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II UNIDAD

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
(Prof. Hugo Trtora Aravena)
SUMARIO: I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad; II. La Dignidad de la
Persona; III. Familia y Grupos Intermedios; IV. Los Deberes del Estado; V. Emblemas Nacionales;
VI. Forma del Estado; VII. Forma de Gobierno; VIII. La Soberana y sus lmites; IX. El Estado de
Derecho; X. Principios de Probidad y Publicidad de los actos estatales; XI. El Terrorismo

I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad


(Concepto - Importancia)

Se entiende por Bases de la Institucionalidad, el conjunto de principios que sirven de soporte o


cimiento conforme al cual se organiza la Sociedad.
Este captulo, entonces, fija la estructura esencial que inspirar el resto de la normativa
constitucional, estableciendo entre otros tpicos, normas bsicas en relacin con las personas,
con la forma del Estado y del Gobierno, se establecen los deberes del Estado, y se regula el
ejercicio de la Soberana Nacional.
El Captulo I sobre Bases de la Institucionalidad es de una gran importancia para el sistema
constitucional chileno.
Esto, por los siguientes motivos:
1. Porque, intrnsecamente, los aspectos que regula son los ms importantes en la organizacin
del Estado, establecindose una verdadera filosofa jurdica (Silva Bascun), por la cual opta
nuestra Constitucin en forma expresa y categrica.
2. Porque forma parte de la Constitucin y, como tal, sus normas son obligatorias. Decimos esto
porque hay quienes han pensado que las normas del captulo de las Bases de las
Institucionalidad es un mero listado de principios, pero en realidad se equivocan: estos primeros
artculos son normas jurdicas y como tales implican un deber de respeto.
3. Porque es un elemento imprescindible para interpretar el resto de la Constitucin. Vale decir,
de acuerdo al principio de Unidad de la Constitucin, cualquier interpretacin constitucional
deber tener en cuenta el respeto por las disposiciones contenidas en este primer Captulo.

II. La Dignidad de la Persona


(Texto CPR - Anlisis del art. 1 inc. 1 - Reforma de 1999)

Artculo 1 inciso 1 CPR: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no exista en los Textos
Fundamentales anteriores.

Implica el pleno reconocimiento de dos caractersticas de todos los seres humanos: su Libertad y
su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento
ltimo.
Respecto de la Libertad, ella se manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que se
puede hacer o no hacer. Implica adems, la proscripcin de cualquier forma de esclavitud o de
dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensin de la libertad: (a) el libre albedro o libertad
inicial, que permite a las personas, definir entre diversas opciones; (b) la libertad-participacin,
que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma de decisiones del Estado; y (c)
la libertad-exultacin, consistente en la posibilidad de lograr el mximo desarrollo integral del ser
humano.
En relacin con la Igualdad, esta no se trata de una igualdad absoluta, sino que de una
equivalencia slo en lo que se refiere a su Dignidad y Derechos. Vale decir, nuestro sistema
acepta y acoge las diferencias entre los individuos, pero siempre que ellas no afecten la Dignidad
ni los Derechos de las personas. En virtud del principio de la igualdad, no es posible hacer
diferencias arbitrarias en los sujetos (axioma de la proscripcin de toda forma de
discriminacin), pero a su vez, se hace necesario generar las intervencin social que permita
eliminar las desigualdades que nacen de circunstancias de hecho y que generan injusticia social
(principio de la igualdad de oportunidades).
Ambos valores (libertad e igualdad) se explican finalmente por una cualidad intrnseca de las
personas, como es su dignidad.
Como consecuencia de esta norma, se desprende que El Estado est al servicio de la persona
humana (art. 1 inciso 4 CPR); que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana representen un lmite al ejercicio de la soberana nacional (art. 5 inciso segundo de la
CPR); y que se establezcan Garantas Constitucionales que tengan por objeto proteger los
derechos de todos los habitantes del pas (art. 19 CPR).
Ahora bien, respecto de la dignidad humana, se extraen diferentes interrogantes que vale la
pena tratar de resolver:

(a) Qu es la Dignidad Humana?


Respecto de este trmino, por supuesto que hay varias tendencias. Algunas que miran hacia que
no es un concepto que necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad es una sensacin,
es una percepcin, un sentimiento ntimo que, como el amor, las esperanzas o el dolor, no se
puede expresar con palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en
uno de los llamados conceptos vlvulas del Derecho, como el orden pblico, la justicia, la
moral o el inters nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser
interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y
hacerlo coherente con el contexto especfico en el que se emplee. As, lo que hasta hace cien
aos, era lcito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se entiende
atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien seala que la dignidad
de la persona no es posible definirla, slo podemos apreciar en cada realidad concreta su
vulneracin, la que se concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus
derechos esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la
discriminamos, cada vez que ponemos obstculos para su plena realizacin, cada vez que el
Estado la utiliza como un medio o instrumento de su propio fin.

Sin embargo, si quisiramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos indica la Real
Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude a que es digno,
quien sea merecedor de algo. Pero de qu? Diramos pues, que la Dignidad Humana es
aquella condicin que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de
respeto y consideracin.

(b) De dnde emana la dignidad humana?


Dicho en otras palabras, por qu habra de ser digno el ser humano?
Aqu hay varias clases de respuestas.
Algunas aluden a una condicin intrnseca del ser humano, impresa en su esencia. Deriva
fundamentalmente de un orden preconcebido, estrictamente natural (posicin naturalista o
iusnaturalista). Mximo Pacheco nos menciona: la verdadera filosofa de los derechos
fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella.
Esta concepcin est en ntima relacin en el concepto que tengo del Derecho Natural ()El ser
humano tiene en s, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la
bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazn la imagen del
Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que
ya es en l mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y las
contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones humanas
Otras, le dan una explicacin ms racional, como sucede por ejemplo con Robert Nozick, quien
sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que est, por s mismo, revestido de valor. Sostiene a
su vez, que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en s
mismo, distintos elementos muy diversos entre s, guardando lo que l llama una unidad
orgnica. La unin de lo diverso le da valor al Hombre, tal como es ms valiosa la obra de arte
que encierra una mayor cantidad de detalles, unificndolos en un solo resultado, coherente. El
ser humano es, por tanto, un ser que goza de un valor sagrado, ya que ha logrado unificar y
reunir sus propias diversidades.
Y por cierto, tambin estn las explicaciones que se provienen desde una visin teolgica. Jos
Luis Cea seala, por ejemplo: Procede aqu preguntarse, por qu la persona humana es titular
nica del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta ms clara, lgica y categrica a esa
interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Catlica, en la p. 296 del
cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varn y la mujer hechos a imagen y
semejanza de Dios, es decir, el ser supremo

(c) Cules son las consecuencias de entender que el Hombre es un ser digno?
De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir diferentes
consecuencias.
Primero, que est dotado tambin de una serie de derechos bsicos, llamados Derechos
Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo ningn contexto. As lo
recoge, por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de
Costa Rica) reconoce en su Prembulo: que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de
la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional. A su vez, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU tambin establece: Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (Art. 1).

Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al servicio de la persona
humana, en los trminos del artculo 1, inciso cuarto de la Constitucin.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el ejercicio de la soberana
nacional, como lo dispone el inciso segundo del art. 5 tambin de la Carta Fundamental.

Reforma Constitucional de 1999

La ley de Reforma Constitucional 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16 de Junio de 1999,


modific el inciso 1 del Art. 1, el que, en su texto original dispona que Los hombres nacen
libres e iguales en dignidad y derechos.
A partir de la reforma sealada, el nuevo texto seala que Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos.
El fundamento de esta modificacin radic en tratar de confirmar que la Libertad, Igualdad y
Dignidad deben predicarse no slo respecto de las personas del sexo masculino sino que
tambin respecto de las mujeres.
De todos modos, lo relevante de la norma es que Libertad, Igualdad y Dignidad son derechos que
deben ser entendidos para todos los individuos de la especie humana, sin distincin alguna de
edad, sexo, estirpe o condicin.
Ms adelante, a propsito de la igualdad ante la ley, volveremos sobre este punto.

III. Familia y Grupos Intermedios


(Texto CPR - Rol de la Familia - los Grupos Intermedios - Subsidiariedad - Lmites en la actuacin
de los G. Intermedios)

Artculo 1 incisos 2 y 3 CPR:


La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus fines especficos.
Rol de la Familia en la Constitucin Poltica
Antes del anlisis particular del art. 1 inciso 2 de la Constitucin, lo que primero debemos
indicar es que en nuestra Sociedad existen diferentes tipos de grupos y ncleos de personas,
dentro de los cuales, para nuestro sistema constitucional, el ncleo fundamental es la Familia.
Si bien no existe un concepto constitucional de familia, y sin que nos sea til tampoco la
nocin que para efectos del derecho real de uso y habitacin que nos entrega el Cdigo Civil (art.
815: La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no
est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo
el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la
misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos
deben alimentos.), podemos definir a la familia como el conjunto de personas naturales,
unidas entre s por vnculos de matrimonio, parentesco y adopcin.

Este concepto, por ser de corte tradicional, debe ser complementado a su vez por otro tipo de
figuras que con el devenir de los tiempos han ido incorporndose a la nocin de familia.
Especialmente, nos referimos a la situacin de las parejas no matrimoniales, quienes muchas
veces tambin son capaces de formar uniones slidas, frtiles y duraderas.
Por lo mismo, debemos entender que la disposicin analizada no slo tiende a proteger a las
familias originadas a partir del matrimonio, sino que tambin ampara a ese otro conjunto de
familias donde el vnculo matrimonial no est presente. En efecto, de la simple lectura de la
norma en cuestin, se debe observar que lo que constituye el ncleo fundamental es la familia, y
no el matrimonio, por lo que debemos concluir que exista o no unin conyugal, todo grupo
familiar es igualmente importante para nuestro pas.
Desde otro ngulo, debemos agregar adems que no es relevante para el texto constitucional, la
circunstancia de encontrarse los miembros de la familia, viviendo juntos o no. Vale decir, sigue
siendo el ncleo fundamental de la sociedad, aquella familia que por cualquier circunstancia, se
encuentra dispersa, ya sea por quiebres de la relacin de pareja, por razones de trabajo, o por
emancipacin de los hijos.
Por todas estas consideraciones, es procedente enfatizar que la Constitucin Poltica reconoce a
todas las familias esta calidad primordial dentro de la organizacin de nuestra sociedad, sin
distincin alguna. No distingue entre ncleos matrimoniales o no matrimoniales, no distingue
entre familias cohesionadas o dispersas, de manera que cada familia goza de la misma dignidad
y proteccin.
Todo ello es concordante con diversas normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos suscritos por Chile. As ocurre con lo que dispone la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos (art. 16 N3); el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 23 N1); el
Pacto de Derechos Sociales, Civiles y Culturales (art. 10 N1); el Pacto de San Jos de Costa Rica
(art. 17 N11); y la Convencin sobre Derechos del Nio (arts. 8, 9 y 10)
En ltimo termino, se debe tener presente que este preponderante rol de la Familia tambin se
manifiesta en otras disposiciones constitucionales, como en el inciso quinto del art. 1 que
seala que es deber del Estado dar proteccin a la familia, o como en el art. 19 N 4 que
establece el derecho a la proteccin de la vida privada y de la honra de la persona y de su
familia, o como en el art. 19 N 11 que seala que los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos. Incluso, segn veremos ms adelante, se
relaciona con las actuales fuentes de la nacionalidad.

Los Grupos Intermedios en la Constitucin


Debemos entender que los grupos intermedios que el Estado reconoce y ampara segn el art.
1 de la CPR, son aquellas uniones de personas que coexisten al interior de una sociedad y que
se caracterizan por contar con determinadas caractersticas y pretensiones comunes.
Vale decir, tal como lo seala el profesor Alejandro Silva Bascun, las personas que se
encuentran circunstancialmente en una plaza o en un vagn del metro no forman entre ellas un
grupo intermedio ya que carecen de este espritu de unidad, permanencia y pretensiones
comunes.
Por lo dems, agrega el mismo autor, el vocablo grupo intermedio debe entenderse ms bien
como cuerpo intermedio, vale decir, como una unidad orgnica compuesta por personas, pero
diferente a los miembros que la componen.
A su vez, la idea que estos cuerpos o grupos sean intermedios, significa que tienen una
posicin que se intercala entre el sujeto individual y la Sociedad propiamente tal. As por
ejemplo, son grupos intermedios, las iglesias, los partidos polticos, las sociedades comerciales,

las corporaciones y fundaciones, las organizaciones sindicales y gremiales, las juntas de vecinos,
las asociaciones deportivas, etc.
Indirectamente, al reconocer y amparar la existencia de los grupos intermedios, lo que la Carta
Fundamental realiza, es reconocer la presencia en tosa Sociedad de dos clases de
organizaciones, que coexisten simultneamente: la Organizacin Poltica y la Organizacin
Social. La primera puede y debe ser regulada por la Constitucin, la segunda en cambio es
mucho ms libre y dinmica, y depende del comportamiento que observen los integrantes de la
sociedad.
Los grupos intermedios, pues, pertenecen a la denominada Organizacin Social, la que muchas
veces resulta ser tanto o ms cercana a los individuos que las estructuras polticas. De all la
importancia de estos grupos, y por ello su reconocimiento constitucional.
Es importante indicar que la autonoma que se les asegura a los grupos intermedios no es
cualquier autonoma, vale decir, no los habilita para desarrollar actividades que sean contrarias
al orden jurdico. Ello se demuestra en la expresin adecuada autonoma que usa el
Constituyente sobre este particular.
Unido con lo anterior, la Constitucin no slo reconoce y ampara a los Grupos Intermedios, sino
que adems, consagra el Principio de Subsidiariedad y establece ciertos deberes y prohibiciones
que deben observar en su funcionamiento, ambos temas que analizaremos a continuacin.

Principio de Subsidiariedad
Como sealamos precedentemente, el Estado no slo reconoce y ampara, sino que adems
garantiza la adecuada autonoma de los grupos intermedios (art. 1 inc. 3)
Que el Estado garantice la debida autonoma de los grupos intermedios, significa que no podr
realizar aquellas actividades que de acuerdo a su naturaleza deben quedar entregadas a la
actividad de los grupos intermedios. No podr interferir ni obstaculizar la accin, respetando los
espacios de creacin y movimiento que le cabe a estas instituciones sociales.
Vale decir, si bien el Estado debe cumplir con determinados objetivos y fines, en ningn caso ello
puede significar una obstruccin o limitacin de los grupos intermedios.
Esto es lo que se conoce como principio de subsidiariedad, el que bsicamente tiene una doble
expresin:
(a) El Estado no podr desarrollar las actividades y funciones que por su naturaleza le
corresponden a los grupos intermedios (subsidiariedad negativa), y
(b) El Estado deber desarrollar todas aquellas actividades y funciones que por su naturaleza no
puedan realizar ni cumplir los grupos intermedios (subsidiariedad positiva).

El principio de subsidiariedad implica, pues, la expresin del respeto por la independencia y


autonoma de los cuerpos intermedios, y a su vez, el deber de suplir la actuacin de stos en
todos aquellos casos que estos grupos no puedan actuar.
As por ejemplo, en virtud de el principio de subsidiariedad, no puede el Estado organizar grupos
sindicales, ni Iglesias, pero a su vez, deber desarrollar aquellas actividades que los privados no
alcanzan a cumplir en su totalidad, como por ejemplo, deber atender la educacin y salud
pblicas, la defensa nacional, etc.

En el plano econmico, el principio de subsidiariedad se hace patente en el derecho a desarrollar


todo tipo de actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, garantizada por el artculo 19 N 21 CPR, el cual en su inciso primero
consagra este derecho, mientras que en el inciso segundo, se impide la actividad empresarial del
Estado salvo que se cumplan con ciertos requisitos que analizaremos en su oportunidad.
El principio de Subsidiariedad es uno de los pilares fundamentales en la construccin de una
Sociedad Liberal, ya que permite a los individuos interactuar entre ellos, garantizndoles su
espacio de libertad y autonoma, de manera de fomentar la iniciativa y el espritu creativo de las
personas naturales y jurdicas. Pero a su vez, implica no desconocer el rol social del Estado, al
asumir todas aquellas funciones que por su especial naturaleza no pueden cumplir. La idea de un
ser humano libre, donde el Estadon intervenga lo menos posible en su vida y relaciones, es muy
coherente con la inspiracin liberal de nuestra Carta. Por lo mismo, el aparataje estatal slo
intervendr cuando sea estrictamente necesario, cuando los privados no puedan o no quieran
actuar; en caso contrario: si los privados pueden y quieren actuar, entonces el Estado deber
abstenerse de intervenir.
Claramente, el principio de subisdiariedad tiene una serie de manifestaciones en la forma como
han de ejercerse los derechos fundamentales, siendo posible encontrar expresiones del mismo,
en distintos derechos. As ocurre, por ejemplo, con:

- 19 N 3 inciso tercero: el Estado proporcionar defensa jurdica slo a quienes no puedan


procurrsela por s mismos;
- 19 Ns. 4 y 5: son inviolables: la vida privada, el hogar y las comunicaciones, por lo que el
Estado no podr intervenir ni afectar esos mbitos de privacidad;
- 19 N9 inciso final: las personas pueden optar por sistemas de salud estatales o privados;
- 19 N 11: los padres tendrn el derecho de escoger el establecimiento educacional de sus hijos,
consagrndose el derecho de toda persona para abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales;
- 19 N 12: si bien el Estado puede ser dueo de medios de comunicacin social, en ningn caso
la ley podr establecer monopolio estatal sobre dichos medios
- 19 N 17: las prestaciones de seguridad social podrn realizarse a travs de instituciones
pblicas o privadas.
- 19 N 21: se consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, y el Estado slo
podr desarrollar actividades empresariales en forma excepcional cuando una ley de qurum
calificado as lo establezca;
- 19 N 24: si bien el Estado tiene el dominio de todas las minas y las aguas, podr permitir que
sobre ellas se establezcan derechos en favor de particulares para explotarlas; etc.

Lmites en la actuacin de los Grupos Intermedios

Si bien el art. 1 establece y consagra la autonoma de los Grupos Intermedios, el artculo 23 de


la CPR, establece los lmites de la actuacin de estos cuerpos sociales.
En efecto, el art. 23 de la CPR, que se ubica dentro del Captulo III de la Carta Fundamental (De
los Derechos y Deberes Constitucionales), establece que los grupos intermedios y los dirigentes
que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo en
actividades ajenas a sus fines especficos, sern sancionados en conformidad a la ley. De ah
derivan algunas restricciones especficas, por ejemplo respecto de sindicatos, partidos polticos,
etc. Por lo mismo, esta norma establece la incompatibilidad entre los cargos directivos superiores
de las organizaciones gremiales, con los cargos directivos superiores (nacionales y regionales) de
los partidos polticos.
En concordancia con lo anterior, el inciso tercero del art. 23, seala que la ley establecer las
sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades
poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que interfieran en el
funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley
seale.

IV. Los Deberes del Estado


( Texto CPR -Principio de Servicialidad Nocin de Bien Comn - Los deberes del Estado en particular)

Texto Constitucional

Artculo 1 incisos 4 y 5 CPR:


El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para
lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia,
propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de
la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.

Principio de Servicialidad del Estado

Concordante con el reconocimiento de la dignidad del Ser Humano (art. 1 inciso 1 de la CPR), la
Constitucin establece que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana, lo que
implica un reconocimiento explcito a la situacin preferente que ocupa la Persona en nuestra
institucionalidad. Vale decir, en palabras de Eduardo Soto Kloss, se incorpora la nocin de
primaca de la persona dentro de nuestro ordenamiento constitucional. O como lo manifiesta
Rolando Pantoja: la razn de ser del Estado es estar al servicio de la persona humana, dentro de
una concepcin filosfica que se asienta en el valor del ser humano concreto, y su finalidad es

promover el bien comn, apuntando a un objetivo social de desarrollo espiritual y material, con
todos los supuestos implcitos que esa finalidad conlleva.
Sobre la libertad, la dignidad y la igualdad de las personas nos referimos anteriormente, por lo
que al respecto, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad.
Lo que debe reforzarse en este punto, sin embargo, es enfatizar en que no hay misin ms
importante para la Sociedad Organizada que servir a la persona humana.
De esta forma, debemos entender que cualquier actuacin que realicen los rganos del Estado
debe estar enfocada, directa o indirectamente a servir a las personas. Por el contrario, si el
rgano acta sin atender a esta finalidad, estaramos en presencia de una conducta
inconstitucional.
Este principio constituye unos de los pilares fundamentales del Constitucionalismo Humanista,
con un aparato estatal que se dirige y justifica por el servicio permanente a favor de la persona
humana.
El cumplimiento de este principio es, por lo tanto, la base que permite legitimar al Estado en
general y a sus autoridades en especial en todas y cada una de sus actuaciones, por lo que sirve
de estndar continuo de evaluacin de las mismas.

Nocin de Bien Comn

Que el Estado deba promover el Bien Comn, significa que el Estado debe adoptar una actitud
activa, positiva, dinmica en orden a tomar la iniciativa en la obtencin de dicho Bien Comn.
Vale decir, el Bien Comn no aparece como un mero lmite en la actuacin de los rganos del
Estado, sino que debe representar su objetivo fundamental, por lo que ellos debern buscarlo,
perseguirlo y propender hacia l.
Por otra parte, la nocin de bien comn se relaciona con el hecho que el bien que se busca
debe ser el bien de todos los miembros de la sociedad, y no el bienestar particular de
determinados sujetos.
Luego, la Constitucin indica que, para alcanzar el bien comn, el Estado deber contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Como se aprecia, la definicin de bien comn que nos proporciona el texto constitucional es de
corte individualista: o sea, no existe un bien social o de la sociedad como ente abstracto,
sino que el bien comn se compone de la suma del bienestar de cada uno de los individuos que
componen la comunidad. O sea, la Carta opta por un modelo individualista (y no socialista) de
bien comn: enfocado en el bienestar de las personas y no un ideal de sociedad, con
prescindencia de los sujetos que la conformamos.
En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando
ha sealado:

Es posible entender el bien comn, dentro del contexto de la Convencin, como un concepto
referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad
alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos.

En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida
social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democrticas y se
preserve y promueva la plena realizacin de los derechos de la persona humana... (Opinin
consultiva La colegiacin obligatoria de periodistas arts. 13 y29 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5,
prr. 66)

Los Deberes del Estado en particular

Enmarcado dentro del principio de Servicialidad del Estado, y de esta bsqueda activa del Bien
Comn, el citado art. 1 inciso 5 de la Constitucin procede a indicar que son deberes del
Estado los siguientes:

- Resguardar la seguridad nacional: En este punto, la seguridad se refiere a la seguridad del


Estado en su conjunto: de su territorio, de la poblacin, del poder del Estado.
- Dar proteccin a la poblacin. Vinculado al principio de servicialidad, los rganos del Estado
debe velar por proteger debidamente a todos los miembros de la poblacin, no solo los
nacionales, no solo los ciudadanos, sino que todos los que integren a la poblacin.
- Dar proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento. Ya hemos hecho referencia a la
importancia de la familia para nuestra sociedad, y por lo mismo, el Estado asume como deber la
proteccin de la familia e incentivar a su fortalecimiento.
- Promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin. El Estado, por s mismo es
un instrumento de integracin, de reunin de las personas y de los grupos que lo conforman. No
obstante ello, debe velar por la eliminacin de toda forma de exclusin, promoviendo la
participacin de los diferentes sectores sociales.
- Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional. Para Alejandro Silva Bascun, esta expresin significa que todas las personas deben
estar habilitadas para intervenir en la toma de decisiones estatales, sin diferencias notables
entre unos y otros. Para Jos Luis Cea, en tanto, esta frase consagra el derecho a la Igualdad de
Oportunidades, como derecho autnomo, con consecuencias no slo en el rea poltica, sino que
tambin en lo econmico, social y cultural.

V. Los Emblemas Nacionales


( Texto CPR - Anlisis)

Texto Constitucional

Artculo 2 CPR:
Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la Repblica y el himno
nacional

Anlisis

La Constitucin de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra Historia, una norma que reconoce
expresamente los emblemas nacionales.
En la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin qued de manifiesto que el objetivo de
incluir esta disposicin fue la de preservar la identidad histrico - cultural de la Patria, a travs
de estos elementos que son smbolos de la unidad nacional.
Por su parte, el profesor Jos Luis Cea escribi en su momento, que el ideal sera que, a futuro, la
propia Constitucin Poltica llegara a constituirse tambin en un verdadero Emblema Patrio, tan
querido y respetado como la Bandera o el Himno Nacional, a propsito de la bsqueda de lo que
l llama el sentimiento constitucional.
La norma del art. 2 de la Constitucin debe complementarse a su vez con la del art. 22 que
dispone que todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.
Tambin se vincula con el art. 63 N6, que establece que las formas y caractersticas de los
emblemas nacionales, son materias de ley.

VI. Forma del Estado


( Texto CPR - Chile como Estado Unitario Descentralizacin y Desconcentracin - Regionalizacin)

Texto Constitucional

Artculo 3 CPR:
El Estado de Chile es unitario.
La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada
en su caso, de conformidad a la ley.
Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.

El Estado de Chile es Unitario

Segn su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos, dentro de los cuales, por
cierto que destacan los Estados Federales.
El Estado es unitario cuando el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, no
poseyendo ms que un solo centro de impulsin poltica fundamental (Cumplido - Nogueira). Se
trata de un Estado simple, ya que no se divide en zonas o sectores que cuenten con poderes
polticos independientes y que tambin merezcan el nombre de Estados (Hariou). Por lo mismo,
el centro de decisin poltica es uno solo, sin existir diferentes niveles diferentes de accin
poltica estatal.

En tanto, el Estado Compuesto o Federal se caracteriza por contar con un poder central y una
Constitucin Poltica nica, pero que reconoce mbitos intensos de autonoma en beneficio de los
diferentes Estados miembros que la conforman. Decimos que es Compuesto por cuanto
coexisten dos niveles estatales: el nivel del Estado Federal que se conforma por la unin de
voluntades de sus miembros, y el nivel Estadual que corresponde a las clulas administrativas y
polticas que lo conforman y que cuentan con sus propios rganos ejecutivos, legislativos y
judiciales.
En el caso chileno, nuestra Constitucin opt por el sistema unitario, lo que significa que
contamos con un centro poltico nico, expresado por la existencia de una nica autoridad
ejecutiva, legislativa y judicial. Adems, en el Estado chileno existe un solo ordenamiento jurdico
positivo, obligatorio para todos sus habitantes, y creado por los organismos centrales
competentes.
El ejercicio del poder en un Estado Unitario, sin embargo, deber organizarse de manera tal que
su accin sea efectiva y eficaz, por lo que se hace necesario que su Administracin se organice
de una manera apta. De all nacen los criterios de descentralizacin y desconcentracin.

Descentralizacin y desconcentracin

Una vez consagrado el carcter unitario del Estado de Chile, el inciso 2 del art. 3 establece la
descentralizacin y desconcentracin de la administracin.

Al respecto debemos sealar que:

(a) Lo que esta disposicin ordena descentralizar y desconcentrar es la Administracin Pblica, o


sea, aquella que depende directa o indirectamente del Poder Central (el Presidente de la
Repblica), y que se encarga de satisfacer las necesidades pblicas permanentes de la sociedad.
No se refiere, entonces, a las dems funciones estatales, como la legislativa o la contralora. Por
su parte, la judicial, se organizar de acuerdo a lo que establezca la ley orgnica constitucional
respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el art. 77 de la Carta Fundamental.

(b) Tanto descentralizacin como desconcentracin significan, finalmente, reconocer en rganos


estatales, diferentes de los rganos centrales, determinadas competencias que les son propias.
La descentralizacin comprende conferir directamente facultades determinadas en rganos que
gozarn de personalidad jurdica y patrimonio propios. La desconcentracin, en cambio, implica
ms bien una radicacin de facultades en rganos, quienes carecern de personalidad jurdica y
patrimonio propios. Por su parte, los rganos descentralizados se vincularn con el rgano
Central a travs de un vnculo de mera supervigilancia; mientras que los desconcentrados lo
harn a travs de un vnculo de jerarqua o dependencia, reconociendo en el rgano central, un
superior jerrquico.

(c) La opcin entre si un rgano ser descentralizado o desconcentrado deber ser adoptada por
ley.

(d) Por ltimo, la descentralizacin o desconcentracin podr ser, a su vez, funcional o territorial.
Es funcional cuando la atribucin o delegacin de facultades, se realiza en razn de las materias.
Es territorial cuando se realiza en funcin de la zona geogrfica. De esta manera, nacern cuatro
opciones de rganos, a saber: rganos funcionalmente y territorialmente descentralizados, y
rganos funcionalmente y territorialmente desconcentrados.

Regionalizacin

La ley de Reforma Constitucional 20.050 de 2005 modifica en dos sentidos el art. 4 de la


Constitucin Poltica.
En primer lugar, divide el antiguo inciso nico que lo compona en dos. Pero adems, agreg un
tercer inciso que alude al fortalecimiento de la regionalizacin y del desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Durante la discusin de la Reforma Constitucional sealada, se trat el problema de si la
Regionalizacin era un tema que deba ser normado en las Bases de la institucionalidad, o
simplemente, era un sistema de divisin territorial que slo deba ser regulado en el Captulo
sobre Gobierno y Administracin del Estado (antiguo Captulo XIII, y actual Captulo XIV)
El optar por una alternativa u otra era, a su vez, consecuencia de lo que queramos entender por
regiones y regionalizacin.
Si entendemos que la Regionalizacin es un concepto que posee una carga poltica trascendente,
y que implica reconocer el derecho de las Regiones a tomar sus propias decisiones y a
autogenerar sus autoridades -sin que Chile deje de ser un estado Unitario-, entonces se trataba
de una cuestin que deba ser regulada en el Captulo I sobre Bases de la institucionalidad.
Por su parte, si entendemos que la Regionalizacin es un mero sistema de divisin territorial y de
desconcentracin administrativa, entonces, se trataba de una cuestin que deba ser regulada
en el antiguo Captulo XIII, hoy XIV, sobre Gobierno y Administracin Interior.
Finalmente, en especial, como resultado de la discusin vivida al interior de la Comisin Mixta
-ltima etapa parlamentaria anterior a la aprobacin de esta Reforma-, se concluy la necesidad
de incluir la necesidad del fortalecimiento de la regionalizacin en el art. 3 de la CPR, lo que
signific tomar una opcin decidida en beneficio de un proceso de descentralizacin en beneficio
de las distintas zonas del pas.
Esto se expresa por la obligacin de los rganos del Estado en orden a tener que fortalecer esta
regionalizacin, promoviendo adems, el desarrollo de las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional.
A su vez, debemos enfatizar que el desarrollo que se busque entre estas diferentes unidades
territoriales, deber ser equitativo y solidario entre ellas, de manera de extender los beneficios
del sistema poltico, econmico y social a todos los sectores del pas.
Por ltimo, ser interesante reconocer que, no obstante lo expuesto anteriormente, existen
voces disidentes y crticas, como la del profesor Jorge Tapia Valds quien seala que esta reforma
es meramente nominal, pero sin sustento prctico importante, toda vez que en realidad, las
decisiones seguirn siendo tomadas en los centros polticos y no en las regiones, las cuales
seguirn careciendo de facultades suficientes para autogenerar autoridades, manejar
presupuestos propios y tomar decisiones libremente.
VII. Forma de Gobierno

( Texto CPR - Chile es una Repblica Chile es una Repblica Democrtica)

Texto Constitucional
Artculo 4 CPR:

Chile es una repblica democrtica.

Chile es una Repblica

La idea que Chile es polticamente una Repblica arranca indirectamente desde la Constitucin
de 1833 (la Repblica de Chile es una e indivisible, art. 3), pero que se establece en forma
explcita en las Cartas de 1925 (El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es republicano y
democrtico representativo, art. 1) y 1980.
Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una Repblica, quiere decir, en primer trmino, por
contradiccin, que no es una Monarqua, entendida sta como un sistema poltico donde existe
un Jefe de Estado, sin responsabilidad poltica, vitalicio y hereditario.
Pero adems, en forma positiva, la Repblica significa:
- que existe una autoridad que es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado a la vez (con la nica
excepcin de las repblicas parlamentarias, como Italia, donde a pesar de tratarse de modelos
republicanos, existe igualmente tal dualidad de funciones en el rgano ejecutivo),
- que esta autoridad es responsable, razn por la cual en caso de infraccin a la Constitucin o a
las leyes, puede ser sancionado e incluso perder su cargo;
- temporal, ya que su cargo tiene una duracin determinada, y
- elegido, mediante votaciones populares.
Debemos sealar que la redaccin del artculo 4 no es feliz, toda vez que no es Chile, o sea
el Estado de Chile el Republicano, sino que lo es el Gobierno de Chile. Tal como vimos en su
oportunidad, el Estado puede ser Unitario o Compuesto, mientras que el Gobierno es quien podr
ser Republicano o Monrquico. En este mismo sentido, la fraseologa utilizada en la Constitucin
de 1925 es ms acertada cuando seala que su gobierno es republicano, aludiendo a que la
Repblica es, en verdad, una forma de Gobierno y no una forma de Estado.

Chile es una Repblica Democrtica

De acuerdo al artculo 4 de la CPR, Chile opta por un rgimen democrtico de gobierno.


Esta norma debe ser entendida en primer trmino en el entendido que el Poder Poltico recae en
el Pueblo o Nacin (tal como lo expresa el artculo 5 inciso 1 de la CPR), quien lo ejerce
directamente o a travs de sus representantes.

Por su parte, la concepcin de rgimen democrtico supone tres caractersticas bsicas:


a) Respeto por las reglas de la Mayora. En una democracia, las decisiones que se adopten en el
seno de una comunidad, se tomarn siguiendo las reglas de las mayoras, las cuales podrn ser
simples o calificadas. Son simples cuando la decisin que se escoge, corresponde a la opcin por
la que han votado la mayor cantidad de personas. Son calificadas cuando quedan supeditadas a
la necesidad de cumplir fracciones superiores, tales como cuando se exige por ejemplo qura de
tres quintos o de dos tercios de los votantes. Esta ltima posibilidad slo es aceptada para
decisiones adoptadas por rganos colegiados, pero jams es validada para decisiones que tome
la ciudadana a travs de elecciones populares o plebiscitos.
b) Divisin de las Funciones Estatales. La democracia exige adems, que el poder pblico se
encuentre repartido orgnicamente en diferentes instituciones. Adems, esta separacin de
funciones debe ser real, respetando las diferentes competencias y responsabilidades. Sin
embargo, una democracia supone sin perjuicio de lo anterior, que exista entre los diferentes
titulares de los poderes, los debidos controles que permita revisar que efectivamente cada uno
de los rganos acte dentro de la esfera de sus competencias y dentro del marco constitucional
y legal que corresponde (mecanismos de accin recproca)
c) Respeto por los derechos fundamentales de las personas. Indudablemente, no basta que en un
pas las decisiones se tomen segn lo que decidan las mayoras, sino que adems, deber existir
la debida proteccin por las personas, lo que implica el respeto irrestricto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.

VIII. La Soberana y sus Lmites


(Texto CPR Titularidad y ejercicio de la soberana Los lmites en el ejercicio)

Texto Constitucional

Art. 5 CPR:
La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs
del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin
establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.

Titularidad y ejercicio de la Soberana (art. 5 inc. 1 CPR)

Por soberana debemos entender el Poder Poltico mximo o supremo en un determinado Estado.
La Soberana implica el poder mximo de mando al interior de un Estado, pero a su vez la
absoluta prescindencia de otro Estado soberano.

Vale decir, la Soberana debe ser entendida en dos dimensiones: la soberana - autonoma que
corresponde al poder que se ejerce en un Estado determinado, y la soberana independencia
que alude a una posicin de igualdad frente a otros Estados tambin soberanos.
El artculo 5 inciso 1 de la Constitucin Poltica no define soberana, sino que indica quin es el
titular de ella y quin la puede ejercer (y de qu modo).
Respecto de su titularidad, la Constitucin dispone que la soberana reside esencialmente en la
Nacin, y que su ejercicio corresponde al Pueblo.
Por qu esta diferenciacin?
A partir de los autores contractualistas, especialmente en Rousseau El contrato social-, se
comienza a sostener que el Rey deja de ser el soberano (como sostenan los autores de la Era
Moderna, como Bodin -Los seis libros de la Repblica -), sino que el poder se divide entre cada
uno de los individuos que forman el Estado de modo tal que la voluntad general se forma por la
unin o adicin de las diferentes voluntades. De esta forma, el Poder Poltico o Soberana resida,
segn estos autores, en el Pueblo entendido ste como el conjunto de ciudadanos.
Ms adelante, el Abate Sieys El Tercer Estado- advierte que al ser el concepto de pueblo un
concepto compuesto y dinmico, ya que depende de la suma de individuos o ciudadanos, no era
adecuado entregarle a l la Soberana, la que deba tener rasgos de unidad y permanencia. Por
lo que el autor expresa la necesidad de radicar la Soberana en una entidad diferente,
independiente de los individuos que ocasionalmente la formen, y que posea las caractersticas
de unidad y permanencia antes sealadas. Por ello, l termina por sealar que el verdadero
titular de la Soberana ha de ser la Nacin, entendida sta como una unin de carcter
abstracto y permanente de todos los miembros de una sociedad poltica, es decir, tanto las
generaciones pasadas como las presentes y futuras. Segn el profesor Jos Luis Cea, la
intencin de Says fue quitarle el Poder a los ciudadanos y depositarlo en la Nacin, con
caractersticas de Poder absoluto, imprescriptible e ilimitado.
Ahora bien, esclarecido el fundamento de por qu el Poder o Soberana reside en la Nacin,
entendida sta como el ente abstracto antes descrito, es imposible asumir que dicho ente
abstracto, carente de voluntad y dinamismo, pueda efectivamente ejercerla, y por ese motivo,
apareci adecuado en las discusiones de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,
establecer que el ejercicio de la soberana le corresponde al Pueblo.
El Pueblo, en este sentido, debe ser entendido como el conjunto de ciudadanos, o sujetos que
poseen facultades electorales, quienes logran unir sus voluntades a travs de los mecanismos
constitucionales para adoptar las decisiones que exige el ejercicio del Poder.
Ningn sector del pueblo ni individuo puede atribuirse el ejercicio de la soberana.
El pueblo, a su vez, ejercer este poder de las siguientes formas:

a) Ejercicio directo de la Soberana. Ello ocurre en dos situaciones:


- Por Plebiscitos. Consisten en consultas pblicas realizadas a los ciudadanos sobre asuntos
especficos. Nuestra Constitucin contempla slo en dos casos la posibilidad de llamar a
Plebiscitos:
o Durante la tramitacin de las Reformas Constitucionales, en casos de discrepancias entre las
Cmaras del Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica (art. 128 y 129 de la CPR), o
o En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.

- Por elecciones peridicas. Por su parte, nuestra Carta Fundamental contempla cinco tipos de
cargos que son de eleccin popular, a saber: el Presidente de la Repblica (art. 26 CPR), los
Diputados (art. 48 CPR), los Senadores (art. 49 CPR), los Alcaldes (art. 57 de la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades, N 18.695 por aplicacin del art. 119 CPR) y los Concejales
(art. 119 CPR)

b) Ejercicio indirecto de la Soberana. Opera mediante la actuacin de los rganos del Estado,
algunos de ellos compuestos por funcionarios elegidos directamente por la ciudadana (como los
sealados anteriormente), o bien designados por funcionarios previamente elegidos por la
ciudadana (como las autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del Ministerio
Pblico).

Lmites de la Soberana (art. 5 inc. 2 CPR)

El inciso segundo del artculo 5 de la CPR, se encuentra compuesto, a su vez, por dos oraciones,
gramaticalmente separadas por un punto seguido:

1.- El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.

La primera oracin de dicha norma forma parte del texto original de nuestra Constitucin de
1980, y segn la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC) tiene por objeto
establecer que los derechos esenciales tienen como fundamento los atributos de la persona
humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado, siendo, por tanto,
anteriores y superiores a todo ordenamiento jurdico. De esta norma derivan las siguientes
consecuencias:

a) Se establece el principio que el ejercicio de la soberana se encuentra limitada por el respeto


a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

b) Ello significa en primer trmino, reconocer que la soberana popular no es total, absoluta o
ilimitada, sino que reconoce en s misma, una frontera trascendental, como es el respeto por los
derechos fundamentales. De esta forma, ni el Pueblo ni los rganos pblicos se encuentran
habilitados para tomar decisiones que impliquen vulneracin a esta clase de derechos. Esta
norma es, pues fundamental para nuestra Democracia, la que slo se justifica por el respeto a
las personas y sus derechos ms esenciales.

c) La existencia de este lmite se manifiesta en diferentes reas:

En lo relativo a la interpretacin de las normas. En virtud de esta norma, nace un criterio bsico
de interpretacin constitucional, y que consiste que ninguna norma de la Carta Fundamental
podr ser interpretada en contra de los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo
puede entenderse como el principio pro-homine o favor libertatis, que estudiamos en el
Captulo I de este curso.
En lo relativo a la aplicacin de las normas: Si existen dos normas que son contradictorias,
necesariamente deber aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no
las proteja, independientemente de cul sea la jerarqua o rango de las diferentes normas en
aparente pugna. Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso,
deber ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la
jerarqua de las normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.
En lo relativo a la accin de los rganos estatales. Los rganos representativos de los diferentes
poderes o funciones del Estado debern someter su accin a los deberes de proteccin de los
derechos fundamentales. As por ejemplo:
- Los rganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfuncin de gobierno, el mando deber ejercerse
con pleno respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la subfuncin
administrativa, los servicios pblicos debern encontrarse al servicio de las personas, debiendo
privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro tipo de
consideraciones.
- Los rganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias o
atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular el ejericio de estos derechos,
e incluso limitarlos, en ningn caso podrn eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de ser
reconocibles como tal.
- Los rganos judiciales. Debern aplicar siempre las normas de un justo y debido proceso.
Adems, debern aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios pro-homine o favor
libertatis.
- El poder constituyente. Incluso en la generacin y modificacin de la Constitucin Poltica, no
podrn afectarse estos derechos. En caso contrario, la norma constitucional afectar principios o
valores superiores sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurdico y social de un pas,
pero por sobre todo, se afectarn las normas contenidas en el derecho internacional de los
derechos humanos, adquieriendo en tal caso, responsabilidad internacional.

d) Se establece un catlogo abierto de derechos fundamentales, puesto que lo que constituye


un lmite al ejercicio de la soberana son todos los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, y no slo aquellos que seala la Constitucin.

e) Como consecuencia de lo anterior, y de la lectura de la norma en cuestin, se concluye que


los Derechos Humanos no nacen ni son creados por la Carta Fundamental, sino que sta slo los
garantiza o protege. En rigor, estos derechos brotan directamente de la propia naturaleza
humana, la que se caracteriza principalmente por su dignidad, origen ltimo de los Derechos
Fundamentales.

f) Por lo mismo, son lmite de la soberana todos los derechos esenciales que emanen de la
naturaleza humana, y dentro de ellos:
los que seale la propia Constitucin Poltica en su art. 19, y en los dems preceptos
constitucionales,

los que se indique el derecho internacional convencional a travs de los Tratados


Internacionales sobre Derechos Humanos (hay autores como Humberto Nogueira que incluyen
tambin aquellos que reconoce el derecho internacional por otras vas, como los principios de ius
cogens o por va consuetudinaria),
todos los dems derechos que emanen de la naturaleza humana, aun cuando no se encuentren
incluidos en los sistemas normativos sealados anteriormente. Estos derechos se conocen como
derechos implcitos, y que adems de lo establecido en el art. 5 inciso 2 de la CPR, tienen
una suerte de reconocimiento en lo dispuesto por el art. 29 letra c) de la Convencin Americana
de Derechos Humanos (Art. 29: Ninguna disposicin de la presente convencin puede ser
interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrtica de gobierno)

g) Todos aquellos derechos mencionados en la letra anterior, conforman lo que se denomina El


Bloque Constitucional de Derechos, bloque que forma parte de la Constitucin Material.

h) Tambin es consecuencia de esta disposicin, un criterio bsico de interpretacin


constitucional, y que consiste que ninguna norma de la Carta Fundamental podr ser
interpretada en contra de los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo puede
entenderse como el principio pro-homine o favor libertatis, que estudiamos en el Captulo I
de este curso.

i) Como corolario final, y en atencin a lo sealado, los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana se encuentran en una posicin jerrquica an ms alta que la propia
Constitucin Poltica (entendida sta en su sentido formal) ya que sta tambin es una expresin
de la soberana popular y, por lo tanto, en el evento que la Carta Fundamental estableciera
normas contrarias a esta clase de derechos, nos encontraramos frente a una norma que aun
teniendo rango constitucional, debe ser reformada con el objeto de ajustarla a los parmetros
antes sealados.

2.- Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentres
vigentes.

La segunda oracin del inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica fue incorporada
por la Ley de Reforma Constitucional N 18.825 del ao 1989, y establece algunos deberes de los
rganos del Estado, relacionados con el respeto y promocin de los derechos fundamentales de
las personas. Al respecto, debemos indicar lo siguiente:

a) El primer deber del Estado consiste en respetar tales derechos (debemos entender los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). El deber de respeto debe ser
entendido como un deber de carcter negativo, vale decir como una prohibicin. O sea, los
rganos del Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar estos derechos.

b) El segundo deber consiste en promover los derechos fundamentales, lo que constituye un


deber de carcter positivo. Ya no se trata solamente de un no atentar o de un no amenazar
estas prerrogativas, sino que se impone la obligacin de tomar una actitud activa destinada al
verdadero imperio de estos derechos. El Estado, por lo tanto, se obliga a hacerlos efectivos en la
prctica, lo que significa en primer trmino utilizar criterios de interpretacin que los favorezcan
y nunca que los disminuyan en cuanto a su poder normativo. Implica, adems, adoptar acciones
concretas de proteccin de derechos, vinculados por ejemplo, con la generacin de condiciones
de vida favorables para los ciudadanos, as como una correcta educacin en lo que a Derechos
Humanos se refiere.

c) No slo los derechos consagrados en la Constitucin deben ser respetados y promovidos, sino
que adems aquellos que garanticen los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Y si bien no lo dice expresamente, entendemos que todos los dems
derechos esenciales tambin deben ser respetados y promovidos, por aplicacin de la primera
parte del art. 5 inciso 2 de la CPR, el que alude simplemente a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana sin distincin alguna.

IX. El Estado de Derecho


(Texto CPR El Estado de Derecho- Supremaca Constitucional y Fuerza Normativa de la
Constitucin Principio de Legalidad o Juridicidad Principio de Responsabilidad Orden
Institucional de la Repblica)

Texto Constitucional

Art. 6 CPR:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Art. 7 CPR:
Los rganos del Estado actan vlidamente, previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones
que la ley seale.

Concepto de Estado de Derecho

Entendemos por Estado de Derecho, aqul donde existe un ordenamiento jurdico vinculante,
obligatorio para gobernantes y gobernados, de manera tal que cualquier conducta, de aqullos o
de stos, originar las responsabilidades y sanciones que el mismo ordenamiento establezca.
El Estado de Derecho, en consecuencia, se caracteriza por su objetividad, puesto que constituye
un rgimen que impera tanto para quienes detentan el poder, como para los administrados.
Tambin se caracteriza por la ausencia de arbitrariedad ya que se entiende la existencia de un
ordenamiento comn, conocidos por todos, y que no hace exclusiones ni discriminaciones
antojadizas.
Por este motivo, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, CENC, estableci en sus actas
que el concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un ordenamiento jurdico objetivo
e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo as el concepto
chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana
Por su parte, tres son los principios ms importantes sobre los cuales se sustenta la idea de un
Estado de Derecho:

1. El principio de la Supremaca Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitucin


2. El principio de Legalidad o Juridicidad
3. El principio de Responsabilidad

El principio de la Supremaca Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitucin

Constituye el primer principio fundante de la concepcin de Estado de Derecho, y est


expresado especialmente en el artculo sexto antes trascrito.
En qu consiste este principio?
(a) El principio de Supremaca Constitucional implica que la Constitucin Poltica es la Norma
Fundamental del Estado. De aquello deriva la regla que ninguna otra norma jurdica que se dicte
al interior del territorio podr ser contraria a la Constitucin.
(b) Por lo anterior, las normas debern cumplir con una doble condicin:
- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido a los
contenidos contemplados tambin en la Carta Fundamental. En caso contrario, se dir que esa
norma es inconstitucional de fondo.
- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el rgano
competente, como porque se ajusta a los procedimientos que la Constitucin establece para la
formacin de la misma.
(c) Pero adems la Carta Fundamental es, en s misma, una norma que, como tal, es de carcter
imperativo, y que, por lo tanto obliga a todos, tanto a los rganos del Estado y a sus titulares,
como a toda otra persona, institucin o grupo. La Constitucin tiene, por lo tanto, fuerza
normativa directa, lo que la convierte adems en un precepto que perfectamente puede
fundamentar las actuaciones de los rganos del Estado, y sustentar los derechos y deberes de
las personas.

(d) A su vez, la supremaca tambin se manifiesta porque slo a las normas dictadas conforme
a la Constitucin, los rganos deben someter su accin. Por lo mismo, lo que legitima y otorga
valor a las dems normas del ordenamiento jurdico es el respeto que ellas observen del marco
constitucional.
(e) Por ltimo, la Fuerza Normativa de la Constitucin se demuestra porque toda infraccin a la
Constitucin, generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
(f) Todas estas consideraciones provoca que la Constitucin Poltica, materialmente se constituya
en la Ley Fundamental, en la norma mxima dentro de un Estado, obligatoria para todo sujeto y
adems, reguladora de todas las dems normas que, vlidamente, puedan dictarse en un
Estado.

El principio de Legalidad o Juridicidad

La legalidad representa el segundo principio formador del concepto de Estado de Derecho, se


encuentra consagrado explcitamente en el artculo 7 del Cdigo Poltico. Al respecto, debemos
indicar lo siguiente:

(a) El principio de Legalidad encierra como idea central que toda persona u rgano debe actuar
conforme a la ley. Tambin se habla, con bastante ms propiedad, del principio de juridicidad,
ya que en verdad los rganos del Estado y, en general, toda persona debe ajustarse no solo a la
ley, sino que ms bien a toda norma integrante del ordenamiento jurdico (vale decir, no solo a la
ley, sino que tambin a la Constitucin, a los Tratados Internacionales, a los reglamentos, las
sentencias, etc.)

(b) La norma en anlisis, establece que los actos de los rganos del Estado son vlidos slo si
cumplen copulativamente, tres requisitos (condiciones de validez):
- Investidura previa y regular de sus titulares. Vale decir, es necesario que quien detenta el
cargo, haya asumido el mismo, dando cumplimiento a los requisitos y formalidades que el
ordenamiento exige para ello.
- Actuacin dentro de la competencia. Esto se relaciona con que cada rgano deber actuar en el
marco de las atribuciones que fije al efecto, la Constitucin y las leyes.
- Respeto de las formas establecidas en la ley. Se vincula con los requisitos externos, o
solemnidades que deben revestir los actos estatales, de modo tal que su no cumplimiento
origina la nulidad de dicha actuacin.

(c) Por ltimo, el inciso segundo del mismo artculo sptimo ratifica la idea de la actuacin
dentro de la competencia de cada rgano, pero por sobre todo, es la consagracin
constitucional del principio que consagrara Montesquieu, conocido como el de la separacin de
poderes, por el slo hecho de indicar que ninguna magistratura (entendido el trmino en un
sentido amplio, no slo referida a magistrados) puede atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

El principio de Responsabilidad

Constituye el tercer y ltimo principio fundamental de todo Estado de Derecho.


La Responsabilidad est consagrada en los incisos finales de los artculos 6 y 7 de la
Constitucin. Respecto de este principio, sealaremos lo siguiente:

(a) El trmino responsabilidad debe entenderse como asumir las consecuencias jurdicas de
un acto, las disposiciones constitucionales citadas hacen referencia a todo tipo de
responsabilidad. En otras palabras, la infraccin a la Constitucin o a las leyes podr dar lugar a
responsabilidades civiles, penales, administrativas o polticas, segn lo que establezca el propio
ordenamiento jurdico.
(b) El inciso final del artculo 7, desde ya, consagra una de las consecuencias jurdicas ms
importantes que se generan a partir de una actuacin contraria a las condiciones de validez
sealadas anteriormente, como es la nulidad de derecho pblico. Vale decir, un acto que ha
emanado de quien no ha sido investido regularmente, o de quien ha actuado fuera de su
competencia o sin dar cumplimiento a las formalidades legales, es nulo.
(c) Esta clase de nulidad, por otra parte, presentara ciertas caractersticas propias que la
diferenciara de la nulidad establecida en el campo del derecho privado. As, la Nulidad de
Derecho Pblico, es nica, ya que no distingue como en el derecho civil entre nulidades
absolutas y relativas. Tambin, es insubsanable e imprescriptible, toda vez que ni otro acto ni el
transcurso del tiempo puede otorgarle validez. Por ltimo, para algunos autores, se tratara de
una nulidad que operara de pleno de derecho (por lo tanto, no requerira de declaracin formal
de nulidad) y con efectos retroactivos (ex - tunc); sin embargo, estas dos ltimas caractersticas
no son totalmente acogidas por la doctrina constitucional chilena.

El Orden Institucional

El inciso primero del artculo sexto, en su parte final, establece que [l]os rganos del Estado
deben () garantizar el orden institucional de la Repblica.
Esta norma fue introducida por la Reforma Constitucional del ao 2005 (ley 20.050 del 26 de
agosto de dicho ao), y es un verdadero injerto que se inserta dentro de una norma que, como
se vio, trata otro tema, como es el de la Supremaca Constitucional.

Por ese motivo, para algunos autores (como Eduardo Aldunate Lizana) fue un error del
constituyente derivado haber modificado esta norma, puesto que la debilita, desnaturalizando
este precepto que consagra, ni ms ni menos que la fuerza normativa de la Constitucin.
Adems, para estos profesores, esta nueva frase carece de sentido normativo.
El objeto de la reforma, en este punto, fue eliminar el rol de garantes de la institucionalidad
que posean en la Constitucin original, las Fuerzas Armadas al tenor del antiguo artculo 90 de la
Carta del 80: Las Fuerzas Armadas estn integradas slo por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza
Area, y existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y
garantizar el orden interior de la Repblica.

Se tiende a privar al funcionario militar de su rol de guardin de la institucionalidad


republicana, que alteraba el ideal democrtico que gobierna el contenido de nuestra
Constitucin, y favoreciendo las intervenciones militares a pretexto de quebrantamiento del
orden constitucional.
Ahora bien, en cuanto al verdadero sentido que debe drsele a esta norma, corresponde sealar
que la frase introducida debe entenderse dentro del contexto de los principios que involucra todo
Estado de Derecho, vale decir, debe respetarse la Supremaca Constitucional y los principios de
Legalidad y Responsabilidad.
Por lo mismo, si bien todo rgano debe entenderse hoy como garante de la institucionalidad
republicana, ello no lo habilita para decidir por s mismo si es preciso o no salirse de sus
propias facultades en aras del respeto por el orden constitucional.
Por el contrario, no habr mejor garanta para este orden que el correcto actuar de cada
Institucin, respetando sus propias atribuciones y competencias y tratando de dar cumplimiento
a sus fines propios y a los del Estado en general, como es el de estar al servicio de la persona
humana.

X. Principios de Publicidad y Probidad de los actos estatales


(Texto CPR Principio de Probidad de los actos estatales
Principio de Publicidad de los actos estatales Antiguo artculo Octavo)

Texto Constitucional

Art. 8 CPR:
El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la
reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el
inters nacional.

El Principio de Probidad

La actual redaccin del artculo 8 de la Constitucin, es producto de la Reforma Constitucional


que en el ao 2005 introdujo la Ley N 20.050, la que vino a llenar el espacio vaco dejado por la
derogacin en 1989 de este mismo artculo y cuyo texto analizaremos ms adelante.
El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones pblicas a actuar honesta y
lealmente.
La probidad implica, por lo tanto, un estndar de exigencia aun mayor que el de la simple
legalidad, puesto que mientras esta ltima slo significa el apego a las leyes, la probidad exige

adems que el comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso efectivo por el bien pblico
y, por lo tanto, anteponiendo siempre el inters general por sobre el propio.
La probidad ya haba sido recogida por nuestra legislacin positiva en 1999, por la Ley N 19.653
(Ley de Probidad Administrativa) la que introdujo principalmente la declaracin de patrimonio,
reformndose la Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del
Estado, el Estatuto Administrativo, la Ley Orgnica del Congreso Nacional y el Cdigo Orgnico
de Tribunales, entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a las conductas de la gran parte
de los rganos pblicos. A su vez, el mismo ao, la ley N 19.645 modifica el Cdigo Penal y
tipifica diversos delitos de corrupcin.
Sin embargo, el constituyente derivado consider oportuno en el ao 2005, darle a este principio
un status constitucional.
Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de alguna funcin pblica y, por
lo mismo, no slo es exigencia para quienes formen la Administracin Pblica, sino que tambin
a quienes participen en los dems Poderes del Estado, as como tambin, respecto de los
miembros o titulares de los organismos autnomos como el Banco Central, el Tribunal
Constitucional o las Fuerzas Armadas.

El Principio de Publicidad y Transparencia

Adems, el nuevo artculo segundo del artculo 8 establece con rango constitucional, ambos
principios, respecto de actos, resoluciones y procedimientos estatales.
En estricto rigor, esta norma consagra dos principios diferentes, pero a las que da un mismo
tratamiento: el de la publicidad y el de la transparencia.
Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a conceptos distintos.
La publicidad consiste en la obligacin de los rganos del Estado de dar a conocer sus actos
decisorios; mientras que la transparencia alude a la informacin que deben dar esos mismos
rganos respecto de los procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos actos.
En estos mismos trminos, se pronuncia adems, el artculo 13 de la Ley de Bases Generales de
la Administracin del Estado N 18.575.
Sin embargo, como ya se indic, la Constitucin trata conjuntamente ambos principios, el de la
publicidad y el de la transparencia, a travs del art. 8 inciso segundo, el que bsicamente
entrega tres reglas bsicas, a saber:
a) Son pblicos:
- los actos y resoluciones de los rganos del Estado (principio de publicidad), y
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio de transparencia).
b) Slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de los actos pblicos,
de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto slo podr ser establecida por esta clase de leyes, cuando la
publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos,
- los derechos de las personas,

- la seguridad de la Nacin, o
- el inters nacional.

En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es especialmente resguardada por la


Ley 20.285 que resguarda el Acceso a la Informacin Pblica y regula el deber de Transparencia
de los rganos del Estado. De esta norma, debemos destacar tres cuestiones bsicas: (a)
Consagra la Transparencia Activa, que consiste en el deber de los rganos de entregar una
serie de informacin a travs de sus pginas web; (b) Regula la Transparencia Pasiva, que
consiste en el deber de los rganos del Estado de entregar salvo las excepciones fijadas en la
propia Constitucin- la informacin que soliciten los particulares; y (c) Crea un rgano autnomo,
encargado de velar por el cumplimiento de estos deberes, como es el Consejo para la
Transparencia, cuyas resoluciones pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de
Apelaciones respectiva.

El antiguo artculo 8 de la Constitucin Poltica

En su texto original, el artculo 8 de la Constitucin rezaba de la siguiente forma:


Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia,
propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, del Estado o del orden jurdico, de
carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al ordenamiento
institucional de la Repblica.
Las organizaciones y los movimientos o partidos polticos que por sus fines o por la actividad de
sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.
Corresponder al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos
anteriores.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las personas que
incurran o hayan incurrido en las contravenciones sealadas precedentemente no podrn optar a
funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, por el trmino de diez aos contados
desde la fecha de la resolucin del Tribunal. Tampoco podrn ser rectores o directores de
establecimientos de educacin ni ejercer en ellos funciones de enseanza, ni explotar un medio
de comunicacin social o ser directores o administradores del mismo, ni desempear en l
funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones e informaciones, ni podrn ser
dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaracin del Tribunal, en
posesin de un empleo o cargo pblico, sea o no de eleccin popular, lo perdern, adems, de
pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrn ser objeto de rehabilitacin
durante el plazo sealado en el inciso cuarto.
La duracin de las inhabilidades contempladas en este artculo se elevar al doble en caso de
reincidencia.

Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como pluralismo limitado, el
que provena como antecedente previo, de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia de
1948, que proscribi al Partido Comunista.
La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de doctrinas y expresiones
polticas, pero con ciertas salvedades, que en ese caso prohiba los actos que propagaran
doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad,
del Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y
contrario al ordenamiento institucional de la Repblica.
Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la poca de transicin a la
democracia que dieron origen al cuerpo de reformas constitucionales aprobadas en plebiscito en
1989 (Ley de Reforma Constitucional N18.825), se derog dicha disposicin, permaneciendo
vaca hasta el ao 2005, ao en que la Ley N 20.050 incorpora los principios de probidad y
publicidad a la referida disposicin.

XI. El Terrorismo
(Texto CPR Concepto de Terrorismo Conductas Terroristas)

Texto Constitucional

Art. 9 CPR:

El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer
funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de
establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza; para explotar un
medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para desempear en l
funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podrn ser
dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo
anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo
establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no polticos
para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para
conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

Concepto de Terrorismo

La conceptualizacin del Terrorismo ha sido un tema bastante complejo para el derecho,


pudiendo encontrar diferentes vertientes.

a) Definiciones basadas en el elemento terror

Las definiciones clsicas de la doctrina se basan en la nocin de terror, como elemento


constitutivo fundamental de este fenmeno, hablndose frecuentemente del terrorismo en
cuanto acto que produce terror o se propone causarlo.
En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Espaola lo define como la dominacin por el
terror y tambin como la sucesin de actos de violencia ejecutados para infundir terror. Estas
concepciones, as como otras que es posible encontrar, si bien respetan el uso que se le da al
fenmeno en el lenguaje ordinario, no aportan mucho desde el punto de vista de nuestra
Investigacin, pues incurren en redundancias y pleonasmos, amn de otorgarle un carcter
extraordinariamente amplio.
En el campo ya ms doctrinario, tambin algunos autores han cometido estos errores, al intentar
definir el terrorismo basndose en la nocin de terror, aunque muchas veces sustituyendo sta
por otros trminos afines. As por ejemplo, se ha sealado que el terrorismo es un mtodo
criminal, caracterizado por el terror y la violencia, a fin de conseguir un objetivo determinado, y
sobre la base de tales elementos el acto terrorista sera entonces aquel acto que es perpetrado
mediante el terror, la violencia o una gran intimidacin con vistas a la consecucin de un fin
determinado.
En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 13 de mayo de 1988 que
se pronuncia sobre el ahora derogado delito de apologa o propaganda del terrorismo imputado a
don Clodomiro Almeyda Medina seal: Que el legislador no ha definido expresamente para
estas materias el significado de las predichas voces (terrorista y apologa). Deben, por tanto,
entenderse como manda el artculo 20 del Cdigo Civil, en su sentido natural y obvio, segn el
uso general de las mismas palabras... Que terrorismo, segn su sentido natural y obvio dado en
el Diccionario de la Real academia Espaola- es el conjunto de actos de violencia esta fuerza
que se emplea contra el derecho o la ley- cometidos para infundir terror.

b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista

En otra mirada, se ha definido al terrorismo como el acto de violencia que engendra terror o
intimidacin en la poblacin de un Estado, que amenaza la vida, la integridad corporal, la salud
fsica o moral o la libertad de vctimas eventuales consideradas colectivamente, subrayndose
los daos fsicos que se busca ocasionar en los afectados.
Otros autores destacan el hecho que la utilizacin del terrorismo sera para fines polticos,
estimando que el acto terrorista corresponde a un acto cometido como parte de un mtodo de
lucha poltica que comporta el uso de la violencia extrema contra personas inocentes. Por otra
parte, tambin hay concepciones donde se realta la violencia sistemtica, y no aislada,
asumiendo que es el uso sistemtico del asesinato, el dao y la destruccin, o la amenaza de
ellos, para crear un clima de terror, a fin de dar publicidad a una causa, y de intimidar a un
sector ms amplio para que satisfaga los objetivos de los terroristas.
Finalmente, podemos mencionar la definicin que nos proporciona el profesor espaol Joaqun
Ebile quien resume todas las ideas sealadas anteriormente, indicando que terrorismo son
todos aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de

destruccin o interrupcin de los servicios pblicos, o de destruccin o apropiacin del


patrimonio que verificados sistemticamente, tiendan a provocar una situacin de terror que
altere la seguridad o el orden pblico, con fines polticos.

Conductas terroristas

Tal como vimos, el terrorismo es un trmino de compleja conceptualizacin, y que tampoco ha


sido definido ni por la Constitucin ni por la ley.
Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre Conductas Terroristas - ley de qurum
calificado dictada en cumplimiento al art. 9 de la CPR- que tampoco define terrorismo, establece
ocho delitos comunes que deben entenderse como terroristas, de concurrir alguna de las
circunstancias que la misma norma seala.
As, se dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravsimas; secuestro; sustraccin de
menores; envo de bombas o efectos explosivos; incendios y otros estragos; algunas infracciones
contra la salud pblica y el descarrilamiento, constituyen conductas terroristas si el delito es
cometido:
a) con la finalidad de producir en la poblacin, o en una parte de ella, el temor justificado de ser
vctima de un delito de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios
empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan predeterminado de atentar contra
una categora o grupo determinado de personas; o bien,
b) para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

Terrorismo y Derechos Humanos

Nuestra Constitucin entiende que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia
contrario a los derechos humanos.
El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del Ser Humano, genera miedo y lo denigra.
Por este motivo, tambin, es injustificable desde todo punto de vista y as lo entiende nuestra
Carta Fundamental, siendo acorde a su vez, con la importancia que el inciso segundo del artculo
5 le da a los derechos fundamentales de la persona humana.
A su vez, en este mismo sentido, no slo el terrorismo insurgente es incompatible con los
derechos esenciales, sino que tambin lo es el Terrorismo de Estado, puesto que es ilegtimo en
todas sus formas.

Consecuencias de las conductas terroristas

La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes consecuencias de la actuacin terroristas,


a saber:
a) Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse una penalidad.

b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las cuales se extienden por el
plazo de quince aos; dejando a salvo la posibilidad que la ley establezca otras inhabilidades o
por un mayor plazo.
c) Estos delitos sern siempre comunes y no polticos para todos los efectos legales.
d) No proceder el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio
perpetuo. Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga el Presidente de la
Repblica, para que una persona no cumpla o le sea conmutada su pena, sin perder su calidad
de condenado para los dems efectos legales. Esto, sin embargo, no impide (especialmente a
partir de la reforma constitucional del ao 1991) que se decrete, por ley, una amnista la que, a
diferencia del caso anterior, no slo borra o conmuta la pena, sino que adems hace desaparecer
el delito mismo, perdiendo los beneficiados su calidad de condenados. Por ltimo, y dentro de
esta misma lnea, no debe olvidarse la polmica norma contenida en la sptima disposicin
transitoria de la Constitucin, la que establece que el indulto particular ser siempre procedente
respecto de los delitos a que se refiere el artculo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990.
Una copia del decreto respectivo, se remitir, en carcter reservado, al Senado, por la cual el
Presidente de la Repblica podr otorgar este beneficio a quienes fueron condenados por
conductas terroristas cometidas durante el gobierno militar
01 - CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

I UNIDAD
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

(Prof. Hugo Trtora Aravena)

SUMARIO: I. Introduccin; II. El problema de la Fundamentacin de los Derechos Humanos; III. El


problema de la denominacin de los Derechos Fundamentales; IV. El problema de la Naturaleza
Jurdica de los Derechos Fundamentales; V. El problema de los Sujetos Involucrados dentro de los
Derechos Fundamentales; VI. El problema de las Caractersticas de los Derechos Fundamentales;
VII. Definicin de los Derechos Fundamentales.

I. Introduccin
(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos Fundamentales)

Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos Fundamentales

A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de
inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremos, no son
pacficos en doctrina, y existen diferentes posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:

a) El problema de la Fundamentacin de los Derechos Humanos: de dnde nacen?, por qu


existe esta categora de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos Fundamentales: cmo debe
llamrseles?, cules son las ventajas y desventajas de llamarlos de uno u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurdica de los Derechos Fundamentales: estos derechos, slo
tienen importancia para sus titulares, o tambin para la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales: quines pueden ser
titulares de estos derechos?, quines resultan obligados por estos derechos?
e) El problema de las caractersticas de los derechos fundamentales, sobre los cuales hay
diversas opiniones, as como tambin caractersticas que se han indicado tradicionalmente pero
que en la actualidad deben ser revisadas.

Iremos analizando, pues, estos diferentes tpicos, en forma aislada, para poder abordar
finalmente, el tema de su definicin.

II. El problema de la Fundamentacin de los Derechos Humanos


(De las diversas clases de fundamentaciones Situacin en Chile)

De las diversas clases de fundamentaciones

El problema de la fundamentacin de los derechos humanos (o derechos fundamentales) es un


tema crucial dentro de la dogmtica constitucional, y de la filosofa del derecho.
Esta cuestin se refiere a resolver las preguntas por qu existen estos derechos?, de donde
nacen?, por qu somos titulares de ellos?, por qu debiramos obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algn momento, si es
procedente elevar una determinada pretensin al rango de derecho fundamental, con todas las
consecuencias jurdicas que ello conlleva. Adems, puede ser til para justificar frente a terceros,
la necesidad de respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas, as como los
intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes categoras. A continuacin, presentaremos
nuestra posicin metodolgica para proceder a este estudio:

(A) Fundamentacin Iusnaturalista

(B) Fundamentaciones Convencionalistas


b.1. Fundamentacin Consensualista
b.2. Fundamentacin Utilitarista

(C) Fundamentaciones Histricas


c.1. Fundamentacin Historicista
c.2. Fundamentacin Positivista
c.3. Fundamentacin tica

(D) Fundamentaciones Mixtas


d.1. Fundamentacin Racional
d.2. Teora de la pluralidad de fundamentaciones

(A) Fundamentacin iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrnseca del ser


humano y en un ordenamiento natural que se apoya en tal condicin humana. Se entiende que
el Hombre nace con determinadas caractersticas que vienen impregnadas en su ser y que por lo
tanto, no pueden ser vulneradas sino que deben ser protegidas. La base se encuentra en la
dignidad de la persona, la cual posee por el solo hecho de ser un individuo de la especie
humana. Esta dignidad puede explicarse, a su vez, por razones de orden religioso, moral, o
filossfico, lo cual nos puede llevar a encontrar diferentes tendencias dentro de quienes
fundamentan iusnaturalistamente los Derechos Humanos.
Quienes sustentan esta posicin entienden que existe un Derecho Natural, que es anterior al
Derecho Positivo, pero igualmente obligatorio. Este Derecho Natural entiende que todo ser
humano goza de dignidad, independientemente del pas en el que se encuentre, o de la poca
histrica que le corresponda vivir. Vale decir, estos derechos existen con prescindencia absoluta
de la poca y del lugar donde traten de reclamarse.
Al respecto, por ejemplo, Jos Luis Cea ha dicho: Imperativo es subrayar la dignidad como
fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y sus deberes correlativos. Unos y otros
son reconocidos como inherentes a la dignidad de la persona humana, es decir, que le
pertenecen por su naturaleza intrnseca, que emanan de un ser esencialmente libre, racional,
dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, con
precisin por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de la persona
humana que la convierte en fuente y titular de los derechos inherentes a su naturaleza (...) El
cimiento o sustento de los derechos humanos yace insistimos, porque es importante que se
comprenda bien- en el valor de la dignidad de la persona() Procede aqu preguntarse, por qu
la persona humana es titular nica del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta ms
clara, lgica y categrica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la
Iglesia Catlica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el
varn y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo[1]
Por su parte, Mximo Pacheco, nos dice: Considero que el fundamento de los derechos de la
persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razn y libre voluntad, que posee
un fin propio. Estos caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana,
por ser un todo dueo de s y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurdico
como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocrsele la facultad de obrar conforme a
las exigencias del ltimo fin y garantizrsele, por parte de los dems integrantes del grupo
social, el respeto al uso lcito de su actividad. En consecuencia, la verdadera filosofa de los
derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente
de ella. Esta concepcin est en ntima relacin en el concepto que tengo del Derecho Natural
()El ser humano tiene en s, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y

conoce la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazn la imagen
del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello
que ya es en l mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y
las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones
humanas[2]
Finalmente, destacamos la posicin del profesor Humberto Nogueira: La dignidad de la persona
es la fuente y fundamento de los derechos a travs de los cuales se funda el consenso de la
sociedad y se legitima el Estado, adems de las garantas bsicas para el desarrollo de la
Repblica Democrtica y el Estado de Derecho[3].
CRTICAS: La fundamentacin iusnaturalista, sin embargo, acarrea algunas dificultades severas.
La primera crtica que se puede formular es que, para algunos autores, la nocin de dignidad
es un concepto metafsico, filosfico, pero no jurdico, y por lo tanto no es correcto sostener
sobre esa idea, a los derechos fundamentales. Adems, sera una fundamentacin que traera
consigo cierto desconocimiento de la fuerza deliberativa del juego democrtico, puesto que en la
definicin de lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre habr un tercero que
terminar decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga mayor relevancia la voluntad de los
ciudadanos. Por lo dems, entender que existe una dignidad nica, comn a todas las personas,
desconoce la existencia de diferentes culturas y civilizaciones, que muchas veces tienen
concepciones diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus relaciones.

(B) Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones se caracterizan por el


especial nfasis que colocan sobre los acuerdos de las personas en la generacin de un catlogo
de derechos, a los cuales se les llama fundamentales.
Dentro de estas fundamentaciones encontramos:

b.1. Fundamentacin Consensualista. Es aquella fundamentacin que parte de la base,


simplemente, que los derechos nacen en virtud del acuerdo soberano de las personas o de los
pueblos. stos, principalmente como consecuencia del debate democrtico, llegan a un pacto o
consenso sobre los derechos que estiman que deben elevarse a la categora de fundamentales.
Este acuerdo, sin embargo, no es algo totalmente neutro o amoral, sino que tiene la virtud de ser
fruto del respeto por valores y principios ticamente importantes, como son la libertad de los
deliberantes, y la igualdad entre ellos. El consensualismo, entonces, construye las bases de los
derechos en la libertad democrtica de los seres humanos, y no en condiciones hasta cierto
punto metafsicas, como podra ser la dignidad humana.
CRTICAS: Esta fundamentacin, por cierto, tiene tambin algunos inconvenientes. El ms serio
es que deja entregada toda la proteccin de los seres humanos a la voluntad de las personas.
Ello puedo implicar que esta voluntad cambie en cualquier momento, y as como se acordaron
derechos en algn pacto, al da siguiente, esos derechos sean eliminados simplemente por las
reglas de las mayoras. As, una mayora puede sin mayores dificultades, arrasar con los
derechos de una minora, quien quedar absolutamente indefensa frente a eventuales abusos.

b.2. Fundamentacin Utilitarista. Diramos que esta fundamentacin es un derivado de la


anterior, toda vez que tambin existe una suerte de acuerdo entre las personas.
La diferencia sustancial que se produce con la fundamentacin consensual es que la utilitarista
opta por establecer un determinado catlogo de derechos, considerando que deben preferirse
aquellas acciones humanas que son ms tiles, y son ms tiles cuando generan ms placer que

dolor. Y por cierto que genera ms placer en una persona cuando se respetan determinados
derechos que cuando no se hace. Por lo mismo es bueno asegurarlos.
Carlos Santiago Nino nos dir que a priori se puede consagrar el principio que el placer y la
ausencia de dolor son valiosos por s mismos, lo que l llama hedonismo, y que ello es uno de los
motivos para sostener la existencia de los derechos humanos.
CRTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentacin es que se sustenta
exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida que la proteccin de los derechos
humanos tiene mucho que ver con rasgos de trascendentalidad y permanencia en el tiempo. As
por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin posiblemente no
sea suficientemente defendido, si los efectos del dao ambiental se tienen a futuro. Otro defecto
que se puede advertir es que puede aparecer como contrapuesto el placer que puede generarle
a algn individuo lograr un objetivo, incluso pasando por sobre los derechos de otra persona (el
fin justifica los medios), slo amparado en la idea que el hombre debe buscar siempre su
mximo placer.

(C) Fundamentaciones Histricas. Estas fundamentaciones centran su atencin en la aparicin de


los derechos en un momento determinado de la Historia del Hombre, no producto del consenso,
sino de circunstancias externas o ligadas a procesos donde la voluntad humana libre tiene poco
o nulo poder de decisin.

c.1. Fundamentacin Historicista. El Historicismo en una corriente de pensamiento que entiende


que la Historia es un devenir que pasa por etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas
condiciones. No tiene mucha trascendencia lo que los Hombres hagan o dejen de hacer, porque
los cambios se producirn igual.
En el mbito de los derechos humanos, stos slo son un listado de facultades que se consagr
con la llegada del mundo moderno, y que ha ido evolucionando y actualizndose con el devenir
de los tiempos, generndose a su vez, diferentes generaciones de derechos.
Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de determinadas prerrogativas que
se ha producido en un momento histrico tambin determinado, en la poca precisa en que ello
debi ocurrir. Da lo mismo si estos derechos nacieron por consenso o por imposicin, si emanan
de la dignidad de la persona o no, ya que independiemente de las formas, aparecieron cuando
estaban dadas las condiciones para ello.
Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos humanos nacen cuando deben o
pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el hombre, que sigue
inevitablemente al progreso tcnico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre para
dominar la naturaleza y a los dems hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del hombre o
consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan con demandas de
lmites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de intervenciones
protectoras. A las primeras corresponden los derechos de libertad o a un abstenerse del Estado.
A las segundas, los derechos sociales o a un comportamiento positivo del Estado[4]
Quizs pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales puedan apreciarse rasgos
historicistas de fundamentacin de los derechos polticos de los ciudadanos, cuando postulaba
que ellos slo podrn exigirse en plenitud luego de haber obtenido el orden institucional del
Estado y la correcta educacin de sus habitantes, antes es solo una mera ilusin: La Repblica
es el sistema que hay que adoptar; pero sabe cmo yo la entiendo para estos pases? Un
gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos modelo de virtud y patriotismo, y
as enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y de las virtudes. Cuando se hayan
moralizado venga el gobierno completamente liberal, libre y lleno de ideales, donde tengan parte

todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de mediano criterio pensar
igual[5].
CRTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los designios infranqueables, y
la predeterminacin no es tal. Las personas siempre son capaces de cambiar el rumbo de los
hechos, descubriendo nuevas realidades e intentando generar mejores condiciones para ellas
mismas. Por lo dems, el historicismo hace perder la fe del Hombre en s mismo, conlleva a la
abulia y al desinters por los problemas de sus hermanos, total, no hay nada qu hacer, las
cosas pasarn igual.

c.2. Fundamentacin Positivista. Esta fundamentacin hace sinnimo derecho y garanta. Los
derechos slo existen como tales, cuando son efectivamente garantizados por el Ordenamiento
Jurdico, vale decir, por el Derecho Positivo.
Para esta lnea, son derechos aquellos que la autoridad pblica, dotada de potestades
normativas, determina que sean derechos.
No hay otro orden jurdico sino el que se puede ejercer por medio del uso de la fuerza. Por lo
tanto, no existe aquello que algunos llaman Derecho Natural, en atencin a que ste no es
obligatorio, lo que se demuestra por la circunstancia de que no es posible ejecutarlo
coercitivamente.
En comn tiene con el Histrocismo en el sentido que en ninguno de los dos casos, los ciudadanos
comunes tienen posibilidades de participar en el proceso de generacin de estos derechos, pero
se diferencian en que en el Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervencin
humana alguna (es, como dice Joaqun Almoguera, una historia sin hombres); mientras que
para el Positivismo, s hay intervencin humana, pero solo en las esferas de poder, donde queda
determinado el contenido del ordenamiento jurdico.
CRTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantas, y ello es un error tcnico.
Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades que le pertenecen a sus titulares, las
segundas son mecanismos de proteccin de aquellas facultades. Cuando el ordenamiento
positivo consagra un derecho especfico, no lo crea ni lo genera, sino slo lo protege por medio
de una garanta. Por lo dems, la idea de que los derechos nacen por voluntad del legislador o
del constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier momento, la misma autoridad
decida derogar o anular la norma, con lo cual no slo acabara con la garanta, sino que, adems
con el derecho mismo.

c.3. Fundamentacin tica. Entiende que estos derechos existen como exigencia moral, y se
consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida an sin consagracin legal,
por lo que a los Estados no les cabe mayor intervencin, sino slo protegerlos. Los Derechos no
emanan de un orden natural, superior al Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio
del Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y al Derecho.
Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que los hombres tienen derechos morales en contra
del Estado, y que Carlos S. Nino diga por su parte que los derechos humanos son aquellos
derechos morales que versan sobre bienes de fundamental importancia para sus titulares y que
se tienen por todos los hombres. Por su parte, Eusebio Fernndez considera que ni la
fundamentacin iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos humanos estara en
el derecho natural, deducible de una naturaleza humana supuestamente universal e inmutable),
ni la fundamentacin historicista (para el cual el fundamento estara en la historia, cambiante y
variable) responden, coherentemente a esa pregunta por el fundamento. Cree Fernndez, en
cambio, que la fundamentacin tica contesta a esa misma pregunta en forma ms satisfactoria,
puesto que hace hincapi en la presentacin de los derechos humanos como la plasmacin de

un ideal comn de la humanidad, como un conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial


contempornea o como la tica de nuestro tiempo.[6]
En este caso, los derechos tambin nacen en un momento histrico determinado, no como fruto
de un acuerdo (como diran los consensualistas) , ni tampoco como producto de la voluntad
graciosa de la autoridad (como pensaran los historicistas o positivistas), sino que nacen como
una reivindicacin que en un momento determinado el pueblo hace frente a la autoridad, la cual
termina accediendo a las presiones ciudadanas.
La fundamentacin tica entiende fundamentalmente que los derechos, por tanto, son
exigencias que slo pueden hacerse en contra del Estado, y no en contra de los particulares,
puesto que no es se el origen de sus facultades.
CRTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse como consecuencias de
disputas con la autoridad, los consensos deben primar. Adems, no es efectivo que los derechos
slo se puedan ejercer en contra de las autoridades pblicas, porque tambin los puedo
defender en contra de otros sujetos particulares.

(D) Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de alguna manera combinan


argumentos que se encuentran identificados con otras fundamentaciones.

d.1. Fundamentacin racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento


trascendentalidad, muy presente en la fundamentacin iusnaturalista, con el elemento historia,
bsico para la de corte historicista, argumentando que los derechos fundamentales son aquellos
que deben ser satisfechos bajo cualquier contexto, quedando constancia, sin embargo, que es
claro que slo en sociedades con un desarrollo moral determinado, son especialmente
reconocidos.
La dignidad humana existe, as como tambin los valores supremos, no se niega la existencia de
los mismos, y por lo mismo, existen derechos que debieran ser respetados siempre. Pero, con
cierta dosis de realismo, se reconoce que aquello no siempre es posible, y por lo mismo, esas
pretensiones slo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en ciertas sociedades.
La autora Adela Cortina indica: Una fundamentacin racional adecuada debe conjugar los dos
polos que la componen: trascendentalidad e historia, y ello porque las exigencias de satisfaccin
de los derechos humanos, aunque slo en contextos concretos son reconocidos como tales,
rebasan en su pretensin cualquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier
contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que slo en sociedades con un
desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades jurdicas y polticas son de hecho
reconocidas[7]
CRTICAS: La distincin entre derechos que debieran existir y derechos que existen en la
prctica, no es ms que un artilugio, una entelequia, un juego de palabras. Los derechos existen
o no, y por lo tanto, lo que debieran hacer estos autores es optar por una de las
fundamentaciones antes descritas, y no mezclarlas, en un esfuerzo que ms bien parece un
invento intelectual que una fundamentacin seria. Por lo dems, al ser una fundamentacin que
se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los vicios y dificultades que ya tienen las
argumentaciones originales.

d.2. Teora de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica principalmente Norberto


Bobbio, para quien el problema de la fundamentacin de los derechos, es un problema que no es
tal, y que es innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es absolutamente

absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es proteger los derechos humanos y no


fundamentarlos. Por lo mismo, seala el problema de fondo relativo a los derechos humanos no
es hoy tanto el de justificarlos, como el de protegerlos.
En estricto rigor, no es posible encontrar una nica fundamentacin a los derechos. Todas ellas
son igualmente vlidas, ninguna se sobrepone a la otra. Por lo dems, los derechos son muy
diferentes unos de otros, siendo adems que muchos derechos son antinmicos entre s, o sea,
es comn que se den conflictos entre ellos.
Tambin en Bobbio puede leerse: No se trata de encontrar el fundamento absoluto -proeza
gloriosa, pero desesperada- se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles. No
obstante, de todas maneras esta bsqueda de los fundamentos posibles -hazaa legtima y no
condenada a la esterilidad como la otra- no tendr ninguna importancia si no est acompaada
del estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro
pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias histricas y sociales. El problema
filosfico de los derechos del hombre no puede ser disociado del estudio de los problemas
histricos, sociales, econmicos, psicolgicos, inherentes a su ejecucin.[8]
CRITICAS: El problema iusfilosfico de la fundamentacin de los derechos en ningn caso es
superfluo. Suponer que ese intento ha quedado obsoleto, dificulta determinar cundo ha de
incorporarse una nueva garanta al ordenamiento jurdico. Tambin dificulta las tareas de
persuasin o convencimiento a los escpticos, a quienes no creen en los derechos humanos,
para su proteccin. No se puede proteger lo que no se conoce, lo que no se estudia, lo que no se
define, y por lo mismo, no se puede pretender preocuparse solo de la defensa de los derechos, si
no nos preocupamos de las cuestiones tericas sobre los cuales se sustentan estos derechos.

Situacin chilena

Una cuestin importante es resolver si nuestro ordenamiento jurdico acoge o no alguna de estas
fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitucin tiene una concepcin iusnaturalista de
los Derechos Fundamentales, lo cual puede deducirse de las siguientes disposiciones:

(a) Art. 1 inciso primero: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, vale
decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como personas.

(b) Art. 5 inciso segundo (primera frase): El ejercicio de la soberana reconoce como lmitacin
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. O sea, los derechos
son esenciales a la persona, emanan de la naturaleza humana, y son anteriores al Estado
mismo.

(c) Art. 19 N 23. A propsito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la Constitucin seala
como excepcin, aquellas cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
vale decir, estima que tenemos un derecho natural de propiedad sobre algunas cosas (el aire,
el alta mar, la luz del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de
cualquier regulacin positiva.

Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile expresan principios
similares. Por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos
de Costa Rica) reconoce en su Prembulo: que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de
la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional.
A su vez, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU tambin establece: Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (Art. 1).
Ms all de las diferentes fundamentaciones que puedan drsele a los derechos fundamentales,
es claro que al menos nuestro sistema jurdico nacional y latinoamericano ha optado por
fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la Persona Humana.
No sucedi de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII establecieron los
primeros derechos de las personas. As por ejemplo, la Declaracin de Derechos de Virginia,
del 12 de Julio de 1776 estableca que ella se trataba de una declaracin de derechos hecha por
los representantes del buen pueblo de Virginia, reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos
que pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y el fundamento del gobierno. Como se
ve, esta declaracin no basa los derechos que enuncia en determinada raz tica, sino que
simplemente en el acuerdo o convencin de la asamblea.
Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada Declaracin de los Derechos del hombre y el
ciudadano, en la cual se establece que estos derechos son naturales, inalienables y sagrados,
estableciendo adems los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este
segundo texto, ya se aprecia que esta categora de derechos no nacen del mero acuerdo, sino
que arrancan de la naturaleza misma de los seres humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaracin Universal de Derechos de
Humanos (Organizacin de las Naciones Unidas, 1948), como la Declaracin Americana de
derechos del hombre (1948) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), aluden
expresa y directamente a la dignidad de las personas como origen de los derechos
fundamentales.
Jurdicamente, la nocin de Dignidad se une en forma inmediata con el de personalidad jurdica,
puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de sta (art. 6 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos). Por lo tanto, cada individuo de la especie humana es titular de
derechos, sin exclusin alguna.
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que siempre como un fin
en s misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal caracterstica su indivisibilidad, vale decir, el
Ser Humano no puede ser tratado con relativa dignidad.
La violacin o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo a toda su
dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier rgimen poltico o jurdico que slo se dirija a
proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente
obedecen a la misma razn tica.
Siendo sta la justificacin a los Derechos Humanos que consagra nuestro derecho positivo, ser
entonces, la que emplearemos ms adelante para la definicin de los mismos.

III. El problema de la Denominacin de los Derechos Humanos


(Trascendencia del tema De las diversas denominaciones

Opcin adoptada por nuestra Constitucin)

Trascendencia del tema

La cuestin relativa a la denominacin de los Derechos es un asunto que depende de muchas


cosas.
No slo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre ms correcto a los
Derechos Fundamentales, sino que tambin implica asumir, muchas veces, una posicin
doctrinaria sobre algunos temas. As por ejemplo, las denominaciones que enfatizan la
individualidad del sujeto, suelen ir ligadas a doctrinas liberales (Derechos Individuales, Derechos
de la Persona).
Tambin hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se asocian a perodos
histricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina prefiere no emplearlos, y as no restringirse
a catlogo de derechos que hoy se consideran incompletos, insuficientes u obsoletos. Es el caso,
por ejemplo, de las expresiones Derechos del Hombre, que corresponde al trmino que se
utiliz en la Declaracin francesa de 1789 durante su Revolucin.
Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurdico (derechos o garantas
constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto poltico de los derechos (derechos humanos).
Tambin hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un criterio iusnaturalista,
como la de Derechos Innatos o Derechos Naturales, denominacin que los positivistas
rechazarn.
Por lo tanto, como se advierte, la opcin entre un nombre y otro va a depender tambin de
posiciones filosficas y jurdicas que se tengan sobre estas realidades.

De las diversas denominaciones

Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:

(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominacin tiene la ventaja que enfatiza
el carcter universal de estos derechos, vale decir, se acenta en que todos los individuos los
poseen. Adems, excluye a otro tipo de derechos que determinados grupos intentan incluir, tales
como los derechos de los seres vivos, ampliando el concepto original. Otra ventaja que tiene es
que tiene una fuerza ideolgica importante, los pueblos suelen luchar por los derechos
humanos, y la comunidad internacional suele unirse en pos de los derechos humanos.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso los de carcter
estrictamente patrimonial (el dominio, los crditos, etc.) Esta denominacin, por lo tanto, no nos
sirve para diferenciarlos de otros derechos personales y reales con que cuentan las personas.

(b) Derechos Subjetivos: Esta terminologa pretende remitir los derechos al sujeto titular de los
mismos, acentundose el carcter de subjetivos de esta categora de estos derechos. Vale decir,

al hablar de derechos subjetivos, se intenta recalcar que se trata de derechos asociados a


personas individualmente consideradas. Sin embargo, en principio, no parece ser muy til, toda
vez que en el mbito del Derecho Privado tambin existen derechos subjetivos, que en rigor no
tienen ninguna relacin con el mbito de los Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Pblicos Subjetivos, como una forma
de distinguirlos de los dems derechos que pudiera ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro
inconveniente, y es que al hablarse de Derecho Pblico, pareciera que slo se pudieran ejercer
en contra del Estado y no en contra de sujetos particulares.

(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominacin busca destacar dos
cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar, su carcter perentorio, inviolable e
irrenunciable; y adems el que no todos los derechos adquieren este rango trascendental, el que
slo existira en aquellos derechos que tienen efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinin, esta denominacin aparece como la ms correcta, por cuanto no cae en las
redundancias de las anteriores, no se encasilla slo en los derechos que se pueden alegar frente
al Estado, y circunscribe el concepto a aquella categora de derechos especialmente relevantes
para un individuo.

(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaracin Francesa de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano, de 1789, y se explica slo por ser fruto de una carta que nace en
relacin con la vinculacin del hombre con el Estado, y no en relacin a la naturaleza misma de
las personas.

(e) Derechos Constitucionales o Garantas Constitucionales. Esta denominacin alude slo a


aquellos derechos consagrados en la Carta Fundamental o Constitucin Formal. Es insuficiente,
por tanto, ya que no incluye aquellos derechos consagrados por ejemplo, en tratados
internacionales, ni menos la categora de derechos implcitos. Tampoco marca la diferencia
esencial de estos derechos, cual es su vinculacin directa con la dignidad de las personas, sino
que slo los caracteriza en relacin con el Texto Constitucional.

(f) Libertades Pblicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos en forma
genrica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se basan en el principio de
la Libertad. Otros se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta
denominacin tambin sera restrictiva. Adems, es una denominacin que suele utilizarse para
los derechos individuales o de primera generacin, y deja fuera otros derechos de carcter
social.

Opcin adoptada por nuestra Constitucin

Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminologa antes sealada.


A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En algunos casos, usa
denominaciones amplias que incluyen a todos los derechos fundamentales, y en otros casos, se
refiere a estos derechos aludiendo slo a los que se encuentran consagrados en la propia
Constitucin.

Por ejemplo, en algunos casos se utlliza una denominacin extensiva que incluye tambin los
dems derechos, no necesariamente mencionados por la Constitucin. As sucede, por ejemplo
con las expresiones derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5 inciso
segundo), derechos humanos (art. 9); o derechos fundamentales (art. 93 inciso tercero).
En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere slo a los Derechos expresamente
garantizados en ella. Y as habla, por ejemplo del respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece (art. 1, inc. cuarto), o de garanta constitucional (art. 19 Nmeros 24
inc. noveno y 26; art. 64), o de derechos constitucionales (art. 45).
As las cosas, queda en evidencia que la opcin de nuestro constituyente fue la de distinguir
entre los derechos expresamente garantizados por la Constitucin, y en general, todos los
derechos fundamentales, utilizando expresiones ms restrictivas en el primer caso, y ms
amplias en el segundo.

IV. El problema de la Naturaleza Jurdica de los Derechos Fundamentales


(Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales
Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales)

Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en afirmar que ellos


efectivamente son derechos, o sea facultades de que es titular una persona, y que por lo tanto
puede exigir respecto de cualquier otro sujeto.
Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su titular podr
recurrir a Tribunales y exigirle su respeto incluso mediante el empleo de la fuerza.

Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido subjetivo, vale
decir, como facultades que le competen al individuo, sino que adems, tienen un cariz objetivo,
ya que, analizados como un conjunto significan, por una parte, una limitacin al ejercicio del
poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una motivacin para la actuacin de los
rganos estatales.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los esfuerzos del
Estado queda especialmente manifestada en el inciso cuarto del art. 1 de nuestra Carta
Fundamental: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.

Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en s mismo, un principio general del Derecho,
y un requisito indispensable para la consolidacin de un Estado Democrtico de Derecho.
Tambin constituyen un lmite al ejercicio de la soberana de un Estado.

Por todo ello, el Tribunal Constitucional espaol ha dicho que los derechos, sin perder su
naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional, en cuanto ste se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacfica,
plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado Social de Derecho o
el Estado Social y Democrtico de Derecho.
De all que hoy en da, la legitimidad de un determinado gobierno no slo se mida a partir del
cumplimiento de formalidades bsicas para asumir el poder (legitimidad de origen), sino que
adems, slo se mantiene si existe un real respeto y promocin de esta clase de derechos de
tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto, representan una especie de
ndice que permiten cuantificar y calificar el grado de legitimidad o ilegitimidad de un modelo
institucional y poltico.

V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos Fundamentales


(Sujeto Activo Sujeto Pasivo)

Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales

La estructura jurdico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo que a derechos


fundamentales se refiere.
Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirn con rigor las mismas caractersticas
que pueden observarse respecto de los dems derechos subjetivos (como el dominio, los
crditos, etc.) Y esto, porque estos derechos no slo son subjetivos, como todos los derechos,
sino que tambin significan condiciones objetivas, estndares que permiten calificar o evaluar la
legitimidad de un sistema estatal.
Aun as, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relacin originada a partir de un
derecho fundamental:
En relacin al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto es, a quin es el titular de los
derechos fundamentales, debemos distinguir las siguientes situaciones:

(a) En relacin con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es titular de derechos
fundamentales, sin distincin alguna. No obstante ello, mediante el proceso de especificacin
que estudiaremos ms adelante, es posible encontrar ciertas categoras de derechos que estn
consagrados especialmente para determinadas categoras de personas (ej: derechos de los
nios, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que todos los seres humanos
sean titulares de derechos fundamentales.

(b) En relacin con las Personas Jurdicas. Este tema es uno de los ms debatidos dentro de la
dogmtica de los derechos fundamentales. En primer lugar, determinar si las personas jurdicas
son o no titulares de derechos va a depender fuertemente de cul haya sido la fundamentacin
que hayamos escogido. As, si nuestra opcin es fundamentar por la va consensual, depender
de cul haya sido el acuerdo sobre este punto; si la opcin es la fundamentacin positivista,
derechamente habr que revisar lo que dice el texto positivo. Sin embargo, si la fundamentacin
es la iusnaturalista, entonces ser difcil poder sostener la titularidad de derechos fundamentales
por parte de las personas jurdicas, puesto que ser altamente complejo defender la tesis que
este tipo de entes gozan de dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo a fundamentacin iusnaturalista, la cuestin tampoco es
demasiado clara, puesto que hay parte importante de la doctrina, dentro de la cual podramos
mencionar a Germn Bidart Campos que estima que tambin forma parte de la dignidad de la
persona, el derecho que stas tienen a formar asociaciones humanas. De esta manera, respetar
las personas jurdicas no significa necesariamente reconocerles dignidad como si fueran sujetos
individuales, sino que es una exigencia que nace luego de estimarlas una manifestacin o una
extensin de la dignidad de quienes las formaron. Es por esto que debiramos concederle la
titularidad de ciertos derechos, opinan quienes postulan esta tendencia[9].
Tambin la posicin iusnaturalista podr decir: las personas jurdicas no son titulares de
derechos fundamentales, pero nada obsta a que la Constitucin les reconozca garantas. Con
ello, no se les reconoce titularidad de derechos fundamentales a esta clase de personas, pero
queda absolutamente a salvo la posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente, las
proteja y le reconozca determinadas garantas.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los autores estiman que para
definir si las personas jurdicas son o no, titulares de derechos, es necesario analizar la
naturaleza de cada derecho. As, podremos determinar si cada uno de ellos solo les compete slo
a las personas naturales, o bien slo a las personas jurdicas o bien a ambas. Por ejemplo, el
derecho a la vida y a la integridad fsica slo es de titularidad de las personas naturales (art. 19
N1 CPR). A su vez, existen derechos que slo podrn asociarse a personas jurdicas, como el de
las confesiones religiosas para erigir templos (art. 19 N 6 CPR). Por ltimo, tambin los hay
que podrn predicarse respecto de ambas, como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art.
19 N 24)

(c) En relacin con las Asociaciones de personas, no organizadas como persona jurdica
(personas morales). Esta cuestin tambin ha sido objeto de gran debate. Buena parte de la
doctrina est de acuerdo en concederle derechos a estas agrupaciones humanas. Sin embargo,
hay suficientes argumentos para estimar lo contrario. Este es un tema de gran debate y, por el
momento, no se encuentra totalmente zanjado en la doctrina.

(d) En relacin con el ser que est por nacer (nasciturus) Este es un tema que abordaremos ms
adelante, a propsito del derecho a la vida.

(e) En relacin con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el sentido de que el
Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de dignidad en los mismos trminos que un
individuo. Adems, si seguimos por ejemplo, la fundamentacin tica, sera imposible concebir
que el Estado haya reivindicado estos derechos frente a alguna autoridad. No obstante ello, en la
actualidad se permite que algunos derechos puedan ser invocados por organismos pblicos.
Especficamente, nos referimos al derecho de propiedad y otros derechos especficos de tipo
econmico, toda vez que el Estado es dueo de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.

2.- Sujeto pasivo.

En relacin a quin es el sujeto obligado por la existencia de un derecho fundamental,


corresponde indicar que, en la actualidad se seala que los Derechos Fundamentales gozan de
una doble obligatoriedad, y se hace referencia a lo que en doctrina se conoce como efecto
vertical y efecto horizontal de los derechos.

a) El Efecto Vertical tiene esa direccin (vertical), porque mira hacia arriba, vale decir, los
derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y funcionarios. Por cierto que el
aparato estatal es el primer obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde un punto
de vista doctrinario como de derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos derechos se encuentra
precisamente en exigencias que los individuos hacen en contra del Estado. As son concebidos
los derechos en su origen, y ello motiva a seguir entendiendo que las instituciones pblicas
resultan vinculadas por esta clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a destacar que:

- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados los que se
obligan a respetar sus normas,

- el Estado est al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien comn (art.
1 inciso 4 de la CPR),

- es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana (art. 5 inciso segundo CPR)

b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso anterior, que los derechos
fundamentales tambin son obligatorios para todos los sujetos privados, ya sea que se trate de
personas naturales o jurdicas, sujetos todos que se encuentran en una posicin de igualdad y no
de superioridad, de all que la relacin sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no slo somos titulares de derechos, sino adems, tenemos el deber
tico-jurdico de respetar los derechos de las dems personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por parte de quienes plantean
la tesis liberal de que los derechos slo operan como lmite para la soberana del Estado. Para
estos autores, los derechos no pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el Estado por
intermedio de sus tribunales- tiene el deber de respetarlos y protegerlos, por lo mismo, cuando
se presenten acciones en contra de otro sujeto privado, ellas debern ser acogidas. El
fundamento para acoger estas demandas no ser el deber del particular de respetar los
derechos del otro, sino que ser el deber del Estado de no defender eficazmente los derechos de
las personas.[10]

La teora del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las normas positivas como en la
jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho positivo, debemos destacar la del art. 6 inciso
segundo de la Constitucin que hace obligatorios sus preceptos para toda persona, institucin o
grupo (Principio de la Fuerza Vinculante o Fuerza Normativa de la Constitucin). Y en relacin
con la jurisprudencia, hay que hacer mencin de una inmensa cantidad de acciones de
proteccin que han sido acogidas en contra de empresas y sujetos particulares. Tambin es
posible encontrar fallos en el mbito de las acciones de tutela de derechos fundamentales en
sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los trabajadores pueden
solicitar proteccin de sus derechos cuando se ven vulnerados por el empleador.

VI. El problema de las Caractersticas de los Derechos Fundamentales


(Listado tradicional de caractersticas Visin crtica)

Listado tradicional de caractersticas

Tradicionalmente,
Fundamentales.

han

sido reconocidas las siguientes caractersticas de

los Derechos

(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le pertenecen a cada
individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer como tal. Son naturales, pertenecen
al ser humano de la misma forma como le es propio su cuerpo, o sea, porque la naturaleza as
lo quiso.

(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos fundamentales le
pertenecen a todos los seres humanos, sin distincin alguna. Todo individuo es titular de ellos,
independientemente del lugar donde se encuentre, o de la poca que le haya tocado vivir. No
puede hacerse distincin de sexo, edad, condicin, estirpe o nacionalidad.

(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no slo le pertenecen a todas las
personas, sino que adems a todas ellas les corresponden en la misma medida o en la misma
intensidad. No solamente todas las personas son titulares de la libertad de expresin, sino que
adems, todos son titulares de la misma libertad de expresin.

(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y como no se
puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces tampoco los derechos se pueden
restringir. De all que se diga que son absolutos. A su vez, si los derechos emanan de la libertad
humana, para los liberales, tampoco es adecuado someterla a lmites[11].

(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podr enajenarlos a otro, ni nadie podr privar
de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.

(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas se encuentra


limitada, puesto que se trata de derechos que son inherentes a su propia existencia, por lo
mismo ellas se encuentran impedidas de renunciar a estos derechos, y de hacerlo, dicha
renuncia sera nula.

(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser vulnerados,
afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los transforma en prerrogativas que
deben ser respetadas por todos los sujetos que se vinculen con los titulares.

(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido reconocido
o incorporado al catlogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no puede eliminarse del
mismo.

(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y por lo
mismo, debe ser protegida ntegramente. Si cada derecho representa un rea diferente de dicha
dignidad, entonces los derechos tambin son divisibles. Por lo mismo, no es posible concebir un
sistema jurdico, poltico o econmico que tenga por objeto proteger slo determinados
derechos, mientras incurre en la vulneracin de otros. Afectar cualquiera de estos derechos
implica la afectacin de toda la dignidad y no slo de una parte de ella. A nadie se le trata de
una forma ms o menos digna, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la dignidad y
los derechos que de ella emanan, son indivisibles.

(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no reclamarlos por
cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se encontraba consagrada en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

Visin crtica de las caractersticas

Indicadas estas caractersticas, es importante revisar si efectivamente ellas son correctas en la


actualidad. Es conveniente analizarlas para confirmar si es correcto seguir predicndolas, o si,
por el contrario, podemos introducir algunas dudas sobre ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos inviolables, porque de lo
contrario, dejaran de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas caractersticas slo sern vlidas para quienes sostengan una
posicin iusnaturalista, no para quien afirme una fundamentacin diferente. Por ejemplo, un
positivista o un consensualista no estar de acuerdo de que los derechos sean innatos, ya que
ellos sostendrn que los derechos nacen porque as lo dice el Derecho Positivo, o porque as lo
acordaron las personas. Tambin se encuentra ntimamente ligado al iusnaturalismo, la tesis de

la indivisibilidad de los derechos, ya que su fuente doctrinaria se apoya en la nocin de dignidad


humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa tambin por definir
hasta qu punto estos derechos pueden efectivamente ser aplicables en todos los rincones del
planeta. Ello, por cuanto existen culturas y civilizaciones que tienen concepciones diferentes
acerca del Hombre, de sus relaciones con los dems sujetos, de las familias, del rol de las
mujeres o de los nios, de su vinculacin con la naturaleza, etc. Con tantas diferencias
culturales, es posible seguir sosteniendo que existe un pliego de derechos que deben
defenderse en todo lugar y en toda poca? En ese contexto, y bajo la discusin llevada a cabo en
las Naciones Unidas en 1948 para definir el contenido de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, el delegado de Arabia Saudita deca: Los autores del borrador de la Declaracin, en
su mayor parte, slo han tenido en cuenta los estndares reconocidos por la civilizacin
occidental y han ignorado a las civilizaciones ms antiguas y sus instituciones, como por el
ejemplo el matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los siglos. No es
responsabilidad del comit proclamar la superioridad de una civilizacin sobre las dems ni
establecer unos estndares uniformes para todos los pases del mundo. Lo mismo puede decirse
sobre la imposicin de algunos derechos, muy queridos para el mundo occidental, pero
definitivamente muy extraos para las culturas indgenas, asiticas, o africanas.
En relacin con que los derechos seran absolutos, ello en la actualidad ya no tiene ningn
sentido seguir afirmndolo. Slo podramos seguir defendiendo el carcter absoluto de los
derechos humanos si vivisemos solos, sin contacto con ninguna otra persona, pero como no es
as, por cierto que tenemos que aceptar que nuestros derechos se encuentren limitados por los
derechos de los dems. Adems, las Constituciones y el Derecho Internacional aceptan ciertas
restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el
objeto de proteger otros valores, principios y derechos muy importantes. Ms adelante
estudiaremos las limitaciones de los derechos fundamentales, en qu consisten y cules son sus
efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, tambin se puede discutir bastante
sobre ella. En primer trmino, debemos recordar que los derechos fundamentales son,
esencialmente eso: derechos, y no deberes. Si fueran deberes, existira el imperativo jurdico de
ejercerlos. Adems de ello, la posibilidad de que los individuos puedan renunciar a algunos
derechos, tambin es plenamente coherente con la defensa de su dignidad y su
auodeterminacin. Por qu habra que impedir por ejemplo, que una persona autolimite su
libertad de expresin mediante clusulas de confidencialidad? O que alguien renuncie a su
libertad de trabajo, mediante contratos de exclusividad? Por ltimo, hasta qu punto puede
obligarse a una persona a vivir, en contra de su voluntad, cuando se encuentra en un estado de
gran sufrimiento fsico, o cuando pretende inmolarse en defensa de valores supremos, o cuando
sus principios le impiden renunciar a bienes an ms preciados que su propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus caractersticas que le son propias, pero nada obsta a
que podamos revisar dichas condiciones, y repensar nuevamente estos temas.

VII. Definicin de Derechos Fundamentales


(Definicin Observacin final)

Definicin de Derechos Fundamentales

De acuerdo a todo lo sealado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho que existen teoras
que pueden hacer variar el contenido de la definicin que se entregar, diremos que para
efectos de este curso, los Derechos Fundamentales son:

aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo de la especie humana


por el slo hecho de existir como tal, que se vinculan con su dignidad ms esencial, y que
aunque no cuenten con declaracin positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos
que de alguna manera se relacionen directa o indirectamente con el titular, incluido el propio
Estado.

Observacin Final

Como se advierte, la definicin de derechos fundamentales que hemos entregado, es un


concepto que se matricula con alguna de las opciones doctrinarias que antes estudiamos.
As, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se vinculan con su
dignidad, estamos optando por una visin iusnaturalista de los derechos humanos. Esto, por
cuanto, como hemos demostrado, es la posicin que adopt nuestro Constituyente.
Tambin se trata de una definicin que enfatiza la naturaleza subjetiva de los derechos. Con ello,
no se pretende eliminar la idea de que tambin posea un rol objetivo, pero esa condicin es
consecuencia o accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial.
Por ltimo, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical como el horizontal de los
derechos, puesto que estima que stos son obligatorios tanto para el Estado como para toda
persona que se vincule directa o indirectamente con su titular.
Si adoptamos alguna posicin diferente, por cierto que la definicin tambin ser distinta, por lo
que es imposible entregar un concepto nico e indiscutible acerca de esta clase de derechos.

NOTAS:

[1] CEA EGAA, JOS LUIS (2002): Derecho Constitucional Chileno; tomo II, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile. Pgs. 38-40
[2] PACHECO GOMEZ, MAXIMO(1989): El concepto de derechos fundamentales de la persona
humana, trabajo que forma parte del libro colectivo Liber amoricorum: Hctor Fix-Zamudio,
Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, pg. 57
[3] NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO: (2006): Lineamientos de interpretacin constitucional y del
bloque constitucional de derechos, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pg. 227.
[4] La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTN (2000): Introduccin al Derecho, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile. Pgs. 168-169

[5] Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): Diego Portales, en coleccin Chilenos del
Bicentenario, El Mercurio, Santiago de Chile, pg 24.
[6] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN: op. cit., pg. 170
[7] Ver: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN, op. cit., pgs 171-172.
[8] Citado en PACHECO GOMEZ, MAXIMO, op. cit. Pg 50
[9] Bidart dir: De qu servira la libertad de participacin como derecho personal si se
cercenara el derecho de los partidos polticos y de las asociaciones polticas a desarrollar la
actividad que le es propia y que los politlogos analizan cuidadosamente? De qu la libertad
religiosa si las iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a las catequesis, a la
actividad cultural, a la exposicin de las ideas, a la prctica del culto? Y de qu el derecho de
trabajar, de huelga, de formar sindicatos, ms el complejo de muchos derechos sociales, si la
sasociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es necesario, pues, no
descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los derechos
humanos. BIDART CAMPOS, GERMN (1989): Teora General de los Derechos Humanos,
Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pg. 55.
[10] Al respecto, se sugiere revisar El procedimiento de tutela de Derechos Laborales de Sergio
Gamonal, con especial referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema
norteamericana, en 1948 (pags. 3 a 6).
[11] Ver Carcter absoluto y lmites de los Derechos y Libertades de J. Martnez Estay en
Lecciones de Derechos Humanos, Edeval 1997.

02 - TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (CONTINUACION: POSTERIOR AL


CONCEPTO)

II UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(CONTINUACIN: POSTERIOR AL CONCEPTO)

Por Hugo Trtora Aravena

SUMARIO: I. La Dignidad Humana; II. La clasificacin de los Derechos Fundamentales; III.


Evolucin de los Derechos Humanos; IV. Teora del Bloque Constitucional de los Derechos
Humanos; V. La delimitacin, limitacin, regulacin y configuracin de los Derechos
Fundamentales; VI. Las aparentes colisiones de derechos fundamentales; VII. El rol de los
Derechos Humanos dentro del Estado; VIII. La Proteccin de los Derechos Fundamentales.

I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR Qu es la Dignidad Humana De dnde emana la Dignidad Humana Cules son
las consecuencias jurdicas de la Dignidad Humana)

Importancia del tema

Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos fundamentales, y hemos visto


tambin que nuestra Carta Fundamental recoge una fundamentacin iusnaturalista, apoyada en
la nocin de Dignidad. Corresponde, entonces, que analicemos este concepto.

Qu es la Dignidad Humana?

Recordemos primeramente que el Artculo 1 inciso 1 de la CPR dispone Las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos.
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no exista en los Textos
Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos caractersticas de todos los seres humanos: su Libertad y
su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento
ltimo.
Respecto de la definicin de Dignidad, por supuesto que hay varias tendencias. Algunas que
miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad
es una sensacin, es una percepcin, un sentimiento ntimo que, como el amor, las esperanzas o
el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y que debe
convertirse en uno de los llamados conceptos vlvulas del Derecho, como el orden pblico, la
justicia, la moral o el inters nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que
deba ser interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos,
actualizarlo, y hacerlo coherente con el contexto especfico en el que se emplee. As, lo que
hasta hace cien aos, era lcito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto
se entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien seala que la dignidad
de la persona no es posible definirla, slo podemos apreciar en cada realidad concreta su
vulneracin, la que se concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus
derechos esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la
discriminamos, cada vez que ponemos obstculos para su plena realizacin, cada vez que el
Estado la utiliza como un medio o instrumento de su propio fin.
Sin embargo, si quisiramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos indica la Real
Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude a que es digno,
quien sea merecedor de algo. Pero de qu? Diramos pues, que la Dignidad Humana es
aquella condicin que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de
respeto y consideracin.

De dnde emana la dignidad humana?

Dicho en otras palabras, por qu habra de ser digno el ser humano?


Aqu hay varias clases de respuestas.

Algunas aluden a una condicin intrnseca del ser humano, impresa en su esencia. Deriva
fundamentalmente de un orden preconcebido, estrictamente natural, denominado Derecho
Natural. Mximo Pacheco, como ya vimos, postula esta tendencia. La dignidad entonces, sera un
bien protegido por el propio Derecho Natural el cual es anterior al Derecho Positivo y al Estado.
Otras respuestas dan una explicacin ms racional, como sucede por ejemplo con Robert Nozick,
quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que est, por s mismo, revestido de valor.
Sostiene a su vez, que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz
de unir en s mismo, distintos elementos muy diversos entre s, guardando lo que l llama una
unidad orgnica. La unin de lo diverso le da valor al Hombre, tal como es ms valiosa la obra
de arte que encierra una mayor cantidad de detalles, unificndolos en un solo resultado,
coherente. El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un valor sagrado, ya que ha
logrado unificar y reunir sus propias diversidades.
Finalmente, tambin estn las explicaciones que provienen desde una visin teolgica, como la
que propone Jos Luis Cea cuya cita volvemos a reproducir: Procede aqu preguntarse, por qu
la persona humana es titular nica del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta ms
clara, lgica y categrica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la
Iglesia Catlica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el
varn y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo

Cules son las consecuencias jurdicas de la dignidad?

Recordemos primeramente De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad,


debemos concluir diferentes consecuencias.
Primero, que est dotado tambin de una serie de derechos bsicos, llamados Derechos
Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo ningn contexto. As lo
recoge, por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de
Costa Rica) reconoce en su Prembulo: que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de
la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional. A su vez, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU tambin establece: Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (Art. 1).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al servicio de la persona
humana, en los trminos del artculo 1, inciso cuarto de la Constitucin.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el ejercicio de la soberana
nacional, como lo dispone el inciso segundo del art. 5 tambin de la Carta Fundamental.

II. Clasificacin de los Derechos Fundamentales


(Segn su contenido Segn bien jurdico protegido Segn su consagracin Segn su origen
histrico)

Clasificacin segn su contenido

Segn su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:

- Inviolabilidades: consisten en la proteccin de un determinado bien jurdico y lo que se busca es


impedir que nadie atente en contra de ellos. As ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, o el derecho de propiedad;

- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta autonoma en
actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de accin y decisin no puede ser limitado
tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es el caso de la libertad de expresin, de
movimiento, de culto, de conciencia, de enseanza, por sealar algunas situaciones.

- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo equivalente, tanto en
abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como en concreto (los
rganos del Estado estn impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso especfico).
La consagracin de la igualdad humana, por lo general debe ser entendida en trminos relativos
y no absolutos. O sea, est permitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que est prohibido es
que ellas tengan un carcter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases racionales,
injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos y
dems cargas pblicas, en el trato econmico dado por el Estado, la igualdad para optar a
cargos pblicos, etc.

Clasificacin segn el bien jurdico protegido

Segn el bien jurdico que se protege, el profesor Enrique Evans de la Cuadra distingue entre:

- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la


vida del que est por nacer, a la honra, a la inviolabilidad del hogar;

- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia, de culto, de


opinin, de informacin;

- Derechos de la seguridad jurdica: igualdad ante la ley, libertad personal y seguridad individual,
igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, derecho a la salud, a la educacin, de reunin, de asociacin;

- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad econmica, derecho a la libre adquisicin


de todo tipo de bienes, derecho de propiedad.

Clasificacin segn su consagracin

- Los derechos explcitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se encuentran
consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitucin, leyes) o en el Derecho
Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en los textos en
los que se establecen.

- Los derechos implcitos. Los derechos implcitos son todos aquellos derechos que, si bien no se
encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas, son igualmente derechos
fundamentales, por cuanto nacen directamente de la esencia de la persona, y de su dignidad
ms intrnseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mencin expresa por parte de los Estados,
sino que stos solo deben respetarlos, protegerlos y promoverlos, pueden igualmente existir aun
cuando no exista norma expresa que los designe.
Los derechos implcitos existen por s mismos, independiente de su nominacin por el derecho
positivo. Como derechos fundamentales que son, los derechos implcitos debern ser respetados,
promovidos y protegidos por los rganos estatales.
Los derechos implcitos representan tambin un lmite al ejercicio de la soberana, ya que son
derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre las cuales se puede reconocer la
existencia de los derechos implcitos:
Por una parte, el art. 5 inciso segundo de la Constitucin, quien seala que lo que representa
una limitacin a la soberana, no son los derechos establecidos en la propia Constitucin, sino
que en general, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, vale decir, con
prescindencia a si estn o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
el cual dispone: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de: c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno. O sea, se acepta que las personas
sean titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser seres humanos.

Clasificacin segn su origen histrico

Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron paulatinamente
a lo largo del tiempo. La evolucin de estos derechos han dado origen a diferentes categoras de
derechos, las cuales se distinguen en lo que se llaman generaciones de derechos, las cuales se
van a agrupar segn la poca en que nacieron (estructura del profesor Jos Luis Cea):

A.- Derechos Civiles y Polticos o Derechos de Primera Generacin

Los derechos civiles corresponden a aquella categora de derechos que se reconocieron en una
primera poca, como limitaciones al poder del Estado. De esta forma, estos derechos se
caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en
determinados mbitos de la vida.
As, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstencin, de no intervenir ni
reprimir a las personas en el legtimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos tradicionales, como el derecho a la libertad personal, el derecho de
propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos polticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no slo pueden exigir
la abstencin del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los
derechos polticos, las personas tienen un derecho de participacin, de discutir y poder colaborar
con las decisiones colectivas.
As, dentro de los derechos polticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser
elegidos para cargos de eleccin popular. Tambin podemos mencionar el derecho a la
jurisdiccin (o de acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el
derecho de peticin (el derecho a formular presentaciones ante la autoridad).

B.- Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generacin

Mientras los derechos de la primera generacin son derechos basados en principios de libertad,
los derechos de segunda generacin se basan en principios de igualdad. Se tratan de derechos
de promocin, o prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada
prestacin, vale decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una situacin de especial
bienestar o proteccin.
En estas situaciones, los Estados no slo debern abstenerse de actuar sino, por el contrario,
deben actuar, o sea, requieren la accin fctica o real de los rganos del Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generacin son tiles para
justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda generacin sirven para
identificar y legitimar un estado social de derecho.
Son derechos de segunda generacin: el derecho a la proteccin de la salud, el derecho a a la
educacin, al trabajo, a una previsin (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de amparo de pobreza, segn el cual, las personas
en situacin de desmedro econmico tienen el derecho a exigir del Estado la proteccin
(amparo) de sus necesidades bsicas; y por el principio de mnimo vital que permite asegurar
a cada individuo las condiciones mnimas para desarrollar una vida digna en sociedad.
Se sugiere revisar en este punto, el apunte especial sobre DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES que viene en pginas posteriores.

C.- Derechos de Tercera Generacin

Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel global o


planetario, vinculados a los procesos de globalizacin, son derechos que buscan dar proteccin a
la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo industrializado y en
constantes cambios.
As por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a la paz, el
derecho al desarrollo, etc.

III. Evolucin de los Derechos Humanos


(Etapa Previa a la positivacin Positivacin (preconstitucional) Constitucionalizacin
Fenmenos Modernos)

Etapa Previa a la Positivizacin de los Derechos Humanos

La preocupacin y consagracin de los Derechos Humanos no brota sola ni aparece de un da


para otro, sino que es fruto de una decantacin natural que se produce en un proceso que se
inicia desde muy antiguos tiempos.
Naturalmente, la llegada del Cristianismo signific un hito primordial para entender la
preocupacin por la persona misma y por su dignidad. Esas mismas doctrinas fueron recogidas y
desarrolladas durante la Edad Media por autores como Santo Toms, Surez, Vitoria, Las Casas,
entre otros. Estos autores, por ejemplo, reconocieron que incluso los infieles tenan derecho a la
vida y a la propiedad sobre sus pertenencias.
Sin embargo todas estas ideas tenan como base las ideas de tipo religioso y no se traducan en
resultados jurdicos de relevancia. Cuando ms, estos derechos integraban determinadas
disposiciones de Derecho Natural que cada autor postulaba, pero no se materializaron en
documentos que pudieran ser reconocidos.

Etapa de Positivacin de los Derechos Humanos (preconstitucional)

1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII)

Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual las clases
privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas reivindicaciones frente a un
monarca que muchas veces utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se
aprovecharon de circunstancias histricas especiales en las cuales, advirtiendo una situacin de
aparente debilidad del rey, lograron arrancarle acuerdos mediante los cuales, se obligaba a
respetar determinados derechos bsicos y esenciales.

En esta poca, se reconocen diversos documentos importantes en Espaa, tales como los
Convenios de Len de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios similares en Castilla y
Len y Aragn.
Sin embargo, la suscripcin del documento ms importante de esta poca tuvo lugar en
Inglaterra, en 1215. El ao anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazn de
Len, es derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia. Valindose de ese hecho y de la
debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones ingleses quienes se encontraban molestos
con su rey por cuanto los encontraba sometidos a impuestos y multas excesivos, lo obligaron a
cambiar su conducta. Los barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey una
especie de carta donde el rey se comprometiera a respetar determinadas garantas, y que si l
se negaba a hacerlo, lo destituiran por la fuerza. Como Juan se neg a aceptar tal acuerdo, que
se inici la toma de todos los castillos de Inglaterra, y los habitantes de Londres demostraron su
descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve en la necesidad de
suscribir la carta que se le ofreci.
Esta carta se denomin Carta Magna (Magna Charta Libertatum, 1215), y en ella se
consignaron cules eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer, y a su vez,
el rey se comprometa a no volver a incurrir en ellos. Tambin, el rey se compromete:

- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptacin de sus sbditos;

- a no detener ni desterrar a ningn hombre libre sino con arreglo a las formalidades habituales
de la justicia.

Estos documentos, tanto los espaoles como la Carta Magna inglesa representan hitos de
relevancia, no obstante lo bsico de su contenido. Lo importante de ellos es que por primera vez
se asume que el poder poltico no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las personas,
y que estos ltimos derechos no pueden ser vulnerados ni siquiera por el gobernante.
As, el reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de verdaderas
reivindicaciones frente al poder poltico. Eran derechos que se tenan respecto de los
gobernantes y, por lo mismo, no podan ser reclamados entre pares (muy distinto a lo que
sucede hoy en da, en que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los
rganos del Estado como por los propios particulares).
Otra caracterstica importante de estos documentos es que consideraban que estos derechos los
posean las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los Estados y al reconocimiento
del poder, de all que el rey no poda desconocer facultades que los individuos tenan desde
antes de su asuncin al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones ni
ordenamientos de carcter general como podra ser una ley, sino que eran verdaderos Contratos,
vale decir Acuerdos que suscriban dos partes: por la una, los nobles que exigan respeto por sus
derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos. De esta forma, tenan un
carcter ms propio del derecho privado que del derecho pblico.

2.- La consagracin de Derechos con un carcter general (Siglo XVII)

Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de elaborar textos que
consagraran ciertos derechos con un carcter general, y no sujetos a condiciones concretas. La
idea era reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual por normas permanentes, que
pudieran ser invocadas por cualquier persona y en todo momento.
As comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos verdaderamente
fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la Petition of Rights de 1627, el Habeas
Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights de 1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le solicit al Rey
que as como en su momento, la Corona se haba comprometido con los nobles de la poca a
respetar determinados derechos, es necesario que ahora y de aqu en adelante, ningn
hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la existencia de una ley que as
lo aprobara. Tambin se peda al rey que no encarcelara a nadie si no era previo juicio. En
general, se reclamaba el respeto por diversos derechos de carcter patrimonial (como el respeto
por la legalidad de los tributos) y personales (como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protega a los ciudadanos de
detenciones injustas o arbitrarias. En este instrumento se estableca cualquier persona que se
encontrara en tal situacin, poda concurrir ante el juez, quien ordenar: (1) Que se exhiba y
presente a la persona aprehendida o secuestrada (garanta personal); (2) Que se le exprese el
fundamento jurdico de la detencin o el arresto (garanta jurdica); y (3) Que se cumplan las
dems prevenciones indicadas por el juez para garantizar la seguridad y la integridad del
detenido (garanta penitenciaria).
El Bill of Rights o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las reivindicaciones
anteriores y obtiene de Jacobo II una declaracin por la cual se comprometa a garantizar que no
se pidieran tributos sino por razones expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa poca
se cobraban impuestos por motivos que ya haban desaparecido hace mucho tiempo), que no se
reclutara ni mantuviera ejrcito durante tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento,
entre otras exigencias.

3.- La poca de la Ilustracin (siglo XVIII)

Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos tena un aspecto
ms bien garantizador que regulador. O sea, el Parlamento ingls apareca autorizando
determinadas acciones, como eran el cobro de impuestos o la instalacin y mantencin de los
ejrcitos en pocas de paz.
Sin embargo, ya en la poca de la Ilustracin, comienza a adquirir real valor la ley como fuente
de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un cono de la doctrina de la fuerza
de la razn (es por esencia una norma racional), y adems, es fruto de la voluntad soberana ya
que emana de rganos de representacin popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la libertad de las
personas por el slo hecho de ser tales y no como reclamos o reivindicaciones frente a una
autoridad.
En esta poca, destacan especialmente dos instrumentos, como son La Declaracin de Virginia
de 1776, y La Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaracin de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite durante el proceso
de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el primer listado o catlogo de
derechos especficos del ser humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por

ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibicin de ser apresado sino previo juicio entre
iguales, la prohibicin de imponer multas o impuestos excesivos, etc. Pero tambin se consagran
derechos nuevos, que tienen que ver con la poca en la que tuvo lugar, as como con el influjo
de las ideas de Locke, as por ejemplo se estableci el derecho de propiedad, el derecho a la
vida, la consecucin y bsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. Tambin se consagra el
principio de igualdad y libertad de cultos (quebrando un perodo de gran intolerancia religiosa
que sufrieron las primeras colonias que se instalaron en Amrica del Norte); como tambin la
libertad de expresin y de prensa. Estos principios se veran reflejados ms tarde tambin en la
Declaracin de Independencia del 4 de Julio del mismo ao, tenida lugar en Philadelphia.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con ocasin del otro
gran fenmeno libertario del cambio de era, como fue la Revolucin Francesa. Es una declaracin
ms ideolgica que jurdica. Est notablemente teida con los valores sobre los cuales se
sustent la Revolucin. No obstante ello, es relevante el hecho que por primera vez se
establecan derechos naturales, inalienables y sagrados, o sea, se consagraba explcitamente
la condicin de derechos anteriores al fenmeno estatal. Tambin es importante indicar que se
consagraron cuatro derechos importantes, como fueron: seguridad, propiedad, libertad y
resistencia a la opresin.

La Constitucionalizacin de los Derechos Humanos

Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no haban adquirido rango constitucional


salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un contexto de Constituciones consuetudinarias
no escritas, hoy son consideradas como de jerarqua constitucional-.
En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que establecieron derechos en
beneficio de las personas, pero esas declaraciones solo tuvieron un rol limitador del poder, al
estilo de la Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII.
En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, tambin se
consagraron ciertas garantas frente al Estado. A partir de all, todas las Constituciones
nacionales mantuvieron la misma lgica. La Carta Fundamental de 1925 en este sentido, ya
establece un listado ms completo y sistemtico de derechos, pero sin la existencia de acciones
constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a cualquier sujeto: al Estado y a los
dems particulares.
En la etapa de Constitucionalizacin, un hito fundamental es la Constitucin belga de 1831, que
es la Carta que incorpora por vez primera los derechos fundamentales dentro de su normativa,
con un mtodo sistemtico y completo. Aqu aparece por lo tanto, el primer modelo
constitucional de defensa de los derechos.
La Constitucin Poltica de 1980, en Chile, representa otro momento importante dentro de
nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto, es la primera Carta que incorpora derechos en
trminos generales, defendibles ante el Estado y los particulares, y que cuenta con acciones que
permiten acudir a Tribunales para obtener su defensa concreta (como el recurso o accin de
proteccin, el recurso o accin de amparo, el recurso de reclamacin de nacionalidad, etc.).

Fenmenos Modernos en materia de Derechos Humanos

En el Siglo XX, una serie de circunstancias histricas e ideolgicas, motivaron una creciente
preocupacin por los derechos humanos.

Dentro de las circunstancias histricas, podemos destacar las siguientes:


(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,
(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras implantadas en los pases
del Tercer Mundo,
(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en realidades totalitarias
bajo la rbita de la Unin Sovitica (Alemania Oriental, Polonia, Rumania, Yugoslavia, China,
Cuba, etc.)
(d) Los riesgos asociados a un fenmeno de globalizacin, industrializacin, tecnologizacin y
deshumanizacin del mundo contemporneo, la afectacin a la privacidad, la manipulacin
gentica, la contaminacin, la escasez del agua potable, etc.

Por su parte, dentro de las circunstancias ideolgicas, bien vale mencionar:


(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encclicas Sociales.
(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.
(c) Las nuevas teoras sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak, Robert Nozick y Karl
Popper.
(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la vida, derecho a la
mujer, ambientalistas, derechos sociales, derechos sexuales y reproductivos, etc.)

Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carcter histrico e ideolgico, se


desarroll la teora contempornea de los Derechos Humanos, pudindose identificar ciertos
procesos de especial relevancia, como son: la generalizacin, la expansin, la especificacin y la
internacionalizacin.

1.- La Generalizacin de los Derechos Humanos

Por generalizacin de los derechos humanos se entiende el proceso en virtud del cual estos
derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es,
sin distincin de raza, color, sexo, posicin social o econmica, ideas polticas, filosficas,
religiosas o de cualquier otro orden[1].
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagracin de ciertas libertades que se
establecan como lmites a la accin de los soberanos, eran ms bien de tipo estamental, o
sea, se consagraban derechos en beneficio de ciertas clases sociales la nobleza- que
conseguan obtener el respeto de ciertas garantas.

En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas las personas,
de cualquier condicin. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en esta materia ser
siempre discriminacin, y de ningn modo podr tolerarse.

2.- La expansin de los Derechos Humanos

El fenmeno de la expansin de los derechos humanos se refiera al fenmeno de incremento


gradual y permanente del listado o catlogo de derechos fundamentales. Las legislaciones
internas y el derecho internacional estn permanentemente incorporando nuevas figuras
iusfundamentales, amplindose significativamente estos derechos.
As, segn veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de derechos, las que han
ido naciendo en sucesivos perodos de la Historia.

3.- La especificacin de los Derechos Humanos

As como se ha producido un fenmeno de generalizacin de los derechos humanos, tambin se


ha ido produciendo un fenmeno de especificacin de los derechos humanos. Uno y otro proceso
parecen contradictorios entre s, pero en verdad no lo son.
En concreto, la especificacin se refiere a la circunstancia de reconocer determinadas categoras
de personas, las cuales por un especial grado de vulnerabilidad son protegidas con especial
preocupacin, generndose de este modo, derechos particulares en beneficio de estas personas.
Esta diferencia de trato en ningn caso debe entenderse discriminatoria, ya que de ninguna
manera es discriminatoria sino que sus bases se encuentran precisamente en el grado de
desproteccin original en las que se hallan estos sujetos.
As, es posible reconocer categoras de derechos relativas a la mujer, a los emigrantes, a los
refugiados, a los nios, a los discapacitados, o a los consumidores, a manera de ejemplo.

4.- La internacionalizacin de los Derechos Humanos

La preocupacin por los derechos fundamentales ha sido una actitud que en la actualidad no solo
se ha manifestado en el plano interno de los Estados, sino que la comunidad internacional
tambin lo ha hecho.
De este modo, ha nacido el llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Algunas de las principales caractersticas de este proceso son:
- la celebracin de diferentes tratados internacionales en materia de Derechos Humanos;
- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que nacen
espontneamente desde la misma comunidad internacional (como la costumbre internacional,
los principios generales de derecho internacional y las normas de derecho internacional general
o ius cogens), tambin se generan deberes relativos a la proteccin de los derechos
fundamentales de las personas;

- el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos Humanos (como la Corte


Interamericana de Derechos Humanos, o la Corte Europea de Derechos Humanos);
- la creacin de otros rganos (de carcter no judicial) con dedicacin a materias sobre derechos
humanos, como la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, o la Comisin Americana de
Derecho Internacional;
- el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia emanada de las sentencias
dictadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos;
- la creacin de organizaciones no gubernamentales de carcter privado con preocupacin sobre
los derechos humanos, tales como Greenpeace, Amnista Internacional, o el CEJIL (Centro de
Justicia Internacional)etc.

IV. Teora del Bloque de Constitucionalidad de Derechos


(Concepto Componentes - Efectos)

Concepto de Bloque de Constitucionalidad de Derechos

La teora del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es diseada en Chile, principalmente por


el profesor Humberto Nogueira, quien la construye sobre la base de lo que establece el artculo
5 inciso segundo de la Constitucin, el cual establece, recordemos: El ejercicio de la soberana
reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
A partir de esta disposicin, el autor trata de resolver cules son, en definitiva, los derechos que
significan un lmite al ejercicio de la soberana nacional. Cules son aquellos derechos que, por
su relevancia, son capaces de poner frenos a la actividad estatal.
De la lectura de dicha disposicin, Nogueira termina concluyendo que, al ser la expresin
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana tan amplia, entonces no puede
quedar restringida slo a los derechos consagrados en la Constitucin, sino que, en general a
todos los derechos fundamentales.
Por ello, en su libro Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de
derechos, el profesor Humberto Nogueira define a este Bloque, como el conjunto de derechos
de las persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho
internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho
consuetudinario y los principios del ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente
incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno,
constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso
segundo de la Constitucin chilena vigente.

Componentes del Bloque Constitucional de Derechos

En primer trmino, debe dejarse en claro que este Bloque est compuesto por derechos y no por
cuerpos normativos, vale decir, como su nombre lo indica, es un bloque de derechos, y no un
bloque de normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definicin antes sealada no lo indica, se trata de
derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los siguientes:

1.- Derechos asegurados por fuente constitucional.

Nogueira no alude a derechos asegurados por la Constitucin, sino que por fuente
constitucional, por lo que debemos incluir dentro de este primer acpite, todas aquellas fuentes
formales del derecho constitucional: Constitucin formal, leyes que consagran y protegen
derechos, sentencias del Tribunal Constitucional, etc.

2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos.

Dentro del concepto de derecho internacional de los derechos humanos, se incluyen:


- las normas de derecho convencional (tratados internacionales),
- las normas de derecho consuetudinario,
- los principios de ius cogens.

Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial mandato de lo


dispuesto en el art. 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica.

3.- Derechos implcitos.


Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales que arranquen
directamente de la dignidad de las personas, pero que no cuentan con consagracin
constitucional o internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a los derechos
explcitos, vale decir, los que estn expresa mencin positiva.
En este sentido, la norma del artculo 29 letra c) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos incorpora la nocin de los derechos implcitos al indicar que: Art 29: Ninguna parte de
la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: (c) excluir otros derechos y
garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica de
gobierno.[2]

Efectos del Bloque Constitucional de Derechos

Asumir la existencia de un
consecuencias, las siguientes:

Bloque

Constitucional

de

Derechos

implica,

entre

otras

a) Los derechos que no estn consagrados en el texto constitucional, actan como fuentes
integradoras o complementarias de la Constitucin Poltica formal y, por lo tanto, colman los
vacos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitucin como un sistema, esto es como un conjunto de normas y
principios coherentes y armnicos, habr que entender que los eventuales vacos que pudieran
existir en ella, deben ser llenados por diferentes vas.
Por lo mismo, si se trata de dar proteccin de determinados derechos fundamentales que
emanan de la dignidad de la persona, y que no se encuentren expresamente consagrados en la
Constitucin, el Bloque de Constitucionalidad opera llenando esas lagunas, mediante el proceso
de integracin[3].
Por ejemplo, la Constitucin chilena no contempla algunos derechos, que s estn presentes en
tratados internacionales, como el derecho a la jurisdiccin, el derecho a la nacionalidad, o el
derecho a la propia identidad, y en esos casos, dichos tratados suplen el silencio constitucional.

b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o ms textos, deber aplicarse aqul


donde este mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecucin del principio pro-homine o favorlibertatis, que estudiamos anteriormente en lo referente a la interpretacin constitucional.
Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos humanos, no prima un criterio jerrquico,
sino el criterio de mayor proteccin de derechos.

c) Por lo anterior, la Constitucin Poltica cede ante las normas de carcter internacional cuando
en stas ltimas, est protegido un derecho que en aqulla no lo est. Lo mismo, cuando un
derecho est mejor protegido en el texto internacional que en el constitucional.

d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen un lmite
para el ejercicio de la soberana nacional, a la luz de lo establecido en el artculo 5 inciso 2 de
la CPR.

Por lo mismo, el Estado no slo est impedido de vulnerar los derechos consagrados en la Carta
Fundamental, sino tambin todos los dems derechos que integran el Bloque de
Constitucionalidad.

V. La delimitacin, limitacin, configuracin y regulacin


de los Derechos Fundamentales

(Delimitacin Limitacin Configuracin Regulacin)

Delimitacin de los derechos fundamentales

Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de accin, vale decir una gama o
haz de facultades que le son reconocidas, y que estn amparadas por el ordenamiento jurdico.
Vale decir, todo derecho me permite hacer algo, defender algo, impedir algo.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o haz de facultades), y sus
fronteras o lmites se denomina delimitacin del derecho.
En principio, esta actividad se desarrollar comenzando desde el ncleo del derecho, esto es,
desde su contenido ms bsico (el llamado ncleo esencial o contenido esencial del
derecho), y a partir de all, se comenzar a trazar el contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deber necesariamente tenerse
en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al mbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se analizar en
qu consiste concretamente el derecho (ms all de sus consideraciones jurdicas) por cuanto no
se puede optar a ejercer un derecho ms all de lo que fsicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideracin por el contenido del enunciado normativo en el
que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habr que revisar lo que dice la norma que lo
garantiza[4].
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios de Unidad de
la Constitucin y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo, cada derecho no
puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitacin de cada derecho deber
tenerse en consideracin el juego que ste hace con los dems derechos. De esta forma, se
logra obtener un todo coherente, armnico, que evita o, al menos, dificulta las colisiones o
choques de derechos. As, por ejemplo, no se puede descubrir el verdadero contenido de la
libertad de expresin, si no se considera que existe tambin un derecho a la honra y a la vida
privada, que el ordenamiento jurdico tambin debe proteger.
En relacin con el resultado, la tarea delimitadora permitir, en primer lugar, descubrir los
lmites o fronteras del derecho, o sea, las lneas que permitirn evidenciar el contenido del
derecho, diferenciando lo que algo es de lo que no es (Nogueira).
Pero adems, deber contemplar como misin final, confirmar la esencia misma del derecho,
vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexin con los dems derechos)
que lo que se fij preliminarmente como ncleo esencial es lo correcto, de modo que dicho
contenido bsico no afecte el contenido de otro derecho igualmente protegido.

Limitacin de los derechos fundamentales

La limitacin, a diferencia de la delimitacin (que opera desde dentro del derecho), opera
desde fuera del derecho, ya que, en trminos generales, corresponden a las diferentes
restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho.

En trminos tcnicos, entenderemos por limitaciones a los derechos fundamentales, aquellas


restricciones al ejercicio de un determinado derecho bsico, de manera tal que toda pretensin
de ejercicio del atributo respectivo fuera de los lmites impuestos por las mismas, es por esencia
antijurdica y puede derivar para el titular infractor, en las responsabilidades que para tal efecto,
prevea el ordenamiento jurdico positivo[5].
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la Constitucin
Poltica, entonces las limitaciones a dichos derechos, slo pueden estar establecidas por la propia
Carta Fundamental, o a lo sumo, por el rgano o autoridad a quien la Constitucin d
competencia para ello.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitucin, por ejemplo, el art.
19 N 6 seala que slo se proteger el ejercicio libre de toso los cultos que no se opongan a la
moral, a las buenas costumbres o al orden pblico; o la libertad de enseanza se encuentra
limitada de acuerdo al art. 19 N 11 por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la
seguridad nacional, y la libertad de asociacin no acepta aquellas asociaciones contrarias a la
moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado (art. 19 N 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y cuando, segn lo
dicho, est as autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por ejemplo, la Constitucin
puede sealar que el ejercicio de un determinado derecho no puede ser contrario a la ley, lo
que significa que el legislador est habilitado para imponer restricciones o limitaciones al
derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que ste pueda allanarse
en los casos y formas determinados por la ley (art. 19 N5), o de la libertad de movimiento y
residencia, la cual encierra la condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley
(19 N7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrn provenir de autoridades
administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra un par de esta clase
de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos segundos) del artculo 19 de
la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y reunin. Mientras el N 6 acepta que
las confesiones religiosas puedan erigir templos siempre que guarden las condiciones de
seguridad e higiene fijadas por las leyes ordenanzas (siendo las ordenanzas, normas de carcter
administrativo), el numeral 13 establece que el derecho de reunin en lugares de uso pblico se
regir por las disposiciones generales de polica, las cuales parte de la doctrina entiende que
se trata a las instrucciones de orden pblico que pueden emanar de autoridades administrativas
como intendentes, gobernadores o alcaldes.
En general, cualquier limitacin o restriccin que no est establecida por el Constituyente o por
el rgano que ste designe, es ilegtima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitacin o restriccin, siempre deber tenerse en
cuenta el respeto por el ncleo esencial del derecho, el cual en caso alguno podr verse
afectado. De lo contrario, se limitara a tal punto que, lisa y llanamente producira la definitiva
desaparicin del derecho.
El respeto por el ncleo esencial del derecho se encuentra consagrado constitucionalmente en lo
dispuesto en el artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental, el cual establece:

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas: (26) La seguridad de que todos los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que
sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio

Sin duda, hallar el ncleo esencial del derecho, o en otras palabras, la esencia del derecho,
no es una tarea fcil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en definitiva, hasta dnde
llega el ejercicio legtimo del mismo, o sea, hasta dnde llega la proteccin constitucional de una
determinada facultad.

Configuracin de los derechos fundamentales

Por configuracin se entiende la determinacin de dnde se encuentra desarrollado un derecho,


y donde se ubican los lmites, o sea, en qu tipo de norma se realiza la delimitacin de los
derechos.
Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia Constitucin, como el derecho
a no ser objeto de apremios ilegtimos ( art. 19 N 1 CPR); o el derecho a no ser vctima de
diferencias arbitrarias (art. 19 N 2 CPR); o el derecho a que no se presuma de derecho la
responsabilidad penal (art. 19 N 3); etc.
Otros derechos, sin embargo, slo quedan enunciados en la Norma Fundamental, pero requieren
de la Configuracin Legal, o sea, necesitan de la ley para que sea sta la que defina con mayor
precisin la delimitacin (contornos o fronteras) del derecho. As ocurre, por ejemplo, con el
derecho al debido proceso (art. 19 N 3); o el derecho a ser admitido a cargos pblicos sin otros
requisitos que los que impongan la Constitucin o las leyes (art. 19 N 17).
Cuando el derecho es de configuracin constitucional, no es lcito al legislador intervenir fijando
contornos ms restrictivos, esto es, disminuyendo de una u otra forma, el haz de facultades que
otorga el precepto constitucional.
Pero si el derecho es de configuracin legal, el legislador no slo queda habilitado para
desarrollar el derecho, fijando el contorno y sus lmites, sino que adems debe hacerlo, ya que su
omisin puede acarrear un importante grado de indefinicin e inseguridad jurdica, que puede
terminar afectando el legtimo ejercicio de los derechos.

Regulacin de los derechos fundamentales

Segn el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por regular
debemos entender la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una determinada
actividad, pero en caso alguno puede ser que, bajo pretexto de regular, se llegue a impedir su
ejercicio.
O sea, la regulacin se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el derecho en cuestin,
a las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea legtimo.
Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos derechos, pero lo que
no podr hacer es disminuir el goce del mismo, haciendo que la posibilidad de utilizarlo se
convierta en algo extremadamente costoso u oneroso, ya que en este ltimo caso estaramos en
presencia de una limitacin y no de una regulacin.
La diferencia entre limitacin y regulacin es clave, puesto que mientras la primera implica
necesariamente una restriccin del derecho mismo, la segunda slo se refiere al establecimiento
de un procedimiento apropiado para el ejercicio del derecho.

En resumen:

Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de las respuestas ms
complejas, vinculadas con los derechos fundamentales:

qu cosas puedo hacer legtimamente en ejercicio de mi derecho? (delimitacin);

qu cosas no puedo hacer legtimamente en el ejercicio de mi derecho? (limitacin);

dnde se consagra y delimita mi derecho? (configuracin), y

cmo puedo ejercer legtimamente mi derecho? (regulacin)

VI. Las aparentes colisiones de derechos


(Planteamiento del problema Formas tradicionales de solucin Optimizacin de derechos)

Planteamiento del problema

Desde siempre, ha sido una cuestin recurrente, el plantear el choque o colisin de derechos de
los cuales dos o ms sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemticos, tales como la contraposicin entre el derecho individual de
propiedad y el derecho de los dems para que dicha propiedad cumpla una funcin social de la
misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminacin versus la libertad para
desarrollar actividades econmicas. Otros casos recurrentes son los supuestos choques entre la
libertad de expresin y el derecho a la honra; o el derecho a la vida enfrentado a la libertad
religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales estudiaremos las
ms relevantes.

Formas Tradicionales de Solucin

Ante una colisin de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado dos sistemas
de solucin: el mtodo de jerarquizacin y el de ponderacin de los derechos fundamentales.

1.- La Jerarquizacin de los Derechos Fundamentales

Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los derechos
obedecen a una determinada jerarqua.
Quienes sostienen esta posicin, como el autor argentino Miguel Angel Ekmekdjian, postulan que
existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de modo tal que en caso
de pugna, siempre deber preferirse aqul que se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningn derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la proyeccin
de un valor. Como toda teora acerca de los valores supone una jerarqua de los mismos, tambin
los derechos debieran considerarse jerarquizados.
As, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habra que
determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya eliminacin
cause un mayor dao, y aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de
derechos seran los que gozaran de una mayor jerarqua, y segn el grado de calificacin en
estos tres tems, se podra establecer una verdadera gradacin o ranking de derechos[6].
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenci Jaime Guzmn en el seno de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, la cual fue seguida por los dems comisionados.
l sostuvo que no era un tema menor definir el orden que deban llevar los diferentes derechos
en lo que hoy es el artculo19 de la Carta Fundamental, ya que ello deba ser ndice y resultado a
su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo, esta norma comienza garantizando
el derecho a la vida, siguiendo por las igualdades, el derecho a la honra, y as sucesivamente.
Jos Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro mtodo, en algunos
casos habr que recurrir al sistema de jerarquizacin de los derechos, y en tal caso, el orden de
primaca de derechos sera el siguiente:

1 el derecho a la vida y a la integridad personal;


2 el derecho a la intimidad y al honor
3 el derecho a la informacin y reunin
4 libertades econmicas (orden pblico econmico).

El profesor Pablo Ruiz Tagle dir, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar los derechos es
meramente intuitivo, y que no obedece a ningn criterio objetivo que permita validar el orden
que se les pretenda dar.

2.- La Ponderacin de los Derechos Fundamentales (o balancing-test)

Este segundo modo implica una definicin en concreto acerca de cul ser el derecho que, en
el evento de una colisin o choque, primar o vencer por sobre el otro. Vale decir, deben
evaluarse las circunstancias concretas, el caso especfico, sin consideraciones a priori, ni criterios
preconcebidos de solucin.
Quienes postulan este mtodo, como el alemn Robert Alexy, estiman que ser necesario
pesar en cada caso los bienes jurdicos que entran en conflicto, y luego de este balance,
establecer con precisin cul de los dos derechos ser el que se imponga por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea ms importante que el otro
(por ejemplo, que el valor honra sea ms importante que el valor expresin), sino slo significar
que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial consideracin de esa situacin precisa, un
derecho deba primar sobre otro derecho.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero s ser
necesario establecer una solucin a los conflictos, por la va casustica. Por lo mismo, no siempre
la proteccin de la intimidad o de la honra vencer a la libertad de expresin (ya que depender
de la trascendencia de la informacin que se pretenda emitir), ni el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin venza al derecho a desarrollar actividades econmicas (puesto
que posiblemente el sujeto afectado por la contaminacin sea apenas uno, versus una industria
que da trabajo a muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquizacin en que ambos
sistemas obtienen como conclusin, el hecho que un determinado derecho prevalecer por sobre
el otro, ya sea en abstracto (jerarquizacin), o bien en concreto (ponderacin o balancing-test).

3.- Principales crticas a los mtodos tradicionales

1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con el principio de
la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema debe propender a que todos y
cada uno de los derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez que responden a
diferentes reas del alma y del quehacer humano que requieren de satisfaccin suficiente. O sea,
se anula la unidad e integridad de la persona humana, olvidando que su bien es la
perfeccin; preferir un derecho es desintegrar a la persona y su dignidad intrnseca (H.
Nogueira).

2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas facultades queden


permanentemente relegados, generndose lo que los autores Pedro Serna y Fernando Toller (La
Interpretacin constitucional de los derechos fundamentales; una alternativa a los conflictos de
derechos) denominada la situacin de los derechos prncipes y los derechos cenicientas,
aludiendo a que ciertas facultades siempre sern preferidas por sobre otras.

3. La exclusin de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente, afectando no


slo sus caractersticas externas, sino que incluso su ncleo esencial. O sea, hace desaparecer el
derecho.

4. La valoracin introducida por la jerarquizacin o por la ponderacin depender fuertemente de


la visin subjetiva del intrprete, quien aplicar sus propios valores y principios para determinar
en definitiva cul de los derechos en conflicto ser el que triunfe.

5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de Unidad de la


Constitucin, ya que no la interpretan en trminos armnicos, prefiriendo alguna de sus normas
por sobre otras.

La Optimizacin de los Derechos Fundamentales

Sealadas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de derechos, es necesario
revisar, por ltimo, la concepcin final, propuesta por los autores Serna y Toller sobre esta
materia.
Para estos autores, jams hay colisiones o conflictos de derechos, sino slo existen conflictos
entre pretensiones o intereses entre dos o ms partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armnicos, toda vez que siempre que uno de
estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), algo se resiente en la vida
personal y jurdica. Sin embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto que cada cual reconoce
sus propias fronteras o lmites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta delimitacin de
todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea que slo podr realizarse,
segn vimos, si se hacen interactuar todos los derechos entre s, segn sus funciones intrnsecas
y especiales.
De esta forma, podr descubrirse el ncleo esencial de cada derecho, los cuales en caso alguno
podrn chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimizacin de todos los derechos
fundamentales, en atencin a que cada uno de ellos responde a una diferente rea de la
dignidad de las personas. Los derechos pues, no son gallos de pelea.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se opta por alguno
de ellos, en verdad no existe un verdadero orden jurdico, toda vez que existira la tendencia a
considerar que el otro es mi obstculo, es una cosa que se interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre s, conformando un verdadero
sistema, esto es un conjunto armnico y coherente de elementos, unidos en pos de una mejor
realizacin de los individuos.
As, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar correctamente cada
derecho, ya que una vez realizado aquello, no habr forma posible que los diferentes derechos,
considerados cada cual en su verdadera esencia (contenido esencial de los derechos),
colisionen entre s.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser ponderados,
balanceados o contrapesados por el juez que conoce de un asunto, sino que su misin
primordial es encontrar la va para hacerlos congeniar, buscando el justo equilibrio entre todos
ellos.

Slo de esta forma, se lograr dar cumplimiento a los principios de unidad de la Constitucin, y
de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo ms seguro es que se
trate de una situacin donde una de las dos pretensiones, en rigor, no sea derecho, o sea, que
uno de los dos contendores est falsamente invocando un derecho, pero que lo que pida no est
cubierto por el amparo jurdico, vale decir, que est actuando fuera de los lmites propios del
derecho.
As por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresin injuriante dentro de la libertad de
expresin, en estricto rigor no est haciendo uso de dicho derecho (est fuera de sus lmites, no
forma parte del haz de facultades respectivo), y por lo tanto, el derecho a la honra de la persona
afectada deber vencer por sobre la intencin del locutor de daarla con sus palabras. La
posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del derecho a la libertad de expresin, y por
lo mismo, siempre deber preferirse el derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo
o injuriarlo, sin necesidad alguna.
As, se da cumplimiento a lo que seala Honrad Hesse: los bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solucin del problema todos ellos
conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se debe, a travs de una precipitada
ponderacin de bienes o incluso una abstracta ponderacin de valores, alzar el uno contra el
otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitucin exige una labor de optimizacin:
se hace preciso establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una
efectividad ptima. La fijacin de lmites debe responder en cada caso concreto el principio de
proporcionalidad; no debe ir ms all de lo que venga exigido por la realizacin de la
concordancia entre ambos bienes jurdicos

VII. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado


(Lmite del ejercicio de la soberana
Proteccin, promocin y garanta de los Derechos Fuente de inspiracin)

Lmite al ejercicio de la soberana

Tal como revisramos en clases anteriores, el poder poltico (o soberana) no es un poder


ilimitado, sino que tiene una serie de lmites o fronteras, dentro de los cuales se encuentra el
respeto por los derechos fundamentales (art. 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica).
Como lmite que es, podemos inferir diversas consecuencias importantes:

(a) En lo relativo a la interpretacin de las normas.

Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurdica (la Constitucin, la ley, los tratados,
los reglamentos y decretos del Presidente, etc.) deben siempre ser interpretadas antes de ser
aplicadas. O sea, siempre debe establecerse el verdadero sentido de la norma por clara que
aparentemente sea- antes de ser aplicarse a un caso concreto.

En lo que nos interesa, si estimamos que la soberana reconoce como lmite el respeto por los
derechos fundamentales, entonces, debemos suponer que ninguna interpretacin de alguna
norma es vlida si no propende hacia la proteccin de esos derechos. Vale decir, si una norma
cualquiera admite dos o ms interpretaciones, slo ser legtima aquella que se ajuste o que
mejor proteja a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretacin se denomina prohomine o favor libertatis (en favor del Hombre o de la Libertad)

(b) En lo relativo a la aplicacin de las normas.

Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deber aplicarse aquella que
proteja a las personas, por sobre aquella que no las proteja, independientemente de cul sea la
jerarqua o rango de las diferentes normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso, deber ser aplicada
aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la jerarqua de las
normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.
Estos principios tambin responden a un criterio pro-homine o favor libertatis.

(c) En lo relativo a la accin de los rganos estatales.


Los rganos representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado debern someter
su accin a los deberes de proteccin de los derechos fundamentales. As por ejemplo:

- Los rganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfuncin de gobierno, el mando deber ejercerse


con pleno respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la subfuncin
administrativa, los servicios pblicos debern encontrarse al servicio de las personas, debiendo
privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro tipo de
consideraciones.

- Los rganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias o
atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular el ejercicio de estos
derechos, e incluso limitarlos, en ningn caso podrn eliminarlos o restringirlos a tal punto que
dejen de ser reconocibles como tal.

- Los rganos judiciales. Debern aplicar siempre las normas de un justo y debido proceso.
Adems, debern aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios pro-homine o favor
libertatis.

- El poder constituyente. Incluso en la generacin y modificacin de la Constitucin Poltica, no


podrn afectarse estos derechos. En caso contrario, la norma constitucional afectar principios o
valores superiores sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurdico y social de un pas,
pero por sobre todo, se afectarn las normas contenidas en el derecho internacional de los
derechos humanos, adquiriendo en tal caso, responsabilidad internacional.

Respeto, promocin y garanta de los derechos humanos

Otra relacin existente entre el Estado y los Derechos Humanos se da en relacin con los
deberes que tienen los rganos del Estado en relacin con esta categora especial de derechos.
El art. 5 inciso segundo de la CPR ya lo indica cuando establece que es deber del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
En rigor, sealaremos que el Estado tiene diferentes deberes en relacin con los Derechos
Humanos, a saber:

1.- Deber de respeto

Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de abstencin, o de no hacer. El


deber de respeto consiste en el deber que tiene el Estado de no violar ni atentar en contra de los
derechos fundamentales de las personas.
No es lcito que los rganos, que estn llamados a servir a las personas, atenten en contra de su
dignidad ni de sus derechos.
Tampoco pueden limitar a los derechos ms all de lo que la propia Constitucin lo acepta o lo
tolera.
Que los rganos del Estado estn obligados a respetar los derechos, no significa que slo ellos lo
deban hacer. En efecto, los derechos fundamentales tambin deben ser respetados por todos, ya
que si esos derechos se encuentran directa o indirectamente protegidos por la Constitucin, a
todos le es aplicable el inciso segundo del art. 6 del CPC: Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o
grupo.
Como vimos anteriormente, todos los rganos se encuentran limitados por el respeto a estos
derechos, lo que nos lleva a concluir que cualquier rgano puede violar un derecho humano,
cada cual dentro de sus funciones. O sea, no solo los servicios pblicos que forman parte del
poder ejecutivo, sino que tambin los tribunales, el Congreso Nacional, las fuerzas armadas, el
Tribunal Constitucional deben proteger los derechos, y se encuentran impedidos de vulnerarlos.

2.- Deber de promocin

En este caso, el Estado no slo tiene un deber negativo o de abstencin, sino que debe asumir
un rol ms activo.
La promocin de los derechos humanos consiste en una actividad permanente de difusin y
educacin en esta clase de derechos.
Pero adems cubre otro tipo de conductas, como son la de generar las condiciones suficientes
para que puedan desarrollarse con plenitud los llamados derechos prestacionales o de segunda
generacin. Vale decir, los rganos estatales debern velar por que los recursos pblicos y los
esfuerzos se destinen a la procura de las condiciones que permitan el bienestar general de la

poblacin en las reas donde su participacin es decisiva, como en la seguridad social, la salud
pblica o la educacin pblica.
La labor de promocin, como dijimos, tambin se manifiesta con singular fuerza, mediante las
acciones tendientes a una educacin y formacin de la ciudadana en torno a los conceptos
relacionados con los derechos humanos. Por supuesto que esta misma labor deber desarrollarse
al interior de los rganos del Estado, puesto que no basta con educar a las personas, si los
funcionarios del Estado no dominan los conceptos esenciales en lo que a proteccin de los
derechos se refiere.

3.- Deber de garanta

Es deber del Estado evitar la vulneracin de los derechos por parte de cualquier persona en
contra de otra, y tambin amparar a quien ya hubiera sufrido una vulneracin.
Para ello, existen diferentes clases de garanta.
Por ejemplo, existen las llamadas garantas normativas. Una de las ms importantes consiste
en la consagracin constitucional de los derechos. La sola circunstancia que los derechos
fundamentales se encuentren contenidos en la Carta Fundamental ya es una garanta para las
personas. Con este solo hecho, se evita que cualquier rgano con competencias para dictar
normas, emita una que sea contraria a un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la
Constitucin, se protegen los derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se
protege la Constitucin tambin.
Tambin existen las garantas judiciales, por medio de las cuales, una persona que se sienta
lesionada en el legtimo ejercicio de un derecho fundamental, podr recurrir a los Tribunales de
Justicia para defender ese derecho. Para ello, se podr concurrir a Tribunales Ordinarios, como
cuando se interpone un recurso de proteccin o un recurso de amparo, o bien, se podr actuar
ante el Tribunal Constitucional.
Sobre ellas, volveremos ms adelante.

Inspiracin, motivacin o motor de la accin del Estado

El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. As est establecido expresamente por


nuestra Carta Fundamental.
Ello significa que en cada actuar de los rganos del Estado, en cada resolucin, ley o sentencia
que se dicte, deber ser sa la inspiracin: la mayor proteccin de los derechos de las personas.
Ningn otro motivo o causa es legtimo, ni habilita a los rganos a liberarse de este deber.
Claramente, esta motivacin puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el Tribunal conoce
de un recurso de proteccin por ejemplo, o cuando se construye un hospital o una escuela. Pero
tambin debe ser la motivacin en aquellos casos en que menos se aprecie esta conexin entre
derechos humanos y la accin del rgano, y ah la motivacin ser indirecta.

VIII. La proteccin de los Derechos Fundamentales


(Contexto De las protecciones en particular)

Contexto

Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras declaraciones, sino que
requieren que sean protegidos.
En lo que al Estado le concierne, ste tiene el deber de respetarlos y promoverlos (art. 5 inciso
2 de la CPR), por lo que est en la obligacin de elaborar la ms completa red de garantas que
tenga por objeto hacerlos realmente efectivos en la prctica.
Aun cuando existen diferentes mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales, en
este curso haremos mencin a la proteccin directa, normativa, de interpretacin y judicial.

De las protecciones de los derechos fundamentales en particular

Como vimos, vamos a distinguir entre:

1.- Proteccin directa

Llamaremos mecanismos de proteccin directa de los derechos fundamentales, aquella que se


basa en la actividad inmediata de los particulares.
La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es mediante la accin
directa de las propias personas, a travs del respeto mutuo y la educacin en una verdadera
cultura de los derechos fundamentales.
En este contexto, los valores ligados a la lealtad y la buena fe, as como la conciencia dirigida a
que los Derechos Humanos no es un tema del pasado sino que una proyeccin hacia el futuro,
vienen en formar uno de las ms slidas maneras de perpetuar el respeto por estos valores
esenciales para el desarrollo de los pueblos.

2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas donde la sola existencia
de un precepto en una fuente formal de superior jerarqua, constituye por s misma, un
mecanismo de proteccin de los derechos. No es necesario, entonces, la accin adicional de un
Tribunal o de otro rgano, sino que la norma basta para que se genere una garanta a ciertos
derechos. Dentro de estas garantas, destacamos:

(a) Consagracin constitucional. El hecho que un derecho fundamental se encuentre incluido


dentro del catlogo que establece el Constituyente, representa de por s una defensa del mismo.
En efecto, al estar protegido por una norma de rango superior, bajo la frmula de garanta
constitucional asegura de partida que ninguna norma inferior atente o viole aquella

prerrogativa. A su vez, la infraccin a estos derechos por parte de algn rgano o autoridad
viene a ser una de las ms graves infracciones, no slo por el atentado al derecho en s mismo,
sino que adems por la consiguiente infraccin a la Constitucin Poltica, lo que originar las
responsabilidades correspondientes.

(b) Reserva de ley. La regulacin de los derechos fundamentales es una materia de exclusiva
reserva de ley. O sea, slo puede ser regulada por una norma de rango legal y nunca por una de
rango inferior al de la ley. Esto se deduce principalmente de lo que establecen los artculos 64 y
19 N 26 de la Carta Fundamental. De esta forma, la regulacin de un derecho slo podr ser
realizada por el rgano representativo por esencia, como es el Congreso Nacional. Las nicas
excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos regulen derechos
fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de culto y reunin.

(c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. Tambin constituye un mecanismo de
proteccin de los derechos, la circunstancia que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26 CPR). De esta
forma, el llamado ncleo esencial del derecho queda a salvo, sin que sea posible vulnerarlo
por ninguna clase de norma.
Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno seal en su oportunidad que el derecho es
afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es sustancial, de manera tal que
deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo
somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraben ms all de lo razonable o lo priven de
tutela jurdica (Rol N 43, de 1987)

(d) Los derechos fundamentales como lmite del ejercicio de la soberana nacional. Otra garanta
de primera importancia es aquella que establece el inciso segundo del art. 5 de la Constitucin
Poltica, por el cual, el respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
constituyen un lmite para el ejercicio de la soberana nacional. De esta forma, aun cuando
formalmente la actuacin de algn rgano del Estado se enmarque dentro de los parmetros
estrictamente legales, en el fondo no ser legtima si conlleva un atetado en contra de algn
derecho esencial.
Por su parte, los rganos del Estado tienen el deber de promover y respetar tales derechos,
consagrados tanto por la Constitucin como por los tratados internacionales suscritos por Chile y
que se encuentren vigentes.

3.- Protecciones Judiciales (internas)

(a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios, denominados
acciones constitucionales que tienen por objeto obtener la defensa de los derechos
fundamentales ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. A las clsicas acciones de (1) proteccin
(art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR), deben agregarse tambin (3) la accin por prdida o
desconocimiento de la nacionalidad del artculo 12 de la CPR, y (4) la accin de indemnizacin
por error judicial del artculo 19 N 7 letra i CPR.

Por otra parte, la ley tambin establece otras garantas de derechos fundamentales, tales como:
(1) el recurso de amparo econmico (ley 18.971); (2) la cautela de garantas, el amparo ante el
juez de garanta, y la audiencia de control de detencin en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131
del Cdigo Procesal Penal); y (3) la accin de tutela de derechos fundamentales en sede laboral.

(b) Ante el Tribunal Constitucional. Segn la nuevas competencias de este Tribunal, las personas
cuentan con nuevas herramientas judiciales destinadas a otorgar mayor proteccin a sus
derechos, como: (1) el recurso de inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 N 2 CPR);
(2) el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 N 6); (3) o
la accin popular de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable
(art. 93 N 7 CPR).

4.- Protecciones Judiciales (internacionales)

El sistema americano reconoce dos rganos principales, ambos dependientes de la Organizacin


de Estados Americanos, con competencia en materia de Derechos Humanos:

(a) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En estricto rigor no constituye instancia


jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal. Su funcin principal consiste en recibir las
denuncias de los particulares en contra de algn Estado, o bien de un Estado en contra de otro,
por haberse atentado en contra de algn derecho contemplado en la Convencin Americana de
Derechos Humanos. La Comisin realizar sus buenos oficios con la intencin de favorecer un
acuerdo o conciliacin entre las partes. De no existir este acuerdo y si determina que
efectivamente existe mrito suficiente, presentar la respectiva demanda ante la Corte
Interamericana. Tambin demandar si hubiere efectuado sugerencias al Estado infractor y ste
no las hubiere obedecido dentro del plazo que se hubiere fijado. Slo podrn acceder a la
Comisin, personas naturales que previamente hubieren agotado los recursos internos segn las
leyes del Estado infractor.

(b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en estricto derecho, y


conocer de las demandas interpuestas por la Comisin, segn lo sealado precedentemente.
Sus resoluciones son obligatorias, y debern ser obedecidas por los Estados parte de la
Convencin Americana de Derechos Humanos. Chile ha sido objeto de cuatro condenas por esta
Corte, en los casos La ltima Tentacin de Cristo, Palamara, Decreto Ley de Amnista y
Trillium o Acceso a la Informacin.

5.- Protecciones relativas a la Interpretacin de los Derechos

Por ltimo, es posible consignar algunas garantas vinculadas a ciertos principios relacionados
con la correcta interpretacin de los derechos fundamentales, a saber:

(a) El principio favor libertatis o pro homine: como vimos, consiste en que entre dos
interpretaciones divergentes de una misma norma, deber preferirse aqulla que mejor se
condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus derechos.

(b) El principio de evolucin o progresin de los derechos: no es vlida la interpretacin que


implique un menor grado de proteccin a un derecho que el que se le reconoca en pocas
anteriores.

(c) La aplicacin del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos debern entenderse e
interpretarse conforme a este bloque, antes explicado; segn lo cual, si un mismo derecho est
consagrado en diferentes normas deber preferirse aquella regulacin que mejor proteja al
derecho.

(d) La interpretacin de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque Constitucional de


Derechos: en atencin a que el respeto por los derechos que emanan de la naturaleza humana
constituyen un lmite al ejercicio de la soberana nacional, siempre que se interprete un precepto
legal o cualquier otra norma de rango inferior a la Constitucin, deber hacerse en armona con
los derechos establecidos en este bloque de constitucionalidad.

(e) El principio de mxima optimizacin de los derechos: los derechos no deben ser interpretados
aisladamente y debern evitarse al mximo la pugna de los derechos, por lo que siempre ser
necesario obtener la mejor optimizacin de cada uno de ellos, especialmente amparados en los
principios de unidad de la Constitucin y de indivisibilidad de la Dignidad Humana.

NOTAS:

[1] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTN (2000): Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, pg. 194.

[2] De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. As por
ejemplo, los respectivos artculos 5.2, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, como el del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
disponen No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un pas en virtud de leyes, convenciones, reglamentos
o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no reconoce o los reconoce en menor grado.
[3] Por la Integracin jurdica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la
falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurdico otro
precepto, para llenar aquel vaco.

[4] Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro Derechos


Fundamentales y Garantas Constitucionales, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho
Constitucional positivista. Creemos, sin embargo, que atender al enunciado normativo para

descubrir el contenido del derecho incurre en el error de confundir derechos y garantas, toda
vez que en ningn caso un derecho puede quedar circunscrito a lo que diga un precepto, por
constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicacin
de la doctrina espaola, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitucin (Son Leyes
orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas,
las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems
previstas en la Constitucin).

[5] Interesante en este punto es lo sealado por Miguel ngel Fernndez cuando seala sucinta
pero acertadamente que limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un
derecho. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ (2002): Aspectos Constitucionales de la nueva ley de
OPAS, en Revista Chilena del Derecho, volumen 29, N 3, Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, pgina 695.
[6] En el llamado Caso Martorell, referido a la prohibicin de publicacin del libro Impunidad
Diplomtica, la Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideracin, incluso, la ubicacin
numrica de los derechos, para preferir uno por sobre el otro: Nadie discute que el
constituyente sigui, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelacin en las garantas y
derechos que consagra el artculo 19. Desde luego, la ordenacin en que aborda tales derechos y
garantas no es arbitraria, como lo prueba la sucesin descendente de su importancia. As, se
comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante la ley, despus la igual
proteccin ante la ley y en seguida, en el nmero 4 la honra, en circunstancia que la libertad de
informacin est contemplada en el nmero 12.

03 - DERECHOS BASICOS

III UNIDAD
DERECHOS BSICOS

Prof. Hugo Trtora Aravena

SUMARIO: I. Sobre derechos y garantas; II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica y Psquica
de las Personas; III. Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminacin

I. INTRODUCCION AL ANALISIS DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES


(Sobre Derechos y Garantas El art. 19 de la CPR Mtodo de trabajo)

Sobre Derechos y Garantas

A continuacin, iniciaremos el estudio particular de cada una de las garantas constitucionales,


esto es, de cada uno de los derechos protegidos por la Carta Fundamental.
Sin embargo, la tarea de definir a las garantas constitucionales, es un poco ms compleja. As,
podemos distinguir al menos, tres concepciones diferentes:
Una primera definicin es amplia y abarca todos los mecanismos de proteccin de derechos
fundamentale. As, por ejemplo el autor espaol Dez Picazo indica que las garantas
constitucionales son el conjunto de medios que el ordenamiento prev para la proteccin, tutela
o salvaguarda de los derechos fundamentalesabarca procedimientos de distinta
ndole.dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales. De
esta manera, se incluyen tambin, todas las garantas (o mecanismos de proteccin) normativas
y judiciales.
Una segunda definicin es restringida y se refiere slo a los Derechos protegidos
constitucionalmente (o Derechos Constitucionales). Diremos que esta es la opcin ms comn.
La tercera definicin, a la cual llamaremos tcnica, disocia la nocin de garantas de la nocin
de derechos, y entiende que la Constitucin puede proteger determinados bienes jurdicos, los
cuales pueden ser derechos fundamentales o no. Esta concepcin comprende que as como hay
derechos esenciales que emanan de la dignidad humana, que deben ser protegidos por la
Constitucin, tambin hay determinados derechos que no son fundamentales, o bien, bienes
jurdicos importantes que, igualmente son garantizados por la Carta Fundamental. Aqu estaran
incluidas por ejemplo aquellas garantas constitucionales derivadas de un determinado modelo
econmico generado a nivel nacional pero que no hay motivos para universalizar, tambin las
garantas generadas a favor de personas jurdicas, o, incluso la proteccin de la vida del ser que
est por nacer, para aquellos que entienden que el nasciturus no es titular del derecho a la vida.
En todos estos casos, habra una garanta constitucional, pero no un derecho.

Desde otro punto de vista, tambin podramos preguntarnos acerca de cul es la relacin entre
derecho fundamental y garanta constitucional. Aqu las respuestas pueden ser variadas:

Visin positiva: La garanta es lo que convierte a una pretensin, en derecho. Los derechos
nacen slo cuando son consagrados en una norma constitucional. Antes de ello, simplemente no
existe derecho.

Visin histrica: Se relaciona con entender los derechos como reivindicaciones frente al poder
(fundamentacin tica). En este caso, la garanta es una resistencia al poder, es una herramienta
de defensa frente al gobernante.

Visin iusnaturalista: La garanta es un mecanismo de proteccin de un derecho fundamental


preexistente.

Visin tcnica: No existe mayor conexin entre derecho y garanta. La Constitucin puede
garantizar bienes que no sean derechos, y pueden existir derechos que no estn garantizados
consttiucionalmente.

Pueden existir Derechos sin garantas constitucionales, o garantas constitucionales que no sean
derechos fundamentales? Depende naturalmente de la posicin que adoptemos de acuerdo a los
temas anteriormente revisados. Nosotros pensamos que efectivamente las premisas indicadas
en esta pregunta pueden ser contestadas en trminos afirmativos, esto es, con un s.
Revisemos:

- Derechos sin garantas constitucionales: Los derechos implcitos o innominados, precisamente


no son explcitos, por cuanto no han sido expresamente protegidos por la Carta Fundamental. Por
lo mismo, ellos seran derechos, desprovistos de una garanta constitucional expresa o
manifiesta.

- Garantas constitucionales que no sean derechos fundamentales: El Constituyente, como


manifestacin de su decisin soberana, puede, perfectamente decidir que un determinado bien
se eleve a la categiora constitucional, o bien que un derecho que no est revestido de la calidad
de derecho fundamental (por no ser de aquellos que revistan el carcter universal de estar
ligados a la dignidad humana). Pensemos por ejemplo, en el derecho de propiedad privada,
garantizado en Chile, pero negado en otros rincones del planeta. Lo mismo ocurre con el derecho
a desarrollar actividades econmicas. Y la proteccin de la vida que est por nacer?, para
algunos es un derecho garantizado por la Constitucin (derecho y garanta a la vez), pero para
otros, slo es una garanta, ya que el embrin o feto no tiene la calidad de persona o sujeto de
derecho. Por ltimo, tambin podramos mencionar que los derechos garantizados a personas
jurdicas, son derechos que no revisten la calidad de fundamentales, puesto que las personas
jurdicas no estn dotadas de dignidad, por lo que dichos derechos slo seran garantas, pero no
derechos fundamentales.
Todo ello, sin embargo, es opinable.

El artculo 19 de la CPR: La Constitucin asegura a todas las personas

La disposicin del artculo 19 de la CPR comienza sealando que La Constitucin asegura a


todas las personas, y contina indicando, uno por uno, veintisis diferentes numerales donde se
garantizan una serie de derechos fundamentales.
Qu quiere decir esta expresin? Qu significa que la Constitucin asegure a todas las
personas tales y cuales derechos?
Como primera aproximacin, debiramos sealar que lo que la Constitucin hace en este artculo
es asegurar determinados derechos y bienes jurdicos fundamentales, y no crearlos.
Los derechos de acuerdo al derrotero liberal e iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental
nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque una norma positiva
se los entregue. En ese mismo sentido se haban pronunciado tambin los artculos 12 y 10 de
las Cartas de 1833 y 1925 respectivamente. Los derechos en cuestin son, en definitiva,
anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la Constitucin, por lo que a sta, slo les cabe
garantizarlos y protegerlos.
En segundo trmino, es digno de destacar que los derechos se aseguran a todas las personas.
O sea, no se hace distincin alguna. Incluso, es ms amplia esta expresin a la que poda
encontrarse en la Carta de 1925, para la cual, la Constitucin aseguraba determinados derechos

a los habitantes de la Repblica. As las cosas, son titulares de derechos, no solo quienes
habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las personas.
Finalmente, cuando se habla de personas, no slo se refiere a los seres humanos, o sea, a las
personas naturales, sino que tambin a las jurdicas, siendo labor del intrprete, definir qu
derechos sern aplicables a las personas naturales, y qu derechos se pueden predicar adems,
a las personas jurdicas.

El artculo 19 de la CPR: Caractersticas

Respecto de las caractersticas esenciales de este artculo, debemos mencionar las siguientes:

Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni nacen en virtud de
la misma.
No establece un catlogo taxativo de derechos, sino que es un catlogo abierto, por cuanto es
posible encontrar, al interior de la misma Constitucin, otros derechos fundamentales, como por
ejemplo:
El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1 inciso cuarto)
El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos (art. 8)
El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12)
El derecho a sufragio y dems derechos polticos (arts. 13 a 18)
El derecho a la proteccin judicial de los derechos (arts. 20 y 21)

Adems de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o integrado por los dems derechos
garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos protegidos por fuente
internacional, y por los derechos implcitos.
Consagra derechos de diversa ndole, constituyendo un listado de derechos ms extenso que el
que se puede apreciar en Constituciones anteriores.
No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la accin constitucional de
proteccin del art. 20 de la Constitucin. No obstante ello, la sola consagracin constitucional de
los mismos, significa por s misma una garanta de tales derechos, por cuanto operan como
techo o lmite de accin para el legislador o dems autoridades con potestades normativas
quienes no podrn vulnerar una norma constitucional.
Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser
complementados por leyes que procedern a delimitar, limitar y regular el ejercicio del derecho.
En todo caso, estas leyes no debern afectar el ncleo de cada garanta de acuerdo a lo
establecido en el art. 19 N 26.
Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya que, segn veremos
en muchos numerales se consagran dos o ms derechos.

Mtodo de Trabajo

Como cuestin previa, habr que definir el mtodo que emplearemos para estudiar las garantas
constitucionales del artculo 19 de la Carta Fundamental, y que formen parte del programa del
curso. Para esto, dividiremos la materia en las siguientes secciones:

1) Derechos Bsicos
- d a la vida e integ fisica y psquica de las personas (N1)
- d a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (N8)

2) Igualdades Bsicas
- Igualdad ante la ley (19N2)
- Igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos (igualdad ante la justicia: N3)
- Igualdad ante los cargos pblicos (19 N17)

3) Derecho a la Privacidad
- vida privada y honra de la persona y de su familia (N4)
- inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicacin privada (N5)

4) Libertades Bsicas
- conciencia y culto (N 6)
- libertad personal (N7)
- emitir opinin e informar (N 12)
- derecho de peticin (N14)
- libertad de enseanza (N 11)
- derecho de reunin (N 13)
- libertad de asociacin (N 15)

5) Derechos Econmicos, Sociales y Culturales


- d a la proteccin de la salud (N9)
- derecho a la educacin (N 10)
- libertad de trabajo (N. 16)

- d a la seguridad social (N18)


- libertad de sindicalizacin (N 19)

6) Derechos ligados al Orden Pblico Econmico


- adquisicin de todo tipo de bienes (N 23)
- derecho de propiedad (N 24)
- libertad econmica (N 21)
- igual trato econmico del Estado (N22)
- igual reparticin de tributos y dems cargas pblicas (N 20)
- propiedad intelectual (N 25)

7) Seguridad Jurdica
- contenido esencial de los derechos (N 26)

II. Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica y Psquica

(Derechos protegidos por el art. 19 N 1 CPR Delimitacin del Derecho a la Vida


Las limitaciones al derecho a la Vida El derecho a la integridad fsica y psquica Garantas
Judiciales)

Derechos protegidos

El artculo 19 N 1 de la Constitucin dispone:

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:

1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.


La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum
calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo

El artculo 19 N 1 de la CPR, consagra esencialmente, tres derechos bsicos, a saber:

(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitacin relativa a la exigencia de qurum


calificado para el establecimiento de la pena de muerte.
(b) El derecho a la integridad fsica y psquica de las personas, aparejado a la prohibicin de todo
apremio ilegtimo.
(c) La proteccin de la vida del que est por nacer.

Delimitacin del Derecho a la Vida

Para una correcta delimitacin de este derecho (vale decir, para establecer el contenido del
mismo, su haz de facultades, o sus contornos o lmites), se debe efectuar cinco tareas
fundamentales: (a) determinar el concepto de vida, (b) determinar el inicio de la vida, (c)
determinar el fin o trmino de la vida, (d) determinacin temporal del derecho a la vida
propiamente tal, y (e) determinar el contenido esencial de este derecho.

(a) Determinacin del Concepto de Vida.

Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurdico, la Vida podra eventualmente ser
definida por la Constitucin, por la ley, o bien segn su sentido natural y obvio, o bien por las
personas que profesan una determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra Vida, en concreto no se encuentra definida ni en la Constitucin, ni en
la ley, por lo que ser procedente recurrir a otros mecanismos de interpretacin.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo, hay un fallo
importante, emanado del Tribunal Constitucional, que si bien, tampoco la define, nos permite
concluir que se trata de un trmino cientfico y que por lo tanto debiera ser definido por la rama
especfica, que sera la Medicina (aunque pensamos que en verdad correspondera a la Biologa).
Esta consideracin la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Rol N 220, (13 de agosto
de 1995) sobre la Ley de Trasplantes, y si bien no lo hace en trminos explcitos, se deduce por
cuanto establece que la muerte debe ser definida por la ciencia mdica, por lo que concluimos
que si el ordenamiento jurdico estima por muerte lo que defina dicha disciplina, tambin lo har
respecto de la vida[1].
Aun as, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cmo se conceptualiza la
Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sin embargo, nos parece que la Vida, al igual
que la muerte, ser lo que los cientficos digan que es vida.
Slo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para el Tribunal Constitucional,
cuyos fallos representan fuente formal directa del derecho constitucional, la Vida representara
una nocin eminentemente cientfica, respecto de cuya conceptualizacin no corresponde
incorporar otro tipo de factores (ticos, filosficos, religiosos, etc.)

(b) Determinacin del Inicio de la Vida.

Tambin ser un tema que debemos definir jurisprudencialmente.


A este respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el 20 Juzgado Civil de
Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Pblico Centro Juvenil Ages con Instituto de
Salud Pblica (rol 5893-02), respecto de la autorizacin que el ISP realiz para el expendio del
frmaco Postinor-2 del Laboratorio Grnenthal (segunda pldora del da despus). En dicho fallo
(del 30 de junio de 2004), se estableci que. en definitiva no cabe duda de que el sujeto
biolgico hombre empieza con la fecundacin o concepcin; el que se encuentra protegido por
las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. As las cosas, unificados los
gametos masculino y femenino, se constituye el cdigo gentico, responsable de la
individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y formacin de sus rganos
definitivos; por lo que en este proceso hay coordinacin, continuidad y gradualidad, lo que
supone un orden intrnseco, un sujeto nico.
En trminos similares ya se haba pronunciado la Corte Suprema, con ocasin del recurso de
proteccin deducido contra el ISP a propsito de la autorizacin del expendio del medicamento
Postinal del Laboratorio Silesia (primera pldora del da despus) cuando seal el vulo
fecundado ya es un individuo de la especie humana (Rol 2186-2001).
Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifest en el ao 2008, frente al caso de la Pldora
del Da Despus, en un claro sentido de otorgar a los individuos no nacidos, calidad de personas,
por tanto, titulares de derechos fundamentales: En efecto, si al momento de la concepcin
surge un individuo que cuenta con toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo,
constituyndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre
como ha sido afirmado en estos autos-, es posible afirmar que estamos frente a una persona en
cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrin, desde la concepcin, permite
observarlo ya como un ser nico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento,
a la proteccin del derecho y que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni
menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona (Rol
740, 18 de abril de 2008, Considerando 50)
Por lo tanto, se puede establecer, segn lo que ha consagrado tambin mayoritariamente la
jurisprudencia comparada (Espaa, Argentina, por citar algunos casos), que la vida humana
comienza con la concepcin, vale decir, por la unin de las clulas sexuales masculina y
femenina que da origen al embrin humano.
A mayor abundamiento, en el ao 2006, se dict la Ley N 20.120 sobre la Investigacin
cientfica en el ser humano, su genoma, y prohbe la clonacin humana. La finalidad de esta ley
es, segn su art. 1 proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepcin,
su integridad fsica y psquica, as como su diversidad e identidad gentica, en relacin con la
investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas, establecindose adems en su art.
2 que la libertad para llevar a cabo actividades de investigacin cientfica biomdica en seres
humanos tiene como lmite el respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de la
naturaleza humana, reconocidos tanto por la Constitucin Poltica de la Repblica como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

(c) Determinacin del Trmino de la Vida.

Segn el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recada en el proyecto de Ley de


Trasplantes, el fin de la vida humana se identifica con la llamada muerte enceflica, nico
concepto vlido, a juicio del tribunal, para identificar el trmino de la vida, en todo el
ordenamiento jurdico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades Chilenas de Urologa,
Nefrologa y Trasplantes, el que sealaba que la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del ser
humano.
La muerte enceflica, en tanto, se identifica con la destruccin celular completa del encfalo,
esto es, de la parte del sistema nervioso central que se aloja al interior del crneo, compuesto no
slo por el cerebro, sino tambin por otros rganos (el talemencfalo con los tlamos pticos, la
hipfisis y la epfisis, el mesencfalo con los tubrculos cuadrigminos, el cerebelo y la mdula
oblongada).
Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una persona, ni la destruccin celular de
la corteza cerebral, ni la destruccin celular del tronco enceflico, ni el electroencefalograma
plano (que solo mide la actividad a nivel de la corteza cerebral).

(d) Determinacin temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.

Corresponde revisar a continuacin cul es el perodo de tiempo de la existencia humana se


encuentra amparado por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1 del artculo 19. Vale
decir, la pregunta que cabe responder es desde cundo y hasta cuando existe derecho a la
vida?
Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir, con la muerte
enceflica de una persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones:

d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos:

- El artculo 19 de la Constitucin slo garantiza derechos a las personas (La Constitucin


asegura a todas las personas.). A su vez, nuestro ordenamiento jurdico considera persona
natural slo al ser que ya hubiere nacido (por este motivo, el art. 74 del Cdigo Civil establece
que La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento
siquiera, se reputar no haber existido jams), y por lo tanto, si el ser que est por nacer no es
persona, entonces no puede ser titular de derechos.

- El artculo 19 N 1 inciso segundo slo establece que la ley protege la vida del ser que est por
nacer, y no establece que ste tenga derecho a la vida. Por esto, la vida del ser que est por
nacer (nasciturus) es slo un bien jurdico protegido, o sea, un valor que recibe proteccin por
parte del sistema jurdico, pero ello no significa que el embrin o feto, tenga derecho a la vida.

- No es posible sostener jurdicamente la tesis de que el feto es titular de derechos, sino que ello
slo se basa en argumentos de carcter moral o religiosas, pero no en argumentos de carcter
jurdico:Afirmar que un individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la
concepcin es sustentable desde un punto de vista extra-jurdico, pero no parece encontrar
fundamento en la estructura del art. 19 (Eduardo Aldunate, ver bibliografa).

d.2. El derecho a la vida comienza con la concepcin o fecundacin. Argumentos:

- El artculo 19 N 1 debe interpretarse segn las normas del derecho internacional de los
derechos humanos, y no segn las normas del derecho civil, por aplicacin del art. 5 inciso
segundo de la CPR. En ese contexto, el art. 4.1. de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la
vida del ser que est por nacer cuando dispone: Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Tambin destaca lo dispuesto
en el Prembulo de la Declaracin de los Derechos del Nio y en el Prembulo de la Convencin
de Derechos del Nio: el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento. Esta expresin no puede menos que llevarnos a concluir que si el nio necesita
proteccin antes de su nacimiento, entonces, l es nio (y por lo tanto, persona) aun antes del
parto.

- La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al nasciturus como titular


del derecho a la vida: se hace evidente que el ser que est por nacer, cualquiera que sea la
etapa de su desarrollo pre natal pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la
vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el
ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin (Corte
Suprema, Rol 2186-2001, apelacin de recurso de proteccin, caso Postinal).

- El derecho a la vida consiste bsicamente en un deber o en una prohibicin (en un no


derecho), que entra dentro de la esfera de las llamadas inviolabilidades y que afecta tanto al
Estado como a los particulares, por el cual se encuentran impedidos de intervenir o de atentar
arbitrariamente contra las funciones vitales del individuo. Esta prohibicin se establece tanto
para los seres nacidos como para los que estn por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho
a la vida.

(e) Ncleo esencial del Derecho a la Vida

Encontrar el ncleo o contenido esencial de este derecho es particularmente complejo, puesto


que el rigor la Vida no es por s misma un derecho. Decir que alguien tiene derecho a algo
significa que tiene la facultad de acceder a ese algo que actualmente no tiene. Sin embargo, la
Vida ms que un derecho, es una realidad fsica, que pertenece al mundo real, es el presupuesto
sobre el cual se construye la existencia humana, y todos los dems derechos. No se puede decir
que una persona tenga derecho a la vida, por cuanto dicha vida ya la tiene, si no, no sera
persona.

Por lo mismo, en atencin a que la Vida constituye el sustento o soporte sobre el cual se
construye la existencia de un Individuo, dotado de los dems derechos, el derecho a la vida
encuentra su ncleo esencial en el derecho a mantener o continuar con vida, o sea, en el
derecho a permanecer con vida.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, la que seala, en lo pertinente que Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
As, tambin, lo explic la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de proteccin, rol 39-02,
fallo del 12 de septiembre de 2002): el derecho a la vida encuentra su centro primordial en el
hecho de preservar la vida en todas sus etapas y dimensiones, constituyendo dicho derecho,
adems, el fundamento de fondo u objetivo de nuestro ordenamiento jurdico el cual impone
como deber, a todos los poderes u rganos pblicos, de proteger dicho bien jurdico frente a
cualquier ataque o amenaza de que pueda ser objeto, considerando que toda la vida en sociedad
se realiza en el entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo
de la persona humana
A esto, debe sumarse, segn algunos, el derecho a nacer, para quienes estiman que el embrin
es tambin titular del derecho a la vida.

Existe el deber constitucional de vivir?

La doctrina constitucional ha tomado una posicin mayoritaria en el sentido de considerar que el


Derecho a la Vida involucra, como consecuencia necesaria, el deber de vivir.
Como supondr el lector, esta postura se relaciona ntimamente con la irrenunciabilidad de los
derechos fundamentales, principio que tambin ha sido recogido por la gran mayora de la
doctrina iuspublicista.
Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que l no pueda disponer de su vida,
ni directamente, ni con apoyo de terceros. Ello, aun cuando el titular del derecho privilegie otros
valores que pudiera estimar ms sagrados. Aparentemente, podra haber tambin, tras el deber
de vivir, cierta dosis de jerarquizacin de los derechos, toda vez que frente a cualquier choque o
colisin de derechos, siempre se vera victoriosa la vida, como el bien ms preciado de todos.
Humberto Nogueira seala, por ejemplo que el derecho a la proteccin de la vida sea un
derecho de carcter individual y de defensa no lo convierte en un derecho de libertad o de libre
disposicin, en el sentido de otorgar una facultad a su titular, para bajo ciertos supuestos o
condiciones disponer de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en nuestro ordenamiento
constitucional, un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo que un derecho de
libertad que puede llevar incluido el derecho a determinar la propia muerte, no es un mbito de
juego incondicionado de la autonoma individual, no hay derecho a determinar la propia
muerte, o a solicitar a otros que pongan fin a su vida. El derecho a la vida es un bien jurdico
irrenunciable, prohibindose a su titular renunciar o a disponer del mismo () La vida del ser
humano es un bien jurdico protegido con independencia de la voluntad de su titular, lo que
dificulta su adscricpin a la categora de derecho subjetivo, ya que es mucho ms importante su
dimensin objetiva o extraindividual. Se trata de un bien indisponible por su directa relacin con
la conservacin del ncleo social y la supervivencia de la especie humana. En tal perspectiva, las
personas no son verdaderos titulares del bien jurdico vida, sino solo administradores a los que
corresponde conservar tal bien segn su finalidad propia y transferirlo a las generaciones
futuras, en virtud del principio de justicia entre generaciones, el cual es aplicable tambin a los
derechos de la proteccin del ambiente y del patrimonio artstico, entre otros, aunque la vida se

diferencia de estos ltimos porque es mucho ms fcil asimilar su proteccin jurdica respecto de
las personas en cuanto derecho subjetivo[2]
Tambin hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primaca de la vida en algunos casos, y
tambin del deber de vivir. Estos casos los recoge el profesor Francisco Cumplido cuando
sealaba: Otro aspecto controvertido es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada
derecho corresponde un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho a la vida se
tiene la obligacin de vivir. Para los cristianos el deber de vivir es consecuencia del mandamiento
de Cristo de AMAR AL PRJIMO COMO A S MISMO. Lo primero que implica amarse a s mismo es
preservar la vida. Para otros cada ser humano es dueo de su cuerpo. Asimismo, algunos
sostienen que prevalece sobre el derecho a la vida la libertad de conciencia y religin. Cada
posicin tiene consecuencias, entre otras respecto del suicidio, de la negativa a ciertos
procedimientos mdicos, como las transfusiones de sangre, los tratamientos extraordinarios, la
eutanasia y al derecho a una muerte digna. En Chile no se sanciona el suicidio, pero s la
colaboracin al suicidio, los Tribunales han acogido recursos de proteccin para obligar a
efectuarse transfusiones de sangre, y a poner trmino a huelgas de hambre[3].
Dentro de la mencionada jurisprudencia, podemos destacar:

- Caso Catalticos (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el cual el Tribunal
Constitucional acept que se limitaran otros derechos, como el derecho a la propiedad (art. 19 N
24) y la libertad de circulacin (art. 19 N 7), en beneficio del derecho en anlisis,
argumentando: la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de excepcional y
en situaciones de emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al cumplimiento de un
deber del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la
Constitucin y est destinada a proteger el ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo
Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de la persona. Si bien este caso
no implica exactamente el deber de vivir, s es apto para demostrar de qu manera la
jurisprudencia entendi que el derecho a la vida es el derecho de ms alta jerarqua.

- Casos Testigos de Jehov, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia, en forma
bastante categrica han establecido que estas personas quienes por sus creencias, estn
impedidos de realizarse transfusiones de sangre, debern igualmente practicarse dicho
tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas, ya que debe primar la preservacin de la
salud y la vida de las personas por sobre cualquiera otra consideracin, aunque sea de ndole
religiosa, que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo .

- Casos Huelguistas. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no es de propiedad del
sujeto, y ste no puede disponer de ella, por lo que la huelga de hambre es un hecho ilegal e
ilegtimo que si bien no est penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurdico que
impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la
colaboracin al suicidio.

A esta jurisprudencia, debe contraponerse otros fallos en los que, recientemente, han aparecido
ciertas lneas que permiten augurar un vuelco jurisprudencial. Nos referimos a casos donde se ha
abierto cierto mbito de libertad para los titulares del derecho a la vida, por ejemplo
permitindoles optar por terapias mdicas que no impliquen necesariamente transfusin de
sangre, amparndolos dentro de todo lo posible, el debido ejercicio de su libertad religiosa.[4]

Tambin quisiramos mencionar el caso llamado Chaitn, donde al parecer, los Tribunales
comienzan a demostrar cierta flexibilidad sobre el aparente deber de proteger su propia vida.
Aqu, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza el recurso interpuesto por el Intendente
de la Regin de los Lagos en contra de un grupo de chaiteninos que se negaba a abandonar sus
casas, despus de la erupcin del Volcn del mismo nombre. Los argumentos que destacamos
son: TERCERO: Que respecto de lo solicitado por los recurrentes, cabe tener presente que este
Tribunal no divisa cul es el acto ilegal en que han incurrido los recurridos al permanecer en la
zona que, a juicio de las autoridades ya referidas, debe ser evacuada por el peligro para la vida
que significa el residir en ese lugar, toda vez que mediante su conducta estn ejerciendo el
derecho que les asiste de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de
uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin que se guarden las normas establecidas en
la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, garanta establecida en el artculo 19 N 7 de la
Constitucin Poltica. CUARTO: Que adems, la decisin de los recurridos de permanecer en la
zona cuestionada no importa la afectacin de su derecho a la vida, ya que el hecho de
encontrarse en ese lugar no significa que voluntariamente estn buscando que se produzca su
muerte, como podra ser el caso de aqul que toma la determinacin de someterse a una huelga
de hambre o que impide se le suministre un medicamento indispensable para su sobrevivencia o
que ejecute cualquier otro acto que s est destinado a provocarle un dao inminente. Pensar lo
contrario significara que la autoridad debera recurrir contra todos aquellos que practican
deportes extremos que s conllevan alto riesgo para la vida humana. QUINTO: Que por otra parte,
es de conocimiento pblico que en la actualidad hay numerosas personas residiendo
permanentemente en la zona urbana de Chaitn, incluso se han efectuado ascensiones al volcn
y eso no significa que quienes realizan tales conductas estn atentando contra su vida. Por lo
dems, desde el mes de julio, fecha de interposicin del presente recurso y hasta esta fecha, no
ha existido de parte de la autoridad la presentacin de ninguna otra accin como la que nos
ocupa[5].

- Nuestra posicin sobre la materia:


a) La Constitucin considera a la vida como un derecho, y no como un valor autnomo. Son
valores constitucionales autnomos: la dignidad (art. 1 inciso primero), la democracia (art. 4),
el pluralismo poltico (9 N 15). Si es un derecho, entonces est asociado a un titular, de quien
depende la vigencia y defensa del derecho. Por lo tanto, no hay argumento constitucional alguno
que permita establecer el deber de vivir. Distinta es la situacin, por ejemplo, de la vida del ser
que est por nacer, la cual s es considerada un valor per se (La ley protege la vida del ser que
est por nacer), y se discute, segn ya vimos, si es tambin un derecho o no.

b) Los derechos slo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el propio titular del
derecho. Y as ocurre tambin, con el derecho a la vida.

c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armnica con las dems
disposiciones constitucionales. Ello implica que la norma relativa al derecho a la vida (19 N1),
debe interpretarse en concordancia con la del art. 1 inciso primero, que eleva a rango
constitucional, los valores de libertad y dignidad.

d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de libertad y dignidad humana, implica


necesariamente suponer que ninguna persona puede ser obligada a vivir, en contra de su
voluntad. Con mayor razn, si el argumento que brinda pasa por la defensa de valores supremos,
como son el cumplimiento de un deber religioso, una lucha poltica o social relevante, o la
proteccin de su propia vida. Por lo mismo, pensamos que una persona a quien se le respete su

dignidad, debiera permitrsele optar por sus creencias religiosas por sobre su propia vida, ya que
la vida no es un valor constitucional, salvo cuando se le considera como derecho.

e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del principio de dignidad
implica adems que cuando una persona no se encuentra en condiciones sicolgicas o de
madurez para decidir acerca de su propia vida, ninguna persona ha de arrogarse el derecho de
optar por la muerte de otro individuo. Por lo tanto, no resulta coherente con la dignidad humana
que, por ejemplo, un padre impida que a su hijo menor de edad se le realice una transfusin de
sangre, ya que ello significa un atentado contra la dignidad del nio.

f) La vida del que est por nacer s es un valor autnomo por cuanto la Constitucin establece
que el ordenamiento jurdico (la ley) debe protegerla. Ello no obsta a considerarla, adems, un
derecho, pero ello depender de la posicin doctrinaria que se adopte. Por tratarse de un valor
autnomo, la vida del no nacido debe protegerse siempre, independientemente de la voluntad
de su titular, el cual, por su escaso desarrollo, obviamente no se encuentra en condiciones de
desarrollar ni expresar dicha voluntad.

g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o pecado, pero en
ningn caso inconstitucional, ya que no existe norma ni principio constitucional alguno que
resulte vulnerado. Los ciudadanos tenemos derecho a que, producto de nuestra libertad original,
y en especial de nuestra libertad de conciencia, no seamos juzgados por el ordenamiento jurdico
por consideraciones morales o religiosas, sino por infraccin al Derecho positivo. Y cuando una
persona, haciendo uso de su libertad, dispone de su propia vida, esa decisin no puede ser
reprochada constitucionalmente.

h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el bien jurdico
vida, pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa necesariamente que exista el
deber constitucional de vivir. Del mismo modo, el hecho que la ley penal castigue el delito de
falsificacin no significa que el bien jurdico fe pblica sea un valor constitucional. Los valores
constitucionales deben ser siempre protegidos por el legislador, pero los valores legales no
tienen por qu ser elevados al rango constitucional.

i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a recibir
medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no significa un atentado al orden
constitucional. La negativa a transfusiones de sangre, tampoco. Las huelgas de hambre, sin
embargo, pueden estimarse inconstitucionales, no por el hecho de disponer de la propia vida,
sino cuando se emplean para causar dolor o afliccin a otro, infringiendo de este modo, el
derecho a la integridad psquica (19 N1) o, incluso, su honor (19 N4).

j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de optimizacin de los derechos
ya explicado en clases anteriores, y encierra una jerarquizacin o ponderacin de derechos, la
cual ya ha sido criticada por nosotros.

k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.

Limitaciones al Derecho a la Vida

(a) La pena de muerte como nica limitacin constitucional expresa del derecho a la vida

El inciso tercero del artculo 19 N 1 de la Constitucin dispone: La pena de muerte slo podr
establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta nica restriccin al derecho
a la vida. Ello implica que el titular del derecho a la vida no puede vlidamente invocar esta
garanta, para impedir que se aplique, en su contra, la pena capital.
Nuestra legislacin contempla la pena de muerte, slo en el Cdigo de Justicia Militar para
diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244, 262,270 inciso segundo, 272 inciso segundo, 274 -por
aplicacin del 272 inciso segundo-, 287inciso primero, 288, 303 inciso primero, 304 N 1, 327
inciso final, 336 N 1, 339 N 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso primero, 383 N 1, 384 inciso
primero, 385, 391 N 1, y 392 inciso primero).
En cambio para los delitos de carcter civil (los no militares), la ley N 19.734 de 2001, derog
la pena de muerte para todos aquellos que la hubieren tenido contemplado en el Cdigo Penal.
Sin embargo, como subsiste esta pena para los delitos contemplados en el Cdigo de Justicia
Militar, podemos afirmar que Chile no ha abolido la pena de muerte, ya que la abolicin significa
su eliminacin total, absoluta, sin excepciones, cosa que no ocurre en nuestro pas.
Definir si nuestro pas ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto el artculo 4.3 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos dispone, refirindose a la Pena de Muerte que no
se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este impedimento. Vale
decir, en principio, Chile podra restablecer la pena de muerte para los delitos comunes, no
militares.
Sin embargo, en una interpretacin ms extensiva, entendemos que igualmente el Estado
chileno no podra extender esta pena a otros delitos, ni tampoco podra reestablecerla a los
delitos respecto de los cuales ya se derog dicha sancin, en atencin a que el artculo 4.1. de la
Convencin Americana antes citada establece, en relacin con la pena capital, que tampoco se
extender su aplicacin a delitos a los cuales no se les aplique actualmente[6].
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por
la Asamblea General de la ONU, del 15 de diciembre de 1989[7], como el Protocolo a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte,
adoptado en Asuncin el 8 de junio de 1990, en el Vgsimo Perodo Ordinario de Sesiones de la
Asamblea General de la OEA[8].
Ambos instrumentos tienen como propsito obtener que los Estados parte dejen de aplicar la
pena de muerte en sus respectivos territorios. As, mientras el artculo 1 del Segundo Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de
muerte establece que No se ejecutar a ninguna persona sometida a la jurisdiccin de un
Estado Parte en el presente Protocolo, el mismo artculo, pero del Protocolo a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte, dispone: Los

Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarn en su territorio la pena de muerte a ninguna


persona sometida a su jurisdiccin
Es de nuestra opinin que frente a la suscripcin de estos acuerdos internacionales, ya no es
posible para Chile volver a aplicar la pena capital en su territorio.

(b) Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida

Adems de la pena de muerte, como nica limitacin expresa del derecho a la vida, podemos
agregar dos limitaciones adicionales que, no obstante no estar explcitamente indicadas en la
Carta Fundamental, s pueden ser justificadas constitucionalmente.
Estos casos son la Legtima Defensa y el Uso Autorizado de armas militares.

- La legtima defensa. El art. 10 numerales 4, 5 y 6 del Cdigo Penal libera de responsabilidad


penal a quien, en defensa de su persona o derechos (o de terceros), arremete o mata a otro. Esta
es, por lo tanto una limitacin constitucional al derecho a la vida, y slo se explica por cuanto el
agresor al utilizar su propia existencia para daar a otro, se est saliendo de los contornos o
fronteras del derecho (est salindose de la delimitacin del derecho a la vida), por lo que dicha
existencia deja de ser un bien jurdico protegido por el Ordenamiento Constitucional.
As se desprende de la circunstancia de la norma del art. 32.2 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos establece que Los derechos de cada persona estn limitados por los
derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en
una sociedad democrtica, norma que se incorpora a nuestra Constitucin material por la va
del art. 5 inciso segundo de la Carta Fundamental. De esta forma, quien usa sus derechos (en
este caso, el derecho a la vida) para daar a otro se sale de su derecho. La vida del agresor
deja de estar amparada por la Constitucin, y perfectamente el ofendido puede tomarla y
arrebatrsela al violento, para resguardar su propia vida y bienes.
Por lo mismo, no se vulnera la Constitucin cuando se da muerte a alguien que intenta causar
dao a otro. Ello, sino embargo, exige proporcionalidad, lo que implica que por una parte lo que
se defienda sea la propia persona del ofendido (diramos, su vida, integridad fsica, castidad,
etc.) o bien, sus derechos[9], y no sirve, por lo tanto, para defender meras expectativas,
intereses que no revistan caracteres de derecho, etc. Pero a su vez, la proporcionalidad viene
tambin representada por la exigencia de la necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla, a la que se refiere el art. 10 N 4 del Cdigo Penal.

- El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso de las armas
militares tanto en poca de guerra, como en tiempos de paz.
En poca de guerra, un militar podra dar muerte a otro, y ello no es inconstitucional, ya que la
propia Constitucin acepta y regula la guerra (art. 32 Ns. 18 y 19; y art. 63 N 15).
Y en poca de paz, un militar (Fuerzas Armadas cuando corresponda- o de Orden y Seguridad)
tambin podra llegar a matar a otra persona, en la mantencin del orden pblico y en el
ejercicio de la fuerza pblica, lo cual est aceptado tambin indirectamente por la Constitucin
(arts. 76 incisos tercero y cuarto; y 101). Ello tambin dentro del cumplimiento de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.

(c) Limitaciones fcticas al Derecho a la Vida

No obstante los casos narrados, con preocupacin es posible constatar cmo los Tribunales han
ido tolerando otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser estimadas como
verdaderas limitaciones fcticas.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con restricciones
presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que deben ser revisadas profundamente
por nuestro sistema judicial. As ha ocurrido por ejemplo en los siguientes casos:

- Casos dializados. A fines de la dcada de los ochenta, diferentes enfermos renales


interpusieron sendos recursos de proteccin con el objeto de que se les reconociera su derecho a
ser tratados mediante hemodilisis, toda vez que sta era la nica forma de mantenerse con
vida, lo que en verdad no estaba siendo cubierto totalmente por distintos hospitales pblicos del
pas. Hicieron ver que los respectivos Hospitales tenan el deber de suministrar el tratamiento
pero que ellos alegaban no tener presupuesto suficiente para hacer frente a todos los
requerimientos. Las Cortes de Apelaciones, por lo regular, acogieron los recursos y ordenaron a
los recintos de salud, prestar el servicio indicado, sin embargo, la Corte Suprema, siempre revoc
dichos fallos en segunda instancia, en atencin a que las condiciones presupuestarias de
aquellos no permitan otorgar las prestaciones solicitadas, rechazando por lo tanto, la proteccin
a este derecho.

- Casos listas de espera hospitalarias. La Corte Suprema tambin revoc el fallo de primera
instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso que haba ordenado al Servicio de Salud Via
del Mar Quillota a tomar las medidas necesarias para dar pronta solucin a ms de 3.000
pacientes que han debido esperar durante aos que se les interviniera quirrgicamente. La Corte
Suprema, sin embargo, argument que el Fondo Nacional de Salud no financia el costo total de
las intervenciones quirrgicas, lo que conllevara un deterioro econmico del Servicio de Salud
respectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de responder a las necesidades de todas las
personas (rol 692-01, fallo del 5 de marzo de 2001)

El derecho a la integridad fsica y psquica de las personas

La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales tambin son protegidos a partir del art. 19 N 1
de la CPR, el cual adems prescribe que se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no est afectado ni daado
aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud corprea y psquica en cada
ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los daos o afectaciones a la entidad fsica y
psquica de las personas estn especialmente prohibidos a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad fsica consiste en el derecho de cualquier persona a no
ser daado corporalmente, mediante golpes, torturas u otros mtodos violentos. Tampoco estn
permitidas las afectaciones fsicas que impliquen un dao a la salud de una persona, como
podra ser el dao que se le cause a alguien mediante la utilizacin de gases txicos o de armas
biolgicas.

El derecho a la integridad psquica, en tanto, se referir al derecho que tiene toda persona para
evitar que otro le cause dao emocional, una afliccin, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo fsico como en lo psquico, requiere de una importante
dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su proteccin y defensa. No cualquier dao fsico o
moral, nos parece, significa un atentado en contra de este derecho. Por lo mismo, un leve
empujn en una calle atestada, o las lgrimas que puede derramar una persona cuando ve un
spot publicitario, no significa necesariamente una violacin al derecho.

La prohibicin de todo apremio ilegtimo

La Carta Fundamental proscribe toda forma de apremio ilegtimo.


Como se ve, no es correcto decir que la Constitucin prohba los apremios, sino slo aquellos
que sean ilegtimos. Por lo mismo, debemos entender por apremio cualquier medio mediante
el cual una persona pretende obtener de otra, una determinada conducta. El apremio ser
legtimo cuando se apegue al ordenamiento jurdico, como cuando un acreedor advierte al
deudor que si no le paga, lo demandar; o como cuando un empleador enva a su trabajador,
una carta de advertencia por algn incumplimiento laboral; o como un parlamentario anuncia
una acusacin constitucional en contra de alguna autoridad, por alguna infraccin a la
Constitucin.
Los apremios sern, por tanto, ilegtimos, cuando no estn aceptados por el ordenamiento
jurdico, en especial cuando causen dao a la integridad fsica o psquica de las personas. Jos
Luis Cea los define como la torturas, los tormentos, los suplicios, y, en general, todo trato cruel,
inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea psquica o fsicamente aplicado, o con
ambas expresiones de crueldad para doblegar la personalidad de la vctima.
Especficamente, en relacin con la tortura, la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura
(Comisin Valech) la defini como todo acto por el cual se haya infligido intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea fsicos o mentales, con el fin de obtener de
ella, o de un tercero, informacin o una confesin, castigarla por un acto que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, intimidad o coaccionar a esa persona u otras, anular su personalidad
o disminuir su capacidad fsica o mental, o por razones basadas en cualquier tipo de
discriminacin [10].
Dos son los grandes problemas al momento de definir el trmino tortura. El primero, si es
necesario que ella provenga de funcionarios del Estado (los instrumentos internacionales, al
menos, as la entienden[11], pero la Constitucin parece no hacer distingo alguno). Y el segundo,
acerca de si es necesario incorporar la exigencia de gravedad: es necesario que se califique el
dao?, todo sufrimiento que se inflija a otro es tortura, o slo aquellos que sean graves?,
mientras la Convencin de las Naciones Unidas Contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes incorpora la gravedad dentro del concepto, la Convencin
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura la desestima, enfatizando en la idea que
cualquier sufrimiento intencionalmente causado, con miras a un fin determinado.[12].
Chile por su parte, ratific en 1988, tanto la Convencin de la ONU Contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, como la Convencin Interamericana para
prevenir y sancionar la Tortura.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye tambin la prohibicin de
imponer penas corporales (como azotes o lapidacin) y as lo estim la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (caso Caesar con Trinidad Tobago, sentencia del 11 de Marzo de 2005): las
penas corporales por medio de flagelacin constituyen una forma de tortura y, en consecuencia,

una violacin per se del derecho de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su
integridad fsica, psquica y mental. De esta forma, para la Corte Interamericana no basta que el
apremio o la pena est autorizada por el derecho interno, ya que igualmente implica la violacin
de la dignidad humana, independientemente de su consagracin legal.
Este mismo tribunal estim que la mera amenaza de torturar a una persona puede constituir,
en algunas circunstancias, tratamiento inhumano (Caso denominado Los Nios de la Calle, o
Villagrn con Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999).

Garantas Judiciales

El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, se encuentra protegidos por la accin


constitucional de proteccin, regulada en el artculo 20 CPR.

III. Derecho a Vivir en un medio ambiente libre de contaminacin

(La norma del art. 19 N 8 CPR Delimitacin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin Deberes del Estado Restriccin a otras libertades Garanta Judicial)

La norma del art. 19 N8 de la CPR

La Constitucin de 1980 es una de las primeras Cartas que establece, a nivel mundial este
derecho.
Si bien la Constitucin espaola de 1978 ya consagraba una norma similar, no es menos cierto
que antes de ella, el Acta Constitucional N 3, de 1976 haba incorporado en nuestro pas, el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
El art. 19 N 8 de la Carta Fundamental establece:

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:

8.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente

A su vez, este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 N 24 de la CPR, por el
cual, el derecho de propiedad puede limitarse en razn de la funcin social de la misma, la cual
comprende, entre otros elementos, la conservacin del patrimonio ambiental.

Delimitacin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin

Para comprender correctamente este derecho, diremos que la norma constitucional debe ser
complementada por lo dispuesto en la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
cuerpo legal que tiene justamente por objeto regular el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la
conservacin del patrimonio ambiental () sin perjuicio de lo que otras normas legales
establezcan sobre la materia (art. 1).
Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define medio ambiente, sealando que
para todos los efectos legales se entender por: Medio Ambiente: el sistema global
constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural
y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones
(art. 2 letra LL).
Como se observa, la definicin es amplia, involucra no slo los elementos naturales del medio
ambiente, sino tambin los artificiales. Tambin incluye las interacciones entre estos diversos
componentes, refirindose entonces a un medio ambiente dinmico, no esttico, y en
permanente modificacin.
El problema mayor se centra en definir contaminacin, ya que el art. 2 letra B) de la misma ley
seala que es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de
ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn
corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente.
Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectacin al medio ambiente, constituira
contaminacin, sino slo aquella que rebase los lmites establecidos por el propio legislador.
Se ha discutido si esta definicin sera aplicable o no al Texto Fundamental. Nosotros
proponemos que efectivamente no sera aplicable, puesto que: (1) la Constitucin no puede
interpretarse a la luz de la ley, sino al revs; (2) el artculo 2 de la Ley de Bases Generales del
Medio Ambiente comienza diciendo Para todos los efectos legales (y no constitucionales), se
entender por, y (3) la definicin entregada por la ley no permite descubrir el ncleo esencial
del derecho que el legislador debe respetar, ya que se remite a sus propia voluntad, toda vez
que habr contaminacin cuando se vulnere la legislacin vigente
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminacin como toda afectacin artificial
del ambiente que pueda generar dao en el equilibrio de los sistemas naturales o en los
organismos vivos (adaptacin del artculo 325 del Cdigo Penal espaol).

Tambin parece apropiada la definicin, si bien no de contaminacin, la de medio ambiente


libre de contaminacin que nos proporciona la ley 19.300: Medio Ambiente Libre de
Contaminacin: aqul en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos
inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad
de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio
ambiental (art. 2 letra M).
A esa definicin, debiramos agregarle el elemento subjetivo. Y ello, por cuanto en este punto, lo
que se protege no es el medio ambiente libre de contaminacin, sino el derecho subjetivo
fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Este elemento subjetivo
impide que cualquier persona reclame cuando el ambiente se contamine, sino el nico llamado a

hacerlo, ser aqul que, viviendo en dicho medio ambiente, pudiera resultar afectado por dicha
contaminacin.
De all que Jorge Bermdez diga se debe aclarar que el derecho constitucional que se establece
es a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin; es decir, lo que se consagra en el art.
19 N8 no es el derecho a un medio ambiente incontaminado sino el derecho a vivir en l; lo que
pone de relieve es que el derecho tiene un contenido netamente antropocntrico, sus titulares
son los hombres y mujeres[13] Este mismo autor enfatizar en que cuando en este numeral, el
Constituyente habla de vivir lo hace tambin en un sentido dinmico, de desenvolverse,
desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en trminos diferentes al uso de la palabra vida
que es en trminos ms bien estticos que se emplea en el numeral 1 del mismo art. 19.
Tambin ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser entendido como una
entidad amplia, que se extiende por todo el orbe, no es menos cierto que por ser el Derecho
Constitucional, una rama propia del derecho nacional y no internacional. Por lo mismo, slo se
pueden alegar por contaminaciones ocurridas dentro del territorio chileno. Pero adems, los
Tribunales han incorporado el criterio del entorno adyacente, segn el cual, parece razonable
que el medio protegido respecto de cierto sujeto, sea el inmediatamente ms cercano, pero no
espacios ms alejados. As por ejemplo, la Corte Suprema, confirmando una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Coyhaique seal tampoco podra prosperar tal alegacin, toda vez
que el derecho a recurrir de proteccin solamente lo tiene quien es directamente afectado por el
hecho () calidad que no tienen los recurrentes quienes segn sus propias declaraciones viven
en San Bernardo y no podran ser afectados por una eventual contaminacin del medio ambiente
ocurrida en la regin de Aysn distante ms de mil kilmetros de la Regin Metropolitana
(Albornoz con Sociedad Maderera Aysn, Corte de Apelaciones de Coyhaique del 28 de
diciembre de 1992, confirmada por la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)

Deberes del Estado

De acuerdo al art. 19 N 8, el Estado tiene dos deberes fundamentales, en relacin con el


derecho a vivir en in medio ambiente libre de contaminacin.
Estos deberes son:

- El deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no
sea afectado. En palabras de Nogueira, esta consideracin convierte a este derecho en un
derecho prestacional, ya que permite a las personas, exigir del Estado una conducta
determinada. De esta forma, el Estado acta como garante, debiendo realizar todas las acciones
que se dirijan a evitar la contaminacin, por acto propio o ajeno.

- El deber del Estado de tutelar la preservacin de la naturaleza. La misma ley 19.300 sobre
Bases Generales seala que se ha de entender por Preservacin de la Naturaleza, el conjunto
de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de las
condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas
del pas (art. 2 letra P). Sobre esta oracin, se ha discutido acerca de si la preservacin de la
naturaleza es (o no) un derecho fundamental, o solo se trata de un deber ms del Estado.
Indiciario es al respecto, el hecho que este deber se encuentra en el artculo 19 de la
Constitucin, y no en el artculo 1; esto parece indicar que en verdad estamos en presencia de
un derecho fundamental. Que sea un derecho es importante, por cuanto entrara a engrosar el

Bloque de Constitucionalidad de Derechos, y por lo mismo, pasara a ser un lmite al ejercicio de


la soberana nacional en los trminos del art. 5 inciso segundo de la Carta Fundamental.

Restricciones a otras libertades

De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N 8, la ley podr establecer restricciones
especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
De esta manera, el Medio Ambiente, esta vez de forma objetiva y no slo subjetiva, pasa a ser
un bien jurdico protegido, pudiendo el legislador restringir otros derechos o libertades para su
proteccin.
Es importante indicar que estas restricciones debern cumplir con dos requisitos: (a) deben ser
impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones especficas y no generales.

Garantas Judiciales

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se encuentra protegido por la


accin constitucional de proteccin, regulada en el artculo 20 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, tal como veremos, el recurso consagrado respecto de este derecho, reconoce
ciertas peculiaridades especiales que revisaremos en su oportunidad.

NOTAS:

[1] Al respecto, en la sentencia mencionada, el TC ha dicho que: Las palabras "muerte natural"
a que se refiere el citado artculo 78, deben considerarse en ese contexto y ser interpretadas de
acuerdo a los principios de la ciencia que cubre su mbito, en este caso, la medicina
(Considerando 5). Tambin que la persona est muerta cuando un mdico lo certifica, de
acuerdo a la ley que as lo expresa (Considerando 6).

[2] Humberto Nogueira (2007): El derecho a la Vida, pgs. 49-50


[3] Francisco Cumplido (2009): El derecho a la vida y el deber de vivir, Estudios
Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 385-388

[4] As por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, se rechaza el recurso
interpuesto por el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur en favor de un menor nacido
en el Hospital El Pino de San Bernardo, reconociendo el derecho y la posibilidad de emplear
sustancias y tratamientos alternativos, que eviten el recurso a las transfusiones, las cuales eran
objetadas por los padres del nio. En efecto, el uso de Eritropoyetina, no slo habra impedido la
anemia en la que actualmente se encontraba el lactante, sino que resultaba una salida eficaz al
conflicto planteado. Por lo mismo, la Corte rechaza el recurso, argumentando: Que en la
especie, los padres del recin nacido cuya vida corra peligro, segn la opinin de los mdicos

tratantes, si no se le efectuaba transfusin de sangre, se opusieron a ella, poniendo a su


disposicin medicina y tratamiento alternativo, mediante contacto va telefnica con un
profesional especializado en dicha materia, sugerencia que al interponerse la presente accin no
fue aceptada por aquellos, dada la urgencia de la enfermedad que padeca, pero que
posteriormente, una vez efectuada la segunda transfusin autorizada judicialmente, se continu
su tratamiento con el sistema mdico alternativo propuesto por los padres y el profesional
experto que les asesor; Que por estas razones, tal como lo invocan los recurridos, no existi
colisin de derechos fundamentales, esto es, entre el derecho a la vida y a la libertad de culto,
porque exista una va de solucin alternativa probada en otros centros mdicos y por otros
profesionales de la medicina, para proteger la vida del infante, como el Hospital Stero del Ro,
Clnico de la Universidad de Chile, etc., han hecho aplicacin de dicho tratamiento de vanguardia
.Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en Gaceta Jurdica, del 22 de mayo de
2004, Rol 123-2004, Caso Osvaldo Salgado Zepeda, Director Servicio De Salud Metropolitano
Sur con Mirta Isasmendi Cartagena y Javier Fuentealba Reinoso; confirmada por la Corte
Suprema, en fallo de fecha 13 de Julio de 2004, rol 2365-2004. Ambas en: Gaceta Jurdica N
289, ao 2004, pg. 58. Otro caso a ser mencionado es uno ocurrido el ao 2002, el que la Corte
de Apelaciones de Coyhaique dispuso en el Recurso de Proteccin Rol 3716-2002, Que
atendidas las circunstancias establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa de no poner
en peligro la vida del enfermo en cuyo favor se ha recurrido, el recurso de proteccin deducido
en estos autos debe ser acogido, sin perjuicio, en todo caso, en aras de la dignidad y libertad
religiosa del paciente Carrillo Sez, agotar los recursos y medios existentes, como as tambin
adoptar los procedimientos necesarios para suministrar a ste los medicamentos alternativos
que sean precisos y previos, de modo tal que la hemotransfusin que deba ser efectuada a ste
slo se haga efectiva en situacin de existir un riesgo vital para la vida del enfermo indicado.
Caso Jos Francisco Redondo Caro con Domingo Carrillo Sez, en Legalpublishing, versin
digital (www.legalpublishing.cl). N Identificador 26047.
[5] Rol 172/2008 Puerto Montt, disponible en http://www.poderjudicial.cl/
[6] Sostiene esta argumentacin, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien asevera: De acuerdo
con tales antecedentes, teniendo presente el objeto y fin del tratado y la finalidad ltima del
artculo 4 [de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos] que es la proteccin de la
vida humana y la eliminacin progresiva hasta la abolicin definitiva de la pena de muerte en los
Estados partes, conforme al sentido corriente de las expresiones del artculo 4, prrafo 2, in
fine, no cabe duda que dicha disposicin determina que un Estado Parte que suprime la pena de
muerte en general para todos los delitos en tiempo de paz, como lo hizo el Estado chileno a
travs de la ley N 19.734, dado el sentido de eliminacin progresiva de la pena de muerte que
contempla la disposicin analizada, no puede volver a restablecerla, especialmente si el Estado
no hizo reserva oportunamente que excluyera de fuerza obligatoria del artculo 4, prrafo 2, in
fine, que pudiere ser considerada compatible con el objeto y fin de la Convencin[6].
[7] Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de
2008, publicado en el Diario Oficial, el 5 de enero de 2009.
[8] Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 20 de octubre de
2008, publicado en el Diario Oficial el 16 de diciembre del mismo ao.
[9] Respecto de esta ltima posibilidad (derechos), debemos indicar que todo derecho es
posible de reivindicar mediante la legtima defensa, siendo otro finalmente el problema: la
racionalidad del medio empleado para repelerla. De esta forma, podemos defender nuestro
honor, nuestro pudor, nuestros bienes incluso de menor valor. Sin embargo, lo que no podemos
hacer es generar un dao desproporcionado al agresor, para repeler el ataque a bienes de menor
valor. As, quizs pueda golpear a quien me intente arrebatar mis gafas, ya que stas son un bien
que perteneces (ejerzo un derecho sobre ellas), pero no me es lcito dar muerte al ladrn slo
para evitar el robo de un artculo tan menor como se.

[10] Por tratarse de una Comisin que tena por objeto investigar los abusos cometidos entre el
11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990 (Art. 1 del DS N 1.040 del 26 de
septiembre de 2003, que crea la Comisin sobre Prisin Poltica y Tortura, para el
esclarecimiento de la verdad acerca de las violaciones de derechos humanos en Chile), advierte
que estos hechos se investigarn siempre y cuando dichos dolores o sufrimientos se hayan
cometido por un agente del Estado, u otra persona a su servicio, o que acte bajo su instigacin,
o con su consentimiento o aquiescencia.
[11] Art. 1.1 de la Convencin (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes: A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura"
todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una
confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u
otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.
[12] La definicin de la Convencin de la ONU puede leerse en la nota anterior. La Convencin
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura seala, en su art. 2: Para los efectos de la
presente Convencin se entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual
se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin
criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena
o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de
mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o
mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica.
[13] BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin en Revista de Derecho de la UCV, Nmero XXI.
04 - IGUALDADES BSICAS

IV UNIDAD
IGUALDADES BSICAS

Prof. Hugo Trtora Aravena

SUMARIO: I. Introduccin; II. Igualdad ante la Ley; III. Igual proteccin de la ley en el ejercicio de
los derechos; IV. Derechos Fundamentales ligados a la actividad Jurisdiccional segn el Bloque
Constitucional de Derechos; V. Igualdad ante los cargos pblicos

I. Introduccin

(La igualdad en Nuestra Constitucin Poltica Clasificacin de la Igualdad)

La Igualdad en Nuestra Constitucin Poltica

Para nuestra Constitucin Poltica, la Igualdad tiene una triple dimensin: es un valor, un
principio y un derecho.
Como valor, la Igualdad es una orientacin, una gua, es algo que se estima como bueno y
deseable, un derrotero que debe ser seguido por el ordenamiento. Como tal, es un instrumento
importante en el empleo de la llamada interpretacin axiolgica de la Constitucin, basada
precisamente en la bsqueda del sentido de una norma a la luz de los grandes valores
constitucionales.
Como principio, en tanto, la igualdad emerge desde el propio texto constitucional, como una
columna que cruza, como hilo conductor toda la normativa fundamental. Como principio, la
igualdad irradia los diversos captulos de la Constitucin y todo el ordenamiento jurdico, y se
muestra como un elemento crucial dentro de su contenido.
La diferencia entre la Igualdad como valor y como principio, pasa porque mientras valor, la
igualdad es un norte, algo que se busca y que reclama a los rganos del Estado; mientras que la
igualdad mientras principio, es una realidad que est presente en la Constitucin, y que se
extraen de su propio contenido.
Pero a su vez, la Igualdad es un derecho, una facultad jurdicamente protegida por la
Constitucin. Como derecho, la igualdad se subjetiviza, y se incorpora como un rea de defensa
de cada una de las personas.
Tal es la trascendencia de la Igualdad que, son diversas las normas en las que se expresa de
modo evidente la importancia que tiene ella para nuestro Cdigo Poltico.
En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artculo 19 sobre Garantas
Constitucionales:

- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1 inciso primero CPR):
Incorpora la nocin de isonoma, segn la cual las personas son iguales, pero slo en dignidad y
en derechos. En el resto, los seres humanos somos diferentes entre s, diferencias que deben ser
respetadas por el Estado y el Ordenamiento Jurdico. La isonoma se opone a la igualdad
absoluta, que entiende que las personas son ntegramente idnticas. Se ha entendido que el
Ordenamiento Jurdico chileno entiende a la Igualdad en un sentido isnonmico y no absoluto,
segn lo recin explicado.

- Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de
oportunidades en la vida nacional (art. 1 inciso quinto). La nocin de Igualdad de
Oportunidades es un concepto fundamental dentro de una concepcin liberal de Estado que trat
de impregnar el constituyente a travs de la Carta del 80. La igualdad de oportunidades supone
que el Estado debe eliminar todos los obstculos que impiden a una persona desarrollarse con
plenitud. As por ejemplo, debe eliminar la pobreza y la ignorancia, debe propender a una
correcta educacin y formacin de las personas, trabajando por ejemplo en el rea de la
enseanza, o la nutricin. De esa forma, todos los sujetos parten su carrera por la vida, desde el
mismo punto de partida, siendo responsabilidad de cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin
diferencias en su inicio.

- En las votaciones populares, el sufragio ser personal, igualitario y secreto. (frase primera del
art. 15 inciso primero de la CPR). Los derechos polticos tambin forman parte del catlogo de
derechos fundamentales de la persona, e integran el Bloque Constitucional de Derechos. Dentro
de los derechos polticos, se encuentra el derecho a sufragio, el cual siempre ser igualitario.
Producto de lo anterior, y de modo similar, al referirse a los procesos electorales, el art. 18
dispone que una ley orgnica constitucional (...) garantizar siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de los partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas
como en su participacin en los sealados procesos

- Se asegura el derecho a postular en igualdad de oportunidades a la Administracin Pblica, as


como tambin, se promover que en la capacitacin y perfeccionamiento al interior de la misma,
tambin se promueva este mismo principio (art. 38 inciso primero): Una ley orgnica
constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica, garantizar la
carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes.

- El art. 3 inciso tercero obliga a los rganos del Estado a promover el fortalecimiento de la
regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional. Adems, el art. 115 inciso primero, establece que se el gobierno
y administracin interior del Estado se orientar hacia un desarrollo territorial armnico y
equitativo. El inciso tercero del mismo artculo propende a que la distribucin de las inversiones
sectoriales de asignacin regional se realice sobre la base de criterios no slo de eficiencia, sino
que tambin, de equidad. Como se aprecia, en estos casos, la Carta utiliza el vocablo equidad
y no igualdad. La equidad marca un nfasis en un aspecto que escapa a la mera igualdad,
como es la justicia de las relaciones. En este caso, el desarrollo territorial, y la asignacin de
recursos entre las diferentes regiones, debe ser equitativo, vale decir, no slo igualitario, sino
adems, justo.

Por otra parte, el artculo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos algunos
casos:
- Art. 19 N 2: Igualdad ante la ley.
- Art. 19 N 3: Igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos.
- Art. 19 N9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud y rehabilitacin.
- Art. 19 N 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, Se prohbe cualquiera
discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.
- Art. 19 N 17: Igualdad ante los cargos pblicos.
- Art. 19 N 20: Igual reparticin de los tributos y las dems cargas pblicas
- Art. 19 N 22: La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica.

Clasificacin de la Igualdad

1.- Clasificacin Tradicional

Tradicionalmente, suele clasificarse la igualdad en tres categoras sustanciales.


La primera es la IGUALDAD FORMAL, que es aquella que se produce por la mera constatacin
normativa de que no existe persona o grupo privilegiados. Es una igualdad que se produce a
nivel normativo, generada por la norma constitucional de concebir a todos como iguales. Esta
primera clase de igualdad obedece a un criterio liberal que entiende que el Estado no puede
establecer diferencias entre sus sbditos. Proviene de un Estado formal o liberal de derecho, y de
ellos derivan especialmente los derechos de primera generacin, civiles y polticos.
La segunda es la IGUALDAD REAL o MATERIAL, que consiste en entender que las igualdades a
nivel normativo son insuficientes, si no todos los ciudadanos pueden optar, en los hechos a
determinados bienes bsicos. De este modo, el Estado debe permitir el acceso a una serie de
beneficios que se relacionan con la vida digna. Qu se saca con que todos sean iguales ante la
ley, si no todos van a poder vivir lo suficiente ni van a poder comprender suficientemente sus
derechos? Para ello, el Estado deber procurar que todos y sin excepcin alguna, lleguen a un
mismo estado final, dentro de un contexto de un Estado social de derecho. As, surgen adems,
los derechos econmicos, sociales y culturales o de segunda generacin.
Finalmente, especialmente a partir de tendencias liberales modernas (neoliberalismo), se ha
considerado que es injusto y poco eficiente que todas las personas accedan a los mismos
resultados, sino que lo importante es que el Estado otorgue igualitariamente a todos sus
ciudadanos, las mismas herramientas para que ellos logren, segn sus esfuerzos y capacidades,
el mejor estndar de vida que puedan alcanzar. As aparece la nocin de IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES, que explicramos prrafos ms arriba.

2.- Clasificacin propuesta por Jos Luis Cea Egaa

El lenguaje comn (no siempre cientficamente acertado) ha solido decir que el artculo 19 N 2
de la CPR consagra la igualdad ante la ley (as lo establece explcitamente el texto
constitucional), y que el art. 19 N 3 garantiza la igualdad ante la justicia.
Sin embargo, vale la pena revisar la distincin conceptual que realiza el profesor Jos Luis Cea,
quien seala que la verdadera denominacin de las instituciones jurdicas involucradas es la
siguiente:

- Igualdad en la ley. Corresponde al derecho consagrado en el artculo 19 N 2 de la


Constitucin, vale decir, se garantiza que las personas no sufrirn en el trato normativo,
diferencias arbitrarias o injustificadas. Es por lo tanto, una igualdad (o isonoma sustantiva) en
el ordenamiento jurdico propiamente tal.

- Igualdad ante la ley. Corresponde al derecho consagrado en el artculo 19 N 3 inciso primero


de la Carta Fundamental, vale decir la garanta que la Constitucin realiza a todas las personas
en la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Se refiere a que todos los

rganos pblicos a quienes les competa la defensa de los derechos de las personas no podrn
hacer diferencias arbitrarias (isonoma adjetiva).

- Igualdad ante la justicia. Equivale a lo prescrito en el artculo 19 N 3 inciso cuarto, en lo que


se refiere a que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
seale la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho (o
derecho al juez natural). Al respecto, no es lcito que una persona sea juzgada por comisiones
ad-hoc, establecidas slo para conocer de algn asunto en especial, ya que genera desigualdad
y falta de seguridad jurdica.

No obstante estas interesantes apreciaciones, y con el objeto de unificar el discurso, utilizaremos


las expresiones usadas en la propia Constitucin, vale decir: igualdad ante la ley (19 N2) e
igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos (19 N 3).

II. Igualdad ante La Ley (Art. 19 N 2 CPR)

(La igualdad ante la ley del art. 19 N 2, inciso primero de la CPR El concepto sociolgico de
Igualdad ante la ley Proscripcin de la Esclavitud Igualdad entre Hombres y Mujeres
Proscripcin de la Arbitrariedad Garantas Judiciales)

La igualdad ante la ley del art. 19 N 2 inciso primero

Como ya hemos dicho, las personas slo son iguales en dignidad y derechos. En lo dems, son
diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el ordenamiento jurdico.
Enrique Evans de la Cuadra seala, por ejemplo, que la Igualdad ante la ley es el sometimiento
de todas las personas a un mismo estatuto jurdico fundamental para el ejercicio de sus derechos
y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas, distinciones
favorables o adversas en razn de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesin, actividad
u oficio y del grupo o sector social o categora econmica a la que pertenezca.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad est compuesta por sujetos
diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o en la ley), la
cual debe entenderse como la consagracin del Principio de Isonoma.
La isonoma debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las diferencias
antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los diversos sujetos. La
isonoma, por su parte se expresa en el axioma consistente en que debe tratarse en forma igual
a los iguales, y desigual a los desiguales. O dicho quizs en mejor forma, debe tratarse a las
personas de igual forma en aquellos aspectos donde ellas sean iguales, y se pueden hacer
diferencia respecto de aquellas circunstancias donde las personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lcito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los sujetos son
efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas especiales para los
menores de edad, para las mujeres, para los extranjeros, etctera, cuando las hiptesis
reguladas ameriten tal distincin.

Lo que no est permitido es, repetimos, las diferencias de carcter arbitrario, sin justificacin
suficiente.
A su vez, se seala que la isonoma del art. 19 N 2 es una isonoma sustantiva, establecida
por las normas de fondo, por aquellas que fijan los derechos y su contenido. De esta forma, sera
posible distinguirla de la isonoma adjetiva que se identifica con normas de carcter procesal, y
que se encuentran referidas al ejercicio de aquellos derechos ante los rganos estatales, la cual
est consagrada en el art. 19 N 3.

El Concepto sociolgico de la Igualdad ante la Ley

La igualdad o isonoma establecida en la norma en anlisis tiene un fuerte contenido sociolgico,


por cuanto se centra en la prohibicin que existan clases privilegiadas. As lo dispone el art. 19
N 2, cuando establece directamente: En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.
Vale decir no slo existe una igualdad entre las personas sino que tambin entre los grupos
humanos, por lo que no es justificable establecer discriminaciones arbitrarias ni entre aqullas ni
entre stos.
Como decamos, la Constitucin establece que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados,
lo que ha sido interpretado por la Corte Suprema en los siguientes trminos: la igualdad ante la
ley consiste en que todos los habitantes de la Repblica, cualquiera que sea su posicin social u
origen gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para todos y una
igualdad de todos ante derecho, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y
obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de razas, ideolgicas, creencias religiosas
u otras condiciones o atributos de carcter estrictamente personal (citado por M. Verdugo y E.
Pfeffer en obra incluida en bibliografa).
Al no existir grupos privilegiados, se asume la condicin de ser una sociedad no estamental,
esto es, dividida en clases que jurdicamente tengan un estatus diferente.

Proscripcin de la Esclavitud

La norma que estamos analizando dispone tambin que en Chile no hay esclavos y el que pise
el territorio queda libre.
Esta norma, en verdad, representa la concrecin de una larga tradicin republicana que prohbe
la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811, por iniciativa de don Manuel de Salas, se decreta la
libertad de vientres y de paso (todos los nacidos en Chile, o todo aqul que pise suelo chileno,
ser libre). En 1823, por iniciativa de don Jos Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramn
Freire se dicta la abolicin definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente la Libertad de
Vientres en nuestra historia patria, cuando establece que Subsistir en todo vigor la declaracin
de los vientres libres de las esclavas dada por el Congreso, y gozarn de ella todos los de esta
clase nacidos desde su promulgacin (art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo ao en que se proscriba legalmente la esclavitud, cuando se
consagra definitivamente ese principio en la Constitucin de esa fecha: En Chile no hay
esclavos: el que pise su territorio por un da ser libre. El que tenga este comercio no puede
habitar aqu ms de un mes, ni naturalizarse jams. (art. 8)

La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condicin en la que se halla una persona que
carece de toda libertad por ser de propiedad de otro sujeto. Tambin se extiende a las figuras por
medio de las cuales, alguien logra obtener la absoluta propiedad o dominio total de a voluntad
de otro sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio nacional, arrastrando desde
otros lugares, la condicin de esclavo, deja de serlo por el slo hecho de pisar tierras chilenas.

Igualdad entre mujeres y hombres

La Ley de Reforma Constitucional N 19.611 de 1999, la misma que modific el inciso primero del
art. 1 de la Carta Fundamental cambiando la expresin los hombres por las personas,
incorpor tambin el nmero 2 del artculo 19, la oracin hombres y mujeres son iguales ante la
ley.
Se ha criticado por buena parte de la doctrina constitucional esta norma. Dentro de los
detractores de esta reforma, se puede revisar la opinin del profesor Miguel ngel Fernndez, de
cuya visin se puede concluir que:

(a) La reforma es innecesaria, ya que la igualdad planteada podra deducirse de otras


disposiciones constitucionales, como la del artculo 1 inciso 1, o la del art. 19 N 2, atentando
en contra de la tradicin de sobriedad que haba asistido desde siempre a las Constituciones
nacionales, ya que se trata de una norma ociosa y majadera que en verdad nada aporta en
definitiva.
(b) Es excluyente ya que no alude a las minoras sexuales, las cuales virtualmente quedan
fuera del criterio de igualacin que slo subiste entre hombres
(c) La reforma es absurda, ya que intenta incorporar una simple declaracin de principios,
olvidando la fuerza normativa de los preceptos constitucionales.
(d) Puede llegar a tener efectos insospechados, ya que finalmente, aunque la intencin del
Constituyente derivado fue simplemente la de dejar sentado un principio de igualdad entre
hombres y mujeres, en verdad lo que va a ocurrir es que podrn verse afectadas muchas normas
que efectivamente hacen diferencias entre sexos, muchas veces de utilidad para ambos.

Proscripcin de la Arbitrariedad

Por ltimo, el inciso segundo del artculo 19 N 2, establece que ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida sta como
las distinciones antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en la razn ni en la
justicia.
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegtima, lo que resulta del todo
til para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la del art. 20 inciso
segundo de la CPR.

La prohibicin de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las dems autoridades, por lo
que, en caso de existir alguna discriminacin de este tipo que provenga de la ley, ser posible
reclamarla va recurso de inaplicabilidad o accin popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional. En tanto, si proviene de alguna autoridad administrativa, procedera recurrir de
proteccin.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibicin de arbitrariedad se vincula con otras
normas constitucionales, tales como:
- art. 1 inciso 1: establecer diferencias entre las personas en lo que a dignidad y derechos se
refiere, es de por s, arbitraria;
- art. 8 inciso 1: el funcionario pblico que d fiel cumplimiento al principio de probidad, no
puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y tambin establecer diferencias respecto de aqul, sera
arbitrario;
- art. 19 Ns. 17, 20 y 22: referidos a la prohibicin de realizar diferencias arbitrarias por parte
del Estado en su trato con los particulares.

Ser el legislador o, en general, cualquier generador de normas, quien deber atender a evitar
cualquier trato o diferencia discriminatoria. Ante la comisin de discriminacin arbitraria, el
juzgador (Ordinario o Tribunal Constitucional) deber resolver dicha diferencia.

Garantas judiciales

La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la accin constitucional de proteccin


establecida en el art. 20 de la CPR.

II. Igual Proteccin de la Ley en el Ejercicio de los Derechos (Art. 19 N 3 CPR)

(La Igual Proteccin de la Ley en el Ejercicio de los Derechos Derecho a la Defensa Jurdica
Servicios de Asesora y Defensa Jurdica Derecho a un Juez Natural Condiciones de las
sentencias y los procedimientos Garantas Penales y Procesal Penales Garantas Judiciales)

Inciso primero: la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos

Se trata de una norma de carcter general y no slo referida a los Tribunales. De all que no sea
correcto denominar a esta garanta simplemente como Igualdad ante la Justicia, puesto que
involucra tambin a los dems rganos del Estado.
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la igualdad ante la ley o isonoma
adjetiva segn lo que ya estudiamos.

Inciso segundo: derecho a la defensa jurdica

Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad
o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido
requerida. As lo dispone la primera parte del art. 19 N 3, inciso segundo, de la CPR.
Esta disposicin, como se aprecia, se refiere a la defensa jurdica, y no a la defensa judicial,
por lo tanto, se extiende no slo a la defensa ante los Tribunales que formen parte del Poder
Judicial, sino que tambin ante todo tipo de autoridades que de una u otra forma puedan ejercer
funciones jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este
derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos. Como se lee, es una norma de excepcin respecto de
la primera frase de este inciso, y slo se refiere a lo referente a lo administrativo y
disciplinario, por lo que en lo relativo a la defensa, se regir por sus normas estatutarias, las
que en todo caso, debern igualmente estar establecidas por ley, ya que en caso contrario se
afectaran el principio de reserva legal.

Inciso tercero: servicios de asesora y defensa jurdica

De acuerdo al inciso tercero del art. 19 N 3 CPR, la ley arbitrar los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio de subsidiariedad, toda
vez que el Estado slo actuar en el caso que los particulares no puedan establecer por s
mismos las redes de defensa, pagadas o gratuitas, que permitan brindar el debido
asesoramiento y defensa jurdica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber del Estado, se
encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales), y la
creacin de instituciones tales como la Corporacin de Asistencia Judicial y de la Defensora
Penal Pblica.

Inciso cuarto: derecho a un juez natural

Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y
que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
Este derecho es conocido como derecho a juez natural, lo que significa, en primer trmino la
proscripcin de comisiones especiales, entendidas stas como tribunales ad-hoc o de facto que
se constituyen con el nico objeto de juzgar una situacin especfica. Por el contrario, el Tribunal
debe haber estado preestablecido por ley, con anterioridad a la comisin o perpetracin del
hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por cuanto esta clase
de rganos slo podrn ser creados por el legislador, y no por autoridades administrativas o de
otra clase.

A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso quinto de este numeral, conforman lo que
se denomina proceso justo o debido proceso constitucional. Tambin es lo que Jos Luis Cea
denomina igualdad ante la justicia en sentido estricto.
Por ltimo, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal se manifiesta
en lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo de la especie), es el nico que se encuentra protegido
a travs de la accin constitucional de proteccin del art. 20 de la CPR.

Inciso quinto: condiciones de las sentencias y procedimientos

Como sealamos, lo que dispone el inciso quinto, junto con lo establecido en el inciso cuarto, dan
lugar a la figura del proceso justo o debido proceso constitucional.
Segn la norma en cuestin, toda sentencia deber fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. A partir de esta norma, las sentencias requieren que:
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse conforme al mrito del proceso,
lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que finalmente debern enunciarse de acuerdo a
las alegaciones y pruebas que se hubieren rendido en l;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido legalmente tramitado, vale decir,
ser la ley quien pueda establecer los procedimientos judiciales, mientras que el proceso previo
a la sentencia debi haber obedecido a las reglas procedimentales establecidas precisamente
por la ley.
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de los
procedimientos judiciales, stos ltimos, adems, debern siempre cumplir con las garantas de
un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Por lo tanto, no basta que el
procedimiento formalmente est regulado por la ley, sino que adems, materialmente, deber
cumplir con los requisitos de racionalidad y justicia que exige el Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas cumplen con una
consecucin lgica, y cuando permiten al juez convencerse efectivamente de la veracidad o no
de las defensas de las partes. A su vez, el procedimiento ser justo, cuando permite que ambas
partes puedan exponer sus alegaciones, que puedan aportar sus pruebas, y que todos estos
derechos sean efectivamente ejercitables.

Incisos sexto a octavo: garantas penales y en los procesal penales

Los incisos sealados establecen los siguientes derechos:

(a) La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal: se consagra el principio


relativo a la presuncin de inocencia, y en el caso en que la ley presuma la responsabilidad
penal de un individuo, siempre podr permitir que ste demuestre lo contrario, esto es, que la
presuncin sea simplemente legal y no de derecho. Lo nico que se prohbe es la presuncin
de derecho de la responsabilidad penal, y no as de la responsabilidad civil (el art. 706 del Cdigo
Civil estatuye, por ejemplo, a propsito de la posesin que el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario); sin embargo,
estimamos que tambin debiera extenderse a otras reas del derecho, tales como las del

derecho administrativo sancionatorio (sumarios administrativos, sanciones impuestas por


superintendencias o servicios pblicos etc.)

(b) Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el principio de legalidad,
especialmente en lo relativo a:

b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 N 3, inciso octavo): ninguna ley podr establecer penas
sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella
b.2. Legalidad en la pena: ningn delito se castigar con otra pena que la que seale la ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado. Esta frase, adems, consagra dos principios adicionales, a saber: (a) la irretroactividad
de la ley penal (slo rige para lo futuro y no para hechos pretritos); y (b) principio pro-reo o
indubio pro-reo (la ley tendr efectos retroactivos cuando favorezca al imputado, ya sea
despenalizando el delito, o imponindole una pena menos rigurosa).

Adems, segn vimos, el principio de legalidad tambin se manifiesta en:


b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 N3 inciso cuarto)
b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 N3 inciso quinto)

Garantas Judiciales

Los derechos establecidos en el N 3 del artculo 19 de la CPR no estn amparados por el recurso
de proteccin, salvo lo dispuesto en el artculo 3 (derecho a juez natural, y prohibicin de
juzgamiento por comisiones especiales).

III. Derechos Fundamentales ligados a la actividad jurisdiccional,


segn el Bloque Constitucional de Derechos

(Observacin Preliminar Derecho a la Jurisdiccin Derecho al Debido Proceso)

Observacin preliminar

Hemos revisado que en el artculo 19 N 3 de la CPR se establecen algunos principios bsicos del
debido proceso, sin embargo, en verdad, los tratados internacionales sobre derechos humanos
(cuyos derechos constituyen lmite al ejercicio de la soberana nacional segn el art. 5 inciso 2
de la CPR) establecen otros derechos que completan la nocin de debido proceso, y adems
establecen otras garantas relacionadas a la actividad jurisdiccional.

As, deben destacarse dos grupos de derechos: aquellos ligados al llamado Derecho a la
Jurisdiccin, y aquellos relacionados al Debido Proceso propiamente tal.
El anlisis lo realizaremos, breve y especialmente a la luz de los artculos 8, 9 y 25 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH)

Derecho a la jurisdiccin (arts. 8.1. y 25 de la CADH)

Este derecho incluye:

(a) el derecho al acceso a la jurisdiccin, el cual debe ser efectivo y ante autoridad competente
(se trata de un derecho prestacional, ya que exige por parte del Estado, la implementacin del
servicio judicial como prestacin, el cual deber ser configurado a travs de la ley);

(b) el derecho una autoridad judicial objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. La


independencia se refiere a la autonoma del rgano jurisdiccional, como tal. En tanto, la
imparcialidad se vincula con la actuacin del sujeto (juez) que sustenta la titularidad de dicho
rgano, el cual deber actuar con prescindencia de todo tipo de intereses o pretensiones
particulares en el asunto del cual conoce;

(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del asunto, debe haber sido
establecido por ley, con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos. En tal caso, la ley
no slo crear al Tribunal, sino que adems, deber fijar su competencia y composicin;

(d) derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y fundamentadas en el sistema


de fuentes vigentes. Que sean motivadas quiere decir que estn debidamente fundamentadas;
que sean razonables significa que sean comprensibles y concordantes con la razn; y que sean
congruentes, se refiere a que se dicten conforme al mrito del proceso, de acuerdo a las
alegaciones y pruebas rendidas en l. Por ltimo, debern fundarse en el sistema de fuentes
vigentes, vale decir, debern apoyarse (norma decisoria litis) en la ley o en la fuente especfica
que corresponda; y

(e) derecho a que el proceso sea pblico, lo que constituye una garanta establecida no slo en
beneficio de las partes, sino que de la comunidad, con el objeto de obtener una mayor
credibilidad de la actividad judicial, as como mayores posibilidades de fiscalizacin y control de
la opinin pblica.

Derecho al debido proceso (arts. 8 y 9 de la CADH)

Este derecho incluye garantas tan variadas como:

(a) derecho a intrprete o traductor, suministrado gratuitamente, si no comprendiere o hablare el


idioma del Tribunal;
(b) derecho a la presuncin de inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Respecto de este derecho, cabe sealar que:
- la carga de la prueba pesa sobre quien acuse, mientras que no es el inculpado quien deber
acreditar su inocencia;
- no slo opera respecto de delitos sino que tambin para toda actividad sancionatoria o que
signifique una limitacin de derechos; y
- se trata de una presuncin iuris tantum, vale decir, en la medida que se van acumulando
antecedentes que hacen presumir la culpabilidad del imputado dentro de un proceso, la
presuncin de inocencia tiende a disminuir, siendo razonable la aplicacin de, por ejemplo,
medidas cautelares u otro tipo de decisiones judiciales que impliquen restriccin de derechos.
(c) derecho a que al inculpado se le comunique previa y detalladamente de la acusacin
formulada;
(d) derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos que procediere;
(e) derechos relacionados con la defensa:
- todo inculpado tiene derecho a defensa jurdica,
- todo inculpado tiene derecho a escoger a su defensor,
- el Estado deber proveer defensa gratuita si el inculpado no pudiere costearla por s mismo; y
- la defensa tiene derecho a interrogar a todos los testigos.
(f) derecho a no declarar contra s mismo (derecho consagrado adems en el art. 19 N 3 letra f)
de la CPR);
(g) derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en Chile, sern inapelables
las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal, de acuerdo al art. 364 del Cdigo
Procesal Penal);
(h) derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a nuevo juicio, por los
mismos hechos (principio non bis in idem)
(i) derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a una sentencia dictada dentro de plazo
razonable (si bien no est expresamente establecido en la CADH, se incorpora como derecho
implcito a la luz del art. 29 letra c) de la misma Convencin, sin perjuicio que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, lo establece explcitamente en el artculo 14.7)
(j) derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: nullum crime, nulla pena sine
lege, o sea, no hay crimen, no hay pena, sin ley; y
(k) derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley favorezca al inculpado.

V. Igualdad ante los Cargos Pblicos


(Delimitacin Garantas Judiciales)

Delimitacin de la Igualdad ante los cargos pblicos (art. 19 N 17 CPR)

La Constitucin Poltica establece en su artculo 19 N 17: La Constitucin asegura a todas las


personas: N 17. La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitucin y las leyes.
O sea, ni la ley ni las autoridades pblicas podrn establecer diferencias arbitrarias en lo que se
relaciona con el ingreso a las funciones ni los empleos pblicos.
Segn Jos Luis Cea, las funciones pblicas se refieren a las actividades que realizan los rganos
del Estado que tienen jerarqua constitucional (funcin legislativa, judicial, ejecutiva, contralora),
mientras que los empleos pblicos se refieren a los dems cargos, aquellos que se ejercen ante
los dems rganos pblicos, incluidos las empresas del Estado.
Es importante sealar que este derecho es claramente de configuracin legal, ya que su
delimitacin (la fijacin del contenido o haz de facultades) no queda totalmente fijado en la
Constitucin, sino que necesariamente requerir de la actividad del legislador.
Por ltimo, se refiere a una igualdad que no slo se refiere a la Administracin Pblica
(subfuncin del poder ejecutivo), sino que en general a cualquier otro cargo pblico.

Garantas Judiciales

La igualdad ante los cargos pblicos no se encuentra cubierta ni resguardada por la accin
constitucional de proteccin del art. 20 de la CPR.
06 - LIBERTADES BSICAS

VI UNIDAD
LIBERTADES BSICAS

Prof. Hugo Trtora

SUMARIO: I. La Libertad en la Constitucin Poltica; II. Libertad de Conciencia y Culto; III. Libertad
Personal y Seguridad Individual; IV. Libertad de Enseanza; V. Libertad de Expresin; VI. Derecho
de Reunin; VII. Derecho de Peticin; VIII. Libertad de Asociacin

I. La Libertad en la Constitucin Poltica

Uno de los valores bsicos en los que se encuentra inspirado nuestro Cdigo Poltico es el de la
Libertad. Como veremos, este principio se consagra en las Bases de la Institucionalidad e inspira
al resto del texto constitucional, al punto de verse influenciado en diversas normas que lo
componen.

A manera de aproximacin sobre el tema, podramos decir que la Libertad se manifiesta por el
derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica adems, la
proscripcin de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensin de la libertad:

(a) Libre albedro o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas opciones.
Ella se expresara, por ejemplo, en la libertad de locomocin o movimiento, en la libertad de
expresin, en la libertad para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o desarrollar todo tipo
de actividades econmicas lcitas, etc.
(b) Libertad-participacin, que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma de
decisiones del Estado. Ella se manifiesta en los derechos polticos, como el derecho a sufragio
libre, el derecho de peticin o el derecho a la jurisdiccin.
(c) Libertad-exultacin, consistente en la posibilidad de lograr el mximo desarrollo integral del
ser humano. Algunas de sus manifestaciones son la libertad de pensamiento, la libertad de culto,
la libertad para ensear, la libertad para desarrollar obras artsticas e intelectuales, etc.

La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su conexin directa con la
existencia humana, a los ms diversos aspectos de la vida humana: poltica, cultural, econmica,
etc.
No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el hacer lo que se quiera, sino
hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a lo que permite el ordenamiento jurdico. De
alguna manera, esta concepcin es consecuencia del pensamiento de autores clsicos como
Cicern o Montesquieu.
En efecto, para Cicern, cuanto ms est sometido a las leyes ms libres es el Hombre; pero as
ser cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen igualmente a todos. Para
Montesquieu, en tanto, la Libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un
ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohben, no tendra ms libertad, porque los dems
tendran el mismo poder.
As, finalmente, slo se es libre, cuando respetando el marco jurdico que regula a la sociedad,
las personas pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho ordenamiento permite. Nadie
es libre para infringir la ley. Si as fuere, todos perderamos libertad, cual Estado de Naturaleza en
Hobbes.
La libertad constitucional, finalmente, no es una autonoma infinita, sino que restringida por los
valores constitucionales, por el respeto a los dems, y por supuesto, por la ley.
La Constitucin hace continua referencia a la Libertad de las personas.

Fuera del art. 19 sobre garantas constitucionales, podemos encontrar al menos las siguientes
normas que se refieren a la libertad:

- Art. 1 inciso 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Se trata de una
libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin que sea necesario un trmite o
exigencia adicional.

- Art. 1 inciso tercero: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir
sus propios fines especficos. Segn los autores, en este precepto se consagra el principio
constitucional de la Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede intervenir en todas
aquellas actividades que los privados puedan realizar por s mismos (subsidiariedad negativa), y
que, en cambio debe actuar desarrollando todas aquellas actividades que siendo socialmente
necesarias, no pueden realizar los privados (subsidiariedad positiva). La subsidiariedad es una
expresin notoria de la libertad humana, al impedir que el Estado intervenga indebidamente en
las actividades que para los particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se manifiesta a su
vez, en diferentes garantas constitucionales, segn lo hemos visto y veremos en este curso.
- Art. 5 inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la soberana por
parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a sufragio para los ciudadanos, es
tambin una manifestacin de la libertad poltica.

Por su parte, en las garantas constitucionales consagradas en el art. 19, podemos destacar las
siguientes manifestaciones de la Libertad de las Personas:

- Art. 19 N2: A propsito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente estableci que en Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. La proscripcin de la esclavitud, adems de
ser una expresin de la inexistencia de clases y personas privilegiadas o jurdicamente
desmejoradas, tambin es una consagracin evidente de la proteccin de la libertad de los seres
humanos.
- Art. 19 N 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que adems cuenta con una
garanta especfica, como es la accin constitucional de amparo, del art. 20 de la Carta
Fundamental.
- Art. 19 N9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud y rehabilitacin debe ser igualitario y, adems libre. En
tanto, el inciso final establece que las personas tendrn derecho a elegir el sistema de salud, sea
ste estatal o privado.
- Art. 19 N 11: Consagra la Libertad de Enseanza, y tambin establece en su inciso cuarto, que
los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, lo cual
es manifestacin de la libertad de las familias por decidir el lugar donde pretenden educar a sus
nios.
- Art. 19 N 12: La libertad de expresin.
- Art. 19 N 13: Libertad de reunin sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N 14: Derecho de peticin (libertad de hacer presentaciones ante la autoridad).
- Art. 19 N 15: Libertad de asociacin sin permiso previo.
- Art. 19 N 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir libremente en qu se
pretende desarrollar la fuerza laboral de una persona, as como de decidir a quin se desea
contratar.
- Art. 19 N 21: La libertad econmica, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad
econmica que sea lcita.

- Art. 19 N 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo
declare as.
- Art. 19 N 25: La libertad de crear y difundir las artes.

En la presente Unidad, revisaremos algunas de estas libertades, las que llamaremos libertades
bsicas, a saber: libertades de conciencia y culto, expresin, libertad personal y derecho de
peticin.

II. Libertad de Conciencia y Culto (art.19 N 6 CPR)

(Derechos protegidos - La Libertad de Conciencia Manifestacin de todas las Creencias


Ejercicio de todos los cultos Objecin de conciencia Limitaciones a los derechos Rgimen
patrimonial de las Iglesias Garantas Judiciales)

Derechos protegidos (inciso primero)

El artculo 19 N 6 consagra bsicamente tres derechos, a saber:


- Libertad de Conciencia
- Derecho a Manifestar todas las Creencias
- Ejercicio libre de todos los cultos.

La Libertad de Conciencia

Es el primer derecho consagrado en el art. 19 N 6.


Se refiere a la libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas acerca de lo
bueno y de lo malo, de lo moral y lo inmoral. Pero naturalmente, para que una persona pueda
formarse tal impresin acerca de si algo es bueno o malo, debe tener plena libertad para poder
conocer las cosas que lo rodean, as como su propio interior.
Por lo mismo, la Conciencia se desarrolla en dos niveles:
El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno que las cosas son, que
estn, que estn all. Tambin, se refiere a identificarnos a nosotros mismos, y a lo que sucede
en nuestro interior, como algo que existe, que es. Este primer nivel no es, por tanto, la mera
percepcin por los sentidos de que algo existe, sino que se refiere al procesamiento de la
informacin que se recibe por los sentidos, a la imagen que se forma en nuestro intelecto acerca
de aquello que ya hemos captado. De all que cuando alguien conoce algo, se dice que ha
tomado conciencia de que existe. A este primer nivel, se le denomina conciencia sensible, o
como dice Hegel la certeza inmediata o de lo inmediato.

Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha sido visto u odo por
dos personas, pero no necesariamente las dos han percibido lo mismo, por lo que la conciencia
sensible puede operar de distinto modo en ambos casos. De la misma forma, una expresin
emitida por alguien puede ser percibida para algunos como algo muy serio, para otros como una
broma, o para otros ni siquiera sern capaces de entender lo que se dijo. Todo ello es la
conciencia sensible: representarse mentalmente lo que se ha percibido ya sea del mundo
externo, o interno, por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendr que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo que ha sido
percibido y conocido por la conciencia sensible. Aqu es donde se forma la idea de lo que es
bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo correcto o incorrecto. Este segundo
nivel es lo que se conoce como conciencia moral o deliberativa, y ser lo que permitir conocer
(intelectualmente) para algunos autores, sentir (emotivamente) para otros autores, divisar
(intuitivamente) para otros, o juzgar (prescriptivamente) las normas morales, es decir, la precisa
diferencia entre lo bueno y lo malo.
Muchas veces las diferencias de opinin entre dos personas tienen que ver con cmo evalan un
mismo hecho en torno a si l es bueno o malo (conciencia moral), pero en muchas ocasiones, las
divergencias pasan simplemente porque lo que capt uno al conocer el hecho no fue lo mismo
que lo que capt el otro (conciencia sensible).
En gran medida, la forma como se ejerzan tanto la conciencia sensible o la conciencia moral va a
depender de cul sea la religin o la filosofa de vida que persiga la persona, si es que
efectivamente se identifica con una religin o con una filosofa.
De esta manera, los hombres se forman su propio juicio acerca de lo que lo rodea, de su propio
interior, y de la valoracin de todo ello. Toda esta labor de conciencia, en sus dos niveles implica
un espacio inviolable, donde el Estado no puede intervenir, ni tampoco puede impedir que toda
esta reflexin y movimiento del espritu se produzca con plena libertad.
As, se permite a que todos los seres humanos puedan efectivamente buscar la verdad,
idealmente hasta alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista es lo mismo la libertad de conciencia que la libertad de
pensamiento?, o dicho de otro modo para comenzar, es lo mismo la conciencia que el
pensamiento?
Diremos que no es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco es lo mismo libertad de
conciencia y libertad de pensamiento. De hecho, los Tratados Internacionales tambin hacen
diferencias entre ambos derechos. As, mientras el art. 13.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica consagra la Libertad de Pensamiento, el
art. 12.1 del mismo Tratado consagra la Libertad de Conciencia.
Respecto de ambos, diremos que la relacin en la que se encuentra el pensamiento y la
conciencia es de gnero a especie, ya que mientras el pensamiento es cualquier representacin
intelectual que se forme una persona acerca de algo, la conciencia se refiere a una especial clase
de representacin intelectual como es las convicciones ticas o morales acerca de un objeto, y
que se obtiene luego del ejercicio de la conciencia sensible y de la conciencia deliberativa. Por lo
mismo, el que piensa hacer algo o que tal pintura es hermosa, no hace uso de su libertad de
conciencia, sino slo de su libertad de pensamiento. Distinto es cuando alguien piensa esto que
har es algo bueno o esta pintura es inmoral, ya que all hace uso no slo de su libertad de
pensamiento, sino adems, de su libertad de conciencia.
Nuestra Carta Fundamental no protege cualquier pensamiento, sino que slo la libertad de
conciencia. De all que la aplicacin del Bloque de Constitucionalidad y de los Tratados
Internacionales en esta materia, es imprescindible, para ampliar el radio de proteccin de la
norma constitucional del art. 19 N 6, extendindola tambin a las libertades de pensamiento.

Derecho a Manifestar todas las Creencias

Este derecho si bien tiene un contenido religioso, no se refiere exclusivamente al derecho a


creer o no creer un Dios, ya que esa creencia o conviccin ntima, ya se encuentra garantizada
en la libertad de conciencia antes analizada. O sea, dentro de las diferentes concepciones
morales que se puede formular una persona en virtud de la libertad de conciencia, se encuentra
la posibilidad de formarse una propia visin en torno a la divinidad.
De hecho, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin entendi que el derecho a
manifestar todas las creencias deriva o es consecuencia de la libertad de conciencia (Jaime
Guzmn seal: la libertad de manifestar todas las creencias religiosas deriva de la libertad de
conciencia, porque su conciencia debe discernir primero cual es su opinin y su juicio sobre una
cosa, y luego, est el juicio que l emite, formula o manifiesta, Sesin 130).
En trminos generales, la libertad para manifestar las creencias en tanto tiene que ver con la
exteriorizacin de las convicciones religiosas ya adquiridas por un sujeto.
Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos dimensiones:

1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o dar a conocer
pblicamente las ideas personales relativas a las verdades relacionadas la divinidad. Incluye
tambin el derecho a expresar que no se cree en ninguna divinidad y tambin el derecho para
guardar silencio sobre esta materia.

2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todas las personas de pertenecer o no
a una determinada comunidad de creyentes, es decir, pertenecer a una Iglesia.

Ejercicio Libre de todos los Cultos

Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litrgicas con que se tributa
homenaje o adoracin a lo que se considera divino o sagrado.
En este sentido, la ley N 19.638 que establece normas sobre la Constitucin Jurdica de las
Iglesias y Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho, estableciendo una serie
de garantas y principios, destacando lo dispuesto en su art. 6:

Artculo 6. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma e inmunidad de


coaccin, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla
libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;
b) Practicar en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto;
conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su da de descanso semanal; recibir a
su muerte una sepultura digna, sin discriminacin por razones religiosas; no ser obligada a

practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y
no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera que se encuentre. La forma y
condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia
religiosa en recintos hospitalarios, crceles y lugares de detencin y en los establecimientos de
las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, sern reguladas mediante reglamentos que
dictar el Presidente de la Repblica, a travs de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa
Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para s -y los
padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuicin y
cuidado-, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico
general y con esta ley.

La Objecin de Conciencia

Ligado con el Derecho a la Libertad de Conciencia, se encuentra el tpico de la Objecin de


Conciencia, vale decir el derecho que tendran las personas para negarse a obedecer una
obligacin que le impone el ordenamiento jurdico, aduciendo que dicho deber pugna con sus
valores individuales.
La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de cumplir con un deber adquirido
voluntariamente, por ejemplo, en virtud de un contrato, sino que debe tratarse de un deber
impuesto por el Estado. Si entre ese deber y las concepciones ticas de una persona, hay pugna,
entonces es posible eludir el cumplimiento del mismo, invocando sus principios adquiridos en
virtud de la libertad de conciencia?.
Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una Religin que le impida empuar armas,
sea obligado a hacer el servicio militar; o en el mdico que creyendo que el aborto es un pecado,
sea obligado a practicarlo, en aquellos pases en que non es tipificado como delito; o en el
funcionario que es forzado a trabajar extraordinariamente un da sbado, en circunstancias que
sus convicciones religiosas se lo impide.
Nuestra Carta Fundamental no resuelve expresamente estos casos, ya que no consagra en
trminos explcitos, el derecho a la objecin de conciencia.
Sobre la objecin de conciencia, nuestra Doctrina constitucional se divide en diferentes posturas.

- Una primera postura, que es adems mayoritaria, sostiene que este derecho no tiene
proteccin constitucional y que incluso no puede ser concebido como un derecho fundamental.
No se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, y tampoco puede ser identificado como
un derecho implcito, por no emanar de la naturaleza humana, en los trminos del art. 5 inciso
segundo de la Constitucin.

- Una segunda posicin es la que entiende que existe proteccin constitucional para la objecin
de conciencia. En este caso, destaca la posicin del profesor Humberto Nogueira, para quien la
objecin de conciencia es un derecho que integra el haz de facultades de la libertad de

conciencia, e incluso formara parte de su contenido esencial, ya que no tendra ningn sentido
proteger la libertad de conciencia si a una persona se le obliga a dar cumplimiento a una
obligacin incluso pasando por sobre sus convicciones morales. El mismo Nogueira dir que en el
peor de los casos debe ser concebido como un derecho implcito, independiente y autnomo a la
libertad de conciencia y que ingresa a nuestro ordenamiento por la va del bloque de
constitucionalidad.

- Una tercera alternativa, finalmente, es la que plantea el Sistema Americano de Derechos


Humanos. Segn los rganos del sistema americano solo existir objecin de conciencia cuando
ella sea expresamente reconocida por el ordenamiento jurdico, por lo tanto, no se trata de un
derecho intrnseco de la persona, sino que queda sometido a lo que dispongan las leyes internas.
Ello, al menos en lo relativo al Servicio Militar Obligatorio, por cuanto de acuerdo al art. 6.3.b. de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Servicio Militar no es considerado trabajo
forzoso, ni tampoco el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aqul. Por lo tanto, si
bien la Convencin Americana acepta que una persona se excuse del servicio militar, ello
operar slo cuando la ley sea quien ofrezca esta alternativa

Limitaciones al derecho (inciso primero)

Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto que se vincula con el
fuero interno de las personas, y que no puede restringirse de forma alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es, las creencias y cultos
que puedan expresarse, no debern oponerse a la moral, a las buenas costumbres o el orden
pblico.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro , seala que:

- cuando la Constitucin alude a la moral, hace referencia a la moralidad pblica, esto es el


conjunto de reglas de conducta admitidas en una poca o por un grupo humano determinado

- Las buenas costumbres, sera un concepto ms restringido, ya que dice relacin con la
moralidad pblica en materia sexual

- En tanto que el orden pblico, por aplicacin de la Jurisprudencia de los Tribunales, debiera ser
entendido como la situacin de normalidad y armona existente entre todos los elementos de un
Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislacin y, en especial, de los derechos
esenciales de los ciudadanos. Vale decir, segn el propio Precht, la nocin de orden pblico
excede al mero orden y tranquilidad en las calles.

Rgimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)

Los incisos siguientes establecen tres principios bsicos en relacin con el rgimen patrimonial
de las Iglesias:

(a) Las confesiones podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones
de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las confesiones religiosas
corresponden a las entidades religiosas, sean o no catlicas o cristianas. Tal como hemos visto,
esta norma es doblemente excepcional: primero, porque consagra un derecho constitucional a
una persona jurdica; y segundo, porque se trata de un derecho que podra ser restringido por
una norma administrativo (las ordenanzas).

(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos
que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Esta norma
tiene que ver con el derecho que tienen estas entidades para mantener los bienes, muebles e
inmuebles que le pertenecan al momento de la dictacin de la Constitucin de 1980. Respecto
de los bienes futuros, igualmente estn protegidos por las garantas generales relativas a la
propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25)

(c) Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn
exentos de toda clase de contribuciones. Esta norma consagra una exencin relativa al impuesto
territorial, pero slo en lo relativo a los inmuebles destinados al servicio de un culto.

Garantas Judiciales

Los derechos consagrados en el art. 19 N 6 se encuentran amparados por la accin


constitucional de proteccin.

III. Libertad Personal y Seguridad Individual (art. 19 N 7 CPR)


(Advertencia previa Derechos Protegidos Libertad Personal Seguridad Individual Garanta
Judicial)

Advertencia previa

Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos existe un sentido amplio
que se refiere a todos los mbitos de libertad de una persona, todos los derechos que se
relacionan la autonoma individual. As, en este primer sentido estara dentro de la libertad
personal tanto la libertad de movimiento como la libertad de expresin, de pensamiento, de
culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido estricto y se refiere
exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de movimiento o circulacin, y tambin a la
libertad de residencia y domicilio. Por cierto que el sentido que le vamos a dar y que la
Constitucin le da a la libertad personal es este ltimo. La libertad personal esta garantizada en
el artculo 19 nmero 7 de la Carta Fundamental, el cual alude tanto a la libertad personal como
a la seguridad individual.

Derechos protegidos

La Constitucin asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes, aunque vinculados entre
s: el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de movimiento,
ambulatoria o de circulacin, con la posibilidad de desplazarse fsicamente de un lugar a otro, y
de fijar o cambiar su domicilio en cualquier parte del pas o fuera de l.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresin bsica consiste en el derecho de las personas a
no ver impedida o restringida su libertad personal, sino en los casos y la forma establecidos en la
ley, y se refiere a un conjunto de garantas que tienen por objeto, precisamente, proteger a la
libertad personal.
De alguna manera, se entiende esta distincin porque la posibilidad de trasladarse libremente es
tanto una libertad como una inviolabilidad. Como libertad, hablamos de libertad personal,
como una autonoma, como la simple pero importante potencialidad para trasladarse y radicarse
en un lugar determinado. Como inviolabilidad, hablamos de seguridad individual, como la
exigencia de que nadie impida el legtimo ejercicio de la recin mencionada libertad de
movimiento o libertad personal, sino en los casos y en la forma que fije la ley.

Libertad Personal

Se encuentra consagrada en el artculo 19 N 7, letra (a): Toda persona tiene derecho de residir
y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su
territorio.
Por lo tanto, la libertad personal involucra:

- Libertad de Residencia y Permanencia, referida a:


o el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica; y

- Libertad de Movimiento o de Locomocin, consistente tanto en:


o trasladarse de un lugar a otro, como tambin a
o entrar y salir de Chile.

La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero tambin nos otorga una
libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse.
Por su parte, y a continuacin de lo anterior, la misma norma establece las dos clases de
restricciones o limitaciones a este derecho, ya que ste slo podr ejercerse:

- a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley

- y salvo siempre el perjuicio de terceros.

Seguridad Individual

La Seguridad Individual si bien es un derecho autnomo que tiene valor por si mismo tambin
puede ser entendido como un mecanismo de proteccin de la libertad personal.
Como lo sealamos anteriormente, la Seguridad Individual consiste en la garanta por la cual las
personas tienen el derecho a no ser privados ni restringidos de su libertad personal, sino en los
casos y en las formas que la Constitucin y la ley establezcan. En este sentido, la seguridad
individual vendra a ser, la forma como se protege o asegura la libertad personal.

En principio, la seguridad individual est representada por las garantas establecidas en las
letras (b) a (i) del numeral 7 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. Decimos en principio
porque en estricto rigor no todas estas garantas se refieren a la proteccin de la libertad de las
personas, y muchas de ellas se vinculan ms bien con el cumplimiento de normas del debido
proceso (como la de la letra f) o de garanta de la propiedad (letras g y h).
En estos trminos, por ejemplo, lo indica el art. 7.2 y 7.3. de la Convencin Americana de
Derechos Humanos:
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.

La garantas que componen la seguridad individual son las siguientes:

- Legalidad de la privacin y restriccin de la libertad: art. 19 N 7 letra b. La ley determinar los


casos y la forma como podr privarse o restringirse la libertad de las personas. Vale decir, se
transforma en una materia de evidente reserva legal.
La privacin es la prdida de la libertad ambulatoria, por ejemplo, a travs del arresto o
detencin de una persona; en tanto que la restriccin de la libertad se refiere a una disminucin
(mas no su eliminacin) de dicha libertad, por ejemplo, a travs de relegaciones o arraigos.
Ambas medidas privacin y restriccin- pasan a ser, por lo tanto, materias de exclusiva reserva
legal.
Por ltimo, cuando la Constitucin se refiere a los casos, est sealando que la libertad solo se
puede privar o restringir en las hiptesis o causales, que slo la ley puede fijar; y cuando indica a
las formas, se refiere a que el procedimiento para privar o restringir la libertad de alguien,
debe tambin ser establecido por ley.

- Formalidades del arresto o de la detencin: art. 19 N 7 letra c. Segn esta norma, los requisitos
de estos actos privativos de libertad son:

o debe haber orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley; y


o debe haber sido intimada (comunicada, notificada, exhibida) la orden respectiva, en forma
legal.
En todos estos casos, la autoridad que ejecuta la medida debe informar de ello al juez
competente y poner al detenido a su disposicin dentro de un plazo de 48 horas. El juez podr
ampliar este plazo, por resolucin fundada hasta por 5 das, o hasta por 10 das si se trata de un
delito que la ley califique como terrorista.
Sin embargo, la norma contempla tambin una norma de excepcin: en caso de delito flagrante
(el art. 130 del Cdigo Procesal Penal define a esta clase de delitos ), no ser necesario cumplir
con tales requisitos (orden de funcionario pblico e intimacin legal), solo con el objeto de poner
al detenido a disposicin del juez competente dentro de un plazo de 24 horas.

- Lugares de detencin: art. 19 N 7 letra d. Este conjunto de garantas son llamados derechos
frente a la prisin, y se refiere a que nadie podr ser arrestado o detenido, sujeto a prisin
preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto. Esta norma
garantiza que el lugar est diseado para la privacin de libertad y adems, que los terceros
sepan efectivamente dnde se encuentra recluida la persona. No cualquier lugar pblico puede
servir como recinto de detencin, sino slo aquellos destinados a este fin.
Deber existir un registro pblico en cada prisin, donde sus encargados debern anotar las
rdenes correspondientes de arresto, detencin u otras formas de prdida de libertad.
Ninguna incomunicacin podr impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin
visite a quien se halla privado de libertad.

- Libertad Provisional: art. 19 N 7 letra e. Es un derecho contemplado slo para el imputado que
no est condenado, o sea, una vez que se dicta la sentencia de condena, desaparece el derecho.
Sin embargo, s se concede respecto de los imputados sometidos a las medidas consistentes en
detencin o prisin preventiva. El juez slo podr negar la libertad provisional si la detencin o
prisin preventiva fueran necesarias para: (1) las investigaciones; (2) la seguridad del ofendido;
o (3) la seguridad de la sociedad.
Dejamos constancia que de acuerdo al art. 9.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, "La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia en
el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la
ejecucin del fallo".
En tanto, la propia Constitucin dispone que la ley establecer los requisitos y modalidades para
obtener la libertad provisional. Se establecen normas especiales respecto de libertades
provisionales en procesos relativos a delitos terroristas.

- Prohibicin de la autoincriminacin: art. 19 N 7 letra f. Este derecho, de alguna manera,


excede al rgimen de libertad personal y la seguridad individual, ya que es una garanta que se
relaciona con el debido proceso, y se refiere nadie puede ser obligado a declarar bajo juramento
sobre hecho propio, es decir, nadie puede ser sometido a una tortura psicolgica como es la
disyuntiva entre decir la verdad y soportar una pena por la conducta en que ha incurrido. Este
derecho se extiende a los ascendientes, descendientes, conyugues y dems personas que

determine la ley. Por lo mismo, ningn imputado o acusado podr ser obligado a declarar bajo
juramento sobre hecho propio. Tampoco podrn ser obligados a declarar en su contra: sus
ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que determine la ley.

- Penas prohibidas: art. 19 N 7 letras g y h. Estn prohibidas las siguientes penas:

o confiscacin de bienes (salvo respecto de asociaciones ilcitas); y


o prdida de derechos provisionales.

- Accin de indemnizacin en contra del Estado por error judicial: art. 19 N 7, letra i. Esta accin
la estudiaremos en su oportunidad.

Garantas Judiciales

La garanta judicial ms importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto es la Accin


Constitucional de Amparo.
Sin embargo, la Constitucin establece adems la accin de indemnizacin por error judicial que
tambin representa un medio judicial que tiene por objeto el respeto de estos derechos.
Adems, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantas, de origen legal (no
constitucional), tales como:

- la cautela de garantas (art. 10 del Cdigo Procesal Penal o CPP),


- el amparo ante el juez de garanta (art. 95 del CPP), y
- la audiencia de control de detencin (art. 131 del CPP).

IV. Libertad de Enseanza


(Estructura de la norma Derechos asegurados Limitacin al derecho
Regulacin Garantas Judiciales)

Estructura de la Norma (art. 19 N 11 CPR)

El numeral en estudio, establece, al igual que el anterior, ciertos derechos o libertades, pero
adems establece limitaciones y su regulacin.

Derechos asegurados

El art. 19 N 11 consagra los siguientes derechos:

(a) Libertad de enseanza propiamente tal (libertad material de enseanza). Corresponde al


derecho de todas las personas para participar en los procesos de enseanza y aprendizaje y
comprende tanto la enseanza reconocida oficialmente o sistemtica como la no sistemtica.
Por lo tanto esta libertad, es una facultad para ensear (Comisin de Estudios para la Nueva
Constitucin, CENC), por lo tanto, para entregar valores, conocimientos, ideas o directrices a
otro. Esta libertad cubre, por lo tanto, la enseanza formal como la no formal, y tambin la
informal, clasificacin que realiza hoy la Ley General de Educacin (20.370 de 2009), pero a
partir de la educacin (educacin formal, no formal e informal). Estos conceptos sern
estudiados a partir del Derecho a la Educacin.

(b) Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (libertad formal de
enseanza). Esta libertad marca una cara distinta del derecho, que se vincula con la actividad
(econmica o no) de abrir (o sea, fundar o establecer), organizar (vale decir, dirigir o regir) y
mantener (esto es, desarrollar, cerrar) establecimientos de educacin. Por lo tanto, mira
bsicamente a la enseanza formal, o sea, aquella que se produce en establecimientos, tales
como jardines infantiles, colegios, liceos y universidades. El art. 46 de la Ley general de
educacin, establece que el Ministerio de Educacin podr reconocer establecimientos
educacionales de enseanza parvularia, bsica y media, slo si cuentan con un sostenedor,
estableciendo adems que slo podrn serlo las personas jurdicas de derecho pblico, tales
como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las personas jurdicas de derecho
privado cuyo objeto social nico sea la educacin.

(c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos. Este
derecho se encuentra ligado ntimamente con el derecho preferente y el deber de educar a los
hijos (que revisaremos cuando estudiemos derecho a la educacin), y con la importancia de la
familia para nuestra sociedad.

Limitaciones a la Libertad de Enseanza

De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 N 11, la Libertad de enseanza
tiene las siguientes limitaciones:

- para todo tipo de enseanza: la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad
nacional; y
- slo para la enseanza reconocida oficialmente (enseanza formal): no podr orientarse a
propagar tendencia poltico partidista alguna.

Regulacin

De acuerdo al inciso final del artculo 19 N 11, algunos aspectos de esta Libertad, sern
regulados por una Ley Orgnica Constitucional.
Esta ley deber:

- establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de la
enseanza bsica y media;
- sealar las normas objetivas y de general aplicacin que permitan al Estado velar por el
cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales
de todo nivel.

Esta ley corresponde a la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza (LOCE), N 18.962,


publicada el da 10 de Marzo de 1990.
Sin embargo, la ya citada Ley General de Educacin de 2009 (N 20.370) derog casi la totalidad
de la mencionada LOCE, salvo (en general) en lo relativo a la Educacin Superior (Universidades,
Institutos Profesionales y Centros de Formacin Tcnica).

Garantas Judiciales

La Libertad de Enseanza se encuentra garantizada va recurso de proteccin del artculo 20 de


la Carta Fundamental.

V. Libertad de Expresin (art.19 N 12 CPR)

(Derechos protegidos Libertad de emitir Opinin Libertad de Informacin


Ausencia de censura previa Limitaciones o restricciones Normas constitucionales sobre
medios de comunicacin social Garantas Judiciales)

Derechos protegidos

La Constitucin protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados dentro del
concepto general de Libertad de Expresin, ellos son:

- La Libertad de emitir opinin (libertad de opinin)


- La Libertad de Informacin

Si bien ambos derechos implican la emisin o difusin de un mensaje, sustancialmente, ambos


derechos difieren en la naturaleza del mensaje en cuestin. Mientras que en la Libertad de
Opinin, lo que se garantiza es el derecho de las personas a emitir mensajes de tipo subjetivo,
vale decir, que signifiquen una visin particular de los hechos y el mundo; en la Libertad de
Informacin, lo protegido es el derecho de emitir mensajes objetivos, verdaderos o, al menos,
con pretensiones de veracidad.
As, en un peridico, la libertad de opinin se manifiesta en su Editorial, mientras que la libertad
de informacin, en la seccin de Noticias. En Televisin, la libertad de opinin se expresa en sus
programas de conversacin y debate, y la libertad de informacin, en sus noticieros habituales.
Desde otro punto de vista, la cartelera de cine es manifestacin de la libertad de informacin,
mientras que el comentario de cine de un periodista especializado constituye el ejercicio de la
libertad de opinin.
Finalmente, se debe indicar que las expresiones vertidas en virtud de la libertad de informacin,
pueden ser analizadas en virtud de lo verdaderas o falsas, en tanto que las que se realicen de
acuerdo a la libertad de opinin, tal examen no procede, ya que solo es manifestacin de un
parecer, de un sentimiento, el cual no tiene que tener necesariamente correlato con la realidad.
Adems de los anteriores, se establecen dos derechos adicionales, relacionados con los
anteriores y que sern analizados a continuacin:
- derecho a la aclaracin o rectificacin gratuita, y
- derecho a la libertad de prensa.

Libertad de Emitir Opinin

El profesor Humberto Nogueira seala: la libertad de opinin es la facultad de que disponen las
personas para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su universo moral, cognitivo y
simblico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a travs de ideas y juicios de valor, los que
son, por su naturaleza, de carcter subjetivo, pudiendo adems difundir e intercambiar dichas
ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo, es un correlato del derecho de la libertad de
opinin, el derecho de no emitir opinin, el derecho de guardar silencio.
Vale decir, se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las cosas, que al ser
esencialmente un mensaje de carcter subjetivo, no debe de ser medido de acuerdo a
parmetros de veracidad.

Libertad de informacin.

Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente veraz, o sea, que el
emisor cree o tiene una presuncin de la existencia de una determinada circunstancia. La
libertad de informacin no protege la transmisin de hechos falsos, insidias, calumnias o
injurias, ya que la Constitucin no contempla ni protege ningn derecho a la desinformacin ni al

insulto (Nogueira), por lo mismo la presuncin de veracidad opera como un verdadero lmite
interno del derecho (presuncin de veracidad: conviccin que tiene aqul que dice algo,
consistente en que esto es probablemente verdico).
La libertad de informacin no debe confundirse con el derecho a la informacin, que se aplica
al derecho de acceder a los datos relevantes, especialmente provenientes de los rganos
pblicos.
No obstante lo anterior, el ordenamiento internacional, ha entendido que debe entenderse
dentro del derecho a la libertad de expresin tambin debe incorporarse el derecho a la
informacin o sea, el derecho a ser informado, a conocer lo que ocurre en el mundo y a que
dicha informacin sea verdica o real. De alguna manera, el derecho a la informacin, en lo
relativo a los actos estatales, se expresa a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
8, al consagrarse el principio de Publicidad y Transparencia.

La ausencia de censura previa

En la tarea de delimitacin de la Libertad de Expresin, la ausencia de censura previa aparece


como un elemento fundamental que forma parte del ncleo o esencia del derecho.
Vale decir, es de la esencia de l, la circunstancia que no exista censura previa, o sea, control o
impedimento a la exteriorizacin de un mensaje de cualquier tipo.
Existe censura previa cuando ella acta en forma directa o indirecta. Es directa en los casos en
que se impide expresamente una determinada publicacin u otra forma de expresin.
Es indirecta, por ejemplo, cuando se establecen sanciones extremadamente rigurosas
(desproporcionadas) a dichos ya emitidos, ya que puede producir efectos inhibitorios a quien
pretenda dar a conocer una opinin o informacin. Tambin puede constituir censura indirecta el
establecimiento de exigencias o requisitos imposibles de cumplir para que puedan constituirse
medios de comunicacin; o, incluso, el reparto desproporcionado de la propaganda estatal entre
los distintos medios, privilegiando los ms cercanos al oficialismo, por sobre los dems.
No obstante todo lo anterior, debemos constatar que el art. 13.4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, dispone que los espectculos pblicos podrn estar sometidos por ley a
censura previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y
la adolescencia.

Restricciones o limitaciones al derecho

La Constitucin establece que la ley establecer los delitos y abusos que se cometan en ejercicio
de estas libertades, as como las responsabilidades que se originen.
Esta ley ser de qurum calificado (Ley N 16.643 sobre abusos de publicidad, de 1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben ser ex-post
o a posteriori, ya que en caso existira censura previa.
De acuerdo al art. 13.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San Jos
de Costa Rica), este derecho no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

(a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o (b) la proteccin de la seguridad
nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
Por lo tanto, de acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex post, se requiere
necesariamente: primero, que ellas sean fijadas por ley; y segundo, que se generen slo en
virtud de algunas de las dos hiptesis recin planteadas (el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas).

Normas constitucionales sobre los medios de comunicacin social

La Constitucin protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados dentro del
concepto general de Libertad de Expresin, ellos son:

Por ltimo, la Carta Fundamental establece una serie de normas de primera relevancia referente
a los medios de comunicacin social, dentro de los cuales destacamos:

(a) La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin
social. Esta norma no prohbe que el Estado sea dueo o administrador de un medio de
comunicacin (as ocurre por ejemplo con Televisin Nacional, o La Nacin) para lo cual se
deber contar con una ley de qurum calificado (art. 19 N 21, inciso segundo CPR), sino que lo
que se prohbe es que la ley establezca un monopolio sobre estos medios.

(b) Derecho de aclaracin y rplica. Toda persona ofendida o injustamente aludida por algn
medio de comunicacin social, tendr derecho a que su declaracin o rectificacin sea difundida
por el mismo medio.
Esta declaracin tendr dos caractersticas:
(1) deber ser gratuita; y
(2) se ajustar a las condiciones que determine la ley.

(c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y
mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que determine la ley.

(d) Consejo Nacional de Televisin. Es un rgano autnomo y con personalidad jurdica


(descentralizado), y que tiene por funcin velar por el correcto funcionamiento de este medio de
comunicacin.
Ser regulado por una ley de qurum calificado (Ley 18.838 de 1989, y sus modificaciones
posteriores).

(e) Calificacin Cinematogrfica. La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de


la produccin cinematogrfica. Esta calificacin en ningn caso puede constituir censura previa.
No debemos olvidar que el texto original del inciso final de este numeral deca: la ley
establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin
cinematogrfica y fijar las normas generales que regirn la expresin pblica de otras
actividades artsticas
El ao 2001, luego de la condena a Chile por el caso de La ltima Tentacin de Cristo,
impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nuestro pas debi reformar dicha
norma, en los trminos actuales (ley de reforma constitucional N 19.742).
Aun as, tal como vimos, la Convencin Americana de Derechos Humanos, tolera que ciertos
espectculos pblicos estn sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el
acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia (art. 13.4)

Garantas Judiciales

La libertad de expresin se encuentra garantizada judicialmente por el recurso de proteccin


(art. 20 CPR).

VI. Derecho de Peticin


(Delimitacin Limitaciones Garantas Judiciales)

Delimitacin

El derecho de peticin consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus
presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 N 14).
Para muchos, incluira tambin el derecho a presentar acciones ante los Tribunales, o derecho al
acceso a la jurisdiccin.

Limitaciones

El derecho de peticin tiene las siguientes restricciones o limitaciones:

(a) Deber procederse en trminos respetuosos; y


(b) Deber procederse en trminos convenientes, esto es, dando cumplimiento a las normas
legales relativas a la forma y competencia.

Garantas judiciales

El derecho de peticin no se encuentra dentro de los que pueden invocarse para fundamentar un
recurso de proteccin.
Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantas que puedan exigir un gran
desembolso fiscal, por lo que no se puede aplicar la explicacin que se daba respecto de otros
derechos, tales como el derecho a la proteccin de la salud o el derecho de peticin.

VII. Derecho de Reunin


(Libertad o derecho de reunin Limitaciones al derecho
Garantas Judiciales)

La libertad (o derecho) de reunin

Este derecho se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 19 N 13 de la Carta


Fundamental.
Se debe entender por derecho de reunin, la congregacin transitoria de un grupo de personas,
o su encuentro por un lapso de tiempo corto o limitado, para fines determinados.
Esta ltima exigencia (el que sea practicada con fines determinados), diferencia a las
reuniones, de cualquier aglomeracin de personas en un lugar determinado.
De esta forma, un grupo de personas que se encuentran en un vagn de metro no constituyen
reunin, ya que su encuentro fue casual, circunstancial, y no con un fin comn previamente
establecido.
Por lo mismo, se entiende que para que una reunin se entienda como tal, ella requiere de un
mnimo de organizacin, de cierta convocatoria con fines previamente establecidos.
Debemos dejar constancia que forma parte del ncleo del derecho, que las reuniones no
requieran de permiso previo, por lo tanto, no requiere de autorizacin alguna por parte de la
autoridad.
No obstante ello, debemos precisar que, tal como se ver ms adelante, cuando la reunin se
desarrolle en plazas, calles y otros lugares de uso pblico, de conformidad a la Constitucin, ellas
se debe ajustar a las disposiciones generales de polica. Por lo mismo, el Decreto Supremo N
1.086 de 1983 establece un procedimiento para que los organizadores de reuniones que se
desarrollen en esos sitios, den aviso (no pedir autorizaciones) con dos das de anticipacin a la
Intendencia o Gobernacin respectiva, pudiendo las Fuerzas de Orden y Seguridad, disolver
cualquier manifestacin que no haya sido avisada. Con el objeto de resguardar el orden pblico,
dichas oficinas podran no autorizar reuniones en calles de circulacin intensa o que perturben el
trnsito pblico.

Limitaciones a la Libertad de Reunin

De acuerdo al artculo 19 N 13, esta Libertad est sujeta a las siguientes limitaciones:

(a) la reunin debe ser pacfica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo ser, por el contrario,
cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia, o cuando cause disturbios
a la poblacin;

(b) la reunin deber ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de violencia. El
concepto de arma es bastante amplio, por cuanto no slo incluye artefactos especficamente
elaborados para dicho efecto (hondas, pistolas, bombas), sino que en general toda mquina,
instrumento, utensilio u objeto punzante o contundente que haya tomado para matar, herir o
golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l (art. 132 del Cdigo Penal). Por lo mismo, el
art. 2 del citado DS 1086, establece que se considera que las reuniones se verifican con armas
cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metlicas, cadenas
y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante;

(c) si bien no lo establece claramente la Constitucin, se entiende como hiptesis de hecho, que
debe existir disponibilidad de lugar, o sea deber realizarse en espacios pblicos o bien, en
espacios privados, con autorizacin de su dueo o administrador. Dejamos constancia que en
otros pases, como en Espaa, existe el llamado derecho de asamblea, por el cual, aun sin
contar con la autorizacin del propietario, pueden efectuarse determinadas reuniones en recintos
privados, cuando no exista disponibilidad de espacios, siempre que se trate de reuniones de
determinados grupos de personas (funcionarios, trabajadores, estudiantes, etc.) y que se
cumplan determinados requisitos establecidos por ley. El derecho de asamblea, por tanto,
significa una restriccin importante al derecho de propiedad, en los ordenamientos que as lo
consagran; y

(d) las reuniones en lugares de uso pblico, como plazas y calles, se regirn por las disposiciones
generales de polica. Como lo mencionamos en su oportunidad, sta se trata de una de las
escasas ocasiones en que la Constitucin faculta a las autoridades administrativas para imponer
restricciones a derechos fundamentales.
No debemos olvidar que de acuerdo al art. 19 N 26 de la CPR, slo los preceptos legales (que en
caso alguno podrn ser Decretos con Fuerza de Ley: art. 64 CPR inciso segundo), y por mandato
de la Constitucin podrn regular, complementar o limitar las garantas constitucionales. Por su
parte, el art. 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 15 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que establecen que el derecho de reunin, disponen que el
ejercicio de este derecho slo estar sujeto a las restricciones previstas por ley, y que sean
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o
del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los
dems.
Por lo mismo, la disposicin constitucional que hace referencia a las disposiciones de polica,
deber interpretarse siguiendo los criterios de Unidad de la Constitucin, y de respeto por los
Tratados Internacionales, en el sentido que estas limitaciones slo podrn ser establecidas en
cumplimiento de la ley, y slo con el objeto de verificar que se cumplan con los requisitos
necesarios para que el ejercicio de este derecho sea vlido, esto es, que no afecte las dems
restricciones, incluidas dentro de ellas, la de disponibilidad de espacio y el respeto por los dems
derechos de las personas.

Garantas Judiciales

El derecho de reunin se encuentra protegido por la accin constitucional de proteccin del


artculo 20 del Cdigo Poltico.

VIII. Libertad de asociacin


(Precisiones conceptuales Libertad general de asociacin
Libertad de asociacin Poltica Pluralismo Poltico Garantas Judiciales)

Precisiones conceptuales

La libertad de asociacin se encuentra asegurada en el art. 19 N 15 de la Constitucin Poltica,


para cuyo estudio, debemos realizar ciertas precisiones:

(a) Libertades de reunin y asociacin.

Antes del anlisis de este derecho, debe distinguirse ste con la Libertad de Reunin, ya
estudiada.
Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o agrupaciones de
personas relacionadas entre s, y que tienen una finalidad comn.
Sin embargo, la asociacin, a diferencia de la reunin, es un vnculo ms complejo, por cuanto es
permanente, vale decir, busca su estabilidad en el tiempo.
Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de duracin limitada, sin
pretensin de estabilidad o permanencia.
Adems, desde un punto de vista jurdico, las reuniones no forman entes diferentes a sus
integrantes. En cambio, las asociaciones s llegan a constituir organizaciones que no pueden
identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de ellas, pueden incluso a formar
personas jurdicas.

(b) Asuntos regulados en el art. 19 N 15

La Constitucin Poltica trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad de Asociacin, los
cuales sern estudiados por separado:

- Libertad general de asociacin

- Libertad de asociacin poltica


- Pluralismo poltico.

Libertad general de asociacin

(a) Delimitacin de la Libertad de Asociacin

Por asociacin debe entenderse una agrupacin ms o menos permanente de personas que
persiguen fines comunes, vnculo del que surgen derechos y deberes para los integrantes de la
entidad y que estn previstos en el pacto social o en el estatuto que las rige.
La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse sin permiso previo, vale decir no
requiere autorizacin alguna de los poderes constituidos.
La libertad de asociacin comprende tanto la libertad para crear asociaciones, como la libertad
para permanecer y para desafiliarse de ellas.
Adems, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 N 15, nadie puede ser obligado a pertenecer a
una asociacin, lo cual tiene importantes efectos prcticos, por ejemplo, en materia sindical o
gremial, puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad de decidir si integra o no el
respectivo conglomerado.
Por ltimo, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de personalidad jurdica,
las asociaciones debern constituirse conforme a la ley. De ello, adems, se deduce que podr
haber asociaciones con o sin personalidad jurdica, pero si desean tenerla, debern cumplirse
con los requisitos legales.

(b) Limitaciones a la Libertad de Asociacin

De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohben las asociaciones


contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado.
Esta norma, adems, debemos concordarla con la del artculo 19 N 7, letra g), la cual establece
que slo a las asociaciones ilcitas podrn imponerse la pena de confiscacin de bienes.

Libertad de asociacin poltica

(a) Aspectos generales

El artculo 1 de la Ley N 18.603 Orgnica Constitucional de Partidos Polticos, los define como
asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formada por ciudadanos que
comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al
funcionamiento del rgimen democrtico constitucional, y ejercer una legtima influencia en la
conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional.
Se entiende que los principios antes sealados respecto de la libertad general de asociacin
tambin se aplican a los partidos polticos, pero al ser stos, por esencia, personas jurdicas,
siempre debern formarse conforme a la ley. Aun as, se mantiene la libertad para formar
partidos polticos, para afiliarse, mantenerse y desafiliarse de ellos, y para no formar parte de
ellos.

(b) Principios especficos en relacin con los Partidos Polticos

El inciso quinto del artculo 19 N 15 establece algunos principios relevantes en materia de


Partidos Polticos:

b.1. Los partidos polticos no podrn participar en actividades ajenas a las que le son propias.
b.2. No podrn tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.
b.3. La nmina de sus militantes ser registrada, bajo reserva, en el Servicio Electoral, reserva
que no operar respecto de los dems militantes del mismo.
b.4. Est prohibido el financiamiento extranjero de los partidos polticos.
b.5. Los estatutos de los partidos polticos debern asegurar una efectiva democracia interna.
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N 20.414 de 2010, un
sistema de elecciones primarias para designar candidatos a algunos cargos de eleccin popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dir en lo pertinente: "Una ley orgnica
constitucional establecer un sistema de elecciones primarias que podr ser utilizado por dichos
partidos para la nominacin de candidatos a cargos de eleccin popular, cuyos resultados sern
vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos
que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrn ser candidatos, en esa eleccin,
al respectivo cargo.
b.7. Las dems materias sern reguladas por ley orgnica constitucional (Ley N 18.603)
b.8. Se sancionarn los partidos y dems organizaciones que vulneren las normas anteriores,
pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolucin del partido poltico.

El Pluralismo Poltico

La Constitucin garantiza el pluralismo poltico (art. 19 N 15, inciso sexto). Vale decir, la Carta
fomenta que existan tendencias, opiniones o posiciones polticas, y que ellas se manifiesten
libremente, por cuanro ellas resultan indispensables para un Estado Democrtico de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artculo 4 de la Carta Fundamental
que establece que Chile es una repblica democrtica, toda vez que no podemos entender una
democracia sin un libre juego de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de sanciones especficas
tanto a los grupos como a las personas que incurran en conductas que atenten en contra de este
valor.
Los grupos sern declarados inconstitucionales, mientras que las personas naturales no podrn
optar a cargos pblicos (o dejarn los que estuvieren ejerciendo), por un plazo de cinco aos.
El rgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal Constitucional (art.
93 N 10 CPR).

Garantas Judiciales

La Libertad de Asociacin se halla garantizada por la accin constitucional de proteccin


regulada en el artculo 20 de la Carta Fundamental.
05 - DERECHO A LA PRIVACIDAD

V UNIDAD
DERECHO A LA PRIVACIDAD

Prof. Hugo Trtora Aravena

SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las
Comunicaciones Privadas

I. Introduccin: La Privacidad

Una de las caractersticas esenciales del Derecho, es que las normas jurdicas que lo conforman,
son exteriores. Ello quiere decir que slo regulan los aspectos externos del ser humano, las
manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas excepciones, jams deber regularse
aspectos de su fuero ntimo.
Y ello, por cuanto la esfera ntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino que adems, es
una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lgica, existen mbitos de la vida de los sujetos que caen dentro del mbito de la
inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.

As, en el derecho anglosajn existe lo que se llama right to be alone, esto es, el derecho a ser
dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del mundo social y
desarrollar, en absoluta soledad, o solo acompaado por las personas que el individuo escoja (su
familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.
Naturalmente, este espacio ntimo, especialmente protegido por el ordenamiento constitucional,
tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable. As, si quien quiera alegar
su derecho a la privacidad, para no ser juzgado por delitos que se cometen al interior de su
hogar, no tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la racionalidad y proporcionalidad de las
medidas invasivas son fundamentales para medir su legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto constitucional, en
virtud de su orientacin individualista y liberal, segn la cual, las personas son especialmente
libres en sus relaciones ntimas. Nadie es ms libre sino dentro de su hogar, nadie se siente ms
libre de expresarse sino cuando sabe que sus conversaciones se mantendrn en reserva, y la
mayor parte de las personas muestran su verdadero ser y comportamiento cuando se
encuentran dentro de un crculo de intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distincin necesaria entre lo que es vida
pblica, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de las cuales
destacaremos dos, a saber:

a) La teora de los crculos concntricos. Segn esta, los espacios de privacidad se manifiesta
sobre la base de crculos, que tienen un mismo centro y que van superponindose uno sobre
otro, desde uno ms grande a otros ms pequeos. De esta forma, podramos mencionar que
estos espacios se desarrollan en los siguientes niveles:

- En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas que, siendo privadas,
se desenvuelven en espacios pblicos. Por ejemplo son aquellas relaciones que se desarrollan
por lo tanto en la calle y en los espacios pblicos, pero que a pesar de aquello sigue siendo parte
de la vida privada; por lo tanto, solo pueden ser dados a conocer con la aceptacin del titular del
derecho. Se refiere, por ejemplo, a los encuentros o conversaciones que podran tener dos
personas en un caf o en la calle o en una plaza, tambin se refiere al trnsito que podra tener
una persona de una ciudad a otra o su participacin en marchas o protestas pblicas. En este
caso, la persona tolera y acepta que sea visto por los transentes mientras mantiene estos
encuentros, pero no as el contenido de los mismos.

- Existe un segundo circulo ms cerrado que se refiere a una esfera ms privada, a un mbito
ms reducido, se refiere a conductas, decisiones, opiniones que se dan en espacio privados, en
zonas privadas; ac el titular del derecho, sin embargo, podra renunciar a esta informacin si es
que voluntariamente la da a conocer. Dentro de esta esfera se encontraran, por ejemplo, las
transacciones bancaras, las relaciones laborales, los gustos musicales o artsticos en general, las
preferencias polticas, etc. A diferencia del primer crculo donde hay una aceptacin y tolerancia
de que eventualmente una persona que pase cerca del actor, pueda enterarse de lo que
sucede, en el segundo no existe esta aceptacin sino que se da a conocer lo que la persona
quiera.

- Existe un tercer crculo ms cerrado que se considera que en lo privado es lo ms ntimo de la


persona. Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y conductas sexuales, de sus convicciones
acerca de lo divino, de sus relaciones con sus hijos, etc. En estos casos el crculo se estrecha an

ms y queda reducido a las relaciones y percepciones absolutamente ntimas de una persona.


Para algunos autores como ngela Vivanco este ltimo crculo sera adems irrenunciable, vale
decir, en defensa de la dignidad y de la libertad de las personas no deberan ser dados a conocer
incluso con la aceptacin del titular del derecho[1]. En lo personal no concordamos con la visin
de ngela Vivanco, ya que pensamos que esta informacin es perfectamente renunciable si la
decisin individual de cada persona no daa la privacidad de otra persona.

La anterior teora nos permite distinguir lo Privado de lo ntimo, los cuales no son conceptos
absolutamente distintos, ya ms bien que tienen una relacin de gnero-especie. Lo Privado es
el gnero y lo ntimo es la especie. Si pensamos, por ejemplo, en la decisin de alguien de viajar
a otra ciudad de vacaciones podemos decir que es algo privado, pero no es ntimo; las
transacciones bancarias tambin son privadas, pero no son ntimas. El que sea concntrico
quiere decir que tienen un mismo centro, el cual es la Persona.

b) La Teora de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son representaciones artsticas que se
producen por la unin de distintas fracciones, de igual o distinto material (trozos de cermicas,
pequeas piedras, cristales, etc.).
Segn esta teora un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol que ocupa cada
uno de los pequeos trozos de cristal o cermica que lo forman. De esta manera, cada parte
cumple una funcin y es importante dentro del cuadro solo si miramos el contexto. Un pequeo
trozo de cermica negro al extraerlo es simplemente un pedazo de piedra, pero dentro del
mosaico puede ser una pieza fundamental dentro del cuadro globalmente analizado. Por lo tanto,
slo viendo el contexto sabremos si esa pieza representa, por ejemplo el ojo de una figura
humana o bien, si es una de muchas otras piezas negras que logran representar la noche de
fondo.
La parbola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la informacin especfica no debe
ser tratada como pblica o privada en forma aislada, sino que necesariamente debe ser
analizada dentro del contexto de la persona.
As, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser una circunstancia
absolutamente privada en la mayor cantidad de los casos, pero si quien se casa es el Presidente
de la Repblica el contexto permite determinar que esa informacin es socialmente relevante.
Los gustos musicales de una persona forman parte de su vida privada, a menos que el contexto
nos permita determinar que esa informacin es relevante si se trata de un compositor famoso.
Las transacciones comerciales de una persona pertenecen a su vida privada, a menos que el
contexto dentro del cual se realicen sea dentro de un lavado de dinero para esconder o encubrir
un trfico de drogas.
La teora de de los crculos concntricos es menos objetiva y ms parecida a una jerarquizacin.
La segunda teora, es decir, la de mosaicos es ms parecida a una ponderacin, es necesario
revisar los contextos, ya que si dentro del contexto la situacin es relevante el tratamiento va a
ser distinto.

Nuestra Constitucin Poltica protege la Intimidad de las Personas, pero no solo la intimidad, y lo
hace principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 N 4 sobre proteccin de la vida privada y honra de la persona y su familia.
b. La del 19 N 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.
En concreto, lo que dichas disposiciones establecen es:

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:

4.- El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;

5.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los
casos y formas determinados por la ley.

II. El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia

(Respeto y proteccin de la vida privada Respeto y proteccin de la honra de la persona y su


familia Reforma Constitucional de 2005 Garantas Judiciales)

Respeto y Proteccin de la Vida Privada

Se trata de un concepto dinmico, de difcil definicin, pero que se refiere bsicamente a todos
aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean conocidos por terceros, sin su
consentimiento.
Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o domstica de un
ser humano.
Vale la pena, revisar la opinin vertida por Jaime Guzmn, en su calidad de miembro de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC), quien seal que la privacidad envuelve
el mbito de una zona de la vida de la persona que debe quedar precisamente excluida de la
noticia o invasin externa. Otra visin es la del Consejo de tica de los Medios de Comunicacin
Social, el cual ha establecido que la vida privada se refiere a las conductas, el espacio que cada
persona necesita y desea mantener alejados de los ojos y odos extraos, se trata del ncleo de
la vida personal, del recinto de expansin y verdadera libertad del sujeto, que ste no acepta
compartir con nadie o que comparte con sus ms ntimos.
En tanto, para Jos Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas, documentos,
comunicaciones, imgenes o recintos que, el titular del bien jurdico protegido no desea que
sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean constitutivos de delito,
entonces desaparece la proteccin y podrn ser divulgados.

Respeto y Proteccin de la Honra de la Persona y su Familia

Debe entenderse por honra, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena fama, crdito o
reputacin que una persona goza en el ambiente social. El sentido subjetivo no est protegido, o
sea, aqul que se refiere a la autoestima u orgullo que cada cual siente de s mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitucin no define familia, por lo que
deberemos acogernos a la definicin amplia que entregamos anteriormente respecto de este
trmino. La honra de la familia incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos,
quienes de todos modos, forman parte del prestigio del ncleo familiar, y por lo tanto, merecen
respeto.
Cuando hablamos de familia estamos hacindolo en un sentido amplio como el conjunto de
personas unidas por un vnculo de matrimonio, de parentesco o de adopcin, pero tambin
incluye todas las relaciones afectivas que podran darse dentro del hogar sin que
necesariamente pensemos en el matrimonio como nico vnculo. Es un concepto vlvula, es
decir, una definicin que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a sostener que la honra
de la familia incluye tambin la de los miembros ya fallecidos, quienes forman parte del prestigio
del ncleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La familia no es titular de derechos, lo que se
protege es un bien que le pertenece a un titular y el titular es un individuo, no se protege la
honra de la familia, se protege la honra de su familia

Reforma Constitucional de 2005

Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley N 20.050 del ao 2005, el Nmero 4
del artculo 19 sealaba lo siguiente:

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:

4. El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia.


La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y que
consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que causare injustificadamente dao o
descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que
determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante
el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma
el delito de injuria a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y administradores
del medio de comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan.

A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:

(a) Se elimina la proteccin de la vida pblica de las personas. Se estim en su momento que
este derecho era innecesario seguir mantenindolo, ya que en verdad no significaba aporte
alguno a la proteccin de la dignidad de las personas. Se trata de un derecho que no tena
parangn dentro del derecho comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho
internacional de los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre
personajes pblicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer aspectos
relevantes socialmente de su vida tambin pblica. Cabe destacar, finalmente, que lo que se

derog fue la proteccin a la vida pblica de las personas, lo que en ningn caso puede
confundirse con la proteccin a la vida privada de las personas pblicas, bien jurdico que sigue
siendo protegido incluso en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que estableca el llamado delito de difamacin. Tambin se
consider innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la consagracin de delitos que ya
estaban tipificados en la ley, como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un avance
importante por eliminar todo rastro de restriccin a la libertad de expresin, consagrada tambin
constitucionalmente por el art. 19 N 12 de la CPR.

Garantas judiciales

Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la accin


constitucional de proteccin del art. 20 de la CPR.

II. La Inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicacin Privada

(La inviolabilidad del hogar La Inviolabilidad de toda forma de Comunicacin Privada Las
limitaciones al Derecho Garantas Judiciales)

La inviolabilidad del Hogar

El trmino hogar como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin embargo,
claramente no se puede circunscribir slo al lugar donde una persona reside, sino que tambin a
todos aquellos que se vinculen con determinado mbito privado del sujeto.
En primer trmino, debemos coincidir que el hogar alude a una propiedad inmueble. Adems,
debe tener ciertas caractersticas subjetivas que excedan la simple calidad de bien raz que le
pertenezca a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra protegida por otra garanta
(19 N 24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege al inmueble como tal (protegido por el
derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser el espacio propicio para el desarrollo de la
intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio fsico, donde las personas desenvuelvan su vida
privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo, incluyendo dentro de estos
espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de veraneo, etc.
Entendemos, por ltimo que dentro de la nocin de inviolabilidad no slo debemos contemplar
los ingresos fsicos forzados a un recinto, sino que tambin mecanismos igualmente intrusitos,
aunque menos violentos. As por ejemplo, tambin se viola el hogar cuando se graba o filma lo
que ocurre en su interior, sin autorizacin de sus moradores.

La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas

Finalmente, el artculo 19 N 5 tambin establece la proteccin de toda forma de comunicacin


privada.
Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o sea, conversaciones
directas, por telfono, fax, correo electrnico, sistemas informticos de mensajera instantnea,
etc.

Las limitaciones al derecho

Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden ser limitadas en
los casos y formas que determine la ley.
As, se establece que, la ley podr afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al artculo 205
del Cdigo Procesal Penal (CPP), slo podrn efectuarse si existe consentimiento de su
propietario o encargado, o bien, previa orden judicial al efecto. Tambin la polica podr entrar a
un lugar cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni autorizacin judicial, en caso
de delito flagrante (art. 206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a travs de interceptacin, apertura o
registro de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art. 219 del CPP que establece
que el juez de garanta podr autorizar, a peticin del fiscal, que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Adems,
el juez de garanta podr ordenar, tambin a solicitud del ministerio pblico, la interceptacin o
grabacin de las comunicaciones telefnicas u otras formas de telecomunicacin, cuando
hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se est preparando la comisin de
un delito (art. 222 del CPP)

Garantas Judiciales

El derecho consagrado en el art. 19 N 5 se encuentra amparado por la accin constitucional de


proteccin del art. 20 de la CPR.
Ello, sin perjuicio de las garantas especficas establecidas en el procedimiento penal, en los
casos que las limitaciones se realicen sin respetar las condiciones legales y/o constitucionales,
dentro de las cuales destaca la cautela de garantas, de competencia del juez de garanta.

NOTA:

[1] La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un todo al que puede
darse el nombre de privacidad y que actan como una suerte de crculos. El crculo ms exterior,
relativo a la vida privada, se traduce en una reserva del pblico de ciertos hechos o actos, esta
reserva puede ser levantada cuando estamos en presencia del consentimiento del propio titular.

Frente a este mbito, la intimidad est representada por un crculo ms pequeo e interno, que
contiene aquellos elementos que son ms personales, que, de suyo, deben quedar sustrados al
conocimiento, la injerencia y a la intervencin de los dems, aun cuando el propio titular
admitiera en ello, fundamentalmente en asociacin con el respeto por la dignidad del hombre,
sus creencias, conciencia y su identidad
07 - DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

VII UNIDAD
DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES

Prof. Hugo Trtora Aravena

SUMARIO: I. Introduccin; II. Derecho a la proteccin de la salud; III. Derecho a la educacin; IV.
Libertad de trabajo; V. El derecho a la seguridad social; VI. Derecho de sindicalizacin

I. Introduccin
(Su relacin con el Estado de Derecho Concepto Clasificacin Caractersticas Problemas )

Los Derechos Econmicos, sociales y culturales en un contexto del Estado de Derecho

El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aqul modelo estatal, donde existe
un ordenamiento jurdico objetivo, obligatorio para todos los sujetos dentro de un Estado, esto
es, para gobernantes y para gobernados, de manera tal que cada vez que alguien infrinja dicho
ordenamiento, deber asumir las responsabilidades y sanciones que en l queden expresamente
establecidas.
En esa lgica, podramos sealar que los tres pilares bsicos a partir de los cuales se construye
el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el principio de supremaca
constitucional y fuerza vinculante de la Constitucin; y el principio de responsabilidad. Estas tres
grandes ramas del Estado de Derecho tradicional se encuentran hoy consagradas en los artculos
6 y 7 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, la nocin del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido
espontneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolucin doctrinaria, donde podemos
reconocer diferentes hitos, a saber:

a) El Estado Racional de Derecho

Al respecto, no debemos olvidar que la expresin Estado de Derecho (en alemn,


rechtsstaat), comienza a ser usada por Carl Th. Welcker en 1813, luego por Johann Christoph
en 1824, pero que su consagracin conceptual se encuentra recin en Robert Von Mohl en 1829 ,

quien especialmente amparado en los postulados racionalistas de I. Kant, sostena que el Estado
de Derecho, era un Estado gobernado por la razn (Estado de la Razn o Estado del
entendimiento).
En este sentido, todas las personas pblicas y privadas, gobernantes y gobernados, deban
quedar sometidos a la ley, entendida sta como la norma que posea dos importantes
condiciones que la hacan especialmente atractiva para el liberalismo alemn: era un postulado
racional (ya que provena de un proceso deliberativo o de discusin), y a su vez, garantizaba el
respeto por las libertades de los ciudadanos, puesto que se trataba de normas que eran
expresin de la voluntad general del Pueblo, segn los postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aqul que est regulado por la razn humana, expresada
sta en la ley.

b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho

Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la nocin de un Estado
apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la idea de un Estado de
Derecho sometido ms que a normas racionales, sino que a normas que se hayan originado
democrticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un Estado Formal de Derecho, vale
decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de la ley (como obra emanada del debate
democrtico).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la cual todos han de
quedar sometidos, identificndose pues como un Estado donde todos sus rganos quedan
sometidos a las rdenes previamente establecidas por el Legislador. La ley pasa a representar
una suerte de reglas del juego que no deben ser vulneradas por nadie. En esta nueva
concepcin (Stahl en 1856; Mayer, 1895) slo se mantiene la idea de la objetividad del Estado de
Derecho, perdiendo protagonismo la proteccin de la racionalidad y de la libertad de los
individuos.
Por cierto que este trnsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a una
positivista, genera una mayor desproteccin para las personas, quienes, aun cuando tienen la
garanta de que sus autoridades debern comportarse de acuerdo a lo que la ley prescribe, nada
se dice respecto a los lmites que debe tener el legislador a la hora de fijar dicho marco
normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto que ellas
siempre sern dictadas por rganos democrticos y mediante procesos deliberativos que en
principio, asegurarn la participacin de los diversos sectores sociales y sentimientos del pueblo.
Adems, se privilegia la seguridad y certeza jurdica, ya que siempre ser ms simple conocer
cules son las leyes que emanen del Parlamento (cuestin que no requiere evaluacin alguna)
que definir cules leyes son apegadas a la razn y cules no (aspecto que s va a requerir
examen de racionalidad).

c) El Estado Constitucional de Derecho

Luego de la crisis en los estndares de amparo de la propiedad privada (ya que el legislador
dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir restricciones a partir
de ideologas de corte socialista, se vio la necesidad de tener que someter al legislador a un

orden superior. Es en este sentido, donde el llamado Estado legislativo de Derecho, muta hacia
un Estado constitucional de Derecho. De esta manera, el Legislador queda sujeto a una
normativa que encierra un nivel ms elevado de consensos.
Entonces, la Constitucin se vuelve norma real y efectiva, no slo por cuanto representa los
valores ms elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a tener carcter vinculante
y obligatorio, para todos los rganos del Estado. Entonces, los derechos y principios incorporados
en el texto fundamental pueden ser invocados en forma directa por los particulares en la defensa
de sus intereses.
Es as como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el Estado queda
sometido claro est, a la ley, pero ella y todas las dems normas, a la Constitucin.
De esta forma, modernamente, la nocin de Estado de Derecho se sostiene sobre tres pilares
fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por el momento, sobre
la Supremaca Constitucional y la Fuerza Vinculante de la Constitucin. Estos ltimos, aunque
vinculados entre s en torno a la Carta Fundamental, son distintos, segn lo veremos a
continuacin.

d) El Estado Social de Derecho

Este ltimo estadio en la evolucin del Estado de Derecho es de vital importancia para la
comprensin de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales (DESC)
El Estado Social de Derecho nace como una reaccin a la situacin de inequidad social que se
produce bajo un sistema liberal de configuracin poltica. El liberalismo que cree en la igualdad
formal ante la ley-, no permite resolver los problemas de injusticia que se originan cuando
determinados grupos de la poblacin no pueden acceder a la satisfaccin de sus necesidades
ms bsicas.
En este contexto, no bastar cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se requerir
fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresar ms que por las
declaraciones normativas, por la ejecucin de acciones concretas en beneficio de los sujetos.
De este modo, el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de las personas, asegurando un
estndar razonable de igualdad material entre los individuos. Adems, el Estado de Derecho
habr de preocuparse de las condiciones laborales, y de los derechos de los trabajadores.
La primera Constitucin que recoge la condicin de Estado Social de Derecho, es la Constitucin
Mexicana de 1917 (o Constitucin de Quertaro), la cual incorpora que la propiedad no slo
debe entenderse como un derecho que sea de beneficio exclusivo de su titular, sino que tambin
deba representar una funcin social. En efecto, el Artculo 27 dispone que "la nacin, en todo
momento tiene el derecho de imponer sobre la propiedad privada las restricciones que el bien
pblico exija", concedindole al Estado central, la facultad de "dictar las medidas necesarias
para el fraccionamiento de los latifundios". En tanto, el artculo 123 reconoce varios derechos en
beneficio del obrero y a las condiciones de trabajo, incluso regulando cuestiones tan precisas
como son la jornada mxima de trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los
derechos de reunin y de huelga, y la creacin de pensiones, seguros de desempleo y accidente.
En el mbito europeo, destaca la Constitucin de Weimar de 1919, catalogada por algunos como
que genera un verdadero Estado paternalista, por la gran cantidad de protecciones que,
justamente, generaba en beneficio de las personas. As por ejemplo, esta Carta contemplaba la
regulacin de la vida econmica que permita la vida digna de todos (art. 151); la vinculacin

social de la propiedad (art. 153); el control estatal de la distribucin y el uso del suelo (art. 155);
proteccin de la maternidad y la previsin en la vejez (art. 161); y derecho al trabajo (art. 163).
En Sudamrica, destacamos el art. 1 de la Constitucin colombiana que indica que: Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con
autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y
en la prevalencia del inters general.
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se han ido extendiendo a
casi la totalidad de los Estados del mundo, constituyndose como una verdadera exigencia que
se enmarca dentro de la proteccin de la vida digna de todos los ciudadanos.

Concepto

Para Rodolfo Arango lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de otros derechos
fundamentales (differentia specifica) es que son derechos de prestacin en su sentido estrecho,
es decir, derechos generales positivos a acciones fcticas del Estado
Para Humberto Nogueira, los derechos econmicos, sociales y culturales seran derechos de
segunda generacin, que constituyen prestaciones estatales
En principio, tal como lo hiciramos nosotros al comienzo de este curso (ver Clasificaciones de
los Derechos Fundamentales), parece correcto identificar los DESC como derechos
prestacionales, o que exigen del Estado, un deber concreto de asistencia y auxilio.
Sin embargo, en una mirada ms profunda y detenida, bajo el contexto de la generalidad de los
DESC, podemos advertir que el componente prestacin, no siempre es tan determinante para
poder definir esta clase de derechos.
As, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho a la jurisdiccin,
muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del Estado, significndoles un gasto
muchas veces importante y difcil de satisfacer, pero ninguno de ellos podra ser catalogado
como DESC.
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo econmicos, sociales y culturales, no
requieren necesariamente de prestacin estatal, tal como ocurre como la libertad de trabajo o el
derecho a la sindicalizacin.
Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC slo a la luz del carcter prestacional o
asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, ms adecuado, conceptuarlo a partir de los
fundamentos en los cuales se sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos ms cercanos a la definicin entregada por Araceli Sandoval
Tern, para quien los DESC no quedan slo delineados a partir de la irrogacin presupuestaria,
sino que en trminos ms amplios, pero igualmente precisos, los concibe como aquellos
derechos humanos que posibilitan a la persona y a su familia gozar de un nivel de vida
adecuado. La autora continua diciendo: el trmino adecuado implica el respeto a los
aspectos de diversidad cultural, geogrfica, medio ambiental, etc. Podemos identificar nuestros
derechos humanos econmicos, sociales y culturales en la vida cotidiana a partir de la ubicacin
de aquellas condiciones fundamentales para la satisfaccin de nuestras necesidades bsicas.
Tales condiciones fundamentales son un bien comn, un bien pblico y contribuyen a la plena
realizacin del ser humano conforme a su dignidad inherente, entonces tienen la dimensin de
derechos humanos.

Desde una perspectiva similar, los Derechos Econmicos y Sociales podemos definirlos nosotros
como aquella especial categora de derechos humanos que se caracterizan, por regla general,
por exigir para su satisfaccin de la prestacin de ciertas actividades por parte del Estado, pero
fundamentalmente, por fundarse en los principios de igualdad, de humanizacin de las
relaciones humanas, y de justicia social.

Clasificacin

De conformidad con lo sealado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos los derechos
son prestacionales, podemos decir que los DESC seran de dos categorias:

a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho a la


educacin, a la proteccin de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente constituyen primero
derechos fundamentales por emanar de la dignidad humana, pero adems son DESC, porque aun
cuando no exigen prestacin especfica del Estado, se basan en los principios generales de esta
clase de derechos (igualdad, humanizacin de las relaciones humanas y justicia social). Tal es el
caso del derecho a la libertad de trabajo y el derecho de sindicalizacin.

Caractersticas

Algunas de las caractersticas ms relevantes que podramos mencionar respecto de esta clase
de derecho son:

a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario sealarlo expresamente,
por cuanto son derechos que emanan de la dignidad humana, y no de declaraciones positivas
especficas. Al ser derechos fundamentales, los asisten todos los caracteres generales que ya
revisamos respecto de esa categora de derechos.

b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanizacin de las relaciones y justicia
social. La igualdad est expresada por la exigencia de que todas las personas puedan acceder a
bienes bsicos que provienen de exigencias ticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa
exclusivamente de la posibilidad econmica del individuo o de su posicin social. Esta igualdad
sera principalmente, una igualdad real, material o sustancial, o sea, aquella que se produce ms
all de las meras declaraciones normativas, y tiene que ver con un verdadero acceso igualitario
a beneficios que tienen que ver con una existencia digna.
La humanizacin de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento de pautas que tienen
que ver con el respeto por el ser humano en sus vnculos con otros sujetos quienes, siendo
tambin sujetos particulares, se encuentran en un plano de superioridad respecto de otros (este
principio cobra mayor fuerza en los derechos relacionados con actividades laborales).

La justicia social, finalmente, parece ser un principio que rene los dos anteriores, y se relaciona
con la proteccin de los sujetos ms dbiles, y con la erradicacin de la pobreza y del sufrimiento
humano causado por las desigualdades dentro de una comunidad.

c) Son, por regla general, derechos de segunda generacin. Son derechos que, en su gran
mayora, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y polticos. Una dificultad de esta
denominacin es que, en estricto rigor no todos los derechos civiles aparecen antes que los
DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la consagracin del derecho a la vida (derecho civil,
por excelencia) es histricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por lo mismo,
hacemos mencin a esta caracterstica en trminos de regla general.

d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta caracterstica la revisamos a propsito
del concepto de los DESC, y tiene que ver con que la mayor parte de esta clase de derechos
exigen del Estado una determinada accin fctica, la realizacin de conductas positivas que
signifiquen proteccin y garanta de estos derechos. Sin embargo, tambin mencionamos que
esta caracterstica opera por regla general, ya que como vimos, hay importantes excepciones.

e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades econmicas del
Estado. Sobre este interesante punto, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales establece en su artculo 1.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aqu reconocidos. En el mismo sentido, el Protocolo adicional a la Convencin Americana de
Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador dispone en su art. 1 que: Los Estados partes
en el presente Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se
comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperacin entre los Estados, especialmente econmica y tcnica, hasta el mximo de los
recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los
derechos que se reconocen en el presente Protocolo. De esta forma, aparentemente, los DESC
implicaran una obligacin de medio o de conducta, vale decir, un deber que satisfara
simplemente por el mximo esfuerzo de los Estados en orden a extender los beneficios sociales
a todos los individuos, pero en ningn caso sera exigible la efectividad real de todos y cada uno
de estos derechos, por cuanto no es posible hacerlo con pases que no cuentan con los recursos
suficientes como para hacerlo. De alguna manera, este principio qued reflejado en el fallo
77/1985 del Tribunal Constitucional espaol que estableci el legislador se encuentra ante la
necesidad de conjugar [los] diversos valores y mandatos con la insoslayable limitacin de los
recursos disponibles.

f) Son derechos de difcil justiciabilidad. En razn de ser derechos normalmente prestacionales, y


que en buena medida dependen de las capacidades presupuestarias del Fisco, no todos estos
derechos pueden ser reclamados por la va judicial. La comprobacin de ello es que nuestro
recurso de proteccin del art. 20 de la Carta Fundamental, no es apto para denunciar
vulneraciones a derechos tales como la proteccin de la salud, la educacin o la seguridad social.
La pobre defensa de estos derechos ha sido criticada por parte importante de la doctrina. As por
ejemplo, don Lautaro Ros ha dicho refirindose al recurso de proteccin que no parece
razonable dejar al margen de aquella proteccin a aquellos derechos o garantas que no
hubieren quedado comprendidos en la enunciacin taxativa formulada por el citado artculo 20

de la Constitucin, pues tal seleccin importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del
ncleo esencial de aquel derecho sustantivo a la proteccin a los derechos o al derecho a la
tutela judicial efectiva

g) Son derechos que cuentan con una importante proteccin internacional. En especfico, son
especialmente relevantes el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas (ao 1966) y el Protocolo adicional a la Convencin Americana de
Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador (ao 1988), sin perjuicio de otras normas
internacionales especficas en el rea de la salud, del trabajo o de la educacin.

h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente se trata de derechos
que quedan normalmente enunciados en las Constituciones o Tratados Internacionales, pero que
deben ser configurados a nivel legal. Ello, por cuanto, dependen de polticas pblicas, de planes
de accin y de medidas concretas que ha de adoptar el Estado con el objeto de asegurar el
efectivo acceso de las personas a los bienes bsicos. Los DESC dependen, pues y en buena
medida, de criterios de mrito y oportunidad que debe pesar y analizar la ley. Ser sta la que
deber fijar el cmo y el cunto de la proteccin, sin olvidarse sin embargo, que se trata de
derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo mismo, lo someten y lo limitan, por lo
que su proteccin no es una mera facultad del legislador, sino que un deber, donde slo tendr
libertad para fijar el modo de proteccin, pero no para excusarse de proteger.

Grandes problemas asociados a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

El tratamiento de los DESC en doctrina, legislacin y jurisprudencia no ha estado exento de


polmicas. Revisemos a continuacin algunas de las cuestiones ms relevantes, para terminar
revisando en la posicin que nos encontraramos en Chile, a la luz de lo dispuesto en nuestra
Carta Fundamental.

1.- Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?

Esta es seguramente la pregunta ms aguda y que primero debe resolverse.


Para una primera parte de la doctrina, en rigor, aquello que algunos llaman Derechos
econmicos, sociales y culturales no son en verdad derechos.
As por ejemplo, en el mbito nacional Jos Ignacio Martnez dir que no son verdaderos
derechos en sentido estricto, y ello por cuanto en rigor, no envuelven una prestacin concreta
que pueda exigirse a sujeto alguno. Para l, estos derechos tendrn un contenido cierto y
determinado cuando el legislador se los d. Slo en ese momento se sabr a ciencia cierta la
magnitud de las prestaciones en que consisten, que estarn determinadas por las posibilidades
econmicas del momento. A lo anterior se suma el hecho de que el deber del legislador de
desarrollar y dar contenido a estos derechos es una obligacin meramente potestativa del sujeto
obligado. Por todas estas razones, parece que de poco sirve que esta clase de derechos estn
tutelados por garantas jurisdiccionales () Mientras no exista la ley que determine su contenido
concreto, los jueces poco o nada pueden hacer. Y en caso de intervenir invadiran competencias

propias del poder poltico, que es el llamado a dar un contenido cierto y jurdicamente
determinable al programa poltico en que los derechos sociales prestacionales consisten .
Fernando Atria tambin niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo sostendr que si
la nocin de derecho es entendida por referencia a la idea de derecho subjetivo en el sentido
jurdico del trmino, la nocin de derechos sociales es una contradiccin en los trminos .
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son ms que normas de carcter
programtico, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero en ningn caso pueden
identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto .
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una va exactamente inversa.
En efecto, la gran mayora de los autores en esta materia trabajan bajo la conviccin de que los
derechos econmicos, sociales y culturales son efectivamente derechos.
Posiblemente el autor que ms destaca en esta lnea es el alemn Robert Alexy, y los identifica
como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con los medios financieros
necesarios los obtendra de otros particulares. Para l, lo que llama los derechos sociales
fundamentales, estaran formados tanto por los garantizados expresamente por la Constitucin,
como los que ingresan por va interpretativa.
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posicin iusnaturalista, sealar: Todo el
derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional latinoamericano
se basa en la dignidad intrnseca de la persona humana y la proteccin de los derechos que de
ella derivan. Esta concepcin de la dignidad humana exige que tanto los ordenamientos jurdicos
nacionales como internacionales en materia de derechos fundamentales aseguren, respeten,
promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y social, que constituye a los
derechos sociales fundamentales en derechos indivisibles y complementarios de los derechos
civiles y polticos .
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo Isapres) ha dicho
entre otras cosas que: la amplia mayora de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los
derechos sociales, llamados tambin derechos de prestacin o de la segunda generacin, son
tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materializacin efectiva quede
suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la
prctica, y que la naturaleza jurdica de los derechos sociales en el Estado de Derecho
Contemporneo se halla abundante y certeramente configurada
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: Los derechos econmicos,
sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva. Su desarrollo
progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, sociales y
culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en funcin de la
creciente cobertura de los derechos econmicos sociales y culturales en general, y del derecho a
la seguridad social y a la pensin en particular (Caso Los Cinco Pensionistas, contra Per, 28
de febrero de 2003).

2.- Pueden justicializarse los DESC?

Esta pregunta tiene que ver con si los derechos econmicos, sociales y culturales pueden (o no)
ser protegidos mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestin depende de si el autor cree (o no) en la existencia
de los DESC como derechos, pero en rigor constituye un cuestionamiento diferente.

Esta problemtica, tambin conocida como de la tutela de los derechos econmicos, sociales y
culturales, permite tres aproximaciones:

2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Segn esta postura, los problemas que surgen
por la aplicacin de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede judicial. Los
argumentos principales que se dan para esta tendencia pasa por entender que los DESC slo son
aspiraciones polticas y no derechos en sentido estricto.
Adems, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseo de polticas
pblicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles polticos democrticos, y no por
jueces. Sobre este punto, se habla de lo peligroso que podra resultar la judicializacin de las
polticas pblicas y la invasin de los jueces en atribuciones que debieran quedar supeditadas a
los rganos ejecutivos y legislativos .

2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por aplicacin de
principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la dignidad humana, el
segundo, del derecho a la tutela efectiva de los derechos.
Segn el primero de los principios, todos los derechos son una expresin de la dignidad de la
persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En caso contrario, una zona
de la dignidad se vera afectada, lo cual finalmente redunda en un dao a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de derecho
fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas tienen derecho a la
proteccin judicial de sus derechos. O sea, que forma parte del deber de los Estados no slo
consagrar los derechos, sino que tambin, tienen el deber jurdico de implementar garantas
judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto, volveremos ms adelante cuando
analicemos en profundidad, las acciones constitucionales protectoras de derechos.
Por aplicacin de ambos principios, no sera posible dejar algn tipo de derechos, sin proteccin
judicial, ya que eso significara relegarlo a un derecho de segunda categora, sin aplicacin
prctica. Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al momento de resolver estos recursos, tenga
que necesariamente considerar los elementos presupuestarios (que criticramos respecto, por
ejemplo respecto del derecho a la vida, pero que aqu son justificables, por la naturaleza de estos
derechos), o que bajo una lgica de deferencia razonada hacia los rganos polticos, comprenda
que hay materias de mrito especficas que l no podr resolver, sino que corresponde que
soberanamente, las determinen las instancias democrticas respectivas.
Finalmente, aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede significar que las
normas constitucionales terminen siendo una mera declaracin de principios, lo cual pugna con
la idea de fuerza vinculante de la Carta Fundamental, consagrada en el art. 6 inciso segundo de
la Constitucin.

2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC . Esta tesis no plantea una situacin ideal, no
propone un modelo de defensa de los DESC, sino que ms bien muestra una salida alternativa
a todos aquellos casos donde los ordenamientos jurdicos no aceptan que los DESC sean
amparados por acciones judiciales especficas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hiptesis, es posible obtener igualmente la defensa
judicial de tales derechos, por conexin o incorporacin de ellos, en otros derechos que s
aceptan amparo judicial.

O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que s est protegido por acciones judiciales,
para obtener por va indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que los defienda.
As, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar polticas o medidas que impida que sobre
ciertas personas o grupos de personas, exista un tratamiento discriminatorio o arbitrario. De este
modo, cuando alguna persona no tenga acceso a los bienes bsicos protegidos por los DESC, en
circunstancias que otros s podran acceder a ellos, entonces, habra una vulneracin a la
igualdad ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el Estado a sus habitantes.

b. El derecho a la vida o a la integridad fsica y psquica de las personas. Cuando el Estado


vulnera, por ejemplo, el derecho a la proteccin de la salud (no tutelado por la va del recurso o
accin de proteccin) pone en riesgo la vida de las personas; cuando no permite que una
persona estudie (el derecho a la educacin tampoco est cubierto por la mencionada accin) se
afecta su integridad psquica; etc. As las cosas, ms conviene citar esos otros derechos que los
verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma, puede obtenerse un pronunciamiento del
Tribunal, que en otras condiciones, habra sido imposible.

c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la idea de que exista
propiedad o dominio sobre los derechos fundamentales, por lo mismo, han estado contestes en
que no se afecta el derecho de propiedad cuando un DESC es vulnerado. Sin embargo, en
muchos casos, la vulneracin de estos DESC derivan de un desconocimiento de derechos
personales que brotan de contratos vlidamente celebrados. En tales condiciones, vulnerar los
derechos en esa hiptesis, implica privar a una persona del ejercicio de los mencionados
derechos personales, los cuales s estn protegidos, indudablemente, por el recurso de
proteccin. Es el caso, por ejemplo, del desconocimiento de los derechos contractuales que
emanan de los contratos de afiliacin a una ISAPRE, o los contratos de matrcula con un
establecimiento educacional.

3.- Quines son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)

En principio, por la especial vinculacin que tienen en general los derechos fundamentales, y en
particular los derechos sociales, con la dignidad humana, entonces pareciera que slo pueden
ser titulares de esta clase de derechos, los individuos, vale decir, las personas naturales.
Definido aquello, tambin se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados a los individuos,
se hace respecto de todos los individuos o slo en beneficio, o con preferencia, respecto de los
nacionales de un determinado pas. Qu ocurre por ejemplo si los recursos disponibles en las
redes de salud no alcanzan para todos los habitantes de un Estado, se podra sostener que los
inmigrantes slo sern atendidos despus de los nacionales?
Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales diferencias no podran
realizarse, y en general, todas las personas quedaran sometidas a los mismos riesgos de
insuficiencia presupuestaria, sin discriminar por nacionalidad. Sin embargo, por cierto que
muchas veces aparecen voces disonantes, y tratan de implementarse criterios y polticas ms
beneficiosos para los naturales de un pas, dejando en el desmedro a los extranjeros. La teora
pugna con este tipo de medidas, pero claramente es un inconveniente que la prctica poltica
enfrenta continuamente.

Adems de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos derechos, como derechos
colectivos, que pueden ser defendidos por toda la comunidad. Sin embargo, esta idea
confundira el origen de estos derechos, como fruto de una reivindicacin de aspiraciones y
exigencias sociales, con el contenido mismo de los derechos. Una cosa es cmo surgieron, y otra
muy distinta es qu es lo que son actualmente.

4.- Quines son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de los DESC)

Como supondr el lector, aqu se renueva la discusin en torno al doble efecto (vertical y
horizontal) de los derechos fundamentales, pero ahora con mayor fuerza an.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer trmino respecto del Estado. En esta
perspectiva, el Estado, como ocurre con todos los derechos fundamentales, debera responder a
cuatro deberes especficos: el de respeto (no afectar estos derechos, no violarlos); de proteccin
(la adopcin de medidas concretas que permitan la debida efectividad de estos derechos,
impidiendo que otros sujetos obstaculicen o priven a una persona del ejercicio legtimo de estos
derechos); de promocin (la toma de medidas especficas dirigidas a permitir que los beneficios
relacionados con estos derechos lleguen a todas las personas, incurriendo en las prestaciones
que el cumplimiento de estos deberes, exige); y de garanta (no basta que los pases consagren
estos derechos, si no establecen mecanismos concretos mediante los cuales, los particulares
puedan exigir el cumplimiento de los mismos, por lo que la garanta se convierte en las
herramientas mediante las cuales, las personas pueden obtener esta defensa).
Ahora, nos parece que la horizontalidad (discutida por algunos, debate que no reproduciremos
ahora, ya que fue tratado en captulos anteriores) se da especialmente en tres vertientes en
relacin con los particulares.
Una primera va pasa por el hecho de que, en virtud del principio de subsidiariedad, en muchos
casos, el Estado permite que servicios que originalmente podra brindar l, sean prestados por
sujetos privados. De este modo, hoy las acciones de previsin, de salud o de educacin, por
ejemplo, son desarrolladas por AFP e Isapres, por Clnicas privadas o por colegios y universidades
privadas. En estos casos, los prestadores particulares de estos servicios, no slo tienen el deber
de cumplir los trminos especficos de los contratos, sino que tambin el contenido o ncleo
esencial de cada uno de estos derechos. Por lo mismo, estos derechos resultan ser un lmite a la
autonoma de la voluntad, o a la libertad contractual, por cuanto la institucin prestadora del
servicio, que se encuentra en un plano de superioridad respecto del beneficiario, no podr
vulnerar los derechos fundamentales asociados a su prestacin, incluso si ello significa la prdida
de eficacia de clusulas o contratos previamente celebrados con el usuario.
Una segunda va consiste en el respeto que debe darse al interior de las relaciones laborales,
especialmente sensibles a este tipo de derechos. Derechos tales como la libertad de trabajo y
contratacin, como el derecho de sindicalizacin, a negociar colectivamente o a huelga, son
derechos que son especialmente exigibles frente al empleador, y en muchos casos tambin, a
las organizaciones sindicales (por ejemplo cuando stas tienden redes que impiden que un
trabajador se desafilie).
Y la tercera va, nos parece que tiene que ver con la no obstaculizacin, con el deber negativo de
no impedir que una persona logre el acceso a los beneficios que proporcionan los derechos
econmicos, sociales y culturales. En ese contexto, si bien un ciudadano comn no queda
obligado a educar a otro (salvo cuando la relacin sea entre padre e hijo), no es menos cierto
que todos tienen el deber de no impedir que otro legtimamente pueda acceder a la educacin,
ya que es un derecho fundamental.

5.- Situacin en Chile.

Revisados someramente los principales problemas que se generan a propsito de los derechos
econmicos, sociales y culturales, podramos revisar qu es lo que ocurre en Chile con ellos.

5.1. En relacin con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro
ordenamiento constitucional, los DESC existen plenamente como derechos fundamentales. El
Constituyente ha garantizado explcitamente, al menos, los derechos a la proteccin de la salud,
a la educacin, a la seguridad social, a la libertad de trabajo (y varios derivados dentro de ella), y
a la libre sindicalizacin. Otros derechos que podran caer dentro de esta categora no han sido
explcitamente considerados, pero bien podran ser incluidos por va internacional o de los
llamados derechos implcitos (ocurre por ejemplo, con el derecho a la proteccin de la familia,
el derecho a la vivienda, o el derecho a la calidad en los servicios de salud o de educacin)

5.2. En relacin con la justiciabilidad de estos derechos. La Carta Fundamental contempla un


sistema de garanta judicial que no cubre la totalidad de derechos consagrados en la
Constitucin. En efecto, muchos de los derechos constitucionales no son garantizados por las
acciones de proteccin o amparo. Y precisamente, muchos de estos derechos son, precisamente,
econmicos, sociales y culturales. As ocurre, por ejemplo, con los siguientes derechos no
amparados por la accin de proteccin: educacin, proteccin de la salud (salvo en lo relativo a
la libre eleccin del sistema de salud), algunas garantas asociadas a la libertad de trabajo (salvo
la libertad de trabajo propiamente tal, el derecho a su libre eleccin y a la libre contratacin), y
el derecho a la seguridad social. Muchos de estos derechos, sin embargo, igualmente son
protegidos judicialmente por las vas indirectas ya analizadas, esto es, subsumindolos o
anexndolos con otros derechos que s estn cubiertos por la accin de proteccin (igualdad,
integridad, propiedad).
No obstante ellos, excepcionalmente hay algunos derechos que teniendo el carcter de DESC,
son protegidos por la accin de proteccin. Sucede por ejemplo con el derecho a la
sindicalizacin, o el derecho a crear y difundir las artes, este ltimo, derecho cultural por
antonomasia.

5.3. En relacin con el titular de estos derechos. Si bien la Constitucin no lo trata


especialmente, nos parece que debieran aplicarse las reglas generales, en el sentido que estos
derechos pueden ser alegados slo por los individuos, pero claramente eso depender de la
posicin doctrinaria que se siga. Adems, es necesario precisar que nuestra Carta Fundamental
no distingue entre chilenos y extranjeros, salvo en lo relativo al trabajo, donde el art. 19 N 16,
inciso tercero establece, en lo pertinente que se prohbe cualquiera discriminacin que no se
base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.

5.4. En relacin con los sujetos obligados por estos derechos. Tambin nos sometemos a lo
indicado en clases anteriores, sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los derechos, pero
asumiendo las particularidades concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la efectividad de estos
derechos depende en buena medida de las condiciones econmicas del Estado, en relacin con
el efecto vertical

La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistir en entender que los
particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que por su naturaleza, le
corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitucin as lo ordene, o que en virtud del
principio de subsidiariedad as lo exija. La Constitucin, por ejemplo, somete expresamente a los
particulares a deberes especficos en materia de DESC cuando establece que los deberes son
preferentes (y no exclusivos) del Estado (art. 19 N9, inciso cuarto); cuando impone el deber
de los padres a educar a sus hijos (art. 19 N 10, inciso tercero); cuando establece el deber de la
comunidad de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin (art. 19 N 10, inciso
final); etc.

II. El Derecho a la Proteccin de la Salud


(Estructura de la Norma El derecho a la proteccin de la salud propiamente tal El derecho a
escoger el sistema de salud Deberes del Estado Subsidiariedad disminuida Garantas
Judiciales)

Estructura de la Norma (art. 19 N 9 CPR)

El artculo 19 N 9 garantiza, dos derechos fundamentales, y adems establece una serie de


deberes para el Estado.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la proteccin de la salud propiamente tal; y
- (2) el derecho de escoger el sistema de salud.
Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relacin con estos derechos.

El derecho a la proteccin de la salud, propiamente tal

Lo que garantiza el numeral 9 del artculo 19 es el derecho a la proteccin de la salud y no el


derecho a la salud, puesto que en este ltimo caso, cada vez que una persona se enferme o
accidente, se vera afectado su derecho.
Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un estado de bienestar
general, tanto fsico como mental, y por lo tanto mira al confort general del individuo. El acto
constitutivo de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) seala en su prembulo que la salud
es un estado de completo bienestar fsico, mental y social y no slo la ausencia de afecciones o
enfermedades.
Sobre la delimitacin (fijacin del contenido) de este derecho, existen dos aproximaciones:
Una primera, que entiende que el derecho a la salud es un derecho prestacional, y que se refiere
al derecho de todas las personas a acceder a las acciones de salud que el Estado (o por
delegacin, los particulares), debe implementar. Tambin involucrara todas las dems acciones
que, sin ser directamente propias de la salud, igualmente se refiere al acceso a bienes,
servicios y condiciones necesarios para alcanzar un alto nivel de salud (agua potable,
condiciones sanitarias, alimentos sanos, vivienda adecuada, condiciones sanas de trabajo, etc.)

Una segunda, se refiere pronuncia por el derecho que tendran las personas a alcanzar una
plenitud fsica y psquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere daado o perdido.
Nos parece que la primera es la opcin correcta, ya que permite diferenciarla del derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica, adems de remarcar el sentido de derecho social, que es
su origen y naturaleza.
El derecho a la proteccin de la salud no estara determinado slo por el derecho a que nadie se
enferme o a que se recupere pronto, sino que estar fijado por el derecho a que el Estado
ampare a los sujetos en la conservacin, rehabilitacin y recuperacin de la salud.
No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se refiere a que nadie dae
mi salud, sino que es ms un derecho de igualdad o quizs debiramos decir de igualacinmediante el cual prestacionalmente, el Estado (directamente o por medio de los sujetos privados
que ejercen servicios pblicos por delegacin estatal) debe generar las acciones necesarias para
acceder a un determinado nivel de bienestar.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud, vulnera el
derecho a la integridad fsica y no su derecho a la proteccin de la salud. Sin embargo, quien
impida a otro a asistir a controles regulares con su mdico, afecta el derecho a la proteccin de
la salud, aun cuando quizs no necesariamente est afectando su integridad fsica o psquica.

El derecho a elegir el sistema de salud

El inciso quinto del art. 19 N 9 garantiza a todas las personas el derecho a elegir el sistema de
salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado (inciso quinto).
Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario efectivamente opte por un
sistema o por el otro.
Vale decir, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse de sistema. El Tribunal Constitucional
(Fallo 976) lo ha sealado: Que, desde el punto de vista expuesto y para la decisin del caso sub
lite, merece realce el derecho a elegir el sistema de salud pblico o privado a que decida
acogerse el beneficiario correspondiente. As es, pues debe tenerse presente que tanto uno
como otro sistema se validan en la medida que subsista, durante el contrato, el derecho a la libre
eleccin, sea para perseverar en l, ponerle trmino, cambiar de Isapre o trasladarse del sistema
privado al pblico o viceversa.
Este ltimo derecho es importante, puesto que es el nico que se encuentra cubierto por la
accin constitucional de proteccin (art. 20 inciso primero CPR)

Deberes del Estado en relacin con la Salud.

El artculo 19 N 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales se enmarcan
principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador, pero no como ejecutor
nico de acciones de salud. Estos deberes son:

- proteger el acceso a la salud: el Estado protege el libre acceso a las acciones de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo (inciso segundo); donde
la promocin se refiere al impulso o fomento de la salud, la proteccin alude a la atencin o
cuidado de la salud, la recuperacin se vincula con las acciones que tiendan a restituir la salud
que ha sido daada producto por ejemplo de una enfermedad, la rehabilitacin que se refiere a
la reinsercin del individuo con todas sus capacidades y aptitudes ntegramente recuperadas;

- coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero); donde
coordinar es planificar y ejecutar un orden, una organizacin de atenciones de salud, donde
participen entes pblicos y privados, y donde controlar tiene que ver con la inspeccin,
vigilancia y sancin de las acciones de salud realizadas tambin por entes pblicos y privados; y

- garantizar las acciones de salud, sea que se presten a travs de de instituciones pblicas o
privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones
obligatorias (inciso cuarto); esta garanta implica necesariamente concebir a este derecho dentro
de un contexto del principio de subsidiariedad, toda vez que las personas han de tener la certeza
de que si los privados no pueden o no quieren entregar un determinado servicio, o si lo hacen
mal, de todos modos, ser el Estado quien lo deber proveer oportuna, correcta y eficazmente.

Principio de Subsidiariedad disminuida

La Constitucin propende a que las acciones o prestaciones de salud sean efectuadas por los
privados, en tanto que el Estado las desarrollar slo a falta de actividad de los particulares.
No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deber actuar de todos
modos, coordinando y controlando la accin de stos. Por lo mismo, el Estado debe asumir la
responsabilidad no slo por las acciones que l mismo ejecute sino que tambin por las acciones
que ejecuten los privados y que deriven de una mala o insuficiente fiscalizacin.
El rol del Estado en estas materias le impide desligarse del todo de las acciones propias de
salud, sino que su labor coordinadora, contralora y garantizadora se mantiene, an cuando los
servicios mdicos o de rehabilitacin son prestados por privados.
Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha implementado una serie de
medidas legislativas y administrativas. Dentro de las primeras, destaca especialmente la Ley N
19.966, de 2004, que establece un rgimen de garantas de salud (conocido como AUGE
primero, y GES en la actualidad).
La mencionada ley regular la cobertura financiera adicional que brindar el Estado a los
beneficios de salud; establecer el procedimiento por el cual los Ministerios de Salud y Hacienda
determinarn las garantas explcitas del rgimen de salud; y regular la responsabilidad de los
rganos del Estado en materia sanitaria (especialmente importante en el rea de las
negligencias mdicas y la responsabilidad del Estado por falta de servicio en el campo mdico).

Garantas Judiciales

El derecho a la proteccin de la salud no est amparado por la accin de proteccin del art. 20
de la CPR, sino slo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de salud, pblico o
privado.
Esto, porque se trata de un derecho prestacional de difcil cobertura por parte del Estado.
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de proteccin por lo que Luz
Bulnes llama va indirecta, como es a travs (1) del derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica; o bien (2) del derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u otra prestadora de salud,
desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia, vulnerando el derecho de dominio
sobre los derechos personales (crditos) emanados del contrato que vincula al cliente con dicha
empresa; o (3) del derecho a escoger el sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido
que si las ISAPRES deciden unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios de salud
(ej: no operar a alguien), obligan a que el cliente lo tenga que costear directamente; con ello, el
costo de permanecer en el sistema privado se eleva a un precio tal que no le queda otra
alternativa que abandonarlo y adscribirse al sistema pblico, despareciendo en la prctica, la
pretendida libertad para escoger sistemas de salud.

III. Derecho a la educacin


(Estructura de la norma El derecho a la educacin propiamente tal El derecho preferente de
los padres a educar a sus hijos Los deberes asociados a este derecho Referencias a la LGE
Garantas judiciales)

Estructura de la Norma (art. 19 N 10 CPR)

El artculo 19 N10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por la otra, una
serie de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la educacin; y
- (2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del Estado y de la
comunidad relativos a la educacin.

Primer derecho protegido: el derecho a la educacin propiamente tal

La Constitucin Poltica comienza asegurando a todas las personas el derecho a la educacin.

1) Distincin entre derecho a la educacin y libertad de enseanza

El derecho a la educacin se diferencia de la libertad de enseanza del art. 19 N 11 por cuanto


se refiere al derecho del potencial sujeto receptor de las actividades de formacin, o sea, al
destinatario de la actividad de educacin; mientras que el rol activo, esto es, de quien entrega
las herramientas de educacin, es el que se encuentra cubierto por la Libertad de Enseanza.
A pesar de esta distincin, indudablemente los procesos de enseanza y aprendizaje son
indisolubles uno de otro, son una especie de moneda de dos caras, la cual puede analizarse
desde estas dos perspectivas diferentes.

2) Concepto de educacin

Jos Luis Cea entiende educacin es el proceso por medio del cual se infunden valores al
educando, inculcndole sentimientos y actitudes nobles, formando en l una personalidad culta y
respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable, honrada y abnegada, justa y
solidaria, tolerante y prudente, etc.
La Ley General de Educacin (LGE), N 20.370 de septiembre de 2009, identifica a la educacin
como un proceso de aprendizaje, por lo cual se hace necesario comprender que al ser un
proceso, no se vincula slo con la recepcin de una sola informacin aislada (aun as, cada dato,
por aislado que parezca puede llegar a constituir un elemento indispensable en la formacin
general del sujeto, por lo que su recepcin tambin debe ser defendida).
La misma ley agrega que este proceso es de aprendizaje. Aprender para la Real Academia
Espaola de la Lengua (RAE) consiste en Adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio
o de la experiencia.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educacin, podra ser definida como aquella
serie de conductas diseadas y realizadas por el ser humano, dirigidas a adquirir el conocimiento
de algo por medio del estudio o de la experiencia.
Sin embargo, segn como iremos viendo, la educacin es mucho ms que la percepcin de
conocimientos, sino que implica un desarrollo ms amplio.

3) Extensin de la educacin

Como decamos, el art. 2 de la Ley General de Educacin seala que "La educacin es el
proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y
que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, tico, moral, afectivo, intelectual,
artstico y fsico, mediante la transmisin y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas. Se
enmarca en el respeto y valoracin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las
personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable,
tolerante, solidaria, democrtica y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al
desarrollo del pas".
Como se aprecia, la educacin implica una actividad extensa en tres sentidos. Primero, en que se
extiende a todas las etapas de la vida de las personas (no queda circunscrito slo a la infancia o
juventud). Segundo, en que a diferencia del concepto de la RAE, no se refiere slo a
conocimientos, sino que a desarrollo, implicando una caracterstica cualitativa en la exigencia
educacional. Y tercero, en que este desarrollo se refiere a los ms variados aspectos del ser
humano: espiritual, tico, moral, afectivo, intelectual, artstico y fsico.

En trminos similares se pronunciaba don Alejandro Silva Bascun, en la Comisin de Estudios


de la Nueva Constitucin, para quien la educacin es la transmisin sistemtica y metdica de
conocimientos, transmisin en que hay voluntad de despertar las facultades de otro para que
llegue a tener una formacin completa y ejerza su personalidad, agregando que la educacin
no slo es transmisin de conocimiento intelectual, sino del conocimiento moral; no slo es
formacin de la inteligencia, sino formacin de la voluntad, porque es una de las dos facultades
bsicas de la persona humana (sesin 140).
De acuerdo a lo anterior, nuestra Constitucin es perfectamente coherente con estas ideas,
puesto que, de acuerdo a ella:

- El derecho a la educacin se extiende en las distintas etapas de la vida. Por lo tanto, es un


derecho que se extiende a toda la existencia humana, y
- La educacin busca el pleno desarrollo de la persona. Por lo tanto, la educacin debe
entenderse como la actividad que busca modelar la personalidad sobre la base de valores,
perfeccionndola desde el ngulo espiritual, moral y tambin fsico (J.L.Cea). En este sentido,
debe distinguirse de la instruccin, que corresponde a la mera comunicacin sistemtico de
conocimientos, ideas y doctrinas. Mientras la educacin busca la realizacin integral del
individuo, la instruccin slo se preocupa de su vertiente puramente intelectual. Entendemos, sin
embargo, que la correcta educacin de una persona, incluye adems, una adecuada instruccin.

4) Manifestaciones de la educacin.

De conformidad con el art. 2 inciso segundo de la LGE, la educacin se manifiesta a travs de


la enseanza formal o regular, de la enseanza no formal y de la educacin informal.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas manifestaciones:
a) La enseanza formal o regular es aquella que est estructurada y se entrega de manera
sistemtica y secuencial. Est constituida por niveles y modalidades que aseguran la unidad del
proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas.
Ejemplo: enseanza proporcionada por Universidades, colegios, liceos.
b) La enseanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un programa
sistemtico, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y verificado como un
aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una certificacin. Ejemplo: talleres,
seminarios, cursos.
c) La educacin informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la
sociedad, facilitado por la interaccin de unos con otros y sin la tuicin del establecimiento
educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y
sistemtica del ncleo familiar, de los medios de comunicacin, de la experiencia laboral y, en
general, del entorno en el cual est inserta la persona.

Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos

El inciso tercero del numeral 10 establece el derecho preferente de los padres a educar a sus
hijos, lo que es conocido como la funcin parental y ello por cuanto los padres tienen este
derecho, pero tambin tienen el deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional, expresado desde
ya, en el art. 1 de la Carta Fundamental; pero a la vez es antecedente del derecho establecido
en el inciso cuarto del artculo 19 N 11: los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos.
Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es preferente, lo que significa dos cosas.
Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que tambin lo tiene el Estado y la comunidad.
Pero a su vez, dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y juventud, los ms
importantes son los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega adems el derecho de los padres, madres y apoderados a ser
informados por los directivos y docentes a cargo de la educacin de sus hijos, respecto de los
rendimientos acadmicos y del proceso educativo de stos, as como del funcionamiento del
establecimiento, y a ser escuchados y a participar del proceso educativo en los mbitos que les
corresponda, aportando al desarrollo del proyecto educativo en conformidad a la normativa
interna del establecimiento.

Los deberes asociados al derecho a la educacin

La Carta Fundamental contempla deberes de los padres, del Estado y de la comunidad en


relacin con el Derecho a la Educacin. Revismoslos:

(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no slo tienen el derecho preferente,
sino adems, el deber de educar a sus hijos (inc. 3).

(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:

- proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3)

- promover la educacin parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al


segundo nivel de transicin, sin que ste constituya requisito para el ingreso a la educacin
bsica.(inc. 4). Este deber fue incorporado inicialmente por la ley de reforma constitucional N
19.634 de 1999, y luego complementada por reforma constitucional de la ley 20.162 de 2007, la
cual incorpor adems la 21 Disposicin Transitoria a la Constitucin, la que dispone: La
reforma introducida al numeral 10 del artculo 19 en relacin al segundo nivel de transicin de
la educacin parvularia, entrar en vigencia gradualmente, en la forma que disponga la ley

- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la poblacin a la
educacin bsica y, hasta los 21 aos de edad, a la educacin media, las cuales, adems sern
obligatorias (inc. 5);

- fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles (inc. 6); y

- estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e


incremento del patrimonio cultural de la Nacin (inc. 6).

(c) Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin (inciso


final).

Referencias a la Ley General de Educacin

Durante el ao 2006, una gran movilizacin de estudiantes secundarios se desarrolla en casi la


totalidad de las ciudades del pas. Cerca de 600.000 estudiantes de los colegios y liceos
municipales de Chile se paralizan, en un movimiento conocido como la revolucin pingina.
En aquella ocasin, los estudiantes exigan algunas medidas institucionales de gran
trascendencia como era la derogacin de la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza (LOCE), la
consagracin del derecho a una educacin de calidad, el fin de lo que llamaban lucro en la
enseanza y el cambio de una educacin municipalizada a una educacin pblica estatal.
Tambin pedan otras cuestiones aparentemente menores, pero de una gran relevancia prctica
para el mundo estudiantil como era la reformulacin de la jornada escolar completa, la gratuidad
de la PSU y gratuidad del transporte escolar.
Sus crticas a la LOCE pasaban principalmente por considerar que ella delegaba buena parte del
rol de enseanza a los privados y a las municipalidades, todo ello bajo la lgica del principio de
subisidiariedad. El Estado, decan los estudiantes no presta el servicio que le corresponde, y solo
acta como ente regulador y fiscalizador.
Producto de estas movilizaciones, a fines de mayo de dicho ao, la Presidenta Bachelet dara a
conocer un paquete de medidas que aparentemente buscaban mejorar la calidad de la
educacin y reposicionar al Estado con un rol ms activo dentro de las labores de educacin.
As se propuso establecer un Consejo Asesor Presidencial de Educacin para el mejoramiento de
la calidad educacional, y una reforma profunda de la LOCE, garantizando el derecho de los
ciudadanos a una educacin de calidad, calidad que a su vez, sera garantizada por el propio
Estado.
De este modo, nace la necesidad de una nueva legislacin en materia de educacin y
enseanza, que estar representada por la hoy Ley General de la Educacin, N 20.370, cuyas
caractersticas ms relevantes son:

a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley orgnica
constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del Estado a las
Instituciones de Educacin Superior (Universidades, Institutos Profesionales, Centros de
Formacin Tcnica e Instituciones de Enseanza de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad), y el ttulo final de la misma.

c) Reformula el concepto de educacin consagrado anteriormente en la LOCE, actualizndolo,


incorporando conceptos de multiculturalidad, educacin en la afectividad, en los derechos
humanos, y la democracia.
d) Incorpora principios importantes en la educacin, tales como los de: universalidad, educacin
permanente, calidad de la educacin, equidad, autonoma, diversidad, responsabilidad,
participacin, flexibilidad, transparencia, integracin, sustentabilidad e interculturalidad.
e) Establece una serie de deberes del Estado en relacin con la educacin, fortaleciendo su rol, y
garantizando la calidad mediante el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la
Educacin y la Superintendencia de Educacin.
f) Ampla los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres y apoderados en
torno a cuestiones que tienen que ver con calidad, informacin, trato digno, no discrimimatorio,
el derecho a que el embarazo y la maternidad no constituyan impedimento en materia de
educacin, etc. Tambin se establecen derechos para los equipos docentes y sostenedores de
establecimientos de educacin.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educacin formal: parvulario, bsico, medio y superior,
estableciendo los requisitos mnimos para cada uno de ellos y medidas para calificar, validacin,
certificacin con el objeto de obtener el cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas
exigencias sern bastante ms agudas que las establecidas en la antigua LOCE, hoy derogada en
lo relativo a la educacin parvularia, bsica y media (no universitaria).
h) Establece que slo podrn ser sostenedores de los establecimientos de educacin parvulario,
bsico y medio, las personas jurdicas de derecho pblico, tales como municipalidades y otras
entidades creadas por ley, y las personas jurdicas de derecho privado cuyo objeto social nico
sea la educacin (art. 46 letra a). Respecto de las instituciones de educacin superior, ellas se
encuentran reguladas en la LOCE, sin que en este punto se haya reformado, por ejemplo las
Universidades slo podrn ser creadas por ley o por el procedimiento creado por la ley siempre
sern corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educacin, rgano autnomo asesor del Ministerio de Educacin y
de los dems organismos relacionados con la Educacin. Este Consejo reemplaza al antiguo
Consejo Superior de Educacin, y forma parte del Sistema de Aseguramiento de la calidad
educacional.

La Ley General de Educacin N 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el 12 de septiembre de


2009.

Garantas Judiciales

El derecho a la educacin no est amparado por la accin constitucional de proteccin.


Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a travs de la vulneracin del derecho de
propiedad, que s est protegido por la accin del art. 20 de la CPR.
Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad Santo Toms), la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, resolvi: Que, () fluye de lo razonado en las consideraciones que
anteceden que la actuacin del recurrido (NOTA: el rector de la Sede Puerto Montt de la UST) ha
perturbado el derecho de propiedad que le asiste a la alumna cuyo origen es el contrato de
prestacin de servicios educacionales, por el que la Institucin acepta y matricula para el periodo
2006 anual en la carrera de Educacin Parvularia a la alumna Fabiola Tropa Latorre y se obliga a

prestar los respetivos servicios educacionales, derecho del cual la recurrente se hubiere visto
privada de no mediar la orden de no innovar decretada en autos, por la aplicacin de una
medida disciplinaria que no se condice lgicamente al resultado del procedimiento incoado y
adems con las propias intenciones que se tuvieron en vista para su instruccin, cuales son,
segn lo informado por el recurrido, que se tom la decisin de instruir sumario con el propsito
de evitar dilaciones ya que de ser absuelta se le permitira reincorporarse normalmente a sus
actividades acadmicas.
De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo que se puede
configurar es una vulneracin al derecho de propiedad de esa persona, sobre los derechos
personales (crditos) que han nacido del contrato de matrcula o de prestacin de servicios
educacionales que vinculan al estudiante con el centro educativo.

IV. La libertad de trabajo y su proteccin


(Estructura de la norma - Delimitacin de la libertad de trabajo Derechos individuales asociados
a la libertad de trabajo Derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo La tuicin tica
de los profesionales Aplicacin del Bloque de Constitucionalidad La ciudadana en materia
laboral Garantas Judiciales)

Estructura de la norma (art. 19 N 16 CPR)

El artculo 19 N 16 de la Carta Fundamental puede ser estudiado, bajo la siguiente estructura:


- el derecho a la libertad de trabajo y su proteccin;
- los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo (aquellos que derivan de la relacin
directa del trabajador con el empleador, y las garantas estatales al cumplimiento de une
estndar bsico de proteccin);
- los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo (aquellos que se vinculan con el
ejercicio comn de derechos de los trabajadores frente a su empleador); y
- la tuicin tica de los profesionales.

La libertad de trabajo

Como una primera mencin, debemos aclarar que lo que protege expresamente nuestra
Constitucin es el derecho a la libertad de trabajo y no el derecho al trabajo. En las prximas
pginas abordaremos este tpico.
La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger autnomamente si
trabaja o no, el mbito donde va a trabajar, y si mantiene o termina una determinada actividad
laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo derecho, cuando
establece que: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a
la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as.

El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales estn
verdaderamente educados y capacitados para que dicha libertad sea una opcin efectiva. De all
que la Constitucin no slo se limite a consagrar este derecho, sino que adems exige al Estado,
desarrollar actividades que se relacionen con la debida proteccin de esa libertad.
La vulneracin ms grave de este derecho es lo que se conoce como trabajo forzoso, prohibido
expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; Convenio N 29 de la OIT, Convenio N 105 de la OIT, etc.). Habr
trabajo forzoso no slo cuando una persona sea obligada a hacerlo, sino que tambin cuando lo
tenga que hacer gratuitamente.
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripcin del trabajo forzoso, a propsito
de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente el turno. As, en el rol 1254, el TC debi
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la palabra gratuitamente de la norma del art. 595
del Cdigo Orgnico de Tribunales, el cual sealaba en su inciso primero: Art. 595. Corresponde
a los jueces de letras designar cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que
defienda gratuitamente las causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las
personas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando
las necesidades lo requieran, y el nmero de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de
Apelaciones respectiva podr disponer que los jueces de letras designen dos o ms abogados en
cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los abogados
designados. Sobre lo mismo, el Tribunal indic: Que, en este caso, el trabajo lcito se produce
como consecuencia de la imposicin de una carga legal, la que sin embargo no resulta
compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompaada de una justa compensacin
pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artculo 19, N 16, de la Constitucin Poltica
de la Repblica.

Los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo

El art. 19 N 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones individuales de


trabajo, a saber:

1) El derecho a la libre contratacin. Se refiere a la libertad, no slo del trabajador, sino tambin
del empleador, para celebrar o no, un contrato de trabajo.

2) El derecho a una justa retribucin. Como vimos, toda persona tendr derecho a una
retribucin por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habr trabajo forzoso. Pero
adems, esta retribucin ha de ser justa. La concepcin de retribucin justa tiene varias
aproximaciones. La primera es que el mandato constitucional impone al legislador el deber de
tener que determinar el monto anual del sueldo mnimo sobre criterios de justicia. La segunda se
refiere a que la retribucin ha de ser equivalente entre dos personas que desarrollan un trabajo
similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: El empleador deber
dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que
presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las
remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad). Otra aproximacin se refiere a entender que un
salario ha de ser justo cuando sea suficiente para satisfacer las necesidades bsicas de un
ncleo familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y Presidente
de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia de un salario tico, y que
motiv al Gobierno de la poca para que ese mismo ao conformara el Consejo Asesor

Presidencial Trabajo y Equidad, con personas de distintos orgenes econmicos, profesionales y


polticos.

3) El derecho a la no discriminacin en materia laboral. El art. 19 N 16, en lo pertinente seala:


Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados
casos. Esta norma deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 N 2, pero adems
plantea una limitacin a este derecho que consiste en que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o lmites de edad para determinados casos. El art. 19 del Cdigo del Trabajo establece,
por ejemplo que el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un
mismo empleador ser de nacionalidad chilena. El art. 13 y siguientes del mismo Cdigo,
regulan, en tanto, la capacidad en materia laboral y las edades mnimas que se exigen para que
una persona pueda ser contratada laboralmente. Finalmente, el art. 2, incisos tercero y cuarto
del Cdigo laboral establece que: Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos
de discriminacin. Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.

4) Exigencia de grados o ttulos universitarios. La ley determinar las profesiones que requieren
grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.

Los derechos sociales asociados a la libertad de trabajo

El art. 19 N 16 tambin se refiere a derechos asociados al trabajo, relacionados con el derecho


colectivo del trabajo.
Dentro de estas normas destacamos:

1) Libertad de asociacin laboral: Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la
afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada
actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos.
2) Derecho a la negociacin colectiva: La negociacin colectiva con la empresa en que laboren
es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita
negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la
negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales
especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella. La negociacin
colectiva se encuentra regulada en el Libro IV del Cdigo del Trabajo, y permite, bajo
determinadas condiciones legales, incluso el uso de la huelga.
3) Impedimento de la huelga en determinados casos: No podrn declararse en huelga los
funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que
trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que

atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la
economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley
establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso.

La tuicin tica de los profesionales

Como veamos recientemente, la libertad de asociacin en general, y la libertad de asociacin


laboral impide que una persona deba estar afiliada a un colegio para desarrollar una
determinada actividad profesional.
Pero adems, la Constitucin, a partir de la reforma constitucional del ao 2005 (Ley N 20.050)
regula la responsabilidad tica de los profesionales: Los colegios profesionales constituidos en
conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para conocer
de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus
resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no
asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
Entenderemos por conducta tica de los profesionales, aqul modelo de comportamiento que se
ajusta a los deberes que han de observar estas personas, deberes relacionados a tres niveles: a
la relacin del profesional con los destinatarios del servicio, con sus colegas, o con la sociedad
toda (en el entendido que la labor profesional cumple tambin un rol social trascendental).
Sobre el ejercicio de este control, el Constituyente quiso distinguir dos situaciones distintas:

a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: sern juzgados por los referidos colegios, y
sus resoluciones sern apelables ante la Corte de Apelaciones respectiva.

b) Profesionales no asociados: sern juzgados por tribunales especiales que determinar la ley.
De acuerdo a la 20 disposicin transitoria de la Constitucin, mientras no se creen estos
tribunales especiales, esta materia ser conocida por los tribunales ordinarios (debiramos decir:
los tribunales de letras en lo civil).

Esta distincin es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho internacional, la
libertad de asociacin negativa faculta a todas las personas a ingresar o no a una determinada
asociacin. En atencin a lo anterior, los colegios profesionales no podrn juzgar a los
profesionales no asociados, porque de lo contrario existira colegiacin obligatoria, la cual ha sido
tajantemente prohibida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinin Consultiva
sobre Colegiacin Obligatoria de Periodistas, solicitada por la Repblica de Costa Rica).
Segn el profesor Francisco Ziga (Derechos Fundamentales y garantas en la reforma
Constitucional, en Libro colectivo La Constitucin Reformada de 2005, Edit. Librotecnia), esta
reforma se explcia dentro de un contexto en los que los colegios profesionales son personas
jurdicas que ejercen una funcin pblica, y por lo mismo, estaran llamados a ejercer el control
de sus asociados.
Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores Alejandro Silva Bascun y Mara Pa
Silva Gallinato (Control del comportamiento tico de los profesionales, en Libro Colectivo
Reformas Constitucionales, Editorial Lexisnexis), sealan que por colegio profesional se

entiende aquella especie de asociacin gremial, comprendida en el DL 2757 , a la cual se


incorporan quienes pueden ejercer la misma profesin habiendo obtenido determinado grado o
ttulo universitario, como lo establece la tercera oracin del inciso 4 del N 16 del art. 19 de la
Constitucin.
En tanto, la conducta tica de los profesionales, segn los mismos profesores, se vincular ya
sea por el comportamiento observado por ellos, ya sea en el seno de la propia organizacin y
relativo a los fines especficos de ella, ya en relacin a la actividad que desarrolla el asociado en
relacin a terceros actuando al amparo de su actividad profesional.

La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad

La libertad de trabajo regulada en la Constitucin Poltica debe ser complementada por las
normas contenidas en el derecho internacional.
Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no estn expresamente
contemplados en la Carta Fundamental.
As por ejemplo:

- Derecho al trabajo o a trabajar (art. 23 Declaracin Universal de DDHH, art. 6 Pacto


Internacional de Derechos Econmicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho al descanso (art. XIV de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre;
art. 7 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a no ser sometido a trabajo forzoso (art. 8 Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a la Huelga (Art 7 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, sociales y culturales;
etc.)

El principio de la Ciudadana en materia laboral

Finalmente, debemos sealar que en la actualidad se ha venido consolidando el principio de


ciudadana en materia laboral.
Cuando este principio utiliza el trmino ciudadana, no lo hace en los trminos de la teora
poltica clsica, vale decir, como la calidad que tiene una persona para ser titular y poder ejercer
derechos polticos.
La ciudadana laboral significa que el trabajador no deja de ser titular de todos los derechos
fundamentales que posee por el solo hecho de ser persona, al ponerse el overol. En otras
palabras, los derechos del trabajador, se mantienen intactos en su puesto de trabajo.
Por lo mismo, sigue manteniendo plenamente su derecho a la vida, a la integridad fsica, a la
libertad de expresin, a la honra, a la vida privada, etc. Y ello, por cuanto, la dignidad de la
persona permanece inclume, como atributo inherente a todo ser humano.

A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos categoras de
derechos:
a) Los derechos fundamentales especficos: son aquellos que se ejercen nicamente en el
contexto de una relacin laboral. As ocurre con la libertad de trabajo, a la remuneracin justa, o
la libre sindicalizacin.
b) Los derechos fundamentales inespecficos: son los dems derechos, aquellos que pueden
ejercerse perfectamente fuera de la relacin laboral, pero que igualmente deben ser respetados,
por cuanto el trabajador sigue siendo persona . Como sealamos, se refiere a los derechos a la
vida, a la libertad de expresin, honra, vida privada, salud, etc.

En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5 del Cdigo
del Trabajo seala, en lo pertinente que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en
especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos.
Adems, las leyes N 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela de derechos
laborales, por medio del cual el trabajador o una organizacin sindical podr pedirle al juez del
trabajo pertinente, la proteccin de determinadas garantas constitucionales del trabajador,
cuando ste las perciba lesionadas (art. 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo).

Garantas Judiciales

De acuerdo al art. 20 de la Constitucin, la garanta del art. 19 N 16 se encuentra cubierta por


la accin constitucional de proteccin, solo en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a
su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto
El mencionado artculo cuarto establece: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo
que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters
nacional y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la
afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada
actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. La ley determinar las
profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse
para ejercerlas.
Adems, como sealamos, existe el procedimiento de tutela de derechos laborales regulados en
el cdigo de la especialidad, que resguarda tambin el art. 19, numeral 16,en lo relativo a la
libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando
aquellos derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador.

V. Derecho a la Seguridad Social


(Delimitacin del derecho a la seguridad social Principios de la Seguridad Social Deberes del
Estado en relacin con la seguridad social Garantas judiciales)

Delimitacin del derecho a la Seguridad Social(art. 19 N 18 CPR)

La Constitucin Poltica consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida sta como la serie
de prestaciones por la cual la comunidad protege a sus miembros, asegurndoles condiciones
de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, ms
progreso y mayor bienestar comunes (concepto adaptado del Informe sobre la reforma de la
Seguridad Social chilena, de 1964, citado por Hernn Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones bsicas de quienes, por
razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se vuelve insuficiente para
ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas
contingencias sociales que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna de las
personas.
En trminos generales, y en atencin a las diferentes contingencias que deben ser cubiertas, se
ha entendido que los principales componentes de la seguridad social seran:
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones mdicas y pecuniarias
a los beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atencin de aquellas contingencias que no hayan
quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan como proteccin al
grupo familiar, como la institucin de la asignacin familiar.

Principios de la Seguridad Social

Segn Jos Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas las
personas, sin exclusin alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir todos los
riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez, invalidez, muerte, viudez,
etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto completamente,
satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una poltica nica y nacional en materia de seguridad
social (otros entienden que debe existir una entidad nica que vele por la seguridad social).

Deberes del Estado en relacin con la Seguridad Social

El art. 19 N 18 establece que el Estado deber:


(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes debern ser de qurum calificado;

(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea
que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. Al igual que en el caso de la salud,
la ley tambin podr establecer cotizaciones obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.

Garantas Judiciales

El art. 19 N 18 no est garantizado por la accin constitucional de proteccin, por lo que slo
podr ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos la propia ley
establezca, y en todo caso, a travs de las acciones y recursos por inconstitucionalidad en sede
de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y accin popular de inconstitucionalidad).

VI. Derecho de sindicalizacin


(Delimitacin del derecho a la sindicalizacin Regulacin constitucional de las organizaciones
sindicales Garantas judiciales)

Delimitacin del derecho de sindicalizacin (art. 19 N 19 CPR)

La Carta Fundamental asegura a todas las personas el derecho de sindicarse en los casos y
forma que seale la ley.
Como se aprecia, es un derecho de configuracin legal, puesto que su contenido o haz de
facultades no queda totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es delegado al
legislador. Dicha materia queda fijada en el Libro III del Cdigo del Trabajo, sobre Organizaciones
Sindicales y el Delegado del Personal, ms especficamente en el Ttulo I de dicho libro, referido a
las Organizaciones Sindicales.
El derecho de sindicalizacin es consecuencia directa de la libertad de asociacin del art. 19
N15 de la Constitucin, lo cual queda reforzado por cuanto, segn la propia Carta Fundamental,
la afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
La sindicalizacin o afiliacin sindical se refiere no slo a la pertenencia a un sindicato, sino
que en general, a cualquier otro tipo de organizacin sindical, sea sta: un sindicato, una
federacin, una confederacin o una central sindical. Segn Jos Luis Cea, la libertad sindical
tambin se extiende a las organizaciones sindicales de carcter internacional.
La libertad de sindicalizacin ha de cubrir tambin el derecho a abandonar o a desafiliarse de
una organizacin sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Cdigo del Trabajo tipificarn conductas antisindicales, que buscan
violentar este derecho, establecindose sanciones pecuniarias que debern ser fijadas por el
Juez del Trabajo competente, sin perjuicio de las atribuciones administrativas especficas que le
competa desarrollar a la Direccin del Trabajo.

Regulacin constitucional de las organizaciones sindicales

La Constitucin adiciona tres normas ms en materia de organizaciones sindicales, las cuales se


enmarcan dentro del principio de subsidiariedad y de los deberes que, en general pesan sobre
toda clase de grupo intermedio, a saber:

a) Personalidad jurdica: Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el


solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley. Se trata, entonces, de una asociacin que, por el solo ministerio de la ley,
gozarn de personalidad jurdica, para lo cual slo se requrir de su registro conforme a la ley.
Esta normativa legal consta en los arts. 212 y siguientes del Cdigo del Trabajo. El registro al que
alude la Constitucin ha sido encargado por la ley a la Inspeccin del Trabajo (arts. 222, 269 y
276 del cdigo del rubro).

b) Autonoma: La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas


organizaciones. El principio es coherente con el general de la autonoma de los grupos
intermedios del art. 1 inciso tercero de la Carta Magna chilena.

c) Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas. Como se


sabe, la autonoma que la Constitucin asegura a los grupos intermedios, es siempre una
adecuada autonoma, o sea, la que en derecho les corresponda, enmarcada dentro del
ordenamiento jurdico, y de lo que los fines y naturaleza de la institucin posea. Por esta misma
razn, el artculo 23 de la Carta Fundamental establece en lo correspondiente que: Los grupos
intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la
Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines
especficos, sern sancionados en conformidad a la ley. Por todos estos motivos, l
Constituyente decidi impedir que las organizaciones sindicales intervengan en actividades
poltico partidistas. La expresin poltico partidista se refiere a asuntos que tengan que ver con la
poltica contingente, con el desarrollo de las acciones que desarrollen los partidos polticos en su
natural y legtima lucha por el poder.

Garantas Judiciales

El derecho de sindicacin se encuentra asegurado judicialmente por la va del recurso o accin


de proteccin.
VIII UNIDAD
DERECHOS LIGADOS AL ORDEN PBLICO ECONMICO

Prof. Hugo Trtora Aravena

SUMARIO: I. El Orden Pblico Econmico; II. La igualdad ante las cargas pblicas; III. El Derecho a
desarrollar cualquiera actividad econmica; IV. El Derecho a la no discriminacin en materia
econmica; V. La libertad para adquirir toda clase de bienes; VI. El Derecho de propiedad; VII. El
Derecho de la propiedad intelectual.

I. El Orden Pblico Econmico


(Concepto Principios Bsicos Consagracin Constitucional)

Concepto previo: el Orden Pblico

La nocin de Orden Pblico Econmico que estudiaremos en las prximas pginas nos obliga a
preguntarnos previamente acerca de una idea anterior, como es la de Orden Pblico.
En primer trmino, debiramos recordar que Orden Pblico es un concepto jurdico
indeterminado, un concepto vlvula, cuyo contenido es fijado por la interpretacin dinmica que
se le va dando con el tiempo. Lo que hoy entendemos por orden pblico, posiblemente hace
unos aos sera algo muy distinto.
Por otra parte, el concepto de orden pblico vara fuertemente, segn como operen tambin,
diversas variables .
As, en primer lugar, depender de la posicin poltica, ya que lo que se requiere para que se
cumplan los estndares de orden pblico para un conservador, pueden ser criterios muy
diferentes de lo que opine un liberal, o incluso, un socialista.
En segundo trmino, el concepto de orden pblico ser diferente segn la utilidad, segn el uso
que le demos al trmino, segn el contexto en el que se emplee. As, por ejemplo, el orden
pblico es un deber que le corresponde al Poder Ejecutivo que tendr que ver esencialmente con
el debido resguardo de la seguridad pblica; mientras que usar la terminologa normas de orden
pblico, por ejemplo en el mbito del derecho privado, tendr que ver especialmente por
determinadas normas que quedan fuera de las posibilidades de disposicin de las partes, como
las relativas a las relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el trmino en anlisis ser definido jurdicamente tambin, segn la
disciplina jurdica que lo estudie.
Si recurrimos al derecho comn y general, como es el Derecho Civil, debiramos, recurrir, por
ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, para quienes
orden pblico es el conjunto de normas y principios jurdicos que tienden a resguardar
primordialmente los intereses generales de una sociedad determinada en un momento histrico
de su existencia. El respeto de esas normas y principios resulta indispensable para mantener la
organizacin de dicha sociedad, el buen funcionamiento de las instituciones bsicas que la
configuran".

Concepto de Orden Pblico Econmico

Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden pblico antes mencionado cuenta tambin
con una dimensin econmica, con una determinada regulacin bsica, imperante en un

momento determinado, y que no puede ser alterada por los particulares ni por los rganos
constituidos, ya que normalmente queda fijada directamente en la Carta Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert sealaba que "junto a la organizacin poltica
del Estado, hay una organizacin econmica, tan obligatoria como la otra. Existe, en
consecuencia, un orden pblico econmico"
Ms tarde, hacia 1941, Ral Varela Varela seal que el orden pblico econmico "es el conjunto
de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de
las riquezas en armona con los intereses de la sociedad".
Ese mismo ao, en 1941, se desarroll en Chile, el Segundo Congreso Latinoamericano de
Criminologa, verificado en Santiago en 1941, consider fundamentalmente que determinados
delitos econmicos no slo vulneran el inters o bienes privados de la vctima, sino que tambin
se viola el orden pblico econmico, por lo que se sugera penalizarlos fuertemente.
As las cosas, ya bajo la Constitucin de 1980, la definicin de Orden Pblico Econmico (OPE)
mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona Jos Luis Cea: es el conjunto de
principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:

(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurdicas, por lo tanto es un sistema normativo,
y no una mera descripcin de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economa del pas. Que organice la actividad econmica significa
que la ordena, que la regule implica la aplicacin de normas dirigidas a controlar o limitar la
actividad de los distintos entes que participan de la economa.
(c) Esta organizacin y regulacin no es neutra, sino que debe operar en plena armona con los
grandes valores constitucionales.

Principios bsicos de Orden Pblico Econmico Chileno

En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios bsicos, s saber:

(a) Libertad: expresado por la libertad econmica, por la autonoma de la voluntad, la libertad
para adquirir todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de oportunidades,
tambin en la igualdad ante los tributos y dems cargas pblicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado slo podr participar en aquellas actividades que los particulares no
estn en condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad intelectual, etc.

A estas cuatro caractersticas bsicas, podemos agregar dos ms, como el de la solidaridad
(manifestado por ejemplo, en el principio de no afectacin de los tributos: todos ellos se destinan

a las arcas pblicas para costear los gastos generales del pas), y el dinamismo (conforme al
cual, no corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y que se expresa por ejemplo por
el rol de la costumbre jurdica en el derecho comercial chileno).

Expresiones constitucionales del Orden Pblico Econmico

Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Pblico Econmico. Nosotros
destacaremos las siguientes:

(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1 inciso tercero), el cual se expresa, segn hemos visto en
varias garantas constitucionales (art. 19 N 3, 9, 11, 12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripcin a toda forma de arbitrariedad (art. 19 N 2)
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminacin y restriccin de otros derechos en
proteccin del medio ambiente (art. 19 N 8)
(d) Derecho a la proteccin del Trabajo (19 N 16)
(e) Igualdad ante las cargas pblicas (art. 19 N 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica (art. 19 N 21 inciso primero)
(g) Regulacin del Estado Empresario (art. 19 N 21 inciso segundo)
(h) No discriminacin econmica (art. 19 N 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 N 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 N 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 N 25).

En atencin a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y principios, en las prximas
pginas, slo desarrollaremos aquellos que no hemos revisado: la igualdad ante las cargas
pblicas; el Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica; el Derecho a la no
discriminacin en materia econmica; la libertad para adquirir toda clase de bienes; el Derecho
de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.

II. La Igualdad ante las Cargas Pblicas (19 N20)


(Derechos protegidos Igualdad Legalidad Justicia No afectracin)

Derechos protegidos

El artculo 19 N 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a la igual reparticin de los


tributos en proporcin de las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual
reparticin de las dems cargas pblicas (inciso primero).
Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes en esta materia, a
saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no afectacin de los tributos.

Principio de Igualdad

La Constitucin establece el derecho a la Igual Reparticin de los Tributos en proporcin a las


rentas o en la proporcin o forma que fije la ley, y la Igual Reparticin de las dems cargas
pblicas.
Para entender completamente este principio, debemos entender primeramente que la relacin
que existe entre carga pblica y tributos, es una relacin de gnero a especie, vale decir los
tributos es un tipo de carga pblica.
En general, las cargas pblicas son prestaciones de carcter personal o patrimonial que debe
cumplir una persona, por mandato de la ley en de la sociedad.
Estas cargas pblicas pueden ser patrimoniales o personales.
Sern patrimoniales, cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de ellas, las cargas
patrimoniales ms importantes son los tributos, los cuales pueden ser definidos como aquella
prestacin obligatoria, comnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de
imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos.
En tanto, las cargas pblicas sern personales cuando se refieran a servicios especficos que
deba brindar una persona con un determinado fin pblico (ej: servicio militar, vocal de mesa,
etc.)
En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonoma, lo que involucra la
imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este mbito.
Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonoma), ya que es posible
hacer diferencias en relacin con las rentas, o bien segn la progresin o forma que fije la ley.
Respecto de las dems cargas pblicas (las patrimoniales que no sean tributos, y las personales),
se aplica una absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro de sistemas de proporcin o
progresin.
En este contexto, los tributos podrn ser distribuidos de modo proporcional o progresivo, en
tanto que las dems cargas (las prestaciones de carcter personal, y dems obligaciones de
carcter patrimonial y que no sean jurdicamente tributos), debern ser distribuidas en forma
completamente igualitaria.

Principio de Legalidad

Segn la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas exclusivamente a la
ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposicin, slo la ley podr:

(a) establecer los tributos y las dems cargas pblicas


(b) establecer el sistema de reparticin de los tributos en forma proporcional o progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin especfico

Principio de Justicia

Segn el inciso 2 del numeral 20, la ley no podr establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos.
Esto quiere decir que los tributos debern ser adecuados a los objetivos de bien comn que se
persigan, y en ningn caso podrn afectar el ncleo esencial de otro derecho fundamental, al
punto tal de, por ejemplo fijar impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realizacin de
una determinada actividad econmica.

Principio de no Afectacin

Los tributos ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino


determinado.
Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de Solidaridad que tambin
posee nuestro Orden Pblico Econmico, puesto que todos los recursos que se obtengan por va
impositiva o tributaria irn destinados a cubrir los gastos comunes de toda la poblacin,
redistribuyendo la riqueza del pas.
Finalmente, la Constitucin establece dos excepciones a este principio, ya que en determinados
casos, la ley podr destinar determinados tributos a:

(a) fines propios de la Defensa Nacional, o


(b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podr establecer que algunas
actividades o bienes de clara identificacin regional o local sean gravados para estos fines

Garantas Judiciales

El derecho a la Igualdad ante las cargas pblicas no se encuentra amparado por la accin de
proteccin del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque se trata de un derecho dirigido
especialmente contra el legislador, contra quien no procede dicha accin constitucional, sino las
acciones dirigidas al control de constitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional.

III. Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Econmica (19 N 21 CPR)

(Derechos protegidos Contenido del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica


Limitaciones a la libertad econmica Regulacin de la libertad econmica Estado empresario
Garantas Judiciales)

Derechos protegidos

El artculo 19 N 21 de la Constitucin consagra bsicamente dos derechos fundamentales, a


saber:
(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica, propiamente tal (inciso 2), y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario

Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica

La libertad establecida en el artculo 19 N 21 inciso 1, se refiere a un derecho de amplio


contenido, ya que comprende toda actividad productiva, comercial, de intercambio o de servicio
que desarrollen las personas con fines econmicos.
Por su parte el concepto de actividad econmica ha sido discutido, por cuanto a juicio de algunos
se refiere a todo tipo e conducta que implique intercambio de bienes y servicios, an sin fines
lucrativos. Para otros, sin embargo, se refiere exclusivamente a la actividad lucrativa
propiamente tal, esto es, con bsqueda de ganancia particular de tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger seala que si no hay presencia de lucro, la actividad no ser
econmica. As lo ha resuelto la jurisprudencia cuando seala que la actividad desarrollada por
las universidades que no pertenecen al Consejo de Rectores (universidades privadas) se ven
amparadas slo por la libertad de enseanza y no por la libertad econmica, toda vez que en
estricto rigor se trata de instituciones sin fines de lucro, segn lo dispuesto en el artculo 1 del
DFL N 1 del Ministerio de Educacin del ao 1980.
En todo caso, siempre va a relacionarse con la transaccin de bienes esencialmente escasos, ya
que el fenmeno de la escasez de bienes, forma parte del alma de la Economa.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad econmica de la actividad empresarial, la
primera mencionada en el inciso 1 y la segunda en el inciso 2 del numeral 21. Al respecto la
comisin de estudios de la nueva constitucin estableci que la actividad empresarial forma
parte de la actividad econmica, o sea se vinculan en una relacin especie-gnero. Vale decir, la
actividad empresarial consistira en la actividad econmica desarrollada en forma asociada,
esto es por un conjunto de personas que forman dicha empresa.
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa puede estar formada
por una sola persona, lo que se ve reforzado por la reciente creacin de las empresas
individuales de responsabilidad limitada.

Limitaciones constitucionales de la libertad econmica

La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este derecho, ya que
dispone que la actividad econmica que se protege no podr ser contraria a la moral, orden
pblico y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo tanto, no
corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro tipo de prohibiciones
y restricciones. Es ms, parte de la doctrina estima que, cuando ms el legislador podr
intervenir fijando con exactitud las conductas no amparadas por este derecho, a travs de una
ley interpretativa de la Constitucin.

Regulacin de la libertad econmica

El Constituyente adems ha sealado que las actividades econmicas debern respetarlas


normas legales que la regulen. Por lo tanto, no estar protegida la actividad que no sea
compatible con dicho marco jurdico.
La expresin normas legales que la regulen genera dos cuestiones importantes que deben ser
dilucidadas:
(a) Significado de la frase normas legales. Aqu la cuestin es establecer si slo la ley puede
regular la actividad econmica o bien, si tambin puede hacerlo la autoridad administrativa a
travs de reglamentos y otros actos. Al respecto, hay dos posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresin normas legales slo se refiere a la ley, y para ello
argumentan lo siguiente: (1) la palabra legal es el adjetivo de ley y por lo tanto, literalmente
slo puede asimilarse a ella; (2) de acuerdo al artculo 19 N 26 y 64 del Cdigo Poltico, slo las
leyes podrn regular garantas constitucionales; (3) aceptar que la autoridad administrativa
regule la actividad econmica puede generar un mbito de corrupcin y arbitrariedad que es
ms posible que se produzca que si slo interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no slo a las leyes, sino que tambin a normas de
carcter reglamentario, y se apoyan en las siguientes ideas: (1) son normas legales no slo las
leyes sino en general, todas las normas que se dicten conforme a la ley; (2) la actividad
econmica, por naturaleza es dinmica y, por lo mismo su regulacin tambin debe serlo, lo que
no ocurrira si slo fuera desarrollada a travs de leyes; (3) es absurda la pretensin que la
administracin pblica es ms corruptible que el legislador, y en verdad ambos generan las
mismas garantas de probidad y seguridad para las personas.

(b) Significado de la expresin Regular. Hemos sealado que slo las limitaciones establecidas
en la Constitucin son vlidas, respecto del derecho que estudiamos. Por lo mismo, las normas
legales a las que alude el inciso 1 del numeral 21, en ningn caso pueden significar o imponer
ms restricciones que las sealadas por la Carta fundamental. En este mismo sentido, por lo
tanto, la regulacin debe ser entendida como la tarea dirigida a establecer la forma como debe
desarrollarse la actividad econmica. Al respecto, el Tribunal Constitucional a sealado: sujetar
una actividad a una regulacin significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe
realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a impedir el
ejercicio de una actividad (rol 146 de 1992), y en caso alguno, bajo pretexto de regular una
accin al privado, se pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecucin de los actos lcitos
amparados por el derecho consagrado en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica (rol 167
de 1993).

Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artculo 1 inciso 3 de la
CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad empresarial del Estado
empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artculo 19 N 21 inciso 2 consagra una especie de
garanta negativa, que consiste en que slo excepcionalmente el rgano pblico podr actuar en
la vida econmica.
Esto se expresa a travs de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas
slo si una ley de qurum calificado los autoriza. Dentro del concepto de organismo al que
alude la norma se incluyen tambin las empresas del Estado, ya que de acuerdo al artculo 6 de
la ley 18.575 ellas slo podrn ser creadas por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estar sometido a la
legislacin comn, salvo que una ley de qurum calificado, y por motivos calificados establezca
excepciones

Garantas Judiciales

Este derecho se encuentra amparado por la accin constitucional de proteccin, pero adems,
las infracciones a este numeral pueden ser denunciadas por la va del amparo econmico, que es
una accin regulada por ley, que estudiaremos en la prxima unidad temtica.

IV. Derecho a la no discriminacin econmica (19 N 22 CPR)


(Contenido del derecho Limitaciones al derecho Garantas Judiciales)

Contenido del derecho

El artculo 19 N 22 de la CPR, en su inciso 1 establece el derecho a la no discriminacin


arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
Esta norma es otra expresin ms de la proscripcin a todo tipo de arbitrariedad, establecida en
el inciso 2 del artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental.
Como sealamos en su oportunidad, no es ilegtimo hacer diferencias entre los sujetos, sino que
ms bien, ellas no podrn ser arbitrarias, o sea antojadizas, caprichosas o alejadas de la razn.

Limitaciones al derecho

De acuerdo al inciso 2 del N 22, podrn autorizarse beneficios econmicos directos o indirectos
en favor de algn sector, actividad, o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que
afecten a unos o a otras.

Por beneficios directos, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario que se otorga a
determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por beneficios indirectos se
entienden las franquicias que se refiere al no pago de impuestos o aranceles, con fines
especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deber cumplir con tres requisitos
establecidos en la propia Constitucin:
(a) debern otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminacin;
(c) la estimacin del costo des estos beneficios deber incluirse anualmente en la ley de
presupuesto.

Garantas judiciales

El derecho a la no discriminacin en materia econmica, se encuentra protegido por la accin


constitucional de proteccin del art. 20 de la Carta Fundamental-

V. Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 N 23 CPR)


(Contenido del derecho Limitaciones al derecho Garantas Judiciales)

Contenido del derecho

Este derecho, tambin denominado Libre apropiabilidad de bienes (Jos Luis Cea) es un
derecho nuevo, incorporado slo a partir de la Carta del 80. En efecto, el artculo 19 N 23, en su
primera parte consagra La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
Segn Verdugo y Pfeffer (ver bibliografa), esta garanta ha sido establecida con el objeto de
establecer el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las personas a cualquier
ttulo lcito, toda clase de bienes, sea muebles o inmuebles, corporales o incorporales y, en
general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio personal, y
proteger as a las personas, de actos legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre
acceso a alguna categora de bienes
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el orden pblico
econmico) constituye una verdadera garanta del particular frente al Estado, toda vez que este
ltimo no podr impedir a las personas que ellas puedan convertirse en legtimas dueas de sus
cosas.
En este sentido, el derecho en anlisis debe ser entendido como el derecho a la propiedad o
sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garanta del artculo 19 N 24 consistente en
el derecho de propiedad, vale decir, el derecho a ser protegido en su calidad de propietario ya
constituido.

Limitaciones al derecho

La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este derecho, y ellas


consisten en lo siguiente:
(a) no podrn ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha hechos
comunes a todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte del patrimonio de toda la
humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrn ser objeto de apropiacin por los particulares, los bienes que deben
pertenecer a la Nacin toda. Para estos efectos, la ley deber otorgar esta calidad a dichos
bienes. Se refiere a los Bienes nacionales de uso pblico, como las plazas, las calles o las
playas. A diferencia de las cosas sealadas en la letra (a), stas podrn ser desafectadas por ley,
en cambio las anteriores ello es imposible, toda vez que la naturaleza las ha hecho comunes a
todos los hombres.
(c) Por ltimo, una ley de qurum calificado podr establecer limitaciones o requisitos para la
adquisicin del dominio de algunos bienes, y siempre que as lo exija el inters nacional.

Garantas judiciales

La libertad en anlisis, se encuentra protegida por la accin constitucional de proteccin del art.
20 de la Carta Fundamental-

VI. El derecho de propiedad (19 N 24 CPR)


(Contenido del derecho Modo de adquirir y administrar el dominio Las limitaciones al derecho
de propiedad La propiedad minera Los derechos sobre las aguas)

Contenido del derecho

El artculo 19 N 24 CPR consagra el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales.
Para fijar el ncleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en consideracin, las
siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, tambin llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de aquellos que
se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el Cdigo Civil, el cual seala
que: es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno (art. 582). La proteccin del dominio es, segn
veremos, triplemente universal, ya que protege las diversas especies de dominio, sobre toda
clase de bienes, y sobre todas las atribuciones propias del dominio.
(b) Se protege la propiedad en sus diversas especies, o sea, no slo el dominio pleno, esto es
aqul que rene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. Tambin se protege la nuda

propiedad, vale decir aquel derecho que tiene el propietario de una cosa que la a entregado en
usufructo (la propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad). Lo
mismo ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de dominio establecido en
el ordenamiento jurdico. Incluso ampara la propiedad privada, estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio sobre toda clase de bienes. Esto quiere decir, la propiedad sobre
bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles, derechos provenientes del orden pblico
o de relaciones privadas, etc. Tambin se extiende al dominio sobre crditos o derechos
personales.
(d) Corresponde tambin a la esencia misma del derecho, el respeto no tan slo por la calidad
misma de propietario, sino que tambin el respeto al ejercicio de todas las atribuciones propias
del dominio. O sea, se protege tambin las facultades de usar, gozar o disponer del objeto
especfico. En este mismo sentido, segn veremos, la privacin de alguno de estos atributos o
facultades esenciales por parte del Estado, tambin debe estar precedido de una expropiacin
conforme a la Constitucin y a las leyes.

Modo de adquirir y administrar el dominio

Segn el inciso 2 del numeral en anlisis slo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad administrativa
establecer normas al respecto.

Las limitaciones al Derecho de Propiedad

Este derecho slo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de su funcin
social; y (b) la expropiacin.

1.- La funcin social de la propiedad

El inciso 2 del artculo 19 N 24 de la CPR, establece:slo la ley puede establecer el modo de


adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que
deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin,
la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblica y la conservacin del patrimonio
ambiental.
Sobre la funcin social de la propiedad corresponde sealar lo siguiente:

(a) Concepto de funcin social. La Constitucin no define la funcin social de la propiedad, sin
embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores, como el de Lautaro Ros, quien
establece que es la capacidad o aptitud que los bienes poseen - segn su naturaleza - para
satisfacer necesidades propias de la comunidad; o como el de Jos Luis Cea: es el resultado de
la correcta aplicacin de una frmula o ecuacin jurdico-social, que permite conciliar el ejercicio

de derecho de propiedad por su dueo, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y
desarrollo de la comunidad, de otro.

(b) Evolucin de la funcin social. Al respecto, debemos entender el nacimiento de esta figura,
luego de un proceso, dentro del cual podemos destacar los siguientes hitos: (1) el socialismo de
mediados del siglo XIX o socialismo utpico, el cual puso nfasis en los graves abusos
desatados por el ejercicio del derecho de propiedad, criticando las graves diferencias sociales
que se vivan en la poca; marcando su punto ms notorio, la aparicin del Manifiesto
Comunista de Marx y Engels, el que propona la abolicin de la propiedad privada de los medios
de produccin; (2) la Doctrina Social de la Iglesia, expresada principalmente en las encclicas
sociales nacidas a partir de la denominada Rerum Novarum del Papa Len XIII de 1891;
doctrina que abord la Cuestin Social desde un punto de vista cristiano, y que se mantuvo al
menos hasta el papado de Juan Pablo II; (3) la positivizacin de este concepto en el derecho
comparado occidental, ocurrido luego de la Segunda Post Guerra (Constitucin Italiana de 1947,
Constitucin de la Repblica Federal alemana de 1949, Constitucin Espaola de 1978; (4) en
Chile, la funcin social solo aparece constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la
Constitucin del 25 (la cual slo se refera a limitaciones o reglas relacionadas con el orden
social, concepto muy diferente a la funcin social), ni el acta constitucional N 3 de 1976
(referida a Derechos y Deberes Constitucionales) hicieron mencin de ella.

(c) Efectos de la funcin social: en virtud de su funcin social, la ley podr establecer
limitaciones y obligaciones en relacin con la propiedad. Por limitacin, se entiende una
restriccin al derecho de propiedad, o sea, el establecimiento de ciertas conductas o facultades
que no podrn ejercer los titulares de la misma. Por obligaciones, debe entenderse la
imposicin de cargas o sea de gravmenes o deberes relacionados con el ejercicio de este
derecho.

(d) Fijacin de la funcin social y de sus efectos. Slo la ley podr establecer las limitaciones y
obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Por lo tanto, es materia de reserva
legal tanto la calificacin de la funcin social (la que, en todo caso deber circunscribirse a los
parmetros que sealaremos), como el establecimiento de las limitaciones y obligaciones
especficas que se apliquen.

(e) Parmetros de la funcin social de la propiedad. Si bien slo el legislador podr calificar la
funcin social, la Constitucin dispone que sta podr nicamente comprender cuanto exijan: (1)
los intereses generales de la Nacin; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad pblica; (4) la
salubridad pblica y (5) la conservacin del patrimonio ambiental

2.- La expropiacin

Como vimos, el derecho de propiedad slo admite dos tipos de limitacin: aquellas que deriven
de la funcin social de la misma, y la expropiacin regulada en los incisos 3 a 5 del artculo 19
N 24.

(a) Exclusividad de la expropiacin. La expropiacin constituye la nica forma por medio de la


cual se puede privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el cual recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio.

(b) Legalidad de la expropiacin. Para que proceda, es necesario una ley general o especial que
autorice la expropiacin. Se enfatiza que la labor del legislador es autorizar la expropiacin, y no
realizar la expropiacin. Vale decir, quien expropia es una autoridad administrativa que acta en
virtud de una ley que previamente lo ha habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se
reclame judicialmente de la expropiacin, lo que se impugnar ser el acto administrativo
expropiatorio, mas no la ley que permiti la expropiacin. Esta ltima, sin embargo, podr ser
revisada a travs de un recurso de inaplicabilidad o de una accin de inconstitucionalidad,
ambas ante el Tribunal Constitucional.

(c) Causales de expropiacin. La ley general o especial que autorice la expropiacin, slo podr
ampararse en causa de utilidad pblica o de inters nacional, en ambos casos, calificada por el
legislador

(d) Indemnizacin. Todo acto expropiatorio dar siempre derecho al pago de una indemnizacin,
por el dao patrimonial efectivamente causado. De esta ltima frase se desprende que, salvo
acuerdo en contrario, esta reparacin solo cubre el dao patrimonial y no el dao moral.
Adems, slo cubre el dao emergente (efectivamente causado), y no el lucro cesante (o sea,
lo que dejara de percibir la persona afectada si continuara en su calidad de propietario).

(e) Fijacin y pago de la Indemnizacin. El monto de la indemnizacin deber ser fijado de comn
acuerdo entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada
conforme a derecho por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnizacin ser pagada en
dinero efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el fisco paga por
intermedio de la justicia, debiendo el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar
donde tiene domicilio el rgano expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes.
El retiro de esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto expropiatorio y,
por lo mismo, no existe obstculo para deducir la accin respectiva.

(f) Accin de reclamo por acto expropiatorio. La Constitucin establece que el expropiado podr
reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales ordinarios, procedimiento que se
encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de 1978.

(g) Toma de posesin material. El rgano expropiante slo podr tomar posesin del bien
respectivo, previo pago del total de la indemnizacin. A falta de acuerdo en cuanto a su monto
(por ejemplo, est pendiente una accin de reclamo ante Tribunales), ser determinada
provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. Tambin en caso de reclamo, el juez
podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de
posesin material.

(h) Es efectivamente la expropiacin una limitacin al derecho de propiedad? Si bien nosotros


consideraremos a la expropiacin como una limitacin al derecho de propiedad, debemos aclarar
que hay autores que opinan de modo diverso. Nosotros, y parte de la doctrina, sealamos que la
expropiacin es una limitacin al derecho de propiedad por cuanto lo restringe, corresponde a
una hiptesis donde el derecho en anlisis no podr invocarse vlidamente, ya que opera una
causa de utilidad pblica o inters nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual a
su vez, se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para hacerlo (o sea,
responde a la pregunta en qu casos no puedo ejercer legtimamente mi derecho?). En
cambio, cierta parte de la doctrina piensa que las nicas limitaciones que se pueden imponer a
este derecho sern las que provengan de la funcin sociual de la propiedad, y que la
expropiacin no corresponde a una limitacin, ya que no restringe el derecho, sino que lo
elimina, y por lo mismo debe ser entendido ms bien como una privacin.

La propiedad minera

El artculo 19 N 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los principios ms


importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las
minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos
superficiales, los cuales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que seale la ley para
facilitar la exploracin, explotacin y beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinar las sustancias, salvo los hidrocarburos lquidos o gaseosos que pueden ser
objeto de concesiones de exploracin o explotacin, las que adems se constituirn siempre por
resolucin judicial.
(d) Una ley orgnica constitucional establecer: (1) la duracin de la concesin; (2) las
obligaciones que origine y (3) el rgimen de amparo de la misma (L.O.C. N 18.097 de 1982)
(e) La concesin minera obliga a su dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
inters pblico que justifique su otorgamiento.
(f) La exploracin, explotacin y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no
susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus organismos
en la forma que seala la Constitucin.
(g) El titular de una concesin minera tendr un derecho de dominio sobre dicha concesin, el
cual estar protegido por la garanta constitucional del artculo 19 N 24 (derecho de propiedad).

Los derechos sobre las aguas

De acuerdo al inciso final del artculo 19 N 24, los derechos de los particulares sobre las aguas
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre
ellos

Garantas judiciales

El derecho de propiedad est cubierto por la accin de proteccin del art. 20 de la Carta
Fundamental.

VII. Derecho de la propiedad intelectual y a la libre creacin artstica (19 N 25 CPR)


(Derechos protegidos Libertad de crear y difundir las artes Propiedad intelectual Regulacin
supletoria Garantas judiciales)

Derechos protegidos

El artculo 19 N 25 de la Carta Fundamental consagra bsicamente dos derechos:


(a) libertad de creacin y difusin de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual

Libertad de crear y difundir las artes

La Constitucin asegura a todas las personas este derecho que se vincula directamente con la
libertad de pensamiento, con la libertad de expresin, la libertad de enseanza y el derecho a la
educacin.
Pero adems, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las artes, norma que
fue incorporada por ley de reforma constitucional N 19.742 de 2001, la misma que elimin la
censura previa para las obras cinematogrficas.
Se debe enmarcar tambin dentro del deber del Estado de estimular la creacin artstica y de
proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nacin, establecido en el artculo 19 N 10
inciso 6.

Propiedad intelectual

La Constitucin protege tambin la propiedad intelectual, incluyendo a su vez dentro de ella, el


derecho de autor sobre las creaciones artsticas y la propiedad industrial, fijando diversas
garantas al efecto.
De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente distinguirse:

a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el
tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. El derecho de autor

comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la


integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley; y
b) Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que
establezca la ley. En este caso, la proteccin la determina la ley, pero no es necesario que
corresponda a toda la vida del titular.

Regulacin supletoria

Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitucin hace aplicable las normas


establecidas para el derecho de propiedad del artculo 19 N 24, relativas al modo de adquirir y
administrar la propiedad, a la funcin social de la misma, y a la expropiacin.

Garantas Judiciales

Los derechos consagrados en el art. 19 N 25 se encuentran protegidos por el recurso de


proteccin del art. 20 de la Carta Fundamental.
01 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHO - GENERALIDADES

PRIMERA UNIDAD:
INTRODUCCION
SUMARIO: I. La Constitucin como cumbre de la jerarqua normativa; II. Derecho procesal y
acciones constitucionales; III. Clasificacin de las acciones constitucionales

I. La Constitucin Poltica como cumbre de la jerarqua normativa


(Acepciones La Constitucin como cuerpo normativo en particular Principios fundamentales)

Acepciones

La palabra o vocablo Constitucin puede entenderse desde diferentes sentidos, a saber, como
estructura de algo, como limitacin al poder o como cuerpo normativo.

1. La Constitucin como Estructura. En este caso, la palabra Constitucin alude a una


determinada forma de ser de algo. De esta manera, este trmino tambin se utiliza cuando se
dice que una persona tiene tal o cual constitucin, o sea, si es de tal o cual estructura fsica (es
alto o bajo, delgado o grueso, etc.) En lo poltico, se puede entender que la Constitucin de un
Estado alude a su forma de ser, a su estructura, a cmo es, y no cmo debe ser. As se puede
entender algunas de las acepciones que nos entrega, la misma Real Academia cuando dice que

por Constitucin debe entenderse: La Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como
es y la diferencian de las dems, o La Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado.

2. La Constitucin como Limitacin al Poder. Aqu la palabra Constitucin se utiliza segn el


significado inicial de los primeros textos constitucionales, como la Carta Magna, los cuales fueron
concebidos en su origen, como documentos que buscaban obtener una limitacin al ejercicio del
poder del soberano, por medio de los cuales ste se comprometa a respetar determinados
derechos y a resguardar.

3. La Constitucin como Cuerpo Normativo. En este caso, el trmino Constitucin se utiliza para
nombrar al documento que contiene las normas fundamentales que regulan los aspectos ms
relevantes de la convivencia poltica. Ser ste el sentido que utilizaremos para estos efectos.

La Constitucin como cuerpo normativo en particular

De las tres formas de aproximarse a lo que es la Constitucin, nosotros utilizaremos


fundamentalmente el tercero, esto es, como cuerpo normativo, para lo cual debemos entregar
un concepto jurdico de Constitucin.
Para estos efectos, vamos a entender por ella, lo siguiente:

Es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurdico Interno, y que establece la regulacin


bsica del Estado, y que garantiza los derechos fundamentales de la persona humana.

A partir del concepto antes sealado, debemos sealar que los principales elementos del mismo
son los siguientes:

a) La Constitucin es una Norma Jurdica.

Como tal, trata de un conjunto de preceptos que poseen carcter obligatorio, vale decir,
vinculante.
Esta caracterstica, desde ya se aprecia en lo que dispone el artculo 6 de nuestra Constitucin
Poltica de la Repblica (C.P.R.), el que establece el carcter vinculante que tiene este cuerpo
normativo. En esos trminos se pronuncia el art. 6 inciso segundo de la Carta Fundamental: Los
preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
Como toda otra norma jurdica, su contenido no constituye meras recomendaciones sino que
impone deberes directos a los sujetos privados y pblicos, que debern ser obedecidos por todos
los habitantes del Estado.
Por lo mismo, cuando una norma jurdica no se ajusta a lo dispuesto en la Carta Fundamental,
tiene un vicio de inconstitucionalidad y no debiera aplicarse, para lo cual, los rganos

competentes debern realizar el examen especfico que el ordenamiento jurdico les


encomienda. As tambin la persona o autoridad que no ajuste su actuar a lo dispuesto en la
Constitucin, deber asumir las responsabilidades y sanciones que correspondan.

b) La Constitucin es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurdico Interno

Esto quiere decir que la Constitucin Poltica, dentro de la Jerarqua Normativa Interna de un
Estado, ocupa la posicin ms alta, y que debe ser respetada por todos los dems creadores de
normas jurdicas.
En este sentido, las dems normas jurdicas dictadas por los rganos del Estado debern
someterse en su contenido y procedimientos con lo que establezca la Constitucin Poltica.
Este es el principio conocido como supremaca constitucional, que se encuentra consagrado en
los arts. 6 y 7 de la C.P.R., y que desarrollaremos ms adelante.

c) Las materias que regula la Constitucin Poltica.

Son dos las grandes materias que regula la Constitucin Poltica:


i) La organizacin principal del Estado. Vale decir, establece las bases esenciales de la
institucionalidad, el sistema poltico que adoptar el pas, sealar cules son los poderes del
Estado y cules los rganos que ejercen cada uno de ellos, regular las funciones de los mismos,
as como las de otros organismos pblicos.

ii) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitucin no crea los derechos
fundamentales, sino slo los protege. Bajo la concepcin iusnaturalista que gobierna nuestro
ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales los poseen las personas por el solo hecho de
ser un individuo de la especie humana. Por lo mismo, las Constituciones no generan derechos
sino solo los pueden proteger o garantizar.

Principios fundamentales en torno a la Constitucin

En relacin con el tema que nos ocupa principalmente, como es el de la Supremaca


Constitucional, ste es un principio de carcter normativo, vale decir se refiere a la relacin
jerrquica en la que se ubica la Constitucin frente a las dems normas internas.
Segn este principio, la Constitucin Poltica es la norma fundamental del ordenamiento jurdico
interno, por lo que todas las dems normas que se dicten en el plano interno, deben ser
compatibles o coherentes con el marco constitucional.
Como sabemos, las normas internas debern gozar de una doble constitucionalidad:

- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido a los


contenidos contemplados tambin en la Carta Fundamental. En caso contrario, se dir que esa
norma es inconstitucional de fondo.
- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el rgano
competente, como porque se ajusta a los procedimientos que la Constitucin establece para la
formacin de la misma. Si cualquiera de estos dos requisitos fallara, entonces estaramos frente
a una norma inconstitucional de forma.

En estricto rigor, nuestra Carta Magna no establece una norma expresa que disponga el principio
de Supremaca Constitucional de una manera explcita, sin embargo, se ha entendido que est
subsumido en lo dispuesto en el art. 6 de la CPR:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Si todos los rganos deben someter su accin a la Constitucin y a las normas conforme a ella,
entonces, aquellos que cuenten con competencias normativas (legislativas, reglamentarias,
jurisdiccionales, etc.), no podrn dictar norma alguna que sea contraria a la Constitucin.
Es importante aclarar a propsito de la Supremaca Constitucional que ella slo opera a nivel
interno, y que no se puede predicar respecto del ordenamiento internacional, el cual en estricto
rigor constituye un ordenamiento paralelo, imposible de ubicar en un mismo orden jerrquico. En
esto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados de 1969: una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Por este motivo, cuando existe diferencia
entre un Tratado previamente celebrado, y la Carta Fundamental, no ser posible seguir
sosteniendo la supremaca de la Constitucin por sobre el Tratado, puesto que significara
desconocer las obligaciones internacionales del Estado, invocando Derecho Interno, asunto que,
como vimos se encuentra expresamente prohibido por la Convencin de Viena.
Por otra parte, la sujecin de los rganos del Estado y de todas las personas al Derecho implica
no slo respetar los preceptos constitucionales, sino adems, todas las dems normas dictadas
de acuerdo o conforme a la Constitucin. De esta forma, la nocin de Constitucin como
norma fundamental se complementa con la idea de que la Constitucin es adems la norma
fundante del ordenamiento jurdico, esto es, la que explica y justifica las dems normas
integrantes del sistema jurdico. La legitimidad pues, del resto de las normas jurdicas del Estado
depender de su real y fiel sujecin al marco constitucional. Por ello, Kelsen sealaba: Dado
que, atento el carcter dinmico del derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha
sido producida en la forma determinada por otra norma; esta ltima configura el fundamento
inmediato de validez de la primera. La relacin entre la norma que regula la produccin de otra
norma, y la norma producida conforme a esa determinacin, puede representarse mediante la
imagen espacial de la supra y subordinacin. La norma que regula la produccin es una norma
superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es una norma inferior. El
orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situada en un mismo plano, ordenadas
equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas.
Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, producida
conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra;
un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La norma

fundante bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento de validez supremo que funda
la unidad de esta relacin de produccin."
Finalmente, debemos indicar que no debe confundirse la Supremaca Constitucional, que es un
principio como vimos- esencialmente normativo, con el de Fuerza Vinculante de la Constitucin,
el cual implica necesariamente que la Carta Fundamental es una norma jurdica, y como tal,
obligatoria para todos. Es, pues, en este sentido, que se dice que la Constitucin no requiere
mediacin normativa alguna para poder aplicarse, puesto que su posicin jerrquica y su
fuerza normativa directa, hace posible su aplicacin de manera inmediata, an existiendo vacos
o incongruencias a nivel legal. No es necesario, pues, que existan leyes complementarias a la
Constitucin para que sta sea aplicada por los jueces o autoridades, pues ellos, se encuentran
vinculados directamente a la Carta Fundamental .
La fuerza normativa o vinculante de la Constitucin se expresa con toda su fuerza en lo
dispuesto en el inciso segundo del artculo 6 de la Carta Fundamental: Los preceptos de esta
Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.

II. Derecho Procesal Constitucional y Acciones Constitucional


(Derecho procesal constitucional Acciones constitucionales Clasificacin de las acciones
constitucionales)

Derecho procesal constitucional

El tema que se analizar en esta Unidad ser el del Derecho Procesal Constitucional. Para estos
efectos, se hace necesario definir someramente qu es lo que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los rganos del Estado debe
ajustarse a la Constitucin Poltica. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan
ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta a su
decisin, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deber contemplar el marco
constitucional necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o laboral,
siempre deber tener en cuenta la Constitucin.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se refiere
al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carcter
constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal, el
conjunto de normas y principios que regulan la tramitacin de aquellas solicitudes y procesos
que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitucin Poltica operar como la norma decisoria litis,
o sea, ser el precepto cuya aplicacin al caso concreto permitir resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse slo a las acciones de
rango constitucional, consagradas en el Cdigo Poltico, sino que tambin incluye el estudio de

otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en la Constitucin, utilizan a esta ltima como
medio de solucin o de resolucin de los asuntos sometidos a decisin del rgano judicial.

Acciones constitucionales

Por otra parte, y si bien se trata de un concepto ms restrictivo, debemos mencionar algunas
ideas fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio bsico sobre el cual se sustenta la necesidad de
establecer acciones constitucionales es el de Supremaca Constitucional, puesto que al ser la
Constitucin Poltica, la Norma Fundamental, aqulla de mayor jerarqua dentro del
ordenamiento jurdico interno, del mismo modo, deben existir los mecanismos judiciales que
permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la necesidad de consagrar
herramientas que permitan a las personas activar la actuacin de los Tribunales de Justicia,
especialmente cuando se trata de vulneracin de derechos fundamentales protegidos por la
Carta Fundamental.
En segundo trmino, debemos poner en atencin a que efectivamente, se trata de Acciones
Constitucionales, y no de recursos constitucionales. Efectivamente, el recurso debe ser
entendido en trminos generales como mecanismos de impugnacin de resoluciones judiciales,
interpuestos segn algunos autores para ante un Tribunal superior a aqul que la dict. Segn
Cristin Maturana Miquel (ver bibliografa), el recurso es el acto jurdico procesal de parte o de
quien tenga legitimacin para actuar, mediante el cual, impugna una resolucin judicial dentro
del mismo proceso en que se pronunci, solicitando su revisin a fin de eliminar el agravio que
sostiene se ha causado con su dictacin
Entenderemos, pues, por acciones constitucionales, simplemente, aquellas que se encuentran
consagradas en la Carta Fundamental y que tienen por objeto defender las normas y principios
incorporadas en la propia Constitucin

Clasificacin de las acciones constitucionales

De acuerdo a la funcin que se desarrolla y las competencias que se ejercen, las acciones
constitucionales pueden clasificarse en:

1. Acciones destinadas al Control de Constitucionalidad. Son aquellas acciones que tienen por
objeto realizar un examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurdico, de un
proyecto de tal, o de la aplicacin del mismo a un caso concreto, en relacin con la Constitucin,
de manera de establecer su conformidad o disconformidad, ya sea en el fondo o en la forma, con
la Constitucin. Ej: recurso de inaplicabilidad, accin popular de inconstitucionalidad, etc.

2. Acciones destinadas al control de eficacia de los derechos fundamentales. Son aquellas


acciones que tienen por objeto, obtener la debida tutela estatal de los derechos fundamentales.
Ej: accin constitucional de proteccin, accin constitucional de amparo, accin de reclamacin
por prdida o desconocimiento de la nacionalidad.

3. Acciones destinadas a resolver conflictos constitucionales. Son aquellas acciones que tienen
por objeto dar remedio a contiendas entre sujetos pblicos o privados, con un contenido
constitucional concreto. Ejemplos: resolucin de contiendas de competencias por el Senado,
entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (art. 53 N3);
resolucin de contiendas de competencias por el Tribunal Constitucional, entre autoridades
polticas o administrativas y los tribunales que no correspondan al Senado (art. 93 N 12);
resolucin de las acusaciones constitucionales por el Senado (art. 53 N1).

4. Acciones dirigidas a proteger la democracia constitucional. La Constitucin considera a la


Democracia y algunos principios asociados a ella, como el pluralismo poltico, y por lo mismo,
establece algunas acciones que tienen por objeto proteger estos valores democrticos. As
ocurre, por ejemplo, con las acciones que se ejercen ante el Tribunal Constitucional, y que tienen
por objeto resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de una
convocatoria a plebiscito, o aquellas que tengan por objeto declarar la inconcstitucionalidad de
organizaciones, movimientos o partidos polticos, as como declarar la responsabilidad de
quienes hubieren participado en ellas, por vulnerar el pluralismo poltico (art. 93 nmeros 5 y
10).

02 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - CONCEPTO

SEGUNDA UNIDAD
DE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

I.- LA DOBLE DIMENSIONALIDAD DE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS

La teora de los Derechos Humanos suele hablar de una doble dimensionalidad de las acciones
protectoras de Derechos Fundamentales.
Por una parte, se trata de una garanta judicial o jurisdiccional de derechos, y por la otra, las
acciones se transforman en derechos fundamentales en s mismas, bajo el rtulo del derecho a
la jurisdiccin o a la proteccin judicial de los derechos.
Hecha esta mencin, desarrollemos ambas ideas.

II.- PRIMERA DIMENSIN: LAS ACCIONES COMO GARANTA JUDICIAL DE LOS DERECHOS

Esta es la forma tradicional de aproximarse a las acciones constitucionales.


Cuando hablamos de Garantas de Derechos Fundamentales, hablamos, en palabras de Dez
Picazo, como Conjunto de medios que el ordenamiento prev para la proteccin, tutela o

salvaguarda de los derechos fundamentales abarca procedimientos de distinta ndole.


dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales
La garanta de los derechos, adems, aparece como un deber ineludible del Estado,
especialmente a partir del principio de servicialidad del Estado (art. 1 inciso cuarto de la CPR).
Tambin marca la imperatividad de establecer esta garanta, lo dispuesto en el art. 5 inciso
segundo de la Carta Fundamental, que establece: El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes . Como se aprecia, la disposicin no slo establece un deber de abstencin respecto
del Estado, sino que adems, le impone un deber activo relacionado con el respeto y promocin,
que se vincula directamente con la necesidad que deba garantizar estos derechos.
Ahora, estas garantas pueden ser de diversas clases.
Por ejemplo, encontramos las garantas normativas, que se manifiestan por la circunstancia de
que determinados preceptos, por s mismos, y ms all de cualquier otra implementacin
posterior, generan un mbito de proteccin de los derechos, es el caso de la norma que
establece el lmite del ejercicio de la soberana nacional (5 inc. segundo CPR); o la que
establece que debe respetarse el ncleo esencial de los derechos (19 N 26 CPR); o la sola
inclusin de derechos en un listado de garantas (art. 19 CPR). En virtud del principio de
supremaca constitucional, la sola circunstancia que la Carta Fundamental se pronuncie sobre
estos puntos, implica de inmediato, un resguardo protector de estos derechos.
Tambin mencionaremos las garantas en la interpretacin, que consisten en criterios
hermenuticos que deben ser aplicados por los operadores jurdicos, y que favorecen la
proteccin de los derechos. Por ejemplo, mencionaremos la aplicacin de la norma ms favorable
para la persona (o criterio pro-homine o favor-libertatis); o el criterio de la armonizacin de la
norma interna con el derecho internacional; o el criterio de la mxima optimizacin de los
derechos (que implica que, en caso de aparentes conflictos de derechos, debe preferirse aquella
interpretacin que permita dentro de lo posible, el ejercicio simultneo de todos los derechos en
juego.
Y finalmente, destacamos las garantas que nos interesan en este acpite, como son las
garantas judiciales o jurisdiccionales de los derechos. En principio, ambas expresiones (judiciales
o jurisdiccionales) es equivalente, pero en estricto rigor, entendemos que son distintas, y sobre
el particular volveremos ms adelante.
En este ltimo tipo de garantas, el ordenamiento jurdico establece un rgano jurisdiccional
competente, y un procedimiento apto para obtener la defensa de estos derechos. El rgano, que
se denominar Tribunal, resolver el asunto sometido a su decisin, mediante una sentencia que
tendr normalmente slo fuerza de cosa juzgada formal, mas no material. Esto, por cuanto el
debate no podr abrirse empleando el mismo procedimiento, pero habitualmente queda a salvo
el ejercicio de las dems acciones, civiles o penales, que correspondan.

III.- SEGUNDA DIMENSIN: LAS ACCIONES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES

En clave de Bloque de Constitucionalidad de Derechos, los Derechos Fundamentales no quedan


restringidos slo a aquellos que figuran garantizados en la Carta Fundamental, sino que adems,
deben integrarse aquellos asegurados por va de derecho internacional, y los derechos
implcitos .

Y en esa misma lnea, se reconoce la existencia de un derecho fundamental, conocido como el


Derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos o el Derecho a la proteccin judicial de los
Derechos. Vale decir, as como las acciones protegen determinados derechos fundamentales
sustantivos, el acceso a dicha proteccin judicial, tambin se constituye como un derecho
humano.
Esta idea se refuerza por lo dispuesto en el art. 8.1. de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, el cual establece: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
A su vez, el art. 25 de la misma Convencin dispone: (1) Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. (2) Los Estados Partes se
comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar
las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
Por su parte, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reforzado
permanentemente esta idea, y ha sealado algunas ideas importantes:

Que no basta que exista legislativamente una accin para entender que se d por cumplido el
derecho a la tutela efectiva, sino que adems, debe cumplir las reglas del debido proceso. En
efecto, la Corte ha sealado El desarrollo de la legislacin y de la jurisprudencia internacionales
ha permitido el examen de la llamada cosa juzgada fraudulenta que resuelta de un juicio en el
que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con
independencia e imparcialidad (Carpio Nicolle y otros con Guatemala, prrafo 131)

Que, adems, el recurso debe ser idneo: La inexistencia de un recurso efectivo contra las
violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la
misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En este sentido debe
subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta que est prvisto por la Constitucin o la ley
o con que sea formalmente admisible, sino que se requeiere que sea realmente idneo para
establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario
para remediarla (Opinin Consultiva OC-9/87, prrafo 24)

Que tambin debe tratarse de recursos que necesariamente sean sencillos y rpidos: Las
circunstancias generales de este caso indican que los recursos judiciales interpuestos por el
seor Ivcher para defender sus derechos accionarios no fuero sencillos y rpidos; por el
contrario, tal como manifest el testigo Emilio Rodrguez Larran en la audiencia pblica, slo
fueron resueltos al cabo de mucho tiempo, lo que contrasta con el trmite que recibieron las
acciones interpuestas por los accionistas minoritarios de la Compaa, que fueron resueltas con
diligencia. Por ltimo, las denuncias civiles y penales de que fueron objeto tanto el seor Ivcher
como su familia, funcionarios de sus empresas y abogados, como consecuencia de las cuales se
restringi la libertad de algunos y se desalent la permanencia en el pas de otros, reflejan un
cuadro de persecucin y denegacin de justicia (Ivcher Bronstein con Per, 2001, prrafo 140)

As las cosas, las consecuencias de estimar que las acciones protectoras de derechos son en s
mismas, derechos fundamentales, son de suyo, trascendentes.
En primer lugar, se establece el deber constitucional e internacional de respetar el ejercicio de
esas acciones, sin obstaculizarlas. Tambin, nacer el deber de promoverlas, incentivando
razonablemente su uso, y educando a la poblacin acerca de las mismas.
Pero por sobre todo, si son contempladas como derecho fundamental, entonces su respeto
significa un lmite al ejercicio de la soberana nacional, en los trminos del inciso segundo del
artculo 5 de la Constitucin chilena. Por lo mismo, bien podramos aseverar que estas acciones
no slo pasan a ser inderogables, sino que adems en virtud del principio de la progresividad, el
ordenamiento slo puede encaminarse hacia una mayor proteccin de estas acciones pero nunca
hacia una mayor restriccin de las mismas.

IV.- FUNCIN PBLICA QUE SE EJERCE AL CONOCER DE ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS

En una primera lectura, podramos aseverar que la funcin pblica que se ejerce al conocer y
tramitar estas acciones, se tratara de la Funcin Jurisdiccional, o sea, aquella funcin privativa
de los Tribunales de Justicia creados por ley, segn lo dispone el art. 76 inciso primero de nuestra
Carta Magna.
Sin embargo, si revisamos algunos elementos bsicos de la Jurisdiccin, podemos llegar a
concluir que en verdad no es sta la Funcin Pblica que desarrollan las Cortes cuando conocen
y resuelven Acciones de Proteccin.
En primer trmino, debemos revisar los conceptos de Jurisdiccin que nos entrega la doctrina
nacional:

Segn Hugo Pereira Anabaln, es la potestad pblica ejercida privativamente por los jueces,
mediante el debido proceso, para dirimir en justicia conflictos jurdicos actuales o eventuales,
con la aplicacin de normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con
autoridad de cosa juzgada, susceptible, segn su contenido, de ejecucin .
En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdiccin es el poder-deber que tienen
los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los
conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la Repblica, y en cuya solucin les corresponda intervenir.
Para Manuel Urrutia Salas, es la actividad del Estado tendiente a resolver entre partes, los
conflictos de intereses jurdicos contrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro
del territorio de la Repblica y en forma definitiva y para siempre .

Como se aprecia, el ncleo central de la Jurisdiccin, los procesalistas lo ubican en la resolucin


de conflictos jurdicos entre partes .
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha explicado a propsito de la extensin de la
garanta del art. 19 N 3, prrafo 5 : Que la citada garanta se extiende, sin limitacin alguna,

al ejercicio de la jurisdiccin -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de


carcter jurdico- por cualquier rgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no
en un sentido restringido, sino como a toda resolucin que decide una controversia de relevancia
jurdica. El concepto de jurisdiccin incluye, pues, las facultades de conocimiento y resolucin,
vinculadas entre s, una consecuencia de la otra. A su vez, el conocimiento comprende las fases
de discusin y prueba . De estas palabras se desprende que tambin para el mximo intrprete
constitucional, la jurisdiccin tambin tiene que ver con la resolucin de conflictos.

Es en esos trminos tambin en los que ha de entenderse el inciso primero del artculo 76 de la
Constitucin Poltica (La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.)
La primera frase de esa norma es, como sabemos, virtualmente idntica a lo dispuesto en el
artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales (La facultad de conocer las causas civiles y
criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales
que establece la ley), circunstancia que deja de ser meramente anecdtica, sino que tiene una
relevancia hermenutica fundamental, segn veremos en las siguientes lneas.
Pero si seguimos avanzando en nuestro tema, y nos preguntamos si, en verdad, cuando la
Constitucin le entrega a las Cortes el conocimiento de las Acciones de Proteccin, lo que hace
es darle facultades para resolver conflictos jurdicos entre partes, la respuesta naturalmente ha
de ser negativa.
As, por ejemplo, nos lo clarifica Humberto Nogueira cuando dice En el caso del llamado
Recurso de Proteccin no da origen tcnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda
(accin y excepcin)
Por lo mismo, no es necesario que exista un conflicto para que el Juez Constitucional quede
habilitado para conocer y resolver esta accin garantstica, entendiendo el conflicto nace, segn
Lpez Pescio, cuando hay una pretensin de una parte y la resistencia de otra, entendiendo
adems que todo conflicto discordia o desavenencias de voluntades .
Por estos motivos, creemos que el conocimiento de las Acciones Protectoras de Derechos, no se
encuadra dentro de las Facultades Jurisdiccionales de los Tribunales, y ello bsicamente, porque
la misin encomendada constitucionalmente a las Cortes de Apelaciones, no es la de solucionar
conflictos jurdicos entre partes (por mucho que, en la prctica, e indirectamente, as ocurra en
muchos casos).
Ahora bien, si por ejemplo, en la Accin de Proteccin, no se resuelven conflictos jurdicos, ni
tampoco se ejercen funciones jurisdiccionales, entonces, en verdad, estas acciones dan origen a
procesos?
Tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional, que los procesos son mtodos
pacficos de solucin de conflictos, que se distancian de otras formas de solucin, tales como la
autotutela y la autocomposicin.
As por ejemplo, el recin citado Lpez Pescio indica El conflicto que nace por la accin u
omisin de una persona en relacin con otra, puede solucionarse o resolverse de las siguientes
formas o maneras, que el Derecho Procesal denomina: a) autocomposicin; b) autotutela y c)
proceso , y manifiesta: El proceso es la forma de solucionar los conflictos por parte del Estado,
quien lo hace a travs de funcionarios imparciales denominados Jueces .

Juan Colombo Campbell nos ilustra de una manera semejante con respecto del Proceso. El nos
dice que el proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos procesales
unidos por la relacin procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la
solucin de un conflicto de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada,
destacando adems dentro de los presupuestos del proceso, la existencia de un conflicto de
intereses de relevancia jurdica .
El mismo autor, aclara aun ms la vinculacin directa y necesaria entre proceso, y conflicto (este
ltimo como elemento integrante de aqul), cuando indica: Para finalizar con el anlisis de estas
consideraciones fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo,
debo expresar que l est conformado por su clsica triloga: el tribunal, las partes y el conflicto,
que trasladado al proceso toma el nombre clsico de contiendo o controversia () La
controversia es el traspaso del conflicto al proceso y est conformada por las pretensiones del
actor y las contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los aportes
del propio tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en uso de su propia jurisdiccin
.
As las cosas, nos encontramos en condiciones de aseverar que en las acciones protectoras de
derechos, no slo hay ausencia de Jurisdiccin, sino que adems, hay ausencia de Proceso,
ambos sustentados sobre la base de un conflicto jurdico, situacin que no es la base de dicho
instrumento constitucional.
Revisemos alguna jurisprudencia, en la que pueda apreciarse que, en verdad, los Tribunales han
resuelto una accin de proteccin, sin haber existido conflicto alguno entre partes. En 1982,
doa Mara Leonor Marn Medina, recurre de proteccin respecto de su persona, de su hija y de
su nieta, en resguardo de la integridad fsica y psquica de las tres, por haber sido amenazada
por escritos annimos que haban llegado a su casa, donde se les aseguraba que recibiran una
feroz paliza. En la especie, la recurrente no conoca al autor de tales amenazas, y la Corte
tampoco llega a descubrirlo. Por lo tanto, no se trata de una contienda. A pesar de ello, exista un
hecho arbitrario e ilegal que significaba la amenaza a la garanta del art. 19 N 1 de la
Constitucin. Por este motivo, la Corte de Apelaciones de Santiago aun teniendo en cuenta que
las medidas de resguardo que pudieran ser eficaces para amparar a las seoras Marn y Cruz, y
seorita Escobar, se ven restringidas por las naturales limitaciones que derivan tanto de la
circunstancia de no conocerse el origen de las amenazas ni la persona de los responsables de los
actos de exteriorizacin de ellas, cuanto de la notoria escasez del personal policial para
proporcionar una vigilancia directa, personal y prolongada (3 considerando), igualmente acoge
el recurso, en cuanto se resuelve que la Jefatura de la Zona Metropolitana de Carabineros de
Chile dispondr, a travs de las unidades policiales correspondientes, la vigilancia continuada o
por rondas peridicas -segn la disponibilidad de personal- durante un trmino no inferior a
veinte das, para la proteccin de [la recurrida y su familia] .
Pues bien, si el Tribunal en estos casos, no ejerce la funcin jurisdiccional, entonces qu funcin
pblica ejerce?
Para responder esta interrogante, es til la redaccin del artculo 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, el cual, como vimos, guarda una gran semejanza con la primera frase del art. 76 de la
Carta Fundamental. Decimos esto, porque a continuacin del citado artculo 1 del Cdigo
Orgnico, el artculo 2 establece: Tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos
aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencin, o sea entrega
a los Tribunales de Justicia una competencia, diferente a la jurisdiccional, como es la de conocer
de los asuntos no contenciosos o voluntarios .
Existe una circunstancia clara que nos permite comprobar que el conocimiento de los asuntos no
contenciosos no cae dentro del concepto de jurisdiccin (funcin que, segn el mencionado art.
76 del Cdigo Poltico, es exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia creados por ley), y
es el hecho que teniendo en cuenta la gran cantidad de actuaciones voluntarias que tienen
lugar ante organismos administrativos, en verdad nadie ha discutido su constitucionalidad. En

verdad, escapa de toda lgica pensar que, al encargarse al Servicio de Registro Civil la
tramitacin de las Posesiones Efectivas, o a los Municipios la concesin de patentes municipales,
con ella se est afectando la funcin jurisdiccional privativa de los Tribunales.
Claramente, el concepto de Jurisdiccin, el cual slo se vincula con el conocimiento y fallo de
asuntos contenciosos, no incluye la tramitacin de causas voluntarias, las cuales son encargadas
slo extraordinariamente por ley, a los Tribunales de Justicia, quienes, en virtud del principio de
Legalidad consagrado en el art. 7 de la Carta Fundamental, estn obligados a asumir.
Pero, a su vez, el artculo 3 del mismo Cdigo Orgnico indica: Los tribunales tienen, adems,
las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se asignan en
los respectivos ttulos de este Cdigo.
Las facultades (o diramos mejor, funciones) sealadas en esta ltima norma, tambin tienen
la caracterstica de no ser jurisdiccionales, ya que en caso de haberlo sido, habran estado
subsumidas en el primer artculo de este Cdigo, y no habra sido necesario establecer un
precepto adicional que hiciera expresa referencia a ellas .
Nuestra posicin es la de establecer que, en definitiva, el conocimiento de las acciones
protectoras, se enmarca bajo la figura de las Funciones Conservadoras de los Tribunales, aspecto
que puede parecer menor, o meramente terico, pero que en verdad tiene consecuencias
jurdicas, y prcticas, trascendentales.
En primer lugar, se hace necesario definir esta funcin. Para ello, podemos mencionar que
Edgardo Lpez Pescio seala que se entiende por atribucin conservadora, la facultad que
tienen los tribunales de justicia para velar porque todos los Poderes Pblicos acten dentro de la
rbita de sus atribuciones, y en especial, para velar por el resguardo y proteccin de las
garantas individuales . Para Pereira Anabaln, en tanto, las atribuciones conservadoras son las
relativas a la proteccin y amparo de las garantas individuales (y sociales) consagradas en la
Constitucin
En definitiva, el rol del juez constitucional al resolver acciones protectoras de derechos, cae
dentro de la esfera de las atribuciones conservadoras, y no de las jurisdiccionales, y por lo
mismo, su misin no es resolver conflictos (aun cuando, insistimos, indirectamente, en algunos
casos, as ocurra) sino de resguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas,
tarea de las ms nobles y trascendentes que el ordenamiento jurdico le pudo haber
encomendado a los rganos del Poder Judicial.
Ello explica por qu la relacin que se da entre el recurrente y el recurrido es diferente a la del
demandante y el demandado; por qu en algunas situaciones, la Corte ha resuelto aun sin contar
con el informe del recurrido ; por qu en este tipo de procedimientos no existen momentos
jurisdiccionales ni perodo probatorio; por qu segn veremos- los Tribunales pueden acoger la
accin aun teniendo en consideracin argumentos no invocados por el recurrente; y por qu, en
definitiva, se dejan a salvo las acciones que se puedan hacer valer ante las dems autoridades o
tribunales competentes.
Esto, por cuanto, en verdad las acciones protectoras no significan el conocimiento de
jurisdiccin, ni buscan resolver conflictos jurdicos entre partes, y por todo lo anterior, no dan
lugar a procesos, de la forma como son entendidos stos por la doctrina. Recordemos,
nuevamente a Juan Colombo: Jurisdiccin y proceso son conceptos indisolublemente unidos y no
pueden subsistir el uno sin el otro. La jurisdiccin sin proceso es inviable y el proceso sin
jurisdiccin, no es un proceso jurisdiccional y, por lo tanto, lo inhibe para decidir un conflicto de
intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada.
Esa misma conexin necesaria entre conflicto y proceso se desprende de lo sealado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuando indica que este ltimo es un medio para
asegurar, en la mayor medida posible, la solucin de una controversia

En este contexto, bien podra sealarse que, entre otras cosas, bajo el conocimiento de una
accin protectora de derechos fundamentales, el Tribunal debiera tener en consideracin, los
siguientes aspectos:

a) Debe existir una predisposicin sicolgica diferente del juez constitucional, de mayor
compromiso con la defensa de los derechos garantizados. Esto, en el plano estrictamente
jurdico, se expresa por el hecho que debe asumir un rol activo, sin sujecin al principio de la
pasividad , aplicable exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, y slo a algunos de stos. Es
ms, el Tribunal deber hacer uso de todas las facultades que el ordenamiento le otorga para
actuar de oficio, cuando as sea necesario para el amparo de las garantas vulneradas.
b) El recurrente y el recurrido, no son dueos del proceso (principio dispositivo), toda vez que,
derechamente, no existe proceso, con las consecuencias jurdicas que de ello pueden derivarse,
por ejemplo, en relacin con el desistimiento de la accin o de la instancia.
c) No existe un perodo probatorio, lo cual no obsta a que el Tribunal deba acoger el recurso slo
cuando tenga por acreditados los hechos sobre los cuales ste se sustenta. A falta de probanza
privada, el rgano judicial deber arbitrar los medios necesarios para obtener la informacin
suficiente que le permita conocer la verdad acerca de los hechos, por ejemplo, decretando
medidas para mejor resolver.
d) Debe primar el amparo por las personas y sus derechos, por sobre las normas
procedimentales, y las formas. La tramitacin de esta accin no solo debe estar desformalizada
en las normas que lo regulen, sino que tambin, y por sobre todo, en el modo en el que los
jueces le den forma a los autos (principio de la elasticidad )
e) En el caso que el recurrente invoque erradamente una garanta protegida, o que no invoque
ninguna, el Tribunal deber, de acuerdo a lo relatado por el actor, darle igualmente proteccin al
ofendido, cuando aparezca de manifiesto que verdaderamente ha sufrido afectacin a algn
derecho no mencionado por el actor.
f) En trminos similares, ha de actuar el juez cuando estime que el ofendido equivoc la
identificacin del responsable de la privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de
sus derechos, o incluso, cuando el responsable de esto, sea indeterminado, segn ya vimos.
g) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se presente una duda
razonable respecto de si el Recurso de Proteccin debe declararse concluido, la respectiva Corte
debe optar por su continuacin .
h) Debe permitirse el acceso al recurrente a toda aquella informacin que en trminos normales
no podra obtener, en atencin a que normalmente se produce una injusta desventaja en
beneficio del recurrido, muchas veces, titular de un rgano del Estado que s posee dicha
informacin.

Como hemos dicho, nos parece que desconocer el rol Conservador de los Tribunales de Justicia,
cuando stos conocen de acciones protectoras, no es un tema menor. Por el contrario, en
muchas ocasiones, el incumplimiento de esta funcin puede derivar en un deficiente o nulo
amparo de las personas, constituyndose verdaderas vulneraciones a los derechos
constitucionales.
03 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

TERCERA UNIDAD

ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

SUMARIO: I. Contextualizacin Histrica; II. Contextualizacin Jurdica; III Aspectos Procesales


Generales; IV. Procedimiento en particular; V. Accin de Proteccin Ambiental; ANEXO: Auto
acordado de la Accin de Proteccin

I. Contextualizacin Histrica
(Derecho Comparado Situacin en Chile)

Contextualizacin Histrica

1.- Derecho Comparado

La accin que consagra el artculo 20 de la Constitucin y que en nuestra doctrina se le conoce


como Recurso o Accin de Proteccin, corresponde en verdad a lo que en derecho comparado
es conocido como Recurso de Amparo, en tanto que nuestro Recurso o Accin de Amparo
recibe en otras latitudes la denominacin de Habeas Corpus.
En rigor, como correctamente lo seala el profesor Lautaro Ros, el Recurso o Accin de
Proteccin tiene su origen en Latinoamrica y no en Europa o Norteamrica, como la gran
mayora de las instituciones jurdicas.
Efectivamente, el primer antecedente est constituido por el Amparo Mexicano, instituido en
1847 por Reforma de la Constitucin de 1824, de gran amplitud, puesto que permite incluso,
reclamar en contra de leyes o actos de autoridad que violen las garantas individuales.
Tambin es hito importante, el Mandato de Segurana brasileo, que protega tanto la libertad
individual (cual habeas corpus), como los dems derechos, en la Constitucin de 1880.
A su vez, tambin debe destacarse el Amparo Argentino, de creacin jurisprudencial en la
dcada de los cincuenta, y positivada en el ao 1966.
Desde otro ngulo, por ltimo, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por Per, al
promulgar a fines del ao 2004, el Cdigo Procesal Constitucional, primer texto positivo en
Sudamrica en sistematizar en un solo cuerpo, las diferentes acciones destinadas a proteger
derechos fundamentales.

2.- Situacin en Chile

(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Ziga, ya en la


Constitucin moralista de 1823 encontramos la entrega de competencias en materia de
proteccin de derechos, al Poder Judicial, pero sin la consagracin de alguna accin
constitucional expresa, como lo que es hoy la accin constitucional de proteccin . Ms tarde, la
Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no es un rgano judicial)

para la proteccin de las garantas de las personas, especialmente contra actos provenientes de
la Administracin Pblica.

(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la accin de proteccin


nace en virtud del Acta Constitucional N 3 , la cual, en el ao 1976 estableca en su art. 2:

El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas establecidas en el artculo 1, Ns. (), podr
ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar
las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes.
La Corte Suprema dictar un auto acordado que regule la tramitacin de este recurso

(c) Constitucin Poltica de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artculo 20, la
accin constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin ms modificaciones que la
introducida en virtud de la ley de reforma constitucional N 20.050 de 2005 que altera, como
veremos, el inciso segundo relativo a la proteccin del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin.

II. Contextualizacin Jurdica


(Naturaleza Jurdica Caractersticas Fuentes Formales De la especial situacin del auto
acordado sobre accin de proteccin)

Naturaleza Jurdica

1) Como sealamos anteriormente, la Proteccin Constitucional, se trata de una accin y no de


un recurso, en atencin a que no es su finalidad, la de impugnar resoluciones judiciales (por
mucho, que en casos extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa intencin).

2) Adems, es una accin protectora de derechos, vale decir, una garanta judicial de los
derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de proteccin apto para el debido
ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artculo 25.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la accin de proteccin debe ser considerada en
s misma como un derecho fundamental (el derecho a la proteccin judicial de los derechos o a la
tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las normas generales en
materia de derecho fundamentales, as como sus especiales reglas de interpretacin.

4) Por ltimo, es un Derecho que tiene Configuracin Legal, toda vez que la regulacin
Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto ser necesario
recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le
regula.

Caractersticas Generales de la accin de proteccin

Dentro de las caractersticas ms destacables de la accin constitucional de proteccin,


destacamos:

a) Es una accin cautelar. Ello quiere decir que es un mecanismo de proteccin de derechos,
pero no constituye una va apta para discutir ni declarar la existencia de los derechos, cuya
existencia est en discusin. As por ejemplo, lo ha resuelto la Corte Suprema, cuando ha
establecido Que de lo expresado puede concluirse que la materia planteada no es susceptible
de ser solucionada por la presente va, esto es, la accin cautelar de derechos constitucionales,
particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho indiscutido o indubitado, y
Que, efectivamente, el recurso de proteccin de garantas constitucionales tiene por objeto
proteger el legtimo ejercicio de derechos que estn indubitados, y no de aquellos que se
encuentran en discusin o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un
juicio declarativo de derechos, como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que
erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entr a analizar las actuaciones de
la empresa recurrida (Salfatte con Compaa de Telecomunicaciones de Chile, Rol 3554-07, en
Recurso de Proteccin, Jos Luis Zavala, Tomo I)

b) Implica el ejercicio de las facultades conservadoras de los tribunales. Como dijimos, el


conocimiento de la accin de proteccin por parte de los Tribunales Superiores de Justicia
representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los trminos ya definidos. Si bien esta
opcin est bastante difundida en los autores, lo que claramente no lo est es la afirmacin de
que estas acciones no representaran el ejercicio de la jurisdiccin. Esta ltima opinin, sin
embargo, no es aceptada por toda la doctrina, puesto que existe un nmero importante de
autores que estima que la tramitacin del recurso o accin de proteccin representa un mtodo
de solucin de conflictos constitucionales y por lo tanto, habra ejercicio de funciones
jurisdiccionales en sentido estricto

c) No conlleva pretensin contra persona determinada. Ello, por cuanto la accin no es una
demanda, sino slo una herramienta procesal que permite obtener la proteccin de un derecho
determinado.

d) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor. Por las mismas razones antes
expuestas, la accin de proteccin tampoco es de naturaleza penal, por lo que no procede
declarar responsabilidad criminal de los infractores. Tampoco es el medio hbil para perseguir
responsabilidades civiles, las cuales, sin embargo, podrn determinarse en las acciones civiles
que queden pendientes.

Fuentes Formales de la Accin de Proteccin

La accin de proteccin cuenta con una triple regulacin: una constitucional, una internacional y
una administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la accin de Proteccin:
Artculo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el
artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en
lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquier a
su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los
tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
(b) Fuente Internacional: Se relaciona con aqul conjunto de normas internacionales que
garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos.

As, mencionamos al art. 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos:


Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales

Tambin, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
dispone:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda
persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que
actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales

(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin
y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27
de Junio de 1992 y modificado tambin por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y
el 8 de Junio de 2007 (este ltimo, entr en vigencia el 1 de Julio de 2007). Ver texto completo
del Auto Acordado al final de este apunte.
Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido profusamente en
doctrina acerca de la inconstitucionalidad de este auto acordado. Por lo especial de esta
situacin, la analizaremos en un apartado especial.

De la especial situacin del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Accin de Proteccin

Como bien sabemos, el procedimiento de la accin constitucional de proteccin del art. 20 de la


Carta Fundamental, no se encuentra regulado por la ley.
Frente a este vaco legal, fue la Excma. Corte Suprema quien dict el llamado Auto acordado
sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, publicado en
el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado tambin por autos acordados, publicados el 4
de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este ltimo, entr en vigencia el 1 de Julio de 2007).
La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el auto acordado por
diversos motivos , dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneracin de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley, de
acuerdo a lo establecido en los artculos 19 N 3 y 63 Ns. 3 y 20 de la Constitucin, y no por
autos acordados.

b) Extemporaneidad de la regulacin (extincin de la habilitacin constitucional). Es cierto que la


Corte Suprema estuvo habilitada para regular el procedimiento de la accin de proteccin. As
consta en el artculo 2 del Acta Constitucional N3 del 13 de septiembre de 1976, el que
indicaba, en lo pertinente que La Corte Suprema dictar un auto acordado que regule la
tramitacin de este recurso. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo de 1977.
Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorizacin constitucional se extingue al dictarse la
Constitucin de 1980, puesto que sta no contempla dicho mandato. No obstante ello, no slo se
mantiene la regulacin de la Corte Suprema, sino que adems, bajo la vigencia de la actual
Carta, en 1992 se dicta un nuevo auto acordado, el cual adems es doblemente modificado en
1998 y 2007. Todas estas ltimas actuaciones de la Corte Suprema tuvieron lugar cuando la
habilitacin original del acta constitucional ya citada.

c) Limitacin ilegtima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19 N 26 de la Carta


Fundamental, los derechos y garantas constitucionales, slo pueden ser limitados por preceptos
legales, y ste no es el caso. Al respecto, el auto acordado efectivamente limita el derecho
constitucional a la accin o a la proteccin judicial de los derechos, que se manifiesta en el
mismo art. 20 de la Carta Fundamental.
d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la Constitucin. El
auto acordado, ms all de los vicios de forma antes indicados, tambin contiene vicios de
fondo, por cuanto:
- Establece un plazo de 30 das para interponer el recurso, en circunstancias que la Constitucin
no prev plazo alguno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estim que era inconstitucional
la norma del proyecto de ley modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997, que
estableca un plazo de seis meses para deducir la accin popular de inconstitucionalidad vulnera
la Constitucin, ya que impone un trmino de caducidad o extincin de una accin que de
acuerdo al Cdigo Poltico, no tiene plazo. Pensamos que esa misma lgica, aplicada a la

situacin en comento, debera llevar al Tribunal Constitucional a la conclusin de tener que


invalidar el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio .
- Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la Constitucin, la que se realizar
en cuenta por la Corte de Apelaciones, y que revisar si el recurso de refiere a alguna de las
garantas mencionadas en el art. 20 de la Constitucin, y dentro de los plazos antes indicados.
- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la colocacin en tabla, no
prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias legales.
- Impide la interposicin de la Casacin.
- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla las diligencias y
resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que implican
restriccin a derechos constitucionales (multas, suspensin de funciones, reduccin de sueldos,
etc.)

Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusin que este auto acordado vulnera
el Texto Constitucional.
Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de
pronunciarse, sobre el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados
inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los rganos habilitados (y colegisladores) han
deducido requerimiento. En tales condiciones, ser imposible que el TC se pronuncie, toda vez
que sobre este particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio.

III. Aspectos Procesales Generales


(Titularidad Comparecencia Materialidad Tribunal Competente Causal Derechos
Protegidos Legitimacin Pasiva Compatibilidad con otras acciones Finalidad del Recurso)

Titularidad de la accin de proteccin

Para referirse al titular de la accin de proteccin, el art. 20 de la Constitucin utiliza el vocablo


el que, un trmino lato y generoso, cuya interpretacin tiene ciertas complejidades.
Sin embargo, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, la Carta Fundamental establecera una
absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y lo demuestran indicando que as lo quiso
disear expresamente la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, segn consta en el Acta
N 215.
En efecto, la mencionada acta seal: no hay inconveniente alguno en dejar constancia en el
Acta de su alcance e interpretacin, porque es evidente que el precepto favorece o resguarda los
derechos no slo de una persona natural, sino tambin de un grupo de personas naturales.
Por lo mismo, la accin podra ser interpuesta por:
(1) una persona natural;

(2) una persona jurdica; o


(3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurdica.

No obstante ello, nos parece mencionar que esta opinin, sustentada por buena parte de la
doctrina nacional debe ser matizada, por cuanto ella depender de cul sea la opcin dogmtica
en cuanto a otra titularidad, como es la titularidad de los derechos fundamentales. En otras
palabras, la titularidad de la accin de proteccin depender de definir cul es la titularidad de
los derechos fundamentales.
Ello, por cuanto, el que es un ente que ha sufrido una aparente privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, quien no sea titular de derechos,
mal podra ser titular de la accin. Ello, por cuanto la accin de proteccin no debe ser entendida
como una accin popular . As, por lo dems, lo informa el profesor Emilio Pfeffer cuando
afirma Transformar el recurso de proteccin en una accin popular conllevara a desnaturalizar
su sentido y alcance e implicara atribuirle un fin o propsito que el constituyente jams
consider .
Por lo dems, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el tema de la
comparecencia, que analizaremos ms adelante. Una persona jurdica podra comparecer en
resguardo de los derechos de un individuo, por cuanto ste puede comparecer personalmente o
representado, pero ello no quiere decir que la persona jurdica actora, sea la titular de la accin,
y mucho menos del derecho fundamental protegido.

Comparecencia

De conformidad al mismo art. 20 de la CPR, slo podr comparecer el afectado, personalmente,


o por cualquiera a su nombre.
El auto acordado agrega que el tercero que acte a nombre del afectado deber tener capacidad
suficiente para actuar en juicio (El recurso se interpondr por el afectado o por cualquiera otra
persona en su nombre, capaz de parecer en juicio. dir el art. 2)
No se requiere, por tanto, patrocinio de abogado.

Materialidad

Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del art. 2 del Auto Acordado
dispone que la accin deber interponerse por escrito, pero por cualquier va.
El artculo en cuestin, dispone: El recurso se interpondr por el afectado o por cualquiera otra
persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial,
por escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex.

Tribunal Competente

La Constitucin Poltica dispone que el Tribunal Competente para conocer de la proteccin ser la
Corte de Apelaciones respectiva, vale decir la Competencia Absoluta queda fijada a nivel
constitucional, no as la Competencia Relativa.
Ser el Auto Acordado el que fijar dicha competencia relativa al indicar que el recurso o accin
se presentar en la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o
incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el
legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas (art. 1)
Sobre este tema, Lautaro Ros ha indicado que esta fijacin de competencia sera plausible si se
tratara de una demanda civil en que el recurrido se le mira como el demandado y se aplicara la
regla de competencia relativa, segn la cual es juez competente el del domicilio del demandado
(art. 134 del C.O.T.). No es ste en nuestro modesto criterio- el planteamiento adecuado para
asignar la competencia tratndose de una accin garantista () Ahora bien, atendida la
naturaleza del recurso y la realidad de nuestra extensa y accidentada geografa se brinda mejor
proteccin al titular del derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de su domicilio,
en lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurri el agravio, que puede hallarse a miles de
kilmetros de aqul.

Causal

Segn la Constitucin Poltica, la causal ser la existencia de un acto u omisin, arbitrario o ilegal
que provoque privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos que se
sealan.
Esta expresin tambin es amplia, y exige revisar en qu consiste cada una de sus partes:

1.- Acto u Omisin

1.a. La expresin acto se refiere a conductas positivas, a un hacer algo. Esta conducta
humana necesariamente ha de ser un comportamiento humano, y no un hecho de las cosas, es
en ese sentido en el que ha de entenderse la palabra acto.

1.b. La expresin omisin, en tanto, se refiere a conductas negativas, a un no hacer o una


abstencin. Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas implican que la
conducta que se deja de ejecutar ha de ser jurdicamente obligatoria. Nosotros no participamos
de esta idea, pues nos parece que el trmino omisin slo se refiere al elemento conductual de
la causal, mientras que la antijuridicidad de la misma est presente en la expresin arbitraria o
ilegal, que figura en el mismo art. 20 de la CPR.

2.- Arbitrarios o Ilegales

2.a. El trmino arbitrario, en principio, ha de entenderse como una decisin antojadiza,


caprichosa, alejada a la razn o injusta. La Corte de Apelaciones de Concepcin ha dicho un
acto u omisin es arbitrario cuando no existe razn que lo fundamente, cuando quien acta o se

abstiene de actuar, lo hace por mero capricho, sin una razn legal, lgica o, al menos, moral que
le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir.
Sobre este punto, Jos Luis Cea ha dicho: El trmino arbitrario quiere decir contrario a la
justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido
por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la
equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los rgano
pblicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad y el mrito para obrar o no se le
entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un margen que esta sustrado de ella.
Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con especial nfasis respecto de
aquellas facultades llamadas discrecionales de los rganos pblicos, las cuales se caracterizan
por no tener una regulacin especfica, quedando a la decisin del titular del rgano, definir el
momento, y el contenido del acto.
En trminos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando ha tratado de responder la
interrogante acerca de dnde se da la posibilidad que se produzca arbitrariedad cuando se trata
de la actividad pblica estatal. Frente a esta consulta, el autor ha respondido: Utilizando como
ejemplo la actividad del Estado administrador cabe sealar que precisamente se da ella respecto
de los llamados elementos discrecionales de la potestad administrativa, esto es all donde el
titular de un rgano administrativo ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciacin
para actuar en su funcin e satisfacer las necesidades pblicas () Resumiendo, podra decirse
que o arbitrario se dara en los elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a la
administracin en el ejercicio de las potestades jurdicas tendientes a satisfacer las necesidades
pblicas. Y ello es as por cuanto es en la actualizacin de tales elementos donde se da la
posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la razn () Es en lo discrecional donde
puede darse el arbitrio, esto es voluntad no gobernada por la razn, donde puede darse la
carencia de razonabilidad, es all donde cabe la arbitrariedad, es all donde por un uso carente
de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde puede dejarse de actuar (existiendo el
deber jurdico de actuar) e incurrir en una omisin arbitraria .
De esta forma, se distinguir con absoluta claridad, los actos u omisiones arbitrarios, de los
ilegales. Por esta razn, no resulta vlido para el Tribunal de Proteccin revisar exclusivamente el
apego de la conducta impugnada a la ley, ni tampoco constatar si el comportamiento de una
autoridad pblica queda dentro de sus facultades discrecionales, como si con ello quedara
agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad.
Las Cortes por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran obligadas a revisar la
razonabilidad del acto impugnado, para detectar una eventual arbitrariedad, aun cuando dicho
comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo y se ubique dentro de las facultades
discrecionales del rgano respectivo.
Si bien Soto Kloss slo alude a la arbitrariedad proveniente de los rganos de la Administracin,
no es menos cierto que la norma del artculo 20 de la Carta Fundamental no hace distingo entre
dichas entidades y otros organismos provenientes de poderes pblicos diferentes. Por lo mismo,
los Tribunales Superiores debern analizar la legalidad o ilegalidad, as como, la razonabilidad o
arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las garantas constitucionales supuestamente
vulneradas.

2.b. El trmino ilegal, por su parte, se ha entendido como tn antojadiza, caprichosa, alejada de
la razn o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurdico, por lo tanto no slo
contrario a la ley, tambin puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados
internacionales, etc.

Sobre el particular, por ejemplo, Jos Luis Cea que al referirse a la conducta ilegal, el texto
constitucional alude a lo que es contrario al Derecho en sentido estricto o positivo, al
ordenamiento jurdico oficial y vigente
Emilio Pfeffer, a su vez, indica que un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la
que debe regirse. Lo cual implica que la expresin ilegal no slo atiende a lo contrario a la ley en
sentido formal, sino que tambin es comprensiva de todos los restantes rdenes normativos,
incluso la denominada ley del contrato .
No obstante lo sealado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del trmino ilegalidad,
bien vale la pena cerciorar que los Tribunales han ido estimando que dicha expresin se entiende
como aquello que es contrario a la ley en el sentido de la definicin del art. 1 del Cdigo Civil
(Estratec Limitada cn Sociedad Informtica Humano Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol 9692006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en Jos Luis Zavala Recurso de Proteccin, Tomo I,
pg. 140

3.- El agravio

El agravio que justifica la interposicin de la accin implica la privacin, perturbacin o amenaza


en el legtimo ejercicio de determinados derechos.
Ello nos obliga a definir en qu consiste cada uno de estos tres trminos.

3.a. Privacin. Significa la imposibilidad material total del ejercicio del derecho. Lo que se
elimina no es el derecho, sino solo su ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de ejecutar.
Como dice Eduardo Soto Kloss privar no es sino despojar, cercenar, quitar, impedir de modo
entero y total, el ejercicio de uno de los derechos amparados por el recurso de proteccin .
Es el caso, que a va de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso o retiro de una partida
de vino supuestamente falsificado, delito que no haba sido cometido. En este caso, el ejercicio
del derecho de propiedad no haba sido restringido o perturbado, sino derechamente la sancin
provocaba su privacin en todos sus extremos, ya que no slo se afecta el derecho en dominio
como tal, esto es, como cosa incorporal, sino que adems, sobre los objetos concretos sobre los
cuales recae dicho derecho, vale decir, los vinos y sus envases.

3.b. Perturbacin. La perturbacin se refiere a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una


grave dificultad. Es un trastorno del orden y concierto de las cosas, o bien, un trastorno de su
quietud o sosiego, la alteracin de una situacin pacfica, tranquila y cuyo goce satisface. Esta
alteracin de una situacin de goce tranquilo, quieto, sosegado y ese trastorno del orden en que
se inserta, viene a ser el fruto de una accin u omisin de un tercero particular o auoridad- que
siendo ilegal o arbitraria, va a hacer susceptible de interponer el recurso de proteccin y que sea
acogido, acogimiento que se traducir en la orden del Tribunal de hacer cesar la susodicha
perturbacin.
Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial y materialmente el goce o
ejercicio del derecho.

3.c. Amenaza. Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que se afecte un derecho,
ya sea en grado de perturbacin o de privacin. El dao previsto debe ser arbitrario o ilegal, en

los trminos ya planteados, por lo que la mera advertencia jurdica que se le hace a alguien por
el incumplimiento de un deber jurdico, no constituye amenaza.
La Corte de Apelaciones de Concepcin seal que debemos entender por amenaza toda
conducta que haga temer un dao inminente, al interesado que lo hace valer, en trminos de
constituir una verdadera intimidacin constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y
concreto en sus resultados y efectos (Municipalidad de Tira con Bastas Ziga, Rol 4245-2006,
Jos Luis Zavala, Recurso de Proteccin, pg. 175)

Derechos y Garantas Protegidas

Sobre este particular, es necesario sealar varios asuntos:

1.- Por qu la Constitucin habla de vulneracin de derechos y garantas?

Recordemos que derecho fundamental y garanta no es lo mismo, que lo primero es una facultad,
una prerrogativa que emana de la dignidad humana; y que la garanta es un mecanismo de
proteccin de los derechos.
Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales cuentan con garanta
constitucional, como por ejemplo, los derechos que se encuentran consagrados slo a nivel
internacional o que revisten la calidad de derecho implcito.
Y a su vez, no todas las garantas constitucionales son derechos fundamentales. Y es ste el caso
importante.
Puede ocurrir que la Carta Magna asegure o garantice determinados derechos que no tengan la
calidad de derecho fundamental. Hablamos por ejemplo, de derechos consagrados en favor de
personas jurdicas, o garantas que pueden tener que ver con modelos econmicos
determinados. Para algunos, tambin la proteccin del ser que est por nacer, o de las reglas
relativas al Estado empresario.
En estos casos, estamos en presencia de un derecho fundamental? Posiblemente para algunos,
estos derechos no tendran el carcter de fundamental, pero no obstante ello, es imposible
desmentir que sea una garanta constitucional, ya que se encuentran protegidos por el Cdigo
Poltico.
Por lo mismo, el Constituyente no habra reservado esta accin a la proteccin slo de derechos,
sino adems de garantas, salvando de ese modo eventuales discusiones acerca de si lo
protegido es o no un derecho, y por lo tanto, si procede o no el recurso.

2.- Cules son los derechos y garantas protegidos?

Revisado el artculo 20, slo se encuentran protegidos por esta accin constitucional, los
siguientes derechos, del art. 19:

N 1: Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica.


N 2: Igualdad ante la ley.
N 3 inciso cuarto: Garanta a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por un
tribunal que seale la ley, establecido con anterioridad por sta.
N 4: Proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia.
N 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicacin privada.
N 6: Libertad de conciencia.
N 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud.
N 11: Libertad de enseanza.
N 12: Libertad de opinin e informacin.
N 13: Derecho de reunin.
N 15: Derecho de asociacin.
N 16, slo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuento su libre eleccin y contratacin.
N 19: Derecho de sindicacin.
N 21: Libertad econmica.
N 22: No discriminacin del Estado en materia econmica.
N 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
N 24: Derecho de propiedad.
N 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.
Adems, el inciso segundo del mismo artculo, agrega:
N 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

3.- Qu derechos no estn protegidos?

En principio, la Accin de Proteccin garantiza todos los derechos del artculo 19 de la CPR, salvo
los establecidos en los siguientes numerales:
a. N 3: igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho aun juez
natural (inciso cuarto);
b. N 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de amparo);
c. N 9: derecho a la proteccin de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud (inciso
final);

d. N 10: derecho a la educacin;


e. N 14: derecho de peticin;
f. N 16, a excepcin de la libertad de trabajo, el derecho a su libre eleccin y a la libre
contratacin;
g. N 18: derecho a la seguridad social;
h. N 20: igualdad ante las cargas pblicas; y
i. N 26: proteccin del ncleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condicin de derecho prestacional o de


segunda generacin (educacin, proteccin de la salud, seguridad social), por lo que el Estado
no se compromete a satisfacerlos ntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de
garantas dirigidas especialmente contra del legislador, como es el caso del numeral 26 del art.
19. Finalmente, la libertad personal y seguridad individual no est cubierta por la proteccin por
cuanto cuenta con otra garanta jurisdiccional, como es el amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusin del
recurso de proteccin es digna de crtica. As ocurre por ejemplo, a la igual proteccin de la ley
en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas pblicas o el derecho de peticin.

De quin puede provenir el agravio (legitimidad pasiva)

En relacin con el tpico relativo a la legitimacin pasiva, vale decir de quin puede provenir el
agravio, en estricto rigor, la Carta Fundamental no distingue, por lo que sera posible sostener
que se puede interponer en contra de cualquier sujeto, pblico o privado que con su conducta
arbitraria o ilegal, cause privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los
derechos.
Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes:

1.- Acciones dirigidas contra particulares

Esta cuestin se liga ntimamente con la cuestin relativa al llamado efecto horizontal de los
derechos fundamentales. De acuerdo a este principio, los derechos no slo son obligatorios para
los sujetos pblicos (el Estado) sino tambin vinculan u obligan a los particulares.
La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene bsicamente sobre la
conjuncin de dos importantes normas constitucionales.
La primera es la del inciso segundo del artculo 6 que convierte a la Carta Fundamental, en
norma obligatoria para los rganos del Estado y para sus titulares, pero tambin para toda
persona, institucin o grupo.

La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artculo 20, por cuanto permite (por no
prohibirlo expresamente), la interposicin de recursos en contra de sujetos privados.
La teora del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la posibilidad de deducir acciones
de proteccin en contra de sujetos privados.
Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha denominado la
Constitucionalizacin del Derecho Comn, transformando a la Constitucin en una norma viva,
aplicable a las relaciones privadas, limitando la autonoma de la voluntad en contratos, e
imponiendo deberes directos, por cuanto la Carta goza de Fuerza Normativa inmediata para
todos. El Derecho Privado, pues, se comienza a nutrir, tanto en interpretacin, como en
contenido de normas relativas a la proteccin del derecho de las personas.

2.- Acciones dirigidas contra rganos administrativos

Hoy por hoy, esta alternativa est constituyendo la mayor parte de los recursos deducidos ante
Tribunales, destacando especialmente las acciones presentadas contra Municipalidades en
primer trmino, como tambin la Direccin del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos,
Gendarmera, Carabineros y Ministerios.
Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Proteccin haya asumido derechamente
la calidad de un verdadero contencioso administrativo, que permita resolver en sede judicial, los
reclamos de los particulares en contra de las autoridades ejecutivas.
Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitucin permite deducir acciones en contra de actos u
omisiones arbitrarias, por lo que en muchos casos, se convierte en el nico medio apto para
defender a las personas por decisiones de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus facultades
discrecionales.

3.- Acciones dirigidas contra rganos judiciales (Tribunales de Justicia)

Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolucin jurisprudencial que ha
transitado, desde una reticencia a acoger acciones deducidas en contra de resoluciones, hacia la
aceptacin.
En un estudio del profesor Gastn Gmez, que se extiende hasta el ao 2001, nos muestra
cmo, hasta ese ao, el nmero de recursos declarados inadmisibles (en etapa de examen de
admisibilidad) decreca notablemente durante los ltimos aos. No obstante ello, el nmero de
recursos finalmente acogidos por sentencia definitiva, no crece, por cuanto muchos de estos
recursos, declarados admisibles, fueron rechazados en su fondo. De acuerdo a la lectura de fallos
recientes (estadstica que no ingres en el estudio de Gmez), nos demuestra que,
efectivamente en el ltimo decenio, las acciones de proteccin dirigidas en contra de
resoluciones judiciales son cada vez mayores.
Una primera lnea sensible de casos es aquella referida a tenencia y cuidado de menores, en
casos donde sus padres o tutores han sido despojados ilegal o arbitrariamente de la tuicin de
nios, o bien, por el contrario, donde los Tribunales han ordenado el egreso de nios en situacin
de riesgo desde Hogares de Menores, y su entrega a los padres, poniendo en peligro la
integridad de los menores de edad. As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaso
resolvi en un caso, que la entrega de unas nias desde un Hogar de la Fundacin Mi Casa a sus
padres biolgicos, as ordenada por el Juez de Casablanca se trataba de una resolucin

arbitraria e ilegal y afecta a sus derechos establecidos en el artculo 19 N 1 de la Constitucin


Poltica de la Repblica, puesto que no exista antecedente alguno que permitiera establecer
que haya cesado el riesgo social que motiv las internaciones de las dos infantes, razn por la
cual procedi a acoger el recurso en cuestin, dejando sin efecto (ntese que no ordena al Juez
de la instancia dejar sin efecto su resolucin, sino que lo hace directamente la Corte) la
resolucin dictada por el Juez de Casablanca, y ordenando a dicho magistrado, decretar a la
brevedad, las medidas pertinentes para el reingreso de las menores al Hogar ya indicado .
Otros casos que merecen atencin son los que se generan en procesos penales. Al respecto, por
ejemplo, si bien el recurso fue rechazado en su fondo (referido a la autorizacin del Juez de
Garanta para interrogar a una menor de edad, supuestamente vctima de un delito de violacin,
lo que consider Fiscala como atentatorio en contra de su derecho a la integridad squica),
destaca un fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln que seal que como se ha resuelto
reiteradamente por la jurisprudencia, no existe ninguna limitacin en cuanto a la procedencia del
recurso de proteccin de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica .
Por ltimo, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en contra de resoluciones
judiciales dictadas en causas no contenciosas que han ordenado la cancelacin de inscripciones
de dominio de terceros, no intervinientes en dichos autos. Estas resoluciones han sido
consideradas como arbitrarias e/o ilegales por las Cortes, y atentatorias contra el derecho de
propiedad .

4.- Acciones dirigidas en contra del rgano legislativo (Congreso Nacional)

Este ltimo es mucho ms escaso. Ello, por cuanto, especialmente a partir del ao 2005, se ha
entendido que en Chile, el control de constitucionalidad de las leyes ha asumido el modelo
llamado de control concentrado, vale decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien
desarrolla este examen de constitucionalidad, tanto a priori como a posteriori. Por lo mismo, al
menos en principio, el recurso de proteccin no debiera ser un medio eficaz para actuar en
contra de actos provenientes de la autoridad legislativa.
Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del legislativo,
destacamos, dos resoluciones, en principio contradictorias.
La primera se refiere a una accin deducida ante la Corte de Apelaciones de Valparaso,
interpuesta por el Juez Hernn Cereceda luego del juicio poltico desarrollado ante el Senado y
que lo destituy de su cargo el ao 1993. En esa oportunidad, si bien la Corte desech en su
fondo el Recurso incoado, lo declar admisible, sometindolo a tramitacin, a pesar de tratarse
de una accin dirigida en contra de la Cmara Alta. Al respecto, este Tribunal estableci: Que,
para determinar si es posible que el causante del acto arbitrario o ilegal, que conculca un
derecho o garanta constitucional de los que caen bajo el resguardo del recurso de proteccin
sea el Honorable Senado de la Repblica cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta
Fundamental ha sealado como atribucin exclusiva de dicho Organismo, como es el caso de
autos, en que de conformidad con lo preceptuado por el artculo 49 N 1 de la Constitucin
decidi encontrar culpable de notable abandono de sus deberes de Ministro de la Excma. Corte
Suprema a don Hernn Cereceda Bravo, en cuyo favor se ha recurrido de proteccin, acogiendo
as la acusacin constitucional que tambin en uso de facultades constitucionales exclusivas,
aprobara la Cmara de Diputados y sometiera al conocimiento del Honorable Senado, debe
precisarse la amplitud que la disposicin constitucional tiene en este sentido. Del escueto
anlisis literal de la disposicin en comento, resulta obvio que en ella no se seala al posible
sujeto causante del agravio, por lo que desde el punto de vista de hermenutica legal, en
materia de derecho constitucional, parece evidente que no existe lmite alguno, y por ende,
cualquiera, en el sentido ms amplio de la expresin puede ser autor del acto u omisin
arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales o jurdicas, particulares o autoridades, y

stas de cualquier rango que sean, pues la Constitucin no hace distingos. Que, como se ha
visto, la disposicin en comento, literalmente no ha puesto lmite alguno ni ha determinado
quines pueden ser autores del acto u omisin arbitraria o ilegal, como asimismo no seal a
persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse recurrida de proteccin, y ello es
lgico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el constituyente, no existe persona alguna que
pueda decir yo estoy exenta de cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisin del
mismo tipo, que conculque un derecho esencial garantizado por el recurso de proteccin, pues
ello sera desconocer la propia naturaleza humana capaz de grandes virtudes como tambin de
atroces bajezas, y lo que se dice de las personas puede sostenerse de los rganos constituidos
en autoridad soberana, pues, quirase o no, estn al fin y al cabo conformados por seres
humanos.
Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desech el recurso en el fondo, se
admiti a tramitacin, declarndose la Corte competente para conocer de este asunto).
Un segundo caso se trata de una accin de proteccin presentada por un grupo de chilenos
residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados que el 16 de mayo de 2007, que votaron
en contra o se abstuvieron respecto de un proyecto de ley que promova la votacin de chilenos
en el extranjero.
Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaso seala que resulta del todo evidente que los
parlamentarios son absolutamente libres en el ejercicio de la funcin legislativa que la
Constitucin les encomienda y por ende de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio
slo responden frente al escrutinio ciudadano y en consecuencia la presente accin de
proteccin deber rechazarse por falta de fundamento (Causa Rol 294-2007, disponible en
www.poderjudicial.cl)
Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el recurso bajo el
argumento que no se puede controlar judicialmente a la actividad legislativa.
Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es comprensible en el
sentido que la actividad legislativa no puede ser revisada a travs del recurso de proteccin, no
as otras actividades que desarrollen las Cmaras del Congreso. De all que, por ejemplo, se haya
rechazado el recurso en contra de la ley de voto en extranjero, pero se haya acogido a
tramitacin el recurso dirigido al fallo del Senado en juicio poltico.
Por ltimo, nos parece que si bien es razonable que la funcin legislativa quede exenta de
control va accin de proteccin, por cuanto las leyes slo pueden ser controladas, el problema
se mantiene en relacin con las omisiones legislativas. Ellas operan cuando el legislador,
debiendo regular una determinada materia por mandato constitucional, no lo hace. En tal
circunstancias, por cierto que el Tribunal Constitucional no puede intervenir, puesto que ste no
le corresponde realizar el control de constitucionalidad sobre una norma inexistente. En tales
condiciones, pensamos que podra abrirse la posibilidad de una accin de proteccin, cuando de
dicha inactividad derive una vulneracin a derechos protegidos, en contra de omisiones
legislativas, siempre que dicha abstencin sea ilegal o arbitraria.

Compatibilidad con otras acciones

La accin de proteccin es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la frase
final del inciso primero del art. 20 establece sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Al respecto, Emilio Pfeffer seala, por ejemplo: aunque el ordenamiento jurdico otorgue otros
recursos o acciones especiales para la resolucin de determinadas situaciones, cuando el acto u

omisin estimados ilegal o arbitrario afecte adems alguna de las garantas sealadas en el
artculo 20 de la Constitucin, es plenamente procedente la accin de proteccin. La
interposicin del recurso de proteccin es independiente de la existencia de un procedimiento de
reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de proteccin no tiene una finalidad residual y solo a
falta de otros mecanismos .
Adems, nada obsta a que, resuelta que sea una accin de proteccin, pueda discutirse el
asunto de fondo en un procedimiento ordinario para el acabado y lato conocimiento y resolucin
del asunto , lo que demuestra que esta accin y las acciones ordinarias no se obstruyen entre
s, sino que muchas veces, incluso se complementan.
La circunstancia de ser el recurso de proteccin, una accin independiente, y compatible con
otros procedimientos judiciales no hace ms que ratificar que su objeto no es la resolucin de un
conflicto, sino que reestablecer el imperio del derecho, mediante el amparo de los sujetos
ofendidos.
A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales cuando conocen de una
accin de proteccin, no ejercen jurisdiccin, por lo que lo resuelto en esta sede no es bice para
que los rganos judiciales cuando, en otro plano s ejerzan funciones jurisdiccionales, fallen
conforme al mrito de ese proceso.

Finalidad del Recurso o accin de Proteccin

Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble rol en el
ordenamiento jurdico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen a su titular,
quien queda facultado para defenderlos, dentro del marco jurdico. Pero a su vez, se tratan de
exigencias jurdicas y ticas, convirtindose por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y
natural, que permite medir la legitimidad de un modelo jurdico o poltico, de modo que stos
sern ms o menos justos, segn si protegen (o no) los derechos fundamentales.
As, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no slo se resiente la persona
directamente afectada, sino que adems se afecta a todo el ordenamiento jurdico, por cuanto
una de sus bases ms importantes, se ve daada por la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplsimas al Tribunal de
Proteccin, quien podr adoptar las providencias que juzgue necesarias para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una proteccin objetiva del ordenamiento
jurdico y de la supremaca constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su sentido
objetivo;
(b) asegurar la debida proteccin del afectado: o sea, realizar una proteccin subjetiva, esto es,
proteccin al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legtimo ejercicio del derecho vulnerado.

Ntese que la Carta Magna habla de las providencias que juzgue necesarias. Ello implica que el
Tribunal no queda sometido a lo que el recurrente le haya solicitado, vale decir, no queda
atrapado ni por el mrito del proceso, ni por un eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto, la
Corte podra incluso conceder ms beneficios de los que solicite el actor, por cuanto ser ella y
no l quien determinar cules son las medidas necesarias para la proteccin del derecho.

IV. Anlisis del Procedimiento de Proteccin


(Plazo Admisibilidad Hacerse Parte Acumulacin de autos Orden de no innovar - Informe
Vista de la Causa Sentencia Condena en Costas - Cumplimiento de la sentencia)

Plazo para interponer el recurso.

La Constitucin no seala plazo, pero el art. 1 del auto acordado indica que deber interponerse
dentro de un plazo de treinta das corridos, contados desde:
(a) la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o
(b) segn su naturaleza de stos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos.

Como caractersticas de este plazo, diremos:

- Se trata de un plazo de das, lo que significa que se cuentan los das feriados, vale decir, es un
plazo de das corridos (art. 50 del Cdigo Civil)
- La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento en que se ejecut el acto, o
desde la ocurrencia de la omisin.
- Slo excepcionalmente, se podr contar desde que se haya tenido conocimiento de los mismos,
pero para ello: (1) debe tratarse de una circunstancia que segn la naturaleza del acto u omisin,
impida que se cuente desde su ocurrencia; y (2) deber dejarse constancia en los autos del
momento en el que se tom conocimiento del acto u omisin. Es el caso, por ejemplo, de actos
administrativos que se dictan pero cuyos efectos comienzan a correr a partir de cierta fecha. A
su vez, como hay que dejar constancia de esta circunstancia en los autos, es absolutamente
recomendable que el actor as lo argumente en su escrito, fundamentando y acreditando esta
circunstancia.
- Es un plazo nico, que no se suspende por la interposicin de otras acciones o recursos. Por lo
mismo, y en atencin a que siempre quedan a salvo otras acciones y derechos, es
recomendable que aunque estn pendientes recursos administrativos, se presente igualmente la
accin de proteccin, y no esperar el resultado de los mismos, ya que de hacerlo, podra quedar
caduco el plazo para interponer esta accin cautelar.
- Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene en el tiempo, o cuando
la omisin es permanente, se entiende que el plazo se mantiene vigente, y que recin comienza
a correr cuando dicho acto u omisin hayan cesado.

Cabe sealar, por ltimo, que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte
Suprema del ao 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince das.

Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, ser examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de
Apelaciones competente.
Hasta el ao 2007, la Corte poda declararlo inadmisible slo si por unanimidad de sus
integrantes la Proteccin:
(a) haba sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tena fundamentos suficientes.

A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2 inciso 2 del mismo, se dispone que: Presentado
el recurso, el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan
hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Si su presentacin es extempornea o no se sealan hechos
que puedan constituir vulneracin a garantas de las mencionadas en la referida disposicin
constitucional, lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada, la que slo ser
susceptible del recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro
de tercero da.

Por lo tanto, desde el ao 2007, la Corte de Apelaciones solo podr declararlo inadmisible:

(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o


(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneracin a las garantas indicadas en
el art. 20 de la Constitucin Poltica.

El segundo de los requisitos se referir a la exigencia que el derecho supuestamente infringido


sea de aquellos que menciona el art. 20 de la Constitucin, por lo que a partir del ao 2007, ya
no es posible declarar inadmisible un recurso por el slo hecho que tenga insuficiencia en su
fundamentacin. El problema de los fundamentos ser un tema que tendr que resolver la Corte,
mediante un estudio mayor, que escapa a la mera admisibilidad del recurso, y deber quedar
zanjado en la sentencia definitiva.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurra bajo el sistema anterior, hoy no es necesaria la
unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por
mayora, de acuerdo a las reglas generales. Por lo mismo, si bien pareciera, a simple vista, que la
reforma flexibiliza el procedimiento, al exigir slo la invocacin de alguna de las garantas del
art. 20 y no una suficiente fundamentacin, no es menos cierto que al eliminarse el requisito de
la unanimidad, se puede declarar inadmisible por simple mayora.
Por ltimo, la resolucin que declare inadmisible el recurso es inapelable y slo podr pedirse su
reposicin dentro de tercero da. Esta circunstancia no se condice, creemos, con la naturaleza
cautelar y garantista de la accin, puesto que la propia Corte que la declara inadmisible, es la
que debe resolver la reposicin, con muy pocas probabilidades que se revoque la resolucin
original.

La posibilidad de hacerse parte

En conformidad al art. 4 del auto acordado, las personas, funcionarios u rganos del Estado
afectados o recurridos, podrn hacerse parte en el recurso.
De aqu establecemos que los recurridos no son, por s solos, partes, sino que requieren
necesariamente que formulen esta expresin de voluntad.
No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo para hacerse parte es
antes de la Vista de la Causa, ya que luego de ella, queda cerrado el debate (art. 227 del
CPC).
Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero adherirse al recurso. El problema
sin embargo se suscita en torno a si el tercero dispone de todo el plazo, hasta la vista de la
causa o no. Por ejemplo, en el fallo "Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981, Fallos del
Mes N 266, 485, 488), se acepta una adhesin por cuanto ella ha sido presentada no slo antes
de la Vista de la Causa, sino adems dentro del plazo para interponer la accin de proteccin (de
entonces, 15 das), contados desde la fecha del acto lesivo.

Acumulacin de autos

Segn el art. 13 del auto acordado: Si respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o
ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada
Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se
acumularn todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la
Secretara del Tribunal formndose un solo expediente, para ser resueltos en una misma
sentencia.
Por lo tanto, de acuerdo a la disposicin, los requisitos para que opere la acumulacin de autos
son tres:

a) que se hubiere presentado dos o ms recursos respecto de un mismo acto u omisin (no es
necesario que los diferentes recursos hayan sido presentado por las mismas personas);
b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de Apelaciones; y
c) aunque no lo diga expresamente la norma, que as sea decretado por el Tribunal.

Por su parte, una vez decretada la acumulacin:


a) todas las acciones debern acumularse a la primera ingresada a la Secretara del Tribunal;
b) deber formarse un solo expediente; y
c) debern fallarse en una sola sentencia.

Orden de no Innovar

Segn el artculo 2 inciso final del auto acordado respectivo El Tribunal cuando lo juzgue
conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no innovar.
Esta norma es importante por cuanto la sola interposicin de la accin de proteccin no
suspende los efectos de las acciones o resoluciones recurridas.
Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente con la accin, el actor deduzca
desde ya una orden de no innovar, debidamente fundamentada. Con ello, se podra obtener que
el acto lesivo sea suspendido en cuanto a sus efectos.

Informe

Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenar por la va que estime ms rpida y
efectiva a la persona o autoridad que, segn el recurso o la propia Corte fueren los causantes
del acto u omisin que motiva el recurso, que informe.
Este informe deber evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal.
La Corte podr, adems de este informe, ordenar que se acompaen otros antecedentes.

De lo sealado, debemos destacar lo siguiente:


- La requisitoria del informe slo procede cuando la Corte hubiese declarado el recurso,
admisible. Excepcionalmente se han acogido recursos, incluso sin solicitar el informe. Citamos el
caso de una menor de 9 aos, de iniciales D.C.G., cuya madre se negaba a que el Hospital le
hiciera una transfusin de sangre, en atencin a que ambas eran Testigos de Jehov. Aqu, la
Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso, sin pedir el informe de la madre, ello en
razn de la urgencia de la accin formulada, puesto que la vida de la nia corra serio peligro.
- No es necesario que la Corte solicite informes slo a las personas o autoridades que determine
el actor en su escrito. Tambin puede solicitarse a quienes, en concepto de la Corte, sean los
causantes del acto u omisin que motivan el recurso. Nuevamente, no hay sujecin al mrito del
proceso, ni
- El auto acordado no fija el modo de comunicacin ante el recurrido. Podr ser, por lo tanto, a
travs de notificacin personal, por cdula, o simplemente, por oficio. Lo importante es que se
trate de una va rpida y efectiva.
- El plazo para remitir el informe debe ser dentro de un plazo breve y perentorio que fijar el
Tribunal. Este plazo (si es de das, como suele ocurrir), al ser de naturaleza procesal, ser de das
hbiles, puesto que esa es la regla en materia procesal (Art. 66 del CPC).
- Adems del informe, el Tribunal puede pedir que sean remitidos a la Corte, todos los
antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

Vista de la Causa

Recibido el informe y dems antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer los autos en
relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente, previo
sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una sala (Art. 3 inciso segundo del auto
acordado)
Los antecedentes se apreciarn de acuerdo a las reglas de la sana crtica (art. 5 inciso
segundo). Esto libera al Tribunal someterse al sistema de prueba legal o tasada, entendiendo por
reglas de la sana crtica, "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables
con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los
principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia" Nuestros tribunales la han definido
diciendo Que, segn la doctrina, la `sana crtica', es aquella que nos conduce al descubrimiento
de la verdad por los medios que aconseja la razn y el criterio racional, puesto en juicio. De
acuerdo con su acepcin gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia
las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto"

Sentencia

En relacin con la sentencia de proteccin, debemos acotar lo siguiente:

1.- Plazo para dictarla.

La Corte de Apelaciones deber pronunciar su fallo dentro del 5 da hbil siguiente a aqul en
que el asunto qued en situacin de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 das hbiles si se trata de la proteccin de los derechos establecidos en
el art. 19 nmeros: 1 (derecho a la vida y a la integridad fsica y squica de las personas); 3
inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresin) y 13 (libertad de reunin).

2.- Medidas para mejor resolver

De conformidad con el art. 5 inciso primero del auto acordado, para mejor acierto del fallo se
podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias.

3.- Notificacin de la sentencia

De acuerdo al art. 6 del auto acordado, la sentencia se notificar personalmente o por el estado
a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en
l.
Por cierto que la determinacin si se notifica de un modo o del otro, es una decisin que debe
adoptar la Corte respectiva.

4.- Recursos que proceden

La sentencia de primera instancia ser apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de
apelacin deber deducirse dentro del plazo de 5 das contados desde la notificacin de la
sentencia de primera instancia, por el estado diario. (art. 6 inciso segundo del auto acordado)
A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en contra de la sentencia de la
Corte de Apelaciones, el recurso de casacin.
Para el conocimiento del recurso de proteccin en segunda instancia, la Corte Suprema podr
solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la
resolucin del asunto. (art. 8 inciso primero). En segunda instancia Todas las notificaciones
que deban practicarse se harn por el estado diario (art. 8 inciso segundo).

Condena en Costas

Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Cdigo de Procedimiento Civil, La parte que sea
vencida totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr
con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para
litigar, sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin.
Esta regla, sin embargo, cambia en materia de proteccin, puesto que de acuerdo al art. 11 del
auto acordado, Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen
procedente, podrn imponer la condenacin en costas.
Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se aplica en materia civil ordinaria,
sino que queda a criterio del Tribunal, transformndose en una atribucin puramente discrecional
de dicho rgano.

Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiar directamente a la autoridad o persona
cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso. En efecto, el art. 14 del auto acordado dispone:
Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de
apelacin, sin que ste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando
fuere procedente, se transcribir lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas
actuaciones hubieren motivado el recurso de proteccin, por oficio directo, o telegrficamente si
el caso as lo requiere.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrn aplicarse las siguientes medidas:
(a) amonestacin privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensin de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este perodo.

V. Accin de Proteccin Ambiental (art. 20 inciso segundo)


(Redaccin actual Diferencias con la accin de proteccin ordinaria)

Redaccin actual

El inciso segundo del artculo 20 de la Carta Fundamental establece algunas modalidades


especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Originalmente, esta norma prescriba lo siguiente: Proceder tambin el recurso de proteccin
en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresin acto arbitrario e ilegal por acto u
omisin ilegal.
De esta forma, la actual redaccin del inciso segundo es la siguiente: Proceder, tambin, el
recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada.
De esta forma, el recurso tambin se puede extender a omisiones, y adems, se elimina la doble
condicionalidad que deban adoptar las conductas recurridas, ya que deban ser arbitrarias e
ilegales a la vez.

Diferencias con la accin de proteccin ordinaria

De la sola comparacin de ambos incisos del art. 20 de la CPR., podemos advertir las siguientes
diferencias entre la accin de proteccin ordinaria y la ambiental:

(a) La Proteccin ambiental slo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no
respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor Fernando Dougnac , que al ser
toda arbitrariedad una conducta contraria a la Constitucin, entonces una decisin arbitraria no
slo es ilegal, sino que adems es inconstitucional, por lo que sera perfectamente sustentable la
tesis de que la accin de proteccin ambiental procedera en contra de actos u omisiones
arbitrarios. La tesis contraria y mayoritaria- es que en virtud de una interpretacin histrica y
sistemtica, si en el inciso primero se seala arbitrario o ilegal, es porque el constituyente
distingui entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo dems, si el constituyente
derivado elimin la expresin arbitrario es porque quiso restringir la interposicin de la
Proteccin, slo en contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.

(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto. Vale
decir, debe haber existido negligencia o mala fe. Esta circunstancia habr que alegarla por el
actor, y acreditarla suficientemente en el expediente.

(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deber
individualizarse con precisin los causantes del perjuicio. Por lo mismo, en este caso, no procede
interponer la accin cuando no se conozca el autor de la contaminacin, ni pedirle al Tribunal
que indague en aquello, ya que la informacin debe ser entregada positivamente por el
recurrente.

ANEXO

AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIN Y FALLO


DEL RECURSO DE PROTECCION
DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
(Publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992
(Incluye modificaciones del ao 2007)

"Santiago, veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se reuni en Pleno esta Corte
presidida por el Ministro don Marcos Aburto Ochoa, en su carcter de subrogante, y con
asistencia de los Ministros seores: Cereceda, Jordn, Zurita, Fandez, Dvila, Braud, Toro,
Araya, Perales, Valenzuela, lvarez, Carrasco y Correa Bulo; y teniendo presente:
Que la Constitucin Poltica de la Repblica no seal la forma en que debera tramitarse la
accin de proteccin de garantas constitucionales que consagra en su artculo 20, ni entreg
expresamente a la ley su reglamentacin.
Que hasta ahora, este recurso se ha venido tramitando en conformidad al procedimiento
regulado por esta Corte mediante el Auto Acordado de 29 de marzo de 1977, sobre tramitacin
del recurso de proteccin de las garantas constitucionales a que se refiere el artculo 2 del Acta
Constitucional nmero tres, de 11 de septiembre de 1976 y que se dict de acuerdo con la
facultad que se le confiri en el inciso 2 de dicho precepto.
Que en estos aos, transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional que
estableci el expresado recurso, ha quedado de manifiesto que ste se ha consolidado como una
accin jurdica de real eficacia para la necesaria y adecuada proteccin jurisdiccional de los
derechos y garantas individuales sujetas a la tutela de este medio de proteccin constitucional.
Por esa misma circunstancia ha podido apreciarse una utilizacin cada vez ms creciente del
mismo y por ende un progresivo aumento del volumen de ingreso de estos recursos en las
Cortes de Apelaciones del pas y por consiguiente tambin en esta Corte Suprema por la va de
la apelacin de la sentencia recada en estas causas.
Que, no obstante, por razn de lo recin sealado y en funcin de la experiencia que se ha
logrado recoger, en relacin con la normativa que se ha venido aplicando para la tramitacin de
este recurso, se ha podido advertir que es conveniente modificar ese procedimiento con el

propsito de obtener una mayor expedicin en su tramitacin y despacho final, como, asimismo
para conferir a los agraviados mayor amplitud y facilidad para la defensa de las garantas
constitucionales que les fueren conculcadas ilegal o arbitrariamente, para cuyo fin resulta
aconsejable ampliar a cinco das el trmino de veinticuatro horas, que el aludido Auto Acordado
confiere para recurrir de apelacin en contra de la sentencia que al efecto dicte la Corte de
Apelaciones, modificacin que de este modo guarda correspondencia con el plazo que en la
normativa general comn se confiere para deducir este recurso.
Que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la expedicin de las
causas sobre proteccin, apuntan a la simplificacin de la tramitacin del recurso de apelacin
deducido en contra de la sentencia de primera instancia, de manera que esta Corte pueda
conocer y resolver con mayor prontitud dicho recurso, puesto que el alto ingreso de causas de
esta especie cuyas sentencias regularmente se recurren de apelacin, agregadas a las otras
materias, que tambin deben figurar extraordinariamente en las tablas de las diversas Salas de
este Tribunal, retarda su conocimiento y fallo, y produce al mismo tiempo postergacin y demora
en la vista y resolucin de los dems recursos y causas de la tabla ordinaria.
Por estas consideraciones y en ejercicio de las facultades econmicas de que est investida esta
Corte, en conformidad con lo preceptuado por el artculo 79 de la Constitucin Poltica y artculo
96 N 4 e inciso final, del Cdigo Orgnico de Tribunales, se acuerda dictar, en reemplazo del
Auto Acordado de marzo de 1977, el siguiente Auto Acordado para regular la tramitacin y fallo
del recurso de proteccin de garantas constitucionales a que se refiere el artculo 20 de la Carta
Fundamental:

1 El recurso o accin de proteccin se interpondr ante la Corte de Apelaciones en cuya


jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que
ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas
constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta das corridos contados desde la
ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se
haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos.
2 El recurso se interpondr por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz
de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y
an por telgrafo o tlex.
Presentado el recurso, el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se
mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el
artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Si su presentacin es extempornea o no
se sealan hechos que puedan constituir vulneracin a garantas de las mencionadas en la
referida disposicin constitucional, lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada,
la que slo ser susceptible del recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber
interponerse dentro de tercero da.
3 Acogido a tramitacin el recurso, la Corte de Apelaciones ordenar que informe, por la va que
estime ms rpida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el
recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal, que
haya podido producir privacin, perturbacin o amenaza del libre ejercicio de los derechos que
se solicita proteger, fijndole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, sealndole que
conjuntamente con ste, el obligado en evacuarlo remitir a la Corte todos los antecedentes que
existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer los autos
en relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente,
previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una Sala.

Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se
despacharn por comunicacin directa, por correo o telegrficamente, a travs de las Oficinas
del Estado o por medio de un ministro de fe.
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no
innovar.

4 Las personas, funcionarios u rganos del Estado afectados o recurridos, podrn hacerse parte
en el recurso.

5 Para mejor acierto del fallo se podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal estime
necesarias.
La Corte apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crtica los antecedentes que se
acompaen al recurso y los dems que se agreguen durante su tramitacin. La sentencia que se
dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, ser apelable ante la Corte
Suprema;
6 La sentencia se notificar personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el
recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en l.
La apelacin se interpondr en el trmino fatal de cinco das hbiles, contados desde la
notificacin por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.

7 Recibidos los autos en la Secretara de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenar
dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se
le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de comn acuerdo por
recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podr
ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relacin, evento
en el cual el recurso se agregar extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que
corresponda.

8 Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema
podr solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para
la resolucin del asunto.
Todas las notificaciones que deban practicarse se harn por el estado diario.
9 Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en sta se traiga el
recurso "en relacin", la suspensin de la vista de las causas proceder por una sola vez a
peticin del recurrente, cualquiera que sea el nmero de ellos y respecto de la otra parte,
aunque fuere ms de uno el funcionario o persona afectada, slo cuando el Tribunal estimare el
fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensin no proceder de comn acuerdo de las
partes.

10 La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallar el recurso dentro del quinto
da hbil, pero tratndose de las garantas constitucionales contempladas en los nmeros 1, 3
inciso 4, 12 y 13 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, la sentencia se expedir dentro del
segundo da hbil, plazos que se contarn desde que se halle en estado la causa.

11 Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente,


podrn imponer la condenacin en costas.

12 En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no proceder el recurso de


casacin.

13 Si respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o ms recursos, an por distintos


afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de
acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularn todos los
recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretara del Tribunal
formndose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia.

14 Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso
de apelacin, sin que ste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema
cuando fuere procedente, se transcribir lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas
actuaciones hubieren motivado el recurso de proteccin, por oficio directo, o telegrficamente si
el caso as lo requiere.

15 Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del rgano del Estado, ya tenga ste la
calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o
no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la
Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en este Auto
Acordado, podrn stas imponer al renuente, oyndolo o en su rebelda alguna o algunas de las
siguientes medidas:
a) amonestacin privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco
unidades tributarias mensuales; y
d) suspensin de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozar
de medio sueldo. Todo ello adems de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas
personas.

16 Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977 sobre la misma materia y


empezar a regir treinta das despus de su publicacin en el Diario Oficial.

Transcrbase a las Cortes de Apelaciones de la Repblica para su conocimiento.

Publquese en el Diario Oficial el presente Auto Acordado.


Para constancia se levanta la presente acta.

Firmado: Marcos Aburto O., Hernn Cereceda B., Servando Jordn L., Enrique Zurita C., Osvaldo
Fandez V., Roberto Dvila D., Lionel Braud P., Arnaldo Toro L., Efrn Araya V., Marco A. Perales
M., Germn Valenzuela E., Hernn lvarez G., scar Carrasco A., Luis Correa B.; Carlos Meneses
Pizarro, Secretario".
04 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - ACCION CONSTITUCIONAL DE AMPARO

CUARTA UNIDAD:
ACCIN CONSTITUCIONAL DE AMPARO

SUMARIO: I. Contextualizacin Histrica; II. Contextualizacin Jurdica; III. Aspectos Procesales


Generales; IV. Procedimiento; V. Paralelo con el Amparo Legal

I. Contextualizacin Histrica
(Derecho Comparado Situacin en Chile)

Derecho Comparado

1.- Roma
Como sealamos anteriormente, lo que en Chile se denomina Amparo es en verdad lo que en
los dems Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, pases en los cuales, la denominacin
amparo se utiliza para denominar a lo que nosotros conocemos como Accin de Proteccin.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano llamado interdictum de
homine libero exhibendo contemplado en el Digesto (Siglo VI D.C.), mediante el cual el Pretor
poda ordenar a quien haba secuestrado, vendido o comprado a un ciudadano romano (o sea,
un hombre libre), poda ordenar que l afectado fuera trado a su vista. (Quem liberum dolo malo
retenis, exhibeas: Exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo!). Este interdicto tomaba
la forma de una verdadera accin popular (Esta interdicto compete a todos, porque a ninguno
se le ha de impedir que favorezca la libertad, Ley tercera ).
La referida accin, a su vez, poda proceder slo si exista certeza de la calidad de hombre libre
de la persona afectada ; slo generaba cosa juzgada formal, pero no material .
De esta manera, este interdicto lo que buscaba era promover que el retenido sea puesto a
disposicin del Pretor, quien tendra entonces el deber de resolver qu hacer con el afectado.

2.- Edad Media: Espaa


Otro antecedente es el Juicio de Manifestacin ante el Justicia Mayor.
El Justicia mayor era una autoridad judicial designada por el Rey de Aragn, y que estaba
sometido a responsabilidad slo ante el monarca. Era ms que un juez ordinario, un verdadero
poder autnomo, que velaba por que cada rgano de gobierno actuara dentro de sus
atribuciones. Una especie de Corte Constitucional, en opinin de Ral Tavolari .

En virtud de la Manifestacin (1482-1592), el Justicia Mayor poda dirigir rdenes o mandatos a


cualquier juez o persona que tuviere ante s un preso, con o sin causa pendiente, para que se lo
entregasen, a fin de evitar que se le aplique, al manifestado, violencia o apremios hasta que se
dicte sentencia definitiva. El Justicia slo entregara al preso, si entregada a l la sentencia
condenatoria, constataba que no tena vicios.

3.- Edad Media (Inglaterra)

Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se encuentra


en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:

(a) Carta Magna (1215): Estableci que ningn hombre libre ser arrestado, o detenido en
prisin, o desposedo de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no
dispondremos sobre l ni lo pondremos en prisin, sino por el juicio legal de sus pares o por la
ley del pas (art. 39), y a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia (art.
40). En este caso, ms que consagrar una accin autnoma, simplemente se protege la libertad
personal de las personas, y se sientan las bases de un debido proceso.

(b) Peticin de Derechos (1628): Estableca una serie de garantas tales como que el
encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la
Carta Magna. Tambin estableci que nadie poda ser castigado o arrestado sin que previamente
se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido (due process of
law). Por ltimo, dispuso que no era lcito aplicar la ley marcial en poca de paz.

(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Estableca la obligacin de los carceleros de poner a
disposicin del juez a un privado de libertad cuando as fuere solicitado, adems de un informe
(return) por el cual. El requerido deba expresar el tiempo y causa del arresto. El
incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carcter pecuniarias para el
infractor, lo que signific que las autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.

(d) Bill of Rights (1689): Prohibi que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa prctica haba
restado eficacia al habeas corpus.

(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendi el habeas corpus a todo tipo de detenidos,
sin excepcin alguna. Ello, por cuanto hasta la fecha, esta accin slo era procedente cuando la
infraccin provena de funcionarios pblicos. A partir de ahora, tambin poda iniciarse un
habeas corpus en contra de otro particular.

Chile

El Recurso de Amparo o Habeas Corpus se incorpora a nuestro derecho interno a travs del art.
143 de la Constitucin Poltica de 1833, y traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925.

En efecto, el art. 143 de la Carta del 33 dispona: Artculo 143. Todo individuo que se hallare
preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artculos 135, 137, 138 y
139 podr ocurrir por s o cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley,
reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretar que el reo sea trado
a su presencia, y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las
crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, har que se reparen los defectos
legales y pondr al reo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, corrigiendo por s o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos".
En tanto, la Constitucin del 25 estableca: Art. 16. Todo individuo que se hallare detenido,
procesado o peso, con infraccin de lo dispuesto en los artculos anteriores, podr ocurrir por s o
por cualquiera a su nombre , a la magistratura que seale la ley, en demanda de que se guarden
las formalidades legales . Esta magistratura podr decretar que el individuo sea trado a su
presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o
lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que
se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a
quien corresponda para que los corrija".
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al Tribunal
competente y slo se refieren a la magistratura que determine la ley, encomendndole al
legislador la designacin del rgano jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y
tambin porque slo puede ser invocado por el que sea ilegalmente arrestado, detenido o preso,
pero no por las dems personas que sufran otro tipo de atentados ilegales a su libertad
individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitucin del 25 est en que faculta al Tribunal
para ordenar la libertad del detenido, y no slo ordenar, como sealaba la del 33, que se
guarden las formas legales de una detencin por parte de los funcionarios respectivos.
En el intertanto, en 1906, Chile dicta el Cdigo de Procedimiento Penal, que, como veremos ms
adelante, regul el procedimiento relativo al Amparo Constitucional.
El Acta Constitucional N 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, dictada por la
Junta de Gobierno de la poca, mantiene el amparo, pero expresamente concedido para ser
conocido por la Corte de Apelaciones respectiva, por lo que se identifica el tribunal
absolutamente competente, pero sin indicar la competencia relativa. Hasta la fecha, sera la
nica norma de rango constitucional que identificara el tribunal llamado a conocer de esta
accin..
En la actualidad, el artculo 21 de la Constitucin de 1980 es el que establece la Accin de
Amaro, el que ser desarrollado en las lneas siguientes.

II. Contextualizacin Jurdica


(Naturaleza Jurdica Caractersticas Fuentes Formales De la especial situacin del auto
acordado sobre accin de proteccin)

Naturaleza Jurdica

1) El Amparo es una Accin: aunque tradicionalmente, se ha aludido a l como recurso (y la


propia Constitucin as lo hace, en su art. 21 inciso 3), en verdad se trata de una Accin, y no de
un recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar
una resolucin judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal
y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido por cualquier sujeto. Por lo
tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra supeditado a ningn proceso judicial
preexistente, sino que se trata de una figura autnoma e independiente. Al respecto, Paulino
Varas insiste en que el amparo sera un recurso (El recurso constitucional de Amparo de 1983,
en libro colectivo Recursos de Rango Constitucional); cuestin que autores como Nogueira
rebate: Tal posicin nos parece insostenible, desde la perspectiva de que un recurso es un acto
del proceso, con lo cual no cabe sino descartar tal vocablo cuando se trata de un nuevo proceso
o procedimiento jurisdiccional, el que no tiene por objeto impugnar determinadas resoluciones
de un proceso ya existente .

2) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garanta Jurisdiccional de Derechos. Los


Derechos Fundamentales no slo deben ser consagrados o enumerados por las Legislaciones
nacionales, sino que adems deben ser protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya
que en caso contrario, no seran ms que simples declaraciones de principios, sin aplicacin real.
El Amparo, pues, es -junto a la accin de proteccin, a la de reclamacin de nacionalidad y a la
de indemnizacin por error judicial- lo que en Doctrina se conoce como una Garanta
Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad
Individual del art. 19 N 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervencin de un rgano
Jurisdiccional, el que, a travs normalmente de un proceso, procede a resguardar los derechos de
los afectados. Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones especficas de esta Accin,
un estndar superior de proteccin, por cuanto se encuentran conectadas ntimamente con un
Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a
un lmite del ejercicio de la Soberana Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5 inciso
2 de la carta Fundamental.

3) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos parece


indispensable indicar que el Habeas Corpus no slo es una Garanta de Derechos Fundamentales,
sino que es, en s mismo, un Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se
encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda recurrir a un Tribunal para que le
proteja, constituye por s sola una prerrogativa independiente, que tambin se vincula con el
legtimo Derecho a la Accin o Derecho a la Jurisdiccin, con la Dignidad intrnseca del sujeto
y que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.

4) Tal como lo dijimos respecto de la Proteccin, el Amparoes un Derecho que tiene


Configuracin Legal, toda vez que la regulacin Constitucional es meramente enunciativa y
requiere de desarrollo en la Ley.

Caractersticas Generales de la accin de amparo

Dentro de las caractersticas ms destacables de la accin constitucional de amparo,


destacamos:

a) Implica el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales. Ello se demostrara en la


circunstancias de ser un procedimiento no contradictorio, por lo que lo que se busca no es
resolver un conflicto jurdico entre partes, sino resolver un conflicto jurdico.

b) No conlleva pretensin contra persona determinada.

c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

d) Es un procedimiento inquisitivo. El juez cuenta con amplias facultades para realizar diligencias
y estimar la prueba.

Fuentes Formales de la Accin de Amparo

El Amparo tiene tambin una regulacin compuesta por fuentes constitucionales,


internacionales, y judiciales administrativas, discutindose en la doctrina si en la actualidad,
existe o no regulacin legal del mismo.

(a) Regulacin Constitucional: El artculo 21 de la Carta Fundamental establece:

Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto
en la Constitucin o las leyes, podr ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que seala la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y
adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser
precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin.
Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos
legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que
los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente
sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado

(b) Regulacin internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la obligacin de


los Estados de establecer esta clase de protecciones. As, el artculo 7 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a
ser conducido sin demora ante funcionario con competencias jurisdiccionales, y el derecho a
recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad de un arresto o detencin y
para que ordene su libertad si fuese procedente.
En efecto, la citada norma dispone:

Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal


5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su
libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente,
a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra
persona.

(c) Regulacin administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932,


el cual complementaba la regulacin del procedimiento del Amparo, regulado originalmente en el
Cdigo de Procedimiento Penal de 1906.

(d) Existe regulacin legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el antiguo
Cdigo de procedimiento Penal de 1906 regul el procedimiento conforme al cual deba
tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la Constitucin Poltica de 1833. Siempre se
entendi que dicho procedimiento era tambin el que deba aplicarse a los amparos establecidos
en los artculos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora bien, con la
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino
slo el amparo legal ante el juez de garanta, se ha discutido en doctrina si ha provocado la
desaparicin de toda regulacin legal a esta accin constitucional, o no.
La mayor parte de la doctrina (y la Jurisprudencia)es de la opinin que no hay regulacin legal
del Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es slo el establecido en el auto
acordado antes indicado, para lo cual sealan: (1) con la dictacin del Cdigo Procesal Penal, el
Cdigo de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum, mediante lo que se conoce
como derogacin orgnica; (2) el amparo constitucional no queda desprovisto de regulacin,
ya que ella se encuentra en el auto acordado; (3) es correcto que se entienda derogado el
Cdigo de Procedimiento Penal en lo relativo al Recurso de Amparo, ya que lo que corresponde
es que dicha materia deba regularse en un cdigo o ley de procesos constitucionales como
ocurre en el derecho comparado (Nogueira, Derechos Fundamentales y Garantas
Constitucionales, Tomo I, pg 345). Tambin sugerimos revisar: TAVOLARI OLIVEROS, RAL

(2002): Eliminacin de la Accin de Amparo?, artculo publicado en La Semana Jurdica N


12 , pgs. 5 y 6.
Otros estimamos minoritariamente- que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue
encontrndose en el Cdigo de Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no se encuentra
derogado, y sus argumentos son: (1) No es cierto que el nuevo Cdigo Procesal Penal haya
derogado el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. En efecto, el artculo 483 del Cdigo
Procesal Penal establece una norma de irretroactividad de sus disposiciones (Artculo 483.Aplicacin de las disposiciones del Cdigo. Las disposiciones de este Cdigo slo se aplicarn a
los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia); mientras que el artculo 484
del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en
ningn caso ello debe significar una derogacin orgnica del antiguo Cdigo de Procedimiento
Penal ; (2) no puede establecerse que la regulacin va auto acordado sea la nica vlida, puesto
que ella, en muchos casos es ms restrictiva que la que estableca el Cdigo de Procedimiento
Penal, por lo que dicha decisin atentara en contra del principio de progresividad de los
derechos fundamentales; (3) los procedimientos judiciales slo pueden ser regulados por ley y no
por normas de inferior jerarqua, como sucede con los autos acordados (19 N 3 inciso 5, y 63
N 3 de la CPR); y (4) por conveniente que parezca que esta materia est regulada en una ley
autnoma (como propone Humberto Nogueira), ese argumento no puede ser til para hacer
eficacia a una norma legal, en especial porque las leyes no se pueden derogar por
conveniencia.

Clasificacin del Amparo Constitucional

Segn la finalidad perseguida por el Amparo, ste puede ser clasificado en las siguientes
categoras:

(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad clsica, esto es, aqul amparo que busca
obtener la libertad del individuo cuando ha sido vctima de una detencin ilegal o arbitraria.
Opera principalmente por retenciones, arrestos o detenciones que no se ajusten a la Constitucin
y las leyes.

(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias para
remediar las irregularidades ocurridas durante la detencin; especialmente cuando se refieran a
tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad. Ejemplos: mantener en un mismo lugar
a reos rematados con procesados o a menores con adultos; aislamiento ilegal o arbitrario;
detencin en lugares no especialmente habilitados para ello.

(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a su
libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se
configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos. Este era el
caso, por ejemplo, de los sometimientos a proceso del antiguo rgimen procesal penal, los cuales
podan llegar a derivar en una medida cautelar privativa de libertad.

III. Aspectos Procesales Generales


(Titularidad Comparecencia Materialidad Tribunal Competente Causal Derechos
Protegidos Legitimacin Pasiva Compatibilidad con otras acciones Finalidad del Recurso)

Titularidad de la Accin Constitucional de Amparo

En este punto, hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del artculo
21 de la CPR.

1.- Situacin del Inciso Primero del art. 21 (PRIMERA HIPTESIS): El arrestado, detenido o preso
(inciso primero). En trminos muy generales, entenderemos por:

(a) Arrestado: El ARRESTO la prdida de libertad decretada por autoridad competente como
apremio para el cumplimiento de un determinado deber. No slo la autoridad judicial podra
ordenar el arresto de alguien, tambin podra ordenarlo una autoridad administrativa.
(b) Detenido: La DETENCIN es una medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en
caso de flagrancia) cuando resulte indispensable para asegurar la accin de la justicia; y
(c) Preso: Puede asumir la forma de prisin preventiva, vale decir, una medida cautelar que
decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Pblico o del querellante, cuando se hubiere
formalizado la investigacin. Por extensin, en algunos casos, el trmino preso podra
extenderse a personas cumpliendo alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza
del asunto as lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo), aun cuando se trate
de una sancin diferente a la prisin (esto es, la privacin de libertad de entre uno a sesenta
das, segn el art. 25 del Cdigo Penal).

2.- Situacin del Inciso Tercero del art. 21 (SEGUNDA HIPTESIS): El referido inciso seala la
expresin toda persona. Por lo mismo, se extiende a cualquier individuo (persona natural) que
se encuentre en las hiptesis de vulneracin que establece la misma norma, y que analizaremos
ms adelante (toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual)

Comparecencia de la Accin Constitucional de Amparo

Podr comparecer personalmente el afectado, o cualquiera a su nombre.


As lo establece el inciso primero del art. 21 (PRIMERA HIPTESIS), en tanto que el inciso tercero,
que regula la llamada SEGUNDA HIPTESIS, establece que el mismo recurso podr ser deducido
en la misma forma, por lo que podr ser deducido por el afectado o por cualquiera a su
nombre, por aplicacin del inciso anterior.
No ser necesario exhibir el mandato para actuar a nombre de otro, y ello porque naturalmente
el privado de libertad no se encuentra en condiciones fsicas de concederlo.

Materialidad

Como la accin de proteccin, el amparo constitucional no requiere mayores formalidades,


incluso ni siquiera se exige escrituracin.
Por este motivo, podr ser deducido por escrito propiamente tal, por tlex, fax, correo electrnico
e incluso verbalmente dejando constancia de esto en la Secretara del Tribunal.

Tribunal Competente

La Constitucin Poltica no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino
que lo delega en la ley, al sealar: a la magistratura que seala la ley.
Es, sin embargo, el Cdigo Orgnico de Tribunales el que establece que el amparo constitucional
ser conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 N 2, letra b) y en
segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 N 4).
En relacin con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte
correspondiente al lugar donde se dict la orden, o donde se encuentra el detenido, o donde
tiene domicilio el afectado, ya que no est resuelto por las normas sealadas.
En la prctica, la situacin funciona as:
a) Si el acto ilegal ha emanado de un Tribunal Ordinario: ser competente la Corte de
Apelaciones jerrquicamente superior (por aplicacin del art. 110 del Cdigo Orgnico de
Tribunales (regla del grado).
b) Si el acto es de diferente naturaleza: ser competente la Corte de Apelaciones del domicilio
del afectado.

Causales

Nuevamente, debemos hacer la necesaria distincin entre las llamadas dos Hiptesis:

a) Causal en la Primera Hiptesis: El hallarse arrestado, detenido o preso con infraccin de lo


dispuesto en la Constitucin o en las leyes (inciso primero).

Esta infraccin puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que
no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposicin del juez
dentro de las 24 horas siguientes a la detencin), o de fondo (orden expedida fuera de los casos
contemplados en la ley, o sin mrito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas
corpus reparador o correctivo, pero no preventivo.

b) El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho


a la libertad personal y seguridad individual (inciso tercero).

Respecto a la definicin de privacin, perturbacin o amenaza, estaremos a lo explicado a


propsito de la accin de proteccin. Esta causal puede dar origen a un habeas corpus
reparador, correctivo, o preventivo, ya que se extiende tambin a las amenazas.

De quin puede provenir el agravio (legitimacin pasiva)

El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes de
cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales.
Desde ese punto de vista, podra provenir por ejemplo de una autoridad administrativa, del
poder judicial, o incluso de sujetos privados.

Derechos protegidos

a) Primera Hiptesis (art. 21 inciso primero): Protege la Libertad Personal y Seguridad Individual,
pero slo en lo relativo a la legalidad del arresto, detencin o prisin de una persona. No ampara
los dems derechos comprendidos dentro de la Libertad Personal y Seguridad Individual.

b) Segunda Hiptesis (art. 21 inciso tercero): A diferencia del caso anterior, el Amparo
Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad individual ntegramente,
puesto que el texto constitucional no distingue.

Compatibilidad con otras acciones

El amparo constitucional es compatible, al igual que la accin de proteccin, con otros tipos de
acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artculo 306 del Cdigo de Procedimiento
Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el amparo proceder si
no se hubiere deducido los otros recursos legales.
Por lo tanto, esta norma establecera una especie de incompatibilidad con otras acciones: si ya
se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedera el amparo. Esta excepcin es, a

todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo
constitucional en trminos que la Carta Fundamental no acepta.

Finalidad del Amparo Constitucional

Tal como en la Proteccin, el Amparo Constitucional busca, en trminos generales: (1) que se
restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida proteccin del afectado.
Estas finalidades genricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopcin, por parte
del Tribunal, de las siguientes medidas:

(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea trada a su presencia (habeas corpus en sentido estricto),
orden que ser precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privacin de
libertad;
(c) decretar, despus de or al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposicin del juez competente.

IV. Procedimiento del Amparo


(Plazo Tramitacin en primera Instancia - Apelacin)

Plazo para interponer el recurso.

El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podr interponerse mientras est
vigente la situacin que cause agravio o amenaza en el afectado.

Tramitacin ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)

De acuerdo al artculo 21 de la CPR, la magistratura deber proceder breve y sumariamente, lo


que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Cdigo de Procedimiento Penal, el que
establece que el tribunal fallar el recurso en el trmino de veinticuatro horas
Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigacin, este plazo podr
ampliarse hasta por seis das.

Apelacin

De acuerdo al art. 316 del Cdigo de Procedimiento Penal, la resolucin de la Corte de


Apelaciones, ser apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo perentorio de 24
horas.
La apelacin se conceder en ambos efectos, pero slo en el efecto devolutivo cuando sea
favorable al recurrente de amparo.

IV. Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal


(Norma Legal - Diferencias)

Norma Legal

El cdigo Procesal Penal contempla una accin de amparo, la cual tiene rango legal, que se
tramita ante el Juez de Garanta, y que est consagrada en el artculo 95 del referido Cdigo, el
cual establece:

Art. 95: Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser
conducida sin demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su
privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la
libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre
podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aqulla se
encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las
facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad
slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la
hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica

Diferencias entre ambos amparos

De acuerdo al art. 316 del Cdigo de Procedimiento Penal, la resolucin de la Corte de


Apelaciones, ser apelable

Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:

(a) Carcter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene
carcter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Cdigo Procesal Penal) en
cambio, es slo reparador y correctivo, mas no preventivo.

(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la Constitucin, en el


respectivo auto acordado, y se discute si lo est tambin en el antiguo Cdigo de Procedimiento
Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado en el Cdigo Procesal Penal. Ambos, sin embargo,
obedecen a mandatos de los Tratados Internacionales, segn ya vimos.

(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o libertad


personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel
observancia de las normas que regulan la privacin de libertad.

(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra actos de
cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3). Nos
gustara agregar, sin embargo, que creemos que no obstante lo sealado, el acto en contra del
cual se accione va amparo legal, debe estar originado en la tramitacin de un proceso penal
especfico, ya sea por actos del Ministerio Pblico, de la Polica, o de particulares, pero que no
procedera respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigacin de carcter penal,
respecto de los cuales, s podra intentarse el Amparo Constitucional.

(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y
Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (segn lo dispuesto en el Cdigo
Orgnico de Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al juez de garanta como el tribunal
competente para conocerlo, quien lo hace adems en nica instancia.

ANEXO

AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA, DE 19 DE DICIEMBRE DE 1932, SOBRE TRAMITACION Y


FALLO DEL RECURSO DE AMPARO

En Santiago, a diecinueve de diciembre de 1932, se reuni en acuerdo extraordinario la


Excma.Corte Suprema, presidida por don Humberto Trucco y con asistencia de los Ministros
seores:Novoa, Burgos, Alonso, Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla, Hermosilla y
Robles, y entr a considerar los entorpecimientos y dilaciones que ha observado en la
tramitacin y fallo de los recursos de amparo que por la va de la apelacin han llegado en este

ltimo tiempo a conocimiento de la Corte Suprema, por lo cual ha credo necesario adoptar
algunas recomendaciones a fin de que las Cortes llamadas a conocer de esos recursos las
aprecien en su oportunidad.

Este recurso que la Constitucin establece en su artculo 16 a favor de toda persona que se
hallare detenida, procesada o presa con infraccin de las garantas individuales que la misma
Carta determina en sus artculos 13, 14 y 15, o de las formalidades de procedimiento sealadas
en el Cdigo respectivo, tiende no tan slo a garantir la libertad de los ciudadanos para
permanecer en cualquier punto de la Repblica, trasladarse de uno a otro o salir del territorio a
condicin de guardar los reglamentos de polica, sino tambin a sancionar a los que abusando de
su autoridad o arrogndose facultades que no tienen, priven a las personas de uno de los ms
importantes derechos dentro de un pas regularmente constituido.

Para la eficacia y verdadero valor de ese recurso ha querido la ley que est al alcance de todos
los habitantes y para ese fin autoriza ejercitarlo no solamente al interesado, sino tambin a
cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a
hacer uso en todas sus fases de los ms rpidos medios de comunicacin, y, principalmente, que
sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisin injusta haya
tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad.

Esta Corte ha podido notar en muchos de esos recursos que no obstante las prescripciones
claras y terminantes del Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal, se ha dictado en
ellos la sentencia respectiva despus de varios das y aun semanas de estar iniciados, siendo
que el artculo 330 ordena que el Tribunal deber fallarlos en el trmino de veinticuatro horas. Es
verdad que en muchas ocasiones, por causas ajenas al Tribunal, ese plazo se excede, aun a los
trminos sealados en el inciso segundo de ese artculo, pero a evitar esa grave dilacin tienden
principalmente las recomendaciones que se encarecen a las Cortes de Apelaciones. Como causa
de inobservancia de la ley con relacin al plazo, aparece, en primer trmino, el retardo con que
las autoridades requeridas para que informen sobre la efectividad del amparo cumplen con el
deber de llenar ese trmite, indispensable para que la Corte se forme concepto de la causa de la
detencin o prisin y de la facultad con que ha obrado la autoridad que la orden o llev a
efecto; y si bien en muchos casos no est dentro de las facultades del tribunal llamado a conocer
del recurso tomar respecto de algunas de esas autoridades las medidas que tiendan a remediar
ese incumplimiento, que por las circunstancias en que se opera causa graves molestias, pueden
las Cortes adoptar las providencias que induzcan a cumplir oportunamente con su deber a los
aludidos funcionarios.

Para remediar en lo posible los inconvenientes o entorpecimientos que impidan resolver dentro
del plazo fijado por la ley el recurso de que se viene tratando, esta Corte Suprema estima
conveniente recomendar a las Cortes de Apelaciones que encarezcan a los funcionarios de su
dependencia la mayor atencin y vigilancia en esos expedientes. Desde luego, el secretario
consignar el da y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el
amparo y la pondr en el acto en manos del relator para que inmediatamente d cuenta al
Tribunal y ste provea lo pertinente. Se vigilar el envo de las comunicaciones que se dispongan
y en caso de decretarse que informen directamente funcionarios subalternos (Prefectos de
Carabineros, Jefes de Investigaciones, Jueces de Subdelegacin u otros), se dar a la vez
conocimiento a los Jefes o superiores de esos Servicios que a su subordinado se le ha pedido un
informe y tengan as conocimiento de la forma como stos llenan sus deberes.

Si la demora de esos informes excediese de un lmite razonable, deber el Tribunal adoptar las
medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho, y, en ltimo caso prescindir
de ellos para el fallo del recurso, sin perjuicio de adoptar, si lo estimare indispensable, las
medidas que sealan los artculos 331 y 332 del Cdigo de Procedimiento Penal. No sera posible
dejar la libertad de una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente
culpable en el cumplimiento de una obligacin.

Una vez en estado de fallarse, se dispondr que el recurso se agregue extraordinariamente a la


tabla del mismo da y resolverlo con preferencia a cualquier otro asunto, cuidando de no acceder
a la suspensin de la vista sino por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante. Una
medida que se hace indispensable adoptar y que la precisan los continuos reclamos que
formulan los afectados por detenciones injustificadas, es la falta de cumplimiento que en muchas
ocasiones se niega a las sentencias que acogen un recurso de amparo. Aparte del desprestigio
que para las resoluciones judiciales importa ese incumplimiento y la burla que se infiere a la
majestad de la ley, semejantes actos constituyen delitos que con penas muy severas sanciona
nuestra legislacin.

Para exigir el respeto y acatamiento que merecen los fallos judiciales y sancionar a los que,
quebrantando disposiciones expresas del Cdigo Penal, se niegan o excusan cumplirlos, se
recomienda como necesario que una vez acogido un recurso y ordenada la libertad del detenido
o preso, cuide el Tribunal que su sentencia sea debidamente cumplida, para lo cual requerir, en
los casos que estime necesario, un inmediato informe del funcionario encargado de darle
aplicacin o del jefe del establecimiento donde se encontraba el amparado.

Considera la Corte Suprema que las recomendaciones que quedan anotadas habrn de contribuir
a hacer ms expedito y eficaz un recurso que por su importancia y la gravedad del mal llamado a
reparar lo confa la ley al conocimiento de los Tribunales Superiores, y espera que su aplicacin
como las de otras medidas que tiendan a ese fin ofrecern a los ciudadanos la garanta del ms
amplio respeto y proteccin a uno de los ms importantes derechos consagrados por nuestra
Constitucin.

Se orden transcribir este acuerdo a las Cortes de Apelaciones y se firm para constancia.Humberto Trucco.- C. Alberto Novoa.- Romilio Burgos.- Roberto Alonso.- Gregorio Schepeler.Alfredo Rondanelli.- G. Silva Cotapos.- Mariano Fontecilla.- N. Hermosilla.- Eulogio Robles.-Claudio
Droguett P.-, Secretario.
05 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - AMPARO ECONOMICO

QUINTA UNIDAD:
ACCIN DE AMPARO ECONOMICO

(Observacin: como se analizar, no se trata de una accin constitucional, sino de una accin
legal)

SUMARIO: I. Contextualizacin Histrica; II. Contextualizacin Jurdica; III. Aspectos Procesales


Generales; IV. Procedimiento; V. Paralelo con la Accin de Proteccin

I. Contextualizacin Histrica

El Amparo Econmico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular el rol del
Estado Empresario, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a este recurso),
por cuanto se estim en su oportunidad que en verdad se creaba un verdadero orden pblico
econmico legal, paralelo al de origen constitucional, que en verdad es el que estatuye sus
bases esenciales.
De este proyecto, slo subsistieron dos artculos.
Uno de ellos, fue el artculo 6 del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artculo nico de la
Ley N 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transform en la ley 18.965 que
establece la obligacin del Estado de vender dentro de un ao, los derechos en sociedades
respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que
excedieron la autorizacin legal respectiva).

II. Contextualizacin Jurdica


(Naturaleza Jurdica Caractersticas Fuentes Formales De la especial situacin del auto
acordado sobre accin de proteccin)

Naturaleza Jurdica

1) El Amparo Econmico es una Accin: De la misma manera como hemos venido haciendo
referencia en casos anteriores, el amparo econmico es una accin, y no un recurso, puesto que
no tiene por objeto impugnar resoluciones judiciales.

2) El Amparo Econmico constituye una Garanta Jurisdiccional de Derechos?. En este punto,


aparentemente podra sostenerse que el objeto del amparo econmico es la proteccin del
derecho fundamental a desarrollar cualquiera actividad econmica, del art. 19 N 21 de la Carta
Fundamental.
Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo econmico, debemos
asumir que en nuestro sistema constitucional, la Libertad en general, y la Libertad econmica en
particular tiene una triple dimensin. Opera como valor, como principio y como derecho
fundamental. Como valor, la libertad es algo que se busca, es una orientacin. Como principio,
es una directriz que se extrae desde el propio texto constitucional, que cruza toda su normativa.
Y como derecho, opera como una facultad protegida jurdicamente, y que se subjetiviza en la
persona de su titular.
Por la redaccin de la ley, nos parece que lo que protege esta accin es el valor constitucional de
la libertad econmica, pero no el derecho a la libertad econmica. Ello se demuestra porque, tal
como veremos, quien lo puede interponer no es slo el afectado por un derecho (ya que es una

accin popular), y porque el Tribunal carece de facultades para dar debida proteccin del
afectado.

3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser tcnicamente una accin protectora de
derechos, no constituira un derecho en s mismos, en los trminos sealados respecto de la
Proteccin y el Amparo.

Caractersticas Generales de la accin de amparo econmico

Sobre el particular, destacamos:

a) Si entendemos que esta accin no busca la proteccin de derechos fundamentales, esta


accin no Implicara el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales, sino las
atribuciones jurisdiccionales ordinarias.

b) No conlleva pretensin contra persona determinada.

c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

Fuentes Formales del Amparo Econmico

El amparo econmico constituye una accin de origen y rango legal, no constitucional.


Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su artculo nico as
lo consagra.

Ley 18.971. Artculo nico: Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19,
nmero 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.
La accin podr intentarse dentro de los seis meses contados desde que se hubiere producido la
infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo,
ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida
la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los
autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el
plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser
consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas.

Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser
responsable de los perjuicios que hubiere causado

Debemos recordar, por su parte, que el artculo 19 N 21 de la Constitucin dispone:

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:


21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas


slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas
a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado;

III. Aspectos Procesales Generales


(Titularidad Comparecencia Materialidad Tribunal Competente Causal Derechos
Protegidos Legitimacin Pasiva Compatibilidad con otras acciones Finalidad del Recurso)

Titularidad

De acuerdo a la ley de amparo econmico, cualquier persona podr ejercer este recurso, ya que
el actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados (inc. 2), o sea, se trata
de una accin popular.
La distincin entre una accin pblica y una accin popular, como la de la especie, es que
mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algn inters, aunque sea el inters
pblico; en la segunda, no es necesario invocar inters alguno.

Comparecencia

Se aplicarn las reglas generales, por lo que requerir patrocinio de abogado habilitado y
representacin por mandatario judicial.

Materialidad

Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el amparo econmico


no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse verbalmente, en los trminos
referidos en su oportunidad.

Tribunal Competente

Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte Suprema en segunda.


Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere apelada, igualmente
debern elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que est sometida al trmite de la Consulta.

. Causal
La causal que permite interponer este recurso o accin, es la infraccin al artculo 19 N 21 de
la Constitucin Poltica.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:

a) Qu significa infraccin? En principio, por infraccin, debiramos entender todo acto u


omisin que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han restringido
slo a actos y no a omisiones.
Ellas tambin han estimado que slo se refiere a privaciones o perturbaciones al ejercicio de
estos derechos, pero no a amenazas, ya que stas no constituyen infraccin.

b) Cul es la norma especfica que resulta protegida por la accin constitucional? A pesar de lo
aparentemente evidente de la norma legal, debemos sealar tres perodos diferentes:

- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretacin histrico, las Cortes entendieron
que si la intencin original del legislador era regular la situacin del Estado Empresario,
entonces, el Amparo Econmico slo sera apto para denunciar infracciones relativas al inciso
segundo del art. 19 N 21, justamente relativas a dicha actividad estatal de carcter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia jurisprudencial,
dirigida a entender que si la ley no distingue, no le corresponde al intrprete hacerlo. Por lo
mismo, la ley de amparo econmico servira para denunciar infracciones al art. 19 N21 de la
Constitucin in integrum, vale decir, tanto en relacin con el inciso primero (derecho a
desarrollar actividades econmicas) como con el inciso segundo (reglas del Estado Empresario).
- Desde 2009: En dicho ao, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido de que bajo
una interpretacin histrica, lo que quiso el legislador fue evitar la vulneracin de las reglas

sobre Estado Empresario, por lo que slo procedera el amparo econmico por vulneraciones al
inciso primero del art. 19 N 21 .

. Compatibilidad con otras acciones

En principio, el amparo econmico sera compatible con otras acciones.


Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe recordarse que el
art. 306 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que ste proceder si no se hubiere
deducido los otros recursos legales.
Sobre este punto debiramos aclarar eso s que si bien, en su oportunidad dijimos que el art. 306
recin citado debiera ser considerado inconstitucional, por restringir el legtimo derecho al
Habeas Corpus, dicha inconstitucionalidad no operara en relacin con el amparo econmico.
En efecto, respecto del amparo econmico, no se produce una pugna entre dos normas de
diferente jerarqua, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal inconstitucionalidad no
existe, y la diferencia entre ambas disposiciones deber ser resuelta por otras vas, como por
ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la ley posterior.

. Finalidad del Recurso

A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja el recurso,
slo podr constatar la efectividad de la infraccin, pero que en ningn caso podr adoptar
medidas concretas que tengan por objeto asegurar el legtimo ejercicio del derecho.
Vale decir, la sentencia recada en el amparo econmica es meramente declarativa, segn lo
estimado por la Corte Suprema a partir del ao 2001, fallo que permitir iniciar una segunda
accin que tenga por objeto, obtener por parte de los Tribunales dicha proteccin del afectado.
Esta ltima gestin se tramitara conforme a las reglas del procedimiento ordinario.

IV. Procedimiento de Amparo Econmico


(Plazo Tramitacin - Sentencia )

Plazo para interponer la accin

Deber interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la infraccin.

. Tramitacin

Se tramitar de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la nica salvedad que
en caso de no ser apelada la sentencia de primera instancia, igualmente ser elevada en
consulta a la Corte Suprema.

. Sentencia

La sentencia podr ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5 das, y
como vimos, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en
una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser
responsable de los perjuicios que hubiere causado.

V. Paralelo entre Amparo Econmico y Recurso de Proteccin

Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre la Accin
Constitucional de Proteccin y el Recurso de Amparo Econmico.

En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 N 21 de la Carta Fundamental; etc.

En el cuadro que se indica a continuacin, sin embargo, se observarn las principales diferencias
entre la Accin de Amparo Econmico (AE) y la Accin Constitucional de Proteccin (ACP):

ORIGEN:
ACP:Constitucional (art. 20 CPR)
AAE:Legal (N 18.971)

DERECHOS PROTEGIDOS:
ACP:Todos las garantas enunciadas en el art. 20 CPR
AAE:Slo la garanta del art. 19 N 21

OMISION:
ACP:Procede en contra de omisiones

AAE:No procede por omisiones.

REUQUISITOS O FORMALIDADES:
ACP:Basta que conste por escrito
AAE:Podr interponerse por cualquier va, incluso verbalmente.

PROCEDIMIENTO:
ACP:Cuenta con procedimiento propio.
AAE:Le es aplicable el procedimiento del Amparo Constitucional.

PLAZO DE INTERPOSICION:
ACP:30 das desde el acto u omisin, o, segn su naturaleza, desde que se tuvo conocimiento de
los mismos.
AAE: 6 meses desde la infraccin

TITULAR:
ACP: El afectado (por s o por cualquiera a su nombre)
AAE: Cualquier persona (es accin popular)

CONSULTA:
ACP:No procede la consulta ante la Corte Suprema
AAE:Procede, si la sentencia de primera instancia no hubiere sido apelada

FACULTADES DEL TRIBUNAL:


ACP: Puede adoptar las medidas que fueren necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado.
AAE: Constata la existencia de la infraccin, pero es una sentencia meramente declarativa.

COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES:


ACP: Siempre ser compatible.
AAE: Si se aplica el art. 306 del C. de Procedimiento Penal, no procedera si se hubiere intentado
previamente otro recurso.