Autonomía Del Paciente Menor de Edad

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DEL PACIENTE
MENOR DE EDAD EN NAVARRA
M. Jess BalaNa asuRMeNdi

Vocal del Tribunal Administrativo de Navarra
Jefa del Servicio de Rgimen Jurdico
del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea
RESUMEN. se mantiene, en la legislacin foral, la subsistencia de aquellos preceptos referentes a la capacidad de los menores para prestar el consentimiento informado, dictados en ejercicio de la competencia exclusiva de Navarra en materia de derecho civil foral. sin embargo,
aquellos preceptos de naturaleza administrativa contenidos en la ley Foral /2002, de 6 de
mayo, reguladora de los derechos del Paciente a las Voluntades anticipadas, a la informacin y a la documentacin Clnica, deben respetar lo establecido por la legislacin bsica
estatal. la norma foral atribuye la citada facultad en relacin directa con la edad del menor.
No obstante se aprecia que se prescinde del concepto de madurez, lo cual va en contra de los
principios bsicos de derecho civil, que debiera ser incorporado a las normas forales.
PALABRAS CLAVE. Capacidad, consentimiento informado, edad, madurez.
ABSTRACT. One stays, in the leasehold legislation, the subsistence of those referring rules to
the legal competency of a minor to lend the informed consent, dictations in exercise of the
exclusive competition of Navarre in the matter of leasehold civil right. Nevertheless, those
contained rules of administrative nature in leasehold law /2002, of 6 of May, regulator of
the Rights of the Patient to the anticipated Wills, the information and the Clinical documentation, must respect the established thing by the state basic legislation. The leasehold
norm attributes the mentioned faculty in direct relation with the age of the minor. despite
which is appraised that it is done without the maturity concept, goes against the basic principles of civil right, and had to be incorporated to the leasehold norms.
KEYWORDS. capacity, informed consent, age, maturity.
Revista Jurdica de Navarra

ISSN: 0213-5795. Julio-Diciembre 2009, N 48. Pginas 183-210
autonoma de la voluntad del paciente menor de edad...
SUMARIO
i. iNTROduCCiN. ii. eVOluCiN del CONseNTiMieNTO iNFORMadO de lOs
MeNORes de edad. . Precedentes internacionales. 2. legislacin nacional. . legislacin
foral. iii. ReGulaCiN de la auTONOMa del PaCieNTe MeNOR de edad. .Calificacin jurdica de las normas reguladoras. 2. Titularidad y aplicacin de la normativa foral.
iV. ReGulaCiN del CONseNTiMieNTO iNFORMadO del MeNOR. . Capacidad y
minora de edad. 2. Consentimiento informado y ejercicio de los deberes inherentes a la
patria potestad. . Consentimiento informado y tipo de actuacin mdica. V. VOluNTades
aNTiCiPadas Y MeNORes de edad.
I. INTRODUCCIN
Hasta fechas recientes no exista una normativa expresa que regulara el
consentimiento informado prestado por los menores de edad en el mbito
sanitario. en la actualidad conuyen normas estatales y autonmicas que, por
primera vez, hacen referencia a esta cuestin. an cuando la necesidad de
estas normas era patente y con carcter general, deben valorarse positivamente
sus aportaciones, especialmente el reconocimiento de la autonoma de la
voluntad del menor maduro, tal y como haba propuesto, con anterioridad, un
amplio sector de la doctrina, debe sealarse que la regulacin no est exenta
de crticas y de dicultades de interpretacin para los profesionales que debemos efectuar la primera aproximacin e interpretacin del rgimen jurdico
diseado por las mismas.
las normas contemplan expresamente el consentimiento cuando el
paciente es un menor de edad. Pero lo hace de tal forma que no resuelven todos
los problemas que pueden plantearse en un mbito en el que los profesionales necesitan criterios seguros para tomar decisiones sin incurrir en responsabilidad. la ley se presenta como una regulacin autnoma, desconociendo el
contenido y el funcionamiento en nuestro ordenamiento de la representacin
legal, de las funciones de guarda y proteccin previstas para la defensa de
menores e incapaces as como de los posibles mecanismos para el control de su
ejercicio. Conviene advertir sobre las dicultades para conciliar el deber de cuidar y velar que incumbe a los padres, tutores o guardadores de menores e incapaces con el respeto a la dignidad del paciente y a su propia personalidad, as
como establecer los lmites y los criterios que deben tenerse en cuenta cuando
puedan entrar en conicto las convicciones morales o religiosas de los padres
o tutores con lo que puede considerarse como inters del menor o incapaz
desde el punto de vista de la proteccin de su salud. Por ltimo, la regulacin
normativa tampoco impide que se produzcan conictos de intereses entre el

ISSN: 0213-5795. Julio-Diciembre 2009. N 48. Pginas 183-210
poder de disposicin del menor sobre su propio cuerpo, por un lado, y su vida
por otro, prevaleciendo en todo caso su derecho a la vida.
en este trabajo contemplo las cuestiones relativas a la dicultad de calicacin de las normas forales sobre capacidad para prestar el consentimiento
as como los problemas de interpretacin de las normas que regulan el consentimiento del menor en materia de intervenciones mdicas y voluntades
anticipadas en Navarra.
II. EVOLUCIN DEL CONSENTIMIENTO

INFORMADO DE LOS MENORES DE EDAD
1. Precedentes Internacionales
las sociedades antiguas no reconocan a la infancia derecho alguno. los
menores eran contemplados desde una perspectiva de sometimiento a sus
mayores.el primer texto legal con un reconocimiento expreso de la proteccin
del menor en el siglo XX, fue la declaracin de Ginebra, de 2 de septiembre
de 92, que pretendi establecer una sntesis de los derechos de los menores.
en cinco puntos contiene los principios bsicos de proteccin de la infancia,
reconociendo expresamente al desarrollo integral de la personalidad del
menor. la Carta internacional de los derechos del Hombre, de 0 de diciembre de 9 establece en su artculo 2.2 que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de
matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social";
asimismo se reconoce el derecho a la educacin. la declaracin de los derechos del Nio, de 20 de noviembre de 99, ampla a diez puntos los derechos
del menor e insiste en la proteccin de la personalidad de ste, encuadrndola
en la importancia del hogar y de la familia. asimismo se recogen los derechos
y libertades fundamentales de la infancia, como la igualdad, la proteccin especial, la calidad de vida y la educacin. Por primera vez aparece literalmente la
expresin derechos del nio, y en este declogo de derechos lleva tambin el
enunciado de una serie de libertades fundamentales para la actuacin del
.
esCudeRO luCas J.l. La proteccin del menor por la Entidad Pblica, Revista General de derecho, 997, pags.2099 y s.s.

menor. la Convencin sobre los derechos del Nio, de 20 de noviembre de

99, vigente en espaa desde el da de enero de 99, no trata de reemplazar la anterior declaracin de derechos, sino que la completa, con el n de
armonizar las normas de derechos de la infancia. se introducen dos aportaciones muy importantes: se considera a los nios no slo como objetos de proteccin sino tambin como sujetos de derechos y se establece el principio de
que todas las medidas respecto a la infancia, deben basarse en el inters superior del menor. en general, la Convencin otorga derechos civiles y polticos al
menor. el Convenio relativo a la proteccin del Nio y la cooperacin en materia de adopcin internacional, hecho en la Haya el 29 de mayo de 99, pone
especialmente nfasis en el desarrollo integral del nio.
existen otras disposiciones sobre el menor de carcter internacional como
son: Convenio europeo relativo al Reconocimiento y la ejecucin de decisiones
en Materia de Custodia de Menores, as como el Restablecimiento de dicha Custodia. luxemburgo, 20 mayo 90 (BOe septiembre 9); Convenio sobre los
aspectos Civiles de la sustraccin internacional de Menores. la Haya, 2 octubre 90 (BOe 2 agosto 97); Convenio relativo a la Proteccin del Nio y a la
Cooperacin en materia de adopcin internacional. la Haya 29 mayo 99 (BOe
agosto 99). Con independencia de las disposiciones citadas existen otras,
tambin de carcter internacional, que contemplan aunque de una manera incidental, relaciones de derechos referidos a todas las personas, y por tanto tambin
a los menores, entre las que podemos citar: los Convenios de la OiT 90, 2 y ,
sobre materia de trabajo nocturno y la edad mnima para trabajar y el Pacto internacional de derechos Civiles y Polticos de 9 de diciembre de 966.
esta enumeracin de normas nos conduce a la conclusin de que ha sido
en los ltimos aos del siglo XX cuando se ha producido un cambio en el enfoque de la proteccin de menores consistente en el importante reconocimiento
pleno de la titularidad de sus derechos en los menores de edad y su progresiva
capacidad para su efectivo ejercicio. ello ha contribuido a que se haya introducido en los ordenamientos jurdicos internos el concepto de menor como
sujeto de derechos fundamentales, as se impone la obligacin legal de escuchar al menor si tuviere suciente juicio en todas las cuestiones que le pudieran afectar y, como no poda ser menos, en el mbito de la proteccin de su
vida e integridad fsica as como en el ejercicio de su derecho a la salud.
2. Legislacin nacional
antes de la promulgacin de la ley /96 de 2 de abril, (RCl 96, 6)
General de sanidad, ninguna norma regulaba de forma especica el consenti-
6

miento de menores en materia de asistencia sanitaria. No obstante artculo 0

de esta ley General de sanidad se limitaba a establecer que, cuando el usuario no estuviera capacitado para tomar decisiones, el consentimiento previo
deba ser otorgado por sus familiares o personas allegadas. en el caso de
menores era preciso acudir para su interpretacin a la compleja normativa
sobre capacidad que no estaba regulada de una manera sistemtica. deba
tenerse en cuenta, la regulacin del Cdigo Civil (en adelante Cc) y de las Compilaciones de derecho Civil Privado de las Comunidades autnomas sobre
relaciones entre ascendientes y descendientes, incapacitacin y tutela. la primera aproximacin a la prestacin del consentimiento informado por un
menor se contuvo en la ley Orgnica /92, de de mayo, de proteccin civil
del derecho al Honor, a la integridad Personal y a la Propia imagen. en 996 se
promulg la ley Orgnica /996, de de enero, de Proteccin Jurdica del
Menor (BOe nm. , de 7 de enero de 996) que atribuye a los menores una
serie de derechos, entre los que se encuentran el derecho a la informacin en
consonancia con su grado de desarrollo y el derecho a ser odo en el mbito
administrativo o judicial. Para facilitar el ejercicio de sus derechos, esta ley
faculta al menor para solicitar proteccin y tutela de la entidad pblica competente y de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones atentatorias de sus derechos, siendo el principio rector de la actuacin de los
poderes pblicos la supremaca del inters del menor sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir.
aunque la norma citada fue fundamental en el desarrollo de la proteccin
del menor no contena normas sobre prestacin de consentimiento en materia de asistencia sanitaria. esta cuestin fue objeto de regulacin especica con
la entrada en vigor del Convenio de Oviedo relativo a los derechos humanos y
la biomedicina, hecho en Oviedo el de abril de 997, BOe nm. 2, de 20 de
octubre de 999). este Convenio establece que una intervencin en el mbito
de la sanidad slo podr efectuarse despus de que la persona afectada haya
dado su libre e informado consentimiento (art. ), y recoge, disposiciones
sobre la proteccin de las personas que no tengan capacidad para expresar su
consentimiento (art. 6). Contiene, adems, otros preceptos relativos a la capacidad para prestar consentimiento en el mbito de los experimentos (art. 7) y
para la extraccin de rganos (art. 20), donde se limita a casos muy especiales
el juego de la representacin. durante los aos siguientes a este Convenio las
Comunidades autnomas legislaron sobre esta materia.
la ley /2002, de de noviembre, reguladora de la autonoma del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica (BOe nm. 27, de de noviembre), regula el consentimiento
informado. esta ley se dicta, como viene sucediendo con otras materias, en un
7
mbito en el que se le adelantaron varias Comunidades autnomas (Madrid,

Catalua, Galicia, la Rioja, Navarra, aragn, extremadura). esta ley regula el
consentimiento informado de una manera ms completa de lo que lo haca la
ley General de sanidad de 96.
3. Legislacin foral
en Navarra, la ley Foral 0/990, de 2 de noviembre (lNa 990, 27 y RN
990, 27) de salud declara en su exposicin de motivos que completa y desarrolla los contenidos de la ley General de sanidad sobre los derechos de los
ciudadanos ante los servicios sanitarios. Posteriormente, se aprueba la ley
Foral /2002, de 6 de mayo, regula los derechos del paciente a las voluntades
anticipadas a la informacin y a la documentacin clnica, regulando expresamente el consentimiento informado del menor. Con posterioridad, la ley
29/200, de de abril acomoda a la norma estatal todo lo referente a historia
clnica pero no modica el otorgamiento del consentimiento del menor. Por
ltimo sealar que el decreto Foral 0/200, de 6 de junio, regula el Registro
de Voluntades anticipadas.
en cuanto a normas privadas debemos destacar la regulacin en materia
de capacidad de las personas, patria potestad, tutela o liacin que contiene el
Fuero Nuevo o Compilacin de derecho Civil Foral de Navarra.
Por ltimo sealar que la ley Foral /200, de de diciembre, de Proteccin
de Menores dispone que las administraciones Pblicas garantizarn, en el mbito
de sus competencias, el respeto y el correcto ejercicio de los derechos y libertades
de los menores reconocidos en la Constitucin y en los Tratados internacionales
raticados por espaa. asimismo proclama el derecho a la vida e integridad fsica
de los menores y reconoce el derecho a la proteccin de la salud de los mismos.
III. REGULACIN DE LA AUTONOMA DEL

PACIENTE MENOR DE EDAD
1. Calicacin jurdica de las normas reguladoras
la regulacin general del consentimiento informado se ha llevado a cabo,
en el marco de la ordenacin de la sanidad. sin embargo, no puede olvidarse

que el consentimiento libre e informado de los menores de edad est vinculado con la libertad y dignidad personal y es preciso considerarlo as para legitimar las actuaciones en el mbito de la proteccin de la salud. si se trata de
prestar o sustituir la prestacin del consentimiento en el caso de menores se
pudiera pensar que nos encontramos ante cuestiones de capacidad de obrar y,
de conformidad con el artculo 9 del Cc, ser la ley personal del menor la que
determine la capacidad, las relaciones paterno-liales.
Por otra parte, las normas de proteccin de menores mantienen cierta
autonoma respecto de las que regulan la capacidad de las personas. Para la
proteccin de menores, el artculo 2 de la ley Foral /200, de de diciembre,
de Promocin, atencin y Proteccin a la iinfancia y a la adolescencia recoge
el principio de aplicacin de esta ley Foral respecto a todos los menores de
edad que tengan su domicilio o se encuentren transitoriamente en el territorio
de la Comunidad Foral de Navarra, sin perjuicio de las facultades que pudieran corresponder a otras administraciones. asimismo dispone que en caso de
conicto entre distintos ordenamientos jurdicos se estar a lo previsto en los
artculos 9 a 6 del Cc.
la ley Foral /2002, de 6 de mayo sobre los derechos del paciente a las
voluntades anticipadas, a la informacin y a la documentacin clnica, reconoce el derecho a la informacin a los usuarios del sistema sanitario de la
Comunidad Foral. esta norma fue dictada al amparo de las competencias de la
Comunidad Foral de Navarra en materia de sanidad e higiene y de derecho
civil, al amparo de los artculos y de la ley Orgnica /92, de 0 de
agosto, de Reintegracin y amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra.
en materia de sanidad interior e higiene, el artculo de la ley Orgnica
/92, de 0 de agosto, de Reintegracin y amejoramiento del Rgimen Foral
de Navarra establece que corresponden a Navarra las facultades de desarrollo
legislativo y ejecucin de la legislacin bsica del estado y, adems, las competencias que, en el momento de aprobacin de la ley, ostentaba en materia de
sanidad interior de raz histrica, lo que ha originado que algunos autores como
M. RazquiN lizaRRaGa hayan calicado esta competencia como mixta2 .
el artculo de la ley Orgnica /92, de 0 de agosto, de Reintegracin
y amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra regula la competencia exclusiva de Navarra en materia de derecho civil, estableciendo que Navarra tiene
competencia exclusiva en materia de derecho civil foral, a la vez que dispone
que la conservacin, modicacin y desarrollo del Fuero Nuevo se llevar a
2.
alli aRaNGuReN J.C. Y RazquiN lizaRRaGa, M. M. Derecho Pblico Foral de Navarra. El Amejoramiento del Fuero, Madrid. 992, p. 0.

9
cabo mediante ley Foral. en consecuencia, el desarrollo del Fuero Nuevo no

encuentra ms lmites, adems de los previstos en la Constitucin, que los derivados del propio objeto a desarrollar, de sus instituciones y de sus principios
informadores en cuanto sistemas jurdicos autnomos de raz histrica. la
Comunidad Foral de Navarra podr elaborar disposiciones legales de carcter
civil, siempre y cuando se respeten las competencias exclusivas del estado en
esta materia. en este sentido, el artculo 9.. de la Constitucin espaola
establece que es competencia exclusiva del estado la legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modicacin y desarrollo por las Comunidades autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan, como en
la Comunidad Foral de Navarra.
Nada seala la ley Foral /2002 respecto a que competencia se ejerce
cuando regula el consentimiento informado y las voluntades anticipadas del
menor de edad. a juicio de J.l. BelTRaN aGuiRRe el asunto referente a la capacidad de los menores para los actos mencionados es una cuestin atinente a la
capacidad de obrar y como tal, se encuadra en el mbito civil, por lo que ha de
aplicarse la competencia exclusiva contemplada en el artculo de la ley
Orgnica /92, de 0 de agosto, de Reintegracin y amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra.
en mi opinin, las cuestiones que se suscitan entorno a la capacidad de un
menor son cuestiones de derecho civil. en efecto, algn autor especializado
como GalaN CORTes C. ha relacionado la capacidad del menor para prestar
consentimiento informado con el artculo 62. del Cc que atribuye al menor
de edad la capacidad para realizar actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el menor pueda realizar por s mismo, de acuerdo con sus condiciones de madurez, cuyos actos quedan excepcionados de la patria potestad
y no se requiere que los padres representen al menor, sino que ser ste quien
por s mismo y personalmente decida o preste el consentimiento. asimismo en
cuanto a las voluntades anticipadas, ha sealado la profesora M luisa aRCOs
VieiRa que el contenido del artculo que regula la capacidad de los menores
emancipados o mayores de diecisis aos para formular voluntades anticipadas forma parte del derecho civil navarro y ser de aplicacin a quienes tengan
vecindad civil navarra porque sta es la circunstancia que determina la suje-
.
.
.
90
BelTRaN aGuiRRe. J.l.. Derecho Sanitario de Navarra, Pamplona, 200, Pgs. 6 y s.s.
GalN CORTes J.C. Responsabilidad Mdica y Consentimiento Informado, Madrid, 200, Pginas 7 y s.s.
aRCOs VieiRa M.l. Legislacin navarra sobre voluntades anticipadas: en particular, el sujeto
otorgante y la formalizacin del documento, Revista derecho y salud, Volumen, 2, junio,
200, pagina 0.

cin de las personas al derecho civil comn o a los forales (artculo. . del Cc)
ser de aplicacin a quienes tengan vecindad civil navarra all dnde estn.
Por todo lo expuesto, a juicio de la suscribiente, debe interpretarse que el
otorgamiento del consentimiento informado por menores se enmarca en el
mbito estrictamente privado, en cuanto que pertenece al mbito de la capacidad del menor para prestar validamente su consentimiento y la Comunidad
Foral de Navarra ostenta capacidad exclusiva para su regulacin.
la disposicin adicional Primera de la ley /2002 (RCl 2002, 260)
declara que la misma tiene la condicin de bsica, de conformidad con lo establecido en el artculo 9.. y 6 de la Constitucin espaola, competencia
exclusiva del estado para la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en cumplimiento de los deberes constitucionales y sobre las bases y coordinacin
general de la sanidad. Todo ello, sin perjuicio del posible control por parte del
Tribunal Constitucional.
No parece excesiva la calicacin como bsica de esta ley si las normas se
dictan con objeto de proceder a la ordenacin de la sanidad y la determinacin
de las condiciones bsicas para el ejercicio del derecho a la salud. seala
MuOz MaCHadO6 la necesidad de que las bases no se desglosen en regulaciones particulares y segmentadas, sino que se conjuguen al servicio de un
modelo sanitario nico, en cuyo marco deben producirse de modo armnico
todas las regulaciones precisas para la tutela de la salud. la primera consecuencia que se deriva al partir de esta interpretacin, es que la regulacin foral
anterior dictada en esta materia debe considerarse vigente y nicamente los
preceptos de la ley Foral /2002 dictados en aplicacin del artculo de la
ley Orgnica /92, de 0 de agosto, de Reintegracin y amejoramiento del
Rgimen Foral de Navarra que sean contradictorios con la legislacin estatal
han devenido inaplicables. Como seala GONzalez saliNas P.7 en todos los
supuestos en que pueda realmente existir contradiccin entre los dos mbitos
normativos, de colisin entre la ley estatal y la autonmica, debe entenderse
aplicable la primera, pues entiende que ha surgido una incompetencia sobrevenida de las Comunidades autnomas sobre dicha materia.
ahora bien, a juicio de la suscribiente, no puede entenderse como principio bsico, la jacin de los criterios de forma unitaria para todo el territorio
nacional referentes a la capacidad para prestar el consentimiento informado
6.
7.
MuOz MaCHadO,La formacin y la crisis de los sanitarios pblicos, Madrid, 99, p.0.
GONzalez saliNas P. el alcance del carcter bsico de la ley reguladora de la autonoma del
paciente y su inuencia en las leyes autonmicas sobre la misma materia, Madrid, 200, p.p.
6 a 0.

9
por parte de los menores para la obtencin de asistencia sanitaria, todo ello, al
margen de la competencias de la Comunidad Foral de Navarra sobre derecho
civil foral.
en conclusin, el carcter bsico de la ley estatal no impide la subsistencia
de aquellos preceptos referentes a la capacidad de los menores para prestar el
consentimiento informado o formular voluntades anticipadas, dictados en ejercicio de la competencia exclusiva de Navarra en materia de derecho civil foral.
sin embargo, aquellos preceptos de la ley Foral /2002 de naturaleza administrativa, dictados en virtud del artculo de la ley Orgnica /92, de 0
de agosto, de Reintegracin y amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra,
deben respetar lo establecido por la legislacin bsica estatal y en caso de contradiccin con la misma, puede interpretarse que han devenido inaplicables.
2. Titularidad y aplicacin de la normativa foral

se ha reseado ya que el desarrollo del Fuero Nuevo no encuentra ms
lmites, adems de los previstos en la Constitucin, que los derivados del propio objeto a desarrollar, de sus instituciones y de sus principios informadores
en cuanto sistemas jurdicos autnomos de raz histrica. Por consiguiente, la
Comunidad Foral de Navarra ostenta competencia exclusiva en materia de
derecho civil foral, por lo que esta Comunidad puede elaborar disposiciones
legales de carcter civil, siempre y cuando se respete las competencias exclusivas del estado en esta materia. en este sentido el artculo 9.. de la Constitucin espaola establece que es competencia exclusiva del estado la
legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modicacin y desarrollo por
las Comunidades autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all
donde existan, como es el caso de la Comunidad Foral de Navarra. Cuestin
bien distinta a sta de la competencia es la de la aplicabilidad del derecho civil
foral en la Comunidad Foral de Navarra. se debe determinar en que casos aplicaremos las normas sobre capacidad para prestar el consentimiento informado
y formular voluntades anticipadas. Conforme al artculo de la ley Orgnica
/92, de 0 de agosto, de Reintegracin y amejoramiento del Rgimen Foral
de Navarra la adquisicin, conservacin, prdida y recuperacin de la condicin civil foral de navarro se regir por lo establecido en el Fuero Nuevo de
Navarra, el cual remite para lo no previsto en la misma, a la legislacin general
y al principio de reciprocidad. el Tribunal Constitucional ya ha determinado
que la regulacin de la vecindad civil es competencia del estado (sTC
6/99, de 6 de mayo.
92

la vecindad civil, segn eNRique RuBiO TORRaNO, determina el sometimiento de la persona al ordenamiento civil navarro. la condicin civil foral de
navarro, determina, en primer trmino, al estado civil o circunstancia personal
que conere a los sujetos que la poseen la titularidad del conjunto de facultades, derechos y acciones que el derecho civil navarro atribuye a las personas
por el mero hecho de serlo y, en segundo lugar, a la circunstancia, o punto de
conexin, que determina la aplicabilidad del derecho civil navarro a un determinado sujeto, en cuanto ley personal suya. en este sentido, es el artculo
del Cc el que dispone que la sujecin al derecho civil comn o al especial o
foral se determina por la vecindad civil (o condicin civil foral en Navarra).
Por otra parte, el Cc, en sus artculos a 6, establece el mbito de aplicacin de los regmenes jurdicos coexistentes. la determinacin del derecho
material aplicable exigir tener en cuenta las reglas de conicto contenidas en
el Cc, por ser esta materia competencia exclusiva del estado. (9.. Ce). el
artculo del Cc contiene los criterios legales de determinacin de la vecindad civil y, en aplicacin del mismo se puede concluir que:
a)
el derecho civil de Navarra es ley personal de las personas fsicas de

condicin civil foral de navarros. la ley del Fuero Nuevo seala que
la adquisicin, conservacin, prdida y recuperacin de la condicin
foral de Navarro se rige, en lo no previsto en esta Compilacin, por la
legislacin general y principio de reciprocidad. el artculo del Cc
determina:
1. La sujecin al derecho civil comn o al especial o foral se determina por

la vecindad civil.
2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en uno de los de
derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad;
sin embargo, si la vecindad civil as adquirida no fuese la del lugar del
nacimiento, podrn optar por sta, ante el encargado del Registro Civil,
dentro del ao siguiente a la mayora de edad o emancipacin.
3. La vecindad civil se adquiere:
1 Por residencia continuada durante dos aos, siempre que el interesado
manieste ser esa su voluntad.
2 Por residencia continuada de diez aos, sin declaracin en contrario
durante este plazo. Ambas declaraciones se harn constar en el Registro
Civil y no necesitan ser reiteradas.
.
RuBiO TORRaNO e. Comentarios al Fuero Nuevo, Pamplona, 2002, p.p. 7, 76 y 77.

9
4. La mujer casada seguir la condicin del marido, y los hijos no emancipados, la de su padre, y, en defecto de ste, la de su madre.
. en caso de duda prevalecer la vecindad civil que corresponda al lugar
del nacimiento.
b) a las personas que no tengan la condicin civil foral se les aplicar su
ley personal, de acuerdo con lo dispuesto en el Cc.
a juicio, de la suscribiente, respecto al carcter y al contenido de la capacidad, sealar que se aplicar el derecho civil foral a las personas que tengan la
condicin civil foral, y la ley personal que corresponda a su vecindad civil a las
que no ostenten dicha condicin. en cuanto a la capacidad de los que ostenten la condicin civil foral, se regula en las leyes 0, y 2 del Fuero Nuevo.
en derecho navarro, el menor de edad es incapaz para realizar actos de trascendencia jurdica a excepcin de los actos personalsimos y aquellos que estn
permitidos por la ley o la costumbre y tambin ha de tenerse en cuenta el instituto de la emancipacin. el Fuero Nuevo establece la gura del pber al que
otorga capacidad para determinados actos y se considera como tal al mayor de
aos de uno y otro sexo. a esta determinacin habr que aadir el lmite de
los 6 aos para determinar la capacidad del menor para otorgar el consentimiento informado y las voluntades anticipadas en el mbito de la salud.
Por ltimo, resaltar que las disposiciones administrativas, se rigen por el
principio de territorialidad, por lo que se aplican a todos aquellos que se hallen
en el territorio de la Comunidad Foral de Navarra.
IV. REGULACIN DEL CONSENTIMIENTO

INFORMADO DEL MENOR
1. Capacidad y minora de edad
el artculo 2 de la ley Foral /200, de de diciembre, de Proteccin de
Menores encomienda a la administracin de la Comunidad Foral de Navarra
garantizar el derecho de los menores a recibir informacin sobre su salud y, en
particular, sobre los procedimientos mdicos a que sean sometidos, en un lenguaje adecuado a su edad, madurez y estado psicolgico. en cuanto a la obtencin del consentimiento, remite a los trminos legalmente establecidos. este
precepto es concrecin del reconocido derecho a la informacin que se con-
9

templa en el artculo 9 de este texto legal as como en el artculo de la ley

Orgnica /996, de de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de modicacin parcial del Cc y ley de enjuiciamiento Civil que reconoce el derecho del
menor a recibir informacin en general siempre que sus condiciones de madurez lo permitan. Como seala VaRela GaRCa C.9 los menores poseen, por consiguiente, el derecho a buscar, recibir y utilizar la informacin adecuada para
su desarrollo, con el objeto de ser apartados del peligro que representa una
informacin sesgada, que limitara su facultad de libre opcin cuando sus condiciones de madurez lo permitan. adems el artculo 22 de la ley Foral
/200, de de diciembre, de Promocin, atencin y Proteccin a la infancia
y a la adolescencia atribuye al menor el derecho a ser odo en determinados
procedimientos, a los que no son ajenos los tratamientos mdicos o las intervenciones.
el artculo 9..c) de la ley /2002, de de noviembre, bsica reguladora
de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica (en adelante ley /2002) dispone que se
otorgar el consentimiento por representacin en los siguientes supuestos:
c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervencin. En este caso, el consentimiento lo dar el representante legal del menor despus de haber escuchado su
opinin si tiene doce aos cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces
ni incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabe
prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo, en caso de actuacin
de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres sern informados y su
opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin correspondiente.
asimismo este precepto aade en el apartado . que la interrupcin voluntaria del embarazo, la prctica de ensayos clnicos y la prctica de tcnicas de
reproduccin humana asistida se rigen por lo establecido con carcter general
sobre la mayora de edad y por las disposiciones especiales de aplicacin.
en todo caso explicita el precepto en el apartado . que la prestacin del
consentimiento por representacin ser adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del
paciente y con respeto a su dignidad personal. el paciente participar en la
medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.
la ley Foral /2002, de 6 de mayo sobre los derechos de los pacientes a
las voluntades anticipadas, a la informacin y documentacin clnica contiene
9.
VaRela GaRCa, C. Comentarios a la ley Orgnica /996, de de enero, de Proteccin Jurdica

del menor: principios programticos y normas de conicto. actualidad Civil, Num. 2, 997,
p.p. 26 a 22.

9
un precepto que diere del estatal en esta materia ( en adelante ley Foral
/2002). el artculo .2 dispone en el apartado b) que en los casos de menores,
el consentimiento debe darlo quien tenga la tutela o curatela. asimismo indica
que los menores emancipados y los adolescentes de ms de diecisis aos
debern dar personalmente su consentimiento. en el caso de los menores, el
consentimiento debe darlo su representante despus de haber escuchado su
opinin, en todo caso, si es mayor de doce aos.
uno de los importantes problemas de interpretacin que se plantean es si
estos derechos de la personalidad estn excluidos de la representacin o es preciso exigir los requisitos que establece el Cc respecto a la necesidad de que
estn previstos en las leyes y el menor rena las condiciones de madurez necesarias. indica ROMeO MalaNda0 que el carcter personalsimo de los derechos
de la personalidad impide el fenmeno de la representacin. el reconocimiento de la capacidad natural en este campo, como excepcin a la incapacidad de obrar plena, va dirigido a no impedir el ejercicio de los derechos
fundamentales a sujetos en condiciones adecuadas para ejercerlos, excluyendo
a los representantes legales, sin perjuicio de que los padres acten en su deber
de velar por los hijos.
Ninguna de estas normas, como vamos a analizar a continuacin resuelven el problema del otorgamiento de consentimiento de menores, la estatal
porque no establece al menos una presuncin para considerar a partir de qu
edad se considera por el ordenamiento jurdico que un menor tiene la suciente madurez y grado de desarrollo de la personalidad para prestar validamente el consentimiento y la norma foral porque no hace referencia a la
madurez del menor.
en general, podemos armar que en todo caso, en virtud de la aplicacin
del artculo 62. del Cc cuando un menor rena condiciones de madurez suciente y su capacidad de juicio y entendimiento les permita conocer el alcance
del acto mdico, deberan ser ellos quienes autorizaran la intervencin mdica.
sobre esta cuestin dez PiCazO ha sealado que el consentimiento de los
menores deber ser prestado por ellos mismos si sus condiciones de madurez
lo permiten, de acuerdo con la legislacin civil. si los menores no poseen condiciones de madurez suciente, sern sus padres o tutores quienes han de recibir la informacin precisa para otorgar su consentimiento a la intervencin y
ello en benecio del menor (sTs de 2 de abril de 992; saP de la Corua de 20
de marzo de 99, entre otras).
0. ROMeO MalaNda, s. El valor jurdico del consentimiento prestado por los menores de edad en
el mbito sanitario, parte i. la ley, Nmero ., 2000, p.p. a 72.
. dez PiCazO l. y GullN dez a., Sistema de Derecho Civil, Madrid. 97, p. 29.
96

los supuestos contemplados por las normas son los siguientes:

a)
Menor de 2 aos: en la norma estatal, si no es capaz intelectual ni emocionalmente de comprender la intervencin, no le reconoce capacidad
para prestar el consentimiento y lo presta su representante legal. en caso
de que sea un menor capaz de comprender, an cuando pudiera resultar extrao, nada dice la norma, por lo que parece deducirse que otorgara el consentimiento el menor. en la norma foral en todos los casos,
sea el menor capaz de comprender o no, el consentimiento lo presta el
representante legal. en mi opinin, an cuando esta pudiera ser una
interpretacin formulada en aplicacin de las normas civiles se separa
de lo sealado por la ley estatal que pudiera otorgar al menor de 2 aos
con suciente juicio la capacidad suciente para decidir y consentir un
acto personalsimo, excepcin que ha de ser interpretada con el mayor
rigor y de forma restrictiva, puesto que al facultativo corresponder en
un acto mdico valorar la capacidad de un menor de 2 aos y en caso
de duda probar la misma, por lo que en principio, salvo un conocimiento exhaustivo y en profundidad de la madurez y capacidad del
menor, es preferible establecer una presuncin de que un menor de 2
aos no tiene la capacidad suciente para consentir.
b) Menor entre 2 y 6 aos cumplidos: si no es capaz intelectual ni emocionalmente de comprender la intervencin la legislacin estatal
otorga la potestad de consentir al representante legal, despus de
haber escuchado al menor (cfr. artculo. 9 de la ley /996, de Proteccin Jurdica del menor). en caso de que sea capaz como consecuencia de su grado de desarrollo, parece deducirse que ser el propio
menor. Por el contrario, en la norma foral navarra se prescinde del concepto de madurez y se dispone que el consentimiento lo presta el
representante legal, despus de haber odo al menor. la duda planteada es si debe prescindirse del consentimiento de los padres y conjugar esto con los deberes de guarda encomendados a los padres tanto
por el Fuero Nuevo como por el Cc, por ello autores como ROMeO
MalaNda s. y PaRRa luCN M. a.2 interpretan que se excluye la representacin, es decir, no cabe que otro tome la decisin por el menor,
pero no se excluye la intervencin de padres y guardadores que deben
prestar su consentimiento junto al menor como manifestacin del
deber de velar por l. a mi juicio, una interpretacin sistemtica de las
2. PaRRa luCN M.a. la capacidad para prestar vlido consentimiento informado. el confuso
panorama legislativo Revista aranzadi Civil, Nm.2, ao 200, p.p. y 6.

97
normas civiles conduce a considerar que la normativa foral no debiera

haber prescindido de la ponderacin de la madurez del menor a efectos de la prestacin del consentimiento informado y en la aplicacin e
interpretacin de las normas no se puede prescindir del mismo.
c)
Menor mayor de 6 aos o emancipado: en la norma estatal y en la

foral consiente en todo caso el menor, no cabe el consentimiento por
sustitucin. las normas establecen una suerte de presuncin de que
los menores emancipados o mayores de 6 aos tienen suciente juicio y madurez para evaluar las consecuencias de un tratamiento
mdico y decidir sobre el mismo, ostentando capacidad para consentir. la consecuencia del establecimiento de esta presuncin es que
ante la sospecha de inmadurez de un menor, antes de privarle de la
oportunidad de consentir, se debe comprobar fehacientemente la falta
de capacidad y acreditarse sucientemente. nica y exclusivamente
en estos casos puede acudirse a los padres o representantes del menor.
sin embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, segn el criterio del
facultativo, lo padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para
la toma de decisin. en la norma foral, en todo caso tiene la competencia para
prestar consentimiento el menor. la regulacin estatal es confusa y encomienda al personal sanitario una difcil decisin, ante el muchas veces concepto indeterminado de actuacin de grave riesgo y por otra parte, si la ley
otorga al menor capacidad para consentir una intervencin, en trminos jurdicos, los padres no pueden actuar en su sustitucin. este apartado no queda
otro remedio que ser interpretado a la luz del ejercicio de las facultades inherentes a la patria potestad. en Navarra, el Fuero Nuevo en la ley 6 encomienda
a los padres el deber de velar por los hijos sometidos a su potestad, deber que
persiste y se mantiene cuando la decisin del menor puede abocarle a un perjuicio irreparable.
las normas estatales y forales mencionan como supuesto en el que no cabe
representacin al menor emancipado. el menor emancipado no se halla sujeto
a patria potestad (ley 66 del Fuero Nuevo) y carece de representante legal. sin
embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, el ltimo inciso del artculo 9.
establece la necesidad de que los padres sean informados y su opinin sea
tenida en cuenta para la toma de decisin correspondiente. Podramos plantearnos si se trata de uno de aquellos actos para los que el emancipado necesita
la asistencia de sus padres (ley 66 Fuero Nuevo). No obstante, es una cautela
que pudiera pensarse se ha introducido en benecio del menor.
se hace preciso resear una importante diferencia en las dos leyes, al no
contemplar la norma foral las tres excepciones previstas en la normativa estatal referentes a la interrupcin voluntaria del embarazo, la prctica de ensayos
9

clnicos y la prctica de tcnicas de reproduccin asistida que, segn la norma

estatal, se rigen por lo establecido con carcter general sobre la mayora de
edad y por las disposiciones especiales de aplicacin. Resulta extrao que, con
posterioridad a la aprobacin de la ley Foral /2002, el Parlamento de Navarra modic esta ley para adaptarla a la normativa bsica estatal mediante ley
Foral 29/200, de de abril, sin embargo esta ltima no corrige el otorgamiento
del consentimiento del menor en los tres supuestos aludidos. sin embargo,
podemos considerar que este precepto no se contradice con lo dispuesto en la
norma foral sino que la complementa. esta interpretacin nos puede servir
para despejar las dudas que se plantean en los supuestos en los que hay normativa de carcter especial como es el trasplante de rganos y la reproduccin
asistida, pero ofrece dudas en la practica respecto a la menor mayor de 6 aos
que pretende, en los supuestos legales, proceder a la interrupcin voluntaria
del embarazo.
el Tribunal Constitucional en sentencia nmero de de abril de 9
(RTC 9, ) determina: en cuanto a la forma de prestar el consentimiento
la menor o incapacitada, podr aplicarse la regulacin establecida por el derecho privado, sin perjuicio de que el legislador pueda valorar si la normativa
existente es la adecuada desde la perspectiva penal cuestionada (Fundamento
). No es claro a que regulacin de derecho privado se reere y la ley /2002
tampoco ha ponderado este asunto. este precepto en la prctica origina importantes problemas. se contempla el consentimiento del menor para aborto,
ensayos clnicos y reproduccin asistida. los dos ltimos supuestos no plantean dudas al estar regulados por normas especiales en esta materia, en cambio el consentimiento de la mujer menor de edad en el aborto no se contempla
en ninguna norma. en efecto, el Cdigo Penal cuando en su artculo 7 bis se
reere a la mujer no distingue si es mayor o menor de edad. Por otra parte el
artculo 9 de la ley /2002 no establece que haya de ser mayor de edad sino
que remite a lo establecido con carcter general para la mayora de edad. el
ordenamiento jurdico adolece de inseguridad respecto a las situaciones de las
menores de edad, porque en la regulacin de la capacidad de las personas y en
la regulacin de la edad no hay norma aplicable al caso del aborto.
esta remisin a la mayora de edad no es interpretada por la doctrina (vase
PaRRa luCN M.a. y BelTRaN aGuiRRe J.l.) como que los padres tengan que consentir en lugar de la menor, puesto que el Cdigo Penal exige en todo caso,
incluso en el supuesto de riesgo para su vida, el consentimiento de la mujer. es
poco coherente con el resto del ordenamiento jurdico prescindir del consentimiento de la mujer menor de edad. los menores pberes de aos tienen
en el Fuero Nuevo capacidad para determinados actos, lo cual puede ser coherente con la edad de trece aos que se exige en el Cdigo Penal para prestar el
99
consentimiento requerido para entender que no hay abuso sexual (artculo.

Cdigo Penal).
algn autor especializado como GalN CORTes C. ha alertado como en
estos supuestos, al exigir la norma la mayora de edad para prestar el consentimiento podra colisionar con el artculo 62. del Cc que atribuye al menor
de edad la capacidad para realizar actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el menor pueda realizar por s mismo de acuerdo con sus condiciones de madurez, cuyos actos quedan excepcionados de la patria potestad
y no se requiere que los padres representen al menor sino que ser ste quien
por s mismo y personalmente decida o preste el consentimiento.
en consecuencia con estos razonamientos, para la interrupcin voluntaria
del embarazo podr aplicarse las mismas normas que rigen en otras intervenciones mdicas con menores explicadas en este apartado.
en cuanto a las donaciones de clulas y tejidos humanos, el artculo 7 del
Real decreto 0/2006, de 0 de noviembre, por el que se aprueban las normas de calidad y seguridad para la donacin, la obtencin, la evaluacin, el
procesamiento, la preservacin, el almacenamiento y la distribucin de clulas
y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinacin y funcionamiento
para su uso en humanos establece que la obtencin de clulas y tejidos de una
persona viva para su ulterior aplicacin alognica en seres humanos podr realizarse si el donante es mayor de edad, cuenta con plena capacidad de obrar y
estado de salud adecuado y ha prestado por escrito su consentimiento informado. asimismo aade que no podrn obtenerse clulas y tejidos de personas
menores de edad o de personas que por deciencias psquicas, enfermedad
mental, incapacitacin legal o cualquier otra causa, no puedan otorgar su consentimiento, salvo cuando se trate de residuos quirrgicos o de progenitores
hematopoyticos u otros tejidos o grupos celulares reproducibles cuya indica-
. GalN CORTes J.C.. Responsabilidad Mdica y Consentimiento Informado, Madrid, 200, p. p.
7 y s.s.
. en el momento de revisar este trabajo, el Congreso de diputados lleg el 0 de diciembre de
2009, a un acuerdo sobre la regulacin de la interrupcin voluntaria del embarazo de las
menores de 6 y 7 aos. la solucin resulta ambigua. las menores podrn decidir por s mismas interrumpir su embarazo, pero debern informar al menos a uno de los padres o tutores.
se les permite que no digan nada slo si alegan fundadamente que esto les provocar un
conicto grave manifestado o peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones,
malos tratos, o se produzca una situacin de desarraigo o desamparo. la cuestin es quin
decide si la alegacin de la chica es fundada. la carga de la prueba se trasladar, como
comienza a ser uso reiterado en las normas sobre autonoma de la voluntad del paciente, al
mdico que realiza el acto mdico, pero no est claro hasta dnde y con qu criterios deben
y pueden decidir los facultativos, lo que a bien seguro va a provocar problemas de interpretacin y distintas aplicaciones de la ley, as como conictos jurdicos entre padres, menores y
servicios autonmicos de salud.
200

cin teraputica sea o pueda ser vital para el receptor. en estos casos, el consentimiento ser otorgado por quien ostente la representacin legal.
en cuanto a los ensayos clnicos, el Convenio de Oviedo en el artculo 7
exige que consientan el representante legal y el menor de edad. a su vez, el
artculo 60 de la ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional del
medicamento indica que en el caso de personas que no puedan emitir libremente su consentimiento, ste deber ser otorgado por su representante legal
previa instruccin y exposicin ante el mismo del alcance y riesgos del ensayo.
ser necesario, adems, la conformidad del representado si sus condiciones le
permiten comprender la naturaleza, importancia, alcance y riesgos del ensayo,
todo ello se entender sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2 del artculo
9 de la ley /2002, de de noviembre (RCl 2002, 260), Reguladora de la
autonoma del Paciente y de derechos y Obligaciones en Materia de informacin y documentacin Clnica, en los trminos que reglamentariamente se
determinen.
el Real decreto 22/200, de 6 de febrero, que regula los ensayos clnicos
con medicamentos determina respecto a los ensayos clnicos con menores que
sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones generales establecidas, solo
se podrn realizar ensayos clnicos en menores de edad cuando se cumplan,
adems, las siguientes condiciones especiales:
a) que los ensayos sean de inters especco para la poblacin que se investiga, y solo cuando dicha investigacin sea esencial para validar datos procedentes
de ensayos clnicos efectuados en personas capaces de otorgar su consentimiento
informado u obtenidos por otros medios de investigacin. adems, la investigacin deber guardar relacin directa con alguna enfermedad que padezca el
menor o bien ser de naturaleza tal que solo pueda ser realizada en menores.
b) que el bienestar del sujeto prevalezca siempre sobre los intereses de la
ciencia y de la sociedad, y existan datos que permitan prever que los benecios
esperados superan los riesgos o que el riesgo que conlleva el ensayo es mnimo.
c) que la obtencin del consentimiento informado se ajuste a lo especicado en el artculo 7.. de este Real decreto.
d) que el protocolo sea aprobado por un Comit tico de investigacin Clnica que cuente con expertos en pediatra o que haya recabado asesoramiento
sobre las cuestiones clnicas, ticas y psicosociales en el mbito de la pediatra.
e) que se sigan las directrices cientcas correspondientes de la agencia
europea para la evaluacin de Medicamentos.
el artculo 6 de este Real decreto regula los ensayos clnicos sin benecio
directo para la salud de los sujetos y seala que en menores y en sujetos incapacitados podrn realizarse ensayos sin benecio potencial directo para el
sujeto, nicamente si, adems de tenerse en cuenta lo dispuesto en los artcuRevista Jurdica de Navarra
20
los y de este Real decreto, el Comit tico de investigacin Clnica considera que se cumplen los siguientes requisitos:
a) que se adoptan las medidas necesarias para garantizar que el riesgo sea
mnimo.
b) que las intervenciones a que van a ser sometidos los sujetos del ensayo
son equiparables a las que corresponden a la prctica mdica habitual en funcin de su situacin mdica, psicolgica o social.
c) que del ensayo se pueden obtener conocimientos relevantes sobre la
enfermedad o situacin objeto de investigacin, de vital importancia para
entenderla, paliarla o curarla.
d) que estos conocimientos no pueden ser obtenidos de otro modo.
e) que existen garantas sobre la correcta obtencin del consentimiento
informado, de acuerdo con lo contemplado en el artculo 7 que en su apartado
dispone para los menores de edad que:
se obtendr el consentimiento informado previo de los padres o del
representante legal del menor; el consentimiento deber reejar la presunta
voluntad del menor y podr retirarse en cualquier momento sin perjuicio
alguno para l. Cuando el menor tenga 2 o ms aos, deber prestar adems
su consentimiento para participar en el ensayo.
2 el menor recibir, de personal que cuente con experiencia en el trato con
menores, una informacin sobre el ensayo, los riesgos y los benecios adecuada a su capacidad de entendimiento.
el investigador aceptar el deseo explcito del menor de negarse a participar en el ensayo o de retirarse en cualquier momento, cuando ste sea capaz
de formarse una opinin en funcin de la informacin recibida.
el promotor pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal las autorizaciones de los ensayos clnicos cuya poblacin incluya a menores.
en caso de tcnicas de reproduccin asistida, la ley /2006, de 26 de
mayo, de Reproduccin asistida Humana exige que los donantes tengan ms
de aos, buen estado de salud psicofsica y plena capacidad de obrar y en
cuanto a las mujeres receptoras que sean mayores de aos y con plena capacidad de obrar podrn ser receptoras o usuarias de las tcnicas reguladas en
esta ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilizacin
de manera libre, consciente y expresa. No cabe otorgar el consentimiento por
representacin, dada la naturaleza del acto que est ntimamente relacionado
con decisiones ntimas y estrictamente personales.
Por ltimo sealar la prohibicin de realizar determinadas intervenciones
en menores de edad, ni con su consentimiento ni con el de sus representantes
legales en los casos de esterilizacin, donacin de rganos, intervencin de transexualidad en virtud de artculo 6 del Cdigo Penal que dispone, en su primer
202

prrafo, que el consentimiento vlida, libre, consciente y expresamente emitido

exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y ciruga transexual
realizadas por facultativo, salvo que el otorgante sea menor de edad; en cuyo
caso no ser vlido el prestado por stos ni por sus representantes legales.
2. Consentimiento informado y ejercicio de los deberes inherentes

a la patria potestad
el legislador presume que los representantes del menor van a adoptar las
decisiones relativas a la salud del menor en funcin del inters de ste. Pero
ello no excluye la posibilidad de intervencin judicial en el caso de que el personal sanitario considere que la decisin del representante legal del menor ha
adoptado la decisin en perjuicio del menor. No se puede olvidar que an
cuando las leyes que regulan el consentimiento informado de forma especca
lo hacen con pretensin de generalidad, concurran en esta materia otras normas de carcter concreto para actos especcos como ya hemos sealado las
normas sobre reproduccin asistida y ensayos clnicos, entre otras. asimismo
conuyen normas generales de carcter privado referentes a liacin, patria
potestad y a la posibilidad de acudir al juez. la ley 6 del Fuero Nuevo dispone
que si hubiera intereses contrapuestos entre los padres y los hijos bajo su potestad, se requerir la intervencin de defensor judicial. si la contraposicin de
intereses existiera con uno de los progenitores, corresponde al otro la representacin del hijo sin necesidad de nombramiento judicial. el juez nombrar
defensor, con las facultades que seale, a alguna de las personas a quienes en
su caso podra corresponder el ejercicio de la tutela.
seala JuliO Ruiz-RiCO Ruiz-MORN que el benecio del hijo, principio rector del ejercicio de la patria potestad, aconseja apartar a los padres de las actuaciones relativas a la esfera personal y patrimonial de los menores o
incapacitados, cuando por las circunstancias concurrentes no est sucientemente garantizada la objetividad que reclama la defensa de los intereses de
aquellos. el defensor judicial aparece como un representante legal o puntual y
su intervencin queda restringida al asunto concreto que haya determinado su
nombramiento, terminando una vez realizada la misin encomendada. la contraposicin que justica el nombramiento y la intervencin del defensor judicial, aunque presupone la concurrencia de intereses de los padres y de los hijos
. Ruiz-RiCO Ruiz-MORN J. Comentarios al Fuero Nuevo. aaVV (dir). enrique Rubio Torrano.
Pamplona. 2002, p.p. 7, 76 y 77.

20
en un mismo asunto, stos han de concurrir en tales trminos de incompatibilidad o de oposicin de forma que no se pueda defender unos sin perjudicar a
los otros. en cuanto al nombramiento de defensor judicial no se le impone al
juez ninguna preferencia, por lo que procediendo a la aplicacin de los dispuesto en los artculos 2 a 2 del Cc a n de que recaiga en alguna de las
personas a quien pudiera corresponder la tutela.
a su vez, el artculo . del Cc permite al juez, de ocio o a instancia del
propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictar cualquier disposicin que considere oportuna a n de apartar al menor de un peligro o de
evitarle perjuicios. estas medidas pueden adoptarse en un proceso civil o penal
y habilitan a un facultativo para recabar el auxilio judicial para efectuar una
intervencin sanitaria que evita al menor un dao cuando sus padres se oponen. estas medidas caben en todos los casos, incluso cuando nos encontramos
ante un menor emancipado o cuando tenga madurez suciente para consentir.
3. Consentimiento Informado y tipo de actuacin mdica

las normas exigen el consentimiento informado para actuaciones especialmente trascendentes y en todo el mbito de la salud. Hemos sealado expresamente determinadas actuaciones como interrupcin voluntaria del
embarazo, donacin de rganos o ensayos clnicos que el menor no puede consentir. Por otra parte, el artculo 62. del Cc excluye de la representacin de los
padres el ejercicio de los derechos de la personalidad que, de acuerdo con las
condiciones de madurez del menor puedan realizar por si solos. esta regla no
ofrece seguridad pero es coherente por cuanto que se trata de materias en conexin ntima con los derechos de la personalidad y no se ha considerado conveniente jar en la ley /200 una edad uniforme. la redaccin del artculo 62.
del Cc suscit, segn ROMeO MalaNda6, problemas de interpretacin en la doctrina, que se centr en determinar si los derechos de la personalidad estaban
excluidos de la representacin del padre o para estarlo es preciso los requisitos
establecidos en las leyes y reunir las condiciones de madurez. la conclusin a
que llega este autor es que cuando actan los padres no es en representacin
del hijo sino en ejercicio de su deber de velar por los hijos.
Por ltimo sealar que como explica MaRTiNez-PeReda ROdRiGuez, J.M.7, se
hace preciso tener en cuenta que la madurez exigida no tiene por qu ser la
6. ROMeO MalaNda, s. El valor jurdico del consentimiento prestado por los menores de edad en
el mbito sanitario, parte i. la ley, Nmero .,. 2000, p.p. a 72.
7. MaRTiNez-PeReda ROdRiGuez J.M., La minora madura, ponencia presentada en el IV Congreso
Nacional de Derecho Sanitario, Madrid. 997.
20

misma en todo tipo de actos mdicos, debido a que algunos por su complejidad necesitan de un mayor discernimiento de la persona, que otros y siempre
se deber tener en cuenta la facultad de comprender los pros y contras del acto
mdico, as como el alcance y consecuencias de su decisin. Habr que valorar
en cada caso concreto el grado de madurez del menor para ese acto. Por ltimo,
sealar que en caso de actuaciones urgentes e indispensables para evitar lesiones irreversibles o peligro de muerte de la persona afectada podr prescindirse
del consentimiento (artculo. de la lF /2002).
en este asunto que me ocupa no puedo terminar este apartado sin mencionar los criterios que sienta el Tribunal Constitucional en las sentencias
/2000 y /2002 por cuanto establece importantes pautas para la valoracin de la capacidad de los menores en el mbito sanitario. se pueden sintetizar en los siguientes:
a)
los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales.
b) el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos no se

abandonan a lo que puedan opinar quienes tienen su guarda y custodia o patria potestad.
c)
la incidencia de estas personas debe modularse en funcin de la

madurez del nio y los distintos estadios en que la legislacin grada
su capacidad de obrar (cita los artculos 62., 22 y 2 del C.c. y 0
de la ley 0/992, de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico de las
administraciones Pblicas y del Procedimiento administrativo
Comn).
d) al oponerse el menor a la injerencia ajena sobre su propio cuerpo, esta

ejercitando un derecho a la autodeterminacin que se traduce en el
derecho constitucional a la integridad fsica.
e)
el reconocimiento de la capacidad de obrar del menor respecto a

determinado tipo de actos jurdicos no es suciente para, reconocer la
ecacia jurdica de un acto denitivo e irreparable, al estar en juego su
vida.
f)
la reaccin del menor ante una actuacin mdica puede poner de

maniesto que hay en l unas convicciones y una consciencia en la
decisin asumida que no pueden ser desconocidas.
g)
exigir a los padres una actuacin permisiva ante un acto mdico puede
llegar a ser contraria a sus convicciones y a las del menor y contradecir su derecho a la libertad religiosa, yendo ms all de lo que les es exigible en virtud de su posicin jurdica respecto al menor.
20
esta doctrina del Tribunal Constitucional y la normativa expuesta nos permite concluir la importancia de la opinin y voluntad de los menores con suciente juicio y madurez que obliga a las instituciones sanitarias a respetarlas.
el problema surge en la ponderacin de la madurez del menor que deber realizar el equipo mdico que le atiende, cuestin muy difcil en muchos casos,
por falta de tiempo, elementos de juicio o ausencia del necesario y profundo
conocimiento del menor.
el documento de consentimiento informado de un menor debe hallarse
incorporado a su historia clnica y debe garantizarse su condencialidad,
gozando de la proteccin reforzada otorgada por el artculo 2.2 de la ley Foral
/200, de de diciembre, de promocin, atencin y proteccin a la infancia
y a la adolescencia.
V. VOLUNTADES ANTICIPADAS Y MENORES DE

EDAD
la ley /2002 y la ley Foral /2002 regulan las instrucciones previas o
voluntades anticipadas y parten de que la base de la legitimacin de cualquier intervencin mdica se encuentra en el consentimiento informado, por
lo que es coherente con el contenido general de la ley y su respeto hacia la autonoma del paciente. No obstante, es preciso tener en cuenta que los efectos de
estas voluntades anticipadas se han de ajustar en todo caso al ordenamiento
jurdico y a la lex artis (artculo. . de la ley /2002 y 9. de la ley Foral
/2002) y habr que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional,
en sentencias 20/990, de 27 de junio (990, 20), 7/990, de 9 de julio
(RTC990, 7), /99, de 7 de enero (RTC 99, ) y el Cdigo Penal en
cuanto a la disponibilidad de la propia vida.
en cuanto a la capacidad para efectuar voluntades anticipadas, nos
encontramos con divergencias entre la norma foral y la norma estatal, al determinar la normativa estatal que slo ostentan capacidad las personas mayores
de edad, capaces y libres; por el contrario la ley Foral /2002, de 6 de mayo,
reconoce capacidad para otorgar validamente la declaracin de voluntades
anticipadas no slo a los mayores de edad, sino tambin al menor al que se le
reconozca capacidad conforme a la presente ley, es decir, como hemos visto
menores emancipados y mayores de diecisis aos. a mi juicio, en aplicacin
del criterio sealado en este trabajo, teniendo en cuenta que la capacidad de
formular voluntades anticipadas es una cuestin que afecta a la capacidad, es
206

materia de derecho civil y, como hemos visto, competencia exclusiva de la

Comunidad Foral de Navarra.
Por consiguiente, en Navarra tambin se exigir la edad de 6 aos y se
requerir que el autor del documento de instrucciones previas sea capaz, por
lo que deberemos acudir a los criterios generales jados por la doctrina civil
para la capacidad de obrar, independiente de la capacidad natural que alude a
las condiciones psquicas de entendimiento y voluntad. asimismo la libertad
exigida se reere a la libre formacin de voluntad de la persona que no ser
coaccionada (artculo 267. del Cc). la regulacin foral es acorde con la necesaria toma en consideracin de la madurez del menor an cuando parte de la
doctrina (PaRRa luCN M. a) est disconforme al considerar que la exigencia
de mayora de aos no es incoherente, debido a que la proximidad de estas
instrucciones a la disposicin sobre la propia vida, puede explicar que se exija
un plus de capacidad para expresar una voluntad que necesariamente, hay que
convenir, no tiene por qu formarse de igual manera a priori, antes de que la
persona se encuentre en situacin de riesgo vital.
No obstante, esta regulacin foral tambin plantea la cuestin referente a
la diferenciacin de los menores que ostenten la vecindad civil navarra a los
que se les permitir con 6 aos efectuar un documento de voluntades anticipadas y los pacientes que no ostenten esta vecindad que debern haber alcanzado la mayora de edad.
V. CONCLUSIONES
en los ltimos aos del siglo XX se ha producido un cambio en el enfoque
de la proteccin de menores consistente en el importante reconocimiento
pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y su progresiva
capacidad para su efectivo ejercicio, entre los que se encuentra el derecho a ser
informado y ser escuchado en los asuntos que le afectan, y, especialmente, en
el mbito de la proteccin de su vida e integridad fsica as como en el ejercicio de su derecho a la salud.
el otorgamiento del consentimiento informado por menores se enmarca
en el mbito privado por cuanto que pertenece al mbito de la capacidad del
menor para prestar validamente su consentimiento y la Comunidad Foral de
Navarra ostenta capacidad exclusiva para su regulacin. Por tanto, el carcter
. PaRRa luCN M.a. La capacidad para prestar vlido consentimiento informado. El confuso
panorama legislativo Revista aranzadi Civil., Nm.2, ao 200, Pags. y 6.

207
bsico de la ley estatal no impide la subsistencia de aquellos preceptos referentes a la capacidad de los menores para prestar el consentimiento informado
o formular voluntades anticipadas, dictados en ejercicio de la competencia
exclusiva de Navarra en materia de derecho civil foral. sin embargo, aquellos
preceptos de la ley Foral /2002 de naturaleza administrativa, dictados en virtud del artculo de la ley Orgnica /92, de 0 de agosto, de Reintegracin y amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra, deben respetar lo
establecido por la legislacin bsica estatal.
en cuanto al otorgamiento del consentimiento informado por menores
para todo tipo de actos mdicos o intervenciones, la norma foral atribuye la
citada facultad en relacin directa con la edad del menor. No obstante se aprecia que se prescinde del concepto de madurez, lo cual va en contra de los principios bsicos de derecho civil, principio que debe ser incorporado a las
normas forales. en todo caso, al facultativo corresponder en un acto mdico
valorar la capacidad de un menor de y, en caso de duda, acreditar la misma, lo
que slo ser posible en caso de un conocimiento exhaustivo y en profundidad
de la madurez y capacidad del menor, lo cual plantea problemas de difcil solucin en la prctica. Por ello debe mantenerse en las normas forales las referencias a la edad por cuanto que el principio de seguridad jurdica nos conduce a
establecer una presuncin de que un menor de 2 aos no tiene la capacidad
suciente para consentir, y, respecto a los mayores de 2 y menores de 6 ponderar la madurez del menor. la presuncin de madurez y capacidad se establece en la ley Foral en relacin con los mayores de dieciseis aos. la
consecuencia del establecimiento de esta presuncin es que ante la sospecha
de inmadurez de un menor, antes de privarle de la oportunidad de consentir,
se debe comprobar la falta de capacidad y acreditarla sucientemente. nica y
exclusivamente en estos casos puede acudirse a los padres o representantes del
menor.
No debe prescindirse de la aplicacin de las normas civiles generales referentes a la proteccin del menor que deben ser interpretadas en funcin del
inters superior del mismo, por lo que si hubiera intereses contrapuestos entre
los padres y los hijos bajo su potestad, se requerir la intervencin de defensor
judicial. si la contraposicin de intereses existiera con uno de los progenitores,
corresponde al otro la representacin del hijo sin necesidad de nombramiento
judicial. a su vez, el juez podr dictar cualquier disposicin que considere
oportuna a n de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicio. asimismo destacar que en determinadas materias como ensayos clnicos, reproduccin asistida o donacin de rganos, el consentimiento del menor se regir
por sus disposiciones especiales.
20

Por ltimo sealar que la madurez exigida no debe ser la misma en todo
tipo de actos mdicos, en funcin de su complejidad, consecuencias y posibles
secuelas, siendo necesario que el menor sea capaz de comprender el alcance y
consecuencias de su decisin. asimismo sealar que en caso de actuaciones
urgentes e indispensables para evitar lesiones irreversibles o peligro de muerte
de la persona afectada podr prescindirse del consentimiento. en todo caso,
ser preciso tener en consideracin los criterios que sienta el Tribunal Constitucional en las sentencias /2000 y /2002 por cuanto establece importantes pautas para la valoracin de la capacidad de los menores en el mbito
sanitario.
Por ultimo, en cuanto a la capacidad para otorgar voluntades anticipadas,
nos encontramos con divergencias entre la norma foral y la norma estatal, al
determinar la normativa estatal que slo ostentan capacidad las personas
mayores de edad, capaces y libres; por el contrario la ley Foral /2002, de 6
de mayo, reconoce capacidad para otorgar validamente la declaracin de
voluntades anticipadas no slo a los mayores de edad, sino tambin al menor
al que se le reconozca capacidad. este reconocimiento de facultades al mayor
de diecisis aos o menor emancipado se realiza en coherencia con la regulacin del consentimiento informado para actos e intervenciones mdicas.
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conicto, en actualidad Civil, num. 2, 7 al 2 de marzo de 997, Pginas 26
a 22.
20


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AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DEL PACIENTE

MENOR DE EDAD EN NAVARRA

M. Jess BalaNa asuRMeNdi

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autonoma de la voluntad del paciente menor de edad...

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II. EVOLUCIN DEL CONSENTIMIENTO

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menor. la Convencin sobre los derechos del Nio, de 20 de noviembre de

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miento de menores en materia de asistencia sanitaria. No obstante artculo 0

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mbito en el que se le adelantaron varias Comunidades autnomas (Madrid,

III. REGULACIN DE LA AUTONOMA DEL

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cabo mediante ley Foral. en consecuencia, el desarrollo del Fuero Nuevo no

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2. Titularidad y aplicacin de la normativa foral

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el derecho civil de Navarra es ley personal de las personas fsicas de

1. La sujecin al derecho civil comn o al especial o foral se determina por

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IV. REGULACIN DEL CONSENTIMIENTO

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autonoma de la voluntad del paciente menor de edad...

templa en el artculo 9 de este texto legal as como en el artculo de la ley

VaRela GaRCa, C. Comentarios a la ley Orgnica /996, de de enero, de Proteccin Jurdica

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los supuestos contemplados por las normas son los siguientes:

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normas civiles conduce a considerar que la normativa foral no debiera

Menor mayor de 6 aos o emancipado: en la norma estatal y en la

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