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Obra del Hombre

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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IUS-TICA, EL DERECHO DEL NUEVO MILENIO
Autor: Juan Jos Bocaranda E.
Writing: 1997
Edition Copyright 2010: Juan Jos Bocaranda E.
Diseo de tapa: Cesar Leo Marcus
Sobre imagen provista por el autor
International Windmills Edition
www.windmills.newebi.com
windmills@clmarcus.com

ISBN 978-0-557-57378-3
Renuncia de Responsabilidad:
International Windmills Edition, sus directores, empleados
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IUS-TICA

IUS-TICA
EL DERECHO DEL
NUEVO MILENIO
Juan Jos Bocaranda E.

INTERNATIONAL WINDMILLS EDITIONS


CALIFORNIA - USA 2010

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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IUS-TICA

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA


Naci en Bocon, Estado Trujillo, Venezuela, el 24 de noviembre de 1937. Casado. Tres hijos.
Abogado. Profesor (jubilado) de la Universidad Central de Venezuela (Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas).
Jubilado, tambin, del Tribunal Supremo de Justicia (antigua Corte Suprema de Justicia), en
cuya Sala de Casacin Penal, como Abogado Asistente, tuvo a su cargo durante doce aos, el estudio de
los expedientes y la elaboracin del respectivo proyecto de sentencia.
Analista de Informacin Jurdica (Informtica Jurdica). Autor de poemas (inditos). Autor de
obras jurdicas y de otra naturaleza.
Con ttulo El Caballero de la Luz, public, igualmente, con un enfoque especial, una Vida de
San Juan Bautista de La Salle, pedagogo y fundador de las Escuelas Cristianas, en Francia.
Es autor de un libro de poemas CANTOS MERIDIALES, editado por WINDMILLS EDITION
recientemente.
Otras obras suyas son las siguientes:
Paralelismo gramatical (Latn y Catellano);
La Filiacin Adulterina;
Derecho de Amparo e Inamovilidad del Juez;
La Ley de Proteccin al Consumidor;
Gua Procedimental de la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensin Condicional de la Pena;
Anlisis Flujogrfico del Recurso de Casacin Penal;
Manual Terico-Prctico de Derecho;
Cdigo de tica Profesional del Psiclogo;
La Situacin Legal de los Hijos Extra-matrimoniales;
Anlisis y Consideraciones sobre el nuevo Cdigo Civil de Venezuela;
El Rgimen Legal Venezolano de la Libertad en Prueba;
La Comunidad Concubinaria en el nuevo Cdigo Civil;
El Ejercicio Legal de las Profesiones de la Salud;
Los Recursos Procesales Penales y su proyeccin hacia el campo de la Libertad en Prueba;
La Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico;
El Rgimen de los Bienes Matrimoniales en el nuevo Cdigo Civil;
Breve Curso de tica Profesional;

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Cdigos de tica Profesional para los Tcnicos Medios y Superiores de la Fundacin La Salle
de Ciencias Naturales;
La Ley Antidrogas;
Cuadernos de Derecho para el indgena venezolano ( La Mazorca de Luz -La Mujer con Luz de
Miel -El Hambre y Las Pias del Dios Sabeba);
La Separacin Fctica de Cuerpos;
Gua Informtica del Cdigo Civil en materia de Familia y Sucesiones;
Un Nuevo Poema Pedaggico;
Aproximacin al Estudio de la Sana Crtica;
Derecho de Familia (Tres tomos);
La Presuncin de Comunidad Concubinaria;
La Oratoria Forense;
La Tcnica del Interrogatorio;
La Comunidad Concubinaria ante la Constitucin de 1999.

IUS-TICA

PRESENTACIN Y OBSERVACIONES PREVIAS


Paradigma para la Transmutacin Universal del Estado y del Derecho
Quien desestima la verdad o no la acepta oportunamente, perece por la verdad que le
falt (J. Mart)
IUS-TICA, EL DERECHO DEL NUEVO MILENIO, es de proyeccin universal debido a
la naturaleza de sus planteamientos, que ataen a toda la Humanidad, pues gira en torno a las diversas
dimensiones de los Derechos Humanos. No versa en particular sobre la legislacin de un pas
determinado, no obstante lo cual la propuesta va dirigida a todos en funcin de lo esencial: la dignidad
humana, eje central de la obra.
Quisiera consignar algunas observaciones previas que considero necesarias:
1. La presente no es una obra de Derecho tradicional, sino la propuesta de un Derecho Nuevo
que hemos denominado IUS-TICA. Por consiguiente, sus enfoques, conceptos y criterios, pueden ser
incoincidentes con los conceptos y puntos de vista del Derecho tradicional, advertencia que debe tener
en cuenta todo aqul que, haciendo uso del derecho a una crtica sana, cuestione nuestros
planteamientos. Cuando las premisas de un sistema son dos el Principio tico y el Principio Jurdicoes lgico que las inferencias y las conclusiones no sean las mismas que cuando la premisa es una sola,
es decir, nicamente el Principio Jurdico, como ocurre en el mbito del Derecho tradicional.
Si en un sistema bifactorial, como lo es la Ius-tica, una de las premisas el Principio ticoprevalece, debido a su dignidad axiolgica, sobre la otra premisa el Principio Jurdico- esta
jerarquizacin es determinante. A ella obedece que los conceptos y criterios se manifiesten
acentuadamente ticos, sin dejar, por otra parte, de ser jurdicos, y es all, en ese punto crucial, donde
radica la incoincidencia con el Derecho tradicional, no obstante lo cual la Ius-tica es Derecho, slo que,
por las razones expresadas, un Derecho realmente Nuevo y novedoso.
Podra estar errado en algunos conceptos, enfoques y puntos de vista. Pero, aun as, queda
siempre en pie, firmemente, el fundamento de la Ius-tica, a saber, el Reencuentro de la Moral con el
Derecho como consecuencia de la Proclamacin de los Derechos Humanos, hecho que sera absurdo
negar o refutar.
Me complacera recibir observaciones o comentarios, aun adversos, sobre las propuestas, que
he formulado con responsabilidad, honestidad y objetividad.
A dichos efectos, doy a conocer las direcciones de correo:
jjbocaranda@gmail.com y jjbocaranda@hotmal.com
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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2. En 1997, cuando conceb la elaboracin de esta obra, tuve necesidad de crear una palabra
adecuada, que denotase la simbiosis de la Moral con el Derecho, generada por el Reencuentro de ambos,
a raz de la Proclamacin de los Derechos Humanos por la ONU: se me ocurri el trmino IUS-TICA,
que atiende a todo un sistema y no versa sobre parcelas, ms o menos extensas, del Derecho, como
sera, por ejemplo, una iustica del Derecho Penal.
3. A los fines y a los efectos de esta obra y por razones de coherencia prctica, asumo como
sinnimos los conceptos de tica y Moral, observacin que me adelanto a formular, pues estoy seguro
de que una de las primera razones de crtica contra la Ius-tica podr ser la objecin de que confundo la
Moral y la tica.
Son numerosos los conceptos de tica, y de hecho cada terico tiene su propia definicin.
Adems, forma parte de las facultades del autor, ajustar o adecuar los conceptos a los fines y a los
efectos del sistema que propone. Sistema que resultara entrabado, en este caso, si a cada momento
tuviese que hacer la distincin tcnica entre ambas disciplinas.
La sinonimia que asumimos entre la Moral y la tica no se contradice con la colindancia y con
las implicaciones que ellas guardan entre s. (Para mayor abundamiento de la justificacin, remito a la
Introduccin de esta obra).
4. Cabe preguntar: si en el nuevo milenio todo est llamado a cambiar, por qu no ese gran
regulador que es el Derecho, como lo definiera el gran matemtico norteamericano, padre de la
Ciberntica, Norbert Wiener? Si evoluciona lo regulado, con mayor razn debe evolucionar el
regulador.
5. Igualmente cabe preguntar: Si el Principio tico tiene carcter jurdico es absurdo extraer de
l consecuencias jurdicas?
6. Es necesario afirmar, del mismo modo: si en alguna ciencia cabe el principio de
incertidumbre, es en la ciencia tradicional del Derecho.
7. Bajo el No. 24 del Captulo I desarrollo el punto relativo a la refutacin de la Ius-tica.

IUS-TICA

LA IUS-TICA ES UNIVERSAL
PORQUE ATAE A LA MDULA
DE LOS DERECHOS HUMANOS,
CUYA ESENCIA
LA DIGNIDAD HUMANAES UNIVERSAL.
Juan Jos Bocaranda E.

El Principio tico subyace, necesariamente, en


todo ordenamiento jurdico que proteja los Derechos
Humanos.
O lo admitimos como elemento esencial del
Estado y del Derecho. O no lo admitimos.
Ahora bien, hay que admitirlo puesto que es un
mandato consti-tucional y un emplazamiento moral.
O lo admitimos plenamente, o lo admitimos a
medias. Ahora bien, debemos admitirlo en forma
plena, con todas sus consecuencias, puesto que su
necesidad moral as lo determina.
Me complace publicar esta obra a travs de la prestigiosa
Editorial International Windsmills Edition,
a la cual manifiesto, pblicamente, mi gratitud.

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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IUS-TICA

INDICE GENERAL
Prlogo15
Introduccin21
PRIMERA PARTE37
BASES SUSTANTIVAS DE LA IUS-TICA
I - Ius-tica37
II - Esencia y presencia del Principio tico en el Estado tico de
Derecho91
III - Concepcin ius-tica del Poder Pblico133
IV - Concepcin ius-tica de la responsabilidad del Estado y del
funcionario pblico159
Secciones de este Captulo
a. Planteamientos iniciales160
b. Fundamentos de la responsabilidad moral del Estado y
del funcionario pblico (I)168
c. Fundamentos de la responsabilidad moral del Estado y
del funcionario pblico (II)179
d. Apndices197
1.

La responsabilidad del Juez y el Cdigo de tica

2.

El Principio tico y la Ley Anti-corrupcin

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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SEGUNDA PARTE 203


BASES ADJETIVAS DE LA IUS-TICA
LAS ACCIONES Y LOS RECURSOS PROCESALES DE LA IUS-TICA
EL SISTEMA IUS-TICO DE RECUPERACIN DEL PRINCIPIO TICO

V - Las Acciones y los Recursos Morales 211


VI - La Inexistencia Moral de las actuaciones del Estado 241
Secciones de este captulo
Introduccin 241
a.

Tesis de la Inexistencia Moral del acto estatal 244

b.

La Accin Moral Popular por anti-constitucionalidad


259

c.

El Amparo Constitucional por causa moral 266

d.

Las Acciones Morales Populares de Salvaguarda de la

legitimidad del Poder Pblico 291

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e.

Los Recursos por causa moral 299

f.

Elementos ius-ticos procedimentales comunes 309

IUS-TICA

VII - SISTEMA IUS-TICO SANCIONADOR. 311


La Accin para el Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico
Secciones de este captulo
Introduccin general 312
a. El delito moral 314
b. Esencia y razn de ser de la Accin para el
Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico 353
c. Esquema procedimental para el enjuiciamiento moral
del funcionario pblico 375

TERCERA PARTE
CONCLUSIONES
VIII - Hacia el Estado tico de Derecho 399
IX - El Sistema Ius-tico Totalizador (SIT) 463
Eplogo 473
Apndices 476
a. Propuesta Ius-tica de Reforma de la Carta de las
Naciones Unidas 476
b. Propuesta de Constitucin Ius-tica 487
c. Obras consultadas 495
Notas 502
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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IUS-TICA

PRLOGO
Lo que hoy es un sendero maana ser camino

El Estado de Derecho ha pasado a la historia porque, en virtud de la esencia de los Derechos


Humanos, ha sido sustituido por el ESTADO TICO DE DERECHO.
Obviamente, para que un Estado sea "tico", es preciso que los valores ticos y los principios
morales se constituyan en elemento de su esencia, de tal forma que, al ser definido, necesariamente lo
tico participe con lo jurdico en la definicin.
Ahora bien, la transmutacin del Estado de Derecho en Estado tico de Derecho, impone elevar
el grado de exigencia, rechazando enrgicamente la simple refaccin de la maquinara del Estado e
imponiendo el criterio de un Estado realmente nuevo, labrado en "roca viva", fundado en la Moral,
vale decir, incorporando los valores ticos y los principios morales a la cotidianeidad de los funcionarios
pblicos, pues son ellos los que conforman el Estado de carne y hueso, el Estado tangible, real, de
todos los das y de cada momento.
En efecto: luce absurdo y risible a la vez, hablar de la "moralizacin del Estado", como si ste
fuese un ente substante, y como si olvidsemos que es el funcionario quien lleva sobre sus hombros la
tarea de "realizar la ley" en todas sus etapas, desde la concepcin, elaboracin y aprobacin, hasta la
interpretacin y aplicacin. Lo que equivale a decir que absolutamente todos los funcionarios, de todos
los Poderes, horizontal y verticalmente considerados, deben asumir los valores ticos y los principios
morales, en todo caso y circunstancia, cuando actan en nombre del Estado.
Y no se trata de dejar al criterio y a la buena voluntad de los funcionarios asumir o no la Moral
en el ejercicio de sus cometidos legales, pues, si as fuese, nada se lograra: la Moral Pblica ad libitum
no funciona. Por ello se requiere imponer al funcionario, en forma coactiva, el deber de realizarla.
Pero, en qu forma?
No hay que ir muy lejos para hallar un medio de coercin a ese propsito, porque la presencia
de la Moral en el ordenamiento jurdico es un hecho que los funcionarios deben admitir de grado o por
fuerza: el Principio tico est implcito en el sistema jurdico en virtud del valor de la dignidad humana
inherente a los Derechos Humanos, por todo lo cual otorga beligerancia plena a los valores morales
en el sistema legal.
El Principio tico es algo real, objetivo, ineludible. No es una propuesta, un ruego dirigido al
Estado para "implorarle" de rodillas tenga a bien considerar, "si le parece conveniente", admitir o no la
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Moral como centro de su esencia. No! Es un imperativo constitucional que el Estado debe acatar, pues
implanta la obligatoriedad jurdica de la obligatoriedad moral. Por implcito mandato
constitucional, el Principio tico no slo debe regir sobre todas las actuaciones del Estado, sino tambin
sobre el ordenamiento jurdico en su totalidad y sobre el comportamiento del funcionario pblico. Por
consiguiente, cualquier actuacin de los poderes pblicos puede ser impugnada cuando ha sido violado
el Principio tico y, del mismo modo, los funcionarios que lo quebranten pueden ser enjuiciados y
sancionados conforme a la Ley Moral, por va del Derecho.
El Principio tico debe ser, pues, analizado, para establecer los elementos que lo integran;
interrelacionado con otros Principios constitucionales y, ms aun, asumido como base de un nuevo
concepto de Estado, que es el ESTADO TICO DE DERECHO, grada superior a la del Estado de
Derecho. En fin, se requiere una visin de conjunto que nos haga captar y comprender en toda su
plenitud el Principio tico, gnesis del reajuste del Estado con el nuevo milenio.
El Principio tico es una institucin a la cual debemos abrir caminos, luchando contra el peso
muerto de la dogmtica y la tendencia al menor esfuerzo. Precisa de hombres y mujeres de espritu
joven, amplio, desprejuiciado, receptivo, dispuestos a liberarse de la rutina, para abocarse al estudio de
nuevos planteamientos; capaces de actuar como el "filsofo" de Faraday: deseosos de escuchar toda
sugerencia, elevando como primer objetivo la verdad... Es necesario que quienes creen en la Moral, se
detengan a pensar en estas razones, en lugar de precipitarse a descalificarlas, pues tambin la verdad
est sometida al devenir de la historia y debe revisarse en trminos de actualidad. Adelantarse a
desdear no tiene mrito intelectual alguno y constituye, por el contrario, un acto de irresponsabilidad
moral. Tambin lo es, dar apenas un vistazo a los argumentos, sin detenida y seria reflexin.
A quienes tilden estas ideas de "locuras" o "disparates", me anticipo a responderles: disparate es
creer que todo est hecho en el mundo y en la historia de una vez para siempre; que el tiempo transcurre
en vano; que el ingreso a un nuevo milenio nada exige a nuestra responsabilidad; que las instituciones
pueden avanzar significativamente sin la "lucha por el Derecho"; que la sociedad tiene que resignarse a
las limitaciones del Derecho, sin buscar otras salidas a lo justo.
El Principio tico est llamado a influir muy seriamente sobre el comportamiento general del
Estado; sobre la conducta cotidiana de los funcionarios pblicos; sobre los casos penales no procesados
o estancados "inexplicablemente", debido a influencias non sanctas, y sobre los casos en curso...
respecto a cuyo desarrollo los funcionarios tendrn que respetar el Principio tico para no ser
procesados tambin ellos.
La autoridad del Principio tico se muestra tanto ms necesaria cuanto ciertos funcionarios
viven todava la etapa del "infantilismo moral": su moralidad se reduce a obrar por miedo, con
fingimiento, indignidad y "viveza".
16

IUS-TICA
A esta clase de funcionarios no interesa el reclamo de la conciencia, sino evitar que los
descubran perpetrando algn delito. Y cuando lo consiguen -lo cual no es difcil en un pas de mera
"juridicidad externa"- se solazan en el hecho y hasta compiten con holgura.
El comportamiento del funcionario pblico es una totalidad compleja, gran parte de la cual
escapa al control del Derecho. Las corruptelas ("pequeos" actos de corrupcin) abundan ms que los
casos de corrupcin voluminosa. stos llaman la atencin por causa de la cuanta y del escndalo
consiguiente, mientras que aquellos "pequeos detalles" pasan desapercibidos, no obstante su frecuencia
y aun cuando generan tanto dao al pas como a su modo lo provocan los hechos cuantiosos: se trata de
aquellos funcionarios que desperdician el tiempo, medio-trabajan slo algunas horas, "temperan" en
largos desayunos que casi empatan con el almuerzo, perpetran "pequeas" sustracciones de material,
realizan safaris a otras oficinas para armar tertulias sin fin, y abusan con llamadas telefnicas
meramente personales.
Esta parte oculta del "tmpano" es controlable mediante el Principio tico, ya que no lo hace
con eficacia el Principio Jurdico.
El Estado no puede evolucionar mientras se siga definiendo el Derecho con criterios meramente
externos, mediante un modo de pensar que aplaude implcitamente al individuo cuando logra evadir las
redes de la ley.
Se requiere un Estado moralmente autntico, integrado por funcionarios probos, pues -verdad de
perogrullo- la moralizacin de la sociedad debe comenzar por la moralizacin del Estado, y sta
slo puede tener lugar cuando el funcionario tome consciencia plena de sus deberes, constreido por el
Principio tico.
Constreido por el Principio tico? No es ello una contradiccin, si se tiene en cuenta que no
puede haber Moral sin libertad? O es que, acaso, el Principio tico es Moral "decretada?
Si por "Moral decretada" se entiende una Moral impuesta coactivamente por el Derecho, la
respuesta es afirmativa, pues el Principio tico es norma constitucional; el principio supremo del
ordenamiento jurdico; una norma irrenunciable, que el funcionario debe acatar.
Esta afirmacin seguramente causar alarma entre los tericos de la tica, para quienes una
Moral impuesta, coactiva, es despojada de su carcter de actividad reflexiva y crtica. La alarma se
extender, de igual modo, a ciertos juristas, a quienes resultar absolutamente increble que un mortal
comn y corriente se atreva a formular tales planteamientos contra una sabidura milenariamente
entronizada.
Aquellos olvidan la diferencia entre la Moral privada y la Moral Pblica en lo que atae al
inters particular y al inters social y del Estado. Olvidan tambin que, cuando el individuo adquiere la

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condicin de funcionario pblico, asume con el Juramento los valores y principios inherentes a la
funcin pblica y jura lealtad al Estado en la medida en que ste satisfaga su fin esencial de realizar el
bien en funcin de la dignidad humana. Se trata, pues, de un inters colectivo a cuyo imperio no puede
renunciar el funcionario, porque no le pertenece. Olvidan, del mismo modo, aquellos tericos, que la
tica Pblica no tiene por objeto el perfeccionamiento ntimo del funcionario en cuanto sujeto moral,
sino la mxima perfeccin del Estado y del funcionario en cuanto funcionario, para beneficio de la
sociedad.
En el carcter conminatorio se encierra, justamente, la virtud del Principio tico, pues slo as
es capaz de implantar la disciplina en las entraas del Estado, tornndolo en un ente realmente eficiente.
Si el Principio tico fuese de libre aceptacin por el funcionario, su presencia resultara absolutamente
inocua y risible.
Se dice que "hoy da Iberoamrica est en presencia de un proceso de juridizacin de la tica
pblica como respuesta social de mayor transparencia y responsabilidad en la actividad pblica para
frenar la corrupcin generalizada en la Administracin Pblica".1
Pues bien, este proceso de "juridizacin de la tica pblica" encuentra su mayor y mejor
realizacin en el reconocimiento del Principio tico por el ordenamiento jurdico, donde la Moral se
convierte en Ley (Ley Moral) por delegacin del propio Derecho.
La Ley Moral es un mandato general, de contenido moral, pero de exigibilidad jurdica, lo que
significa que, como raz y fundamento de la Moral Pblica, ante ella no puede operar el libre albedro,
amplsimo portaln por donde se han escapado, tradicionalmente, la responsabilidad del funcionario
pblico, la eficacia del Derecho y la eficiencia del Estado.
Las reglas del Derecho pueden ser burladas o torcidas, la Moral, jams. Por esta causa, a la voz
del Principio tico tendrn que levantarse de sus tumbas los casos sepultados por "prescripciones"
amaadas, por engavetamientos fraudulentos o dilatorias pecuniarias. Porque la Moral no caduca ni
prescribe. Es envolvente, acumulativa: cuenta cada actitud respecto a ella, involucrando la
responsabilidad de cada quien. Cuando, por ejemplo, el fiscal o el juez rechazan el Principio tico, o
cuando aparentan acatarlo pero le obstaculizan el avance; o cuando pretenden evadirlo para "liberarse"
de su fuerza, el Principio les reclama y cobra.
Al elaborar esta obra, cumplo un deber moral, que emerge de mi conviccin de que el Principio
tico representa un factor fundamental para que el Estado y el funcionario pblico eleven la calidad de
sus actuaciones, y para que todo ello redunde en el mayor beneficio para la dignidad humana.
Admito ser reiterativo, a lo largo del libro, cuando repito ciertos conceptos, si bien con el
propsito de evitar al lector el retomo frecuente a las pginas anteriores para revisarlos.

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IUS-TICA
Para finalizar: Los cuestionamientos que contiene esta obra, recaen sobre todo tipo de gobierno
que se abstenga de sujetarse a las exigencias del Principio tico. Es un llamado para que todos los
Estados tomen consciencia de que son Estados ticos. Un clamor por la unin de todos los pueblos de la
Tierra, bajo el signo universal y totalizador de los Derechos Humanos.
J.J.B.E.

Es absurdo esperar la regeneracin moral de la sociedad si no se regenera primero el Estado.


Pero el Estado se regenera si lo hacen todos sus funcionarios. Luego la regeneracin del funcionario,
es el punto de partida para la salvacin de la sociedad y de Humanidad. Para ello existe el Principio
tico.
- Mas, para que todo esto sea posible, se requiere
1o. Que en la Moral Pblica no opere el libre albedro
2o. Que el Principio tico sea norma suprema jurdicamente coercitiva sobre el funcionario
pblico.
De ah
LA CADENA IUS-TICA ASCENDENTE.

TRPODE DEL CAOS MUNDIAL:


A. La inconciencia e indisciplina de los funcionarios pblicos
B. La ineficacia del derecho
C. La inefectividad del Estado

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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IUS-TICA

INTRODUCCIN
Para garantizar su adecuacin a los retos del nuevo milenio, el Estado y el
Derecho requieren de una fuerza superior a sus propios medios.

Sumario
1. Contra una concepcin estrictamente jurdica de lo jurdico. Un Derecho
realmente Nuevo22.
2. Contra la iurilatra o deificacin del Derecho23
2.1. Derecho tradicional: prdida de respetabilidad25
3. Contra una criteriologa dcimonnica en la administracin de los Derechos
Humanos26
4. La inclusin de lo tico en el Estado tico de Derecho.27
4.1. El Estado de Derecho y el Estado de mero Derecho.28
4.2. El sistema sanguneo del Estado. Estado ablico28
4.3. El Estado impulsor del ascenso de la Humanidad. Labor de pedagoga moral
del Estado29
5. A todos los pases cuya legislacin acoge y protege los Derechos Humanos 29
5.1. Evolucin del derecho en espiral30
6. Cambio de mentalidad31
7. La Ius-tica y el ADN. Naturaleza y Derecho32
8. La Ius-tica y la Informtica. Ms de cincuenta aos de retraso33
9. tica y Moral33
9. 1. Moral Nueva34
10. Inversin de la carga del razonamiento eficaz34
11. A los seores juristas. Resignacin o Ius-tica34

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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1.

Contra una concepcin estrictamente jurdica de lo jurdico. Un Derecho

realmente nuevo
A finales de la primera mitad del Siglo XX, el Derecho se dio cuenta de sus limitaciones.
Despus de haber comprobado por su propia experiencia cmo el nazismo lo
haba manipulado abusivamente, utilizndolo para revestir con ropaje jurdico los ms graves
atropellos contra la esencia misma de lo humano, se sinti obligado a buscar ayuda en la Moral.
Porque slo ella, por causa de su naturaleza, poda otorgarle la firmeza axiolgica superior que hubiese
logrado evitar tan grave desviacin.
Es que una concepcin estrictamente jurdica de lo jurdico, no constituye base firme para que el
Derecho pueda marchar a impulsos de su sola entidad: se requiere del apoyo de la Moral, lo que trae
como consecuencia la necesidad de que no se limite hoy al control puramente externo del conglomerado
social, sino que se erija en instrumento colaborador para el ascenso de la Humanidad.
En el mundo crecientemente complejo de hoy, se precisa adecuar las instituciones a las
necesidades histricas y sociales, y que el ser humano haga honor a su nivel de evolucin, exigiendo el
hallazgo de nuevos medios de reivindicacin de la Justicia y la implantacin de las condiciones
requeridas para el sosiego de la Humanidad.
Estamos viviendo una realidad crecientemente peligrosa para la supervivencia del Mundo:
como escribe Ricardo Morales Basadre (Hacia una tica global y una tica pblica), vivimos
"situaciones colectivas de alto riesgo", como "la amenaza de la energa atmica, el sombro panorama
ecolgico o los riesgos de la manipulacin del caudal gentico del hombre".
Aumenta el nmero de naciones provistas con armas atmicas, y el de individuos y grupos
dedicados a un terrorismo atroz. Los Estados realizan esfuerzos para contrarrestarlo y dominarlo a
travs de medios represivos y jurdicos, con la ilusin de que ello ser suficiente, sin profundizar en el
estudio de las causas, pues ignoran sus propios defectos, que se sintetizan en uno substancial: la falta de
autenticidad moral. Se autodenominan "Estados de Derecho", y en ello se complacen, sin pensar que el
Derecho no funciona cabalmente sin la conviccin moral de su necesidad. Se aferran a la concepcin
meramente externa del Derecho, definindolo dogmticamente como simple regulador de las relaciones
del hombre en sociedad, sin mirar que tales relaciones no pueden ser eficaces si pretenden sustentarse a
s mismas, es decir, sin que el andamiaje jurdico se apoye en un "piso" de solidez espiritual, y sin que
les alimente una teleologa superior.
Por estas razones, en el presente milenio, la Humanidad espera la conformacin de un Derecho
radicalmente distinto, y exige al Estado un criterio ms elevado de calificacin del funcionario
pblico, que vaya mucho ms all y por encima del simple enfoque jurdico: ese criterio es la idea de
responsabilidad moral, cnsona con un Derecho Nuevo que, por cuanto se conjuga substancialmente
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IUS-TICA
con la Moral, debe recibir una denominacin igualmente nueva: nosotros proponemos el trmino Iustica.
Mientras el pensamiento tradicional fundamenta el concepto de Derecho sobre ideas y criterios
puramente jurdicos, la Ius-tica destaca la comunin de los elementos jurdico y moral, de tal forma
que, a la definicin del Derecho, concurran por esencia, ambos factores.
Ello implica la necesidad de que asumamos el Principio tico como plataforma para la
construccin de una institucin novedosa que haga efectivo el reclamo de la sociedad por un Estado
verdaderamente moralizado, por una Justicia tica y por un funcionario plenamente responsable.

2.

Contra la iuri-latra o deificacin del Derecho

Hay quienes manifiestan culto y apego excesivos a los conceptos jurdicos que les ensean en
las Escuelas de Derecho y que luego remachan en lo ms hondo del espritu, a lo largo de la carrera
profesional: se trata de la iuri-latra o deificacin del Derecho, que cierra paso a los requerimientos del
tiempo y a las necesidades de ajuste.
Debemos tener presente: a) que la Humanidad ha dado un gran paso ms, en el curso de su
existencia, y que su adaptacin al nuevo milenio espera de los juristas, de los gobernantes y de los
polticos, as como, en general, de todo ser humano consciente, el esfuerzo necesario para que ella pueda
subsistir, nada de lo cual podr lograr sin la co-laboracin y co-operacin de los hombres y de las
mujeres de buena voluntad; b) que el Derecho actual va cayendo en el descrdito, pues sus moldes
resultan cada vez ms estrechos para contener y resolver la nueva realidad, crecientemente compleja y
global; c) que si el Estado de Derecho y el Derecho tradicional manifiestan esa incapacidad, llega la
hora del reemplazo de los viejos conceptos, por conceptos realmente nuevos, racional e histricamente
justificados.
Si el Derecho tradicional se ha manifestado incapaz para resolver problemas comunes y
corrientes, en diversos mbitos; si no ha logrado resolver, por ejemplo, los problemas de la niez
abandonada o de las relaciones con los padres; si no ha logrado contribuir a la disminucin del crimen,
de la delincuencia; si imprime poco avance a la solucin de los problemas sociales; si ni siquiera logra
solucin efectiva para simples problemas intervecinales, qu puede esperarse en relacin con
problemas profundamente graves, como el terrorismo, el trfico creciente de drogas y, peor aun, el
manejo inescrupuloso del genoma humano?
Ser capaz el Derecho tradicional que es monofactorial porque slo atiende al Principio
Jurdico- de manejar las consecuencias reales, prcticas, incluso perjudiciales para los individuos, para
la sociedad y para la Humanidad, de la nanotecnologa y de la nanociencia, de la manipulacin de las
bacterias con fines inconfesables, impredecibles, insidiosos, etc.etc?
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Se habla ya de la creacin de virus o bacterias artificiales, de transferencias de genoma, de
creacin de cromosomas sitticos, de alteracin gentica de las protenas y de otras cuantas cosas ms,
en ese mismo mbito extremadamente peligroso. Algunas de sus aplicaciones quizs podran resultar
beneficiosas para la Humanidad. Pero, tambin existe la posibilidad de las desviaciones radicalmente
nocivas.
El Derecho tradicional, apoyado slo en s mismo (Principio Jurdico) y sobre la base (para l
obvia e indiscutible) del uso del libre albedro por el funcionario, est en condiciones reales para
controlar con eficiencia estas peligrosas posibilidades de la manipulacin gentica, cuando muchas
veces no funciona ni siquiera para evitar la pelea de dos beodos en la esquina? Y el Derecho no
funciona pese al creciente nmero de leyes- porque el funcionario no acta, y si lo hace, lo hace a
medias, sustrayndose a su responsabilidad legal porque no lo coacciona jurdicamente su
responsabilidad moral.
Se nos dir que el Derecho no es una varita mgica que exista para resolver problemas, lo cual
es evidente.
La mayor dificultad radica en que muchos suponen que a mayor nmero y diversidad de leyes,
menor suma de problemas. Pero ello es falso: puede haber leyes

plenas, perfectas, diversas y

numerosas. Mas no es all donde radica el problema. Porque se debe atender a la persona que las aplica
(el funcionario), teniendo presente que su comportamiento moral respecto a la ley, es fundamental. De
poco vale, entonces, producir leyes como pldoras, para citar la expresin del jurista alemn Federico
de Savigny, fundador de la Escuela Histrica del Derecho.
De la consciencia moral del funcionario dependen el giro y la efectividad de la ley. Por
ejemplo, una ley destinada a controlar las investigaciones relativas al genoma, jams lograr efectos
positivos, por perfecta que parezca, si no la conduce y la hace cumplir un funcionario de conciencia
moral insobornable.
Es necesario prestar atencin al principio de que una ley buena en manos de un juez malo, cae
en la frustracin, en la ineficacia, y que una ley no muy buena en manos de un juez conciente, recibe de
ste una orientacin positiva, pues su consciencia le impulsa a extraer de ella lo mejor, lo ms
conveniente para el individuo y para la sociedad. Por esta razn deca Aristteles que un Estado es
gobernado mejor por un hombre bueno que por una buena ley.
No hay leyes anticuadas sino funcionarios de espritu obsoleto, decadente o corrupto.

24

IUS-TICA
La Ius-tica incide directamente sobre esta cuestin, pues est dirigida a controlar moralmenete
a los funcionarios por va del Derecho.
Es preciso abandonar la romntica deificacin del Derecho, y asumir ste como una herramienta
cuya efectividad depende, no de la herramienta misma, sino de la forma en que se le maneje y,
fundamentalmente, de la consciencia de quien lo haga.
Para ello la Ius-tica propone atender, bsicamente, a la consciencia moral del funcionario,
como punto de partida. Por esta razn se requiere el reconocimiento, la admisin, de que el Principio
tico es norma, no slo moral, sino tambin jurdica. Norma por excelencia.
Para medir los alcances efectivos de una ley o de una decisin judicial sea cual sea la materiaes necesario el seguimiento permanente. De los resultados que, estamos seguros, sern poco
satisfactorios la mayora de las veces- se llegar a la conclusin de que no es suficiente una sentencia
defintivamente firme, ni aun respaldada por un decreto de ejecucin: se ejecuta, por lo general, a
medias, y va cayendo en la frustracin a medida que avanza el tiempo.
Ejemplo evidente de las frustraciones del Derecho tradicional lo hallamos en las leyes
destinadas a combatir la corrupcin del funcionario pblico: por perfectas que luzcan, las leyes son
burladas por los propios funcionarios, y es ah donde est la mdula de toda la cuestin: hace falta la
conciencia tica, mas no por la va del libre albedro del funcionario pblico, sino a travs de una
coaccin moral jurdicamente establecida, como lo propone la Ius-tica. Ya hemos anotado que el libre
albedro no debe tener aplicacin en el mbito de la Moral Pblica. Es un absurdo.
Los organismos internacionales resultan burlados en sus pretensiones de luchar contra la
corrupcin en la administracin pblica, porque caen en el mismo error que cometen los legisladores de
diversos pases: pecan de ilusos (a menos que busquen pescar en ro revuelto).

2.1. Derecho tradicional: prdida de respetabilidad de


El Derecho tradicional -sin que neguemos sus mritos- resulta cada vez menos eficaz para
resolver por s slo los problemas humanos y sociales. Entre otros efectos, est perdiendo la
respetabilidad de otros tiempos, debido a la carencia de fibra moral en los funcionarios, porque, no
exigindola para su propia substantividad, no se halla en condiciones de exigirla a los dems.
Esta prdida de respetabilidad se observa, incluso, en el mbito internacional, cuando los
Gobiernos se atreven a desafiar las sanciones que pudiera imponerles la ONU. Actitudes anrquicas que
pueden arrastrar a la desaparicin de sta, a menos que asuma la Ley Moral como fundamento y razn
de su ser y de su actuar.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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3.

Contra una criteriologa decimonnica en la administracin de los

Derechos Humanos
Justamente, el espritu de estas exigencias se torna evidente cuando consideramos los Derechos
Humanos, respecto a los cuales el Derecho y el Estado deben ampliar la capacidad de accin, para estar
en condiciones de administrarlos en la forma y en el grado que les exige la Moral. Si bien es cierto que
el Derecho y el Estado recibieron la simiente inicial de los Derechos Humanos cuando fueron
proclamados a mediados del Siglo XX, no es menos verdad que los moldes jurdico- estatales hoy
resultan estrechos para realizarlos a plenitud, por lo que el Estado y el Derecho deben reajustarse
conforme lo demanda la dignidad de aqullos. Porque, a pesar de constituir una valoracin superior de
las necesidades del hombre, vienen siendo manejados con criterios decimonnicos, cada vez menos
adecuados al espritu del nuevo milenio. El Estado de Derecho no concibe que los Derechos Humanos
constituyen, en esencia, planteamientos morales, es decir, un llamado a la consciencia y a la
responsabilidad moral de quienes deben cumplirlos, por lo que se incurre en el absurdo de un enfoque
amoral de problemas morales. Y por cuanto el Estado no ha advertido la presencia de la Moral en su
seno, el Derecho mantiene el monopolio de la administracin de los Derechos Humanos, marginando la
autoridad del factor primordial, que es la Moral, cuando, en realidad, debe ser sta ltima la que rija la
vida total de aqullos, mientras el Derecho debe limitarse a cumplir el papel de medio o instrumento
para la realizacin.
El enfoque amoral de los Derechos Humanos en el Estado de Derecho, ha venido sujetndolos a
las limitaciones formales y tcnicas de ste, que muchas veces impiden o frustran la realizacin. A ello
se suma la falta de calor moral del funcionario, para abocarse plenamente a satisfacer los Derechos con
amplitud de criterio y "alegra de servir", como pidiera Gandhi. De igual modo han resultado frustrantes
la prescindencia de la valoracin moral de los Derechos y la correlativa injerencia de criterios
meramente jurdicos, cuando no polticos o diplomticos, para resolver los problemas, como ha ocurrido
en la ONU: si esta Organizacin hubiese adoptado los Derechos Humanos como centro primordial,
rigindose adems por el Principio tico todos sus funcionarios, muchos de los problemas hoy
agravados, hubiesen hallado solucin, no poltica, ni diplomtica, sino tico-jurdica, es decir, ius-tica.
No se toma en cuenta que, a raz de la consagracin de los Derechos Humanos en el sistema
jurdico de los diferentes pases, todo el ordenamiento legal adopta el valor de la dignidad humana como
denominador comn, por lo que absolutamente todas las disposiciones del mismo, vigentes o por
estarlo, nacionales o internacionales, deben sujetarse a este parmetro esencial. Lo que quiere decir que
la vida de cada una de las normas del ordenamiento legal, gira bajo el concepto de "Derechos Humanos"
y que, por cuanto el fundamento de ellos es la Moral, sta debe regir respecto a todas las etapas de la
ley, incluso en cuanto atae a su interpretacin y aplicacin.

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IUS-TICA
El concepto restringido de Derechos Humanos y su frustracin en lo nacional y en lo
internacional, son consecuencias de pretender crear, interpretar y aplicar las leyes directamente relativas
a ellos, mediante criterios decimonnicos. A saber: sujetarse a un enfoque formal del Derecho y del
Estado, en lugar de admitir la conjuncin creativa, dinmica, de la Moral y del Derecho; aherrojarse a
una concepcin superficial de la Justicia, relegando una Justicia de corte superior, que es la Justicia
Moral; detenerse en una calibracin externa, meramente jurdica, de la responsabilidad del funcionario,
en lugar de profundizar en su conducta como sujeto de responsabilidad moral; consolidar una
jurisprudencia de conceptos, en lugar de una jurisprudencia de intereses y, ms aun, de valores. En
sntesis, la ilgica actitud de interpretar y aplicar los Derechos Humanos prescindiendo de su
fundamento, pues la Moral es desechada por igual por el legislador, el Juez y el funcionario
administrativo. Y el absurdo de pretender realizar los Derechos Humanos "por las ramas", en la
superficie, sin tomar en cuenta lo profundo, las "races".
Si, a partir de 1948, ao de la Proclamacin universal de los Derechos Humanos, el Derecho y
el Estado hubiesen tomado consciencia de que para realizarlos cabalmente era necesario el enfoque
moral, hubiesen iniciado entonces su propia transmutacin cualitativa, en el Estado tico entonces
naciente, y los problemas sociales hubiesen sido tratados como problemas humanos, no meramente
jurdicos, polticos y econmicos.
Como ello no ocurri as y no se evitaron los males que hubiesen podido evitarse, ha llegado la
hora de la compensacin moral, mediante un cobro de consciencia y la adopcin de los Valores
Superiores como sustento del Estado y del Derecho.

4.

La inclusin de lo tico en el Estado tico de Derecho

La inclusin de lo tico en lo jurdico, se produce por el hecho mismo de la aceptacin del valor
de la dignidad humana como objetivo central y total del Derecho y del Estado.
Igualmente, la inclusin de lo tico en lo jurdico puede producirse porque la Constitucin
consagre expresamente la tica como factor primordial Estado y del ordenamiento jurdico.
Esta segunda forma de recepcin tiene lugar en la Constitucin Bolivariana de Venezuela de
1999, donde se define el Estado venezolano como "Estado democrtico y social de Derecho y de
Justicia". Definicin sta incompleta, pues debi tomar en cuenta, tambin, el elemento tico que
consagra la misma disposicin (Artculo 2o): hubiese expresado, entonces, que se trataba de un "Estado
tico, democrtico y social de Derecho y de Justicia". Con ello hubiese sugerido que los elementos
democrtico y social, el Estado mismo, el Derecho y la Justicia, deban regirse por los valores ticos y
por los principios morales, todo lo cual supone, al mismo tiempo, un Estado necesariamente humanista,

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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es decir, fundado en determinados principios que le imprimen el carcter de Estado tico. (Ver Cap.
VIII 5.1.) Lo cual marca una diferencia esencial respecto al Estado de Derecho.

4.1.

El Estado de Derecho y el Estado de mero Derecho.

El Estado de mero Derecho es el Estado de Derecho venido a menos. En el Estado de Derecho


yace cierta idea substancial de lo justo, por influencia de las reservas morales. Cuando estas reservas se
agotan, queda el Estado de mero Derecho, que pretende sustentarse a s mismo, en una situacin de
suma debilidad, pues todo se reduce a formas y formalidades. Un cascarn vaco, de donde se ha
escapado el autntico sentimiento de lo justo, que no puede consistir sino en la valoracin de la dignidad
humana mucho ms all de las meras palabras.
El Estado de Derecho se funda en la voluntad de la ley, enfocada desde una perspectiva
puramente jurdico-formal, confiando en las solas fuerzas de un Derecho tan embelesado en su
autosuficiencia, que se permite mirar los requerimientos de la Moral a "prudente" distancia, porque sta
no le conviene. Y as, se satisface con los resultados de una Justicia meramente formal, no valorada en
lo profundo, con criterios ticos, y obviando la cuestin de la responsabilidad moral de los funcionarios
pblicos, razn por la cual jams podr ser hallada la transparencia administrativa.
El Estado de Derecho renace, se revitaliza, eleva su nivel cualitativo y se transmuta en el Estado
tico de Derecho, cuando acoge los Derechos Humanos con la consciencia clara y eficaz de que est
acogiendo simultneamente la Moral como base de stos, y toma la decisin de actuar en consecuencia.

4.2.

El sistema sanguneo del Estado. Estado ablico.

El Estado debe comprender que su sistema sanguneo es el Derecho y que envejece y decae
hacia la decrepitud, en la medida en que esa "sangre" carezca de los nutrientes morales y espirituales
necesarios. La adecuacin del Estado a las exigencias del milenio, requiere que l mismo se aboque al
nacimiento de un Derecho realmente nuevo, que lo revitalice y lo impulse. Ese Derecho realmente
nuevo, no puede ser otro sino el que se apoya, substancialmente, en la Moral. De lo contrario, si persiste
en mantenerse en la camisa de fuerza del Derecho tradicional, se convoca a s mismo al fracaso,
manifestndose como un Estado ablico.
El Estado ablico carece de energa y de "voluntad de hacer", reducindolo todo al fingimiento
y a la laxitud, a sabiendas de que se rige por un Derecho substancialmente limitado, que pretende
apoyarse en sus solas fuerzas, aunque caiga en la ineficacia.
El Estado debe comprender que su instrumento cotidiano y permanente, el Derecho, debe
transmutarse para brindarle la colaboracin que de l espera; que es absurdo que en el nuevo milenio

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IUS-TICA
rija un Derecho crecientemente desgastado por el tiempo; que tambin el Derecho requiere sangre
nueva, slo posible de hallar en el aporte substancial de la Moral.

4.3.

El Estado impulsor del ascenso de la Humanidad. Labor de pedagoga

moral del Estado


Al Estado tico de Derecho, esencialmente Benefactor, le corresponde cumplir, en este nuevo
milenio, una funcin de impulsor del ascenso de la Humanidad, hacia gradas de mayor evolucin moral.
Pese a todas las teoras del optimismo, la Humanidad no se halla suficientemente preparada para
ascender al escaln de los valores espirituales, siendo que todava ni siquiera satisface las exigencias de
los valores morales. Si, por ejemplo, aherrojada por el ms craso egosmo, a estas alturas del Mundo no
realiza el deber moral de la solidaridad humana y social, podemos afirmar que est en condiciones de
trascendentalizar la solidaridad hacia el amor espiritual?
El Estado tico de Derecho debe asumir la funcin, elevada y digna, de contribuir a la
formacin de los individuos y de las colectividades en un espritu de realizacin de los valores morales.
Para ello, debe inyectar sentido de responsabilidad moral al acatamiento de las leyes, con el fin de que
cada individuo sepa hallar satisfaccin moral en el cumplimiento de los deberes para con sus
semejantes, consciente de la dignidad humana y contribuyendo al crecimiento del espritu de solidaridad
y de generosidad.
Pero... nada de lo anterior es posible, si el Estado mismo no se hace digno de orientar como
sujeto de responsabilidad moral, sobre la base de la manifestacin probatoria de su propia realizacin.
La Moral es, ante todo y sobre todo, ejemplaridad viviente...

5.

A todos los pases cuya legislacin acoge y protege los Derechos Humanos

Consideramos aplicables a todos los pases que protegen los Derechos Humanos, las ideas
expresadas en esta obra, pues en ellos est inmanente un Estado tico de Derecho, y son procedentes
los mismos principios.
En efecto: acogidos los Derechos Humanos, queda implcito el Principio tico como Principio
Rector del ordenamiento jurdico, de lo cual derivan las siguientes consecuencias para el Estado:
1.

Admite, necesariamente, la conjuncin real entre la Moral y el Derecho, pese a

lo que opinen la doctrina, la jurisprudencia y las Escuelas de Estudios Jurdicos.


2.

Admite la necesidad de moralizar y de humanizar todo el ordenamiento

jurdico.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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3.

Admite ser Estado tico de Derecho o Estado tico-humanista de Derecho,

puesto que sin apoyo en la Moral, no pueden hallar realizacin cabal los Derechos Humanos.
Expreso o no, la fuerza del Principio tico es la misma en toda circunstancia.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969; el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del 3 de enero de 1976; y la Carta Democrtica
Interamericana, del 11 de septiembre de 2001, por el solo hecho de defender la dignidad humana,
implican la presencia del Principio tico, y conjugan el Derecho y la Moral, y nos hacen ver cmo
no es indispensable que dicho Principio se encuentre expresamente consagrado en las Constituciones,
para que deba ser acatado.
Los Derechos Humanos profundizan sus races en el humus de la conviccin moral, que ya
forma parte de la conciencia de los pueblos.
Ahora bien, la nocin de Estado tico no es algo nuevo. Fue planteada por eminentes juristas en
el Siglo XIX, como Gerber y Jellinek, y por el filsofo Hegel.
Para Jacques Maritain, en el Siglo XX, el Estado, en cuanto administrador del bien comn, debe
responder ante la tica.
Sin embargo, ya no es uno que otro filsofo quien postula la necesidad de un Estado tico: la
Humanidad clama hoy por la incorporacin del Estado a la Moral, como condicin nica para que
el Derecho abandone el papel de mero instrumento de conservacin.
En virtud de todo esto, mediante estas pginas, pretendemos sugerir que el Estado tome
conciencia de s mismo y de su naturaleza tica, para hacerla sentir, en funcin de la Humanidad, por
el rescate de una sociedad prxima al caos.
Nadie puede negar que las fuerzas del Derecho, da tras da, disminuyen y pierden
credibilidad. Llega un momento en la historia, en que el nico recurso son los Valores Superiores. Slo
as el Estado caduco lograr transmutarse definitivamente en Estado tico.

5.1.

Evolucin del Derecho "en espiral

La evolucin "horizontal" del Derecho ya est agotada. En la evolucin "horizontal" del


Derecho, las mismas ideas permanecen durante largo tiempo, girando en diferentes formas de expresin,
sin penetrar hacia nuevas esencias. De ah la necesidad de que el Derecho "ascienda en espiral",
ajustndose al espritu del nuevo milenio, que lo es de universalidad humana.
Del plano de la calificacin puramente jurdica, es necesario saltar al nivel de la calificacin
moral de los conceptos jurdicos. Por ejemplo: del concepto de res iuridice iudicata, saltar al concepto
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IUS-TICA
de res moraliter iudicata; del de Justicia Jurdica, al de Justicia Moral; del de Seguridad Jurdica, al de
Seguridad Moral; del de Constitucin Jurdica, al de Constitucin Moral; del de interpretacin jurdica,
al de interpretacin binaria de la ley, etc.etc.
Este movimiento no extingue el Derecho, sino que lo revitaliza, lo enriquece. Porque le insufla
nueva dimensin, tornndolo ms seguro y efectivo, apto para los nuevos tiempos.

6.

Cambio de mentalidad

Las ideas y conceptos que se expresan en este libro requieren, por parte de los juristas, disponer
el nimo a un conjunto de planteamientos que no pueden admitirse sin un cambio de mentalidad, pues la
Ius-tica implica

un salto del enfoque puramente jurdico del Derecho, a una visin tico-

jurdica, que halla en l un instrumento de la Moral, sin que ambos confundan sus objetos
formales;

una derivacin lgica de argumentos que tienen como premisa superior la Ley

Moral, a la cual se supedita el Derecho como premisa de segundo orden;

un enfoque novedoso de la realidad, que califica ticamente la creacin e

interpretacin del Derecho y la aplicacin de la ley;

la comprensin de que deben ser superados los criterios formales de un

razonamiento meramente jurdico;

la consciencia de que la Moral abre puertas que el Derecho solo no puede abrir;

de que la verdadera justicia no est en la forma ni en la apariencia sino en el espritu de la ley;


de que debe prestarse atencin, no al hecho de conocer la ley, sino de cumplirla; de que debe
destacarse la diferencia entre forma-apariencia y substancia-realidad;

el ascenso de la Justicia Jurdica a la Justicia Moral, porque el Derecho se

muestra cada vez menos eficiente para ejercer el control de las relaciones sociales.

Lo peculiar de estos enfoques est en que, por una parte, el Derecho conserva su naturaleza de
tal; y, por la otra, la Moral es tambin Derecho, pues el Derecho "delega a la Moral", como dira Hans
Kelsen.
En fin, se trata de mirar la ley jurdica desde una perspectiva superior.
El jurista de hoy debe demostrar capacidad de adaptacin a las exigencias del nuevo concepto
de Derecho, y ello supone aceptar un giro en la concepcin de las Acciones procesales, entre las cuales
deben hallar cabida las Acciones y los Recursos Morales.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Ante esta realidad, mal podran los Magistrados o jueces permanecer aherrojados a
consideraciones puramente jurdicas, obviando o desestimando los argumentos ticos; y mal podran los
profesores de las diferentes ramas de lo jurdico, ignorar el Principio tico como fundamento esencial
de la constitucionalidad, evitando "dar el salto" hacia las concepciones de un Derecho que
inevitablemente asume la tica como elemento esencial.
Por qu extraarse de que la Ius-tica formule ciertos planteamientos y desemboque en ciertas
conclusiones poco o nada tradicionales, si todo depende de las premisas? Una premisa de naturaleza
exclusivamente jurdica, genera inferencias y conclusiones de naturaleza exclusivamente jurdica. Y las
premisas morales generan inferencias y conclusiones morales. Y, por cuanto la Ius-tica parte de la
compenetracin de la Moral con el Derecho, es lgico que las inferencias y las conclusiones contengan
elementos de la combinacin del Principio tico con el Principio Jurdico. Luego, por qu extraarse?
Si nos dejamos dominar por el misonesmo o miedo a las cosas nuevas, tendremos que correr,
horrorizados, ante los avances de la tecnologa, por ejemplo en los campos de la informtica, de la
medicina, de la ingeniera, etc.
En el horror del Derecho a los cambios, no tiene poco que ver la ley del menor esfuerzo...

7.

La Ius-tica y el ADN. Naturaleza y Derecho.

Nuestro mensaje, fundado en el Reencuentro de la Moral con el Derecho, es la exposicin de


un nuevo pensamiento jurdico que responda al perfil de una nueva realidad irreversible. Mensaje de
fe y esperanza dirigido al nuevo ser humano que va penetrando la gran masa de la poblacin mundial.
Conforme se lee en (http://www.2012.com.a), investigaciones realizadas en la Universidad de
California determinan que ya existe en la humanidad un creciente nmero de personas que, en lugar de
20 "codicillos" activos en el ADN, tienen 24, lo cual genera en ellos un poder de inmunizacin tres mil
veces superior a lo comn.
Hemos, pues, de preguntar: si la naturaleza est tomando previsiones para la adaptacin de la
raza humana a los requerimientos de los nuevos tiempos, por qu el propio ser humano se resiste a un
nuevo pensamiento?
Al futuro de la humanidad no le ser suficiente adaptarse a las condiciones del medio ambiente
fsico: tanto o ms importante ser la creacin de un nuevo ambiente cultural y espiritual, cuyas bases
deben procurarse desde ya.

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IUS-TICA

8.

La Ius-tica y la Informtica. Ms de cincuenta aos de retraso.

Es admirable la forma cmo se estructur la Informtica: desemboc en una sntesis maravillosa


de elementos aportados en diferentes pocas, como lo destaca Aurel David en La ciberntica y lo
humano: el lgebra de Boole, la numeracin binaria utilizada por Couffignal en las mquinas de
calcular, la calculadora Mark I, la teora de la informacin de Shanonn, etc.etc.
Ante la efectividad de la Informtica, uno pregunta qu sera del mundo de hoy, asfixiado por su
propio cmulo de informacin, si no hubiese sido creada y consolidada tan oportunamente...
Y tambin uno plantea cunto hubiese avanzado y ascendido la Humanidad si hace ms de
medio siglo, al proclamarse los Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948, se hubiese iniciado la
formacin y consolidacin de un Derecho cualitativamente superior, en un Estado de nivel
superior!
Ante tan evidente retraso, se plantea la necesidad urgente de trabajar sobre la marcha, en
funcin de lo esencial humano, sintetizando los elementos ms avanzados de las diferentes reas del
conocimiento, para evitar que la Humanidad se asfixie bajo el cmulo creciente de sus propias
deficiencias, necesidades y problemas.
Nosotros proponemos la Ius-tica como va expedita, si se tiene en cuenta el potencial del
Derecho como regulador, de la Moral como orientacin y del Estado como receptor y realizador.
Todos ellos en un nivel superior de consciencia.

9.

tica o Moral

Pese a los justificados cuestionamientos que formulen los especialistas en la materia, nosotros, a
lo largo de estas pginas, utilizaremos como sinnimos los trminos tica y Moral, e indistintamente
nos referiremos a los valores o principios ticos o morales o implicaremos en la expresin Principio
tico significados "propiamente ticos o propiamente morales". Lo hacemos as porque, de lo contrario,
tendramos que realizar frecuentes distinciones doctrinarias que slo lograran entorpecer y complicar el
curso de la obra, distrayendo de los fines eminentemente prcticos que la animan. Dirigida la Ley a la
colectividad, no a los "especialistas, debe adaptarse al nivel cultural promedio. As mismo, para no
romper con esta tnica, es necesario que usemos en forma absolutamente indistinta ambos trminos, en
lugar de recurrir a diferencias conceptuales tcnico-filosficas que no vienen al caso. A ello se suma la
diversidad de ticas contemporneas y de filosofas morales que sera necesario describir. (Ver 5.2.(5)
del Cap. VIII).

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
La indistincin prctica entre los conceptos de tica y Moral, no significa que dejemos de estar
conscientes de la separacin que algunos estudiosos encuentran entre ellas, sealando, entre otros
aspectos, que mientras sta ltima es de carcter prctico, la primera tiene carcter terico, por constituir
una reflexin filosfica sobre los problemas concretos que plantea la Moral, temas en los cuales no nos
detendremos.

9.1.

Moral Nueva

Ahora bien, hemos de advertir:


a)

la Moral que invocamos no es la Moral tradicional, formalista, individualista,

intolerante. El nuevo milenio requiere de una Moral dinmica, de comprensin y autenticidad,


amplia, creativa, expansiva, plenamente humana, de ideales, no de preceptos;
b)

si fuese forzoso mencionar alguna teora tica, diramos que la tica

correspondiente al Estado y al funcionario pblico dentro de la tesis central de esta obra,


funciona sobre la base del principio de la dignidad humana, combinado conforme a las
situaciones concretas, con el principio consecuencialista de lograr el mayor bien posible para el
mayor nmero de personas;
c)

la concepcin tica que presupone nuestra tesis central resultar un tanto

"anmala" porque se trata del cumplimiento jurdicamente coactivo de los principios morales y
de los valores ticos por parte del funcionario pblico, respecto al cual no rige el principio de la
libertad de albedro;
d)

en todo caso, partimos del supuesto de que el espritu crtico y renovador

inherente a la tica, somete a revisin y reajuste los principios morales que puedan constituir
obstculo al avance plausible de la humanidad.

10.

Inversin de la carga del razonamiento eficaz

En Derecho, la presuncin invierte la carga de la prueba. Del mismo modo, en el plano moral: a
quien pretenda contradecir o refutar principios esenciales, le corresponde demostrar su inexistencia o su
falsedad, a travs de argumentos "fortsimos", es decir, absolutamente convincentes, no mediante
falacias, circunloquios tautolgicos o afirmaciones areas.
Si estos argumentos no son tales, quedan en pie los principios impugnados, como en su campo
quedan en pie las presunciones de la ley.

11.

34

A los seores juristas. "Resignacin" o Ius-tica.

IUS-TICA
Por cuanto los seores juristas podrn ser asaltados por la idea de que pretendemos excluir el
Derecho para reemplazarlo por preceptos morales, hemos de advertir: el Sistema Ius-tico no slo no
contradice el sistema de Derecho, sino que lo fortalece, pues profundiza en la responsabilidad, incluso
moral, del funcionario pblico, todo lo cual redunda en el desarrollo sano del proceso, en busca de una
Justicia Moral, sobre la base de la Seguridad Moral como garanta de la Seguridad Jurdica.
Por otra parte, el Sistema de Acciones y Recursos Morales que propone la Ius-tica, corre
paralelo al sistema de Acciones y Recursos Jurdicos tradicionales, de tal modo que no se interfieren.
Cuando el abogado considera que en la actuacin del Estado el funcionario no viol el Principio tico
sino el Principio Jurdico, interpone las Acciones Jurdicas o tradicionales pertinentes, sin la injerencia
del Sistema Ius-tico.
Es lo que denominamos bifuncionalidad procesal, propia del Sistema Ius-tico Adjetivo cuya
utilidad prctica debera ser objeto de estudio de las Escuelas de Derecho.
Se debe partir del convencimiento de que la Ius-tica no es utopa, no es ilusin. 1 Principio
tico es norma constitucional vigente. Su violacin puede ser alegada desde ya.
En el mbito judicial, la violacin del Principio tico es susceptible de producirse:
a)

en el curso del proceso

b)

en relacin con la sentencia


b.1) respecto a los motivos morales que impulsaron al Juez a pronunciarla
b.2) respecto al contenido mismo de la decisin judicial.

En sntesis: a medida que el abogado conozca la esencia del Sistema Ius-tico, descubrir el
mundo de ventajas que el mismo encierra para el ejercicio eficaz de la profesin, pues no es lo mismo
someter al funcionario nicamente a la responsabilidad jurdica (penal, civil y administrativa), que
someterlo tambin y sobre todo, a la responsabilidad moral, que en ocasiones vale por s sola como
medio de recuperacin de la constitucionalidad. Razn por la cual cabe afirmar:
Cuando al abogado se le agotan los argumentos jurdicos y los recursos procesales de
orden jurdico, la palabra no es "resignacin " sino Ius-tica, pues sta le brinda el supremo
recurso de apelar a la Ley Moral que implica el Principio tico.
Por ejemplo: cuando el abogado pierde un caso a nivel definitivo del ms alto
Tribunal de la Repblica, no todo est perdido: tiene la posibilidad de adentrarse en la
Ius-tica para establecer en qu punto puede alegar la violacin del Principio tico como
plataforma de nuevos planteamientos.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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IUS-TICA

PRIMERA PARTE
BASES SUSTANTIVAS DE LA IUS-TICA
EL FUNDAMENTO DEL ESTADO Y DEL DERECHO ES LA
SOCIEDAD. EL DE LOS TRES, LA MORAL

CAPTULO I
IUS-TICA
Derecho puramente externo, sin conviccin tica,
se aleja de su intrnseca finalidad de justicia.

Sumario
Introduccin41
1. El Estado minusvlido y el Reencuentro de la Moral con el Derecho41
2. Qu es la Ius-tica?...43
- Concepto de Ius-tica
- Acepciones de la palabra Ius-tica
- Caractersticas del estudio de la Ius-tica
- Entidad de la Ius-tica
- Carcter internacional de la Ius-tica
2.1. El criterio de finalidad de la Ius-tica45
3. Las exigencias perentorias del nuevo milenio46
4. La dignidad humana como centro47
4.1. Los cuatro planos de los Derechos Humanos48
4.2. Derechos Humanos condicionados48
4.3. El Derecho receptor y realizador48
5. Realismo jurdico trascendental49
5.1. Trascendentalismo jurdico49

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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6. Los cuatro pilares y las crisis del Derecho49
7. Los fines de la Ius-tica51
7.1. Fines inmediatos51
7.2. Fines a corto plazo51
7.3. Fines a largo plazo51
8. Los Estados a partir del 10 de diciembre de 194851
9. La operacin bifronte53
10. Los cuatro elementos de la Ius-tica55
10.1. El Reencuentro como elemento de la Ius-tica55
10.1.1. Vas de recepcin de la Moral por el Derecho56
10.1.2. Efectos trascendentales del establecimiento de la Moral en el
Derecho57
10.2. El principio bifactorial o sistema constitucional binario57
10.2.1. La bifuncionalidad ius-tica58
10.2.1.1. Criterio ius-tico de determinacin de las funciones59
10.3. La plenitud del Principio Etico como razn de ser de la Ius-tica60
10.3.1. Trivalencia del Principio Etico60
10.3.2. Omnicomprehensin del Principio Etico60
10.3.3. Dimensiones del Principio Etico61
10.3.3.1. Analoga de los Principios tico y Jurdico62
10.4. La simbiosis ius-tica62
10.4.1. Concepto de simbiosis ius-tica62
10.4.2. Sentido, medida y proporcin de la simbiosis ius-tica respecto a
la entidad del Derecho63
10.4.2.1. Garanta de garantas64
10.4.3. Perfil de la simbiosis ius-tica65
10.4.3.1. La relacin ius-tica como ncleo de referencia.66

38

IUS-TICA

11. Principios fundamentales de la Ius-tica6


11.1. Principio onto-axiolgico de la Ius-tica67
11.1.1.

El

principio

onto-axiolgico

las

causas

del

resurgimiento de la Moral en el Derecho68


11.1.2. Normalidad y anormalidad del Derecho en relacin con el
principio onto-axiolgico68
11.2.

Principio teleolgico de la Ius-tica69

12. Las tres etapas de la Ius-tica71


13. Definicin ius-tica del Derecho72
13.1. Acepciones del Derecho en el enfoque ius-tico73
13. Forma y substancia de la entidad73
14. Simbiosis y dualismo74
15. La Ius-tica y la teora de la dependencia parcial del Derecho..76
16. Sistemas y subsistemas de la Ius-tica76
17. Objetivos ius-ticos76
17.1 .La Filosofa del Derecho y la simbiosis Etica-Derecho
17.2. La Ius-tica Constitucional y la teora del Estado en un Estado
Eticode Derecho
17.3. La Ius-tica Internacional
17.3.1. La Diplomtica
17.4. La Politica y la Polietologa
17.5. La Enseanza del nuevo Derecho
18. Estudios ius-ticos interdisciplinarios80
19. El anlisis ius-tico y la perspicacia inexorable de la Ley Moral..80
20. Sntesis de premisas81
20.1. Sustentacin de la evidencia82
21. Terminologa ius-tica82

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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22. Las especialidades jurdicas y la Ius-tica82
23. Utopa y misonesmo83
24. Refutacin de la Ius-tica83

COMPLEMENTO DE ESTE CAPTULO


ENFOQUE IUS-TICO DE LA INTERPRETACIN DE LA LEY

(+) Integracin de la Ius-tica


Moral puramente individualista, pierde sus fines de trascendencia social y humana.

40

IUS-TICA

CAPITULO I
IUS-ETICA

INTRODUCCIN
Este captulo, eje de la obra, tiene por objeto exponer la naturaleza y el perfil de un paradigma
del Derecho concebido a tono con el espritu de sntesis el nuevo milenio: se trata de la compenetracin
del Derecho y la Moral, como hecho irreversible, y de su proyeccin prctica en la visin de un Derecho
que no puede definirse sin el factor tico.
Se trata de un paradigma de proyeccin universal, hacia todos los pases cuya legislacin
consagre los Derechos Humanos, pues el valor de la dignidad humana constituye el comn denominador
de todos los pueblos de la Tierra.
En esta "Aldea Global", la inmensa mayora de los problemas que aquejan los pueblos son, en
esencia, idnticos: slo difieren en la forma, la magnitud las circunstancias. Por consiguiente, si la
esencia es comn, las soluciones deben ser comunes y, por cuanto la solucin debe canalizarse a travs
del Derecho, las formas de ste deben ser comunes para los pueblos, en la mayor medida posible,
dejando para las diferencias los elementos especficos de cada accin. De esta manera surge un Derecho
Universal Bsico, simiente del Estado tico Mundial y camino hacia la Confraternidad Universal.

1.

El Estado minusvlido y el Reencuentro de la Moral con el Derecho

Las crisis que azotan el Planeta se muestran cada vez ms agudas. Por esta razn se precisa
agudizar tambin la calidad y las formas de las soluciones. Hemos de admitir que los problemas que
antes se resolvan, quizs, con e en el Derecho, hoy se resisten a soluciones puramente jurdicas. Porque
causa es cada vez ms profunda, por lo que se requiere un Estado cuya estatura moral resulte
proporcional a la entidad de los problemas. La realidad complica porque los problemas nacionales y los
problemas globales estn crecientemente vinculados.
Por otra parte, cmo un Estado moralmente minusvlido puede estar en condiciones reales de
resolver los problemas de su poblacin, si carece de aquella fuerza poderosa y elocuente que emerge del
ejemplo vivo, y que se llama autoridad moral?
Cuando el pueblo vive da tras da la presencia de un Estado carcomido por la desidia y minado
por la corrupcin, percibe que las soluciones pueden ser autnticas, y padece los efectos de un crculo
vicioso: un Derecho ineficaz producto de un Estado ineficiente, y un Estado ineficiente que no puede ser
rescatado por un Derecho ineficaz.
41

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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De ello se desprende que la crisis es doble y a la vez unitaria: la crisis del Estado y la crisis del
Derecho, esencialmente vinculadas.
Es, entonces, evidente que se requiere un factor capaz de cortar de un solo tajo el "nudo
gordiano" de ese crculo vicioso, y el "mandoble" es la Moral.
Por fortuna, -he aqu una excelente noticia- no hay que realizar esfuerzos especiales por hacer
presente la Moral en el Derecho, pues ellos se unieron de nuevo, hace ms de medio siglo!, cuando la
Organizacin de Naciones Unidas proclam los Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948.
Este hecho histrico -que hemos llamado Reencuentro M-D o simplemente Reencuentro-2
produjo dos consecuencias fundamentales: a) el nacimiento y consagracin del Principio tico en el
ordenamiento jurdico de los pueblos; y b) el nacimiento del Estado tico de Derecho, grada superior
al Estado de Derecho.
Por estas razones no hay pas que no tenga vocacin de Estado tico de Derecho, aunque no
haya cobrado consciencia de esta realidad.
No en vano anotamos en nuestra obra anterior, que la proclamacin de los Derechos Humanos
por la ONU, constituy un hecho de importancia trascendental para la humanidad, no slo por la
consagracin de los Derechos mismos, sino tambin porque volvieron a conjugarse para siempre la
Moral y el Derecho, despus de varios siglos de ausencia. Afirmacin que apoyamos en el razonamiento
siguiente: la apelacin de la Asamblea General de la ONU al valor de la dignidad humana, como
fundamento de la Proclamacin, implic un juicio de valoracin moral: cuando se afirma que todo ser
humano merece respeto porque vale de por s, se emite un juicio de naturaleza moral, pues constituye
una opcin entre la guerra y la paz; entre el conocimiento y valoracin de los Derechos Humanos y los
"actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad"; entre el temor y la miseria, y el
advenimiento "de un mundo en que los seres humanos... disfruten de la libertad..."; en sntesis, una
eleccin entre el bien y el mal.
Ya antes, esta valoracin moral haba tenido lugar el 26 de junio de 1945, cuando se firm en
San Francisco la Carta de las Naciones Unidas, en la cual se opt entre "el flagelo de la guerra" y los
derechos fundamentales del hombre, su dignidad y el valor de la persona humana; es decir, entre el
bien y el mal.
Al implantarse, pues, la idea de la dignidad humana como fundamento y eje de los Derechos
Humanos, y al consagrarlos en la Declaracin Universal, la Moral penetr en el Derecho Internacional
y, a travs de ste, en cada una de las Naciones de Mundo, lo cual impone la moralizacin del
Derecho y la humanizacin de todo el ordenamiento jurdico.

42

IUS-TICA
Hablar, entonces, de Derechos Humanos, es hablar de dignidad humana, y hablar de dignidad
humana es hacerlo de la Moral. Y esto fue lo que produjo el Reencuentro.
La Moral, as incorporada por el Derecho, se sintetiza y manifiesta a travs del Principio
tico, expresa o implcitamente consagrado en las diversas Constituciones del Mundo.
Sobre el Principio tico (Cap. II) se construye el pensamiento tico-jurdico que hemos
denominado Ius-tica.

2.

Qu es la Ius-tica?

- Concepto de Ius-tica
La Ius-tica es un pensamiento de carcter terico-prctico que destaca la existencia planetaria
de un Derecho Nuevo, cuya fuerza debe ser aprovechada para enfrentar los problemas de los pueblos y
de la humanidad.
Hablamos de "existencia planetaria" porque -como lo hemos dicho varias veces- en todo pas
cuya legislacin consagre los Derechos Humanos, existe implcitamente, el Nuevo Derecho, fundado,
directamente, sobre el valor de la dignidad humana.
Esta toma de consciencia es lo que sugiere la Ius-tica, para que sean asumidas, en escala
universal, las consecuencias reales que genera la re-unin de la Moral con el Derecho.
La Ius-tica comprende, as, el estudio de este proceso y de sus consecuencias, y sirve, a la vez,
para denominar sintticamente el Nuevo Derecho.
La expresin Ius-tica nos parece justa y elocuente: sugiere los dos factores que se unen, en
forma esencial, para generar un Derecho Nuevo: el Principio tico y el Principio Jurdico.
Este Derecho es "nuevo" porque, a diferencia de concepciones anteriores, no puede ser
definido sino con base en el factor tico, sin cuya presencia no podra existir el Estado tico de
Derecho. La tica no es asumida por el Derecho como mera referencia o simple aspiracin, sino como
raz fundamental de su ser.

- Acepciones de la palabra Ius-tica


As, pues, Ius-tica designa
a)

el proceso mismo de conjuncin de la Moral y el Derecho;

b)

la realidad en la cual este proceso se define;

c)

todo pensamiento filosfico que se apoye en el Reencuentro como hecho


definitivo;
43

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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d)

la denominacin del Nuevo Derecho.

Pero, adems, la expresin puede utilizarse en forma adjetiva: actitud, visin o enfoque iusticos; proceso histrico ius-tico; consciencia, reconstruccin y reestructuracin ius-ticas,
pensamiento jurdico ius-tico, mtodo y sistema ius-ticos, etc. etc.

- Caractersticas del estudio de la Ius-tica


La Ius-tica plantea un estudio creativo, coherente, teleolgico-universal, histrico-social,
axiolgico y terico-prctico, de la correlacin Principio tico-Principio Jurdico, y de sus
consecuencias:
Creativo, por causa de las mltiples posibilidades que implica el Nuevo Derecho.
Coherente, por la correlacin lgica entre los Principios tico y Jurdico y entre ambos y sus
consecuencias.
Teleolgico-universal, porque el Nuevo Derecho vincula los intereses fundamentales de cada
pas con los fines de la humanidad total.
Histrico-social, porque atiende bsicamente a las nuevas necesidades que surgen en el seno de
la colectividad.
Axiolgico, porque los Valores Superiores pertenecen a la esencia de este Derecho.
Terico-prctico, porque este pensamiento no es impulsado por fines especulativos, sino por
una filosofa de accin y para la accin.

- Entidad de la Ius-tica
Podemos sintetizar la entidad de la Ius-tica, sealando que
a)

su motor primero es la Ley Moral representada por su expresin

constitucional o Principio tico;


b)

su centro es el valor de la dignidad humana;

c)

su objetivo es la realizacin plena de los Derechos Humanos en escala nacional


y universal;

d)

su concrecin es la regeneracin tica de todos los Estados, partiendo de la

depuracin moral de los funcionarios pblicos, y la subsecuente transmutacin tica de la


Organizacin de Naciones, con miras a la existencia y pleno funcionamiento de la
Confraternidad Universal;

44

IUS-TICA
e)

sus bases estn constituidas por los elementos bifactorial y tridimensional,

conceptos que retomaremos ms adelante (simbiosis ius-tica).

Puesto que la expresin no slo resume el estudio de una nueva realidad, sino que tambin
designa la relacin misma (o "relacin ius-tica"), es evidente la necesidad de la comprensin de los
Principios tico y Jurdico, no sobre la base de una simple yuxtaposicin, sino desde la perspectiva de
una interrelacin mutua, dinmica y racional. Y por esta razn puede afirmarse que se trata de un
pensamiento bifactorial del Derecho.
La Ius-tica toma en cuenta el Reencuentro como base y razn de ser del Estado tico de
Derecho, cuya mdula teleolgica es la dignidad humana y cuyo ideal es la humanizacin de todo el
Derecho, lo que significa que todo el ordenamiento jurdico, todas y cada una de sus normas, tienen
como esencia finalista los Derechos Humanos.

- Carcter internacional de la Ius-tica


Ahora bien, por cuanto el denominador comn es la dignidad humana, no puede concebirse la
Ius-tica como un pensamiento circunscrito por las fronteras de cada pas, en actitudes solipsistas y
egostas, contrarias a un espritu de amplitud universal.
La Ius-tica, debido a su naturaleza y a sus fines, puede proyectarse como pensamiento
colaborador en la tarea de transmutar el Estado y el Derecho todos y cada uno de los pases cuya
legislacin establezca la defensa de los Derechos Humanos, como ruta hacia la Confraternidad
Universal.
Claro est que la humanizacin total del Derecho es un proceso largo e intrincado, que debe
comenzar por la adaptacin del sistema legal vigente, al ideal ius-tico, e implica la necesidad de que
los cuerpos deliberantes generen nuevas leyes conforme a este Principio.
Para la Ius-tica es fundamental el espritu de planteamiento, la bsqueda de respuestas nuevas
a preguntas nuevas en tiempos nuevos.
Esta tarea corresponde a los seres humanos de buena voluntad, en la medida en que se aboquen
a la estructuracin de corrientes filosficas del Estado y del Derecho cnsonas con las exigencias
perentorias de este milenio, y sobre base indisoluble del Reencuentro.

2.1. El criterio de finalidad de la Ius-tica


El ilustre jurista Rudolf Ihering escribi que la bondad de un sistema jurdico no debe medirse
como si se tratase de un sistema filosfico, tomando en cuenta slo su aspecto intelectual, lgico y
45

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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unitario: se requiere un criterio finalidad y no un criterio absoluto de 2verdad, pues lo que interesa son
los fines y los resultados prcticos.
El Sistema Ius-tico que proponemos no es impulsado por una finalidad abstracta y
especulativa: su causa finalista ltima, determinante, radica en la necesidad de que se tome consciencia
prctica de la existencia, de los alcances y de la utilidad real del Principio tico, para que se traduzca en
hechos, como orientacin, impulso y correccin del funcionario pblico. Los planteamientos tericos de
la Ius-tica deben desembocar en el ejercicio prctico de las Acciones y de los Recursos Morales (Ver
Segunda Parte de la obra). De lo contrario, todo sera intil. La Ius-tica carecera de efectos
prcticos.
De ah la necesidad de que, en contra de un dogmatismo exacerbado, se admita la autoridad de
la Ley Moral como gnesis natural de las Acciones y de los Recursos Morales.

3.

Las exigencias perentorias del nuevo milenio

Sin pretender agotar la lista, podemos sealar como exigencias del nuevo milenio:
1.

Reconocer que se ha avanzado muy poco en cuanto se refiere a los problemas

de pobreza, hambre, falta de vivienda, de salud, de empleo, de educacin y, en sntesis, en


materia de Derechos Humanos.
2.

Hallar soluciones reales y estables a los problemas relativos a la Paz, a la

Ecologa y al Desarrollo. No podran desestimarse los grandes esfuerzos de organismos internacionales como la ONU. Pero, tampoco puede negarse la falta de comprensin y de buena
disposicin por parte de algunos Estados, para colaborar en la solucin de los problemas.
3.

Sanear los Estados y depurar sus respectivas Administraciones, como condicin

indispensable para una solucin eficaz de los problemas humanos, econmicos, sociales y
culturales de cada pas.

Es de perogrullo que las actuaciones de algunos Estados son amorales, cuando no francamente
inmorales. Las cosas se "medio hacen" ms por la inercia de los acontecimientos, que por la admisin
moral de su necesidad. Cuando estn ausentes las buenas intenciones y la administracin correcta del
erario pblico, as como la sinceridad poltica, no debe sorprender que las "soluciones" no sean tales y
resulten truncas e incoherentes.
Y aun as se duda de la necesidad urgente de la Moral en el Derecho y en la esencia del
Estado?

46

IUS-TICA
Se ha de apelar a la buena voluntad de los gobernados, si no se puede contar con la
consciencia de los gobernantes.

4.

La dignidad humana como centro

Los problemas nacionales y globales desembocan en un centro comn: la dignidad humana,


criterio en funcin del cual deben trabajar los Estados, el Derecho y las Organizaciones Internacionales.
El concepto de dignidad humana constituye una conquista formidable del pensamiento humano,
que corresponde a un nivel de consciencia superior. Sin l, no contara la Humanidad con un asidero
idneo, universal, para anclar su propia supervivencia. La idea de los Derechos Humanos no estara
beneficiando a los pueblos de la Tierra.
No alcanzamos a comprender qu otra esencia comn a todos los seres humanos hubiese podido
ser invocada, susceptible de cristalizar en la letra del Derecho.
Ahora bien, si las motivaciones de los gobernantes son los fines partidistas, intereses
individuales o de grupos, cuando no la vanidad, el egocentrismo, megalomana, el afn de protagonismo
y la sed de fama o de dinero, no debe extraarnos el fracaso. Porque la naturaleza de esas motivaciones
distorsiona los fines y distrae los recursos, en lugar de dirigirlos, frontalmente, a resolver los problemas
con criterios de autntica humanidad. Por estas razones, los tiempos actuales exigen un pensamiento
jurdico y una actuacin estatal absolutamente centrados en la idea de la dignidad humana, que impulse
a la Confraternidad Universal, condicin de estabilidad y de la paz mundiales.

Esta tarea demanda la participacin armnica de todos los Estados ticos. Para comenzar este
proceso, es indispensable se cumplan cuatro condiciones fundamentales:
a)

que los Estados "de Derecho" tomen consciencia de que estn llamados a ser,

hoy, "Estados ticos de Derecho";


b)

que el Derecho abandone el criterio endofronterizo de simple regulador de

relaciones sociales, y eleve su cualidad, adquiriendo trascendencia como instrumento consciente


y pleno de humanizacin
c)

que la Organizacin de Naciones Unidas cobre consciencia de que en realidad

es, hoy, una ORGANIZACIN TICA DE NACIONES UNIDAS, y que se revitalice al calor
de los valores ticos y de los principios morales, contribuyendo, as, a la conformacin de un
Nuevo Derecho Internacional (Ius-tica Internacional). De igual forma, la ORGANIZACIN
TICA DE ESTADOS AMERICANOS.

47

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
d)

que, por encima de todo, los Estados, los funcionarios y las Organizaciones

Internacionales, se centren en el valor multidimensional de los Derechos Humanos.

4.1. Los cuatro planos de los Derechos Humanos


Lo que en el plano jurdico se llama Derechos Humanos, se llama necesidades en el plano
existencial, dignidad humana en el plano moral, e identidad espiritual en el plano superior.
El concepto de Derechos Humanos va, entonces, mucho ms all de lo jurdico, de lo poltico,
de lo diplomtico, de lo social, de lo econmico y de lo cultural. Aspectos de intensidad que no deben
ser obviados por los responsables.

4.2. Derechos Humanos condicionados


En contra del valor multidimensional y absoluto de los Derechos Humanos, los gobernantes
suelen relativizarlos ante los intereses econmicos y polticos. Las Grandes (pre)Potencias Econmicas
del Mundo, supeditan la defensa de los Derechos Humanos, a la condicin de las inversiones
financieras. Poco les importa la suerte de los pueblos ni la violacin de los principios democrticos. Y,
para salvar las apariencias de "humanismo", las declaraciones de prensa, que oscilan en la indefinicin
del hablar mucho para no decir nada...
Los pueblos (ONGs Internacionales) deben unirse para combatir la mercantilizacin de la
dignidad humana. Y debern combatirla con las armas de la Ley Moral Internacional, vigente a travs
de la consagracin universal de los Derechos Humanos.

4.3. E1 Derecho receptor y realizador


La Moral obliga a plantear que si el hombre es digno por naturaleza, debe ser objeto necesario
del bien. Es decir, la Moral lleva a formular un juicio de valoracin fundado en una alternativa, en la
escogencia entre el bien y el mal.
El Derecho no es, pues, creador Sino receptor y realizador de los Derechos Humanos: se limita
reflejar el valor de la dignidad humana en su signo de obligatoriedad, destacando por separado cada
uno de los atributos inherentes en ella, cada uno de los cuales constituye un derecho humano singular
atinente a un tipo determinado de necesidad. Y de la integridad del concepto de dignidad humana,
emerge la integridad de los Derechos desde una perspectiva ante todo moral. Lo cual confirma que el
Derecho es slo un instrumento calificado de la Moral.

48

IUS-TICA
5.

Realismo jurdico trascendental

Para que cada Estado realice su esencia tica, se requiere que asuma un pensamiento de carcter
terico-prctico basado en la idea de un realismo jurdico trascendental. Realismo jurdico, porque
tome, como sincero punto de partida, la plena realidad humana y social dentro de su respectivo
territorio. Trascendental, porque el Derecho y el Estado se repotencien moralmente, para convertirse,
desde cada pas, en instrumentos de la universalidad.
Es que las cosas adquieren la estatura que les imprimimos: hemos de admitir que el Derecho
abriga potencialidad inconmensurable para realizar cometidos de trascendencia universal que
contribuyan a la salvacin del Planeta. Para ello debe conjugar voluntades, consciente de su condicin
de valiossimo e indispensable instrumento de la Moral.
Si se redimensiona moralmente el Derecho, se le ver florecer como no lo ha hecho jams en
el decurso de su manifestacin histrica. Para que ello sea posible, debe estar consciente de las causas
que determinan sus crisis y de la necesidad de resolverlas.

5.1.

Trascendentalismo jurdico

El nuevo milenio nace en medio de problemas que atentan contra la supervivencia misma de la
Humanidad: el terrorismo, el narco-trfico, el trfico de armas, la cuestin ecolgica, las amenazas
contra la Paz Mundial, y la pobreza, el hambre, el desempleo, que van siendo cada vez ms acentuados
en todos los pases y, finalmente, una globalizacin inmoral, que pretende repartir el mundo a tajadas
entre las grandes (pre)potencias.
Se mira a los lados en procura de una esperanza, y es el Derecho el que emerge como tal. Sin
embargo, por cuanto se requiere un Derecho cuya estatura sea proporcionada a la universalidad y a la
magnitud de los problemas, nos encontramos con que el Derecho tradicional ha venido perdiendo
confiabilidad y respetabilidad y con que, por otra parte, los valores puramente jurdicos manifiestan ser
incapaces de contribuir por s solos a resolver tan graves y profundos problemas.
Se requiere, pues, un Derecho redimensionado, trascendente, que incorpore nuevos valores,
revitalizando los valores jurdicos, consubstancindose con la Moral, en un Estado tico que contribuya
al escenso espiritual de la Humanidad.
Por qu alarmarse ante la idea de reconocer hoy al Derecho una funcin de trascendencia, ms
all de la mera regulacin social externa? Acaso las concepciones jurdicas deben mantenerse
aherrojadas por el pasado?

49

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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6.

Los cuatro pilares y la crisis del Derecho3

El enfoque ius-tico nos dice que existe una proporcin directa entre el acento de las crisis del
Derecho, y el alejamiento de ste de la influencia de la Moral. Tambin nos hace ver cmo las crisis
pueden tener carcter parcial o total, segn afecten los elementos constitutivos del concepto de Derecho.
El concepto de Derecho es sustentado por cuatro pilares fundamentales que Gustavo Radbruch4
expresa sealando que el mismo debe ser: positivo, normativo, de carcter social y de carcter general, y
que nosotros denominamos: concrecin, obligatoriedad, socialidad y generalidad, respectivamente.
Estos elementos estn conjugados de tal forma, que basta la omisin de uno de ellos para que se
produzca la ausencia del Derecho, y basta que uno solo de ellos atene la influencia de la tica, para
que surja el debilitamiento del Derecho.
En efecto:
1.

La concrecin es la expresin del carcter necesariamente prctico del

Derecho. Este no debe detenerse en planteamientos meramente especulativos, ni ser impulsado


por una finalidad puramente abstracta, pues, de ser as, no podra rendir una utilidad efectiva,
tangible. Por esta razn debe plasmarse en leyes. Se relacionan con la concrecin del Derecho,
la crisis por inactividad del rgano legislativo, y las crisis por caducidad, deficiencia o inadecuacin de la ley.
2.

La obligatoriedad del Derecho implica que el mismo debe manifestarse en

normas de forzoso cumplimiento, pues no sera tal un conjunto de reglas libradas al arbitrio de
las personas. La anttesis de la obligatoriedad de la ley es la falta de autoridad moral de los
funcionarios encargados de su interpretacin y de su aplicacin, quienes incurren en la
contradiccin de exigir a los dems lo que ellos mismos no cumplen.
3.

La socialidad del Derecho consiste en la realizacin de la justicia, en funcin

del Bien Comn y sobre la base de la Seguridad Moral, sin la cual no existe Seguridad Jurdica.
4.

La generalidad del Derecho radica en que la Justicia autntica, real, es

inconcebible si no comprende a todos los ciudadanos en virtud del principio de la igualdad.

Ahora bien, existen crisis de mayor gravedad aun que las generadas por la ineficacia del
Derecho: se trata de situaciones de absoluta irracionalidad donde, debido a la discriminacin y a la
exclusin ms radicales, el Derecho pierde totalmente su carcter de justicia socio-vinculante, y niega a
la vez el signo de la generalidad, convirtindose en vil instrumento de ideologas polticas. Tal como
ocurre en los regmenes que son monopartidistas o van camino de serlo, eliminando a los contrarios.

50

IUS-TICA
Rige, entonces, el Anti-derecho, negacin de la esencia teleolgica del Derecho, que es la
realizacin del bien en atencin a la dignidad humana, pues el Derecho slo puede existir por el hombre
y para el hombre, de tal forma que cualquiera otra finalidad est esencialmente fuera de lugar.
La Ius-tica nos dice que slo la conjuncin real de la Moral con el Derecho puede contribuir a
evitar o superar las crisis de ste. Pero esta posibilidad, obviamente, no radica en el Derecho mismo,
sino en la consciencia tica y en la voluntad moral de quienes lo manejan.
La Moral, en efecto, puede contribuir a evitar o solventar las crisis del Derecho: impulsando la
actualizacin legislativa sobre bases ticas; inyectando sentido y autoridad moral a las normas jurdicas;
moralizando la administracin de la Justicia y la aplicacin de las leyes; humanizando plenamente el
Derecho. Todo, en funcin de la dignidad humana. Mas, para que todo esto sea posible, resulta
indispensable librarse del empedernido espritu dogmtico que se cierra, irracionalmente, al avance de
los tiempos nuevos.

7.

Los fines de la Ius-tica

Los fines de la Ius-tica pueden dividirse en tres grupos bsicos: inmediatos, a corto y a largo
plazo, como veremos a continuacin.

7.1. Fines inmediatos


La Ius-tica tiene por objeto despertar la autoconciencia tica de los Estados y de las
organizaciones internacionales, especficamente de la ONU y de la OEA; y la transmutacin tica de
todos y cada uno de los Estados ticos, mediante la depuracin de la Administracin Pblica, el
saneamiento de los funcionarios pblicos y la moralizacin y humanizacin de todo el sistema jurdico.

7.2. Fines a corto plazo


La Ius-tica propone la "operacin bifronte", a cuyo concepto nos referiremos poco ms
adelante (Ver, No. 9).

7.3. Fines a largo plazo


Los fines a largo plazo son la integracin de un Estado tico Planetario la realizacin de la
Confraternidad Universal.
Como es evidente, el punto de partida para la realizacin de estos fines es consciencia de que
los Estados, la ONU, la OEA y dems organizaciones internacionales, son sujetos de obligacin tica.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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8.

Los Estados a partir del 10 de diciembre de 1948

El ser humano debe admitir que ha ingresado, con este milenio, a otra realidad, la cual genera
nuevas ideas y exige nuevas formas, capaces de albergar y mantener nuevos contenidos.
Ahora bien, nos llama la atencin el hecho de que, no obstante la germinacin de ideas
novedosas que, a mediados del Siglo XX, dieron razn de ser a la Proclamacin de los Derechos
Humanos, los Estados parecen no percatarse cabalmente de esta realidad, aun en nuestros das. Han
debido ir mucho ms all de la sola entronizacin constitucional de los Derechos Humanos, y prestar
atencin a la trascendencia del Reencuentro (Ver. No. 1 y 10.1.) como punto de partida para una nueva
filosofa del Derecho y del Estado. Al no hacerlo, tienen ahora ms de cincuenta aos de retraso en la
estructuracin de la nueva filosofa.
Son puntos para la reflexin los siguientes:
1.

Si un Estado reconoce los Derechos Humanos, incluyndolos en el or-

denamiento jurdico, es porque admite la idea de la dignidad humana.


2.

Si admite la idea de la dignidad humana en el ordenamiento jurdico, es porque

acepta la injerencia directa de la Moral en el Derecho.


3.

Si acepta la injerencia directa de la Moral en el Derecho, se define a s mismo

como Estado tico de Derecho.


4.

Si se define a s mismo como Estado tico, reconoce que, adems del Principio

Jurdico, concurre el Principio tico como factor de la Constitucionalidad.


5.

Si, al igual que el Principio Jurdico, el Principio tico es factor esencial del

sistema jurdico, ni la definicin del Estado ni el concepto de Derecho deben apoyarse


nicamente en el factor jurdico, tal como si el Principio tico no existiese.

En consecuencia, todo Estado que admite los Derechos Humanos, admite implcitamente la
conjuncin de la Moral con el Derecho. No vale el argumento de que el Estado slo admite el
concepto de dignidad humana y no la Moral, pues cada vez que, en situaciones concretas, se hacen valer
los Derechos Humanos, la Moral les sirve de fundamento sobre la base de una opcin entre el bien y el
mal, lo justo y lo injusto. Lo que significa que la Ley Moral (Cap. 11,2) est presente en todo caso de
reclamo de los Derechos Humanos por va del Derecho, y que el Estado ratifica as su naturaleza de
Estado tico, y el Derecho acenta al mismo tiempo el signo de la Moral.
Con todo, los Estados no se han detenido a pensar que por el hecho mismo de reconocer los
Derechos Humanos, necesaria e implcitamente abandonan el criterio de la separacin entre el Derecho
y la Moral. Es ms: no han reflexionado sobre las diversas vas de recepcin de la Moral por el
Derecho (N 10.1.1. del presente Captulo), por lo que tampoco se han preocupado por establecer cul
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IUS-TICA
ha sido la forma de penetracin de la Moral en sus respectivos sistemas jurdicos, con los efectos
trascendentales que de ello derivan. Por estas razones, quedan emplazados ante la responsabilidad moral
por ignorancia culpable.
Algunas Constituciones hicieron recepcin expresa del Principio tico, sin mayores
consecuencias. As, a) el "Fuero de los Espaoles", de 7 de julio de 1945, proclam "como principio
rector... el respeto a la dignidad, la integridad y la libertad de la persona humana..."; b) el Prembulo de
la Constitucin de la Repblica Francesa, de 27 de octubre de 1946, proclam "que todo ser humano...
posee derechos inalienables y sagrados"; y, c) la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania,
de 23 de mayo de 1949, acogi el principio de la dignidad humana como derecho intangible (Art. 1, Par.
I).5
Sin embargo, los jusfilsofos no otorgaron al hecho mayor trascendencia.
Bien es verdad que, a nivel mundial y regional, se han realizado grandes esfuerzos en pro de los
Derechos Humanos. Pero no es menos cierto que esa labor ha tenido carcter parcial, pues se ha
limitado al acogimiento de los Derechos, dejando al margen la Moral. Lo que equivale a decir que
se ha reconocido el efecto, pero no la causa, olvidando que, sin la Moral, los Derechos Humanos no
hubiesen podido concebirse, y que sin autenticidad moral no son posibles su valoracin y su realizacin
plenas.
No basta, pues, que el Estado asuma la Moral "apenas y a conveniente distancia", sin ulteriores
consideraciones morales. La presencia subyacente o explcita del Principio tico en el ordenamiento
jurdico, no debe pasar desapercibida, y quienes por parte del Estado pretendan obviarla, incurren en
grave responsabilidad moral, pues el Principio tico est llamado a producir efectos trascendentales, de
carcter jurdico, humano y social, como imposicin al Estado y al ordenamiento legal, y ello debe ser
objeto de nuevo enfoque filosfico.
Un Estado que admita la necesidad de velar por los Derechos Humanos, debe saturarse,
conscientemente, de la idea moral que les sirve de fundamento. Limitarse al reconocimiento meramente
formal de los Derechos Humanos constituye, evidentemente, una posicin incongruente, contradictoria
y falsa. Cuando, por el contrario, la Eticidad es reconocida en forma plena, profunda, el respeto por los
Derechos Humanos aflora como algo natural, con alto grado de conviccin moral.
Los Estados deben tomar consciencia de que el fundamento moral de la dignidad humana tiene
asidero en un elemento superior, cual es la identidad espiritual de todos los seres humanos, quienes se
distinguen entre s slo por hechos, circunstancias y experiencias personales.
El principio de la igualdad, base de la democracia, tiene doble vertiente: la dignidad humana y
la identidad espiritual de todos los seres humanos. Lo que en el plano superior se llama identidad
espiritual, es dignidad humana en el plano moral; son necesidades humanas en el plano existencial, y
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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son Derechos Humanos en el plano jurdico. Luego los Derechos Humanos son multidimensionales,
mucho ms que slo Derechos.

9.

La "operacin bifronte"

La Ius-tica es un enfoque del Derecho "desde dos frentes": va de lo micro hacia lo macro; de
los Estados ticos a un mundo tico, apoyando se en el Reencuentro de la Moral con el Derecho. Pero,
a su vez, contando con el aporte de los organismos internacionales, que van de lo macro a lo micro;
de la universalidad a cada uno de los Estados, a condicin de que desarrollen su quehacer por la
humanidad actuando sobre la base del Principio tico.
Es necesario rescatar el tiempo perdido, trabajando en los dos frentes al mismo tiempo, es decir,
en el mbito nacional y en el mbito universal.
En el mbito nacional, en muchos pases, azotados por la miseria, el hambre, las enfermedades,
la desesperacin, las grandes mayoras claman por soluciones reales y eficaces que el Derecho no ha
podido lograr, en contraste con la corrupcin del Estado, que succiona impunemente lo que pertenece a
los pueblos.
La humanidad est atrapada entre las crisis ecolgicas y la inconsciencia de los dirigentes,
quienes supeditan a sus intereses ms indignos, la Paz mundial y la salud de la Tierra.
Quiere decir que a la operacin bifronte se contrapone al "efecto tenazas", que aprieta,
diablicamente y cada vez ms, de lo nacional a lo internacional, y de lo universal a lo nacional. Hasta
que, demasiado tarde ya, todo salte en mil pedazos, sin que nadie pueda evitarlo.
Como dijimos, la operacin bifronte no puede ser sino de carcter tico: en los frentes
nacional y mundial debe ponerse en marcha el Principio tico, generando un Derecho nacional e
internacional que no pueda definirse esencialmente sin que la Moral constituya uno de sus elementos. Es
decir, una Ius-tica que no slo signifique la vinculacin esencial entre el Derecho y la Moral, sino que
tambin admita la vinculacin esencial entre el inters nacional y el inters universal, pues en todo caso
el sujeto y el motivo son los mismos: el ser humano y su dignidad, por encima de toda otra
consideracin.
Es preciso que quienes dirigen la poltica mundial se despojen de la idea de que la solucin a los
problemas es de ndole meramente jurdica, poltica o diplomtica. Mientras se prescinda del enfoque
moral, el Derecho seguir siendo juguete y vil instrumento de las manipulaciones. La solucin debe ser
siempre y ante todo humana, por encima de consideraciones de cualquier otra naturaleza. Porque la

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IUS-TICA
poltica pocas veces coincide con la sinceridad y con la Justicia verdadera. Y porque el Derecho resulta
ineficaz para lograr soluciones trascendentales, ciertas y duraderas, si carece de la fibra moral.
Se requiere que tanto los Estados como la Organizacin de Naciones Unidas y la Organizacin
de Estados Americanos se miren a s mismos como sujetos ticos. De lo contrario no habr punto de
partida.
10.

Los cuatro elementos de la Ius-tica

Los elementos de la Ius-tica son:


1. el Reencuentro, como un proceso irreversible (10.1)
2. el principio bifactorial, o sistema constitucional binario (10.2)
3. la plenitud del Principio tico (10.3)
4. la simbiosis ius -tica (10. 4.)

10.1. E1 Reencuentro como elemento de la Ius-tica (Primer elemento)


El Reencuentro constituye el punto de partida bsico de la Ius-tica, pues determin la
simbiosis de la Moral con el Derecho, generando la necesidad de una redefinicin de ste ltimo.
El Principio tico produce consecuencias trascendentales, pues subordina al Principio Jurdico,
orientndolo extensiva e intensivamente, por lo que prevalece aun sobre la propia Constitucin.
La influencia del Principio tico sobre el ordenamiento jurdico es extensiva porque lo afecta en
su totalidad, desde el nivel de los dems Principios Fundamentales hasta la norma ubicada en la escala
ms baja de la pirmide jurdica.
Y es intensiva porque penetra el sentido de las normas, de tal manera que su esencia debe ser
inherente a todas y cada una de las disposiciones desde su concepcin misma.
Pero, a su vez, el Principio Jurdico presta un invalorable servicio al Principio tico pues le
sirve como va de expresin, porque la Moral no cuenta con estructuras procesales propias y especficas,
por lo que debe utilizar las estructuras adjetivas del Derecho.
En sntesis, las consecuencias del Reencuentro (Cap. II) son las siguientes:
1.

Generacin de un sistema constitucional binario

2.

Simbiosis creativa de los Principios tico y Jurdico

3.

Subordinacin del Principio Jurdico al Principio tico

4.

El Principio Jurdico como canal de expresin del Principio tico

5.

Redefinicin del Estado como Estado tico de Derecho

6.

Redefinicin del Derecho como Derecho-tica

7.

Moralizacin de las actuaciones del Estado y del funcionario pblico


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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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8.

Moralizacin y humanizacin de todo el ordenamiento jurdico

9.

Interpretacin binaria de la ley

10.

Surgimiento de nuevos rumbos para la Filosofa del Estado y del Derecho

11.

Necesidad de un nuevo enfoque en la enseanza del Derecho

12.

Proyeccin eficaz del Principio tico en las relaciones jurdicas internacionales,

a travs de un Estado tico Trascendente.


Ante esta realidad no queda otra alternativa sino la de asumir el Principio tico como
presupuesto de los razonamientos jurdicos con la misma "naturalidad" con la que se asume el Principio
Jurdico.
"Lo jurdico", como tema u objeto de estudio, pasa a ser "lo tico-jurdico en relacin
indisoluble".
En consecuencia, toda corriente filosfica que en el presente milenio prescinda de esta fusin, histricamente determinada y racionalmente irrebatible- entre el Derecho y la Moral, debe comenzar por
demostrar que la admisin de los Derechos Humanos no implica la presencia de la Moral; y que sta
ltima no tiene injerencia ni en el Estado, ni en el Derecho actuales. Debe demostrar, tambin, la
irrealidad, la invalidez o la ineficacia de las tres vas de realizacin del Reencuentro o de recepcin de
la Moral por el Derecho, que veremos a continuacin.

10.1.1. Vas de recepcin de la Moral por el Derecho


Quizs sea conveniente recordar cules han sido las vas de recepcin de la Moral por el
Derecho:
a)

Vas implcitas, que constan de dos posibilidades;

b)

Va expresa.

Una va implcita, de carcter universal, se funda en la naturaleza del Derecho como acto
humano de responsabilidad moral: todo sistema jurdico moderno, quirase o no, est sometido al
imperativo moral, por lo que lleva consigo la conjuncin forzosa de la Moral con el Derecho.
En la prctica, esta va result frustrada debido a la teora de la separacin drstica entre la
Moral y el Derecho (Cristian Thomasio, Enmanuel Kant y, sobre todo, Juan Amadeo Fichte), tan cara al
liberalismo econmico.
La otra va implcita guarda relacin directa con el concepto de "dignidad humana". En este
sentido, todos los Estados cuya legislacin favorezca la defensa de los Derechos Humanos, pasan a
ser, forzosamente, Estados ticos de Derecho, en los cuales, necesariamente, se renen la Moral y el
Derecho.

56

IUS-TICA
La va explcita es marcada por la inclusin expresa del Principio tico en la Constitucin,
como es el caso de Venezuela, cuyo Estado sera, as, Estado tico por partida doble (?).
Independientemente de la va de recepcin, en todos los pases ubicados en cualquiera de estas
categoras, se han reunido, en la prctica y en forma plena, el Derecho y la Moral, pese a todas las
teoras en contra, propugnadas en la bibliografa y en las aulas universitarias.
Este hecho es de tal trascendencia que, efectuada la recepcin, en adelante ni el Derecho ni el
Estado deben seguir siendo los mismos, y necesariamente deben redefinirse. Todo, a menos que, al
estilo de Kirschmann, se supriman "de un solo plumazo" los Derechos Humanos, pretensin que los
pueblos no aceptaran.

10.1.2. Efectos trascendentales del establecimiento de la Moral en el Derecho


La presencia de la Moral en el Derecho genera dos efectos trascendentales en el Derecho. Tales
son:
a)

la obligatoriedad coercitiva de la Ley Moral

b)

la sustitucin del Estado de Derecho por el Estado tico de Derecho.

El primer efecto significa que la Ley Moral es ley porque tiene carcter jurdico, ya que el
Principio tico es la norma suprema del ordenamiento jurdico. El segundo efecto podra expresarse
diciendo que en realidad el Estado de Derecho se transmuta en Estado tico de Derecho por obra de la
Moral que se inserta en l a travs del Derecho.

10.2. El principio bifactorial o sistema constitucional binario (Segundo elemento)


La consecuencia bsica del Reencuentro, consiste en que surge un sistema constitucional
binario que, obviamente, se refleja sobre todo el ordenamiento jurdico, mediante la conjuncin de los
Principios tico y Jurdico, que integran el principio bifactorial.
En la expresin Principio Jurdico se incluye todo lo relativo al Derecho: la ley, la doctrina, la
jurisprudencia. As, pues, cuando hablamos de la infraccin del Principio Jurdico, nos estamos
refiriendo a la violacin de la Constitucin o de las leyes; y cuando hablamos de la recuperacin del
Principio Jurdico, nos estamos refiriendo al control de la constitucionalidad o control de los Poderes
Pblicos.
Del mismo modo, en la expresin Principio tico se recoge un mundo de valores y principios
de naturaleza moral. Cuando hablamos de la violacin del Principio tico, aludimos al quebrantamiento
de los valores ticos y de los principios morales por el Estado. Y cuando atendemos a la reintegracin o
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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recuperacin del Principio tico, estamos aludiendo a las vas procedimentales necesarias para que este
Principio se restituya a la normalidad constitucional, a travs de las ACCIONES Y DE LOS
RECURSOS MORALES que ms adelante propondremos. (Ver Segunda Parte de esta obra).
Como se desprende de lo dicho por Hans Kelsen, el Derecho puede delegar en la Moral el poder
de determinar la conducta a seguir.6 Y es esto lo que se configura cuando el sistema legal cede en el
Principio tico el poder de establecer la conducta que debe seguir el Estado cuando realiza cualquiera
de sus actuaciones: es de principio que el Derecho otorga beligerancia absoluta al mandato moral, y
"desde que una norma moral es aplicada en virtud de una norma jurdica, adquiere por tal circunstancia
el carcter de norma jurdica".7
Pero, en este sistema binario tiene lugar, adems, una peculiaridad fundamental: lo moral no
desaparece sino que, por el contrario, se incrementa porque, para su propia eficacia, se le facilita
canalizarse por la va jurdica y con efectos jurdicos y morales al mismo tiempo.
Esto nos lleva al cuadro de la "plenitud del Principio tico", que es trivalente, axioteleolgico y
bidimensional (Ver 10.3).

10.2.1. La bifuncionalidad ius-tica


Del concurso de los Principios tico y Jurdico, o carcter bifactorial de la Ius-tica, emana la
bifuncionalidad, es decir, la posibilidad de que, segn el caso y sus circunstancias, haya de operar
la funcin jurdica (aplicacin exclusiva ordinaria o usual del Principio Jurdico) o la funcin tica
(aplicacin del Principio tico) del Sistema Ius-tico, a los fines de la recuperacin de la
Constitucionalidad.
Ejemplo: un juez incurre en alguna de las causales disciplinarias, sin que tal hecho implique la
violacin del Principio tico: ser procesado ntegramente conforme a lo previsto por el Cdigo de
tica, por los rganos all establecidos, y se le impondr la sancin disciplinaria correspondiente. Lo
que significa que en este caso opera la funcin jurdica de la Ius-tica. Si, por el contrario, el hecho
infractor implica la violacin del Principio tico, porque la haya perpetrado a impulsos de la mala fe, el
caso se sujetara a la funcin tica, por lo cual sera enjuiciado moral y no disciplinariamente. De
acuerdo con esto, podra tratarse de un hecho que el Cdigo de tica califique como causal de
amonestacin, pero que, respecto al Principio tico, constituya una violacin grave de ste.
La bifuncionalidad es de importancia fundamental porque permite profundizar en el grado justo
de la responsabilidad del funcionario y en el control exacto de la Constitucionalidad, realizando el ideal
de depurar la Administracin Pblica y de regenerar el Estado. Adems, el Sistema Ius-tico es un
sistema dinmico, porque permite adecuar la naturaleza del proceso y de la sancin, a la dimensin o
gravedad del hecho infractor.
58

IUS-TICA
Cuando se trata de la calidad de las actuaciones estatales, la bifuncionalidad lleva a determinar
cundo el acto es jurdicamente nulo o moralmente inexistente, segn hayan sido quebrantados
parmetros meramente jurdicos o parmetros ticos.
Finalmente, el Sistema Ius-tico permite la subsistencia y operatividad de las instituciones
jurdicas cuando la causa es de naturaleza meramente jurdica. El Antejuicio de Mrito opera tal cual,
cuando la causa determinante no es la violacin del Principio tico. En cambio, si el alto funcionario ha
violado el Principio tico, se entra de lleno en su enjuiciamiento moral y se prescinde del Antejuicio.

10.2.1.1. Criterio ius-tico de determinacin de las funciones


Ahora bien, cmo establecer si en un caso concreto debe aplicarse la funcin tica o la funcin
jurdica?
El mtodo de determinacin consta de dos etapas fundamentales:
A.

Etapa de determinacin jurdica

B.

Etapa de evaluacin moral.

En la etapa A se establece si la actuacin debe entenderse, cabalmente, como una "actuacin"


estatal. Por ejemplo, no lo es el hecho de que el funcionario llegue tarde, con frecuencia, a su sitio de
trabajo o el hecho de que lleve en forma desordenada los libros y dems documentos de la oficina. S lo
es, en cambio, abstenerse de comunicar al interesado las omisiones o faltas que haya observado en una
tramitacin administrativa; o dejar de decidir, o hacerlo con violacin de los principios de igualdad e
imparcialidad.
Una vez establecido el carcter estatal de la actuacin, se pasa a la etapa B, que tiene por objeto
determinar si dicha actuacin implic o no la violacin del Principio tico. Si la respuesta es negativa,
se aplica la funcin meramente jurdica. Por ejemplo, si la omisin no fue determinada por la intencin
de daar, por mala fe, por irrectitud moral, se siguen los trmites del derecho usual. Si la respuesta es
afirmativa, entra a operar la funcin tica: a) si se trata de la calidad de la actuacin, se ejercer la
Accin o el Recurso Moral correspondiente, dirigido a que se declare la inexistencia moral del acto; b)
si se trata de la responsabilidad del funcionario, se le enjuiciar moralmente.
En sntesis: cuando la actuacin no implica la violacin del Principio tico, sino del Principio
Jurdico, el caso se remite al sistema normal de Acciones y Recursos Jurdicos, como la accin popular,
el recurso contencioso-administrativo, etc. Cuando la actuacin implica la violacin del Principio tico,
entra a operar el Sistema de Acciones y Recursos Morales.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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10.3. La plenitud del Principio tico como razn de ser de la Ius-tica (Tercer
elemento)
Contrastando con la poca atencin que el Estado, el Derecho y los juristas le han dispensado, el
Principio tico rene en s un conjunto de caractersticas tales, que llevan a la admisin forzosa de su
excelencia y de su ubicacin natural en el vrtice del sistema jurdico, justificando que la Ius-tica lo
tome como eje de su pensamiento.
Por estas razones hablamos del cuadro de la plenitud del Principio tico. Cuadro que recoge
parte del perfil de dicho Principio que complementaremos en el Captulo II.
Estas son, en efecto, caractersticas del Principio tico:
A.

Desde el punto de vista valorativo: trivalencia;

B.

Desde el punto de vista omnicomprensivo: axio-teleologa;

C.

Desde el punto de vista dimensional: bidimensionalidad. Permtasenos

explicarlo de esta manera:

10.3.1. Trivalencia del Principio tico


Cuando el Principio tico es incorporado como norma jurdica, adquiere la fuerza que le otorga
el Derecho y conserva la fuerza que le da la Moral; y por cuanto su naturaleza lo ubica en el vrtice del
ordenamiento jurdico, presidiendo la totalidad de las normas, estos tres factores se conjugan cualitativamente, imprimindole el carcter de norma suprema.
En efecto, el Principio tico es una norma de especial fuerza y categora porque abriga en su ser
tres valores que, sumados, se multiplican:
a)

el valor moral que le corresponde por naturaleza tica;

b)

el valor jurdico que adquiere al inclursele como norma del ordenamiento

c)

el valor capital que naturalmente le asigna el hecho de presidir y dar sentido a

legal;
los restantes Principios y normas de todo el sistema jurdico, subordinando la propia
Constitucin.

10.3.2. Omnicomprehensin del Principio tico


El Principio tico es de tal magnitud que constituye un Principio ideolgico y axiolgico: de l
arranca la concepcin ius-tica del nuevo Derecho; seala fines a los dems principios y normas; y, a la
vez concentra y orienta a los dems Valores Superiores.

60

IUS-TICA
Por todo ello, el Principio tico es el principio axio-teleolgico supremo del ordenamiento
jurdico.

10.3.3. Dimensiones del Principio tico


El Principio tico, en la dimensin jurdica, extiende sus alcances a todo el ordenamiento legal
y, en la dimensin moral, profundiza en las razones axiolgicas de las actuaciones del Estado, en la
humanizacin del ordenamiento jurdico y en el proceder del funcionario pblico. Cabe, pues, afirmar
que produce efectos jurdicos sobre bases morales, y por esta razn su eficacia es radical: establecida
su violacin, queda establecida la inexistencia del acto, porque, en virtud del Principio tico, la
existencia jurdica del acto estatal se fundamenta sobre la condicin previa de su existencia moral.
Todo acto estatal debe apoyarse sobre bases jurdicas, pero, a su vez, los requisitos jurdicos
deben asentarse sobre fundamentos ticos. Por consiguiente, la validez moral del acto es anterior y
superior a la validez jurdica.
Parafraseando a Kelsen,8 podemos afirmar que el Derecho ha abdicado "lisa y llanamente" a
favor de la Moral, y no respecto a una norma cualquiera, ni en una grada inferior de la pirmide jurdica,
sino en relacin con todo el ordenamiento jurdico, por lo que el Principio tico debe hacerse sentir en
la totalidad de ste.
La plenitud del Principio tico es atributiva de prioridad sobre el Principio Jurdico que
depende de l en cuanto al deber ser u orientacin axiolgica, pues el Principio tico es moral por la
substancia y jurdico por los medios de expresin.
Para hacer sentir su presencia sobre una realidad determinada, el Principio tico se sirve de la
estructura del Principio Jurdico, pues de otro modo no podra contar con los medios concretos
requeridos para transmitir su eficacia. Desde este punto de vista, el Derecho cumple un cometido
instrumental a favor del Principio tico.
El Principio tico, por su parte, colabora con el Principio Jurdico, brindndole su aporte
orientador en funcin de los valores ticos y de los principios morales, para evitar que las actuaciones
del Estado y las normas jurdicas, se desven de los fines que les son inherentes.
Cuando el Estado hace abstraccin del Principio tico y estima suficiente el solo Principio
Jurdico, realiza sus actuaciones, no en funcin de fines humana y socialmente trascendentes, sino en
atencin a lo ms inmediato y transitorio, y no siempre se acoge al criterio de lo ms justo, oportuno y
conveniente.
Ahora bien, la incorporacin del Principio tico al ordenamiento jurdico no determina la
disolucin del mismo en lo jurdico. Antes por el contrario, su fuerza moral se incrementa y expande en
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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proporcin a la trascendencia de los fines esenciales del Estado, pues las actuaciones estatales tienen
que ver con la supervivencia y aun con el destino histrico de la colectividad.
Pero, adems, el Principio tico goza de plenitud axiolgica, razn por la cual los dems
valores le estn subordinados.

10.3.3.1. Analoga de los Principios tico y Jurdico


Los Principios tico y Jurdico son anlogos porque cumplen funciones similares. No son
iguales entre s pues, de serlo, resultara intil la presencia de uno de ellos.
Ambos forman parte esencial y activa de la constitucionalidad: desde este punto de vista son
anlogos, y cada uno de ellos cumple una funcin: tica o jurdica. Sin embargo, son inconfundibles,
pues el Principio Jurdico es unidimensional, ya que slo posee la dimensin jurdica, a diferencia del
Principio tico, que es bidimensional, pues cuenta con la dimensin que le asigna su naturaleza moral, y
con la dimensin que le atribuye el Derecho al asumirlo como norma de carcter jurdico. A ello se
suma su valor capital, pues la bidimensionalidad lo ubica en la cspide del ordenamiento jurdico.
En sntesis, el Principio tico es axiolgicamente superior al Principio Jurdico.

10.4. La simbiosis ius-tica (Cuarto elemento)


10.4.1. Concepto de simbiosis ius-tica
Entre los componentes de la Ius-tica existe una simbiosis tan radical y armnica, que ambos
factores enriquecen mutuamente su naturaleza: el Principio Jurdico se compenetra de lo tico, y el
Principio tico se satura de lo jurdico, dando cuerpo a una tercera realidad, creativa, dinmica, dotada
de perfil especfico: un Derecho cualitativamente superior, repotenciado por altos valores, llamado
a producir consecuencias trascendentales en lo individual y en lo colectivo, en lo nacional y en lo
universal.
El aporte es, en efecto, mutuo:
El aporte de la tica al Derecho es el sentido de la fuerza moral, que se traduce en la seguridad
de los principios, del camino correcto, de la senda axiolgica, de los fines adecuados, todo lo cual se
sintetiza en la Seguridad Moral, presupuesto necesario de la Seguridad Jurdica.
El aporte del Derecho a la Moral es la posibilidad de transmisin de lo tico a travs de vas
adjetivas, con reduccin de formas, y utilizando los instrumentos y rganos que el sistema jurdico le
facilita.

62

IUS-TICA
Por todo esto, el Nuevo Derecho que propugna la Ius-tica no es Moral pura, no es Derecho
puro: es un tertium ens que rompe con el concepto tradicional de un Derecho estrictamente "jurdico",
pues, ante la Ius-tica, el Derecho no puede definirse si no forma parte esencial suya el factor tico.

10.4.2. Sentido, medida y proporcin de la simbiosis ius-tica respecto a la


entidad del Derecho
Por cuanto algunos juristas podran albergar la idea de que la Moral viene a suplantar al
Derecho y a desvirtuar la naturaleza del mismo, quizs convenga insistir en el sentido, medida y
proporcin de la simbiosis ius-tica.
La posicin jurdica moderna acepta que el Derecho depende de la Moral en cuanto a los
principios de sta mas no en cuanto a los aspectos tcnicos.
La Ius-tica coincide parcialmente con esta concepcin. Sin embargo, considera que esta
dependencia relativa no es ms o menos cercana o ms o menos intensa, tal vez librada a la voluntad del
jurista: es, por el contrario, absolutamente vinculante por lo que respecta al Estado, al funcionario y
al sistema jurdico, porque as lo impone la presencia subyacente o implcita del Principio tico. En el
Estado tico de Derecho el Derecho se subordina a la Moral, necesariamente y por definicin. En la
concepcin ius-tica, el punto esencial de relacin entre el Derecho y la Moral radica, esencialmente, en
una cuestin de orientacin y de referencia axiolgica; y la tcnica jurdica no es interferida de ningn
modo por la Moral.
Simbiosis significa asociacin para lograr resultados de mayor eficacia. As, la simbiosis de la
Moral con el Derecho, es una asociacin funcional, si bien absolutamente irreversible. Por consiguiente,
no quiere decir que, por influencia del Principio tico, las normas jurdicas abandonen el carcter
jurdico para convertirse en reglas morales. Tampoco, que el Derecho pierda el carcter de disciplina
especfica y ceda su objeto formal en aras de la Moral. Se trata, s, de que el rgano pblico, cuando
crea las normas, cuando las interpreta y las aplica, cuando emite actos administrativos, debe apoyar todo
este quehacer sobre los valores y los principios ticos y morales, para que le sirvan de referencia, y no
causar dao, no incurrir en injusticias, no actuar con irrectitud de consciencia, al margen de la
responsabilidad moral, no mancillar la dignidad humana.
La esencia de la conjugacin del Derecho y la Moral produce, pues, estos efectos:
1.

Las normas jurdicas adquieren una connotacin moral, no porque pierdan

naturaleza jurdica para transformarse en normas morales; tampoco porque los particulares o
usuarios de la ley deban asumir las disposiciones legales como imperativos ticos: sino en el

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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sentido de que el nacimiento, interpretacin y aplicacin de las mismas deben canalizarse por la
va de los valores ticos y de los principios morales.
2.

E1 imperativo moral se transmite a travs de la va jurdica, lo que significa

que, mientras ante la tica individual el hombre est en libertad de optar entre el bien y el mal,
cuando se trata de la simbiosis creativa y sui generis de la conjugacin tico-jurdica, para el
funcionario no se justifica la libertad de arbitrio, sino que est obligado a realizar lo bueno y lo
justo, en nombre del Estado. La simbiosis resalta la funcin del Derecho como instrumento
adjetivo de la Moral: el aporte del Derecho a la Moral no es de carcter sustantivo, pues la
Moral tiene su propia substantividad y no requiere de la substantividad del Derecho.
3.

La Moral no interfiere en la realizacin de la tcnica jurdica. Por ejemplo,

el cmo interno de elaboracin, discusin y aprobacin de una ley, se mantiene en la esfera


netamente jurdica, sin que la Moral asuma en este proceso un papel que no le corresponde por
naturaleza, ya que ella no supone "habilidades", pues no es ni arte, ni ciencia, sino valor.

Afirmar que la Ius-tica propicia la injerencia de la Moral en la tcnica jurdica, sera


equivalente a sostener que la Moral pretendiera imponer normas relativas a la estructura del motor de un
automvil: si es birrotor, si deben utilizarse pistones triangulares, si deben ser fuera de cilindro, con
cuntos giros; cul nmero y profundidad deben tener las cmaras, y cul deber ser la clase de
combustible y la velocidad mxima para que los pedazos no salgan volando...
Lo que s hara la Moral, en este caso, es conducir a los fabricantes, en el sentido de exigirles
elaborar el motor con todo esmero, con los mejores materiales, que sea durable y garantice la salud y la
vida de los usuarios, pues todo ello implica responsabilidad moral.
Del mismo modo, lo que hace la Moral es ordenar a los diputados elaborar, discutir y aprobar
las leyes con toda responsabilidad, es decir, rigindose por el Principio tico, que remite,
implcitamente, a la Ley Moral, la cual se sintetiza en el Principio Superior de Perfeccin, conforme al
cual estamos obligados a practicar siempre el bien y a evitar siempre el mal.
En sntesis: para la Ius-tica, el Principio tico obliga slo a los funcionarios pblicos y
excepcionalmente a los particulares. Es moral por el contenido y jurdico por coercibilidad. Debe
conducir a los funcionarios en cuanto se refiere a la creacin, interpretacin y aplicacin de las normas.

10.4.2.1. Garanta de garantas


La simbiosis de la Moral con el Derecho es la garanta moral de las garantas constitucionales.
Garantiza no slo los Derechos Humanos en particular, sino tambin el Derecho humano global, porque
cuenta
64

IUS-TICA
a)

con un Estado que realiza todas sus actuaciones en funcin de los valores

morales;
b)

con un cuerpo de funcionarios que hace de la Administracin Pblica un

elemento plenamente confiable:


c)

con un sistema jurdico integralmente concebido, formado, interpretado y

aplicado en funcin de los valores morales;


d)

con la seguridad moral de una Administracin de Justicia cabal.

La sujecin a la ley, la separacin de los Poderes, el control contencioso-administrativo y


constitucional, la tutela judicial, el reconocimiento de los derechos fundamentales, etc.etc, son, todos,
rasgos constitutivos del Estado de Derecho, que, a la larga, nada garantiza. Porque, puede funcionar en
la prctica alguno de dichos elementos, como es debido, sin la injerencia de la Moral, es decir, del
Principio tico?
La presencia jurdicamente obligatoria del Principio tico, garantiza que se acate el Derecho
con mayor efectividad, por cuanto, en el Estado tico de Derecho, la autoridad no emana de la sola ley
jurdica, susceptible de desviaciones cuando no la controla el poder de la Moral.
En el Estado de Derecho, no existe un elemento superior al Derecho, al cual apelar como
fundamento de la rectitud de la actuacin estatal. All, el funcionario desdobla permanentemente su
personalidad, ya que es sujeto de responsabilidad jurdica, pero no, de responsabilidad moral, dejada al
margen.
La mayor cantidad de perjuicios que el funcionario causa al Estado de Derecho, se debe a la
falta de moralidad, desapercibida porque carece de sancin.

10.4.3. Perfil de la simbiosis ius-tica


La simbiosis ius-tica presenta este perfil:
a)

es creativa, toda vez que puede producir consecuencias trascendentales en la

estructura filosfica del Derecho;


b)

es coherente, pues integra una unidad armnica que puede proyectarse,

tambin armnicamente, hacia las derivaciones del Derecho: la ley, la doctrina y la


jurisprudencia;
c)

es perpetua, pues la unin entre los Principios tico y Jurdico se mantendr en

los sistemas estatales mientras permanezca instituida la existencia de los Derechos Humanos;
d)

es dinmica y multiplicativa por cuanto constituye una relacin que, al auto-

enriquecerse, genera estructuras, sistemas, contenidos y formas jurdicas de nuevo cuo,


adecuados a su realidad y en correspondencia con el signo de los nuevos tiempos.
65

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
10.4.3.1. La relacin ius-tica como ncleo de referencia
La relacin ius-tica constituye el ncleo de referencia de todas las actuaciones del Estado; del
quehacer y modo de proceder del funcionario pblico; de las decisiones judiciales; de la actividad y de
los actos administrativos; de la elaboracin, aprobacin, interpretacin y aplicacin de las leyes. En
sntesis, ante ella ya no se plantea si tal o cual actuacin estatal es o no "conforme a Derecho", sino
"conforme a la simbiosis tica-Derecho", pues deber tenerse en cuenta la correlacin dinmica de
ambos Principios.
Y cuando los cuerpos deliberantes discutan y aprueben alguna cuestin, debern considerarla en
funcin de la simbiosis.
Del mismo modo, cuando se efecten postulaciones a cargos pblicos, no deber preguntarse
nicamente si el aspirante llena los requisitos de la ley jurdica, sino tambin y ante todo, si satisface las
exigencias morales. La ciudadana tiene el derecho y el deber de conocer a cabalidad la trayectoria
moral, pblica y privada, de los candidatos, y en tal virtud, debe exigirles, por sobre todas las cosas, el
currculum moral.

Y otro tanto en el Derecho Internacional, donde las relaciones, as como los

Convenios, pactos y acuerdos, debern someterse a la simbiosis, en atencin al bien general.

Y, en el

mbito de la enseanza del Derecho, el profesor no podr abstraerse del Principio tico para sujetarse
slo al Principio Jurdico, por cuanto no se tratara de una visin plena, coherente y real de la materia.
La Ius-tica tambin estudia lo relativo a la recuperacin o reintegracin del Principio tico,
como uno de los aspectos del control de la Constitucionalidad.
En tal sentido, toma en cuenta las vas de expresin del Principio tico, las diversas Acciones y
Recursos Morales que emergen de la naturaleza de la Ley Moral, del espritu de la Constitucin y de los
principios del ajuste o adecuacin procedimentales dirigidos a la reintegracin.
Finalmente, la relacin ius-tica debe tenerse presente como necesario punto de partida del
pensamiento iusfilosfico, pues una teora que prescinda de ella est fuera de la realidad y se reduce a
una hilvanacin de especulaciones.

11.

Principios fundamentales de la Ius-tica

La Ius-tica se apoya en dos principios fundamentales: el principio onto-axiolgico y el


principio teleolgico.
11.1. Principio onto-axiolgico de la Ius-tica
El principio ontolgico se refiere a la realidad del Derecho y, por cuanto esta realidad es de
naturaleza tica, lo ontolgico implica los valores y, en consecuencia, el principio ontolgico deviene en
onto-axiolgico.
66

IUS-TICA
Conforme al principio onto-axiolgico, el Derecho no puede, jams, dejar de ser tico; en ser
tico radica su existencia; la razn de ser del Derecho, la razn nica que lo justifica est en ser tico, y
es tico a condicin de que exista slo para contribuir a realizar el bien. El Derecho forma parte de la
tica general y tiene por objeto integrar lo tico indispensable para la supervivencia de la sociedad. El
Derecho constituye, pues, el segmento ms externo de la totalidad tica ya que se muestra como la
manifestacin normativa ms tangible en la sociedad, por obra del Estado y a travs del ordenamiento
jurdico.
Desde el punto de vista histrico, el ser tico del Derecho se manifiesta en circunstancias
especialmente graves, como las que se produjeron, por ejemplo, durante la Segunda Guerra Mundial,
cuando el Derecho fue manipulado por el nacismo, y a raz de lo cual fueron proclamados los Derechos
Humanos, el 10 de diciembre de 1948, como supremo clamor por el respeto al ser humano.
Anota, en efecto, Shigeru Oda que el concepto interno de proteccin de los derechos humanos
"se tradujo al lenguaje internacional slo despus de la segunda Guerra Mundial.", porque "las
crueldades y la opresin del rgimen nazi en Europa, produjeron la conviccin, tanto durante como
despus de la segunda Guerra Mundial, de que el reconocimiento internacional y la proteccin de los
derechos humanos para las personas de todo el mundo, son esenciales para el mantenimiento de la paz y
el orden internacionales".9
Como ya lo hemos observado, el fundamento de los Derechos Humanos es el valor de la
dignidad humana, concepto que se debe a Enmanuel Kant y que constituye no slo un retorno
internacional al iusnaturalismo, sino tambin la acentuacin del carcter tico del Derecho, fundado en
la naturaleza moral de la persona.
Para Kant, en efecto, todo ser racional es un fin en s mismo, porque es un ser absolutamente
valioso, razn por la cual debe ser respetado. La persona no tiene precio sino dignidad, y por ello su
valor es absoluto.
Es evidente que la admisin de estas ideas en el mbito del Derecho implica necesariamente la
admisin de la Moral, y que ello no puede menos que generar el Estado tico de Derecho.
Quien mantenga la idea de que subsiste el Estado de Derecho y de que el Estado tico de
Derecho no es una realidad, niega implcitamente los Derechos Humanos, pues slo en un Estado tico
cabe la realizacin cabal y sincera de aqullos.
11.1.1. El principio onto-axiolgico y las causas del resurgimiento histrico
de la Moral en el Derecho
Son causas que acentan en determinadas circunstancias el fondo moral del Derecho:

67

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
1.

que el mismo se manifieste completamente incapaz de controlar una realidad

determinada, como puede ocurrir en casos de convulsin social.


2.

que la sociedad padezca graves crisis porque el Derecho sea utilizado para el

mal o la perversidad, como ha ocurrido a raz del voluntarismo estatal.


3.

que la humanidad misma se halle en peligro de perecer, y el Derecho sea por s

solo incapaz de contribuir a su salvacin. Como hoy est sucediendo a nivel global ("crisis
social y crisis ecolgica"), lo cual sugiere el agotamiento del Derecho, e indica que el
desarrollo econmico sustentable es imposible sin el desarrollo tico sostenible.

11.1.2. Normalidad y anormalidad del Derecho en relacin con el principio


onto-axiolgico
Conforme al principio onto-axiolgico, es necesario tener en cuenta la cuestin de la
normalidad del Derecho en relacin con la injerencia de los valores ticos.
Podemos describir la normalidad o anormalidad del Derecho, mediante una pirmide cuya parte
inferior es lo jurdico formal; cuya parte media es el contenido jurdico; y cuya parte superior es la
Moral o conjunto de valores ticos y principios morales.
La normalidad en el Derecho existe mientras este orden de la pirmide se mantenga: la forma
jurdica se somete al contenido jurdico, y el contenido jurdico se orienta por los valores ticos.
El desorden comienza cuando el vrtice no se toma en cuenta, es decir, cuando la Moral es
excluida del mbito del Derecho, y slo ste es asumido como factor capaz de regular las relaciones
sociales.
La crisis surge cuando aun este orden, de supeditacin de la forma al contenido, se subvierte,
porque el Derecho se reduzca a formas y formalidades de aparente juridicidad.
En situaciones histricas y sociales de normalidad, si la fuerza del Derecho mantiene su vigor y
cumple con mayor o menor grado de satisfaccin social sus funciones de mnimum tico; y si el
Derecho opera como recurso ptimo para la solucin de conflictos, es porque el contenido est
prevaleciendo sobre lo formal: la Moral permanece, mientras, un tanto oculta e incluso pareciera que el
Derecho gozase de plena autonoma, lo cual ocurre as precisamente porque no ha surgido una situacin
crtica grave.
En otras palabras: cuando la Moral no es tomada en cuenta y la Justicia se administra con
criterios meramente jurdicos, no morales, la situacin se sostiene mientras rige el contenido jurdico,
pues entonces se hace uso de las reservas ticas.

68

IUS-TICA
Cuando la situacin histrico-social se torna especialmente crtica y el Derecho se muestra
inoperante o ineficaz, porque las formas gobiernan dejando al margen el contenido, disminuye el poder
de la Justicia, hasta ser reducida casi totalmente, lo cual incrementa, como es obvio, los conflictos. Es
decir, cuando se margina el contenido y se apela exclusivamente a las formas, se las manipula y
envilece, se pervierte el Derecho y degenera en Antiderecho.
En conclusin: o el ser humano admite que el Derecho es necesariamente tico, o padece la
utilizacin del Derecho en su contra; o valora el Derecho conforme al orden moral, o acepta que "la
majestad del derecho sea sustituida por la mera devocin a la ley".10 Porque una cosa es la posibilidad
de que el hombre haga uso de la libertad para negar toda relacin entre la Moral y el Derecho; y otra
cosa es la relacin natural que, pese a todas las teoras, stos guardan entre s.
Justamente, cuando se niega esa relacin, se viven tiempos de crisis, y es entonces cuando la
Moral reclama su terreno natural.
En virtud del principio irrebatible de la dignidad humana, la Moral ha venido a regir el Derecho
en forma expresa. Y esta es una premisa que no podr evadir ninguna corriente filosfica del Derecho y
del Estado en este nuevo milenio, pues se trata de un hecho histrico irreversible, que debe asumirse
como necesario punto de partida para toda reflexin sobre la esencia del Derecho.

11.2. Principio teleolgico de la Ius-tica


El principio onto-axiolgico del Derecho conduce necesariamente al principio teleolgico, pues
los Valores Superiores sealan a ste los fines esenciales.
La meta ltima del Derecho consiste en servir de instrumento a la Moral para que el Estado
cumpla su fin primordial de realizar el bien; en contribuir holsticamente a la solucin de los problemas
de los diferentes conglomerados sociales, de tal forma que, partiendo de cada Estado y pas, ello permita
desembocar en una unidad global eficiente, calificadamente humana, o Confraternidad Universal.
Segn el telogo brasileo Leonardo Boff, la humanidad est en una crisis estructural y terminal
que afecta todas las instancias y representa el agotamiento del paradigma. Pero la gravedad no reside
tanto en el abismo perverso entre unos y otros, cuanto en la falta de sensibilidad humana y en el
parqusimo sentido de solidaridad y corresponsabilidad para con los prjimos y semejantes.11
Ahora bien, no debemos esperar que la humanidad sea rescatada de estas crisis por obra de la
ciencia o de la tecnologa, porque ellas mismas requieren del sacudimiento tico, comenzando por los
propios cientficos y tecnlogos, quienes empezarn a transitar por la senda adecuada slo cuando opten
por el valor de la humildad.

69

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Pero, a esto se agrega que la ciencia y la tecnologa implican grandes inversiones de recursos
humanos y materiales, los cuales no se logran debido al desorden reinante en el planeta; desorden que
no puede superarse si no se unen conscientemente los pueblos del mundo para integrar una slida
unidad.
Tampoco nos es dado esperar la unin universal por parte de las religiones, pues las mismas
estn ms pendientes de aferrarse a las pequeeces del sectarismo, que a sumarse al esencial
denominador comn que podra unirlas. La esperanza est, pues, en el Derecho, debido a su carcter de
gran regulador, a su expansividad y a su universalidad, pues no hay pueblo o nacin del mundo que no
se rijan por las reglas del Derecho, de una u otra manera, lo que significa que la nocin de Derecho es
universal.
Mas no un Derecho librado a sus solas fuerzas, inmerso en el solo intelectualismo. Sino un
Derecho que ascienda de nivel, regido y conducido por la Ley Moral. De lo contrario, seguir a la
deriva, como veleta al juego de todos los vientos.
La Humanidad no est preparada todava para marchar a impulsos de la sola fuerza de los
valores ticos. Por esta razn se requiere que la Moral se manifieste y canalice a travs del Derecho: un
Derecho nuevo, revitalizado por la tica.
El Derecho es, efectivamente, la va ms expedita para que la humanidad ascienda a la prxima
grada de su evolucin: la integridad y la autenticidad moral, sin las cuales no puede darse el siguiente
paso hacia el nivel espiritual.
El proceso salvador est, a nuestro modo de ver, en que
1.

cada uno de los Estados cuyo sistema incluya el reconocimiento de los

Derechos Humanos, tome consciencia de que, irreversiblemente, constituye un Estado TICO


de Derecho.
2.

cada Estado tico de Derecho se aboque de inmediato


a)

a someter todas y cada una de sus actuaciones al imperio del Principio

b)

a depurar moralmente al funcionario pblico;

c)

a precisar como ncleo esencial teleolgico suyo y de todo el sistema, el

tico;

principio de la dignidad humana;


d)

a moralizar y humanizar todo el ordenamiento jurdico, en funcin de este

principio.
3.

cada uno de los Estados, moralizado y humanizado todo el Derecho, se dedique

a la tarea de despertar la consciencia de la poblacin para que acte ticamente frente a la ley y
respecto a sus semejantes, en atencin a la dignidad humana, y para que extirpe todo
70

IUS-TICA
sentimiento de egosmo y mezquindad respecto a los dems pueblos de la tierra, sustituyndolo
por el espritu de la Ley Moral de Cooperacin.
4.

todos los Estados ticos de Derecho sumen esfuerzos para constituir la

Confraternidad Universal como paso indispensable para el logro de una nueva humanidad.
Todo ello supone, necesariamente, "el desmontaje de lo viejo y de las instituciones que lo
sustentan" (Boff).
Como ya hemos expresado, la marcha lgica es de lo local a lo regional y de lo regional a lo
mundial, en funcin del bien de toda la humanidad, a la par que las organizaciones internacionales
brinden su aporte, partiendo de lo global a lo particular. De esta manera se encontrarn las acciones
ascendente y descendente, para el logro de una Nueva Humanidad, es decir, de la Gran Familia
Universal, cuya mdula esencial sean la dignidad humana y los Derechos Humanos, plenamente
realizados en "la Repblica Mundial".
Y esto no es cuestin de ilusiones ni de utopas, sino de trance de morir o de seguir viviendo.
No hay otra alternativa.
La satisfaccin de los fines del Nuevo Derecho no podr ser una realidad sino sobre la base de
la simbiosis, a medida que se recorran las etapas de la Ius-tica, conforme lo exige la realidad.

12.

Las tres etapas de la Ius-tica

La Ius-tica cruza por tres etapas conforme al avance del Principio tico:
a)

Una etapa restringida, que se refiere al proceso de influencia directa del

Principio tico sobre las actuaciones del Estado y sobre la conducta del funcionario pblico, lo
cual genera una filosofa ius-tica entitativa y administrativa, inherente al Estado tico de
Derecho.
b)

Una etapa intermedia, de intensificacin cualitativa, que se refiere al proceso

de moralizacin y de humanizacin de todo el ordenamiento jurdico, lo cual da cuerpo a la


necesidad de una filosofa ius-tica legislativa y judicial.
c)

Una etapa expansiva, que se refiere al momento histrico en el cual la

poblacin acte ticamente en forma espontnea, frente a un Derecho ya totalmente moralizado


y humanizado, lo cual corresponde a una filosofa ius-tica general.

La tercera etapa podr comenzar slo cuando las disposiciones jurdicas abriguen para los
ciudadanos o gobernados un compromiso moral de humanidad. Mientras tanto, sera absurdo exigirles el
acatamiento moral de leyes inmorales. Es decir, hasta tanto el ordenamiento jurdico contenga leyes
violatorias del Principio tico, ste no podr obligar a los ciudadanos.
71

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Cuando, por esta va, el ordenamiento jurdico se torne moralmente obligatorio para los
particulares, ser necesario el estudio de la naturaleza, de los alcances y de los medios de la relacin
entre el Derecho y la Moral, y, especficamente, una revisin de las diferencias que la dogmtica hall
entre stos (interioridad-exterioridad; autonoma-heteronoma; coercibilidad-incoercibilidad).
Es preciso estructurar un pensamiento filosfico del Derecho que corresponda a las exigencias y
al perfil espiritual, humano, cultural, cientfico y social de los nuevos tiempos. Todo, con base en el
Reencuentro y en el espritu del Estado tico de Derecho. El cometido ms inmediato corresponde a la
etapa de la filosofa endo-estatal, es decir, al estudio de la repercusin del Principio tico en la esencia
del Estado, que lleva a distinguirlo del "Estado de Derecho". E igualmente, a la etapa de la filosofa
legislativa y judicial, para adecuar las leyes vigentes al Principio tico, y para generar e interpretar y
aplicar las nuevas leyes en correspondencia con la tnica ius-tica. Estas tareas implican una revisin de
la Teora del Estado y de la Filosofa del Derecho, as como un reajuste de las instituciones jurdicas,
que habrn de ser regidas, tambin, por el Principio tico.
Se trata de una necesidad evidente para el Derecho, cuya supervivencia depender de su
respuesta a las exigencias de los nuevos tiempos, bajo el imperativo tico.

13.

Definicin ius-tica del Derecho

De todo lo expresado podemos inferir que, conforme a la Ius-tica, se requiere redefinir el


Derecho, pues la simbiosis de ste con la Moral no es una conjuncin que pueda pasar desapercibida y
no produzca consecuencias, incluso fundamentales.
As, pues, sea cual sea la definicin del Derecho que elaboren los doctrinarios, es un hecho que
en la misma debe incluirse el factor moral.
Nosotros, por nuestra parte, podemos definir el Derecho como el conjunto de normas de
obligatorio cumplimiento, concebidas, elaboradas, sancionadas, interpretadas y aplicadas por el Estado
tico, para realizar el bien conforme al principio de la dignidad humana, teniendo en cuenta en todas y
cada una de dichas etapas, los valores ticos y los principios morales, como incentivo y fomento de una
convivencia justa de los individuos con miras a la Humanidad.
Esta definicin exige las siguientes acotaciones:
1.

Se mantiene el concepto moderno de Estado en cuanto ente de poder, como

encamacin de la continuidad histrica de la comunidad y como monopolizador de la funcin


de crear las normas integrantes del sistema jurdico, imprimindoles carcter obligatorio.
2.

En virtud de que el Principio tico debe recaer fundamentalmente sobre las

actuaciones del Estado, es lgico y necesario que los valores ticos y los principios morales

72

IUS-TICA
rijan en todas las etapas relativas a las normas, desde su concepcin hasta su aplicacin, pues el
Principio tico es de signo integral.
3.

El punto esencial de referencia, a los fines de todas y cada una de las etapas de

la ley, es el Principio Superior de Perfeccin Orden Moral, conforme al cual el Derecho es


instrumento del Estado para realizar el bien, atendiendo a la dignidad humana, pues el Principio
tico determina la necesidad de humanizar todo el Derecho, incluso el llamado Derecho
Privado.
4.

El ideal del nuevo Derecho, penetrado por la Moral, es contribuir, a manera de

factor pedaggico, a la formacin progresiva de un ser humano superior, como clula individual
de la Humanidad futura. Es indispensable sustituir, progresivamente, las leyes injustas por leyes
justas, para que, en la misma medida, el acento de la coercibilidad sea sustituido por el de la
conviccin moral. La coercibilidad de las leyes no es sino manifestacin de que las mismas no
son justas. De lo contrario, no se necesitara de la fuerza para imponerlas.
5.

Hemos dicho que, en una primera etapa, el destinatario directo del Principio

tico no es el ciudadano sino el Estado y el funcionario pblico. Slo cuando el Estado cumpla
su obligacin tica de moralizar absolutamente todo el Derecho, vendr la etapa en la cual el
Principio tico incida directamente sobre el ciudadano, quien sustituir el temor a la sancin
por la conviccin moral de la ley justa. En esta etapa, ciertamente no cercana a nuestros das, ya
superadas las crisis por influencia de los Estados ticos, la consciencia de los ciudadanos habr
ascendido lo suficiente para comprender el significado de lo justo, y por esa razn su conviccin
moral de la ley justa ser espontnea. En esa misma medida, el Estado dejar de ser represivo.
Pero todo ello supone partir de la visin de un nuevo Derecho, y desde ya, pues el camino es
intrincado y la tarea inmensa.
6.

Los profesionales del Derecho, lejos de verse amenazados por este nuevo

pensamiento, deben abrigar motivos plausibles para recibirlo, pues, aplicado con eficacia el
Principio tico al comportamiento de los funcionarios pblicos, se allana el camino para el
ejercicio sano de la Justicia. Porque la Ius-tica no viene a destruir el Derecho, ni las
instituciones jurdicas, sino, por el contrario, a enriquecerlos y afianzarlos.

13.1. Acepciones del Derecho en el enfoque ius-tico

En el mbito de la Ius-tica, el Derecho puede entenderse como norma, facultad, ciencia e ideal:
a)

como norma, el Derecho ius-tico se sujeta a los parmetro del Principio tico

porque ste debe regir en la concepcin, elaboracin, discusin, aprobacin, interpretacin y


aplicacin de las leyes;
73

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
b)

como facultad, el Derecho ius-tico no coarta la libertad del ciudadano, para

que acte frente al Derecho contra su consciencia, pues el Principio tico no obliga al individuo
sino al Estado y al funcionario pblico;
c)

como ciencia, el Derecho ius-tico toma en cuenta la influencia del Principio

tico sobre la conduccin y sobre los motivos ltimos de la tcnica jurdica;


d)

como ideal, el Derecho ius-tico conduce a la asuncin de los Valores

Superiores, sobre la base de la Ley Moral y en funcin de la dignidad humana.

13.2. Forma y substancia de la entidad del Derecho en criterio de la Ius-tica


Para el enfoque ius-tico, la entidad del Derecho no opera del mismo modo en el Estado de
Derecho que en el Estado tico de Derecho:
a)

Por cuanto la forma est enraizada en la esencia ms ntima del Derecho

(Ihering), quien, en el Estado de Derecho, domina la forma, domina la substancia, y si domina


la substancia, domina todas las formas, domina la substancia jurdica en su totalidad, porque
falta un control superior al solo Derecho. As, el gobernante que domina todos los Poderes,
domina todo el Derecho a travs de los Poderes, desde la elaboracin y aprobacin de las leyes,
hasta su interpretacin y aplicacin.
b)

En el Estado tico de Derecho, la substancia del Derecho es necesariamente

tico-jurdica y, siendo bifactorial su entidad, nadie puede dominar las formas sin el
asentimiento de la Ley Moral. Si un mandatario intenta dominar abusivamente los Poderes, se lo
impide, desde un primer momento, el Principio tico, reflejo constitucional de la Ley Moral,
cspide necesaria del sistema.

14.

Simbiosis y dualismo

Una de las crticas a la tesis de la Ius-tica podra ser la de que estamos proponiendo la
coexistencia de dos sistemas, uno Jurdico y otro Moral.
Pero, ello no es en modo alguno cierto.
El hecho mismo de que el concurso de los Principios tico y Jurdico en la integracin de la
Constitucionalidad, tenga carcter simbitico, resulta ms que suficiente, por s solo, para disipar la idea
de dualismo.
El Derecho y la tica se "reencuentran" y dan origen a una entidad singular, monoltica, que es
la Ius-tica, en la cual slo existe un orden, que es el orden tico-jurdico, estructurado en dos funciones:
funcin jurdica y funcin tica.

74

IUS-TICA
Este orden o sistema unitario siempre ha existido, pues la naturaleza de las cosas nos dice que si
el Derecho es obra humana, lleva consigo la idea de responsabilidad moral, por lo que, al recuperarse
histricamente la consciencia de esa realidad, se evidencia el sentido de colaboracin, de cooperacin y
de intercambio de influencias entre el Derecho y la Moral.
No se trata, entonces, de rdenes separados ni antagnicos, pues el Derecho gira dentro de la
Moral, sin que ello signifique confusin del objeto formal como conocimiento cientfico.
En el orden ius-tico, la Moral aporta al Derecho y el Derecho retribuye a la Moral.
El aporte de la Moral al Derecho -sobre la base del Principio tico- se traduce en orientacin e
inspiracin y advertencia. Esto, con la finalidad de que el Derecho y el Estado conduzcan su expresin y
sus actuaciones por la senda de los valores ticos y de los principios morales. Slo as, ambos estarn en
condiciones de convertirse en instrumentos de una justicia real, efectiva, eficaz, en funcin de la
dignidad humana.
El aporte del Derecho a la Moral -sobre la base del Principio Jurdico- se traduce en la admisin
de la coexistencia de la Moral; en la consciencia de la contribucin tica; en facilitar o prestar sus
estructuras adjetivas a la Moral, para que canalice su energa como criterio normativo y logre su
reintegracin constitucional; y en conjugar efectos jurdicos a los efectos morales del Principio tico.
En la simbiosis ius-tica, la dignidad humana centra la mdula teleolgica de todo el sistema
jurdico. Idea que viene a constituir un criterio universal nico para crear instituciones jurdicas o para
reajustar las ya existentes, sea cual sea su naturaleza y sean cuales sean sus objetivos inmediatos.
Lo anterior significa que, para la Ius-tica, ninguna disposicin legal y ninguna actuacin del
Estado, deben cobrar existencia al margen o en contra de los Derechos Humanos, los cuales constituyen
postulado permanente y universal en todo Estado tico de Derecho.
Tal vez una de las consecuencias ms tangibles de la centralizacin de la dignidad humana
como ncleo finalista del Derecho, sea la transmutacin de la consciencia jusprivatstica, en la medida
en que las leyes y las instituciones jurdicas se inyecten de visin prohumana, sin menoscabo de la
cobertura de los fines privados del individuo, en una coexistencia racional de intereses.

15.

La Ius-tica y la teora de la dependencia parcial del Derecho

Conforme a la teora actual, el Derecho depende de la Moral en cuanto a los fundamentos, no en


cuanto a los aspectos tcnicos.
La Ius-tica difiere un tanto de la teora de la dependencia parcial, porque postula una
dependencia plena, total, absoluta, del Derecho respecto a la Moral, comprendiendo, incluso, los

75

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
aspectos tcnicos, no en cuanto a la tcnica en s, sino en cuanto a los motivos morales y a la forma tica
de aplicacin.
Hay aspectos tcnicos del Derecho regidos por la Moral, porque implican un "obrar" de
trascendencia, y no pueden ser neutros ante la responsabilidad moral. La razn radica en que los mismos
llevan con ellos la posibilidad de que se cause un mal, si no se les califica conforme a los fines y a los
resultados.
La influencia de la Moral en el Derecho es determinante, dinmica y envolvente. Nada escapa a
su imperio vigilante. Debe regir sobre la concepcin, elaboracin, discusin, aprobacin, interpretacin
y aplicacin de la ley, y sobre el comportamiento total del funcionario pblico como agente del Bien en
un Estado esencialmente benefactor.

16.

Sistema y subsistemas de la Ius-tica

El Sistema Ius-tico General comprende los Subsistemas Sustantivo, Adjetivo y Totalizador.


El Sistema Ius-tico Sustantivo responde al qu, estudiando el concepto de Ius-tica, el
Principio tico, el Estado tico de Derecho, la cuestin del Poder, y las responsabilidades del
funcionario pblico.
El Sistema Ius-tico Adjetivo, responde al cmo, y plantea el tema de las Acciones y de los
Recursos Morales.
El Sistema Ius-tico Totalizador, estudia la Ius-tica en su plenitud, respondiendo,
esencialmente, a la pregunta para qu. (ver cap. IX)

17.

Objetivos ius-ticos

A los juristas del nuevo milenio corresponde estudiar en qu forma y medida el Principio tico
influir sobre mltiples aspectos del Derecho. Ellos pueden hallar en la simbiosis de la Moral con el
Derecho, una valiosa oportunidad para hacer descansar su pensamiento sobre una base cierta, en lugar
de tomar derroteros inseguros y contradictorios. Les atae la responsabilidad de estructurar nuevas
teoras y de concebir los medios prcticos para realizarlas. Porque, en un mundo que marcha hacia la
sntesis, debe cesar la separacin drstica entre la teora y la prctica, entre la filosofa y la ciencia, entre
lo que se dice en las aulas universitarias y lo que se resuelve en los Tribunales. Todo, en pro de una
Justicia reluciente, autntica: la Justicia tica.
El hecho cierto de la simbiosis del Derecho con la Moral, determina la necesidad de que sean
revisados y reajustados los conceptos fundamentales de la Filosofa del Derecho, de la Teora del

76

IUS-TICA
Estado, del Derecho Internacional Pblico, del Derecho Internacional Privado y de la enseanza del
Derecho en sus diversas ramas.

17.1. La Filosofa del Derecho y la simbiosis tica-Derecho


A la Filosofa del Derecho y del Estado y a las dems ciencias jurdicas corresponde partir de
una realidad fundamental, como lo es el hecho histrico, absolutamente irreversible, del Reencuentro de
la Moral con el Derecho. Con base en lo expresado, atraen temas como: la redefinicin del Derecho, el
concepto de Derecho en un Estado tico de Derecho, las normas jurdicas en ntima relacin con la
cuestin tica, las fuentes tradicionales del Derecho, y la Moral como fuente del Derecho, los principios
constitucionales y los principios generales del Derecho bajo la influencia de los principios morales, la
aplicacin tica del Derecho en un Estado tico de Derecho, la interpretacin ius-tica de las normas, la
estimativa axiolgica de los hechos, la jurisprudencia de los valores, la ciencia del Derecho respecto a la
simbiosis tica-Derecho, las diversas corrientes doctrinarias del Siglo XX y su revisin crtica frente a
la re-unin de la Moral con el Derecho, etc.etc.

17.2. La Ius-tica Constitucional y la teora del Estado en el Estado tico de


Derecho
Tambin el Derecho Constitucional podra inclinarse al estudio del Principio tico en cuanto a
la relacin entre las necesidades de la sociedad y la capacidad tica de respuesta que pueda y deba darles
el contenido de la Constitucin; y por cuanto muchas de esas necesidades tienen carcter histrico,
cambiante y transitorio, se requiere concebir, con base en la simbiosis, una Constitucin
autogerminativa, capaz de contribuir a soluciones de actualidad.
El concepto ius-tico de Constitucin, la Constitucin, su estructura y ordenacin en el Estado
tico de Derecho, la garanta moral de las normas constitucionales, la democracia moralmente
representativa, la soberana poltica y la soberana moral del Estado tico de Derecho, el concepto y los
fines del Estado tico, los elementos del Estado en el Estado tico de Derecho, la fusin de los
conceptos de Estado tico y de Estado de Derecho, democrtico y social, la cuestin del poder, su
legitimacin y sus lmites en un Estado tico de Derecho, las funciones del Estado en un Estado tico
de Derecho, el control moral de la Constitucionalidad y el Poder Pblico, etc. etc. podran resultar temas
por dems interesantes en el nuevo milenio.

77

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
17.3. La Ius-tica Internacional
Ante la Ius-tica, tomando como base y punto de partida el Principio tico, sera conveniente
revisar los cometidos de la comunidad internacional, los sujetos de Derecho Internacional, el trato del
individuo en el Derecho Internacional, la responsabilidad internacional, la cooperacin internacional, la
solucin de las controversias internacionales y las repercusiones del Principio tico sobre el Derecho
Internacional Privado, etc. etc.

17.3.1. La Diplomtica
El estudio y conocimiento de las relaciones internacionales y de los intereses comunes, no
pueden mantenerse ajenos al concepto de Estado tico de Derecho.
En el Estado tico de Derecho, la ciencia de las relaciones internacionales no debe apoyarse en
criterios de un Estado de mero Derecho: hoy el Derecho Internacional no puede definirse sin asumir
como factor esencial el Principio tico, adems, obviamente, del Principio Jurdico.
Por encima de los vnculos polticos, culturales, econmicos, etc. que pretenden unir a las
naciones, prevalece un denominador comn de orden superior que califica todos esos lazos: se trata del
reconocimiento del valor de la dignidad humana de los individuos y del ser nacional. As como, en
virtud de los Derechos Humanos, existen en el Planeta tantos Estados ticos como Estados de Derecho,
existe tambin, implcitamente, una Comunidad tica Internacional, cuya esencia debe orientar, con
nuevas metas y nuevos horizontes, las relaciones internacionales.
En consecuencia, hoy la Diplomacia debera manifestarse con un nuevo carcter, como
Diplomtica, o ciencia de las relaciones internacionales que no puede definirse ni practicarse sino sobre
la base de una conjuncin indisoluble entre la Moral y el Derecho: una redefinicin ius-tica del
Derecho Internacional.
La Diplomtica se proyecta hacia una concepcin humanstica de las relaciones
internacionales, las cuales, en esencia, deben estimarse como relaciones entre Estados ticos que luchan
en conjunto por la realizacin efectiva de los Derechos Humanos, con miras a la universalidad.
Los intereses polticos, econmicos, culturales, etc. que hasta ahora se valoraban por s mismos,
deben ser valorados holsticamente, en esta nueva perspectiva, bajo un orden superior, que lo es el
Principio tico, abandonando la concepcin individualista y utilitarista, para calificar las relaciones
internacionales, de sincera colaboracin, como obra realmente comn, desinteresada e inmediata,
invocando como fin ltimo determinante, el bien para la dignidad humana de los individuos y de los
pueblos.

78

IUS-TICA
La "diplomacia abierta", de Woodroow Wilson, fue la premonicin, entonces poco
comprendida, de la Diplomtica.
No en vano se ha propuesto la "triplomacia" para "reemplazar el trmino diplomacia, alicado
hoy por los desencuentros y desviaciones del individualismo", como observa Miguel Herrera Figueroa.

17.4. La Politica y la Polietologa


La poltica con p minscula no cabe en el Estado tico de Derecho. A menos que se transmute,
le ser cada vez menos posible sobrevivir en un aire a cuya pureza no estn acostumbrados sus
pulmones moralmente anaerbicos. Y para transmutarse, la poltica tiene que devenir en Politica y los
polticos en Politicos.
Con la Politica son esencialmente incompatibles el egosmo, la deshonestidad, la inclinacin a
vivir a expensas de los dems, los subterfugios, la insinceridad, la avidez, la vanidad, la inclinacin a las
trampas, la mendacidad, la demagogia, el populismo, el personalismo, el espritu de dominio, de
venganza, de crueldad, el ansia de poder.
El Estado tico de Derecho supone hombres pblicos sinceros, honorables, premunidos de
suma vocacin de servicio, dispuestos a consagrarse a una labor de abnegacin calificada, a favor de la
sociedad y con proyecciones universales.
El pueblo, cada vez ms crtico, cada vez ms lcido, estar ah, para poner en funcionamiento
los mecanismos ius-ticos, pues una vez que aprenda el camino del Principio tico, estar dispuesto a
transitarlo, y nadie lo detendr.
Ms temprano que tarde, la palabra politico ser sinnimo de compromiso: de hombre que,
amante de la verdad, transita seria y sinceramente por el camino de la tica.
Finalmente: resultara incoherente con el Estado tico de Derecho, que las Escuelas de
Politologa se mantuviesen, pese a todo ello, en la onda de un Estado de mero Derecho, en vez de
admitir de una vez por todas, la necesidad, constitucionalmente impuesta, de la simbiosis ticaDerecho, y de ambientarse en el espritu del Estado tico de Derecho.
La Polietologa es el estudio de las ciencias polticas desde la perspectiva esencial tica,
asumiendo el Principio tico como base y punto de partida.

17.5. La Enseanza del Nuevo Derecho


La revisin de los Programas de Estudio de todas y cada una de las disciplinas jurdicas, en
funcin del Nuevo Derecho; la adopcin de una nueva mentalidad respecto a la solucin de conflictos;
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
la lucha por el Nuevo Derecho vinculado a la lucha por el Poder Moral y el impulso de cambios
significativos, son tareas que corresponden a los profesores y a los estudiantes de espritu joven.

18.

Estudios ius-ticos interdisciplinarios

A la luz del principio de la dignidad humana, lo ideal es la realizacin de estudios


interdisciplinarios respecto a la naturaleza y proyeccin prctica de la simbiosis de la tica con el
Derecho. A tales efectos, podra crearse una organizacin integrada por hombres de buena voluntad, de
las ms diversas especialidades, que se aboquen a la explotacin de esta nueva riqueza jurdica. Ello
formara parte del proceso de generacin de la Fraternidad Universal, cuya realidad deber darse
perentoriamente, si es que deseamos sobreviva la Humanidad.
Todas las profesiones universitarias -Ciencias de la Salud, Comunicacin Social, Sociologa,
Trabajo Social, Economa, etc. etc.- en la misma medida en que son regidas por la Ley Jurdica, lo son
tambin por el Principio tico.

19.

El anlisis ius-tico y la perspicacia inexorable de la Ley Moral

Por razones de coherencia, es lgicamente necesario que propongamos el anlisis ius-tico de


todo caso o realidad que tradicionalmente sera objeto de un anlisis puramente jurdico. Constituido el
sistema por dos factores, abrigara una contradiccin evidente desestimar la influencia que el Principio
tico debe ejercer en el anlisis, inferencias y conclusiones. Ms todava: la simbiosis de la Moral con
el Derecho genera un sistema de pensamiento sui generis que brinda respuestas y soluciones sintticas,
donde se manifiesta el aporte de ambos Principios, sin que ello niegue, sin embargo, el predominio del
Principio tico por razones de prioridad natural.
Hemos dicho -y as lo reiteramos a lo largo de la obra- que la Moral llega adonde, cuando,
porque y como el Derecho no puede hacerlo, por lo que, en muchos casos donde ste no capta ciertos
elementos fundamentales o, cuando, aun percibindolos, su carcter le veda tomarlos en cuenta, s lo
hace la Ley Moral, y en forma inexorable.
El anlisis ius-tico de los casos prcticos, permite a los profesionales del Derecho, hallar
soluciones profundas e inmediatas que impiden la evasin a la Justicia.

20.

Sntesis de premisas

Cmo puede explicarse que las escuelas o corrientes filosficas de la segunda mitad del Siglo
XX, no hayan prestado atencin a un hecho tan evidente como el Reencuentro, asumindolo como
80

IUS-TICA
punto de partida para sus reflexiones, ms aun cuando algunas de ellas tuvieron en cuenta el elemento
axiolgico?
Ante esta omisin no cabra el argumento de que el Reencuentro fue una cuestin "meramente
fctica". Lo que ocurri fue que las escuelas y corrientes posteriores a Thomasius, Kant y Fichte,
asumieron por lo general una actitud acrtica, dando por supuesto natural, indiscutible, aquella
separacin entre el Derecho y la Moral, sin detenerse a pensar jams que la realidad siempre rebasa
las teoras.
De ah que debamos preguntar:
Es lgico que si el Derecho est integrado por dos elementos esenciales, como lo son el
Principio Jurdico y el Principio tico, se le defina slo y exclusivamente sobre la base de aquel
Principio, mientras se prescinde del segundo? Hay coherencia cuando, siendo dos los elementos
constitutivos de la premisa, slo se tome en cuenta uno de ellos para extraer la conclusin?
Y la actitud ilgica e incoherente se mantiene hasta nuestros das: la atencin se aferra, nica y
exclusivamente, al Principio Jurdico, es decir, a todo aquello que tenga relacin con la Juridicidad.
Es evidente que, si se deja al margen el Principio tico, se obtienen resultados incompletos,
parciales, que no reflejan la realidad constitucional, integrada tambin por la ticidad. Al mismo
tiempo, se desperdicia un elemento valioso, esencial para la superacin del Estado, del funcionario
pblico y del propio ordenamiento legal. La presencia conjunta de ambos Principios en el sistema
jurdico, no slo constituye un rico venero de posibilidades plausibles que el jurista no debe desechar,
sino que, ms aun, determina de por s una revolucin en la definicin del Derecho y del Estado, si se
indagan las relaciones recprocas entre aquellos Principios y se profundiza en sus alcances prcticos,
reales, por un mundo mejor con un Derecho mejor.
Siempre se ha dicho infructuosamente que, mientras la ciencia avanza en proporciones
geomtricas, el Derecho lo hace en proporcin matemtica, a paso de cuentagotas. Mas este retraso no
debe ser atribuido a la naturaleza del Derecho sino al miedo a dar el salto cualitativo requerido, para
escapar al crculo vicioso ocasionado por la repeticin de las mismas ideas bajo formas diferentes, como
si el Derecho fuese la nica expresin de la cultura que tuviese que petrificarse en el tiempo. El hombre
que exigen los nuevos das slo puede existir en un mundo donde el Derecho, sin perder su entidad, se
someta a la orientacin moral, para convertirse en impulso hacia escalas evolutivas superiores, dejando
de ser mero instrumento de dominio y conservacin.
El Principio tico realmente est ah, a la espera de que los hombres de buena voluntad, de
espritu joven, aprovechen sus aportes, generando un nuevo Derecho, efectivamente humano, que apoye
las actuaciones del Estado sobre la rectitud moral del funcionario pblico.

81

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
20.1. Sustentacin de la evidencia
Para que el pensamiento ius-tico se muestre consecuente y se haga sentir, como algo lgico y
real, sobre los niveles ms inmediatos y prcticos del Derecho, se requiere "sostener la evidencia". Es
decir, mantener con claridad y persistencia la veracidad y la fuerza axiomtica de los principios bsicos
de la Ius-tica. Si no sostenemos la evidencia, puede llegar un momento, en el curso del pensamiento, en
el que, bajo la presin inconsciente de lo tradicional, sorprendidos nos preguntemos por la razn de ser
de determinadas conclusiones.

21.

Terminologa ius-tica

La Ius-tica genera un conjunto de trminos nuevos en el mbito del Derecho, como los
siguientes: Estado tico de Derecho, bifactoriedad constitucional, responsabilidad bidimensional,
bifuncionalidad procesal, interpretacin binaria, sistema ius-tico sustantivo, sistema ius-tico adjetivo,
res iuridice iudicata, res moraliter iudicata, acciones y recursos morales, enjuiciamiento moral del
funcionario pblico, inexistencia moral de la actuacin estatal, seguridad moral, Constitucin Moral,
politica, ius-tica constitucional, polietologa, ius-tica internacional, diplomtica, etc.,etc.
Esta terminologa seguramente provocar escozor a los espritus misonestas. Pero, es que
acaso cuando cambia el tiempo y surge un nuevo milenio, el Derecho ha de permanecer inalterable? Si
cambian la sociedad, las ciencias, la tcnica, la medicina, la ingeniera, la educacin, etc.etc, y si
absolutamente todo ello debe ser regulado por el Derecho, por qu no debe cambiar el Derecho mismo?
Es lgico que cambie lo regulado, pero no cambie el regulador?

22.

Las especialidades jurdicas y la Ius-tica

Todas las especialidades jurdicas confluyen en el punto de un evidente denominador comn,


como lo es el hecho de que la teora que les sirve de plataforma, los fines que determinan su existencia,
los objetivos que las encaminan, tienen como base una referencia directa y necesaria a los fundamentos
generales del sistema jurdico: no obstante su especificidad, no pueden ser ajenas a los principios
constitucionales, al carcter del Estado y a la orientacin esencial de las instituciones, pues el sistema
bsico es unitario, y por esta razn deben supeditarse a los mismos principios fundamentales, cuya
cspide suprema corresponde al Principio tico.
Las especialidades son emanaciones parceladas de una misma unidad, y su filosofa no puede
ser contraria a la que sirve de base al sistema, pues de lo contrario, generaran su propia destruccin. Si,
girando en el mbito de un Estado tico de Derecho, se empeasen en existir y funcionar como si

82

IUS-TICA
subsistiese el espritu de un Estado de mero Derecho, se produciran contradicciones de tal magnitud,
que el Estado terminara por excluirlas.
Es indiscutible que, caracterizado el sistema estatal y jurdico por la bifactoriedad, tanto el
Principio tico como el Jurdico deben ejercer influencia determinante sobre los fundamentos
estructurales de todas y cada una de las ramas y subramas del Derecho y de sus respectivos estudios. Y
ello debe tenerse presente tanto en lo que atae a la teora como en lo que se refiere a la prctica.
La Ius-tica no pretende interferir en la tcnica de las especialidades jurdicas, pues slo atae a
sus fundamentos. Sin embargo, cada una de ellas debe responder, lgicamente, al espritu del Estado
tico de Derecho, y no conducirse como lo hara en un Estado de mero Derecho.
En sntesis: la Ius-tica influye sobre todas las ramas del Derecho, porque les inyecta en las
bases comunes, el elemento bifactorial, es decir, los efectos esenciales de la simbiosis de la Moral con el
Derecho. De esta manera, cada una de las ramas o disciplinas del Derecho cobra nueva dimensin, pues
no slo no abandona su naturaleza "jurdica", sino que tambin la enriquece.
Es desde esta perspectiva como debe observarse la Ius-tica: se trata de una cuestin de
fundamentos y de un asunto de responsabilidad moral.

23.

Utopa y misonesmo

Quienes se apresuran a tildar de utpicas las ideas, ocultan aversin a lo novedoso. Les provoca
pnico la tarea de revisar conceptos, modificar criterios y sostener lucha denodada contra ideas fijas, y
se dejan vencer por los dola de Bacon. No quieren admitir que lo que hasta ahora no ha sido, no
necesariamente no podr ser. Cabe, pues, recordarles que la Moral (= Principio tico) es la razn de
ser de los Derechos Humanos, que ellos admiten y defienden. O es que, en el Derecho tradicional, hay
cosas que deben aceptarse sin razn de ser, sin causa eficiente o final?

24.

Refutacin de la Ius-tica

La tesis ius-tica puede ser refutada, como cualquiera otra. Quien lo haga, debe acometer la
tarea siguiente:
a)

Si opina que el fundamento de los Derechos Humanos no es la dignidad

humana, debe sealar cul otro lo es, definiendo la naturaleza, carcter y sentido del mismo, y
destacando la relacin de causalidad entre dicho fundamento y la naturaleza de aquellos
Derechos.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
b)

Si admite que el fundamento de los Derechos Humanos es la dignidad humana,

pero objeta que ello sea resultado de un juicio de valoracin moral, y opina que se trata de un
juicio de otra naturaleza, debe explicar, con toda claridad, cul sea ste.
c)

Si admite que se trata de un juicio de valoracin moral, pero opina que la ONU

no emiti, implcitamente, tal clase de juicio cuando proclam los Derechos Humanos, debe
sealar la razn ltima de la Proclamacin.
d)

Si admite que la ONU emiti, intrnsecamente, un juicio de valoracin moral,

pero aduce que ello no signific la introduccin de la Moral en el mbito del Derecho, debe
demostrar, racionalmente, que la Proclamacin no abriga ningn significado de trascendencia
que vaya ms all de la simple y mera consagracin de los Derechos.
e)

Si admite que la Proclamacin implica el reencuentro de la Moral con el

Derecho, mas no admite que la Moral se haya simbiotizado con ste, debe explicar qu clase de
relacin ha surgido entre el Derecho y la Moral y cules son su naturaleza y sus efectos en el
ordenamiento legal.
f)

Si opina que se produjo la simbiosis, pero no admite que ello signifique la

supremaca de la Moral sobre el Derecho, debe explicar cul es la relacin entre ellos: de
igualdad absoluta o de subordinacin relativa de la Moral al Derecho, y justificar por qu un
valor superior, como la Moral, debe supeditarse a un valor inferior, como el Derecho.
g)

Si admite que la Moral subordina al Derecho, pero considera que, no obstante,

la Moral no cobra carcter jurdico a pesar de su incorporacin al Derecho, debe explicar cul es
el carcter de la Moral en el Derecho y en qu forma y sentido realiza all su presencia.
h)

Si admite que la Moral cobra carcter jurdico en el seno del Derecho, pero

considera que esto no la convierte en elemento jurdicamente obligatorio, debe explicar qu


clase de norma es la Moral acogida e incorporada por el Derecho, o si no es norma alguna.
i)

Si admite que la Moral se hace ley jurdica (Ley Moral), pero le niega carcter

jurdicamente coercitivo, debe explicar cul es la autoridad de la misma y qu funcin cumple


en el sistema legal, o si carece de tal autoridad o no cumple ninguna funcin, por lo que resulta
su presencia intil.
j)

Si admite que se trata de una ley jurdicamente obligatoria, pero le niega

carcter sancionador, debe explicar por qu, siendo Ley, es, sin embargo, degradada
axiolgicamente, al punto de que resulta imperfecta e intil y, por lo mismo, inexistente, pese a
la consagracin de los Derechos Humanos.
k)

Si admite que la Ley Moral tiene carcter sancionador, debe admitir, tambin

que necesita de vas expeditas para canalizar su autoridad, a menos que se pretenda mantenerla
como norma ineficaz.

84

IUS-TICA
l)

Si admite que la Ley Moral debe contar con vas expeditas para manifestar su

autoridad, pero opina que no puede imponerse sino cuando el legislador decida crear tales vas
procesales, debe responder a la pregunta de si es lgico que el valor superior de la Ley Moral
deba supeditarse a la voluntad o al capricho o la conveniencia del legislador, no obstante el
carcter de urgencia eminente de la Ley Moral.
m)

Si admite que la Ley Moral es de urgente aplicacin, cules vas propone para

que se canalice de inmediato la autoridad de la Ley Moral?


n)

Si persiste en sujetarse al criterio tradicional y dogmtico de que el Principio

tico es slo una "norma programtica", es decir, que requiere ser desarrollada por el legislador,
dnde queda su responsabilidad moral?

Cuando se pretende desvirtuar un razonamiento de principios, el argumento debe poseer


capacidad y peso de conviccin superiores a los de un argumento dirigido a cuestionar razonamientos
derivados.
Son razonamientos bsicos de la Ius-tica: la regencia absoluta, determinante, de la Moral en el
Derecho; la presencia y carcter jurdicamente obligatorio, del Principio tico; la existencia actual del
Estado tico de Derecho; la existencia y procedencia de las Acciones Morales; y la procedencia
especfica de la Accin de Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico.
Las objeciones contra la Ius-tica en general y contra estos principios, deben expresarse
mediante razonamientos pertinentes, desarrollados conforme a las exigencias de la Lgica, detenindose
en cuestiones fundamentales, profundizando en ellas, sin tautologas ni peticiones de principio, ni
utilizando falacias y recursos ad hominem.
Por supuesto, la crtica debe constituir un aporte original, valioso, calificado; que no se limite a
repetir conceptos archiconocidos, lugares comunes, ni copiados de otros autores: debe manifestar que
ocupa un nivel superior de pensamiento, superando el aporte de la obra cuestionada. Debe proponer un
sistema que evidencie ser superior, pleno, creativo, adecuado, novedoso, capaz de impulsar el desarrollo
prctico en la materia debatida, atendiendo al carcter y requerimientos de los nuevos tiempos.
No tiene mrito alguno, tratar de abortar una propuesta, y no estar dispuesto a sustituirla por
otra superior. La crtica no debe ser impulsada por el nimo innoble de destruir. Antes por el contrario,
debe emanar de un sentimiento de nobleza y del deseo de contribuir al progreso ascendente de la
Humanidad.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Para finalizar:

La Ius-tica no es sino una consecuencia natural del reconocimiento e implantacin d los


Derechos Humanos, cuyo generador es la Moral y cuyo receptor es el Derecho.
Pocos juristas han destacado esta realidad: el Derecho no es el creador de los Derechos
Humanos. Antes por el contrario, cuando los mismos fueron proclamados por la ONU el 10 de
diciembre de 1948, el Derecho se hallaba en entredicho, debido a la sangrienta utilizacin de la que
haba sido vctima en el rgimen nazi: fue justamente la invocacin implcita de la Moral, lo que vino a
rescatarlo y dignificarlo, como consecuencia de la consagracin de los Derechos Humanos.
Ello significa que el Estado de Derecho, objeto de aquella manipulacin, dej de existir por el
hecho mismo de la Proclamacin de los Derechos Humanos, que en realidad fue la Proclamacin del
retorno de la Moral al Derecho.
Esta es la esencia de la Ius-tica.

86

IUS-TICA

COMPLEMENTO DEL CAPTULO I


ENFOQUE IUS-TICO DE LA INTERPRETACIN DE LA LEY
Introduccin
Para que el presente Captulo resulte completo, consideramos conveniente exponer el tema de la
interpretacin binaria de la ley.

1)

La integridad constitucional. Acepciones jurdicas y ius-tica.

Para la Ius-tica es esencial la conjuncin profunda y real, de los Principios tico y Jurdico. Es
ste, justamente, el punto crucial que distingue el Sistema Ius-tico, de cualquier otro sistema jurdico
hasta ahora existente, toda vez que se fundamenta en la simbiosis de la Moral con el Derecho,
conjuncin que debe operar tambin y ms aun cuando se trata de la interpretacin de la ley.
Conforme a la Ius-tica, existen tres acepciones de la integridad constitucional:
a)

El concepto tradicional, segn el cual deben ser tomados en cuenta en su

totalidad los principios fundamentales o los elementos integrantes de las normas


constitucionales, de tal forma que se manifieste el espritu unitario de aqulla.
b)

El concepto ius-tico de integridad constitucional bsica, segn el cual no

puede haber autntica integridad constitucional si no se reconoce el concurso simbitico de los


Principios tico y Jurdico.
c)

El concepto ius-tico de integridad constitucional extendida, conforme al

cual es determinante la influencia absoluta del Principio tico, como indispensable punto de
partida para la interpretacin y aplicacin de la Constitucin.

Esto impone al intrprete, realizar su labor en forma plena, es decir, sin limitarse al estudio e
interpretacin de la normas legales o sublegales directamente aplicables al caso concreto, sino
proyectando el nivel constitucional hacia los niveles inferiores de la pirmide jurdica.

2)

Regla ius-tica de la proporcin integral plena

La esencia de las relaciones intra y extra-constitucionales, determina, para la Ius-tica, la regla


de la proporcin constitucional plena, que se enuncia en esta forma:
As como la Constitucin, con su vrtice el Principio tico, es la norma suprema y el
fundamento del Ordenamiento Jurdico, los Principios Constitucionales Fundamentales son base de
87

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
los Principios Constitucionales derivados, los cuales son fundamento de las restantes disposiciones
constitucionales, como stas son el apoyo de las disposiciones legales, del mismo modo que stas
ltimas constituyen la base de las disposiciones reglamentarias y de las normas de inferior categora.
De donde se infiere
(1)

que en toda interpretacin legal, aun cuando se trate de nivel reglamentario,

deben tener participacin todos los niveles de la pirmide jurdica;


(2)

que el Principio tico corona el dominio absoluto de toda la pirmide y su

espritu debe proyectarse hacia los niveles inferiores, en todo caso y circunstancia. Es decir, no
puede haber norma alguna, perteneciente al Ordenamiento Jurdico, que pueda escapar a la
influencia del Principio tico;
(3)

que sobre la base de los Principios Fundamentales, se integra un todo coherente

que nos seala cmo los Principios no son meras frmulas verbales, sino impulsores de la
filosofa constitucional y condicin indispensable para garantizar la integridad.
(4)

que, mediante esta regla, el Juez toma consciencia respecto a la necesidad,

sentido y alcances de la integridad interpretativa.

3)

Proyectores constitucionales y factores normativos de proyeccin

En la interpretacin ius-tica de la ley, cada uno de los Principios Fundamentales y cada una de
las normas constitucionales, vienen a ser proyectores que deben incidir sobre las normas subsiguientes
en la escala descendente del sistema legal, hasta hacer desembocar su espritu e influencia, sobre las
normas ms inmediatas al caso concreto planteado.
Ahora bien, cada Principio Fundamental consta de varios elementos, y cada uno de stos
constituye un factor de proyeccin, un elemento activo especfico, que recae sobre las normas que han
de ser interpretadas. En otras palabras: cada rengln de cada disposicin constitucional, es un factor de
proyeccin.
Los factores de proyeccin cumplen estas funciones:
a)

orientan y determinan el sentido jurdico de la interpretacin de las normas, a

los fines de la elaboracin de la sentencia;


b)

orientan y determinan el sentido jurdico de los actos administrativos;

c)

orientan y determinan el sentido de la concepcin, elaboracin y aprobacin de

las leyes;
d)

88

orientan al ciudadano a los fines del ejercicio de sus derechos frente al Estado.

IUS-TICA
3.1) El Gran Proyector
Obviamente, el Proyector absoluto es el Principio tico, por cuanto debe influir en forma plena,
sobre todas y cada una de las normas del sistema jurdico, comenzando por los Principios
Fundamentales, que le son ms cercanos. Todos los Principios, incluso el Principio Jurdico, estn
subordinados al Principio tico.

3.2) Acento de proyeccin


Cuando a un factor de proyeccin le corresponde influir directamente en un caso determinado,
segn la naturaleza y los hechos que lo conforman, ese factor tiene, entonces, el acento de proyeccin.
El Principio tico contiene el acento supremo de proyeccin, debido a su jerarqua.

3.2.1.) Efecto in distans de proyeccin


La distancia entre el Principio tico y una norma ubicada en cualquiera de los niveles inferiores
de la escala jerrquica, carece totalmente de importancia. Primero, porque se trata de un principio que,
como tal, hace sentir su influencia in distans, tal como si hubiese de versar sobre una norma de
ubicacin inmediata. Segundo, porque se trata del principio supremo del ordenamiento jurdico debido a
su jerarqua axiolgica, que lo torna en orientador determinante de los dems valores superiores que
debe propugnar el Estado tico de Derecho.

4)

Receptores de los factores de proyeccin

A nivel de la ley particular, se encuentran los receptores de los factores normativos


constitucionales de proyeccin, que inciden sobre aqullos, orientando y determinando su
interpretacin.

5)

Cadena dinmica de factores de proyeccin

La aplicacin de las disposiciones constitucionales a la solucin de casos concretos, es resultado


de un proceso dinmico, que comienza en el nivel del Principio tico y de los Principios
Fundamentales, en una sucesin sistemtica de factores de proyeccin.

5.1. Normas y macro-normas


Cada disposicin del ordenamiento jurdico, considerada en abstracto, constituye una norma.
Pero, cuando se trata de resolver un caso concreto, la norma aplicable es una macro-norma, integrada
89

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
por los aportes del Principio tico, de los Principios Fundamentales de la Constitucin, de sus normas
derivadas; y por los elementos legales y posiblemente sublegales, ya que, conforme a la naturaleza del
caso, es posible que la cuestin verse sobre una disposicin de niveles inferiores al de la ley.

6)

Proyectores Constitucionales Procesales

Adems de los Proyectores Constitucionales de naturaleza sustantiva, existen los de carcter


adjetivo, contenidos en los Principios Constitucionales Procesales:

7)

1.

el principio de la justicia calificada

2.

el principio del proceso eficaz

3.

el principio de simplificacin

4.

el principio de brevedad

5.

el principio de substancialidad

Conclusiones respecto a la interpretacin de la ley


a)

Toda interpretacin debe tener carcter integral.

b)

El intrprete debe esmerarse, en forma permanente, en la interpretacin

integral, desechando toda tendencia a la ley del menor esfuerzo.


c)

El intrprete debe sostener el espritu rector del Principio tico en todo

el curso de la labor interpretativa.


d)

Los resultados de la interpretacin deben, siempre, producir resultados

eminentemente prcticos.

Integracin de la Ius-tica:
La Ius-tica comprende otros aspectos que consideramos en los Captulos
subsiguientes:
a)

Cul es el ncleo central del enfoque del Nuevo Derecho (Cap. II);

b)

Cul es el contenido del Principio tico (Cap. III)

c)

Cul es la visin ius-tica del Poder Pblico (Cap. III);

d)

Cmo evala la Ius-tica la responsabilidad moral del Estado y del

funcionario pblico (Cap. IV);

90

e)

Cul es el Sistema Ius-tico Procesal (Cap. V, VI y VII);

f)

Cul es la concepcin ius-tica del Estado (Cap. VIII)

IUS-TICA

CAPTULO II
ESENCIA Y PRESENCIA DEL PRINCIPIO TICO
EN EL ESTADO TICO DE DERECHO
Es la Ley Moral, que vuelve por sus fueros
SUMARIO
Introduccin93
1. Origen, razn de ser y definicin del Principio tico93
2. Significado de la presencia del Principio tico94
2.1.

Plenitud del Principio tico96

2.2.

Bases lgicas de la regencia endojurdica de la Ley Moral97


2.2.1.

tica implosiva97

3. Aspectos dinmicos del Principio tico97


3.1.

El Principio tico como factor constitucional98

3.2.

El Principio tico como principio jurdico99

3.3.

El Principio tico como norma operativa.99

3.4.

El Principio tico como condicin de existencia de las actuaciones

3.5.

Estatales100

3.6.

El Principio tico como ncleo teleolgico de la interpretacin de la ley


3.6.1.

La macronorma102

4. Destinatario directo del Principio tico102


4.1.

Extensin subjetiva de la obligatoriedad del Principio tico103

5. Validez del Principio tico104


5.1.

Validez jurdica del Principio tico105

5.2.

Validez axiolgica del Principio tico105

6. Contenidos del Principio tico y valores ticos internacionales105


6.1.

Consideraciones generales105

6.2.

Estructura del Principio tico106

7. La rectitud moral del acto estatal. Conformidad de la actuacin estatal con el


Principio tico107
7.1.

Principio tico y visin holstica del Derecho108

8. Violacin del Principio tico108


91

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
8.1.

Esferas de violacin del Principio tico108

8.2.

Diversas modalidades de violacin del Principio tico108


8.2.1.

El funcionario pblico y los "detalles" del deber tico 109

8.3.

Violacin del Principio tico y violacin de la Constitucin..110.

8.4.

Violacin del Principio tico y violacin de los Derechos Humanos 111

9. Efectos y consecuencias del Principio tico112


10. Las sanciones derivadas de la violacin del Principio tico116
10.1. El Principio tico y el Poder Moral Popular116
11. Premisa fundamental y corolarios del Principio tico116
11.1. Enunciado de la Premisa Fundamental del Principio tico 117
11.2. Corolarios del Principio tico como premisa fundamental 117
12. La Constitucin Moral de la Repblica 119
12.1. Concepto y contenido de la Constitucin Moral 119
12.2. Funciones bsicas de la Constitucin Moral120
12.3. Caractersticas de la Constitucin Moral121
12.4. Corolarios relativos a la Constitucin Moral121
12.5. La Constitucin Moral como base de la interpretacin de la ley 122
12.6. El Tribunal Supremo como garante de la Constitucin Moral123
12.6.1.

El Principio tico y los Magistrados124

12.6.1.1.

Tribunales de Lo Recto124

13. Hacia el sistema ideal de justicia en un Estado de responsabilidad moral 124


14. Penetracin del Principio tico en la consciencia del Estado125
15. El salto moral del Estado de Derecho127
16. El Principio tico y los Cdigos de tica del funcionario pblico128
17. El Principio tico y la Ley Anti-corrupcin130

(+) Remisin a otros aspectos del Principio tico131

92

IUS-TICA

El Derecho como regla y la Moral como nivel y como plomada

INTRODUCCIN

A medida que el hombre evoluciona con la consciencia que le abre la libertad, agudiza el
sentido crtico: valora, compara, escoge, decide. Ha hecho de la crtica una aliada permanente. Y esta
tendencia incide sobre el Derecho: lo somete a juicios de valoracin moral, se formula preguntas
respecto a sus razones; no lo admite sin ms; obedece a regaadientes cuando una norma le parece
injusta, por lo que se rebela y cae en la ingobernabilidad. O, por el contrario, manifiesta complacencia
cuando se imponen la verdad y la Justicia.
El sentido crtico le lleva a plantearse si realmente debe obedecer aquello con lo que no est de
acuerdo, y surge el momento en que se impone la regla de que acata el Derecho en la medida de la
conviccin. Clama porque sea tomado en cuenta un elemento trascendente del cual deba partir el
Derecho para que pueda garantizar, ante todo y sobre todo, seguridad.
Ese elemento trascendente es la Moral, sintetizada en el Principio tico.

1.

Origen, razn de ser y definicin del Principio tico

La consagracin misma de los Derechos Humanos introduce, necesariamente, en los diversos


sistemas jurdicos del Mundo, la presencia de un parmetro esencial, multivalente y humanizador, que
ordena al Estado sujetar sus actuaciones y el Derecho, al imperio de los valores ticos y de los
principios morales: se trata del Principio tico, cuyas consecuencias son fundamentalmente
significativas.
No existe Estado alguno que pueda escapar a la vigencia del Principio tico, pues el mismo
est presente, de un modo u otro, en todo ordenamiento jurdico.
Son modos de existencia del Principio tico en un ordenamiento legal, los siguientes:
a)

por implicitud necesaria: por causa de la naturaleza misma de las cosas, el

Derecho jams ha estado separado de la Moral, si bien el Principio tico ha quedado oculto,
como asfixiado bajo la doctrina de la separacin, que rein durante siglos, hasta que fueron
aceptados los Derechos Humanos;
b)

por reconocimiento de la dignidad humana, es decir, por la incorporacin de

la defensa de los Derechos Humanos al sistema jurdico;

93

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
c)

por consagracin expresa, como ha ocurrido en Venezuela, con la

Constitucin de 1999, que implanta literalmente el Principio tico.


Por consiguiente, por una u otra va, absolutamente todos los Estados del Mundo de hoy, son
Estados ticos de Derecho. En ellos subyace un Derecho nuevo, fundado en el Principio tico. Esta
conjuncin tcita de Estados ticos en virtud del mismo Principio y por la misma causa, conforma una
Comunidad tica Internacional, que es necesario destacar y dinamizar como tal.

2.

Significado de la presencia del Principio tico

Pero, qu quiere decir la presencia del Principio tico en el ordenamiento jurdico?


Conforme a la Ius-tica, en el Estado tico de Derecho, el Principio tico es la expresin
constitucional de la Moral que, al llamado del Derecho, se implant en el ordenamiento jurdico a raz
del Reencuentro (Cap. 1,1 y 10.1.).
Esta simbiosis implica, lgicamente, que la Moral adquiere en el sistema legal, el carcter de
Ley, moral por naturaleza y jurdica por delegacin del propio Derecho; moral por el contenido y
jurdica por la coercibilidad.
As, pues, el Reencuentro "juridiza" la Moral y la convierte en Ley Moral, tan obligatoria
para el Estado y para los funcionarios pblicos, como cualquiera otra disposicin constitucional, slo
que se trata del vrtice supremo del ordenamiento jurdico, externamente representado por el Principio
tico.
La obligatoriedad jurdica de la Ley Moral hace de ella lnea coactiva y constante de
orientacin y mensuracin de todas las actuaciones del Estado y del ordenamiento jurdico. De esta
manera, el Principio tico cobra carcter jurdico sin abandonar su naturaleza tica, y con la categora
de Principio Fundamental, todo lo cual lo erige en el Principio Supremo del orden jurdico.
Ello determina que los funcionarios estn en la obligacin de someter absolutamente todas las
actuaciones estatales (Cap. VI. 10.), a los valores y principios de la tica, so pena de desacato a la
Constitucin.
No se trata de una concesin graciosa del funcionario a la Moral, sino de un deber jurdico de
acatamiento.
Ahora bien, si hemos mencionado el Principio tico, la Moral y la Ley Moral, cul es la
relacin que media entre estos tres elementos?
La relacin es la siguiente:

94

IUS-TICA
a)

La Moral introduce en el sistema legal el valor de la dignidad humana como

centro de atencin del Estado y del ordenamiento jurdico, y se convierte en Ley Moral
b)

La Ley Moral impone coactivamente al Estado y al funcionario pblico, el

Principio Superior de Perfeccin del orden moral;


c)

El Principio tico concentra el conjunto de valores ticos y de principios

morales que deben acatar el Estado y el funcionario pblico, y representa y sintetiza la Ley
Moral y el Principio Superior de Perfeccin.
En sntesis: el Estado debe satisfacer los valores ticos y los principios morales en atencin a la
realizacin exclusiva del bien en pro de la dignidad humana.
Los valores ticos tienen por objeto orientar e impulsar al Estado hacia su mayor perfeccin y
hacia la mayor perfeccin de la sociedad y de la Humanidad.
El nmero de estos valores o principios es indefinido, pues a los tradicionales, como justicia,
equidad, verdad, veracidad, solidaridad, dignidad, probidad, honradez, rectitud, objetividad,
imparcialidad, etc., se van sumando otros nuevos, derivados de las necesidades histricas de la sociedad.
Desde la etapa de mera idea inicial, toda actuacin del Estado debe ser contrastada con estos
valores, para establecer la rectitud de los fines, atendiendo al mayor bien para la mayor suma posible de
personas. Porque la presencia de este Principio impone la obligacin de que todo el Derecho se exprese
y realice en funcin de la dignidad humana, razn por la cual los Derechos Humanos deben ser
tomados en cuenta en la creacin, interpretacin y aplicacin de todas las normas, absolutamente.
Siendo esto as, cuando se dice que toda actuacin del Estado est regida por el Principio tico,
quiere decirse que toda actuacin estatal debe realizarse en funcin de los Derechos Humanos. Y
cuando se dice que todo el ordenamiento jurdico est sometido al Principio tico, quiere decirse que
absolutamente todas las leyes deben crearse, interpretarse y aplicarse en funcin de estos Derechos.
Conforme al Principio Superior de Perfeccin de la Ley Moral, el Estado est obligado a
practicar siempre el bien y nicamente el bien, cuando realiza sus actuaciones. El concepto de "bien" al
que se refiere el Principio Superior de Perfeccin tiene, pues, carcter objetivo y universal: versa, siempre, sobre el favorecimiento de la dignidad humana. El Estado realiza ese bien respecto a la dignidad
humana porque contribuye con sus actuaciones y con el sistema jurdico, al perfeccionamiento, cada vez
mayor, de los seres humanos, como individuos y como colectividad.
De todo lo anterior se deriva que el funcionario est en el deber de enmarcar la actuacin estatal
en ese conjunto de valores, para producir el bien que de dicha actuacin se espera, a saber, contribuir a
la defensa y enriquecimiento de la dignidad humana.
Los Valores Superiores que implica o resume el Principio tico, rodean, a manera de ideales o
fines, el Principio Superior de Perfeccin, y en funcin de ste se aplican ellos.
95

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Ante la responsabilidad del funcionario pblico, la Ley Moral hace presuponer la regla de la
rectitud de consciencia. Es decir, la sana intencin y el deseo sincero y profundo de realizar el bien, sin
meras apariencias ni desviaciones, valorando la vida humana, reconociendo la libertad; practicando la
Justicia y la igualdad; fomentando la solidaridad humana y social; acatando los valores y principios
democrticos y el pluralismo poltico.
Basta, entonces, que el funcionario realice las actuaciones del Estado o los elementos del
ordenamiento jurdico, atentando contra alguno de los Valores Superiores, para que se deba considerar
infringido el Principio Superior de Perfeccin y, en consecuencia, el Principio tico, pues el menoscabo
de uno de estos Valores impide la realizacin del bien.
El funcionario quebranta la Ley Moral, y debe ser procesado por violacin del Principio tico,
cuando acta con torcidas o perversas intenciones o mala fe, o cuando desva los fines de la ley, o
tergiversa de algn modo la verdad de los hechos, o utiliza con mala intencin las instituciones
jurdicas, arrastrndolas hacia fines contrarios a la ley.
En resumen: el Principio tico es el Principio Supremo del ordenamiento jurdico y la sntesis
de todo el sistema de normas, principios y valores ticos y morales, conforme a los cuales, sobre la base
de la Ley Moral y del Principio Superior de Perfeccin, deben regirse el Estado y el funcionario pblico,
as como el ordenamiento jurdico, para favorecer la dignidad humana.
El Principio tico se mueve con holgura en el mbito jurdico, no slo como efecto de la
delegacin que en l hizo el Derecho, sino tambin como resultado de la naturaleza misma de la Ley
Moral que le sirve de fundamento.
Debido a su dignidad axiolgica y a su carcter superior, la Ley Moral genera su propia
estructura de pensamiento, que lleva a extraer inferencias, corolarios y conclusiones especficos del
orden moral, subordinante del sistema jurdico. De dicha estructura inherente a la Ley Moral, emana
el Sistema Ius-tico Adjetivo, o Sistema de Acciones y Recursos Morales. Y por cuanto se trata,
esencialmente, de transmutar el Estado y el Derecho para que se conviertan en instrumentos de
realizacin prctica de los Derechos Humanos, se desprende que el Principio tico es factor y garanta
de stos ltimos.

2.1. Plenitud del Principio tico


Como expresamos en el Captulo anterior (10.3), el Principio tico es trivalente, axiolgico y
bidimensional, todo lo cual hace de l una norma plena, indiscutiblemente. De ah su carcter
cualitativamente superior.

96

IUS-TICA
2.2. Bases lgicas de la regencia endojurdica de la Ley Moral
Las siguientes son bases de nuestra tesis de que la Moral es Ley jurdica:
1.

Cuando un sistema acoge como factor el ncleo esencial de otro sistema, lo

asimila plenamente y, como consecuencia, se compenetran sus esencias. Acogida la Moral por
el Derecho, adquiere carcter jurdico sin perder su esencia original, y rige entonces
coercitivamente como Ley Moral.
2.

Cuando el sistema al que pertenece el elemento esencial acogido, es

cualitativamente superior al sistema receptor, ste ltimo queda automticamente supeditado al


primero. Axiolgicamente, la Moral es superior al Derecho y, por esta razn, prevalece sobre el
Derecho en forma absoluta.
3.

El sistema superior utiliza los elementos formales del sistema receptor, pero

rige y opera conforme a su propio contenido. La Moral hace uso de las vas jurdicas para
canalizarse como Ley Moral, y como Ley Moral impone coercitivamente su autoridad.
4.

El sistema superior funciona dentro de la lgica de su propia organizacin de

pensamiento, y transfiere al sistema receptor su estructura normativa. La lgica de la necesidad


moral no debe confundirse ni subordinarse a la lgica de la necesidad jurdica.
En sntesis: la Ley Moral, conforme a la Ius-tica, constituye una tica fundamental de carcter
endojurdico, pues debe operar dentro y no fuera del sistema legal, como ocurre en el Estado de
Derecho, que apenas se limita a mencionar la Moral en una vaga e incierta relacin con el Derecho.

2.2.1. tica implosiva


El Principio tico significa la presencia de la Moral en el seno mismo del Estado, en el sistema
jurdico y en el cuerpo de la Administracin Pblica, donde ha sido ubicado por delegacin del propio
Derecho: se trata de un Principio tico con carcter jurdicamente obligatorio, como no ocurre con los
principios propuestos "desde fuera" por personas naturales o jurdicas de buena voluntad, que
"desearan" el ajuste del Estado a las exigencias del Siglo XXI.
Esta es la gran diferencia: una tica "desde fuera", frente a una tica medular; la obligatoriedad
jurdica de la obligatoriedad moral, frente a una obligatoriedad puramente jurdica que resulta frustrada
en la prctica.

3.

Aspectos dinmicos del Principio tico

El Principio tico presenta varios aspectos fundamentales, que hemos de tomar en cuenta:
a)

como factor constitucional


97

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
b)

como principio jurdico

c)

como norma operativa

d)

como condicin de existencia del acto estatal

e)

como ncleo teleolgico de la interpretacin de la ley.

Veamos:

3.1. E1 Principio tico como factor constitucional


En el Estado tico de Derecho, la Constitucionalidad adquiere una dimensin nueva, que se
agrega a la dimensin meramente jurdica: se trata de la dimensin tica, que genera la Ley Moral,
manifestada a travs del Principio tico.
Por consiguiente, la Constitucin, en el Estado tico de Derecho, es bifactorial, pues est
integrada por el Principio Jurdico y por el Principio tico. En otras palabras: en el Estado tico de
Derecho coexisten

La Juridicidad, que se resume en el Principio Jurdico.

La Eticidad, o imperio de los valores ticos y de los principios de la Moral, que

se resume en el Principio tico.

Es conveniente destacar esta bifactoriedad para que de entrada hayamos de admitir que el
Principio tico es una norma de cumplimiento obligatorio, y no una simple aspiracin, un ideal sin
fundamento, algo que se puede aceptar o desechar a voluntad y que los funcionarios pueden o no tomar
en cuenta.
Por esta razn, el estudio del Principio tico y de sus efectos trascendentales no es cuestin de
poca monta. Objetivamente constitucional, est enclavado en el ordenamiento jurdico con el carcter de
mandato supremo, y el funcionario pblico que opte por no otorgarle importancia, habr de padecer las
consecuencias.
El carcter obligatorio del Principio tico es evidente: est nsito en el ordenamiento jurdico en
virtud de la presencia de los Derechos Humanos. De esta forma, la Moral se ha conjugado con el
Derecho, pues ste, como dira Hans Kelsen, deleg en la Moral el poder de determinar la conducta a
seguir. Y es esto lo que se configura cuando el sistema legal cede en el Principio tico el poder de
establecer la conducta que debe seguir el Estado cuando realiza cualquiera de sus actuaciones: de esta
manera el Derecho otorga beligerancia absoluta al mandato moral, y "desde que una norma moral es
aplicada en virtud de una norma jurdica, adquiere por tal circunstancia el carcter de norma jurdica" como escribe el fundador de la Escuela Vienesa-.
98

IUS-TICA
3.2. El Principio tico como principio jurdico
Si relacionamos el Principio tico con el Principio Jurdico, podemos observar que:
a)

El Principio Jurdico como tal es fundamentalmente jurdico; pero, por cuanto

se encuentra bajo la regencia del Principio tico, es jurdico por naturaleza y moral por
subordinacin. Ejemplo: el Principio Jurdico implanta el principio de la independencia del
Poder Judicial frente a los dems Poderes del Estado. Cuando un Tribunal quebranta el
principio de la independencia, por someterse a otro Poder, quebranta no slo el Principio
Jurdico, sino tambin el Principio tico, pues ste ltimo obliga a los Jueces a manifestar
dignidad y a constituirse en agentes luminosos de la pureza moral de los cometidos estatales.
b)

El Principio tico como tal es fundamentalmente moral; pero, por cuanto el

Derecho lo incluy en el ordenamiento legal, adquiere el carcter de norma jurdica, y por ello
es moral por naturaleza y jurdico por delegacin.
La delegacin, expresa o tcita, del Derecho en la Moral, facilita las cosas para sta ltima: si
no se hubiese producido el Reencuentro, (Ver Captulo I), no se admitira la beligerancia activa del
Principio tico en el sistema jurdico. Pero, por cuanto el Reencuentro es un hecho, no queda otra
alternativa sino la de someterse a sus consecuencias.
La violacin del Principio tico es violacin directa de la Constitucin, y ello podra abrir paso
al ejercicio de la Accin Jurdica de Nulidad si no fuese porque el contenido tico del Principio, no
conduce a la Accin Jurdica sino a la Accin Moral: el Principio tico, a diferencia de otras disposiciones constitucionales, no es asunto de requisitos impuestos por el legislador como condicin de validez
jurdica: es asunto de substancialidad axiolgica. Porque, en tal caso, no ha sido quebrantada la Ley
Jurdica sino la Ley Moral y, especficamente, el Principio Superior de Perfeccin, en el sentido de que
el ordenamiento jurdico, las instituciones jurdicas, no han sido utilizadas para realizar el bien y lo
justo, sino el mal y la injusticia. Es decir, en realidad no ha sido violado el Derecho sino la Moral. O,
mejor aun: la Moral hecha Derecho. De ah que procedan, no las Acciones Jurdicas, sino las Acciones y
los Recursos Morales (Ver. Cap. VI y VII).

3.3. El Principio tico como norma operativa


Las normas de la Constitucin que garantizan los Derechos Humanos, son inmediatamente
operativas. As, no debe aguardarse a que el legislador las desarrolle, para que deban ser aplicadas.
Siendo la Moral el fundamento de los Derechos Humanos, el Principio tico es de aplicacin
inmediata absoluta. Porque si la superestructura -que son los Derechos Humanos- goza de la

99

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
prerrogativa de la operatividad inmediata, con mayor razn debe hacerlo la base misma de estos
Derechos.
Sera ilgico, por otra parte, que la Moral tuviese que supeditarse a la tarda voluntad del
legislador para iniciar su vigencia, siendo que, por el contrario, el Principio tico constituye una norma
operativa calificada por su naturaleza axiolgica, por sus fines y por el hecho de que todo ello,
conjugado, le imprime el carcter de norma suprema del sistema jurdico.
Representara, entonces, un absurdo formidable que los Jueces, sea cual sea su categora,
pretendieran cerrar paso al ejercicio de las Acciones y de los Recursos fundados en el Principio tico,
ms aun si no se olvida que el Estado es Estado tico de Derecho. Adems, se debe tener presente que,
en el Estado tico de Derecho, la Constitucionalidad es esencialmente bifactorial pues la integran,
necesariamente, el Principio Jurdico y el Principio tico, sin echar al olvido que los Jueces estn en la
obligacin de velar por la integridad constitucional. En consecuencia, para no incurrir en denegacin
jurdica de justicia -pues el Principio tico es norma jurdica- los Jueces deben hallar vas anlogas de
emergencia, a objeto de que se canalice procesalmente la energa de este Principio. Y, del mismo modo,
para no incurrir en denegacin moral de justicia, toda vez que el Principio tico es resumen de la Ley
Moral. De ah la necesidad urgente de que la Ley Moral manifieste su autoridad de inmediato, a cuyos
efectos se requiere un sistema de Acciones y Recursos Morales, que es lo que en estas pginas
proponemos como Sistema Ius-tico Adjetivo.

3.4. El Principio tico como condicin de existencia de las actuaciones estatales


El Principio tico vincula, en forma substancial, la responsabilidad del Estado con la del
funcionario pblico, porque genera entre ellos un lazo fundado en la necesidad moral, toda vez que no
puede haber acto estatal sin un ser humano que lo realice bajo el criterio de la responsabilidad moral.
En esta interrelacin de responsabilidades se funda la existencia o inexistencia moral del acto
estatal.
En efecto:
La esencia de todo acto estatal es la realizacin del bien, en virtud del Principio Superior de
Perfeccin que la Ley Moral implanta en el sistema jurdico por obra del Principio tico. Por esta razn,
si el acto estatal no realiza el bien, carece de existencia por prdida de esencia. Y, por cuanto el
Principio tico tiene carcter constitucional, la inexistencia moral se traduce al mbito jurdico.

100

IUS-TICA
3.5. El Principio tico como ncleo teleolgico de interpretacin de la ley
El Principio tico constituye el ncleo teleolgico del Estado, que debe tener como meta el
favorecimiento de la dignidad humana y, como medio, la fundamentacin en los valores ticos y
morales, orientados stos, a su vez, por el Principio Superior de Perfeccin de la Ley Moral. Por
consiguiente, si el fin del Estado tico es la realizacin del bien en funcin de los Derechos Humanos,
estos mismos deben ser tambin, por razones de congruencia, los parmetros de la interpretacin
objetiva de la ley en todos sus niveles.
Esta inferencia significa que, en ningn momento o circunstancia, debe la ley ser interpretada
orientando sus resultados hacia la esfera del mal, para causar perjuicios a individuos, grupos o la
sociedad en general.
Advertimos que no se trata de prescindir de la "tcnica interpretativa", sino de someterla a la
conduccin del Principio Superior de Perfeccin, que de por s brinda un criterio de objetividad. No
olvidemos, en efecto, cmo se ha dicho que, cuando el juez se dispone a interpretar la ley, ya tiene ante
s los objetivos finales en funcin de los cuales habr de llevar a efecto la interpretacin. Esto nos hace
ver como cierta la posibilidad de que los medios y las tcnicas puramente jurdicos de interpretacin,
estn expuestos al peligro de que les arrastren y dominen los intereses ms deleznables, y de que el
resultado no sea sino la complacencia de los fines personales del intrprete. De ah la necesidad del
mximo cartabn de la objetividad interpretativa que constituye el Principio Superior de Perfeccin,
expresado en el Principio tico, sntesis del valor de la dignidad humana.
Las reglas de interpretacin no deben, pues, aplicarse al margen sino en funcin de este
Principio. Interesa, entonces, que el Juez no se deje atrapar por el supuesto de que slo rige el Principio
Jurdico. Antes por el contrario, debe incorporar al razonamiento, como centro de referencia, los valores
ticos y los principios morales, y como meta, la realizacin de los Derechos Humanos. Lo que interesa,
as, en la interpretacin de la ley, no es sumergirse en consideraciones meramente jurdico-conceptuales,
lgicas y formales, sino en reconocer beligerancia activa y determinante a los Principios Fundamentales
de la Constitucin y a los Valores Superiores, sintetizados y regidos por el Principio tico, todo lo cual
implica los intereses constitucionales calificados.
Los intereses calificados imponen una remisin directa al nivel constitucional, como fuente
primaria en todo caso de interpretacin de la ley.
La interpretacin no es, entonces, predominantemente lgica sino axiolgica, en adecuacin al
espritu y a los fines del Estado tico de Derecho.

101

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
3.5.1. La macronorma
Insistimos: en el Estado tico de Derecho, la interpretacin de la ley es, necesariamente,
bifactorial, porque deben tomar parte, a tales efectos, el Principio tico y el Principio Jurdico.
Cuando se trata la solucin de casos jurdicos concretos, la norma est constituida por el
Principio tico; por los elementos de los respectivos Principios Fundamentales de la Constitucin; por
las normas constitucionales aplicables y por las disposiciones legales y sublegales que correspondan a la
naturaleza del caso. Todo ello integra una macronorma ius-tica, en una serie de proyecciones en escala,
desde la cspide o Principio tico, hasta los niveles inferiores.
Cada uno de los elementos puestos en claro mediante el anlisis informtico de la estructura
total de los Principios constitucionales, es un factor de proyeccin, es decir, un elemento activo o
principio especfico que incide sobre las dems normas que han de ser tomadas en cuenta a los fines de
la interpretacin. De esta manera se forma una cadena dinmica de factores de proyeccin que deben
concurrir en la labor interpretativa, en el curso de la cual debe sostenerse en todo momento, el espritu
del Principio tico.

4.

Destinatario directo del Principio tico.

En todo Estado tico de Derecho, el Principio tico tiene como destinatario directo al Estado y
a los funcionarios, lo cual significa que
1.

El Principio tico no obliga a los ciudadanos en forma directa.

2.

El Estado debe acatar el Principio tico, sin excusa alguna, en toda

circunstancia.
3.

En la medida en que el Estado satisfaga el Principio tico, se logra


a) la pureza jurdico-moral de las actuaciones estatales;
b) el saneamiento progresivo de los Poderes Pblicos;
c) la depuracin de la Administracin Pblica;
d) la configuracin de un ordenamiento jurdico idneo, plenamente humanizado;
e) una Administracin de Justicia sana y decisiones judiciales ticamente

fundadas.
El Principio tico es factor de moralizacin del Derecho y como tal, rige nicamente sobre el
Estado y sobre los funcionarios pblicos, constituyndose en fuente de responsabilidad. No tiene como
objetivo directo regir la conducta de los particulares frente al Derecho. No pretende que los ciudadanos
cumplan las normas jurdicas como normas morales, a impulsos del sentimiento tico. Mal podra ser as
cuando existen leyes injustas que no tienen por qu ser moralmente aceptadas por el particular. Slo a
medida que el Estado, realizando el Principio tico, humanice y moralice las leyes, el ciudadano las ir
102

IUS-TICA
asumiendo espontneamente con un criterio de conviccin tica. Mientras tanto no puede "obligrsele" a
ello.
La conjuncin entre el Derecho y la Moral, expresada por la presencia del Principio tico, no
produce la confusin de estas disciplinas, pues cada una de ellas conserva su perfil, conforme al
respectivo objeto formal. Se trata es de que el ordenamiento jurdico se mantenga prcticamente en los
cauces ticos.
En efecto: El derecho positivo debe ser orientado desde el punto de vista tico, pues deben
calibrarse y evaluarse todas y cada una de las actuaciones del Estado y todas y cada una de las normas
integrantes del ordenamiento jurdico, en funcin de un patrn de referencia obligatoria, constituido por
valores ticos y principios morales (Principio tico).
La calibracin y evaluacin ticas deben operar antes de que el acto adquiera perfil jurdico, es
decir, mientras es slo proyecto. Cuando es emitido al margen del Principio tico, debe corregrsele
bajo la orientacin de este Principio.
En sntesis, lo que determina el Principio tico es la conduccin del nacimiento y del perfil del
acto estatal, para que se produzca y adquiera plenitud jurdica sobre la base del acatamiento de
principios morales, como el respeto a la verdad, la rectitud de intencin, la bsqueda de lo justo, etc. Las
normas jurdicas conservan su contenido jurdico, y los cdigos no devienen en catlogos de preceptos
morales.

4.1. Extensin subjetiva de la obligatoriedad del Principio tico


El Principio tico obliga, fundamentalmente, al funcionario pblico. Sin embargo, por cuanto
abarca todo lo relacionado con el Patrimonio Pblico, alcanza, en general, a toda persona que, aun sin
realizar funciones estatales, sin embargo recibe emolumentos por parte del Estado en una relacin de
prestacin de servicios o mediante subvenciones o ayudas econmicas permanentes. Llammoslos
"dependientes econmicos del Estado o moralmente enjuiciables":
Caben aqu:
a)

los directivos y administradores de Fundaciones o de otras entidades

sociales, educacionales o culturales que, aun de carcter privado, sin embargo perciban ayuda
econmica del Estado, por lo que deben responder, por va de las Acciones Morales, en
proporcin a la cuanta y frecuencia de la ayuda;
b)

los directores, administradores y docentes de institutos pblicos, como

Universidades, Tecnolgicos, Liceos, Escuelas, Academias, etc. etc.;

103

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
c)

los trabajadores, empleados y obreros de dependencias del Estado, como

Ministerios, institutos autnomos, centros hospitalarios, etc.;


d)

el personal administrativo, mdico, y enfermeros y enfermeras de dichos

centros hospitalarios;
e)

los dirigentes sindicales de los organismos pblicos.

Pensemos cunto mal causan a la sociedad y al propio Estado estas personas cuando infringen
los valores ticos y los principios morales. No deben escapar a la Justicia Moral aun en el supuesto de
que no tuviesen la condicin de funcionarios pblicos. Y qu decir de los enfermeros y enfermeras que
sustraen insumos de los centros hospitalarios; y de aquellos profesionales que han buscado equiparse
con aparatos adquiridos con dinero del pueblo; de los sindicalistas que alcahuetean a los irresponsables
y ejercen presin, con amenazas de toda ndole, para favorecer a ultranza a los afiliados, con tal paguen
sus cuotas, y a pesar de los delitos que cometan? Y qu decir de los testaferros en los casos de
corrupcin administrativa?
En lo que se refiere a los funcionarios, el Principio tico constituye factor de correccin, en el
sentido de que los mismos deben realizar las actuaciones estatales en funcin del Principio Superior de
Perfeccin del orden moral. En lo que atae a los dems dependientes del Estado, el Principio tico
constituye factor de disciplina patrimonial en pro del aprovechamiento, racional y moralmente
responsable, de los recursos pblicos.
Por lgica de necesidad moral, el resultado del enjuiciamiento moral de estas personas debe ser
la suspensin o la destitucin, segn la gravedad del caso. Y, en ste ltimo supuesto, la prohibicin
perpetua de ocupar cargos pblicos o de ejercer funciones sindicales y toda clase de actividad poltica.
La Ley de tica del funcionario pblico, no puede prevalecer sobre la autoridad del Principio
tico, de su carcter, de su intensidad ni de su cobertura.

5.

Validez del Principio tico

Cuando se pregunta al funcionario por qu cumple el Principio tico, se le est planteando una
cuestin relativa a la validez de este Principio. Las respuestas posibles seran dos:
A.

Lo hace porque lo obliga la Constitucin.

B.

Lo hace por el Principio mismo.

Evidentemente, la respuesta A hace depender la obligatoriedad del Principio tico, de la


obligatoriedad de la Constitucin, lo cual lleva, forzosamente, a preguntar de qu depende, en ltima
instancia, la obligatoriedad de la propia Constitucin.
La respuesta B, en cambio, es ms profunda, ms racional, pues remite a la cuestin de la
validez intrnseca del Principio tico.
104

IUS-TICA
Como podemos observar, la cuestin de la validez del Principio tico puede entenderse en dos
planos: jurdico y axiolgico.

5.1. Validez jurdica del Principio tico


El Principio tico es una norma dotada de fuerza obligatoria plena, que prevalece sobre todas
las disposiciones del sistema jurdico. Es derecho positivo, debe ser acatado y cumplido; goza de validez
absoluta. Ningn funcionario tiene facultad para desconocerlo, ignorarlo, excluirlo, descalificarlo o
limitar sus alcances, independientemente de la opinin personal que abrigue respecto a l.
En sntesis, debido a su jerarqua, el Principio tico se encuentra en el vrtice de los Principios
Fundamentales de la Constitucin, por lo que es la norma suprema del sistema jurdico.

5.2. Validez axiolgica del Principio tico


Desde el punto de vista axiolgico, el Principio tico vale y se impone de por s, porque su
contenido es de cumplimiento obligatorio, independiente del deber ser que deriva de su carcter de
norma constitucional. El Principio tico no debe su obligatoriedad al Derecho. Al contrario, el Derecho
hace descansar en l su obligatoriedad. El Principio tico rige en un mbito mucho ms amplio que el
Principio Jurdico. Su consagracin, expresa o implcita, en la carta constitucional, configura un caso de
especial acentuacin del mandato moral en la esfera jurdica.
El Principio tico cumple un cometido implcito de motivacin ntima del funcionario, quien
debe satisfacer sus prescripciones, no por imposicin, sino por conviccin, es decir, apoyando el
acatamiento sobre la razonabilidad. Es la luz de la razn, no la autoridad del Derecho, la que justifica
ante su conciencia ntima el por qu y el para qu de este Principio.
Mientras el funcionario acate el Principio tico por miedo a la ley jurdica, el Estado tico de
Derecho no lograr un afianzamiento total.

6.

Contenidos del Principio tico y valores ticos internacionales


6.1. Consideraciones generales

La expresin Principio tico es de carcter genrico. Comprende tantos valores y principios


cuantos caben en la tica y la Moral. Gira en torno a l una constelacin de principios ticos y morales
que se dinamizan para ejercer funciones de orientacin y reorientacin sobre las actuaciones del Estado
y sobre el cuerpo normativo. E incluye los Valores Superiores: vida, justicia, bien comn, solidaridad,

105

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
igualdad, etc. y tambin presupuestos necesarios de las actuaciones del Estado, como la fidelidad al
Juramento de lealtad al Estado, la prudencia en el decir y en el obrar, etc.
Estos valores y principios, conforme al Principio tico y a la Ley Moral, deben ser canalizados
hacia el bien o mayor provecho o conveniencia para la dignidad humana, en todo caso.
El Principio tico tambin comprende lo relativo a la actitud y al modo como el funcionario
realiza la actuacin estatal, segn lo haga con recta o torcida intencin; con buena o mala fe; volcando
toda su atencin, esmero y capacidad, o con negligencia y desinters. Actitudes y comportamiento que
constituyen base para la calificacin tica de quien representa al Estado.

6.2. Estructura del Principio tico


Deben ser acatados a travs del Principio tico: la Ley Moral, el Principio Superior de
Perfeccin de la Ley Moral; los valores y principios de la Moral Pblica; y los valores, principios y
fines establecidos por la Constitucin y por las leyes. De igual modo, los valores y principios vigentes
en el orden internacional. Como ejemplos: la paz, el rgimen de Derecho, la amistad y el progreso social
(Declaracin Universal de los Derechos Humanos); la vida, la integridad personal, la libertad personal,
las garantas judiciales, la legalidad y la honra (Convencin Americana sobre Derechos Humanos); el
derecho a la democracia, el estado de derecho, la participacin ciudadana, la transparencia de las
actividades gubernamentales, la probidad y la responsabilidad en la gestin pblica (Carta Democrtica
Interamericana); la dignidad humana, la familia, la igualdad, la libertad del temor y de la miseria (Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), etc. etc.
Fines, aspiraciones, postulados y objetivos stos que constituyen otros tantos valores y
principios cuyo sentido de obligatoriedad se funda en la consciencia de que son requerimientos
histricos de la sociedad, necesarios para la supervivencia y el progreso de la Humanidad.
Cuando el funcionario infringe estos principios sin mala intencin, quebranta el Principio
Jurdico, y surge la procedencia del reclamo puramente jurdico. Pero cuando los irrespeta o desva con
torcidas intenciones, viola el Principio tico y surge como procedente el reclamo de naturaleza moral,
pues se trata, en este caso, de un acto estatal carente de rectitud tica.
Pero cundo una actuacin del Estado y con efectos jurdicos carece de rectitud tica?
7.

La rectitud moral del acto estatal. Conformidad de la actuacin estatal con

el Principio tico.
El mandato constitucional de que el Estado debe someter todas sus actuaciones a los valores
ticos y a los principios morales, se sustenta en el criterio de la rectitud moral del acto, lo cual lleva a
plantear cundo un acto estatal es moralmente recto.
106

IUS-TICA
Para que el acto estatal sea moralmente recto, se requiere el concurso de varios requisitos:
a)

que el funcionario lo realice sujetndose a la Ley Moral. Ello implica la

necesidad de someterse al Principio Superior de Perfeccin, que impone el deber moral de


realizar siempre el bien y de evitar siempre el mal, como condicin de perfeccionamiento del
Estado y del propio funcionario en cuanto tal;
b)

que el funcionario tome en cuenta las relaciones existentes entre l como sujeto

moralmente responsable y los elementos morales. Esto determina la necesidad moral de


relacionar la objetividad del acto con los fines que se persiguen y con las circunstancias que lo
rodean;
c)

que el funcionario conjugue las verdades ontolgica, lgica y moral. Esto

significa que debe sujetarse a la realidad objetiva, sin distorsionarla, derivando de la misma un
conocimiento serio y cierto; y procurando la coincidencia entre el acto exterior y la intencin
con la que ste se efecta;
d)

que el funcionario nutra la verdad moral con recta intencin, prudencia,

ponderacin, miras a la justicia y al bien comn, dentro del marco de la Constitucin y de las
leyes, previendo, siempre, las consecuencias.
Para que el acto del Estado gire en el marco de la rectitud moral, tambin se requiere, por una
parte, la autenticidad moral del funcionario; y, por la otra, que el acto cubra4as etapas necesarias para su
plenitud, es decir, deliberacin, determinacin y ejecucin.
En este sentido, mas aplicndolo al funcionario pblico, sigamos con todo detalle lo que nos
dice Rafael Preciado Hernndez,11 quien explica en qu consiste cada una de las etapas del acto
humano.
En la etapa deliberativa, el funcionario, antes de emitir el acto, debe concebir varias
posibilidades o caminos; analizar los pro y los contra de cada posibilidad (mviles o motivos); comparar
los caminos y sus respectivos mviles y formular un juicio enunciativo.
En la etapa determinativa, el funcionario adopta en su fuero interno una decisin, al escoger
alguno de los caminos propuestos, despus de tener en cuenta cules sern las consecuencias del acto.
Finalmente, en la etapa de ejecucin, el funcionario plasma en la realidad el acto. Dicta la ley,
libera el acto administrativo, pronuncia la sentencia, etc. etc.
De todo lo anterior se infiere que, en una visin ius-tica del Estado, el funcionario debe actuar
con sabidura, utilizando, a la manera bblica, el Derecho como regla y la Moral como nivel y como
plomada.

107

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
7.1. Principio tico y visin holstica del Derecho
De qu vale que el Derecho pretenda aplicarse a la realidad tomando en cuenta los ingredientes
sociales, polticos, culturales, econmicos y psicolgicos, con el fin de favorecer el desarrollo pleno de
la personalidad de cada individuo, si dentro de esa plenitud no se toma en cuenta, como factor fundamental, el aporte del Principio tico como ductor firme del comportamiento del aqul a quien
correspondera dicha realizacin, es decir, el funcionario pblico?
Un Derecho minusvlido carece de la fortaleza indispensable para conjugar esos ingredientes.
Porque, cmo valorar esos ingredientes y con cules criterios conjugarlos, si no se toma en cuenta el
Principio tico como principio rector?

8.

Violacin del Principio tico

En este rengln hemos de referirnos a diversos aspectos relativos a la violacin del Principio
tico como: las esferas y las modalidades de violacin; la violacin del Principio tico y de la
Constitucin; la violacin del Principio tico y de los Derechos Humanos.

8.1. Esferas de violacin del Principio tico


La infraccin del Principio tico puede producirse en la esfera de las actuaciones del Estado, en
cualquiera de las ramas del Poder Pblico, y en cualquiera de los niveles jerrquicos. O puede tener
lugar en el sistema de normas legales o sublegales cuando alguna disposicin es concebida, elaborada o
aplicada quebrantando, de algn modo, los valores y principios ticos o morales.

8.2. Diversas modalidades de violacin del Principio tico


La violacin del Principio tico es susceptible de perpetrarse en dos formas fundamentales. Una
de ellas se produce cuando el funcionario quebranta los preceptos de la Moral general.
La otra modalidad de violacin del Principio tico se refiere a la violacin de los deberes
legales, a impulsos de la mala fe. Por ejemplo, un Juez, obligado a impartir justicia en forma objetiva e
imparcial, aprovecha el acto para vengarse de un enemigo, contra el cual dicta la medida o pronuncia el
fallo.
En otras palabras, una modalidad consiste en contradecir de algn modo el contenido de los
valores ticos o de los principios morales generales. La otra, en la realizacin de actuaciones previstas
por la ley jurdica, pero obrando con irrectitud moral, es decir, con mala fe, torcida o perversa intencin,
propsitos deshonestos, o desnaturalizando las instituciones jurdicas, desviando los fines de la ley,
108

IUS-TICA
tergiversando los hechos que sirven de fundamento al acto, o dirigiendo ste al logro de determinados
objetivos reidos con la Ley Moral.

8.2.1.

El funcionario pblico y los "detalles" del deber tico

A un funcionario pblico de conciencia moral bastante laxa, abonada por la ominosa pedagoga
de la corrupcin poltica, suena extremadamente raro no slo escuchar de la existencia real del Principio
tico, sino tambin, consecuencialmente, del deber de prestar atencin a "detalles" ticos antes
inimaginables para l.
En general, la violacin del Principio tico se perpetra cuando el funcionario realiza alguna de
las actuaciones desconociendo, contradiciendo, irrespetando, desvirtuando, menoscabando, degradando
o limitando alguno de los elementos, valores o principios que integran el contenido de ese Principio.
As, cuando su actuacin implica falta de probidad, de sentido de lo justo, de solidaridad, o menoscabo
de la paz social. Igualmente, cuando infringe con torcida intencin alguno de los elementos del marco
constitucional, legal o sublegal; o cuando quebranta con malsana intencin los valores, principios u
objetivos establecidos en los compromisos internacionales.
Quiere decir que cuantas veces un funcionario, al realizar una actuacin, rompe con alguno de
aquellos preceptos, violenta el Principio tico si, de la actuacin misma, de sus circunstancias, de los
hechos que la originan o de las consecuencias que se producen o pueden producirse, cabe inferir la
irrectitud moral del acto o la indiferencia ante el mandato de la Justicia o las exigencias de la verdad y
de los Derechos Humanos. Otro tanto, cuando el funcionario traiciona los altos intereses nacionales;
cuando no toma en cuenta el ms elemental sentido de humanidad y de solidaridad humana o social; si
no otorga importancia a las consecuencias daosas que, para individuos, grupos o la colectividad en
general, genere o pueda generar el acto; o cuando utiliza la ley o las instituciones jurdicas o sociales
como instrumento de venganza o retaliacin. De igual modo cuando atenta contra lo ms elemental de la
justicia o de la equidad; o favorece intereses de grupos o parcialidades, en perjuicio de otras; cuando
rehuye compromisos; engaa; incrementa discordias sociales; ignora, desconoce, desnaturaliza o
contradice los fines esenciales del Estado; cuando viola la constitucionalidad o la legalidad con evidente
o comprobada mala fe; cuando favorece, oculta o alienta la corrupcin administrativa; cuando favorece,
oculta, alienta, o permite la violacin o el menoscabo de los Derechos Humanos de individuos o de
grupos, por parte de otros grupos o individuos; o cuando acta contra los supuestos de correccin de un
autntico Estado tico de Derecho, etc. etc.
Hay otros "detalles", como abstenerse de cumplir satisfactoriamente los deberes inherentes al
cargo; incumplir en forma persistente e injustificada el horario de trabajo; desatender al pblico o
tratarlo con menosprecio o con displicencia; dar mal uso a los medios, instrumentos y recursos del
109

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Estado, etc. La violacin puede producirse en forma activa u omisiva, en cualquiera de los niveles de la
pirmide estatal, y sean cuales sean las funciones que se realicen.
La consecuencia lgica de la violacin del Principio tico es la reaccin de ste cuando
desencadena su funcin correctora, bien de oficio, bien por obra de los particulares, quienes pueden
poner en movimiento los medios adecuados para que se declare la inexistencia moral del acto y se
establezca la responsabilidad moral del funcionario, con todas sus consecuencias.
Las formas aberrantes de violacin del Principio tico se producen cuando las actuaciones del
funcionario implican una alta dosis de absurdo, irracionalidad o cinismo. Tal, considerar que el Derecho
nada tiene que ver con la Moral; o que la tica "no existe"; o negar, silenciar, obviar u omitir el
Principio tico.

8.3. Violacin del Principio tico y violacin de la Constitucin. Diversas hiptesis.


Cabe plantear: cuando el Estado infringe la Constitucin, automticamente viola el Principio
tico? y, a la inversa, cuando quebranta el Principio tico, quebranta la Constitucin?
Veamos por partes:
1.

En trminos generales, no toda violacin de la Constitucin implica la

violacin del Principio tico, salvo en aquellos casos en que sean desnaturalizadas sus
instituciones, desvindolas, con irrectitud moral, de sus fines normales.
Por ejemplo, cuando el Presidente de la Repblica solicita a la Asamblea Nacional que
modifique alguna de las disposiciones de la ley que le ha sido enviada para la promulgacin, mas no
fundamenta en razones su solicitud, quebranta la Constitucin, pero no necesariamente el Principio
tico, salvo la intencin malsana de dilatar la promulgacin, hiptesis en la cual infringe la Ley Moral y
la Constitucin.
2.

Toda violacin del Principio tico implica la violacin de la Constitucin,

pues el Principio tico es norma constitucional. Ms aun: es la norma suprema del sistema
jurdico.
La razn de ser de la diferencia obedece al hecho de que, mientras el Principio Jurdico consta
de substantividad y de formalidades y requisitos, el Principio tico est integrado por pura
substancialidad. Cuando se trata de formalidades, stas pueden determinar la violacin del Principio
Jurdico a nivel constitucional, sin que necesariamente impliquen la infraccin del Principio tico. Por
ejemplo, la falta de notificacin de los cargos penales viola el Principio Jurdico constitucional porque
incumple el debido proceso, hecho que puede ser impugnado por las vas jurdicas, salvo que hubiese

110

IUS-TICA
pruebas idneas para establecer que aquella omisin ha obedecido a la intencin dolosa de daar, con lo
cual se infringe el Principio Superior de Perfeccin y la Constitucin.
El aspecto formal atae al Principio Jurdico, pero tambin al Principio tico cuando la forma
atenta contra el Principio Superior de Perfeccin por ser utilizada con irrectitud moral.
Ahora bien, el tema de la violacin de ambos Principios plantea varias hiptesis:
Primera: que el funcionario acte conforme a la ley jurdica, pero quebrante el
Principio tico. Por ejemplo: dicta un acto administrativo totalmente ajustado a las
normas constitucionales y legales, mediante el cual dispone la jubilacin de un
funcionario; pero desnaturaliza la institucin, pues la utiliza como "castigo" y no como
"merced" o compensacin, que es la sana razn de ser de esta institucin.
Segunda: que el Estado infrinja las normas jurdicas y a la vez el Principio tico.
Por ejemplo: con intencin dolosa, la Administracin se abstiene de notificar al
funcionario respecto a la jubilacin impuesta.
Tercera: que el Estado infrinja las normas jurdicas, pero respete el Principio
tico. Por ejemplo: una sentencia carece de motivacin, sin intencin daosa.
Un acto estatal de estas caractersticas podra ser impugnado por las vas jurdicas normales.
Cuando se infringe el Principio tico se utilizan las vas procedimentales jurdicas, pero
aduciendo argumentos ticos, lo cual corresponde a las Acciones Morales (Ver Cap. VI y VII).

8.4. Violacin del Principio tico y violacin de los Derechos Humanos


Debido a su naturaleza, el Principio tico constituye centro de obligatoria referencia de los
Derechos Humanos, puesto que sobre la Moral descansa el reconocimiento de ellos, a travs del valor de
la dignidad humana.
La moral kantiana constituye el respaldo ms plausible de la razn de ser de los Derechos
Humanos pues considera que todo ser racional es un fin en s mismo, de donde se colige que el hombre
es un ser absolutamente valioso, y que, por no tener precio sino dignidad, merece respeto absoluto, lo
cual se erige en principio tico que impone reconocer y respetar aquellos Derechos.
Ahora bien, aun cuando desde un punto de vista general cabe afirmar que la violacin de los
Derechos Humanos constituye violacin de la Moral, porque los mismos se fundan en la dignidad
humana, sin embargo, no en todo caso la violacin de los Derechos Humanos es consecuencia directa de
la infraccin del Principio tico, que puede quedar establecida atendiendo a la naturaleza de los hechos
y de sus circunstancias.

111

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
En efecto: En la relacin entre el Principio tico y la violacin de los Derechos Humanos, es
necesario distinguir estas hiptesis:
A.

Cuando la violacin de los Derechos Humanos es consecuencia directa de la

violacin del Principio tico.


B.

Cuando la violacin de los Derechos Humanos es consecuencia de deficiencias

formales o de contenido meramente jurdico.


En la hiptesis A, el acto es impulsado por una accin ticamente reprochable.
En la hiptesis B, el acto viola los Derechos debido a fallas de elementos o factores meramente
legales. Por ejemplo la falta de objeto o causa, la falta de notificacin del acto, etc. etc., salvo que se
demuestre la torcida intencin del funcionario al incurrir en la omisin.
El nico freno verdaderamente efectivo contra los actos arbitrarios del Estado, violatorios de los
Derechos Humanos, no radica en el Derecho sino en la Moral. Esperar que las garantas jurdicas operen
de por s, por obra de su sola virtud, no pasa de ser una ilusin. Las garantas jurdicas requieren de
las garantas morales, y stas slo puede darlas un funcionario regido por la conciencia tica.
Los Derechos Humanos, para lograr plenitud, requieren de un ambiente moralmente propicio,
que slo puede suministrar el Estado tico de Derecho en la medida en que sea plenamente operativo.

9.

Efectos y consecuencias del Principio tico

El Estado y, en su nombre, los funcionarios pblicos, estn obligados a reconocer y aplicar el


Principio tico. No les queda otra alternativa.
Cuando el funcionario incumple el Principio tico, ignorndolo, contradicindolo,
descalificndolo, limitndolo o condicionndolo, no slo compromete su propia responsabilidad moral,
sino que tambin compromete la responsabilidad del Estado en cuyo nombre acta.
Ahora bien, el Principio tico, como factor esencial del Estado tico de Derecho, genera las
consecuencias prcticas siguientes:
1.

Subordina todos los dems principios de la Constitucin y obliga al Estado a

tener presentes los valores y principios ticos y morales como base de todas sus actuaciones.
2.

Obliga a los Poderes Pblicos, en cuanto creadores de normas (leyes,

reglamentos, resoluciones, ordenanzas, etc.) a someter a los principios ticos y morales la


concepcin, elaboracin, sancin, interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. Cuando
estos parmetros no se satisfacen, resulta violado el Principio tico, y los actos realizados sin su
colaboracin son moralmente inexistentes.

112

IUS-TICA
3.

Origina una nueva categora de Accin, anloga pero inconfundible con la de

Nulidad: la Accin de Inexistencia Moral del acto estatal violatorio del Principio tico.
4.

Crea una nueva y radical base de apoyo para el ejercicio de la Accin de

Amparo Constitucional.
5.

Lleva a un nuevo tipo de argumentacin, como lo es la argumentacin tica o

6.

Dinamiza, incentiva e inyecta nueva vida a los fines del Derecho, sobre la base

moral.
de los principios ticos o morales.
7.

Traza la va para la interpretacin binaria de la ley

Otras consecuencias son:


1.

Cuando el funcionario pblico realiza el acto al margen del Principio tico,

compromete su responsabilidad moral y, si la violacin del Principio es grave, incurre en


delincuencia moral.
2.

Todo funcionario pblico debe acatar el Principio tico, pues se trata de una

norma jurdica.
3.

Cuando el Juez deja de velar por el Principio tico, deja de velar por la

integridad constitucional, pues el Principio tico y el Principio Jurdico son factores


esenciales de la Constitucionalidad.
4.

El Juez debe resolver todo caso relativo al Principio tico. De lo contrario,

incurre en denegacin de Justicia Moral, que es, de igual modo, denegacin de justicia
jurdica, pues el Principio tico es tambin norma jurdica.
5.

Toda actuacin estatal, independientemente de la rama del Poder Pblico de

que se trate, sea cual sea el nivel o escala jerrquica del funcionario pblico, debe sujetarse al
Principio tico.
6.

Especficamente, todo acto administrativo, adems de cumplir cabalmente

todas las exigencias o requisitos de ley, debe acudir, en primer lugar, al Principio tico, patrn
de referencia esencial, para contrastar los fines del acto con el principio de la recta intencin y
con los dems valores y principios ticos o morales.
7.

Todo anteproyecto de ley, reglamento o dems normas sublegales, deben ser

mensurados y sopesados, en cuanto a sus fines, medios y efectos, con los parmetros o
requerimientos del Principio tico.
8.

Todo funcionario pblico debe estar plenamente consciente de que

compromete la responsabilidad moral del Estado cuando emite un acto en nombre de ste, lo

113

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
que significa que el ejercicio del Poder Pblico acarrea responsabilidad individual, no slo
penal, civil, administrativa y disciplinaria, sino tambin moral.
9.

Las leyes deben fundarse en la rectitud de intencin moral de quien las

aplica, por lo que el Principio tico no permite desviar los procedimientos ni desnaturalizar las
instituciones en contra de los fines de justicia y solidaridad humana y social que establece la
Constitucin de la Repblica.
10.

La sentencia como acto jurdico, se fundamenta en una sentencia moral

subyacente, pues, antes que un "ser", es un "deber ser", que se supone expresin de la verdad y
de la justicia, por lo que constituye un acto de valoracin a priori de los fines y consecuencias
reales que habr de producir.
11.

Todos los ciudadanos dependientes del Estado quedan sujetos al Principio

tico en cuanto factor de disciplina. Cualquier ciudadano puede interponer los Recursos de
Reclamo Moral o de Queja Moral contra los empleados o trabajadores de las dependencias
pblicas, para que sean debidamente sancionados, cuando incumplan las obligaciones
inherentes.
12.

El Juez que desatiende al argumento del Principio tico, deja en claro que

no se siente comprometido con los fundamentos profundos de la Justicia, como lo es la Ley


Moral implcita en aquel Principio. Si, por el contrario, admite el argumento, debe hacerlo con
todas sus consecuencias.
13.

Cuando el Juez administra Justicia Moral, son tres los sujetos morales: las

dos partes, y el propio Juez, quien ve comprometida su responsabilidad moral porque debe optar
entre actuar con buena o con mala fe, pues le resulta imposible separar de su condicin de
funcionario su realidad de sujeto moral.
14.

El Juez tico no puede ser indiferente respecto al destino y alcances de la

decisin. La consciencia moral no le permite asumir su funcin como simple medio de


subsistencia: le asiste la responsabilidad moral de contribuir a la paz social y a la realizacin de
los fines del Derecho, fundamentalmente, de realizar el bien en nombre del Estado.
15.

El Juez no puede escapar a la necesidad moral refugindose en el pretexto de

que su cometido se limita al cumplimiento de las reglas de la habilidad profesional. Porque


no es un autmata, sin consciencia superior que lo ilumine ni voluntad consciente que le gue. Y
porque en todo caso queda bajo el imperio de la necesidad moral generada por el Principio
tico.
16.

El Juez debe mantenerse alerta para no actuar como un ente robotizado,

interpretando y aplicando el Derecho conforme a la "programacin" que le imprimieron


"los fabricantes". Es decir, las rutinas de la Escuela de Derecho, los adoctrinamientos de la

114

IUS-TICA
dogmtica, los ecos de las viejas decisiones jurisprudenciales, la ley del menor esfuerzo, la
apelacin a las huellas seculares y cansadas de otros pies, y los prejuicios derivados de diversas
fuentes, como lo es, aferrarse a opiniones comnmente aceptadas o a conceptos errneos.
17.

El hecho mismo de interpretar la ley -que podra parecer ajeno al imperativo

moral- viola el Principio tico cuando se realiza sin los esfuerzos de una debida reflexin, sin
pensar en los alcances humanos y sociales, y fuera de la lnea teleolgica del Estado tico
de Derecho.
18.

Cuando el funcionario jura cumplir fielmente la Constitucin y las leyes,

implcita y necesariamente jura lealtad al fin primordial del Estado, es decir, jura cumplir el
Principio tico como norma suprema del ordenamiento jurdico. Por lo tanto, queda sujeto a
todas las consecuencias inherentes a la violacin de la Ley Moral que este Principio representa.
19.

Los Jueces que prestan servicio en el Estado tico de Derecho, deben responder

a las exigencias del Principio tico, aplicando la Ley Moral en lnea recta, sin desviaciones de
ningn gnero y sin plegarse servilmente a las sinuosidades de la ley jurdica.
20.

El Principio tico impone al Juez el deber de contribuir a la generacin de una

Administracin Pblica sana y eficiente, actuando con carcter en pro de una Justicia
profunda, radical, y en contra de una Justicia aparente, superficial, intrascendente, ficticia e
ineficaz.
21.

A la luz del Principio tico, el fin del Estado y del Derecho no radica en que se

realice la Justicia, sino en que se realice el Bien a travs de la Justicia, en condiciones de


Seguridad Moral. El Bien como fin primordial, la Justicia como va, y la Seguridad Moral
como factor de estabilidad.
22.

Conforme al Principio tico, el Estado realiza el Bien a travs del Derecho,

sobre la base de la Seguridad Moral. El Derecho realiza el Bien a travs de la Justicia, en


nombre del Estado, sobre la base de la Seguridad Moral. La Justicia es un medio ideal; el
Derecho, un medio formal.
23.

El Principio tico subyace en todas y cada una de las disposiciones del

sistema jurdico, bien como acento de la responsabilidad moral del funcionario pblico, bien
como orientador en la labor interpretativa de la ley.

10.

Las sanciones derivadas de la violacin del Principio tico

El valor sancionador del Principio tico es absolutamente indiscutible, porque, debido a su


trivalencia (jurdica, moral y dignidad axiolgica), impera como norma suprema del ordenamiento
jurdico, a tal punto que la propia Constitucin le est subordinada.
115

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Una norma de estas caractersticas no puede ser violada impunemente, pues ello atenta contra su
dignidad de naturaleza y niega su razn de ser en el sistema jurdico.
Ahora bien, la reaccin del Principio tico es doble, porque
a)

determina la inexistencia moral del acto estatal violatorio;

b)

sanciona al funcionario infractor.

As, pues, se trata de una norma plus quam perfecta, por cuanto surte doble efecto sancionador.
Hemos de subrayar desde un principio que las sanciones derivadas del Principio tico jams
deben confundirse con las sanciones penales. (Nos remitimos al Captulo VII, relativo al Sistema Iustico Sancionador y al concepto de delito moral)

10.1. El Principio tico y el Poder Moral Popular


El pueblo es el titular nato de la soberana y, por cuanto la Moral constituye la razn ltima de
ser de la misma, se infiere que tambin el Poder Moral corresponde al pueblo, quien delega su ejercicio
a condicin de que los rganos que lo representan, acaten la Ley Moral, haciendo buen uso del poder.
Por consiguiente, cuando infringen gravemente el Principio tico, el pueblo debe reasumir el poder para
ejercerlo directamente, mediante las Acciones y los Recursos Morales.
El pueblo es el dueo, el poderdante, y puede suspender o revocar el mandato.

11.

Premisa fundamental y corolarios del Principio tico

La categora incuestionable del Principio tico como proyeccin constitucional de la Ley


Moral, est premunida de una cualidad que la ubica en una escala superior a la del Derecho, lo cual se
manifiesta a travs de una premisa fundamental y de algunos corolarios que se apoyan en esta
proposicin. As se explican las razones por las cuales, a lo largo del libro, formulamos determinados
planteamientos que, para algunos, tal vez luzcan "atrevidos" o "disparatados", pero que realmente no
son tales, si se atiende a la lgica de la necesidad moral.
El vnculo indisoluble entre el Principio tico y la Ley Moral, plasmados en el ordenamiento
jurdico, es de tal naturaleza y trascendencia, que determina el surgimiento de una Premisa
Fundamental de la cual se evidencia la razn de ser del Sistema Ius-tico, como veremos a
continuacin.

11.1. Enunciado de la Premisa Fundamental del Principio tico

116

IUS-TICA
El poder de regir en el ordenamiento jurdico y en el Estado tico de Derecho, que el
Derecho deleg en la Moral a travs del Principio tico, implica, absoluta y necesariamente, todas
las consecuencias inherentes al hecho.
De esta Premisa Fundamental emanan, por lgica, los corolarios siguientes:

11.2. Corolarios del Principio tico como premisa fundamental:


De la Premisa expresada emergen los corolarios siguientes:
5.

Como consecuencia de la consagracin de los Derechos Humanos, el Derecho

hace de la Moral parte esencial de su ser, de donde derivan la juridizacin de la Moral y su


transmutacin en Ley Moral. Los principios y la estructura jurdicos quedan necesaria y
totalmente sometidos al Principio Superior de Perfeccin de la Ley Moral. Y, por cuanto
ninguna institucin jurdica, ni aun la propia Constitucin, tienen mayor mrito axiolgico que
la Ley Moral, sta debe privar en forma absoluta sobre todas ellas.
6.

La Ley Moral genera una estructura de pensamiento y un sistema lgico

propio del que se desprenden inferencias y conclusiones coherentes, que prevalecen sobre la
estructura y el pensamiento estrictamente jurdicos. Esta es la fuente y razn de ser de la
existencia de las Acciones y de los Recursos Morales.
7.

La Ley Moral no se subordina a los conceptos y criterios jurdicos, porque

ella tiene los suyos propios.


8.

En virtud de la prevalencia de la Ley Moral, ella impone al Derecho sus

conceptos y criterios, en el amplio radio de su competencia y accin.


9.

La admisin de la Ley Moral por el Derecho, implica la disposicin de ste a

colaborar para que la misma cumpla sus cometidos, incluyendo facilitarle sus estructuras
adjetivas para que canalice su autoridad.
10.

Los alcances de la interpretacin que la Ley Moral realiza de su propio

contenido, no deben ser limitados, condicionados ni contradichos por argumentos netamente


jurdicos.
11.

La lgica de la necesidad moral es absolutamente independiente de la lgica

de la necesidad jurdica, que le est subordinada.


12.

La Justicia meramente Jurdica debe ser corregida por la Justicia Moral, y la

Seguridad Moral es anterior y superior a la Seguridad Jurdica.


13.

El Principio de la Legalidad Moral prevalece sobre el Principio de la

Legalidad Jurdica.
14.

La Ley Moral no se apoya en tecnicismos sino en valores y principios.


117

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
15.

A la tipificacin que de los delitos hace la Ley Jurdica, corresponde el

principio de la plena responsabilidad del funcionario pblico, que implanta la Ley Moral.
16.

La existencia y funcionamiento del Sistema Penal no deben interferir en la

existencia y funcionamiento del Sistema Moral Sancionatorio.


17.

La validez jurdica no implica de por s la validez moral de las actuaciones

estatales. Y la validez moral no prejuzga de la validez jurdica.


18.

La Ley Moral es la Constitucin Suprema de la Nacin, y sobre ella

descansan la soberana popular y la Constitucin Poltica.


19.

En el Estado tico de Derecho, en virtud del principio bifactorial, funcionan sin

interferencias, la res iuridice iudicata y la res moraliter iudicata.


20.

Conforme al Principio tico, el derecho del Estado a castigar y el de los

funcionarios a ordenar o disponer, descansan sobre la presuncin de que aqul y stos son
moralmente mejores que los gobernados. Lo contrario es, conforme a la Ley Moral, una farsa
con ropaje jurdico.
21.

El fundamento del Ordenamiento Jurdico es el Ordenamiento Moral. Por esta

razn, la Ley Moral rige sobre la Ley Jurdica y la Constitucin Moral sobre la
Constitucin Poltica.
22.

Para el ejercicio de las Acciones Morales, la soberana popular halla en el

Principio tico el fundamento de su titularidad y en el Patrimonio Moral de la Nacin, el


motivo para actuar.
23.

Para el funcionario pblico en cuanto tal, el Principio tico constituye no slo

una derogacin de la interioridad tica individual, sino tambin una fuente jurdica de
responsabilidad.
24.

La naturaleza del Estado tico de Derecho, por cuanto se apoya en la Ley

Moral, determina la necesidad de revisar y reestructurar los conceptos que se manejan en el


Estado de Derecho.
25.

A travs del Principio tico, la Ley Moral exige que el asunto de la existencia

moral del acto estatal sea de previa consideracin en todo caso sometido a la jurisdiccin de
los Tribunales.
26.

La raz finalista de todas las instituciones jurdicas es la dignidad humana. Por

esta razn, el recurso jurdico supremo es la apelacin a la Ley Moral por va del Principio
tico.
27.

La desobediencia legtima al Poder Pblico es consagrada por el Principio

tico, pues responde al mandato implcito de que la dignidad humana slo debe admitir la
legitimidad del Poder fundada en la Ley Moral.

118

IUS-TICA
28.

De por s, el concepto de Estado tico de Derecho requiere un pensamiento

filosfico nuevo, si se reconoce que el elemento tico no es ocioso sino trascendental.


29.

El punto de partida de las revoluciones sociales y polticas, en el nuevo

milenio, ser la revolucin moral que arranque de un autntico Estado tico de Derecho.
30.

Por razones obvias, la Ley Moral ordena abstenerse de sobreponer al

tratamiento tico, el tratamiento puramente jurdico o poltico de los asuntos del Estado.
31.

De la autoridad inherente a la Ley Moral emana un conjunto de principios que

constituyen el fundamento de las Acciones Morales. Negarlos o contradecirlos equivale a


restar autoridad al orden moral.
32.

Conforme al Principio de la plenitud absoluta del orden moral, ste es un

sistema que se basta a s mismo, con capacidad autogerminativa. Por cuanto subordina al
orden jurdico, halla en el mismo las salidas adjetivas que convienen a su realizacin.
33.

El debido proceso moral es anterior y superior al debido proceso jurdico,

pues la aplicacin del procedimiento jurdico debe regirse por el Principio tico.
34.

El contenido jurdico debe prevalecer sobre la forma jurdica, y la Ley Moral

sobre ambos.
35.

En virtud de su autoridad, la Ley Moral impone en el sistema jurdico del

Estado tico de Derecho parmetros adecuados a la naturaleza y fines del Principio tico.
36.

Las Acciones Morales emergen de la substancialidad de la Ley Moral, que

implanta su propia estructura de pensamiento y de expresin.


37.

Para objetar o cuestionar la existencia, la naturaleza y los fines de las Acciones

Morales, slo son pertinentes los argumentos de naturaleza moral, no los de ndole
puramente jurdica, por inadecuacin de natura.

12.

La Constitucin Moral de la Repblica


12.1. Concepto y contenido de la Constitucin Moral

El Estado tico de Derecho se rige por una Constitucin Moral tcita, que prevalece sobre la
Constitucin Jurdica.
No debe causar extraeza que hablemos de la existencia de la Constitucin Moral, porque, si en
el ordenamiento rige jurdicamente el Principio tico y si el mismo representa la Ley Moral, es lgico
que sta ltima, por razones de naturaleza axiolgica, est colocada por encima de la Constitucin
Poltica, generando un conjunto superior de principios, una superestructura ideal, en correspondencia
con cada uno de los captulos, sectores y normas de la Constitucin Poltica, slo que calificadas desde
una perspectiva superior.

119

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Es que, al aceptarse los Derechos Humanos en el ordenamiento jurdico, se incorpor
necesariamente, como factor esencial, la Ley Moral, cuya sntesis es el Principio Superior de Perfeccin,
y cuya expresin constitucional es el Principio tico. Y, por cuanto la presencia de la Ley Moral en el
sistema jurdico no es ociosa sino que, por el contrario, debe operar a plenitud, impone una
superestructura de valores y principios que integran la Constitucin Moral.
Integran la Constitucin Moral: la Ley Moral, el Principio Superior de Perfeccin, los valores y
principios constantes, como vida, justicia, libertad, solidaridad, igualdad, democracia, y los Derechos
Humanos. Igualmente los valores y principios histricos, relativos al Patrimonio Moral de la Nacin:
independencia, soberana, integridad territorial y autodeterminacin. Todo ello, a travs del Principio
tico.
La consecuencia primaria de la vigencia implcita de la Constitucin Moral, consiste en que la
Constitucin Jurdica debe estar consagrada nica y exclusivamente al bien, conforme al Principio
Superior de Perfeccin del orden moral: todas y cada una de las disposiciones constitucionales deben
interpretarse y aplicarse como instrumento calificado del bien.
Ello implica la proyeccin del orden moral hacia el orden humano y social, lo que significa que
el Estado y los funcionarios deben practicar el bien en funcin de la dignidad humana cuando realizan
las actuaciones estatales.
Cada vez que el funcionario pblico desva la Constitucin Jurdica de la lnea recta del
Principio Superior de Perfeccin, quebranta la Constitucin Moral, y si quebranta sta, viola tambin la
Constitucin Jurdica, pues la Ley Moral es elemento eminente del sistema jurdico, por va del
Principio tico.

12.2. Funciones bsicas de la Constitucin Moral


Las funciones fundamentales de la Constitucin Moral son.
a)

la conduccin tica de la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la

Constitucin Poltica
b)

la enmienda o correccin de las desviaciones de la Constitucin Poltica.

12.3 Caractersticas de la Constitucin Moral


Son caractersticas de la Constitucin Moral las siguientes:
Primera: La Constitucin Moral rige por el hecho mismo de que la Constitucin
reconozca o consagre los Derechos Humanos. La razn de ser de los Derechos Humanos
no puede descansar nicamente sobre la estructura jurdica, pues sta no constituye de por
s garanta cierta de realizacin, por lo que se requiere apelar a un orden superior al
120

IUS-TICA
meramente jurdico, y el mismo no puede ser otro sino el de una Constitucin Moral,
tcita, pero actuante conforme a la Ley Moral y al Principio Superior de Perfeccin.
Segunda: en determinadas situaciones y circunstancias de especial gravedad o
peligro para la Nacin y para la sociedad, la fuerza de la Constitucin Moral suple las
limitaciones o deficiencias de la Constitucin Jurdica. E incluso deroga radicalmente las
disposiciones, elementos o aspectos de sta que la contraren de algn modo.
En esas situaciones especiales, los Valores Superiores relativos a los Derechos Humanos, a la
supervivencia de la Nacin y a los intereses supremos de la sociedad, deben aplicarse directamente para
superar la emergencia.
Cuando en grave crisis poltica y de evidente emergencia nacional, la Constitucin Jurdica no
prev especial salida democrtica, la Constitucin Moral debe acentuar los Valores Superiores como
norte; el Principio Superior de Perfeccin como va, y la proteccin de los ms altos intereses de la
Nacin y de la sociedad, como meta.

12.4. Corolarios relativos a la Constitucin Moral


De la premisa de que la Constitucin Jurdica debe supeditarse, en forma absoluta, a la
Constitucin Moral, se desprenden estos corolarios:
Primero: en ninguna circunstancia los fines polticos deben prevalecer sobre los
principios y fines de la Constitucin Moral.
Segundo: en ninguna circunstancia se justifica, ante la Constitucin Moral, que el
Estado o los funcionarios desconozcan, tergiversen o desven los fines de la Constitucin
Jurdica.
Tercero: en ninguna circunstancia es permitido por la Constitucin Moral,
acomodar las instituciones de la Constitucin Jurdica, a los intereses o conveniencia de
los gobernantes y al margen de los intereses del pueblo y de la Nacin.
Cuarto: la Constitucin Moral ordena estudiar y reconocer la perfectibilidad de
la Constitucin Jurdica y luchar, con apoyo en el Principio tico, por su
perfeccionamiento.
Quinto:

la Ley Moral ordena sancionar al funcionario y a sus cmplices,

funcionarios o no, que propicien, favorezcan o de algn modo perpetren o contribuyan a


perpetrar la violacin de la Constitucin Moral.

121

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Sexto: es norma de la Constitucin Moral, que el pueblo debe desconocer todo
rgimen, legislacin o autoridad que contraren los valores, principios y garantas
democrticos o menoscabe los Derechos Humanos.

12.5. La Constitucin Moral como base de la interpretacin de la ley


En el Estado tico de Derecho, la interpretacin de la ley, en cualquiera de sus mbitos, y
especialmente en el mbito constitucional, debe partir de un criterio bifactorial, tomando en cuenta la
estructura racional y la estructura axiolgica. A la primera, corresponden las verdades lgica y
ontolgica. Y, a la segunda, la verdad moral.
Las tres verdades deben ser asumidas por la bifuncionalidad, es decir, por la concordancia de
los Principios tico y Jurdico.
La interpretacin as estructurada, debe tener como norte el bien postulado por el Principio
Superior de Perfeccin de la Ley Moral, en funcin de la dignidad humana, mdula axio-teleolgica de
los Derechos Humanos.
La idea del bien se refiere, segn las circunstancias, al bien para los individuos, para los grupos,
para la colectividad en general, para el pas o la Nacin, o para la Humanidad.
Del principio nuclear de que la ley debe interpretarse sobre la combinacin del Principio
Superior de Perfeccin y del Principio humano-axiolgico, derivan los corolarios siguientes:
Primero: en todo caso y circunstancia debe apelarse al Principio tico como
centro de referencia de la interpretacin de la ley.
Segundo: la interpretacin debe tener en cuenta los intereses calificados, de
orden constitucional, inscritos en los Principios Fundamentales, en los Valores Superiores
y en los fines esenciales del Estado tico de Derecho.
Tercero: la interpretacin debe tener carcter axiolgico, pues todos los
elementos y factores en juego deben ser evaluados y estimados en funcin del bien y de la
dignidad humana.
Cuarto: la interpretacin de la ley implica la proyeccin de los Principios
Constitucionales.
Quinto: en ninguna circunstancia y por ninguna causa, la interpretacin de la ley
debe sujetarse a criterios meramente polticos, ni jurdico-formales, ni meramente
conceptuales, sino tomar en cuenta los intereses humanos y sociales en funcin del mayor
bien para el mayor nmero de personas.
122

IUS-TICA
Sexto: en todo caso, el intrprete debe representarse, en la autenticidad de la
consciencia, los alcances y trascendencia humana y social de los resultados de la
interpretacin.
Sptimo: en el Estado tico de Derecho, la resolucin de casos con apoyo en los
criterios derivados de la Constitucin Moral, integra un depsito de sabidura prctica, y
genera un cuerpo de doctrina que, a la luz de la Justicia Moral, contribuye a enriquecer el
Patrimonio tico-Jurdico de la Nacin.

12.6. El Tribunal Supremo como garante de la Constitucin Moral


Por su propia naturaleza, la Constitucin Jurdica otorga, implcita o explcitamente, al ms alto
Tribunal de la Repblica, el carcter de guardin eminente de la Constitucionalidad, por lo que debe
garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por la integridad constitucional.
Ahora bien, en el Estado tico de Derecho, estas obligaciones no tienen carcter unilateral, es
decir, no pueden referirse nicamente a la Constitucin Jurdica, obviando la Constitucin Moral, pues
ello sera marginar el Principio tico, desatender a la Ley Moral, restar trascendencia al Principio
Superior de Perfeccin y sustraer fundamento a la razn de ser de los Derechos Humanos.
Todo ello entrara en contradiccin con los cometidos esenciales del Tribunal Supremo, cabeza
y gobierno de la administracin de Justicia, y con el calificado desempeo que le corresponde en el
Estado tico de Derecho, en cuanto guardin de los valores inherentes al Principio tico.
No queda, pues, otra alternativa al Tribunal Supremo, sino la de admitir que tambin y sobre
todo le compete la obligacin de velar por la Constitucin Moral.
Esta labor le erige en vigilante de la Constitucionalidad Moral respecto a los dems Poderes y
rganos, por lo que debe estar atento al desenvolvimiento cotidiano de los mismos, estableciendo si
ajustan su desempeo a las exigencias del Principio Superior de Perfeccin o si, por el contrario,
incurren en hechos capaces de desviarlos hacia la ilegitimidad moral, supuesto en el cual el Tribunal
est en la obligacin de/formular el requerimiento pertinente al rgano infractor o en peligro de serlo.
Cuando cualquiera de los altos funcionarios quebranta el Principio tico, el Tribunal Supremo
est en la obligacin jurdico-moral de decretar su destitucin en casos especialmente graves.

123

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
12.6.1. El Principio tico y los Magistrados
El carcter del ms alto Tribunal de la Repblica como rgano moral supremo del Estado tico,
exige que los Magistrados sean -como expresara el Libertador Simn Bolvar en el Discurso de
Angostura, en 1819- lo ms distinguido en el ejercicio de las virtudes pblicas, que inspiren "la ms alta
y religiosa idea de su institucin". Por consiguiente, para ser Magistrado del mismo, no basta satisfacer
las exigencias de la Ley Jurdica: debe atenderse tambin a las de la Ley Moral. No es suficiente el
saber: es indispensable la sabidura, pues se requiere en los Magistrados, no la simple "prudencia" que
se confunde con la duda y se alimenta del temor, sino la "prudencia inteligente"13, sabiamente osada,
creativa, a tono con los nuevos tiempos, que implique dignidad, autoridad moral, firmeza de carcter,
altitud de miras, amor insobornable a la verdad y culto al ms autntico sentimiento de lo justo.

12.6.1.1. "Tribunales de lo Recto"


Los "Tribunales de Lo Recto" son integrados por Jueces del ms alto tenor moral, convencidos
de la existencia del Estado tico de Derecho y de la obligatoriedad jurdica de la Ley Moral, decididos a
la aplicacin estricta de la ley, sin vacilaciones y sin desviarse de la lnea del Principio tico. Es decir parafraseando a Justiniano-asistidos por "el firme y constante propsito de dar a cada uno lo debido
conforme a la Ley Moral".
Los "Jueces de Lo Recto" constituyen la avanzada y el sector ms exigente del Estado tico de
Derecho.

13.

Hacia el sistema ideal de justicia

En el Estado tico de Derecho la Justicia es plena, pues para su configuracin concurren las
vertientes tica y jurdica, en forma simbitica, unitaria, emanada de la combinacin dinmica, creativa,
de ambas. Una justicia que garantice
a)

la pureza del proceso, porque los funcionarios que intervienen en l, ajusten su

conducta a los valores ticos y a los principios morales;


b)

una decisin justa, porque se funda en la verdad trivalente, es decir, en la

combinacin de las verdades lgica, ontolgica y moral.

El perfil real de la Justicia Ius-tica es garantizado por el poder del ciudadano, de ejercer los
Recursos de Reclamo Moral y de Queja Moral y las Acciones Morales, especficamente la de
Enjuiciamiento Moral, herramienta con la cual no se cuenta en el Estado de Derecho.

124

IUS-TICA
El Principio tico es obligado patrn de referencia para medir el grado de aproximacin a un
sistema ideal de justicia, y determina, necesariamente, el avance hacia un Estado plena y efectivamente
responsable, pues los ciudadanos forzarn al Estado a marchar por la lnea recta, interponiendo reclamo
moral contra la violacin de los valores y de los principios ticos y morales por parte de cualquiera de
los rganos del Poder Pblico.
Ningn rgano, de ningn Poder Pblico, puede escapar a la fuerza expansiva e intensiva del
poder inherente al Principio tico que, bajo el poder directo de los ciudadanos, constituye el medio de
control garante de la Justicia ms expedito y eficaz.

14.

Penetracin del Principio tico en la consciencia del Estado

No basta, obviamente, que el Principio tico forme parte de la Constitucin, para que comience
a operar como tal: es indispensable
Primero: que el pueblo tome consciencia de la existencia, naturaleza, fines y
alcances del Principio tico. A tales efectos, los sectores ms avanzados de la poblacin
deben erigirse en instructores decididos, de tal forma que estas actividades pedaggicas
desemboquen en la creacin de Organizaciones Ciudadanas de Lucha por el Poder
Moral en cada regin y a nivel nacional
Segundo: que el pueblo presione por estos medios al Estado para que tome
consciencia de Estado tico. Cuando el pueblo ha percibido muy de cerca la amenaza
de perder absoluta e indefinidamente sus libertades, bajo un rgimen desptico, est en
condiciones experienciales de valorar con mayor profundidad la existencia y el
significado del Principio tico, como no hubiese ocurrido a falta de tales circunstancias
aciagas.
Tercero: que el pueblo ponga en movimiento el ejercicio de las Acciones y de
los Recursos Morales, que ms adelante proponemos, pues slo as, mediante la
consciencia de los Jueces, se ir sintiendo la autoridad del Principio tico.
Cuarto: que todos los funcionarios pblicos perciban el Principio tico como
una realidad que deben acatar desde ya.
Quinto: que la existencia del Principio tico sea asumida como ncleo viviente
de la necesaria enseanza de Moral y Cvica en las Escuelas.
Sexto: que en las Escuelas de Derecho se incluya el estudio del Principio tico

125

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Sptimo: que los dirigentes sindicales de los funcionarios o empleados
pblicos, tomen consciencia de que el Principio tico los obliga con mayor grado de
exigencia.
Es, pues, indispensable que el Estado tome consciencia de su nueva naturaleza, para estar en
condiciones de llevar a la prctica el ideal estatal tico. De lo contrario, permanecer anclado en el Siglo
XX.
Ante un Estado pleno de vicios, se plantea la necesidad de una lucha permanente para que se
produzca su transmutacin tica.
El Estado ir tomando consciencia en la medida en que, como Poder Moral, el pueblo lo
presione, ejerciendo la Accin Moral de calificacin de los aspirantes a ocupar cargos de alta jerarqua
(Accin de Veto Moral) y dinamizando el Principio tico a travs de la vigilancia constante y
sistemtica del comportamiento de los funcionarios pblicos y mediante el ejercicio de las dems
Acciones Morales, fundamentalmente, de la Accin de Enjuiciamiento moral del funcionario pblico.
Si se quiere que el Estado se perfeccione y que las instituciones marchen, es indispensable dejar
los "bandazos jurdicos" ante los ojos de una "justicia" que no quiere ver, y recurrir, directamente, a la
Ley Moral, por medio del Principio tico aplicado a travs de la va jurdica.
Claro est, la lucha no es fcil. Se requiere una nueva mentalidad y disponer la voluntad.
La nueva mentalidad tica implica comprender
a)

que el Estado no reduce su fin a establecer normas de regulacin de la conducta

intersubjetiva en la sociedad, sino que mira hacia un orden superior al meramente jurdico,
persiguiendo, no la simple "regulacin" sino el perfeccionamiento de la sociedad, partiendo de
su propia perfeccin;
b)

que el perfeccionamiento del Estado y del individuo es condicin para el

perfeccionamiento de la sociedad y de la Humanidad, sobre la base de la compenetracin del


Derecho por el Principio Superior de Perfeccin de la Ley Moral;
c)

que no se trata de petrificar los valores ticos: los valores esenciales o

constantes de lo humano deben enriquecerse con los nuevos valores de la evolucin histrica de
la sociedad nacional e internacional;
d)

que debe marcarse la diferencia esencial entre el Estado de Derecho y el Estado

tico de Derecho.
En efecto, marca la diferencia que:

126

IUS-TICA
-

en el Estado de Derecho, el Estado crea el Derecho y el Derecho rige al Estado,

de tal forma que todo queda girando en el plano puramente jurdico. El Estado es juez y parte al
mismo tiempo;
-

en el Estado tico de Derecho, tanto el Estado como el Derecho se rigen por la

tica, de tal forma que el Estado se somete a sta para crear el Derecho y, a su vez, el Derecho
moralizado retroalimenta al Estado. El Estado y el Derecho recurren, pues, a una instancia
superior, que es la Ley Moral.

15.

El salto moral del Estado de Derecho

En qu momento el Estado saltar de su circunstancia de mero Derecho, a la esencia de Estado


tico de Derecho?
Ello se produce desde el mismo momento en que comprenda que el Principio tico constituye
elemento esencial de su razn de ser y de su propia definicin. Porque una cosa es el hecho mismo de la
conjuncin implcita o explcita de la Moral y el Derecho, y otra, el asumir conscientemente la nueva
naturaleza y disponerse a realizarla a plenitud.
Mientras un Estado no sienta que constituye un Estado tico, se mantendr apegado a la
mentalidad exclusivamente jurdica, con sus consecuencias naturales: el Estado como emanacin de
la soberana popular a travs del poder constituyente; el sometimiento de los Poderes al imperio de la
Constitucin, regidos por los principios de interdependencia, coordinacin, colaboracin y no
arbitrariedad.
Este Estado "constitucional" dice garantizar las libertades y regirse por la Juridicidad.
Sin embargo, en este marco, aun cuando se le agreguen, progresivamente, las notas de Estado
"social" y, ms tarde, de Estado "democrtico y social", no se manifiesta elemento alguno de orden
superior, de carcter axiolgico, capaz de orientar, conducir, motivar e impulsar al Estado hacia metas
de superacin real en lo social y de ascenso espiritual de la Humanidad.
Se trata, en otras palabras, de un Estado que parte de la idea de que lo nico que interesa al ser
humano son los derechos concebidos en un sentido de inmediatez e intrascendencia, por lo que se da
espaldas a la confraternidad verdadera, refugindose en una "solidaridad" poco sentida, de superficie,
pues no se le satura de contenido moral. A esto se suma que el Estado se mantiene en el concepto de
mero regulador de relaciones intersubjetivas del hombre en la colectividad, en lugar de ascender su
propio concepto como instrumento del Orden Moral, es decir, atendiendo a las relaciones de los
hombres con los actos humanos, los deberes y las normas morales.
Mantenerse en el orden meramente jurdico, es decir, en el mbito puro de las normas jurdicas,
de los deberes jurdicos, de los derechos subjetivos, no se corresponde con la mentalidad ni con las
127

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
necesidades del hombre de hoy, que demandan mayor profundidad y acento, y exigen afinar el
sentimiento tico.
El nuevo milenio es incompatible con los enfoques obsoletos que conciben el Estado como
mero administrador de libertades, y el Derecho como simple elemento relacional. Las libertades que
dice garantizar la Constitucin, aun en la hiptesis de que fuesen "plenas", jams lo seran tanto como
para llenar la sensacin de vaco que deja siempre el egosmo. De ah que la misin del Estado y del
Derecho de hoy, sea la tarea tica de contribuir a la liberacin del egosmo: del egosmo de los
individuos, de los grupos, de las sectas y de las Naciones, con miras a la Humanidad generosa que habr
de venir algn da, pero que no podr ser una realidad mientras impere ese aborto moral.
El Estado que se requiere, desde ya, es un Estado generador y favorecedor del humanismo,
que conciba y utilice el orden jurdico como valioso instrumento para la superacin de la sociedad en
funcin de la Humanidad, imprimiendo trascendencia a su ser y a su quehacer y ensanchando sus horizontes espirituales como factor de universalidad.
Ahora bien, sin abnegacin, sensibilidad y espritu de servicio, el Principio tico ser asumido
por el funcionario con la repulsin de una carga extremadamente grave, como una amenaza contra la
permanencia en el cargo.
Las cosas cambiarn a partir del momento en que el funcionario valore el Principio tico como
una oportunidad para realizar el bien a travs de los medios y de los recursos del Estado. Es decir, el
funcionario pondr a disposicin del bien, el nimo, la vocacin de servicio, la alegra de servir, y el
Estado colaborar con l, aportando sus medios y recursos, para que el funcionario materialice su buena
voluntad.
Comprendemos que estas ideas suenen a lenguaje extrao y demencial a odos acostumbrados
a las voces de la meliflua tradicin decimonnica.

16.

El Principio tico y los Cdigos de tica del funcionario pblico

Los Cdigos de tica del funcionario en cualquiera de las ramas del Poder Pblico, y el
Principio tico, no se excluyen sino, por el contrario, se complementan. Tanto los Cdigos como el
Principio inciden sobre la conducta del funcionario, pero el objetivo central del Principio tico son
directa y exclusivamente las actuaciones estatales, lo que significa que ordena al funcionario realizarlas
conforme a la lnea teleolgica esencial del Estado, cual es realizar el bien y nicamente el bien, como
lo impone el Principio Superior de Perfeccin derivado de la Ley Moral. Los restantes aspectos de
conducta del funcionario como tal, que no se refieran directamente a este ncleo teleolgico, giran en la
esfera del respectivo Cdigo de tica.

128

IUS-TICA
Lo anterior nos hace ver la conveniencia y la necesidad de los Cdigos como complemento del
Principio tico. Sin embargo, la fuerza jurdica de los Cdigos resulta insuficiente en la lucha contra la
corrupcin administrativa, en cuanto atae al Patrimonio Pblico.
El problema de la corrupcin administrativa es tan profundo y centrado a la vez, que debe
ser combatido "quirrgicamente", y no con "paos calientes", es decir, aplicndole directa y
expresamente la fuerza del Principio tico, y no "tratando de tocarlo" mediante la aplicacin de los
Cdigos de tica y, ni siquiera mediante una legislacin penal especial.
Para explicarnos, permtasenos realizar la siguiente contrastacin:
A.

La fuerza del Principio tico en relacin con la fuerza de los Cdigos de

tica
Si cotejamos el objeto de los Cdigos de tica y el objeto del Principio tico, podemos
establecer las razones de la superioridad de ste ltimo, a los fines generales y, especficamente,
respecto al problema de la corrupcin administrativa.
Las diferencias son las siguientes:
A.1. El Principio tico es la norma suprema del ordenamiento jurdico; su aplicacin
remite el caso al mbito jurisdiccional, a travs de las Acciones Morales; en este mbito se
califica el hecho de corrupcin administrativa como "delito moral"; el Principio tico controla
al funcionario respecto a las actuaciones del Estado; las Acciones Morales son imprescriptibles;
los efectos de la sentencia moral son perpetuos; los hechos controlados por el Principio tico
ataen a la existencia misma del acto estatal.
A.2. El Cdigo de tica tiene carcter sub-legal; califica el hecho de corrupcin como
"falta", y controla al funcionario en aspectos importantes, pero de menor trascendencia, pues no
controla plenamente las actuaciones del Estado; las faltas y las sanciones disciplinarias
prescriben; los efectos de las decisiones disciplinarias no son perpetuos; los hechos que
considera el Cdigo no ataen a la existencia de los actos estatales.
Finalmente, hemos de observar que, por cuanto la aplicacin del Cdigo de tica a una
situacin determinada, constituye una actuacin estatal, los funcionarios encargados de esta
actividad estn regidos directamente por el Principio tico. De ello se infiere la importancia
prctica del Principio tico para la eficacia de los Cdigos de tica. Los funcionarios que
no apliquen el Cdigo de tica o lo hagan en forma negligente, incurren en responsabilidad y
deben ser moralmente enjuiciados.

129

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
B.

La fuerza del Principio tico en relacin con la fuerza de la legislacin

penal
La legislacin penal dirigida a reprimir la corrupcin administrativa -si es que factores
"extraos" no impiden su aplicacin- resulta frustrada, por lo general, porque la juridicidad carece de
energa suficiente para imponer su autoridad a toda la estructura judicial en forma hermtica.
Las influencias perniciosas son rebeldes, elsticas, ardidosas, subrepticias e imposibles de vencer si la
estructura judicial tiene resquicios a travs de los cuales penetren la venalidad, el amiguismo, el
favoritismo, el clientelismo poltico, el compadrazgo, el miedo, el chantaje y otras mil formas de burlar
la ley. De ah la necesidad de un "superprincipio" capaz de imponerse a todos y cada uno de los
funcionarios, a todos y cada uno de los integrantes del Poder Judicial, debido a su carcter inflexible,
envolvente y radical.
Ningn funcionario logra escapar a la vorgine inexorable del Principio tico, pues ste genera
un concepto de delito ms amplio que el de delito penal (Cap. VII). Adems, la sentencia moral
declarativa de culpabilidad abriga la virtud de que no slo acarrea la sancin del funcionario, sino que
tambin, al hacerlo, depura la Administracin Pblica y regenera al Estado, pues el culpable queda
excluido definitivamente, de por vida, de toda actividad pblica.
En sntesis: slo cuando se reconozca y acate la fuerza vigilante y eficaz de la Ley Moral,
traducida a lo jurdico por el Principio tico, comenzar a funcionar, realmente, la legislacin dirigida a
reprimir la corrupcin administrativa. Mientras esto no suceda, el combate ser poco eficaz.

17.

El Principio tico y la Ley Anti-corrupcin

El Estado debe admitir el Principio tico. No le cabe otra alternativa. Se trata de un mandato
constitucional. Por lo mismo, tambin debe admitir que son necesarias nuevas figuras jurdicas y una
nueva terminologa.
Debido a su naturaleza y a su jerarqua de Principio supremo, el Principio tico est llamado a
influir en forma radical sobre el orden jurdico. Por esta razn, el Estado habr de adaptar la mente a
nuevos puntos de enfoque de lo jurdico y a nuevos criterios que, por ser de naturaleza tica, deben
producir el reajuste de los conceptos jurdicos tradicionales.

130

IUS-TICA
El reajuste del sistema jurdico en funcin del Principio tico, impone la necesidad de que
1.

Los Poderes Pblicos Nacional, Estadal y Municipal, se abstengan de

considerar las cosas bajo criterios exclusivamente tcnico-jurdicos, como si el Derecho fuese el
finisterre de la realidad, olvidando que por encima de ste debe regir y operar el mundo de los
Valores Superiores.
2.

Todos los funcionarios pblicos recuerden que son servidores de la colectividad

y no dueos del Estado, por lo cual, cuando realizan sus funciones, deben estar conscientes de
que son moralmente responsables de sus actos. Teniendo presente, por otra parte, que aun
cuando "no crean" en la tica, la presencia de sta se har sentir sobre ellos cuando la infrinjan
comprometiendo la responsabilidad del Estado.
3.

Los diputados no olviden que la lealtad a la verdad debe ser raz y fundamento

de su quehacer humano y funcional, y que, bajo el mandato tico-constitucional, deben sopesar


ante el Principio tico sus intereses personales y polticos.
4.

El Estado responsabilice con mayor seriedad y profundidad y los polticos

depongan los bajos intereses, la falsedad, la hipocresa, el espritu de componenda y de


negociados, y la inclinacin a la demagogia, elevando la mirada hacia niveles superiores de
autenticidad moral en pro de una real solidaridad humana y social.
5.

La doctrina jurdica y la docencia del Derecho interrelacionen el Derecho y la

Moral, conjugados en un nico sistema; admitir que este sistema binario se caracteriza por la
unidad activa, de colaboracin y de intercambio de fuerzas y elementos; y reconocer que de all
nacen vas de reclamacin y de reintegracin de la constitucionalidad.
El Principio tico contribuir al perfeccionamiento del Derecho, al regir sobre la creacin y
aplicacin de las leyes; sobre el comportamiento del Estado y sobre la conducta del funcionario pblico.
En fin, habr de llevar a la consciencia de que hoy lo que existe es el Estado tico de Derecho, el cual
debe comenzar desde ya su nueva tarea.
De grado o por fuerza, la presencia del Principio tico en el ordenamiento jurdico habr de
generar una revolucin en el Derecho, en el Estado, en la mentalidad y conducta del funcionario
pblico, en la Poltica y en la consciencia ciudadana.
El Principio tico ser la mejor medicina contra la amnesia poltica.

131

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
(+) Remisin a otros aspectos del Principio tico
El Principio tico es rico en contenido. Los diversos aspectos cubiertos en este Captulo, se
integran a los que desarrollaremos en los Captulos restantes de la obra:
1.

El Principio tico como uno de los elementos de la Ius-tica o nuevo enfoque

del Estado y del Derecho (Cap. I).

132

2.

El Principio tico y la legitimidad moral del Poder Pblico (Cap. III).

3.

El Principio tico y la responsabilidad moral del funcionario pblico (Cap. IV).

4.

El Principio tico y las Acciones y los Recursos Morales (Cap.V).

5.

El Principio tico y el Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico (Cap. VI).

6.

El Principio tico y la inexistencia moral del acto estatal (Cap. VII).

7.

El Principio tico y el Amparo por causa moral (Cap. VII).

8.

El Principio tico y la concepcin ius-tica del Estado (Cap. VIII).

9.

El Principio tico Totalizador (Cap. IX).

Bajo la concepcin meramente externa del Derecho, el funcionario se


deja dominar por los fines personales, y hace muy poco caso a las
exigencias de la ley. La rigidez formal del Principio Jurdico, le facilita
esa tendencia, porque no afecta su conciencia moral
Todo funcionario que de cualquier modo, niega o rechaza el Estado
tico de Derecho, viola gravemente el Principio tico, porque, al tener
conocimiento de la existencia de stos, surge la necesidad moral que
obliga su conciencia.
En todo caso y circunstancia, sea cual sea la actuacin que cumpla en
nombre del Estado, el funcionario est en la obligacin de realizarlo con
buena fe y recta intencin

IUS-TICA

CAPTULO III
CONCEPCIN IUS-TICA DEL PODER PBLICO
Un Estado es gobernado mejor por un hombre bueno
que por una buena ley. Aristteles
SUMARIO

Introduccin135
1. Poder, Derecho y voluntarismo135
2. Arbitrariedad en doble perspectiva. Interrogantes136
2.1.

Las garantas en el Estado tico de Derecho138

3. La legitimidad del Poder Pblico140


3.1.

La evaluacin tica del Poder140

3.2.

La legitimidad bajo el Principio Superior de Perfeccin, en el Estado


tico de Derecho140

3.3.

Del orden moral al orden social. El buen uso del Poder140

3.4.

Alternativas e hiptesis de la legitimidad del poder143


3.4.1.

Inferencias de las hiptesis anteriores144

3.5.

Conclusiones relativas a la legitimidad144

3.6.

Cuadro totalizador de la legitimidad ius-tica del Poder Pblico..145

4. Usurpacin jurdica y usurpacin moral de autoridad147


5. Principios relativos al concepto de usurpacin de autoridad148
5.1.

Consideraciones respecto a los principios relativos a la usurpacin 149

6. La defensa popular de la legitimidad del Poder Pblico150


7. El principio de reasuncin del poder en la soberana popular150
8. Medios de defensa popular de la legitimidad del Poder151
9. El desconocimiento constitucional contra la usurpacin moral de autoridad 151

133

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________

10. Las Acciones Morales populares. La legitimidad del Poder Pblico152


10.1. Clasificacin de las Acciones Morales relativas a la legitimidad152
10.2. Objeto especfico de las Acciones Morales relativas a la legitimidad del
Poder Pblico152
A. La Accin Moral de desconocimiento.152
B. La Accin de Veto Moral.153
C. La Accin Moral Conminatoria154
10.3. Las Acciones Morales populares y el ejercicio democrtico154
10.4. Fundamentacin general de las Acciones Morales relativas a la
legitimidad del Poder Pblico154
10.5. Funciones bsicas del Poder Moral Popular155
10.6. El Tribunal Supremo como guardin eficaz de la legitimidad156
11. Democracia moral156

134

IUS-TICA

INTRODUCCIN
Faltaramos a la coherencia si, apoyando nuestras propuestas en la simbiosis de la Moral con el
Derecho, no proyectsemos la concepcin ius-tica sobre la idea del poder poltico y sobre el concepto
de autoridad.
El Principio tico tiene carcter universal dentro del mundo total del sistema jurdico y, en
consecuencia, tambin debe influir sobre los elementos del Estado, especficamente sobre el elemento
"Poder".
Las ideas que expresaremos respecto al Estado tico de Derecho se complementan con los
"elementos integrables" que sealamos en el Captulo VIII.

1.

Poder, Derecho y voluntarismo

Se dice que el poder es necesario para la existencia del Estado y de la propia sociedad. Y as es,
en efecto, si se tiene en cuenta que carece totalmente de eficacia todo un andamiaje de rganos dotados
de autoridad, pero carentes de poder. Sin embargo, tampoco a la inversa: el poder no vale por s solo y
se desboca y cae en la arbitrariedad cuando no existe una fuerza interna que le sirva de control.
El mayor riesgo del poder es el voluntarismo -trmino acuado por el socilogo Ferdinand
Tonnies y por el filsofo Paulsen- pues desnaturaliza los fines del Estado, lo arranca del deber ser, lo
coloca en el ser puro y simple, y lo convierte en instrumento de intereses personales y de grupo, contra
el inters general de la colectividad.
El voluntarismo ha sido, ms que una concepcin filosfica, la prctica de un descontrol que ha
tenido mltiples manifestaciones a lo largo de la historia poltica de la Humanidad, ya cuando un solo
individuo ha canalizado el poder hacia su propio beneficio, ya cuando lo ha monopolizado alguna
agrupacin totalitaria. Es, pues, evidente la necesidad de oponer vallas a los excesos del poder. En ese
sentido, algunos ven en el Derecho el factor de contencin y ordenacin, porque -como escribe
Recasens Siches- el Derecho no slo organiza sino que tambin legitima el poder.14
Sin embargo -observamos nosotros- el Derecho por s solo carece de fuerza para encauzar
debidamente el poder. Prueba de esto la hallamos en la existencia de regmenes absolutamente
violentos, en los cuales la ciencia y el Derecho se han postrado al servicio de la inmoralidad, como
sucedi bajo el rgimen nazi.
Es cierto que, en el Estado de Derecho, el poder se apoya no slo en el Derecho sino tambin en
criterios de justicia. Pero no es menos cierto que los intereses individuales o de grupo suelen desvirtuar
los fines de sta ltima, sustituyendo la justicia autntica por una justicia de corte poltico, falsa y
transitoria.
135

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Slo cuando el pueblo ha vivido la terrible experiencia de un rgimen desptico, se da cuenta
cabal de que el Derecho es totalmente manipulable y de que, en esas circunstancias, nada garantiza.
La justicia desaparece; se crean leyes arbitrarias, y las aparentemente justas son distorsionadas; los
juristas ven sus esfuerzos caer al vaco; los estudiantes de Derecho preguntan para qu, y los profesores
cierran los cdigos sin saber qu responderles.
Es que un gobierno todopoderoso siempre sabe arreglrselas para mantener el disfraz de la
democracia, cuando sta y el propio Derecho se reducen a meros formalismos.
Si, pues, el Derecho es un instrumento que por igual puede servir al bien y al mal, y tanto para
lo justo como para lo injusto, no podemos sino llegar a la conclusin de que, no obstante sus facultades
organizativas, no basta, por s solo, para controlar el poder del Estado. La Constitucin consagra muchas
"garantas" de que el Estado dar cumplimiento a tales o cuales derechos de los ciudadanos. Pero ello se
convierte en letra muerta ante las maquinaciones directas o subliminales del poder, es decir, ante la
diversidad de recursos de distraccin y de apariencias habilidosamente manejados por quien empua el
mando y a quien respaldan seres incondicionales, carentes del mnimo concepto de dignidad.
No. Entre la angustia y la impotencia, el pueblo comienza a comprender que no slo las leyes
deben cambiar; que es la consciencia de los gobernantes lo que inyecta sentido y eficacia a las
disposiciones jurdicas; que, sin la fibra de la conviccin de lo justo, con un sentido de integridad
humana, no hay poder con autoridad moral ni verdadero Estado de Derecho; que la buena fe de quien
detenta el poder es determinante, y que sin ella el Derecho, simplemente, no funciona.
Claro est que, cuando el pueblo desemboca en estas conclusiones, ya no se refiere al Estado
de mero Derecho sino, inconsciente e idealmente, al Estado tico de Derecho, lo que significa que
la existencia de ste es intuida bajo el deseo silente de un cambio radical en su concepcin.

2.

Arbitrariedad en doble perspectiva. Interrogantes.

Algunos definen el Estado de Derecho como aqul que no da cabida a la arbitrariedad porque se
somete a las reglas que l mismo ha dictado: se trata, entonces, de un Estado que no obra a su libre y
omnmoda voluntad y capricho, pues "se cie a la ley".
Sin embargo, la tesis de la "no arbitrariedad", entendida como sujecin a las formalidades del
Derecho es, evidentemente, falaz: si slo interesa que no haya arbitrariedad, el concepto de "Estado de
Derecho" queda abierto tambin a las apetencias del totalitarismo: un rgimen dictatorial puede
construir una estructura de normas y ajustarse gustoso a ellas, porque, concebidas y elaboradas por l,
cuadran a sus intereses. Sancionadas y promulgadas, esas leyes son "Derecho", y obligan, aunque las
sature la injusticia.

136

IUS-TICA
Cundo, pues, nos convenceremos de que la buena fe es fundamental en el ejercicio del poder
y de que la mala fe de los gobernantes derrumba las teoras levantadas sobre el supuesto de "la
correccin jurdica"? Cundo nos convenceremos de que las estructuras formales del Derecho no
convierten en "buenos y justos" a los hombres perversos, quienes, por el contrario, utilizarn el poder
conforme a sus intereses personales? Cundo nos daremos cuenta de que, en ltima instancia, todo
depende de la moralidad del gobernante y no del Derecho? Cundo comprenderemos que el ejercicio
del poder debe ser un continuo ejercicio de moralidad?
De qu vale que la Constitucin defina al Estado como democrtico y social de Derecho, si en
la prctica los gobernantes acomodan cada uno de estos cuatro elementos a su capricho y conveniencia,
ausente el rumbo que slo los valores ticos y los principios morales constantes pueden imprimirles?
Garantiza algo establecer que las ramas del Poder Pblico deben colaborar entre ellas, si se
priva del sentido tico no slo el concepto de "colaboracin", sino tambin el de los fines?
Basta expresar que la Administracin Pblica se fundamenta en los principios de honestidad,
participacin, celeridad, eficacia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de
la funcin pblica, con sometimiento estricto a la ley y al derecho, si estos conceptos no son definidos
por la tica? La honestidad" puede ser mera ficcin, al amparo del mutuo ocultamiento; tambin los
asaltantes de bancos son "participativos" y suelen actuar con "rapidez" y "eficacia", al igual que lo
hacen los funcionarios corruptos, duchos y eficientes en las malas artes; la "transparencia" puede
funcionar a la perfeccin entre funcionarios corruptos, quienes se exigen "cuentas claras" en la particin
de los beneficios, y "responsabilidad" en la ejecucin de las trampas.
Qu garantiza una disposicin constitucional conforme a la cual los funcionarios estn al
servicio del Estado y no de parcialidad poltica alguna, si el partido gobernante manipula el poder y no
funcionan las instituciones, desterrado el imperativo tico?
Abriga trascendencia real que la Constitucin defina formalmente la ley, si no presupone,
necesariamente, que los legisladores acaten los valores ticos cuando la conciben, redactan, discuten y
sancionan?
Cuando el Estado comete actos de arbitrariedad, irrespetando o atropellan-do los Derechos
Humanos, el principio ius-tico onto-axiolgico nos lleva a preguntar: si por esencia el Derecho tiene
carcter tico, Por qu la arbitrariedad se enfoca con criterios puramente jurdicos, omitiendo toda
referencia a los valores ticos y a los principios morales y a una desviacin de carcter ms profundo y
trascendente, como lo es la arbitrariedad moral, que implica poder sin auctoritas, sin autenticidad ni
credibilidad?
El principio onto-axiolgico de la Ius-tica conduce a distinguir que el Estado incurre en
arbitrariedad meramente jurdica cuando quebranta las reglas que l mismo ha creado (Principio
137

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Jurdico) y que incurre en arbitrariedad moral cuando, cumpliendo o no las reglas que l mismo ha
creado, quebranta una ley que l no cre: la Ley Moral (Principio tico).
Cuando el funcionario pblico se abstiene de cumplir el Principio Jurdico impulsado por la
irrectitud moral, por mala o perversa intencin, viola el Principio tico. E igualmente viola este
Principio cuando cumple las reglas que el Estado cre, pero lo hace impulsado por torcidas intenciones
o irrectitud moral.
Quiere decir que, aun en aquellos casos en que el Estado da cumplimiento al Principio Jurdico,
puede incurrir en arbitrariedad moral, y por cuanto sta es reprochada por un orden superior al
meramente jurdico, se llega a la conclusin de que el acto, aunque jurdicamente vlido, es moralmente
inexistente. Por consiguiente, el reclamo moral puede producirse eficazmente contra actos que, aun
cuando no manifiesten arbitrariedad jurdica, s impliquen arbitrariedad moral.
Conforme al principio onto-axiolgico de la Ius-tica, lo fundamental de todo acto jurdico
estatal no es la forma jurdica, y ni siquiera el contenido jurdico, sino la intencin moral con la que el
acto se produzca.
Por ello podemos recapitular afirmando que
a)

la correccin jurdica de la actuacin estatal no presupone, necesariamente, la

ausencia de arbitrariedad moral.


b)

el concepto de arbitrariedad moral constituye un criterio de descalificacin

bsico, y por cuanto, a raz de la admisin del valor de la dignidad humana, hoy existen Estados
ticos de Derecho, de ello se desprende que ni los juristas ni los jueces deben mantener el
supuesto de que slo existe la arbitrariedad jurdica, como si no rigiese el Principio tico, vale
decir, como si no rigiese la Ley Moral.
Como puede observarse, con apoyo en el principio onto-axiolgico del nuevo Derecho, se
ampla en forma considerable el radio de defensa de los Derechos Humanos, puesto que la calificacin y
medida de su quebrantamiento, por parte del Estado, no deben efectuarse, en ninguna circunstancia, con
criterios puramente jurdicos.

2.1. Garantas en el Estado de Derecho y en el Estado tico de Derecho


No. No hay duda: en el Estado de Derecho, el Derecho es inseguro, como veleta expuesta a
todos los vientos, justamente porque no funciona el timn de la disciplina tica, a diferencia del Estado
tico de Derecho, que cuenta con un cartabn superior (Principio tico), expresin de la Ley Moral,
dirigida, objetivamente, a la satisfaccin de la dignidad humana.

138

IUS-TICA
En el sistema de mero Derecho, el concepto de Justicia se inclina a un enfoque
predominantemente formal, lo cual se evidencia en una interpretacin dogmtico-conceptual de la ley,
que impide soluciones de equidad ajustadas al perfil del caso concreto.
En un rgimen hiperpolitizado, el concepto de Justicia se satura de elementos perversos que la
convierten en justicia de partido", fundada en una ideologa sectaria y excluyente, que contradice la
esencia de aqulla, aun cuando se hable de Estado de Derecho.
El Estado tico de Derecho conjuga esencialmente los Principios tico y Jurdico y por esta
razn el concepto de Justicia se define con referencia al Principio Superior de Perfeccin del orden
moral, vertido sobre el Principio de Perfeccin del orden social, en funcin, siempre, de la dignidad
humana.
El Estado de Derecho se satisface con el Principio Jurdico y, cuando ocasionalmente menciona
la tica, lo hace desde muy lejos, como quien apenas tolera la sombra de un intruso.
Mientras en el Estado de Derecho el Estado es juez y parte a la vez, pues elabora las leyes y las
administra, en el Estado tico de Derecho, tanto el Estado como el Derecho se supeditan a una instancia
superior, que es la Ley Moral.
En fin, el Estado de Derecho cuadraba con el espritu de las apariencias, propio de los siglos
anteriores, a diferencia del Estado tico de Derecho, que corresponde al espritu de apertura, de
autenticidad, que demanda el nuevo milenio.
El Principio tico constituye una garanta prctica, un recurso expreso, real, cierto, que el
pueblo puede utilizar con eficacia, y cuya sola presencia advierte de su fuerza potencial. Una vez se
desencadene esta fuerza, su inercia positiva impulsar el desarrollo del Estado y el saneamiento de la
Administracin Pblica.
Claro que el Principio tico no puede marchar solo: se requiere el mpetu consciente de los
ciudadanos, que le dinamicen, a travs de los Recursos de Reclamo y de Queja Moral y del ejercicio de
las Acciones Morales, en contra de la arbitrariedad. En proporcin al grado y calidad de la exigencia
popular, el Estado ir cobrando conciencia tica, hasta que este carcter se institucionalice. Pero hay que
comenzar ya.
Uno de los efectos ms inmediatos del Principio tico, es la moralizacin del Poder del Estado.

139

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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3. La legitimidad del Poder Pblico
3.1. La evaluacin tica del Poder
Duverger escribe que "cada sociedad se forma ideas particulares sobre la naturaleza y las
modalidades del poder y de la obediencia",15 y define la legitimidad del poder como "la cualidad que
presenta un poder de ser conforme a la imagen del poder que se considera vlida en la sociedad".
Ahora bien, a medida que aumenta el sentido crtico de la Humanidad, aumenta tambin la
valoracin moral de las instituciones, ms all del Derecho. Cuando el pueblo cuestiona al Gobierno, lo
hace en funcin de la Moral Pblica, y es en ese sentido fundamental como lo aprueba o lo descalifica.
El consentimiento de los gobernados es fundamental en la idea de legitimidad del Poder Pblico, y se
refiere, especialmente, a la medida en que el mismo acate los valores ticos.
La nica "imagen del poder" que la sociedad considera vlida hoy, es la de un Estado regido por
la Ley Moral. Para que exista la legitimidad no son suficientes el aporte del Derecho, ni la organizacin
que ste realice aun con "criterios de justicia", pues esto sera una concepcin formal y esttica. Se
requiere una legitimidad substancial, en desarrollo cotidiano y, en este sentido, se precisa una idea de
justicia permanente, que no puede tener lugar sin el aporte y orientacin del Principio tico y si los
funcionarios no la encauzan por la senda del bien, acatando la Ley Moral. Porque la justicia no es
simplemente "idea", sino tambin y sobre todo, valor, voluntad, sentimiento. Sin un real sentimiento de
lo justo, resulta fcil que la "idea" de justicia se desve al influjo de malabarismos intelectuales y
formales, que redunden en la violacin de los Derechos Humanos o en la negacin especfica de los
valores y de los principios democrticos.
El poder as evaluado, no puede realizarse sino en el Estado tico de Derecho.

3.2. La legitimidad bajo el Principio Superior de Perfeccin, en el Estado


tico de Derecho.
El Estado tico de Derecho, consciente del Reencuentro y de sus consecuencias
trascendentales, somete su propio concepto y desarrollo, y el concepto y desarrollo del Derecho, al
dictamen de un orden superior, emanado de la Ley Moral, que penetra en el sistema jurdico a travs del
Principio tico: se trata del ya referido Principio Superior de Perfeccin del orden moral, que le ordena
practicar el bien y evitar el mal.
Esta nueva visin recurre a una fuerza superior que asegura el camino que el Estado, el Poder y
el Derecho deben transitar.

140

IUS-TICA
El bien que indica el Principio tico y exige el Principio Superior de Perfeccin, tiene como
objetivo la dignidad humana, cuyo concepto es el mismo en todos los rincones de la Tierra, por lo que
constituye un criterio objetivo, universal y constante.
Establecido as, en forma indubitable, el objeto del "bien", la entidad de ste consiste en que
toda actuacin del Estado debe contribuir al mayor progreso y enriquecimiento de la dignidad humana,
y stos son parmetros dentro de los cuales gira la legitimidad del poder.
Por consiguiente, todo Estado tico de Derecho marcha sobre seguro cuando, asumiendo la
dignidad humana como centro, admite que su esencia y su quehacer deben regirse por aquel Principio
Superior, exigiendo que sus funcionarios se conduzcan por la idea del bien, y que todo el sistema
jurdico exista y funcione en atencin a ese valor.
En esencia, lo que persigue el Principio tico es sentar bases para que, perfeccionados el Estado
y la Ley, surjan las condiciones bsicas necesarias para que la sociedad comience a perfeccionarse con
miras a la integracin de una nueva humanidad.
El Principio tico inyecta nuevo espritu a la idea de legitimidad del Poder Pblico; penetra la
esencia de la entidad estatal y rige de tal forma, que se constituye, a la vez, en contencin e incitacin,
mediante nuevos valores. La legitimidad del Poder es, pues, bifactorial, en el Estado tico de Derecho,
toda vez que se conduce por los Principios tico y Jurdico, y donde la legitimidad moral tiene la ltima
palabra.
En virtud de la unidad del Poder, el Principio tico recae sobre todas las ramas del Poder
Pblico y, por consiguiente, todos los funcionarios son sujetos obligados de este Principio, pertenezcan,
en sentido vertical, al Poder Nacional, Estadal o Municipal; o, en sentido horizontal, al Poder
Legislativo, Ejecutivo o Judicial.
Adems, todas las actividades que, segn las atribuciones asignadas por la Constitucin y por
las leyes, realicen los rganos del Poder Pblico, estn sometidas al Principio tico, sin excepcin
alguna; y la responsabilidad afecta tanto al Estado en s, como a los funcionarios individualmente
considerados.
Por supuesto, el Principio tico afecta todos los Poderes Pblicos. As, no slo las leyes y los
actos parlamentarios sin forma de ley, "propios" del Poder Legislativo, deben someterse, en su
concepcin, elaboracin, aprobacin, interpretacin y aplicacin, a los valores y principios ticos y
morales: tambin deben hacerlo los actos de gobierno y los decretos leyes.
En la misma relacin, otro tanto se ha de sealar respecto a las funciones administrativa, de
gobierno y jurisdiccional.
Por otra parte, todas las etapas de la actuacin del Estado deben someterse al Principio tico:
141

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
A.

las etapas relativas a la generacin de la actuacin: concepcin, elaboracin y

aprobacin;
B.

las etapas posteriores relativas a la aplicacin.

Ms todava: los elementos o momentos que integran cada una de las etapas, estn sujetos al
Principio tico, de tal forma que, en un caso determinado, puede ejercerse Accin Moral contra una de
estas "fracciones", pidiendo sea declarada su inexistencia moral. Por ejemplo, cuando un grupo de
diputados presenta un proyecto, no hay necesidad de aguardar a que el proyecto se convierta en ley, para
interponer la Accin: sta puede hacerse valer respecto al proyecto, para que se declare su inexistencia
moral, y evitar as, su discusin y aprobacin.
Si el Estado es "tico", tambin sobre sus elementos, interrelacionados y dinamizados, debe
incidir ese carcter, y por esta razn hoy debe hablarse, no del "Poder en el Estado de Derecho", sino del
"Poder Moral del Estado tico de Derecho". De esta manera, cuando el Principio tico es asumido
por la realidad del Estado, el Poder se transforma en "soberana bien entendida", y comienza a
concebirse como sano Poder en el orden interno y como igualdad solidaria y pacfica en el orden
internacional.

3.3. Del orden moral al orden social. El buen uso del Poder.
El Estado, al realizar sus actuaciones, debe hacerlo, siempre, acatando el Principio Superior de
perfeccin del orden moral, proyectado sobre el Principio Superior del orden social y del orden mundial.
No puede concebirse, en efecto, el desarrollo de la dignidad humana circunscrito al individuo,
pues ello colide con el grado superior de consciencia que, respecto a la evolucin espiritual del ser
humano, supone la existencia misma del Estado tico en el nuevo milenio.
Cuando el Estado tico satisface el Principio Superior de Perfeccin del orden moral, lo hace en
atencin al desarrollo social y a la evolucin de la Humanidad, lo cual no puede lograrse sino en funcin
de un principio universal, esencialmente incompatible con el egosmo, como lo es el denominador del
bien comn y de la dignidad humana. De ah que, cuando el Estado tico realiza el bien a favor de un
individuo, lo hace concibindolo, idealmente, como representacin y sntesis de la Humanidad, y no
como clula humana substancialmente independiente.
El Estado tico, a travs del Derecho, cumple una funcin de pedagoga superior, pues ensea
implcitamente a los beneficiarios de la ley y de las instituciones jurdicas, que en el nuevo milenio ser
absolutamente indesvinculable el desarrollo del individuo, del desarrollo de la sociedad y, por ello
mismo, de la Humanidad.

142

IUS-TICA
Al Estado tico, para serlo autnticamente, le resulta indispensable hacer buen uso del poder, en
la medida en que satisfaga, con el debido equilibrio, los Principios Superiores de Perfeccin -del orden
moral, del orden social y del orden mundial-. Slo sobre la base de estas condiciones cabe calificar la
legitimidad del Estado como legitimidad plena, es decir, como legitimidad moral, humana y social.

3.4. Alternativas e hiptesis de la legitimidad del poder


De la interrelacin Principio Jurdico-Principio tico emergen las siguientes hiptesis relativas
a la legitimidad del Poder Pblico:
Primera hiptesis: que concurran, en la configuracin del Poder Pblico, los Principios tico
y Jurdico: PE + PJ.
a)

Cuando el proceso electoral es jurdicamente puro y se han cumplido a

cabalidad las exigencias de ambos Principios, el Poder Pblico as elegido cuenta con "doble
legitimidad". En consecuencia, la poblacin est jurdica y moralmente obligada al acatamiento,
en principio, pues todo depende de la forma como se desenvuelva el poder en la prctica.
Si en la etapa de desenvolvimiento el Poder pierde la legitimidad de origen, y deviene
en usurpacin moral, se justifica el desconocimiento constitucional de la autoridad, por la
poblacin. Este es el caso del Gobierno electo democrticamente, pero que, en el curso de su
ejercicio, infringe la Constitucin y las Leyes, viola los Derechos Humanos y conculca los
valores y los principios democrticos.
b)

Cuando el proceso electoral tiene resultados dudosos, pero no hay certeza de

fraude, es necesario esperar la segunda etapa o momento, es decir, el desenvolvimiento prctico


del Poder, para establecer si se relegitima moralmente, cumpliendo los fines constitucionales a
travs de la satisfaccin de ambos Principios.
b.1.) Si se relegitima, la poblacin est obligada al acatamiento.
b.2.) Si no se relegitima, se configura una franca usurpacin moral del Poder, y
se justifica el desconocimiento de la autoridad.
c)

Cuando el proceso fue viciado por fraude, obviamente hay violacin de ambos

Principios, y el Gobierno debe ser desconocido de inmediato, es decir, su desenvolvimiento es


imposible.
Segunda hiptesis: que, en la configuracin del Poder Pblico, est presente el Principio
Jurdico, pero no el Principio tico: PJ (no PE)
Aun en el supuesto de que se hayan respetado las reglas jurdicas, se trata de una hiptesis de
desenvolvimiento moral imposible pues cuando no es acatado el Principio tico en un proceso de
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
elecciones, todo carece de base: el proceso es moralmente inexistente, y el poder debe ser desconocido
de inmediato por el pueblo.
Por otra parte, no debemos olvidar que el Principio tico es tambin norma jurdica. Por lo
tanto, si se irrespeta en un proceso electoral el Principio tico, en realidad tampoco se estn
satisfaciendo las exigencias jurdicas.
Tercera hiptesis: que estn ausentes ambos Principios: (no PJ y no PE).Es obvio que, cuando
estn ausentes en un proceso electoral tanto el Principio tico como el Principio Jurdico, el proceso es
moralmente inexistente, y, ante el desconocimiento popular, debe realizarse otro proceso.
Cuarta hiptesis: que, en la configuracin del Poder Pblico est presente nicamente el
Principio tico: PE (no PJ)
Esta hiptesis es de existencia real imposible, pues el Principio tico no es formalmente idneo
para la realizacin del proceso electoral, puesto que se requiere el aporte bsico-formal del Principio
Jurdico.

3.4.1. Inferencias de las hiptesis anteriores


De las hiptesis anteriores se extraen las siguientes inferencias:
1.

La legitimidad del Poder Pblico no depende nicamente de elecciones libres y

democrticas.
2.

Cuando el gobierno, de origen democrtico, se deslegitima moralmente por

violacin del Principio tico, deviene en usurpacin moral de autoridad, y el pueblo debe
desconocerlo.
3.

Cuando opera el beneficio de la duda en cuanto a la pureza del proceso

electoral, cabe la posibilidad de la relegitimacin moral en el curso prctico del gobierno.


4.

Slo cuando finalice el perodo constitucional y la poblacin admita que el

Poder se desarroll cabalmente dentro de los Principios tico y Jurdico, puede hablarse de
"legitimidad lograda".

3.5. Conclusiones relativas a la legitimidad


De lo expresado se desprende que
1.

E1 concepto de legitimidad no es de carcter jurdico exclusivamente. En el

concepto de "Poder Pblico legtimamente constituido", deben intervenir tanto el Principio

144

IUS-TICA
Jurdico como el Principio tico, porque en el Estado tico de Derecho ambos son factores
esenciales de la Constitucionalidad.
2.

La legitimidad jurdica no presupone de por s la legitimidad moral. Ante

la Ley Moral, la legitimidad no se reduce a la satisfaccin de meras formalidades impuestas por


el Derecho, aun cuando haya tenido lugar un ceimiento estricto a las reglas de ste. La
calificacin de un gobierno como democrtico no debe referirse slo a su origen sino tambin
su desenvolvimiento moral prctico.
3.

La legitimidad moral es ms importante que la legitimidad jurdica cuando

se trata de evaluar el Poder del Estado. En la etapa de desenvolvimiento prctico del Poder
Pblico, es necesario atender fundamentalmente, a la satisfaccin de los valores ticos y de los
principios morales como condicin de validez de la legitimidad jurdica.
4.

Slo la legitimidad moral constituye criterio vlido a los fines de calificar el

desenvolvimiento prctico del Poder en relacin con el respeto y realizacin de los


Derechos Humanos. El fundamento o razn de ser de los Derechos Humanos no descansa en el
Derecho sino en la Moral. Por consiguiente, slo contrastando con la tabla axiolgica del
Principio tico, el respeto y realizacin de los Derechos Humanos por el Poder, es posible
inferir conclusiones acertadas.
5.

El concepto de autenticidad democrtica no arranca de consideraciones

meramente jurdicas sino del enfoque tico del Poder. Cuando se evala el comportamiento
democrtico de un Gobierno, debe prestarse atencin, fundamentalmente, a la autenticidad
moral. Atender nicamente al cumplimiento ms o menos aparente de las normas meramente
jurdicas, constituye un criterio errneo, pues las reglas del Derecho son susceptibles de
desviacin, distorsin o aplicacin dolosa por el Poder Pblico. De ah que el criterio vlido
para efectuar la calificacin, consista en establecer si est siendo acatado el Principio tico.

3.6. Cuadro totalizador de la legitimidad ius-tica del Poder


El cuadro totalizador de la legitimidad ius-tica del poder, a cuya integracin concurren desde la
filosofa, la lgica, la psicologa y la sociologa, hasta las ciencias jurdicas y la axiologa, es el
siguiente:
1.

El Estado asume el Principio tico, con toda su riqueza de valores y principios,

como centro de referencia de sus actuaciones, en el uso y ejercicio del Poder. Rengln que
pertenece a la Axiologa.
2.

El Estado se apoya en "las tres verdades" (lgica, ontolgica y moral) y en sus

interrelaciones:

145

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
a) toma en cuenta la manifestacin de la realidad con todos sus ingredientes
(humanos, sociales, polticos, econmicos, culturales), contando con los aportes de la
Sociologa, de la Historia, de la Poltica, etc.
b) el pensamiento del Estado es referido al ordenamiento jurdico, donde se cuenta
con la colaboracin de la filosofa general, de la filosofa jurdica, de las ciencias jurdicas,
de la doctrina y de la jurisprudencia, de la psicologa general y de la psicologa jurdica, etc.
c) el Estado conjuga las verdades lgica y ontolgica con un sentido de
responsabilidad moral, de donde nace una visin objetiva e imparcial de la realidad.
3.

En el ejercicio del poder pblico se precisa la participacin activa de la Justicia

en cuanto idea, valor y sentimiento de lo justo.


4.

En el Estado tico de Derecho la deslegitimacin se contrapone a la plenitud

axiolgica del Principio tico. Y cuando hablamos de la plenitud del Principio-tico, queremos
decir que confluyen otros valores, como la igualdad, la solidaridad, la verdad, la imparcialidad,
la democracia, el pluralismo, etc., y no nicamente la Justicia. Todo, en atencin al principio
superior de perfeccin y a la dignidad humana.
5.

La integridad moral del funcionario pblico en cuanto tal, es requisito de la

legitimidad del Poder Pblico: lo que piensa, lo que dice y lo que hace el funcionario deben
constituir una unidad, sin contradicciones.
6.

Bajo toda actuacin estatal yace como esencia un acto humano moralmente

responsable, lo cual implica no slo tomar en cuenta las etapas de deliberacin, determinacin y
ejecucin, sino tambin la necesidad de atender a la estructura tica del acto estatal, es decir, a
los motivos, los fines, los medios y las consecuencias del acto que proyecta realizarse en
nombre del Estado como Poder.
7.

Tanto el Estado como el funcionario, como el acto estatal mismo, deben

someterse a los dictados de la Ley Moral.


8.

La ilegitimidad del poder es, ante todo y sobre todo, ilegitimidad moral, por

violacin grave y persistente de la Eticidad: la violacin del Principio Superior de Perfeccin


del orden moral, incide sobre el Principio Superior de Perfeccin del orden social, pues el poder
se desva de su fin esencial de realizar el bien en pro de la dignidad humana individual y
colectiva. Y, por esta razn, el desconocimiento del poder se explica, fundamentalmente, como
desconocimiento moral, como el rechazo radical para con un poder que ha desnaturalizado los
fines que justifican su existencia. De donde se infiere que la razn de ser del desconocimiento
del poder, es la Ley Moral, no la Ley Jurdica, que slo constituye instrumento de aqulla.

146

IUS-TICA
4. Usurpacin jurdica y usurpacin moral de autoridad
De todo lo anterior se desprende que el concepto de usurpacin no debe ser enfocado
nicamente desde la perspectiva del Principio Jurdico, como si el Principio tico no surtiese sobre l
ningn tipo de influencia y como si no tuviese el carcter de norma constitucional, y su
desconocimiento o infraccin no generasen consecuencias jurdicas.
Ahora bien, para comprender el concepto de usurpacin moral de autoridad, conviene recordar
el concepto de usurpacin jurdica.
a)

La usurpacin jurdica de autoridad se produce cuando una persona asume la

realizacin de funciones pblicas no obstante carecer de competencia o poder jurdico, en forma


absoluta, toda vez que no ha sido legtimamente investida con la titularidad que debe respaldar
su actuacin.
Cuando se incurre en usurpacin jurdica de autoridad, todos los actos que el falso
funcionario realice, carecen de eficacia y deben considerarse absolutamente nulos. La
investidura que otorga legitimidad a la autoridad jurdica se apoya en el cumplimiento de los
requisitos establecidos por la ley jurdica, que incluyen el procedimiento y las formalidades a
travs de las cuales se hace pblico el conferimiento de la titularidad,
b)

A la usurpacin moral de autoridad precede la deslegitimacin, que se

produce cuando el funcionario pblico pasa a carecer, en forma absoluta, de la competencia


moral necesaria para continuar ejerciendo funciones. El funcionario, formalmente tal, pierde de
raz la investidura jurdica, debido al menoscabo, abrupto o sobrevenido, de la autoridad moral.
La usurpacin moral radica en el hecho de mantenerse en el poder pese a la prdida de
legitimidad.

Mientras la usurpacin jurdica de autoridad configura incompetencia conforme a la


Constitucin jurdica, la usurpacin moral de autoridad implica incompetencia conforme a la Ley
Moral, por infraccin del Principio Superior de Perfeccin en la que incurri el funcionario, pues, en
lugar de practicar el bien mediante las facultades que le otorga la ley segn sus atribuciones, utiliz
stas y los medios jurdicos a su alcance, para practicar el mal, realizando actuaciones estatales reidas
con el principio moral de la recta intencin.
Y, por cuanto la autoridad jurdica presupone la autoridad moral, se infiere que al perder
legitimidad y no obstante mantenerse en el poder, incurre en usurpacin moral. La sinrazn est en que,
ante la Ley Moral, es reprochable que una persona pretenda seguir ejerciendo los atributos de la
investidura, aun habindola perdido por causa de un comportamiento gravemente contrario al Principio

147

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
tico. De ah que, al mantenerse en el cargo desmerecido, determina el deber del pueblo de recuperar el
poder.
El conferimiento de la investidura jurdica se apoya en la suposicin de que el funcionario posee
las cualidades morales necesarias para cumplir los cometidos o realizar los fines inherentes. Cuando
falla moralmente, contradice la esencia de estos fines, que justifican su acceso o permanencia en el
cargo. Rompe, as, el vnculo entre estos fines y su cualidad moral, y el hecho desjustifica la razn de
ser de la permanencia. Pierde, pues, el ascendiente moral, y sustrae bases a su autoridad y, por cuanto no
se justifica ante su propia conciencia, menos aun puede justificarse ante los dems.
La idoneidad moral del candidato lleva a suponer que har honor prctico al Principio tico;
que actuar dentro del marco de la rectitud moral; que, en fin, estar bajo la regencia del Principio
Superior de Perfeccin.

5. Principios relativos al concepto de usurpacin de autoridad


De la combinacin de los enfoques tico y jurdico del concepto de usurpacin de autoridad,
emergen varios principios que podemos enunciar de esta manera:
A.

Principios bsicos:
1. Principio bsico expreso: toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son

nulos.
2. Principios bsicos implcitos:
1.1.

Toda autoridad jurdicamente usurpada es ineficaz y sus actos son

2.2.

Toda autoridad moralmente usurpada es ineficaz y sus actos son

nulos.
moralmente inexistentes (Ver Cap. VI).
B.

Principios derivados:
1. Si la autoridad es jurdicamente legtima, sus actos pueden ser jurdica y

moralmente vlidos.
2. Si la autoridad es jurdicamente legtima, pero moralmente usurpada, es
ineficaz, y sus actos son moralmente inexistentes.
3. Si la autoridad es jurdica y moralmente usurpada, es ineficaz y sus actos
moralmente inexistentes.
4. Si la autoridad es jurdica y moralmente legtima, sus actos pueden ser
moralmente existentes y jurdicamente vlidos.

148

IUS-TICA
5.1. Consideraciones respecto a los principios relativos a la usurpacin de
autoridad
Procedemos a realizar algunas consideraciones en relacin con cada uno de los Principios
enunciados
1.

Principio bsico expreso: toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son

2.

Toda autoridad jurdicamente usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

nulos.
Cuando una persona asume el ejercicio de funciones pblicas que en modo alguno le
han sido conferidas de acuerdo con la ley jurdica, carece de la cualidad o investidura
correspondiente, y su autoridad no puede producir efecto jurdico alguno. En consecuencia, los
actos que realice como pretendida autoridad, son absolutamente nulos. En esta hiptesis, de
falta de autoridad ab origine, no tiene sentido hablar de legitimidad moral, pues el punto de
partida para ello es el supuesto de que se haya configurado la legitimidad jurdica. No
existiendo sta, no hay base y punto de partida para la realizacin de la legitimidad moral.
3.

La autoridad moralmente usurpada es ineficaz y sus actos son moral-mente

inexistentes.
Esta hiptesis slo puede configurarse y hallar explicacin cuando se entiende la
usurpacin, no ab origine, sino sobrevenida: slo cabe hablar de usurpacin moral cuando la
autoridad legtimamente constituida padece deslegitimacin moral y el funcionario, no obstante,
pretende mantenerse en el poder.
4.

Si la autoridad es jurdicamente legtima, sus actos pueden ser jurdica y

moralmente vlidos.
Cuando una persona es investida conforme a la ley jurdica, su autoridad es
posiblemente eficaz. Es una autoridad moralmente ineficaz si, en el curso del ejercicio del
poder, desvirta la legitimidad jurdica debido a la violacin del Principio tico.
5.

Si la autoridad es jurdicamente legtima, pero moralmente usurpada, es

ineficaz, y sus actos son moralmente inexistentes.


Esta hiptesis se refiere al caso en que, asumida la investidura conforme a la ley
jurdica, el funcionario no slo incurre posteriormente en deslegitimacin, al desvirtuar la
autoridad como consecuencia de la violacin grave del Principio tico, sino que tambin se
mantiene en el poder que moralmente ya ha perdido. En este supuesto, sus actos son
moralmente inexistentes, no "nulos", concepto ste ltimo que carece de sentido en el mbito de
la Ley Moral.

149

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
6.

Si la autoridad es jurdica y moralmente usurpada, es ineficaz y sus actos

inexistentes.
Esta hiptesis se refiere al hecho de que una persona logre ser investida jurdicamente
como autoridad, a) no obstante utilizar medios reidos con el Principio tico, b) haber incurrido
en anteriores oportunidades, como autoridad legtimamente constituida, en la violacin grave de
los valores ticos o de los principios morales, de tal forma que, aun siendo moralmente indigna,
retorna al poder.
7.

Si la autoridad es jurdica y moralmente legtima, sus actos pueden ser

moralmente existentes y jurdicamente vlidos.


Esta hiptesis es una refundicin de las anteriores.

6. La defensa popular de la legitimidad del Poder Pblico


La reaccin del pueblo contra la deslegitimacin moral del poder y la usurpacin moral de
autoridad, es una consecuencia lgica y necesaria: l percibe cmo el poder pierde sustentacin ante la
Ley Moral y carece de razn que justifique su permanencia: la autoridad aparentemente jurdica pierde
la fuerza ltima que le otorga razn de ser.
Un funcionario que cae en deslegitimacin moral de autoridad, pierde toda virtud o fuerza
interna que lo impulse y lo mantenga.
Ahora bien, se dice que el pueblo realiza sus derechos democrticos mediante la representacin
y la participacin. Sin embargo, el sufragio, como forma representativa; y los referenda, la revocacin
del mandato, la iniciativa legislativa, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos, como formas
participativas, se caracterizan por un grado tal de lentitud, que en realidad no constituyen medios
eficaces ante situaciones de urgencia y de emergencia. En ocasiones no representan solucin
oportuna que pueda abrir cauces inmediatos a la reaccin popular. Menos aun cuando se trate de un
rgimen de amplia capacidad de actuacin inescrupulosa, que pretenda perpetuarse en el poder.
Es evidente, entonces, la necesidad de hallar una va idnea para superar la emergencia, y ella
no es otra sino la reasuncin del poder en la soberana popular, a la cual estn sometidos los rganos
del Estado (Ver Cap. V).

7. El principio de reasuncin del poder en la soberana popular


En virtud del principio del carcter popular originario del poder, el pueblo, en determinadas
situaciones de grave violacin del Principio tico, tiene el deber de reasumirlo para reintegrar la
Constitucionalidad. Es decir, en casos evidentemente graves, no son las reglas normales del Principio

150

IUS-TICA
Jurdico las que deben operar, sino el imperativo de la Ley Moral, que exige la reasuncin del poder en
la soberana popular en la forma ms expedita posible.
Conforme a la teora jurdica, cuando la titularidad es plena por naturaleza, constituye un
absurdo poner lmites a su ejercicio. La plenitud de la titularidad implica para el pueblo la facultad de
conferir y de revocar la representacin, para reasumir directamente el poder, a su entera voluntad,
cuando lo juzgue necesario:
a)

Como titular nico de la soberana, el pueblo delega la representacin en los

rganos del Estado para que ste cumpla los fines esenciales que le asigna la Constitucin,
sobre la base y condicin fundamental del acatamiento pleno de los valores ticos y de los
principios morales que se sintetizan en el Principio tico.
b)

Estos valores y principios forman parte del Patrimonio Moral cuyo depositario

es el pueblo, porque le pertenece como substancia fundamental de su ser espiritual de nacin, y


por lo cual su salvaguarda le corresponde en cuanto factor esencial de supervivencia. De ah que
el pueblo sea tambin titular nato del Poder Moral, que debe poner en juego cada vez que ello
sea necesario para rescatar el Principio tico, en la consciencia de que ni el Estado ni el
Derecho pueden funcionar cabalmente cuando la Eticidad es desestimada.
Se justifica, pues, esta reasuncin del poder por el pueblo cuando los altos funcionarios se
deslegitiman o incurren en usurpacin moral de autoridad.

8.

Medios de defensa popular de la legitimidad del Poder

Como guardin eficaz de sus propios intereses substanciales, el pueblo ejerce el derecho a
manifestar su rechazo contra el funcionario pblico que ha sido desleal a la confianza depositada en l:
se enfrenta, entonces, a la deslegitimacin y a la usurpacin moral de autoridad, y para ello tiene la
facultad de recurrir a diversos medios de eficacia: las acciones fcticas directas, como la desobediencia
civil; y las Acciones Morales.

9.

El desconocimiento constitucional contra la usurpacin moral de autoridad

Cuando el Poder estatal, aun jurdicamente constituido, perpetra hechos pblicos y notorios, de
violacin grave y permanente de los Derechos Humanos y de los principios democrticos, o se abstiene,
en forma sistemtica y dolosa, de dar cumplimiento a sus obligaciones constitucionales y legales, en
condiciones de justicia, igualdad e imparcialidad, debe producirse su desconocimiento legtimo por el
poder popular: se trata de un poder inherente a la dignidad humana individual y nacional, y cuyo
fundamento no es la Ley Jurdica sino la Ley Moral: como contrapartida al deber del Estado tico de

151

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Derecho, de realizar el bien y slo el bien en todas sus actuaciones, se levanta el poder-deber de los
individuos y de la comunidad a exigirlo como un derecho natural.
La subyacencia humana de todo acto estatal y la teleologa esencial del Estado tico de
Derecho, estn unidas en forma indisoluble, a travs de la conjuncin de la dignidad humana y del
Principio Superior de Perfeccin.

10.

Las Acciones Morales Populares relativas a la legitimidad del Poder

Pblico
Los cometidos fcticos de la desobediencia civil, desplegada en menor o en mayor grado,
suponen un esfuerzo fsico, acompaado de esfuerzos organizativos y econmicos, que terminan por
desgastarse sin que muchas veces se logren resultados plausibles, pese a la gravedad y urgencia que
determinan su realizacin.
De ah la necesidad de contar, como recurso supremo y expedito, con las Acciones Morales,
que canalicen las inquietudes del pueblo sin tener que recurrir a la violencia. No vale la pena, acaso,
reemplazar las posibilidades de una guerra civil por una contienda en los tribunales?
Dichas Acciones estn dirigidas a impugnar la ilegitimidad del poder y la usurpacin de
autoridad, y a controlar a tiempo la legitimidad.
Estas acciones forman parte del sistema de Acciones y Recursos Morales que proponemos en
el Captulo V, al cual nos remitimos.

10.1. Clasificacin de las Acciones Morales relativas a la legitimidad del Poder


Pblico
Estas Acciones Morales, que emergen en la lgica de la necesidad moral, las clasificamos as:
A.

Accin de Desconocimiento Moral

B.

Accin de Veto Moral

C.

Accin Moral Conminatoria

10.2. Objeto especfico de las Acciones Morales relativas a la legitimidad del


Poder Pblico
A.

La Accin Moral de Desconocimiento es la traduccin jurisdiccional de la

desobediencia civil fctica o del desconocimiento fctico del Poder, y tiene por objeto demandar
por va popular la destitucin de cualquier autoridad, alegando que se la desconoce
152

IUS-TICA
moralmente debido a la violacin grave, persistente, del Principio tico, de tales efectos, que
haya producido el quebrantamiento de los valores, principios y garantas democrticos o los
Derechos Humanos.
El fundamento esencial de esta Accin es el Principio tico, referido a los corolarios implcitos
en el principio de que toda autoridad usurpada es ineficaz.
Los corolarios implcitos que sirven de apoyo al Principio tico, como plataforma de la Accin
Moral de Desconocimiento, son los siguientes:
a)

Toda autoridad moralmente usurpada es ineficaz y sus actos son moralmente

inexistentes.
b)

Si la autoridad es jurdicamente legtima, pero moralmente usurpada, es

ineficaz, y sus actos son moralmente inexistentes.


c)

Toda autoridad jurdica y moralmente usurpada, es ineficaz y sus actos

inexistentes.
El poder y el deber del pueblo de desconocer a quien incurra en usurpacin moral de autoridad,
no son simple cuestin literal de alguna disposicin constitucional, ni pueden ser coartados, impedidos o
limitados por rebuscamientos interpretativos que no se corresponden con una visin propia de un Estado
tico de Derecho.
Se trata de un deber-poder que, en virtud de la Ley Moral, se funda en la dignidad humana
multiplicada en la dignidad de todos.
B.

La Accin de Veto Moral se fundamenta, del mismo modo, en el Principio

tico y, apoyndose en los antecedentes ticos, tiene por objeto


a)

impedir la candidatura, para ocupar cargos de eleccin popular, a cualquier

persona cuya conducta privada o antecedentes polticos o administrativos, estn reidos,


gravemente, con los valores ticos y los principios morales;
b)

evitar sea investida de autoridad como "alto funcionario", cualquier persona

de conducta privada o de antecedentes polticos o administrativos reidos, gravemente, con los


valores ticos y los principios morales;
c)

evitar asuma o ejerza el poder o siga ejercindolo una persona que haya

utilizado medios contrarios al Principio tico, o no obstante haber incurrido en anteriores


oportunidades, como autoridad legtimamente constituida, en la violacin grave de los valores
ticos o de los principios morales.
Si el pueblo es el titular de la soberana; si la soberana popular es la fuente del poder; si los
rganos del Estado emanan de ella y a ella estn sometidos, nada ms lgico y natural que el titular

153

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
adopte las previsiones o medidas morales precautelativas necesarias para garantizar desde un
principio la legitimidad del Poder.
Ante la Ius-tica resulta inconcebible y contradictorio que los rganos del Estado,
substancialmente subordinados al pueblo a travs de la soberana, vengan a ejercer dominio sobre ste,
usurpndole la fuente de la cual deriva el poder. Es como si el mandatario pretendiese apoderarse de la
titularidad substancial de quien le ha otorgado el mandato.
C.

La Accin Moral Conminatoria tiene por objeto demandar por ante el

Tribunal competente a cualquier autoridad para que sea intimada:


a)

a cumplir oportuna y eficazmente los deberes que le corresponden conforme a

la Constitucin y a las leyes;


b)

a rendir cuentas en forma oportuna y exacta;

c)

a liberar a los diputados de cualquier tipo de influencia, (por ejemplo,

partidista), para que voten segn conciencia;


d)

a emitir voto de censura moral contra los altos funcionarios;

e)

a administrar justicia en forma oportuna.

El titular de un derecho, en la misma medida en que otorga facultades, goza de la prerrogativa


de presionar en forma eficaz para que sean cumplidas las obligaciones que justificaron el otorgamiento.
Mal puede pretenderse que el titular contemple pasivo e inerme cmo se consuma la irresponsabilidad.

10.3. Las Acciones Morales populares como formas del ejercicio democrtico
Las Acciones Morales abren una tercera forma de beligerancia democrtica, que complementa
las formas representativa y participativa: se trata del ejercicio de una democracia directa preventiva,
ordinativa y de reintegracin, pues sus finalidades radican en adoptar las medidas de precaucin,
disciplina y recuperacin necesarias para la Constitucionalidad, en cuanto atae a la legitimidad del
Poder Pblico y de la autoridad.

10.4. Fundamentacin general de las Acciones Morales relativas a la


legitimidad del Poder Pblico
El fundamento de las Acciones Morales radica en el imperio de la Ley Moral, que penetra en el
sistema jurdico a travs del Principio tico, por delegacin del Derecho.
La Ley Moral impone al pueblo reasumir el poder cuando cualquier autoridad est desvirtuando
la constitucionalidad tica. En tal caso, es el Principio tico el que debe dinamizarse para oponerse a la
usurpacin moral de autoridad.
154

IUS-TICA
Los argumentos de naturaleza moral prevalecen sobre las consideraciones meramente jurdicas.
Pero, por cuanto el Principio tico es tambin principio jurdico por delegacin, se concluye en que la
solucin moral del caso constituye en realidad, igualmente, solucin jurdica.
De la Ley Moral emana el Principio Moral de Operatividad, conforme al cual todas las
normas constitucionales son normas moralmente operativas, -aun aqullas que el Principio Jurdico
considera "programticas"- en la medida en que puedan contribuir al enriquecimiento de la dignidad
humana y a la defensa de los Derechos Humanos.
Para la Ius-tica, lo que interesa de las normas constitucionales es su fuerza interna, superior,
axiolgica, sus fines plausibles, y el hecho de que constituyen base de reclamo inmediato, en proporcin
al valor de la dignidad humana que exige su realizacin.
Histricamente, el concepto de normas "programticas" fue producto de la finalidad deshonesta
de evadir responsabilidades, lo que llev a la conclusin de que haban sido insertas en el "programa
poltico" constitucional, con fines demaggicos, y no con el sincero propsito de realizarlas.
Estos pretextos, evasivas y subterfugios, son absolutamente inadmisibles ante la Ley Moral,
conforme a la cual es el espritu de las normas, interpretadas moralmente, es decir, en funcin de la
dignidad humana, lo que realmente interesa.
El contra-argumento de que estas concepciones atentaran contra la seguridad jurdica, no toma
en cuenta que, por encima de la seguridad jurdica, est la Seguridad Moral, es decir, la certeza moral de
que la dignidad humana ser respetada en todo momento y circunstancia, sin que puedan servir de
excusa interpretaciones estrictamente jurdicas que, si bien pueden ser plenamente valederas en el nivel
de lo jurdico puro, no lo son en el nivel de la Ley Moral.
Con apoyo en el Principio Moral de Operatividad, podemos afirmar que el fundamento del
poder-deber de las Acciones relativas a la legitimidad del poder, no hay que buscarlo en la Constitucin
jurdica sino en la Constitucin Moral. Esto es, en la Constitucin enfocada a la luz de la Ley Moral:
siendo el pueblo -insistimos- depositario del Patrimonio Moral de la Nacin y titular de la soberana, y
siendo sta la fuente del Poder, es lgico inferir que aqul tiene el poder y el deber de rechazar y
desconocer a quien se ha hecho indigno del mandato conferido, por violar gravemente el Principio
tico: el fundamento esencial del poder-deber de desconocimiento constitucional de toda autoridad
moralmente usurpada, radica en el deber de defender y reivindicar la Eticidad.

10.5. Funciones bsicas del Poder Moral popular


El pueblo es el sujeto activo del ejercicio de las Acciones Morales, en cuanto depositario del
Poder Moral, asistido por el inters calificado de su propia supervivencia.
155

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Titular nato de estas Acciones, tiene el poder y el deber de ejercerlas sin intermediarios,
directamente, por ante los Tribunales competentes, contra las actuaciones estatales violatorias del
Principio tico, en especial cuando se trata de la legitimidad del Poder. Del mismo modo, promover el
enjuiciamiento moral de los funcionarios pblicos, cuando as lo exija el Principio tico.
Adems, el pueblo debe vigilar atentamente el comportamiento pblico y la conducta privada de
los funcionarios que, debido a la naturaleza de su gestin estatal, sean cubiertos por mayor grado
exigibildad en cuanto realizadores del Principio tico, toda vez que deben manifestarse como ejemplo
real y sincero del acatamiento de ste.

10.6. El Tribunal Supremo como guardin eficaz de la legitimidad


En el Captulo II -permtasenos recordarlo- expresamos algunas ideas que procedemos a
sintetizar as:
En razn misma de sus cometidos esenciales, como cabeza y gobierno de la administracin de
Justicia, el ms alto Tribunal de la Repblica es el rgano del Poder Pblico al que corresponde el ms
calificado desempeo en el Estado tico de Derecho, en cuanto guardin supremo de los valores
inherentes al Principio tico. Si tiene la obligacin de velar por la Constitucionalidad Jurdica, ms aun
la tiene de velar por la Constitucionalidad Moral, pues sta ltima es fundamento y razn de ser de la
primera. A dicho Tribunal corresponde garantizar la supremaca y la efectividad de las normas y principios constitucionales, como una labor relativa al deber de conservar la integridad constitucional.
La naturaleza misma de estos fines hace, pues, de ese Tribunal, guardin de la
Constitucionalidad respecto a los dems Poderes y rganos, y, en este sentido, la Ley Moral le obliga a
destituir del cargo a cualquier alto funcionario, cuando viole en forma grave, notoria y persistente, la
Constitucin Moral de la Repblica.

11.

Democracia moral

La concepcin meramente jurdica de democracia es cnsona con el concepto de Estado de


Derecho, no con la nocin de Estado tico de Derecho. Mientras el Estado de Derecho no puede
garantizar, por s solo, la democracia, el Estado tico de Derecho s puede hacerlo, pues el principio de
igualdad se afianza en el denominador comn de la dignidad humana, cuyo fundamento es la Ley
Moral, representada en el Principio tico. La esencia de los Derechos Humanos radica en la identidad
espiritual, y lo nico que distingue a un individuo de otro, son sus experiencias personales, por lo que
las diferencias entre ellos tienen carcter meramente circunstancial.

156

IUS-TICA
As, pues, en el Estado tico de Derecho, el concepto de democracia es bifactorial, pues toman
parte el Principio Jurdico y el Principio tico, y ste ltimo debe orientar y conducir al primero. Un
concepto meramente jurdico de democracia resulta incapaz para resolver a fondo los problemas de los
Derechos Humanos y los que ella plantea en la prctica. De ah la necesidad de una democracia moral,
donde la auctoritas del Estado garantice de por s el desarrollo de la democracia jurdica y social; y
donde los valores ticos y los principios morales constituyan el fondo y la orientacin de la democracia
jurdica.
Ahora bien, no existe el peligro de que el Estado (autnticamente) tico de Derecho, genere una
"sociedad cerrada". En primer lugar, porque no pretende interferir con la tica privada, pues el Principio
tico obliga slo al Estado y a los funcionarios pblicos en cuanto tales, no a los particulares. En
segundo lugar, porque le son consubstanciales el pluralismo, la diversidad, el derecho a disentir, la idea
de evolucin, atendiendo, justamente, al valor de la dignidad humana.
Para concluir este captulo:
En esencia, la Ius-tica concibe el poder del Estado como una actitud de permanente
autenticidad moral, fundada en el principio de la verdad.
En el Estado tico de Derecho estn absolutamente fuera de lugar un poder vacuo y el ejercicio
de una autoridad sin consistencia moral, de lo cual deriven un Derecho de fingimientos y una justicia de
ficcin.
Si el Estado persiste en considerarse de mero Derecho y se mantiene aletargado ante el cambio
de los tiempos, el pueblo debe ir adelante, despertndolo e incitndolo con el aguijn del Principio
tico. El pueblo se identifica con el Estado y hace suya la democracia, en la medida en que tome
consciencia de que puede y debe manejar el Principio tico.

Una democracia jurdica es parte del camino, pero no la meta.


El Principio tico es el mayor factor de la democracia participativa.

El equilibrio entre los Principios tico y Jurdico, genera la simetra del


Estado tico de Derecho. El Estado de Derecho es, por el contrario,
asimtrico, y a ello se debe su ineficiencia.
El Estado tico de Derecho es esencialmente praxiolgico. Por ello
investiga las condiciones de las que depende su mxima eficiencia. Esta
investigacin comienza por el estudio de los medios prcticos que
permitan la realizacin del Principio tico.
En el Estado de Derecho, se llama "altos" a determinados funcionarios, en
atencin al nivel que ocupen en la pirmide del Poder. No se atiende a
criterios de mayor seriedad y profundidad. En el Estado tico de Derecho,
todo depende
PRIMERA
PARTE de la altitud moral del funcionario
157

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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158

IUS-TICA

CAPTULO IV
CONCEPCIN IUS-TICA DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO Y DEL FUNCIONARIO PBLICO
En el insobornable Tribunal de la Moral, no hay
sobreseimiento ni absolucin por tecnicismos
SUMARIO

A. Planteamientos Iniciales160
B. Fundamentos de la Responsabilidad Moral del Estado
y del Funcionario Pblico (I)168
C. Fundamentos de la Responsabilidad Moral del Estado
y del Funcionario Pblico (II)179
D. Apndices197

En atencin al objeto de la obra nos limitaremos a considerar


nicamente la responsabilidad moral del Estado y del funcionario pblico.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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A. PLANTEAMIENTOS INICIALES
La inefectividad del Estado radica en la
laxitud de la responsabilidad del funcionario
SUMARIO:

1. Necesidad de un giro en el enfoque de la responsabilidad del funcionario


2. Dinmica implcita de la responsabilidad del funcionario
3. La doble dimensin de la responsabilidad del funcionario
4. La subyacencia del Principio tico y la necesidad de su afloramiento literal
5. Remisin

1.

Necesidad de un giro en el enfoque de la responsabilidad del funcionario

Lo que el ciudadano espera del Estado, fundamentalmente, es efectividad. Pero sta no puede
existir si no hay responsabilidad tangible del propio Estado y del funcionario pblico. Justamente, se
presencia y padece un deterioro creciente de la responsabilidad de ambos, lo cual mina su razn de ser.
El pueblo percibe cmo no hay proporcin entre la cuanta de los recursos y la solucin real de los
problemas sociales; entre el nmero de funcionarios y las graves deficiencias de la Administracin.
A la laxitud de la responsabilidad se deben el incremento de la corrupcin; el fracaso de la
crtica contra gobernantes cada vez ms cnicos y prepotentes, y la inoperancia de la ley frente a los
desmanes del funcionario, todo lo cual se resume en lo que alguien ha llamado "podredumbre en el
ejercicio del poder".
En consonancia con la naturaleza del Estado de Derecho, la responsabilidad del funcionario
yace bajo el signo exclusivo del Principio Jurdico. Y, as, se hace referencia, por una parte, a la
responsabilidad patrimonial del Estado; y, por la otra, a la responsabilidad penal, civil y administrativa
del funcionario, en un enfoque cada vez ms estrecho, en contraposicin a la magnitud de los problemas
que se plantean al Estado y que carecen de soluciones ejemplarmente significativas. La autoridad del
Derecho se agota, y lo jurdico clama por el auxilio de valores superiores que lo rescaten y reivindiquen
su credibilidad.
Por diversas circunstancias -mutuo acobijamiento, venalidad, trfico de influencias,
compromisos polticos, reparticin del botn, capacidad de chantaje- el funcionario pierde temor, cada
vez ms, a las sanciones jurdicas. La coercibilidad de la ley no parece disuadirle, tal vez porque
comprende que, estando l mismo inserto en el engranaje del Poder, no le resultar difcil escapar a las
redes de la ley. Si se trata de responsabilidad civil, su insolvencia aparente le protege de las acciones
160

IUS-TICA
posibles; y si se trata de la responsabilidad penal y administrativa, es abundante el nmero de
expedientes que no hallan solucin...
En fin, la responsabilidad de los funcionarios se diluye en la ineficacia de la ley jurdica, en el
seno de un Estado ineficiente y estlido.
Ante esta realidad, se precisa un cambio en el enfoque de la responsabilidad del funcionario,
mucho ms all de lo jurdico. Tomando en cuenta la condicin especial, calificada, del servidor
pblico, es necesario mayor grado de exigencia respecto a su conducta y, as, aquellos conceptos que
por su naturaleza sugieren cuestionamientos ticos, deben serle aplicados con mayor severidad.
Por lo tanto, no deben aherrojarse a criterios exclusivamente jurdicos y formales, los conceptos de
"dolo" y de "mala fe", cuando el funcionario comete hechos ilcitos. O cuando incurre en abuso de
poder o viola la Constitucin o la ley con mala intencin deliberada.
En coherencia con el espritu del Principio tico y con la idea de Estado tico de Derecho, la
conducta del servidor pblico no debe enfocarse "secamente" desde la sola perspectiva del Derecho,
porque es absolutamente imposible separar su condicin de funcionario de su naturaleza de sujeto
moral. Soslayar el problema de la responsabilidad moral, es abstraerse del punto donde radica todo el
problema de la crisis del Estado, a saber: el fondo moral de las responsabilidades penal, civil y
administrativa del funcionario.
En sntesis, si tambin est en crisis la responsabilidad, ha llegado la hora de su redimensin
moral. Mientras no se emprenda esta tarea, resultarn intiles todos los medios puestos en prctica para
luchar por la correccin del Estado y contra la corrupcin administrativa. Y llegar el momento de la
consumicin de un Estado que no justifica su razn de ser.

2.

Dinmica implcita de la responsabilidad

Y qu ms decir de la responsabilidad del Estado?


El Estado de Derecho -salvo en lo relativo a su responsabilidad patrimonial- se considera
desvinculado moralmente de la responsabilidad penal, civil y administrativa del funcionario. Si ste
perpetra algn hecho de carcter penal -peculado, por ejemplo- se le somete a proceso y, aun cuando
resulte culpable, el Estado permanece al margen, como simple "vctima", sin sentirse involucrado a
fondo en el problema, cuya raz es la falta de evaluacin moral del funcionario. Y otro tanto si el
funcionario ocasiona daos y perjuicios a los administrados: se aplican las reglas jurdicas pertinentes,
que incluyen el derecho del Estado a repetir contra el funcionario, y hasta all llega el asunto. No se
tiene en cuenta que, cuando un funcionario incurre en responsabilidad, el Estado se descalifica
moralmente, porque es culpable por la base: culpa in seligendo, porque no selecciona a los funcionarios

161

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
debidamente, con criterios ticos y de objetividad; y culpa in vigilando, porque no ejerce el debido
control sobre el comportamiento cotidiano de aqullos.
Se desemboca, pues, en esta alternativa: o el Estado se considera capaz para incrementar la
exigencia de la responsabilidad del funcionario y hacerla efectiva, o se resigna vencido por las
circunstancias. Si lo primero, por qu no termina de actuar? Si lo segundo, le ha llegado el momento
de adoptar a plenitud el Principio tico, para revitalizarse y transmutarse en el Estado tico de Derecho
que espera el ciudadano.

3.

La doble dimensin de la responsabilidad del Estado y del funcionario

pblico
En el Estado tico de Derecho, el concepto de responsabilidad del Estado y del funcionario
adquiere nueva dimensin, adems de la jurdica: la dimensin moral. En el ordenamiento legal del
Estado tico de Derecho, existen, en efecto, la responsabilidad que emana del Principio Jurdico como
responsabilidad penal, civil y administrativa; y la responsabilidad que emana del Principio tico como
responsabilidad moral.
Sin embargo, en el Estado de Derecho, cuando se habla de la responsabilidad del Estado y del
funcionario pblico, se persiste en hacer referencia expresa y directa a la responsabilidad fundada en el
Principio Jurdico, dejando al margen, como absolutamente inexistente, la responsabilidad moral.
Pareciera que a quienes integran el Estado, les resultase incmoda la presencia de la Ley Moral.
Actitud que manifiesta por lo menos alto grado de incoherencia, pues el Principio tico no es una norma
ociosa, sino que cumple y debe cumplir una funcin de primer orden en beneficio de la integridad
constitucional. Esta ltima no existe en el Estado tico de Derecho si no la conforman ambos
Principios, cada uno de los cuales genera responsabilidad tanto para el Estado como para los
funcionarios.
La consecuencia ms inmediata de esta premisa es la de que incurren en violacin grave del
Principio tico los Jueces que soslayen su vigencia, enfocando el concepto de responsabilidad del
Estado y del funcionario con criterios puramente jurdicos, omisin tanto ms criticable cuanto el
Principio tico es la norma suprema del ordenamiento legal.

4.

La subyacencia del Principio tico y la necesidad de su afloramiento

literal. Los dos niveles de determinacin. La clusula moral implcita.


En todas y cada una de las disposiciones que integran el sistema jurdico del Estado tico de
Derecho, vale decir, en todo Estado cuya legislacin establezca los Derechos Humanos, existen dos

162

IUS-TICA
niveles informativos de determinacin: a) el nivel generado por el Principio Jurdico; b) el nivel
generado por el Principio tico.
Ello significa, en otras palabras, que en toda disposicin constitucional, legal o sublegal del
ordenamiento jurdico, yace una clusula moral tcita, que es el imperio del Principio tico.
Pese a toda resistencia o desdn, el Principio tico est llamado a influir sobre todas y cada una
de las normas del sistema jurdico. En consecuencia, su espritu est presente tambin en las
disposiciones constitucionales que de algn modo establecen la responsabilidad del Estado y del
funcionario pblico.
Estas disposiciones deben ser enfocadas, pues, desde la perspectiva tradicional del Principio
Jurdico e, igualmente, desde la perspectiva del Principio tico.
De esta doble influencia se desprende: a) que la triparticin de la responsabilidad en penal, civil
y administrativa, no agota el deber del funcionario pblico, pues sobre l recae tambin la
responsabilidad moral; b) que en cada uno de estos tipos de responsabilidad subyace, siempre, un
elemento de responsabilidad moral, puesto que todo acto estatal es, en el fondo, un acto humano; c)
finalmente, que la responsabilidad moral del Estado est implcita en los hechos perpetrados por el
funcionario, por razones de seleccin y de vigilancia.
Siendo esto as, se precisa traer a la superficie la parte implcita de estas normas. Observemos
las siguientes normas hipotticas: en ellas sealamos los niveles expreso y subyacente, generado,
respectivamente, por los Principios Jurdico y tico:

I) Artculo X
"La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las
personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin y,
primordialmente, al Principio tico".
Nota: por va del Principio tico la Ley Moral rige no slo sobre el Estado sino tambin sobre
la propia Constitucin. La Juridicidad se encuentra bajo la regencia de la Eticidad. La Constitucin
Moral prevalece sobre la Constitucin Jurdica; la presencia tcita de aqulla debe formar parte de la
consciencia colectiva, como instancia ltima de la legalidad. En la medida en que esta consciencia sea
una realidad y considere efectiva la vigencia de la Constitucin Moral, se evitar el retorno del poder
arbitrario. El pueblo es el titular nato de la Constitucin Moral, y su guardin inmediato, el Tribunal
Supremo.

163

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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II) Artculo X-l
"El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin
discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos
humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos de Poder Pblico de conformidad con
la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y las leyes
que los desarrollen, todo ello bajo la regencia del Principio tico o Principio supremo del
ordenamiento jurdico".
Nota: la garanta real de los Derechos Humanos no es el Derecho sino la Moral. Las garantas
jurdicas se fundamentan en las garantas morales. Si no operan los principios ticos en el Estado y si los
funcionarios pblicos carecen de conciencia tica, poco logra el Derecho por s solo, y degenera en
mero instrumento de arbitrariedad.
No basta, entonces, la consagracin meramente jurdica de los Derechos Humanos, si no opera
de fondo la dignidad humana.

III) Artculo X-2


"Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos
garantizados por esta Constitucin y la ley, es nulo; y todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico
que viole o menoscabe el Principio tico, es moralmente inexistente, y los funcionarios pblicos que
lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad moral, penal, civil y administrativa, segn los casos,
sin que les sirvan de excusa rdenes superiores".
Nota: la inexistencia moral, a diferencia de la nulidad, no es cuestin de incumplimiento de
requisitos establecidos por el legislador, sino de incumplimiento del imperativo de la Ley Moral, que
ordena al Estado y al funcionario acatar las exigencias del Principio Superior de Perfeccin.

IV) Artculo X-3


"El Estado tendr la obligacin de indemnizar integralmente a las vctimas de violaciones a los
derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho-habientes, incluido el pago de daos y
perjuicios, e igualmente, la obligacin de indemnizar ntegramente a las vctimas y a sus derecho-habientes, de infracciones del Principio tico que redunden en la violacin de los Derechos Humanos.
El Estado adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las
indemnizaciones establecidas en este artculo.

164

IUS-TICA
El Estado proteger a las vctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los
daos causados".
Nota: la violacin del Principio tico es causa autnoma de indemnizacin, puesto que puede
configurarse independientemente de que concurran o no las causas jurdicas. Es decir, segn la
naturaleza de los hechos, puede surgir responsabilidad moral aunque no haya responsabilidad penal,
civil ni administrativa. Sin embargo, cualquiera de stas puede implicar responsabilidad moral.

V) Artculo X-4
"Todo funcionario pblico que, en razn de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos fsicos o
mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, incurre en la violacin del
Principio tico y ser sancionado de acuerdo con la ley".
Nota: maltratar, sea cual sea la forma, a un ser humano, es un mal de por s, sancionado por la
Ley Moral y por el Principio Superior de Perfeccin, cuya calificacin debe ser necesaria y previa a la
calificacin jurdica de los hechos. Por esta razn, el funcionario que infiere maltratos o sufrimientos a
una persona, quebranta, como base, el Principio tico.

VI) Artculo X-5


"El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en
consecuencia:...
8. Toda persona podr solicitar del Estado el restablecimiento o reparacin de la situacin
jurdica lesionada por error judicial, retardo u omisin injustificada o por violacin del Principio
tico en el curso del proceso, en cualquiera de las fases o en cualquiera de las actuaciones.
Queda a salvo el derecho del particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez,
y del Estado, y actuar contra stos".

Nota: sobre el debido proceso jurdico o "proceso jurdicamente debido" est el debido
proceso moral o "proceso moralmente debido". Porque las exigencias jurdicas del debido proceso
descansan sobre el supuesto de la satisfaccin plena de los valores ticos y de los principios morales.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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VII) Artculo X-6
"El ejercicio del Poder Pblico acarrea responsabilidad individual, bsicamente moral, por
abuso o desviacin de poder o por violacin de esta Constitucin o de la ley".
Nota: la responsabilidad moral individual es plena, porque es autnoma: puede producirse sin el
concurso de la responsabilidad penal, civil o administrativa, o puede estar implicada en stas.

VIII) Artculo X-7


"El Estado responder patrimonialmente por los daos que sufran los particulares en cualquiera
de sus bienes y derechos o en su patrimonio moral, siempre que la lesin sea imputable al
funcionamiento de la Administracin Pblica. Dicha obligacin comprende los daos que sufran los
particulares cuando el mal funcionamiento de la Administracin sea resultado de la violacin del
Principio tico.
Nota: el Principio tico es fundamento del patrimonio moral de la persona, y en este sentido se
invoca como razn de ser de la indemnizacin; es, por otra parte, criterio de calificacin de la
responsabilidad patrimonial del Estado.

IX) Artculo X-8


"La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios
de honestidad, participacin, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad,
ante todo moral, en el ejercicio de la funcin pblica".
Nota: en el Estado tico de Derecho todos los actos estatales tienen como base actos humanos
que se ubican necesariamente ante la responsabilidad moral.

X) Artculo X-9

Los jueces son personalmente responsables, en los trminos que determine la ley, por error,
retardo u omisiones injustificadas, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por
denegacin, parcialidad, y por los delitos de cohecho y prevaricacin en que incurran en el desempeo
de sus funciones y, en general, por la violacin del Principio tico".

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IUS-TICA
Nota: la sola violacin del Principio tico acarrea responsabilidad para el Juez,
independientemente de que incurra en error, retardo, omisiones, etc. etc., o cuando estos hechos son
determinados por torcidas intenciones.

XI) Artculo X-10


"La jurisdiccin contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo y a los dems
Tribunales que determine la ley. Los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa son
competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso
por desviacin de poder, para declarar moralmente inexistentes los actos administrativos violatorios
del Principio tico, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios
originados en responsabilidad, incluso moral, de la Administracin; conocer de reclamos por la
prestacin de servicios pblicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones
jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, ante todo violatoria del Principio tico".
Nota: el Principio tico es el alma del Principio Jurdico. Ambos conforman la
Constitucionalidad. En funcin de ello, a la Jurisdiccin contencioso-administrativa corresponde
apoyarse en este nuevo criterio para fundar la resolucin de los casos, generando una jurisprudencia
cnsona con el espritu del Estado tico de Derecho. El Estado manifiesta su realidad tica a travs de
las decisiones judiciales.

5.

Remisin

Nos remitimos al Captulo IX (El Sistema Ius-tico Totalizador), donde nos referimos a las
repercusiones prcticas de la Constitucin Moral sobre la Constitucin Jurdica, y donde consideramos
las diversas formas de influjo real del Principio tico sobre las normas del sistema jurdico.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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B. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MORAL
DEL ESTADO Y DEL FUNCIONARIO PBLICO (I)
La novedad no est en la responsabilidad moral
sino en el carcter jurdicamente obligatorio de la Ley Moral

SUMARIO

1. El Estado de Derecho y el Estado tico de Derecho frente a la responsabilidad


moral del Estado y del funcionario pblico168
2. Interrelaciones necesarias de la obligatoriedad del Principio tico169
3. El Estado Benefactor. Razn moral del Estado169
4. La responsabilidad moral del funcionario y sus fundamentos170
5. Notas relativas a la responsabilidad moral del Estado 171
6. Efectos y ventajas de la beligerancia de la responsabilidad moral174
7. Algunas reglas relativas a las responsabilidades174
8. Inferencias176

En el Estado tico de Derecho, la responsabilidad del


Estado y la del funcionario se entrecruzan necesariamente.

Si el Estado tico de Derecho es una totalidad, lgicamente, por razones de coherencia, su


espritu debe proyectarse y signar todos los elementos y derivaciones de su estructura, entre ellos el
concepto de responsabilidad del Estado y del funcionario pblico. Sera absurdo, por lo tanto, obviar lo
relativo al fondo moral de la responsabilidad, aferrndose a la tnica propia del Estado de Derecho.

1.

El Estado de Derecho y el Estado tico de Derecho frente a la respon-

sabilidad moral del Estado y del funcionario pblico


Existen diferencias fundamentales entre el Estado de Derecho y el Estado tico de Derecho en
cuanto al tratamiento de la responsabilidad moral del Estado y del funcionario pblico.
En el Estado de Derecho no se otorga relieve a la responsabilidad moral del funcionario, a quien
slo se exige sujecin estricta a la ley jurdica cuando acta en nombre del Estado. No importa en modo
alguno su moralidad respecto al acto estatal que produce. Si se desva de los lineamientos de la ley
168

IUS-TICA
jurdica, tal vez padezca las consecuencias jurdicas de su conducta. Y si no hay desviacin jurdica,
carece de trascendencia la desviacin moral.
Para el Estado tico de Derecho, la cuestin moral no debe pasar desapercibida, de ningn
modo. El funcionario est obligado por la Ley Moral y el Principio Superior de Perfeccin, a realizar el
bien en nombre del Estado, y si quebranta ese deber, involucra su responsabilidad mucho ms all de los
mbitos penal, civil y administrativo, quedando sealado gravemente como causante de la inexistencia
moral del acto estatal violatorio del Principio tico. Inexistencia moral que genera un vnculo esencial
entre a) la razn moral del Estado; b) la mdula moral de la actuacin estatal; y c) la responsabilidad
moral del funcionario. Interrelacin calificada que el Estado de Derecho jams toma en cuenta.
Sea el caso del Juez que, cuando pronuncia una sentencia violatoria del Principio tico, genera
la inexistencia moral del fallo, a lo cual debe corresponder una sancin proporcional, como lo es la
sancin moral, pues el hecho no debe quedar impune.

2.

Interrelaciones necesarias de la obligatoriedad del Principio tico

El destinatario natural, directo, del Principio tico, es el Estado, porque l constituye el ncleo
mejor organizado de la poblacin que, premunido del Poder, impone el orden en atencin al bien
comn.
Pero decir que el Principio tico obliga al Estado, es afirmar que tambin obliga al
funcionario pblico, pues el Estado no puede existir ni manifestarse sino a travs de sus funcionarios.
En consecuencia, vale afirmar que el Principio tico obliga al funcionario porque obliga al Estado, y
necesariamente califica la actuacin estatal.
En el Estado tico de Derecho, existe, pues, un vnculo necesario entre el Estado, el acto estatal
y el funcionario pblico, y ello nos dice que, para comprender la razn de ser de la responsabilidad
moral del funcionario, debemos conocer, en primer lugar, la razn de ser de la responsabilidad moral del
Estado.

3.

El Estado Benefactor. Razn moral del Estado.

La razn de ser del Estado tico de Derecho es la realizacin del bien: en ser benefactor radica
su esencia. Moralmente, no puede existir para otra cosa. Presente en su ser el Principio tico, es
metafsicamente imposible que al mismo tiempo realice el mal. Si lo realiza, contradice su esencia
teleolgica y desjustifica de raz la razn de su existencia.
Pero, cul es el origen de la esencia benefactora del Estado? Qu elemento o factor le impuso
este sello?
169

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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La atribucin al Estado tico, del carcter naturalmente benefactor, se debe a la Ley Moral. No
olvidemos que el concepto de Estado tico de Derecho tiene como punto de partida histrico el
Reencuentro de la Moral con el Derecho, a raz de la Proclamacin de los Derechos Humanos por la
ONU, el 10 de diciembre de 1948. Acogidos estos Derechos en un sistema legal determinado, la Moral
penetra en la esfera substancial del Derecho y, por lgica consecuencia, se satura de juridicidad, y se
transmuta en Ley Moral, de absoluta obligatoriedad jurdica.
La Ley Moral es, pues, la Moral hecha ley, jurdicamente obligatoria por delegacin del
Derecho. Sobre la base de este doble carcter -moral y jurdico- debe regir en forma absoluta sobre el
ordenamiento legal.
Lo hemos expresado varias veces: la Ley Moral impone el Principio Superior de Perfeccin,
que condiciona el progreso, el ascenso moral, a la satisfaccin exclusiva y permanente del bien. El
Estado es tico porque, a travs del Principio tico, se rige por la Ley Moral, y porque el Principio
Superior de Perfeccin le traza como lnea moralmente obligatoria, su esencia teleolgica: el sendero
del bien, mdula moral de la actuacin estatal.
Si ste es el sendero propio y natural del Estado, tiene libertad el funcionario para realizar el
mal en nombre de aqul? Dnde est la esencia de su responsabilidad?

4.

La responsabilidad moral del funcionario y sus fundamentos

El Principio tico obliga al funcionario no slo en cuanto tal sino tambin en cuanto individuo
pues, como ya observamos, cuando acta en nombre del Estado le resulta absolutamente imposible
desprenderse de su naturaleza de ser humano y de sujeto moralmente responsable. As, pues, el
Principio tico lo vincula al Estado como funcionario y como individuo al mismo tiempo. Y si como
funcionario est obligado a ser leal a los fines del Estado, como individuo est obligado a realizar el
bien, pues tambin a l le alcanza el Principio Superior de Perfeccin del orden moral.
En efecto: mientras que el Estado tico de Derecho es moralmente responsable por va de la
Ley Moral y del Principio Superior de Perfeccin, el funcionario pblico es moralmente responsable
por doble vertiente:
a)

Como ser humano consciente y libre, es decir, como sujeto moral, es obligado

por la Moral y por el Principio Superior de Perfeccin del orden moral, que le impone realizar
siempre el bien y desechar siempre el mal, como condicin indispensable para su progreso y
dignificacin interior.
b)

Como funcionario, jura fiel cumplimiento de los deberes inherentes al cargo, y

queda sometido, indefectiblemente, al Principio de Lealtad Moral a los fines del Estado. Y,
por cuanto el fin esencial del Estado es la realizacin del bien, el funcionario se compromete
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IUS-TICA
primordialmente, a realizar las actuaciones estatales nica y exclusivamente en atencin al bien
en funcin de la dignidad humana.
Cuando el funcionario como tal perpetra hechos generadores de responsabilidad penal, civil o
administrativa, infringiendo gravemente el Principio tico, se erige en usurpador, pues hace uso de una
libertad que no le corresponde; utiliza oportunidades, medios, recursos y circunstancias que no le
pertenecen. Y, por cuanto distorsiona el fin substancial del Estado, desviando la actuacin hacia el mal,
lo injusto, lo inconveniente, lo reido con los principios morales, quebranta de raz el Juramento de
Lealtad, e incurre en responsabilidad moral, que se sintetiza en la violacin grave del Principio tico.
Hecho que, antes que un simple quebrantamiento de la ley jurdica, constituye delito moral
Pero, al mismo tiempo, como consecuencia de aquella usurpacin, el funcionario compromete
su responsabilidad moral individual, en la medida en que actu con conciencia y libertad, pues el
Principio Superior de Perfeccin del orden moral lo obliga al bien, ms aun cuando el mismo Principio
obliga igualmente al Estado a cuyo servicio se encuentra el funcionario.
Tomemos como ejemplo el siguiente: conforme a la ley, los funcionarios de registro, cuando
reciben la documentacin, deben advertir al interesado respecto a las omisiones que observen. En un
caso dado, el funcionario, por motivos de venganza, se abstiene de hacer esta advertencia con el fin de
causar daos y perjuicios al interesado, como en efecto ocurre. La cuestin podra, tal vez, "resolverse"
con base en la responsabilidad civil del funcionario, obligado a un resarcimiento econmico. Pero,
dnde queda su responsabilidad moral? No actu en forma dolosa, con el propsito deliberado de
causar mal, contradiciendo el fin benefactor del Estado? Por qu dejar en la impunidad el delito moral?
Puede sanearse acaso la Administracin Pblica con estas "soluciones" de superficie, donde todo
contina igual? Y, qu decir de los ciudadanos perjudicados por un funcionario, que se abstienen de
recurrir a los Tribunales porque temen que las componendas y los arreglos subterrneos se reviertan en
su contra? Merece el funcionario mantenerse en el cargo? No result indigno de ello?
Sera una contradiccin en sus propios trminos que el Estado tico de Derecho desdease la
responsabilidad moral del funcionario, actuando con el espritu de mera exterioridad propio del Estado
de Derecho.

5.

Notas relativas a la responsabilidad moral del Estado y del funcionario

Se relacionan con La responsabilidad moral del Estado y del funcionario, las notas siguientes:
1.

La responsabilidad moral del Estado y la responsabilidad moral del funcionario

se unen en el punto donde se cruzan el Principio Superior de Perfeccin impuesto al Estado por
la Ley Moral; y el Principio de Lealtad Moral a los fines del Estado, que impone la Ley Moral
al funcionario.
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2.

El Estado no puede, metafsicamente, renunciar a su responsabilidad moral de

realizar el bien y slo el bien, pues ello significara renunciar a su esencia, es decir, a lo que
justifica su existencia. A su vez, el funcionario no puede, metafsicamente, renunciar a la
realizacin del bien en nombre del Estado, porque estara renunciado a su condicin de agente
del bien que le impone la Ley Moral
3.

El ser humano, en cuanto funcionario, aporta su voluntad como voluntad del

Estado conforme al poder organizativo del Derecho. Y, por cuanto el fin esencial del Estado es
realizar el bien, al funcionario no le cabe optar por el mal cuando realiza la actuacin estatal Si,
pese a todo, opta por el mal, hace uso de una libertad que no le pertenece, e incurre en
responsabilidad moral, razn por la cual debe soportar las sanciones morales, que tambin son
sanciones jurdicas puesto que el Principio tico es norma jurdica. Se trata de sanciones
morales por su naturaleza, mas aplicadas a travs de los mecanismos del Derecho, y
jurdicamente coativas.
4.

Las actitudes posibles del funcionario ante el bien como fin esencial del Estado,

son dos: a) realizarlo bajo sentimiento de coaccin, hiptesis en la cual aleja el mrito personal;
o, b) realizarlo bajo sentimiento de colaboracin personal, supuesto en el cual otorga al hecho el
carcter de una oportunidad para progresar moralmente, realizando la actuacin pblica como
accin moral particular.
En todo caso, la finalidad fundamental de la presencia del Principio tico en el sistema
jurdico, no es contribuir a la perfeccin moral del funcionario como individuo, sino favorecer
la perfeccin del Estado y del funcionario en cuanto tal.
5.

Cuando el funcionario acta como tal, bajo la expresin oficial de la voluntad

del Estado yace su voluntad como individuo moralmente responsable. De ah su osada y abuso
cuando pretende supeditar a su voluntad la del Estado, desviando los fines de las instituciones
jurdicas o, en general, infringiendo la ley conforme a sus intereses particulares.
6.

El funcionario debe tener presentes los motivos que lo impulsan a realizar un

acto determinado, a emitir una orden, dictar una sentencia, librar un acto administrativo: si lo
hace por buenos motivos o por motivos contrarios a la Moral, si lo hace por motivos plausibles,
o por prepotencia, odio, mera conveniencia o simple ligereza.
7.

El funcionario debe estar consciente de la naturaleza de los fines, para optar por

el mejor de los bienes, y considerar, del mismo modo, los medios y los recursos, a objeto de que
resulten ms eficaces, con criterio de economa y bajo el principio del bien comn, incluyendo
el bien de la Nacin.
8.

El funcionario es responsable tanto por lo que hace como por lo que deja de

hacer, o hace slo medianamente.


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IUS-TICA
9.

El funcionario forma parte del Estado y a l se integra, por lo que su

responsabilidad moral compromete la responsabilidad moral del Estado.


10.

Para evitar desviaciones, la tica recuerda al funcionario cmo y por qu debe

actuar, asumiendo la responsabilidad moral por el acto que realiza en nombre del Estado. Por
ello debe saber que todas las actuaciones del Estado estn sujetas a la Ley Moral, que las
aprueba o no, contrastando los fines con los principios ticos.
11.

La responsabilidad moral del funcionario se revierte sobre el Estado como

responsabilidad patrimonial, en la medida en que la actuacin violatoria del Principio tico


cause daos.
12.

Rige la presuncin de que el Estado cuenta con funcionarios probos, idneos,

competentes, lo que lleva la responsabilidad del Estado mucho ms all de lo meramente


patrimonial, para convertirla en sealamiento o reproche social cuando es negligente en la
seleccin o en la vigilancia de sus funcionarios.
13.

El Principio tico coloca bajo el concepto de responsabilidad moral el

comportamiento del funcionario que, al actuar en nombre del Estado, debe respetar en forma
ntegra los valores y los principios de la Moral Pblica o social, pues la responsabilidad es
consecuencia de un acto humano cuya calificacin debe realizarse en forma unitaria, tomando
en cuenta el motivo, la intencin, la decisin, los medios y los resultados.
14.

El Estado no puede aducir ignorancia del funcionario para justificar por qu

realiz una actuacin contraria al Principio tico. Debido a los altos intereses en juego, no
puede permitirse errores, actos irreflexivos, ligereza en las decisiones.
15.

El funcionario debe estar al tanto de los niveles de aproximacin de la mente a

la verdad. Por esta razn se requiere que el Estado cuente con funcionarios probos e idneos, a
los cuales debe seleccionar objetivamente. De lo contrario, la primera vctima de la
improvisacin ser el propio Estado.
Los niveles de aproximacin de la mente a la verdad son: la ignorancia, la duda, la
sospecha, la opinin y la certeza.
16.

Al Estado no le cabe actuar con ignorancia. Ni siquiera le es permitido actuar

sobre bases de duda o de sospecha: debe hacerlo con pleno conocimiento de causa. Y as como
el Juez requiere certeza para apoyar la decisin, los dems funcionarios deben fundar del mismo
modo sus actuaciones: certeza de que conocen la realidad y sus circunstancias; y certeza de
reflexin sobre las posibles consecuencias.
17.

La ignorancia de los funcionarios no justifica la ignorancia del Estado, el cual

est en la obligacin de designar como tales a personas que, poseedoras de los conocimientos
necesarios y de un sano criterio, sepan actuar con pleno conocimiento de causa. Se supone que
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todo funcionario tiene plena conciencia de que acta en nombre del Estado; de que su
ignorancia involucrar al Estado en un grave problema tico; y de que no debe supeditar a su
voluntad la voluntad del Estado.
18.

Se supone que todo funcionario posee la madurez necesaria para discernir

respecto a la naturaleza del acto, a su trascendencia y a la gravedad de las consecuencias.


19.

Si un funcionario, al realizar una actuacin, quebranta el Principio tico, la

responsabilidad moral es compartida con el Estado, y las consecuencias patrimoniales, si se


ocasiona daos, las sufren el Estado frente a los ciudadanos, y el funcionario frente al Estado: el
funcionario ha comprometido con su responsabilidad moral personal, la responsabilidad moral
del Estado, y padece tambin las consecuencias frente a la vctima.
20.

La libertad moral de opcin que corresponde al funcionario, es la libertad para

escoger -slo dentro de la esfera del bien- lo mejor y ms conveniente para el ciudadano.
21.

El funcionario escoge entre comprometer la responsabilidad moral del Estado,

negndose a la aplicacin del Principio tico, o cumplir con su responsabilidad, contribuyendo


a la produccin de un acto jurdico con basamento tico. Si opta por lo primero, debe sufrir las
consecuencias de su irresponsabilidad.
22.

Existen diferentes formas de violacin del Principio tico: desconociendo el

Principio, limitando sus alcances, ocluyendo su radio de accin, condicionando su vigencia,


atenuando su eficacia, debilitando su acento, restringiendo su intensidad o supeditando de algn
modo su autoridad a la arbitrariedad del Estado o al capricho del funcionario e, incluso,
retrasando su reintegracin.
23.

En esencia, la responsabilidad moral radica en la desviacin del fin benefactor

del Estado, lo cual implica: a) un acto de traicin moral del funcionario a los fines del Estado;
b) la violacin radical del Principio de Lealtad inherente al Juramento; c) la pretensin de hacer
prevalecer los intereses particulares sobre los intereses de la sociedad, a la cual representa el
Estado.
6.

Efectos y ventajas de la beligerancia de la responsabilidad moral.

Qu justifica la esperanza en que la responsabilidad moral contribuir a lograr un Estado


eficiente; cules son los efectos y las ventajas de tener presente la responsabilidad moral del
funcionario?
Los efectos y las ventajas son los siguientes:
1.

La idea de responsabilidad moral sensibiliza al funcionario porque le habla de

la severidad del Principio tico y de su carcter insobornable, envolvente e imprescriptible.

174

IUS-TICA
2.

La responsabilidad moral implica la bsqueda de los motivos profundos de la

desviacin de los fines del Estado por el funcionario.


3.

La responsabilidad moral constituye el fondo de los dems tipos de

responsabilidad.
Cuando la mala fe, la irrectitud de intencin, determinan el hecho violatorio del
Principio Jurdico, le imprimen el carcter de delito moral.
4.

La responsabilidad moral garantiza lo relativo a las dems responsabilidades: a)

ante la posibilidad de que se haga efectiva la responsabilidad moral, el funcionario se esmera en


el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual contribuye a mejorar la Administracin Pblica; b)
en cuanto a la responsabilidad penal, ante la advertencia del Principio tico, decrece la
impunidad de los delitos, pues disminuyen el encubrimiento y la complicidad; el proceso penal
se desarrolla fielmente; los jueces y auxiliares cumplen sus funciones con mayor conciencia y
celo. Cuando se tome en cuenta la responsabilidad moral de Jueces y funcionarios auxiliares,
decrecer la falta de credibilidad en la justicia porque el Principio tico genera ms respeto que
la ley jurdica.
Todo, bajo el supuesto de que se haga sentir la autoridad del Principio tico. A tales fines
proponemos: a) las Acciones y los Recursos Morales; b) las Sanciones Morales (Ver Segunda Parte de
la obra).

7.

Algunas reglas relativas a la responsabilidad


Primera: para dilucidar la cuestin de las responsabilidades, es necesario tener

presente el carcter bifactorial de la Constitucionalidad, es decir, la presencia y regencia


del Principio Jurdico y del Principio tico simultneamente.
Segunda: en ocasiones, cuando no existe prueba alguna de que el funcionario
perpetr los hechos debido a irrectitud moral, se aplica el Principio Jurdico, evaluando
jurdicamente la responsabilidad penal, civil o administrativa, segn el caso.
Tercera: cuando existe prueba de que el funcionario perpetr los hechos incitado
por irrectitud moral, surge la responsabilidad moral como causa de las responsabilidades
penal, civil o administrativa. En estos supuestos deben funcionar los Principios Jurdico y
tico, pues ambos deben recuperarse como cofactores de la Constitucionalidad.
Nota: en la Segunda Parte de la obra nos detendremos en estos planteamientos.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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8.

Inferencias

De todo lo anterior se infiere:


1.

Desde la perspectiva moral todos los vicios que puedan afectar una actuacin

estatal, tienen como base implcita una desviacin moral, porque el funcionario extrae
deliberadamente la realizacin de aqulla, de su "carril natural", que es la senda del bien.
Todo hecho de responsabilidad penal, civil o administrativa, del funcionario, constituye,
en el fondo, una desviacin del fin benefactor del Estado. De ah la necesidad de reconocer
relevancia a la responsabilidad moral, ms substancial, intensa, extensa y exigente que los
dems tipos de responsabilidad.
2.

Por cuanto la voluntad del Estado tiene como base la voluntad humana del

funcionario; y, por cuanto el Estado es metafsicamente incapaz de desviarse de su fin


benefactor, se colige que la causa real de toda desviacin de la actuacin estatal radica, no en la
voluntad del Estado, sino en la voluntad del funcionario.
Siempre que se produce la responsabilidad del Estado, queda implicada la
responsabilidad de los funcionarios, puesto que, necesariamente, cuando el Estado acta, lo
hace a travs de sus rganos. Este principio obedece a la naturaleza de las cosas pues el Estado
no existe de por s sino a travs de sus rganos.
A la inversa, no en todo caso en que se configura la responsabilidad jurdica del
funcionario, queda implicada la responsabilidad jurdica del Estado, pues todo depende de las
previsiones legales que rigen al respecto.
Este principio obedece a la voluntad de la ley, toda vez que sta puede establecer las
relaciones entre la responsabilidad del Estado y sus funcionarios.
Cuando se configura la responsabilidad moral del funcionario queda involucrada la
responsabilidad moral del Estado, por culpa in seligendo e in vigilando.
3.

En el Estado tico de Derecho la cuestin de la responsabilidad civil, penal y

administrativa del funcionario no debe considerarse jams desvinculada de una evaluacin de la


responsabilidad moral, pues en ninguna de ellas estn ausentes la voluntad ni la intencionalidad
del sujeto infractor.
4.

El libre albedro no opera en el mismo sentido cuando se trata del funcionario

como tal, o del funcionario en cuanto individuo.


5.

Bajo todo tipo de responsabilidad jurdica -penal, civil, administrativa- yace un

acto de responsabilidad moral, puesto que ha habido, por parte del funcionario, un acto de
opcin libre y consciente, que no debe soslayarse.

176

IUS-TICA
6.

Mientras no se enfrente decididamente la cuestin de la responsabilidad moral

del funcionario pblico, la lucha por la depuracin de la Administracin Pblica ser


infructuosa, pues se trata de un problema de fondo, no de superficie, de substancialidad, no de
mera juridicidad externa.
7.

La responsabilidad moral del funcionario consiste en un acto de deliberada

usurpacin moral, pues, no obstante no tener "derecho" a valerse de la ocasin, sin embargo lo
hace, desviando los fines legales de la actuacin estatal hacia su propio beneficio y, peor aun,
utilizando los medios y los recursos del Estado bajo ese fin de irrectitud moral. Por estas
razones, cuando el funcionario perpetra hechos configurativos de responsabilidad penal, civil o
administrativa, no slo infringe la ley jurdica: viola el Juramento de Lealtad al Estado, es decir,
de lealtad a la sociedad, pues el Estado es la sociedad moral y jurdicamente organizada.
8.

El afianzamiento y realizacin de la responsabilidad moral son imposibles si no

se cuenta con medios o recursos procesales para hacerla efectiva. La idea de las sanciones
morales y de las Acciones y de los Recursos Morales que proponemos, no debe ceder ante las
presiones de la dogmtica. Las bases de estos medios procesales existen, comenzando porque
rige jurdicamente la Ley Moral.
9.

La responsabilidad moral del funcionario en cuanto tal, es evaluada y

establecida conforme a los parmetros de la moral histrica, tradicional, que se "juridizan" a


partir del momento en que sta adquiere carcter de Derecho, transformndose en Ley
(jurdicamente coactiva) que, conserva, no obstante, su naturaleza moral. Dicha responsabilidad
no depende de la "moral situacional", es decir, circunstancial, que viva o haya vivido el
funcionario como persona, como individuo. Si fuese as, los parmetros de mensuracin y de
calificacin moral del funcionario en cuanto funcionario, no tendran carcter objetivo, lo que
significa que la Ley Moral que rige en el Estado tico de Derecho no sera la misma para todos
los que prestan servicios al Estado. Ms todava: habra tantos conceptos de "Estado tico de
Derecho", cuantos funcionarios, todo lo cual tornara nugatoria la presencia del Principio tico.
10.

Mahatma Gandhi dijo que el servicio que se presta sin alegra de servir, no es

til ni al que sirve ni al que lo recibe.


Esto vale para todos. Para todo aqul que realiza una labor relacionada con la sociedad,
con el pblico. E incluye, como al que ms, al funcionario, cuya vocacin de servicio tendr que
sensibilizarse lo suficiente como para corresponder al espritu del Estado tico de Derecho,
fundamentalmente humanista, y no permanecer en l como elemento incompatible.
11.

En el Estado tico de Derecho, a diferencia de lo que ocurre en el Estado de

Derecho, el concepto de "alto funcionario" no se califica en atencin al nivel que la persona


ocupe en la pirmide estatal, sino conforme a la dignidad moral del desempeo, aun cuando el
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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cargo que ejerza no parezca significativo de acuerdo con los criterios tradicionales de poder de
mando y de cuanta de los emolumentos. Es por esta razn por la que en el Estado tico de
Derecho, el punto de partida es el curriculum moral, no el curriculum acadmico.
12.

Si el enfoque ius-tico del Estado, del Derecho y en particular, de la

responsabilidad del funcionario pblico, constituye una visin novedosa, es lgico que sus
puntos de vista no coincidan con los criterios tradicionales. Por lo tanto, los crticos no deberan
adoptar una posicin negativa a prori, sino ubicarse en el punto de observacin de la nueva
perspectiva: mirar las cosas en conjunto y desde lo alto...y, sobre todo, con ojos de nuevo
milenio...
13.

Se habla de la "necesidad de disciplinar al Estado". Pero la disciplina

estratosfrica no funciona: se requiere disciplinar a un ser de carne y huesos llamado


"funcionario". Es all, en las arandelas, en las pequeas tuercas, en los medianos o grandes
tornillos, en los ocultos engranajes, donde radica el "secreto" para que la maquinaria marche
como debe ser...
14.

Para realizar su naturaleza tica, el Estado debe ser una obra comn, donde

participen y co-laboren todos los funcionarios entre s, contando con la co-operacin consciente
de la sociedad.
El Estado tico de Derecho no puede marchar solo, como si fuese un ente distinto y
ajeno a la sociedad: no est "fuera" ni "con" la sociedad: es el pueblo tica, jurdica y
socialmente organizado conforme al perfil que traza el Derecho bajo la regencia de la Ley
Moral.
15.

Los especialistas que conciben y elaboran planes de reforma del Estado, pueden

construir hermosas y perfectas edificaciones. Pero deben tener en cuenta quin "administrar" el
edificio: no deben olvidar al funcionario pblico, cuyo perfil, fundamentalmente moral, debe ser
incluido en los planes como elemento fundamental, coherente con la estructura que se propone.

178

IUS-TICA

C. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MORAL


DEL ESTADO Y DEL FUNCIONARIO PBLICO (II)
La Constitucionalidad no es slo Derecho:
es tambin y ante todo Moral
SUMARIO
1.

El relieve humano del Estado181

1.1.Entre cruce de la responsabilidad moral del estado y del funcionario


pblico182
2.

Principios ius-ticos de la responsabilidad del funcionario182

2.1.

Principio bifactorial183

2.2.

Principio teleolgico182

2.3.

2.2.1.

Principio de la existencia y moralidad del acto184

2.2.2.

Principio del valor de la dignidad humana184

2.2.3.

Principio del Buen Uso o del Uso Moral del Poder184

Principio de la plenitud humana y de la recta intencin186


2.3.1.

2.4.
3.
3.1.

3.2.

La voluntad del funcionario como frustracin186

Principio de la corresponsabilidad moral187


Diversas hiptesis de responsabilidad del funcionario188
Hiptesis de "pureza"189
3.1.1.

Responsabilidad jurdica pura189

3.1.2.

Responsabilidad moral pura190

Hiptesis de combinacin190
3.2.1.

Responsabilidad civil por responsabilidad moral190

3.2.2.

Responsabilidad moral por responsabilidad civil191

3.2.3.

Responsabilidad penal por responsabilidad moral191

3.2.4.

Responsabilidad moral por responsabilidad penal191

3.2.5.

Responsabilidad administrativa por responsabilidad moral..192

3.2.6.

Responsabilidad moral por responsabilidad administrativa 192

179

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________

180

4.

El proceso moralmente debido192

5.

La responsabilidad moral de los Jueces194

6.

El Principio tico y la violacin de los Derechos Humanos195

7.

La responsabilidad moral por la seleccin del personal195

IUS-TICA

El Estado de carne y hueso:


se es el Estado autntico
1.

El relieve humano del Estado

Anota Kelsen que la Constitucin es "el grado superior del derecho positivo"... cuya funcin
esencial est en "designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales, determinar el
procedimiento que deben seguir" y prescribir o prohibir el contenido de las leyes futuras.16
ste no es el concepto de Constitucin en el Estado tico de Derecho. En primer lugar porque la
legitimidad no la otorga el derecho positivo sino el orden moral. En segundo lugar porque el cometido
de la Constitucin va mucho ms all de la sola funcin de designar rganos y de crear normas
generales, pues le asiste un ideal plausible y trascendental como lo es favorecer, enriquecer e impulsar la
dignidad humana con un criterio eminentemente universalista. Lo que significa que el Estado y la
Constitucin son instrumentos calificados de la Ley Moral y del Principio Superior de Perfeccin.
Pero la Ley Moral y el Principio Superior de Perfeccin no tendran sentido en el Estado tico
de Derecho, si no estuviese de por medio el funcionario pblico, pues el Estado no es un ente substante,
de existencia absolutamente independiente. La voluntad del Estado se apoya en la voluntad de los
funcionarios bajo el poder organizativo del Derecho, por lo que el Estado real es la masa de funcionarios
pblicos como sujetos de permanente responsabilidad moral
Siendo, pues, esencial para el Estado la presencia y el quehacer del funcionario, no se requiere
que aqul tenga a su servicio personas de honestidad a toda prueba? No les confa el Estado asuntos de
suma trascendencia nacional o internacional, donde estn en juego nada menos que la guerra o la paz, el
orden o el caos, el bienestar o la infelicidad, y el destino de millones de seres humanos? No deben ser
especialmente exigentes la sociedad y el Estado respecto a la seleccin y control de los funcionarios?
Por qu razn, cuando un funcionario causa daos y perjuicios a un ciudadano, el Estado permanece
como al margen, y no otorga importancia al hecho desde una perspectiva tica? Por qu razn, si los
daos y perjuicios son causados a la propia Administracin, sta atiende -si es que acta- al enfoque
meramente civilista de los hechos? Por qu razn, cuando el funcionario incurre en responsabilidad
penal o administrativa, no se consideran las implicaciones morales y la necesidad de excluirlo del
cargo? Por qu se califica la responsabilidad del funcionario como responsabilidad jurdica "pura", sin
relacionarla con la responsabilidad moral?
Es obvio que si se desea un Estado realmente eficiente, en un mundo crecientemente complejo,
se requiere incrementar el grado de exigencia respecto a la responsabilidad del funcionario. No hay
alternativa. De lo contrario, si se deja librado al criterio de los propios funcionarios optar o no por ms
181

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
altos niveles de calificacin, las cosas no funcionan, pues los intereses personales terminan
prevaleciendo sobre el inters general. Cuando, recientemente, en cierto pas de Amrica Latina se
realiz un referedum dirigido a reformar las leyes para acentuar la disciplina de los funcionarios y tornar
ms eficiente la lucha contra la corrupcin administrativa, gremios e individuos se opusieron, por lo que
no se logr el porcentaje mnimo requerido en la votacin por el s.
Cuando el Estado deja ad libitum aceptar las exigencias de la Moral, nada funciona. Y esto
viene a demostrar la trascendencia prctica del Principio tico, que no somete a cuentas su autoridad,
sino que la impone al funcionario mediante la coercibilidad jurdica.
Pero esta posibilidad real slo puede tener lugar en el Estado tico de Derecho, no as en el
Estado de mero Derecho, cuya actitud reduccionista ha impedido profundizar en la responsabilidad
penal, civil y administrativa del funcionario, hasta sus ltimas races, condicin indispensable para el
saneamiento de la Administracin Pblica y para la regeneracin del propio Estado.

1.1. Entrecruce de la responsabilidad moral del Estado y del funcionario pblico


En el Estado tico de Derecho, -como lo anotamos en otro lugar- la responsabilidad moral del
funcionario pblico en cuanto tal y en cuanto individuo, se entrecruzan, necesariamente, con la
responsabilidad moral del Estado, porque el Principio Superior del orden moral rige sobre ambos:
a)

el funcionario en cuanto individuo, es obligado por el Principio Superior de

Perfeccin del orden moral, conforme al cual debe realizar siempre el bien y nicamente el
bien, en todo caso y circunstancia;
b)

este mismo Principio lo obliga tambin en cuanto funcionario, porque acta

entonces en nombre del Estado, cuyo fin primordial es realizar el bien y nicamente el bien, en
todas sus actuaciones, como corresponde a su naturaleza tica, en razn de su carcter de
Estado esencialmente benefactor.
En consecuencia, cuando el funcionario viola el Principio tico, compromete su responsabilidad
moral en cuanto individuo y en cuanto funcionario, porque implica sin fundamento la responsabilidad
del Estado: al realizar el mal conforme a su inters individual, perpetra abuso moral, pues hace
prevalecer su voluntad sobre la del Estado, al que desva de la lnea primordial del bien que le impone el
Principio Superior de Perfeccin.

2.

Principios ius-ticos de la responsabilidad del funcionario pblico

Sin duda, ha llegado la hora de revisar el concepto de responsabilidad del funcionario pblico a
tono con el espritu del nuevo milenio, que lo es de claridad, de transparencia, de autenticidad, para

182

IUS-TICA
ajustarlo a principios que respondan a la naturaleza del Estado tico. En otras palabras, en el Estado
tico de Derecho la responsabilidad del funcionario pblico debe regirse por determinados principios,
cuales son:
a)

El principio bifactorial

b)

El principio teleolgico

c)

El principio de la plenitud humana y de la recta intencin

d)

El principio de la corresponsabilidad moral Procedamos a considerar cada uno

de estos Principios:

2.1. Principio bifactorial


Como hemos expresado varias veces, a la formacin de la Constitucionalidad concurren el
factor moral y el factor jurdico, es decir, el Principio tico y el Principio Jurdico. Y si no hay duda en
admitir que la supremaca constitucional impone al Estado y a sus rganos la responsabilidad jurdica,
tampoco debe haberla en admitir que de igual modo les impone la responsabilidad moral, pues tanta es
la autoridad constitucional del Principio tico como la del Principio Jurdico. Si debe admitirse la
responsabilidad penal, civil y administrativa del funcionario, no hay razn que justifique la exclusin de
su responsabilidad moral. Menos aun si el Principio Jurdico est subordinado al Principio tico por
razones axiolgicas.
De la evidencia del principio bifactorial se infiere que los rganos encargados de calificar la
responsabilidad del funcionario pblico, deben realizarla sobre la base de los Principios tico y Jurdico,
so pena -en el caso de los Jueces- de incurrir en violacin de la integridad constitucional.
Ha llegado la hora del enfoque bifactorial de la responsabilidad del funcionario. As lo exigen el
propio Estado, por razones de eficiencia; el pueblo, por razones de seguridad; y la Administracin
Pblica, por razones de supervivencia.

2.2. Principio teleolgico


El Principio teleolgico del Estado nos dice que la razn esencial que justifica la existencia del
Estado tico de Derecho, es la realizacin del bien, que le impone la Ley Moral a travs del Principio
Superior de Perfeccin del orden moral, manifestado, constitucionalmente, en el Principio tico.
A la integracin del principio teleolgico confluyen como factores, adems de la Ley Moral, del
Principio Superior de Perfeccin y del Principio tico, determinados Principios complementarios: los
principios de la existencia y moralidad del acto; del valor de la dignidad humana; y del buen uso del
Poder.
183

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
El grado de responsabilidad del funcionario debe medirse en proporcin al grado en que realice
el bien como fin esencial del Estado, en atencin a la dignidad humana.

2.2.1. Principio de la existencia y moralidad del acto


Si el funcionario es agente del Estado, no cabe menos sino que realice la actuacin sobre la
lnea teleolgica estatal. No le queda otra alternativa, a menos que est dispuesto a desviarse, realizando
el mal en contra del objetivo natural del Estado. Hecho que constituye un abuso moral, si se admite que
no tiene "derecho" a usurpar la voluntad del Estado, pues slo es un mandatario.
La gravedad de la usurpacin moral sube de punto porque, cuando el funcionario desva la
actuacin hacia el mal, le sustrae la esencia teleolgica, que es slo la realizacin del bien. Lo que
significa que el funcionario se erige, entonces, en causa fundamental de la inexistencia de la actuacin
estatal.
Si la responsabilidad moral del funcionario es tan compleja debido a su gravedad y
trascendencia, no entendemos cmo puede el Estado abstenerse de reconocerla, obviando su presencia o
atenuando su eficacia.
Cuando el calificador de la responsabilidad de otros funcionarios se desentiende de la
responsabilidad moral de stos, viola, a su vez, el Principio tico. El Juez, sobre todo, debe estar
consciente del peso de este Principio.

2.2.2. Principio del valor de la dignidad humana


Otro principio que debe encauzar la responsabilidad del funcionario, es el relativo al valor de la
dignidad humana. En el Estado tico del Derecho, el bien que ste debe realizar como fin esencial
determinante, slo puede estar dirigido a la conveniencia y al progreso de la dignidad humana. Y si todo
el ordenamiento jurdico debe estar enfocado a este objetivo, mal debe salirse el funcionario de este
marco finalista, obligado como est a cumplir la voluntad del Estado. De ah que la sola idea de obviar
la responsabilidad moral del funcionario, constituya un elemento de contradiccin a la esencia del
Estado. Y es que cuando el funcionario dirige la actuacin estatal hacia el mal, de por s atenta contra la
dignidad humana pues sta no merece sino el bien y slo el bien, en todo caso y circunstancia.

2.2.3. Principio del Buen Uso o del Uso Moral del Poder
De lo anterior se infiere que el ejercicio del Poder del Estado, en cualquiera de sus ramas, en
cualquiera de sus niveles, debe estar encaminado, en todo caso y circunstancia, a la realizacin del bien
184

IUS-TICA
en pro de la dignidad humana, sin excepcin alguna. Moralmente, todo funcionario est obligado a
hacer uso correcto, justo, del Poder, de tal forma que redunde, siempre, en beneficio del ser humano.
De donde, el funcionario quebranta el Principio del Uso Moral del Poder cuando, al realizar
cualquier actuacin en nombre del Estado, la desva de la "lnea del bien". Desviacin que se traduce
en la violacin del Principio tico, con mayor o menor intensidad, siempre que medie la mala fe, la
mala intencin, el propsito deliberado de perpetrar el mal, el fin consciente de imponer el inters
particular sobre el inters colectivo inherente al bien comn, como ocurre cuando el funcionario utiliza
para su propio beneficio o el beneficio ilegtimo de terceras personas, los bienes y los recursos del
Estado.
As, pues, en este concepto amplio de "desviacin" cabe infinidad de hechos vilatenos del
Principio del Uso Moral del Poder, en los que se incluyen el abuso de poder, la desviacin de poder y,
en general, el quebrantamiento malicioso de la Constitucin o de la ley.
A diferencia de lo que ocurre en el mbito meramente jurdico, donde se distinguen doctrinaria
y jurisprudencialmente estas vertientes de responsabilidad, en el mbito moral todas ellas tienen un
denominador comn, y es el hecho de ejercer el poder con irrectitud moral, extrayendo la actuacin
estatal de la lnea teleolgica del Estado, es decir, de la "lnea del bien" trazada por el Principio Superior
de Perfeccin. Mientras el abuso jurdico de poder se califica como "vicio en la causa", y la desviacin
jurdica de poder como "vicio en la finalidad", el abuso moral de poder y la desviacin moral de
poder se remiten directa y simultneamente a la cuestin del por qu y del para qu de la actuacin
estatal, pues en el Estado tico de Derecho "el fin es la causa", es decir, el Estado, so pena de
inexistencia, slo debe actuar en una direccin determinada para justificar su razn de ser, y ello
consiste en realizar el bien, su fin fundamental. Recordemos, en efecto, el principio ontolgico de la Iustica (Cap. I. No. 11.1.), para la cual el fin tico del Derecho es la causa, sin alternativa posible.
El Estado y el Derecho existen para el bien, o no existen.
Otro tanto cabe afirmar en cuanto a la violacin moral de la Constitucin o de la ley: el
funcionario la perpetra cuando la utiliza en forma intencional o deliberada, para hacer el mal,
corrompiendo sus fines, es decir, atendiendo a fines contrarios al inters comn. As, pues, en el Estado
tico de Derecho, el concepto de "corrupcin" no se circunscribe a la afectacin del erario pblico.
Por esta razn, en el Estado tico de Derecho, no basta el acatamiento estricto de la ley jurdica:
es esencial el acatamiento de la Ley Moral. Un acto puede resultar "jurdicamente impecable", y, sin
embargo, violar el Principio tico, pues para la Ius-tica lo fundamental es la recta intencin moral del
funcionario. Como "agente necesario del bien", debe hacer buen uso de la Constitucin y de la ley, es
decir, utilizarlas slo como impulso para el progreso y satisfaccin de la dignidad humana, como
instrumentos del bien y para el bien, lo que supone la recta intencin, la buena fe.
185

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
En sntesis: si tenemos en cuenta la bifuncionalidad de la Ius-tica, inferimos que la violacin
del Principio del Uso Moral del Poder se produce independientemente de la correccin jurdica, aun
plena, del acto estatal. Que ste se ajuste a las exigencias de la ley jurdica no significa que acate la Ley
Moral.
La trascendencia de la responsabilidad moral del funcionario radica en que no slo lo afecta
individualmente sino que tambin involucra al Estado en grave problema tico, pues determina la
inexistencia moral del acto, con alcances jurdicos, porque el Principio tico es tambin norma de
Derecho.

2.3. Principio de la plenitud humana y de la recta intencin


Para la concepcin ius-tica, tanto el Estado como el Derecho estn imbuidos de
responsabilidad moral: el Estado, porque lo integran sujetos dotados de conciencia y libertad; el
Derecho, porque su creacin, interpretacin y aplicacin no son ajenas, de ningn modo, a la
responsabilidad moral.
Ante la Ley Moral, al funcionario no le es permitido escindir su responsabilidad en jurdica y
moral. El solo hecho de permitir la escisin de s mismo, implica un acto de irresponsabilidad moral,
pues equivale a despojarse de las exigencias ticas, a renunciar a la dignidad de su naturaleza, que se
funda, justamente, en la conciencia y en la libertad de opcin.
As, pues, resulta incompatible con el espritu del Estado tico de Derecho, el solo suponer la
existencia de un funcionario que frustre la eficiencia del Estado por refugiarse en la posibilidad de
"liberarse" de la responsabilidad moral, puesto que es precisamente all donde radica la fuerza motriz
del Estado hacia su realizacin plena.
Para adecuarse a las exigencias naturales del Estado tico, el funcionario debe actuar, en todo
caso y circunstancia, conforme a la recta intencin, es decir, abstenindose de desviar la actuacin hacia
fines que no correspondan a la lnea teleolgica del Estado Benefactor.

2.3.1. La voluntad del funcionario como frustracin


En la prctica suele suceder que el inters personal del funcionario desve los fines de la ley y
distorsione la voluntad del Estado. La realidad, pues, nos dice que
a)
realidad;

186

las formulaciones tericas de la ley, no garantizan su acatamiento en la

IUS-TICA
b)

aun cuando el Estado tenga voluntad propia conforme a las previsiones del

Derecho, la misma puede y suele ser frustrada por la voluntad del funcionario;
c)

la posibilidad de la reaccin posterior de la ley contra el funcionario infractor

no disipa el problema;
d)

toda la estructura legal y la voluntad del Estado, dependen del grado de

moralidad del funcionario, lo que, en realidad, implanta la sumisin del Estado al capricho de
aqul;
e)

cada vez que el funcionario viola el Principio tico, desplaza la voluntad del

Estado e implanta la suya.


f)

la corrupcin derrumba en forma palpable, las construcciones tericas relativas

al Estado.
Lo importante no radica en insistir en la perfeccin terica de las instituciones jurdicas, sino en
reconocer que, por cuanto los funcionarios pblicos son indispensables para la existencia y
funcionamiento del Estado y por cuanto se da la posibilidad de que los mismos adulteren la voluntad de
ste, no queda otra alternativa sino la de procurar: a) el fortalecimiento de la disciplina estatal, mediante
la aplicacin severa del Principio tico; b) realizar campaas de induccin tica para los funcionarios.

2.4. Principio de la corresponsabilidad moral


Una brecha amplsima a travs de la cual se escapa la efectividad de la lucha por el
adecentamiento del Estado y del funcionario pblico, es abierta por la impunidad de los "altos"
funcionarios, que muchas veces "sacrifican" a los subalternos cuando en realidad son tanto o ms
culpables que stos. Mientras no se intensifique la responsabilidad hasta las ltimas consecuencias, no
habr regeneracin del Estado. Ante la Ley Moral no se justifica la tesis de que cada quien responde por
su parte. La responsabilidad moral de un subalterno envuelve la responsabilidad del superior, porque
existe entre ambos una relacin inmediata de subordinacin, que impone a ste ltimo el deber de
vigilancia. Si el superior tiene indicios o conocimiento cierto de que el subordinado va a incurrir o est
incurriendo en actos reidos con los valores ticos y los principios morales, es moralmente
corresponsable, sin excusa vlida.
Sea el caso del Presidente de la Repblica respecto a sus Ministros: stos son rganos directos
del Presidente, y las decisiones de los mismos son sometidas a la ratificacin del Presidente como
condicin de validez. El Presidente es cmplice, o por lo menos encubridor moral del Ministro que
quebrante gravemente el Principio tico. Si se trata de hechos pblica y notoriamente conocidos, mal
cabe el argumento de que el Presidente ignoraba lo que estaba ocurriendo.

187

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
La corresponsabilidad del Presidente parte de la base de que tiene conocimiento del hecho y
libertad de opcin entre secundar la violacin del Principio, o tomar las medidas preventivas o
correctivas necesarias. No se olvide que quien escoge y nombra a los Ministros es el propio Presidente,
por lo que se supone que los selecciona por honestos y por idneos. De manera que ya en la seleccin
comienza la responsabilidad moral, ms aun si el candidato a Ministro goza de una fama muy bien
ganada de hbil torcedor de cuentas.
As, pues, el Presidente es corresponsable moral como encubridor de los Ministros cuando stos
perpetran delitos contra la cosa pblica, pues est obligado a ejercer vigilancia y control sobre sus
subordinados inmediatos. Las razones que en el mbito penal tal vez pudieran ser vlidas para excluir la
responsabilidad del Presidente, no tienen entidad substancial para restar efectos a la responsabilidad
moral.
La Ley Moral comienza su exigencia por los niveles ms altos del Poder y envuelve en la
Espiral tica a todos los involucrados, profundizando en las causas y abarcando a todos los
responsables. Profundidad y horizontalidad que deben ir juntos si deseamos un Estado realmente sano y
eficiente.

3.

Diversas hiptesis de responsabilidad del funcionario

Cuando se trata de la responsabilidad del funcionario pblico, el concurso de los Principios


tico y Jurdico determina, por necesidad, un cuadro dinmico de hiptesis de responsabilidad, en las
cuales cada Principio puede generar responsabilidad por s solo, conforme a su naturaleza, o donde
puede, tambin, darse una combinacin de influencia de ambos factores.
El Cuadro de hiptesis es el siguiente:

A.

Hiptesis de "pureza"

A.1. Responsabilidad jurdica pura


A.1.1. Responsabilidad civil pura
A.1.2. Responsabilidad penal pura
A.1.3. Responsabilidad administrativa pura
A.2. Responsabilidad moral pura
B.

Hiptesis de combinacin

B.1. Responsabilidad civil por responsabilidad moral


B.2. Responsabilidad moral por responsabilidad civil
188

IUS-TICA
B.3. Responsabilidad penal por responsabilidad moral
B.4. Responsabilidad moral por responsabilidad penal
B.5. Responsabilidad administrativa por responsabilidad moral
B.6. Responsabilidad moral por responsabilidad administrativa
Desarrollemos las hiptesis:

3.1. Hiptesis de "pureza"


La responsabilidad jurdica (penal, civil, administrativa) puede tener lugar, en ocasiones, con
total independencia de la responsabilidad moral, o a la inversa, es decir, puede haber slo
responsabilidad moral, sin responsabilidad jurdica: se trata, entonces, de responsabilidad jurdica "pura"
o de responsabilidad moral "pura".
Veamos:
3.1.1. Responsabilidad jurdica pura

3.1.1.1. Responsabilidad civil pura


La responsabilidad civil del funcionario tiene como origen material la causacin de daos y
perjuicios a los particulares o al propio Estado, por acciones u omisiones perpetradas cuando realiza
actuaciones en nombre del Estado o con ocasin de ello. Por lo comn, su fuente legal son los hechos
ilcitos.
As, son causas de la reparacin del dao: a) la intencin; b) la negligencia; c) la imprudencia.
Cuando, en un caso determinado, no existe prueba clara e indubitable de que el funcionario
caus el dao impulsado por torcidas intenciones, por irrectitud moral, por intereses deleznables, con
nimo de lucro o de venganza, etc., la responsabilidad se considera "puramente" civil. Por lo tanto se
aplicara la ley conforme al criterio tradicional, que se funda slo en el Principio Jurdico. Si, por el
contrario, se demuestra la mala fe, la mala intencin, el caso se remite a la hiptesis de responsabilidad
civil por responsabilidad moral (Ver 3.2.1.).

3.1.1.2. Responsabilidad penal pura


Esta hiptesis es imposible, porque no hay delito penal que no porte en s delito moral. Siempre
que se perpetra un delito penal se perpetra delito moral. (Ver hiptesis 3.2.3. y 3.2.4.).

189

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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3.1.1.3. Responsabilidad administrativa pura
La responsabilidad administrativa es generada porque las acciones o las omisiones del
funcionario perturban de algn modo el funcionamiento normal del servicio pblico, implicando la
violacin de leyes y reglamentos; o porque constituyen irregularidades en el ejercicio del cargo, es
decir, incumplimiento de los deberes.
Aqu cabe criterio similar: interviene el Principio tico slo si existen pruebas claras de que la
perturbacin o el incumplimiento fueron consecuencia de la mala intencin o irrectitud moral del
funcionario. De no ser as, se aplica el criterio tradicional nicamente, es decir, rige slo el Principio
Jurdico.

3.1.2. Responsabilidad moral pura


En un caso determinado, es posible que el funcionario viole gravemente el Principio tico, pero
no el Principio Jurdico, porque satisfaga absolutamente todas las exigencias legales, de tal forma que
no genere causa de responsabilidad civil, penal, ni administrativa, mas s moral.

3.2. Hiptesis de combinacin


Aqu se est en presencia de responsabilidades complejas, derivadas de la violacin simultnea
de los Principios tico y Jurdico, cuando el funcionario realiza las actuaciones estatales o con ocasin
de ello.
Veamos:

3.2.1. Responsabilidad civil por responsabilidad moral


Es posible que el funcionario, como consecuencia directa de la violacin del Principio tico,
cause daos a los particulares o al propio Estado:
a)

daos contra los bienes. Ejemplo: un juez, impulsado por sed de venganza,

decide aprovechar una actuacin totalmente legal para perjudicar a un enemigo y, as, dando
cumplimiento estricto a las exigencias jurdicas, ordena medida de embargo sobre los bienes de
aqul. Acata el Principio Jurdico, pero viola el Principio tico;
b)

daos contra los derechos. Ejemplo: con la deliberada intencin de ocasionarle

prdidas cuantiosas, un funcionario decide revocar a un comerciante una licencia de


importacin, como en efecto ocurre;

190

IUS-TICA
c)

daos contra el patrimonio moral. Ejemplo: con el fin de difamarlo, un

funcionario "siembra" drogas en la residencia de un ciudadano.


En estas hiptesis cabe contra el funcionario la Accin de Enjuiciamiento Moral por violacin
grave del Principio tico, a lo cual no sirve de excusa el hecho de que se haya sometido estrictamente a
las exigencias legales, pues lo que interesa es que utilice las instituciones conforme a la Ley Moral y al
Principio Superior de Perfeccin del orden moral. Debe ser condenado, adems, a restituir, reparar el
dao e indemnizar los perjuicios.
Como podemos observar a travs de estos ejemplos, el hecho de la mala fe, o hecho violatorio
del Principio tico, es la causa de que el funcionario haya de restituir, reparar o indemnizar.

3.2.2. Responsabilidad moral por responsabilidad civil


El funcionario causa dao a los particulares o al propio Estado por hecho ilcito, incurriendo, de
esta manera, en responsabilidad civil, por lo que debe ser condenado a restituir, reparar e indemnizar. Si
el hecho ilcito lesiona de algn modo el patrimonio moral de la vctima, el funcionario incurre en
responsabilidad moral y, por cuanto estaba obligado a prever y evitar estas consecuencias y no lo hizo,
viol el Principio tico, por lo que tambin debe ser enjuiciado moralmente.

3.2.3. Responsabilidad penal por responsabilidad moral


En ocasiones puede ocurrir que el delito moral encuentre eco en la ley jurdica, donde est
tipificado como delito penal. En esta hiptesis hay responsabilidad penal por responsabilidad moral.
Si el hecho no estuviese tipificado en la ley penal slo procedera el enjuiciamiento moral.
El sistema ius-tico abriga la ventaja de que no permite la evasin del delincuente a la justicia.

3.2.4. Responsabilidad moral por responsabilidad penal


Esta es una hiptesis de cumplimiento necesario en el sentido de que siempre que hay
responsabilidad penal hay responsabilidad moral, porque en el delito penal subyace, siempre, el delito
moral, es decir, un acto de voluntad libre, consciente de que se est actuando mal.
En esta hiptesis, segn la gravedad del hecho, proceden el enjuiciamiento moral y el
enjuiciamiento penal, en forma independiente.
Si el hecho ha ocasionado daos, tambin concurre la responsabilidad civil del funcionario.

191

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
3.2.5. Responsabilidad administrativa por responsabilidad moral
El funcionario, en este caso, es impulsado por la mala fe a realizar actos u omisiones que,
implicando la violacin de leyes y reglamentos, afecten el funcionamiento normal de la Administracin.
Es decir, la violacin del Principio tico tiene como consecuencia la violacin del Principio Jurdico.

3.2.6. Responsabilidad moral por responsabilidad administrativa


El funcionario acta de tal forma, que no slo afecta el funcionamiento normal de la
Administracin, sino que tambin afecta el patrimonio moral del Estado. Es decir, la violacin del
Principio Jurdico implica la violacin del Principio tico.
En otras palabras: el funcionario afecta el funcionamiento normal de la Administracin en tal
forma que, intencionalmente, desva la actuacin estatal de la lnea benefactora que le corresponde por
esencia conforme al Principio Superior de Perfeccin del orden moral.

4.

El proceso moralmente debido

Para la Ius-tica, en la misma medida en que no debe hablarse de seguridad jurdica con
abstraccin de la seguridad moral, tampoco debe hablarse de debido proceso (jurdico), obviando el
proceso (moralmente) debido.
Las garantas que otorga el Derecho, si de algo carecen es, justamente, de "seguridad". No
olvidemos que el Estado no es un ente abstracto y "necesariamente justo" que, a manera de sacrosanta
deidad, imparta justicia a travs de un Derecho que los funcionarios sean absolutamente incapaces de
violar o contradecir. No. Lo que existe, realmente, es el "Estado de carne y hueso", es decir, un
ejrcito de seres humanos llamados "funcionarios" susceptibles de dejarse dominar por las
circunstancias o por intereses particulares, y de manipular y "acomodar" el Derecho a su conveniencia.
Lo que debe propugnar el Estado es la re-formacin tica del funcionario para que se adhiera
permanentemente a la verdad y evite, por conviccin, desviarse de la lnea de lo justo. Es en este punto
donde deben centrarse la atencin y los esfuerzos. Para los funcionarios carentes de moralidad, la
Constitucin y las leyes no son sino "papeles que todo lo aguantan" cuyo contenido les afecta en mayor
o menor medida conforme a sus intereses particulares. El Derecho no puede garantizase a s mismo:
es la fuerza de la Moral lo que constituye su garanta, y ello en proporcin al grado de conciencia de
un funcionario moralmente sano. Un Estado que no tenga forma eficaz para "imponer" la Moral a los
funcionarios, es un ser inerme y deficiente. Y, mientras la Moral no rija como Ley plenamente
coercitiva en el sistema jurdico, las "garantas del debido proceso" o no se realizan o se cumplen slo a
medias. La Constitucin puede establecer mil veces que la defensa y la asistencia jurdica son derechos

192

IUS-TICA
inviolables; que toda persona tiene derecho a ser oda; que nadie debe ser juzgado sino por sus jueces
naturales; que nadie puede ser obligado a confesarse culpable; que existe el principio de la legalidad
penal. Sin embargo, la realidad fuera del papel es otra. Si no, que lo digan los abogados a quienes se
veja cuando tratan de hacer valer las reglas del debido proceso. Y los atropellos y la inseguridad no
tienen lugar nicamente en las dictaduras abiertas: tambin se producen en sistemas aparentemente
democrticos. Todo se reduce a cuestin de acento. Mientras el Estado no haga parte de s la fibra
moral, mantendr la dictadura de las apariencias, bajo las cuales late la mayor o menor resistencia de los
funcionarios a cumplir real y cabalmente las exigencias jurdicas.
El debido proceso jurdico se funda en el proceso moralmente debido, y el proceso moralmente
debido depende de la seguridad moral, sin la cual no hay real seguridad jurdica.
La Seguridad Moral, referida al debido proceso, consiste: a) en la firmeza moral de los
funcionarios que sometan su conducta y la actuacin estatal que realizan, a las exigencias de la Ley
Moral y del Principio Superior de Perfeccin del orden moral; b) en que el Estado haga respetar y acatar
el Principio tico por todos los funcionarios, en un sistema tica y eficazmente organizado; c) en que los
culpables no evadan la justicia y no escapen al castigo; d) en que ante la ley no haya sujetos
privilegiados y ciudadanos de segunda y tercera categora; e) en que los ciudadanos tomen consciencia
del Principio tico, de su naturaleza, de sus fines y de sus alcances, y, mediante el ejercicio de las
Acciones y de los Recursos Morales, presionen al Estado y a los funcionarios para que lo acaten.
Posibilidades stas que no se dan en el Estado de Derecho, donde se diluye la responsabilidad del
funcionario pues se lo despoja de su entidad moral, dejndolo apenas como simple y desnudo homo
iuridicus, lo cual constituye hoy una monstruosidad.
Para garantizar el debido proceso, primero debe garantizarse la buena fe, permanente, del
funcionario pblico. De lo contrario, ste frustra, restringe o retarda el ejercicio del derecho a la
defensa; se anticipa, fcticamente, a tratar como culpable al inocente; coarta o limita el derecho a ser
odo; finge independencia y aparenta imparcialidad; desnaturaliza de algn modo el concepto de "jueces
naturales"; presiona, veja, tortura sutilmente, para que la persona se declare culpable o declare contra
sus parientes prximos; retuerce los conceptos para frustrar sutilmente el principio de la legalidad penal
y aplicar en forma subrepticia la analoga prohibida; inventa mil pretextos para justificar los errores
judiciales, los retardos indebidos, las omisiones injustificadas.
En fin, mil formas de evitar la plenitud del debido proceso por causa de la mala fe de un
funcionario muy poco digno de confianza.
En un Estado que mira la Moral desde lejos y la considera totalmente ajena a su quehacer,
basarse en el principio de la buena fe de los funcionarios es, por lo menos, una ilusin...

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El principio de la buena fe comenzar a regir verdaderamente cuando, en pleno Estado tico de
Derecho, el funcionario opere ms por conviccin moral que por coercin jurdica.
Como anotamos en oportunidad anterior, cuando el Derecho se desvincula de la Moral por
concepcin, quebranta la justicia por sistema.

5.

La responsabilidad moral de los Jueces

La responsabilidad personal del Juez est vinculada al debido proceso. As, debe responder por
error judicial, retardo u omisin injustificados. Causales stas a las cuales se agregan, en el mbito de su
responsabilidad general, la inobservancia substancial de las normas procesales, la denegacin de
justicia, la paralizacin, el cohecho y la prevaricacin.
Respecto a las tres primeras causales, en el rea del debido proceso, se otorga a los particulares
el derecho de accionar contra el Juez para exigirle responsabilidad; y otro tanto puede hacer el Estado.
Ahora bien, estas causales generan responsabilidad jurdica, es decir, penal, civil y
administrativa. Y tambin pueden generar responsabilidad moral.
Ello nos conduce al establecimiento de varias hiptesis bsicas en relacin con la
responsabilidad del Juez:
A.

Es posible que las causales de: a) error judicial; b) retardo injustificado; c)

omisin injustificada; y, d) inobservancia substancial de normas, no envuelvan responsabilidad


moral del Juez, porque ste no las haya perpetrado a impulsos de la mala fe, de la mala
intencin, del inters personal, de la irrectitud moral. Procedera, entonces, responsabilizarlo
nicamente en el plano jurdico: penal, civil o administrativo, segn las circunstancias.
B.

Si el error judicial, el retardo injustificado, la omisin injustificada o la

inobservancia substancial de normas, han sido determinadas por la mala fe, la mala intencin, la
irrectitud moral, el Juez incurre en responsabilidad jurdica y, tambin, en responsabilidad
moral, pues quebranta gravemente el Principio tico, adems del Principio Jurdico. Ejemplo:
cuando el Juez retarda deliberadamente la sentencia con el nimo de perjudicar a una de las
partes, debe ser sometido a enjuiciamiento moral y sancionado con destitucin, aunque haya
cumplido estrictamente las exigencias de la ley jurdicas, lo cual no impide su enjuiciamiento
moral, pues ha violado gravemente el Principio tico.
C.

Cuando se trata de las causales: a) denegacin de justicia, b) parcializacin, c)

cohecho y d) prevaricacin: se trata de hechos cargados de por s, de inmoralidad, por lo que


implican la violacin del Principio tico. En consecuencia, cabe la responsabilidad civil, segn
las circunstancias, y necesariamente el enjuiciamiento moral.

194

IUS-TICA
6.

El Principio tico y la violacin de los Derechos Humanos

Es evidente la necesidad de que las Constituciones establezcan como causa especfica de


responsabilidad del funcionario, la violacin de los Derechos Humanos.
Dicha responsabilidad puede ser de carcter penal, civil o administrativa, y ciertamente ser de
carcter moral si el funcionario realiz el hecho violatorio con conciencia y con libertad.
El fundamento o razn de ser de los Derechos Humanos no es el Derecho sino la Moral. Por
ello, y en virtud del Principio tico, la garanta del Estado de que sus rganos han de respetar los
Derechos, debe ser ante todo una garanta moral, no meramente jurdica.
No es lo mismo establecer si han sido infringidas por los rganos del Estado tales o cuales
disposiciones de la Constitucin, para inferir de all que han sido violados tales o cuales derechos, que
preguntar si el Estado supedit o no su actuacin a las exigencias del Principio tico y si, habindolas
irrespetado, ello repercuti contra la dignidad humana.
Cuando se aplica el primer criterio, se excluyen el Principio tico y la cuestin de los valores
ticos violados y de los principios morales irrespetados, lo cual priva al hecho violatorio de un enfoque
profundo, ocultando as la responsabilidad moral del funcionario.
Este criterio lleva a la conviccin de que la realidad de los Derechos Humanos no es cuestin de
frmulas jurdicas sino de substancia moral, y de que la paz y el respeto entre los seres humanos no
podrn ser autnticos mientras sea la coercin jurdica lo que nos obligue y no el convencimiento moral
el que nos impulse.
En trminos generales, toda violacin de los Derechos Humanos implica un atentado contra la
Moral, porque la Moral es el fundamento de la dignidad humana.
Ahora bien, no toda violacin del Principio tico constituye violacin de los Derechos
Humanos, a menos que el hecho violatorio de este Principio lesione directamente la dignidad humana.
Cuando el funcionario quebranta el Principio tico, infringe la Constitucin, y ello le genera
responsabilidad individual, pues el Principio tico es norma constitucional y vrtice, por dignidad
axiolgica, de todo el ordenamiento jurdico.

7.

La responsabilidad moral por la seleccin del personal administrativo

Un Estatuto de la funcin pblica que no responsabilice moralmente a las personas encargadas


de evaluar y seleccionar al personal administrativo, es un instrumento radicalmente deficiente.
Los "tcnicos" violan el Principio tico en forma dolosa cuando, por causa del amiguismo, del
compadrazgo, del nepotismo, del clientelismo poltico o del pago de favores, facilitan el ingreso a

195

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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personas no calificadas. Y lo quebrantan en forma culposa, si actan con negligencia cuando omiten la
evaluacin moral.
El dao que estos tcnicos causan al pas y a la colectividad por el desempeo moralmente
deficiente de sus cometidos, es inconmensurable, y jams les ha sido cobrado como es debido.
Es necesario indagar la personalidad moral del aspirante mucho ms all de "aptitudes, actitudes
y competencias" meramente psicolgicas. Mediante tests ticos o morales es posible inferir, aun de
"pequeos" detalles, hasta qu punto y en qu sentido aqul acata los valores ticos; si tiene suficiente
madurez frente a la responsabilidad moral o si, por el contrario, no ha superado an, pese a la edad, la
etapa del "infantilismo moral".
Ni aun de las cuestiones "tcnicas" est ausente la responsabilidad moral, no en cuanto a la
tcnica en s sino en cuanto a su aplicacin y a su manejo.

Cuando un funcionario ha perpetrado hechos graves de violacin del Principio


tico, pierde ante la Ley Moral toda posibilidad de retorno: ha dado muerte a la
confianza y perdido la autoridad moral, que es la razn de ser de la funcin
pblica

196

IUS-TICA

D. APNDICES
SUMARIO

A. La responsabilidad del Juez y el Cdigo de tica197


B. El Principio tico y la Ley Anti-corrupcin199
Para concluir

A. LA RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y EL CDIGO DE TICA


Los Cdigos de tica del funcionario, en general, en cualquiera de las ramas del Poder Pblico,
y el Principio tico, no se excluyen, antes por el contrario, se complementan. Tal sucede, por ejemplo,
con un eventual Cdigo de tica del Juez.
Dichos Cdigos suelen establecer el rgimen al cual est sometida la conducta del Juez en el
mbito del ejercicio de la funcin pblica.
La palabra "conducta" se entiende aqu, en general, como el comportamiento sometido a la
previsin y a la voluntad, y comprende amplia diversidad de aspectos, que van desde el trato para con
las personas que se relacionan con el Juez en el ejercicio de sus funciones, hasta la labor propiamente
dicha de Administracin de Justicia.
Ahora bien, esto no significa que dichas conductas hayan de ser regidas nica y exclusivamente
por el Cdigo de tica y que, por consiguiente, ste excluya, respecto a los Jueces, la autoridad del
Principio tico.
En primer lugar hemos de afirmar que el Principio tico es la norma suprema del ordenamiento
jurdico y que, como tal, constituye la expresin de la Ley Moral y del Principio Superior de Perfeccin
del orden moral. De donde se infiere que el Juez, por encima de cualquiera otra consideracin, est
obligado, conforme al fin esencial del Estado tico de Derecho, a realizar el bien y nicamente el bien,
en pro de la dignidad humana, cada vez que realice las actuaciones estatales que le corresponden
conforme a su competencia, es decir, las actuaciones judiciales.
El "criterio de actuacin" nos permite clasificar en dos grandes grupos las causales de las
sanciones que establezca el Cdigo de tica:
A.

causales que forman parte del concepto de "actuacin judicial".

B.

causales no relacionadas directamente con el concepto de "actuacin"


197

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Conforme a esta clasificacin, encontramos que las causales: a) no llevar regularmente los
libros o registros del Tribunal; b) la embriaguez; c) solicitar ddivas o prstamos indebidos; d) contraer
obligaciones que den lugar a reclamaciones judiciales en las que fueren declarados irresponsables, y
otras de naturaleza similar, quedan sometidas por completo al Cdigo de tica.
En cambio, las causales: a) retrasos injustificados en la tramitacin de los procesos o de
cualquier otra diligencia distinta de la sentencia; b) permitir maltratos al pblico; c) actitud renuente a
brindarle atencin; d) no observar plazos y trminos legales; e) no guardar la debida discrecin; f)
abstenerse de decidir; g) proceder con grave e inexcusable ignorancia; h) abuso o exceso de autoridad; i)
no inhibirse oportunamente conociendo de causal en su contra; j) constreimiento para que se le
proporcione beneficio indebido; k) actuar en forma discriminatoria y 1) el trfico de influencias, son
susceptibles de un rgimen que va ms all del Cdigo de tica: si el interesado tiene pruebas de que el
Juez incurri en alguno de estos hechos impulsado por la mala fe, la mala intencin, la irrectitud
moral, es el Principio tico el que debe operar. Por ejemplo, si el interesado est en condiciones de
probar que el Juez, en un caso determinado, se abstuvo de inhibirse para favorecer intereses propios o de
terceras personas, desviando la justicia; o que el Juez trat en forma discriminatoria a una de las partes,
corresponde el enjuiciamiento moral. Si, por el contrario, no hay prueba de la mala fe, de la irrectitud
moral, se aplica el Principio Jurdico, es decir, el Cdigo de tica.
La diferencia entre aplicar el Principio tico o el Cdigo de tica, radica, en primer lugar, en lo
que se refiere a los Tribunales competentes; en segundo lugar, en el procedimiento; en tercer lugar, en la
naturaleza de la sancin.
Si el Tribunal Disciplinario establece que el Juez perpetr el hecho violando el Principio tico
en forma deliberada, es decir, actuando de mala fe, est en la obligacin de remitir el expediente al
Tribunal competente en lo Penal, para que se siga el procedimiento por analoga adjetiva, a los fines del
enjuiciamiento moral.
De lo anterior se infiere que, mientras el Cdigo rige sobre la "conducta" del Juez en sentido
amplio, el Principio tico rige sobre determinados aspectos de esta "conducta", a saber: sobre las que
impliquen directamente la realizacin de actuaciones judiciales.
Los "principios ticos" que contemple el Cdigo, son especificaciones del Principio tico.
Nos remitimos al Captulo I, No. 10.2.1. y 10.2.1.1., respecto a la bifuncionalidad ius-tica.

198

IUS-TICA
B. EL PRINCIPIO TICO Y LA LEY ANTI-CORRUPCIN
Las Leyes contra la corrupcin tienen por objeto proteger el patrimonio pblico, rigiendo la
conducta de las personas involucradas en su manejo y administracin, sobre la base de los principios de
honestidad, decoro, probidad, transparencia, participacin, eficiencia, eficacia, legalidad, rendicin de
cuentas y responsabilidad e, igualmente, partiendo de criterios de racionalidad y eficiencia, procurando
la disminucin del gasto y la mejor utilizacin de los recursos en atencin a los fines pblicos. Tambin
consagran larga lista de tipos penales, como el enriquecimiento ilcito, el peculado, la malversacin, la
concusin, la corrupcin, el soborno, etc. etc., ms los delitos contra la Administracin de Justicia en la
aplicacin de esta ley.
Sin embargo, quin puede garantizar que tales instrumentos legales no fracasen? Basta la
profusin de los tipos penales y el incremento de las penas? Sirven de algo los principios contra la
corrupcin y la declaracin jurada de patrimonio?
Para que estas leyes resulten eficaces-realmente eficaces- se precisa el concurso de un conjunto
de condiciones necesarias, como lo son:
1.

Distinguir entre creacin y aplicacin de la ley.

Una ley anti-corrupcin puede parecer plausible porque integre un cuerpo hermtico de
previsiones, dirigidas a cubrir todas las posibilidades imaginables de agresin contra el erario
pblico. Pero ello de nada vale si los funcionarios encargados de aplicarla frustran sus
efectos, como suele ocurrir.
2.

Garantizar que la cadena de funcionarios encargados de aplicar la ley,

acte con plena responsabilidad moral.


El Derecho por s solo carece de energa suficiente para imponer su autoridad. Antes
por el contrario, es objeto de irrisin, pues ha perdido credibilidad. El funcionario lo quebranta
tanto ms cuanto observa cmo se cumple slo parcialmente.
Por ello, es preciso contar con un factor que rena un carcter axio-lgicamente
superior y un carcter jurdicamente coercitivo. Y ese factor es la Ley Moral, representada por
el Principio tico. Los funcionarios de la Contralora, los fiscales del Ministerio Pblico, los
funcionarios policiales auxiliares, y los Jueces, deben formar una cadena de integridad moral,
slida y coherente. Basta que se rompa uno de estos eslabones, para que la ley fracase, bien
porque no se abra la averiguacin correspondiente; bien porque el Ministerio Pblico acte con
lenidad; bien porque los Jueces competentes apliquen el Derecho sin suficiente severidad.

199

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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3.

Hacer girar sobre la ley anti-corrupcin la espiral tica.

En el Estado de Derecho, cuando uno de funcionarios de la "cadena humana encargada


de aplicar la ley anti-corrupcin" -por ejemplo, el fiscal del Ministerio Pblico o el Juez- frustra
la aplicacin de la misma por actuacin dolosa o culpable, se le enjuicia -si es que se hace- con
base en el mismo sistema frustrado, lo que determina que tambin caer en frustracin este
nuevo proceso. Y as, una cadena infinita de burlas a la ley y al pueblo.
En el Estado tico de Derecho se establece si el funcionario que gener la frustracin
de la ley, viol el Principio tico: de ser as, se le enjuicia moralmente, con todas las
consecuencias graves que ello acarrea (Ver. Cap. VII). Adems, el Principio tico pende en
forma hermtica sobre la consciencia de los funcionarios encargados de aplicar la Ley anticorrupcin, para que acten con rectitud moral. Esta es la espiral tica, que as llamamos para
sugerir que se trata del enjuiciamiento en un nivel superior al meramente jurdico, como una
forma de lograr la reivindicacin de la Justicia en pro del Patrimonio Pblico sin el peligro de
las frustraciones, tan frecuentes en el Estado de Derecho.

En sntesis, slo cuando se invoca un plano superior al mero Derecho, como lo es la Moral,
puede lograrse la eficacia de la Ley contra la Corrupcin. De lo contrario, se mantendr el sistema de la
"tuerca aislada", que nada resuelve.
Las influencias perniciosas contra la eficacia de la Ley Anti-corrupcin son rebeldes, elsticas,
ardidosas, subrepticias e imposibles de vencer si la estructura judicial tiene resquicios a travs de los
cuales penetren la venalidad, el amiguismo, el favoritismo, el clientelismo poltico, el compadrazgo, el
miedo, el chantaje y otras mil formas de burlar la ley. De ah la necesidad de un "superprincipio"
capaz de imponerse a todos y cada uno de los funcionarios, a todos y cada uno de los integrantes del
Poder Judicial, debido a su carcter inflexible, envolvente, radical, hermtico.
Ningn funcionario logra escapar a la vorgine inexorable del Principio tico, pues ste genera
un concepto de delito ms amplio que el de delito penal (Cap. VII). Adems, la sentencia moral
declarativa de culpabilidad no slo acarrea la sancin del funcionario, sino que tambin, al hacerlo,
depura la Administracin Pblica y regenera al Estado, pues el culpable queda excluido definitivamente,
de por vida, de toda actividad pblica y poltica.
En sntesis: slo cuando se reconozca y acate la fuerza vigilante y eficaz de la Ley Moral,
traducida a lo jurdico por el Principio tico, comenzar a funcionar, realmente, la legislacin dirigida a
reprimir la corrupcin administrativa. Mientras esto no suceda, todos los esfuerzos resultarn intiles. A
menos que deseemos permanecer en la cueva de las apariencias.

200

IUS-TICA
Para concluir
Es lgico que, en el Estado tico de Derecho, se profundice en la responsabilidad del
funcionario, hasta dar con el fondo moral. Slo as puede lograrse el saneamiento eficaz de la
Administracin Pblica sobre la base de una responsabilidad plena y autntica, trascendente, del Estado
y del funcionario.
La abstraccin de la responsabilidad moral del funcionario, constituye una amplsima brecha a
travs de la cual se escapan todos los esfuerzos por lograr un Estado verdaderamente eficiente.

Incurren en responsabilidad moral los funcionarios a quienes compete evaluar


o juzgar el comportamiento de los funcionarios pblicos, si se limitan a un
enfoque meramente jurdico del mismo.
Abstenerse de aplicar el Principio tico, quebranta la integridad
constitucional y genera delito de encubrimiento moral

201

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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202

IUS-TICA

SEGUNDA PARTE
LAS ACCIONES Y LOS RECURSOS PROCESALES DE LA IUS-TICA
EL NUEVO MILENIO EXIGE NUEVAS VAS PARA LA REALIZACIN DE LO JUSTO

Nexus
En la Primera Parte de este trabajo nos propusimos destacar la presencia de la eticidad en el
sistema jurdico y sealar algunas de sus consecuencias, la ms trascendental de las cuales radica en la
necesidad de estructurar un nuevo pensamiento jurdico (Ius-tica) que, en correspondencia con el
espritu del nuevo milenio, se fundamente en la simbiosis Derecho-Moral, base del Estado tico de
Derecho, y de la cual derivan tambin los radios de influencia del Principio tico.
En esta Segunda Parte nos dedicaremos a considerar la necesidad de que el Principio tico sea
recuperado como factor de la Constitucionalidad; y a efectuar el anlisis de las vas concretas que a tales
efectos habremos de proponer como Sistema de Acciones y Recursos Morales de la Ius-tica.
Finalmente, en el Captulo IX, culminaremos con las "repercusiones prcticas de la
Constitucin Moral sobre la Constitucin Jurdica", a manera de sntesis de todo lo expuesto en la
Primera y en la Segunda Parte de la obra.

A los seores Jueces


Entre los profesionales del Derecho, sin duda alguna sern los Jueces los ms sorprendidos por
nuestras proposiciones. Ms aun cuando habrn de enfrentar, tarde o temprano, el planteamiento de las
Acciones y de los Recursos Morales.
Comprendemos su situacin en este sentido. Sin embargo, les rogamos que, cuando les sea
formulada alguna de aqullas, -especficamente la que tiene por objeto el enjuiciamiento moral del
funcionario pblico- desechen la muy humana y comprensible tendencia al rechazo, y se aboquen a
estudiar el problema en profundidad. En este sentido, nos permitimos sugerirles reflexionen acerca de
las razones que invocamos como fundamento de la existencia de las Acciones y de los Recursos
Morales, siguiendo el consejo de Bacon de que no debemos leer para contradecir o refutar, sino para
considerar y ponderar.
El valor de la Justicia Moral as lo demanda.

203

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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204

IUS-TICA

INTRODUCCIN GENERAL
EL SISTEMA IUS-TICO DE RECUPERACIN
DEL PRINCIPIO TICO
En el Estado tico de Derecho se requiere
la reordenacin del pensamiento jurdico.

SUMARIO

1. Necesidad de un sistema procesal para recuperar la eticidad y hacer efectiva la


responsabilidad moral del funcionario pblico205
2. La paridad de naturaleza de los Principios tico y Jurdico como punto de
partida207
3. Entidad del Sistema Ius-tico Adjetivo208
4. La bifuncionalidad del Sistema Ius-tico Adjetivo209

1.

Necesidad de un sistema procesal para recuperar la eticidad y hacer

efectiva la responsabilidad moral del funcionario pblico


La infraccin del Principio tico produce dos consecuencias fundamentales:
A.

La patologa moral de la actuacin estatal.

B.

La implicacin moral del funcionario como autor, en nombre del Estado.

Correlativamente a estas consecuencias se plantea la necesidad de que


A.

Se remedie eficazmente la patologa de la actuacin estatal viciada

B.

Se haga efectiva la responsabilidad moral del funcionario.

Estas necesidades se expresan, respectivamente, como


A.

"La recuperacin de la eticidad"

B.

"La respuesta sancionadora de la eticidad".

205

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Ambas necesidades (de recuperacin y de sancin), deben ser conducidas conforme a un
conjunto ordenado de ideas que genere un sistema de Acciones y Recursos Procesales.
En efecto: Hemos destacado varias veces el carcter bifactorial del Estado tico de Derecho, a
cuya integracin concurren dos elementos esenciales, cuales son la juridicidad y la eticidad.
Si ambos factores no toman parte activa y armnica en el desenvolvimiento del Estado, la
integridad de la Constitucin padece grave desequilibrio, toda vez que tanto el Principio Jurdico como
el Principio tico dan cuerpo a la Constitucionalidad, con el hecho particular de que el Principio tico
adquiere carcter jurdico sin perder su naturaleza moral, por lo que representa un factor bivalente por s
solo y, por lo tanto, de mayor grado de exigibilidad en su realizacin.
Luce, entonces, absolutamente absurdo que el Estado no adopte las previsiones necesarias para
recuperar la eticidad, como tradicionalmente lo ha hecho para restablecer la juridicidad, a travs de los
diversos medios de control de los actos estatales.
Es cierto que el Estado no ha tomado consciencia de su naturaleza de Estado tico de Derecho.
Pero no es menos verdad que, sobre todo en pocas de crisis, el Derecho manifiesta ser impotente ante
los hechos, y que el pueblo percibe que hace falta algo ms que el solo Derecho para que las situaciones
sean solventadas: es como una especie de presentimiento que impulsa, en secreto o a voces, a clamar
por la tica como ltimo recurso para que la Justicia pueda marchar.
Ahora bien, no es indispensable que el legislador construya en forma expresa y particular un
sistema de Acciones y Recursos Procesales relativos a la eticidad, pues dicho sistema existe, aunque
subyacente en el ordenamiento jurdico: slo hay que traerlo a la superficie y disponer el nimo a
nuevas ideas que, aun cuando no cuadren con el concepto de Estado de Derecho, sin embargo
manifiesten plena racionalidad y justificacin.
La bifactoriedad del Estado tico de Derecho impone que este sistema de Acciones y Recursos
Procesales -coexistente con el sistema anlogo dirigido a la recuperacin de la juridicidad- se apoye en
la simbiosis de la Moral con el Derecho, y por esta razn, coherentes con nuestra tesis central, lo
denominamos Sistema Ius-tico de Acciones y Recursos Procesales relativos a la eticidad, o Sistema
Ius-tico Adjetivo.
Este sistema es doble pues tiene dos objetivos, como dijimos al comienzo:
A.

La recuperacin de la eticidad.

B.

La respuesta sancionadora de la eticidad contra el funcionario infractor del

Principio tico.

206

IUS-TICA
Es decir:
A.

Sistema Ius-tico Recuperador.

B.

Sistema Ius-tico Sancionador.

2.

La paridad de naturaleza de los Principios tico y Jurdico como punto de

partida del Sistema Ius-tico Adjetivo.

El punto de partida del doble sistema ius-tico adjetivo es la paridad indiscutible de los
Principios tico y Jurdico, cuyas notas, que los hacen anlogos, puntualizaremos a continuacin.
Si queda demostrada, de esta manera, la analoga entre ambos Principios, habr de admitirse
que el tratamiento que se otorgue al Principio tico debe ser similar al tratamiento que se otorgue
al Principio Jurdico.
La paritas naturae de los Principios tico y Jurdico queda demostrada a travs de los
siguientes puntos de analoga, pues ambos
a)

concurren a dar cuerpo a la Constitucionalidad;

b)

son elementos constitutivos de la integridad constitucional;

c)

son elementos esenciales, dinmicos, del Estado tico de Derecho;

d)

son igualmente necesarios para la integridad constitucional y para la estabilidad

del Estado;
e)

son necesarios para la supervivencia y para el desarrollo de la sociedad;

f)

emanan de Leyes respectivas:

el Principio Jurdico emana de la Ley Jurdica;


el Principio tico emana de la Ley Moral;
g)

dan origen a dos categoras de Justicia:

el Principio Jurdico, a la Justicia Jurdica o formal;


el Principio tico, a la Justicia tica o Moral;
h)

canalizan dos principios bsicos:

el Principio Superior de Perfeccin del orden social;


el Principio Superior de Perfeccin del orden moral;

207

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
A lo anterior se agrega que el Principio tico es, debido a la excelencia axiolgica, el principio
supremo del ordenamiento jurdico, lo que quiere decir que le estn subordinados el Principio Jurdico y
la propia Constitucin.
Por otra parte, al Principio tico le corresponde, directamente,
a)

servir de fundamento al valor de la dignidad humana;

b)

moralizar el sistema jurdico;

c)

humanizar el Derecho;

d)

regenerar el Estado;

e)

depurar al funcionario pblico;

f)

sanear la Administracin Pblica;

Como puede observarse, existen razones suficientes para justificar la defensa de la eticidad, la
recuperacin del Principio tico y la necesidad de un Sistema Adjetivo apropiado.

3.

Entidad del Sistema Ius-tico Adjetivo

Sobre la base de la paridad natural existente entre los Principios tico y Jurdico debe apoyarse,
pues, la consciencia de la necesidad de un sistema de Acciones y Recursos que permitan canalizar
procedimentalmente la reintegracin de la eticidad y el reclamo de la responsabilidad moral del
funcionario pblico.
En efecto: dados el carcter bifactorial del Estado tico de Derecho y el concurso necesario de
ambos Principios en el ordenamiento legal, el Sistema Ius-tico de Acciones y Recursos Procesales debe
ser extrado de la contribucin armnica de los rdenes jurdico y moral. Es decir, teniendo presentes la
Ley Jurdica y la Ley Moral, cuyo aporte conjunto conduzca a la construccin de un sistema basado en
los principios de la racionalidad, partiendo de fines y objetivos claros y precisos. A esta estructura de
ideas debe corresponder otra de elementos proporcionados y realizables, utilizando un mtodo
teleolgico-axiolgico que tenga en cuenta los fines del Estado tico de Derecho, en correspondencia
con los intereses esenciales de la sociedad, en cuanto atae, fundamentalmente, a su supervivencia y a
su progreso, en funcin, siempre, de los valores superiores y de la dignidad humana.
A.

Los aportes de la Ley Jurdica al Estado tico se evidencian en que, sin el

Derecho, sera radicalmente imposible que la Moral se hiciese sentir como elemento
constitutivo, puesto que es la estructura externa, formal, organizada, del Derecho, lo nico que
puede destacar la presencia de los valores ticos y de los principios morales, tornndolos
jurdicamente obligatorios.

208

IUS-TICA
Tanto es ello as que, mientras ha imperado la tesis de la separacin entre el Derecho y
la Moral, a sta ltima le ha resultado imposible verter su autoridad siquiera sobre el Estado
mismo, y ms imposible aun sobre el funcionario, pues se considera que la Moral es cuestin de
interioridad y de libre albedro. Cuando, por el contrario, el Estado pasa a ser consciente de su
naturaleza tica, no le queda otra alternativa sino canalizar la fuerza moral por la va jurdica
vigente.
La Ley Jurdica es indispensable en la construccin del Sistema Ius-tico de Acciones y
Recursos Procesales: el Derecho facilita a la eticidad su estructura adjetiva, aplicada al mbito ius-tico
por obra de la analoga.
Se trata de una contribucin fundamental, indispensable. En primer lugar, porque redunda en la
economa legislativa, pues se evita la necesidad de que el legislador cree procedimientos especficos
para el reclamo tico. En segundo lugar, porque resalta la simetra, en lo fundamental, entre el Sistema
Jurdico y el Sistema tico Adjetivos.

B.

Los aportes de la Ley Moral al Estado tico tal vez no sean tan ostensibles.

Pero, en todo caso, "marchan por dentro" hasta que afloran justamente cuando se torna
necesario recuperar la eticidad y hacer efectiva la responsabilidad moral del funcionario.
El cometido esencial de la Ley Moral en el sistema jurdico, consiste en implantar el
Principio Superior de Perfeccin del orden moral, que se define como "el deber permanente de
practicar el bien y desechar el mal'.
Esta contribucin de la Ley Moral a la esencia del comportamiento estatal, sera, por s solo,
ms que suficiente. Pero a esto se agregan los Valores Superiores y los principios ticos, que se erigen
en otros tantos elementos de referencia cualificadora de las actuaciones del Estado y del
comportamiento del funcionario pblico, constituyendo el basamento ideal del Sistema Ius-tico
Adjetivo.
Forman parte de este basamento, el principio tico-social del Patrimonio Moral de la Nacin y
el Principio Disciplinario de la Administracin Pblica, que representan intereses fundamentales para el
pueblo, pues ste desea la existencia de un Estado moralmente sano, ticamente eficiente, que le
garantice la supervivencia y el progreso sobre la base de la Seguridad Moral.

4.

La bifuncionalidad del Sistema Ius-tico Adjetivo

Por cuanto son dos los objetivos fundamentales del Sistema Ius-tico Adjetivo, el mismo
comprende dos funciones que ocasionalmente pueden realizarse en relacin con los mismos sujetos.

209

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
En efecto, el Sistema se subdivide -como ya dijimos- en
A. SISTEMA IUS-TICO DE RECUPERACIN DEL PRINCIPIO TICO
Nos remitimos, por lo que se refiere a este Sistema, a los Captulos V y VI.
B. SISTEMA IUS-TICO SANCIONADOR
En cuanto a este segundo Sistema, nos remitimos al Captulo VII.

Observaciones complementarias:

Primera: en la presente Introduccin general, as como en los Captulos V, VI y VII, se


encuentran elementos vlidos para el Sistema Ius-tico Adjetivo total.
Segunda: en el Captulo V presentamos nuestra propuesta relativa a las ACCIONES Y A LOS
RECURSOS MORALES, que clasificamos sobre estas bases causativas:
A. delincuencia moral;
B. inexistencia Moral del Acto;
C. salvaguarda de la legitimidad del Poder Pblico;
D. conducta indecorosa del funcionario.

Por razones obvias, la recuperacin del Principio tico es del supremo inters
del pueblo y del Estado.

210

IUS-TICA

CAPTULO V
LAS ACCIONES Y LOS RECURSOS MORALES
"No leas para contradecir o refutar, sino
para considerar y ponderar lo que lees"
Francis Bacon
SUMARIO

1. Concepto de recuperacin del Principio tico213


1.1.

Inters del Estado y de la sociedad en la reintegracin de los Principios


tico y Jurdico213

2. Razones jurdicas que postulan la reintegracin del Principio tico214


3. Formas de violacin del Principio tico que determinan la necesidad de
recuperar la eticidad215
3.1.

Violacin directa y violacin indirecta del Principio tico216

4. Ausencia de medios expresos para la recuperacin del Principio tico216


5. Las acciones y los Recursos Morales, medios procesales de recuperacin del
Principio tico217
6. Razones que demuestran la existencia de las Acciones y de los Recursos
Morales217
7. La analoga adjetiva y ontolgica como punto de partida para la derivacin de
las vas procesales de las Acciones y de los Recursos Morales225
7.1.

Los principios de adaptacin y adecuacin analgica y el marco


constitucional adjetivo de la eticidad226

7.2.

La inmediacin y la exigibilidad moral227

8. Definicin y perfil de las Acciones y de los Recursos Morales229


9. Funcin de garanta de las Acciones Morales y funcin depuratoria de los
Recursos Morales...229
10. Clasificacin de las Acciones y de los Recursos Morales231
A.

Por causa de delincuencia moral: Accin para el Enjuiciamiento Moral


del funcionario pblico

B.

Por Inexistencia Moral del acto


211

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
C.

Por la salvaguarda de la legitimidad del Poder Pblico

D.

Por conducta indecorosa del funcionario dentro o fuera del Proceso

11. Concepto de cada una las Acciones y Recursos Morales231


11.A. La Accin para el enjuiciamiento moral232
11 .B. Las Acciones por Inexistencia Moral del acto estatal232
11.B.1. La Accin moral popular por anti-constitucionalidad
11.B.2. El Recurso Contencioso-Administrativo por causa moral
11.B.3. La Accin de Amparo Constitucional por causa moral
11.B.4. La Apelacin contra sentencia violatoria del Principio tico
11.B.5. El Recurso de Casacin contra sentencia violatoria del Principio tico
11.B.6. Recurso de Revisin Moral
11.B.7. Recurso de Avocamiento por causa moral
11.C. Las Acciones de Salvaguarda de la Legitimidad del Poder Pblico232
11.D. Los Recursos de Reclamo y de Queja contra la conducta indecorosa del
funcionario dentro o fuera del Proceso232
12. Las Acciones Morales y un sistema "dualstico"232
13. Las Acciones Morales y la cosa juzgada233
a) Res iurdice iudicata, o cosa juzgada desde el punto de vista jurdico
b) Res moraliter iudicata, o cosa juzgada desde el punto de vista moral
14. Alcances de los Recursos de Apelacin y de Casacin por causa moral235
15. Ventajas de las Acciones y de los Recursos Morales---236
16. Consecuencia comn a las Acciones Morales respecto a los funcionarios
Pblicos237
17. Las actuaciones del Estado, objetivo fundamental del Principio tico, y las
Acciones Morales237
18. La Espiral tica239

212

IUS-TICA

Una revolucin en los conceptos jurdicos debe


comprender la analoga adjetiva o procedimental.

1.

Concepto de recuperacin del Principio tico

La recuperacin del Principio tico consiste en la reintegracin de la eticidad a la esfera de la


Constitucionalidad, a travs de medios o procedimientos adecuados, cada vez que aqul resulte
infringido por el funcionario pblico. Se trata de una labor anloga a la recuperacin de la juridicidad
cuando la misma es quebrantada por los actos estatales.
La recuperacin del Principio tico restituye la integridad constitucional, necesaria para
equilibrar substancialmente las actuaciones del Estado, en el Estado tico de Derecho.

1.1. Inters del Estado y de la sociedad en la reintegracin de los Principios


tico y Jurdico
Tanto inters tienen el Estado tico de Derecho y la sociedad en que sea restablecido el
Principio Jurdico, como en que tambin lo sea el Principio tico. El Estado y la sociedad estn
conscientes de que el Principio tico constituye el alma del Principio Jurdico, pues ninguna de las
disposiciones del ordenamiento legal tiene sentido sin la orientacin tica.
Si el Estado dice defender la dignidad humana, pero a la vez se manifiesta indiferente a los
principios morales, incurre en una rotunda contradiccin, pues el fundamento ltimo de los Derechos
Humanos no es el Derecho sino la Moral. De ah el absurdo de que, mientras se reacciona cuando
resulta infringido el Principio Jurdico, pero se permanezca impasible cuando se infringe el Principio
tico, aunque ste es fundamental, pues tiene al mismo tiempo proyeccin tica y proyeccin jurdica,
por lo cual transmite la fuerza moral a travs de los canales jurdicos y con efectos morales y jurdicos a
la vez.
Podemos afirmar, entonces, que cuando se viola el Principio Jurdico se viola la Constitucin
en un grado y que cuando se viola el Principio tico, se viola la Constitucin con doble intensidad.
Esta dimensin calificada del Principio tico, justifica aun ms, el inters de la sociedad y del
Estado en velar por la plenitud de la Constitucionalidad.

213

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
2.

Razones jurdicas que postulan la reintegracin del Principio tico

El principio, universalmente reconocido, de que la Constitucin es la norma suprema del


sistema jurdico, no excluye de su mbito el Principio tico, factor determinante de la
Constitucionalidad. Y cuando se afirma que los rganos del Poder Pblico estn sujetos a la
Constitucin, es necesario dar por supuesto que tambin estn sujetos a la Ley Moral por va de la
Constitucin, pues sta hace suyo el Principio tico para control de las actuaciones del Estado. Por otra
parte, cuando rige el principio de la responsabilidad penal, civil y administrativa de los funcionarios
pblicos, nada permite inferir que stos no estn bajo la responsabilidad moral, tanto menos cuanto en
toda actuacin del funcionario, est implcito un acto humano calificado por la necesidad moral.
Postulan, igualmente, la necesidad de reintegrar el Principio tico, las razones siguientes:
1) El Estado est obligado a garantizar el cumplimiento de los principios, derechos y
deberes que reconozca y consagre la Constitucin. Por cuanto entre tales principios se encuentra el
Principio tico, es obvio inferir que el Estado debe asegurar la incolumidad de ste ltimo como
garanta de la integridad constitucional.
2) Los conceptos de justicia, libertad, igualdad, solidaridad, democracia, etc. que
consagran las Constituciones, requieren un sentido axiolgico que les libere de distorsiones o
manipulacin, y esa funcin corresponde, por su naturaleza, al Principio tico que, por esta razn,
debe ser reintegrado a la Constitucionalidad cada vez que resulte violado por causa de las
actuaciones estatales.
3) Si no puede negarse que entre las obligaciones del Estado moderno, se encuentra el
deber de propugnar los Valores Superiores, resulta evidente que tambin debe propugnar el
acatamiento del Principio tico, y que, por cuanto la soberana reside en el pueblo y los rganos del
Estado emanan de sta, el pueblo tiene derecho a exigir de los rganos del Estado, el cumplimiento
del Principio tico.
4) Si la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico; si el Principio tico
forma parte del sistema jurdico, y si los Tribunales deben asegurar la integridad constitucional, es
lgico afirmar que estn obligados a garantizar la incolumidad del Principio tico en funcin de la
integridad y de la supremaca constitucionales.
5) Si son fines esenciales del Estado moderno, la defensa y desarrollo de la persona, el
respeto de su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad popular y la construccin de una
sociedad justa y amante de la paz, hemos de afirmar que, por cuanto dichos valores forman parte del
contenido del Principio tico, ste ltimo resulta infringido cuando tales valores son quebrantados;
y que, a la inversa, cuando se quebranta el Principio tico, estos valores carecen de sustentacin.
6) Otro principio constitucional universalmente establecido, es el relativo a que el
gobierno debe ser responsable. Ahora bien, si no existe ninguna disposicin constitucional que
214

IUS-TICA
permita excluir a los funcionarios pblicos del mbito de la responsabilidad moral, el
comportamiento de stos debe ser juzgado conforme al Principio tico, como es juzgado conforme
al Principio Jurdico cuando incurren en responsabilidad jurdica.

3.

Formas de violacin del Principio tico que determinan la necesidad de

recuperar la eticidad
Determinan la necesidad de recuperar la eticidad las siguientes formas de violacin del
Principio tico:
Primera forma: violacin del Principio tico como causa de la realizacin de actuaciones
estatales moralmente inexistentes. En esta hiptesis de inexistencia moral del acto, se ubican
a) Los actos que revisten el carcter de un enfrentamiento rotundo contra la
Constitucionalidad (Anti-constitucionalidad por violacin del Principio tico).
b) Los actos impugnables mediante el Recurso Contencioso-Administrativo,
pero que aqu, a los efectos del Principio tico, deben ser declarados moralmente
inexistentes, y no simplemente afectados de nulidad.
c) Los actos, actuaciones o hechos que atenten directamente contra la dignidad
humana, que generen el ejercicio de la Accin de Amparo, esta vez por causa moral.
d) Los actos judiciales impugnables mediante los recursos del proceso ordinario,
mas con apoyo en la violacin del Principio tico, a saber, el recurso de apelacin o de
casacin por causa moral.
Segunda forma: violacin del Principio tico como causa de la ruptura de la legitimidad
moral del Poder Pblico o de las posibilidades de que ello ocurra, de donde nacen las Acciones
Populares de Desconocimiento Moral, de Veto Moral y de Conminacin Moral.
Tercera forma: violacin del Principio tico mediante hechos o actuaciones graves extra o
intraprocesales, que constituyan delito moral. Esta hiptesis de delito moral puede referirse
b)

a cualquiera de los actos anteriormente mencionados, si a la cuestin de

inexistencia moral conjugan el hecho de constituir delitos morales. P.e. una sentencia producto
de trfico de influencias.
c)

a cualquier actuacin fctica moralmente delictuosa que perpetre el funcionario

pblico obrando como tal o con ocasin de ello. Por ejemplo, promover el odio entre los
ciudadanos.
Cuarta forma: violacin del Principio tico mediante hechos contrarios a la correccin tica,
perpetrados por los funcionarios pblicos, que ameriten los Recursos de Reclamo Moral o de Queja
Moral.
215

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
3.1. Violacin directa y violacin indirecta del Principio tico
Cuando hablamos de las formas de infraccin del Principio tico, comprendemos varias
posibilidades:
a)

violar directamente el Principio tico. Como ocurre, por ejemplo, cuando un

funcionario falta a la Urbanidad Administrativa vejando a un ciudadano que realiza algn


trmite.
El hecho violatorio posiblemente no est previsto expresamente en disposicin legal
alguna, tal como ocurre respecto innumerables delitos morales susceptibles de ser perpetrados
por los funcionarios pblicos.
b)

infringir una norma jurdica que al mismo tiempo implique la violacin del

Principio tico. Por ejemplo, cuando un funcionario se apropia bienes del patrimonio pblico,
a la vez est quebrantando la Ley Jurdica y la Ley Moral.
c)

realizar con irrecttud moral el acto estatal, por ejemplo, actuando con torcidas

intenciones, desviando los fines de la ley, falseando la verdad, tergiversando los hechos,
desnaturalizando las instituciones jurdicas, etc.
En sntesis: la validez jurdica del acto estatal no presupone necesariamente su correccin
moral. Y, obviamente, la correccin moral del acto tampoco lleva a suponer la validez jurdica. De ah
la necesidad de estudiar el perfil de cada caso, con la finalidad de establecer sobre cul de los dos
factores de la Constitucionalidad incide la infraccin: sobre el Principio tico o sobre el Principio
Jurdico. O si incide sobre ambos.

4.

Ausencia de medios expresos para la recuperacin del Principio tico

Ahora bien, acontece que, mientras el Principio Jurdico cuenta con vas expresas para la
reintegracin, como la Accin Popular de Inconstitucionalidad, el Recurso Contencioso-Administrativo,
la Accin de Amparo y los recursos del proceso ordinario, el Principio tico no tiene a su alcance
expreso tal clase de remedios. Se trata de una emergencia constitucional que debe hallar solucin
inmediata a travs de la analoga adjetiva (Ver No. 7).
Si no se reconoce beligerancia activa al Principio tico, no puede haber plenitud constitucional
en el Estado tico de Derecho. Y si esto ocurre, falla tambin el Principio de la juridicidad, pues el
Principio tico es, no slo moral, sino tambin jurdico toda vez que forma parte del sistema legal.

216

IUS-TICA
5.

Las acciones y los recursos morales, medios procesales de recuperacin del

Principio tico
Evidentemente, la ausencia de medios expresos destinados a recuperar el Principio tico debe
resolverse sobre la marcha. No hacerlo implica o determina denegacin de Justicia Moral, de mayor
trascendencia aun que la denegacin de Justicia Jurdica.
La tarea de superar esta emergencia slo puede acometerse sobre la base de una sincera
disposicin, haciendo que la racionalidad trabaje con fundamentos objetivos. De ah que propongamos
las Acciones y los Recursos Morales para recuperar el Principio tico.
Ahora bien, el tema de las Acciones y de los Recursos Morales impone la necesidad de
justificar su existencia y de establecer cules son sus vas procesales.

6.

Razones que demuestran la existencia de las Acciones y de los Recursos

Morales
No pocos juristas preguntarn de dnde y por qu hemos extrado la existencia de las Acciones
y de los Recursos Morales. De ah la necesidad de que expongamos las razones que conducen,
necesariamente, a la conclusin de que s existen dichas Acciones y Recursos.
Las razones son las siguientes:
A.

La plenitud de la Ley Moral

B.

La trivalencia del Principio tico

C.

La Justicia Moral como razn

D.

El inters vital de la colectividad

E.

El pacto natural del respaldo mutuo entre la Moral y el Derecho

F.

La inseguridad de la garanta jurdica

G.

La sustentacin del mandato de la Ley Moral

H.

La urgencia y la emergencia

I.

La simetra constitucional

Expongamos cada razn por separado:

A. La plenitud de la Ley Moral como razn


Implantados los Derechos Humanos en un sistema jurdico, el Derecho hace de la Moral parte
esencial de su ser, lo que determina la juridizacin de la Moral y la transmutacin de la Moral en Ley
Moral, cuya expresin constitucional viene a ser el Principio tico. Ello determina que los principios y

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
la estructura jurdicos, queden necesaria y totalmente sometidos al Principio Superior de Perfeccin de
la Ley Moral.
Ahora bien, la fuerza de la Moral debe concretarse para no resultar mera especulacin: debe
influir sobre la realidad estatal y social y, a tales efectos, canalizar su energa a travs de Acciones y
Recursos Morales, cuya existencia no puede ser resistida por el Derecho, pues est subordinado a la
Moral.
Las Acciones y los Recursos Morales estn, pues, nsitos en la Constitucin, como consecuencia
de la consagracin de los Derechos Humanos y a impulsos de la lgica de la necesidad moral, que
implanta el Principio tico como factor constitucional. En otras palabras: las Acciones y los Recursos
Morales emergen de la Constitucin en atencin a la Ley Moral, mediante inferencia objetiva. Porque la
Eticidad debe contar con medios urgentes, adecuados y justos, para que la ciudadana luche por la
recuperacin del Principio tico.
Presente en el sistema jurdico, la Ley Moral genera una estructura de pensamiento y un sistema
lgico propio del que se desprenden inferencias y conclusiones coherentes, prevalecientes sobre la
estructura y el pensamiento estrictamente jurdicos. La estructura determinante de la Ley Moral, constituye la fuente y la razn de ser de las Acciones y de los Recursos Morales. Y, por cuanto la Ley Moral
no se subordina a los conceptos y a los criterios jurdicos, porque ella tiene los suyos propios, y por
cuanto, por el contrario, ella impone su imperio axiolgico, mal podran hallarse en el sistema jurdico
puro, elementos argumentativos que pudiesen desvirtuar la existencia de las Acciones y de los Recursos
que exige la naturaleza de la Ley Moral.
La lgica de la necesidad moral es absolutamente independiente de la lgica de la necesidad
jurdica. Indiscutible la naturaleza superior de la lgica de la necesidad moral, no podra esperarse su
sometimiento a la autoridad del Derecho. Negar o contradecir la existencia de las Acciones y de los
Recursos Morales, significa restar autoridad al orden moral, para atribuirla, absolutamente, al orden
jurdico, lo cual sera absurdo porque ocasionara la inutilidad del Principio tico en el sistema jurdico.
El orden moral rige en forma plena en el sistema jurdico, ante el cual se basta a s mismo, con
capacidad autogerminativa para generar vas de realizacin, habida cuenta, tambin, de que la Ley
Moral, por obra de su propia naturaleza, implanta en el orden jurdico parmetros adecuados a la
naturaleza y a los fines del Principio tico.
De todo lo anterior se infiere que
a) para objetar o cuestionar la existencia, la naturaleza y los fines de las Acciones y de los
Recursos Morales, slo son pertinentes los argumentos de naturaleza moral, no los de ndole puramente
jurdica.

218

IUS-TICA
b) regido por la Moral, el Derecho debe facilitar a la Ley Moral sus estructuras adjetivas, para
que canalice cuanto antes su autoridad.
c) el aporte del Derecho a la Ley Moral, debe ajustarse mediante los principios de la analoga
adjetiva, de la inmediacin y de la abreviacin, a todos los cuales nos referiremos ms adelante.

B) La trivalencia del Principio tico como razn:


Tambin del carcter trivalente del Principio tico, se colige el por qu de las Acciones y de los
Recursos Morales:
a) Del carcter moral del Principio tico surge la razn de ser de su exigibilidad
inmediata, que impone hallar salidas de emergencia de naturaleza adjetiva.
b) Del carcter jurdico del Principio tico surge la razn de ser del uso que se asume
de las estructuras adjetivas del Principio Jurdico, lo cual no constituye una "intrusin en la
juridicidad" porque el Principio tico es norma jurdica por delegacin del Derecho.
c) Del carcter capital del Principio tico se infiere que, por cuanto el mismo, debido a
su prelacin axiolgica natural, corona el sistema jurdico, goza de la prerrogativa de buscar su
recuperacin constitucional inmediata, a travs de las vas jurdicas.

C) La Justicia Moral como razn


Es de principio que toda persona tiene derecho de acceder a los rganos de administracin de
justicia para hacer valer sus derechos e intereses.
Ahora bien, este principio no slo no excluye sino que, adems, presupone por esencia, la
Justicia Moral, si se tiene en cuenta que los intereses morales encabezan la lista de los intereses
substanciales, por lo que no podra negarse la administracin de justicia cuando se trata de reclamar la
reintegracin del Principio tico, violado gravemente por el funcionario pblico.
La Justicia Moral es de categora superior a la Justicia Jurdica pues, mientras aqulla atiende a
valores trascendentales relativos a la perfeccin del individuo y de la sociedad, sta ltima es de
contenido y alcances puramente jurdicos, si no es que se fundamenta, como en algunos casos, en
cuestiones de mera forma. Por consiguiente, no es razonable desechar el ejercicio de la Accin dirigida
a la reivindicacin de la Justicia Moral como si se tratase de cosa de poca monta, cerrando paso al ajust
procedimental necesario para el logro de aquella finalidad.

219

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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La razn de ser de las Acciones Morales est en la Moral misma, que reclama su autoridad a
travs de las vas que el Derecho ha puesto, implcitamente, a su disposicin, al delegar en ella el poder
de controlar el Estado.
Al aceptar el Derecho la injerencia de la Moral en el ordenamiento jurdico, acept su autoridad
y beligerancia con todas sus consecuencias. De ah que en la cesin de poder deba considerarse incluida
la facultad de utilizar racionalmente las vas jurdicas.
Recordemos una vez ms que, cuando se trata del Estado tico de Derecho, ya no se vive en la
etapa histrica de la separacin "oficial" entre el Derecho y la Moral, donde sta es considerada como
"intrusa" a la cual hay que mantener alejada el mayor tiempo posible para no "distorsionar" la naturaleza
del Derecho. Hoy no. La Moral ha retornado al mbito jurdico por la puerta grande y, al hacerlo, lo
lleva a cabo con la plenitud de su ser, sin condiciones, sin limitaciones, y con mayor autoridad aun que
el propio Derecho, para reclamar su dignidad cada vez que resulte infringido el Principio tico.
Las Acciones Morales abrigan en s una justificacin axiomtica, pues se postulan a impulsos
de su sola naturaleza, y a este hecho debe adecuarse la estructura jurdica procedimental.
No puede pretenderse, tampoco, que la naturaleza de los conceptos ticos o morales haya de
acomodarse al molde de los conceptos jurdicos, que pueden servirle slo de inspiracin, nunca de
cartabn, lmite o medida, lo cual sera, sencillamente, absurdo, por razones de jerarqua axiolgica.

D) El inters vital de la colectividad como razn


Para que haya accin debe haber inters: es obvio el inters del pueblo por la recuperacin del
Principio tico, pues se trata de restablecer la Constitucionalidad, base de su supervivencia y de su
desarrollo.
El restablecimiento de la Constitucionalidad es un inters calificado: gira en el mbito de los
Principios Fundamentales, a la cabeza de los cuales se encuentra el Principio tico, razn por la cual las
Acciones Morales pertenecen, por excelencia, a la categora de las Acciones concebidas como poder
poltico ticamente calificado. Por estas razones en anterior oportunidad17 hemos expresado que hoy se
justifica una "jurisprudencia de intereses calificados", es decir, de los intereses que conectan
directamente con la Constitucin y especficamente con los fines esenciales del Estado.
No hay duda, en efecto, de que cuando se infringe el Principio tico, se resiente la sociedad,
pues la violacin repercute, de un modo u otro, sobre los derechos fundamentales: la defensa y
desarrollo de la persona; el respeto a la dignidad humana; la construccin de una sociedad justa y,
primordialmente, la garanta del cumplimiento de los principios, derechos y deberes constitucionales por
parte del Estado, pues ha de admitirse que sin la orientacin y fuerza de los valores ticos y morales,
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IUS-TICA
ninguno de aqullos halla seguridad de cumplimiento. Tambin, por la misma razn, hemos observado
que, por cuanto los intereses calificados estn sometidos a valoracin tica, la jurisprudencia de
intereses calificados se funda en una jurisprudencia axiolgica, ms aun cuando se est en presencia del
Principio tico, que tiene por objeto directo estos cometidos.
Se concluye: el pueblo y el propio Estado tienen inters esencial en que existan las Acciones
Morales para canalizar el reclamo tico: el pueblo, porque el Principio tico sintetiza su Patrimonio
Moral; el Estado, porque el Principio tico le es indispensable como factor de la Constitucionalidad.

E) El pacto natural de respaldo mutuo entre la Moral y el Derecho como razn


La delegacin que, a travs del Principio tico, el Derecho hace en la Moral, no se limita a la
funcin orientadora: en la simbiosis que tiene lugar en el Estado tico, el Derecho rinde un gran servicio
a la Moral pues, mediante la obligatoriedad jurdica, hace sentir la presencia de los valores ticos y de
los principios morales sobre el Estado y sobre el funcionario pblico.
Mientras no se tome consciencia de que el Estado ya no es "de mero Derecho", sino tambin
tico, la fuerza de la Moral ser percibida muy remotamente por el funcionario pblico y por el propio
Estado, quienes procurarn mantenerla lo ms lejos posible de su realidad. Cuando, por el contrario, sea
reconocida la presencia del Principio tico, las cosas cambiarn: la vigencia del Principio tico se
tornar evidente, y lo mostrar como un parmetro esencial, de primer orden, entre los Valores
Superiores que el Estado debe propugnar. Por otra parte, el Principio tico pasar a constituir
permanente y fundamental patrn de referencia para sopesar y calificar, no slo las actuaciones del
Estado, sino tambin la conducta del funcionario.
Sin embargo, tales efectos no podran producirse si no fuese porque el Derecho imprime sentido
de obligatoriedad jurdica a la obligatoriedad moral, lo que significa que concentra y canaliza
coercitivamente la autoridad tica. Es decir, la autoridad del Derecho hace tangible la autoridad de la
Moral. Y es que, entre el Derecho y la Moral existe un pacto natural de respaldo mutuo que, desde la
perspectiva ius-tica, justifica por s solo la existencia de las Acciones y de los Recursos Morales.
Efectivamente: al funcionario, en cuanto ser humano, le cabe afirmar que "puede arreglrselas" con su
conciencia. Pero, en cuanto funcionario, debe "arreglrselas" con el Derecho, si infringe el Principio
tico, puesto que a travs del Derecho, la Moral hace valer su autoridad. Y por cuanto el Derecho est al
servicio del Principio tico, presta la organizacin de sus formas para que se reintegre la eticidad: estos
canales de expresin constituyen las Acciones y los Recursos Morales.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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F) La inseguridad de la garanta jurdica como razn
Los individuos o las organizaciones ms conscientes y avanzadas se erigen en representantes
espontneos de la colectividad, y actan para reclamar la reintegracin de la plenitud constitucional. Lo
hacen porque comprenden que, sin sta, se debilita o cesa el Estado de Derecho y decrece la garanta de
que sern respetados derechos o valores fundamentales, como la vida, la libertad o la justicia, sntesis de
los cuales es el Principio Jurdico, que debe ser restablecido a travs del ejercicio de los medios
jurdicos de control de la Constitucionalidad de los actos del Estado.
Pues bien, esos mismos individuos u organizaciones estn igualmente conscientes de que la
garanta jurdica es insegura y de que, por ello, requiere el auxilio de una fuerza superior, que es la
fuerza moral, sintetizada en el Principio tico, cuya recuperacin estn dispuestos a exigir. Por esta
razn, porque los valores ticos y los principios morales constituyen el soporte espiritual de la Nacin y
del Estado, se justifican, entonces, las Acciones y los Recursos Morales.
Las Acciones y los Recursos giran en el mbito del derecho de peticin y ste no puede
limitarse a las Acciones y a los Recursos Jurdicos, pues la Moral forma parte del sistema jurdico.
Es cierto que las Acciones Jurdicas estn previstas en forma expresa en la ley, pero ello no
niega la existencia implcita de las Acciones y de los Recursos Morales. La fuente de las Acciones y de
los Recursos Morales hay que buscarla, no en la ley escrita, sino en la propia Moral, y slo por
reflejo en el Derecho. La fuerza de la Moral hace emanar de por s la necesidad de la permanencia en
su integridad, y por ello genera la exigencia de los medios necesarios para su reintegracin. Es decir, la
fuerza misma de la Moral presupone la existencia de las Acciones y de los Recursos necesarios para
restablecer su autoridad. Si no fuese as, la presencia de la Moral en el sistema jurdico resultara absolutamente intil, y de paso significara una merma de la juridicidad, toda vez que el Principio tico tiene
carcter jurdico.

G) La sustentacin del mandato de la Ley Moral como razn


Que la ley no consagre expresamente los medios procesales de restitucin del Principio tico,
no niega la existencia de las Acciones; antes por el contrario, la confirma, pues un orden inferior, como
lo es el Derecho, no puede coartar un orden superior, como es el orden moral, menos aun cuando el
Derecho deleg en la Moral la conduccin tica del orden jurdico.
Para mantenerse, el ser lucha por su reintegracin tanto como por su unidad. La Moral debe
conservar intacto su ser y, por esta razn, cada vez que se quebranta alguno de sus preceptos, ella misma
debe generar los medios necesarios para recuperar la plenitud de su autoridad. Y esto lo realiza, no en
contra, sino mediante la cooperacin tcita del Derecho, pues ste ha reconocido en ella el poder de

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IUS-TICA
determinar la conducta que debe seguir el funcionario pblico, por lo que, formando parte la Moral del
ordenamiento jurdico, el Derecho abriga tanto inters en mantener su propia unidad como en mantener
la integridad de la Moral. De ah que el Derecho otorgue a la Moral, a la par que el poder de ordenar,
el poder de sustentar su mandato. Porque la simbiosis entre el Principio tico y el Principio Jurdico
es tal, que las infracciones que afectan a uno u otro de los Principios, afectan la unidad del sistema. Al
Derecho mismo conviene que la Moral se recupere.
Obviamente, para comprender la razn de ser de las Acciones y de los Recursos Morales, se
torna indispensable abstenerse de mirar las cosas desde el punto de vista netamente jurdico, y hacerlo
desde la perspectiva ius-tica, que de por s postula o exige la analoga procesal.

H) La urgencia y la emergencia como razn


Hemos dicho, igualmente, que la Constitucin debe "hacerse de nuevo" da tras da, en forma
incesante, manifestando permanente capacidad de auto-creacin, en cuanto se refiere a la necesidad de
ajustarse a las exigencias que plantea la realidad.19
En este sentido, la Constitucin debe emanar de s misma las soluciones de emergencia que
demanda el restablecimiento de su propio imperio, como lo es la Constitucionalidad, fundamento de la
razn de ser del Estado.
A los seores Jueces corresponde la obligacin de dar todo de s para hallar dichas soluciones
cuando sean formuladas las Acciones y los Recursos Morales, oportunidad en la cual deben manifestar
espritu de amplitud y de creatividad, liberndose de las amarras de lo tradicional que, antes que
impulso, constituyan obstculo para el avance de la sociedad y del mundo. En lugar de condenar y
desechar, deben acoger y reflexionar, viendo en las Acciones y en los Recursos Morales una va
fundamental para la regeneracin del Estado y para garanta de sus propios derechos como funcionarios.
La lucha por la reintegracin del Principio tico se justifica por necesaria: la Moral Pblica es
el depsito de los intereses, aspiraciones e ideales de la sociedad en un momento histrico determinado.
Para Recasens Siches20 dichos intereses, en su "variadsima gama", se reducen a dos tipos
principales: la libertad y la cooperacin. Sin embargo -observamos nosotros- tambin forma parte
fundamental de ellos, el inters por la Seguridad Moral, sin la cual no se disfruta de la libertad en las
condiciones requeridas, ni es posible la cooperacin sobre bases firmes. Estos intereses son asumidos
como valiosos y necesarios por la comunidad, porque ella estima que constituyen base esencial de su
propia supervivencia pues integran lo ms sagrado y medular del ser social. Por este motivo est
dispuesta a defenderlos de toda perturbacin.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Dueo absoluto de la soberana, el pueblo, en la misma medida en que tiene el carcter de
depositario del patrimonio histrico y espiritual de la Nacin, es titular nato del poder de actuar
directamente por ante los rganos juridicentes, para la recuperacin inmediata de los Valores
Superiores, mediante el ejercicio expreso del Poder Moral.
Cuando el pueblo ejerce directamente la Accin Moral por anti-constitucionalidad o cuando
impulsa directamente el enjuiciamiento moral de los funcionarios pblicos, est haciendo uso de un
poder que le pertenece en forma absoluta, soberana, y que por ello mismo no debe ser coartado por
aquellas limitaciones que el Derecho se impone a s mismo conforme a su naturaleza o conforme a las
conveniencias de la poltica social.
Los valores y los fines del Estado forman parte del patrimonio moral de la Nacin, mdula del
ser espiritual de sta y alma del orden pblico esencial.
No es lgico, justo ni conveniente que el respeto por los Valores Superiores, el cumplimiento de
los fines esenciales, la realizacin de los Derechos Humanos, la administracin del patrimonio pblico,
la forma de conducir la vida del pas, y hasta la supervivencia misma de la Nacin, queden supeditados,
con gravsimo riesgo, al capricho personal, a influencias non sanctas, a intereses partidistas, o a
presiones de cualquier naturaleza ajena a los fines de la nacin.
El rgano soberano del Poder Moral es el propio pueblo. Y por esta razn, nadie, apoyndose en
una tcnica interpretativa cerrada, tiene derecho a forzarlo a contemplar inerme el perecimiento del pas,
slo porque no se quiera ir ms all de la letra de la ley. La letra es forma, superficie, herramienta, y
quien slo se sujete a ella, est perdido. Lo que interesa es lo profundo, el contenido, el espritu.
El pueblo es el depositario del Patrimonio Moral de la Nacin; el dueo de la soberana; el
titular nato del Poder Moral, y esto de por s le imprime cualidad absoluta para comparecer directamente
ante el rgano jurisdiccional competente, y ejercer las Acciones Morales Populares sin intermediaciones
de ningn gnero. All radica la verdadera democracia.

I) La simetra constitucional como razn


Otro argumento favorable a la existencia de las Acciones y de los Recursos Morales, lo brinda
la simetra constitucional, a la cual nos referimos bajo Captulo VII, A.I., no obstante lo cual
expresamos:
En el Estado tico de Derecho, la Constitucionalidad es bifactorial, por cuanto -como lo hemos
sealado muchas veces- all rigen el Principio tico y el Principio Jurdico. Para que la plenitud de la
Constitucionalidad sea efectiva, ambos factores deben operar conjuntamente. De lo contrario no slo se
estar quebrantando la integridad constitucional, sino que tambin el desequilibrio de los elementos se
224

IUS-TICA
har sentir sobre el orden social, debido a la indisciplina de los funcionarios, a la ineficacia del Derecho
y a la inefectividad del Estado. Y si el Principio Jurdico es necesario, ms aun lo es el Principio tico,
debido a su carcter axiolgicamente superior.
Justamente, la ausencia del Principio tico es lo que ha generado la inestabilidad y la vida
espasmdica del Estado de Derecho, que sobrevive en medio de su propia inseguridad.
Para recuperar la estabilidad a travs del aporte necesario del Principio tico, resulta
indispensable que ste canalice su autoridad mediante las Acciones y los Recursos Morales, lo que
implica una necesidad absoluta de la simetra constitucional.

7.

La analoga adjetiva y ontolgica como punto de partida para la deriva-

cin de las vas procesales de las Acciones y de los Recursos Morales


La falta de procedimientos expresamente dirigidos a la recuperacin de la eticidad, no justifica
que permanezca en la indefinicin la implenitud de la Constitucionalidad causada por la violacin del
Principio tico.
Los procedimientos tienen carcter secundario respecto a lo esencial, que es la integridad
constitucional, la cual debe salvarse a toda costa. Cuando al Juez se le plantea la recuperacin del
Principio tico, no se le pregunta si existe o no el procedimiento necesario: as como incurre en
denegacin de justicia cuando deja de resolver alegando falta de disposicin precisa, del mismo modo le
est vedado alegar falta de procedimiento, pues en todo caso debe restablecer la integridad
constitucional, fundada en la simbiosis de los Principios tico y Jurdico. Y as como el Juez hace
esfuerzos en relacin con el Principio Jurdico, debe hacerlos respecto al Principio tico. Para no
quebrantar su obligacin de velar por la integridad constitucional, no le resta otra alternativa sino aplicar
por analoga los procedimientos ya existentes, con el fin de restablecer la eticidad.
No podra el Juez evadir esta alternativa alegando que carece de competencia para resolver el
planteamiento relativo al Principio tico, porque la ley no se la atribuya expresamente. Cuando un Juez
tiene competencia por el territorio y por la materia jurdica, tambin la tiene por la materia moral, pues
no existen tribunales especializados para "lo moral", separados de los tribunales para "lo jurdico".
Marca el colmo del absurdo la sola suposicin de que pueda haber Jueces que se atrevan a excusarse por
incompetencia moral.
La razn nos dice que si el sistema jurdico asume la eticidad es porque el mismo est en
condiciones reales de suministrar los medios necesarios para recuperarla.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Y, en efecto, conforme lo suele establecer la Ley, cuando no existe disposicin precisa (o
expresa), el Juez debe acudir a la analoga para resolver mediante disposiciones que regulen casos
semejantes o materias anlogas.
Ahora bien, nada autoriza a sostener que, cuando la ley consagra el medio de la analoga, lo
hace exclusivamente en relacin con el derecho sustantivo, pues existe tambin la analoga adjetiva o
procedimental, que es vlido y necesario aplicar cuando no haya procedimientos expresos o precisos
para canalizar determinados reclamos cuya urgencia sea determinada por el imperativo ticoconstitucional.
Por muy extrema y arraigada que sea la concepcin dogmtica del Derecho, no puede llegar al
extremo de sacrificar el Principio tico en aras del formalismo, sin tener en cuenta que, con esa posicin
cerrada, se perjudica todo el sistema legal, pues la plenitud del Principio Jurdico no puede ser tal si no
opera eficazmente el Principio tico.
No debemos olvidar que ambos Principios se rigen por un principio implcito comn, como lo
es el de la cooperacin o colaboracin necesarias entre ambos, en atencin a la plena eficacia
constitucional.
Mediante la analoga adjetiva, el Principio Jurdico coopera con el Principio tico, aportndole
las estructuras procedimentales existentes, como lo son, por ejemplo, las relativas a la Accin Popular
por Inconstitucionalidad, al Recurso Contencioso-Administrativo, a la Accin de Amparo
Constitucional o de enjuiciamiento penal.
Cuando se trata de la simbiosis ius-tica, la analoga no es simplemente adjetiva o procesal: la
infraccin del Principio tico o del Principio Jurdico afecta de tal forma la unidad esencial existente
entre el Derecho y la Moral, que tanto a la juridicidad como a la eticidad conviene, recprocamente, la
reintegracin del Principio afectado, para que se restituya la plenitud constitucional. De ah que, en la
simbiosis Moral-Derecho, la analoga adjetiva sea tambin, substancialmente, una analoga ontolgica,
necesaria para la conservacin de la integridad del ser ius-tico.

7.1. Los principios de adaptacin y adecuacin analgica y el marco


constitucional adjetivo de la eticidad
La analoga adjetiva que sugerimos, no debe aplicarse maquinal e ntegramente: debe ajustarse a
la naturaleza de la Moral, que difiere de la jurdica. Las estructuras adjetivas expresas, resultan
excesivamente formales y cerradas, y retrasaran considerablemente la recuperacin de la eticidad. La
analogacin procesal no puede llevarse a cabo tal como si se tratase de la finalidad meramente jurdica
del diseo original.

226

IUS-TICA
De ah la necesidad de aplicar los principios de adaptacin y de adecuacin, sustentados sobre
los Principios Procesales Constitucionales, para conformar el marco constitucional adjetivo de la
eticidad, que hace de las Acciones y de los Recursos Morales, medios procesales sui generis, pues deben ser ajustados a la naturaleza y a la exigibilidad apremiante de la Moral y, por ello mismo, no deben
enfocarse mediante criterios puramente jurdicos, menos aun tradicionales.
Los Principios Procesales Constitucionales deben considerarse pauta fundamental a los fines de
la elaboracin de las nuevas leyes procesales: los Principios de la justicia calificada, del proceso eficaz,
de la simplificacin, de la brevedad y de la substancialidad.
En consonancia con la naturaleza de la Moral, los Principios de simplificacin, brevedad y
substancialidad, deben servir de pauta para adaptar los procedimientos jurdicos a la finalidad de
reintegrar la eticidad a travs de las Acciones y de los Recursos Morales.
Los principios de la simplificacin o abreviacin, y de la substancialidad, se resumen en el
principio de la inmediacin, que no debe confundirse con el concepto que opera en el proceso penal: a
los efectos de la Ius-tica, se entiende la inmediacin como el avance gil, pronto, directo, inmediato,
del proceso, con la "direccionalidad" necesaria para desembocar en una decisin o sentencia a la mayor
brevedad posible, aunque sin menoscabo del derecho a la defensa.

7.2. La inmediacin y la exigibilidad moral


Desde el punto de vista procesal, son notas de las Acciones Morales: la inmediacin, la
irrestriccin y la brevedad.Se requiere:
a) una seleccin general de los medios procesales, excluyendo aqullos cuya estructura y
resultados no sean compatibles con la naturaleza urgente y expansiva del Principio tico. Por ejemplo,
tal es el caso de los recursos administrativos de reconsideracin o jerrquico, que slo surtiran un
efecto de retardo en la recuperacin;
b) una seleccin de los elementos integrantes de cada una de las estructuras procesales, bajo
idntico criterio de urgencia;
c) dichos elementos no deben sujetarse a la rigidez de procedimientos formales, pues ello
equivaldra a limitar y constreir la naturaleza imperativa de la Moral, que por este medio terminara
sofocada, tornndose intil e inoperante.
La Moral, en efecto, no se somete a formalismos y esquemas, aunque stos sean naturales y
necesarios para el Derecho. El actuar de la Moral es espontneo, expansivo, y su imperio
incondicionado. Por ello sigue el curso de formalidades realmente indispensables. A diferencia del

227

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Derecho, que asciende en meandros, la eticidad va en busca de la decisin final por el camino ms
directo posible, desbrozando factores de retraso o distraccin.
Ha de tenerse en cuenta que la violacin del Principio tico es ms sensible que el
quebrantamiento del Principio Jurdico porque, ante los valores, la Moral es ms exigente que el
Derecho. El Principio tico no se plantea cul es la estructura de la norma infringida, si concurren o no
todos los elementos o si la accin est prescrita. La responsabilidad moral se configura en un solo acto.
La Moral gira en un orden superior al orden del Derecho, y por esta razn supera los obstculos que
conforme a la poltica social, el Derecho se impone a s mismo. Y si el Derecho -como dijera Dante
Alighieri- es "la proporcin del hombre al hombre", la Moral es la proporcin del hombre al imperio de
una verdad no condicionada. Es expansiva, ubicua. No zigzaguea como el Derecho: va en lnea recta
como la autntica Verdad. No pregunta si ste o aqul funcionario son de alto coturno en la pirmide
estatal, para tratarlos favorablemente, sembrando de obstculos la reivindicacin de la justicia, y si
aquel otro es de baja estatura administrativa, para recargarlo de exigencias. Es vertical como el s
rotundo. Exige con imperio insobornable: no acepta pretextos, ni se somete a cuestin de "bemoles
interpretativos".
Mientras el Derecho se caracteriza por una expresin normativa formal, que se plasma en
estructuras y, bajo el criterio de la seguridad jurdica, inclina de por s a la rigidez, la Moral es
proteiforme, y atiende ms a la substancia y a los valores que a la forma, por lo que procura ir
directamente a su objetivo de reintegracin.
Ni aun concebido como estructura interna, dinmica, de fuerzas derivadas de lo social, el
Derecho puede abandonar las formas, que le son necesarias para crearse, expresarse y aplicarse, y las
cuales hacen de l una serie de actos regulares y normados. Este sentido mediato le encamina hacia la
justicia a travs de la estructura lgica, a diferencia de la Moral, que marcha en sentido lineal inmediato,
ms por la va de la equidad que de la justicia estricta. De ah que a la accin de recuperacin de la
eticidad deba corresponder la libertad de formas, criterio que hoy cobra fuerza hasta en el propio
proceso civil.
Recapitulemos: la Moral debe tener el acceso ms inmediato y directo posible al momento de la
reintegracin de sus valores, y para ello es preciso simplificar la cadena del proceso, desechando los
elementos accesorios, y marchando a travs de la simplificacin de etapas y fases, en funcin de la
urgente finalidad de restablecer cuanto antes la eticidad, bajo el principio de "la realizacin ms
inmediata de la Justicia Moral"

228

IUS-TICA
8.

Definicin y perfil de las Acciones y de los Recursos Morales

Las Acciones y los Recursos Morales son los medios procesales que el pueblo pone en
movimiento para reclamar la reintegracin de la plenitud constitucional, menoscabada por la violacin
del Principio tico por parte del Estado y del funcionario pblico.
Son caractersticas de las Acciones y de los Recursos Morales:
a) Tienen carcter jurdico pues el Principio tico es tambin norma jurdica.
b) Se canalizan utilizando procedimientos jurdicos ya existentes, slo que adaptados a
la finalidad tica e impulsados por causa moral.
c) Se caracterizan por la eficacia, la simplificacin y la brevedad.
d) Son anlogas a las Acciones que buscan la recuperacin del Principio Jurdico, pero
con efectos ms profundos y radicales.
e) En el fondo, tienen por objeto implcito la defensa de la dignidad humana,
fundamental razn de ser del Estado tico de Derecho.
f) No deben ser enfocados con criterios puramente jurdicos sino mediante criterios
fundados en el resultado de la simbiosis Moral-Derecho.
g) Su espritu se corresponde con la teleologa esencial de la Accin de Amparo
Constitucional (Ver Cap. VII.B.4).

9.

Funcin de garanta de las Acciones Morales y funcin depuratoria de los

Recursos Morales. Funcin de los Recursos de Reclamo y de Queja Morales.


Dedicamos rengln aparte a una cuestin muy importante, como lo es destacar la funcin
especial que las Acciones y los Recursos Morales cumplen en relacin con el sistema de Acciones y
Recursos Jurdicos.
Lejos de lo que pudiera suponerse, las Acciones y los Recursos Morales no interfieren ni
determinan la frustracin de las Acciones y de los Recursos Jurdicos. Antes por el contrario, cumplen
funciones fundamentales que redundan en beneficio de ambos.
En efecto:
A.

Funcin de garanta de las Acciones Morales:

El objetivo esencial de las Acciones Morales consiste


a) en asegurar que, en todo caso, se realice y se cumpla la Justicia Moral como garanta de l
a Justicia Jurdica.

229

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
b) en evitar que las actuaciones del Estado se mantengan como vlidas y operativas
aunque hayan implicado la violacin moral de la Constitucin y de las leyes.
c) en asegurar que ningn funcionario pblico burle la Justicia cuando haya
quebrantado la Ley Jurdica o la Ley Moral.

B.

Funcin depuratoria de los Recursos de Apelacin y de Casacin por causa

moral
Los Recursos de Apelacin y de Casacin por causa moral no se ponen en movimiento con
menoscabo del Principio Jurdico. Realizan, ms bien, una funcin depuratoria del proceso, pues velan
porque ste ltimo curse por la va de la correccin tica hasta culminar en una sentencia ceida a los
valores y principios ticos y morales.
Citemos como ejemplo un Juicio de Trnsito: una de las partes interpone el Recurso de
Apelacin por causa moral. Los alcances de ste no tocan el fondo jurdico del asunto, como es
establecer cul de los dos conductores es inocente y cul es culpable, pues esta materia corresponde al
Principio Jurdico, no al Principio tico. Si, como consecuencia del ejercicio del Recurso de Apelacin
por causa moral, el Superior declara inexistente la sentencia de Primera Instancia cuestionada
moralmente, se limita a ordenar que otro Juez elabore y dicte la sentencia. Efectuado esto ltimo, el
proceso sigue su curso jurdico normal, sin perjuicio de que el apelante deba formular conjuntamente los
alegatos ticos y los alegatos jurdicos, pues no podra haber doble apelacin.
Apelada la sentencia en cuanto a los dos aspectos, si el Superior declara con lugar el recurso
moral, es obvio que la declaracin de inexistencia de la sentencia cuestionada abarca lo jurdico, por lo
que sera intil abocarse a considerar los argumentos de Derecho. En cambio, si declara sin lugar la
apelacin por causa moral, s procede estudiar los argumentos jurdicos, y ello implica sujetarse al curso
jurdico normal.
Lo que hacen, pues, los Recursos Morales de Apelacin y de Casacin, es asegurar la pureza
tica del proceso.

C.

Funcin disciplinaria de los Recursos de Reclamo y de Queja morales.

Estos Recursos pueden hacerse operar intra o extraprocesalmente. Tienen por objeto imponer y
mantener la correccin y el buen comportamiento del funcionario en cuanto se refiere a la atencin al
ciudadano (Urbanidad tica).

230

IUS-TICA
10.

Clasificacin de las Acciones y de los Recursos Morales

Podemos clasificar las Acciones y los Recursos Morales, en la forma siguiente:


A. Por causa de delincuencia moral: Accin para el Enjuiciamiento Moral del funcionario
pblico:
A. 1. por hecho intraprocesal;
A.2. por hecho extraprocesal.
B. Por Inexistencia Moral del Acto
B.l. Accin Moral Popular por anti-constitucionalidad debido a la
violacin del Principio tico;
B.2. Recurso Contencioso-Administrativo por causa moral;
B.3. Accin de Amparo Constitucional por causa moral;
B.4. Apelacin contra sentencia violatoria del Principio tico;
B.5. Recurso de Casacin contra sentencia violatoria del Principio
tico;
B.6. Recurso de Revisin (en lo Penal);
B.7. Recurso de Avocamiento.
C. Por la salvaguarda de la legitimidad del Poder Pblico
C. 1. Accin Moral Popular de Desconocimiento;
C.2. Accin de Veto Moral;
C.3. Accin Moral Conminatoria.
D. Por conducta indecorosa del funcionario dentro o fuera del Proceso
D. 1. Recurso de Reclamo por causa moral;
D.2. Recurso de Queja por causa moral.

11.

Concepto de cada una las Acciones y Recursos Morales

Aun cuando ya nos hemos referido a ellos (ver 3 de ste Captulo), procedemos a suministrar
una breve nocin general de las Acciones y Recursos Morales:

231

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
11. A. La Accin para el Enjuiciamiento Moral tiene por objeto someter a proceso
anlogo al proceso penal, al funcionario pblico que haya violado en forma grave el
Principio tico.
Esta Accin forma parte del Sistema Ius-tico Sancionador, y a la misma nos referiremos en el
Captulo VIL
11 .B. Las Acciones por Inexistencia Moral del Acto estatal son anlogas a las que se
ponen en funcionamiento para controlar la inconstitucionalidad de los actos estatales.
ll.B.l. La Accin moral popular por anti-constitucionalidad es anloga a la Accin
popular de inconstitucionalidad.
11.B.2. El Recurso Contencioso-Administrativo por causa moral es anlogo al mismo
recurso tradicionalmente utilizado a los fines jurdicos.
11 .B.3. La Accin de Amparo Constitucional por causa moral sigue el procedimiento
del Amparo tradicional, pero alegando violacin del Principio tico.
11.B.4. La Apelacin contra sentencia violatoria del Principio tico se utiliza dentro
del proceso, pero no se funda en alegatos jurdicos sino morales.
11 .B. 5. El Recurso de Casacin contra sentencia violatoria del Principio tico, de
igual modo: se apoya en alegatos de orden moral.
11 .B.6. Recurso de Revisin Moral (Ver: Cap. VIL C.9.3.).
11 .B.7. Recurso Moral de Avocamiento por causa moral (Ver: Cap. VII. C.9.4.).
ll.C. Las Acciones de Salvaguarda de la legitimidad del Poder Pblico tienen por
objeto canalizar por vas jurisdiccionales el desconocimiento de autoridad, impedir que a
la Administracin Pblica ingresen personas moralmente cuestionadas, y ejercer presin
para que los funcionarios den cumplimiento a sus obligaciones.
ll.D Los Recursos de Reclamo y de Queja contra la conducta indecorosa del
funcionario dentro o fuera del Proceso
Tienen por objeto depurar la va de la administracin de Justicia, mediante la disciplina del
funcionario, cuestionando la violacin del Principio tico por parte de ste. Tambin son utilizables
respecto a los hechos extraprocesales violatorios del Principio tico.

12.

232

Las Acciones Morales y un sistema "dualstico"

IUS-TICA
La Ius-tica no sugiere la existencia de dos sistemas, uno regido por el Principio tico, y otro
regido por el Principio Jurdico. Ya hemos dicho que el Derecho y la Moral constituyen una simbiosis,
de intercambio creativo, que genera una sola y misma realidad.
Se trata, en efecto, de un solo sistema, de carcter monoltico, aunque pleno de dinamismo,
respecto al cual no cabe hablar de dualismo entitativo sino de diversidad funcional.
El sistema ius-tico inspira y orienta las actuaciones del Estado y el nacimiento, interpretacin y
aplicacin de las leyes; moraliza y humaniza el Derecho; y rige sobre la conducta del funcionario
pblico. Y, por lo que respecta a las Acciones, comprende dos funciones: tica, o de las Acciones
Morales, y jurdica, o de las Acciones Jurdicas o tradicionales.
Todo es cuestin del acento moral o jurdico de la Accin: la unidad simbitica permanece
inclume en el sistema ius-tico, y en ambas vas o funciones lo que se busca es una Justicia
cualitativamente superior. Aunque slo se trate de la Accin Jurdica, el Juez est obligado a orientarse
por la tica para conducir el proceso, analizar y valorar las pruebas, establecer los hechos e interpretar y
aplicar la ley, y pronunciar la sentencia, de manera que todo este desarrollo tiene carcter ius-tico,
aunque el acento recaiga, en esta hiptesis, sobre lo jurdico. Si se ejerce la Accin Moral, igualmente se
expresa una relacin ius-tica ya que, aun cuando el acento es, en este caso, de carcter moral, de todos
modos est operando lo jurdico, pues el Principio tico tiene carcter jurdico y se canaliza por las vas
jurdicas.
La coexistencia de Acciones Morales y Acciones Jurdicas no significa "dualismo" sino
bifuncionalidad.

13.

Las Acciones Morales y la cosa juzgada

Entre los efectos del Principio tico en el ordenamiento jurdico, se encuentra lo relativo al
concepto de cosa juzgada, lo que constituye un claro ejemplo de la proyeccin de la eticidad hacia todos
los rincones del ordenamiento legal.
En efecto: El Principio tico es el fundamento de la cosa juzgada moral, como el Principio
Jurdico es el fundamento de la cosa juzgada jurdica.
Quiere decir que la cosa juzgada, en el Estado tico de Derecho, se divide en dos categoras:
a) res iurdice iudicata, o cosa juzgada desde el punto de vista jurdico
b) res moraliter iudicata, o cosa juzgada desde el punto de vista moral Ahora bien, es necesario
relacionar el principio de la cosa juzgada con el
principio non bis in idem:

233

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
1.

Si se ha interpuesto una Accin netamente jurdica, con sujecin al Principio

tico, rige el principio res iurdice iudicata como consecuencia de la sentencia definitivamente
firme. En esta hiptesis, opera el principio non bis in idem con alcances en cuanto a lo jurdico
y en cuanto a lo moral:
a) en cuanto a lo jurdico, porque as lo consagran las reglas jurdicas establecidas
b) en cuanto a lo moral, porque ya se ha librado decisin con acatamiento a los valores
ticos y a los principios morales, por lo que no hay nada que objetar.
En cambio, si en el curso del proceso o en la sentencia relativa a la Accin Jurdica, ha
sido

infringido el Principio tico, procede la Accin Moral, lo que significa que la res iurdice

iudicata no genera el principio o bis in idem con alcances en lo moral.


2. Si se ejerce Accin de Inexistencia Moral, acatando el Principio tico en el proceso y en la
sentencia, hay res moraliter iudicata, y el principio non bis in idem tiene alcances en cuanto a lo
jurdico y en cuanto a lo moral:
a) en cuanto a lo jurdico, porque la decisin es de carcter radical: declarada la
inexistencia moral del acto, sera intil ejercer la Accin jurdica de nulidad.
b) en cuanto a lo moral, por haberse producido sentencia definitivamente firme en el
mbito moral, opera plenamente la res moraliter iudicata.
3. En cuanto se refiere a la violacin de la Ley Jurdica o de la Ley Moral debido a un
comportamiento cuestionable del funcionario pblico, digno de reproche jurdico (penal) o tico
(moral), la res iurdice iudicata es absolutamente independiente de la res moraliter iudicata, pues lo
penal y lo moral constituyen rdenes distintos, que imponen sanciones de diferente naturaleza y no
interfieren entre s.
En la relacin Accin Penal-Accin Moral, pueden darse estas hiptesis:
a) Que se ejerza nicamente la Accin de Enjuiciamiento Moral y que, por una u otra
causa, no se interponga jams la Accin Penal;
b) Que se ejerza la Accin Moral antes que la Accin Penal;
c) Que se ejerza la Accin Moral cuando ya est en curso la Accin Penal;
d) Que se ejerza la Accin Moral despus de la Accin Penal. Cuando se trata de las
Acciones Jurdicas, como la Accin de Amparo
Constitucional o el Recurso Contencioso-Administrativo, y se produce una sentencia firme, hay
cosa juzgada puramente jurdica: rige el principio non bis in idem en lo estrictamente jurdico.

234

IUS-TICA
Ahora bien, es posible que esta sentencia se haya producido en circunstancias de violacin del
Principio tico por parte del Juez. En esta hiptesis procede el ejercicio de las Acciones Morales,
dirigidas a que sea declarada la inexistencia moral de la sentencia ticamente viciada.
Por ejemplo, un ciudadano solicita el Amparo porque se siente amenazado en su integridad
fsica por funcionarios policiales. El Juez de Primera Instancia le otorga el Amparo, pero el Superior lo
revoca dolosamente.
En este supuesto hay cosa juzgada jurdica. Pero, por cuanto la Moral prevalece sobre lo
jurdico, es procedente ejercer Amparo por causa moral respecto a los mismos sujetos y por los mismos
hechos, adems de enjuiciar moralmente al Juez por violacin del Principio tico.
Por otra parte, cuando en el curso de un proceso jurdico ste se ve afectado por la violacin
del Principio tico por el Juez o por funcionarios auxiliares, procede ejercer la Accin Moral respectiva,
si se est en condiciones de probar estos hechos.

14.

Alcances de los Recursos de Apelacin y de Casacin por causa moral.

Es necesario enfatizar que los fines y alcances de los Recursos de Apelacin y de Casacin por
causa moral, no interfieren con los fines y alcances de las Acciones Jurdicas cuando, en el curso de
una Accin Jurdica, se hace uso de aqullos.
Nos explicaremos a travs de un ejemplo: En un juicio por cobro de sumas de dinero, una de
las partes interpone Recurso de Apelacin por causa moral, alegando violacin del Principio tico en
la sentencia, porque "el Juez entr en colusin con la parte contraria". Tambin apela alegando
fundamentos jurdicos.
El Superior se ubica ante dos posibilidades:
A: declarar inexistente el acto cuestionado (sentencia) porque considere establecido que,
efectivamente, el Juez quebrant el Principio tico.
B: declarar que no fue violado el Principio tico.
Si se da A, por cuanto la inexistencia declarada es absoluta y lo tico es fundamental en toda
decisin jurdica, carece de objeto pasar a pronunciarse sobre los alegatos de carcter meramente
jurdico. Por consiguiente, el efecto de la apelacin ser ordenar que otro Juez dicte la sentencia en
Primera Instancia, acatando el Principio tico.
Si se da B, el Superior procede a considerar la argumentacin puramente jurdica, y todo
quedar sujeto a lo meramente jurdico.

235

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Si el interesado apel solamente desde el punto de vista moral, no puede hacerlo posteriormente
desde el punto de vista puramente jurdico, pues debi hacerlo conjuntamente si es que tena bases
para esto ltimo.
Observemos algo importante: en la hiptesis A, el Superior se limita a decidir en la esfera
puramente moral, es decir, en funcin de considerar si el acto o sentencia fue viciado por la violacin
del Principio tico. No debe ir al fondo de lo jurdico originalmente planteado en la demanda: no
va a decidir si el demandado debe o no debe pagar al demandante la suma de dinero reclamada. Y otro
tanto cabra decir si el caso fuese de carcter penal: el Superior no ira al fondo de lo jurdico, sino que
se limitara, en hiptesis de apelacin por causa moral, a establecer si efectivamente, en el curso del
proceso o en la sentencia, el Juez unipersonal o con escabinos, viol el Principio tico.
Consideraciones y observaciones similares caben por lo que respecta al Recurso de Apelacin
por causa moral interpuesto en el curso de cualquier otro tipo de procedimiento, sea cual sea la
materia de que se trate.
Del mismo modo, en cuanto se refiere al Recurso de Casacin Civil o Penal: el interesado debe
plantear conjuntamente el Recurso por causa moral y por causa jurdica, a menos que carezca de bases
para esto ltimo, supuesto en el cual fundamenta el Recurso nicamente en que la sentencia infringi el
Principio tico. La Sala se limita a considerar este asunto y, en caso afirmativo, habr necesidad de
nueva sentencia, conforme a los valores ticos y a los principios morales. Los alegatos jurdicos
formulados conjuntamente como motivos del Recurso, careceran de objeto, pues la declaracin de
inexistencia del acto es absoluta. Pero cuando el interesado ha formulado alegatos ticos y alegatos
jurdicos, declarado sin lugar el Recurso por causa moral, queda en pie lo jurdico, sujeto a la secuencia
legal normalmente aplicable.
En fin, lo que nos interesa es destacar, contra toda posible objecin, que la funcin moral de la
Ius-tica no debilita ni obstaculiza la funcin jurdica.

15.

Ventajas de las Acciones y de los Recursos Morales

Podra plantearse si el ejercicio de las Acciones y de los Recursos Morales abriga alguna
ventaja sobre el ejercicio de las Acciones y de los Recursos Jurdicos.
La respuesta es afirmativa. Las ventajas son las siguientes:
a)

La autoridad de la Moral respecto a la autoridad del Derecho;

b)

La mayor injerencia, atencin y valoracin de la opinin pblica;

c)

La dinmica expedita de las Acciones Morales respecto a la formalidad

jurdica;

236

IUS-TICA
d)
e)

La utilizacin de argumentos ticos, no jurdicos;

La plasticidad de la Moral respecto a la rigidez del Derecho, por lo que la

Moral puede llegar adonde, como, porque y cuando el Derecho no puede hacerlo;
f)

16.

Mayor radicalidad de los efectos.

Consecuencia comn a las Acciones Morales respecto a los funcionarios

pblicos
Una de las peculiaridades de las Acciones y de los Recursos Morales en general, est en que
extraen del fondo del caso y colocan en la superficie, a la vista de todos, la responsabilidad moral del
funcionario pblico que sugiri, propuso, cre, emiti o ejecut la actuacin respectiva, en nombre del
Estado. Y esta consecuencia no emana nicamente de la Accin de Enjuiciamiento Moral: tambin las
dems Acciones Morales la producen.

17.

Las actuaciones del Estado, objetivo fundamental del Principio tico, y las

Acciones Morales.
Hemos expresado varias veces que el Principio tico tiene como destinatario directo las
actuaciones del Estado y el ordenamiento jurdico, pero que ello no deja al margen, por otra parte, la
responsabilidad moral del funcionario que las realiza en nombre del Estado.
El trmino actuacin proviene del supino actum, del verbo gere, que se traduce como hacer,
ejecutar.
Segn el Diccionario de la Real Academia, uno de los significados de este vocablo es el de
"ejercer funciones propias del cargo u oficio", por lo que cabe inferir que se entiende como actuaciones
del Estado todos y cada uno de los aspectos o momentos de su quehacer permanente, en sentido
positivo o negativo.
En el concepto de actuacin estatal encuentran cabida, absolutamente, desde los actos hasta las
omisiones, pasando por las abstenciones, vas de hecho, actuaciones materiales, actos de decisin y
actos de ejecucin; se comprenden todos los Poderes: Nacional, Estadal y Municipal y el Poder
Legislativo, Ejecutivo y Judicial; no importa cul sea la funcin: administrativa, de gobierno, legislativa
o jurisdiccional; trtese de ejecucin directa de la Constitucin o de la ejecucin de nivel legal o
sublegal: actos de gobierno, actos administrativos, actos judiciales, actos parlamentarios, leyes, etc. etc.;
abarca, en el orden administrativo, decretos, resoluciones, ordenanzas, providencias, etc. pero, tambin,
todos y cada uno de los momentos que desembocan en ellos.
En efecto, ante el enfoque tico, los actos no se miran, necesariamente, en forma total, ni se
exige su configuracin plena como condicin para la procedencia del ejercicio de la Accin Moral: la
237

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
violacin del Principio tico puede tener lugar respecto a un "momento" cualquiera de los que integran
alguna de las etapas encaminadas a la formacin definitiva del acto. No hay necesidad de aguardar la
plenitud para proceder. La Accin Moral procede contra una actuacin globalmente considerada, por
ejemplo, contra una orden como tal; o contra la ejecucin o cumplimiento de la misma. Pero, tambin
procede contra un aspecto, elemento, fraccin o detalle de una etapa del cumplimiento, pues la Moral
llega adonde, cuando, como y porque el Derecho no puede llegar.
No hay que aguardar a que un proyecto se convierta en ley para impugnarla con base en el
Principio tico: puede ser impugnado el acto de admisin previa de un proyecto de ley orgnica, por
parte del Poder Legislativo. Igualmente, puede ser singularmente impugnada por violacin del Principio
tico, cualquier iniciativa legal; o la cuestin de la pertinencia de una ley, considerada en la primera
discusin;; o el articulado aprobado en dicha discusin; o la remisin de lo aprobado a la Comisin
respectiva; o el informe de la o de las Comisiones; o la sancin misma de la ley; o la promulgacin o las
modificaciones. En sntesis: no se requiere aguardar a que exista la ley como "acto perfecto", para
cuestionarla mediante la Accin Moral.
En ocasiones procede, en alguna de estas etapas, no slo la Accin por Anticonstitucionalidad
fundada en la violacin del Principio tico, sino tambin el ejercicio de la Accin para el
Enjuiciamiento Moral de los funcionarios que eventualmente hubieren violado la eticidad.
Todo lo anterior podemos sintetizarlo en los principios generales siguientes:
1. Las Acciones Morales pueden ser ejercidas contra un acto pleno o contra las etapas y
"momentos" que conducen a l.
2. La intensidad o grado de exigencia del Principio tico es la misma
en todo caso.
Insistimos:
El Principio tico rige sobre toda clase de "actuaciones" del Estado. Es decir, sobre todas las
expresiones del quehacer del Estado, positivas o negativas, totales o parciales, incompletas o plenas,
fcticas o jurdicas, por accin o por omisin. Hechos, actos, omisiones, actuaciones materiales, vas de
hecho o abstenciones. Todo, sea cual sea la funcin estatal: legislativa, de gobierno, jurisdiccional o
administrativa. Una ley, un reglamento, una decisin judicial, un acto administrativo, una alocucin
presidencial, un discurso, declaraciones de prensa, etc. Ante la Ley Moral se consideran "actuaciones"
hasta las "disfunciones estatales", es decir, todas las expresiones de voluntad, de abstencin, de omisin
e incluso de perversin gubernamental.

238

IUS-TICA
18.

La Espiral tica

La Espiral tica es el remolino ascendente que atrapa a un conjunto de funcionarios pblicos


indolentes, remisos o renuentes a dar curso a una denuncia que, por violacin del Principio tico, se
formula contra un funcionario pblico determinado. Tambin arrolla a todos los involucrados en un
hecho violatorio del Principio tico, como cmplices, encubridores, favorecedores o beneficiarios de
aqul.
Todos y cada uno de los funcionarios que, en orden ascendente, reciban la denuncia y se
abstengan de actuar por una causa o por otra, manifestando indiferencia ante la infraccin del Principio
tico, pueden ser objeto de una Accin Conjunta de Enjuiciamiento Moral.
En la Accin Moral Conjunta son envueltos los fiscales o los defensores del pueblo y, en
general, todo funcionario a quien corresponda actuar y no lo haga.
Citemos por caso el siguiente:
En un Tribunal, el ciudadano A recibe un trato desconsiderado o irrespetuoso de un escribiente
(B). A formula ante el Juez de ese Despacho (C) el Recurso de Reclamo Moral, para que imponga
amonestacin escrita al funcionario B, pero el Juez se niega, sin fundamento alguno o, simplemente, no
le da importancia al hecho. A procede entonces a formular Recurso de Queja Moral contra C, por ante
el Juez Superior (D), para que imponga amonestacin escrita a B y suspensin a C. Pero tampoco D
acta positivamente. Ante tanta desidia o franco menosprecio por el Principio tico, A interpone la
Accin Conjunta para el Enjuiciamiento Moral de los funcionarios B, C y D, por ante el Tribunal
competente: contra B, por violacin leve; contra C y D, por violacin grave.
Segn las circunstancias, y sin que necesariamente ello coincida con los conceptos de
Derecho Penal, cada uno de los funcionarios puede estar involucrado como cmplice, coautor,
encubridor o facilitador moral.
Cuando el pblico conozca de la existencia de la Espiral tica, los funcionarios comprendern,
finalmente, cmo deben tratar a los ciudadanos que acuden a las oficinas pblicas.

Conclusin
Debido a la dignidad de su naturaleza, la Moral prevalece sobre el Derecho y, por lo tanto, sobre
la propia Constitucin y sobre todo el sistema jurdico.
Las Leyes Adjetivas deben suministrar a la Moral los medios que faciliten la realizacin de su
imperio, cedindole sus vas para que canalice su fuerza, sin obstaculizarle su capacidad de
manifestacin. Deben permitirle, por el contrario, ajustar a los requerimientos de su entidad, las

239

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
disposiciones y las instituciones, de tal forma que pueda abrir curso a su autoridad con la eficacia
necesaria.
Esta cesin de campo de la Ley Jurdica a la Moral, lejos de menoscabar el Derecho, lo
enriquece, lo revitaliza y lo dignifica, pues lo eleva del nivel meramente externo y formal que ha
transitado hasta el presente, a la nueva dimensin de co-creador de una sociedad nueva, con una
mentalidad nueva.

Bajo la Jurisdiccin de la Ley Moral, son competentes los Tribunales de "Lo


Recto", es decir, de la Justicia Radical.

240

IUS-TICA

CAPTULO VI
LA INEXISTENCIA MORAL DE LAS ACTUACIONES DEL ESTADO
"La Moral erige un tribunal mucho ms alto
y temible que el de las leyes" (J. Joubert)
SECCIONES DE ESTE CAPTULO

Introduccin241
A. Tesis de la Inexistencia Moral del Acto Estatal244
B. La Accin Moral Popular por anti-constitucionalidad259
C. El Amparo Constitucional por Causa Moral266
D. Las acciones Morales Populares de la legitimidad del Poder Pblico291
E. Los Recursos por Causa Moral299
F. Elementos ius-ticos procedimentales comunes309.

INTRODUCCIN
En el nuevo milenio, el sentido crtico de la humanidad
le lleva a exigir integridad moral en los gobernantes.

El hombre de hoy se resiste a obedecer a los gobernantes carentes de autenticidad moral, aun
cuando aparenten suma escrupulosidad en la satisfaccin de los requisitos jurdicos que cubran sus
actuaciones oficiales. En el Estado tico de Derecho estn condenados a muerte el farisesmo jurdico,
la ley de boca y no de corazn.
Si un funcionario irrespeta los valores y principios ticos y morales; si actuando dolosamente
desnaturaliza los hechos; si desva los fines del Estado; si utiliza para el mal las instituciones jurdicas,
por qu limitarse a establecer si el acto fue "emitido conforme a la ley", como si slo tuviese
importancia la satisfaccin meramente externa? Y cmo se puede afirmar que existe un acto, si carece
de la razn de ser que slo la Ley Moral puede otorgarle? Por qu afirmar que el funcionario cumpli
241

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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con la normativa legal para fundamentar el acto, aunque el mismo no halle justificacin ante el Principio
tico, por cuanto lo libr con intenciones torcidas y mala fe? Carece de relevancia la intencin oculta
de causar perjuicio mediante aquel acto de mera formalidad jurdica?
Si las respuestas a estas interrogantes son, pese a todo, afirmativas, la cuestin resulta
extremadamente grave, pues denota que, para algunos, el Derecho slo es asunto de ficcin, de aparato,
de intrascendencia humana. Denota, tambin, que el Derecho no ha avanzado tanto como se pretende, y
que, aunque desde otra perspectiva, no estamos tan lejos del sacramentalismo de otros tiempos.
Es de esperar que la coexistencia de los Principios tico y Jurdico en el sistema legal,
terminar por extinguir la vieja mentalidad de los formalismos, para reemplazarla por la conviccin
moral. La presencia del Principio tico, su acatamiento o su violacin, no deben pasar desapercibidos,
sin repercutir en el sistema jurdico, tanto ms cuanto este Principio debe regir y conducir todas las
actuaciones del Estado. Es sobre la base de esta nueva mentalidad donde apoyamos la tesis de la
inexistencia moral del acto estatal. Justamente, la necesidad de que el Principio tico reaccione contra
su quebrantamiento, constituye la causa fundamental de las Acciones Morales: el Estado tico de
Derecho se caracteriza por la bifactoriedad. Y as como la violacin del Principio Jurdico produce
determinados efectos que se traducen en la nulidad absoluta o relativa de los actos estatales, as tambin
la infraccin del Principio tico debe producir los suyos, a saber: la inexistencia moral del acto estatal.
La realizacin plena del Principio Jurdico en un acto estatal determinado, no excluye,
necesariamente, la procedencia de la Accin de inexistencia moral. Es decir, el acto puede ser
perfectamente ajustado a los preceptos jurdicos y, sin embargo, violar la Constitucin, por quebrantar el
Principio tico: en tal caso, las normas puramente jurdicas han funcionado "a la perfeccin", pero no
sobre bases ticas, lo cual es cuestionable.
En otros casos el funcionario incumple los requisitos de la ley jurdica en la realizacin del acto.
Y si estas infracciones de lo jurdico son producto de la mala fe, de la mala intencin, de la irrectitud
moral, quebranta al mismo tiempo el Principio tico, motivo por el cual procede el ejercicio de la
Accin Moral dirigida a que se declare la inexistencia moral del acto. Esto, debido al carcter radical de
la Accin Moral, torna totalmente intil la necesidad de denunciar la violacin del Principio Jurdico.
Las Acciones de Inexistencia se ejercen, pues, porque los medios o recursos jurdicos se han
agotado, caen en frustracin, o resultan ineficaces.
Aun cuando en un caso dado no procede alegar denegacin de justicia jurdica, cabe alegar
denegacin de Justicia Moral, por violacin grave del Principio tico, es decir, por mala fe, por
desviacin de los fines de la ley, por deslealtad al fin esencial del Estado, por desnaturalizacin dolosa
de los hechos, en sntesis, por irrectitud moral. Se interpone, entonces, la Accin de Inexistencia Moral
del acto.
242

IUS-TICA
La declaracin judicial de inexistencia moral de los actos estatales, es un objetivo susceptible de
lograrse a travs de diferentes vas que hemos enunciado ya: la Accin Moral Popular por Anticonstitucionalidad; el Recurso Contencioso-Administrativo; la Accin de Amparo Constitucional por
causa moral, la Apelacin por causa moral; el Recurso de Casacin por causa moral; el recurso de
Revisin moral: y el Recurso de Avocamiento por causa moral.
Claro est que la seleccin de la va depende del perfil del caso y de sus circunstancias. As,
cuando media la urgencia, en lugar de acudir al ejercicio de la Accin por Anti-constitucionalidad, se
optara por el Amparo Moral, que tambin produce el efecto de la declaracin de inexistencia moral del
acto, adems de las medidas propias de esta Accin expedita.
De lo anterior podemos extraer algunas inferencias:
1. La circunstancia de que no se encuentre perfectamente configurada causal alguna que
haga procedente la Accin jurdica para impugnar determinada actuacin del Estado, no excluye
la posibilidad de que, en todo caso, respecto a los mismos hechos, sea probada la violacin del
Principio tico.
2. La Accin de Inexistencia va mucho ms all del Derecho: profundiza en las razones
reales, axiolgicas, del acto dictado en ejercicio del Poder Pblico.
3. Todas las Acciones Morales, aun la de Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico,
concluyen en la declaracin de inexistencia moral del acto estatal.
4. El Principio tico es la garanta suprema o garanta de garantas.
El planteamiento de la inexistencia moral de los actos estatales, exige una nueva mentalidad, es
decir, abstenerse de considerar lo jurdico desde una perspectiva puramente jurdica. La tesis de la
inexistencia moral jams podr ser aceptada por quienes se afierren a un enfoque exclusivamente
tradicional de los vicios de las actuaciones del Estado.
Se debe tener en cuenta que, en la recuperacin de la conciencia tica de la humanidad en
ascenso, est teniendo lugar un renacimiento de la sensibilidad moral. La sancin moral est
comenzando a ser respetada nuevamente. La fuerza moral est venciendo el antiguo cinismo y la vieja
desvergenza.

La inexistencia es ms profunda que la nulidad, porque se


eleva al nivel de la valoracin ltima, que es la valoracin
l

243

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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A. TESIS DE LA INEXISTENCIA MORAL DEL ACTO ESTATAL

Porque el Principio tico es tambin norma jurdica,


tiene injerencia en el nacimiento del acto jurdico estatal.
SUMARIO
1. La calificacin ius-tica de los actos estatales245
2. El acto estatal en el Estado de mero Derecho y en el Estado tico de Derecho247
3. La razn moral de la existencia del acto estatal y la cuestin de la buena fe248
4. Causales de inexistencia moral del acto y mbito del acto moralmente inexistente
Inexistente250
5. Los actos administrativos y el Principio tico. El acto estatal subyacente251
6. Consideraciones especficas sobre la sentencia como acto estatal inexistente.252
6.1. Verdad y justicia en la sentencia253
7. Diversas hiptesis en la correlacin del acto moral con el acto jurdico255
8. Caractersticas generales de la Accin de inexistencia255
9. La inexistencia moral de los contratos de inters pblico por violacin grave
del Principio tico255
10. Efectos y ventajas de la Accin de Inexistencia256
11. Conclusiones257

244

IUS-TICA
1. La calificacin ius-tica de los actos estatales
Se presume que cada uno de los elementos que integran el ordenamiento jurdico debe su
presencia a un criterio de necesidad. Vale decir, en la ley no hay elementos ociosos. El Principio tico
no es un elemento ocioso: es un factor necesario, plenamente activo y eficaz, que debe regir tambin
sobre la calidad y validez de los actos estatales, condicionando su existencia. Y por causa de su
naturaleza, debe surtir en el Estado tico de Derecho, efectos distintos a los que produce el Principio
Jurdico como factor exclusivo del Estado de Derecho. Est llamado, pues, a generar un salto cualitativo
desde la concepcin puramente jurdica de la tcnica de creacin de los actos estatales, hasta el plano
ms elevado de los planteamientos ticos.
En efecto: Sera rotundamente absurdo que, teniendo el Principio tico por objeto fundamental,
el Estado y sus actuaciones, careciera de trascendencia la violacin de los valores ticos y de los
principios morales cuando se realizan los actos estatales, como ocurre en el Estado de Derecho, donde la
validez de los mismos no es en modo alguno relacionada con el valor de la dignidad humana, ni el
funcionario siente comprometida su responsabilidad moral, cumpla o no los requisitos jurdicos del acto
estatal.
En el Estado tico de Derecho la realizacin misma del acto estatal se vincula ntimamente con
el acto moral del cual emana, y por esta razn no es suficiente establecer si una actuacin del Estado
satisface los requerimientos de la Ley Jurdica, sino que es necesario, como labor previa, efectuar consideraciones de naturaleza tica y moral respecto a la rectitud y correccin intencional del acto, en
relacin con la Ley Moral, el Principio Superior de Perfeccin y los Valores Superiores: as, a la
cuestin de la validez jurdica del acto, precede la cuestin de su validez tica, es decir, la consideracin
axio-lgica de su razn moral de ser. En la esfera de la Etica, validez y existencia del acto son conceptos
inseparables, que se con-funden e identifican.
El Estado tico de Derecho constituye una grada fundamental en el ascenso de la conciencia de
la sociedad y de la humanidad. En este supuesto seran absolutamente imposibles la supervivencia y la
eficacia de un Estado cuyos funcionarios y cuyos actos no percibiesen la autoridad del Principio tico.
Se resentiran fundamentalmente los Derechos Humanos, mdula teleolgica del Estado tico de
Derecho. Porque la realizacin de ellos no descansa en la concepcin meramente jurdica de los actos
estatales, sino en la substancialidad moral que determine sus fines.

2. El acto estatal en el Estado de Derecho y en el Estado tico de Derecho


Uno de los aspectos que destacan la diferencia entre el Estado de Derecho y el Estado tico de
Derecho, es la calificacin del acto estatal.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Permtasenos ser reiterativos en estas ideas:
En el Estado de Derecho es fundamental que el funcionario realice el acto sujetndose
estrictamente a las exigencias impuestas por la Ley Jurdica. En el Estado tico de Derecho ello no es
suficiente, ya que no puede desvincularse la calidad del acto jurdico estatal, de la calidad del acto moral
del funcionario que lo realiza. En el Estado tico de Derecho, la Ley Moral vincula estrechamente la
responsabilidad moral del Estado con la responsabilidad moral del funcionario y con la calidad moral
del acto, haciendo que se crucen en el mismo punto de obligatoriedad jurdica, los requerimientos ticos
que a los dos impone el Principio Superior de Perfeccin del orden moral.
El Principio tico es la expresin constitucional de la Ley Moral, y el precepto fundamental de
esta Ley es el Principio Superior de Perfeccin, conforme al cual siempre se debe practicar el bien y
evitar el mal. Adems, el Principio tico -y, por consiguiente, la Ley Moral y el Principio Superior de
Perfeccin- obligan tanto al Estado como al funcionario pblico, en la misma medida en que los actos
estatales descansan, esencialmente, en un acto humano.
El Principio tico es un elemento de obligatoriedad moral y jurdica, comn al Estado y al
funcionario que le sirve y lo representa. Sera ilgico que la eticidad recayese nicamente sobre el
Estado o nicamente sobre el funcionario, cuando se trata de un mismo acto: la voluntad del Estado que,
conforme al Derecho, se apoya, necesariamente, sobre la voluntad humana.
La relacin entre el Estado y el funcionario se concreta y manifiesta a travs de la realizacin
del acto estatal: mientras el funcionario no realice el acto estatal, su relacin con el Estado tiene carcter
meramente potencial y, en esta hiptesis, la responsabilidad moral es meramente individual; pero,
cuando realiza el acto en nombre del Estado, se concreta el vnculo y se concreta tambin la
responsabilidad moral que entonces les une: el acto estatal se sustenta en la responsabilidad moral del
funcionario, y sta se traduce y expresa en el acto estatal, lo que quiere decir que la validez moral del
acto estatal no es indiferente a la cuestin de la responsabilidad moral del funcionario, menos aun si
ambos son conjugados por un mismo elemento o factor, que es el Principio tico.
En el Estado tico no ocurre como en el Estado de Derecho, donde slo rige, opera y obliga,
como ya se dijo, el Principio Jurdico, con la consecuencia de que la validez jurdica del acto estatal no
es relacionada con la validez moral del acto humano que le sirve de apoyo.
Cabra la objecin de que no es lgico supeditar la validez jurdica del acto estatal a la intencin
moral del funcionario. Sin embargo -respondemos- no es posible negar que el Principio tico extiende
su vinculacin obligatoria hacia el Estado y hacia el funcionario, al mismo tiempo. Tampoco puede
negarse que el Principio tico tiene el carcter de norma jurdica, razn por la cual esta doble fuerza
hace depender la validez del acto estatal de la intencionalidad moral de quien lo realiza en nombre del
Estado.
246

IUS-TICA
Permtasenos explicar lo anterior de otra manera: A la cabeza de los Valores Superiores est el
Principio tico y, con l, en forma inherente, la Ley Moral, con su precepto fundamental, o Principio
Superior de Perfeccin del orden moral. Cuando la Constitucin somete las actuaciones del Estado a la
autoridad del Principio tico, emplaza tanto al Estado como al funcionario, ante el Principio Superior de
Perfeccin.
Este emplazamiento es simultneo, coexistente y vinculado. Un funcionario que no tenga el
cometido de realizar actos en nombre del Estado, no es tal funcionario; y los actos que as realice los
lleva a cabo a ttulo meramente personal, bajo su directa y exclusiva responsabilidad moral. Y, a su vez,
por cuanto el Estado no es un ente substante, le resulta indispensable contar con la colaboracin de un
ser humano llamado funcionario, para poder realizar sus actuaciones.
Es esta interrelacin necesaria la que cubre el Principio tico como factor vinculante comn al
Estado y a quien lo representa, y sobre los cuales rige el Principio Superior de Perfeccin de la Ley
Moral.
Ahora bien, de esta correlacin surge que
a) todas las actuaciones del Estado deben dedicarse slo al bien, para los individuos y
para la colectividad (Principio teleolgico).
b) el funcionario debe realizar dichas actuaciones obligado por el mismo Principio del
bien, pues debe ser leal al fin esencial del Estado (Principio de Lealtad).
Ello significa que el Estado y el funcionario deben hacer de los actos estatales, actos
moralmente conscientes, erigindolos en causa de responsabilidad moral. Por consiguiente, cuando un
acto del Estado infringe el Principio tico, carece de existencia moral porque carece de razn de ser,
pues su razn nica de ser es la realizacin del bien (Principio Superior de Perfeccin); y si el
funcionario desva el acto estatal de esta su senda natural, incurre en responsabilidad moral: de esta
manera, el cuestionamiento moral del funcionario vicia el acto que realiza en nombre del Estado, pues
desnaturaliza el fin esencial benefactor de ste.
Para quienes todava dudan de la razonabilidad de estos planteamientos, falta agregar que el
Principio Superior de Perfeccin de la Ley Moral es constitucionalmente obligatorio, tanto para el
Estado como para el funcionario, toda vez que el Principio tico que incluye ese Principio y esa Ley,
tiene carcter jurdico, carcter constitucional.
As, pues, la tesis de la inexistencia se apoya sobre un fundamento de doble cualidad: la
cualidad moral y la cualidad jurdica del Principio tico. Es por esto por lo que, tambin a travs de la
va jurdica tradicional, podra accionarse la inconstitucionalidad de un acto estatal, alegando la
violacin directa de la Constitucin por infraccin grave del Principio tico.

247

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Si, por ejemplo, un funcionario dicta un acto en nombre del Estado, con la finalidad de
perjudicar a un ciudadano, est utilizando medios o recursos del Estado para desviarlos hacia fines
personales. Y es esta desviacin lo que determina la inexistencia moral del acto estatal pues el bien que
debera realizar el Estado, deviene en mal que perpetra el funcionario, cuya responsabilidad moral se
acrecienta en la medida en que est involucrando al Estado en un acto violatorio del Principio Superior
de Perfeccin.
Es, pues, la desviacin del acto de la senda del bien, de lo justo, de lo conveniente, lo que
determina la inexistencia moral del acto, pues un acto estatal que perpetre el mal, entra en contradiccin
con su razn intrnseca de ser: la razn de ser fundamental de toda actuacin del Estado, es la
realizacin del bien y, cuando no satisface esta finalidad, quebranta la Constitucin, por quebrantar la
Ley Moral.
La contrastacin moral del proyecto de acto estatal con el bien que exige el Principio Superior
de Perfeccin, debe ser tarea cotidiana y permanente de todos los Poderes Pblicos, pues a todos los
obliga el Principio tico, cuya presencia, expresa o implcita, genera el surgimiento de nuevos enfoques,
de nuevas perspectivas y de nueva calidad frente a los valores puramente jurdicos.
Insistimos: el Estado tico de Derecho est en la ineludible obligacin de hacer y proyectar el
bien y slo el bien, sin excepcin ni excusa, porque as lo imponen la Ley Moral y el Principio Superior
de Perfeccin, jurdica, constitucionalmente vinculantes.
Si un funcionario pblico otorga una licencia de importacin porque lo sobornan, acaso puede
tener relevancia alguna, preguntar si es jurdicamente vlido aquel acto, cuando implica mayor
trascendencia establecer si viol o acat el imperativo tico al realizarlo?

3. La razn moral de la existencia del acto estatal y la cuestin de la buena fe


Los conceptos de buena y de mala fe adquieren en el Estado tico de Derecho nueva
dimensin y riqueza, pues el Principio tico les eleva a la categora de factor fundamental de las
actuaciones del Estado, referidos directamente al funcionario pblico como cuestin de responsabilidad
moral, de buena o mala intencin: de esta manera resumen la presencia o ausencia de la rectitud moral
en el acto que efecta el funcionario pblico.
No siendo el Estado un ente per se y asignada por necesidad natural y por obra del Derecho, la
facultad del funcionario pblico para representarlo, no queda otra alternativa sino la de confiar en las
manos de ste el destino del acto estatal. Claro que ello tiene lugar, por igual, en el Estado de Derecho y
en el Estado tico de Derecho. La diferencia radica en que en el Estado de Derecho se abriga la
"esperanza" de que el funcionario respete la ley con suficiente grado de escrupulosidad para que no

248

IUS-TICA
desnaturalice o desve los fines del Estado. En el Estado tico de Derecho la confianza se funda en la
calidad moral del funcionario, que le impulse al acatamiento de las reglas del Derecho, obrando con
rectitud tica.
As, pues, en el Estado tico de Derecho se apela a un recurso superior al solo Derecho, como
lo es la responsabilidad moral del funcionario, estrechamente vinculada a la responsabilidad del Estado.
De lo anterior se deriva que, no obstante la satisfaccin plena de las exigencias jurdicas, puede
darse el caso de que la constitucin del acto estatal sea desvirtuada por la mala fe del funcionario que lo
realiza.
Es que, detrs de todo acto estatal existe un ser humano que le da forma y significado y que, al
hacerlo, se ubica ante un problema de responsabilidad moral, de lo cual depende la existencia o
inexistencia del acto.
El acto estatal es moralmente inexistente cuando no le asiste razn axio-lgica, por haber nacido
a impulsos de un motivo ltimo inmoral, como lo es satisfacer un fin personal, o causar dao, caso en el
cual nada importa, ante el Principio tico, la plenitud o perfeccin jurdica.
El acto estatal se encuentra sometido a la necesidad moral, porque se planta indispensablemente
frente a la exigencia de relacionar su ser con las consecuencias. Es decir, debe emitirse sobre l y sobre
sus fines, sus medios y sus resultados, un juicio de valor, una contrastacin con el bien. Si el funcionario
opta por el mal, quebranta la Ley Moral, constitucionalmente obligatoria por va del Principio tico.
El acto estatal implica la necesidad de que sea producto de una responsabilidad personal
consciente y libre, que previamente haya considerado los fines, los motivos, los medios y las
consecuencias, las cuales deben haber sido comparadas conforme a una tabla axiolgica que muestre la
alternativa entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto, extremos entre los cuales el funcionario haya
optado por el bien y lo justo.
El problema central radica en la descalificacin del sujeto responsable, y se plantea en relacin
con el grado de su autenticidad moral: para la existencia moralmente vlida del acto estatal, se requiere
rectitud de intencin o buena fe del funcionario, y la misma est ausente en la medida en que la
actuacin sea utilizada por l con fines contrarios al Principio Superior de Perfeccin, que traza la lnea
teleolgica esencial del Estado. Descalificado, entonces, por la irrectitud de intencin, el acto que
genera resulta esencialmente viciado, lo que significa que carece de existencia moral por no haberse
fundado en la idea del bien: se trata, pues, de un acto moralmente reprochable debido a la mala fe.
Ahora bien, hemos enfatizado que, por cuanto el Principio tico es norma constitucional, la
violacin de la Ley Moral es violacin de la Constitucin.
De esta premisa se desprende que, ante la Constitucin misma,
249

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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a)

la violacin del Principio tico se sintetiza en la irrectitud moral del acto,

porque no se lo fundamenta sobre los valores y los principios ticos y porque se le realiza al
margen de la responsabilidad moral, esto es, al margen del Principio Superior de Perfeccin.
b)

el acto jurdico no existe si no se le fundamenta en la bondad o justicia de los

fines, de los medios y de los resultados, en funcin del Principio Superior de Perfeccin.
c)

la razn ltima del acto estatal es el acto moral de opcin por el bien. La

opcin por el mal es determinada por el inters y por los motivos personales que impulsan al
funcionario a lograr determinados fines contrarios a los valores ticos y a los principios
morales, aun a sabiendas del resultado daoso.
No puede, pues, valer como existente un acto estatal realizado a impulsos de un motivo inmoral,
es decir, con la finalidad de causar dao, independientemente de que logre o no tal propsito.
La sola desviacin del acto estatal de la finalidad moral de realizar por su medio el bien a favor
del individuo o de la colectividad, choca con la Ley Moral.
Con todo, muchos preguntarn por qu los actos estatales deben tener como fundamento previo
un acto moralmente existente. Y la respuesta es una sola: porque as lo exige la naturaleza del Principio
tico, que tambin obliga como norma jurdica, lo que significa que tambin lo exige la Constitucin. Si
el funcionario se resiste a fundamentar el acto sobre su responsabilidad moral, rechaza el Principio tico
y rechaza tambin el imperativo constitucional.
Sin embargo, lo ideal es que el funcionario cumpla el Principio tico no slo porque lo imponga
la Constitucin, sino tambin, primordialmente, porque se trata de un elemento ontolgicamente
esencial al acto estatal.

.Causales de inexistencia moral del acto estatal y mbito del acto mo-

ralmente inexistente
Podramos afirmar que el nmero de causales determinantes de la inexistencia del acto es
indefinido, por cuanto en el concepto de Principio tico cabe multitud de principios, susceptibles de
infraccin. Ahora bien, eventualmente las mismas causales que determinan la invalidez jurdica del acto,
pueden implicar la violacin del Principio tico, caso en el cual, sin embargo, debe enfatizarse la
violacin de la tica en preferencia a lo jurdico. Por ejemplo, el abuso de poder, que normalmente
puede alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del acto, contiene de por s evidente carga antitica, respecto a la cual, debido a la prepotencia que implica en contra de la dignidad humana, procede
la Accin de Inexistencia.
La inexistencia moral del acto no se queda en s misma: se proyecta hacia el Derecho,
generando un acto jurdicamente intrascendente, porque la violacin del Principio tico es violacin de
250

IUS-TICA
la Constitucin. Aun cuando el acto haya tenido apariencias de forma jurdica, es decir, apariencias de
validez tcnico-jurdica, no cobr vida, en ningn momento, por haberle faltado el elemento tico, que
es su fundamento implcito, con efectos jurdicos.
No hay validez tcnico-jurdica si no le sirve de base la validez moral.
El problema del Derecho tradicional radica, precisamente, en que slo le interesa la tcnica, la
exterioridad.

5.Los actos administrativos y el Principio tico. El acto estatal subyacente.


La Administracin realiza actos de voluntad que afectan jurdicamente a los particulares, y el
funcionario pblico es el medio del que se vale el Estado para manifestar dicha voluntad. De ah que
todos los actos del Estado tengan como base un acto humano. Se presume, en efecto, la manifestacin
de una volicin consciente, moralmente responsable, de la persona que obra en nombre del Estado,
partiendo de juicios de valor respecto a los fines, los medios y los resultados o consecuencias del acto,
y, siempre, en funcin del bien.
Este conjunto de elementos internos da cuerpo a un acto que podemos llamar acto estatal
subyacente, necesariamente previo a la manifestacin externa del acto jurdico estatal, llmesele
sentencia, acto administrativo, acto legislativo, etc.
El acto estatal subyacente es necesario porque, respecto a los Valores Superiores, justifica
moralmente el acto jurdico estatal. Sin esta razn de ser, el acto jurdico carece de fundamento
axiolgico y no puede cobrar vida substancial aunque satisfaga todos los requerimientos jurdicos. Lo
que entonces se manifiesta es una apariencia de acto: un acto moralmente inexistente, sin efectos
jurdicos, si se llega a establecer que fue realizado con mala fe.
Decimos que el acto estatal subyacente es lo que justifica el acto jurdico estatal, porque tiene
carcter apriorstico respecto a ste ltimo, en la misma medida en que la substancia moral es
necesariamente previa a la substancia jurdica, no slo debido a la ubicacin de una y otra en la escala
de los valores, sino tambin porque, como ya anotamos, es imposible que un acto del Estado no sea un
acto humano y es imposible que un acto humano pueda dejar de ser calificado por el deber moral.
Por otra parte, entre el acto estatal subyacente y el acto jurdico estatal, existe una relacin de
causalidad moral, porque el Derecho es un instrumento del que se vale la Moral para realizar la Justicia
y el bien comn, de donde se infiere que, ante la conciencia moral, el acto estatal subyacente es causa
final del acto jurdico estatal. Inexistente la causa, no puede existir el efecto, pese a las apariencias, pues
lo que en el Estado tico de Derecho imprime sentido y otorga valor al Derecho, es la Moral. La
existencia del acto jurdico depende de la existencia del acto moral. La Moral est integrada por
251

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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valoraciones, normas, principios, actitudes y manifestaciones de conciencia, que deben constituir la
substancia ntima del acto jurdico asumido por el funcionario como objeto de un acto humano.

6. Consideraciones especficas sobre la sentencia como acto estatal inexistente


Como acto jurdico, la sentencia tiene su fundamento intrnseco finalista en el acto moral que la
sustenta. Por esta razn, cuando viola el Principio tico, no goza de existencia moral. Lo que justifica la
sentencia es el principio de rectitud moral. La inexistencia se produce porque la estructura jurdica -aun
plena- del acto jurisdiccional, no ha sido orientada e impulsada a la vida del Derecho por la estructura
moral.
La estructura moral de la sentencia radica en que el Juez elabore, en su ser interior, una
sentencia metajurdica, sopesando, no los efectos jurdicos, sino las consecuencias humanas y sociales
de la decisin. No debe preguntarse, en primer orden, si existen precedentes, si se dio cumplimiento o
no a una determinada formalidad, si precluy o no tal o cual actuacin, si el poder del abogado era
insuficiente, pues todo esto corresponde a la etapa posterior o jurdica. Previamente, ante el Tribunal de
su propia conciencia, debe considerar el proyecto de sentencia frente a los valores y principios ticos,
pues en ello va, ms que su responsabilidad jurdica, su responsabilidad como sujeto de deber moral.
Debe identificarse ante s mismo como obligado a cumplir los preceptos de la Ley Moral, haciendo
honor a la dignidad interna del cargo. Debe trazar ante su ms ntima conciencia la imagen de un "Juez
ideal", dotado de virtudes pblicas que hacen de l un colaborador eficaz del Estado y un servidor
eficiente de la sociedad.
El Principio tico tiene por objeto hacer que el acto del Estado (en este caso la sentencia) se
constituya en factor de perfeccin moral de la sociedad. Es decir, en factor del bien.
El Juez no es un robot y, como avanzada visible de la Justicia, le resulta imposible separar de su
responsabilidad moral individual su responsabilidad moral como representante del Estado. En nombre
de ste debe actuar slo en la esfera del bien, y ello le impone obrar con recta conciencia, es decir,
teniendo como norte los valores y los principios ticos, cuando concibe, elabora y dicta la sentencia. Es
por estas razones por las que no le resulta suficiente el intelecto, es decir, la verdad lgica, sin la
participacin del sentimiento, esto es, de la verdad moral. Porque sin sentimiento, el Juez no slo se
convierte en autmata, sino que tambin se cierra acceso al mundo de los valores autnticos.
La sentencia, antes que un "ser", es un "deber ser" que se supone expresin de la verdad y de la
Justicia. Por consiguiente, constituye un acto de valoracin apriori de los fines y de las consecuencias
reales que habr de producir. En su etiologa ms radical, es una substancia moral, porque debe estar
integrada por valoraciones de entidad ms profunda que lo puramente jurdico, si tenemos en cuenta que
la justicia y el bien comn constituyen, en realidad, el puente que une el Derecho con la Moral. El Juez
252

IUS-TICA
no puede desdoblarse, y ser tico en cuanto hombre, y moralmente indiferente en cuanto Juez. La
responsabilidad moral del primero no puede excluir al segundo. De lo contrario no hay integridad moral,
y sin integridad moral no puede haber autntica justicia.
Sin la integridad moral de los Magistrados y de los Jueces, no puede haber integridad
constitucional.
La violacin del Principio tico no atae a los requisitos relativos a la formacin jurdica del
acto, pues no se trata de un elemento creado por el legislador sino de un elemento substancial,
axiolgico, que se ubica por encima, no ya del legislador, sino del propio Estado, como lo es la
necesidad moral.
Toda persona consciente de su condicin de sujeto moral, estar dispuesto a admitir, sin
discusin alguna, que la Moral trasciende el Derecho, en la misma proporcin en que los valores
morales prevalecen sobre los valores jurdicos. Por ello no le resulta extraa nuestra afirmacin de que
el elemento moral es anterior y superior al elemento jurdico que se requiere para la formacin del acto.
Fundada la figura de la inexistencia sobre el elemento tico, cesa toda posible confusin con la figura de
la nulidad, toda vez que ambos elementos -el tico y el jurdico- deben concurrir a la integracin del
acto.
Toda decisin judicial violatoria del Principio tico es, no ya nula, sino inexistente, y su
inexistencia es calificada no slo por la Ley Moral, sino tambin por la Constitucin, por cuanto la Ley
Moral se manifiesta como Principio tico, que es norma constitucional.
Por esta razn podra demandarse la inexistencia moral de una decisin judicial, alegando la
violacin del Principio tico como violacin directa de la Constitucin, aun en el supuesto de la
correccin jurdica plena.
Conforme a los principios que rigen en el Estado tico de Derecho, no deben confundirse la
absolucin jurdica y la absolucin moral: cuando, por ejemplo, en el proceso penal, el Juez absuelve al
delincuente manipulando la ley, los hechos o las pruebas, la sentencia es moralmente inexistente, por
violacin grave del Principio tico, y la absolucin carece, entonces, de fundamento moral. En
consecuencia, el proceso penal debe reiniciarse totalmente, como si jams se hubiese efectuado. El Juez,
obviamente, debe ser otro, pues el corrupto debe ser sometido a enjuiciamiento moral

6.1. Verdad y justicia en la sentencia


Se dice que la justicia y la verdad no estn relacionadas, por lo que de una sentencia puede
afirmarse que es injusta, pero no que sea falsa.
La Ius-tica concibe estos planteamientos en la forma siguiente:
253

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
La sentencia es un juicio de valoracin tico-jurdica, porque se pronuncia en atencin a valores
superiores, dentro del marco trazado por la Ley Moral y el Principio Superior de Perfeccin, con miras a
la necesaria satisfaccin de la dignidad humana.
Desde este punto de vista terminal la sentencia es prescriptiva, y constituye un acto justo o
injusto, segn permanezca dentro de este marco teleo-axiolgico. Aqu no sera apropiado afirmar que la
sentencia es verdadera o falsa, sino justa o injusta.
Las bases de la sentencia tienen que ver con las verdades lgica y ontolgica, lo cual exige del
Juez sujetarse a la realidad planteada, poniendo en juego sus facultades de aprehensin e inteleccin, y
correlacionando dicha realidad con el derecho positivo para realizar la labor interpretativa.
Desde este punto de vista inicial y subsecuente, la sentencia es descriptiva, y constituye un
proceso lgico-ontolgico. Aqu sera prematuro afirmar que la sentencia es justa o injusta. Pero s cabe
decir que sus fundamentos son verdaderos o falsos.
De esto se infiere que una sentencia puede ser injusta porque el Juez no se ha esmerado con toda
consciencia, en el estudio de la realidad material y jurdico-normativa: se tratara de una sentencia
injusta por falsedad de fundamentos.
La violacin del Principio tico por el Juez puede producirse, bien porque haya actuado con
negligencia o dolo en la captacin de las bases de la sentencia, como lo es, por ejemplo, el estudio
consciente y objetivo del material probatorio; bien porque, al emitir la prescripcin, desva la decisin
de los fines axiolgicos.
Para la Ius-tica, una sentencia puede ser "jurdicamente perfecta" y, sin embargo, moralmente
cuestionable. As, cuando el Juez pronuncia sentencia contra una persona con torcida intencin de
causarle dao, y no con el nimo de administrar justicia.
Por estas razones juzgamos adecuada y realista la definicin de Joubert cuando dice que "la
justicia es la verdad en accin": con ello afirma que es ideal un Estado donde la verdad se realice como
justicia, es decir, donde la justicia se apoye en la verdad objetiva bajo la conduccin de la verdad moral.
Si la interpretacin ius-tica de la ley no se distinguiese de la interpretacin tradicional, no
valdra la pena el esfuerzo.
Y as como la justicia se relaciona, necesariamente, con la verdad, del mismo modo ocurre con
la ley: en las etapas de su concepcin, elaboracin y redaccin, deben operar las verdades lgica y
ontolgica, y el esmero en ello compromete la responsabilidad moral de los diputados, que se extiende
hasta la etapa de la aprobacin.
Ciertamente, de una sentencia cabe afirmar que es justa o injusta; pero, respecto a sus bases
sociales e intelectuales cabe afirmar que es falsa o verdadera.
254

IUS-TICA
La falsedad de fundamentos genera una decisin jurdicamente injusta: la justicia y la
verdad s estn relacionadas, para quien las asume como ser humano moralmente consciente.

7. Diversas hiptesis en la correlacin del acto moral con el acto jurdico


El concepto de existencia moral del acto como fundamento y condicin previa de su validez
jurdica, lleva a formular algunas hiptesis en la correlacin entre el Principio tico (PE) y el Principio
Jurdico (PJ):

Primera hiptesis: que se realicen perfectamente el acto moral y el acto jurdico

(PE y PJ). Nada hay que objetar.

Segunda hiptesis: que se realice el acto moral (PE), pero el acto jurdico (PJ)

adolezca de vicios. Se ejerce la Accin de Nulidad.

Tercera hiptesis: que no se realice el acto moral (PE) y que el acto jurdico

(PJ) se realice en forma perfecta. Se ejerce la Accin de Inexistencia.

Cuarta hiptesis: que no se realice el acto moral y que el acto jurdico (PJ)

adolezca de deficiencias. Se eclipsa el problema jurdico y se ejerce la Accin de Inexistencia.

8. Caractersticas generales de la Accin de Inexistencia.


Son caractersticas de la Accin de Inexistencia las siguientes:
a)

Debe denunciarse la inexistencia del acto, no la nulidad;

b)

La argumentacin debe ser fundada en razones ticas;

c)

Puede plantearse la accin de nulidad en forma subsidiaria;

d)

Los motivos ticos prevalecen sobre los jurdicos.

9. La inexistencia moral de los contratos de inters pblico por violacin grave del
Principio tico
En la celebracin de contratos de inters pblico nacional, lo fundamental no radica en la
aprobacin por el rgano legislativo, sino en el acatamiento a los valores y principios ticos y morales.
La aprobacin por el Congreso o por la Asamblea, no constituye garanta alguna, por si sola, de la
validez del contrato, pues el mismo debe ser calificado ante todo y sobre todo desde el punto de vista del
Principio tico.
Un contrato que implique traicin a la patria, por ser lesivo a los derechos, intereses y futuro del
pas, y por comprometer gravemente el bienestar de las generaciones venideras, es moralmente

255

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
inexistente, aun en el supuesto de que se hubiesen satisfecho en forma plena todas y cada una de las
exigencias constitucionales y legales.
Si el contrato se ha celebrado con Estados o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no
domiciliadas en el pas, e implica evidente violacin grave del Principio tico, debe ser declarado
moralmente inexistente, pues no se trata del quebrantamiento de requisitos de Derecho, sino de
exigencias de la Ley Moral No es una cuestin de nulidad, ni aun absoluta, sino un problema de
inexistencia.
Por razones emanadas de la Ley Moral, la declaracin de inexistencia moral de dichos contratos
debe demandarse por ante la jurisdiccin del pas perjudicado, jams por ante los Tribunales extranjeros,
porque el imperativo moral no es renunciable en ningn caso.
La va ms idnea para el reclamo tico, en estos casos, es el ejercicio de la Accin de
Enjuiciamiento Moral contra todos los funcionarios, ex-funcionarios y dems personas involucradas como lo son los promotores, enlaces, facilitadores, coautores y beneficiarios-. En la respectiva sentencia
el Tribunal debe declarar como consecuencia necesaria de la perpetracin del delito moral, la
inexistencia moral del contrato, con todos los efectos legales que ello implica a favor de la Nacin.
Los co-contratantes representantes de los Estados o de las entidades oficiales extranjeras o de
las sociedades no domiciliadas en el pas perjudicado, han estado en condiciones de enterarse de la
situacin poltica general del mismo, ms aun cuando se oferta a precio vil, lo que constituye
presuncin de dolo que debe disuadirles de contratar.
La va que sugerimos es la ms expedita para restar efectos al contrato. . Si se recurre a las vas
jurdicas tradicionales, todo quedar sujeto a las eventualidades de un proceso milenario.
Claro que si el Tribunal se retrasa en decidir, incurre, por su parte, en la violacin grave del
Principio tico y en denegacin de Justicia Moral. Para no delinquir, debe dar curso a la Accin y
resolver a la mayor brevedad, tanto ms cuanto la prueba es evidente, fundada en hechos pblicos y
notorios.

10. Efectos y ventajas de la Accin de Inexistencia


La inexistencia moral de la actuacin estatal se caracteriza porque
1.

No produce efecto positivo alguno; no puede convalidarse en ninguna forma y

bajo ninguna circunstancia; no est sujeta a caducidad y no adquiere firmeza; puede ser
declarada de oficio
2.

Genera responsabilidad moral del funcionario, adems de la responsabilidad

penal, civil y administrativa, segn el caso


256

IUS-TICA
3.

Ocasiona la procedencia del ejercicio de la Accin para el enjuiciamiento moral

del funcionario pblico por violacin culposa o dolosa del Principio tico.

Las ventajas en la interposicin de la Accin de Inexistencia son las siguientes:

Primera: el funcionario que ha emitido el acto declarado inexistente, queda

"moralmente cuestionado", aspecto que no es resaltado por la Accin de Nulidad. As, pues, el
ejercicio de la Accin de Inexistencia contribuye a la disciplina administrativa, a la depuracin
de la funcin pblica, a la regeneracin del Estado, a la evolucin moral de la sociedad y al
ascenso moral de la humanidad.

Segunda: recorre una va ms expedita, en virtud del principio de inmediacin;

profundiza en los verdaderos motivos del acto; no est sometida a las restricciones de las
Acciones meramente jurdicas; contribuye a la realizacin del Estado tico de Derecho.

11. Conclusiones
Podemos concluir que
1.

Existen razones que justifican la tesis de la inexistencia de las actuaciones del

Estado por quebrantamiento del Principio tico.


As como existe un accin de nulidad contra todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico,
que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitucin y por las leyes, existe una accin
de inexistencia contra todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los
derechos garantizados por la Constitucin y por las leyes, como consecuencia de la infraccin grave del
Principio tico.
2.

La accin de inexistencia moral y la accin de nulidad jurdica tienen, cada una,

su propio perfil y su propia causalidad, y surten sus respectivos efectos.


La Accin de Inexistencia tiene fundamento moral y surte efectos morales y, tambin jurdicos,
porque el Principio tico es, de igual modo, norma jurdica, carcter ste que es necesario subrayar y
enfatizar con frecuencia, pues no estamos acostumbrados a enfocar las actuaciones del Estado desde
esta perspectiva.
Cuando insistimos en prestar atencin a los efectos morales y jurdicos del Principio tico,
estamos atendiendo a una realidad plenamente objetiva: la Constitucin resulta violada cuando se
obvian los efectos de la infraccin del Principio tico, vale decir, de la Ley Moral, hecha Ley Jurdica
suprema por delegacin del propio Derecho.

257

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
3.

La falta de la esencia moral, priva de existencia al acto estatal, de donde se

desprende
a)

la inexistencia del acto estatal prevalece sobre la nulidad;

b)

la inexistencia del acto estatal prevalece sobre la sola perfeccin jurdica;

c)

los argumentos de naturaleza tica prevalecen sobre los argumentos de

naturaleza meramente jurdica.


4.

Los funcionarios pblicos que ordenen o ejecuten el acto, con violacin de las normas

jurdicas o con infraccin del Principio tico, incurren en responsabilidad jurdica o moral,
respectivamente.

En consonancia con el espritu del nuevo milenio, la Humanidad exige


autenticidad moral en las actuaciones del Estado, mucho ms all de las
ficciones del Derecho.

258

IUS-TICA

B. LA ACCIN MORAL POPULAR


POR ANTI-CONSTITUCIONALIDAD
La Moral llega adonde, cuando, porque y
como el Derecho no puede hacerlo.
SUMARIO
1. Objeto de la Accin Moral Popular por Anti-constitucionalidad,,,259
2. Perfil de la Accin259
3. Actuaciones estatales impugnables260
4. Especificacin de los actos estatales impugnables261
5. Algunos aspectos procedimentales262
6. Ventajas de la Accin264

1.

Objeto de la Accin Moral Popular por Anti-constitucionalidad

Aclaratoria previa
Denominamos "anticonstitucional" y no "inconstitucional" esta Accin porque la violacin del
Principio tico no es asunto de mera forma ni de meros requisitos jurdicos sino que constituye un
enfrentamiento rotundo, substancial, a la autoridad del Principio tico.
Mediante esta Accin, cuyo titular puede ser cualquier persona hbil y capaz, se exige la
declaracin de inexistencia, por causa moral, de determinadas actuaciones del Estado (ver, en este
mismo Captulo, nmeros 3 y 4), alegando violacin directa de la Constitucin por infraccin del
Principio tico.
Obviamente, esta Accin no admite gradaciones pues, frente al Principio tico, no hay
posibilidades de que un acto sea parcialmente existente o parcialmente inexistente, como s cabe hablar
de nulidad total o parcial, absoluta o relativa, en lo que respecta al Principio Jurdico.

2.

Perfil de la Accin

Esta Accin es anloga al Recurso de Inconstitucionalidad, pero se diferencia de ste en lo que


atae

259

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
1.

a los motivos: en la Accin por Anti-constitucionalidad los motivos son de

naturaleza moral pues derivan de que el acto estatal cuestionado, o alguna de las etapas que
conducen a su plenitud, quebrantaron el Principio tico.
2.

a la estructura del procedimiento: para el ejercicio de la Accin por Anti-

constitucionalidad, el procedimiento debe ser abreviado conforme al principio de inmediacin


propio de la funcin ius-tica.
3.

a la argumentacin: que en la Accin Moral es, fundamentalmente, de carcter

4.

a la sentencia: en la Accin Moral se apoya en razonamientos ticos o morales.

5.

a los efectos: en la Accin Moral los efectos son radicales (inexistencia moral)

tico

y no de nulidad (asunto meramente jurdico).


6.

a los alcances: la Accin por Anti-constitucionalidad profundiza y pone de

manifiesto la responsabilidad moral del autor (funcionario), a cuyo enjuiciamiento moral dede
conducir.

3.

Actuaciones estatales impugnables

En general, son impugnables mediante esta Accin:

Primero: los actos estatales con el carcter de leyes y actos de efectos

generales, dictados para ejecutar la Constitucin.


Quedan exceptuados los actos administrativos y los judiciales, porque se cuenta con
vas propias para su cuestionamiento.

Segundo: cada una de las etapas, fracciones y momentos que componen el

proceso que desembocar en la plenitud del acto.

Ante la Moral no es necesario aguardar a que el acto sea perfecto o concluido. Por consiguiente
la Accin Moral puede ser ejercida contra cualquiera de las etapas.
Se trata de una diferencia fundamental respecto a la Accin Jurdica, que slo procede cuando
se trata de "actuaciones real y efectivamente cumplidas".
A los efectos de la Accin Moral rige el principio de la plenitud tica, es decir, de que no se
requiere que el acto sea jurdicamente pleno, pues cada etapa o fraccin implica todo un acto humano,
libre y consciente, de responsabilidad moral.
Ejemplos: un Reglamento cuando se encuentra en el nivel de mero proyecto; una ley en su etapa
preparatoria; o una ley no totalmente aprobada; o aprobada en primera discusin; o aprobada pero no

260

IUS-TICA
promulgada; y hasta las reuniones de las Comisiones parlamentarias abocadas al estudio de un proyecto.
Todo ello, si se infringe el Principio tico. No existen "actos moralmente inconclusos".
Por ejemplo, un anteproyecto de ley impositiva manifiestamente contrario a la Ley Moral
porque represente una sobrecarga para los ms pobres, en contraste con el despilfarro de los
gobernantes, debe ser objeto de la Accin por Anti-constitucionalidad. A la vez debe interponerse la
Accin para el Enjuiciamiento Moral de los diputados y dems funcionarios promotores del proyecto.

4.

Especificacin de los actos estatales impugnables

En referencia al primero de los renglones sealados, pueden ser cuestionados moralmente los
actos estatales siguientes:
1.

Las leyes nacionales y dems actos con rango de ley emanados del

CONGRESO o de la ASAMBLEA NACIONAL. O actuaciones que todava circulen en ella


como proyectos por discutir o en proceso de discusin y aprobacin, que violen el Principio
tico. Insistimos una vez ms: violar el Principio tico es violar la Constitucin pues el
Principio tico tiene rango jurdico, constitucional. Es ms: tiene el carcter de norma suprema
del sistema jurdico. Ms aun: le asiste doble fuerza: la fuerza moral que emana de su naturaleza
tica; y la fuerza jurdica que le otorga el Derecho.
2.

Las Constituciones, leyes estadales, ordenanzas municipales y dems actos de

los cuerpos deliberantes de los ESTADOS y MUNICIPIOS, as como los proyectos respectivos
de tales instrumentos, o los articulados parcialmente aprobados, todos los cuales son
impugnables por violacin del Principio tico, a travs de la Accin Moral por Anticonstitucionalidad, sin perjuicio del ejercicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral que pueda
interponerse contra los respectivos funcionarios.
Los funcionarios que elaboren o presenten un proyecto de cualquier instrumento
normativo, contrario, de algn modo, a los valores ticos y a los principios morales, incurren en
responsabilidad, y deben ser procesados moralmente.
Una de las consecuencias ms importantes del Principio tico est en que disuade a
todo diputado o concejal, de representar el papel de instrumento ciego, inconsciente, de su
partido poltico o de cualquier Poder Pblico, elaborando o proponiendo proyectos contrarios a
la Ley Moral.
3.

Los actos con rango de ley dictados por el EJECUTIVO NACIONAL que

violen el Principio tico; o, del mismo modo, los proyectos de tales actos, sea cual sea la etapa
o momento en curso, todos los cuales pueden ser abortados mediante el ejercicio de las
Acciones Morales. A travs de la Accin Moral, como ya se dijo, puede ser impugnada
261

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
cualquiera de las etapas o momentos constitutivos del iter de perfeccionamiento del reglamento
o de los actos administrativos generales o individuales.
4.

Cualquier acto dictado en ejecucin directa de la Constitucin por un

RGANO ESTATAL en ejercicio del Poder Pblico, que viole el Principio tico; o las etapas y
momentos que conduzcan al acto pleno.
5.

Los tratados internacionales violatorios del Principio tico, antes de que sean

suscritos por la Repblica; o cuando han sido suscritos, antes de su ratificacin o despus de
ella.
6.

Los decretos que declaren o proyecten declarar estados de excepcin por parte

del Presidente de la Repblica, cuando atenten contra el Principio tico, aun cuando satisfagan
plenamente el Principio Jurdico.
En lugar del ejercicio de la Accin por Anti-constitucionalidad, procedera la Accin de
Amparo Moral Calificado o por Apremio, para impugnar las vas de hecho dirigidas a implantar
indirecta o veladamente los estados de excepcin que redunden o puedan redundar en el
quebrantamiento de los Derechos Humanos o de los principios democrticos, por violacin directa del
Principio tico. Es decir, cuando los estados de excepcin, de facto o no, son desviados
intencionalmente hacia fines que atenten contra o limiten tales derechos. O las rdenes meramente
fcticas para practicar allanamientos o detenciones arbitrarias, etc. etc.
En los casos de omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional, cuando los
mismos se abstienen de dictar normas o medidas indispensables para el cumplimiento de la
Constitucin, no cabra, obviamente, el ejercicio de la Accin de Inexistencia Moral, pero, s, a) el
ejercicio de la Accin de Apremio Moral; b) de la Accin Moral de Desconocimiento; y c) de la Accin
de Enjuiciamiento Moral.
Cuando las normas o medidas han sido dictadas tardamente, el Tribunal Supremo debe
amonestar moralmente al rgano legislativo.

5.

Algunos aspectos complementarios

Las pautas procedimentales a los fines del ejercicio de la Accin Moral Popular por Anticonstitucionalidad son las mismas que corresponden al ejercicio de la Accin Popular de
Inconstitucionalidad, con los ajustes requeridos, en atencin al principio ius-tico de la inmediacin.
1.

El libelo

El denunciante expone el cuadro fctico y seala el aspecto del Principio tico infringido,
estableciendo la relacin de causalidad entre la naturaleza de los hechos narrados y el quebrantamiento
efectivo del Principio.
262

IUS-TICA
La narracin debe ser lo ms circunstanciada posible, de tal forma que de por s sugiera la idea
y el sentido en que se produjo el quebrantamiento del Principio.
Las pruebas deben regirse por el principio de adecuacin, es decir, deben corresponder a la
naturaleza de la finalidad demostrativa de la violacin del Principio tico.
2.

La admisibilidad

Son causales de inadmisibilidad de esta Accin: a) que sea incompetente el Tribunal; b) que el
escrito contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos, pero sin menoscabo, claro est, del derecho a
exponer los hechos; y, c) que haya manifiesta falta de representacin.
La Ley Jurdica no tiene cualidad para impedir se d curso a la Accin por Anticonstitucionalidad. El Principio tico es la norma suprema del sistema jurdico, y no debe ser coartada,
limitada, enervada o condicionada ni aun por la propia Constitucin, sea cual sea la disposicin
constitucional invocada.
El Juez no puede, jurdicamente, cerrar paso a esta Accin, alegando que la misma no est
prevista en el ordenamiento jurdico; que carece de jurisdiccin para cuestiones morales; que la
Constitucin le priva de competencia cuando se trate de procedimientos no determinados por las leyes:
incurrira en denegacin de Justicia Moral por violacin de la Constitucin Moral. Igualmente
resultara violada la Constitucin Jurdica porque el Principio tico es norma jurdica, como lo hemos
advertido tantas veces.
Adems de agregar que la Accin Moral jams caduca, hemos de expresar, respecto a la cosa
juzgada, que sta constituye causal de inadmisibilidad cuando anteriormente fue interpuesta otra Accin
Moral por Anti-constitucionalidad, por los mismos hechos, que ya fue resuelta. No procede el alegato de
cosa juzgada cuando se trata de un Recurso de Inconstitucionalidad que culmin en la violacin grave
del Principio tico.
Ejemplo: alguien plantea la nulidad de un Reglamento a travs del Recurso de
Inconstitucionalidad. Pero no es declarada la nulidad debido a influencias malsanas. En esta hiptesis la
decisin ha sido viciada por violacin grave del Principio tico, y procede la Accin por Anticonstitucionalidad.
En sntesis: slo puede haber cosa juzgada de una Accin Moral respecto a otra Accin Moral,
por los mismos hechos.
3.

La argumentacin

Los argumentos deben ser de carcter tico o moral.


4.

Los efectos de la sentencia

Los efectos de la sentencia por Anti-constitucionalidad son los siguientes:


263

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
a)

Declara moralmente inexistente el acto, lo que significa que el mismo viol el

Principio tico porque, en contra de la Ley Moral, se desvi de la esencia teleolgica del Estado
tico de Derecho, es decir, de la lnea del bien (Principio Superior de Perfeccin).
b)

Implica la inexistencia de todos los efectos que haba producido hasta entonces

el acto cuestionado, y de todos los actos que derivaron de ste ltimo.


Por ejemplo, un tratado internacional declarado moralmente inexistente, porque
haya quedado establecido que los funcionarios actuaron con torcidas intenciones,
sustrae base de existencia a todas las clusulas aprobadas y a todas sus consecuencias.
La declaratoria de inexistencia moral del acto imprime trascendencia a la
responsabilidad moral del funcionario que lo dict. Las consecuencias morales del
acto lo persiguen ad perpetuum.
c)

Tiene carcter retroactivo pues el objeto de la sentencia en que culmina esta

Accin, es declarar si un acto es moralmente inexistente o no. No persigue crear nuevas


situaciones pues no tiene carcter constitutivo.
No obstante lo anterior, por cuanto la Moral atiende esencialmente a lo ms
justo, los efectos retroactivos de la sentencia no deben alcanzar a las personas
moralmente inocentes que se hayan beneficiado de algn modo de la emisin del acto
declarado ahora moralmente inexistente.

6.

Ventajas de la Accin

Las ventajas de la Accin Moral son stas:


1.

Reivindica el Patrimonio Moral de la Nacin por la va ms breve y expedita de

la Ley Moral.
2.

Mayor libertad de argumentacin, que es de carcter tico, lo que permite

destacar la evidenciabilidad de la infraccin del Principio tico.


3.

Mayores posibilidades para actuar por cuanto se abrevian los lapsos y se

reducen las causales de inadmisibilidad.


4.

Permite ir al fondo axiolgico de la autora del acto, profundizando en los

motivos ltimos, para establecer el grado de responsabilidad moral del autor.


5.

Se beneficia de los efectos del principio de la plenitud tica, toda vez que

pueden ser impugnados los momentos o etapas componentes del curso dirigido al
perfeccionamiento del acto jurdico.
6.

Deja establecido cmo la validez del acto jurdico descansa sobre la correccin

tica del acto humano que lo genera.


264

IUS-TICA
7.

Permite recuperar la Eticidad como factor de la Constitucionalidad, lo cual no

se produce cuando se ejercen las Acciones Jurdicas.


8.

Se adeca a un Estado tico de Derecho, a diferencia de las Acciones que

atienden nicamente a lo jurdico bajo un mero criterio de Estado de Derecho.


9.

Cumple un cometido pedaggico y disciplinario respecto a los funcionarios

pblicos, quienes deben actuar reflexivamente conforme a los valores ticos y a los principios
morales para realizar el acto en nombre del Estado.

Apoyndose en la soberana moral, el pueblo exige la


evaluacin tica de las actuaciones del Estado.

265

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
C. EL AMPARO CONSTITUCIONAL POR CAUSA MORAL
"Soy hombre, y nada que a la Humanidad
se refiera me es indiferente" (Terencio)
SUMARIO

Consideraciones preliminares268

1. Hacia una concepcin universal del Amparo270


2. El concepto ius-tico de Amparo y Estado tico de Derecho271
2.1. La autoconciencia tica del Estado y los juristas272
3. El fundamento constitucional y las dos vas del Amparo272
4. Principios de relacin entre el Amparo Constitucional en general y
la violacin de los Derechos Humanos273
5. Derechos Humanos Medulares y Derechos Humanos Perifricos274
6. Criterios de determinacin de la va del Amparo276
7. El Amparo Moral en general y su clasificacin ius-tica277
7.1. El Amparo Moral en general277
7.1.1. El Amparo Moral simple277
7.1.2. El Amparo Moral Calificado o por Apremio279
7.2 El Amparo tradicional o meramente jurdico280
7.2.1. Procedimiento en el Amparo Jurdico o tradicional280
8. Los Derechos Humanos y el Amparo Moral281
9. Carcter exhaustivo del Amparo por causa moral281
10. Concepto de actuacin282
10.1. Etapas, fases, fracciones o momentos de la actuacin estatal282
11. Acerca de los requisitos de admisibilidad del Amparo Moral282
12. Las pruebas en el Amparo Moral284
13. La intencin moral284
266

IUS-TICA

14. Efectos del Amparo por causa moral285


15. Ventajas de la Accin de Amparo Moral285
16. Declaracin de inexistencia moral del acto mediante el Amparo Moral,,,286
16.1. Principio general286
16.2. Amparo contra actos normativos de efectos generales286
16.3. Amparo Moral contra acto jurisdiccional287
16.4 Inexistencia moral de actos administrativos288
17. Amparo contra Desamparo288
18. Amparo Moral sobrevenido288
19. Potestad del tribunal Supremo respecto a las sentencias de Amparo288
20. Amparo Moral de los derechos e intereses colectivos o difusos282
21. Adaptacin de los procedimientos de Amparo por el Tribunal Supremo289
22. El Amparo Moral y los fundamentos de los Derechos Humanos289

267

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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En el nuevo milenio va resultando anacrnico
seguir concibiendo el Amparo como mera
institucin jurdica o como simple acto procesal.
Consideraciones preliminares
A la altura del presente Captulo, tal vez ya no causen sorpresa las ideas que expresaremos
respecto al Amparo Constitucional. S la causara el hecho de que, habiendo asumido como base de
nuestra tesis la simbiosis de la Moral con el Derecho, no fusemos consecuentes con nuestro
pensamiento. As, pues, la materia relativa al Amparo no puede escapar a esta tnica, que algunos
calificarn tal vez de subversiva y otros de demencial.
Los fines del Amparo Constitucional, esencialmente vinculados al Principio tico, hacen de la
Accin de Amparo una de las ms plausibles concebidas por el Derecho. Por ello, esta institucin debe
ser la primera en percibir la influencia de los nuevos tiempos.
Hemos advertido, a lo largo de estas pginas, que la Ius-tica constituye un sistema unitario
integrado por dos funciones: la funcin puramente jurdica y la funcin tica, de lo cual se desprende: a)
que, en circunstancias normales, funciona el Principio Jurdico, no sin contar, en todo caso, con la
asistencia orientadora del Principio tico; b) que, en circunstancias especiales, funciona el Principio
tico, contando con la colaboracin del Principio Jurdico, que le facilita su estructura adjetiva, ajustada
a los requerimientos y urgencia de la Ley Moral; c) que la Ley Moral rige directa y soberanamente en el
sistema jurdico por obra del Principio tico, por lo que impone el Principio Superior de Perfeccin del
orden moral, que se proyecta sobre el Principio Superior de Perfeccin del orden social y del orden
mundial.
El sistema jurdico tradicional relativo al Amparo Constitucional, en sus aspectos sustantivo,
adjetivo, doctrinario y jurisprudencial, permanece intacto, en circunstancias normales, sin que sea
interferido, en ningn momento, por la funcin tica. Antes por el contrario, el Principio tico
constituye entonces garanta de correccin en el desarrollo y aplicacin del Principio Jurdico. Ms aun:
contribuye a la apertura de caminos o posibilidades favorables al ejercicio del Principio Jurdico. Por
consiguiente, los seores juristas pueden hallar un valioso colaborador, no un elemento de perturbacin,
en la injerencia activa del Principio tico. El enfoque ius-tico profundiza y enriquece la institucin del
Amparo Constitucional, pues le insufla nueva dimensin, sin menoscabo de su perfil tradicional.
Cuando, por circunstancias especiales, opera el Principio tico en materia de Amparo
Constitucional, debe hacerlo cabalmente y con todas sus consecuencias, pues, de lo contrario, se
coartara o limitara la Ley Moral, cuya naturaleza no admite condiciones de ningn gnero. Adems,

268

IUS-TICA
sera quebrantada la Constitucin, pues la Ley Moral es constitucionalmente obligatoria por va del
Principio tico.
As, pues, cuando a la Ley Moral le corresponde actuar en forma predominante, el Amparo
Constitucional adquiere caractersticas especiales, posiblemente incoincidentes con las que forman parte
de la funcin puramente jurdica de la institucin.
Por lo dems, es cuestin de lgica: cuando la premisa es de naturaleza tica o moral, las ideas y
sus enfoques no deben ser cuestionados mediante argumentos jurdicos sino ticos o morales. De igual
modo, debe tenerse en cuenta que, por su naturaleza misma, la Moral prevalece sobre el Derecho.
Prevalencia que se funda, no en una "supuesta" relacin entre ambos, sino en la simbiosis real que ha
generado la admisin de los Derechos Humanos por el sistema jurdico.

269

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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1.

Hacia una concepcin universal del Amparo

Hemos expresado en nuestra obra anterior que


La Humanidad requiere con urgencia un elemento que sirva de denominador comn a todos los
pueblos de la Tierra, como va hacia la integracin universal, condicin indispensable para librarse de la
amenaza de destruccin que le espera si se mantienen desbocados los intereses contrapuestos.
Ese denominador comn es el Derecho, instrumento adecuado para resolver los problemas
reales de la sociedad y de la Humanidad debido a su carcter de "gran regulador", como lo calific el
matemtico norteamericano Norbert Wiener, padre de la Ciberntica. Pero -decimos y subrayamos
nosotros- el Derecho es un regulador que debe ser regulado a su vez, necesaria y esencialmente,
por los valores ticos y por los principios morales.
Ello impone la necesidad de desechar el Derecho de viejo cuo, regido por el absurdo licitum
sed non honestum, y acoger un Derecho Nuevo, que se conciba como factor de armonizacin, bajo el
principio licitum si honestum, producto de un proceso que lo depure de todos los elementos negativos
que le han inficionado a lo largo de los siglos: la separatividad, el predominio, la usura, el
acaparamiento, el menosprecio, la desconfianza.
Debe producirse, pues, un salto trascendental hacia una justicia equilibrada, que parta de una
visin plena de lo humano, lo cual implica, necesariamente, la conjuncin de los rdenes moral y
jurdico, como fundamento de la Justicia tica.
Est sonando la hora de que los juristas comiencen a reconocer los principios que se encuentran
detrs de los principios del Derecho, es decir, los valores ticos y morales; y a plantear la existencia de
un Derecho Trascendente, que tenga como centro la Moral, bajo la concepcin de aqul como valioso
instrumento para el avance axolgico de la Humanidad.
En esta perspectiva, el espritu de los nuevos tiempos nos conduce a la conviccin de que,
cuando enfocamos los Derechos Humanos desde un ngulo restringido, les restamos la trascendencia
que les es inherente, pues la "dignidad humana" no se agota en el individuo sino que abarca y cohesiona
a toda la Humanidad, por lo que podemos afirmar que el individuo es al pas, como el pas al Mundo y
el mundo al Universo.
La esencia de los Derechos Humanos radica, en efecto, en que todos los hombres son
espiritualmente idnticos. Las diferencias entre ellos tienen carcter meramente circunstancial, pues lo
nico que distingue a un individuo de otro son las experiencias personales.
De ah la necesidad de un Derecho que unifique y vaya directamente a la esencia y no a la
simple circunstancia.

270

IUS-TICA
La idea de la esencia impide considerar satisfechos los Derechos Humanos mientras en el
mundo exista una persona siquiera a la que aqullos sean negados o infringidos, visin sta que se torna
cada vez ms universal y que nos habla de la expansividad natural de los Derechos en un mundo donde
se van abriendo paso, contra todos los obstculos, los Valores Superiores.
En el mbito de estas ideas, va resultando anacrnico seguir concibiendo el Amparo slo como
simple institucin jurdica o nicamente como secuencia procesal, pues aqul no se agota cuando hace
aflorar o revivir el Derecho: pervive como valor porque constituye, moralmente, un acto de solidaridad
y de reafirmacin de la dignidad universal del hombre.
Este nivel de consciencia lleva a la comprensin de los efectos prcticos derivados de la
diferencia entre la aplicacin meramente tcnica de la institucin, y una aplicacin trascendente.
En anttesis a una visin restringida, se ha de reflexionar sobre las posibles funciones de la
institucin del Amparo como punto de partida de la universalizacin de un Derecho plenamente justo.
Una Ley Universal de Amparo puede constituir la aguja inicial que entreteja la buena voluntad
entre todos los puntos de la Tierra.

2.

E1 concepto ius-tico de Amparo y el Amparo en el Estado tico de

Derecho
El concepto ius-tico de Amparo corresponde al concepto de Estado tico de Derecho, de cuyos
componentes emanan las diferentes clases de Amparo:

del elemento "tico" proviene el Amparo por causa moral

del elemento "Derecho" proviene el Amparo por causa netamente jurdica.

Sin embargo, como hemos advertido, no se trata de un sistema dual sino de un sistema unitario
que consta de dos funciones: tica y jurdica.
Estas funciones -es necesario advertirlo- no se interfieren mutuamente, y la funcin moral no
excluye o eclipsa la funcin jurdica. Antes por el contrario, las dos estn llamadas a coordinarse y a
complementarse, como se ver en el curso de estas pginas. Slo es cuestin de acento. En virtud de la
relacin ius-tica y de la coexistencia de los Principios tico y Jurdico, las Acciones de Amparo por
causa jurdica y por causa moral, ni se excluyen ni se contradicen: se complementan y pueden hacerse
participar armnicamente, pues el Principio Jurdico es orientado por el Principio tico, y el Principio
tico es saturado por lo jurdico, puesto que tiene carcter de norma constitucional.
As, pues, la Accin por causa jurdica no es desasistida por el Principio tico, y la Accin por
causa moral tampoco lo es por el Principio Jurdico: cuando se interpone el Amparo puramente jurdico,
el Principio tico permanece oculto, pero activo; cuando se ejerce la Accin de Amparo por causa
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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moral, la Moral utiliza lo jurdico como va, pues el Principio Jurdico est al servicio del Principio
tico en el sentido de que le facilita sus canales de expresin.

2.1. La autoconciencia tica del Estado y la responsabilidad moral de los juristas


Para que el Amparo Moral deje de mirarse como una intrusin de la Moral en el Derecho o
como una distorsin del Amparo jurdico, es indispensable que el Estado tome consciencia de su
naturaleza tica. Cuando ocurra esta toma de consciencia, todo lo dems vendr por aadidura.
Los Estados deben abandonar desde ya la onda mental de que todava son simplemente "de
Derecho", y abstenerse de partir del supuesto de que la solucin de los problemas es de ndole
meramente jurdico-formal, como si slo interesase cubrir las apariencias sin el acento de la autenticidad
que lleva a la responsabilidad tica y a la esencia de la dignidad humana.
A los seores juristas de cada pas, como cabeza de las organizaciones ciudadanas, corresponde
la honrosa tarea histrica y la grave responsabilidad moral, de sacar del letargo a sus respectivos
Estados para que tomen consciencia de su esencia tica y den inicio al desarrollo y aplicacin del
Principio tico. Y si se niegan a tomar consciencia, ponen en juego las Acciones Morales,
principalmente la relativa al Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico, as como a los Recursos de
Reclamo y de Queja por causa moral, para que los funcionarios se encarrilen debidamente hacia la
satisfaccin de los valores ticos y de los principios morales.

3.

El fundamento constitucional y las dos vas del Amparo

Si se admite que el Estado es un Estado tico de Derecho, el Principio tico se considera


implcito, como elemento activo de todas las instituciones jurdicas, incluyendo la del Amparo
Constitucional. De no ser as, caemos en incoherencia, y falla la integridad constitucional.
De esta premisa se desprende que el Principio tico opera al igual que el Principio Jurdico y
que, por esta razn, el texto pleno de la norma constitucional que consagre el derecho de Amparo, es el
siguiente:
Toda persona tiene derecho a ser amparada tanto jurdica como moral-mente por los
tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales...
De all que, conforme a la Constitucin ius-tica, existan dos vas para el reclamo del Amparo:

la va puramente jurdica o tradicional, que se fundamenta en la violacin del

Principio Jurdico.

272

la va moral, que se fundamenta en la violacin del Principio tico.

IUS-TICA

Un ejemplo del significado de la va moral respecto a la va jurdica, puede ser el siguiente:


Cuando la violacin de la Constitucin que sirve de causa a la interposicin del Amparo,
incrementa su gravedad porque al hecho infractor agrega un contenido de afrenta o vejacin que
hieren directamente la mdula de la dignidad humana, se justifica el ejercicio de la Accin de
Amparo Moral.
Ello significa que el funcionario infractor ha perpetrado el hecho ofensivo con evidente
prepotencia o menosprecio por la dignidad humana, abusando de su autoridad y con el nimo de
humillar.
Se justifica entonces el Amparo Moral, por gravedad hipercalificada.
El criterio bsico de determinacin para establecer cul de los dos caminos tomar, radica en el
grado o intensidad de violacin de la dignidad humana, o ncleo central de lo humano, como lo
veremos poco ms adelante, en este mismo captulo.

4.

Principios de relacin entre el Amparo Constitucional en general y la

violacin de los Derechos Humanos.


Antes de referirnos al concepto de ncleo central de lo humano, hemos de expresar que, sea
cual sea la va del Amparo, tradicional o moral, se requiere tener en cuenta la relacin entre el Amparo
en general y la violacin de los Derechos Humanos:
Al respecto, rigen los siguientes principios:

Primero: toda violacin o amenaza de violacin de los Derechos Humanos

constituye, en el fondo, un quebrantamiento del Principio tico, pues la existencia de los


Derechos se funda en razones morales que, sintetizadas en dicho Principio, justifican la razn de
ser de la dignidad humana.

Segundo: no toda violacin del Principio tico implica la violacin de los

Derechos Humanos. Absolutamente todas las actuaciones del Estado deben regirse por los
valores ticos y por los principios morales. Pero, el Estado realiza ciertas actuaciones o incurre
en hechos que no afectan, por lo menos directamente, los Derechos Humanos. Por ejemplo,
cuando una de las ramas del Poder Pblico niega su colaboracin a las otras ramas, para que se
cumplan los fines del Estado, no necesariamente resultan violados los Derechos Humanos,
aunque s, posiblemente, el Principio tico.

Tercero: en ocasiones los Derechos Humanos son violados por causa de la

violacin directa del Principio tico, y ello justifica por s solo el ejercicio de la Accin de
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Amparo Moral. En efecto: muchas veces los funcionarios recurren a tcticas dilatorias para
impedir el goce de los derechos de los ciudadanos, sin que stos puedan aducir claramente la
violacin de la ley, tanto menos cuanto aqullos se valen de pretextos -como falta de tiempo, de
personal o de recursos o exceso de trabajo, si es que no utilizan la inversin de la causa, culpando a los solicitantes- incurriendo de esta manera en la violacin sutil de los Derechos
Humanos, base de la Accin de Amparo Moral. La violacin sutil de los Derechos Humanos
se produce cuando los ciudadanos ven coartados, impedidos o retardados sus derechos sin que
les resulte fcil demostrar la franca violacin de las normas por el funcionario. Es la insidia del
silencio, de la marcha lenta, de la afirmacin en las palabras y la negacin en los hechos. Es la
mofa silenciosa y complacida y la afrenta hipcrita de la dignidad de los ciudadanos, sumidos
en la impotencia de alegar y probar. Pero, por cuanto, no obstante, es evidente la intencin
dolosa de frustrar los Derechos, surge el fundamento del Amparo Moral. Los representantes de
los organismos internacionales deberan acostumbrarse a la idea de sutilizar la realidad... Es
posible que un Juez no vea dnde radica, formalmente, la violacin de las normas por parte del
funcionario insidioso. Por esta razn, para beneficio de los Derechos Humanos, debe ir mucho
ms all y mucho ms arriba de las formas, y abrir los ojos de la sutileza para hallar la verdad
que justifica el Amparo Moral.

Cuarto: cuando se trata de los Derechos Humanos, la violacin del Principio

tico no abriga en todos los casos la misma intensidad y gravedad. La cuestin de la intensidad
y de la gravedad de la infraccin del Principio tico es relevante porque califica la violacin de
los Derechos Humanos desde el punto de vista de la responsabilidad moral del funcionario.

Quinto: la infraccin del Principio tico no constituye la nica forma de violar

los Derechos Humanos, pues existen otras causas que producen el mismo efecto, como lo es,
por ejemplo, dejar de cumplir determinadas formalidades. As, la omisin no intencional de la
notificacin de un acto administrativo, no quebranta el Principio tico, aunque s constituye
violacin de los Derechos Humanos.

5.

Derechos Humanos Medulares y Derechos Humanos Perifricos

Absolutamente todos los Derechos Humanos se fundan en el valor de la dignidad humana y, en


virtud de sta, todos son necesarios, integrales e indivisibles. Sin embargo, hemos de admitir que existen
obvias razones de prioridad natural de unos respecto a otros, segn la necesidad que cubre cada uno
de ellos, pues hay necesidades "vitales" y necesidades un tanto "secundarias" en cuanto a la
perentoriedad. Por ejemplo, es prioritario el derecho a la vida respecto al derecho a la conservacin de la
nacionalidad; el derecho de habeos corpus, respecto al derecho de habeos data; el derecho a la salud
respecto al derecho de asociacin; y as sucesivamente...
274

IUS-TICA
Conforme a ello, podemos afirmar que en el mundo de estos Derechos existe a) el ncleo
central de lo humano, donde se ubican los Derechos Humanos de ms urgente realizacin; y b) la
periferia humana de proteccin, donde giran los dems Derechos Humanos.
Podemos llamar a los primeros Derechos Humanos Medulares; y a los segundos Derechos
Humanos Perifricos.
Constituyen ejemplos de Derechos Humanos Medulares: la inviolabilidad de la vida, la libertad
personal, el debido proceso, la seguridad del hogar domstico, la integridad fsica, psquica y moral, la
proteccin del nio y del adolescente, el derecho a la vivienda, a la salud, etc.
Constituyen ejemplos de Derechos Humanos Perifricos, la libertad econmica, el derecho de
propiedad, el derecho de asociacin, el derecho al trabajo, la inviolabilidad de las comunicaciones, etc.
Por consiguiente, a los fines de establecer si en un caso dado, corresponde la va jurdica o la va
moral del Amparo Constitucional, es necesario determinar la ubicacin de los Derechos Humanos
respecto al ncleo central de humano.
Cabe aplicar aqu la regla de la proporcin cualitativa del bien jurdico afectado, conforme a
la cual cuanto ms cerca del ncleo central de lo humano se encuentre el Derecho, mayor es la
justificacin del Amparo Moral.
Con apoyo en esta regla, la vctima recurre al Amparo por causa moral, o al Amparo tradicional
o jurdico. Si en un caso determinado son lesionados los Derechos Humanos Medulares, procede la
Accin de Amparo Moral (criterio de la esencia). Y si son lesionados los dems Derechos Humanos,
procede la Accin Jurdica, salvo que, en este segundo caso, la forma de violacin haya tenido carcter
doloso (criterio de la forma).
Cuando se hiere directamente la dignidad humana, procede el Amparo por causa moral, que
engloba la causa principal (afeccin medular) y sus consecuencias (violacin de los Derechos Humanos
Perifricos).
Cuando la violacin de la dignidad humana es indirecta, incide sobre los Derechos Humanos
Perifricos, que son de obligatorio respeto, pero no se ubican, por su naturaleza, en el ncleo central de
lo humano.
En este rengln se encuentran, por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a bienes y
servicios de calidad, el derecho de libertad econmica, el derecho a la ciudadana, el derecho de
proteccin del matrimonio, etc. etc.
A diferencia de la Accin de Amparo fundada en el Principio Jurdico, la Accin de Amparo
por causa moral se apoya, expresa o implcitamente, en el Principio tico: la impulsa el hecho violatorio
de los valores ticos y de los principios morales que perpetra el Estado, cuando lleva a cabo cualquiera
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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de sus actuaciones o realiza alguno de los elementos o aspectos fcticos o jurdicos que conducen a la
plenitud de aqullas.

6.

Criterios de determinacin de la va tica o de la va jurdica del Amparo

Como hemos expresado, existen dos criterios para establecer cul de las dos vas de Amparo
seguir: a) el criterio de la esencia y b) el criterio de la forma.
a)

Criterio de la esencia

El criterio de la esencia distingue si el Derecho Humano violado es Medular o Perifrico.


Cuando el hecho, la omisin o la actuacin estatal, producen una violacin medular de la
dignidad humana, se utiliza el Amparo por causa moral. Por ejemplo, cuando el hecho violatorio
amenaza el derecho a la vida, a la seguridad, a la integridad fsica, a la salud, a la libertad, a la igualdad,
al sentido de humanidad. En esencia, la dignidad humana.
Supongamos que un funcionario inste a los simpatizantes de su partido poltico para que,
protegidos por la polica del Estado, irrumpan en un edificio y agredan a los adversarios que all realizan
un acto.
Cmo optar, entonces, por la va netamente jurdica del Amparo tradicional, cuando
obviamente es aplicable el Amparo por causa moral, pues ha sido afectada frontalmente la dignidad
misma y el caso, adems de grotesco e inverosmil, est caracterizado por una alta carga de inmoralidad
absolutamente evidente?
b)

Criterio de la forma

El criterio de la forma se aplica trtese de los Derechos Humanos Medulares o trtese de los
Derechos Humanos Perifricos: unos u otros se defienden a travs del Amparo Moral cuando la
violacin reviste forma dolosa. Es decir, cuando pueda ser precalificada, respecto al funcionario
pblico que orden o ejecut la actuacin, como delito moral doloso, debido a la torcida intencin que
le haya incitado.
Por ejemplo, cuando los funcionarios colocan vallas para impedir que una caravana poltica
tenga acceso a la capital de la Repblica, procede el ejercicio de la Accin de Amparo tradicional o
jurdica, por violacin del derecho de trnsito. Pero si impiden el libre trnsito utilizando la violencia,
procede la Accin Moral, pues aun cuando el derecho originalmente quebrantado no es medular sino
perifrico, sin embargo su violacin se produce en forma dolosa.
En sntesis, todo depende de la intensidad con la que sea afectada la dignidad humana, en
proporcin a la naturaleza y gravedad del hecho violatorio; de que el hecho implique delincuencia moral
porque el funcionario haya actuado dolosamente, con mala intencin.
276

IUS-TICA
De esto se desprende el sentido dinmico de la realidad, pues un hecho que en principio podra
ser objeto del Amparo tradicional o meramente jurdico, "salta", conforme a la intencin del
funcionario, y dems circunstancias, a la categora de delito moral, que torna procedente el ejercicio del
Amparo por causa moral.
Una de las determinaciones del Amparo, adems de la proteccin en s, debe ser un
pronunciamiento mediante el cual se declare moralmente inexistente el acto respectivo; si el Tribunal
declara con lugar el Amparo moral, es porque el acto cuestionado carece de existencia moral, razn por
la cual sera absurdo exigir el ejercicio de una Accin autnoma para demandar la inexistencia moral del
acto.

7.

E1 Amparo Moral en general y su clasificacin ius-tica


7. 1. E1 Amparo Moral en general

Todo Amparo Moral se caracteriza porque tiene como fundamento la violacin del Principio
tico, si bien esto no excluye lo jurdico, puesto que dicho Principio ha sido admitido por el Derecho.
El Amparo por causa moral -o, abreviadamente, Amparo Moral- considera directamente el
Principio tico como fundamento de la Accin porque la violacin de los Derechos Humanos ha sido
consecuencia de la infraccin de los valores ticos y de los principios morales que el Estado debi haber
asumido como base de su actuacin.
As, pues, podemos afirmar que el Amparo Moral invoca directamente el Principio tico como
fundamento de la Accin, apoyndose en que a) la actuacin estatal denunciada, ha lesionado Derechos
Humanos Medulares o, b) la violacin de los Derechos Humanos Perifricos ha sido perpetrada con
intencin dolosa.
Ahora bien, desde el punto de vista de la urgencia, el Amparo Moral se divide en

Amparo moral simple

Amparo moral calificado o por apremio

7.1.1. E1 Amparo Moral simple


Como hemos expresado, por regla general se recurre al Amparo tradicional o jurdico cuando se
produce la violacin de los Derechos Humanos Perifricos. Y se recurre al Amparo Moral, bien cuando
se trata de los Derechos Humanos Medulares, bien cuando se trata de los Derechos
Humanos Perifricos, si la violacin del Principio tico, en este segundo caso, se ha perpetrado
en forma dolosa.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Cuando, en una u otra de estas dos hiptesis, no se producen situaciones de urgencia extrema,
se utiliza al Amparo Moral simple, que se distingue del Amparo Moral calificado, como veremos ms
adelante (7.1.2.).

7.1.1.1. Procedimiento a los fines del Amparo Moral simple. Propuesta.


El ejercicio de la Accin de Amparo Moral simple podra sujetarse, por va del Amparo
inmediato, a pautas como las siguientes, atendiendo a las necesidades de ajuste, adecuacin y urgencia:
a)

Presentacin de la solicitud

b)

Revisin y correccin inmediatas (sobre la marcha) de los aspectos formales de

la solicitud
c)

Ejercicio de la potestad inquisitiva del Juez

d)

Mandamiento de Amparo. Medidas precautelativas.

e)

Apelacin o consulta

Observaciones:
1.

No olvidemos que nos encontramos en el mbito de la Ley Moral y que la

misma no tiene que sujetarse a las pautas jurdicas, por lo menos en forma estricta, salvo en lo
que respecta a la esquematizacin necesaria del proceso, conforme a la naturaleza superior de
aqulla.
2.

El fallo tiene carcter o fuerza definitiva porque no es cuestin meramente

jurdica sino moral, toda vez que el Amparo se ha fundamentado en la violacin grave del
Principio tico por parte del Estado. Adems, este perfil del Amparo no opera contra los
particulares, en ningn caso, sino contra el Estado. Por consiguiente, no cabe el argumento de
que se coarta el debido proceso y el derecho a la defensa, tanto menos cuanto el Juez ha hecho
uso de la facultad inquisitiva para la determinacin cabal de los hechos, por lo que decide con
pleno conocimiento de causa, tenindose en cuenta que la violacin del Principio Superior de
Perfeccin no es difcil de establecer, pues se trata de confrontar los hechos con el principio de
realizacin del bien en funcin de la dignidad humana. Finalmente, el Estado tiene derecho de
apelacin, lo que significa que puede hacer uso, entonces, del derecho a la defensa.

La realidad nos dice que en un Estado irresponsable, cuando se realiza el procedimiento audita
parte y sta es el propio Estado, muchas veces la audiencia constitucional se reduce a la exposicin de
alegatos meramente formales y de "justificaciones" inaceptables, ocasionalmente valoradas en forma
favorable slo porque los Jueces forman parte del Estado. Pero que, en realidad, no tienen razn de ser
278

IUS-TICA
en la medida en que se trata de la violacin tan grave del Principio tico, que el hecho redunda en la
violacin de los Derechos Humanos desde la perspectiva moral.

7.1.2. E1 Amparo Moral calificado o por apremio


El Amparo Moral calificado o por apremio es aqul que procede, por va urgentsima, cuando
alguno de los Poderes Pblicos ha conculcado el Principio tico, al violar o amenazar de violacin a)
los Derechos Humanos Medulares; b) los Derechos Humanos Perifricos, si la violacin, en este
segundo caso, ha sido perpetrada en forma dolosa.
En ambas situaciones se requiere la proteccin inmediata del agraviado.
En estas hiptesis, a la calidad del Derecho o a la forma de perpetracin de la violacin, se
conjuga la urgencia o carcter perentorio o apremiante de la necesidad de proteccin.
El objeto del Amparo Moral apremiante es brindar proteccin en situaciones graves o extremas
de violacin o amenaza de violacin de los Derechos Humanos individuales, grupales, colectivos o
difusos, ocasionadas por actuaciones del Estado, cualesquiera sean stas.
Ejemplo: si la polica irrumpe o amenaza irrumpir en la residencia de un ciudadano; si lo
maltrata y lo amenaza de muerte, es evidente la necesidad de una proteccin inmediata.
A travs del ejercicio de la Accin de Amparo Moral, cabe, en casos de evidentsima injusticia
moral, no slo el efecto protector o reintegrador de la situacin jurdica infringida, sino tambin la
declaracin de inexistencia moral de la actuacin estatal.

7.1.2.1. Procedimiento a los fines del Amparo Moral por Apremio. Propuesta.
El procedimiento a los fines del ejercicio del Amparo Moral apremiante podra sujetarse a
parmetros expeditos como los siguientes:
a)

Es competente cualquier Juez territorial, sin excepcin alguna, sea cual sea su

materia ordinaria de competencia y su categora


b)

El Juez superior natural cumple funciones de alzada;

c)

El Juez, recibida la solicitud de Amparo, la analiza y dispone que el solicitante

realice de inmediato las correcciones necesarias, si fuere el caso; y acto seguido, procede a
ejercer la potestad inquisitiva;
d)

Establecidos los hechos como consecuencia del ejercicio de la potestad

inquisitiva, el Juez debe ordenar dentro de las 5 horas siguientes, sin excepcin ni excusa

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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alguna, el restablecimiento de la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje
a ella.
e)

Dentro de las 96 horas siguientes al cumplimiento del Mandamiento de

Amparo, el Juez que lo dict debe establecer, conforme a las circunstancias, si lo ratifica o no;
f)

Apelacin o consulta.

La persona afectada por la actuacin violatoria tiene el poder y el deber de promover el


enjuiciamiento moral del funcionario que viol el Principio tico en su contra.
En el procedimiento que proponemos aqu seguramente habr incoincidencias con lo
establecido en las leyes de Amparo. Mas no debe olvidarse que se est planteando la violacin
gravsima del Principio tico y al carcter urgente del Amparo, sobre la base de la Ley Moral.

7.2. El Amparo tradicional o meramente jurdico


Procede el Amparo meramente jurdico o tradicional,
a)

cuando la violacin o amenaza de violacin de los Derechos Humanos no

incide directamente sobre la mdula de la dignidad humana, es decir, cuando se trata de


Derechos Humanos Perifricos.
b)

o cuando el Derecho -sea cual sea ste- no ha sido objeto de un

quebrantamiento doloso.

Ejemplo: viola los Derechos Humanos, pero no lesiona directamente la dignidad humana, el
funcionario que impide a un grupo de ciudadanos, ejercer el derecho a manifestar pblica y
pacficamente. En esta hiptesis, lo que procede es el Amparo por causa netamente jurdica. En cambio,
viola directamente la dignidad humana, cuando veja y atropella a los manifestantes, lo cual evidencia el
carcter doloso de la actuacin. En esta hiptesis lo que procede es la Accin por causa moral.

7.2.1. Procedimiento en el Amparo Jurdico o tradicional


A los fines del Amparo Jurdico o tradicional se siguen las pautas usuales, sin interferencias de
ningn gnero por parte de la Accin Moral de Amparo, pues la finalidad de sta no radica en
obstaculizar ni en desalojar la procedencia y la operatividad de la va jurdica.
Sin embargo, aun en el proceso jurdico de Amparo interviene el Principio tico como criterio
de referencia para la actuacin de los Jueces, quienes estn en la obligacin de estudiar y decidir
conforme a los valores ticos y a los principios morales. Es en este sentido nico como opera el
Principio tico en el mbito del Amparo netamente jurdico.
280

IUS-TICA
Trtese de la Accin de Amparo Moral simple, trtese de la Accin de Amparo Moral por
Apremio, el funcionario que no acate en forma inmediata el Mandamiento de Amparo debera ser
sometido a enjuiciamiento moral y a la Accin de Desconocimiento Moral, por ante el Tribunal
competente, el cual dara curso al proceso a la mayor brevedad.

8.

Los Derechos Humanos y el Amparo Moral

Bajo la concepcin ius-tica y el Amparo Moral,


1.

Los Derechos Humanos constituyen intereses calificados, derivados de

necesidades bsicas.
2.

Los Derechos Humanos son intereses calificados sometidos a valoracin tica,

por lo que deben ser objeto de una jurisprudencia axiolgica


3.

Los Derechos Humanos requieren, ms que garantas jurdicas, garantas

4.

El valor de la dignidad humana trasciende la esencia del Derecho y desemboca

morales
en la Moral
5.

Un enfoque meramente jurdico de los Derechos Humanos es un enfoque

incompleto y superficial
6.

Si los Derechos Humanos se aceptan, se aceptan con todas sus consecuencias,

incluyendo las consecuencias morales


7.

El Amparo debe concebirse como una institucin multidimensional, y no slo

en la dimensin jurdica: dimensin moral, humana y social.

9.

Carcter exhaustivo del Amparo por causa moral

Cuando se ejerce la Accin de Amparo tradicional, los fundamentos y los efectos son netamente
jurdicos, de tal forma que no queda moralmente cuestionado, en forma expresa, el funcionario pblico
que viol los Derechos Humanos. Por el contrario, cuando se tramita el Amparo por causa moral, el
sujeto infractor emerge con toda su estatura y queda presignado como delincuente hasta que, conforme
al caso y a los resultados del Enjuiciamiento Moral al que se le someta, quede establecido,
posteriormente, si actu o no en forma dolosa.
El Amparo por causa moral desentraa la realidad del acto estatal hasta penetrar en la estructura
del acto moral que le sirvi de base. Y por esta razn, constituye una antesala del Enjuiciamiento Moral
del funcionario pblico.

281

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
10.

Concepto de actuacin

El concepto de actuacin comprende absolutamente todos los aspectos y manifestaciones del


quehacer del Estado, positivas o negativas, totales o parciales, fcticas o jurdicas, por accin o por
omisin.
En general, podemos sealar como actuaciones cualquier hecho, acto u omisin provenientes de
los rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal o Municipal. Igualmente, todos los actos normativos,
resoluciones y sentencias; as como las actuaciones materiales, las vas de hecho, las abstenciones y las
omisiones.

10.1. Etapas, fases, fracciones o momentos de la actuacin estatal


Nos permitimos insistir: en el rea especfica de los actos estatales, no es preciso que el acto
haya llegado al nivel de una formacin plena: cualquiera de las etapas, fases o momentos que conducen
a ella, puede ser impugnado mediante el Amparo Moral. Exigir lo contrario sera dejar en suspenso el
imperio de la Moral, a la espera de que la "perfeccin" del acto se produzca. Esto, a su vez, sera
pretender que la Ley Moral se sometiese a la voluntad del hombre. Adems, la fuerza del imperativo
tico se manifiesta cualitativamente, con todo su acento, apenas tiene lugar su violacin, sin que se
requiera una violacin culminante de la Moral.
Por qu aguardar a que se apruebe una ley violatoria de los Derechos Humanos de la
colectividad, para pedir la suspensin de su aplicacin, cuando se puede abortar el proyecto desde un
primer momento, mediante el ejercicio de la Accin de Amparo Moral?

11.

Acerca de los requisitos de admisibilidad del Amparo Moral

La Accin de Amparo Moral, simple o por Apremio, manifiesta un perfil especial en cuanto a
las exigencias de admisibilidad:
a)

Cesacin de la violacin o de la amenaza de violacin

El Juez, por el solo hecho de la cesacin de la violacin o de la amenaza, no debe rechazar la


solicitud del Amparo Moral.
Aun cuando bien es cierto que, en esta hiptesis, ya no hay nada que "restablecer", no es menos
verdad que el hecho lesivo contra el Principio tico en todo caso fue, presumiblemente, perpetrado. Por
consiguiente, si la vctima lo propone, el Juez debe dar entrada a la solicitud y a los elementos
probatorios, a objeto de que se d inicio, en el Tribunal competente -salvo que l mismo lo sea- al
Enjuiciamiento Moral de los funcionarios pblicos involucrados.

282

IUS-TICA
El Principio tico es un elemento de suma sensibilidad, y una de las razones de su presencia en
el sistema jurdico radica en la labor pedaggica que debe cumplir respecto al funcionario pblico. De lo
contrario, no podr producirse la depuracin que supone el Estado tico de Derecho.
b)

Carcter no inmediato, posible y realizable de la amenaza

La apreciacin de esta causal es algo muy personal y relativo. El Juez no debe atender a una
regla general, aplicable en forma absoluta, sino ubicarse en el ambiente que vive la pretendida vctima.
Cuando se trata de hechos atribuibles a los Poderes Pblicos, en especial a los funcionarios
policiales, el Juez debe ser sumamente cuidadoso para no aplicar en forma mecnica aquella causal de
inadmisibilidad: es necesario que atienda al "ambiente poltico-social" y dems circunstancias, puesto
que existen muchas formas de amenazar los Derechos Humanos que, sin embargo, aparenten un carcter
inofensivo, dando la impresin de que no es algo inmediato, posible y realizable.
En esta hiptesis mal podra el Juez declarar inadmisible la Accin de Amparo Moral. Y si
rechaza la Accin sin sopesar detenidamente los hechos y las circunstancias, movido por fines polticos,
incurre en "complicidad moral", y debe ser enjuiciado moralmente.
c)

Imposibilidad de lograr el fin restablecedor

Aun cuando el Juez considere que la situacin jurdica lesionada no puede reintegrarse al estado
que tena antes de la violacin, ni a una situacin similar, no por ello debe negar entrada a la Accin
Moral. Antes por el contrario, debe abrir puertas al Enjuiciamiento Moral del imputado, si as lo exige la
vctima, pues la causal en cuestin, obviamente vlida respecto a la admisibilidad de la Accin de
Amparo, carece de cualidad para eximir al autor de la responsabilidad moral en que presumiblemente
incurri al perpetrar el hecho.
d)

El consentimiento del agraviado

Si el consentimiento de la vctima no opera como causal de inadmisibilidad cuando se han


infringido el orden pblico o las buenas costumbres, menos aun cuando se trata del ejercicio de la
Accin Moral, dado que, en este caso, ha sido violado el orden pblico calificado inherente al Principio
tico.
e)

La existencia de otras vas judiciales

Aunque el agraviado haya optado o podido optar por las vas judiciales ordinarias, o hecho uso,
o haber podido hacer uso, de los medios judiciales preexistentes, esta causal de inadmisibilidad no es
aplicable, en ningn caso, al ejercicio de la Accin Moral. Porque mal puede un orden axiolgico
superior -como el inherente al Principio tico- supeditarse a las eventualidades de las vas judiciales
ordinarias, lo que significa que la determinacin de la responsabilidad moral del funcionario pblico
podra no llegar a establecerse.

283

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
12.

Las pruebas en el Amparo Moral

El interesado que interpone el Amparo Moral debe aportar los elementos probatorios bsicos de
los hechos, pero no es lgico exigirle que los mismos sean plenos, exhaustivos, indubitables, o
sobrecargarlos de otra serie de exigencias contrarias al espritu expansivo de la denuncia moral.
El interesado debe narrar los hechos en forma plena y objetiva. Sin embargo, no debe
pretenderse que pruebe especficamente la naturaleza moral y la gravedad de los hechos violatorios, ni
el sentido en el cual el funcionario viol el Principio tico, pues la naturaleza misma de los hechos
narrados se encarga de evidenciar si hubo o no el quebrantamiento de los valores ticos y de los
principios morales. A diferencia del Derecho, donde los hechos pueden implicar diversos significados
en funcin del cuadro normativo aplicable, de su estructura y de sus elementos, en la Moral los hechos
tienen la virtud de hablar por s solos, para "decir" si, en un caso dado, se respetaron o no tales valores y
principios. Es decir, en la Moral, los hechos manifiestan de por s lo bueno o lo malo, lo justo o lo
injusto, lo correcto o lo incorrecto.
Cuando un funcionario insina pblicamente estar amparado por la impunidad, no hay que
buscar y rebuscar interpretaciones para convencerse de que est violando el Principio tico, porque la
sola insinuacin, tomando en cuenta las circunstancias que la rodean, implica una opcin entre el bien y
el mal y un desafo a la autoridad de la ley y de la justicia, ms aun cuando se tienen en cuenta las
consecuencias que dicha actitud desafiante surte sobre la poblacin, a manera de pedagoga inversa y
como invitacin a retar la ley. Es evidente, en este caso, la perpetracin del delito moral de jactancia.
La voz imperativa de la Moral se hace entender por s sola.

13.

La intencin inmoral

Cuando, en determinados casos, los hechos que sirven de fundamento al Amparo moral
implican la violacin libre, consciente y maliciosa de los valores ticos y de los principios morales por
parte del funcionario, es suficiente alegar la violacin del Principio tico, sin necesidad de alegar el
quebrantamiento de algn otro precepto constitucional: se trata de un acto moralmente inexistente. El
peso y majestad del Principio tico constituye razn ms que suficiente para que el Tribunal conozca y
decida.
El alegato de otras normas constitucionales, en la hiptesis de violacin del Principio tico,
puede ser aducido a manera de complemento ilustrativo, pero no porque aqullas sean indispensables
para resolver.

284

IUS-TICA
Ejemplo: se alega que los funcionarios arrancaron confesin mediante tortura, y se denuncia la
violacin del debido proceso. Dado que la tortura constituye de por s un hecho evidentemente inmoral,
sera suficiente pedir el Amparo invocando el solo Principio tico en relacin con los hechos.
En este caso, el hecho violatorio no requiere ningn esfuerzo interpretativo respecto a la
intencin conscientemente maliciosa de los funcionarios policiales, pues la Ley Moral prohibe,
tajantemente, causar mal a los semejantes. El interesado debe probar los hechos de la tortura, pero no
tiene que probar la mala intencin.
En general, la intencin moralmente torcida puede presumirse, porque se parte del supuesto de
que todo funcionario conoce sus deberes, sin excusa. Si no es as, hay ignorancia culpable.

14.

Efectos del Amparo por causa moral

Los efectos del Amparo por causa moral seran los siguientes:
1.

El Juez ordena la proteccin inmediata de la vctima, como medida

precautelativa, la cual se mantiene hasta que culmine el enjuiciamiento moral del funcionario;
debe ordenar que el Mandamiento sea acatado por todas las autoridades, so pena de incurrir en
desobediencia a la autoridad, advirtindoles que el desacato les generar el enjuiciamiento
moral por causa dolosa. Adems, debe hacer uso de la fuerza pblica para que se cumpla lo
ordenado.
2.

Suspender al funcionario o funcionarios implicados en la causa del Amparo

mientras cursa el proceso de Enjuiciamiento moral.


3.

Remitir al Tribunal competente las actuaciones, con el fin de incoar, de oficio,

Accin de Enjuiciamiento Moral contra el funcionario o funcionarios que realizaron la


actuacin, si la violacin es precalificada como grave.
4.

Si el Amparo por causa moral es declarado definitivamente sin lugar, ello no

impide interponer el Amparo jurdico, pues uno y otro funcionan en dos rdenes distintos: el
moral y el jurdico.
Y a la inversa, declarado con lugar el Amparo jurdico, nada impide ejercer la Accin de
Amparo moral, pues no causan cosa juzgada de un orden respecto al otro.

15.

Ventajas de la Accin de Amparo moral

Las ventajas de la interposicin de la Accin por causa moral son stas:

Primera: no queda oculta la responsabilidad moral del funcionario infractor,

pues se profundiza en el acto humano sobre el cual descansa la actuacin del Estado. Ello

285

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
permite ir al fondo axiolgico de la autora, llegando a los motivos ltimos, para establecer el
grado de responsabilidad moral del autor.

Segunda: no se sujeta a las limitaciones que la ley establece para el ejercicio de

la Accin de Amparo por causa jurdica. Hay mayores posibilidades para actuar, por cuanto se
abrevian los lapsos y se reducen o reajustan las causales de inadmisibilidad.

Tercera: se hace uso de argumentacin tica, lo que permite, destacar con

mayor libertad, la evidenciabilidad de la infraccin del Principio tico.

Cuarta: se abre antesala al Enjuiciamiento Moral del funcionario infractor,

causante del ejercicio de la Accin de Amparo.

Quinta: puede ser impugnado uno de los momentos o etapas componentes del

curso dirigido al perfeccionamiento del acto jurdico.

Sexta: deja establecido cmo la validez del acto jurdico descansa sobre la

correccin tica del acto humano que lo genera.

Sptima: permite recuperar la Eticidad como factor de la Constitucionalidad, lo

cual no se produce cuando se ejercen las Acciones Jurdicas.

Octava: se adeca al Estado tico de Derecho, a diferencia de las Acciones que

atienden nicamente a lo jurdico bajo un criterio de Estado de mero Derecho.

Novena: cumple un cometido pedaggico y disciplinario respecto a los

funcionarios pblicos, quienes deben actuar reflexivamente en funcin de los valores ticos y de
los principios morales, para realizar el acto en nombre del Estado.

16.

Declaracin de inexistencia moral del acto mediante el Amparo Moral


16.1. Principio general

El Amparo Moral declarado con lugar surte como efecto necesario la inexistencia moral del
acto. Resultara absurdo exigir la interposicin de una Accin especficamente dirigida a esta ltima
finalidad, pues el Juez declara el Amparo justamente porque establece que el acto viol el Principio
Superior de Perfeccin. Por consiguiente, debe declarar la inexistencia expresamente.

16.2. Amparo contra actos normativos de efectos generales


Obviamente, cuando se trata de actos normativos, el Juez que declara con lugar el Amparo
Moral no declara la inexistencia moral de la norma, no slo porque no deben ser obviados los intereses
generales que cubre esta clase de actos, sino tambin y principalmente porque no es la norma la que se
cuestiona como violatoria del Principio tico sino su aplicacin o desaplicacin concretas, respecto a
los intereses y a la circunstancia relativos al titular de la Accin.
286

IUS-TICA
As, pues, si los actos son del mbito de la Accin Moral por Anti-constitucionalidad, la
sentencia de Amparo Moral no tiene alcances para declarar la inexistencia de aqullos, pues se trata de
actos generales que, como tales, deben ser objeto de estudio y decisin por el Tribunal competente a
travs de la va que corresponda. Sera absurdo que una sentencia de Amparo pudiese declarar
inexistente erga omnes una disposicin legal o reglamentaria, determinacin que pertenece al mbito de
la Accin por Anti-constitucionalidad.

16.3. Amparo Moral contra acto jurisdiccional


As como existe la incompetencia constitucional en razn del Principio Jurdico, tambin existe
la incompetencia constitucional en razn del Principio tico.
Acta fuera de su competencia moral el Juez que libre actos o dicte sentencia, violando la Ley
Moral, los valores ticos y principios morales que deben servirle de orientacin para proceder conforme
a las reglas del bien, de lo justo, de lo correcto, de la recta intencin, en fin, del Principio Superior de
Perfeccin.
La sentencia violatoria del Principio tico que redunde en la violacin de los Derechos
Humanos debe ser declarada inexistente por causa moral.
Aun cuando el Principio tico no est consagrado expresamente en la Constitucin, abrigara
una evidente contradiccin que, mientras es declarado con lugar un Amparo que tiene como causa
explcita la violacin de los Derechos Humanos e, implcitamente, la violacin del fundamento de los
mismos (la Ley Moral), por otra se dejase en la indefinicin lo relativo a la existencia (o subsistencia)
de la decisin violatoria.
En el caso de Venezuela, el Principio tico es norma constitucional expresa, que agrega a su
fuerza moral, la fuerza que le reconoce el Derecho como norma jurdica. Cuando una decisin judicial
quebranta el Principio tico, se sustrae del mbito de validez moral demarcado por el Principio Superior
de Perfeccin y se desva de la lnea de la recta intencin que le traza este Principio, en funcin del bien
y en atencin a la dignidad humana. En el Estado tico de Derecho todo el ordenamiento jurdico gira
implcitamente sobre el valor de los Derechos Humanos. Una decisin judicial de aquellas
caractersticas, es jurdicamente inexistente por inexistencia moral del acto humano que le sirve de
apoyo. En el Estado tico de Derecho, -ya lo hemos observado- la responsabilidad moral del
funcionario que dicta el acto en nombre del Estado, y la responsabilidad jurdica de ste, plasmada en el
acto estatal, estn vinculadas en forma indisoluble, como consecuencia del Principio tico que abarca a
las dos.

287

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
16.4. Inexistencia moral de los actos administrativos
Es absurdo que, mientras por un lado la sentencia declara con lugar la Accin Moral interpuesta
contra un acto de efectos particulares, por el otro pueda subsistir el acto, aun realizado en contra de los
valores ticos y de los principios morales que debieron servirle de fundamento.
As, pues, el Juez que declara con lugar la Accin Moral, debe tambin declarar moralmente
inexistente el acto administrativo causante del reclamo.

17.

Amparo contra Desamparo

Cuando un Amparo Jurdico o un Amparo Moral han sido negados violando el Principio tico,
por causa de irrectitud moral del Juez, procede el ejercicio de una nueva Accin Moral.
La Ley Moral no es cuestin de formalidades, y no puede tolerar que una decisin sea dictada
infringiendo sus principios, pues ello contradice la naturaleza y los fines de la Justicia Moral.
El Desamparo es la anttesis moral substancial y frontal de un Amparo que, conforme a las
exigencias de la Ley Moral, debi haber sido decretado, pero que no lo fue por causa de un
enfrentamiento evidente del Juez contra los valores ticos y a los principios morales.

18.

Amparo Moral sobrevenido

Amparo sobrevenido es aquel que puede interponerse porque en el curso de un proceso judicial
o administrativo, el Juez o los funcionarios auxiliares violan gravemente el Principio tico.
La accin debe formularse por ante otro Juez, por razones de imparcialidad, y para alejar el caso
del ambiente donde las irregularidades tuvieron lugar.
Si se excluyese al Juez de la procedencia de esta Accin, se dara el absurdo de que este
funcionario puede violar impunemente los valores ticos y los principios morales en el curso de un
proceso, generando gravsimas consecuencias para la Justicia y para alguna de las partes. Posibilidad
que rechaza la Ley Moral, cualquiera sea el autor.

19.

Potestad del Tribunal Supremo respecto a las sentencias de Amparo

Cuando el sistema legal atribuye al Tribunal Supremo de la Repblica, competencia para revisar
las sentencias de Amparo, suele establecerse como causal universal a tales efectos, la violacin de la
Constitucin. Ahora bien, por cuanto el Principio tico forma parte esencial de sta, se desprende que es
procedente recurrir a dicho Tribunal para plantear la revisin moral de la sentencia de Amparo,
violatoria de los valores ticos y de los principios morales que debieron constituir su fundamento. Si el
288

IUS-TICA
Tribunal establece que el Principio tico fue violado por la Sentencia de Amparo, debe declarar
moralmente inexistente la decisin.

20.

Amparo Moral de los derechos e intereses colectivos o difusos

El concepto "personalsimo" de la Accin de Amparo no se justifica ante la Constitucin, toda


vez que sta consagra la posibilidad de interponerla para proteger los derechos y los intereses colectivos
o difusos. Menos aun se justifica ante la Ley Moral, pues una concepcin restringida es contraria a una
visin omnicomprehensivamente humana, de los principios morales. De ah que sea procedente la
Accin Moral dirigida a esa finalidad expansiva, para que se beneficien de los resultados de la decisin
protectora todas las personas que se encuentren en la misma situacin.
Por consiguiente, en aquellos casos en los cuales el Estado realice actuaciones o perpetre hechos
violatorios del Principio tico que lesionen derechos o intereses colectivos o difusos, puede interponerse
la Accin de Amparo Moral.

21.

Adaptacin de los procedimientos de Amparo por el Tribunal Supremo

En atencin a la Ley Moral, de la cual es garante, el Tribunal Supremo de la Repblica tiene


competencia para adaptar el procedimiento de Amparo, toda vez que as lo exige el carcter perentorio
de los Derechos Humanos. Bajo este parmetro, debe crear procedimientos adecuados a las diferentes
clases de Amparo, segn se trate del Amparo Jurdico o tradicional o del Amparo Moral, y configurar el
perfil procedimental adecuado de cada una de las Acciones y de los Recursos Morales.
En el Estado tico de Derecho, la Constitucionalidad es bifactorial, y ello se proyecta hacia la
tipologa del Amparo y hacia las dems Acciones y Recursos Morales.

22.

E1 Amparo Moral y los fundamentos de los Derechos Humanos

Es la propia Ley Moral la que justifica la existencia de la Accin de Amparo Moral. Si el


fundamento mismo del valor de la dignidad humana, no exige la proteccin de los Derechos Humanos
frente a las actuaciones estatales gravemente violatorias del contenido de este fundamento, la exigir
un Derecho que no est consciente de la necesidad moral?
Slo quienes no admitan la existencia del Estado tico de Derecho, pueden negar el Amparo
Moral. Y, quienes lo hacen, niegan tambin, implcitamente, los Derechos Humanos.
La Ius-tica apoya la razn de ser del Amparo Moral en la mdula misma de los Derechos
Humanos que aqulla explica como esencias, justifica como valores y entiende como necesidades.

289

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Es muy significativo que, en esencia, todas las teoras de fundamentacin de los Derechos
Humanos desemboquen, a travs de diversas vas, en el criterio de la dignidad humana: la
fundamentacin tico-jurdica; la fundamentacin jurdico-poltica y la fundamentacin tico-religiosa.
Incluso la fundamentacin jurdico-positiva, cuando lo hace sobre los valores, no puede evitar una
remisin implcita a la Moral a travs de la axiologa.

Ms all del Amparo que puedan brindar las


formas,
lA
ti l L M
l

290

IUS-TICA

D. LAS ACCIONES MORALES POPULARES DE SALVAGUARDA


DE LA LEGITIMIDAD DEL PODER PBLICO
El pueblo reclama el ejercicio directo del
Poder a travs de medios expeditos y efectivos.
SUMARIO
Introduccin292
Clasificacin de las Acciones Morales Populares de
Salvaguarda de la Legitimidad del Poder Pblico293

I. LA ACCIN MORAL DE DESCONOCIMIENTO293


1. Objeto de la Accin293
1.1 Violacin del Principio tico293
1.2 Usurpacin moral y Principio de Inexistencia294
2. Cualquier funcionario294
3. Condicin objetiva294
4. Procedimiento294
4.1. Competencia moral del Tribunal Supremo294
5. Notas complementarias296

II. LA ACCIN POPULAR DE VETO MORAL295


1 Objeto de la Accin295
2- Extensin del Veto Moral296
3. Fundamento de la Accin296
4. Sujetos296
5. Procedimiento296

291

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________

III LA ACCIN MORAL POPULAR CONMINATORIA297


1. Objeto297
2. Fundamento297
3. Procedimiento297
4. Amplitud297

* NOTAS COMPLEMENTRIAS RELATIVAS A LAS TRES ACCIONES298

Introduccin
Para que la soberana popular se manifieste como una realidad plena, no bastan la democracia
representativa y participativa, tal como las consagra el Principio Jurdico de la Constitucin: resulta
indispensable que el pueblo goce de la posibilidad de recuperar, en forma inmediata, directa y expedita,
el Poder mal utilizado, y de adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para que la
legitimidad se mantenga sobre la lnea de la rectitud moral.
As, se requiere la existencia de varias Acciones Morales: a) una de ellas, dirigida a corregir la
usurpacin moral de autoridad; b) otra, a evitar que accedan al Poder, en cualquiera de sus ramas y
niveles, personas moralmente descalificadas que no slo pondran en peligro la legitimidad, sino que
tambin, con su sola presencia en desprestigio tico, contribuiran al debilitamiento de aqulla y del
Estado tico de Derecho; y c) finalmente, una tercera, que tenga por objeto presionar a las autoridades
al cumplimiento efectivo de sus funciones. Slo en esta forma podr afirmarse con verdad que el pueblo
es soberano y goza plenamente del ejercicio de la democracia.

292

IUS-TICA
Clasificacin de las Acciones Morales Populares de Salvaguarda de la Legitimidad del
Poder
Las Acciones Morales relativas a la legitimidad que proponemos, se clasifican as:
A.

Accin Moral de Desconocimiento, o Accin de Desconocimiento Moral

B.

Accin Moral de Veto o Accin de Veto Moral

C.

Accin Moral Conminatoria o Accin de Conminacin Moral

Para ubicarnos, nos permitimos retomar parte de lo que hemos expresado en el Captulo III
respecto a estas Acciones:

I. LA ACCIN MORAL DE DESCONOCIMIENTO

1.

Objeto de la Accin

Esta Accin, de carcter popular, tiene por objeto demandar la destitucin inmediata de
cualquier funcionario, alegando usurpacin moral de autoridad.
Incurre en usurpacin moral de autoridad el funcionario que permanece en el ejercicio del cargo
no obstante haber perdido la investidura como consecuencia del menoscabo progresivo, abrupto o
sobrevenido, de la autoridad moral, como consecuencia de la infraccin grave del Principio tico.
La usurpacin radica, pues, en que mantenga el poder el funcionario que ha quedado
deslegitimado como consecuencia de la violacin grave y persistente del Principio tico, que haya
redundado en la infraccin de los valores, principios y garantas democrticos o de los Derechos
Humanos.
1.1. Violacin del Principio tico
La violacin del Principio tico se produce porque el funcionario quebranta el Principio
Superior de Perfeccin del orden moral. Es decir, utiliza las atribuciones y facultades que le otorga la
ley, as como los medios del Estado, para realizar fines contrarios a sta, mediante actuaciones estatales
reidas con el principio moral de la recta intencin. La Ley Moral no justifica que el funcionario prosiga
detentando una apariencia de investidura que en realidad ha perdido.
El fundamento de la Accin Moral de Desconocimiento radica en la violacin persistente,
continua, del Principio tico, por un funcionario que se desva, en forma grave, de la causa teleolgica
determinante. Esto es, del deber de realizar el bien que le impone esencialmente la Ley Moral a travs
del Principio Superior de Perfeccin. El bien es realizado por el Poder del Estado en la medida en que
satisface en forma holstica la dignidad humana, favoreciendo los aspectos bio-psico-socio-econmico-

293

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
cultural y espiritual que cubre la gama de los Derechos Humanos. Lo que ratifica que, en el Estado tico
de Derecho, el Poder slo puede justificarse si existe y acta en pro del ser humano y del ser de Nacin.

1.2. Usurpacin moral y Principio de inexistencia


La deslegitimacin moral genera como consecuencia la ineficacia absoluta de la autoridad, de
tal forma que todas las actuaciones que realice el funcionario a partir del momento en que pierde
legitimidad, son moralmente inexistentes. La usurpacin agrava la responsabilidad del sujeto, quien
perpetra delito moral grave, de carcter doloso y continuado, que justifica su enjuiciamiento moral, sin
perjuicio del enjuiciamiento penal.

2.

Cualquier funcionario. En especial los "altos funcionarios"

La Accin Moral de Desconocimiento puede interponerse contra cualquier funcionario, de


cualquiera de las ramas del Poder Pblico y sea cual sea el nivel o jerarqua, desde los ms altos
funcionarios, hasta los de menor categora, atendiendo a la competencia del Tribunal.

3.

Condicin objetiva. Violacin grave y persistente.

Debido a los fines que persigue la Accin, no cabra ejercerla sino bajo determinadas
condiciones. As, la violacin del Principio tico tendra que ser grave, persistente, y, en el caso del
Presidente de la Repblica y de otros altos funcionarios, mediante hechos pblicos y notorios.

4.

Procedimiento propuesto.

El procedimiento tendra que ser breve, expedito.


Los "altos funcionarios" seran enjuiciados por ante el Tribunal Supremo de la Repblica, en
Pleno. Los dems lo seran conforme al rgimen de competencias que prev la Ley.

4.1. Competencia moral del Tribunal Supremo


A travs del Principio tico, la Ley Moral forma parte implcita, pero activa, del ordenamiento
legal. Es, tambin, gnesis de la Constitucin Moral o super-estructura axiolgica de la Constitucin
Jurdica (ver Cap. II, 13).
El Tribunal Supremo tiene obligaciones respecto a una y Constitucin. Y, en la misma medida
en que debe garantizar la supremaca y la efectividad de las normas y principios de la Constitucin
Jurdica, le corresponde, primordialmente, garantizar la supremaca y efectividad de las normas y
294

IUS-TICA
principios de la Constitucin Moral. Ahora bien, conforme a la Ley Moral y en razn del vnculo
existente entre el ideal de Justicia y la esencia teleolgica del Poder Judicial, a ste compete, en cabeza
de su vrtice judicial gobernante, la funcin eminente de guardin de la legitimidad del Poder Pblico.
Dicho Tribunal es el receptculo ltimo y definitivo de la Justicia del Poder.
La Justicia del Poder es la calificacin que ante la Ley Moral merecen los Poderes del Estado
para conservar o no el principio de autoridad, conforme a las exigencias de los valores ticos y de los
principios morales.
La facultad de realizar esta evaluacin pertenece al Tribunal Supremo. Cuando ste establece
que determinado Poder ha cado en deslegitimacin, debe adoptar las medidas necesarias para salvar la
Constitucionalidad.
Estas medidas implican el deber de destituir al alto funcionario que ha perdido legitimidad,
antes de que ocasione mayores perjuicios morales, humanos y sociales como consecuencia de la
usurpacin moral de autoridad derivada de la permanencia ilegtima en el cargo. La destitucin podra
realizarse de oficio o mediante Accin Popular de Desconocimiento.

En el control directo del Poder Pblico, radica la democracia real

II. LA ACCIN MORAL POPULAR DE VETO

1.

Objeto de la Accin

Esta Accin tiene por objeto


a)

impedir la candidatura, para ocupar cargos de eleccin popular, a cualquier

persona cuya conducta privada o antecedentes polticos o administrativos estn reidos,


gravemente, con los valores ticos y los principios morales;
b)

evitar sea investida de autoridad cualquier persona de conducta privada o de

antecedentes polticos o administrativos reidos, gravemente, con los valores ticos y los
principios morales;
c)

evitar asuma el poder una persona que, para lograrlo, haya utilizado medios

contrarios al Principio tico, o haya incurrido en anteriores oportunidades, como autoridad


legtimamente constituida, en la violacin grave de los valores ticos o de los principios
morales. Cuando, por cualquier circunstancia, un ciudadano logre la condicin de candidato, no
obstante estar moralmente descalificado para ello, y resulte electo mediante votacin popular,
295

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
de todos modos puede impedirse, a travs del ejercicio de la Accin de Veto Moral, que acceda
al ejercicio del cargo, o que contine en l.

2.

Extensin del Veto Moral

Puede interponerse esta Accin Moral para impedir la creacin o la prosecucin o permanencia
de organizaciones polticas cuya doctrina, objetivos y programas contradigan por esencia la Ley Moral,
el Principio Superior de Perfeccin, los Derechos Humanos y los valores y principios democrticos.
Caben aqu los partidos u organizaciones que promuevan, propicien o favorezcan "proyectos
polticos" que impliquen la prdica del odio, de la violencia, del terrorismo y de la divisin, o que de
algn modo presupongan como "necesaria" la ruptura de la paz social.
Las organizaciones polticas de este corte ya existentes, deben ser objeto de revisin y de
depuracin, para que las integren nicamente ciudadanos probos, honestos, capaces de favorecer el
progreso humano y social, a tono con los nuevos tiempos, dentro del marco de la Ley Moral, de la
racionalidad y de los principios democrticos.

3.

Fundamento de la Accin

Si el pueblo es el titular de la soberana; si la soberana popular es la fuente del Poder; si los


rganos del Estado emanan de ella y a ella estn sometidos, nada ms lgico y natural que el pueblo,
como titular, adopte las previsiones o medidas morales precautalativas necesarias para garantizar, desde
un principio, la legitimidad del Poder.

4.

Sujetos pasivos

Caben aqu, como sujetos pasivos de la Accin de Veto Moral, los aspirantes a ejercer cargos
como "altos funcionarios".
Tambin estn sujetos a veto moral los funcionarios, cuando se est en condiciones de dejar
probatoriamente establecida su conducta privada o antecedentes polticos o administrativos reidos,
gravemente, con los valores ticos y los principios morales.

5.

Procedimiento

A los fines del ejercicio de esta Accin, podra ser utilizado el Procedimiento de Amparo
Contradictorio, llevado conforme al rgimen de competencias establecido en la Ley Orgnica de
Amparo Constitucional.

296

IUS-TICA

III. LA ACCIN MORAL POPULAR CONMINATORIA

1.

Objeto de la Accin

Esta Accin tiene por objeto demandar por ante el Tribunal competente, para que sea intimado
todo funcionario, a cumplir oportuna y eficazmente los deberes que le corresponden conforme a la
Constitucin y a las leyes.

2.

Fundamento

Es de principio que el titular de un derecho, en la misma medida en que otorga facultades, goza
de la prerrogativa de presionar en forma eficaz para que sean cumplidas las obligaciones que
justificaron el otorgamiento del mandato.

3.

Procedimiento

Tambin para el ejercicio de esta Accin se utilizara el Procedimiento del Amparo


Constitucional Contradictorio.

4.

Amplitud

El mbito subjetivo de esta Accin es amplio y variadsimo, pues cualquier funcionario, de


cualquiera de los Poderes y de cualquier nivel o jerarqua, que se abstenga de dar cumplimiento a sus
obligaciones, puede ser objeto de ella.

297

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
* NOTAS COMPLEMENTARIAS RELATIVAS A
LAS TRES ACCIONES
1.

Si, al incurrir en ilegitimidad moral, el funcionario se mantiene en el ejercicio

del cargo, incurre en usurpacin moral de autoridad. Y por cuanto los hechos que configuran la
ilegitimidad constituyen violacin grave del Principio tico, se infiere que el funcionario en
cuestin perpetra delito moral continuado. De donde se desprende que:
a) debe ser destituido como consecuencia del ejercicio de la Accin Moral de Desconocimiento;
b) puede ser condenado por delincuencia moral, como resultado del ejercicio de la Accin de
Enjuiciamiento Moral al que tambin debe ser sometido.
2.

Al Tribunal corresponde hacer ejecutar lo ordenado, haciendo uso de la fuerza

pblica si fuere necesario, para que se cumpla, segn la Accin respectiva, la entrega del cargo,
la abstencin de ocuparlo o la realizacin de las funciones que al funcionario asigna la ley.
Adems, el funcionario renuente debe ser sometido a Enjuiciamiento Moral, pues
incurre en violacin grave del Principio tico en la condicin de delincuente moral, toda vez
que la renuencia es un hecho doloso, perpetrado con pleno conocimiento de causa.
Si un funcionario es condenado por delincuencia moral, debe quedar inhabilitado in
perpetuum para ejercer toda actividad poltica y para ocupar cargos pblicos. Si, no obstante,
posteriormente realiza actividades de esta ndole, debe ser procesado por desacato, pues el
Principio tico -repitmoslo una vez ms- es norma jurdica.
3.

La condena de veto moral no impide el ejercicio de la Accin de Enjui-

ciamiento moral contra el mismo funcionario que tiene deuda pendiente con la Justicia Moral,
por hechos graves de violacin del Principio tico perpetrados en el ejercicio anterior de algn
cargo pblico.

Conclusin
Forma parte fundamental de los deberes morales que imponen la defensa del Patrimonio Moral
de la Nacin, el destino de sta y el goce de la Democracia, que el ciudadano se preocupe activamente
por el control moral y jurdico de la legitimidad del Poder Pblico.

Es necesario reconocer al pueblo tanto la soberana de escoger directamente


a sus gobernantes, como la de impedir el acceso a quienes no merezcan gobernarlo.

298

IUS-TICA

E.LOS RECURSOS POR CAUSA MORAL:


El recurso supremo no est en el Derecho sino en la Moral,
porque el "homo moralis" es superior al "homo iuridicus.

SUMARIO
a) EL

RECURSO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

POR

CAUSAL

MORAL 300
1.

El sistema contencioso-administrativo en el Estado de Derechos 300

2.

El sistema contencioso-administrativo y el criterio bifactorial 300

3.

Ajuste ius-tico del perfil constitucional del sistema contencioso


contencioso-administrativo300

4.

Violacin del Principio tico por la jurisdiccin contenciosoadministrativa 264

5.

Las funciones del sistema contencioso-administrativo301

6.

Ventajas de la funcin ius-tica en el sistema302

b) EL RECURSO DE APELACIN POR CAUSA MORAL EN MATERIA

CIVIL303
c) EL RECURSO DE CASACIN CIVIL POR CAUSA MORAL303
d) LOS RECURSOS DE RECLAMO DE QUEJA POR CAUSA MORAL 305

1.

Caractersticas de los Recursos de Reclamo y de Queja305

2.

Casos de interposicin de los Recursos de Reclamo y de Queja 306

3.

Parmetros de los Recursos de Reclamo y de Queja Moral 306

4.

Extensin de los Recursos de Reclamo y de Queja Moral 306

e) EL RECURSO DE REVISIN MORAL (Ver. Cap. VII.C.9.3.) 307


f) EL RECURSO DE AVOCAMENTO POR CAUSA MORAL 307

299

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
a)

El

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

POR CAUSA MORAL


1.

El sistema contencioso-administrativo en el Estado de Derecho

El sistema contencioso-administrativo no es ni puede ser el mismo en un Estado de Derecho,


que en un Estado tico de Derecho.
El sistema contencioso-administrativo tradicional se funda sobre la plataforma exclusiva del
Principio Jurdico, porque ste se concibe, en un Estado de Derecho, como el nico factor de la
Constitucionalidad. De lo cual deriva que el Recurso no es sino uno de los medios de control de sta,
referida a los actos administrativos, pero slo en relacin con su ajuste al Derecho.

2.

El sistema contencioso-administrativo y el criterio bifactorial

Todo Estado es, tericamente, Estado tico de Derecho, desde que admiti los Derechos
Humanos en el sistema jurdico: no queda, pues, otra alternativa sino que el sistema contenciosoadministrativo, como el resto de las instituciones jurdicas, se sature del espritu novedoso del Principio
tico y lo realice.
El sistema contencioso-administrativo forma parte del Poder Judicial, y por consiguiente, le
atae fundamentalmente, como a todos los Tribunales, velar en forma activa por la integridad de la
Constitucin, teniendo presente que sta resulta infringida cuando se quebranta el Principio Jurdico o
cuando se infringe el Principio tico.

3.

Ajuste ius-tico del sistema contencioso-administrativo

La bifactoriedad del sistema jurdico determina la necesidad de ajustar el sistema contenciosoadministrativo al imperativo del Principio tico.
En la confluencia de los Principios tico y Jurdico, la siguiente norma se nos muestra
plenamente as:
"La Jurisdiccin contencioso-administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los
dems Tribunales que determine la ley. Los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa son
competentes para declarar la inexistencia moral de los actos administrativos generales o individuales
violatorios del Principio tico o para anularlos cuando sean contrarios a derecho, incluso por
desviacin (moral o no) de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de daos y
perjuicios originados en responsabilidad, incluso moral, de la Administracin; conocer de reclamos
morales o jurdicos por la prestacin de servicios pblicos; y disponer lo necesario para el
300

IUS-TICA
restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa como
consecuencia de la violacin del Principio tico o del Principio Jurdico."
En consecuencia, este reajuste nos lleva a inferir que:
1.

La jurisdiccin contencioso-administrativa en materia moral, corresponde al

Tribunal Supremo y a los dems Tribunales que determine la ley.


2.

Los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa son competentes, en

materia moral,
a)

para declarar la inexistencia de los actos administrativos generales o individuales

contrarios al Principio tico. Esto incluye la desviacin de poder determinada por irrectitud
moral o torcida intencin, para causar dao a otra u otras personas, o para lograr beneficios a
favor del propio funcionario infractor o de terceros;
b) para condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios
originados por la responsabilidad moral de la Administracin;
c) para conocer reclamos por causa moral cuando se trate de prestacin de servicios
pblicos;
d) y, finalmente, para disponer lo necesario a los fines de restablecer las situaciones
jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa violatoria de los valores ticos y
de los principios morales.

4.

Violacin

del

Principio

tico

por

la

jurisdiccin

contencioso-

administrativa
Es de urgente necesidad que la jurisdiccin contencioso-administrativa transmute su mentalidad
jurdica, admitiendo el Principio tico con todas sus consecuencias.
Y el primer obligado a este respecto, en virtud del mandato constitucional, es el mximo
Tribunal de la Repblica, que debe garantizar la supremaca y la efectividad de las normas y de los
principios constitucionales, a la cabeza de los cuales est, precisamente, el Principio tico.
El abogado que observe cmo algn rgano competente en materia contencioso-administrativa
omite el Principio tico, tiene base firme para cuestionar la decisin, por motivos tico-jurdicos, pues
el Principio tico es norma jurdica por delegacin del Derecho.

5.

Las funciones tica y jurdica del sistema contencioso-administrativo

La injerencia del Principio tico en el sistema contencioso-administrativo, es doble:

301

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
1.

Cuando el interesado se funda en el Principio Jurdico, se aplican las

previsiones normativas atinentes a la va tradicional. En esta hiptesis, el cometido del Principio


tico se limita a imponer los valores ticos y los principios morales en el curso del proceso y en
el pronunciamiento de la sentencia.
2.

Cuando se demanda la inexistencia moral del acto administrativo; o se reclaman

sumas de dinero y reparacin de daos y perjuicios originados por la responsabilidad moral de


la Administracin; o cuando, con ocasin de la prestacin de servicios pblicos, se formulan
reclamos por causa moral; o, finalmente, si se demanda el restablecimiento de situaciones
jurdicas subjetivas, lesionadas por la actividad administrativa violatoria del Principio tico,
ste rige en forma plena y directa, en el sentido de que debe establecerse si la actuacin
administrativa quebrant o no los valores ticos y los principios morales en su desarrollo y en su
conclusin.
En estas hiptesis, el Principio Jurdico se limita a facilitar su estructura, para que el
Principio tico pueda expresarse.
En lo que se refiere a la fundamentacin del Recurso, es de carcter moral, pues aduce como
razn de ser la violacin del Principio tico. Del mismo modo en cuanto a la abreviacin del
procedimiento conforme al principio de inmediacin, segn el cual, en el ejercicio de las Acciones y de
los Recursos Morales, el tribunal debe llegar a una conclusin a la mayor brevedad posible.
Concebido as el sistema contencioso-administrativo, la funcin tica y la funcin jurdica del
sistema ius-tico no se entraban ni entorpecen, pues, cuando hay causales jurdicas para proceder, se
utiliza la funcin jurdica; y cuando el acto ha sido viciado desde el punto de vista moral, se utiliza la
funcin tica. Lo que hace la funcin tica es garantizar el curso sano del proceso por parte de los
funcionarios pblicos. En el sistema ius-tico, la funcin tica es garanta de la funcin jurdica.

6.

Ventajas de la funcin ius-tica en el sistema contencioso-administrativo

En el sistema contencioso-administrativo las ventajas de la funcin ius-tica son idnticas a las


que hemos sealado en relacin con la Accin Popular por Anticonstitucionalidad:
1.

Mayor libertad de argumentacin, que es de carcter tico, no jurdico, lo que

permite destacar la evidenciabilidad de la infraccin del Principio tico.


2.

Mayores posibilidades para actuar, por cuanto se abrevian los lapsos y se

reducen las causales de inadmisibilidad.


3.

Permite ir al fondo axiolgico de la autora del acto, profundizando en los

motivos ltimos, para establecer el grado de responsabilidad moral del autor.

302

IUS-TICA
4.

Se beneficia de los efectos del principio de la plenitud tica, toda vez que el

acto puede ser impugnado en cualquier momento o etapa componentes del curso dirigido al
perfeccionamiento del acto jurdico.
5.

Deja establecido cmo la validez del acto jurdico descansa sobre la correccin

tica del acto humano que lo genera.


6.

Permite recuperar la eticidad como factor de la constitucionalidad, lo cual no se

produce cuando se ejercen las acciones jurdicas.


7.

Se adeca a un Estado tico de Derecho, a diferencia de las acciones qu

atienden nicamente a lo jurdico bajo un criterio de simple Estado de Derecho.


8.

Cumple un cometido pedaggico y disciplinario respecto a los funcionarios

pblicos, quienes tienen que actuar reflexivamente en funcin de los valores ticos y de los
principios morales, para realizar el acto en nombre del Estado.

b)

EL RECURSO DE APELACIN POR CAUSA MORAL

EN MATERIA CIVIL
En materia civil se da apelacin de toda sentencia definitiva dictada en Primera Instancia, "salvo
disposicin especial en contrario".
Ahora bien, cuando se trata del Principio tico, procede el recurso de Apelacin por causa
moral, sin excepcin alguna, pues ante la Ley Moral todos los casos son iguales en cuanto a su
naturaleza tica, pues emanan de una acto humano consciente y libre. Por esta razn, no pueden
interferir asuntos de cuanta, ni limitaciones o pretextos de cualquier otra ndole.
Lo mismo cabe decir respecto a la apelacin contra sentencias interlocutorias, casos en los
cuales procede el Recurso de Apelacin por causa moral aunque no se haya producido gravamen
jurdicamente irreparable.
Por supuesto, no opera la condicin de la admisibilidad del Recurso, pues la Moral no acepta
restricciones. Tampoco procede aplicar la regla de que no puede apelar aqul a quien se haya concedido
todo lo pedido, pues lo jurdico, concedido o no, no debe interferir con el reclamo de la Ley Moral.
El Tribunal de alzada se limita a establecer si la sentencia fue viciada por la violacin del
Principio tico.
Respecto a la cuestin especfica de las causales de nulidad de la sentencia, hemos de afirmar
que la violacin del Principio tico basta, por s sola, como fundamento del Recurso de Apelacin,
aunque ninguna otra de las causales se configure. Es decir, la sentencia puede haber resultado
303

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
"jurdicamente impecable", no obstante lo cual el perjudicado puede estar en condiciones de probar que
el Juez incurri, de una u otra forma, en el quebrantamiento del Principio tico.
Tambin puede suceder que alguno de los vicios haya sido consecuencia de la infraccin de los
valores ticos y de los principios morales, por irrectitud de intencin o mala fe del funcionario.
Ahora bien, sea cual sea la hiptesis, el Juez de alzada debe abstenerse de considerar el fondo
jurdico de la litis, de la cuestin jurdica, pues la finalidad del Recurso de Apelacin por causa moral
slo radica en depurar ticamente el curso del proceso, como garanta para las partes, de que los
funcionarios acten con imparcialidad y estrictamente apegados al mandato de la ley, sin influencias
malsanas, capaces de desviarlos de sus cometidos legtimos.

c)

EL RECURSO DE CASACIN CIVIL POR CAUSA

MORAL
Las limitaciones de la admisibilidad, no operan cuando se trata del Recurso de Casacin Civil
por causa moral, pues la Moral no debe quedar supeditada a las condiciones que imponga el legislador.
Del mismo modo, las causales de procedencia no deben ser lmite al ejercicio del Recurso, puesto que es
suficiente alegar y estar en condiciones de probar la violacin del Principio tico. Ahora bien, pudiera
darse el caso de que alguna de dichas causales, como el menoscabo del derecho a la defensa, la
aplicacin falsa de una norma jurdica, la negativa de aplicacin de una norma vigente, etc. hayan sido
determinadas por la intencin dolosa del Juez.
Cuando concurren las infracciones del Principio tico y del Principio Jurdico, la Sala se aboca
a considerar la violacin de aqul y, de ser establecida como cierta, huelga detenerse a estudiar la
configuracin de las causales jurdicas.
Tampoco puede pretenderse sujetar a exigencias estrictas la formalizacin del Recurso de
Casacin por motivos morales, pues el derecho positivo no tiene cualidad para supeditar un orden
superior, como lo es el orden moral.
La decisin de la Sala se limita a establecer si, efectivamente, fue quebrantado el Principio
tico por el Juez, sin entrar a considerar -repetimos- las cuestiones substancialmente jurdicas que
originalmente determinaron la pretensin del litigante desde que plante la querella en Primera
Instancia.
Por ejemplo, no podra la Sala decidir si A le debe dinero a B, o si el inmueble X le pertenece a
Z y no a P... slo le corresponde pronunciarse sobre la cuestin tica planteada, es decir, si el Juez viol

304

IUS-TICA
o no la Ley Moral (Principio tico), pues la finalidad esencial del Recurso de Casacin por causa moral
radica en depurar el curso del proceso, y no en resolver cuestiones que ataen a lo estrictamente
jurdico.
El mximo Tribunal, garante no slo de la Justicia Jurdica sino ante todo de la Justicia Moral,
no puede rechazar y declarar inadmisible un Recurso de Casacin fundado en alegatos de violacin del
Principio tico. Primero, porque ello sera ignorar o desconocer la autoridad de la Ley Moral; segundo,
porque violara el Principio tico; y la obligacin de los jueces de velar por la integridad constitucional.
Finalmente, porque el rechazo equivaldra a restar valor al Patrimonio Moral de la Nacin, fundamento
axiolgico del pueblo, a la vez que dejara en el aire, sin basamento alguno y sin substancia ideal, el
ordenamiento jurdico.

d) LOS RECURSOS DE RECLAMO Y DE QUEJA POR CAUSA


MORAL
1.

Caractersticas de los Recursos de Reclamo y de Queja por causa moral

Los Recursos de Reclamo y de Queja por causa moral, tienen carcter universal en el sentido de
que son aplicables en el curso de cualquier procedimiento administrativo o jurisdiccional y, en general,
en cualquier tipo de tramitacin o aun en una consulta meramente fctica que realice un ciudadano en
alguna oficina pblica. Su objeto no es cuestionar decisiones judiciales ni administrativas, como si se
tratase de los Recursos de Apelacin y de Casacin por causa moral, sino combatir la conducta
indecorosa del funcionario pblico o de otras personas dependientes del Estado.
En el trmino decoro encuentra cabida multitud de aspectos que enfocan el comportamiento del
funcionario pblico frente y respecto a los ciudadanos: el funcionario, en efecto, debe satisfacer las
exigencias de la Urbanidad Administrativa, que tambin se vincula con la tica, pues tiene como fondo
el respeto a la dignidad del ser humano. Como dira Manuel Carreo en su Manual de Urbanidad, "sin el
conocimiento y la prctica de las leyes que la moral prescribe, no puede haber entre los hombres ni paz,
ni orden, ni felicidad; y en vano pretenderamos encontrar en otra fuente los verdaderos principios
constitutivos de la sociedad..."
En consecuencia, viola el Principio tico el funcionario pblico, en cuanto se refiere a su
debido comportamiento, cuando falta al respeto, a la consideracin, al buen trato, a la amabilidad y
atencin que debe a los ciudadanos en las dependencias de la Administracin Pblica, concepto que
abarca todos los Poderes y en todos sus niveles.
Todo ser humano merece buena atencin por parte de los funcionarios, quienes por algo se
denominan "servidores pblicos".
305

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
2.

Casos de interposicin de los Recursos de Reclamo y de Queja Moral

Cuando un ciudadano se presenta ante un funcionario y ste le falta al debido trato decoroso, el
ciudadano tiene derecho a interponer por ante el jefe inmediato del funcionario un escrito de Reclamo
Moral, relatando los hechos, probndolos y exigiendo una amonestacin por escrito. Si el jefe
inmediato adopta una actitud indolente, negligente o de encubrimiento, el reclamante tiene derecho a
redactar e interponer un Recurso de Queja Moral, por ante el jefe de ste ltimo, planteando la
totalidad de los hechos, probndolos y exigiendo sancin de amonestacin escrita para el funcionario
que origin el problema, y suspensin para su jefe inmediato. Y si tampoco funcionan las cosas en este
plano, ejerce la Accin para el Enjuiciamiento Moral de los tres funcionarios, con la diferencia de que
exige para el ltimo de los mencionados la sancin de destitucin. Y si el Juez por ante el cual se
interpone esta Accin no cumple su deber, ejerce otra Accin Moral para el Enjuiciamiento de los
cuatro funcionarios y de cualesquiera otros involucrados... Y as, en una cadena que algn da habr de
resultar efectiva. Todo depende de la consciencia, del esfuerzo y de la disposicin de la ciudadana a
emprender y sostener la LUCHA POR EL PODER MORAL, venciendo, aunque sea por cansancio...
pues llegar un momento en el cual se entrecrucen tantas Acciones Morales, que la solucin tenga que
saltar por algn lado. Porque de que el funcionario pblico -sea cual sea su jerarqua- tiene que
aprender, tiene que aprender... Y al pueblo le corresponde ensearlo...
El pueblo empua ahora un arma muy poderosa: el Principio tico. Un arma no violenta,
democrtica y por dems digna, como debe ser...

3.

Parmetros de los Recursos de Reclamo y de Queja Moral

Los Recursos de Reclamo y de Queja Moral no se sujetan a los parmetros jurdicos, en cuanto
al mbito de aplicacin, fines, requisitos, ni causales: basta la infraccin del Principio tico y sealar en
qu consiste la violacin. Claro est, si desde un primer momento uno de los funcionarios viola el
Principio tico culposa o dolosamente, el ciudadano puede ejercer directamente la Accin de
Enjuiciamiento Moral, sin tener que agotar la va del Reclamo y de la Queja Morales.

4.

Extensin de los Recursos de Reclamo y de Queja Moral a toda persona

dependiente del Estado en relaciones de trabajo


Anotamos, en el Captulo II, que el destinatario directo del Principio tico es el Estado, y que
tambin lo es el funcionario pblico. Igualmente dijimos que, conforme a las exigencias de la Ley
Moral, toda persona que -como los docentes, los mdicos, las enfermeras, etc. etc.- depende del Estado
en relaciones de trabajo, est en la obligacin de acatar el Principio tico, dando cumplimiento cabal a
los deberes que le impone su cargo o empleo.
306

IUS-TICA
Para estas personas, el Principio tico constituye un factor de disciplina laboral.
En estas condiciones, un trabajador del Estado, -por ejemplo, un docente-, que comete actos de
indisciplina, faltando con frecuencia al trabajo; o una enfermera, que genera una cadena de suplencias
debido a reposos frecuentes e injustificados; o, en fin, cualquier trabajador u obrero que no d
cumplimiento a sus obligaciones laborales, puede ser objeto de Reclamo Moral o de Queja Moral.
Ejemplo: El profesor X, del Liceo P, sin causa justificada, falta con frecuencia al trabajo, y deja
esperando a los alumnos. Cualquier representante, o los propios alumnos, pueden formular el Recurso
de Reclamo Moral por ante el Director del instituto, para que imponga sancin de amonestacin, por
escrito, al infractor. Si el Director no da curso al Reclamo, el interesado formula Recurso de Queja
Moral por ante el Jefe de Zona, para que imponga sancin de suspensin al Director y de amonestacin
al profesor. Pero, si tampoco l lo hace, el interesado ejerce contra los tres, Accin de Enjuiciamiento
Moral, pidiendo que el Jefe de Zona sea destituido, el Director suspendido y el docente amonestado.
Si los sindicalistas de oficio pretenden impedir la tramitacin o frustrar los efectos de estos
Recursos, deben ser sometidos a enjuiciamiento moral, con la finalidad de que se les inhabilite en forma
perpetua para realizar labores polticas y sindicales y para ocupar cargos en dependencias del Estado.

El Principio tico significa el punto final de la anarqua administrativa.

e)

EL RECURSO DE REVISIN MORAL (Ver. Cap.

VII.C.9.3.)

f)

EL RECURSO DE AVOCAMIENTO POR CAUSA

MORAL
Este Recurso procede, en cualquier etapa o fase del proceso, cuando no funcionen los
mecanismos inherentes al debido proceso, como consecuencia directa de la mala fe o irrectitud moral o,
en general, violacin grave del Principio tico perpetrados por el Juez o los funcionarios auxiliares. De
igual modo, cuando el retardo, las omisiones injustificadas, la inobservancia substancial de las normas
procesales, la denegacin, la parcialidad, el cohecho o la prevaricacin, sean consecuencia directa de
aberrante mala fe o de evidente inters personal del Juez.

307

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
El Recurso de Avocamiento se presentara por ante la Sala del Tribunal Supremo competente
por la materia. No sera exclusivo de una materia determinada. Procedera en las materias civil,
mercantil, contencioso-administrativa, laboral, agraria, de Menores, de Trnsito, etc. etc.
A la Sala competente correspondera el estudio del caso, y si declarase con lugar el
Avocamiento, dispondra la remisin del expediente a otro Tribunal competente, radicando el caso en
otra Circunscripcin Judicial, si lo considerase conveniente.

OBSERVACIONES COMPLEMENTARIAS

Alegatos y recursos jurdicos improcedentes

Los alegatos y los Recursos jurdicos no proceden contra los autos o sentencias librados o
pronunciados en el curso de las Acciones Morales, porque la Ley Moral, axiolgicamente superior al
Derecho, no debe ser frustrada o limitada por ste.
De all que:
a)

contra una sentencia de naturaleza moral pronunciada en Primera Instancia,

cabra apelacin por causa moral, no por causa jurdica;


b)

en contra de una sentencia de Primera Instancia en materia jurdica, cabra

recurso por causa moral, no en cuanto al fondo jurdico, sino en cuanto a la forma en que el
proceso se desarroll o el Juez se condujo al elaborar y pronunciar el fallo, violando el Principio
tico.
Ejemplo: en una Accin de peticin de herencia, la sentencia de Primera Instancia podra ser
cuestionada por va moral, no para impugnar el asunto jurdico de fondo, sino porque el Juez favoreci
dolosamente a una de las partes.

Competencia jurdica y competencia moral del funcionario

Cuando el funcionario acta al margen de la recta intencin que supone la esencia teleolgica
del bien como fin fundamental del Estado, acta fuera de competencia moral. En esta hiptesis, el acto
estatal carece de existencia moral aun cuando el funcionario lo haya realizado actuando dentro de
competencia jurdica plena. Porque, en el Estado tico de Derecho, siendo bifactorial la Constitucin,
no basta, para la perfeccin del acto, que se hayan satisfecho las exigencias del Principio Jurdico, si no
se han tomado en cuenta las que impone el Principio tico.
Para que la actuacin deba considerarse desviada de la lnea teleolgica del Estado, por dolo o
por culpa, es suficiente que el funcionario persiga un inters contrario al fin esencial del Estado y del
Derecho: la realizacin del bien en funcin de la dignidad humana.

308

IUS-TICA

F. ELEMENTOS IUS-TICOS COMUNES A LAS ACCIONES


Y A LOS RECURSOS POR CAUSA MORAL

SUMARIO
1. Parmetros fundamentales de las Acciones y de los Recursos por causa moral 307
2. Consideraciones complementarias 308

1.

Parmetros fundamentales de las Acciones y de los Recursos por causa

moral

Juzgamos conveniente puntualizar los rasgos comunes a las Acciones y Recursos Morales que
hemos propuesto. Tales son los siguientes:
1.

Es necesario, conforme a la naturaleza y urgencia en la recuperacin del

Principio tico, desechar los elementos procedimentales susceptibles de frustrar, retardar o


enervar los fines y los efectos de la Accin Moral.
Por ejemplo: sera absolutamente contraproducente hacer uso de los recursos de
reconsideracin y jerrquico en lugar de ir directamente a la va jurisdiccional.
Igualmente, atenta contra la naturaleza urgente de la Accin Moral someter su ejercicio
a condiciones de admisibilidad contrarias a la naturaleza de la Ley Moral.
2. Se deben utilizar en forma tica y racional los recursos, derechos y garantas
procesales, para no menoscabar o debilitar el derecho a la defensa. Sin embargo, tambin es
necesario impedir la frustracin o la restriccin del ejercicio de la Accin debido a formalidades
ociosas, aun cuando se trate del derecho a la defensa.
3. Todo procedimiento jurdico que se utilice como va para el ejercicio de las Acciones
Morales, debe regirse por el principio de la inmediacin tica, que supone, a su vez, los
principios de exclusin, adecuacin y brevedad.
4. Es necesario abreviar los lapsos conforme a criterios racionales fundados en la tica,
de tal forma que no resulte perjudicada una sana administracin de la Justicia Moral.
5. Es necesaria la clara consciencia de que toda tctica dilatoria dirigida a impedir o
retardar la Justicia Moral, constituye una violacin ms del Principio tico.

309

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
6. El hecho de que la sentencia deba fundamentarse en razones de naturaleza tica o
moral, no excluye la necesidad de que se sujete a las formalidades esenciales establecidas por el
Principio Jurdico.
7. Las Acciones Morales no pretenden entorpecer o frustrar la funcin jurdica sino
complementarla mediante el aporte moral. La Ius-tica no viene a menoscabar el sistema
jurdico.
8. Cuando, en el curso de una Accin Jurdica, el Superior declara con lugar la
Apelacin por causa moral, slo se produce la declaracin de inexistencia del acto o sentencia, y
no alcanza el fondo del asunto jurdico debatido en el juicio.
9. Si el Superior declara con lugar la Apelacin por causa moral, es intil conocer de los
argumentos de corte jurdico planteados conjuntamente por el apelante, pues la sentencia
apelada es moralmente inexistente.
10. La declaracin de inexistencia de la sentencia debe surtir un resultado prctico, y
ste consiste en ordenar que otro Juez dicte nueva sentencia, ajustndose al Principio tico.
11. Cuando se combinan racionalmente los efectos de la Apelacin, no surgen
conflictos o interferencias entre la funcin moral y la funcin jurdica del Sistema Ius-tico.

2.

Consideraciones complementarias

(1.)

El ejercicio de las Acciones Morales no puede quedar abierto a la libertad

absoluta u omnmoda de los usuarios. En consecuencia, cuando se trata de la Accin Popular


por Anti-constitucionalidad es preciso establecer si otra persona formul o no el Recurso de
Inconstitucionalidad, respecto al mismo acto estatal.
Si ello es as, y se llev adelante un procedimiento ceido a los Principios tico y
Jurdico, y se pronunci sentencia con sujecin a los parmetros legales y ticos, no procede el
ejercicio de la Accin Moral pues la Justicia ya fue bien servida.
(2.)

Cuando el Recurso Contencioso-Administrativo fue conducido conforme a los

Principios tico y Jurdico, tampoco procede el Recurso por causa moral. Pero, si el proceso fue
viciado ticamente, en cualquiera de sus actos o en la sentencia, puede interponerse Accin de
Inexistencia moral del acto respectivo.

310

IUS-TICA

CAPTULO VII
SISTEMA IUS-TICO SANCIONADOR LA ACCIN PARA EL
ENJUICIAMIENTO MORAL DEL FUNCIONARIO PBLICO

Si el Estado no se siente preparado para


sancionar el delito moral, an no est maduro
para el ascenso a la grada superior de su evolucin
SECCIONES DE ESTE CAPTULO

Observacin previa: nuevamente advertimos que los enfoques y los coceptos


expresados en las Secciones del presente Captulo, son consencuencia de la bifactoriedad de la
Ius-tica, por lo que no corresponden, en parte o totalmente, con los enfoques y los conceptos
del Derecho Penal.

Introduccin general310
A. El delito moral314
A.1. Razn de ser de la idea de delito moral314
A.2. El delito moral ante la ley moral323
A.3. Entidad del delito moral336
B. Esencia y razn de ser de la accin para el enjuiciamiento moral del funcionario
Pblico354
C. Va y esquema procedimentales para el enjuiciamiento moral del funcionario
Pblico375

311

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
INTRODUCCIN GENERAL

En los Diccionarios Jurdicos encontramos el concepto de delito, y una larga lista de conceptos
derivados, que van desde delito agotado, hasta delito internacional, pasando por el permanente, el
putativo, de opinin, electoral, y muchos otros. Y de igual manera respecto al vocablo delincuente, que
va desde el concepto general, hasta los de delincuentes profesional y sexual, pasando por los de nato y
ocasional. Pero en ningn lado se leen los trminos delito moral ni delincuente moral. Ni siquiera
cuando se consultan las expresiones tica o Moral Y tiene que ser as. Porque los conceptos de delito
moral y de delincuente moral no son conceptos jurdicos. La ciencia jurdica los ha visto de soslayo,
como simples subyacencias naturales de los respectivos conceptos que maneja el Derecho Penal.
Este enfoque cuadra, lgicamente, con la concepcin tradicional, propia de un Estado de
Derecho, pero no armoniza con un Estado tico de Derecho que, por cuanto deriva su filosofa de
accin de la simbiosis del Derecho con la Moral, debe admitir tambin a sta como base previsiva del
delito moral.
La exclusin de los conceptos de delito moral y de delincuente moral del mbito jurdico
constituye, pues, una visin desactualizada, por lo que se torna necesario llamar la atencin sobre estos
dos conceptos con el nfasis requerido.
Bien sabemos que este planteamiento ocasionar, por lo menos, grave sorpresa, y hasta
indignacin descalificadora. Pero el tiempo no transcurre en vano y la presencia del Principio tico en
el ordenamiento jurdico no debe resultar ociosa.
De ah que la actitud ms plausible no consista en desestimar, descalificar o rechazar estas
ideas, sino en reflexionar detenidamente respecto a las funciones y alcances reales de la infraccin del
Principio tico. Se debe tener en cuenta, en efecto: a) que en el Estado tico de Derecho existen dos
vertientes de responsabilidad: la vertiente de Derecho, fundada en el Principio Jurdico, y la vertiente
moral, fundada en el Principio tico; b) que a una violacin de naturaleza moral debe corresponder una
sancin de naturaleza moral, como a una violacin de naturaleza jurdica debe corresponder una sancin
de naturaleza jurdica; c) que a travs de las redes penales se escapa la inmensa mayora de las
infracciones que perpetran los funcionarios pblicos; y d) que si se tratase de impedir el procesamiento
moral de stos, el Principio tico saldra sobrando, lo cual sustraera fundamento a la realizacin del
valor de la dignidad humana como razn de ser de los Derechos Humanos, impidiendo, adems, que
dicho Principio cumpla su cometido de depurar a los funcionarios como condicin indispensable para la
regeneracin tica de la organizacin estatal.

312

IUS-TICA
La esencia del Estado tico de Derecho hace suponer de por s el cumplimiento moral de la ley
por parte del Estado mismo y de sus funcionarios. Pero, cmo puede ser ello cierto cuando los
funcionarios logran evadir la Justicia por mil formas o motivos?
La sociedad comprende que es indispensable sancionar moralmente esta clase de hechos,
otorgando beligerancia prctica al Principio tico, para que se cumpla la Justicia Moral cuando falle
el sistema de la ley penal, lo cual ocurre con innegable frecuencia.
La ley recoge el mnimum tico que requieren las relaciones del individuo en la sociedad, pero
cuando ese mnimum -observamos nosotros- no opera o no surte efectos, es necesario recurrir a la gran
reserva moral.
La legislacin penal tipifica en realidad un sector nfimo de la totalidad que gira en el mundo de
la tica: apenas lo que el Estado juzga indispensable.
El resto queda a la espera, para ser plasmado eventualmente en la ley como ilcito penal, civil o
administrativo, a medida de las necesidades sociales.
El ttum tico se canaliza hacia la esfera jurdica a travs del Principio tico, pero la
operatividad de ste debe ser objeto consciente de lucha por el Poder Moral. Y ello impone admitir la
existencia del delito moral y la necesidad moral de sancionarlo, como factor de disciplina en el Estado
tico de Derecho. De no asumirse esta tarea, muy poco avanzar la sociedad.

Que las cosas no hayan sido hasta ahora de cierta forma,


no quiere decir que en adelante no deban serlo.

313

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
A. DELITO MORAL
"...hay peligro en concederles participacin en el desempeo
de las altas dignidades del Estado, porque su tontera les
lleva al error y su poca honradez al crimen" Aristteles

SECCIONES DEL APARTE A


A.1 .Razn de ser de la idea de delito moral314
A.2.E1 delito moral ante la ley moral323
A.3.Entidad del delito moral336

A.1. RAZN DE SER DE LA IDEA DE DELITO MORAL


"Las rdenes de la Moral no se satisfacen con slo que evitemos
el mal, sino que prescriben que obremos el bien; no slo
que parezcamos buenos, sino que lo seamos". A. Rivarol
SUMARIO
1. La bifactoriedad, la paridad y la simetra del Estado tico de Derecho como puntos
de partida hacia la idea de delito moral315
2. Potestas moraliter puniendi y delito moral317
3. Subyacencia del delito moral319
4. La antieticidad del delito moral320
5. El delito moral y la regeneracin moral del Estado321
6. Sntesis322

314

IUS-TICA
Es evidente la necesidad de justificar la tesis de la existencia del delito moral, tanto ms cuanto
se trata de un planteamiento que para algunos habr de lucir osado, e incluso constituir un "descomunal
disparate jurdico".
Sin embargo, la tesis no resulta en modo alguno absurda, toda vez que la presencia del Principio
tico en el sistema jurdico es indiscutible y en ninguna forma, ociosa, menos aun si se tiene en cuenta
la subordinacin axiolgica de lo jurdico a lo moral.
Las razones que evidencian la existencia del delito moral y la necesidad de la sancin moral,
son anlogas e incluso superiores a las que justifican la concepcin jurdica del delito penal.
En lneas generales podemos sealar aqu como razones que justifican la idea de delito
moral, las siguientes:

1.

La bifactoriedad, la paridad y la simetra del Estado tico de Derecho

como puntos de partida hacia la idea de delito moral


En la Introduccin General a la segunda parte de esta obra expresamos que la violacin del
Principio tico tiene como sujeto activo al funcionario pblico, cuya responsabilidad moral debe
hacerse efectiva a travs de una estructura procedimental adecuada, abriendo puertas, as, a "la respuesta
sancionadora de la eticidad". Tambin anotamos que, en atencin a la necesidad del desenvolvimiento
armnico del Estado tico de Derecho, deben ponerse en juego, a la par, la juridicidad y la eticidad.
El Estado tico de Derecho se caracteriza, en efecto, por:

la bifactoriedad

la paridad de naturaleza de los Principios tico y Jurdico

la necesidad de la simetra para la eficacia

a)

El Estado tico de Derecho tiene carcter bifactorial porque -como lo hemos

sealado varias veces- en l debe producirse el concurso activo del factor tico (PE) y del factor
jurdico (PJ), con la particularidad de que el Principio tico adquiere fuerza jurdica sin perder
su naturaleza moral, por lo que representa un factor bivalente por s solo y, por lo tanto, de
mayor grado cualitativo.
Este prius cualitativo del Principio tico implica una carga mayor de exigibilidad, que se
traduce en el hecho de que el Principio Jurdico constituye un instrumento para la realizacin de aqul.
Esta instrumentalidad hace del Principio Jurdico un complemento del Principio tico, lo que significa
que el totum tico gira directamente bajo la Ley Moral, mientras que el mnimum tico, indispensable
para que la sociedad pueda sobrevivir, es regulado por el Derecho, como han opinado algunos juristas,
entre ellos, Jellinek.

315

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
La razn nos dice, entonces, que si la Ley Moral es prioritaria respecto a la Ley Jurdica, no es
lgico que sta ltima monopolice lo relativo a la sancin del quebrantamiento de los valores ticos por
parte del funcionario pblico.
Es cierto que el Derecho Penal cumple una funcin bsica en la sociedad, pero no es menos
verdad que la tarea primordial corresponde a la Ley Moral. Si no fuese as, desembocaramos en la
conclusin de que el orden moral es prcticamente intil, pues se limitara a expresarse a travs del
Derecho Penal, dejando sin sancin la inmensa mayora de hechos infractores de los valores ticos,
perpetrados por el funcionario pblico. Como aquella conclusin es falsa, se ve lgico y necesario el
carcter sancionador de la Ley Moral, y ello supone, forzosamente, los conceptos de delito moral y de
delincuente moral.
La obligatoriedad del Principio tico no sera tal, y ste devendra, a la larga, en una norma
intil, si se limitase apenas a "sugerir", sin el poder de reaccionar cuando el funcionario lo infringe. Ello
sera contradecir la autoridad y el carcter sancionador que de por s tiene la Ley Moral y que transmite
al ordenamiento jurdico a travs del Principio tico, como efecto de la bifactoriedad.
El presupuesto de este carcter sancionador es el concepto de delito moral, pues se trata de la
reaccin de la Ley Moral contra el hecho de su infraccin y en virtud del signo jurdico del Principio
tico. Lo que significa que el concepto de delito moral existe y funciona sobre el encuentro de la Ley
Moral con la Ley Jurdica. Claro est que si, como sucede en el Estado de Derecho, se mantuviese la
separacin entre el Derecho y la Moral, no cabra hablar de delito moral, pues la Ley Moral sera
considerada, simplemente, como un elemento intruso. Pero, por cuanto lo que existe es el Estado tico
de Derecho, la obligatoriedad jurdica de la obligatoriedad moral es incuestionable. Por esta razn
afirmamos que la bifactoriedad determina la idea de la existencia del delito moral, cuyo sujeto activo es
el funcionario pblico.
b)

Al carcter bifactorial del Estado tico de Derecho se conjuga la paridad de

naturaleza de los Principios tico y Jurdico que lo conforman.

Esta paridad de naturaleza se apoya en los elementos de analoga existentes entre ambos
Principios, que podemos sintetizar as:
Ambos Principios
a)

concurren a dar cuerpo a la Constitucionalidad;

b)

son elementos constitutivos de la integridad constitucional;

c)

son elementos esenciales, dinmicos, del Estado tico de Derecho;

d)

son igualmente necesarios tanto para la integridad constitucional como para la

estabilidad del Estado;


316

IUS-TICA
e)

son necesarios para la supervivencia y para el desarrollo de la sociedad;

f)

emanan de Leyes respectivas: de la Ley Moral y de la Ley Jurdica;

g)

dan origen a dos categoras de Justicia: Justicia Jurdica y Justicia Moral.

De esta paridad de naturaleza se desprende la necesidad de la analoga activa de los dos


Principios: por su naturaleza, la eticidad debe salir por sus fueros, como, por su naturaleza, la juridicidad
lo hace por los suyos cuando sanciona al funcionario pblico que la haya infringido. As, pues, tambin
la paridad de naturaleza justifica la razn de ser de la idea de delito moral.
c)

La bifactoriedad del Estado y la analoga de los Principios tico y Jurdico,

determinan la necesidad de la eficacia simtrica del Estado tico de Derecho. Con esto
queremos significar que el Estado puede rendir una labor eficaz slo a condicin de que
funcionen en forma armnica la juridicidad y la eticidad, es decir, si se funda en el equilibrio de
ambas, para la accin.
Este equilibrio para la eficacia impone que tanto la juridicidad como la eticidad controlen la
satisfaccin de los valores ticos, cada una en su campo. Y esto no puede lograrse sino admitiendo la
existencia del delito moral como se admite la existencia del delito penal.
Si el Estado tico de Derecho debe apoyar su esencia y su quehacer en la confluencia dinmica,
creativa, de los Principios tico y Jurdico; si no hubiese un equilibrio en la accin de ambos, y si el
Principio Jurdico asumiese el monopolio del control tico, el Principio tico sera un elemento inactivo,
lo que traera como consecuencia el debilitamiento de las bases morales de los Derechos Humanos.
Como esto es inaceptable, se infiere que la eticidad debe hacerse valer porque es tan necesaria al Estado
tico de Derecho como la propia juridicidad. Y, para hacerse valer, requiere el poder de reaccionar y de
imponer sanciones contra su infraccin.
En consecuencia, la bifactoriedad, la paridad y la necesidad de la simetra, llevan a justificar la
admisin de la idea de delito moral, toda vez que la presencia de ste y la del delito penal se
complementan en beneficio del propio Estado y de la sociedad, que requieren prevenir la anti-eticidad y
la anti-juridicidad, como condicin de supervivencia.

2.

Potestas moraliter puniendi y delito moral

El Estado tico de Derecho es el pueblo moral, social y jurdicamente organizado como titular
nato de la soberana, esencialmente dirigida a salvaguardar la plenitud de la dignidad humana.
La razn de ser del Estado tico de Derecho obedece a la necesidad moral del bien en funcin
de la dignidad humana. Garantizando la supervivencia y el progreso humano, material y espiritual de la
sociedad. Realizando fines esenciales en funcin de Valores Superiores y sobre la base del acatamiento
de determinados principios fundamentales. Bajo un sistema de Derecho esencialmente consubstanciado
317

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
con los valores ticos y los principios morales, y mediante un cuerpo de funcionarios que, en el ejercicio
de sus funciones, se rige por el Principio Superior de Perfeccin, consagrado a travs del Principio
tico, catalizador de una humanidad superior.
En el Estado tico de Derecho la funcin jurdica corre pareja con la funcin tica. Del
Principio Jurdico emana el derecho del Estado a castigar con penas a todo ciudadano que quebrante las
disposiciones de la legislacin penal. Del Principio tico deriva el derecho del Estado a sancionar
moral-mente a todo funcionario que, en cuanto tal, infrinja los valores ticos y los principios morales.
Hablando con precisin, sin embargo, en ninguno de los dos supuestos se trata, en realidad, de
un "derecho" sino de un "poder" del Estado, por lo que, en propiedad, cabe la expresin potestas
puniendi que, referida a uno y otro de los rdenes -jurdico y moral- viene a ser potestas iuridice
puniendi y potestas moraliter puniendi: poder de castigar jurdicamente y poder de castigar moralmente.
El poder del Estado de castigar al funcionario pblico gravemente infractor del Principio tico,
es expresin de la soberana popular, y descansa en la finalidad de que se imponga y preserve el orden
moral en la Administracin Pblica, del mismo modo que, en funcin de la Ley Jurdica, busca
imponerse y preservarse el orden social. Tambin descansa en la finalidad de que el Estado salvaguarde
el Patrimonio Moral, base y nutriente del ser de nacin, y condicin del desarrollo humano, material y
espiritual de la sociedad.
Ahora bien, la potestas puniendi se apoya en la presuncin de perfeccin moral del Estado y del
funcionario que aplica la ley: lleva a suponer que si el Estado se considera con derecho a castigar, es
porque l y sus funcionarios tienen autoridad moral para hacerlo, porque sean ticamente mejores que
los ciudadanos, porque aventajen a stos en la posesin de virtudes y sean ejemplo viviente de
moralidad pblica. Sin autoridad moral para castigar, la autoridad meramente jurdica del Estado y de
sus funcionarios no pasa de constituir una farsa y una usurpacin, y el castigo que imponen carece de
bases ticas.
De ello se desprende que el Estado debe buscar su perfeccionamiento moral, depurando el
cuerpo de funcionarios pblicos, para que, ticamente justificados, gocen de la autoridad moral
necesaria para ejercer el poder con la autoridad jurdica que se invoca. Pero esta labor de depuracin es
imposible si no se imprime actividad plena al Principio tico, y ello supone la idea de delito moral. De
lo contrario, el Estado seguir dando vueltas al mismo crculo vicioso: tratar de corregir a travs de un
Derecho que debe ser, a su vez, corregido. Y actuar a travs de un funcionario que carece de auctoritas
para merecerlo.

318

IUS-TICA
3.

Subyacencia del delito moral

Algunos penalistas no dudan en calificar el delito como un acto que infringe los principios
ticos o morales, y apoyan la idea en el hecho de que se trata de un acto malo, de donde se colige que
existe el delito moral.
Ahora bien, si la raz del delito penal est constituida por un acto interno del ser humano que
opta deliberadamente por el mal, debemos desprender de all:
Primero, que ese acto interno, cuando se descargue hacia el exterior, posiblemente tropiece con
el hecho de que le aguarda una descripcin legal llamada tipificacin.
Es obvio que, hasta tanto no se exteriorice el acto interno, no se hace sentir la pena porque los
individuos que rodean al sujeto no pueden percibir el mundo interno de ste, y porque, no habiendo
aflorado el acto, no ha producido el mal que pudiera haber previsto la ley.
Sin embargo, el acto tal vez sea intrnsecamente malo y, por ello constituya delito moral,
aunque permanezca en el mundo interior del individuo. En este caso, todo queda reducido al juicio de la
conciencia interna: se cumple el principio de la interioridad relativa de la Moral.
Si el acto se exterioriza y encuentra tipificacin, se configura como delito penal. Pero, a la vez,
por ser un acto malo, tambin es delito moral.
Segundo, que posiblemente el acto interno moralmente malo se manifieste, pero no encuentre
resonancia legal porque esa conducta no haya sido prevista por la ley como hecho punible.
Sin embargo, el acto es en s objetivamente malo y, por serlo, constituye delito en la medida en
que cause un mal a otros o pueda causarlo, slo que la ley penal no lo contempla como tal. Pero la Ley
Moral s lo hace, y bajo concepto de delito moral.
Tercero, que el delito moral y el delito penal tienen en comn el iter o trayectoria psquica o
interna. Ambos nacen y siguen el mismo proceso psicolgico y ambos se exteriorizan en algo tangible
como la accin, slo que mientras el delito penal encuentra reflejo en una ley escrita que lo tipifica, el
delito moral lo encuentra en un cdigo tcito, tanto o ms compulsivo y severo que el Cdigo Penal: la
Ley Moral.
As, pues, en el delito penal subyace el delito moral, y en el delincuente penal late el delincuente
moral. Del nacimiento subjetivo del delito se infiere la existencia del delito moral. Ningn delito nace y
se manifiesta como mero hecho externo, abruptamente conformado. El hecho externo no es sino
manifestacin del acto psicolgico o interno, que genera responsabilidad si concurren en l la
conciencia y la libertad. La seleccin de fines y de medios, la deliberacin, la previsin de los
resultados, la decisin y la ejecucin o accin, son rasgos comunes al delito moral y al delito penal. El
contenido de todo delito penal es el delito moral.
319

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
4.

La antieticidad del delito moral

En el Estado de mero Derecho la Constitucionalidad es monovalente, pues opera slo el


Principio Jurdico. En el Estado tico de Derecho es bivalente, porque tambin concurre a integrarla el
Principio tico.
Si no se admitiese este enfoque, lo ms lgico sera suprimir del ordenamiento jurdico todo
vestigio protector de los Derechos Humanos. Pero, por cuanto esto es imposible, necesariamente se
admite la beligerancia de la Moral por va del valor de la dignidad humana y la presencia imprescindible
y activa del Principio tico. Por consiguiente, es deber del Estado tico de Derecho velar por la
salvaguarda y reintegracin de ambos factores, pues de su aporte armnico depende el equilibrio moral,
social y poltico del propio Estado y de la sociedad. Existe una correlacin evidente entre la
juridicidad y la eticidad, entre la antijuridicidad y la antieticidad.
En relacin con el Estado y con el funcionario pblico, tenemos: La antijuridicidad es la
violacin del Principio Jurdico, que se produce cuando el funcionario incumple los principios y las
reglas implantados en el sistema legal. Pero, como no se trata de un simple desacato a las formas, a la
exterioridad del Derecho sino a la substancia de lo jurdico, y ello supone autenticidad moral por parte
de quien acta en nombre del Estado, se infiere que entre la juridicidad y la eticidad existe un vnculo
tan estrecho, que el quebrantamiento de una supone el quebrantamiento de la otra.
La antieticidad radica en la violacin de la esencia teleolgica del Estado, que es la obligacin
indeclinable de realizar el bien en pro de la dignidad humana, como base de su propio
perfeccionamiento y del perfeccionamiento de la sociedad. Por consiguiente, la antieticidad consiste,
fundamentalmente, en la desviacin que perpetra el funcionario, de la lnea del Principio Superior de
Perfeccin del orden moral, que debe proyectarse sobre el orden social. Y, por cuanto los Valores
Superiores estn dirigidos, por esencia, a la realizacin del bien, se desprende que la infraccin de
cualquiera de ellos redunda en la violacin del Principio Superior de Perfeccin. Y, en razn de que el
Principio tico es tambin norma jurdica, se concluye que la violacin de la Constitucin implica, de
igual modo, violacin de la eticidad y que, a la inversa, la violacin de la eticidad implica la violacin
de la Constitucin. Lo cual confirma que -como lo expresamos al comienzo- la juridicidad y la eticidad
se encuentran substancialmente vinculadas.
A travs del Principio tico, sobre la Ley Jurdica rige la Ley Moral, que reclama su propio
espacio para proyectarse sobre el Estado y sobre el funcionario pblico, y establecer y calificar la
responsabilidad moral de ambos.
Cuando acta en nombre del Estado, el funcionario ubica su comportamiento ante un principio
de referencia tica, en funcin del cual surge o no la reprochabilidad moral: se trata del Principio
Superior de Perfeccin, conforme al cual, para actuar con correccin tica, el funcionario est obligado
320

IUS-TICA
a concebir, dar forma y emitir el acto estatal con miras a la utilizacin del mismo con una finalidad
buena. Cuando, por el contrario, realiza el acto estatal con la finalidad de practicar el mal, quebranta el
Principio Superior de Perfeccin y, segn la intencin, los medios y los resultados, habr cometido un
hecho que, por violar gravemente el Principio tico, constituye delito moral.
En el Estado tico de Derecho el bien se mide en relacin con el valor de la dignidad humana.
Un Estado es tico, no porque pregona serlo, sino porque reconoce los Derechos Humanos y en funcin
de ellos existe y acta; y es de Derecho, no porque aparente cumplirlo, sino porque moraliza y humaniza
todo el sistema jurdico y se apoya en el Derecho para ponerse al servicio exclusivo del ser humano en
su aspecto ms valioso.
Por consiguiente, el delito moral en que incurre el funcionario se configura en la medida en que,
al realizar el acto estatal, viole total o parcialmente el deber de dirigir la actuacin hacia una finalidad
que redunde en el mayor provecho del ser humano en atencin a su dignidad. As, pues, la violacin de
la eticidad resta sustentacin a la juridicidad. El delito moral mina la Seguridad Jurdica.
La gravedad del delito moral deriva, no del hecho simplemente considerado, sino de su
evaluacin conforme a criterios de calificacin que tomen en cuenta la jerarqua del funcionario, el
significado tico del hecho, el carcter ms o menos daoso de sus resultados y la calidad de los bienes
lesionados.
Cuando la administracin de los intereses pblicos est en manos de un funcionario carente de
probidad, las normas del Derecho nada garantizan por s solas, y todo queda sometido al azar.
La violacin del Principio Superior de Perfeccin es la esencia del delito moral y define la
antieticidad en la que incurre el funcionario como delincuente y en la que participa el Estado como
tolerante si no reacciona en favor de "Lo Recto".

5.

El delito moral y la regeneracin moral del Estado

El nico elemento capaz de romper el "nudo" de un Estado que al mismo tiempo crea y
administra el Derecho, es la Ley Moral, cuya autoridad implica el acento de la disciplina, es decir, la
posibilidad de hacer sentir su mandato a travs de sanciones contra los funcionarios pblicos que
quebranten el Principio tico.
Es de aqu, de la conjuncin entre la capacidad sancionadora de la Moral y la cualidad humana
del acto moralmente responsable del funcionario pblico, de donde emerge la idea de delito moral, que
la Ley Moral debe castigar como la Ley Jurdica castiga el delito penal. Slo por este medio se hace
posible que el Estado se regenere, en la medida en que el pueblo presione a los funcionarios infractores
mediante la aplicacin del Principio tico.

321

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Uno de los efectos ms tangibles y vergonzosos de la condena moral del funcionario, es la
prdida de la confianza por parte de la sociedad.
Ciertamente, el delincuente moral no mata, no hiere fsicamente. Pero s asesina su propia
credibilidad, por lo que perpetra suicidio moral.

6.

Sntesis

La Ley Moral obliga al Estado a castigar porque le ha atribuido la responsabilidad de garantizar


la supervivencia de la sociedad: siendo el fin esencial del Estado la realizacin del bien, este bien
comienza, de raz, por el orden y la permanencia. Y, por cuanto no se trata nicamente de la
permanencia fsica de la sociedad sino tambin y ante todo de la supervivencia moral, la potestas
puniendi comprende el castigo por la va penal y la sancin por la va moral, en respuesta a la autoridad
del Principio Jurdico y del Principio tico, respectivamente. De ah que se justifiquen tanto la
existencia del delito moral como la existencia del delito penal, pues ambos se requieren a los fines de la
integridad constitucional. Lo que significa que, en el Estado tico de Derecho, el equilibrio de la
Constitucionalidad supone y exige la beligerancia de ambos Principios y, correspondientemente, la
coercin de ambos factores sobre el funcionario pblico.

En obviar el castigo del delito moral


de los funcionarios, radica el fracaso
poltico de la sociedad.
Quienes niegan la existencia del delito
moral, niegan implcitamente la razn
de ser del castigo del delito penal,
porque la fuente ltima del castigo no
es el Derecho, ni el poder del Estado,
sino la ms ntima conciencia, pues el
hombre es, ante todo, un ser de responsabilidad moral

322

IUS-TICA

A.2. EL DELITO MORAL ANTE LA LEY MORAL


"Dos cosas llenan el espritu de admiracin y espanto
siempre nuevos y siempre crecientes: encima de miel cielo
estrellado y la ley moral dentro de m mismo". (E. Kant).

SUMARIO

1. El Principio de la Legalidad Moral y el Principio de la Legalidad Jurdical322


1.1. Cotejo de ambos Principios322
2. El subjetivismo moral y el Principio tico325
3. La Ley Moral como fundamento de los nuevos conceptos326
4. Los tecnicismos jurdicos y la lgica de la necesidad moral327
5. El enfoque del delito por la Ley Moral328
5.1. Algunos ejemplos de delito moral330
5.2. El delito moral de corrupcin, en particular331
6. Amplitud de los factores de calificacin moral332
7. El patrn tico de referencia de las actuaciones estatales333
8. La sancin moral por va jurdica333

323

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
1.

El Principio de la Legalidad Moral y el Principio de la Legalidad Jurdico-

penal
Conforme al Principio de la Legalidad Jurdico-penal, ninguna persona podr ser sancionada
por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Del mismo modo, aunque en un orden axiolgico superior, rige el Principio de la Legalidad
Moral, en correspondencia con la eticidad. Conforme a l, todo el quehacer del Estado y toda actividad
realizada con esa finalidad por los funcionarios pblicos, deben acatar los valores ticos y los principios
morales, parte integrante del ordenamiento jurdico por intermediacin del Principio tico.

1.1. Cotejo de los Principios de la Legalidad Jurdico-penal y de la Legalidad


Moral
Permtasenos cotejar ambos Principios de la Legalidad:
A. Enunciado y correspondencia de los Principios:
Al Principio de la Legalidad Jurdica, de que "no se considera delito lo que no haya sido
previsto como tal por la ley jurdica", se contrapone el Principio de la Legalidad Moral, de que "prevista
o no en la Ley Jurdica, toda violacin grave del Principio tico constituye delito moral y debe ser
sancionada".
B. Repercusin de los Principios:
Del Principio de la Legalidad Jurdica emana el principio de la tipicidad.
Del Principio de la Legalidad Moral emana el principio de la plenitud.
C. Sentido de ambos Principios:
El Principio de la Legalidad Jurdica tiene sentido restrictivo en cuanto al nmero de delitos
dentro del universo legal; y limitativo en cuanto al nmero de elementos que constituyen la figura
delictiva.
El Principio de la Legalidad Moral tiene sentido de amplitud respecto al nmero y modalidades
de las posibles infracciones; y de plenitud en cuanto a la responsabilidad moral inherente a cada acto
moral violatorio.
D. Fin de cada Principio:
El Principio de la Legalidad Jurdica tiene por objeto establecer la Seguridad Jurdica en
materia Penal, es decir, la garanta de que siempre ser aplicada la ley en forma objetiva y de que no se
crearn "delitos" por analoga.

324

IUS-TICA
El Principio de la Legalidad Moral tiene por objeto la Seguridad Moral, es decir, garantizar
que, en todo caso, momento y circunstancia, todo funcionario ser retribuido o castigado conforme a la
moralidad de sus actos en cuanto obra en nombre del Estado.
E. Carcter de cada Principio:
El Principio de la Legalidad Jurdica tiene carcter negativo y excepcional.
El Principio de la Legalidad Moral tiene carcter positivo y general.
F. Consecuencias de ambos Principios:
De lo anterior se derivan estas consecuencias:
1.

En el mbito de la Ley Moral no es aplicable el principio nullum crimen nulla

poena sine lege, toda vez que el mismo solamente rige en materia penal.
2.

El Principio de la Legalidad Moral es de carcter y nfasis ms radicales.

3.

El concepto de delito moral es mucho ms amplio que el de delito penal.

4.

El Principio de la Legalidad Moral no se subordina a los conceptos y a los

criterios del Principio de la Legalidad Jurdica.

2.

El subjetivismo moral y el Principio tico

Nosotros hablamos de delito moral nicamente cuando se trata del funcionario pblico (y de los
exfuncionarios, cmplices y beneficiarios), pues son stos y el Estado los obligados directos del
Principio tico. No sindolo los ciudadanos, no pueden tener la condicin de sujetos activos del delito
moral. La cuestin moral vinculada a la conducta del funcionario, cuando acta en nombre del Estado,
adquiere importante relieve ante el Derecho, toda vez que el Principio tico fue integrado al sistema
jurdico y coloc bajo el concepto de responsabilidad moral el comportamiento de aqul, quien, por esta
razn, debe acatar los valores ticos y los principios morales.
Cuando el Principio tico es admitido por el Derecho como factor del sistema jurdico, el orden
moral entra a regir sobre el orden legal. Pero el Principio tico slo puede funcionar como factor real
compulsivo, que sirva de fundamento o razn de ser a la Accin Moral, si se le despoja de la idea de un
presunto subjetivismo.
Considerar que el Principio tico carece de objetividad para el enjuiciamiento del funcionario
pblico, constituye un argumento no slo evasivo sino tambin ilgico.
En primer lugar, la Moral no tiene carcter subjetivo absoluto: no podemos evitar ser
socialmente responsables. Lo dems cae en el egosmo, que de por s genera una actitud inmoral. Por
otra parte, el Principio tico no justificara su presencia en el ordenamiento jurdico si quedase librado

325

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
al parecer u opinin de cada uno de los funcionarios, quienes terminaran por diluir su fuerza, a placer
de sus intereses y conveniencia.
El sentido objetivo del Principio tico encuentra su definicin general en el hecho de que
resulta infringido cada vez que el funcionario pblico, actuando como tal en nombre del Estado, desva
o desnaturaliza los fines de la normativa jurdica, incurriendo en actos de irrectitud que afectan la
dignidad humana y los principios verdad, justicia, bien comn, solidaridad humana y social, y los fines
democrticos de la sociedad y del Estado.
Permtasenos completar la idea, citando a Preciado Hernndez, quien escribe:
"...Que quiere decir entonces que la moral es autnoma? Significa que cada hombre establece
sus propias normas morales, o que slo lo obligan las que ha aceptado? La contestacin afirmativa
implicara la destruccin de toda moral, ya que en tal supuesto cada quien determinara sin ninguna
limitacin sus propias normas, y de este modo el capricho se convertira en norma...."
Y agrega: "Pero hay algo ms: una elemental introspeccin nos permite darnos cuenta de que
las cosas no valen porque nos gusten, nos agraden, las aceptemos o las deseemos, sino que ms bien las
deseamos o las aceptamos porque valen. Este valor que hay en las cosas se nos impone, no lo creamos
nosotros con nuestra voluntad ni mucho menos a nuestro capricho. Luego otro tanto cabe decir de los
principios ticos propuestos para dirigir nuestros actos; su valor no puede depender de que nos agraden
o los aceptemos, sino que los aceptamos porque reconocemos en ellos un valor...".21

3.

La Ley Moral como fundamento de los nuevos conceptos. La concepcin

tica de los conceptos penales


Los conceptos de delito moral y de delincuente moral, como elementos plenamente activos en el
Estado tico de Derecho, no son producto de nuestra fantasa: si somos lgicos, no nos queda otra
alternativa sino aceptarlos. Porque, una vez incorporada la Moral como Ley en el sistema jurdico,
resulta inevitable que ella imponga su imperio a travs del Derecho, con todas sus consecuencias. La
delegacin que el Derecho practic en el Principio tico no es simblica e intrascendente, y debe ser
acatada.
Por causa de la dignidad axiolgica, el sistema jurdico y aun la propia Constitucin, quedan
esencialmente subordinados a la Ley Moral, por lo que no les es dado impedir o limitar el imperio de
sta. Y por cuanto a la Ley Moral corresponde velar por el correcto comportamiento del funcionario
pblico, es lgico que haga uso de su poder de calificacin y de sancin, sealndolo como delincuente
moral cuando fuere el caso, e imponiendo sobre l las consecuencias, si as se deriva de los hechos.

326

IUS-TICA
En el Estado tico de Derecho la Ley Moral no debe renunciar a su autoridad para que sea el
Derecho el que monoplicamente castigue en nombre del Estado, pues ello tornara intil el Principio
tico y generara la impunidad moral del funcionario.
El cometido fundamental del Principio tico radica en disciplinar a los funcionarios para llevar
al Estado a la mayor perfeccin como Estado tico de Derecho, y esto slo es posible si existen medios
para que la Moral cumpla su funcin de "vigilante de los vigilantes".
La naturaleza de la concepcin tica tiene amplitud y elasticidad tales, que no debe aherrojarse a
las exigencias formales del Derecho.
No debe esperarse, pues, que los conceptos relativos al delito moral se ajusten o coincidan
exactamente con los del Derecho Penal, pues ello supone limitaciones o exigencias que la Moral no
debe admitir, porque le impediran cumplir a plenitud su cometido saneador. La Moral llega y debe
llegar adonde, como, porque y cuando el Derecho no puede hacerlo. Ella penetra la realidad hasta
las ltimas consecuencias, mucho ms all de la Ley Penal. Por algo representa el ltimo recurso de la
sociedad y del Estado. Slo cuando se le imprima movimiento mediante el sistema que corresponde al
Estado tico de Derecho, comenzarn a percibirse estos efectos.

4.

Los tecnicismos jurdicos y la lgica de la necesidad moral

Del vnculo que existe entre el acto humano inherente a toda actuacin estatal, y las
consecuencias que sta habr de producir, surge una estructura de premisas, inferencias y conclusiones
que nos hace ver cmo la necesidad moral tiene su propia lgica.
En este orden lgico los tecnicismos jurdicos resultan intrascendentes, porque contradicen la
necesidad moral. Es ms: suena absurdo hablar de "tecnicismos morales", pues la Moral es vivencia,
modo de vida. No es ciencia, ni arte, y supone autenticidad.
De all que algunas instituciones jurdicas, plenamente justificables ante los fines prcticos del
Derecho, manifiesten incompatibilidad absoluta con la naturaleza de la Moral, que las rechaza porque
las percibe como obstculos o limitaciones a la operatividad de la Justicia Moral. Los tecnicismos
jurdicos se apoyan en criterios de exclusiva factura jurdico-positiva, y no pueden limitar a la Moral,
pues no emanan del espritu de sta sino de criterios del legislador.
Son algunos ejemplos de este tipo de instituciones incompatibles con la amplitud de la Ley
Moral: la prescripcin, el indulto y la amnista.
a)

La prescripcin: si tenemos en cuenta los fines prcticos que, segn la

doctrina, han determinado su creacin, observamos cmo, en esencia, impide la realizacin

327

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
verdadera de la Justicia: se le concibe como una forma de cumplirla, aunque de ningn modo
esto sea cierto.
b)

El indulto y la amnista: los delitos penales pueden "olvidarse" o

"condonarse", los morales no, porque su naturaleza y su sancin no dependen de la


conveniencia de los hombres sino del imperio de la necesidad moral.
c)

Llama la atencin el origen etimolgico de las palabras sobreseer y

sobreseimiento: vienen del verbo latino super-sedere, que significa "sentarse sobre". Cuando
un Juez sobresee una causa, por prescripcin, es como si se "sentase" sobre el expediente para
dejarlo en el olvido.
Por supuesto que la Ley Moral no admite tampoco esta institucin: para ella resulta
axiolgicamente imposible "sentarse sobre las causas", y por esta razn debe operar en todo caso.
Tampoco se somete al concepto de seguridad jurdica en su enfoque formal, pues la suya es la Seguridad
Moral: la seguridad de que cada quien sea retribuido conforme a la rectitud de sus acciones. Para la Ley
Moral la Justicia no es cuestin de formas, ni de tiempo transcurrido o por transcurrir. Ella establece que
todos debemos responder por nuestros actos, y de esta inexorabilidad no puede librarnos el gobierno de
los hombres.
La necesidad moral tiene su propia lgica, que no se ajusta a los criterios del derecho positivo.

5.

El enfoque del delito por la Ley Moral

Los actos morales se caracterizan por la plenitud: cada acto, por mnimo que parezca, lleva con
l toda la carga de elementos constitutivos de la responsabilidad, de manera que siempre se es
responsable ante la Ley Moral. Es decir, en el mundo del Principio tico las violaciones de la Moral por
parte del funcionario pblico se asumen, entienden y valoran como unidades globales y plenas: la lente
valorativa de la Moral es, pues, mucho ms amplia que la lente esquemtica del Derecho, y ms
penetrante tambin, y profundiza en el mbito ntimo de la responsabilidad, e indaga los mviles, los
motivos, los fines, los medios, los resultados y el acto mismo de opcin entre el bien y el mal.
El Derecho es de por s esquemtico, y esta regla opera respecto a todos los dispositivos de una
ley: cada artculo refleja de la realidad slo los elementos que el legislador ha considerado
fundamentales. Carece de relevancia jurdica todo aquello que no se ajuste perfectamente, a este cuadro
de elementos, no slo cuantitativa, sino tambin cualitativamente, es decir, cindose en modo exacto al
significado impuesto por el legislador.
Ante la Ley Moral el delito no est sujeto a tipificacin, pues se rige por el Principio de la
Legalidad Moral.

328

IUS-TICA
Mientras el Derecho Penal toma en cuenta, en forma exacta, los elementos legalmente
constitutivos del delito, la Ley Moral mira la totalidad, y si existe un hecho gravemente violatorio de los
valores ticos y de los principios morales, lo procesa valorndolo en cuanto acto humano moralmente
responsable.
Ante el Principio Superior de Perfeccin, reducir el mal a tipos o descripciones legales, significa
dejar escapar infinidad de "males" o aspectos igualmente daosos.
La peculiaridad de la fuerza y autoridad de la Ley Moral se manifiesta en el hecho de que, aun
cuando no concurran todos los elementos integrantes de un delito tipificado por la Ley Penal, la
sancin moral surge cuando existe evidencia de que el funcionario actu en forma dolosa o
deshonesta.
Con esto queremos decir que puede darse el caso de que se configure el delito moral sin que
haya delito penal: si uno de los elementos fcticos es de tal naturaleza y gravedad, que viole las normas
ticas, constituye delito moral por s solo.
Sea, por ejemplo, un caso de concusin, donde se produzca una sentencia absolutoria porque,
habiendo quedado plenamente probado a) que el funcionario indujo a una persona a entregarle
determinada suma de dinero, sin embargo, en criterio del Tribunal, no qued suficientemente
establecido b) que el funcionario hubiese abusado de sus funciones.
Es evidente que aquel solo extremo, es decir, el hecho de inducir maliciosamente a una persona
a la entrega de dinero no debido, posee de por s "carga violatoria" de la Ley Moral, suficiente para el
Enjuiciamiento, sin que sea indispensable el segundo extremo, como lo exige la Ley Penal.
Otro ejemplo: es delito que un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, forme un
acto falso que pueda perjudicar al pblico o a los particulares. Si concurren los elementos: a) ser
funcionario pblico; b) actuar en el ejercicio de las funciones; y c) formar un acto falso, pero no queda
probatoriamente establecida la posibilidad de perjuicio para el pblico o para los particulares, no se
configura el delito bajo el criterio de la ley penal. Sin embargo, segn las circunstancias y su gravedad,
puede haber el delito moral slo por el hecho de haber formado un acto falso. Lo que significa que la
Ley Moral no slo es ms exigente que la Ley Penal, sino que no est limitada por la tipificacin, pues
esto sera contrario a la naturaleza intensa y expansiva, y de orden ms cualitativo que cuantitativo, de la
Justicia Moral.
En trminos generales, toda violacin de los valores ticos y de los principios morales, o toda
violacin del ordenamiento jurdico perpetrada mediante hechos dolosos y torcidas intenciones, por el
funcionario pblico, constituye delito moral.

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Toda intencin moralmente torcida, toda irrectitud de consciencia, puestas en accin cuando se
realiza una actuacin estatal, se reduce a la violacin del Principio Superior de Perfeccin del orden
moral que rige en el sistema jurdico por obra del Principio tico.
La Ley Moral no "zonifica" el delito, porque con ello dejara escapar otros posibles hechos o
aspectos moralmente delictivos.

5.1. Algunos ejemplos de delito moral

Ejemplo A: el delito moral de instigacin

Para la Ley Penal y para la Ley Moral existe el delito de instigacin. Pero se diferencian en los
puntos siguientes: la Ley Penal parte del criterio de que la instigacin slo puede tener por objeto
incitar a cometer delitos o faltas determinados. Por otra parte, condiciona la configuracin del delito a la
publicidad.
Quiere decir que el concepto de delito penal est limitado por
a)

el principio de la legalidad jurdica: necesidad de la tipificacin;

b)

la forma de la perpetracin: instigacin pblica.

En cambio, conforme a la Ley Moral, el delito moral de instigacin se configura en todo caso
en que se incite a otro u otros, a cometer actos malos o injustos, sea cual sea su naturaleza y sea cual sea
la forma de perpetracin.
El delito moral no radica nicamente en incitar a otras personas a que cometan delitos o faltas
determinados: la instigacin puede referirse a innumerables objetivos daosos: odiar, perseguir, acosar,
invadir, matar, desprestigiar, etc. etc.
Mientras ante la Ley Penal la incitacin debe ser directa, expresa, indubitable y, sobre todo,
pblica, ante la Ley Moral bastan las insinuaciones, las "indirectas", las sugerencias, las rdenes
subliminales, los gestos y las gesticulaciones, y hasta el propio contexto conjugado a la tnica del mal.

Ejemplo B: delito moral contra el Patrimonio Pblico

El concepto de delito penal versa sobre un conjunto de sectores esquematizados de la afeccin


del Patrimonio Pblico, cada uno de los cuales exige determinados elementos para la configuracin.
Son sectores esquematizados de la afeccin del Patrimonio Pblico, el peculado, la
malversacin, la concusin, el lucro de funcionarios, las exacciones legales, etc. etc. Ejemplo: el delito
de corrupcin, cuyos elementos son: 1) hacer, retardar u omitir acto propio de las funciones; 2) recibir o
hacerse prometer dinero u otra utilidad.

330

IUS-TICA
Otra modalidad: efectuar un acto contrario al deber mismo que las funciones imponen. Recibir o
hacerse prometer dinero u otra utilidad por s mismo o mediante otra persona.
Si no concurren aquellos elementos en la primera modalidad o stos en la segunda, no se
configura el delito penal de corrupcin, y el funcionario queda libre respecto a este hecho.
En cambio, el delito moral comprende, en este mbito, un concepto general de afeccin del
patrimonio pblico, implicando en ello toda forma consciente y libre de causarle dao por parte del
funcionario y de los coau-toares, cmplices, favorecedores, encubridores o beneficiarios del hecho.
El delito moral contra el Patrimonio Pblico abarca, pues,
a)

todos los hechos tipificados como delitos en la legislacin penal;

b)

cualquier "fragmento" de estos tipos penales;

c)

los hechos no tipificados, o las omisiones lesivas al Patrimonio Pblico.

5.2. E1 delito moral de corrupcin, en particular


El concepto de delito moral de corrupcin no se circunscribe a que un funcionario pblico
reciba retribuciones o utilidad que no le son debidas, a cambio de realizar o dejar de realizar
determinados actos relativos a sus funciones: el delito moral de corrupcin comprende toda forma de
deshonestidad consciente y libre en la que incurre el funcionario pblico cuando realiza sus funciones
o con ocasin de ello. Desde los hechos de menor entidad, como el quebrantamiento del horario de
trabajo y el desperdicio de material, hasta los hechos ms graves, tipificados o no por la Ley Penal. As,
pues, conforme a la Ley Moral es necesario sancionar al funcionario corrupto, aun cuando los hechos no
estn previstos expresamente como delitos penales, y aun cuando no se produzcan exclusiva y
directamente en el mbito del Patrimonio Pblico.
Cuando se establece la honestidad como uno de los principios de la Administracin Pblica, se
est acentuando la presencia especial del Principio tico, y advirtiendo al funcionario el deber en que
est de proceder en todo momento con rectitud de conciencia, sujetndose al Principio Superior de
Perfeccin, que debe operar en toda actuacin estatal. Conforme a este Principio, el funcionario debe
abstenerse de desviar sus funciones del norte marcado por la idea de bien. Esta idea, como lo hemos
expresado varias veces, tiene carcter objetivo: radica en el respeto y favorecimiento permanente de la
dignidad humana.
El funcionario pblico no debe actuar conducido slo por la idea de evitar la perpetracin de
delitos: en un sentido positivo de la responsabilidad moral, debe dar cumplimiento a sus funciones
procurando con ello contribuir al bien de la sociedad, considerando que la dignidad humana no tiene
precio pues vale en s y de por s.

331

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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La Ius-tica nos dice que, mientras se enfoque el comportamiento del funcionario nicamente
desde la perspectiva penal, la corrupcin se mantendr en pie. Primero, porque en un Estado corrupto
los corruptos se amparan entre s, sorteando el marco de la ley. En segundo lugar, porque siempre
existen "argumentos", aun falaces, susceptibles de torcer las exigencias reales de la ley. Finalmente,
porque el concepto penal del delito es tan restringido, que en realidad son relativamente muy pocos los
casos que, aun sin interferencias extraas, logran prosperar ante la Justicia. Nos estamos refiriendo quede claro- a causas abiertas contra funcionarios pblicos.

6.

Amplitud de los factores de calificacin moral

La sensibilidad calificadora de la Ley Moral es superior a la que caracteriza la Ley Jurdica. De


ah que, para aqulla, los factores de evaluacin de los hechos violatorios del Principio tico cubran una
gama mucho ms amplia que la penal.
Las agravantes que contempla el Cdigo Penal se dividen, en general, en materiales y no
materiales. Algunas pueden ser asumidas por la tica para calificar el delito moral. Incluso, pueden ser
tomadas en cuenta algunas de naturaleza material. As, entre las agravantes del delito moral no
materiales podemos incluir: la alevosa, la premeditacin, la astucia, el fraude, el menosprecio a la
dignidad y el ser pendenciero. Entre las materiales: el uso de armas, el respaldo de grupos irregulares
violentos y armados, etc.
Pero, adems de todo ello, son agravantes especficas del delito moral perpetrado por el
funcionario pblico, derivadas de la Ley Moral: la categora del cargo; el mbito humano de resonancia
moral del hecho; la naturaleza pblica de los medios o recursos puestos en juego; el contexto poltico y
social de la perpetracin; el nfasis y persistencia en la mala voluntad; el ensaamiento, su frecuencia e
intensidad; la burla y su proporcin a la dignidad humana o a la dignidad de Nacin; el recurso a
expresiones peyorativas y soeces y su grado de difusin; la falta ostensible de nobleza, de dignidad y de
altitud; el mal uso de las instituciones; la invocacin deliberada de valores nacionales y del pensamiento
y gesta de los prceres con fines perversos; la explotacin aviesa del sentimiento religioso; las
agresiones contra la verdad; el uso del cinismo y de la hipocresa; el menosprecio a la inteligencia ajena;
la calidad y objeto del fraude; la pretensin de justificar los medios por los fines; el recurso a la
calumnia, a las amenazas, a la prepotencia y la incitacin al mal; el psimo ejemplo, especialmente para
la niez y para la juventud; el despertar de las bajas pasiones en las masas, como la envidia, el odio de
clases, y otros sentimientos primitivos; el abuso de los medios puestos a disposicin en atencin al
cargo que se ejerce, etc. etc.

332

IUS-TICA
7.

El patrn tico de referencia de las actuaciones estatales

El Principio tico, adems de expresin constitucional de la Ley Moral, es receptculo de los


dems Valores Superiores, como vida, libertad, justicia, igualdad, democracia, pluralismo poltico y, en
sntesis de todo esto, los Derechos Humanos.
La Ley Moral, el Principio Superior de Perfeccin y los Valores Superiores, integran el patrn
tico de referencia de las actuaciones del Estado, que se sintetiza en el Principio tico.
Cuando el funcionario pblico se dispone a realizar un acto en nombre del Estado, est
moralmente obligado a concebirlo, formarlo y emitirlo en funcin de la idea de producir, a travs de l,
un bien para los individuos o para la sociedad, tomando en cuenta los dems Valores Superiores, de tal
forma que ello redunde en el mayor enriquecimiento de la dignidad humana de los beneficiarios.
El funcionario incurre en delito moral si se abstiene de tomar en cuenta estos factores ticos de
referencia, impulsado por motivos innobles o injustos, tras el logro de fines reidos con la idea del bien,
y pese a prever las consecuencias como dainas.
Este es el caso del gobernador, alcalde o diputado que, en vez de referir su actuacin al
Principio tico y a los valores que implica, la refiere al temor de no ser reelecto para el siguiente
perodo constitucional, clculo que obedece a su propio inters y no, obviamente, a los intereses de la
Nacin y de la colectividad. Lo cual contradice por esencia los fines del cargo que detenta. De todos
modos, la ciudadana -los electores- tomarn nota de esa actitud y podrn ejercer en su oportunidad la
Accin de Veto Moral, sin perjuicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral, segn las caractersticas del
caso.
Uno de los efectos ms plausibles de la aplicacin del Principio tico, es la expulsin definitiva
de los delincuentes morales del mbito poltico.
El logro de estos efectos depende del manejo adecuado y eficaz del Principio tico, lo cual se
relaciona con la interpretacin que se d a las disposiciones constitucionales y legales.
Ha sido, en efecto, la interpretacin tendenciosa e inmoral de las leyes lo que ha abonado el
retorno absurdo, sistemtico, persistente y obstinado, de los polticos indeseables.

8.

La sancin moral por va jurdica

Bajo la idea de los principios generales, mientras el Derecho es visto, tradicionalmente, como
un orden coactivo, la Moral no se ajusta a esta concepcin, pues se considera que una de las diferencias
fundamentales entre ellos es, justamente, la coercibilidad de aqul.
Sin embargo, las cosas hay que mirarlas en progresividad histrica. De lo contrario, estaramos
rigindonos, a estas alturas, por las normas de Justiniano. Lo que ayer pretendi permanecer para
333

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
siempre, hoy ya no es; y muchos de los conceptos que hoy tienen vigencia, maana no la tendrn. Y,
bajo esta tnica del dinamismo interno, el concepto de Derecho y aun su pretendida esencia de orden
"naturalmente" coactivo, fenecern en el tiempo, y podr desembocarse en un Derecho fundado, no en
la coaccin sino en la conviccin.
Pero, no vayamos tan lejos para justificar con la Ius-tica, la razn de ser de las sanciones
morales, sin cuya realidad sera imposible la de delito moral.
Anota Kelsen que "en el marco de un derecho estatal la sancin se presenta bajo la forma de una
pena o de una ejecucin forzada. Es la reaccin especfica del derecho contra los actos de conducta
humana calificados de ilcitos o contrarios al derecho..." A continuacin de lo cual expresa que "las
normas de un orden moral, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los actos
de conducta humana calificados de inmorales" {Teorapura del derecho).
Admitimos que todo esto es cierto en situaciones de desenvolvimiento normal de las cosas, bajo
una ptica tradicional, no obstante lo cual, los conceptos deben cambiar como reflejo de la realidad.
Y la realidad es la siguiente: la Moral -por las razones ya explicadas- ha sido recibida por el
Derecho. Al hacerlo, le reconoce, necesariamente, el poder de mando, pues la Moral pertenece a un
orden axiolgico superior. All, en el mbito del Derecho, la Moral no permanece como tal, sino que
adquiere el carcter de ley jurdicamente obligatoria, que la Ius-tica denomina LEY MORAL
porque conjuga a su naturaleza moral, el carcter jurdico que le reconoce el Derecho.
Consecuencia indiscutible de dicha conjuncin es sta: la fuerza de la Moral se torna coactiva,
de tal forma que su quebrantamiento genera las sanciones morales.
Estas sanciones son de contenido moral, pero transmitido coactivamente a travs de los
mecanismos del Derecho. Y as, la Ley Moral, el Principio Superior de Perfeccin, los valores ticos,
los principios morales que sintetiza el Principio tico, son normas morales jurdicamente obligatorias,
jurdicamente coactivas.
Ahora bien, esta coaccin no recae sobre los gobernados sino sobre los funcionarios, quienes
vienen a ser frente al Principio tico, anlogamente, como los ciudadanos lo son frente al poder
coactivo del Derecho: sujetos jurdicamente obligados.
As, pues, cuando los seores juristas critiquen la tesis ius-tica de las sanciones morales que
proponemos contra el delincuente moral, deben prestar atencin al hecho de que nos referimos
nicamente a la Moral implantada en el Derecho y proyectada jurdicamente sobre el funcionario
pblico.

334

IUS-TICA
Para finalizar:

Sera algo extremadamente absurdo y contradictorio, la existencia de un Estado "tico" de


Derecho en cuyo seno se mantuviese un funcionario pblico carente de sensibilidad tica y exento de
responsabilidad moral.

La nica forma de colocar las


cosas en su justo lugar, consiste
en
la
disciplina
tica,
canalizada por doble vertiente:
la Ley Moral y el Cdigo Penal

335

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
A.3 ENTIDAD DEL DELITO MORAL
"En la vida no hay premios ni castigos sino consecuencias" R. Ingersoll

SUMARIO
1. Concepto de delito moral.337
2. Especies de delito moral349
3. Grados de violacin del Principio tico por el funcionario pblico341.
4. La falta moral341.
5. Delito moral culposo342.
6. Causas de la violacin culposa del Principio tico.342
a)

Imprudencia.343

b)

Negligencia.343

c)

Impericia343.

d)

Inobservancia.344

7. El delito moral doloso344.


7.1.

Concepto de delito moral doloso...344

7.2.

Elementos de la actuacin dolosa345


7.2.1.

Algunos impulsores de la violacin dolosa del P. 346.

7.2.2.

La omisin como violacin dolosa del Principio tico346.

8. Criterios de calificacin de los delitos morales347.


9. Delito moral especialmente doloso. El delito moral de lesa dignidad..348
10. Codelincuencia moral349.
10.1. Delincuencia moral organizada.349
10.2. Concesiones y contratos vilatenos del Principio tico350.
11. Sanciones por delincuencia moral351.
12. Fundamento de las sanciones morales por violacin del Principio tico351
13. l delincuente moral y la Corte Penal Internacional352.
13.1. Juicios morales en ausencia352.
14. Extradicin por causa moral352.
15. Lucha por el Poder Moral353
1.
336

Concepto de delito moral

IUS-TICA
El hombre es moralmente responsable porque es sujeto de libertad, capaz de emitir juicios de
valoracin respecto a lo bueno o lo malo, y de realizar actos morales, mediante la libertad de opcin.
Por estas razones, al funcionario pblico, cuando acta en nombre del Estado, le resulta imposible
separar su naturaleza de ser humano de su condicin de funcionario.
Con base en estas ideas podemos decir que el delito moral consiste en la violacin grave del
Principio tico que perpetra el funcionario pblico cuando, al actuar en nombre del Estado o con
ocasin de ello, infringe el Principio Superior de Perfeccin del orden moral.
El funcionario incurre en el delito moral mediante un acto profundo de voluntad consciente y
libre, que se manifiesta como una opcin entre el bien y el mal.
El acto no se reduce al conocimiento ntimo que el sujeto pueda tener de s mismo respecto a
sus propios actos, pues no se trata de la consciencia meramente psicolgica, sino de la aplicacin de la
inteligencia a la formulacin interna de un juicio prctico sobre la bondad o la maldad del acto: es la
conciencia moral, la inteligencia que juzga de la moralidad de la accin, de la cual depende la
responsabilidad, y lo cual es necesario tomar en cuenta para calificar un acto como moral o inmoral.
Para que exista la responsabilidad moral, son indispensables la consciencia y la libertad, es
decir, que el sujeto tenga conocimiento de las circunstancias y de las consecuencias del acto. Y, del
mismo modo, que la causa del acto est en l mismo, lo que significa que no lo haya realizado bajo
presin.
Ahora bien, en el mbito especial del Estado tico de Derecho, y en referencia a la
responsabilidad moral del funcionario pblico, se requiere que la norma moral (Principio tico) tenga
carcter jurdico. Si no fuese as, la obligatoriedad de la norma moral quedara reducida a la conciencia
ntima, de perfeccin o degradacin individual. Pero esto no ocurre as en el Estado tico de Derecho,
donde la violacin grave del Principio tico por el funcionario, genera delito moral porque -como lo
hemos sealado tantas veces- al ser incorporada la Moral en el ordenamiento jurdico, el Principio tico
adquiri carcter legalmente coercitivo, conservando a la vez la naturaleza moral. Y es, justamente, esta
bifactoriedad la base normativa del delito moral.
En cambio, donde y cuando la Moral es mantenida a raya por el Derecho debido al imperio de
la tesis de la separacin, y cuando, por otra parte, no se tiene consciencia clara de que los Derechos
Humanos constituyen el objeto primordial y universal del Derecho, no cabe la posibilidad de que exista,
conceptualmente, el delito moral, por varias razones: a) porque el sistema jurdico es, en tal supuesto,
monofactorial, pues la Constitucionalidad se concibe bajo el solo factor jurdico; b) porque la
mentalidad reinante en esas circunstancias no acepta sino el concepto de delito jurdico; y, c),
finalmente, porque el delito moral -si es que se le llega a juzgar posible- es absorbido por la interioridad
de la Moral. No debe extraar, en consecuencia, que en el Estado de Derecho, la injerencia de la Moral
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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en el Derecho sea reducida a una mnima expresin, a tal punto que llegue a considerrsele, incluso,
como simple intromisin metajurdica.
Por el contrario, en el Estado tico de Derecho, caracterizado por la bifactoriedad, el concepto
de delito moral no slo es posible sino tambin necesario, debido al imperio de la Moral, hecha ley
jurdica a travs del Principio tico, que no debe soportar impunemente su quebrantamiento.
El delito moral viene, pues, a ubicarse entre el delito jurdico-penal y -para los telogos- el
pecado.
En efecto, la violacin grave del Principio tico no es delito penal porque el hecho puede no
estar tipificado por la Ley Jurdica. Tampoco se confundira con el pecado, pues, mientras ste se
entiende como desorden en relacin con la voluntad de Dios, el delito moral viene a constituir un
desorden respecto a las exigencias de la razn.
As, pues, el delito moral no atenta, conceptualmente, contra el mandato de Dios sino contra lo
que nos indica la luz de la razn.
De todo lo anterior se infiere que
a)

el delito moral tiene como sujeto activo principal al funcionario pblico;

b)

el concepto de delito moral no se confunde con el de delito jurdico-penal;

c)

el concepto de delito moral no tiene matiz religioso sino tico-jurdico y

racional;
d)

la reaccin de la Ley Moral contra el funcionario infractor se materializa como

sancin a travs del Derecho.


Como acto, el delito moral comprende consciencia de los motivos, del fin, de los medios y de
las consecuencias. Y, refirindonos especficamente a la cuestin de la estructura del acto moral, no
deben confundirse los motivos individuales del funcionario con los fines del acto conforme a la ley: el
problema moral surge, precisamente, porque el funcionario desplaza abusivamente los motivos legales
del acto y, usurpando una libertad que no le pertenece, los sustituye por sus propios motivos personales,
utilizando como medio la ley. Es all donde se asienta el elemento doloso.
Por ejemplo, la ley ordena la imposicin de multa por defraudacin al Fisco si se configura
alguna de las causales. Pero el funcionario infringe el Principio tico cuando, aun configurada alguna
causal, en lugar de imponer la multa en beneficio de la ley, lo hace con la intencin de daar al
infractor, a manera de "castigo particular" por motivos personales. Si el afectado logra probar el hecho
de la distorsin de los fines de la ley, el acto debe ser declarado moralmente inexistente por violacin
del Principio tico, y el funcionario debe ser sometido a enjuiciamiento moral por violacin grave de
los principios de justicia, equidad, recta intencin, lealtad a la ley y al Estado, etc.

338

IUS-TICA
Para que se produzca el delito moral se requiere que el funcionario sea impulsado a realizar el
acto estatal por motivos conscientemente asumidos. As, entre buscar lo correcto, lo justo, lo oportuno, y
satisfacer su inters personal, prefiere esto ltimo, aun a sabiendas de que, desleal a los fines del Estado,
ocasionar un mal: pone enjuego la libertad de arbitrio en forma abusiva pues, no teniendo libertad de
opcin a nombre del Estado para acatar o no el Principio tico, y estando, por el contrario, obligado a
cumplirlo, sin embargo se permite desecharlo, olvidando que el Estado debe realizar, por esencia, a
travs de sus actuaciones, lo bueno, lo justo, lo conveniente, lo correcto, objetivos que son rechazados
por el funcionario, quien por ello infringe el Principio tico.
El delito moral es, pues, producto de un acto humano moralmente responsable que se traduce en
accin, de tal forma que es percibido por los dems individuos. Es efecto de un comportamiento que
desemboca en un dao efectivo o posible, para los particulares, la sociedad, la nacin, el propio Estado
o la humanidad. Finalmente, al constituir un enfrentamiento contra el Principio tico, desemboca en la
antieticidad, anloga a la antijuridicidad.
La responsabilidad moral del funcionario se configura porque, como lo hemos dicho, realiza el
acto en forma libre, consciente de los motivos, de los fines, de los medios y de las consecuencias; y
porque, debiendo apoyar la actuacin del Estado sobre los valores ticos y los principios morales, sin
embargo, opta por lo contrario, involucrando al Estado mismo en un problema tico. Es decir, olvida sus
deberes y obligaciones, y decide actuar por cuenta propia, dando curso a su voluntad personal, si bien en
nombre del Estado. El acto violatorio le es imputable en forma individual porque se da una relacin de
capacidad entre l, el acto y las consecuencias. No obstante, como a la vez actu durante el ejercicio de
la funcin pblica o con ocasin de ella, acarrea el surgimiento de una responsabilidad moral solidaria
con el Estado.
Se tiende, pues, un puente entre la responsabilidad del funcionario y la responsabilidad
subsecuente del Estado. Lo cual significa que el funcionario es moralmente responsable porque realiza
una acto humano consciente y libre, violatorio del Principio tico; y que es responsable, tambin, el
Estado, por tener a su servicio personas carentes de la debida honestidad e idoneidad. Se trata de un acto
malo e injusto de por s, independientemente de que la ley jurdica lo tipifique o no, pues merece una
sancin superior y anterior a la que pudiera imponer el Estado en concepto de delito penal.
Cuando esta pena no se produce porque no haya proceso o porque, aun habindolo, la sentencia
resulte torcidamente absolutoria, de todos modos el reclamo moral existe y persiste en la medida en que
el acto haya sido, a la vez, consciente y libre.
La fuerza y autoridad de la Moral se hacen tanto ms exigentes, involucrando en la
responsabilidad a todos los autores, cuanto ms numerosos, intensos y rebuscados hayan sido los medios
puestos en prctica para evadir la justicia, envolviendo, entonces, al funcionario y a los cmplices.
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El funcionario pblico debe comprender, de una vez por todas, que el Principio tico es un
factor presente aun en los ms pequeos "detalles", y que es imposible escapar al alcance de la
responsabilidad moral.
Sin embargo, no en todo caso la violacin del Principio tico implica la comisin del delito
moral, pues para esto se requiere que el hecho en s revista gravedad, y que las consecuencias del acto
puedan ser graves, ya porque abriguen capacidad para ocasionar daos, ya porque realmente los
produzcan, contra los particulares, la sociedad, la nacin, el propio Estado o la humanidad.
En todo caso, el funcionario debe tener en cuenta los riesgos, y ello reviste tanta mayor
gravedad cuanto ms valiosos sean, moralmente, los bienes.
As, pues, todo lo que, al realizar la actuacin del Estado, signifique la violacin de la
Constitucin o de las leyes, por causa de una grave irresponsabilidad moral, constituye un acto
ticamente reprochable y se califica como delito moral, pues el funcionario, en forma consciente y libre,
dolosa o culpable, se abstiene de dar importancia a las consecuencias daosas o perjudiciales que el acto
produzca en nombre del Estado, a cuya lealtad falta gravemente.

2.

Especies de delito moral

La legislacin penal puede servir de punto de referencia para calificar los hechos respecto al
ejercicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral, muy especialmente cuando se trata de los "altos"
funcionarios pblicos.
En efecto, en algunos casos, la violacin del Principio tico atenta contra valores ticos y
principios implcitos en la consciencia general de la sociedad; en otros, el fundamento es ms inmediato,
y sirve como orientacin el conjunto de previsiones legales que tipifican los delitos penales, pues aun
cuando a los efectos de la Ley Penal no se configure el delito, debido a la implenitud, ello no impide el
ejercicio de la Accin Moral con base en algunos de los elementos del tipo penal y en la idea general
que se desprende de la tipificacin.
Un ejemplo: si para la configuracin del delito penal X, la ley exige el concurso de los
elementos a, b y c, pero en los hechos slo se dan a y c, no procede el enjuiciamiento penal, pero s el
enjuiciamiento moral si el elemento b tiene relevancia tica.
Cuando un funcionario descalifica las decisiones de los Tribunales en forma irrespetuosa y soez,
quizs tcnicamente no se configure un delito penal contra la Administracin de Justicia. Pero, s est
cometiendo entonces delitos morales graves, que ameritan el enjuiciamiento moral.

340

IUS-TICA
Cuando un Ministro esgrime la Constitucin, pero a la vez falsea dolosamente su interpretacin,
acomodndola a la conveniencia de sus fines, no perpetra delitos penales, sino morales, contra la fe
pblica.
Y as sucesivamente: delitos morales de traicin a la Patria, contra la Libertad, contra el Orden
Pblico, etc. etc, pues los ojos de la Moral ven ms y mejor que los ojos de la Ley Penal.
Del mismo modo, aun cuando no se configuren los respectivos tipos de delitos penales
conforme a la Ley contra la corrupcin, existen los delitos de peculado moral, concusin moral, abuso
moral de funcionarios, corrupcin moral, apropiacin inmoral de bienes pblicos, etc. etc. Y, en el rea
militar, delitos morales de traicin a la Patria, abuso de autoridad, negligencia, cobarda, etc.

3.

Grados de violacin del Principio tico por el funcionario pblico

Para establecer el grado de violacin del Principio tico, es decir, su intensidad o gravedad, se
requiere tomar en cuenta,
a)

la intencin del sujeto al violar el Principio tico

b)

el dao real causado, o el dao potencial, es decir, la medida del riesgo.

Sobre la base de estos dos elementos, podemos sealar los grados de la violacin del Principio
tico:
1.

falta moral;

2.

delito moral culposo;

3.

delito moral doloso;

delito moral especialmente doloso

4.

La falta moral

La falta moral se caracteriza porque est ausente la intencin de causar dao y porque la
infraccin del Principio tico es leve y ocasiona un dao de entidad menor.
Son ejemplos de faltas morales por parte del funcionario: el trato desconsiderado, displicente o
desatento para con el pblico, la omisin de respuestas ante la solicitud de datos o informacin; etc. En
general, la violacin de la Urbanidad Administrativa. La sancin debe ser de amonestacin escrita que
lleve a cabo el jefe inmediato, como consecuencia del Recurso de Reclamo Moral formulado por el
interesado. Si el jefe inmediato no atiende al Reclamo Moral, el interesado puede interponer Recurso de
Queja Moral, por ante el superior jerrquico, y si tampoco ste presta atencin al Recurso, puede
incoar, por ante el Tribunal competente, la Accin de Enjuiciamiento Moral, envolviendo en la
Espiral tica a los tres funcionarios y a otros que estuvieren involucrados, para que todos ellos sean
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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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sancionados, el primero con amonestacin; el segundo con suspensin y el tercero con destitucin. No
debe olvidarse que la responsabilidad va in crescendo pues los superiores deben dar ejemplo de
acatamiento al Principio tico. A mayor jerarqua mayor grado de responsabilidad.
Obviamente, si el Juez por ante quien se plantea la Accin Moral se niega a darle curso, se
resiste o retrasa la tramitacin, debe ser llevado ajuicio moral, mediante la misma clase de Accin.
Hasta que llegue el da en que termine por funcionar la Espiral tica. Todo depender de "la Lucha por
el Poder Moral", similar a la Lucha por el Derecho, de Ihering.

5.

Delito moral culposo

El delito moral es culposo cuando el funcionario viola el Principio tico por infringir las
normas de precaucin que debe cumplir cuando realiza la actuacin en nombre del Estado. En esta
hiptesis la voluntad del funcionario no apetece el resultado del acto como fin; pero tampoco se abstiene
de realizarlo, aun formndose una idea de que probablemente desemboque en dao. El funcionario se
representa esta probabilidad, o por lo menos ha debido representrsela, conforme a las condiciones
personales y a las circunstancias del hecho. Causa dao, si bien tal no era su intencin, pues sta estuvo,
no en causar el dao, sino en realizar el acto.
Cuando el funcionario municipal ordena suspender las refacciones del techado de una casa
habitada, debe representarse como algo probable que, si lo impone en los meses de lluvias, el agua
causar daos a los muebles y al propio inmueble; y si de hecho no se represent la probabilidad, por lo
menos estaba obligado a representrsela por elementales razones de precaucin. Los administrados
esperan de la Administracin un mnimo de precaucin, de consideracin y de solidaridad humana.
Cuando nada de esto tiene en cuenta el funcionario, incurre en la violacin culposa del Principio tico,
salvo que haya mala intencin deliberada, es decir, delito moral doloso. El funcionario debe contrastar
reflexivamente el proyecto de acto jurdico con el criterio que le seala el Principio tico, y prever las
consecuencias.
La violacin culposa no es, pues, un enfrentamiento contra los principios morales cuyo respeto
espera la sociedad: lo que se contradice es la seguridad que debe asistir a los gobernados, quienes tienen
derecho a exigir que los funcionarios se sometan a ciertas normas de cuidado, esmero o diligencia, bajo
el supuesto de que harn valer la ley dentro de un radio de estricta prudencia, sin excesos y sin daos
innecesarios. Cuando no actan as violan el Principio tico en forma culposa.

6.

Causas de la violacin culposa del Principio tico

La no intencin de causar dao, pero s de realizar el acto estatal, puede haber sido determinada
por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia.
342

IUS-TICA
a)

Imprudencia

El funcionario pblico obra con imprudencia si, no obstante representarse la probabilidad del
dao, sin embargo su voluntad asiente en la realizacin del acto, con lo cual quebranta el Principio
tico.
Son hechos configurativos de la imprudencia: obrar sin cautela o precaucin, con ligereza, en
forma irreflexiva, sin pensar en la naturaleza del acto o en sus consecuencias; obrar contra lo ms
sensato, el mejor sentido, lo ms aconsejable, conveniente u oportuno; no tener presentes los intereses
generales o los altos intereses de la Nacin, los Valores Superiores, o los fines del Estado, etc. etc.
b)

Negligencia

Son circunstancias que favorecen la negligencia y pueden ser causa de la violacin del Principio
tico por parte del funcionario pblico, el descuido, la falta de diligencia, la falta de atencin, el no
realizar los esfuerzos necesarios para analizar los pro y los contra; el no otorgar importancia alguna a
esta necesidad; la tendencia al "dejar hacer dejar pasar" y a realizar las tareas sin verdadero inters, a
disgusto.
Un ejemplo: el Juez de Menores, sin examinar cuidadosamente las pruebas cursantes en el
expediente ni pensar en las consecuencias, ordena que, por la sola razn de la edad, el nio quede al
cuidado de la madre, sin atender a las realidades de sta, a su carcter violento, a las malas compaas, a
una vida desordenada, y a la tendencia a maltratar al hijo fsica o mentalmente. La negligencia reviste en
este caso mayor gravedad aun, pues el Juez debe regirse por el principio del inters del menor.
Otro caso: el mdico forense no se esmera en estudiar debidamente las condiciones del cadver,
para establecer si se trata de un "ahogado blanco" o de un "ahogado azul", y determinar la causa de la
muerte, con la certeza requerida, y concluir si se trata de suicidio, homicidio o accidente.
c)

Impericia

La impericia es torpeza, falta de conocimientos elementales, que determinan la violacin del


Principio tico. Tal el caso del funcionario pblico que libra una resolucin sobre materias de alta
especialidad, sin el asesoramiento necesario, constituyendo una actuacin estatal plagada de errores
cientficos o tcnicos.
La impericia se asimila a la ignorancia privativa pues no se justifica en las personas que
incurren en ella, en contra de lo que se debe esperar en atencin a los conocimientos de su profesin,
cargo u oficio. As, incurre en violacin del Principio tico el funcionario de Aduanas que desconoce
aun los elementos bsicos de la materia, a lo cual est obligado en razn del cargo que ejerce.
La impericia suma, en un funcionario pblico, podra consistir en la ignorancia de que existe el
Principio tico, lo cual no puede servir de excusa en ninguna circunstancia, sea cual sea la jerarqua y el
tiempo de servicio.
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d)

Inobservancia

Quebranta el Principio tico una actuacin del Estado que no tome en cuenta los Principios
Fundamentales de la Constitucin, los Valores Superiores y los fines esenciales del Estado, las
disposiciones legales, las disposiciones reglamentarias, las mximas de experiencia, etc. O, en su
mbito, la normativa del Derecho Internacional.
Cuando el funcionario quebranta alguna de estas normas con deliberado propsito, es decir, con
torcidas intenciones, el delito moral no es culposo sino doloso.

7.

E1 delito moral doloso


7.1. Concepto de delito moral doloso

El delito moral es doloso cuando el funcionario, al realizar una actuacin en nombre del Estado
o con ocasin de ello, quebranta gravemente el Principio tico, porque, en forma intencional, opta por
practicar el mal, incurriendo en injusticia, violando o tergiversando la verdad, desviando los fines de la
ley o desnaturalizando las instituciones. Perpetra delito moral si ha tenido consciencia de la naturaleza
de los hechos y si ha podido prever las consecuencias reales o de riesgo.
Claro est, no es suficiente que se detenga en la sola intencin: se requiere la participacin de la
voluntad en la realizacin. El acto, como lo hemos dicho, cubre tres etapas: deliberativa, determinativa y
de ejecucin, y es en sta ltima donde la voluntad se pone en movimiento, dando vida a la accin,
despus de que el sujeto, haciendo uso de la libertad, ha escogido entre varias posibilidades que le
presenta el entendimiento.
La violacin del Principio tico es de carcter doloso porque el funcionario tiene la voluntad de
realizar el acto, consciente de que est incurriendo en la infraccin. No significa, obviamente, que la
voluntad del funcionario infractor est dirigida expresamente a violar el Principio tico, lo cual sera
una aberracin. Lo que significa es que decide perseguir determinados fines que le convienen
personalmente, aunque con ello resulte claramente infringido el Principio tico, lo cual se muestra tanto
ms grave cuanto est utilizando medios o recursos del Estado para lograr sus propsitos; est
envolviendo al Estado en un cuestionamiento tico; y causa daos, o puede causarlos, a los
administrados, a la sociedad o al propio Estado.
El enfrentamiento contra los valores y principios morales es deliberado: no se trata de la
violacin de normas de cuidado o atencin, como ocurre en la infraccin culposa, sino que hay
encaminamiento expreso hacia el objetivo de lograr un fin determinado aunque ello signifique infringir

344

IUS-TICA
la norma moral. Es un libre querer de la accin misma y del resultado, aun en la consciencia de que se
est marchando de frente contra los valores y los principios, como en una suerte de desafo moral.
Son ejemplos de delito moral doloso: el caso del funcionario pblico que retarda la entrega de
una licencia para expendio de licores, con la deliberada intencin de que el comerciante, carente de
otros ingresos, tenga graves problemas con el arrendador del local comercial y con el proveedor. O el
del Ministro de Finanzas que miente pblica y deliberadamente respecto al destino de una suma
determinada de dinero. O el del Ministro de Energa que deliberadamente suministra a la prensa datos o
cifras falsos o inciertos, para ocultar sus hechos o los de otros. O el caso del Ministro de Salud Pblica,
que asegura tener absolutamente controladas determinadas epidemias, a sabiendas de que ello es falso.
O el asamblesta que hace malabarismos verbales con el fin de burlar las preguntas de la prensa,
pretendiendo encubrir posibles delitos. O el caso del funcionario que no revela la verdad a tiempo o la
oculta total o parcialmente, aun con grave riesgo de dao para la sociedad o para el Estado mismo. O el
que nombra como funcionarios a personas carentes de la idoneidad y probidad requeridas.
Incluso, infringe el Principio tico quien asume un cargo pblico sin estar debidamente
preparado para ejercerlo.

7.2. Elementos de la actuacin dolosa


La actuacin dolosa del funcionario pblico implica
a)

conocimiento de sus deberes como tal, entre los cuales est dar satisfaccin

plena a los requerimientos del Principio tico


b)

conocimiento de la naturaleza del acto que va a realizar en nombre del Estado

c)

conocimiento de los mviles; de los fines que se propone; de los medios que

habr de utilizar; de las circunstancias que rodean el hecho; de las consecuencias daosas y del
riesgo de causarlas.
Tambin implica la representacin de las consecuencias que habr de surtir el acto, no slo
contra los particulares, sino tambin contra la sociedad, contra el pas o contra el propio Estado.
El funcionario debe tener consciencia de la antieticidad, es decir, de que est infringiendo
valores y principios sintetizados en el Principio tico, que son del mayor inters para el Estado y para la
sociedad. No le podr servir de excusa afirmar que desconoca la existencia del Principio tico o su
carcter obligatorio, pues ello equivale a confesar ignorancia privativa o culpable; o que no tena
conocimiento del sentido, cobertura y alcances de este Principio.

345

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Por otra parte, el funcionario acta con libertad, sin presiones, mediante una decisin consciente
y personal, sin impedimento alguno para optar entre el bien y el mal, lo correcto y lo incorrecto, lo justo
y lo injusto.
Ahora bien, las excusas que pudieran alegarse a favor del funcionario para excluir su
culpabilidad, no excluyen la responsabilidad moral del Estado mismo, el cual debe reparar o indemnizar
por el dao causado. El Estado se presume dotado de sabidura, de dominio de la realidad, de
conocimiento de los hechos respecto a los cuales librar la actuacin. Por otra parte, tiene a su alcance el
apoyo requerido -leyes, expertos, asesores- cuyo aporte conjunto forma un cuadro pleno de
conocimiento de las bases necesarias. Conjunto que, a la vez, puede advertir al Estado respecto a la
previsin de los resultados que habr de producir la actuacin.
As, pues, el Estado participa de la responsabilidad moral que contrae el funcionario pblico
cuando acta en su nombre o con ocasin de ello, realizando un acto estatal en forma dolosa.

7.2.1. Algunos impulsores de la violacin dolosa del Principio tico


Suelen ser impulsores de la violacin dolosa del Principio tico
a)

el deseo de daar

b)

el inters econmico, poltico, o de cualquier otra ndole

c)

el desquite, el deseo de venganza, la retaliacin poltica

d)

el odio, el resentimiento, la mezquindad, la ruindad moral

e)

la antipata, la envidia, el deseo de hacer sentir el peso de la autoridad, etc. etc.

Cualquiera de estos factores determina la actuacin dolosa del funcionario, involucrando as la


responsabilidad moral del Estado, que debe esmerarse en la escogencia y en la vigilancia y control de
los funcionarios.

7.2.2. La omisin como violacin dolosa del Principio tico


La omisin o voluntario dejar de hacer lo que tena que hacerse, pudiendo hacerlo, representa
una de las formas de violacin del Principio tico. Se trata, como dira Mezger, de una accin esperada,
o de una accin esperada y exigida, como dira von Liszt.
El funcionario incurre en violacin dolosa del Principio tico cuando, en contra del deber y aun
estando en condiciones que le permiten actuar contando con los medios que su oficio pone a su
disposicin, sin embargo deja que ocurran los hechos daosos o criminosos,

346

IUS-TICA
Tal es el caso del jefe militar o policial que, aun plenamente informado de que se estn
produciendo saqueos y asesinatos en la ciudad, sin embargo lo permiten o toleran impasibles. O el caso
del alcalde que no impide que las fuerzas policiales agredan a manifestantes pacficos.
En estos hechos queda comprometida la responsabilidad individual, moral, penal, civil y
administrativa de los funcionarios, a quienes debe sancionarse con la destitucin.
Por supuesto, el Estado es responsable patrimonialmente por los daos causados a los derechos
y a la propiedad, adems del resarcimiento por los daos y perjuicios causados en lo que respecta a los
Derechos Humanos

8.

Criterios de calificacin de los delitos morales

Anotamos al comienzo que, para establecer las clases de violacin del Principio tico, se toma
en cuenta la intencin del sujeto infractor y el dao real o potencial provocado por causa de la
infraccin.
Es necesario matizar estas categoras mediante criterios de calificacin conforme a los cuales se
imprime mayor gravedad al hecho violatorio.
Tales criterios son tres:
a)

la calidad de los bienes tutelados

b)

el significado del hecho violatorio

c)

la jerarqua del funcionario infractor.

a)

La calidad de los bienes tutelados por el Principio tico

Tomar en cuenta la calidad de los bienes tutelados por el Principio tico significa ubicar el
hecho en la esfera total de proteccin, partiendo del centro hacia la periferia.
En trminos generales podemos afirmar que en el corazn mismo de la esfera total de
proteccin se ubican los Derechos Humanos y los Valores Superiores como vida, libertad, justicia,
democracia, etc. regidos todos por el Principio tico.

b)

La gravedad o significacin del hecho

El "peso" tico del hecho tambin debe tenerse presente al momento de establecer en qu
medida un funcionario viol el Principio tico.
El "peso" se determina mediante la confluencia de varios elementos: el nfasis puesto en la
realizacin; la intencin de causar dao, de desprestigiar, de desautorizar, de descalificar individuos o

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JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
instituciones nacionales o internacionales, de incitar al desconocimiento de la autoridad legtimamente
constituida. Tambin son relevantes los fines u objetivos que se persiguen y la impronta de mal ejemplo
en la consciencia de la sociedad, tanto ms influenciable cuanto ms alta la jerarqua del funcionario y
mayor el grado de ignorancia del sujeto receptor del mensaje. No es lo mismo, por ejemplo, que un alto
funcionario mienta con el mayor desplante, y tergiverse o niegue hechos absolutamente pblicos y
notorios, y que lo haga un "polica de punto", pues la voz de aqul tiene mayores posibilidades de influir
sobre la poblacin, que se inclinar a restar respeto a la verdad como efecto de tan abominable
pedagoga social.

c)

La jerarqua del funcionario

Esto tambin es obvio. Cuanto ms alta la grada que ocupe el funcionario en la pirmide del
Estado, ms exigente se torna la Moral.
En ocasiones el delito moral es de tal magnitud que, propiamente, cabra hablar de crimen
moral, como seran los casos de incitacin, promocin, favorecimiento y materializacin de ayuda para
una guerra civil; el pacto con criminales, como los narcotraficantes, los sicarios o los terroristas, etc.
Tomados en cuenta dichos factores (la calidad de los bienes tutelados por el Principio tico, la
gravedad o significacin del hecho y la jerarqua del funcionario), el delito moral grave puede llegar a la
categora de delito moral especialmente doloso.

9.

Delito moral especialmente doloso o de lesa dignidad.

El delito moral especialmente doloso o de lesa dignidad, tiene como signo y calificacin la
perversidad o maldad suma, que atenta frontalmente contra la parte ms sensible de la dignidad de los
seres humanos. Su autor (tipo Hitler o Hussein) cabe en la descripcin de Benigno Di Tulio:
concepciones paradojales de la moralidad: mientras justifica su propio acto delictuoso, condena a
quienes cometen hechos similares; desafecto; amoral; indisciplinado; desobediente persistente e
invencible; cruel; rencoroso; astuto; incorregible; ausencia de arrepentimiento; incapaz de adaptacin
social; falto de motivacin aparente y de lgica en sus acciones amorales; impulsivo; inconducta
permanente; propensin enfermiza a experimentar malsano placer en desear o realizar precisamente lo
prohibido; indiferente a todo razonamiento; impermeable a la persuasin; irrespetuoso para con los
dems, y desprovisto de un elemental sentimiento de compasin.

348

IUS-TICA
10.

Codelincuencia moral

Puede ser sujeto activo de la violacin del Principio tico un solo funcionario. Pero en
ocasiones le acompaan en la perpetracin otras personas, que pueden ser:
a)

otros funcionarios activos;

b)

exfuncionarios (jubilados o destituidos);

c)

no funcionarios ni exfuncionarios.

El Principio tico rige directa, pero no exclusivamente, sobre el funcionario pblico: la


autoridad de la Ley Moral no permite resulten libres de sancin aquellas personas que hayan tomado
parte conjunta con un funcionario pblico en la infraccin de los valores ticos y de los principios
morales, perpetrada durante el ejercicio de la funcin pblica o con ocasin de ella.
La razn de ser de estos alcances obedece al hecho de que toda persona que copartcipe, en
cualquier forma o grado, en la violacin del Principio tico, cometida por un funcionario pblico, est
contribuyendo a la degradacin de la Administracin Pblica y a la perversin del Estado,
perjudicando as a la sociedad.
Incluso los no funcionarios que hayan percibido bienes materiales de cualquier gnero, o
ventajas, provecho, lucro o beneficio de cualquier clase, a sabiendas y como consecuencia de la
violacin del Principio tico por el funcionario pblico, deben ser sancionados por la Ley Moral.

10.1. Delincuencia moral organizada


La Constitucin consagra el derecho de asociacin con fines polticos. Este derecho, sin
embargo, no tiene carcter absoluto pues sobre l prevalecen a) la dignidad humana y los Derechos
Humanos; b) los Valores Superiores, vida, libertad, justicia, igualdad, solidaridad, democracia,
pluralismo poltico y responsabilidad social; c) los fines esenciales del Estado, a saber, la defensa y
desarrollo de la persona, la justicia social, la paz y el bienestar del pueblo. Pero, sobre todo, prevalece el
Principio tico.
En efecto: El Principio tico rige sobre los Partidos Polticos porque los mismos constituyen
asociaciones pblicas, en atencin a los fines estatales que persiguen y de los cuales, obviamente, no
pueden desvincularse los valores ticos y los principios morales.
Por consiguiente, una asociacin poltica puede satisfacer todas las exigencias constitucionales
y legales relativas a su organizacin, funcionamiento interno y direccin. Pero cuando dentro de ella se
organizan grupos de direccin, nacional y regionalmente entrelazados, que desnaturalizan los fines
democrticos originalmente justificadores de la existencia del Partido, se est en presencia de una
asociacin para la delincuencia moral.

349

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
10.2. Concesiones y otros contratos violatorios del Principio tico
Cuando, en un sistema poltico cualquiera, es evidente una corrupcin administrativa
generalizada, todos los contratos realizados por los funcionarios pblicos, en nombre del Estado, con
personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras, o con otros Estados, sea cual sea el objeto
econmico sobre el cual aqullos recaigan, quedan bajo la vehemente presuncin de que pueden haber
sido resultado de la violacin grave del Principio tico, por quebrantamiento del principio de la buena
fe para con los intereses de la Nacin, aunque el contrato se sujete a las formalidades de la Ley Jurdica,
pues no lo ha sido conforme a las exigencias de la Ley Moral.
En estos supuestos, no se requiere formular el planteamiento de nulidad del contrato a
travs de la va jurdica tradicional porque, infringido gravemente el Principio tico, es procedente el
enjuiciamiento moral de los funcionarios involucrados, incluyendo los autores intelectuales y
materiales, sus cmplices, encubridores y favorecedores, e igualmente, a quienes hayan actuado como
contraparte y beneficiarios en el referido contrato, a ttulo personal o en nombre y representacin de otra
u otras personas naturales o jurdicas. Pues, aun cuando se tratase de extranjeros, residentes o no en el
pas, no podan menos que estar enterados de la realidad de una corrupcin poltica y administrativa
generalizada, manifiesta a travs de hechos pblicos y notorios, por lo que no cabra excusas a su
participacin y al obvio aprovechamiento de las circunstancias, menos aun cuando los contratos
implicaran evidente menoscabo para los derechos e intereses de la Nacin.
La sentencia no se limitara a declarar establecida la perpetracin del delito moral sino que
tambin, necesariamente, tendra que declarar la inexistencia moral del contrato pues sus elementos voluntad, objeto y causa- fueron viciados por el hecho violatorio del Principio tico, pese a la presunta
satisfaccin de las exigencias jurdicas. E, igualmente, surtira a favor de la Nacin todas las
consecuencias econmicas que normalmente se producen como resultado de la declaracin de nulidad
del contrato, ms aun cuando ha intervenido la mala fe.
Los seores Jueces -recordmoslo una vez ms- deben hacer cumplir el Principio tico, es
decir, el imperio de la Ley Moral, que tambin alcanza a los funcionarios en cuanto se refiere a los
contratos suscritos en nombre del Estado, donde debe prevalecer, en todo caso, la buena fe, concepto
que hoy, en el Estado tico de Derecho, trasciende al mbito Constitucional y Moral.
Es obvio que tambin los testaferros deben ser moralmente enjuiciados.

350

IUS-TICA
11.

Sanciones por delincuencia moral derivada de la violacin del Principio

tico
Las penas previstas por el Cdigo Penal inciden sobre la libertad fsica, bien como privacin,
bien como restriccin; o sobre determinados aspectos que, en esencia, constituyen afeccin de
determinados derechos no corporales.
Las sanciones morales inciden sobre niveles ms valiosos de la persona, como el honor, la
reputacin, el buen nombre.
Quiere decir que la calidad de las sanciones corresponde a la naturaleza de la Ley Moral
infringida, de un orden superior.
No obstante lo anterior, no dejarn algunos de preguntar si no es perder tiempo y desperdiciar
recursos, seguir un proceso para imponer sanciones que ni restringen la libertad fsica ni se reflejan en
detrimento de la economa o de derechos ms tangibles e inmediatos que aquellos del honor, la
reputacin o el buen nombre del individuo. Y hasta podrn agregar que esta clase de sanciones no harn
mella en el nimo de sujetos carentes de vergenza.
Nosotros respondemos: en el Estado tico de Derecho, lo que realmente interesa es que el
sujeto perciba el reproche moral de la sociedad, aunque l, en su intimidad anmica, no otorgue
importancia a los valores ticos.
La finalidad de las sanciones morales radica en que las mismas constituyan una permanente
leccin de Moral Pblica, de tal naturaleza e intensidad, que los funcionarios vayan cobrando
sensibilidad y consciencia de la grave responsabilidad que pesa sobre ellos en cuanto gestores del bien
en nombre del Estado.
Por lo que se refiere a las clases de sanciones morales, nos remitimos a la letra C del Captulo
VII.
12.

Fundamento de las sanciones morales derivadas de la violacin del

Principio tico
Las sanciones morales emanan de la Ley Moral y de la naturaleza misma de las cosas: en primer
lugar, atienden al hecho de una efectiva violacin de los valores ticos y de los principios morales por
parte del funcionario pblico; en segundo lugar, son consecuencia natural de la proporcin del hecho
violatorio, segn se trate de conducta culposa o dolosa, por lo que se apoyan en un criterio de lo justo en
funcin de los intereses superiores de la sociedad y del propio Estado; en tercer lugar, su fundamento
esencial son la naturaleza y necesidad de eficacia del Principio tico, que debe ser acatado por los
funcionarios pblicos. Finalmente, corresponden, como el propio Estado tico de Derecho, a un nivel de
sensibilidad superior a la consciencia meramente jurdica.

351

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
13.

El delincuente moral y la Corte Penal Internacional

Es de esperar a que algn da la Corte Penal Internacional, en virtud del fundamento y razn de
ser de los Derechos Humanos, asuma la tarea de enjuiciar moralmente a los funcionarios o
exfuncionarios pblicos que violen tales Derechos como consecuencia directa de la violacin grave
del Principio tico.
El genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra, son ante todo y sobre
todo, crmenes morales, y quienes los perpetran no deben escapar a la Justicia Moral. Por esta razn
deben ser procesados moralmente cuando no puedan serlo conforme a las disposiciones del Cdigo
Penal Internacional, debido a tecnicismos jurdicos, a renuencia de los Estados o a otras circunstancias,
como el amparo que brinden los gobernantes a los llamados a juicio, quienes, por no comparecer, deben
ser enjuiciados en ausencia, pues no acudir al llamado de la Justicia Moral constituye un hecho ms
que justifica esta clase de juicios.

13.1. Juicios morales en ausencia


Los Tribunales deberan enjuiciar moralmente, en ausencia, a los funcionarios o
exfuncionarios que presumiblemente hayan violado el Principio tico en forma grave y que se
abstengan de comparecer cuando sean llamados ajuicio moral. La naturaleza de los hechos que se les
imputan as lo justifica, en la misma medida en que la Ley Moral se justifica a s misma. La Justicia
Moral no debe quedar burlada por quienes la han infringido gravemente. No debe admitirse que los
infractores se sustraigan a su autoridad: deben comparecer y hacer uso de su derecho a la defensa. Huir
slo lleva a presumir como ciertos los hechos delictivos imputados, y agrega a stos el delito moral de
cobarda.
No debe pretenderse que la Ley Moral se sujete a las condiciones, exigencias o prohibiciones de
la Ley Jurdica, pues aqulla pertenece a un orden superior que por naturaleza rechaza subordinarse a
las reglas del Derecho. Incluido en el sistema jurdico el Principio tico, el Derecho "abdic" en la
Moral, sin trabas ni condiciones, reconocindole la plenitud de su autoridad y de su fuerza.

14.

Extradicin por causa moral

Tambin es de esperar que, en acatamiento a la autoridad del Principio tico, algn da se acoja
en los tratados, convenios y acuerdos internacionales, la extradicin por causa moral, de funcionarios o
exfuncionarios pblicos, y la de sus cmplices, coautores o favorecedores no funcionarios.

352

IUS-TICA
15.

Lucha por el Poder Moral

El Principio tico constituye un poderoso factor de la justicia autntica, profunda, no


meramente formal, pues ante su fuerza no hay escapatoria posible: alcanza los "detalles" y abraza en su
vorgine inexorable a todos los funcionarios o exfuncionarios que mancillan a mansalva la dignidad
humana y la dignidad de la Nacin. Con su doble poder, moral y jurdico, el Principio tico se erige en
la ltima esperanza para el ciudadano honesto que ansia ver realizada la justicia.
El Principio tico debe volverse con todo rigor contra el funcionario mal absuelto,
imponindole una sancin que reintegre la Justicia, castigando el delito moral. De su esfera inexorable
tampoco deben escapar quienes, presuntamente ubicados en la oposicin poltica, perpetren hechos de
traicin a los principios de la democracia y que, de espaldas a la mayora y en contra de los intereses de
sta, realicen pactos o transacciones obscuras o secretas. Los mismos deben ser objeto de la Accin de
Veto Moral.
Es necesario que, orientado por los abogados litigantes, por otros profesionales conscientes
(especialmente por los profesionales de la comunicacin social) y por las personas de buena voluntad, el
pueblo se organice para luchar por la Moral Pblica. Especficamente, para ejercer presin sobre el
Poder Judicial, a nivel regional y nacional, con el fin de que los Tribunales den curso al ejercicio de
las Acciones y de los Recursos Morales.
Queda descalificado moralmente ante la opinin pblica el Juez que niega la existencia de la
Jurisdiccin Moral o que pretende evadir la responsabilidad, alegando ser incompetente en materia
moral. La causa moral prevalece, por naturaleza, sobre toda otra consideracin.

La lucha del pueblo contra el delito moral, es la


lucha por la Moral Pblica. Es el ejercicio directo

353

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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B. ESENCIA Y RAZN DE SER LA ACCIN PARA EL
ENJUICIAMIENTO MORAL DEL FUNCIONARIO PBLICO
"Quis cuestodiet ipsos custodes?
Quin custodiar a los propios custodios?"
Juvenal
SUMARIO
Introduccin356
1. La Accin para el Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico como Accin
Popular356
2. La Accin de Enjuiciamiento Moral como reasuncin del ejercicio de la
soberana popular357
3. La Accin de Enjuiciamiento Moral como garanta de recta intencin358
4. Proyeccin del espritu del Amparo (Constitucional hacia la Accin Moral
Popular359
5. La Accin de Enjuiciamiento Moral y "corrupcin administrativa"360
6. La difamacin y la injuria en el ejercicio de la Accin para el Enjuiciamiento
Moral del funcionario pblico361
7. Personas enjuiciables moralmente conforme a la Accin propuesta361
8. Perfil de la Accin de Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico362
8.1. Otras notas de la Accin Moral363
9. Causas determinantes del ejercicio de la Accin para el Enjuiciamiento Moral de
funcionario pblico363
Primera hiptesis: que el Derecho Penal no opere
Segunda hiptesis: que el Derecho Penal no pueda operar
Tercera hiptesis: que se apliquen "salidas tangenciales"
Cuarta hiptesis: que haya sido violado el Principio tico en el curso del proceso l
penal
9.1. Consideraciones relativas a las hiptesis anteriores364
A. Que los hechos no tengan carcter penal

354

IUS-TICA

B. Que el delito penal no se encuentre perfectamente configurado


C. Que se recurra a las "salidas tangenciales"
D. La violacin del Principio tico que determine una salida tangencial o una
sentencia absolutoria
10. Parmetros de la Accin Moral367
11. Sntesis de las reglas de procedencia de la Accin de Enjuiciamiento 368l
11.1. Enfoque ius-tico del debido proceso368
12. La Espiral tica y la Accin Conjunta para el Enjuiciamiento Moral
de los funcionarios369

13.Ventajas del Enjuiciamiento Moral369


13.1 La Accin Moral como Poder Moral Paralelo370
14.Mecanismo en dos planos para el enjuiciamiento moral370.
15. Otras ventajas del Enjuiciamiento Moral370
16.La Jurisprudencia tica371
17.Ante posibles objeciones371
17.1.Origen substancial de las Acciones Morales
17.2.Las Acciones Morales y la necesidad moral
17.3.El cartabn tico y el cartabn jurdico
17.4.Las Acciones Morales y la denegacin de Justicia
17.5.La violacin del Principio tico y el Ministro Pblico
17.6.Las Acciones Morales y el Principio de Legalidad

355

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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INTRODUCCIN

Ningn sistema poltico puede ser eficiente si los funcionarios pblicos no son confrontados con
su responsabilidad moral. Si ellos requieren de otros funcionarios para que los vigilen y controlen, y
stos a su vez requieren otro tanto, quin vigilar y controlar a los que ocupan la cspide?
As, pues, no se reduce a meras palabras el planteamiento de que la Moral es fundamental para
el recto funcionamiento de la administracin pblica. La sociedad civil lo comprende cada vez ms, a
medida que padece las consecuencias de la falta de tica en el funcionario pblico. Comprende,
tambin, que estamos llegando al lmite en que el Derecho manifiesta ser eficaz, revitalizado por la
Moral, o se hunde en la anarqua. Vivimos tiempos tempestuosos en que el cinismo, el odio a la verdad,
la distorsin sistemtica de los hechos, el peso muerto de los intereses ms escabrosos y el delirio del
poder, han arrastrado el Derecho a la minusvala, la ley al descrdito y el sistema total a la falta de fe.
Ello en tal forma y con tal intensidad, que el ciudadano implora por el rescate de la confianza, si bien
intuye que sta no puede retornar sino a travs de un Derecho resucitado por los valores ticos y por los
principios morales. Porque el ltimo recurso, la ltima esperanza, cuando las instituciones jurdicas
fallan, es la fuerza de la Moral.
Hay Constituciones que establecen que el pueblo es el titular nato de la soberana. Pero de
inmediato le advierten que no la ejerce directamente sino a travs de los rganos del Estado, aunque una
experiencia de crecientes engaos y desengaos dice a los ciudadanos que no deben confiar en aqullos
a ciegas, pues suelen aduearse del poder para satisfacer sus intereses.
Se desemboca, entonces, en la conclusin de que, para romper este crculo vicioso, es el propio
pueblo quien debe "custodiar a los custodios" con garantas de rectitud. Para hacerlo requiere de las
Acciones Morales y, especficamente, de la dirigida al Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico,
con el fin de que se realice la "Justicia Moral", que se distingue de la justicia meramente formal y se
sintetiza en el Principio tico.

1.

La Accin para el Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico como

Accin Popular
La Accin de Enjuiciamiento Moral es una Accin Popular: constituye, a la vez, un poder y un
deber de toda persona consciente, hbil y capaz, quien la interpone directamente, sin intermediacin de
ningn rgano pblico, para llamar a enjuiciamiento moral a los funcionarios y a los codelincuentes morales, donde se incluyen exfuncionarios y no funcionarios que de algn modo se hayan beneficiado del
hecho infractor.
356

IUS-TICA
Es que no basta admitir la existencia del delito moral y del delincuente moral: se requiere abrir
puertas reales al reclamo por la recuperacin del Principio tico. Y esta puerta real para el reclamo tico
es la Accin de Enjuiciamiento moral del funcionario pblico.
Ahora bien, una de las ventajas de la Justicia Moral radica en su carcter expansivo y
envolvente: es una vorgine que arrastra consigo a todos y cada uno de los funcionarios directa o
indirectamente involucrados en el hecho, sin los condicionamientos y limitaciones de la Accin Penal.
En el mundo de la Moral, los valores y los principios tienen carcter axiomtico y son de
aprehensin intuitiva: frente a ellos se es o no se es. De la naturaleza de los hechos probados emerge la
verdad moral, sin cuestin de meras interpretaciones dialcticas: el funcionario viol o no viol el
Principio tico; quebrant o no el principio de la paz social; falt o no al respeto debido a la
colectividad; el acto estatal adolece o no de irrectitud moral. Quedara en entredicho un Juez que, con
evasivas o subterfugios, adoptase posiciones ambiguas, actuando como el hombre sin carcter, de
Cesare Cant, que "enciende una vela a Dios y otra al diablo".
La Accin para el Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico halla su razn de ser en el
hecho de que los valores ticos y los principios morales constituyen la sustentacin del ser espiritual de
Nacin. El pueblo presiente que sin el contenido rector que el Principio tico insufla al ordenamiento
jurdico y a la voluntad y quehacer del Estado, el Derecho se distorsiona en la conveniencia, se envilece
en la prepotencia y es arrastrado a la frustracin. Para evitar la repeticin de situaciones y circunstancias
de angustiosa impotencia jurdica, es necesario que la Moral oriente al Derecho, pues en ello va la
supervivencia de la Nacin. No debiendo correr riesgos, el pueblo tiene que ejercer las Acciones
Populares directamente, ante la probabilidad de que los rganos obligados no acten o lo hagan dbil o
tardamente, en mutuo acobij amiento de deshonestidad.

2.

La Accin de Enjuiciamiento Moral como reasuncin del ejercicio de la

soberana popular
Desde el momento en que se produce el Reencuentro de la Moral con el Derecho; desde el
momento en que el Derecho delega en ella el poder jurdico de conducir las actuaciones del Estado, el
concepto de delito moral se dinamiza y comienza a girar en el nivel prctico.
Esta realidad se manifiesta en el hecho de que la violacin del Principio tico signa
tangiblemente la conducta del funcionario y lo responsabiliza ante el Estado, conforme a la Legalidad
Moral. Para ello se requiere la concrecin de la idea de delito moral a travs de un procedimiento
llevado por ante el Tribunal competente, que culmine en una sentencia mediante la cual se declare o no
la culpabilidad moral.

357

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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Ante la posible frustracin de la justicia penal debe operar la Ley Moral, para que hechos
contrarios a la tica no resulten impunes, y no queden definitivamente burladas la sociedad y la Justicia.
De ah que la nica solucin radique en admitir la trascendencia prctica del delito moral, pues
resulta imposible separar la calidad jurdica de las actuaciones del Estado, del comportamiento tico del
funcionario pblico.
Se evidencia, entonces, la necesidad de combatir la mala conducta moral del funcionario porque
ella constituye un atentado contra la Moral Pblica, por cuya recuperacin el pueblo debe reasumir
plenamente el poder. La crisis del Derecho, generada por la crisis moral de los funcionarios, obliga al
pueblo a retomar el mando directo, por razones de supervivencia.

3.

La Accin de Enjuiciamiento Moral como garanta de recta intencin

Para comprender la razn de ser de la Accin Moral, conviene considerar por analoga la razn
de ser de la tradicional Accin Popular de Inconstitucionalidad.
La existencia de la Accin de Inconstitucionalidad obedece a la razn prctica de que el pueblo
necesita de la integridad constitucional para sentir amparados sus derechos bsicos, como la vida, la
libertad y la justicia. De donde se infiere que la Accin Popular es inherente a un Estado democrtico de
Derecho, donde el pueblo se erige en vigilante del Estado en la misma medida en que es custodio de la
constitucionalidad.
Ahora bien, la Constitucin no est conformada nicamente por el Principio Jurdico: se le
conjuga, igualmente, el Principio tico, respecto al cual cabe afirmar, anlogamente, que el pueblo
tiene inters en la salvaguarda de la eticidad porque sta le garantiza que la constitucionalidad y las
actuaciones del Estado se cumplirn bajo la autoridad de la consciencia moral. De donde se deriva
que la eticidad es garanta de la permanencia de la constitucionalidad y del Estado sobre la lnea de la
recta intencin moral. Es decir, partiendo de la condicin de que el funcionario realice la actuacin
asistido por la buena fe y no impulsado por la intencin de causar dao, de desviar los fines de la ley, de
desnaturalizar las instituciones jurdicas.
La ciudadana vislumbra que el Principio Jurdico no le garantiza proteccin sino en la medida
en que sea impulsado, orientado y alimentado por el Principio tico, cuya restitucin se justifica a travs
de las Acciones y de los Recursos Morales y, especficamente, de la Accin dirigida al Enjuiciamiento
Moral del funcionario pblico.

358

IUS-TICA
4.

Proyeccin del espritu del Amparo Constitucional hacia la Accin Moral

Popular.
No es posible negar la analoga entre el ser humano y el ser nacional: ambos poseen un reducto
esencial, medular, que es la dignidad, pues as como existe una dignidad humana, existe una dignidad de
Nacin. Ambas son intocables y cuando algn elemento las perturba, reaccionan reclamando por la
supervivencia y la integridad. Y as como el fundamento del reclamo es, en cuanto al ser humano, su
integridad en los aspectos fsico, moral y espiritual, del mismo modo la integridad de la Nacin implica
estos aspectos como razn de su existencia.
La integridad moral de la Nacin est constituida por su Patrimonio Moral y por los valores que
hacen de ella una entidad irrevocablemente libre e independiente y soberana.
Ahora bien, as como, mediante el ejercicio de la Accin de Amparo Constitucional, la persona
sale por sus derechos bsicos, por su dignidad -pues en la medida en que sta es mancillada, ve afectado
todo su ser- en forma similar la colectividad sale por la integridad de la Nacin mediante el ejercicio de
la Accin Moral Popular, porque los valores ticos y los principios morales constituyen su substancia y
su razn de ser.
As, pues, la Accin para el Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico participa del espritu
del Amparo Constitucional, en varios sentidos:
1.

Porque versa sobre el fundamento mismo de los Derechos Humanos, como lo

son los valores ticos y los principios morales.


2.

Porque forma parte del Derecho Protector por antonomasia, que es aqul que

ampara y reintegra la mdula de todos los derechos: la dignidad.


3.

Porque funciona sobre la base de que la consciencia moral debe prevalecer

sobre la consciencia jurdica.


4.

Porque, conforme al principio constitucional de la substancialidad, exige la

prescindencia de las formalidades innecesarias para que pueda canalizarse con holgura la tarea
de recuperar la eticidad.
5.

Porque, como base de su razn de ser, implica, necesariamente, el criterio de

los intereses calificados.


6.

Porque gira en el mbito de una jurisprudencia axiolgica, puesto que asume

los Valores Superiores como fundamento.


7.

Porque se apoya en un inters nacional ticamente valorado.

8.

Porque reclama ante todo Seguridad Moral para el ser nacional.

9.

Porque presta atencin esencial a la responsabilidad moral del funcionario

pblico.

359

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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10.

Porque reivindica la integridad constitucional.

11.

Porque demanda la aplicacin de los principios constitucionales del proceso:

justicia calificada, eficacia, simplificacin, brevedad y substancialidad.


12.

Porque atiende al concepto de orden pblico hipercalificado, y no al concepto

ordinario de orden pblico.

5.

La Accin de Enjuiciamiento Moral frente a la "corrupcin adminis-

trativa"
Luce extremadamente paradjico que cuanto mayor volumen manifieste el delito, ms logre
escapar a las redes de la Ley Penal.
Ante la Moral, el concepto de "corrupcin administrativa" va mucho ms all del despojo
multiforme del patrimonio pblico, tipificado en la legislacin penal: comprende tambin todos los
hechos de cinismo, de desfachatez, de regodeo en el recuerdo del acto inmoral perpetrado, de la
jactancia victoriosa ante la Ley Jurdica.
Cada una de estas actitudes constituye otras tantas infracciones del Principio tico, es decir,
otros tantos hechos de delincuencia moral del funcionario pblico.
Ahora bien, el Principio tico es proteico, tentacular; y se caracteriza porque surte efectos
implicativos y multiplicadores que no genera el Principio Jurdico. As, por ejemplo, cuando un Juez
penal "engaveta" el expediente, si bien no le cabe la calificacin de encubridor desde el punto de vista
jurdico-penal, s le cabe esta descalificacin desde el punto de vista moral, pues incurre en tantas
violaciones del Principio cuantos sean los actos de entorpecimiento que realice; con la particularidad de
que en las redes morales quedan atrapados todos los dems funcionarios que, de un modo u otro, tengan
participacin, por dolo o culpa, en el asunto.
Sin embargo, no debemos suponer que el nico sujeto de la corrupcin administrativa es el
funcionario pblico: tambin, para la Ley Moral, existen la complicidad y el encubrimiento, en todo lo
cual se ven moralmente involucradas personas que, aun sin ser funcionarios pblicos, de cualquier modo
favorecen al infractor o participan de sus riquezas mal habidas.
Hay hechos que, no obstante su variada gravedad, no son objeto de sancin penal. Ello forma
parte de las limitaciones de la Ley Jurdica, que se manifiestan cuando la Ley Penal no funciona por
razones meramente tcnicas; o por falta de tipificacin o porque se ponen enjuego maquinaciones,
componendas y negociados, todo lo cual sume en la burla la justicia.

360

IUS-TICA
6.

La difamacin y la injuria en el ejercicio de la Accin para el Enjui-

ciamiento Moral del funcionario pblico


Conviene adelantarse a la opinin de que, cuando un ciudadano ejerce la Accin para el
Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico, se expone a que las imputaciones puedan constituir
delitos de difamacin o injuria.
Nosotros rechazamos esa opinin, por las razones siguientes:
1.

La eticidad es un imperativo al cual est sujeto el comportamiento del

funcionario pblico. De manera que, si incumple este deber, incurre en hechos que no deben
quedar impunes.
2.

La defensa de la constitucionalidad es un poder y un deber de todo ciudadano.

Cuando ste ejerce la Accin Moral cumple un deber, pues evita que los funcionarios pblicos
infractores evadan la sancin moral. Por consiguiente, mal puede configurarse el delito de
difamacin o injuria cuando se hace uso de un derecho y cuando a la vez se cumple un deber
(neminem laedit qui suo iure utitur).
3.

La exceptio veritatis se permite cuando la persona es o ha sido funcionario

pblico en la oportunidad en que perpetr el hecho lesivo contra el Principio tico y siempre
que el hecho imputado se relacione con el ejercicio de sus funciones.
4.

El inters moral de la sociedad no es limitado por el inters particular de los

funcionarios pblicos, quienes deben acatar los valores ticos cuando ejercen sus funciones. Si
no lo hacen, no pueden gozar de impunidad.
El funcionario pblico que, ante el enjuiciamiento moral, reaccione amenazando al acusador
con pretendidas acciones de difamacin e injuria, lo que logra es hundirse cada vez ms en el deshonor
y en la reprobacin social. De manera que mejor le resulta limitarse a ejercer plenamente su defensa en
el curso del proceso moral abierto en su contra.

7.

Personas enjuiciables moralmente conforme a la Accin propuesta

Antes de detenernos en la cuestin de las causas determinantes de la utilizacin de la Accin


Moral de Enjuiciamiento, juzgamos conveniente sealar los sujetos susceptibles de ser procesados por
esta va.
As, son "sujetos moralmente enjuiciables":
1.

Los funcionarios activos que incurran en la violacin grave del Principio tico

durante el ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas.


2.

Los exfuncionarios, por hechos de violacin del Principio tico perpetrados

cuando ejercan el cargo, al realizar las actuaciones estatales o con ocasin de ello.
361

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

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La Moral ni caduca ni prescribe. Por esta razn, no importa cunto tiempo haya
transcurrido entre la perpetracin de los hechos y la interposicin de la Accin Moral.
3. Los no funcionarios
a)

cuando, en forma permanente u ocasional, sirven de instrumentos o agentes de

un rgimen poltico o de funcionarios pblicos, para delinquir. Re., los ciudadanos particulares,
que encabezan y dirigen bandas de facinerosos armados;
b)

cuando incitan a los funcionarios pblicos a cometer hechos que pueden ser

delitos penales o morales. O cuando los favorecen, amparan o encubren. Por ejemplo, los
dirigentes de organizaciones que brindan apoyo a las bandas armadas;
c)

Los beneficiarios de los delitos penales o morales perpetrados por funcionarios

pblicos cuando tienen conocimiento del origen o fuente del beneficio, como los testaferros y
los "perros de la guerra";
d)

Los Presidentes, Directores y administradores de Asociaciones de carcter

privado que manejan dolosamente los aportes econmicos del Estado.

8.

Perfil de la Accin de Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico

Las notas generales de la Accin de Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico, son las
siguientes:
1.

Se funda en el poder y en el deber de toda persona hbil y capaz para hacer

valer el imperio de los valores ticos y de los principios morales, cuando los mismos han sido
violados gravemente por el funcionario pblico, al actuar en nombre del Estado o con ocasin
de ello.
Con el ejercicio de la Accin para el Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico, se
busca la sancin de ste mediante la suspensin o la destitucin; y la inhabilitacin poltica
perpetua.
2. No prescribe jams y no padece las limitaciones que, conforme a la Ley Jurdica,
restringen o condicionan el ejercicio de la Accin Penal.
3. Carece de va expresa para procesarse, pero, sobre la base de la analoga adjetiva y
ontolgica, se canaliza mediante las estructuras procedimentales existentes. Re. la Accin de
Enjuiciamiento se llevara por la va del Procedimiento Ordinario Penal, debidamente ajustado a
la naturaleza de la Moral, en funcin del principio de la inmediacin tica, y sin menoscabo del
derecho constitucional a la defensa.
4. Puede ejercerse contra exfuncionarios pblicos que, habiendo cometido hechos
penales graves, no fueron debidamente procesados; o resultaron sobresedos o absueltos en
362

IUS-TICA
contra de la Justicia Moral, por meros tecnicismos o formalidades nimias. Igualmente, si no fue
abierta la causa penal.
5. Puede comprender en su mbito a varios funcionarios o exfuncionarios, en la
condicin de coautores, cmplices, encubridores, facilitadores o beneficiarios. Del mismo
modo, puede comprender a quienes no tengan o no hayan tenido el carcter de funcionarios
pblicos, si de algn modo y en consciencia de los hechos, se beneficiaron de stos.
6. Cuando un alto funcionario es declarado loco moral, deben ser sancionados todos los
funcionarios que formaban su entorno durante el mandato en cuyo curso aqul perpetr los
hechos violatorios del Principio tico, y que se mantuvieron activa o pasivamente solidarios con
el mismo no obstante la gravedad de los delitos morales cometidos.

8.1. Otras notas de la Accin Moral


1.

Se fundamenta en una argumentacin tica.

2.

Su ejercicio temerario acarrea la apertura de causa penal.

3.

Se funda sobre la tica y la Moral.

4.

Se introduce en el ordenamiento jurdico a travs del Principio tico.

5.

No debe contundirse con la Accin penal.

6.

No se sujeta a cdigos ni tipificaciones.

7.

Rige fundamentalmente sobre el Estado, pero sanciona a quienes actan en su

nombre (funcionarios pblicos).


8.

No se somete al Principio de la Legalidad Jurdica sino al Principio de la

Legalidad Moral.
9.

Se apoya en la idea de responsabilidad moral.

10.

Se conduce por un rgido principio de igualdad, que no admite excepciones.

11.

Se rige por el principio de la inmediacin tica.

9.

Causas determinantes del ejercicio de la Accin para el Enjuiciamiento

Moral del funcionario pblico. Diversas hiptesis


La Accin de Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico es totalmente independiente y
autnoma respecto a la Accin Penal. Puede ponerse en movimiento antes, durante, despus o con
absoluta independencia del proceso penal. Incluso puede desembocar en sentencia absolutoria o de
condena, sin que por ello interfiera con el proceso penal y su resultado.
Las causas que determinan el ejercicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral del funcionario
pblico se reparten en diversas hiptesis.
363

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Primera hiptesis: que el Derecho Penal no opere, lo cual ocurre por alguna de estas
circunstancias:
a)

porque los hechos punibles no sean denunciados;

b)

porque medien negligencia o desinters del Ministerio Pblico;

c)

porque las investigaciones se detengan y el expediente sea legalmente

engavetado.
Segunda hiptesis: que el Derecho Penal no pueda operar:
a)

porque los hechos no tengan carcter penal;

b)

porque el delito no se encuentre perfectamente configurado.

Tercera hiptesis: que se apliquen "salidas tangenciales" (Ver. 9.1.C)


Cuarta hiptesis: que haya sido violado el Principio tico en el curso
del proceso penal, de tal forma que ello haya generado una "salida tangencial" o una
sentencia absolutoria.

9.1. Consideraciones relativas a las hiptesis anteriores


A. Que los hechos no tengan carcter penal no significa que no puedan tener carcter
(in)moral. De ser esto as, procede el ejercicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral del funcionario
que los haya perpetrado.
Por ejemplo, el concepto de delito moral de traicin a la Patria es mucho ms amplio que el
concepto penal, pues comprende toda actuacin, todo acto, todo hecho, que de un modo u otro afecte o
pueda afectar la dignidad o los intereses morales, econmicos o financieros de la Nacin; que
menoscabe su seguridad o sus valores superiores, como la paz social y la solidaridad humana, o impida
la realizacin de los fines esenciales del Estado, como el desarrollo de la sociedad, pues todo ello incide
negativamente sobre el bienestar y la tranquilidad de la Nacin.
Cmo dejar impune este grave delito slo porque la legislacin penal no lo contemple en
trminos amplios?

B. Que el delito penal no se encuentre perfectamente configurado


debido a la ausencia de uno o ms de los elementos de la descripcin legal, tampoco impide el
ejercicio de la Accin Moral, si el elemento o elementos existentes implican de por s la violacin grave
de los valores ticos y de los principios morales, lo que constituye delito moral.

364

IUS-TICA
Ejemplo: el delito penal de revelacin de secretos polticos o militares concernientes a la
seguridad de la Nacin, se configura si se realiza en forma indebida, con perjuicio para la Repblica y
comunicando o publicando los datos o informaciones. Sin embargo, hechos anlogos, en una
concepcin amplia, constituyen delito ante la Ley Moral.

C. Que se recurra a las "salidas tangenciales" no cierra paso al ejercicio de la Accin Moral.
Llamamos "salidas tangenciales" aquellos medios que, conforme a la Ley Jurdica, ponen
trmino al procedimiento, impiden su continuacin o extinguen la Accin Penal, determinando la
libertad del acusado.
Constituyen ejemplos de dichas "salidas", el sobreseimiento por prescripcin, el indulto y la
amnista.
Son "salidas tangenciales" porque, "tocando apenas", impiden que se pronuncie de fondo la
Justicia para establecer si el sujeto es realmente inocente o culpable.
En ocasiones la aplicacin de estas "salidas" no obedece a un sano criterio jurdico, sino a
intereses torvos, que saturan el hecho de grave quebrantamiento del Principio tico, por lo que el Juez
que las ordena y tambin quienes lo incitan o las proponen o fomentan, incurren en la perpetracin de
delito moral.
Las "salidas tangenciales" estn previstas en la Ley Jurdica, pero ello no obsta para que se d
curso al ejercicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral, sea cual sea el argumento jurdico.
Observemos, en efecto:

a)

El argumento de la cosa juzgada

El caso puede haber sido juzgado y decidido conforme a la Ley Jurdica. Pero ello no significa
que no proceda el Enjuiciamiento Moral respecto a los mismos sujetos y a la misma causa. En primer
lugar porque no deben confundirse la cosa juzgada jurdicamente y la cosa moralmente juzgada. En
segundo lugar porque en ocasiones la cosa jurdicamente juzgada debe ser investigada ante la Ley
Moral.
Por ejemplo, la Ley Moral no reconoce validez a una sentencia viciada por el quebrantamiento
del Principio tico y que posteriormente sea esgrimida como prueba de cosa juzgada.

365

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
b)

El argumento de la "nueva persecucin" o principio non bis in dem

Los hechos pueden haber sido investigados y el caso resuelto conforme a la Ley Penal. Sin
embargo, esto no garantiza por s solo, ante la Ley Moral, que el proceso penal hubiese sido llevado
conforme a los valores ticos y a los principios morales.
Si el funcionario pblico result absuelto, la Ley Moral exige establecer si la absolucin se
produjo sobre la base de la satisfaccin de los valores ticos y de los principios morales. De no ser as,
procede el Enjuiciamiento Moral, y el principio non bis in idem carece de eficacia.

c)

E1 argumento de que los hechos no revisten carcter penal

Esta circunstancia no impide el ejercicio de la Accin Moral pues los hechos, aunque no tengan
carcter penal, pueden tener carcter inmoral. Adems, conforme a la revisin tica inherente a la
Accin Moral, debe determinarse si el Juez acept el alegato a la ligera, es decir, mediante una
calificacin negligente o, si hubo dolo en la aceptacin del argumento, al declarar con lugar la
excepcin.

d)

La caducidad, la prescripcin, el indulto, la amnista

La caducidad o la prescripcin no impiden el ejercicio de la Accin Moral, pues la Moral ni


caduca ni prescribe.
Ni el indulto intraprocesal ni el relativo a la condena, como tampoco la amnista, pueden
constituir impedimento para el ejercicio de la Accin Moral, tanto menos cuanto ciertos intereses
malsanos pueden ser los impulsores aqul o de sta, como lo dice la voz de la experiencia.

D. La violacin del Principio tico que determine una salida tangencial o una sentencia
absolutoria
Cuando, en el curso del proceso penal, el Juez, el Fiscal u otros funcionarios violan el Principio
tico con tales efectos que ello constituya causa de evasin a la Justicia, bien porque se ponga fin el
juicio, bien porque resulte una sentencia absolutoria, procede hacer uso de la Accin de Enjuiciamiento
Moral contra estos funcionarios.
Algunas posibles violaciones del Principio tico dentro del proceso penal, son las siguientes:
1.

Que el Fiscal General de la Repblica, en forma culposa o por dolo, no ordene

solicitar la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento de los altos funcionarios.

366

IUS-TICA
2.

Que, sin darse los supuestos de ley, el Fiscal solicite autorizacin para hacer

uso del Principio de Oportunidad, minimizando los hechos, por negligencia o por dolo; o que el
Juez, del mismo modo, admita alguno de los falsos supuestos, de tal forma que de ello derive la
extincin de la Accin Penal.
3.

Que alguno de los funcionarios respecto a los cuales deban operar una o ms

causales de inhibicin, por culpa o por dolo no se inhiba oportunamente, y aguarde a que se le
recuse.
4.

Que el respectivo Representante del Ministerio Pblico acte en forma

negligente o impulsado por intencin dolosa, realizando sus actividades sin referirlas,
permanentemente, al patrn del Principio tico:
a)

abstenindose de recibir o de dar curso a las denuncias;

b)

retardando su actividad sin causa justificada;

c)

abstenindose o retardando la orden de que se practiquen las diligencias;

d)

ordenando el archivo de los recaudos mediante resolucin precipitada e

irresponsable, aun cuando existan elementos suficientes para proseguir la investigacin;


e)

solicitando autorizacin para prescindir o suspender el ejercicio de la accin

penal sin fundamentos responsablemente calificados;


f)

solicitando en forma precipitada, irreflexiva, irresponsable o interesada, el

sobreseimiento de la causa o la absolucin del imputado;


g)

proponiendo tendenciosamente la recusacin.

5.

Que los Jueces (el Tribunal Mixto) se inclinen evidentemente y con claras

muestras de falta de objetividad y de imparcialidad, a favorecer o perjudicar al acusado y sin


tomar en cuenta el acatamiento del Principio tico. O cuando pronuncian una sentencia de
absolucin o condena claramente violatoria de los valores ticos y de los principios morales.

10.

Parmetros de la Accin de Enjuiciamiento Moral

1.

Lo fundamental radica en que se imparta justicia conforme al Principio tico.

2.

Si no se inici el proceso penal porque no hubo denuncia, puede ejercerse en

cualquier tiempo la Accin para el Enjuiciamiento moral del funcionario pblico, pues para la
Moral la accin nunca prescribe
3.

Si el Fiscal del Ministerio Pblico no dio curso a la accin por negligencia o

por algn inters particular, puede aplicarse la Espiral tica, para abarcarlo, tambin a l, en el
proceso.
4.

En todo caso, quien intente la Accin Moral temerariamente, debe ser

procesado y sancionado conforme a la Ley Penal.


367

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
11.

Sntesis de la procedencia de la Accin de Enjuiciamiento Moral

A. Procede el ejercicio de la Accin Moral en todo caso de presunta perpetracin de hechos


punibles por funcionarios pblicos cuando no ha sido abierta la correspondiente averiguacin penal,
aunque hayan operado la caducidad o la prescripcin conforme a la ley jurdica.
B. Tambin procede en todo caso penal puesto en marcha contra un funcionario pblico por la
presunta comisin de delitos perpetrados en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas, que
concluya en decisin que ponga fin al juicio o impida su continuacin o que constituya una sentencia
absolutoria definitivamente firme, no obstante cursar en el expediente elementos probatorios que,
objetivamente analizados y valorados, hubiesen determinado la condena de haber regido realmente la
Justicia:
a)

si el fin o terminacin del proceso o la sentencia absolutoria han sido

consecuencia de alguna forma de violacin del Principio tico por parte del Juez o de otros
funcionarios
b)

si el fin del juicio o su terminacin han dependido de la aplicacin de

instituciones jurdicas que, no obstante su validez reconocida por la Ley Jurdica, sin embargo,
por su naturaleza, sean inocuas ante la Ley Moral, como la caducidad, la prescripcin, el
indulto, la amnista, la falta de tipificacin, la implenitud de elementos o la "insuficiencia para
acusar";
c)

si los motivos del sobreseimiento lucen manifiestamente deficientes o

tendenciosos y en las actas coexistan otros elementos de conviccin conforme a los cuales el
proceso debi haber llegado a su culminacin.

11.1. Enfoque ius-tico del debido proceso


Cuando la premisa es la Ley Moral y el objeto el enjuiciamiento moral, lo lgico es acogerse al
criterio del debido proceso moral.
Interrelacionando los principios del debido proceso jurdico y del debido proceso moral, para la
Ius-tica rigen los parmetros siguientes:
1.

Mientras la fuente del debido proceso jurdico es el Principio Jurdico, la del

debido proceso moral es el Principio tico.


2.

Por cuanto el debido proceso moral rige sobre el debido proceso jurdico, las

exigencias de ste no prevalecen sobre las de aqul.


3.

En el debido proceso jurdico predomina la forma: en el debido proceso moral,

la substancialidad.
368

IUS-TICA
4.

En todo proceso penal debe cumplirse el debido proceso jurdico con base en el

debido proceso moral.


5.

Cuando se quebranta el debido proceso jurdico con la deliberada intencin de

causar el mal, se infringe el debido proceso moral.


6.

El cumplimiento, aun estricto, del debido proceso jurdico, no supone de por s

el acatamiento del debido proceso moral: se debe atender a la intencin moral del funcionario
que lo aplica, pues todo puede reducirse a meras formalidades y apariencias de justicia.

12.

La Espiral tica y la Accin Conjunta para el Enjuiciamiento Moral de los

funcionarios

A travs del ejercicio de la Accin Conjunta para el Enjuiciamiento Moral, el remolino


inexorable de la Espiral tica debe succionar a todos los funcionarios, exfuncionarios y no funcionarios
implicados en hechos violatorios del Principio tico.

13.

Ventajas del Enjuiciamiento Moral

1.

El enjuiciamiento moral del funcionario pblico se canaliza a travs de un

procedimiento "ms expedito" que el procedimiento penal ordinario, y si bien no impone


"penas", sin embargo surte como efecto no slo la declaracin de "delincuente moral" del
procesado, sino tambin de inexistencia moral del acto. Igualmente, acarrea la sancin de
suspensin o destitucin y, en este ltimo caso, de inhabilitacin poltica perpetua y para ocupar
cargos pblicos.
2.

La Accin Moral permite que se revivan los casos inmoralmente cerrados o

paralizados. A ello no sirven de obstculo la prescripcin ni el principio non bis in idem, pues
no se trata de un "doble enjuiciamiento", ya que aqulla pertenece al orden moral, no al orden
penal.
3.

Otra ventaja de la Accin Moral est -ya lo hemos dicho en otro lugar- en que,

conforme a la naturaleza del Principio tico, puede ser ejercida respecto a uno solo de los
elementos constitutivos de un delito penal, es decir, aunque no est configurado plenamente el
delito segn la tipificacin legal.

En este sentido, permtasenos retomar como ejemplo el concepto penal del delito de traicin a
la Patria, que est circunscrito a dos posibilidades: a) conspirar contra la integridad territorial o contra
las instituciones republicanas; b) hostilizarla por cualquier medio para alguno de estos fines. Ambas
369

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
posibilidades estn sujetas a la condicin de que haya acuerdo con una Nacin extranjera o con
enemigos exteriores. Sin embargo, para la Ley Moral, el concepto de traicin a la patria es infinitamente
ms amplio, ya que puede comprender multitud de formas de perpetracin, segn la naturaleza del
hecho violatorio del Principio tico. As, son formas de traicin a la Patria: atentar contra la
independencia, la autodeterminacin, la integridad territorial, las instituciones legtimamente
establecidas, el patrimonio cultural, los fundamentos democrticos, los fundamentos de la nacionalidad,
los recursos estratgicos; destruir las instituciones y atentar contra las tradiciones espirituales y culturales del pas.

13.1. La Accin Moral como Poder Moral Paralelo


La Accin Moral constituye, de hecho, el ejercicio de un Poder Moral Paralelo, pues toda
persona puede formular el planteamiento tico por ante el Tribunal competente, erigindose, as, en
guardin eficaz de la Moral Pblica, independientemente de que el Consejo Moral Republicano
funcione o no, e incluso procediendo moralmente contra ste, en caso de incumplimiento, para que
tambin lo arrebate la Espiral tica.

14.

Mecanismo en dos planos en el enjuiciamiento moral

Los mecanismos de la funcin moral y de la funcin jurdica de la Ius-tica, son independientes


entre s en cuanto atae al enjuiciamiento moral del funcionario pblico: a) puesta en movimiento la
funcin moral mediante el ejercicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral, la sentencia definitivamente
firme genera res moraliter iudicata, y entra a operar el principio non bis in idem, mas en ese solo nivel.
Es decir, no procede un nuevo enjuiciamiento moral contra la misma persona, por los mismos hechos,
por la misma causa; b) A la inversa: el procesamiento penal de un funcionario, genera res iuridice
iudicata, pero no impide su enjuiciamiento moral.

15.

Otras ventajas del Enjuiciamiento Moral

Adems de las ventajas del Enjuiciamiento Moral que acabamos de sealar, las siguientes son
comunes al ejercicio de las restantes Acciones Morales:
1.

Otorga mayor libertad de argumentacin, que es de carcter tico, lo que

permite destacar con ms amplia libertad la evidenciabilidad de la infraccin del Principio tico
2.

Permite ir al fondo axiolgico de la autora del acto, profundizando en los

motivos ltimos, para establecer el grado de responsabilidad moral del autor.

370

IUS-TICA
3.

Deja establecido cmo la validez del acto jurdico descansa sobre la correccin

tica del acto humano que lo genera.


4.

Reivindica el Principio de la eticidad del Estado.

5.

Se adeca al Estado tico de Derecho, a diferencia de las Acciones que

atienden nicamente a lo jurdico bajo un criterio de Estado de Derecho.


6.

Cumple un cometido pedaggico y disciplinario respecto a los funcionarios

pblicos, quienes tienen que actuar reflexivamente en funcin de los valores ticos y de los
principios morales, para realizar el acto en nombre del Estado.

16.

La Jurisprudencia tica

La Jurisprudencia tica ir dejando plasmado en las sentencias el retrato moral de diferentes


personalidades prototpicas, ejemplares de "lo que no debe ser un funcionario pblico".

17.

Ante posibles objeciones

Por cuanto estamos seguros de que algunos juristas saltarn alarmados ante nuestras propuestas,
juzgamos conveniente adelantarnos a sus posibles objeciones, especialmente en cuanto se refiere a la
Accin de Enjuiciamiento Moral.

17.1. Origen substancial de las Acciones Morales


Asumida la Moral por el Derecho mediante la incorporacin de los Derechos Humanos, aqul
deleg en la Moral el poder jurdico de regir el Estado y el ordenamiento legal. Si se tiene en cuenta la
naturaleza de la Moral, no puede ser menos sino que el Derecho deleg en ella sin condiciones de ningn gnero, pues el orden moral es superior al orden jurdico, por lo que ste ltimo carece de
potencialidad intrnseca para subordinar al primero. Como admitir lo contrario arrastrara al absurdo,
debe admitirse que, por cuanto la beligerancia del Principio tico en el sistema jurdico es
incondicionada, la Ley Moral establece en el sistema legal, en forma implcita, los parmetros que
respondan a su naturaleza y a sus fines.
Entre estos parmetros est lo relativo a la fundamentacin de las Acciones Morales, que la
Moral genera en atencin a la necesidad de manifestar su autoridad. Por esta razn, las Acciones
Morales poseen peculiaridades que las colocan por encima de las Acciones Jurdicas: mientras stas son
creacin del derecho positivo, aqullas emergen de la substancialidad de la Ley Moral, la cual goza de
autoridad indiscutible para implantar su propia estructura y, en virtud de la delegacin jurdica, para
expresarse en lo jurdico a travs de las Acciones Morales.

371

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Ubicadas las Acciones Morales en un nivel superior, no es adecuadamente lgico someterlas a
criterios de naturaleza meramente jurdica. Para combatir la idea de las Acciones Morales se requieren
argumentos de naturaleza moral.

17.2. Las Acciones Morales y la necesidad moral


Podr objetarse, por otra parte, que en el ordenamiento jurdico no existen elementos expresos
que sirvan de apoyo a las Acciones Morales. Y mal puede haberlos, lo admitimos. Hay congresistas que
ni siquiera tienen consciencia de la existencia del Principio tico en el sistema jurdico. Menos aun han
inferido, de la incorporacin de los Derechos Humanos, la presencia de la Moral. Pues nada de ello
conviene a sus intereses. Por otra parte, es lgico que las Acciones Morales no tengan vas expresas de
canalizacin en el sistema jurdico, pues en realidad no las necesitan, ya que la fundamentacin de las
Acciones Morales est implcita en la fuerza propia de la Ley Moral: son producto de la necesidad
moral.

17.3. E1 cartabn tico y el cartabn jurdico


Desde que el Derecho "abdic" a favor de la Moral, el Principio tico impone su mandato en el
ordenamiento jurdico y, en consecuencia, genera, conforme a su naturaleza, su propio corpus de
parmetros requeridos para su recuperacin, tomando los elementos formales indispensables asentados
en el Derecho escrito. De esta manera hace aflorar, por va analgica, las Acciones y los Recursos que
exige la necesidad de su reintegracin. Y en ello ser fundamental la doctrina de los Tribunales.
La funcin moral de la simbiosis ius-tica requiere de los canales de expresin de la funcin
jurdica, lo cual no significa, sin embargo, que la Moral no goce de autonoma para imponer las pautas
substanciales que derivan de su propia naturaleza. De ah que los parmetros jurdicos substantivos no
deban ser aplicados a la funcin tica. El cartabn de lo jurdico siempre resulta estrecho y limitado para
la Ley Moral.

17.4. Las Acciones Morales y la denegacin de Justicia


Podra argirse que a los rganos del Poder Judicial slo corresponde conocer de las causas y
asuntos de su competencia "mediante los procedimientos que determinen las leyes...", de donde podra
desprenderse que no deben conocer de causas y asuntos morales.

372

IUS-TICA
Sin embargo, debemos admitir que existe la Justicia Moral como existe la Justicia Jurdica, en
correspondencia, respectivamente, con los Principios tico y Jurdico. Negarlo seria acallar la voz del
Principio tico.
Lo ideal es llegar algn da a una Justicia Integral, que represente la voz del Derecho,
impulsada, limpia y puramente, por los valores ticos y los principios morales. Con todo, falta recorrer
mucho camino para llegar a esa meta. La consciencia de que existe y rige el Principio tico es el
comienzo.
Ahora bien, el Principio tico no cubre una finalidad ornamental en el sistema jurdico: debe
cumplirse, debe realizarse, y, cuando se le infringe, debe lograr su recuperacin a la mayor brevedad, a
travs de determinadas vas indispensables, como lo son las Acciones y los Recursos Morales.
La recuperacin del Principio tico no escapa al principio constitucional de que todos los
Jueces estn obligados a asegurar la integridad de la Constitucin.
Por cuanto el Principio tico, junto con el Principio Jurdico, integra la constitucionalidad, no
vemos cmo pueda ser posible que un Juez rechace la interposicin de una Accin Moral, siendo que
con ello incurrira en denegacin de justicia jurdica y moral al mismo tiempo, si no se olvida que el
Principio tico es tambin principio jurdico, por su incorporacin tcita al sistema jurdico.
Las causas y los asuntos morales son de la competencia de todo Juez, salvo cuestiones de
territorialidad. Sonara simplemente monstruoso que algn Juez pudiese afirmar que carece de
jurisdiccin moral.

17.5. La violacin del Principio tico y el Ministerio Pblico


El principio de que el monopolio del ejercicio de la accin penal corresponde al Ministerio
Pblico, no tiene carcter absoluto. Si, en contra de un espritu hiperdogmtico, a los tribunales
ordinarios corresponde la investigacin en los casos de violacin de Derechos Humanos y de delitos de
lesa humanidad, con mayor razn cuando se trata de la violacin del fundamento mismo de aquellos
Derechos, como lo es el Principio tico.
El Principio tico recoge en s todos los valores y principios que integran el Patrimonio Moral
de la Nacin, por lo que el pueblo tiene el poder y el deber de luchar por recuperarlos.

17.6. Las Acciones Morales y el Principio de Legalidad


El deber de acatar la Ley Moral constituye un principio absoluto que, por ello mismo, tiene
carcter axiomtico y funciona de por s, por causa de la naturaleza de la Moral y de la responsabilidad

373

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
tica. Como se trata de un principio absoluto, no est escrito en la ley sino en el orden natural de las
cosas. De ah surge el Principio de Legalidad Moral, por lo que, para oponerse a las Acciones
Morales, estn fuera de lugar los argumentos fundados en el Principio de la Legalidad Jurdica. Las
Acciones Morales atienden a un Principio que les es especfico, como lo es el Principio de la Legalidad
Moral, que tambin tiene carcter jurdico.
Frente al Principio de la Legalidad Moral, el Principio de la Legalidad Jurdica es de categora
inferior. En primer lugar porque su autor es el hombre. En segundo lugar porque es moralmente
imperfecto, toda vez que del mismo se desprende, por simple argumento a contrario, que aun cuando se
trate de un hecho gravsimo, basta que el mismo no est descrito expresamente como delito por la Ley
Penal para que el autor no sea castigado.
Supngase, por ejemplo, la perpetracin de un hecho especialmente grave, intrnsecamente
criminoso, pero que, por una u otra causa, no haya sido previsto como delito por la Ley Penal:
consecuentes con el Principio de la Legalidad Jurdica diremos, "sencillamente" que ese "delito" no
existe, no obstante los perjuicios reales que ocasione contra las personas, contra la sociedad, y pese a la
alta carga de inmoralidad que le agobie?
Quiere decir que el Principio de la Legalidad Jurdica no es suficiente para defender a la
sociedad, por lo que, en substancia, debe regir el Principio de la Legalidad Moral, que es inexorable,
absoluto, y cubre aspectos que la Ley Penal no toma en cuenta.
Ahora bien, no se trata de restar importancia al Principio de la Legalidad Jurdica ni a los
efectos de la Seguridad Jurdica, sino de destacar la necesidad del Principio de la Legalidad Moral que,
con su plenitud y carcter absoluto, garantiza que nadie pueda lesionar gravemente a las personas, a la
colectividad, a la Nacin y a la Patria, sin recibir sancin.

Conclusin
La luz de la razn nos dice que si la Ley Moral es jurdicamente obligatoria, supone juicio y
procedimiento.

La impunidad del delito moral


socava la eficacia de la Ley

374

IUS-TICA

C. VA Y ESQUEMA PROCEDIMENTALES PARA EL ENJUICIAMIENTO DEL FUNCIONARIO PBLICO

"Todo ser medido, pesado, tasado" (Daniel, 5,25)


SUMARIO
1. Fundamentacin de la presente propuesta de Procedimiento Abreviado377
2. Perfil del Procedimiento Abreviado378
2.1.

El Antejuicio de mrito y la Inmunidad parlamentaria379

A El Antejuicio de mrito frente a la Accin Moral379


B. La Inmunidad parlamentaria frente a la Accin Moral380
C. Advertencia respecto a la subsistencia de lo jurdico380
3. La analoga adjetiva o procedimental381
3.1.

Concepto de analoga adjetiva381

3.2.

Elementos de la analoga a los fines de la Accin Moral381

3.3.

Premisas de la analoga adjetiva382


3.3.1.

Derivaciones de la aplicacin de las premisas382

4. Sntesis complementaria383
4.1.

En cuanto a la analoga adjeriva383

4.2.

En cuanto a los principios de adaptacin y adecuacin analgica y el

marco constitucional adjetivo de la eticidad383


5. Estructura procedimental ajustada a la naturaleza deja accin moral384
5.1.

Marco general384
5.1.1.

Principios y garantas procesales

5.1.2.

Titularidad para ejercicio de la Accin Moral

5.1.3.

Obstculos para el ejercicio de la Accin Moral

5.1.4.

Alternativas a la prosecucin del proceso

5.1.5.

La extincin de la Accin

5.1.6.

Jurisdiccin

5.1.7.

Competencia

5.1.8.

Recusacin e inhibicin
375

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
5.1.9.

Ministerio Pblico

5.1.10.

"Acusado", no "imputado"

5.1.11.

El Tribunal Mixto a los efectos de la Accin Moral

5.1.12.

Los actos procesales, las nulidades y el rgimen probatorio

5.1.13.

Las medidas de coercin personal

5.1.14.

Las costas

5.2. Curso procedimental389


A. Etapa preparatoria389
B. Etapa pblica390
6. La sentencia moral391
7. Las sanciones morales392
8. Disposiciones restantes392
9. Acerca de los Recursos393
9.1.

Recurso de Apelacin393
9.1.1.

Apelacin de autos393

9.1.2.

Apelacin de la sentencia definitiva393

9.2.

Recurso de Casacin por ante la Sala Penal394

9.3.

Recurso de Revisin Moral395

9.4.

Recurso de Avocamiento395

10. Jurisprudencia tica396


11. Oportunidad para el ejercicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral396
12. Lucha por el Poder Moral397
Conclusiones397

376

IUS-TICA
1.

Fundamentado- de la presente propuesta del Procedimiento Abreviado

Expresadas en los Subcaptulos anteriores las ideas relativas al delito moral y a la esencia y
razn de ser de la Accin para el Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico, llega el momento de
sugerir la va procedimental a lo largo de la cual se podra canalizar el ejercicio de dicha Accin: a
tales efectos ejemplificaremos in concreto la propuesta, recurriendo al Cdigo Orgnico Procesal
Penal de la Repblica Bolivariana de Venezuela (COPP), en cuanto al Procedimiento Ordinario,
pero con carcter abreviado.
Comencemos por preguntar: en qu nos apoyamos para proponer una va de expresin
procedimental con este carcter especfico?
Nos apoyamos en los elementos que sealaremos a continuacin, y que constituyen otras tantas
razones que justifican la propuesta.
Dichos elementos y razones son:
a)

el imperativo de la Ley Moral

La Ley Moral, debido a su rango axiolgico, no se somete a la rigidez del Derecho, porque
requiere la mxima libertad de accin para imponer su autoridad. Ella no se subordina a los conceptos y
a los criterios jurdicos porque tiene los suyos propios.
b)

la lgica de la necesidad moral

La Ley Moral genera un sistema de pensamiento coherente que no siempre coincide con
el sistema de pensamiento meramente jurdico, sobre el cual rige debido a su fuerza y a la
expansividad natural del reclamo tico.
c)

el principio de adecuacin procesal

Los principios de inmediacin, brevedad, exclusin y simplificacin, corresponden a la


necesidad de ajustar el procedimiento a las caractersticas de urgencia de la Ley Moral.
d)

los principios de soberana y de inters moral

Los principios de soberana y de inters moral que asisten al pueblo, exigen una va
procedimental expedita. A los fines del ejercicio de las Acciones Morales la soberana popular
halla en el Principio tico el fundamento de su titularidad, y en el Patrimonio Moral de la
Nacin el motivo para actuar.
e)

la plenitud del ordenamiento moral

La plenitud del ordenamiento moral implica que la autoridad de la Ley Moral se


mantenga ntegra y que, como tal, se imponga en condiciones de celeridad.
f)

la participacin del espritu del Amparo

377

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
La Accin Moral participa del espritu del Amparo, debido a elementos de analoga
existentes entre ellos (Ver VII.B.4 de este mismo Captulo).
g)

los factores determinantes de la Accin

La Accin Moral es impulsada por los fines fundamentales que se persiguen, por la
naturaleza de los bienes tutelados y por el carcter urgente de la Accin.
Son fines fundamentales y bienes tutelados: la recuperacin de la eticidad como
condicin de la constitucionalidad; la reivindicacin y resguardo del Patrimonio Moral de la
Nacin; la realizacin del Estado como Estado tico de Derecho; la depuracin de la
Administracin Pblica mediante la disciplina del funcionario pblico; la humanizacin del
ordenamiento jurdico; y el cumplimiento de la Justicia Moral.
h)

el principio de co-laboracin

El Derecho debe facilitar a la Moral sus estructuras adjetivas para que canalice la
autoridad de sta en virtud del poder de delegacin y de la prevalencia axiolgica.
i)

el debido proceso moral

El principio del debido proceso moral es consecuencia directa y absoluta de la autoridad


de la Ley Moral y, conforme a l, en el desarrollo de toda Accin Moral deben acatarse en
forma estricta los principios ticos que conforman su entidad.
j)

la verdad moral

El establecimiento de la verdad moral, ticamente conducido, constituye el fin ltimo de


las Acciones Morales, que no se satisfacen con las apariencias de la verdad meramente formal.

2.

Perfil del Procedimiento Abreviado

La Accin para el Enjuiciamiento Moral del funcionario pblico sigue el curso del
Procedimiento Ordinario regido por el COPP, pero dentro del siguiente cuadro de caractersticas:
1.

El Procedimiento Abreviado se genera a travs de la analoga adjetiva o

procedimental inferida del Cdigo Civil, que lleva a tomar de la base analgica (Procedimiento
Ordinario del COPP) slo los elementos indispensables para el logro de la finalidad
recuperadora del Principio tico.
2.

El Procedimiento Abreviado se rige por los principios de urgencia,

inmediacin, adecuacin, brevedad y simplificacin.


Conforme al principio moral de inmediacin, la Moral debe tener el acceso ms
inmediato y directo posible al momento de la reintegracin de sus valores, y para ello es preciso
simplificar la cadena del proceso, desechando los elementos accesorios y marchando a travs de

378

IUS-TICA
la simplificacin de fases y etapas, en funcin de la urgente finalidad de restablecer la eticidad
mediante la decisin judicial. Lo anterior implica la exclusin de elementos jurdicos -entre
ellos algunos del Procedimiento Ordinario (COPP)- que obstaculicen la inmediacin, sin
perjuicio del derecho a la defensa.
3.

Obedece al principio de amplitud, proporcionado a la naturaleza y fines de la

verdad moral, razn por la cual no debe enfocarse con criterios penalsticos.
4.

Se acoge al marco adjetivo constitucional: procedimiento expedito, sin

dilaciones indebidas, sin formalismos intiles.

2.1. E1 Antejuicio de mrito y la inmunidad parlamentaria


Entre los elementos que deben ser excluidos del proceso de enjuiciamiento moral se encuentran
el Antejuicio de mrito y la Inmunidad parlamentaria.

A.

El Antejuicio de mrito frente a la Accin Moral

Ante la autoridad de la Ley Moral nada justifica el privilegio del Antejuicio de mrito a favor de
los "altos funcionarios", quienes deben ser los primeros en brindar ejemplo de comportamiento tico.
La consideracin de que tales funcionarios son "piezas fundamentales en la conduccin de las
polticas pblicas", abona a favor de la Moral, por cuanto si les corresponde el ejercicio de funciones
bsicas, deben regirse en todo momento por los valores ticos y los principios morales. La idea de evitar
que "acusaciones fundadas o no, formuladas en su contra y a las cuales se encuentran expuestos... los
desven de sus obligaciones", no encuentra justificacin ante la Ley Moral, toda vez que, cuando un
funcionario quebranta sus deberes ticos, ya est "desviado", y en trminos esenciales, por lo que un
llamado a su enjuiciamiento moral es lo que se requiere para imponer la correccin.
En tales supuestos, no encuentra razn de ser que, exigindose un Antejuicio, se siembre de
obstculos la va, tratando, si no de impedir, s de dificultar y retrasar el proceso de recuperacin de la
eticidad, pese a la posible gravedad del hecho presumiblemente perpetrado.
Ante la Ley Moral no tiene sentido la "necesidad" de una previa declaracin de "mritos".
Sonara risible seguir los trmites de un segundo proceso para llegar a la misma conclusin de que,
efectivamente, el funcionario viol gravemente el Principio tico.
Lo ms absurdo de todo radicara en que el Tribunal tuviese que supeditar su decisin positiva,
a la autorizacin o no, del rgano legislativo, para el enjuiciamiento del "alto funcionario", lo que es lo
mismo que supeditar la majestad de la Justicia a la conveniencia de los polticos, pese a la gravedad de
los hechos imputados.
379

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
As, pues, el primer descarte que el principio de inmediacin exige para el ejercicio de la
Accin de Enjuiciamiento Moral, es la exclusin absoluta del Antejuicio de mrito. Ms aun cuando
ante la Ley Moral todos los funcionarios son seres iguales, sin discriminacin alguna, ni siquiera por
razn de la jerarqua burocrtica.
De manera que, a los fines de la Accin Moral, excluido el Antejuicio de Mrito, se debe
entrar de lleno en el enjuiciamiento moral propiamente dicho. La nica diferencia entre "altos" y "no
altos" est en el Tribunal competente.

B.

El allanamiento de la inmunidad parlamentaria y la Accin Moral

Tampoco es admisible ante la Ley Moral el otorgamiento de privilegios a los miembros del
rgano legislativo, quienes carecen de inmunidad moral, por lo que deben ser acusados como
cualquier otro funcionario pblico, sin discriminacin alguna y sin injerencia de la Asamblea o
Congreso, cuando haya violado el Principio tico.

C.

Advertencia respecto a la subsistencia de lo jurdico

Hemos de enfatizar que formulamos estos planteamientos de exclusin del Antejuicio de mrito
y de la Inmunidad parlamentaria, slo en el nivel de la funcin tica (PE) de la Ius-tica. Lo cual
significa que, en el nivel de la funcin jurdica (PJ), ambas instituciones conservan su entidad plena.
En consecuencia, ambos casos de exclusin (Antejuicio y Allanamiento) se producen cuando se trata del
ejercicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral de los altos funcionarios. Cuando no se pretende ejercer
esta Accin Moral, el Antejuicio y el Allanamiento mantienen el perfil tradicional.
Ello corrobora cmo el Sistema Ius-tico es uno solo; que consta de la funcin jurdica o del
Principio Jurdico y de la funcin tica o del Principio tico y que estas funciones no se interfieren en
modo alguno, toda vez que la Accin Moral se puede poner en movimiento, antes, durante o despus de
la Accin penal, y que, incluso, puede darse el caso de que se interponga nicamente la Accin Moral.
Esta independencia funcional nos indica que no existe el peligro de sentencias contrarias o
contradictorias, pues, a los efectos procesales, la culpabilidad penal no debe confundirse con la
culpabilidad moral.

380

IUS-TICA
3.

La analoga adjetiva o procedimental


3.1. Concepto de analoga adjetiva

Nada autoriza a limitar los alcances de la analoga, pretendiendo que la misma se circunscribe al
campo meramente sustantivo. Antes por el contrario, la analoga tambin puede ser adjetiva o de
procedimiento, pues los imperativos constitucionales y, sobre todo, morales, no deben resultar
frustrados por la falta de vas procedimentales expresas.
En el presente caso proponemos utilizar por analoga la estructura del Procedimiento Ordinario
del COPP, para dar curso al ejercicio de la Accin de Enjuiciamiento Moral. Por supuesto, tambin la
analoga adjetiva supone elementos que la apoyen, y tales son los que citamos a continuacin.

3.2. Elementos de la analoga adjetiva a los fines de la Accin Moral


Sirven de apoyo a la analoga adjetiva existente entre la Accin Penal y la Accin de
Enjuiciamiento Moral, los elementos siguientes:
1.

Ambas Acciones funcionan en el mbito de la constitucionalidad

2.

Ambas Acciones responden a un principio fundamental: a) la Accin Penal,

al Principio Jurdico; b) la Accin Moral, al Principio tico.


3.

En ambas Acciones rige el principio de Justicia: a) Justicia Penal; b) Justicia

4.

En ambas Acciones opera el concepto bsico de delito: a) delito penal; b)

Moral.
delito moral.
5.

En ambas Acciones opera el concepto bsico de delincuente: a) delincuente

penal; b) delincuente moral.


6.

Ambas Acciones descansan sobre la tica: a) la Accin Penal, sobre el

mnimum tico; b) la Accin Moral, sobre el totum tico.


7.

Ambas Acciones funcionan en relacin con la idea de orden: a) orden social;

b) orden moral.
8.

Ambas Acciones admiten el elemento punitivo: a) "penas" en la Accin Penal;

b) "sanciones morales" en la Accin Moral.


9.

Ambas Acciones parten de una finalidad de correccin: a) correccin legal; b)

correccin moral.
10.

Ambas Acciones se fundan en el Principio de la Legalidad: a) la Accin

Penal, en el Principio de la Legalidad Jurdica; b) la Accin Moral, en el Principio de la


Legalidad Moral.

381

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
3.3. Premisas de la analoga adjetiva
Las premisas de la analoga adjetiva en relacin con el Enjuiciamiento Moral, son stas:

Primera: seguir la lnea recta de la mxima brevedad, conforme al principio de


"inmediacin", es decir, de llegar cuanto antes a la decisin judicial.
Esto implica:
a)

tomar la columna vertebral del Procedimiento Ordinario

b)

desechar los elementos procedimentales susceptibles de retardar o determinar el

cierre anticipado del caso, pues impediran el estudio y decisin de fondo del asunto moral
planteado.
c)

conservar los elementos necesarios para la defensa, salvo aqullos que

puedan ocasionar retardo considerable en la administracin de la Justicia Moral, debido a


formalidades innecesarias, o determinar el cierre definitivo del caso.
Segunda: tener en cuenta que el inters de la verdad moral es superior al inters del acusado.
Tercera: tener presente que el principio del debido proceso moral es anterior y superior a las
reglas del debido proceso jurdico.
Cuarta: el deber moral de los juzgadores, de compensar a favor del acusado, con los
principios de objetividad y de imparcialidad, como garanta tica del debido proceso moral.

3.3.1. Derivaciones de la aplicacin de las premisas


1.

Del principio de la mxima brevedad se deriva: deben eliminarse los factores

que desven, retarden o impidan llegar al fondo de la cuestin moral fundamental. Por ejemplo,
los obstculos al ejercicio de la accin.
2.

Del principio del inters de la verdad moral se deriva: no debe obstaculizarse

la investigacin, ni cerrarse paso, definitivamente, a la decisin de fondo, por causa de una


aplicacin tal del derecho a la defensa, que la misma pudiera determinar la absolucin por
motivos meramente tcnicos.
3.

Del principio del debido proceso moral se deriva que ste tiene sus propios

fundamentos, no necesariamente coincidentes con las reglas del debido proceso jurdico.
4.

Del principio del deber moral de los juzgadores se deriva: los Jueces estn

en la obligacin moral de indagar a fondo la verdad; de condenar slo cuando les asista plena
conviccin moral de la culpabilidad del acusado; y de absolver cuando les asalte duda
moralmente razonable.
382

IUS-TICA
4.

Sntesis complementaria
4.1. En cuanto a la analoga adjetiva:

Para completar el cuadro de ideas relativas a la analoga en relacin con la Accin de


Enjuiciamiento, nos permitimos sintetizar lo expresado en el Captulo V.
La falta de procedimientos expresamente dirigidos a la recuperacin de la eticidad, no justifica
que permanezca en la indefinicin la implenitud de la constitucionalidad causada por la violacin del
Principio tico.
Los procedimientos tienen carcter secundario respecto a lo esencial, que es la integridad
constitucional.
Al Juez le est vedado alegar falta de procedimiento pues de todos modos debe restablecer la
integridad constitucional.
Cuando el Juez tiene competencia por el territorio y por la materia jurdica, tambin la tiene por
la materia moral.
Es necesario y urgente aplicar la analoga adjetiva cuando no haya procedimientos expresos o
precisos para canalizar reclamos cuya urgencia sea determinada por el imperativo constitucional.
Los Principios tico y Jurdico se rigen por un principio implcito comn: el de la cooperacin o co-laboracin necesarias, en atencin a la plena eficacia constitucional: mediante la
analoga adjetiva, el Principio Jurdico co-opera con el Principio tico, aportndole las estructuras
procedimentales existentes.
Tanto a la juridicidad como a la eticidad conviene, recprocamente, la reintegracin del
Principio afectado, para que se restituya la plenitud constitucional.

4.2. En cuanto a los principios de adaptacin y adecuacin analgica y al marco


constitucional adjetivo de la eticidad
Las Acciones y los Recursos Morales no deben enfocarse mediante criterios puramente
jurdicos, menos aun tradicionales.
La analoga adjetiva que sugerimos debe ajustarse a la naturaleza de la Moral, que difiere de la
jurdica. Las estructuras adjetivas expresas resultan excesivamente formales y cerradas, y retrasaran
considerablemente la recuperacin de la eticidad.
La analogacin adjetiva, en efecto, no puede llevarse a cabo tal como si se tratase de la finalidad
meramente jurdica que origin el diseo de la estructura procesal. De ah la necesidad de aplicar los

383

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
principios de adaptacin y adecuacin, sustentados sobre los Principios Procesales Constitucionales,
para conformar el marco adjetivo de la eticidad.
En consonancia con la naturaleza de la Moral, los Principios de simplificacin, brevedad y
substancialidad que, a los efectos de la Ius-tica, se resumen en la "inmediacin, deben servir de pauta
para adaptar los procedimientos jurdicos a la finalidad de reintegrar la eticidad a travs de las Acciones
y de los Recursos Morales. La inmediacin -repetimos- consiste en el avance gil, pronto, directo,
inmediato, del proceso, con la "direccionalidad" necesaria para desembocar en una decisin de fondo, a
la mayor brevedad posible, aunque sin menoscabo del derecho a la defensa.
Atendiendo a los Principios Constitucionales Procesales, se requiere,
-

En primer lugar, la exclusin de aquellos elementos cuya estructura y

resultados no sean compatibles con la naturaleza urgente y expansiva del Principio tico.
-

En segundo lugar, una seleccin de los elementos integrantes de cada una de

las estructuras procesales, bajo idntico criterio de urgencia que, por otra parte, no deben
sujetarse a la rigidez de procedimientos formales, pues ello equivaldra a limitar y constreir la
naturaleza expansiva de la Moral, que por este medio terminara sofocada, tornndose intil e
inoperante.
La Moral es la anttesis de los formalismos y de los esquemas, tan naturales y necesarios para el
Derecho. El actuar de la Moral es espontneo y su imperio incondicionado.

5.

Estructura procedimental ajustada a la naturaleza de la accin moral


5.1. Marco general
5.1.1. Principios y garantas procesales

En el Procedimiento Abreviado que proponemos rigen los Principios y garantas


constitucionales, excepto aqullos que no cuadren con la naturaleza y fines de la Accin Moral, como el
principio de afirmacin de la libertad y el de la titularidad para el ejercicio de la Accin.
Respecto a "la finalidad del proceso" (artculo 13 del COPP), hemos de enfatizar que,
mediante el ejercicio de la Accin que proponemos, el proceso tiene por objeto:
a)

establecer la verdad moral de los hechos a travs de la va jurdica

b)

establecer la Justicia Moral ajustando el Derecho a la naturaleza de la Ley

Moral.
En cuanto a la "nica persecucin", este principio funciona de lo jurdico a lo jurdico y de lo
moral a lo moral, no de lo jurdico a lo moral ni de lo moral a lo jurdico, pues la Accin Moral y la
Accin Penal no se condicionan ni se interfieren mutuamente. As, un proceso penal preexistente
384

IUS-TICA
seguido contra un funcionario, no impide el subsecuente o posterior enjuiciamiento moral del mismo. Y,
a la inversa, nada impide el enjuiciamiento moral antes o durante el curso del ejercicio de la Accin
Penal.
La cosa juzgada jurdicamente (res iuridice iudicata) no impide el enjuiciamiento moral del
funcionario. Y la cosa moralmente juzgada (res moraliter iudicata) no impide el enjuiciamiento penal
del mismo.

5.1.2. Titularidad para el ejercicio de la Accin Moral


Insistimos: la titularidad de la Accin Moral no corresponde al Estado sino al pueblo, quien la
ejerce directamente porque constituye para l un poder y un deber naturales. No corresponde al Estado
porque el Estado tico de Derecho no es sino un instrumento al servicio de los Derechos Humanos, que
es estarlo al servicio de la Ley Moral y de la colectividad. Por esta razn el imperio del Principio tico,
en atencin a la autoridad de la Ley Moral, deroga el monopolio del ejercicio de la accin por el
Ministerio Pblico. Ello significa que la Accin Moral para el enjuiciamiento del funcionario pblico
tiene carcter popular absoluto.
En virtud del principio de la soberana popular y de que los rganos del Estado estn sometidos
a ella, el pueblo goza del derecho a reasumir el poder en cualquier momento o circunstancia,
especialmente en tiempos de crisis, cuando los funcionarios hacen mal uso del mismo y violan el
Principio tico.
De ah que toda persona hbil y capaz tenga titularidad para ejercer, por ante el rgano
jurisdiccional competente, la accin dirigida al enjuiciamiento de "los moralmente enjuiciables".
La Accin es ejercida a travs de acusacin presentada ante el Tribunal de control.

5.1.3. Obstculos para el ejercicio de la Accin Moral


Nos remitimos a lo expresado en Subcaptulo anterior en relacin con los argumentos de la cosa
juzgada, de la "nueva persecucin", de que los hechos no revisten carcter penal, y de la caducidad, de
la prescripcin, del indulto y de la amnista.
Por razones obvias, en el mbito de la Accin Moral no caben excepciones que colidan con la
naturaleza de la Ley Moral y restrinjan la autoridad de sta. No existen cuestiones prejudiciales ticas,
falta de jurisdiccin moral, prohibicin legal de intentar la Accin Moral, caducidad de la Accin
Moral, ni extincin de la misma por amnista. Tampoco el indulto ni la prescripcin pueden operar en el
mbito de la Ley Moral.

385

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
5.1.4. Alternativas a la prosecucin del proceso
Todas las alternativas que consagra el Cdigo Orgnico Procesal Penal -Principio de
Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensin Condicional del Proceso- estn excluidas en el
ejercicio de la Accin Moral, pues contradicen el imperio de los valores ticos y de los principios
morales: a) el principio de oportunidad minimiza el hecho penal, pero no puede reducir el hecho
violatorio del Principio tico, cuya entidad debe ser llevada ntegra hasta el final del proceso, para
establecer la verdad y el grado de responsabilidad moral del sujeto; b) los acuerdos reparatorios
operan menos aun, pues la infraccin de la Moral no se negocia; c) en cuanto a la suspensin
condicional del proceso, tampoco encuentra cabida en esta Accin, aunque el acusado admitiese haber
infringido el Principio tico, pues la Justicia Moral es inexorable, no puede eludirse su dictamen.

5.1.5. La extincin de la Accin


La nica causal vlida para la extincin de la Accin Moral, y ello por razones obvias, es la
muerte del acusado. De resto, ninguna otra procede, pues su naturaleza y sus fines coliden con la
naturaleza y con los fines del reclamo moral.

5.1.6. Jurisdiccin
La Jurisdiccin pertinente es la ordinaria. Por analoga cabe afirma, con apoyo en el artculo 55
del COPP, que a los Tribunales ordinarios corresponde el ejercicio de la jurisdiccin de los asuntos
ticos sometidos a su conocimiento.

5.1.7. Competencia
5.1.7.1. Competencia territorial
La competencia por el territorio es determinada por el lugar donde el funcionario pblico haya
violado el Principio tico.
Podemos decir, en general, que las pautas relativas a la Competencia por el Territorio
encuentran aplicacin en materia moral, si no son incompatibles con la naturaleza de sta. Por lo dems,
caben los ajustes o las omisiones necesarios.
Es posible que operen las pautas de la extraterritorialidad.
La radicacin procede cuando el caso se refiere a delitos morales graves que causen alarma,
sensacin o escndalo.

386

IUS-TICA
5.1.7.2. Competencia por la materia
Debido a la importancia moral del caso, sea cual sea ste, y a su trascendencia, la competencia
para conocer y decidir debera corresponder al Tribunal Mixto.

5.1.7.3. Competencia por conexin


En el mbito de la Accin de Enjuiciamiento Moral opera la conexin de los delitos morales
sobre bases anlogas a las que contempla el Cdigo Orgnico Procesal-Penal.
Son bases de conexin de los delitos morales: a) la conjuncin del nmero de funcionarios con
la diversidad de territorios, vinculados aqullos por el mismo propsito delictivo; b) la interrelacin de
hechos delictivos enfocados como medios de facilitacin para perpetrar otro u otros delitos o para
procurar la impunidad; c) el delito asumido como elemento probatorio de la perpetracin de otro delito;
y, d) finalmente, la acumulacin de delitos en un mismo funcionario.
Es obvio que el Juez no debe evaluar la conexin con el carcter estricto que pertenece a la
esfera penal, sino conforme al criterio de amplitud que corresponde al espritu de los actos humanos en
su dimensin axiolgica.
Es ms: probablemente existan elementos de conexin especficos del mbito moral, que
necesariamente se toman en cuenta.

5.1.8. Recusacin e inhibicin


En el ejercicio de la Accin Moral no cabe la recusacin, para evitar posibles maniobras y
tcticas dilatorias.

5.1.9. Ministerio Pblico


En materia moral, al Ministerio Pblico no le corresponde el monopolio en el ejercicio de la
Accin, como hemos dicho.
La exclusin del Fiscal del Ministerio Pblico del ejercicio de la Accin Moral se apoya en el
carcter popular de sta, a lo cual se agrega el carcter de vctima del accionante.
No debe aludirse al concepto de "vctima" que define el artculo 119 del COPP, pues no se trata
de un planteamiento penalstico ni de un resarcimiento civil, sino de una Accin con directo apoyo
constitucional, basada nada menos que en el Principio Supremo del ordenamiento jurdico, como lo es,
indiscutiblemente, el Principio tico.

387

JUAN JOS BOCARANDA ESPINOZA

_________________________________________________________________
Conforme al principio de congruencia, al carcter tico-constitucional de la Accin debe
corresponder la naturaleza del inters afectado. Todos los habitantes de un pas, en efecto, son vctimas
morales de los hechos inmorales perpetrados por los funcionarios pblicos, pues se trata de actuaciones
estatales, y los actos del Estado violatorios del Principio tico afectan el inters moral general. Los
Valores Superiores del Estado constituyen el contenido del inters de la colectividad. Los fines
esenciales del Estado pertenecen al inters de la sociedad. Los principios fundamentales de la
Constitucin son de nuestro mayor inters.
Cuando un funcionario pblico, (en especial los de alto coturno), irrespeta o infringe franca y
rotundamente los valores ticos y los principios morales; cuando traiciona moralmente la Patria; cuando
quebranta los valores libertad, verdad, justicia, igualdad, democracia, pluralismo poltico; cuando rompe
deliberadamente con los fines estatales de defensa y desarrollo de la persona y con los derechos que
emanan de la dignidad humana, todos los ciudadanos son vctimas, porque todos son afectados. Y no
es el Fiscal del Ministerio Pblico el que goce de la cualidad para accionar en estos supuestos a nombre
de otro. Porque la afeccin es frontal, directa, contra el pueblo. Ya no se trata de la tradicional vindicta
pblica, sino de la autoridad de la Ley Moral, cuyo acatamiento no acepta intermediarios. El orden
pblico ordinario atae al Derecho. El orden moral atae a la Ley Moral.
Los Magistrados y los Jueces no deben exigir la injerencia del Fiscal del Ministerio Pblico, y
excluir al ciudadano de su indiscutible cualidad de parte actora, fundndose en un concepto restringido
de "vctima", pues aqu no se trata de un planteamiento pura