millones (100
menos los 40 que deber a Mara) y Mara habr conseguido
gananciales igualmente por 60 millones (20 propios ms los 40
por los que es acreedora de Juan).
Ser posible que los cnyuges de comn acuerdo puedan
alterar la participacin por iguales partes al momento de pactar
el rgimen? Del tono imperativo de los arts. 1792-2 y 1792-19 CC
nos parece que la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa. A
la misma conclusin debe llegarse si se considera que si se pactara
una reparticin diferente, alguno de los cnyuges estara renunciando anticipadamente, siquiera en forma parcial, al eventual
crdito de participacin, lo que la ley prohbe expresamente
(art. 1792-20 CC).174
El Cdigo Civil francs adopta un criterio ms liberal en la
materia: expresamente faculta a los cnyuges para pactar otras
formas de participacin (cfr. art. 1581). Lo mismo prev el Cdigo Civil suizo (art. 216). Razonable parece la regla del Cdigo
Civil espaol que, si bien admite pactar una participacin distinta
compensacin como forma de extinguir obligaciones opera plenamente, as
como las normas que la rigen en tanto fueren aplicables (1er Informe Com.
Const. Senado). Nos parece que no nacen derechos personales para ambos
cnyuges, sino slo para el que obtuvo menos ganancias; slo l es titular de
un crdito de gananciales. De admitirse que hay propia compensacin, debiera concordarse con las crticas que formula PARADA, C., ob. cit., p. 19, en
cuanto a que la compensacin que se autoriza no respeta suficientemente los
requisitos propios de este modo de extinguir.
174

Para la sociedad conyugal se ha sostenido, en cambio, la licitud del


pacto por el cual los cnyuges convienen una forma distinta de la legal para
dividir los bienes sociales, fundndose principalmente en la facultad que se
reconoce a la mujer para renunciar a los gananciales. Cfr. ALESSANDRI, A.,
Tratado prctico..., cit., N 937, p. 569.

168

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

siempre que rija por igual y en la misma proporcin respecto de


ambos patrimonios y en favor de ambos cnyuges, lo prohbe
cuando existan descendientes comunes (arts. 1429 y 1430).

G) EL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS


GANANCIALES
1. CUNDO SURGE. EL CRDITO ANTES DE SU NACIMIENTO
El crdito de participacin en los gananciales se origina al trmino
del rgimen de bienes (art. 1792-20 CC). Es una obligacin que
tiene como fuente la ley (cfr. art. 1437 CC).
Durante el rgimen de participacin, el derecho no existe,
aun cuando el art. 1792-20 inc. 2 CC lo califique de crdito
eventual.175 De haberse empleado la expresin en su significado
tcnico estaramos frente a un propio derecho eventual y, si as
fuera, habra que admitir la posibilidad de que el cnyuge que
se presente presumiblemente como acreedor durante la vigencia
del rgimen, impetre las medidas conservativas que, en general,
nuestro ordenamiento jurdico reconoce al acreedor condicional (cfr. arts. 761, 1078 y 1492 CC), lo que no parece haber sido
considerado por el legislador.
En todo caso, est fuera de duda que dichas medidas son
admisibles cuando el rgimen de participacin est llegando a
trmino en virtud de un juicio de separacin de bienes, ya que
en tal caso se permite al juez adoptar a peticin de los cnyuges
las providencias que estime conducentes para la seguridad de sus
intereses, mientras dure el juicio (art. 156 CC aplicable a ambos
175

El calificativo fue agregado por el Senado (1er Informe Com. Const.


Senado). La expresin induce a confusin: RODRGUEZ, P., ob. cit., p. 241,
afirma por una parte que el crdito durante la vigencia del rgimen es un
derecho sujeto a condicin suspensiva, pero pginas ms adelante lo califica
de mera expectativa (p. 266). Por nuestra parte, entendemos que durante la
vigencia del rgimen no hay derecho condicionado sino una situacin de expectativa. Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernn, El crdito de participacin en los
gananciales en el sistema econmico matrimonial chileno, en Hernn Corral
Talciani (edit.), Los regmenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensin
Jurdica U. de los Andes, 2, 1998, pp. 160-162.

169

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

cnyuges en el rgimen de participacin por disposicin del


nuevo texto del art. 158 CC).
La ley prohbe cualquier convencin o contrato respecto de
ese eventual crdito, as como su renuncia, antes del trmino del
rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-20 inc. 2
CC). Se tratara de actos jurdicos sobre cosa futura especialmente
prohibidos.
La sancin que corresponde aplicar a la vulneracin de esta
prohibicin no puede ser otra que la nulidad absoluta (cfr. arts.
10, 1466 y 1682 CC).176 Pero ntese que se prohben slo los actos
jurdicos bilaterales (convenciones y contratos) y la renuncia.
No son alcanzados por la prohibicin los actos unilaterales que
no envuelvan una renuncia del crdito. En la discusin de la ley
se dej constancia que resultan admisibles las disposiciones por
causa de muerte de este crdito eventual, as como la solicitud
de medidas precautorias.177 Entendemos, no obstante, que las
medidas precautorias slo procedern en el contexto de un juicio
de separacin judicial de bienes.
No parece admisible la remisin unilateral anticipada del
crdito (para el caso de que se acepte la existencia de esta clase
de remisiones en nuestro sistema civil), pues se tratara de una
forma de renuncia.
Ahora bien, terminado que sea el rgimen de participacin
nace el crdito, aun cuando no se haya determinado su cuanta.
Para evitar la distorsin de los patrimonios, la ley permite a cualquiera de los cnyuges solicitar la faccin de inventario solemne
y requerir las medidas precautorias que procedan (art. 1792-16
inc. final CC).178
176
El proyecto original del Gobierno prefera disponer expresamente
la sancin de nulidad (arts. 1756 del proyecto original y 22 de la indicacin
sustitutiva).
177
El proyecto del Gobierno declaraba la nulidad de todo acto ejecutado
respecto del crdito (art. 22 inc. 2). El Senado consider que deba seguirse la
redaccin del art. 1463 CC, y que la prohibicin deba alcanzar slo a los actos
bilaterales y a la renuncia, a fin de permitir los dems actos unilaterales, tales
como disposiciones testamentarias o medidas conservativas o precautorias (1er
Informe Com. Const. Senado).
178
Aunque, por la forma como se inicia el artculo, podra formarse la
impresin de que las medidas proceden slo cumplido el plazo de tres meses

170

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

2. CARACTERES DEL CRDITO DE PARTICIPACIN


Las principales notas que caracterizan este especialsimo crdito
son las que apuntamos a continuacin:
1) Se trata de un crdito ilquido, y que deber determinarse
por los procedimientos establecidos en la ley.
2) Es un derecho renunciable y transferible. La ley prohbe
las convenciones y contratos respecto del crdito, as como su
renuncia antes del trmino del rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1792-20 inc. 2 CC). A contrario sensu, finalizado
el rgimen no existen inconvenientes para que sea cedido a un
tercero por acto entre vivos, a ttulo gratuito u oneroso, o simplemente remitido o renunciado.179
3) Es un derecho transmisible mortis causa. Y lo es aun cuando
sea la muerte del titular la que produzca la disolucin del rgimen. No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del
art. 1792-22 CC, que dispone que los cnyuges o sus herederos
pueden convenir daciones de pago.180
4) El crdito es susceptible de extinguirse por prescripcin,
de acuerdo con las reglas generales, ya que no hay norma en
contrario.
5) Se trata de un crdito puro y simple, en principio. Por
disposicin judicial, sin embargo, puede someterse a plazo.
desde la terminacin del rgimen, hemos de concluir que ellas pueden requerirse
antes de la expiracin de ese plazo, es decir, desde que se produce el trmino
de la participacin. La Comisin de Constitucin del Senado rechaz una
indicacin del senador Sr. Cantuarias, que dispona la posibilidad de solicitar
tales medidas en cualquier tiempo, y el rechazo se fundament en que tal
posibilidad ya estaba prevista en el art. 16 (2 Informe Com. Const. Senado).
179

El art. 22 del proyecto aprobado por la Cmara de Diputados (equivalente al actual art. 20), expresaba que, desde la terminacin del rgimen, el
crdito era cedible y transmisible (lo mismo el art. 1756 del primer proyecto
del Gobierno y art. 22 de la indicacin sustitutiva). El Primer Informe de la
Comisin de Constitucin del Senado estim que la frase era superflua y que
la materia deba quedar entregada a las reglas generales.
180
El art. 1569, inc. 2 del Cdigo Civil francs, en cambio, se cuida de
disponer expresamente que Si la disolucin sobreviene por la muerte de un
cnyuge, sus herederos tienen, sobre las ganancias netas hechas por el otro,
los mismos derechos que su causante.

171

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

6) El crdito, por regla general, slo admite pago en dinero.


Por excepcin, se acepta el pago en especie.
7) El crdito de participacin es independiente de otros crditos u obligaciones existentes entre los cnyuges: El crdito de
participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos
y obligaciones entre los cnyuges (art. 1792-19 inc. 4 CC).

3. LIQUIDACIN DEL CRDITO


La liquidacin del crdito se efectuar, en primer lugar, por acuerdo entre los cnyuges. Si el rgimen de participacin llega a su
fin en virtud de un pacto de separacin total de bienes, se faculta
a los cnyuges para determinar el crdito de participacin en la
misma escritura pblica en que se pacte la separacin total (art
1723 inc. 3 CC), la que surtir efectos desde la subinscripcin al
margen de la inscripcin matrimonial y, en ningn caso, podr
perjudicar los derechos adquiridos vlidamente por terceros respecto del marido y de la mujer (art. 1723 inc. 2 CC).181
En caso de no haber acuerdo, la liquidacin se efectuar
judicialmente mediante el procedimiento sumario: La accin
para pedir la liquidacin de los gananciales dice la ley se tramitar breve y sumariamente (art. 1792-26 CC), expresin que,
de acuerdo con el art. 680 CPC, debe entenderse referida al juicio sumario. Al no haber normas especiales, ser competente el
juez de letras en lo civil del domicilio del demandado (art. 134
COT). No resulta competente el juez de familia, ya que el art. 8,
N 15 de la Ley N 19.668 determina que respecto de los asuntos
relativos al rgimen patrimonial del matrimonio estos jueces slo
pueden conocer de la separacin judicial de bienes. No obstante, la Ley de Matrimonio Civil, Ley N 19.947, prev que el juez
competente para conocer de la separacin judicial (que es el de
familia), conociendo de este juicio, liquidar el rgimen matri181

TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 176, comenta que esta inoponibilidad respecto de los terceros acreedores no es relevante cuando se trata
de poner trmino al rgimen de participacin, porque en este caso no hay
adjudicaciones y, adems, existe una norma que protege expresamente a los
acreedores anteriores (art. 25, Ley N 19.335).

172

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

monial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se hubiere


solicitado y se hubiere rendido prueba para tal efecto (art. 31
inc. 3 LMC). Aunque la Ley de Matrimonio Civil slo lo establece
para los procesos de separacin, el art. 227 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, modificado por la misma Ley N 19.947, ampla
la competencia del juez de familia para liquidar el rgimen de
participacin (o sociedad conyugal) a los procesos de nulidad y
divorcio, si los interesados de comn acuerdo as lo solicitan.
Si no se trata, entonces, de estos procesos, el juez que ser
competente ser el juez de letras con jurisdiccin en lo civil.
Cabe formular la siguiente pregunta: puede someterse la
liquidacin del crdito de participacin al conocimiento de jueces
rbitros? La regulacin instaurada por la Ley N 19.335 guard
silencio sobre este importante punto. Est claro que, a diferencia
de lo que ocurre con la sociedad conyugal, la liquidacin del
crdito de participacin no es materia de arbitraje forzoso (cfr.
art. 227 COT). Por el contrario, nada impide que los cnyuges se
acojan a un arbitraje voluntario, ya que tampoco podemos incluir
este litigio entre aquellos de arbitraje prohibido (art. 230 COT).182
Dudoso es si los contrayentes podran acordar el compromiso
en las capitulaciones anteriores a la celebracin del matrimonio
cuando pacten el rgimen de participacin.
El juez debe determinar y valorar los patrimonios originales y
finales de cada cnyuge y fijar la existencia y cuanta del crdito
de participacin. La ley dispone expresamente que, si hubiere
atribuciones de derechos sobre bienes familiares, en conformidad
con el art. 147 CC (derechos de usufructo, uso o habitacin),
ellas sern valoradas prudencialmente por el juez (art. 179223 CC). Podra estimarse as que, si los derechos reales no son
computados en el patrimonio final del cnyuge beneficiado, el
cnyuge propietario del bien familiar puede compensar el valor
del derecho real constituido para reducir el monto del crdito de
participacin resultante en favor del cnyuge no dueo, en la
parte en que a ste le habra correspondido subvenir a las cargas
182
En el mismo sentido FRIGERIO, C., ob. cit., p. 133, quien estima que
la ley debi haber entregado la liquidacin a la justicia arbitral, atendidas su
naturaleza y semejanza con la liquidacin de la sociedad conyugal y la particin de bienes.

173

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

de familia.183 Esto se verificar en la medida en que los derechos


reales constituidos se mantengan despus de la expiracin del
rgimen de participacin, o incluso del mismo matrimonio.
La accin para pedir la liquidacin del crdito prescribe en el
plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen,
y no se suspende entre cnyuges, aunque s respecto de los herederos que sean menores de edad (art. 1792-26 CC). No aclara la
ley si la suspensin de la prescripcin en favor de los herederos
menores es indefinida. Nos parece que procede aplicar las reglas
generales, por lo que ella no podr tener lugar pasados diez aos
desde la terminacin del rgimen de participacin (cfr. art. 2520
inc. 2 CC).184
4. CUMPLIMIENTO DEL CRDITO
a) Forma del pago
Por expresa disposicin de la ley, el pago del crdito de participacin
debe hacerse en numerario: se pagar en dinero (art. 1792-21
inc. 1 CC). Slo se admite una excepcin a esta regla general: Los
cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para
solucionar el crdito de participacin en los gananciales (art. 179222 inc. 1 CC). La excepcin procede slo por convencin entre
las partes; el juez carece de atribuciones para ordenar un pago en
especie.185 No se exigen formalidades especiales para esta convencin, pero si por ella se transfiere la propiedad de bienes races,
deber constar por escritura pblica inscrita en el Conservador de
Bienes Races, ya que el pago implica tradicin.
La ley se preocupa de determinar las consecuencias de una
posterior eviccin de las especies entregadas en pago del crdi183
Explicacin del asesor del SERNAM, profesor Carlos Pea, que fuera
acogida por la Comisin de Constitucin del Senado (1er Informe de la Com.
Const. Senado).
184
En igual sentido, TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 141.
185
El proyecto original contemplaba esta posibilidad, pero el Senado la
suprimi (1er Informe Com. Const. Senado). El Cdigo Civil espaol permite
el pago en especie, por acuerdo de los interesados o por decisin del juez a
peticin del deudor (art. 1432).

174

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

to de participacin. Establece, de esta manera, que Renacer


el crdito..., si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el
cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo (art. 1792-22 inc. 2 CC).186
Sin comprometerse en la vieja cuestin doctrinal, la ley opta
por la solucin prctica de la posicin que ve en la dacin una
modalidad del pago y no una novacin por cambio de objeto.
b) Oportunidad del pago
El art. 1792-21 CC dispone que el crdito de participacin en los
gananciales es puro y simple. En consecuencia, debe ser pagado
inmediatamente desde que se haya culminado su liquidacin, sea
convencional o judicial. Por excepcin, el mismo art. 1792-21 CC
permite que el juez conceda al deudor un plazo para el pago. Los
requisitos para que proceda esta resolucin son los siguientes:
1) Que el pago inmediato cause grave perjuicio al cnyuge
deudor o a los hijos comunes, y ello se pruebe debidamente;
2) Que el crdito se exprese en unidades tributarias mensuales
(con ello se garantiza la reajustabilidad del crdito originalmente
determinado);
3) Que se asegure por el propio deudor o por un tercero
que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne. Ser
el juez el que determinar la forma de la caucin que deber
exigirse al deudor;
4) Que el plazo concedido no sea superior a un ao. El
trmino se cuenta desde que queda firme la resolucin judicial
que liquida el crdito. En cualquier caso, el juez debe limitarse
186

Se dej constancia en el Senado de que la eviccin, sin embargo, puede


traer consecuencias en el monto de los gananciales del deudor y, por consiguiente, en el monto del crdito del otro cnyuge (1er Informe Com. Const.
Senado). La excepcin consistente en que el cnyuge acreedor haya tomado
sobre s el riesgo de la eviccin, propuesta por indicacin del senador Cantuarias, fue aprobada para evitar que se estimara que esa regla general no se
aplicaba en esta situacin puntual (2 Informe Com. Const. Senado). Como
la intencin era que se aplicaran las reglas generales, hemos de convenir en
que si hay mala fe por parte del deudor, la renuncia a la eviccin ser nula, de
acuerdo con el art. 1842 CC. Cfr. FRIGERIO, C., ob. cit., p. 137.

175

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

a fijar un plazo para el pago, sin que pueda entrar a determinar


otras modalidades.187
Esta previsin se aplica naturalmente en el caso de liquidacin
litigiosa del crdito. Aunque la ley no lo establezca expresamente, parece obvio que tratndose de liquidacin convencional los
cnyuges, o sus causahabientes, podrn convenir las modalidades
de pago que estimen ms convenientes.
c) Ejecucin
La ejecucin del crdito, ya liquidado convencional o judicialmente, proceder de acuerdo con las reglas generales. La regulacin
del rgimen de participacin se limita a establecer al respecto la
exigencia para el acreedor de dirigir su accin a determinados
bienes del deudor y slo a falta de ellos ejecutar los restantes: el
cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero
del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en
subsidio, en los inmuebles (art. 1792-24 inc. 1 CC). La norma es
muy semejante a la que contiene el art. 1773 inc. 1 CC, para el pago
de las recompensas en la liquidacin de la sociedad conyugal.
Si se ejerce la accin sobre un bien que tiene la calidad de bien
familiar, se plantea la duda de si el cnyuge deudor puede oponer el
beneficio de excusin de acuerdo con el nuevo art. 148 CC. Como
dijimos al comentar dicha norma, el beneficio no parece aplicable a los crditos entre cnyuges, y por ese motivo no cabra su
invocacin contra la demanda que persigue el pago del crdito
de participacin.
d) Confusin, novacin y compensacin
No habiendo normas en contrario, debemos aplicar las reglas
generales sobre la extincin del crdito de participacin por
otros modos de extincin distintos del pago, como, por ejemplo,
la novacin, la compensacin y la confusin.
187

As lo estableci el Senado al suprimir la facultad del juez de determinar


las modalidades del pago (1er Informe Com. Const. Senado).

176

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Respecto de la compensacin hay que recordar que, segn


el art. 1792-19, inc. final CC, el crdito de participacin en los
gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones
entre los cnyuges, lo que induce a pensar que la coexistencia
del crdito de participacin con otros crditos entre los cnyuges se rige por las reglas generales y procedera, en principio,
la compensacin. Sin embargo, la falta de liquidez del crdito
de participacin impedir la compensacin legal (cfr. art. 1656
N 2 CC), sin perjuicio de que sea procedente la compensacin
judicial que puede operar cuando se determine judicialmente
el crdito.
Se echa en falta una disposicin como la contenida en el Cdigo Civil francs, que seala que al crdito de participacin se
agregan, para quedar sometidas al mismo rgimen, las cantidades
por las cuales un cnyuge es acreedor respecto de su consorte, en
razn de valores proporcionados durante el matrimonio u otras
indemnizaciones, previa deduccin, en su caso, de lo que se le
deba a ste (art. 1575 inc. 2).
En cuanto a la confusin, slo existe una referencia especial
respecto de la sucesin por causa de muerte, que analizaremos
ms adelante.
e) Derechos auxiliares. Accin revocatoria especial
Como todo acreedor, el cnyuge titular del crdito de participacin en los gananciales goza de los llamados derechos auxiliares
que se reconocen a los acreedores para permitir la conservacin
o restauracin del patrimonio del deudor y as obtener el entero
pago del crdito. Podr impetrar las medidas conservativas (lo
que se ve confirmado por la expresa mencin de la posibilidad de
requerir medidas precautorias: art. 1792-16 inc. 3 CC), ejercer
una accin subrogatoria, ejercer una accin pauliana o subrogatoria o invocar el beneficio de separacin, todo ello cumpliendo
con los requisitos que se exigen para cada una de estas figuras
legales de proteccin al crdito.
Adicionalmente, la ley ha dispuesto una especial accin revocatoria para procurar que el crdito de participacin en los
gananciales sea pagado ntegramente. Se dispone que, a falta o
177

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

insuficiencia de bienes en el patrimonio del cnyuge deudor, el


acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre
vivos, o enajenados en fraude de sus derechos.
Se agrega que si el cnyuge persigue bienes donados debe
proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes
(art. 1792-24 inc. 2 CC).
La accin presenta semejanzas con la accin revocatoria del
art. 2468 CC (en la enajenacin fraudulenta) y con la de inoficiosa
donacin del art. 1187 CC (respecto de las donaciones).
Se trata de una accin revocatoria que afecta a los terceros
adquirentes, que se vern privados de los bienes adquiridos, volviendo stos al patrimonio del cnyuge deudor (donante o enajenante). Aunque la ley no distingue, pensamos que los terceros
adquirentes en virtud de actos onerosos slo resultarn afectados
cuando se compruebe su mala fe, esto es, su complicidad en el
fraude. Por analoga, debe aplicarse el mismo criterio que para
la accin pauliana (cfr. art. 2468 N 1 CC).188
En cuanto a las donaciones, debiera considerarse aplicable,
tambin de modo analgico, la norma del art. 1187 inc. 2 CC,
que dispone que la insolvencia de un donatario no gravar a los
otros.
Armonizando la previsin del art. 1792-24 con la del art. 1792-15
CC, que dispone la acumulacin imaginaria al patrimonio final de
uno de los cnyuges de las disminuciones patrimoniales causadas
por donaciones o por actos fraudulentos, debemos concluir que
la revocacin del art. 1792-24 CC proceder slo para obtener la
acumulacin real de lo que ya fue computado imaginariamente,
en virtud del art. 1792-15 CC. De esta forma, las donaciones a las
que se refiere el art. 1792-24 CC, no podrn ser aquellas que correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales
188
En contra, FRIGERIO, C., ob. cit., p. 140, piensa que no se requiere
mala fe en el tercero adquirente, ya que la analoga debe hacerse con el N 2
del art. 2468 CC. Nos parece, por el contrario, que tratndose de actos a ttulo
oneroso la interpretacin analgica que cabe es con referencia al N 1 de ese
precepto. El Cdigo Civil espaol sigue expresamente este criterio: Las acciones
de impugnacin[] no se darn contra los adquirentes a ttulo oneroso y de
buena fe (art. 1434). Cfr. CORRAL, H., El crdito..., cit., p. 169.

178

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario,


ya que stas no se acumulan (art. 1792-15 N 1 CC). Del mismo
modo, las enajenaciones debern constituir actos fraudulentos...
en perjuicio del otro cnyuge (art. 1792-15 N 2 CC).
Si no se complementara el precepto del art. 1792-24 CC con el
del art. 1792-15 CC, nos encontraramos con que, frente al ejercicio
de la accin revocatoria respecto de bienes no computados en
su hora para la determinacin de los gananciales, stos deberan
volver a calcularse, variando tambin el monto del crdito.189 Hay
que tener en cuenta que el Cdigo Civil francs, fuente de esta
legislacin, establece expresamente que la accin revocatoria
procede sobre los bienes donados o enajenados fraudulentamente
que se han acumulado imaginariamente al patrimonio final (cfr.
arts. 1577 y 1573 CC francs).
La accin especial del art. 1792-24 CC prescribe en cuatro
aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar.
No parece que proceda la suspensin de esta accin, ya que se
trata de una prescripcin de corto tiempo (cfr. art. 2524 CC).
5. CONCURRENCIA CON OTROS ACREEDORES
a) Acreedores anteriores al trmino del rgimen
El legislador no olvid esta vez que el funcionamiento del rgimen
de participacin dependera de que no produjera perturbaciones
189

Para TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 138, no est claro si la


persecucin por esta accin especial es sin perjuicio de la acumulacin imaginaria del ahora art. 1792-15 o si sta excluye aqulla. Nos parece que se trata
de normas complementarias: el ahora art. 1792-15 dispone sobre la base de
acumulacin en valor para el solo efecto de determinar el monto del crdito;
la accin revocatoria es concedida al cnyuge acreedor para hacerse pago en
bienes efectivos del crdito ya determinado frente al deudor insolvente. Por
ello, la revocacin debera proceder sobre bienes ya acumulados imaginariamente y que se precisa reintegrar realmente en el patrimonio del deudor para
conseguir la solucin del crdito. En el mismo sentido, RODRGUEZ, P., ob.
cit., p. 246. Cfr. tambin CORRAL, H., El crdito..., cit., p. 169.
Evidentemente, la cuestin no se presentar si la accin especial del ahora
art. 1792-24 se ejerce respecto de bienes que fueron adquiridos por el deudor
despus de la terminacin del rgimen.

179

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

en los derechos de los terceros acreedores que contrataran con


los cnyuges durante su vigencia.
De all que se dispusiera de manera expresa que los acreedores
cuyos crditos fueran anteriores al trmino del rgimen no vern
afectados para nada sus derechos por el nacimiento del crdito
de participacin. Para conseguir este resultado, se estableci una
preferencia general para todos los crditos adquiridos antes del
trmino del rgimen respecto del crdito de participacin: Los
crditos contra un cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino
del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en
los gananciales (art. 1792-25 CC).
Esta previsin es todava ms eficaz que la disposicin general
del art. 1723 CC, que establece que, en caso de trmino del rgimen de participacin por pacto de separacin total de bienes, este
pacto no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.
Para que opere la preferencia basta que la causa del crdito
anteceda a la fecha de trmino o disolucin del rgimen, aun
cuando el crdito de participacin se liquide con posterioridad.
Pensamos que tambin se aplica a los crditos que posea un
cnyuge en contra del otro, ya que el art. 1792-19 inc. final CC
dispone que el crdito de participacin ser sin perjuicio de otros
crditos entre los cnyuges.
b) Acreedores posteriores al trmino del rgimen
Por el contrario, el cnyuge titular del crdito de participacin es
protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos crditos
tengan una causa posterior al trmino del rgimen. Se cautela
as, que el cnyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por
los endeudamientos contrados por el cnyuge deudor despus
de la terminacin del rgimen.
La Ley N 19.335 sustituy el N 3 del art. 2481 CC para incluir los crditos que tuvieren los cnyuges por gananciales
entre los crditos que gozan de preferencia de la cuarta clase.
Ntese que, en este caso, la preferencia no corresponder slo a
la mujer, como sucede en la sociedad conyugal, sino a cualquiera
de los cnyuges.
180

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Segn el art. 2482 CC, la fecha de la causa del crdito de


participacin es la del respectivo matrimonio. En la discusin
parlamentaria, sin embargo, se dej expresa constancia que si el
rgimen de participacin ha tenido origen despus de contrado
el matrimonio, la fecha del crdito sera la de su inicio.190
Para adaptar la norma del art. 2483 CC, que estableca en qu
bienes puede hacerse valer la preferencia de cuarta clase, la Ley
N 19.335 modific su encabezado de manera de no hacerlo aplicable al crdito por gananciales, sino slo a la sociedad conyugal:
La preferencia del N 3, en el caso de haber sociedad conyugal, se entienden constituidas a favor de los bienes races o derechos reales
en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio....
Asimismo, en el art. 2485 CC, que establece la insuficiencia
de la prueba confesional contra los acreedores, la ley sustituye la
expresin del marido por la frase de alguno de los cnyuges.
De esta forma se hace extensiva la norma al crdito de participacin en los gananciales.
6. PRESCRIPCIN DEL CRDITO DE PARTICIPACIN
Segn el art. 1792-26 CC la accin para pedir la liquidacin de
los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos contados
desde la terminacin del rgimen. Nada dice la ley, en cambio,
sobre la prescripcin del crdito ya determinado convencional
o judicialmente, pero aplicando las normas comunes a la prescripcin, hemos de concluir que el transcurso de cinco aos
extinguir el crdito si se ejerce accin ordinaria, o de tres si se
ejerce una accin ejecutiva (arts. 2514 y ss.).
El plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde
que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde
el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (cfr. art. 2414
190

Ello en virtud de la norma contenida en el encabezamiento del art. 2482


CC (1er Informe Com. Const. Senado). Hubiera sido deseable que tal constancia
se manifestara explcitamente en el texto de la ley. De hecho, TOMASELLO,
L., El rgimen..., cit., p. 178, sin mencionar el informe referido sostiene que la
fecha de la causa del crdito de participacin es la del matrimonio, aunque le
parece un criterio discutible.

181

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

inc. 2 CC). Por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo


plazo, admitir suspensin de acuerdo con las reglas generales
(arts. 2509 y 2520 CC).191
7. CRDITO DE PARTICIPACIN Y SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
Considerando que la muerte de uno de los cnyuges es una de las
formas en que, ante la disolucin del matrimonio, llega a su fin
el rgimen de participacin, la ley debi adaptar algunas normas
relacionadas con los derechos sucesorios del cnyuge sobreviviente
tal como estos se configuraban en ese entonces.
Se dispuso que el crdito de participacin constituye uno de
los bienes propios del cnyuge suprstite que deber imputarse
a la porcin conyugal (art. 1176 inc. 2). Se asimila as el crdito
de participacin a los gananciales en caso de sociedad conyugal,
y de este modo el crdito de participacin es incompatible con la
asignacin forzosa de la porcin conyugal. Si el crdito es superior
al valor de la porcin conyugal terica, el cnyuge nada tendr
por concepto de porcin conyugal; si el crdito es de menor valor,
slo podr reclamar porcin conyugal complementaria.
Lo anterior se entenda sin perjuicio de que el cnyuge acreedor
pudiera, haciendo uso del derecho que le concede el art. 1177 CC,
conservar el crdito renunciando a la porcin conyugal o pedir
la porcin conyugal abandonando (renunciando) el crdito.
La Ley N 19.335 agreg, adems, un nuevo inciso al entonces
vigente art. 1180 CC para establecer que en caso de rgimen de participacin en los gananciales no se confundir la calidad de acreedor
de gananciales con la de sucesor a ttulo de porcin conyugal en el
patrimonio del difunto (art. 1180 inc. 3 CC). La disposicin obedeca a la idea de evitar que se extinguiera el crdito por confusin
en aplicacin del art. 1665 CC, lo que hubiera llevado en la prctica
a un doble descuento: al extinguirse la deuda por confusin y, luego,
al imputarse el crdito a la porcin conyugal.192
191

En este sentido FRIGERIO, C., ob. cit., p. 142.


La norma fue agregada por la Cmara de Diputados. El Primer Informe de la Comisin de Constitucin explica la razn de la disposicin en los
siguientes trminos: ... el cnyuge sobreviviente, que es acreedor del fallecido
192

182

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

La disposicin tal como qued redactada no fue afortunada.


Dijo algo obvio: era claro que no podan confundirse las calidades de sucesor y acreedor en el patrimonio del difunto; las que
podan confundirse eran las calidades de acreedor y de deudor
respecto a una deuda existente en el patrimonio del difunto. Hubiera sido ms llano disponer que en este caso no se extinguira
por confusin el crdito de participacin o, lo que nos pareca
todava mejor, establecer que la incompatibilidad entre el crdito
de participacin y la porcin conyugal slo se aplicara en la parte
del crdito que no resultara extinguida por la confusin.193
En todo caso estas crticas han dejado de tener valor ya que la
porcin conyugal fue suprimida por la reforma de la Ley N 19.585
de 1998 y, por tanto, el art. 1180 se encuentra derogado.
8. CRDITO DE PARTICIPACIN E IMPUESTO A LA RENTA
Durante la tramitacin del proyecto de ley, el Servicio de Impuestos Internos hizo ver que, considerando lo establecido en el
por su crdito de participacin, es tambin sucesor de su deudor, pasa a ser su
causahabiente. En tal virtud, concurriran a su respecto las calidades de acreedor
y de deudor, con lo cual se verifica de derecho una confusin, que de acuerdo
con el artculo 1665 del Cdigo Civil, extingue la deuda, en este caso, su crdito
de participacin, y produce los mismos efectos que el pago. En la prctica, se
producira un doble descuento. Al extinguirse la deuda por confusin y, luego,
al imputarse el crdito de participacin a la porcin conyugal.
193

La norma estableca que no se produce la confusin y, por lo tanto, el


crdito de participacin deba ser pagado ntegramente por la sucesin del
cnyuge fallecido. Pero como tal constitua una baja general de la herencia
junto con las dems deudas del difunto, de acuerdo con el art. 959, N 2 CC (en
contra SCHMIDT, C., Nuevo rgimen..., cit., pp. 45-46 y 73), por lo que su pago
disminua el acervo ilquido sobre el cual deba calcularse la porcin conyugal,
si no haba descendientes legtimos o, si los haba, el acervo lquido o imaginario. Luego, el crdito deba ser descontado de la porcin conyugal terica para
determinar la porcin conyugal efectiva que corresponda al cnyuge. Por eso,
tena razn TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 172, cuando escriba que el
crdito de participacin en los gananciales debe ser satisfecho efectivamente,
sin perjuicio de que el cnyuge acreedor, en su calidad de sucesor a ttulo de
porcin conyugal en el patrimonio del difunto, termine soportando el pago
del crdito de participacin.

183

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

art. 20 N 5 de la Ley de la Renta (DL N 824, de 1974), el crdito resultante al trmino del rgimen de participacin iba a ser
considerado renta gravada con el impuesto de primera categora
y global complementario, de manera que convena efectuar una
modificacin expresa a los efectos de incluir el crdito de participacin dentro de los ingresos exentos.194 La Ley N 19.335, sin
embargo, fue aprobada, promulgada y publicada sin considerar
una modificacin legal en tal sentido.
Prontamente se advirti que sin esa modificacin la ley sera
inoperante por el perjuicio tributario que reportara a quienes
optaran por el rgimen de participacin. Por eso, con mucha
premura el Gobierno envi al Congreso un nuevo proyecto de
ley estableciendo, adems de la facultad de los cnyuges para
declarar sus rentas en forma separada, la exencin del crdito
de participacin. Con rapidez el proyecto fue aprobado y se convirti en la Ley N 19.347, publicada en el Diario Oficial del 17
de noviembre de 1994.
Por esta ley se modific el art. 30 de la Ley de la Renta para
agregar una nueva exencin que se contempla ahora en un nuevo
nmero 30 de dicho artculo. El nuevo nmero reza como sigue:
La parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos
o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de
participacin en los gananciales (art. 1 N 1 Ley N 19.347).
La ley dispuso su entrada en vigencia a contar de la misma fecha de entrada en vigor de la Ley N 19.335 conforme a su art. 37,
esto es, el 24 de diciembre de 1995 (art. 2, Ley N 19.347).

H) ADAPTACIN DE OTRAS NORMAS DEL CDIGO CIVIL


AL RGIMEN DE PARTICIPACIN
La Ley N 19.335 se hizo cargo, adems, de ajustar el texto de
otras normas del Cdigo Civil que tienen alguna relacin con el
rgimen econmico del matrimonio.

194

As lo refiere TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 141, el que agrega


que, consultado al respecto, coincidi con la opinin del Servicio.

184

LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

1. GASTOS DE CRIANZA, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO


DE LOS HIJOS

La Ley N 19.335 modific el inc. 2 del art. 228 CC para determinar que, al igual que en caso de separacin, en el rgimen de
participacin en los gananciales ambos cnyuges deben contribuir
a los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos
en proporcin a sus facultades.
La norma original dispona que en el rgimen de separacin
el marido deba correr con los gastos, concurriendo la mujer
separada o divorciada en la proporcin designada por el juez.
El precepto coincide con el nuevo texto del art. 134 CC introducido por la misma reforma legal, que recoge el deber conyugal
de socorro.
La Ley N 19.585, de 1998, que modific el estatuto de la filiacin, cambi la norma, art. 230 CC, que ahora slo distingue
entre si los padres estn casados en sociedad conyugal o no lo estn
(caso en el cual se incluye la participacin en los gananciales).
2. USUFRUCTO DE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA
La Ley N 19.335 estableci que el usufructo de las herencias o
legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad
del padre, o por haber sido ste desheredado, corresponde a
la madre si est casada en rgimen de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes. Lo propio se dispone
respecto de las asignaciones o donaciones condicionadas por el
testador o donante a que el padre no tenga el usufructo (art. 243
inc. 1 N 3 e inc. final CC antiguo).195
La norma fue modificada por el nuevo estatuto de la filiacin aprobado por la Ley N 19.585, de 1998. Hoy el art. 250
CC se limita a establecer que si la madre est casada en sociedad
conyugal el usufructo de tales bienes tambin pasa a ella, y para
este efecto se la entiende separada parcialmente de bienes con195
La modificacin del art. 243 CC tuvo su origen en una indicacin de los
diputados Sras. Cristi y Prochelle y Sres. Urrutia, Ribera y Longton (2 Informe
Com. Const. Cmara de Diputados).

185

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

forme con el art. 150 CC. Por tanto, si la madre est casada con
participacin en los gananciales no tiene impedimento alguno
para obtener el derecho de goce sobre los bienes del hijo que se
deniega al padre.
3. GUARDA ENTRE CNYUGES
La Ley N 19.335 modific el inc. 2 del art. 503 CC para incorporar el caso de cnyuges casados en rgimen de participacin en
la autorizacin excepcional para que pueda deferirse la guarda
de alguno de ellos a su respectivo marido o mujer. Se asimila el
rgimen de participacin a la separacin convencional de bienes,
para la cual se contemplaba originalmente esta excepcin.
4. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES
El art. 1719 CC consagra la facultad de la mujer casada en sociedad
conyugal de renunciar a los gananciales. El inc. 2 de la norma
estableca que ello se entiende sin perjuicio de los efectos legales
de la separacin de bienes y del divorcio.
La Ley N 19.335 sustituy este inciso para incluir, adems
de los supuestos sealados, el de los efectos legales de la participacin en los gananciales. Adems, agrega el siguiente nuevo
inciso al artculo: Tratndose del rgimen de participacin en
los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Ttulo XXIIA del Libro Cuarto (art. 28 N 24, Ley N 19.335 y DFL N 2-95,
de 1995).196
En verdad no se divisa bien la utilidad de esta modificacin,
salvo reiterar que en el rgimen de participacin en los gananciales
est prohibida la renuncia del crdito de participacin antes del
trmino del rgimen (cfr. 1792-art. 20 inc. 2 CC).

196
La modificacin del art. 1719 CC tuvo su origen en una indicacin
de los diputados Sras. Cristi y Prochelle y Sres. Urrutia, Ribera y Longton (2
Informe Com. Constitucin Cmara de Diputados).

186

VI. DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY N 19.335

1. VIGENCIA DE LA LEY
La ley entr en vigencia transcurridos tres meses desde su publicacin en el Diario Oficial, esto es, el 24 de diciembre de 1994. No
obstante, la modificacin relativa a los bienes familiares (art. 28
Nos 8 y 9), tuvo vigencia inmediata tras su publicacin en el Diario
Oficial (23 de septiembre de 1994) (art. 37, Ley N 19.335).
2. APLICACIN A MATRIMONIOS CONTRADOS CON ANTERIORIDAD
La ley no dispuso expresamente ninguna disposicin de derecho
transitorio que clarifique la situacin de los matrimonios existentes
a la fecha de su entrada en vigor.
Por aplicacin de los principios generales recogidos en la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861, estas disposiciones
legales que dicen relacin con los derechos y obligaciones anexos
al estado civil de casado rigen in actum (cfr. art. 3). De esta manera, hemos de afirmar que los matrimonios ya celebrados con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley N 19.335 pueden
pactar, va art. 1723 o 135 CC, el rgimen de participacin en
los gananciales, tanto si se trata de matrimonios contrados bajo
sociedad conyugal o separacin total.
No obstante, por imperativo del tenor del art. 1723 inc. 2 CC,
tanto en su antigua redaccin como en la actualmente vigente,
debemos afirmar que aquellas personas que hayan pactado anteriormente separacin total de bienes durante su matrimonio
187

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

no podran ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar


participacin en los gananciales, en conformidad a la nueva ley.
El art. 1723 inc. 2 CC, efectivamente dispone que el pacto de
separacin una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cnyuges.197
Ms compleja es la cuestin respecto de la posibilidad de afectar
bienes familiares en caso de matrimonios contrados con anterioridad
a la entrada en vigor de la Ley N 19.335, pues aqu junto con el art. 3
de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes entra a taer el art. 19,
N 24 de la Constitucin, que no admite retroactividad alguna en
materia de propiedad. La cuestin fue planteada en la Comisin de
Constitucin del Senado, pero finalmente la controversia se centr
en la constitucionalidad de la figura de los bienes familiares para
los matrimonios celebrados con posterioridad. En la aprobacin en
general, el asesor del SERNAM, profesor Carlos Pea, desestim la
inconstitucionalidad para las personas que contraigan matrimonio
en el futuro ya que aceptaran voluntariamente el estatuto legal,
pero sostuvo que las dudas podran presentarse respecto de quienes
actualmente estn casados y se vern afectados por la ley, lo que en
todo caso importara un problema solucionable a travs de normas
transitorias.198 Esas normas, sin embargo, no fueron dictadas en
definitiva. La inquietud, por tanto, se mantiene.199
197

El proyecto original del Gobierno estableca un artculo transitorio


que autorizaba a los cnyuges sujetos al rgimen de separacin total de bienes
pactar el rgimen de participacin (art. 2 transitorio). La indicacin sustitutiva
lo suprimi. Una indicacin en similar sentido de los diputados Sras. Cristi y
Prochelle y Sres. Urrutia, Ribera y Longton, fue rechazada por la Comisin de
Constitucin de esa Cmara (2 Informe Com. Const. Cmara de Diputados),
pero luego aprobada en Sala como artculo transitorio (Sesin 72, L. 325, 11
de mayo de 1993, pp. 6757-6758).
La Comisin de Constitucin del Senado consider innecesario el artculo
por estimar que esa posibilidad, como tambin el cambio de la sociedad conyugal por rgimen de participacin, se deducira del nuevo texto del art. 1723 CC
(1er Informe Com. Const. Senado). Nos parece equivocada la apreciacin, ya
que el art. 1723 CC, tanto en su texto anterior como en el nuevo, permite pactar
slo una vez durante el matrimonio un rgimen distinto al vigente.
198
Cfr. Primer Informe de la Comisin de Constitucin del Senado.
199
De hecho hay autores que han sostenido que las normas del estatuto
de los bienes familiares que limitan la propiedad son inconstitucionales respecto de los matrimonios contrados con anterioridad a la vigencia de la Ley
N 19.335. As, RODRGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301.

188

DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY N 19.335

Lo mismo ha de decirse respecto a un eventual perjuicio que


se produzca a acreedores titulares de crditos anteriores a la
vigencia de la ley por una posterior declaracin de familiaridad
de un bien de los cnyuges. Como hemos establecido, el art. 148
CC no distingue entre acreedores anteriores y posteriores a la
afectacin, respecto de la procedencia del beneficio de excusin
que esa norma consagra. La pretensin de aplicar ese beneficio
restringiendo el derecho de prenda general del acreedor por
aplicacin de una ley posterior, se revela como abiertamente inconstitucional (cfr. art. 19, N 24 Const., y art. 22 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes).
3. DEROGACIN DE NORMAS CONTRARIAS
La Ley N 19.335 contiene una derogacin tcita explicitada: se
derogan los preceptos legales contrarios o que resulten inconciliables con las normas de la nueva ley. La disposicin es
inoficiosa, visto lo dispuesto por los arts. 52 y 53 CC.
La novedad del precepto radica en la explicitacin de un criterio
interpretativo que deber tenerse en cuenta por el juez en la aplicacin del estatuto del rgimen de participacin: Las disposiciones no
derogadas debern interpretarse en conformidad con los principios
que rigen el rgimen de participacin en los gananciales, cuando
ste existiere entre los cnyuges (art. 36, Ley N 19.335).
La norma, evidentemente, pretende contemplar un mecanismo
para solucionar los casos que se presenten, en que se dude sobre
la aplicacin de una norma anterior que no parezca pensada para
el rgimen de participacin y que, sin embargo, no haya sido
modificada ni siquiera tcitamente por esta ley. El tiempo dir
si una norma interpretativa como sta ha tenido alguna utilidad
para la aplicacin judicial de la ley.
4. FACULTAD PARA FIJAR TEXTOS REFUNDIDOS
La Ley N 19.335 faculta al Presidente de la Repblica para fijar
el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y
de las leyes complementarias, en el plazo de un ao (art. 38, Ley
189

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

N 19.335). No se define lo que se entiende por leyes complementarias; pensamos que se trata de las leyes que la misma ley
modifica y que tradicionalmente son publicadas en el apndice de
la edicin oficial del Cdigo Civil (esto es, la Ley de Matrimonio
Civil, la Ley de Registro Civil y las leyes N 7.613 y 18.703 sobre
adopcin).200
El Senado suprimi de la norma originalmente propuesta la
facultad de incorporar las modificaciones o derogaciones tcitas, por
lo que slo se podrn considerar las alteraciones expresas.201
En todo caso, visto que el rgimen de participacin en los gananciales est regulado en texto aparte, y que las modificaciones
al Cdigo Civil y leyes complementarias, salvo en lo referido a
los bienes familiares, no son sino meramente referenciales, esta
facultad puede ser considerada como excesiva.202
Decamos en la primera edicin de este libro, aparecida en
agosto de 1996, que el plazo de un ao se encontraba vencido.
Pero no contbamos con la astucia del Ejecutivo. Como ya hemos
visto, el 26 de diciembre de 1996 apareci publicado en el Diario
Oficial el Decreto con Fuerza de Ley N 2-95, que fij el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y de otros
cuerpos legales modificados por la Ley N 19.335. El Decreto fue
considerado emitido dentro de plazo ya que, segn consta en
la publicacin, su fecha de emisin fue el 21 de septiembre de
1995, o sea, ms de un ao antes de la fecha de publicacin (!).
El procedimiento empleado no se condice con la importancia
de la materia y con el respeto que las autoridades deben a los
ciudadanos.

200
201
202

Cfr. TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 191.


Cfr. Primer Informe de la Comisin de Constitucin del Senado.
As lo sostiene TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 191.

190

VII. UNA EVALUACIN GENERAL


DE LA REFORMA. MS DE AGRAZ
QUE DE DULCE

En esta segunda edicin mantenemos el subttulo de la evaluacin. En efecto, despus de ms de una dcada desde la entrada
en vigor de la reforma de la Ley N 19.335 hay ms de agraz que
de dulce en los frutos producidos por su aplicacin.
En la primera edicin dejbamos constancia de los aciertos
de la reforma que, pensamos, se mantienen. Estos son:
1) Estimamos adecuado el no haber sustituido la sociedad
conyugal como rgimen legal, y haber optado, ms bien, por abrir
mayores espacios de libertad en el estatuto econmico familiar. En
este sentido la posibilidad de pactar un rgimen de participacin
en los gananciales se observa como una medida prudentemente
innovadora. No se produce una ruptura abrupta con el rgimen
de comunidad que, con todos sus defectos, se encuentra arraigado
en nuestra tradicin jurdica, pero se permite que el rgimen de
participacin paulatinamente vaya teniendo una mayor incidencia social, en la medida en que la poblacin vaya considerndolo
compatible con su manera de entender el matrimonio.
2) El estatuto primario de los bienes familiares es quizs la
idea ms innovadora del proyecto en cuanto proteccin legal
de la vivienda familiar cualquiera sea el rgimen patrimonial
del matrimonio, y que correctamente diseada desde un punto
de vista tcnico-jurdico, debera prestar un valioso servicio a los
intereses de la familia. Lamentablemente slo se puede apuntar
como acierto la idea abstracta y no su configuracin legal en
concreto, que presenta errores de bulto.
3) En cuanto a la reforma de la sociedad conyugal, la posibilidad de la mujer de superar la negativa del marido sobre actos de
191

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

administracin relativos a sus bienes propios, resultaba imprescindible para corregir un defecto de la anterior modificacin en
la materia articulada por la Ley N 18.802.
4) Puede, finalmente, apuntarse como un aporte la configuracin de un perfilamiento mejor de la equiparidad en las
relaciones personales de los cnyuges.
Estos elementos positivos que contena la normativa de la Ley
N 19.335 quedaron bastante relativizados y, en gran medida,
neutralizados por los muchos inconvenientes tericos y tcnicos
de que adoleci la reforma. En la primera edicin de esta obra
le dirigamos las siguientes crticas:
1) El rgimen de participacin parece tan complejo como
la sociedad conyugal y requerir para su funcionamiento real
de un elevado nivel cultural y econmico en las parejas que lo
asuman. Esta circunstancia seguramente conspirar contra su
efectiva aplicacin. En el mejor de los casos, pasar a convertirse
en un rgimen de operatividad residual y marginal. Es lo que de
hecho ha sucedido en las legislaciones que lo han adoptado como
rgimen alternativo al de comunidad.203
2) Es dudosa la opcin por el sistema de gananciales de crdito, ya que el de comunidad parece estar ms en consonancia
con nuestra tradicin jurdica y, fundamentalmente, puesto que
la copropiedad da mayores garantas al cnyuge beneficiario,
superiores en la eficacia judicial, que la proteccin legal de un
crdito o derecho personal.
203
Interesante es lo que sealan los juristas espaoles DIEZ PICAZO,
Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, 3 edic., Madrid,
1983, p. 288, respecto del rgimen de participacin que la reforma de 1981
introdujo en el Cdigo Civil como sistema alternativo a la sociedad de gananciales: En nuestra opinin el rgimen de participacin es apto para aquellos
cnyuges que funcionan con independencia en la vida econmica y jurdica y
que obtienen ingresos o rentas separados. Cuadra, en cambio, mucho menos
con las parejas tradicionales en que la fuente de los ingresos es el marido y la
mujer que no posea fortuna propia se dedica a los trabajos del hogar, porque,
en realidad, aun cuando los resultados prcticos son tericamente muy similares, la verdad es que la sociedad legal de gananciales surgida de la Reforma
de 1981 protege mejor el statu quo de los cnyuges en cada momento por la
va de la comunidad de bienes que encarnan la ganancia y la exigencia de la
cogestin y de la codisposicin, que reconocindoles un simple derecho de
crdito en la liquidacin del rgimen de participacin.

192

UNA EVALUACIN GENERAL DE LA REFORMA. MS DE AGRAZ QUE DE DULCE

3) El estatuto de los bienes familiares contiene tal cmulo de


deficiencias tcnico-jurdicas que generar graves incertidumbres y
pondr en jaque el sistema crediticio y los prstamos hipotecarios.
La proteccin de los terceros ha quedado muy desmedrada y las
normas aprobadas se prestan para toda clase de fraudes.
4) Se ha rebajado en concreto la proteccin jurdica del
compromiso matrimonial, por una parte, al desincriminarse el
adulterio y, por otra, al no haberse intensificado efectivamente
las sanciones civiles a la infidelidad conyugal. La supuesta mayor
reprobacin civil del adulterio, pretendida por los legisladores,
no pasa de ser mera retrica jurdica, y que presentaba incluso
errores sustanciales en la definicin original del adulterio y en la
configuracin del impedimento matrimonial que ste ocasionaba,
finalmente suprimido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil.
5) La reforma, en general, adolece de graves defectos de
tcnica jurdica y de redaccin que llevan a deplorar que se haya
introducido en el Cdigo Civil tal cantidad de normas desafortunadas, que por cierto sern fuente de nuevos y quizs muy graves
conflictos.
Decamos tambin en la primera edicin del libro que la
reforma, observada a pocos meses de su entrada en vigor, estaba
produciendo la paradoja de que lo que presentaba mayor incidencia prctica no era el rgimen de participacin (parte principal
de la ley), sino el estatuto de los bienes familiares; rgimen que,
por sus innumerables y graves defectos tcnicos, estaba ya produciendo efectos insospechados, dificultando las transacciones
inmobiliarias y el trfico de bienes en general. La incertidumbre
en que la ley deja a los terceros adquirentes haba ocasionado
que los bancos, corredores y operadores de bienes races estuvieran exigiendo que concurran siempre marido y mujer para los
actos de enajenacin y gravamen de inmuebles, cualquiera sea el
rgimen de bienes que exista entre ellos y haya o no constancia
registral de una afectacin del inmueble como familiar. De esta
manera, en los hechos, la Ley N 19.335, contrariando todas las
buenas intenciones de los legisladores, podra haber dado lugar
a la aplicacin de un sistema nico de gestin conjunta o de
comunidad de administracin, desnaturalizndose as los regmenes de sociedad conyugal, de separacin de bienes e incluso
el mismo de participacin.
193

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Despus de diez aos de aplicacin, las deficiencias anunciadas


han venido a confirmarse. La proteccin jurdica del matrimonio
ha ido mengundose an ms en las reformas posteriores. El rgimen de participacin en los gananciales ha tenido una vigencia
prctica muy menor y no parece haber atrado a la ciudadana, la
que sigue prefiriendo como rgimen legal el de sociedad conyugal.
Segn estadsticas del Registro Civil slo entre el 2 y el 3% de los
matrimonios que se contraen optan por la participacin. As, el
ao 2005 de los casi 50.000 matrimonios celebrados (49.993), el
61,7% opt por la sociedad conyugal (30.879), el 35,5% lo hizo
por la separacin total de bienes (17.786) y slo el 2,6% eligi
el rgimen de participacin (1.328). El panorama no se observa
diferente en cuanto a la opcin por el rgimen durante el matrimonio. As, mientras una gran cantidad de matrimonios transita
de sociedad conyugal a separacin total de bienes: 5.606, en 2003;
5.213, en 2004, y 5.702, en 2005, slo una nfima cantidad se traslada al rgimen de participacin ya sea desde sociedad conyugal:
4 el 2003, 6 el 2004 y 7 el 2005, o desde separacin total: 7 el 2003,
7 el 2004 y 8 el 2005. Tomamos estos datos de la pgina web del
Registro Civil: Estadsticas con enfoque de gnero.204
Se confirma lo que preveamos en cuanto a que se tratara
de un rgimen residual o marginal con escaso arraigo en la poblacin, incluso en los sectores de mayores ingresos y niveles de
educacin.
En relacin con el estatuto de los bienes familiares, la prolfica
jurisprudencia que ha surgido sobre su aplicacin es un sntoma
de los conflictos que han producido las numerosas incertidumbres dejadas por las normas aprobadas y que mantienen su vigor,
sin que se hayan rectificado como se anunci en los primeros
momentos en los que comenzaron a evidenciarse los problemas.
Sigue presentndose la duda para los terceros adquirentes o
agentes financieros que pretenden obtener una garanta real de
si el bien ha sido o no afectado como familiar y si se necesita o
no la concurrencia de ambos cnyuges, incluso tratndose de
parejas casadas en separacin de bienes o de mujeres que gozan
de su patrimonio reservado. Se ha transformado en una clusula
204

Disponible en www.srcei.cl/f_estadisticas_enfoque_de_genero.html
(29 de abril de 2006).

194

UNA EVALUACIN GENERAL DE LA REFORMA. MS DE AGRAZ QUE DE DULCE

de estilo la que se agrega en los contratos para que los cnyuges


declaren expresamente que el bien no ha sido afectado como
familiar y que, para todos los efectos, dan su consentimiento a
la enajenacin o gravamen. Las instituciones bancarias utilizan
la norma de la Ley General de Bancos (art. 160, DFL 3 de 1997)
que penaliza la falsedad de los antecedentes para hacer jurar a
los comparecientes que el bien no ha sido declarado familiar.
Por otro lado, la afectacin slo escasamente ha representado
una proteccin para la vivienda familiar en relacin a terceros, y
ms que nada se ha transformado en una herramienta de litigio
ante la ruptura del matrimonio. Finalmente, la Ley N 19.947,
de 2004, la ha dejado sin operatividad en caso de divorcio de los
cnyuges (como rastro de ella slo queda la posibilidad de que
la compensacin econmica se pueda pagar mediante la constitucin de derechos reales de goce sobre bienes de propiedad
del cnyuge deudor: art. 65 N 2).
Es claro que se necesita una urgente revisin de este estatuto
que recoja las lecciones de los errores cometidos por el legislador
de la Ley N 19.335.
En cuanto al rgimen de bienes nos inclinamos por realizar una
reforma al rgimen de sociedad conyugal, que ha demostrado su
arraigo popular en todos estos aos. Sera necesario modernizarlo
y simplificar sus normas de administracin, propendiendo a una
mayor equiparidad entre los cnyuges. Por ejemplo, estimamos
que la ley podra otorgar a los cnyuges la facultad de designar
ellos, al momento de celebrar el matrimonio o en convencin
matrimonial posterior, al administrador ordinario de los bienes
sociales, pudiendo entonces recaer esta funcin en manos del
marido, de la mujer o de ambos. Los bienes propios de la mujer
podran ser administrados por ella (estos bienes tienen escasa
trascendencia en la mayora de los matrimonios). Se mantendra
as, como una forma de discriminacin positiva, el beneficio del
patrimonio reservado de la mujer casada que trabaja, institucin
que a lo largo del tiempo ha demostrado una saludable eficacia
en ayudar a la mujer a acceder al mercado laboral.
Debemos dejar constancia, sin embargo, de que el proyecto
de ley que ms ha avanzado en la materia (Boletn N 1707-18) se
ha decantado por establecer como rgimen legal el rgimen de
participacin, slo que ahora variando su versin de crediticia a
195

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

comunitaria. Es claro que ste se acerca ms a la tradicin jurdica


chilena que el consagrado por la Ley N 19.335, pero nuevamente
se opta por un estatuto que no ha probado sus bondades y que,
en su estructura de funcionamiento, no es un rgimen comunitario sino un rgimen de separacin de patrimonios (si bien con
comunidad al momento de su disolucin). Nos parece que no hay
razones para imponer como rgimen legal supletorio un estatuto
de esta naturaleza, cuando es posible con una menor intervencin legal modernizar el rgimen de sociedad conyugal por el
cual opta la mayora de los matrimonios chilenos al momento de
casarse. Por lo dems, el rgimen de participacin en comunidad
conlleva la extincin del beneficio de los bienes reservados de la
mujer casada, lo que podr favorecer un concepto de igualdad
formal entre los sexos pero no los intereses de las mujeres reales
de carne y hueso que se afanan por sacar adelante sus familias
en nuestro pas.
La Cmara de Diputados aprob, en primer trmite constitucional, con fecha 18 de octubre de 2005, el referido proyecto
con un texto que impone como rgimen legal el de participacin
en comunidad (con el nombre de comunidad de gananciales)
y mantiene como rgimen optativo convencional el de sociedad
conyugal, otorgando libertad a los contrayentes para designar al
marido o a la mujer como administrador ordinario del patrimonio
social. Se deroga el rgimen de participacin crediticia. Respecto
de los bienes familiares se mejoran sustancialmente los textos que
producan incertidumbre, de modo que se declara expresamente
que la afectacin no es oponible a terceros mientras no se inscriba en el Registro conservatorio y que no afecta a los acreedores
cuyos crditos fueren anteriores a la constitucin de familiar de
un bien. En el momento en que se escriben estas lneas, el proyecto est siendo objeto de estudio por el Senado. Su Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, por informe
de fecha 17 de abril de 2007, recomend aprobar en general el
texto propuesto por la Cmara de Diputados, sin perjuicio de los
perfeccionamientos que puedan introducrsele en la discusin
en particular. No obstante, con fecha 2 de mayo de 2007 la sala,
a sugerencia del Presidente de la Comisin de Constitucin H.
Senador Jos Antonio Gmez, decidi devolver el proyecto para
un nuevo informe de la referida Comisin.
196

UNA EVALUACIN GENERAL DE LA REFORMA. MS DE AGRAZ QUE DE DULCE

No podemos en estas pginas pronunciarnos detalladamente


sobre la iniciativa, mxime si no sabemos cul ser ahora su prximo derrotero. Diremos s que nos parece positivo que al menos
se mantenga la sociedad conyugal como rgimen alternativo, lo
que permite que la mujer (o el cnyuge no administrador) pueda
gozar del beneficio de los bienes reservados y de la renuncia a los
gananciales con irresponsabilidad por las deudas sociales. Pero
preferiramos que ste siguiera siendo el rgimen legal, al modo
de como sucede en pases cuya legislacin ha tenido influencia
en la nuestra como Francia, Italia y Espaa. Como rgimen alternativo mantendramos el de participacin tanto en su versin
comunitaria como en su versin crediticia.
Respecto del estatuto de los bienes familiares nos asaltan
dudas sobre la conveniencia de disponer su inembargabilidad,
aun con las limitaciones con las que lo hace el proyecto. Pareca
que la frmula del beneficio de excusin era una solucin equilibrada que, protegiendo la vivienda familiar de la accin de los
acreedores no la sacaba totalmente del comercio, inutilizndola
como garanta patrimonial.
En fin, reiteramos lo que decamos al explicar las motivaciones
de la segunda edicin de este libro, en el sentido de que si con l
contribuimos a que se d lugar en un futuro prximo a un estatuto
econmico matrimonial perfeccionado que tenga en cuenta los
avances sociales, la igualdad y complementariedad de marido y
mujer, y el inters de la familia fundada en el matrimonio, nos
sentiremos satisfechos.
Entre tanto, la reforma de la Ley N 19.335 deber seguir
siendo evaluada como ms de agraz que de dulce.

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