Tratado Obligaciones t.15

BIBLIOTECA PARA LEER EL CDIGO OVIL
VOLUMEN
XVI
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES
FELIPE OSTERLING PARODI

MARIO CASTILLO FREYRE

CUARTA PARTE
TOMO
XV
Biblioteca
Para leer el Cdigo Civil
Volumen XVI
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CAT6LICA DEL PER

FONDO EDITORIAL
2003
Tratado de las Obligaciones

Cuarta Parte
Tomo XV
Primera edicin: octubre 2003
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per

Plaza Francia 1164, Cercado, Lima-Per
Telfonos: 330-7410 - 330-7411. Telefax: 330-7405
E-mail: feditor@pucp.edu.pe
Cuidado de la edicin: Nelly Crdova Nez
Grabado de cubierta: Honor Daumier. Quand le crime ne donne pas, chez
Aubert, PI de la Burse. Les gens de justice. En Gentes del Foro.
Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores
Derechos reservados
ISBN: 9972-42-605-X
Hecho el depsito legal: 1501052003-5489
Impreso en Per - Printed in Peru
TOMO XV
CONTENIDO GENERAL
CAPTULO TERCERO
Clusula Penal
6. Concepto de la expresin clusula penal

7. La pena convencional como eventual acto separado
8. El objeto de la clusula penal
8.1. Posibilidad del objeto
8.2. Licitud del objeto
8.3. Determinacin o determinabilidad del objeto
8.4. La patrimonialidad del objeto
8.5. Clusulas que tienen por objeto una prestacin de dar
8.6. Clusulas que tienen por objeto una prestacin de hacer
8.7. Clusulas que tienen por objeto prestaciones de no hacer
8.8. La estipulacin que consista en la prdida de los plazos
acordados
8.9. La estipulacin que consiste en la prdida de derechos, puede
ser objeto de la clusula penal?
8.10. Las amonestaciones al deudor, pueden ser objeto de la
clusula penal?
8.11. La estipulacin que consiste en la prdida de prestaciones
satisfechas a raz de la rescisin o resolucin de un contrato,
puede ser objeto de la clusula penal?
8.12. Posibilidad de que la clusula penal consista en una obligacin
de objeto plural
8.13. Posibilidad de que la clusula penal consista en una
obligacin de tracto sucesivo
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8.14. Posibilidad de que el objeto de la clusula penal sea diferente

al objeto de la obligacin principal
9. La causa fuente de la clusula penal
9.1. El contrato como fuente de la clusula penal
9.2. La voluntad unilateral como fuente de la clusula penal
9.3. La ley como causa-fuente de la clusula penal
9.4. La sentencia como causa-fuente de la clusula penal
10. La causa-fin de la clusula penal
11. Formalidad de la clusula penal
12. Los sujetos
12.1. El deudor de la obligacin principal como deudor de la
clusula penal
12.2. El acreedor de la obligacin principal como deudor de la
clusula penal
12.3. Terceros, ajenos a la obligacin principal, como deudores de
la clusula penal. Las relaciones entre la clusula penal y la
fianza
12.4. La clusula penal y la promesa de la obligacin o del hecho
de un tercero
13. Pacto y exigencia de cobro de clusulas penales por parte de
mandatarios
13.1. Pacto y exigencia de cobro de clusulas penales por
mandatarios de personas naturales
mandatarios de personas jurdicas
14. Beneficiarios del pago de la clusula penal
15. La expresin de la voluntad
16. Modalidades de la clusula penal
17. Caractersticas de la clusula penal
17.1. Es una convencin accesoria
17.1.1. Consecuencias del principio de accesoriedad de la
clusula penal
17.1.2. Excepciones al principio de accesoriedad de la clusula
penal
17.1.2.1. Cuando el deudor conoca la causal de invalidez
al momento de la celebracin del acto
17.1.2.2 Cuando se trata de clusulas penales estipuladas
en contratos en los que se venden cosas ajenas
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17 .1.2.2.1. Contrato nulo

17.1.2.2.2. Contrato anulable
17.1.2.2.3. La anulabilidad de la venta de bien ajeno
segn el Ptoyecto de Cdigo Civil de Andrs
Bello y los Cdigos Civiles que lo tomaron
como modelo
17.1.2.2.4. Cdigos Civiles que consideran a la venta
de bien ajeno como un contrato resoluble
17.1.2.2.5. Cdigos Civiles que se abstienen de
pronunciarse sobre el tema de la venta de
bien ajeno
17.1.2.2.6. Cdigos Civiles que consideran a la venta
de bien ajeno como contrato rescindible.
La singular posicin del Cdigo Civil
Peruano de 1984
17.1.2.3. Cuando se trata de clusulas penales estipuladas
en contratos celebrados en favor de terceros
17.1.2.4. Clusulas penales estipuladas en contratos de
promesa de la obligacin o del hecho de un
tercero
17.1.2.5. Clusulas penales estipuladas para casos en
donde eventualmente exista culpa in contrahendo
17.1.2.6. Clusulas penales estipuladas para casos en
donde eventualmente los contratos no lleguen a
perfeccionarse
17.1.2.7. Clusulas penales pactadas para el caso en que
la obligacin principal resulte nula por falta de
capacidad del deudor
17.1.3. Incidencia de la nulidad de la clusula penal con
respecto a la obligacin principal
17.1.4. Cesin del crdito principal
17.1.5. Extincin de la obligacin principal
17.1.6. Garantas de la obligacin principal
17.2. Es una convencin condicional
17.3. Es una convencin de carcter preventivo
17.4. Es una convencin de carcter subsidiario
17.5. Es una convencin de carcter aleatorio
18. Criterios clasificatorios de la clusula penal
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18.1. Por su origen: legal y convencional

18.2. Por su inclusin o no en el negocio principal
18.2.1. La clusula penal como clusula del negocio principal
18.2.2. La clusula penal como negocio jurdico separado
18.3. Por su funcin
18.3.1. Clusula penal pura
18.3.2. Clusula penal no pura
18.3.3. Clusula penal acumulativa
18.3.4. Clusula penal sustitutiva
18.3.5. Clusula penal compensatoria
18.3.6. Clusula penal moratoria
19. Condiciones de aplicacin de la clusula penal
19.1. La existencia de una obligacin principal vlida
19.2. Validez de la clusula penal estipulada
20. Requisitos para la exigibilidad de la clusula penal
20.1. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso,
fuera de tiempo o lugar de la obligacin principal
20.2. Constitucin en mora del deudor
20.2.1. Las reglas de Kemelmajer de Carlucci
20.2.2. La clusula penal en las obligaciones de no hacer
20.3. Que el incumplimiento sea imputable al deudor
20.4. La clusula penal exime al acreedor de la prueba de los daos
y perjuicios
20.5. Materias que deben probarse
21. Efectos de la Clusula Penal
21.1. Efectos en general
21.1.1. Si la clusula penal fuese compensatoria
21.1.2. Si la clusula penal fuese moratoria
21.1.3. Acumulacin de clusulas penales moratorias y
compensatorias
21.1.4. Acumulacin de la clusula penal y la indemnizacin
de daos y perjuicios
21.1. 5. Acumulacin de la clusula penal e intereses
21.1. 5.1. Acumulacin de la clusula penal e intereses
moratorios
21.1.5.2. Pena e intereses compensatorios
21.1.6. Acumulacin de la clusula penal y las astreintes
21.1.7. La clusula penal devenga intereses?
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21.1.8. Clusula penal y depreciacin monetaria

21.1.9. Clusula penal y resolucin
21.2. Efectos de la clusula penal en las obligaciones con sujetos
plurales
21 .2.1. Unas palabras sobre el Derecho Sucesorio y las
obligaciones de sujeto plural
21.2.2. Estado de indivisin y particin de la masa hereditaria
21.2 ..3. Las difciles relaciones entre el Derecho Sucesorio y el
Derecho de Obligaciones en torno a la divisibilidad,
indivisibilidad, mancomunidad y solidaridad
21.2.3.1. Principios aplicables antes de la muerte
21.2.3.2. Principios aplicables en caso de muerte del
deudor o de uno de los codeudores
21.2.3.2.1. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor
muere y deja un nico heredero
21.2.3.2.2. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor
muere y deja ms de un heredero
21.2.3.2.2.1. Si la obligacin es divisible y
mancomunada
21.2.3.2.2.1.1. Si se trata de una sucesin
intestada
21.2.3.2.2.1.2 Si se trata de una sucesin
testamentaria
21.2.3.2.2.2. Si la obligacin es divisible y solidaria
21.2.3.2.2.2.1. Si se trata de una sucesin intestada
testamentaria
21.2.3.2.2.3. Si la obligacin es indivisible y
mancomunada
testamentaria
21.2.3.2.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria
testamentaria
21.2.3.3 La obligacin frente a la muerte del acreedor o de
uno de los acreedores
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21.2.3.3.1 Si la obligacin es divisible y mancomunada

21.2.3.3.2 Si la obligacin es divisible y solidaria
21.2.3.3.3 Si la obligacin es indivisible y
mancomunada
21.2.3.3.4 Si la obligacin es indivisible y solidaria
21.2.4. Conclusin
21.2.5. Consideraciones generales sobre las clusulas penales
y las obligaciones con pluralidad de sujeto
21.2.5.1. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de
la clusula penal
21.2.5.1.1. Pluralidad de deudores
21.2.5.1.2. Pluralidad de acreedores
21.2.5.1.3. Pluralidad de deudores y de acreedores
21.2.5.2. Mancomunidad y solidaridad en la clusula penal
21.2.5.3. Derechos de los codeudores no culpables del
incumplimiento
22. Extincin de la clusula penal
22.1. Por razn de la obligacin principal
22.1.1. Pago
22.1.1.2. Pago por consignacin
22.1.1.3. Imputacin del pago
22.1.1.4. Pago con subrogacin
22.1.1.5. Dacin en pago
22.1.1.6. Novacin
22.1.1.7. Compensacin
22.1.1.8. Condonacin y renuncia
22.1.1.9. Consolidacin
22.1.1.1 O. Transaccin
22.1.1.11. Mutuo disenso
22.1.1.12. La anulacin o declaracin de nulidad de la
obligacin principal
22.1.1.13. Imposibilidad de pago
22.1.1.14. Cumplimiento de la condicin resolutoria
22.1.1.15. Cumplimiento del plazo resolutorio
22.1.1.16. Prescripcin y caducidad
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22.2. Por razn de la propia clusula penal

22.2.1. Compensacin
22.2.2. Renuncia
22.2.3. Imposibilidad de pago
22.2.4. Muerte de! deudor
22.2.5. Prescripcin
22.3. Por razn de su conexin con otras instituciones
23. Diferencias entre la clusula penal y otras figuras e instituciones
jurdicas
23.1. Diferencias con las obligaciones alternativas
23.2. Diferencias con las obligaciones facultativas
23.3. Diferencias con las obligaciones condicionales
23.4. Diferencias con e! contrato de fianza
23.5. Diferencias con e! contrato de seguro
23.6. Diferencias con la prenda
23.7. Diferencias con la indemnizacin ordinaria de daos y
perjuicios
23.8. Diferencias con las clusulas limitativas de responsabilidad
23.9. Diferencias con las sanciones conminatorias o astreintes
23.10. Diferencias con las arras
23.10.1. Diferencias entre la clusula penal y las arras
confirmatorias
23.10.2. Diferencias entre la clusula penal y las arras de
retractacin
23.11. Diferencias con los intereses moratorios
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6.
CONCEPTO DE LA EXPRESIN clUSULA PENAL
Consideramos pertinente, como una determinacin previa de ciertos

conceptos, hacer referencia a la triple distincin realizada por la doctrina, entre las expresiones clusula penah, obligacin con clusula
pena! y pena convencional.
En este sentido, Luis Puig Brutau lO9 diferencia estas figuras y seala que la clusula penal es la convencin accesoria estipulada como
clusula o pacto de una obligacin por la que,110 se promete realizar
una prestacin, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de
las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido.
El autor tambin define obligacin con clusula pena!, como
aquella obligacin principal cuyo incumplimiento se sanciona con la
pena.!!!
]09
! lO
111
Luis. Op. cit., p. 43.

Federico, Op. cit., vol. 1II, tOIno IV, p. 18.
Lere del Ro (LEn DEL Rlo, Jos Manuel. Derecho de Obligaciones, yol. l. Madrid,
PUIG BRlHAU,
PUIG PENA,
2471
FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Finalmente, con relacin al concepto de pena convencional,

Puig Brutau expresa que corresponde utilizar esta denominacin
cuando la pena no ha quedado consignada en una de las clusulas del
negocio principal, sino en un negocio separado, aunque directamente
relacionado con aquel.
En esta misma lnea de pensamiento, Jess Mara Lobato de
Blas l12 sostiene que la clusula penal se suele establecer por medio de
una disposicin del negocio principal, es decir, consiste en una clusula del negocio de constitucin de la relacin obligatoria; de ah que
sea conocida usualmente con el nombre de clusula penal. En este
sentido, seala Albaladejo ll3 que se llama clusula penal a aqulla
(clusula) en la que la pena se establece.
As, para Lobato de Bias la obligacin con clusula penal es la
obligacin principal garantizada, al igual que Albaladejo,114 quien expresa que se llama obligacin con clusula penal a la obligacin
cuyo incumplimiento se sanciona con la pena.
Lobato de Bias precisa que en este tipo de obligaciones existen
dos vnculos obligatorios: uno, el de la obligacin principal, y otro, el
creado por la clusula penal, si bien de modo accesorio y para el caso
de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la primera. Estas
expresiones son compartidas por Jorge Eugenio Castaeda,1I5 quien
ensea que la obligacin con clusula penal no es una sola, son dos
113
1995, p. 143. Citado por EspN ALBA, Isabel. Op. cit., p. 50) coincide con Puig
Brutau y considera a la obligacin con clusula penal como aquella cuyo cumplimiento se garantiza mediante la pena.
LOBAra DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 17-19.
ALBAIADEJO, Manuel. Op. cit., tomo II, vol. 1, p. 180.
114
Idem.
112
\ 1S CASTAEDA,
2472
Jorge Eugenio. Op. cit., tomo 1) pp. 175 Y 176.
obligaciones: una principal y otra solo aplicable en casos de mora o

inejecucin de la principal.
Por nuestra parte, debemos recordar que el Cdigo Civil Peruano
de 1984 utiliza las expresiones obligaciones con clusula pena!,
clusula pena!, penalidad y pena, al tratar el tema entre los artculos 1341 y 1350. Sin embargo, tales opciones terminolgicas no
implican, de por s, ni haber desechado otras opciones ni mucho menos que la ley peruana las repruebe.
Pensamos que el tema se reduce a un juego de palabras, por dems intrascendente, en la medida en que creemos que es exactamente
lo mismo emplear las expresiones clusula penal, obligacin con
clusula pena! y pena convencional.
La clusula penal -como lo dijimos oportunamente- es la clusula de un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida
para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dems, que toda
vez que las partes pacten una penalidad lo harn a travs de una clusula en la que se refieran a ella, independientemente de si dicha clusula- solo alude a tal penalidad o si incluye, adems, disposiciones de
otra naturaleza.
Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues
no podra existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o
garantice), hablar de obligacin con clusula pena! no resulta errado, en la medida que se estar haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes.
Si as se quiere consignar, con esta expresin se pone el acento en
la obligacin principal cuyo cumplimiento se garantiza con la penalidad, y no en la penalidad misma; pero, sin embargo, ello resultar
poco relevante, en la medida que ambas tienen una naturaleza indesligable. Para efectos del tema que nos ocupa, no interesa hablar de la
2473
FELIPE OSTERLli':G PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
obligacin -desligada de la clusula penal-, ni de la clusula penal

-desligada de la obligacin principal-o
Por ello, creemos que la nomenclatura adoptada por el Cdigo
Civil es acertada. Sin embargo, en el Derecho Peruano, como ya lo
indicamos, tambin se suele emplear la expresin clusula pena! como sinnimo de obligacin con clusula penal. Tal vez resulta una
manera ms abreviada de hacer alusin a esa materia. Adems, con
una u otra forma, el intrprete conoce sin dificultad sus alcances.
Por otra parte, la expresin pena convencional no es utilizada en
el Per. Aqu, ms bien, se suele emplear como equivalente la palabra

penalidad o pena.
Cabe sealar que las expresiones a las que hemos hecho referencia
parecen haber sido pensadas para el caso en que la pena provenga de
un contrato. Sin embargo, tambin debe considerarse el caso en que
ella tuviese su origen en la ley.
En este ltimo supuesto, quedara claro que el empleo de las expresiones clusula penal, obligaciones con clusula penal o pena
convencionah>, resultaran indebidas, por razones obvias, dado el origen legal y no convencional de la pena. Aqu lo correcto sera hablar
de penalidad o de pena, en el sentido amplio de los trminos,
como lo hace el Cdigo Civil Peruano, los mismos que tambin podran aplicarse si la pena tuviese origen convencional.
Para concluir, expresamos nuestra coincidencia con Jorge Eugenio
Castaeda, cuando seala que la obligacin con clusula penal, en
verdad no es una, sino dos obligaciones; por un lado, tenemos a la
obligacin cuyo cumplimiento in natura es buscado por las partes, en
tanto que por otro lado, tenemos a la penalidad pactada, la misma
que solo ser susceptible de ser reclamada por el acreedor ante el incumplimiento de la obligacin principal.
2474
TRATADO
m LAS OBUCACIONES
Pero conviene aclarar que esta obligacin accesoria de la principal,

no es alternativa ni facultativa, tal como ser analizado oportunamente, al estudiar las semejanzas y diferencias entre las obligaciones con
clusula penal y otras figuras afines.
7.
LA
PENA CONVENCIONAL COMO EVENTUAL ACTO SEPARADO
Lobato de BIas manifiesta que nada se opone a la posibilidad de que

la clusula penaL> se establezca no ya como una de las clusulas del
negocio principal que garantiza, sino mediante un negocio separado,
aunque, desde luego, directamente relacionado con aquel. Aparece
entonces la inadecuacin de la denominacin usual de clusula penaL> que, en este sentido, deber ser sustituida por la ms amplia <<de
pena convencionaj,>; llamndose as a aquella prestacin que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacin principal,116 y
que consiste generalmente en entregar una suma de dinero. I 17
En consecuencia, precisa Lobato de BIas, la clusula penal encierra simplemente una pena convencional, recibiendo aquel nombre
por el mero hecho de su inclusin generalmente como una clusula
en la documentacin de la obligacin principal que garantiza, y la
cual tendr la denominacin, segn los casos, de obligacin con clusula penal o de obligacin garantizada con pena convencional.
Por otro lado, a criterio de Palacio Pimentel,118 la clusula penal
tambin es llamada pena convencional, ya que el autor no encuentra
diferencia entre ambas figuras.
116
Dllj.PICAZU y PONO.
DE
LEN, Luis. Citado por LOBATO
DE
BIAS, Jess Mara. Op.
cit., 1'1'.18 Y 19.

117
IIH
Al.BAIAllEI(), Manuel. Citado por LOBAro DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., p. 19.
PAlACIO PIMENTEI., H. Gustavo. Op. cit., tomo 1, pp. 327 y ss.
2475
FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
As, la define como la estipulacin accesoria aadida a un contrapara asegurar la ejecucin de la prestacin y por la cual e! deudor
se somete a pagar una multa o realizar otra prestacin en caso de retardo o incumplimiento.
to
Agrega e! referido autor que puede adherirse la clusula penal al

mismo ttulo constitutivo de la obligacin principal o, ya posteriormente, por separado.
Pero, a nuestro entender, los argumentos de Lobato de Bias no
conducen necesariamente a sostener que es indebida la expresin
clusula penal, pues aunque se estipule con posterioridad al contrato de donde ha emanado la obligacin principal, tal convenio se har
en un contrato cuya clusula o clusulas se incluirn con finalidad de
pena y, por ms que fuere una sola clusula la que contenga e! segundo convenio, la misma no dejar de ser una clusula penal.
Este es el criterio recogido por e! Cdigo Civil Peruano cuando se
refiere a las Obligaciones con clusula penal en los artculos 1341 a
1350, que conforman e! Captulo Tercero de! Ttulo Noveno denominado Inejecucin de obligaciones.
Sin embargo, admitimos que esta lnea de pensamiento podra ser
cuestionada, en la medida que cuando hablamos de obligaciones con
clusula penal, hacemos referencia a dos vnculos obligatorios, como
ha sido sealado anteriormente: uno, e! de la obligacin principal;
otro, e! creado por la clusula penal, si bien de modo accesorio y
para e! caso de incumplimiento o cumplimiento parcial, tardo o defectuoso del primero.
Nuestra posicin se ve sustentada por las expresiones de Rosendo
Badani,119 quien al respecto manifiesta que para asegurar mejor e!
119
BADANI CHAVEZ,
2476
Rosendo. Op. cit., Primera Parte, p. 115.
cumplimiento de una obligacin, puede establecerse que el deudor

quedar sometido a una pena determinada, generalmente el pago de
una multa, en caso de retardo o de incumplimiento; se dice entonces
que la obligacin es con clusula penal.
Por lo dems, no compartirnos el razonamiento de Puig Brutau,
quien al referirse a la obligacin con clusula penal, como se ha visto
anteriormente, la define corno una obligacin principal cuyo incumplimiento se sanciona con la pena.
Esta perspectiva del terna no resulta adecuada, pues a nuestro entender parecera que la estuviese considerando como un tipo especial
de obligacin, y sabernos que ello no es as, ya que cualquier obligacin puede ser reforzada con estas penalidades; criterio compartido
por Larroumet,120 quien manifiesta que la clusula se puede encontrar en los ms diversos contratos, tales como el arrendamiento, la
venta y el prstamo, entre otros.
8.
EL OBJETO DE LA cLUSULA PENAL
La posicin mayoritaria de la doctrina considera que el objeto de la

clusula penal puede consistir en cualquier prestacin susceptible de
ser materia obligacional, es decir, en una prestacin de dar, de hacer
o de no hacer, siempre que rena los requisitos de validez exigidos a
la misma.
En este sentido, Jorge Joaqun Llambas l21 sostiene que siendo evidente que la obligacin penal es una clase abstracta de obligaciones,
esta se regir por los principios que gobiernan el gnero (la obliga-
Christian. Op. cit., vol. JI, p. 111.
120
LARROUMET,
i21
LLfuYlBlAs. Jorge Joaqun.
Op. cit., Obligaciones, tomo 1, p. 436.
2477
FELIPE OSTERU:--JC PARODI - MARIO CASTIl.LO FREYRE
cin) a que pertenece. De ah que e! objeto de la pena deba ser posible, determinable, susceptible de apreciacin pecuniaria y legtimo. 122
Bajo similar perspectiva, Jorge Bustamante Alsina l2J afirma que e!
objeto de la clusula penal debe reunir todos los requisitos esenciales
y de validez que corresponden a todo objeto de obligacin en general. Como consecuencia, seala que debe ser posible, determinable,
susceptible de apreciacin pecuniaria y lcito.
Asimismo, Jess Mara Lobato De Blas 121 expresa que e! objeto de
la clusula penal habra de estar limitado, naturalmente, por las condiciones generales que ha de reunir toda prestacin, a saber: posibilidad, licitud, determinacin y patrimonialidad, siendo, en consecuencia, la problemtica de los caracteres de su objeto, la misma que la
general de! objeto de las obligaciones.
Ada Keme!majer de Carlucci,125 corroborando esos conceptos,
manifiesta que e! objeto de la clusula penal, como toda prestacin,
debe ser posible, patrimonialmente valorable (aunque e! inters de!
acreedor no lo sea), determinable y lcito.
De acuerdo con esta lnea de pensamiento, Pedro N. Cazeaux y
Flix A. Trigo Represas 126 afirman que son aplicables al objeto de la
clusula penal los requisitos de validez que se disponen sobre e! objeto de los actos jurdicos, vale decir, que debe consistir en cosas que
122
113
124
12'5
126
Respecto a este ltimo requisito, referente a la legitimidad del objeto de la clusula

penal, el autor recuerda que es un principio relacionado con el tema de la
inmutabilidad de la cLiusula penal y que, por consiguiente, es disClltido especialmente cuando el monto de la pena es enteramente desproporcionado al dao efectivo sufrido por el acreedor.
BUSTA1\1Al\TE ALSI~A, Jorge. Op. cit., p. 174.
LOBATO DE BIAS, Jess Mara. Op. cit., p. 133.
KEMELMAJER DE CARI UCCl, Ada. Op. cit., p. 35.
CAZEAUX, PEDRO N. y Flix A. TRICO REPRESAS. Op. cit., torno 1, p. 249.
2478
estn en e! comercio o no prohibidas o en hechos posibles, no prohibidos, que no sean contrarios al orden pblico ni a las buenas costumbres y que no afecten derechos de terceros. En suma, concluyen
dichos autores, debe tratarse de un objeto lcito.
Nosotros compartimos la doctrina citada en torno al objeto de la
clusula penal, pero hacemos hincapi, adems, que e!la podra consistir en obligaciones de no hacer.
De lo expresado llegamos a la conclusin de que la penalidad
convenida puede consistir en obligaciones cuyo objeto sea de cualquier naturaleza. Dicho en otras palabras, no tendra por qu haber
correspondencia entre la naturaleza de! objeto de la obligacin principal y la naturaleza de! objeto de la clusula penal.
As, podramos estar en presencia de una obligacin principal de
dar cuya penalidad consista en un hacer o en un no hacer; o ante
una obligacin principal de hacer, cuya penalidad consista en un dar
o en un no hacer; o ante una obligacin principal de no hacer, cuya
penalidad consista en un dar o en un hacer.
No est de ms recordar que aunque la obligacin principal y la
penalidad fuesen de la misma naturaleza (por ejemplo, prestaciones
de dar), sus objetos podran ser absolutamente diversos.
Sera e! caso de una obligacin principal que consistiese en dar un
automvil y cuya penalidad, en caso de incumplimiento, consistiera
en pagar al acreedor la suma de 80,000 dlares americanos.
Asimismo, conviene tener presente lo previsto por el artculo 140,
inciso 2,127 del Cdigo Civil Peruano, precepto que al referirse al
121
Artculo 140.- El acro jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
2479
FELIPE OSTERLING PAROO! - MARIO CASTII.LO FREYRE
acto jurdico expresa que el mismo consiste en la manifestacin de

voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas, y que requiere para su validez contar con un objeto fsica y
jurdicamente posible, as como por el artculo 219, inciso 3,128 del
mismo cuerpo legal, norma que establece que el acto jurdico es nulo
cuando su objeto sea fsica o jurdicamente imposible o cuando este
fuese indeterminable.
Tomando en consideracin lo expuesto, podemos afirmar, interpretando contrario sensu las reglas citadas, que la clusula penal, al ser
un acto jurdico vlido, debe contar, como manifiesta Lobato De
Blas,129 con un objeto fsica y jurdicamente posible, que adems
haya sido determinado, o sea susceptible de determinacin posterior.
128
129
l. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad".
Artculo 219.- El acto jurdico es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto
en el artculo 1358.
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
5. Cuando adolezca de simulacin absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin
diversa".
LOBATO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 27-30. Este autor concibe la clusula penal
como un negocio jurdico autnomo con causa jurdica propia, entendiendo esta ltima como causa fina]", concretamente como fin prcrico del contrato. En tal sentido,
Lobato de BIas manifiesta que el acuerdo de donde surge la clusula penal no se substancia en una voluntad concorde de conseguir el fin prctico apuntado en el contrato. Se prueba esto, de un lado, con el hecho de que la clusula penal puede acompaar a cualquier contrato y no solo a uno determinado, y de otro lado, con la invariabilidad del contenido de la clusula penal frente a la mutacin del contrato principal.
2480
TRArA[)O DE LAS OBLIGACIONES
A continuacin analizaremos en detalle las condiciones generales

ms importantes que ha de reunir el objeto de la clusula penal, pero
recordando que es de aplicacin al tema, como antes lo vimos, el rgimen general del objeto de las obligaciones.
8.1. Posibilidad del objeto

Con relacin a esta materia, Kemelmajer de Carlucci l30 expresa que
la posibilidad del objeto aparece claramente en los texros romanos.
Tenemos al Digesto (D., 45, 1 de unbonem obligation ibus, 97 pr.,
Celso), en donde se aprecia la expresin: Si yo hubiera estipulado
as, comparecers?, si no comparecieres, dars un hipocentauro?, sea
igual que si hubiera estipulado solo comparecers?.
En nuestra opinin, el primer requisito del objeto, la posibilidad,
proviene del principio de que nadie puede estar obligado a lo imposible, criterio recogido en nuestra legislacin por el artculo 140 del
Cdigo Civil, antes citado.
Como manifestamos en la Primera Parte de este Tratado,
bras de Ren Demogue La obligacin debe tener un objero
material que sea, no solo debe referirse a una cosa o a un
existente o que debiera existir, sino que debe presentar una
para el acreedof.
en palaque por
derecho
utilidad
Nosotros, como lo expresamos, estamos en aptitud en este caso de

sustituir la palabra utilidad, empleada por Demogue, por la palabra
posibilidad; ello, con el propsito de llegar al mismo fin.
130
Concluye el referido autor citando las palabras de Trimarchi, quien sostiene que para
la clusula penal, la funcin jurdica tpica, entendida como sntesis de los efectos jurdicos tpicos del esquema negocial, consiste en la previsin normativa, es decir, en la
prestacin determinada a que el deudor est obligado, caso de no observancia de un
comportamiento debido.
KEMELMA)ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 35 Y 36.
2481
Fu IPE
OSTERLIClC PAROllI . MARIO CASTII.LO FREYRE
Tambin es pertinente referirnos a la imposibilidad de hecho o de

derecho. Ser de hecho cuando es la accin en s, a que se est obligando el deudor, la que resulta imposible (por ejemplo, conseguir
para su venta caballos con alas). Es de derecho cuando, siendo fsicamente posible, est prohibida por ley (por ejemplo, vender un bien
pblico como la Plaza San Martn de Lima); o cuando el medio empleado no es el previsto por la ley para obtener el fin deseado (por
ejemplo, adoptar mediante un contrato). Los dos casos suponen una
imposibilidad que impide el surgimiento de la obligacin.
En este sentido, podemos concluir que el objeto de la clusula penal se encuentra limitado, naturalmente, por las condiciones generales que ha de reunir toda prestacin, debiendo ser fsica y jurdicamente posible (de acuerdo con lo previsto por los artculos 140, inciso 2, y 219, inciso 3, del Cdigo Civil).
Sobre el particular, remitimos al lector a las opiniones vertidas a
propsito de nuestro anlisis de la posibilidad del objeto de la obligacin en el Cdigo Civil. 131
8.2. Licitud del objeto

En nuestro concepto, como lo sealramos oportunamente,132 el requisito de licitud del objeto de las obligaciones se refiere a que la
conducta en que consiste la prestacin no debe encontrarse prohibida
por la ley, ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, por ejemplo, no sera exigible ni jurdicamente tutelada la
obligacin de dar cien kilogramos de cocana para su comercializacin ilegal el da de hoy, o una obligacin consistente en ejecutar un
secuestro o un asesinato.
JI
OSTERUC:,; PARODI,
Felipe y Mario
pp. 145-147.
1.l1
Ibidem, pp. 147 Y 148.
2482
C~STII I.lJ FRFYRE.
Op. cit., Primera Pane, tomo 1,
TRAfAllO DE LAS OBLIGACIONES
Bajo esta lnea de pensamiento, teniendo en cuenta la penalidad

conminatoria o compulsiva de la clusula penal, es de suma importancia tratar e! carcter de la licitud de su objeto, ya que, como bien
lo concibe Kemelmajer de Carlucci,13l siendo antijurdico que una
persona sea coaccionada por medios ilcitos, la clusula, para ser vlida, debe ser lcita en s misma.
Esta solucin, precisa dicha autora, reconoce honda raigambre en
la tradicin espaola que prohiba pactar como pena la propia persona o la propiedad de todos los bienes.
y agrega que no pueden pacrarse clusulas penales de tal naturaleza que interfieran en el campo relativo al Derecho Penal, de! cual e!
Estado se ha reservado el monopolio. Por ejemplo, no puede estipularse que ante el incumplimiento de determinada prestacin e! deudor se someta a la misma pena prevista por e! Cdigo Penal para e!
delito de homicidio. En este sentido, a juicio de la referida profesora,
es pertinente recordar la nulidad de la clusula penal impuesta por
Shylock, el mercader de Venecia. En efecto, el prestamista tena derecho a una libra de carne si Antonia no pagaba e! mutuo. Esta sancin, expresa Keme!majer de Carlucci, contraria a los medios propios
de! Derecho Civil, supone introducirse en e! campo punitorio reservado al Estado.
Como consecuencia de lo expuesto, concluye expresando que la
clusula penal tampoco puede ser e! medio para evitar la aplicacin
de sanciones impuestas por razones de orden pblico.
Por nuestra parte, recordamos que e! principio de licitud de! objeto se encuentra regido genricamente por e! artculo V del Ttulo
Preliminar de! Cdigo Civil, precepto que dispone: Es nulo el acto
U.l
KloMEl Ml\JER DE CARLUCCI,
Ada. Op. cit.
2483
FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las

buenas costumbres. Adems, el caso tambin se halla previsto por
los artculos 140, inciso 3, y 219, inciso 4, del propio Cdigo.
Finalizamos manifestando que sobre este tema nos hemos ocupado en extenso al comentar la licitud del objeto de las obligaciones,
materia a la cual remitimos al lector. U4
8.3. Determinacin o determinabilidad del objeto

Como sealramos anteriormente, el objeto de la clusula penal se
cie a los principios que rigen el objeto de las obligaciones en general. En este sentido, la pena deber contener los caracteres esenciales
que ha de reunir toda prestacin.
Por consiguiente, el objeto de la clusula penal deber cumplir
con el requisito de determinacin o de determinabilidad inherente al
objeto de las obligaciones.
En este orden de ideas, toda prestacin, como objeto de la obligacin, debe ser determinada o determinable. En caso contrario, el acreedor podra exigir a su deudor cualquier prestacin y lo mismo podra
hacer el deudor al tiempo del cumplimiento, con lo cual la funcin
de satisfacer un inters tutelado sera absolutamente irrelevante.
Como ha sido dicho por nosotros en ocasin anterior, existen tres
criterios para determinar la prestacin. El primero, el ms comn,
consiste en que las partes la pacten de comn acuerdo. Otra forma
posible es sobre la base de elementos objetivos (por ejemplo, acordar
que el precio de un bien se establezca en funcin al valor en bolsa o
al valor en el mercado, en determinado lugar y da, conforme lo pre-
134
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE.

pp. 147 Y 148.
2484
Op. cit.,
Primera Parte, tomo
v e! artculo 1545 135 de! Cdigo Civil). Y, finalmente, a partir de

elementos subjetivos (por ejemplo, la eleccin de la prestacin, en las
obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la relacin jurdica, segn lo establece el artculo 1143,136 segundo prrafo,
del Cdigo Civil).
Lo expuesto se aplica -como se ha indicado al iniciar este
tema- a la determinacin o determinabilidad de la prestacin emanada de la obligacin penal.
Corroborando lo dicho, resulta pertinente sealar, por ltimo, siguiendo a Magazzu,137 que no es aceptada en doctrina la opinin segn la cual es necesario, excepcionalmente, en la clusula penal, la
determinacin propiamente dicha de su objeto, no siendo suficiente
la simple determinabilidad de! mismo. Una determinacin sucesiva,
convenida antes o despus de! incumplimiento -contina diciendo
Magazzu- es, por e! contrario, posible y no resulta incompatible
con la esencial funcin sancionatoria de la clusula. Aade que interesa, sin embargo, que en el momento de la estipulacin de la clusula sea previsto, al menos, e! modo en que debe convenirse la posterior determinacin, modo mediante e! cual se concreta y especifica la
13\
136
137
El artculo 1545 del Cdigo Civil Peruano expresa que Es tambin vlida la compraventa si se conviene que el precio sea el que tuviere el bien en bolsa o mercado, en
determinado lugar y da.
El artculo 1143 del Cdigo Civil Peruano prescribe que En las obligaciones de dar
bienes determinados slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. Si la eleccin corresponde al acreedor, debe escoger bienes
de calidad no superior a la media. Si la eleccin corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media.
MAGAZZU. Clausola Penale. En Enciclopedia del Diritto. Milano, 1960, p. 291. Citado
por LOBATO DE BIAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 133 Y 134.
2485
FELIPE OSTERII~G PARO!)I - MARIO CASTILLO FREYRE
voluntad de las partes. Solo en el caso de que no fuese as, la clusula

sera nula porque faltara totalmente o no se lograra el acuerdo sobre
el objeto.
A modo de conclusin, citamos la opinin de Lobato De Blas,13H
quien compartiendo el pensamiento de Magazzu, manifiesta que la
problemtica de los caracteres del objeto de la pena convencional es
la misma que la general del objeto de las obligaciones.
8.4. La patrimonialidad del objeto

Definitivamente es la patrimonialidad el reqUISIto ms complejo de
todos los sealados, a tal punto que existen profundas divergencias
en la doctrina sobre el concepto de patrimonialidad de la prestacin
o si este debe ser considerado como exigencia esencial.
Como sealamos oportunamente, en la legislacin peruana la patrimonialidad de la prestacin no es requerida directamente por ninguna norma relativa al Derecho de Obligaciones. Pero a partir de una
interpretacin sistemtica, en especial de la parte relativa a los contratos, la fuente ms importante de las obligaciones, concluimos que la
patrimonialidad debe estar presente en la prestacin. Por consiguiente, siendo de aplicacin al objeto de la clusula penal los requisitos
esenciales que ha de reunir toda prestacin, como objeto de las obligaciones en general, afirmamos que la patrimonialidad ser una caracterstica bsica de la clusula penal.
Como regla general, recordaremos que la patrimonialidad no se
define nicamente por una valuacin monetaria, o por una contraprestacin, o por un correctivo, o por un inters subjetivo, sino por
la prestacin en s, objetivamente considerada.
I.\H
LOSAro DE BLA" Jess
2486
Mara. Op. cit., p. 134.
TRAIADO DE LAS OBUCACIONES
Ser el orden jurdico y social, de un tiempo y espacio especficos,

encarnado por el juez, el que determinar cundo una conducta justifica un sacrificio econmico para lograr la satisfaccin de un inters,
que es justamente lo que constituye la patrimonialidad de la prestacin; condicin esencial que, como lo hemos sostenido con anterioridad, debe estar presente en el objeto de la clusula penal.
Sobre el particular, remitimos al lector a las opiniones vertidas a
propsito de nuestro anlisis del tema de la patrimonialidad de la
prestacin en el Cdigo Civil. 139
8.5. Clusulas que tienen por objeto una prestacin de dar

Kemelmajer de Carlucci I40 expresa, refirindose a la clusula penal,
que Lo comn es que se trate de sumas de dinero. En muchas definiciones, incluso, as se lo hace constan). La profesora argentina recuerda las palabras de Maynz,141 quien al respecto seala que
En el derecho romano la stipulatio poenae tena regularmente por objeto
una cantidad de dinero (pecunia certa), cuyo pago era perseguido de manera expedita por medio de la condictio certi, no encontrndose ningn
ejemplo en que tuviera por objeto una prestacin distinta; no obstante
ello, algunos textos lo colocan como una eventualidad posible.
A nuestro modo de ver, la realidad impone que la inmensa mayora de las clusulas penales tienen por objeto el dar uno o ms bienes,
en la medida que con ellos el acreedor busca obtener el cumplimiento sustitutorio de la prestacin incumplida o la indemnizacin de la
!l')
140
'"
STERLlN(; PARODI, Fdpc y M3rio CASTILLO FREYRI:. Op. cit., Primer3 Parte, tomo 1,
pp. 164 Y 165.
Kr:VfUJ\1A)ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit.. p. 38.
MAINZ, Karl. Curso de Derecho Romano. Traducido por Antonio J. Pou, tomo n, p.
448. Barcelona: Editorial Malinas, 1887. Citado por: KE~lELMAER DE CARI.UCCI,
Ada. Op. cit., p. 39.
2487
FELIPE OSTERLING PARaD! - MARI CASTILLO FREYRE
mora en el pago. Vale decir, que la clusula penal nos sita frente al
fenmeno del incumplimiento de la obligacin; por tanto, en tales
circunstancias el acreedor buscar pactar -en funcin del incumplimiento- un modo lo suficientemente eficaz como para garantizarle
que s lograr que la penalidad resulte, dentro de lo posible, susceptible de un fcil y adecuado cumplimiento o ejecucin forzosa.
As, resultara ilusorio que un acreedor pacte que su deudor cumplir una penalidad de hacer o de no hacer intuitu personae.
Es obvio que en ambos supuestos, antes de estar asegurando un
cumplimiento indemnizatorio, dicho acreedor se estar situando frente a dos prestaciones de imposible cumplimiento ante la reticencia
del deudor, pues en ninguno de los dos casos cabra intentar el cumplimiento forzoso de las penalidades, ya que para ello sera necesario
emplear violencia contra la persona del deudor.
En otras palabras, el acreedor se habra colocado en un callejn
sin salida al tratar de asegurarse penalidades que en la prctica resultan verdaderamente intiles.
Por otra parte, aade Kemelmajer de Carlucci que las sumas de
dinero pactadas como penalidades, excepcionalmente pueden estar en
poder del acreedor, como sera el caso, por ejemplo, cuando se pacta
que el incumplimiento por parte de la compradora dar derecho a la
vendedora a resolver el contrato con la retencin de las sumas (o cierto porcentaje de ellas) entregadas a cuenta del precio hasta el momento del incumplimiento.
Esto es perfectamente vlido en el Derecho Peruano, pero siempre
deber tenerse en consideracin lo establecido por el artculo 1346
del Cdigo Civil, respecto a la posibilidad de que el deudor solicite
judicialmente la reduccin de la pena, por considerarla manifiestamente excesiva o por haberse cumplido parcial o irregularmente la
obligacin.
2488
TRAIADO DE LAS OBLIGACIONES
Tambin indica Kemelmajer de Caducci que no existe razn alguna para negar a esta penalidad el carcter de una clusula penal; tanto
es as que la jurisprudencia argentina ha distinguido acertadamente
entre la licitud de la facultad de resolver y el exceso que puede suponer el ejercicio del derecho de hacer propia la clusula penal estipulada, cuando las sumas pagadas alcanzan un notable porcentaje del precio. Pero, a juicio nuestro y como fue dicho en su oportunidad, no
debe confundirse la resolucin de los contratos con la clusula penal.
Por lo dems, remitimos al lector a lo expresado en el punto relativo a la eventual funcin resolutoria de la clusula penal.
Bajo esta lnea de pensamiento, Sanz Viola I42 considera que en los
supuestos ms normales, la clusula penal consiste en una prestacin
pecuniaria: la entrega de una suma de dinero. Aade que puede tratarse de prestacin nica o de prestaciones peridicas, escalonadas y
progresivas; pudiendo tener, a su vez, una clusula de estabilizacin
(pacto valorista).
Con base en lo expresado anteriormente, podemos agregar que
ello es cierto y que tal situacin es as en virtud de que el pago en
numerario es el ms til o eficaz para los intereses del acreedor.
Si la prestacin principal consista en algo distinto al dinero, ser
evidente que no cualquier prestacin sustituir satisfactoriamente a la
principal.
Es claro por eso que la sustitucin de la prestacin principal por
otra, hallar su principal correspondencia en el dinero (total, a quin
no le es til una suma de dinero, y ms an si ella es de monto considerable?) .
142
SANZ VIOLA,
Ana Mara. Op. cit., p. 66.
2489
FELIPE OSTERLlNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
Por su parte, Dvila Gonzlez I43 resalta la necesidad de que la

pena convencional sea pecuniaria, ya que en otro caso ante e! eventual incumplimiento de la obligacin penal se planteara de nuevo e!
problema de la fijacin de! monto indemnizatorio.
Nosotros disentimos de dichas expresiones, ya que no por e! hecho de que la penalidad no consista en dinero, ella carecer de determinacin. Sera e! caso, por ejemplo, en que la penalidad consistiese
en dar una joya determinada. Aqu, obviamente, no habra indeterminacin alguna.
8.6. Cldusulas que tienen por objeto una prestacin de hacer
Al respecto, Keme!majer de Carlucci I44 manifiesta que cuando la

clusula penal tiene por objeto una suma de dinero es cuando adquiere eficacia prctica en su mxima expresin, cumpliendo en forma efectiva no solo su finalidad compulsiva, sino tambin la de liquidar realmente los daos y perjuicios.
Pero ello no significa -precisa la profesora argentina-, que no
sea posible pactar cualquier otra prestacin de dar, e incluso una de
hacer. En este ltimo caso, pueden surgir algunas dificultadas prcticas, porque si e! deudor no cumple la obligacin principal, y para hacer efectivo e! hacer es necesario ejercer violencia sobre la persona de!
deudor, ser necesaria una nueva evaluacin -ahora judicial- de la
prestacin de hacer pactada.
En tal sentido, Keme!majer de Carlucci afirma que ah se ve debilitada la funcin indemnizatoria de la clusula penal.
Pero estos inconvenientes -agrega- no significan que conceptualmente deba negrse!e carcter de clusula penal.
143
Citado por
SANZ VIOLA,

Ada. Op. cit., pp. 39 Y40.
144 KEMEI MAJER DE CARLUCCI,
2490
TRAfADO DE LAS OBLIGACIONES
Por nuestra parte, y de acuerdo a lo que hemos expresado oportunamente, consideramos que es claro que las penalidades que consistan en un hacer perdern lo que s tienen las de dar; sobre todo si
para su cumplimiento resultase necesario emplear violencia contra la
persona de! deudor, caso en e! cual la penalidad, en la prctica,
devendra en intil, por ser inejecutable.
8.7. Clusulas que tienen por objeto prestaciones de no hacer
Con relacin a este tema, Keme!majer de Carlucci 145 sostiene que algunos autores sealan que no es posible estipular como pena una
prestacin negativa. Sin embargo, la jurista argentina coincide con
Gatica Pacheco,146 quien afirma que aunque estas clusulas provoquen los mismos inconvenientes prcticos que se generan en las obligaciones con penalidades de hacer, ello no significa que no puedan
ser pactadas como pena.
A raz de lo expuesto, Keme!majer de Carlucci 147 manifiesta que
ser vlida, por ejemplo, la clusula por la cual e! comprador se obliga a pagar e! precio en e! trmino mximo de 30 das, bajo sancin
de que si demora la prestacin, se compromete a no ejercer cierta actividad comercial por determinado nmero de aos, en un radio circunscrito de la ciudad.
Por nuestra parte, compartimos lo expresado, pues no encontramos inconveniente que se estipule como objeto de la clusula penal
una prestacin de no hacer.
Sin embargo, coincidimos en sealar que de todas las penalidades,
las de no hacer sern aquellas que revestirn una mayor dificultad
14i
Idem.
14(,
KEMEL\1A)ER DE CARLUCCI,
147
Idem.
2491
FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
para su ejecucin forzosa, pues en su gran mayora implicarn la necesidad de emplear violencia contra la persona de! deudor, y ello est
vedado por e! Derecho.
8.8. La estipulacin que consista en la prdida de los plazos
acordados
Algunos autores se preguntan si podra ser objeto de clusula penal

una estipulacin que consista en la prdida de los plazos acordados.
El problema se encuentra estrechamente vinculado a la funcin
que desempea la clusula penal.
Los autores que sostienen que la obligacin penal s podra tener
como objeto la prdida de plazos acordados, fundamentan su lnea de
pensamiento -como seala Keme!majer de Carlucci- I48 en la funcin exclusivamente coactiva o punitiva que cumplira la clusula penal pura. En este sentido, la prdida de los plazos acordados podra
constituir e! objeto de la clusula penal. Efectivamente, segn esta
posicin doctrinaria, la caducidad de plazos representara una verdadera penalidad, pues se manifestara claramente la funcin conminatoria o compulsiva de la misma.
Lo expresado podra ser fcilmente constatado en la realidad, ya
que e! deudor, incitado por la posible prdida de los trminos concedidos para e! cumplimiento, tomar todas las medidas a su alcance
para que dicho incumplimiento no se produzca. Entonces, constreido el deudor por tal eventualidad, temer la sancin estipulada.
148
KEMELMA]ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 41 Y 42.

Von Thur (VON THUR,
Andreas. Op. cit., tomo n, prrafo 86, p. 237), como luego veremos, comparte lo expresado por la profesora argentina, pues sostiene que "el vencimiento anticipado de
deudas no tiene estructura obligacional.
2492
Kemelmajer de Carlucci,149 luego de recoger el principal fundamento que sirve de sustento a la posicin expuesta, considera que la
estipulacin que consiste en la prdida de plazos acordados no podra
ser objeto de la obligacin penal, sino que simplemente representara
una clusula de caducidad de plazos, cuyo rgimen es absolutamente
dismil.
Asimismo, la profesora argentina manifiesta que admitiendo que
la clusula penal cumple una funcin ambivalente, es decir, no solo
posee un carcter compulsivo, sino tambin un carcter indemnizatorio, no puede considerarse que la caducidad de los plazos constituya
el contenido de una obligacin penal. Y agrega que en la caducidad
de plazos no se advierte cmo se estiman preventivamente los daos
y perjuicios. Adems, tal caducidad no excluye la accin de daos y
perjuicios derivados del incumplimiento, pudiendo el acreedor reclamar, adems del vencimiento del trmino, los perjuicios reales.
Nosotros compartimos el pensamiento de Kemelmajer de Carlucci, en el extremo que la pena convencional cumple esencialmente una
funcin ambivalente, es decir, que tiene carcter compulsivo y tambin
indemnizatorio. Es ms, como lo hemos manifestado en su oportunidad, la clusula penal cumple, en rigor, una funcin polivalente.
Sin embargo, estimamos que el tema de prdida de los plazos
s constituira un supuesto digno de ser considerado como una
penalidad.
Es evidente que a un deudor no le dar lo mismo tener que cumplir con una o con varias prestaciones en diversos plazos, an no
acaecidos, que tener que cumplir con la prestacin o las prestaciones
pendientes de inmediato.
110
KEMELMA)ER DE CARLUCCI,
Ada. Op. cit.
2493
FEUPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
El tema puede ser apreciado claramente desde la perspectiva patrimonial, en la medida que el uso del dinero o de cualquier otro bien
en manos del deudor, por un lapso ms considerable, le redituar beneficios de los que carecera si se tuviera que desprender de esos mismos bienes en plazos anticipados.
Por ello, consideramos que la estipulacin que consiste en la prdida de plazos acordados, s podra ser objeto de la clusula penal.
8.9. La estipulacin que consiste en la prdida de derechos, puede
ser objeto de la clusula penal?
No hay acuerdo en la doctrina sobre si la clusula penal puede consistir en la prdida de algunos derechos otorgados por la convencin.
En este sentido, Kemelmajer de Caducci l50 seala como ejemplo,
que en un contrato de locacin se pacte que la falta de pago de las
rentas adeudadas producir la prdida del derecho al uso del patio y
el jardn del inmueble ocupado, o que la falta de pago de los aranceles har perder la calidad de asociado al afiliado de una asociacin,
etc.
Asimismo, la jurista argentina expresa que la doctrina que se pronuncia proclive a considerar estas estipulaciones como objeto de la
clusula penal, es aquella que da preeminencia a la funcin compulsiva de la misma.
Bajo esta perspectiva, Kemelmajer de Caducci recoge el pensamiento de Soler Aleu, I51 quien ha sostenido que este tipo de estipulaciones convencionales son verdaderas clusulas penales, y no caducidades. Adems, dicho autor agrega:
150
2494
Cul es la esencia jurdica de estas clusulas llamadas de caducidad? No

son clusulas de caducidad, sino clusulas penales, porque para que se
den aqullas es necesario el factor tiempo o plazo que en stas est ausente.
Segn Keme!majer de Carlucci, Soler Aleu confunde la caducidad" con plazos de caducidad, por lo que al no existir transcurso
de! tiempo, para l no hay caducidad sino clusula penal.
Por su parte Borda,152 siguiendo la lnea de pensamiento de Soler
Aleu, seala que la prdida o caducidad de un derecho que e! contrato reconoca al deudor, puede ser objeto de la clusula penal. Da
como ejemplo e! caso que en un contrato de compraventa de inmuebles por mensualidades se estableciese la prdida para el comprador
de las mejoras que se hubieren introducido en e! mismo, de atrasarse
en e! pago regular de las cuotas.
De otro lado, Keme!majer de Carlucci 153 comparte e! criterio mayoritario adoptado por la doctrina, que entiende que el instituto de
la caducidad (de la cual los trminos de caducidad son una especie)
tiene -pese a las dificultades en su conceptualizacin- perfiles propios. En consecuencia, precisa que estas clusulas por las cuales se
extinguen derechos o se impide que nazcan, integra el gnero de las
sanciones civiles, pero no son tpicamente clusulas penales.
Von Thur,154 manifiesta que no es objeto de la obligacin penal
aquella desventaja a que se somete e! deudor en caso de incumpli-
151
152
153
154
SOLER ALEU, A. El nuevo contrato de seguro, p. 195. Buenos Aires, 1970. Citado por
KEMELMA)ER DE CARLUCCl, Ada. Op. cit" pp. 42 Y 43.
BORDA, Guillermo A. Op. cit., tomo 1, p. 170.
KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 43.
VON THUR, Andreas. Op, cit" romo n, p. 237. Citado por LLAMBlAS, Jorge Joaqun.
Op, cit., Obligaciones, romo 1, pp. 404 Y 405.
2495
FELIPE OSTERLING PARODl - MARIO CASTILLO FRF,YRF,
miento, como es la caducidad de derechos, por carecer la misma de

estructura obligacional. Adems, agrega e! citado autor, que aunque
sea lcito estipular clusulas con ese alcance, no constituiran verdaderas clusulas penales que, por definicin, son obligaciones accesorias.
No obstante ello, y a pesar de revestir naturaleza jurdica diferente, la prdida de algn derecho cumplir con ms de una de las funciones propias de la clusula penal. Estimamos que las caractersticas
de la figura bajo estudio se asemejan tanto a las de la clusula penal,
que se tratara de una institucin digna de ser asimilada en e! futuro
dentro de los posibles objetos de las clusulas penales.
Ahora bien, resulta evidente que este paso requerira de un consenso, en la medida que la doctrina, mayoritariamente, rechaza e! carcter de penalidad de estas prdidas de derechos.
Pensamos que admitirlas en nuestros das, significara desnaturalizar e! concepto contemporneo de la clusula penal. Pero tal vez en
e! futuro la respuesta afirmativa se imponga.
Consideramos, en fin, que la estipulacin que consiste en la prdida de derechos de! deudor frente al incumplimiento por parte de
este de la obligacin principal, no podra ser objeto de clusula penal,
por no tener estructura obligacional. Las clusulas penales, por definicin -como expresamos al tratar e! concepto de clusula penal-,
son verdaderas obligaciones accesorias.
8.10. Las amonestaciones al deudor, pueden ser objeto de la
clusula penal?
Por otra parte, es pertinente analizar e! caso de las amonestaciones

al deudor para determinar si pueden o no constituir objeto de una
clusula penal.
2496
En este sentido, Kemelmajer de Carlucci,155 en criterio que compartimos, afirma que no pueden ser consideradas clusulas penales tpicas ni atpicas, las amonestaciones al deudor, debido a que se exige
que el contenido de la clusula penal sea cualquiera que pueda ser
objeto de las obligaciones, de all que slo pueda consistir en un dar,
un hacer o un no hacen>.
Pero en doctrina existe la posicin contraria, sostenida por un autor alemn, Harad Horschitz,156 quien admite este tipo de clusulas
como afectantes a los derechos de la personalidad del deudor y, por
tal razn, la considera una pena contractual atpica.
A criterio nuestro, la pena contractual atpica de Horschitz pone
en evidencia el carcter o la naturaleza jurdica de estas sanciones.
Es claro que, en estricto, ellas no sern clusulas penales, si bien podran ser penalidades atpicas, en el sentido amplio mas no jurdico
de la expresin.
8.11. La estipulacin que consiste en la prdida de prestaciones
satisfechas a raz de la rescisin o resolucin de un contrato,
puede ser objeto de la clusula penal?
Es importante determinar si la estipulacin que consiste en la prdida
de prestaciones satisfechas por el deudor, a raz de la rescisin o la resolucin del contrato, podra constituir o no objeto de la clusula penal.
Para absolver dicha interrogante, es necesario revisar la posicin
de la doctrina frente a este tema.
1'15
15(,
Ada. Op. cit.} p. 43.

HORSCHITZ, Harad. Citado por SANTOS BRlZ, Jaime. Derecho de Obligaciones. Derecho
Civil, tomo I1I, p. 90. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1973. Citado, a su vez,
por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 43.
KEMELMA]ER DE CARLUCCI,
2497
FELIPE OSTERUNG PAROO! - MARIO CASTILLO FREYRE
La tesis mayoritaria de los autores consultados coincide en afirmar

que tal estipulacin s podra ser objeto de la pena convencional.
Von Thur I57 expresa que la prdida de prestaciones satisfechas, a
raz de la rescisin o resolucin de un contrato, por pacto comisorio,
podra revestir carcter de clusula penal, dado que tiene estructura
obligacional porque equivale al pago de ellas que se hubiese pactado
a favor de! acreedor. Para ese supuesto -afirma e! citado autor-,
evidentemente lo mismo da decir que se pierden las cuotas pagadas,
o autorizar al acreedor (que debe devolverlas como consecuencia de
la disolucin de la obligacin, porque quedaran como pagos sin causa) a percibir como indemnizacin por e! fracaso de la operacin, e!
mismo importe de tales cuotas.
Bajo esta lnea de pensamiento, Sanz Viola l58 manifiesta que e!
caso de resolucin de la venta a plazos por falta de pago de los plazos
vencidos con retencin por e! acreedor de parte de! precio pagado,
aunque no es propiamente un supuesto de clusula penal, permite la
aplicacin analgica de las normas legales referentes a la misma.
Por su parte, Albaladejo,159 adoptando la posicin mayoritaria de
la doctrina con relacin al tema bajo estudio, expresa que
[oo.] la pena puede consistir en cumplir una obligacin que se impone
para el supuesto en que no se cumpla la obligacin principal (aqulla
cuyo incumplimiento se sanciona con la pena), como sera el caso de si
no entrega la obra el da fijado, pagar cien por cada da de retraso, pero
la pena tambin puede consistir en cosa distinta de cumplir una obligacin penal, como en el ejemplo de si, vendiendo algo a plazos, las partes
57
VON THUR, Andreas. Op. cit.. tomo Il, p. 237. Citado por LLAMSlAs, Jorge Joaqun.
158
Op. cit., Obligaciones, tomo 1, p. 436.

SANZ VIOlA, Ana Mara. Op. cit., p. 67.
ALBAlADE)O, Manuel. Op. cit., vol. n, tomo
159
2498
n, pp.
250 Y 251.
acuerdan que, dejando de pagarse alguno, el contrato se resuelva perdiendo el comprador, como pena por el impago, los plazos ya abonados.
Al compartir la posicin asumida por Van Thur y Albaladejo,

consideramos que la estipulacin que consiste en la prdida de prestaciones satisfechas, a raz de la rescisin o resolucin de un contrato
por pacto comisario, s puede ser objeto de una clusula penal, ya
que tiene estructura obligacional.
En tal sentido opinamos que s se trata de una clusula penal, habida cuenta de que al tener por efecto la prdida de un derecho de
devolucin de una prestacin ya cumplida parcialmente, se estara
dejando de ejecutar un efecto natural de la rescisin o resolucin
contractuales.
Si las partes lo hubiesen pactado, entonces ello producira los
efectos de un acuerdo destinado a la no ejecucin de una relacin
obligatoria. En los hechos, se tratara de una clusula penal de no hacer, pero de aquellas que s tendran considerable eficacia, pues su objeto ya se encontrara en poder del acreedor que se vio perjudicado
por e! incumplimiento de! deudor.

obligacin de objeto plural
Como bien manifiesta Keme!majer de Carlucci,160 no existe inconveniente en que e! objeto de la clusula penal consista en prestaciones
conjuntas o disjuntas (conjuntivas, alternativas o facultativas). En
este sentido, la profesora argentina recuerda un caso resuelto por la
jurisprudencia francesa en el cual una sociedad de socorros mutuos
haba establecido en sus estatutos que si alguno de los miembros de
160
KEMELMAJER DE CARLUCCI,
2499
la sociedad faltaba a las exequias de otro asociado, sin poder justificar debidamente su inasistencia, deba una pena, la cual consista, a
su eleccin, en el pago de cierta suma de dinero o en retirarse de la
sociedad".
Por nuestra parte podemos agregar que ello resultara factible dentro del marco del ordenamiento jurdico peruano. Para tal efecto, remitimos al lector a lo expresado con ocasin de nuestro tratamiento
de las obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas, consideraciones que resultan de plena aplicacin a las clusulas penales.
obligacin de tracto sucesivo
Agrega Kemelmajer de Carlucci que no existe inconveniente para que
la clusula penal pueda consistir en una obligacin de tracto sucesivo,
precisando, sin embargo, que la solucin es clara en el caso de las penas moratorias, pero si se trata de una sancin compensatoria, ser
necesario establecer un lmite temporal. Lo contrario, aade, traducira una tendencia a la perpetuidad, contraria a la esencia del vnculo
obligacional, el mismo que nace para morir.
Para dar mayor claridad a sus argumentos, la profesora argentina
seala como ejemplo un caso en el que se pactara que la falta de cumplimiento de la obligacin principal determinara la obligacin del
deudor de pagar mil dlares diarios. Bajo esta perspectiva, Kemelmajer de Caducci se formula una serie de interrogantes: hasta cundo
debe el deudor esta cantidad?; hasta que el acreedor muera?; es acaso una obligacin intuitu personae que se extingue con la muerte?.
A modo de conclusin, expresa que estas dificultades nos llevan a
sostener que en la clusula penal compensatoria de tracto sucesIvo
debe estipularse expresa o tcitamente un plazo resolutorio.
2500
TMIADO DE LAS OBLIGACIONES
Compartiendo esta misma lnea argumentativa, Sanz Viola lGl manifiesta que el objeto de la obligacin penal puede estar constituido
por una prestacin nica o por prestaciones peridicas, escalonadas o
progresIvas.
Por nuestra parte, coincidimos con el parecer de Kemelmajer de
Caducci en el sentido que no habra problema en considerar que la
clusula penal consista en una obligacin de ejecucin peridica o de
tracto sucesivo, siempre y cuando se trate de clusulas penales de naturaleza moratoria.
Sin embargo, no compartimos el criterio de la profesora argentina
en lo que respecta al ejemplo propuesto, pues en l no se trata de
una clusula penal compensatoria, sino moratoria; y, como tal, su
devengamiento podra tener carcter indefinido, si nunca se llegase a
cumplir con la prestacin adeudada y el deudor continuase en mora
(con todo lo que ello implica).
Creemos que no habra obstculo conceptual alguno para que ello
suceda y discrepamos de que en estas clusulas penales siempre deba
establecerse un plazo resolutorio.
8.14. Posibilidad de que el objeto de la clusula penal sea diferente

al objeto de la obligacin principal
Kemelmajer de Caducci lGZ afirma que
en el caso de las penas compensatorias, gran parte de la doctrina exige
que el objeto de la clusula penal consista en una prestacin diferente de
lo que conforma la principal, ya que sera irrelevante estipular, por ejemplo, que si no entrega el caballo Centella en determinada fecha, deba dar

Aida. Op. cit.) pp. 37 Y 38.
l(1
SANZ VIOLA,
\(,2
2501
FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
ese mismo cuerpo cierto. En ese caso, la pena sera prcticamente intil
o mejor dicho, inexistente.
Por otro lado, Peirano Facio 163 se muestra contrario a los conceptos sealados, esgrimiendo los siguientes argumentos:
a) No existe prohibicin legal que impida la validez de una clusula as
pactada;
b) La utilidad es palmaria en aquellos casos en que se ha pactado la
acumulacin de la clusula en el cumplimiento de lo principal; y
c) Aun cuando no se haya pactado la acumulacin, el acreedor puede
tener inters en el cumplimiento de la pena, y no en el (cumplimiento)
de lo principal, porque el rgimen al que est sometido el pago de la primera no es el mismo que el de la segunda.
Por su parte, Kemelmajer de Caducci, sosteniendo, como ya lo
expresamos, una lnea de pensamiento distinta a la del profesor uruguayo, busca dar respuesta a cada uno de sus argumentos. Por ello
afirma, respecto al primer razonamiento, que la inexistencia de norma prohibitiva no asegura su utilidad.
Respondiendo al segundo argumento, indica que la afirmacin es
vlida para los casos en que se han pactado prestaciones fungibles.
Por ejemplo, Juan se obliga a entregar mil toneladas de trigo de determinada calidad, y si no cumple, se obliga a dar mil toneladas de
idntico producto acumulndose a las primeras. Sin embargo, Kemelmajer de Caducci agrega que este razonamiento pierde eficacia cuando se trata de prestaciones no fungibles, como es el caso de quien se
obliga a transferir un inmueble, bajo la pena de que si no lo transfi-
163
PEIRANO FACIO, Jorge. La clusula penal. Montevideo: Editorial Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo,
1964, p. 133. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCl, Ada. Op. cit., pp. 37 Y 38.
2502
TRATADO DE lAS ORLICACIONES
riese debe hacer tradicin de! mismo inmueble, porque en este caso
la acumulacin sera impensable.
Finalmente, con relacin al tercer argumento de Peirano Facio,
Keme!majer de Carlucci expresa que respecto del sistema de la indivisibilidad no se alcanza a advertir la utilidad, en tanto y en cuanto
consistiendo en e! mismo objeto, siempre que la clusula penal no
fuere indivisible, lo ser la principal. Pero, para el supuesto de la solidaridad de la pena y mancomunidad de la principal, resulta exacta la
crtica. En efecto, Kemelmajer de Carlucci concluye sosteniendo que
el acreedor tiene en ese caso inters en optar por la clusula penal, a
fin de beneficiarse con los efectos de la solidaridad.
Por nuestra parte, consideramos que la legislacin nacional no
prohbe la validez del objeto de una clusula penal que consista en
una prestacin idntica a la que conforma la obligacin principal,
con las limitaciones que luego sealamos.
En el caso de las penas compensatorias una estipulacin de este
tipo resultara en la prctica irrelevante e intil. Esto es claro, pues
bastara con formularnos la pregunta de si la pena consistiera en lo
mismo que la prestacin principal incumplida, entonces cul sera la
diferencia para el acreedor si se encontrara exigiendo como penalidad
algo que no pudo lograr obtener en calidad de obligacin principal.
Por otra parte, coincidimos con las afirmaciones de Peirano Facio
y Kemelmajer de Caducci respecto a la utilidad que conlleva pactar
el objeto de una clusula penal, idntico al objeto de la obligacin
principal, en aquellos casos en que se ha acordado la acumulacin de
la clusula con e! cumplimiento de lo principal. Principalmente hacemos referencia a aquellas situaciones en que se ha pactado prestaciones
de bienes fungibles o de bienes inciertos. Es obvio que si se tratara de
bienes ciertos, ello resultara fsicamente imposible, pues sera impensable la acumulacin de un bien nico e irrepetible consigo mismo.
2503
Adems, si las penalidades tuvieran carcter moratoria, no existira problema para considerar la acumulacin de la pena con la prestacin principal. Ello, naturalmente, en la medida en que la obligacin
principal y la penalidad no consistieran en bienes o prestaciones de
carcter nico e irrepetible, sino que fuesen fungibles o inciertos, vale
decir, que en los hechos se pudieran dar, a la vez, la obligacin principal y la clusula penal.
9.
LA
CAUSA FUENTE DE LA cLUSULA PENAL
La doctrina en general admite que la clusula penal pueda tener

como causa -fuente o ttulo- el contrato o la convencin del que
forma parte. Sin embargo, los autores disienten en si esta es la nica
fuente, o si, por el contrario, puede nacer de la voluntad unilateral,
de la ley o, incluso, de sentencia judicial.
A continuacin, analizaremos cada uno de los supuestos mencionados.
9.1. El contrato como fuente de la clusula penal

Desde luego, la fuente por excelencia de la clusula penal es el acuerdo de las partes, es decir, el contrato.
En este sentido, manifiesta Lobato de Blas l64 que en la mayor
parte de los supuestos, la penalidad estar integrada en una clusula
del negocio principal que garantiza (de ah su nombre), pero no puede olvidarse, como se ha sealado, que ella puede ser constituida mediante negocio separado, lo que pone ms claramente de relieve -si
cabe an- su origen contractual.
""' LOIlAro DE BIAS, Jess Mara. Op. cit., p. 145.
2504
Bajo esta misma ptica, Kemelmajer de Carlucci l65 expresa que

<<la propia palabra 'clusula' motiva -gramaticalmente- a sostener
que la convencin es su nica fuente, porque la clusula es la unidad
elemental del contenido de la voluntad negocia!.
Asimismo, Llambas,166 respecto a la causa fuente de la clusula
penal, sostiene que esta tiene como causa o ttulo, el contrato del que
forma parte; como su nombre lo indica, es una clusula del contrato.
Es evidente que las clusulas penales emanan fundamentalmente
de los contratos. De ah su nombre. No obstante ello, y sin perjuicio
de lo que analizaremos a continuacin, resultara irrelevante seguirlas
denominando as si su causa fuente fuera distinta.
9.2. La voluntad unilateral como fuente de la clusula penal
La generalidad de los autores admite que las clusulas penales puedan
incluirse en actos creadores de obligaciones que no sean contratos,
aunque en tales casos -como bien expresa Busso, citando palabras
de Windscheid- 167 la designacin pena convencional>, (o clusula
penal, en el caso peruano) no es del todo exacta; pero lo importante
es que le son aplicables los mismos principios jurdicos.
En este sentido, Kemelmajer de Carlucci,168 quien al igual que
nosotros admite a la voluntad unilateral como fuente de obligaciones,
no encuentra impedimento en sostener que la clusula pueda emanar
de actos jurdicos inter vivos unilaterales.
16;
1(,(,
167
Ada. Op. cit., pp. 44 Y 45.

Op. cit., Obligaciones, tomo I, p. 434.
WINDSCHEIO, Bernhard. Diritto delle Pandette, tomo II, p. 121. Traducido por Fadda
y Bensa. Torino: Editorial Unione Tip., 1930. Citado por Busso, Eduardo B. Op. cit.,
LtAMBlAS, Jorge Joaqun.
tomo IV, p. 453.

168
KEMELMA)ER DE CARLuccr,
Ada. Op. cit.. p. 46.
2505
FELIPE OSTERLING PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE
Esta posicin -indica la profesora argentina- ha recibido acogida jurisprudencial en un interesante caso fallado por la Cmara Nacional Civil, Sala F: El reconocimiento de su mora y el compromiso
de pagar una suma mensual hasta el cumplimiento de la obligacin
que el vendedor asumi en una carta dirigida al contratante, no
constituye una oferta que requiera aceptacin para su perfeccionamiento, sino una obligacin unilateral y voluntariamente asumida
con el carcter de clusula penal.
Siguiendo este mismo razonamiento, Demogue I69 afirma que
quienes aceptan la posibilidad de crear obligaciones por acto unilateral, admiten que puedan establecerse penas en ese tipo de disposiciones: por ejemplo, documentos al portador, legados, renuncias de derechos que el beneficiario no podra aceptar sin cargar con la eventualidad de tener que cumplir la pena, etc.
Prez Gonzlez y Alguer I70 comparten lo expresado, al sealar que
[... ) tambin puede constituirse una obligacin de igual ndole -que la
clusula penal- en virtud de promesa unilateral, siempre que semejante
promesa sea vlida, por ejemplo, mediante documento al portador, lo
mismo que por legado.
Por su parte BUSSO,I7I en posIC1on contraria, considera que en

realidad un particular no podra unilateralmente imponer a otro
una pena, porque nadie tiene un poder jurdico punitivo o disciplinario de derecho privado que le permita producir por su sola voluntad ese efecto jurdico. Agrega el famoso profesor argentino que las
169
170
171
DEMOGUE, Ren. Trait des Obligations en Gnral. Op. cit., tomo VI, n.O 452. Citado
por Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, p. 453.
PREZ GONZLEZ y ALGUER, en las anotaciones a ENNEccERus, Ludwig, Theodor KIrp
y Martin WOLFF. Op. cit. Citados por: LOBATO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., p. 146.
Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, p. 453.
2506
penas de los actos unilaterales, al igual que las obligaciones principales que dichos actos creen, son siempre efectos jurdicos que solo
tienen virtualidad cuando estn sustentados por la concordancia de
dos voluntades.
Por nuestra parte, no encontramos inconvenientes teoncos ni
prcticos para entender que las penalidades tambin pueden ser impuestas por actos de voluntad unilateral generadores de obligaciones.
Para ello, bastara con citar un ejemplo.
Una persona otorga testamento. En l establece un legado en favor de un eventual legatario determinado. Muerto el testador y conocido el contenido de su declaracin de ltima voluntad, e! legatario
decide convertirse en tal, aceptando e! legado. Dicho legado consiste
en la propiedad de un inmueble muy valioso. Pero l se halla con la
imposicin de un cargo, e! mismo que consiste en que e! legatario
acepte colocar todos los das un ramo de rosas rojas sobre la tumba
de la madre de! causante-testador.
En el testamento tambin se incluy una disposicin a travs de
la cual el causante estableca que por cada da que e! legatario no
cumpliese con poner las citadas flores, debera cumplir con pagar a
una institucin de caridad la suma de cien dlares de los Estados
Unidos de Amrica.
Dentro de tal orden de ideas, y como ha sido dicho por nosotros
desde el inicio de nuestro Tratado, gran parte de la doctrina coincide
en sealar que no encuentra inconveniente en considerar al testamento como causa-fuente de obligaciones, y esa misma doctrina lo considera causa-fuente de clusulas penales.
2507
FELIPE
OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
En este sentido, Vittorio Polacco I72 expresa que no hay ningn

obstculo en denominar clusula penal a la estipulacin por la cual e!
testador impone al heredero una obligacin accesoria en e! supuesto
de no cumplir con los legados impuestos.
Bajo esta lnea de pensamiento, Aubry y Rau l73 manifiestan que
aunque lo normal es que la clusula penal provenga de un contrato,
parece no haber objecin para que est contenida en un testamento,
como sera e! caso de cuando e! testador impone al heredero una
multa a favor de! legatario, si no efecta la entrega de! legado en un
determinado lapso, como en e! ejemplo desarrollado por nosotros.
En este mismo orden de ideas, Demogue l74 seala que la clusula
penal puede tener su fuente en todos los actos creadores de obligaciones, aunque no sean contratos. En tal sentido, se aceptaran las multas incluidas en las disposiciones de ltima voluntad: en los testamentos y en las particiones hechas por ascendientes.
Otro autor que trata con precisin e! tema es Trimarchi. 175 Este
jurista considera que entre las penas de Derecho Privado se encuen-
172
173
174
175
POLACCO, Vittorio. Le Obbligazioni nel Diritto Civile Italiano. 2' Edicin. Roma: Editorial Athenoeum, 1915, p. 134. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCC!, Ada. Op.
cit., p. 45.
AUBRY, C. y RAu, C. Op. cit., tomo IV, p. 113. Citados por LLAMBfAS, Jorge Joaqun.
Op. cit., tomo 1, p. 434.
DEMOGUE, Ren. Op. cit., tomo VI, p. 452. Citado por BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.
Op. cit., p. 173. Por su parte, Bernhard Windscheid (WINDSCHEID, Bernhard. Op.
eit., tomo n, p. 121. Citado por Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, p. 453) comparte lo expresado por este autor, ya que indica que las multas incluidas en las disposiciones de ltima voluntad: los testamentos, pueden considerarse como clusulas penales. En pocas palabras, Windscheid afirma que el testamento puede ser causa-fuente de una obligacin penal.
TRlMARCHl, Michele. La clausola penale. Milano: Editorial Giuffre. J 954 pp. 154160. Citado por LOBATO DE BtAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 146-148.
2508
tran tambin las disposiciones testamentarias a ttulo de pena, que

son aquellas
disposiciones con las cuales el testador se propone ejercer una preslOn
psicolgica a su heredero o legatario, para animarles al cumplimiento
de una particular voluntad expresada por el mismo, bajo pena de una
determinada desventaja patrimonial, en el caso de transgredir la voluntad antedicha. 176
176
Al ser muy amplia la definicin anotada, segn Trimarchi, parece conveniente distinguir y considerar por separado las hiptesis donde el comportamiento condicionante
sea necesario (jurdicamente relevante), y las hiptesis donde, en cambio, el comportamiento sea debido. Concluye el citado autor, sealando que estos dos tipos de disposiciones no pueden entrar en la misma categora, y que nicamente se puede y se
debe hablar de disposiciones testamentarias poenae nomine solo con relacin a las disposiciones testamentarias donde la eficacia del supuesto de hecho concreto est subordinada a la falta de verificacin de un comportamiento por parte de un sujeto que
est obligado a l.
Aade Trimarchi, por otra parte, que las disposiciones testamentarias a ttulo de pena
pueden provocar efectos jurdicos constitutivos, modificatorios o extintivos, segn se
cree una situacin jurdica nueva o se modifique cualitativa o cuantitativamente, subjetiva u objetivamente, una preexistente situacin jurdica, o bien se extinga esta.
Desde luego, agrega el autor, en cada uno de los casos, existir una voluntad dirigida
al establecimiento de una sancin positiva, apta para lograr el fin querido.
Esta intencin de castigo puede unirse a la voluntad de beneficiar a un sujeto distinto
de aquel que sufre la pena, siendo en este caso el estipulante y el beneficiario de la
disposicin, sujetos diferenres.
Adicionalmente, Trimarchi expresa que la disposicin puede adquirir aspectos y perfiles diversos, segn se mire desde el punto de vista del antedicho supuesto, o desde el
punto de vista del eventual beneficiario de la disposicin penal. El primer punto de
vista no es susceptible de suprimirse, por la misma estructura de la disposicin penal
que presupone el comportamiento (a cuya violacin va subordinada la clusula del
heredero o del legatario), e igualmenre (de forma expresa, tcita e implcita) la existencia de un legado o de un modus (como determinacin accesoria de otra disposicin). Al respecto, precisa Trimarchi que el testamento, en senrido material, no se
puede limitar a una disposicin testamentaria a ttulo de pena, pues esta no puede
subsistir sola, sin otra disposicin que la justifique.
Finalmenre, el profesor citado concluye que desde el segundo punro de vista sealado, la concurrencia entre la voluntad de punir y la voluntad de beneficiar no se tra-
2509
Por SU parte, Lobato de Blas,177 compartiendo el pensamiento de

Trimarchi, manifiesta que
[... ] considerando conjuntamente las disposiciones a ttulo de pena, hay
que admitir que en ellas existe una funcin jurdica estrictamente punitiva; siendo as la naturaleza y, sobre todo, la funcin de las disposiciones
testamentarias a ttulo de pena, debe admitirse, sin lugar a dudas, que
constituyen verdaderas penas de Derecho Privado. La vinculacin entre
la obligacin principal y la sancin en caso de incumplimiento son caractersticas tpicas tanto de las penas privadas como de las disposiciones
testamentarias a ttulo de pena.
De otro lado, existe un importante sector de la doctrina que niega

que las penas impuestas por el causante en un testamento constituyan clusulas penales.
Entre estos autores se ubica Llambas, I78 quien afirma que si la
clusula penal est contenida en un testamento, solo tiene apariencia
de tal, pues en verdad constituye un cargo impuesto al heredero subordinado a la condicin negativa de que no cumpla el legado, o no
lo cumpla en tiempo propio.
Piola,179 siguiendo la misma lnea argumentativa, expresa que la
estipulacin por la cual el testador impone al heredero una obligacin accesoria, en el supuesto de no cumplir con los legados impues-
177
178
179
duce en conflicto alguno, considerndose que, en tal supuesto, la finalidad de beneficiar se encaje en forma subordinada y accesoria.
LOBATO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., p. 148.
LIAMBlAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo 1. p. 435. Por su parte, Guillermo A. Borda
(BORDA, Guillermo A. Op. cit., tomo 1, p. 167) comparte lo expresado por Llambas,
pues considera que existe un cargo resolutorio y no una clusula penal, en los casos
en que el testador dispone que si el legatario no cumple con el cargo establecido a favor de un terceto, perder el beneficio.
PIOLA, Giuseppe. "Clausola Penab, p. 366. Digesto Italiano. Segunda Parte, vol. VII,
Torino, 1897-1902. Citado por KEMELMA)ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 45.
2510
tos, no constituye una clusula penal sino una modalidad de la institucin hereditaria que se rige por reglas propias. Para otros, como
Gatica Pacheco, 180
slo cuando e! heredero acepta la asignacin que se le ofrece, se configura la clusula penal, por lo que sta no habra nacido por la sola voluntad de! testador, sino por la concurrencia de dos voluntades (la del causante y la de! heredero o legatario).
Finalmente, con mayor rigor lgico, dice BUSSO l81 que en realidad
tales sanciones testamentarias no son clusulas penales. Recuerda el
citado profesor, que estas cumplen una funcin indemnizatoria, la
cual es caracterstica de las mismas. En cambio, aquellas no tienen
por objeto reparar daos y perjuicios, razn por la cual deben ser interpretadas en funcin de las normas regulatorias del cargo y solo
subsidiariamente, a falta de disposicin expresa, aplicar por analoga
las disposiciones sobre clusula penal.
A nuestro entender, y como ya lo manifestamos, las penas impuestas por el causante en un testamento s constituyen clusulas penales. Ello, a pesar de que las sanciones testamentarias no tienen por
finalidad obtener la reparacin de un perjuicio en el patrimonio del
causante. En consecuencia, si bien es cierto que no cumplen la funcin indemnizatoria que es una de las caractersticas de las clusulas
penales, s cumplen con la funcin compulsiva, que tambin las caracteriza.
A modo de conclusin, reiteramos que la voluntad unilateral s
puede ser causa-fuente de una obligacin penal. En este sentido, so-
ISO
181
GArICA PACHECO, Sergio. Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento

del contrato. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1959, p. 240. Citado por
2511
FELIPE OSHRI.II';t; PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
mas del parecer que si es factible que los particulares den nacimiento
a obligaciones, tambin lo ser que un particular pueda, unilateralmente, imponer a otro una pena.
Esto porque no obstante que nadie tiene un poder jurdico punitivo o disciplinario de derecho privado que le permita producir por
su sola voluntad ese efecto jurdico, el cual solo tiene virtualidad
-como expresa Busso- cuando est sustentado por la concordancia
de dos voluntades, para que surtan efectos los actos nacidos de la voluntad unilateral se requiere que el eventual beneficiario de los mismos manifieste su asentimiento para obtener dichos efectos.
Por ello, coincidimos con Piola en el extremo de que para que
origine efectos una clusula penal fruto de un acto unilateral, resultar absolutamente necesario que el deudor de la penalidad (la contraparte) manifieste su voluntad de convertirse en tal (en deudor),
al haber aceptado las condiciones impuestas por el disponente de la
clusula penal, ya sea por acto unilateral inter vivos o mortis causa.
9.3. La ley como causa-foente de la cldusula penal
Resulta preciso determinar si la ley puede ser o no causa-fuente de

una obligacin penal.
Para algunos autores -como Von Thur_,182 no hay razn conceptual en negar carcter de clusula penal a las sanciones fijadas por
las leyes para los casos de incumplimiento de obligaciones de origen
legal, ni tampoco a las indemnizaciones legalmente tarifadas, porque
182
VaN THUR, Andreas. Op. cit., tomo n, p. 236. Citado por KEMELMA)ER DE CARLUCCI,
Ada. Op. cit., p. 49. Esta parece ser la opinin de Colmo (COIMa, Alfredo. De Las
Obligaciones en General, p. 165. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1961) y de
Busso (BlISSO, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, p. 454), con relacin a las indemnizaciones tarifadas.
2512
ellas entraan, en e! fondo, una interpretacin de la voluntad de las

partes.
En esta lnea de pensamiento, Lobato de Bias 183 expresa que aun
cuando pudiera parecer extrao que una figura denominada 'pena
convencional' pueda nacer de algo ajeno a la voluntad de las partes,
no cabe duda alguna de la posibilidad de su origen lega!.
Bajo esta perspectiva, Busso l84 manifiesta que, a veces, es la misma ley la que impone ciertas formas de indemnizacin que pueden
equipararse a las clusulas penales. Es lo que ocurre, por ejemplo, en
materia de transportes terrestres, con la disposicin de! artculo 88
del Cdigo de Comercio, que fija las multas en que incurre e! porteador en caso de retardo. Aade e! profesor argentino, que al defi-
183
184
LOBATO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 144 Y 145. El citado autor fundamenta
su anlisis en las disposiciones de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de Espana,
del 12 de enero de 1973, la cual precepta en su artculo 148, numeral 2, sobre los
Planes Individuales de Mejora, que: "Estos contratos quedarn sujetos al ordenamiento jurdico-administrativo, sindoles de aplicacin lo establecido en el artculo 18 de
la Ley de Contratos del Estado, y concordantes de su Reglamento, y en ellos se incluir una clusula penal, aplicable en los supuestos de incumplimiento, cuya cuanta
no podr ser superior al COSto de las obras, mejoras y trabajos que hayan dejado de
realizarse y que como sustitutoria de la indemnizacin de daos y perjuicios se exigir
en funcin de la entidad del incumplimiento de que se trate. (Las letras cursivas son
nuestras).
Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, p. 454. Tambin el autor manifiesta que pueden constituir clusulas penales ciertos recargos que contienen las leyes fiscales cuando el contribuyente no paga la cuota en tiempo oportuno. Respecto a esto ltimo,
Kemelmajer de Carlucci (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 49) expresa que
alguna jurisprudencia ha llegado a asimilar los recargos proporcionales al tiempo de
demora a una pena moratoria, cuando considera que ,<la multa en materia de impuestos es un accesorio de los mismos, y si bien emana de la leyes equiparada a una clusula penal que tiene por objeto el cumplimienro de la prestacin y prefijar los danos.
Finalmente, Busso indica que son usuales las clusulas penales en las leyes administrativas que reglamentan la concesin de servicios pblicos.
2513
nir la naturaleza de esa norma, la Corte Suprema de su pas expresa

lo siguiente:
Es una clusula penal que la ley establece por s misma, en parte para
excitar la actividad de la administracin ferroviaria, y en parte para liquidar en forma rpida y fcil las numerosas pequeas controversias que, en
caso contrario, surgiran dando lugar a una infinidad de litigios incompatibles con e! inters de! comercio y con e! regular funcionamiento de
la economa ferroviaria.
Por otro lado, encontramos cierto sector de la doctrina que niega

que la ley pueda ser causa-fuente de una obligacin penal.
Siguiendo esta posicin, Kemelmajer de Carlucci J85 afirma que
este tipo de indemnizaciones legalmente tarifadas tienen una naturaleza muy distinta de la clusula penal. Tanto es as que, como indica
con acierto De Cupis,186 presentan el carcter de inmutabilidad absoluta, es decir, los jueces no pueden reducirlas ni ampliarlas. En cambio, precisa Kemelmajer de Carlucci, las clusulas penales son inmutables solo relativamente.
Adems, respecto de este tema, la profesora citada considera que
si bien el Estado es soberano para imponer sanciones civiles contra
quienes incumplen obligaciones de origen legal, estas por su fuente y
su carcter de necesidad, en cuanto a la imposicin, no pueden asimilarse a las clusulas penales, que se caracterizan por ser voluntarias.
Aade, asimismo, que <das clusulas penales nacen de la voluntad, y
en este sentido pueden ser catalogadas de arbitrarias o accidentales.
Concluye dicha jurista sealando que las sanciones legales integran el acto con independencia de la voluntad de las partes. Por eso,

Adrlano. Citado por hlMELMA]ER DE CARLUCCI, Aida. Op. cit., pp. 49 Y 50.
18';
KEMELMA)ER DE CARlUCCI,
186
DE
2514
CUP1S,
TRA1ADO DE LAS OBLIGACIONES
precisa que tampoco aqu procede la facultad de reducir los montos

fijados legalmente, salvo que la ley se declare inconstitucional por ser
violatoria de! derecho de propiedad.
Creemos conveniente recordar las palabras de Gatica Pacheco, 187
quien respecto a lo sealado por Keme!majer de Carlucci manifiesta
que
[... ] todo lo dicho no obsta para que sanciones legales y clusulas penales, en algunos aspectos generales, estn sujetas a los mismos principios
generales por ser ambas especies del gnero comn (sancin civil).
Nosotros disentimos de! pensamiento de Keme!majer de Carlucci,

porque consideramos que la ley s puede ser causa-fuente de una
obligacin penal, ya que esta ltima, al igual que cualquier otra obligacin, perfectamente puede nacer de la voluntad humana o de la ley.
Debemos agregar que no observamos razn alguna para debatir
sobre e! tema, en la medida que los tres argumentos que se aducen
para negar la naturaleza de clusulas penales a las penalidades Impuestas por la ley, realmente carecen de sustento.
En primer trmino, si bien es cierto que la denominacin clusula penal indica o denota claramente un origen contractual o convencional, ello no constituira un obstculo lo suficientemente slido
como para que nos encontremos impedidos de denominar clusula
pena! o penalidad o pena a aquellas penas impuestas por la ley.
Se trata de un episdico problema de nomenclatura. Es, pues, algo
de forma mas no de fondo.
Luego, se seala que para la existencia de la clusula penal es necesaria la presencia de la voluntad de las partes, indicndose que en la
g)
GATICA PACHECO, Sergio.
Op. cit.,
p.
240.
Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI,
2515
ley no podr estar presente esa voluntad. Resulta evidente que en una
penalidad impuesta por la ley no estar presente la voluntad humana;
pero ello es obvio, pues ah la nica voluntad que interesa es la nica
que podr existir: la de la propia norma legal.
Negar el carcter de penalidad por el hecho de que no existe presencia de la voluntad humana, equivaldra a asignar al concepto de
clusula penal una esencia contractual apriorstica, la misma que no
se deduce de su concepto ni de su naturaleza.
Y, finalmente, no admitir el carcter de clusula penal a las penalidades impuestas por la ley, por el hecho de que ellas no sean susceptibles de reducirse a solicitud del deudor (en el caso peruano por las
razones que seala el artculo 1346 del Cdigo Civil), no implica que
tal situacin devenga en determinante de su naturaleza jurdica.
Lo nico que podra derivarse de tal hecho es la conclusin de
que en torno a la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal,
existira un rgimen paralelo con respecto a las penalidades de origen
convencional. Esto y nada ms.
9.4. La sentencia como causa-fuente de la clusula penal
Afirma Windscheid I88 que la clusula penal puede ser tambin impuesta por el juez, y aunque reconoce que no constituye especficamente una relacin contractual, sostiene que no existen impedimentos en aplicarle la normativa del instituto bajo estudio.
Por su parte, Kemelmajer de Carlucci I89 -en posicin contraria a
la expresada por Windscheid- seala que la postura del autor ale-
H!S
Bernhard. op. cit., tomo JI, p. 121. Citado por

KEMELvlA)ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 50 y 51.
WINOSCHEID,
CARLUCCI,
189
2516
KEMELMA)ER DF
mn implica un desplazamiento de los principios relativos al Derecho

de Obligaciones hacia otras zonas del Derecho.
En opinin nuestra una sentencia judicial no puede ser causafuente de una obligacin penal, ya que en estos casos la clusula penal no nace de una resolucin judicial. Los magistrados, simplemente, imponen las penalidades que corresponde aplicar, ya sea que estas
hubieran tenido su origen en la voluntad humana o en la ley.
10. LA
CAUSA-FIN DE LA cLUSULA PENAL
En torno de este tema, es pertinente determinar si la clusula penal

posee o no una causa-fin distinta de la del acto principal, cuyo cumplimiento asegura.
Dentro de tal orden de ideas, Trimarchi l90 seala que este elemento estructural es la piedra de toque a fin de determinar la autonoma
conceptual de la clusula penah>.
Agrega el profesor italiano que este punto se encuentra mtlmamente vinculado al criterio que se sustenta en cuanto a las funciones
que cumple la clusula penal. En este sentido, quienes le otorgan
funcin compulsiva aseveran que la finalidad de la. clusula penal
puede diferir, y de hecho difiere en muchos casos, de la causa-fin del
negocio principal. AS, por ejemplo, mientras la causa final del contrato de compraventa reside, segn la visin tradicional, en el intercambio de una cosa contra un precio, la clusula penal que se pacta
para reforzar dicho negocio no tiene por causa final dicho intercambio, sino que su causa prxima es la precisin de la sancin para su
cumplimiento.
190
TRlMARCHI, Michele. Op. cit., p. 26. Citado por KEMELMA)ER
DE
CARLUCCI, Ada. Op.
cit., p. 51.
2517
A veces ambas causas-fines -aade el jurista italiano-, se hallan

en situacin de complemento, pero otras pueden presentarse en relacin de mutua indiferencia.
Concluye Trimarchi indicando que, incluso en algunas oportunidades, es la propia clusula penal la que impide el cumplimiento del
fin previsto en el negocio principal.
As, por ejemplo, si se pacta una pena compensatoria, eligiendo el
acreedor la pena, frustrar de hecho la realizacin del fin del contrato, porque el intercambio querido en el negocio principal no se realizar, sino l se sustituir por la clusula penal.
Por su parte, Kemelmajer de Carlucci I9I -respecto a lo expuesto
por Trimarchi- manifiesta que para quienes sostienen que la clusula penal no es sino una simple liquidacin anticipada de los daos
y perjuicios, es evidente que ella no tiene una causa final especfica,
sino que siempre se identifica con la de la convencin principal.
Sin embargo, la profesora argentina agrega que tanto para ella,
como para el Derecho Argentino, la clusula penal cumple una funcin ambivalente, es decir, tiene una finalidad compulsiva e indemnizatoria, por lo que apareciendo ab initio la primera, la existencia de la
causa final propia parece innegable.
A nuestro parecer, y como lo hemos expresado oportunamente, la
penalidad cumple un fin mltiple.
Dentro de esa finalidad diversa, ella, por un lado, tiene carcter
compulsivo, ya que se pacta para reforzar el cumplimiento de la obligacin principal; y por otro, tiene carcter indemnizatorio, pues
191
2518
Ada. Op. cit., pp. 51 y 52.
TRAI1\DO DE LAS OBLIGACIONES
constituye una liquidacin anticipada de los daos y perjuicios ante

e! incumplimiento por e! deudor de la obligacin principal.
En este sentido, consideramos que la clusula penal, desde la ptica de su funcin compulsiva, posee una causa-final propia, distinta
de la de! negocio principal cuyo incumplimiento sanciona. Por ejemplo, si tomamos e! contrato de compraventa como acto principal, podremos percibir que la causa-final de! mismo, que es la transferencia
de la propiedad de un bien a cambio de! pago de un precio -finalidad que se encuentra prevista por e! artculo 1529 192 de! Cdigo Civil-, difiere de la funcin que desempea la obligacin penal.
Por otro lado, respecto a la finalidad indemnizatoria que cumple
la clusula penal, sostenemos -coincidiendo con los autores que
adoptan esta posicin-, que en este caso, como simple liquidacin
anticipada de los daos y perjuicios, la pena convencional tambin
presenta causa final propia, la misma que no se identifica con la de!
negocio principal. No olvidemos que con la obligacin principal e!
acreedor busca obtener e! cumplimiento de la prestacin deseada; en
cambio, con la penalidad se persigue, como hemos expresado en reiteradas ocasiones, un fin indemnizatorio (ya sea compensatorio o
moratoria).
A modo de conclusin, anotamos que a nuestro criterio, e! Cdigo Civil de 1984, con respecto a la funcin que cumple la clusula
penal, sigue la lnea de pensamiento antes esbozada. En efecto, dicho
cuerpo normativo, en su artculo 1341, recoge la finalidad plutal que
desempea la pena. Por lo expuesto podemos afirmar que nuestra le-
]')2
El artculo 1529 del Cdigo Civil Peruano de 1984 precepta lo siguiente: "Por la
compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador
y ste a pagar su precio en dinero.
2519
FELIPE OSTERLING PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
gislacin civil otorga a la clusula penal una finalidad propia especfica, distinta a la de la obligacin u obligaciones principales.
11.
FORMALIDAD DE LA cLUSULA PENAL
Al abordar el tema de la formalidad de la clusula penal nos estamos

refiriendo, como precisa Diez-Picaza,193 a un conjunto de solemnidades exteriores que son consideradas como un necesario vnculo de
expresin de la voluntad contractual, la cual debe quedar exteriormente revestida de ellas con el fin de que alcance plena validez y eficacia jurdica.
En este sentido, BUSS0 194 expresa que en el campo de la pena convencional impera la libertad de formas y de frmulas. Es decir, la
clusula penal no requiere ninguna formalidad especial, as como
tampoco de frmulas sacramentales. Es ms, agrega el profesor argentino, no es menester que se hable literalmente de pena o multa: basta con que sea clara la intencin de las partes en el sentido de fijar
una determinada prestacin indemnizatoria para el caso de retardo o
incumplimiento.
En la misma lnea de pensamiento, Lobato de Blas 195 seala que
la clusula penal, en s misma considerada, no exige requisitos especiales para su constitucin, si bien su establecimiento ha de constar
con claridad.
Igual opinin comparte Mosset Iturraspe,l96 quien afirma que la
clusula es no formal, no requiere solemnidad prevista por la ley.
".1
194
1'"
196
DIEZ-PICAZO y PONCE
DE LEC)N. Luis. El sentido histrico del Derecho CiviJ". p.

171. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Noviembre 1959. Citado por LoBATO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 134 Y 135.
LOBATO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 139 Y 140.
MosSET !TURRAS PE, Jorge. La clusula penaJ... Revista del Notariado, n.O 755, 1977,
p. 1229. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Aida. Op. cit., pp. 52 y 53.
2520
TRATADO DE LAS OBI.IGACIONES
Habiendo libertad de formas, podra convenirse por cualquier medio,

incluso verbalmente.
Por nuestra parte opinamos que debe quedar en claro que la formalidad y los formulismos relativos a la clusula penal, son dos temas
distintos.
Uno, el de la formalidad, tiene que ver con la forma en que estara representada la clusula penal. O sea, si el contrato en el que se
estipula es uno celebrado verbalmente, ser claro que la clusula penal tambin se pactara de este modo. Y ello por la simple circunstancia de que la clusula es parte integrante de ese contrato verbal.
Si el contrato, en cambio, se hubiese celebrado por escrito, entonces la clusula penal tambin deber constar por escrito, en la medida
en que es parte integrante de aquel. Lo mismo ocurrir si el contrato
se hubiese celebrado por escritura pblica o siguiendo alguna otra
formalidad.
En lo que respecta al contenido de la clusula penal, la ley no establece frmulas sacramentales, vale decir, determinadas expresIOnes
que necesariamente deban utilizarse para tal efecto.
No obstante ello, consideramos que la clusula penal necesariamente deber pactarse de manera expresa -como en su oportunidad
lo sealamos-, pues las penalidades no pueden inferirse tcitamente,
dada la injusticia que representara su imposicin cuando su propio
origen resultara dudoso o incierto.
En tal sentido, es importante que las partes sean lo suficientemente claras al expresar en qu consiste la penalidad, porque el Derecho
de Obligaciones se basa en que tanto deudor como acreedor conozcan con exactitud en qu consiste aquello que se va a cumplir.
Por lo expuesto, es evidente que la clusula penal debe ser determinada, o al menos determinable, es decir, susceptible de determina2521
Clon ulterior, sin que para dicha determinacin resulte necesario que
intervengan las partes contratantes, como en ocasin anterior lo hemos estudiado.
Pero, partiendo de la premisa de que exista el pacto de penalidad
y que el mismo fuese vlido, debemos insistir que los alcances de la
pena tambin deben ser determinados o claramente determinables.
Nos estamos refiriendo, desde luego, no a la existencia de la penalidad, sino a su monto o cuanta.
Al igual que con su propia existencia, no se puede ser ambiguo en
cuanto a los alcances o cuanta de la penalidad. Aqu siempre resultar necesario efectuar una interpretacin de carcter restrictivo, por la
natural primaca de un criterio de equidad, de acuerdo con conceptos
antes desarrollados.
Por otro lado, como expresa Kemelmajer de Caducci,197
El Derecho italiano plantea solucin distinta a la expuesta, en torno a la
formalidad que debe cumplir la clusula penal. El Cdigo Civil Italiano
de 1942 en sus artculos 1341 y 1342 dispone que las condiciones generales del contrato establecidas por uno de los contratantes sern eficaces respecto del otro si en el momento de la conclusin del contrato ste
las ha conocido o hubiera debido conocerlas usando la diligencia ordinaria. En todo caso no tendr efecto, si no fuesen especficamente aprobadas por escrito las condiciones que establezcan a favor del que las ha impuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecucin, o sancionen a cargo del otro contratante caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones con terceros,
prrroga o renovacin tcita del contrato, clusulas compromisorias o
derogaciones a la competencia de la autoridad judicial.
197
KEMELMAjER DE CARLUCCI,
2522
La profesora citada aade que dicho cuerpo normativo prescribe

que
[... ] en los contratos concluidos mediante la firma de formularios dispuestos para disciplinar de modo uniforme determinadas relaciones contractuales, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las del
formulario cuando fuesen incompatibles con stas, aunque las ltimas
no hubiesen sido canceladas.
En este orden de ideas, Andrea Magazzu,198 considera que siempre

que la clusula penal se inserta entre las condiciones generales del
contrato o que haya sido incluida en formularios, requerir la forma
escrita.
Ms explcitamente, Trimarchi l99 entiende que en el caso de clusulas insertas en formulario es menester distinguir si ellas estn impuestas a favor del deudor de la obligacin principal o del acreedor.
Solo en este ltimo caso, precisa el citado autor, se requiere la forma
escrita, pues no se puede imponer al deudor una pena, si especficamente no resulta su efectiva participacin (mediante la aprobacin
por escrito) en la formacin del consentimiento.
Por nuestra parte, y con relacin a la formalidad de las clusulas
penales que estn comprendidas en contratos por adhesin o celebrados con arreglo a clusulas generales de contratacin, esa formalidad
ser -como disposiciones accesorias que son las clusulas penalesla misma de los contratos que integren.
Precisamos que el Cdigo Civil Peruano otorga a este tema una
amplia regulacin entre sus artculos 1390 y 1401. Nosotros no va-
198
199
MAGAZZU, Andrea. "Clausola Penab. En Enciclopedia del Diritto. 1960, tomo VII, p.
192. Cita de KEMELMA)ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 53.
TRIMARCHI, Michele. Op. cit., p. 139. Citado por KEMELMA)ER DE CARLUCCI, Ada.
Op. cit., pp. 53 y 54.
2523
mas a ingresar a esta materia porque ella es de orden especficamente

contractual.
Ahora bien, un problema en torno a la forma que debe adoptar la
pena convencional radica, como expresa Lobato de Blas,200 en el hecho de si la clusula penal debe estar sujeta o no a las mismas formalidades previstas para la obligacin principal. Ello como consecuencia
de considerarse a la pena convencional en su relacin con la convencin principal que garantiza.
El aspecto sealado se refiere -como indica Lobato de Blas- al
supuesto de una clusula penal considerada no como integrante de
un negocio principal, sino como un negocio separado, es decir, que
su constitucin se haya realizado con posterioridad al que origin la
obligacin principal y en un documento independiente. El dilema
que aqu se plantea es el determinar si en el documento en el que se
estipula la clusula penal han de concurrir o no las mismas formalidades que en el otorgamiento de aquel en que se pact la obligacin
principal. Asimismo, este problema podra presentarse -como bien
lo hace notar Kemelmajer de Carlucci-201 aun cuando habindose
estipulado en el mismo instrumento, la pena exija, por su naturaleza,
una forma ms rigurosa que la de la obligacin principal.
En este sentido, un grupo minoritario de autores propugna la no
sujecin de la pena convencional a las formalidades de la obligacin
principal, cuyo cumplimiento garantiza.
Peirano Facio,202 principal representante de este parecer, se ha
pronunciado por el principio de ,<la independencia de las formas,
Jess Mara. Op. cit., p. 136.
.!()(j
LOBATO DE BLAS,
:!Ol
KEMELMA]ER DE CARLUCCI,
202
PEIRANO FACIO, Jorge.
Op. cit., pp. 52 Y 53.
2524

Op. cit., p. 118. Citado por KEMELMA)ER DE CARLUCCl, Ada.
fundado no solo en la carencia de una norma legal que obligue a seguir la forma de la principal, sino tambin en algunos antecedentes
de Derecho antiguo.
Adems -agrega el autor citado- la regla de que lo accesorio
debe seguir la suerte de lo principal es solo en razn de la existencia (si una es nula, tambin lo es la otra) y no en razn de la <<naturaleza, porque lo contrario, podra llevar a conclusiones absurdas.
Por otro lado, un amplio sector de la doctrina argumenta que la
clusula penal -convenida con posterioridad al momento en que se
estipul la obligacin principal- debe seguir la misma formalidad
que se pact, en su oportunidad, para la convencin que garantiza.
Siguiendo esta lnea de pensamiento, Van Thuro 3 seala que
[... ] la pena convencional puede prometerse al celebrarse el contrato
principal o en un momento posterior y puesto que con ella no se hace
ms que ampliar el radio de la obligacin del deudor, la promesa de la
pena convencional debe sujetarse a la misma forma que la promesa
principal.
Compartiendo lo expresado, Lobato de Blas204 manifiesta que el

hecho de que la clusula penal adopte las mismas formalidades que la
obligacin principal cuyo cumplimiento garantiza, encuentra justificacin en la idea de accesoriedad. En este sentido, el profesor espaol
recoge las palabras de Hernndez Gil,205 quien indica que la distincin entre prestaciones principales y accesorias traduce la idea de
20j
VaN THUR,
Andreas. Op. cit., p. 236. Citado por
LOBATO DE BLAs,
Jess Mara. Op.
cit., p. 136.
204
LOBATO DE BLAS,
20\
HERNNDEZ GIL,
LOBAra DE BI.AS,

Antonio. Derecho de Obligaciones. Madrid, 1960, p. 127. Citado por
2525
que la prestacin tenga entidad autnoma o, por el contrario, slo

pueda existir en dependencia de otra prestacin a la que aparece subordinada. Con la misma idea, Lobato de Bias adopta el pensamiento de Albaladejo, quien al respecto afirma que en cuanto a las obligaciones accesorias, debe sealarse que, por razn de su dependencia,
corren la suerte de la que sea su principal.
Siguiendo este criterio, Lobato de Blas 206 expresa que es lgico
pensar que si la accesoriedad lleva como consecuencia el que la
obligacin accesoria siga la misma suerte que la obligacin de que
dependa, tal caracterstica o efecto habr de aplicarse no solo en los
momentos ltimos de la vida de la obligacin (nulidad, extincin,
etc.), sino tambin en los primeros, como es el momento de la
constitucin.
Abundando en los mismos conceptos, Lobato de BIas agrega que
[... lla denominacin usual de la figura en estudio, clusula penal, viene
dada, como se ha dicho, por su comn inclusin en el negocio principal (siguiendo entonces, consecuentemente, todos los requisitos formales del mismo), pero en caso de pactarse en forma separada no llevara
a perplejidad el que en ese supuesto le fueran concedidas distintas formalidades?
Por su parte, Kemelmajer de Carlucci 207 tambin se adhiere a la

tesis que aplica la regla de la accesoriedad. En este sentido, la profesora argentina toma las palabras de Von Wetter,208 quien seala que
en cuanto a la forma basta un simple pacto si la clusula va unida a
un contrato de buena fe, pero si va unida a un contrato de estricto
derecho, es necesaria una estipulacin.
BLAS, Jess Mara. Op. cit., p. 137.

Ada. Op. cit., pp. 54 y 55.
Citado por KEMELMA)ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 54.
206 LOBATO DE
207
208
2526
Bajo esta perspectiva, entiende Kemelmajer de Caducci que si no

existe forma especial prevista por la ley, la clusula penal puede
pactarse por cualquier medio, sin perjuicio de las dificultades probatorias que puedan presentar algunas de ellas. Precisa, sin embargo,
que si la ley la ha establecido debe distinguirse entre formas ad probationem y ad solemnitaten. En este ltimo caso si la clusula, por
ejemplo, accede a una donacin de inmuebles o a una transaccin
que versa sobre derechos litigiosos, la accesoria deber estipularse
como requisito de validez en instrumento pblico o constar por escrito y presentada al juez de la causa, firmada por los interesados. En
cambio -concluye Kemelmajer de Carlucci-, si las formas se imponen ad probationem, la clusula se podr estipular por cualquier
medio, pero solo podr ser acreditada en juicio si se instrument de
la manera ordenada por la ley para la principal.
Buss0209 comparte lo expresado por Kemelmajer de Carlucci, pues
considera que si la clusula penal accede a un acto que tiene formas
especiales, debe la clusula convenirse con las formalidades propias a
dicho acto.
Por nuestra parte, consideramos que el Cdigo Civil Peruano de
1984, en torno a este tema, se adhiere a la regla de la accesoriedad.
Es cierto que nuestra legislacin civil carece de norma expresa sobre el particular; sin embargo -siguiendo el pensamiento de Bustamante Alsina-,21O al ser la clusula penal una obligacin accesoria
convenida por las partes, se rige por los principios generales de la forma y prueba de los contratos. Dentro de tal orden de ideas, el artculo 1352 del Cdigo Civil Peruano prescribe que los contratos se per-
209
210

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 172.
2527
feccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que,

adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de
nulidad.
En consecuencia, si la clusula penal va unida a un contrato que
no requiere forma especial prevista por la ley, basta el simple pacto o
cualquier medio para constituirla, sin perjuicio de las dificultades
prob,atorias que puedan presentarse. En cambio, si dicha clusula va
unida a un contrato cuya formalidad ha sido expresamente sealada
por la ley como requisito de validez, entonces deber estipularse sujetndose a la misma forma prevista para el contrato cuyo cumplimiento garantiza.
Por otro lado, debe aclararse -como lo expresa Kemelmajer de
Carlucci-211 que siendo la clusula penal un negocio jurdico con
estructura propia, es factible que por su propio objeto requiera, ella
misma, de determinada solemnidad. La profesora argentina seala
como ejemplo el caso en el que se pactara que la falta de cumplimiento de una obligacin principal, determinar la del deudor de donar cierto inmueble a un tercero. Producido el incumplimiento de la
obligacin principal, si el donatario exige el cumplimiento de la
donacin deber acreditar que esta se formaliz en escritura pblica.
Concluye la citaJa profesora afirmando que cuando la pena exija,
por su naturaleza especial, que conste en instrumento pblico, ella
deber documentarse en la forma que el rgimen general le imponga,
dejando de lado el principio de accesoriedad.
En esta lnea de pensamiento, Lobato de Blas212 expresa que no
sera suficiente el carcter de accesoriedad respecto de la obligacin

BLAS, Jess Mara. Op. cit. p. 138.
211
KEMELMAjER DE CARLUCCl,
212
LOBATO DE
2528
principal, para que tal rgimen pudiera ser derogado, al ser ms severa la forma exigida para la pena.
Debe concluirse, segn dicho autor, que en tales casos la pena
convencional deber constar en la forma que el rgimen general le
imponga, al ser ms estricto que el impuesto a la obligacin principal, y no sera paliativo de su posible nulidad el argumento de que la
obligacin principal, de la que es accesoria, consta en forma distinta.
A nuestro entender, la clusula penal ha de seguir en su constitucin las mismas formalidades exigidas para la obligacin principal de
la que depende. Salvo, claro est, los casos en que la pena convencional, por su propia naturaleza, requiera de una determinada formalidad, ms estricta que la impuesta a la obligacin principal. Eso resulta evidente. En estos supuestos, por ms accesoria que fuese, no
podra vlidamente constituirse dicha penalidad en caso de no cumplirse con la formalidad solemne establecida por la ley. Sin forma solemne no hay acto o, dicho en los trminos de la ley peruana, el acto
sera nulo.
Por lo dems, lo reiteramos, el tema solo tendr relevancia cuando
la penalidad se convenga con posterioridad al acto cuya obligacin
garantiza.
Si se tratara de una penalidad incluida en el mismo acto, entonces resultar evidente que este deber cumplir con la formalidad
ms severa que imponga la ms formal de sus estipulaciones o clusulas. Siendo ello as, es decir, si se sigue la citada regla, la penalidad siempre se- vlida y nunca carecer del mencionado requisito
de solemnidad.
2529
FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
12. Los
SUJETOS
Seala Lobato de Blas2I3 que al configurarse la clusula penal como

una obligacin que constituye un vnculo o relacin jurdica es necesario que medien en ella un sujeto activo o acreedor (creditor, reus
estipulandi), que tiene derecho a exigir y recibir la prestacin, y un
sujeto pasivo o deudor (debitor, reus promittendi), sobre el cual pesa el
deber de ejecutarla.
Estos sujetos son, en suma, como lo pone de relieve Albaladejo,214
las personas ligadas por el vnculo. As pues, aade, siempre hay dos
partes: la deudora y la acreedora.
Ello nos permite afirmar que resulta de palmaria evidencia que en
la inmensa mayora de casos las partes de la obligacin principal
coincidirn -en las mismas condiciones o calidades- con las partes
de la obligacin emanada de la clusula penal, por una simple cuestin lgica y natural: quien incumple con su obligacin principal deber ejecutar, como sancin, la penalidad convenida.
Salvo casos excepcionales que nos encargaremos de precisar, carecera de sentido el que sea un tercero y no el deudor quien deba
cumplir con la penalidad pactada. Estimamos que tal situacin
relativizara, en gran medida, el carcter compulsivo de la clusula
penal, lo que no ocurre, sin duda, si el beneficiario de la clusula pena! es un tercero.
Sanz Viola 2Is coincide con lo expresado, a! indicar que los sujetos
de la obligacin penal, en principio, son los mismos que los de la
obligacin principal garantizada.
BLAS, Jess Mara. Op. cit., p. 127.

Manuel. Op. cit., p. 14.
VIOLA, Ana Mara. Op. cit., p. 65.
213
LOBATO DE
114
ALBALADE]O,
215
SANZ
2530
TRATADO DE LAS OBUCACIONES
Asimismo, Kemelmajer de Carlucci 216 sostiene que, al igual que

en todas las obligaciones, se requiere que los sujetos sean distintos
(entre s), que estn determinados o que sea posible su determinacin
y, finalmente, que tengan capacidad.
Por nuestra parte, consideramos evidente lo sealado por la profesora citada, en la medida en que, ms all de ser accesoria, la clusula
penal es una obligacin comn y corriente. En tal sentido, el Derecho de Obligaciones no acepta la idea de que acreedor y deudor sean
la misma persona. Ah, simplemente, se estara extinguiendo la obligacin de manera automtica, en virtud de la consolidacin, medio
extintivo regulado por el Cdigo Civil en los artculos 1300 y 1301,
que se presenta cuando se renen en una misma persona las calidades
contradictorias de acreedor y deudor.
Pero, cul es la capacidad necesaria para estipular una clusula
penal?
Piola217 sostiene que debe diferenciarse la clusula penal emanada
de un contrato de aquella que reconoce una fuente distinta. Para el
primer caso, seala que se requiere la misma capacidad que para contraer la obligacin principal; en el segundo, exige la capacidad necesaria para constituirse en deudor de actos que exceden la mera administracin.
Esta posicin, precisa dicho autor, tiene su fundamento en el carcter accesorio de la obligacin pactada y en su funcin indemnizatoria: si la clusula no es ms que la traduccin de los daos y perjuicios provenientes del incumplimiento que el deudor principal ha

Giuseppe. "Clausola Penab. En Digesto italiano. Torino, 1897-1902, Parre
vol. VII, p. 366. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 28.
21<;
PIOlA,
n,
2531
FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARJO CASTILLO FREYRE
contrado, basta para contratarla la misma capacidad que se requiera

para la principal.
Este planteamiento es rechazado por Kemelmajer de Carlucci,
qUIen, a efectos de refutarlo, recuerda lo expresado por Peirano
Facio: 218
[... ] a poco que se ahonde en la cuestin se ver que puede ocurrir, en
razn de la funcin compulsiva, que la clusula penal signifique una
prestacin mucho ms onerosa que la principal. Por ello los pandectistas
alemanes hablan de los efectos agravados del contrato. En consecuencia, la capacidad requerida depender del objeto que sea el contenido de
la prestacin penal; normalmente, ser necesaria la capacidad jurdica
para disponer.
Por nuestra parte, coincidimos con lo expresado por Kemelmajer
de Carlucci y Peirano Facio. Resulta evidente que en algunos casos la
penalidad, que por lo general es ms gravosa que la obligacin principal, requerir de mayores rigores en cuanto a la capacidad para obligarse.
Sera el caso, por citar un ejemplo ilustrativo, de un menor de
edad que contraiga una obligacin como consecuencia de un contrato relacionado con la satisfaccin de las necesidades de su vida diaria
(argumento del artculo 1358 del Cdigo Civil de 1984).
Imaginemos que su obligacin principal consista en pagar 1,000
dlares americanos a cambio de la computadora que la vendedora le
vende; y que en el contrato de compraventa se establezca que de no
cumplir con su obligacin, el deudor deber pagar una penalidad
2i8
PEIRANO FACIO, Jorge. La Clusula Penal>o. Publicaciones Oficiales de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, 88. Montevideo, 1964.
Citado por KEMELMA]ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 28 Y 29.
2532
TRATADO DE LAS OBL/(;ACIONES
consistente en la transferencia de un inmueble de su propiedad, a favor del acreedor.

En este caso, es claro que para contraer la obligacin principal,
conforme a lo establecido por el numeral 1358 del Cdigo Civil, no
se requerir de autorizacin alguna de los padres o tutores del menor;
en cambio, tambin resulta claro que la clusula penal adolecera de
nulidad si es que no hubiese sido estipulada con el concurso, participacin y declaracin de voluntad de los padres del menor.
12.1. El deudor de la obligacin principal como deudor de la

clusula penal
Anota Kemelmajer de Carlucci219 que no cabe duda alguna de que el
mismo deudor de la obligacin principal pueda someterse al pago de
la pena en los casos de incumplimiento, o de cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso.
Bajo esta perspectiva, Lobato de Blas220 seala que
encuadrando a la clusula penal dentro de los llamados medios de garanta, y ms concretamente, en los de carcter personal, habr de afirmarse
que el sujeto pasivo de la misma deber coincidir con el sujeto pasivo de
la obligacin principal que garantiza, pues en otro caso la figura quedar
desvirtuada.
Nosotros no nos atreveramos a formular tan categrica afirmacin, sin antes haber analizado los dos supuestos previstos en los
acpites 12.2. y 12.3., que siguen.

Mara. Op. cit., pp. 127 Y 128.
l\9
KEMELMA)ER DE CARruCCl,
220
LOBATO DE BLAS, J~ss
2533
No obstante, cabe recordar que el Cdigo Civil Peruano de 1984,

en el artculo 1341, 22l hace referencia explcita a que la penalidad deber ser pagada por el deudor. Pero entendemos que tal referencia no
resulta -de manera alguna- excluyente, pues lo nico que se ha
hecho es legislar sobre la situacin ms comn que se presenta en la
prctica. Sin duda, los supuestos en que la penalidad no es asumida
por el deudor resultan tericamente posibles, a pesar de ser inusuales.
12.2. El acreedor de la obligacin principal como deudor de la
clusula penal
Al respecto, Kemelmajer de Caducci 222 expresa que el acreedor de la
obligacin principal puede ser tambin el sujeto pasivo de la clusula
penal. La profesora argentina fundamenta su afirmacin en el hecho
de que la vida en relacin exige inevitablemente la colaboracin de
ambas partes. El acreedor que no ayuda a su deudor para hacer ms
adecuado, fcil y menos oneroso su cumplimiento, pudindolo hacer
sin gravamen serio para l, est contraviniendo el deber general de
buena fe impreso por el ordenamiento. Por eso seala Kemelmajer de
Caducci,
[oo.] no es dudoso que pueda pactarse una clusula penal para los casos
de incumplimiento por el acreedor del deber de colaboracin. Por ejemplo, Juan se obliga a entregar a Pedro en la estancia de ste una cantidad
de animales, comprometindose Pedro a pagar determinada suma por
cada da de retraso en su recepcin. De esta manera, Juan trata de preve-
221
222
Como se recuerda, e! artculo 1341 de! Cdigo Civil prescribe que .. El pacto por e!
que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene e! efecto de limitar e! resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar
el ntegto de la penalidad, peto sta se computa como parte de los daos y perjuicios
si fueran mayores.
KEMELMA]ER DE URLUCCI) Ada. Op. cit., pp. 31 Y 32.
2534
nir eventuales gastos de traslado y depsito, reforzando la obligacin de

Pedro de recibir lo adquirido.
En estos casos nos encontramos ante el supuesto de mora del

acreedor. A tal efecto debemos recordar lo establecido por el artculo
1338 del Cdigo Nacional, en el sentido que El acreedor incurre en
mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin
ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se
pueda ejecutar la obligacin.
Tambin debe tenerse presente que el Cdigo de 1984 prescribe
como regla general, con sus correspondientes excepciones, para la
constitucin en mora, la intimacin, y no la mora automtica (argumento del artculo 1333). En tal sentido, debe quedar en claro que si
el acreedor no realizara los actos de colaboracin correspondientes,
no por ello se hallara constituido en mora, sino que sera necesario
que el deudor lo requiriera para que los realice. Ello, naturalmente,
salvo que nos encontremos en la posibilidad de aplicar -mutatis
mutandis- alguno de los supuestos de mora automtica previstos
por los incisos 1 al 4 del artculo 1333 del Cdigo Civil.
Por otra parte, es necesario recordar que dicho Cdigo hace expresa referencia a las consecuencias de la mora del acreedor, cuando
en el artculo 1339 prescribe que
El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso y cuando en e! numeral 1340 establece que
El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable
de! deudor.
2535
FELIPE
OSTERI.ING
PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
12.3. Terceros, ajenos a la obligacin principal, como deudores de la

clusula penal. Las relaciones entre la clusula penal y la
fianza
Busso m manifiesta que cuando un tercero se obliga a pagar la pena
para el caso de incumplimiento por parte del deudor, se aplican
subsidiariamente las reglas de la fianza. Con relacin a este tema,
Enneccerus y Lehmann 224 sealan que no existe clusula penal sino
fianza; y Llambas 225 entiende que existe una especie)) de fianza que
se rige por las reglas de este contrato. De igual manera, Bustamante
Alsina 226 considera que cuando un tercero se obliga mediante una
clusula penal, la situacin jurdica de este es anloga a la de un fiador que limita su responsabilidad al monto de la pena estipulada.
Como es evidente, las semejanzas entre la clusula penal y la fianza aparecen cuando la clusula penal ha sido estipulada por un tercero que se obliga con respecto al acreedor a ejecutar a su favor una
prestacin para el caso de que el deudor no cumpla con ejecutar la
prestacin o retarde su ejecucin.
Si bien posteriormente detallaremos las diferencias entre estos dos
medios de garanta, digamos, por el momento, como bien manifiesta Kemelmajer de Carlucci,m que esta identidad presentar algunos
escollos.
En primer lugar, el artculo 1873 228 del Cdigo Civil Peruano de
Busso, Eduardo B. Op. cit.. tomo IV, p. 466.

ENNECCERUS, Ludwig y Heinrich LEHMANN. Derecho de las Obligaciones. Traducido
por Prez Gonzlez. Segunda Edicin, tomo 1. Barcelona: Bosch, 1954.
'" LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo IV, p. 435.
22 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 173.
127 KEMEL!\1A]FR DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 32 Y 33.
",' El artculo 1873 del Cdigo Civil Peruano dispone que "Slo queda obligado el fia22-'
224
2536
1984, complementado con lo expresado por el artculo 1874 229 del

propio Cdigo, constituye un obstculo importante a la hipottica
solucin propuesta de identificar a la fianza con la clusula penal. La
norma establece que el fiador no puede asumir mayores obligaciones que el deudor principal. Con relacin a esto ltimo, la citada
profesora argentina seala el caso de la pena compensatoria, la cual,
como sabemos, usualmente es de un valor superior a la obligacin
principal.
En segundo trmino, es pertinente recordar lo preceptuado por el
artculo 1879 200 del Cdigo Civil, el mismo que dispone que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin previa excusin
de todos los bienes del deudor. Al respecto, coincidimos con
Kemelmajer de Carlucci,231 quien duda en pensar que el tercero que
se comprometi al pago de la clusula penal goce de este derecho, ya
que el incumplimiento del deudor hace nacer a favor del acreedor un
derecho de opcin a reclamar la prestacin principal o la pena. Por
ello, estima que este derecho a optar ad libitum, impide que ante la
accin del acreedor el tercero obligado a la pena pueda pretender que
previamente se ejecuten los bienes del deudor.
Por nuestra parte, consideramos que esos conceptos son claros,
pues cuando se produzca el incumplimiento de la obligacin principal garantizada por una clusula penal a pagar por un tercero, el
dar por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder

de lo que debe el deudor. Sin embargo, es vlido que el fiador se obligue de un modo
ms eficaz que el deudon>.
m El artculo 1874 del Cdigo Civil Peruano prescribe que "Si se produce el exceso a
que se refiere el artculo 1873 la fianza vale dentro de los lmires de la obligacin
principal".
230 El artculo 1879 del Cdigo Civil Peruano expresa que "El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor".
'" KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 329 Y 330.
2537
acreedor se dirigir directamente contra dicho tercero para cobrar la

penalidad convenida, a menos que e! cumplimiento de la obligacin principal todava resulte posible (caso en e! cual e! acreedor podra optar por dirigirse contra e! deudor de la obligacin principal).
O si se tratase de una clusula penal moratoria, supuesto en e! cual
e! acreedor, adems de exigir al tercero la penalidad convenida,
tambin podra exigir al deudor e! cumplimiento de la obligacin
principal.
Luego, cuando se estipula una fianza, e! tercero generalmente se
obliga a ejecutar la misma prestacin que e! deudor principal, es decir, su obligacin casi siempre consiste en cumplir la prestacin que
e! deudor omiti. En cambio, e! tercero que estipula una clusula penal se obliga a una prestacin distinta, cualitativa o cuantitativamente, de la prometida por e! deudor. Cabe aclarar, sin embargo, que
la ley peruana no impide que e! objeto de la prestacin de! fiador
consista en uno incluso absolutamente diferente de aquel de! deudor
de la obligacin afianzada. Ni e! artculo 1868 de! Cdigo Civil ni
ninguna otra de las normas relativas a la fianza establecen restriccin
alguna sobre e! particular.
Al respecto, y en razn de! ordenamiento legal argentino, Keme!majer de Carlucd32 afirma que la clusula penal puede o no ser de
la misma naturaleza que la obligacin principal. Cita como ejemplo
que e! deudor se obligue a entregar un caballo y e! tercero se comprometa -para e! caso de que e! deudor no cumpla- a entregar 30
hectreas de tierra. En cambio, anota la citada profesora: la fianza
no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma
la materia de la obligacin principal.
232
KEMELMA)ER DE CARLUCCl,
2538
Esta afirmacin, cierta para la legislacin de su pas, no resulta

aplicable al Derecho Peruano, ya que aqu la prestacin materia de
fianza s puede ser diferente de aquella afianzada.
Por nuestra parte, consideramos que e! rgimen legal peruano a
este respecto es acertado, en la medida en que la garanta de! cumplimiento -que implica la fianza- no necesariamente tendra por qu
ser en la especie prometida por e! deudor cuya obligacin se encuentra garantizada.
El mecanismo de la fianza implica la bsqueda de una finalidad
satisfactoria de! acreedor que se ve perjudicado por e! incumplimiento; y esa satisfaccin podra darse con la ejecucin de idntica prestacin o con la ejecucin de una prestacin de diferente especie, la
misma que resulte equivalente para e! acreedor.
Eso s, en e! caso de la fianza, por ms que e! objeto de la obligacin de! fiador sea distinto de aquel de! deudor, por lo general deber
mantener similar valor que esta ltima prestacin. Lo contrario ocurre como regla en las clusulas penales compensatorias, cuyo valor generalmente supera al de la obligacin principal, dada su funcin
compulsiva.
Pero de todo lo que venimos expresando, nos queda la sensacin
de que podran existir determinados supuestos en los que resulte dudoso (en e! sentido de duda insoluble, naturalmente) si estamos en
presencia de una fianza o de una clusula penal.
Es pertinente tomar en cuenta lo expresado por Kemelmajer de
Carlucci,233 quien considera importante desentraar la voluntad de
las partes a fin de determinar cul fue la figura querida. Agrega que
233
2539
deben aplicarse por analoga, a estas clusulas penales, las disposiciones relativas a la fianza por ser el contrato ms afn en todo lo que
no fuera incompatible. El problema radica -precisa la profesora citada- en saber qu es lo compatible. A su criterio, son todas aquellas normas que regulan los modos extintivos, las relaciones entre
deudor y fiador, con lo que no queda claro si se est refiriendo a la
relacin interna entre ambos o al funcionamiento de la fianza en s
misma.
Nosotros no estamos convencidos de que en estos supuestos deban ser materia de aplicacin analgica las normas de la fianza a la
clusula penal.
Estimamos que en caso de duda insoluble debera entenderse
como que se ha constituido una fianza y no una clusula penal, en la
medida que el Derecho, por lo general, ante la duda insoluble sobre
si se trata de una figura u otra, debe optar por aquella que resulta de
mayor frecuencia entre los contratantes; y, sin duda, es mucho ms
comn una fianza que una clusula penal en donde es un tercero, y
no el deudor, quien deba ejecutar la prestacin.
Por otra parte, es necesario analizar el supuesto de si un fiador
pudiese afianzar nicamente la obligacin penal (clusula penal), dejando al margen la obligacin principal. Consideramos que esta situacin, si bien lejana en la prctica, s podra presentarse.
El artculo 1868 del Cdigo Civil Petuano prev el tema en el
sentido ms amplio posible, cuando expresa que Por la fianza, el
fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin,
en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el
deudo[.
Dado el texto de la norma, y considerando que no cabe distinguir
donde la ley no distingue, podemos afirmar que no existe inconveniente en que el fiador se obligue a responder nicamente por el
2540
cumplimiento de alguna o de algunas de las obligaciones de! deudor

principal, en este caso, de la obligacin accesoria que se deriva de la
clusula penal. 234
Por otro lado, tambin interesa determinar si constituida una
fianza que no fuese limitada (es decir, que fuese ilimitada), e! fiador
responder o no de la clusula penal que garantizaba la obligacin
principal.
Antes de abordar el tema, resulta pertinente recordar lo establecido por el artculo 1878 del Cdigo Civil, precepto que expresa que
La fianza, si no fuere limitada, se extiende a todos los accesorios de
la obligacin principal, as como a las costas del juicio contra e! fiador, que se hubiesen devengado despus de ser requerido para e!
pago.
Este supuesto es analizado por Lobato de Blas,235 quien llega a la
conclusin de que no cabe incluir la obligacin penal, porque la
clusula penal, como medida de garanta de las obligaciones es, desde
luego, accesoria a la obligacin principal. En este sentido depende
necesariamente de ella, pero no puede confundirse con los accesorios de la obligacin, nomenclatura nacida de la divisin general de
las cosas (principales, accesorias, pertenencias, etc.). En consecuencia,
respecto al problema de la fianza que no fuere limitada (ilimitada),
segn indica Lobato de Blas,236 resulta necesario hacer una doble distincin para dar una solucin de criterio al mismo.
Por nuestra parte, pensamos que no debera distinguirse dentro
del texto del artculo 1878 del Cdigo Civil entre los accesorios habi-
234
23\
231>
Comparten nuestra linea de pensamiento, Ana Mara Sanz Viola (SAf'Z VIOLA, Ana
Mara. Op. cit., p. 65) Y Jess Mara Lobato de BIas (LOBATO DE BLAS, Jess Mara.
Op. cit., p. 128).
LOBATO DE BIAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 128 Y 129.
LOBMO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 129 Y 130.
2541
FELIPE OSTERLING
PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
tualmente entendidos como tales y la clusula penal, tambin entendida como accesoria de la obligacin principal.
Adems, no hallamos razones de equidad o de justicia para efectuar una interpretacin restringida de los alcances de la fianza, en
torno de la materia que constituye objeto de la obligacin principal o
afianzada.
Lobato de BIas, dada la notoria complejidad de! tema, efecta un
anlisis detallado de! mismo, distinguiendo una serie de factores que
conducen a opiniones dismiles.
As, estudia e! supuesto de la pena convencional pactada en e!
mismo documento que la obligacin principal (clusula penal propiamente dicha). Al respecto, manifiesta que
[... ] es de presumir que la fianza en virtud de la cual se garantizara la
obligacin principal abarcara tambin a la obligacin penal y ello porque resulta lgico pensar que, conocido e! documento en el que se integra la obligacin afianzada, se conoce en e! mismo acto la existencia de
la clusula penal, por lo que, si no hay una expresa exclusin de la misma, sta como tal clusula entrar dentro de! mbito o extensin de la
fianza realizada.
Nosotros estamos de acuerdo con lo expresado por dicho jurista,

dadas las razones aducidas cuando sostuvimos que esta figura (la fianza) no debe entenderse en su aplicacin a la clusula penal, SIn que
exista motivo aparente.
Por lo dems, resulta claro que este primer supuesto anotado por
Lobato de BIas resultara e! de ms frecuente ocurrencia; y es, por
cierto, aquel que estara constituyendo valor entendido en e! anlisis
efectuado por nosotros.
El segundo caso que plantea est constituido por e! supuesto de la
pena convencional pactada en documento separado.
2542
Considera Lobato de BIas que este supuesto es distinto del anteflor y agrega que,
[... ] como la pena convencional fue contrada en documento separado,
no puede darse esa presuncin de conocimiento simultneo al de la obligacin principal que se afianza, y entonces, por los mismos razonamientos expuestos anteriormente, y a mayor abundamiento, e! que la pena
convencional no puede incluirse, como se ha dicho, en e! trmino 'accesorios' [... ], habr de concluirse excluyendo de! mbito de la fianza realizada a la pena convencional.
Finaliza el autor citado sealando que se dejar siempre a salvo la

voluntad de las partes, plasmada en los oportunos documentos, voluntad que, desde luego, puede expresar o desechar tcitamente las
presunciones referidas.
Sanz Viola237 comparte lo expresado por Lobato de BIas, y anota
que en caso de existir un fiador que garantizase la obligacin principal, este puede tambin serlo de la obligacin penal. Expresa que,
[... ] e! que la fianza se extienda o no a la obligacin penal depende de la
voluntad de las partes. Si la clusula penal se pact en e! mismo acto
que la obligacin principal se puede presumir la extensin de la fianza a
la obligacin penal; sin embargo, si la clusula penal se pact en un acto
distinto no se puede presumir su conocimiento por el fiador y consecuentemente no se extiende la fianza a la obligacin penal.
Con relacin al segundo supuesto planteado por Lobato de BIas,

coincidimos en el sentido que si la penalidad no constase en el mismo documento que ha dado origen a la obligacin principal, el fiador probablemente desconocera la existencia y los alcances de la penalidad pactada.
237 SANZ VIOlA,
2543
Pero creemos que lo importante aqu, ms que e! hecho de que la

penalidad conste en documento separado, estriba en la consideracin
de que e! fiador no se encuentre en aptitud de conocer la penalidad,
habida cuenta de que la misma solucin resultara aplicable a cualquier otra estipulacin contractual que generara obligaciones para e!
deudor y que no hubiese sido puesta en conocimiento del fiador.
12.4. La clusula penal y la promesa de la obligacin o del hecho de
un tercero
Consideramos importante referirnos al supuesto analizado por Buquien manifiesta que e! deudor podr prometer como prestacin penal e! hecho o la obligacin de un tercero que no interviene
en la convencin. Esta situacin se regira por las disposiciones de los
artculos 1470 a 1472239 de! Cdigo Civil Peruano.
SSO,238
Para analizar la materia precisa indicarse que la afirmacin de

Busso parte de la idea de asignar a la promesa de la obligacin o de!
hecho de un tercero una funcin de orden resarcitorio, en la medida
que se le pacte como clusula penal.
Al respecto y por tratarse de una clusula penal comn y corriente, no habra problema para prometer como penalidad la obligacin
o el hecho de un tercero, en lugar de una prestacin propia del deudor.
23M

El artculo 1470 de! Cdigo Civil Peruano prescribe que "Se puede prometer la obligacin o e! hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si e! tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente.
El artculo 1471 establece que En cualquiera de los casos del artculo 1470, la indemnizacin a cargo del promitente tiene e! carcter de prestacin sustituroria de la
obligacin o del hecho del tercero.
y el artculo 1472 de! Cdigo Civil Peruano precepta lo siguiente: "Puede pactarse
anticipadamente el monto de la indemnizacin.
2544
El problema estribara en la circunstancia de que e! tercero no

cumpliera con aquello prometido por el promitente.
No obstante, aqu se aplicaran todos los conceptos relativos a la
promesa de la obligacin o de! hecho de un tercero, los cuales reseamos a continuacin.
Como expresamos al estudiar e! tema fundamental de las obligaciones de medios y resultados, se llega a la conclusin de que la promesa de la obligacin o de! hecho de un tercero es una figura o mecanismo contractual a travs de! cual el promitente puede prometer
al promisario que un tercero asumir con respecto de este ltimo
cualquier obligacin posible y lcita, o que dicho tercero realizar
cualquier acto de las mismas caractersticas.
Sin embargo, nosotros no coincidimos con las opiniones esbozadas
por la doctrina de nuestra tradicin jurdica acerca de su naturaleza.
Si bien, por una parte, resulta seductora la posicin que sostiene
que estamos frente a una obligacin de garanta (pues si e! tercero no
cumple e! hecho o no se obliga de acuerdo con lo prometido por e!
promitente, este ltimo deber indemnizar al promisario), por otra
parte tambin reviste inters un ltimo planteamiento formulado por
Manue! de la Puente, en e! sentido de que e! promitente, adems de
lo sealado, asume e! deber de actuar con la diligencia ordinaria requerida con e! propsito de persuadir a ese tercero a fin de que asuma una
obligacin ante e! pro misario o cumpla un hecho en su favor.
Pero los conceptos enunciados merecen algunas objeciones de
fondo.
La primera estriba en que e! promitente nunca est prometiendo
la realizacin de una prestacin propia, ya sea de dar, de hacer o de
no hacer, pues aque!lo que constituye objeto de la promesa, es decir objeto de la obligacin de! promitente, es que e! tercero haga
2545
algo o se obligue a algo (previamente convenido entre promitente y

pro misario ).
Es probable que en un caso de esta naturaleza, el promitente despliegue determinadas actividades a fin de lograr que el tercero realice
el hecho o contraiga la obligacin. En buena cuenta, podra interesar
al promitente ejecutar estas gestiones, si ellas van a conducirlo a obtener un resultado positivo respecro de aquello que ha prometido.
Pero debe quedar en claro que el promitente no est prometiendo
que l mismo har algo, vale decir que no est obligndose a la ejecucin de una prestacin propia, sino a que se ejecute una prestacin
ajena. As, si hiciera algo no es porque ese hacer constituya objeto de
su obligacin, sino que actuara por considerarlo conveniente a sus
intereses, pues bien podra mantenerse en total inactividad, lo que
equivale a decir que no hiciera absolutamente nada y, no obstante
ello, se produjera el hecho o la obligacin del tercero.
Indudablemente la promesa de la obligacin o del hecho de un
tercero es una figura que no puede ser explicada dentro de los cnones habituales del Derecho de Obligaciones y Contratos, partiendo
de la idea de que en este caso se produce el quebrantamiento de la
existencia de la prestacin, entendida como la actividad que debe realizar el deudor para pagar, consistente en un dar, un hacer o un no
hacer; ello porque en la promesa de la obligacin o del hecho de un
tercero, el deudor no debe dar, hacer o no hacer absolutamente nada,
ya que simplemente ha prometido que se producir la obligacin o el
hecho del tercero.
El promitente asume con el promisario un deber jurdico de contenido patrimonial consistente en que el tercero se obligue o realice
un hecho determinado. Pero este deber jurdico de contenido patrimonial, con caractersticas atpicas que le permitira integrar una clasificacin ms de las obligaciones y deberes, carece de prestacin pro-
2546
pia, ya que aqu e! promitente (deudor), en estricto, no debe realizar

absolutamente nada para que la prestacin del tercero se cumpla
(para que e! tercero se obligue o haga algo).
En estos casos estamos en presencia de una obligacin sui generis,
pues no tiene prestacin propia sino prestacin ajena, y el tercero no
se encuentra obligado a cumplir con ella.
El segundo elemento que resulta de inters y que respalda e! criterio de que e! deber jurdico aludido no deja, en rigor, de ser una
obligacin, es que la figura posee indudablemente e! elemento de
coercin propio de! Derecho de Obligaciones.
En efecto, si la promesa asumida por e! promitente, cuando fuere
incumplida, no acarrease ninguna consecuencia jurdica, tal promesa
de la obligacin o de! hecho de un terceto no sera algo distinto de
un deber moral, pues sera irrelevante que se cumpliera o no lo prometido (en cuanto a las consecuencias jurdicas respecto de! deudor
promitente). A este le dara lo mismo si se cumple o incumple e! objeto de la promesa, porque en caso de incumplimiento no se vera expuesto a sancin alguna.
Es claro que si alguien promete algo, sin la existencia de una
contraprestacin que ejecute e! promisario a favor de! promitente, no
habramos salido de! campo de los deberes morales. Todo esto se reducira a un conjunto de buenas intenciones, que no mereceran
que e! Derecho se detenga a analizar y a dar sustento.
Ahora bien, imaginemos un caso similar, pero en el cual el promisario s asumiese frente al promitente la obligacin de pagarle una
contraprestacin, si es que e! tercero ejecutara o se obligara a lo prometido por e! promitente.
En este caso, e! ejemplo ya se acercara ms a uno con contenido
jurdico, pues e! compromiso asumido por e! promitente, de tener
2547
xito, va a merecer una compensacIOn o retribucin por parte de!

pro misario; pero e! tema todava no se encontrara completo, en la
medida que se hubiera pactado que si e! tercero no ejecutara e! hecho
prometido o no se obligara, e! promitente nada estara obligado a pagar al promisario. Una situacin as sera cuestionable acerca de si pudiese formar parte de! Derecho de Obligaciones, en la medida que e!
tema carecera de! elemento de coercin, ocurriendo, en la prctica,
que el promitente deudor podra dejar de cumplir, perdiendo el derecho a la contraprestacin convenida, pero vindose libre de cualquier deber indemnizatorio frente al promisario.
Sin embargo, hemos empleado expresiones condicionales para referirnos a si este caso formara parte de! Derecho de Obligaciones, en
tanto que al no haberse obligado e! promitente a la ejecucin de una
prestacin propia, sino a una prestacin ajena, dicha prestacin, en lo
que respecta a las actividades propias de! promitente, sera una prestacin vaca.
As, visto el tema desde esta perspectiva, no repugnara al Derecho
que el promitente, ante e! incumplimiento de su promesa, no tenga
deber alguno de indemnizar al promisario.
No obstante, admitimos que una situacin como la descrita resultara altamente discutible. Pero la regulacin que e! Cdigo Peruano
ha dado al tema nos releva de tener que plantearnos un supuesto
como el que acabamos de anotar, en la medida en que a travs de! artculo 1470 se establece que e! promitente quedar obligado a indemnizar al promisario si es que no se llegara a cumplir lo prometido. Es
ms, e! artculo 1472 establece que incluso podra pactarse de manera
anticipada el monto de dicha indemnizacin.
Resulta discutible, sin embargo, que e! artculo 1471 establezca
que la indemnizacin a cargo de! promitente tenga carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o de! hecho del tercero. Ello, por-
2548
TRATADO DE lAS OBLIGACIONES
que la expresin sustitutoria nos hace recordar la mecnica de las

obligaciones facultativas, en donde existe una prestacin principal y
una accesoria, debiendo el deudor cumplir con la prestacin principal, pero teniendo la facultad de sustituirla con la accesoria.
Empero, en la obligacin facultativa la sustitucin a que hemos
aludido no opera de manera subsidiaria, ante la imposibilidad de
cumplimiento de la prestacin principal, pues si la prestacin principal fuese nula o imposible de cumplir, la obligacin facultativa se extinguira, aunque la prestacin accesoria fuera vlida o posible de
cumplir (argumento del artculo 1160 de! Cdigo Civil Peruano).
En la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, e! deudor no goza de esa facultad de sustitucin en e! pago, ya que mientras est vigente e! plazo pactado para que se produzca e! cumplimiento de la obligacin o e! hecho de! tercero, e! promitente no podra liberarse pagando la indemnizacin sustitutoria.
De lo expuesto podemos concluir que la prestacin sustitutoria de
la promesa de la obligacin o de! hecho de un tercero, no es una
prestacin que represente una alternativa para el pago.
Nos queda claro que de no cumplirse la obligacin o e! hecho de!
tercero, el promitente deudor deber pagar la indemnizacin, como
una especie de sancin, no precisamente resarcitoria, como veremos
ms adelante. Pero tambin resulta claro que si se incumpliera lo prometido y se pagara la indemnizacin, e! promitente deudor habra
cumplido, pero no aquello que prometi, pues e! tercero ni se oblig
ni realiz acto alguno.
El promitenre paga la prestacin indemnizatoria con carcter subsidiario, ya que e! Derecho enriende que si l no tena, dentro de la
esfera de sus posibilidades, la de cumplir por s mismo con aquello
que prometi, si no se produce e! hecho o la obligacin de! tercero,
dicha promesa incumplida (por ms que haya implicado una pres2549
tacin ajena) no podra quedar impune. De ah que se prevea la referida prestacin sustitutoria, que, en realidad, como se ha dicho, tiene carcter subsidiario, la misma que s implica una prestacin en
sentido estricto, pues puede y debe ser ejecutada por el promitente
deudor.
La denominada prestacin sustitutoria no tiene carcter indemnizatorio, aunque as la califique el Cdigo Civil, por cuanto entendemos que no est destinada a resarcir daos y perjuicios, sino simplemente a reemplazar la promesa que no se ha podido cumplir.
Por ello, nada tendra de extrao que la denominada prestacin
sustitutoria de la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero,
consista en bienes distintos al dinero, o, incluso, en prestaciones de
diversa naturaleza, ya sean de hacer o de no hacer. Este es, sin duda,
otro rasgo importante que distingue a este tipo de obligaciones de
aquellas de carcter resarcitorio, las mismas que -por regla general y
salvo casos de excepcin como los de una clusula penal- siempre
consistirn en dinero.
13.
PACTO y EXIGENCIA DE COBRO DE cLUSULAS PENALES POR

PARTE DE MANDATARIOS
Para analizar este tema resulta pertinente dividir nuestro estudio en

dos reas: Una primera, en la cual abordamos el tratamiento del pacto y exigencia de cobro de clusulas penales por mandatarios de personas naturales, y una segunda en la que examinamos el pacto y exigencia de cobro de las mismas por mandatarios de personas jurdicas.
mandatarios de personas naturales
En primer trmino, precisa indicarse que el artculo 1790 del Cdigo

Civil Peruano prescribe que Por el mandato el mandatario se obliga
2550
a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del

mandante.
Luego, debemos recordar que el Cdigo prev dos modalidades
de mandato: el mandato con representacin y el mandato sin representacin. El primero de ellos es recogido por el artculo 1806 240 del
propio Cdigo, precepto que establece que el mandato es con representacin, cuando el mandatario fuera representante del mandante
por haber recibido poder para actuar en su nombre. El mandato sin
representacin, por su parte, es definido por el artculo 1809 241 del
mismo cuerpo legal, como aquel donde el mandatario -que acta
en nombre propio- adquiere los derechos y las obligaciones derivadas de los actos que celebra en inters y por cuenta del mandante.
No obstante lo expresado, segn el artculo 1807242 del Cdigo, se
presume, en principio, que el mandato es con representacin.
Es pertinente para nuestro anlisis tomar en cuenta lo previsto
por el artculo 1792243 del Cdigo Civil, el mismo que establece que
el mandato comprende no solo los actos para los cuales ha sido con-
240
24J
242
24.>
El artculo 1806 del Cdigo Civil establece lo siguiente: Si el mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son tambin aplicables al mandato las normas del ttulo III del Libro II.- En este caso, el
mandatario debe actuar en nombre del mandante.
El artculo 1809 del Cdigo Civil prescribe que El mandatario que acta en nombre
propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivados de los actos que celebra en inters y por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato.
El artculo 1807 del Cdigo Civil dispone que Se presume que el mandato es con
represen tacin.
El artculo 1792 del Cdigo Civil establece lo siguiente: El mandato comprende no
slo los actos para los cuales ha sido conferido, sino tambin aquellos que son necesarios para su cumplimiento.
El mandato general no comprende los actos que excedan de la administracin ordinaria, si no estn indicados expresamente.
2551
ferido, sino tambin aquellos que son necesarios para su cumplimiento. Agrega la norma que el mandato general no comprende los actos
que excedan de la administracin ordinaria, si no estn indicados expresamente.
En este sentido, resulta cuestin dudosa la de resolver si e! mandatario que obliga al deudor a quien representa al pago de la obligacin principal, requiere o no de! otorgamiento de poderes especiales
para la constitucin de una clusula penal que garantice el cumplimiento de dicha obligacin.
Consideramos que si el mandatario de una persona natural (deudor de la obligacin principal) se obligara a una clusula penal con el
acreedor, ante el incumplimiento de! deudor, sin poder expreso para
estipular la penalidad, ello excedera de la administracin ordinaria y
constituira, ms bien, un acto de disposicin indebida de! patrimonio de! mandante. As, para pactar la clusula penal, tal mandatario
requerira de poderes especiales y no tan solo de facultades generales
o de aquellas conferidas para contraer la obligacin principal.
Nuestro parecer se sustenta en lo establecido por el artculo 155
de! Cdigo Civil Peruano, en e! sentido que El poder general slo
comprende los actos de administracin.- El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido. A lo expresado agregamos lo previsto por e! artculo 156 de! referido cuerpo legal: Para
disponer de la propiedad de! representado o gravar sus bienes, se requiere que e! encargo conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Por otro lado, respecto a la exigencia o posibilidad de cobro de la
clusula penal por mandatarios de personas naturales (acreedor de la
penalidad y, a su vez, mandante), ante e! incumplimiento de la obligacin principal por el deudor, ese mandatario, en e! plano extrajudicial, requerir de facultades especiales para dicha cobranza, ya que
2552
esta excede de la mera administracin ordinaria y, adems, SI lllterpretamos contrario sensu e! artculo 1792 de! Cdigo Civil, obtendremos como resultado que todos aquellos actos que excedan la administracin ordinaria y no se hallen expresamente indicados en el
mandato, debern estar comprendidos en un mandato especial.
Asimismo, e! mandatario de! acreedor de la obligacin principal
(mandante) podr exigir judicialmente e! cobro de la clusula penal
previamente pactada, ante e! incumplimiento de! deudor, si tiene facultades especiales. As lo prescribe el artCulo 75 de! Texto nico
Ordenado de! Cdigo Procesal Civil,244 citado a pie de pgina.
mandatarios de personas jurdicas
Respecto de este tema es preciso preguntarnos qu tipo de facultades

necesitar e! mandatario de una persona jurdica (mandante y a su
vez deudora de la obligacin principal) -especialmente en el caso de
la sociedad annima-, a fin de pactar en nombre de esta ltima una
penalidad para el eventual incumplimiento de la obligacin principal.
En este sentido, sostenemos que el mandatario requerir de facultades especiales. Nuestro parecer se desprende de! artculo 188 245 de
2'-' El artculo 75 dellexto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil Peruano prescri-
be lo siguiente:
Arrculo 75.- Facultades especiales.- Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposicin de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contest:1f demandas y reconvenciones, dcsistirse del proceso y de
la pretensin, allanarse a la pretensin, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pre-
tensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representacin procesal y

para los dems actos que exprese la ley.
El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se
presume la existencia de facultades especiales no conferidas explcitamente.
,.,; El arrculo 188 de la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente:
Artculo 1R8.- Atribuciones del Gerente.
2553
la Ley General de Sociedades, en particular de los prevIsto en sus

incisos primero y segundo.
Dicho inciso segundo tambin debe concordarse con lo prescrito
por el artculo 75 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal
Civil, el mismo que ya ha sido citado, y que -como se recuerdaestablece que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para
realizar en juicio todos los actos de disposicin de derechos
sustantivos. Adems, como lo hemos anotado, el mandatario, al pactar una clusula penal en nombre y por cuenta del mandante, ante el
incumplimiento de la obligacin asumida por este ltimo, est realizando un acto de disposicin patrimonial en representacin del
mandante.
Por otra parte, corresponde analizar si el mandatario de una persona jurdica requiere o no de facultades especiales para exigir el
pago, es decir, para cobrar la clusula penal, judicial o extrajudicialmente, en nombre y por cuenta de su mandante.
Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por acto
posterior.
Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta generala del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:
l. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto
social;
2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el
Cdigo Ptocesal Civil;
3. Asistir, con vOz peto sin voto, a las sesiones de directorio, salvo que ste acuerde
scsionar de manera reservada;
4. Asistir, con voz peto sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que sta decida en contrario;
5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libtos y registros
de la sociedad; y,
6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.
2554
En el plano extrajudicial el mandatario de una sociedad annima,

o sea el gerente general, no necesitar de poderes especiales para exigir el pago de la clusula penal, por tratarse de un acto de administracin inherente a su cargo. En este sentido, y como ya lo indicamos, el gerente general de toda sociedad annima goza de ciertas
atribuciones que le confiere la ley en funcin del cargo que ocupa.
Por ello, el inciso 2 del artculo 188 de la Ley General de Sociedades,
precepta que el gerente goza de las facultades especiales previstas en
el Cdigo Procesal Civil.
Aqu se comprenden aquellos actos que constituyan el ejercicio de
un derecho crediticio (derecho crediticio que pertenece a la sociedad), el cual consistir en exigir, por cuenta y en inters del
mandante, el cobro de la clusula penal ante el incumplimiento de la
obligacin principal por el deudor. En buena cuenta, el cobro de una
penalidad es el equivalente al reclamo de un crdito del cual es titular
la propia sociedad, independientemente de cul fuese su origen.
Lo mismo ocurre en el plano judicial, en que el gerente general,
como mandatario de una sociedad annima, podra exigir el cobro de
la penalidad pactada ante el incumplimiento de la obligacin principal por el deudor, haciendo uso de las facultades que le concede la
ley, las mismas que se encuentran contenidas -como ya ha sido dicho-- en el inciso 2 del artculo 188 de la Ley General de Sociedades y en el artculo 74 del Cdigo Procesal Civil. 246
246
El artculo 74 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil prescribe lo siguiente:
Artculo 74.- Facultades Generales.- l.a representacin judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo
aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representacin se entiende
otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecucin de la sentencia y el cobro de
costas y costos, legitimando al representante para su intervencin en el proceso y realizacin de rodos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervencin
personal y directa del representado.
2555
A modo de conclusin, para que el mandatario de una persona

jurdica cobre (exija el pago) la penalidad en el mbito judicial, a
nombre de dicha persona jurdica, bastar que haga uso de las facultades generales que le concede el inciso 2 del artculo 188 de la Ley
General de Sociedades, de las cuales el gerente general es titular en
funcin del cargo que desempea.
14.
BENEFICIARIOS DEL PAGO DE LA crUSULA PENAL
Cabe ahora plantear el supuesto de si es posible la estipulacin de

una clusula penal a favor de un tercero.
En este sentido, Kemelmajer de Carlucci 247 considera que normalmente la clusula penal se establece en favor del acreedor o del titular del deber (cuando accede a simples deberes que no son tpicamente obligaciones), pero nada impide que beneficie a un tercero.
Bajo esta misma perspectiva se pronuncian Roca Sastre y Puig
Brutau,24S quienes afirman que si bien la obligacin derivada de la
pena convencional consistir comnmente en una prestacin, de la
clase que fuere, a favor del acreedor, <<nada impide que consista en
una prestacin a favor de un tercero, por ejemplo de la beneficiencia. En igual sentido, Busso 249 expresa que puede darse el caso en
que la prestacin penal se prometa en favor de una persona que no
interviene en el otorgamiento de la convencin.
En relacin con el supuesto planteado, es necesano recordar que
para Pachioni 2so
247

R.M. YJ. PUle; BRUIAl]. La Clusula Penal en las Obligaciones Contractuales. Estudios de Derecho Privado. Madrid: Edersa, 1948, p. 277. Citados por LoBATO DE BI.AS, Jess Mara. Op. cit., p. 130.
Busso, Eduardo B., Op. cit., tomo IV, p. 466.
PACHIONI, Giovanni. Los Contratos a fovor de tercero. Introduccin. Madrid, 1948 p.
KEMEI.MA)ER DE CARLUCU,
'" ROCA
24')
250
2556
SASTRE,
es contrato a favor de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que

realizado vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a
una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente,
en su tramitacin y perfeccin, y que, no obstante, logra e! atribuir efectivamente a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho
que no puede estimarse como propio de! que estipul tal contrato y cedido luego al tercero, o simplemente ejercido por ste en lugar de aqul.
En esta lnea de pensamiento, Roca Sastre 251 seala que quienes
figuran en el contrato o estipulacin a favor de otro son llamados
promitente)), que es el obligado a realizar la prestacin para el tercero; promisario o estipulante, que es el que acepta esa promesa; y
tercero o beneficiario, que es quien adquiere el derecho a la prestacin del promitente.
Con estos antecedentes, como bien manifiesta Lobato de Blas,252
ser extraordinariamente frecuente el observar cmo clusulas penales
cuya prestacin aparentemente consista en una estipulacin a favor
de tercero, no sean tales. En este sentido, el artculo 1458 253 del Cdigo Civil Peruano precepta que [ ... ] ser necesario que el tercero
haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso
de ese derecho, para que sea exigible.
Al respecto, Lobato de Blas254 aade que la prctica viene demostrando cmo en la mayora de los casos no existe la referida acepta-
2"
2\2
2\l
254
XVIII. (Traduccin de Osset). Citado por LOBATO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., p.
130.
ROCA SASTRE, R. M. Estipulaciones a favor de tercero. En Estudios de Derecho Privado. Madrid, 1948, tomo 1, p. 211.
LOBATO DE BIAS, Jess Mara. Op. cit., p. 131.
El artculo 1458 del Cdigo Civil Peruano dispone que: El derecho del tercero surge
directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Empero, ser necesario que
el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese
derecho, para que sea exigible, operando esta declaracin retroactivamente.
LOBATO DE Bus, Jess Mara. Op. cit., p. 131.
2557
FELIPE OSTERllNG
PARaD! -
cin del tercero, el cual no adquiere derecho alguno a exigir, al menos de forma directa, el contenido de la estipulacin, o esta ltima se
configura en trminos dudosos o poco claros; de tal forma que el tercero solo queda autorizado a recibir la prestacin pactada, sin adquirir derecho a la misma, ni estar facultado -en consecuencia- para
exigirla.
Este es el caso, como seala Roca Sastre,255 del adiectus solutionis
grata (persona que el acreedor designa para recibir el pago) del Derecho Romano, que Enneccerus, Kipp y Wolff2 56 califican de contrato impropio a favor de tercero, y que Van Thur 257 denomina falsos
contratos a favor de terceros o contratos con prestaciones a terceras
personas.
Por nuestra parte -yen lo que respecta al Derecho Peruanono encontramos inconveniente terico o prctico, para que se pacte
una clusula penal en favor de tercera persona.
De conformidad con lo establecido por el artculo 1457 del Cdigo Civil, Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga
frente al estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de tercera
persona.- El estipulante debe tener inters propio en la celebracin
del contrato.
Es evidente que aqu podran presentarse diversas hiptesis.
Una primera consistira en que el contrato, en su integridad, haya
sido pactado en favor del tercero. Esto significara que el tercero resultara ser el beneficiario, tanto de la prestacin principal, como de
"6
RoCA SASTRE, R.M. Op. cit., pp. 211 Y 212.

ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIrr y Martin WOLFF. Op. cit., tomo n, vol. l, p.
257
172.
VON THUR, Andreas. Tratado de !as Obligaciones. Op. cit., p. 172.
255
2558
la prestacin accesoria o penalidad. Entendemos que en estos casos, si

el tercero hubiese manifestado su aceptacin a ser titular de los derechos que han surgido a su favor en virtud del contrato celebrado entre estipulante y promitente, dicho tercero podra exigir tanto la obligacin principal como la penalidad pactada, de ser el caso. Ello en
virtud a que el referido tercero no estara sujeto a condicionalidad alguna respecto de la exigibilidad de la obligacin principal, as como a
la posibilidad de darla por resuelta y, si fuese el caso, exigir el cumplimiento de la respectiva penalidad, a ttulo compensatorio.
Nada obstara, tampoco, a que el tercero pudiese exigir el cumplimiento de la penalidad con carcter acumulativo, si ella tuviera la
condicin de moratoria.
Un segundo supuesto, distinto del anterior, sera aquel en el cual
el estipulante y el promitente no hubieren pactado la integridad del
contrato en favor del tercero, sino que se hubiese contrado la obligacin principal en beneficio del estipulante y la clusula penal en favor
del tercero.
En este caso, resulta obvio de que no se tratara de un contrato en
favor de tercero, sino de una estipulacin o clusula en favor de tercero. En estricto, sera una penalidad convenida en favor de tercero.
Complementa nuestro anlisis lo expresado por Kemelmajer de
Carlucci,258 quien afirma que no debe creerse que en todos los casos
en que exista una estipulacin en favor de un tercero en la convencin, se traslada a este el poder de decisin sobre si debe cumplirse la
prestacin principal o la accesoria. Este derecho -precisa la profesora argentina- queda reservado, salvo pacto expreso en contrario, en
cabeza del acreedor. Por consiguiente, solo cuando este opta por la
lS8
2559
clusula penal compensatoria se configurar la estipulacin a favor

de! tercero. En cambio, aade, cuando se hubiese pactado una clusula penal moratoria o cuando la compensatoria fuese acumulativa, e!
tercero podr exigir e! cumplimiento de la obligacin si la hubiese
aceptado y hecho saber al obligado antes de ser revocada.
Con criterio similar se pronuncia Llambas,259 quien sostiene que
cuando se pacta e! beneficio de la pena a favor de un tercero, este no
adquiere dicho beneficio en e! momento de! incumplimiento de!
deudor, sino luego de la opcin de! acreedor en e! sentido de hacer
efectiva la pena, pues debe tenerse presente que aquel puede elegir e!
cumplimiento especfico o in natura de la obligacin, si resulta factible.
Bustamante Alsina 2GO comparte lo expresado por Llambas, al sealar que si se pacta e! beneficio de la pena a favor de un tercero,
este adquiere e! derecho despus de la opcin de! acreedor por la
obligacin penal, ya que antes de ello e! acreedor podra decidirse por
exigir e! cumplimiento de la prestacin principal si e! mismo an
fuese posible.
Precisa tenerse en cuenta el pensamiento de Spota,261 quien considera que la clusula tiene un mecanismo propio, sui generis, por lo
que no pueden trasladarse, sin ms, los principios generales relativos
a la estipulacin en favor de tercero. Por esta razn, agrega, en la
compensatoria simple otorgamos la accin directa al beneficiario solo
despus de que el acreedor opt por la pena.
Si solo se tratase de una penalidad pactada en beneficio de tercero, y e! contrato en general, es decir las obligaciones principales que
~S<J
2(JO
'6\
Jorge Joaqun. Op. cit., tomo I. p. 435.

Jorge. Op. cit., p. 174.
SrorA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires: Editorial
Depalma, 1975. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCl, Ada. Op. cit., p. 34.
LLAMSAS,
BUSTAMA.NTE Ar.SINA,
2560
TRAfADO DE LAS OflUCAClONES
de l emanen, hubiesen sido convenidas en beneficio de! estipulante,

entonces es cuando se presentara e! verdadero problema de las clusulas penales y las estipulaciones en favor de tercero.
A nuestro modo de ver, aqu la pregunta central que guiara e!
tema es la de saber desde qu momento, o desde cundo, puede e!
tercero hacer efectiva a su favor la penalidad.
Dentro de tal orden de ideas, resulta necesario distinguir entre la
validez de la clusula penal en favor de tercero y su eficacia.
Resulta claro que la penalidad habra nacido con e! contrato ce!ebrado entre estipulante y promitente; pero recin podra ser eficaz en
la medida que e! tercero se encuentre en aptitud de reclamarla.
Ahora bien, qu requisitos se necesitan para que ello ocurra?
Sin olvidar e! carcter meramente accesorio de la clusula penal,
recordamos que e! nico momento en el cual procede referirse a la
eficacia de una penalidad, es cuando se hubiese incumplido con la
ejecucin de la obligacin principal.
As, si hablsemos de una clusula penal compensatoria y la obligacin principal se hubiese incumplido, es en este momento cuando
el acreedor de dicha obligacin deber optar entre requerir al deudor
el cumplimiento de la citada prestacin -si ello resultase posibleo exigir el cumplimiento de la penalidad. Si adoptase esta ltima va,
ser evidente que el cumplimiento de la penalidad convenida solo beneficiar al tercero en cuyo favor se convino la clusula penal.
En otras palabras, es imprescindible que el acreedor de la obligacin principal manifieste su voluntad de querer hacer valer la penalidad, pues en caso contrario podra pensarse que dicho acreedor, en
legtimo ejercicio de su derecho, estara optando por e! camino o de
no reclamar indemnizacin alguna, o de esperarse para exigir en el
futuro la ejecucin de la prestacin incumplida.
2561
FELIPE OSTERUNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
En tal sentido, se comprende la necesaria manifestacin de voluntad del acreedor de la obligacin principal. Esto conduce a que el tercero, beneficiario de la clusula penal, solo pueda hacer valer sus derechos de manera subsidiaria y previa autorizacin del acreedor de
la obligacin principal incumplida.
Luego de habernos referido al caso de la clusula penal compensatoria, debemos analizar aquella de naturaleza moratoria.
En este caso se produce una situacin diferente, en la medida en
que la compensatoria sustituye a la prestacin incumplida, en tanto
que la moratoria la complementa, vale decir, que tiene una funcin
acumulativa con la prestacin.
Todo ello no sera bice para que el tercero en cuyo favor se
pact la penalidad moratoria, pudiera exigir al deudor moroso su
cumplimiento, sin requerir autorizacin del acreedor de la obligacin
principal.
De lo expresado resulta evidente que para las clusulas penales
moratorias se impone una solucin jurdica distinta de aquella que
hemos expuesto para el caso de las clusulas penales compensatorias.
No obstante, conviene precisar que resultan vlidas las afirmaciones de Llambas y Bustamante Alsina, en el sentido de que podra
haberse pactado que el solo incumplimiento de la obligacin principal, por parte del deudor, podra determinar automticamente el derecho del tercero a reclamar la penalidad, sea esta compensatoria o
moratoria.
Por otra parte, Kemelmajer de Carlucci finaliza manifestando que
la doctrina discute si en los casos en que la clusula penal ha sido estipulada en favor de tercero, ella pierde su funcin indemnizatoria.
La profesora argentina precisa que como el beneficiario no es el
acreedor, se afirma que no existe aqu resarcimiento, por ser de la
2562
esencia de la indemnizacin que ella solo puede ser percibida por la

persona que experimenta los daos y perjuicios, a menos que haya
sido objeto de una cesin. Agrega que, en cambio, para otros tal carcter no se pierde, porque e! patrimonio de! estipulante puede ser
indirectamente reconocido, teniendo en consideracin los vnculos
jurdicos previamente existentes con e! tercero beneficiario.
Como fue dicho oportunamente, la clusula penal puede cumplir
diversas funciones, entre ellas la indemnizatoria. Sin embargo, tambin hemos expresado que no es necesario que la clusula penal, para
ser tal, cumpla con todas las funciones que le asigna la doctrina.
No obstante admitir tericamente que la clusula penal pueda ser
estipulada en favor de un tercero, cabe indicar que una situacin
como la descrita sera extremadamente inusual.
15. LA EXPRESIN
DE LA VOLUNTAD
Concluimos el estudio de los sujetos intervinientes en la clusula penal, tratando e! tema de la expresin de sus voluntades.
Como anota Kemelmajer de Carlucci,262 tales sujetos deben expresar sus voluntades mediante una manifestacin que no reqUIera
trminos sacramentales. Precisa la profesora argentina que
[Oo.] puede ocurrir que las partes hayan estipulado una clusula penal denominndola de otra manera; o que bajo la denominacin impropia se
haya estipulado otro tipo de sancin o medio de garanta. Ello no incide
en la solucin del conflicto que pudiera plantearse, porque la naturaleza
intrnseca de una institucin no depende de las expresiones que le hayan
dado, acertada o errneamente, los participantes del negocio jurdico.
262
2563
Es claro que al no establecer la ley peruana una frmula sacramenta! para pactar la penalidad, no ser necesario el empleo de alguna expresin en particular.
Sin embargo, creemos adecuado que la clusula penal se indique
de manera inequvoca, a fin de no dejar la menor duda de que ella se
ha convenido.
Al tratarse de una imposicin de carcter gravoso en perjuicio del
deudor, no podramos imaginar su existencia dubitable. No sera posible deducin> la existencia de una penalidad en perjuicio del deudor. Ella debe apreciarse con claridad de su ttulo constitutivo.
AS, Kemelmajer de Caducci afirma el carcter estricto de la interpretacin de la clusula penal, segn criterio mayoritario, y expresa
que la manifestacin de voluntad debe ser clara e indubitable, no pudiendo aplicarse sobre la base de deducciones o ser inferida de voluntades presuntas. Agrega que lo expuesto no significa negar la posibilidad de expresin tcita de voluntad, porque ella no es sinnimo de
equvoca, pudindose derivar de una manifestacin tcita una expresin inequvoca.
Por nuestra parte, tal como expresamos en otro acpite de este estudio, consideramos que la clusula penal necesariamente deber pactarse de manera expresa, nunca tcita, pues las penalidades no se infieren tcitamente, dados los peligros de inequidad que representara
su admisin cuando su propio origen resultara dudoso o incierto.
Finalmente, la profesora citada se refiere a expresin de voluntad" y no a consentimiento, pues admite la voluntad unilateral
como fuente de obligaciones. Por tal razn no encuentra impedimento en sostener que la clusula penal pueda emanar de actos jurdicos
nter vivos unilaterales. Nosotros ya analizamos el tema cuando estudiamos la causa-fuente, entendida como uno de los elementos de la
clusula penal.
2564
En esta lnea de pensamiento, Lobato de Blas 263 indica que Es la

propia finalidad de la clusula penal la que marca la existencia de la
misma en un determinado contrato, y no la constancia de ciertas palabras o expresiones.
De lo expuesto se desprende, como manifiesta Von Thur,264 que
[... ] si para pactar una clusula penal es necesario, naturalmente, una
manifestacin de voluntad, no se exige que sta sea necesariamente ex-
LOBATO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 138-140.

En este sentido -precisa e! autor- se manifiesta la jurisprudencia de! Tribunal Supremo Espaol a travs, entre otras, de las siguientes sentencias:
Sentencia del 6 de febrero de 1906. seala que 'no pudiendo determinarse siempre
la existencia de una clusula penal, a que se refiere e! artculo 1.152, por razn de
una frmula especial que la revele, sino por su propia ndole con relacin a la obligacin que con ella se sanciona, es manifiesto que los Tribunales puedan en cada
caso concreto apreciar, dada la naturaleza de la obligacin y condiciones a ella anejas, si determinado pacto constituye una penalidad para los efectos ptocedentes en
Derecho'.
Sentencia del 9 de febrero de 1906 que, refirindose a un supuesto de pacto de inrereses, manifiesta que 'La sancin penal puede existir en los contratos o presumirse en
ellos, aunque nada se expresa cuando pactados dichos intereses, pueda apreciarse que
su fin al establecerlos no es otro que e! conminar y apremiar al deudor para obligarle
a cumplir'.
Sentencia del 24 de marzo de 1909 que indica que 'no es preciso expresar terminantemente que determinada condicin se establece con objeto penal, si por sus trminos
y alcance reviste realmente dicho carcter'.
Sentencia del 3 de marzo de 1956 que, en el mismo sentido que las anteriores, no requiere que la clusula penal sea establecida mediante forma solemne, exigiendo, sin
embargo, 'lue el establecimiento conste con claridad.
y sustentando idntico criterio que la anterior, la sentencia del 4 de noviembre de
1958, que si bien no exige formalidad especial para la constitucin, s establece la necesidad que sta conste con claridad".
""' VON THl:R, Andreas. Op. cit., tOmo n, p. 236. Citado por LOBATO DE BL~S, Jess
Mara. Op. cit., p. 140. Bajo esta perspectiva, el autor alemn expresa que da pena
convencional pLlede prometerse tambin tcitamente, si el deudor se somete a las
condiciones de contratacin del acreedor y en stas se establece una pena.
26.'
2565
presa, sino que puede resultar implcita e incluso tcita si por la funcin
de lo pactado se descubre una autntica finalidad penal.
As consideramos importante recoger el pensamiento de autores
como Colm0 2G5 y Demogue,26G quienes comparten esa lnea argumentativa. El primero de los profesores citados explica que la clusula
penal, como cualquier otra manifestacin de voluntad, puede ser tcita; sin embargo, afirma que esto ltimo no es frecuente ni recomendable, dado que puede ocasionar dificultades. Por su parte,
Demogue expresa que La clusula penal puede resultar de un conjunto de circunstancias que las partes hayan entendido incluin).
En lgica correspondencia con lo dicho, Lobato de Blas 267 agrega
que la existencia de una clusula penal no depender de la calificacin de las partes contratantes, sino de la autntica funcin que el
pacto entrae. As, podr constituir una clusula penal el pacto que las
partes no califiquen de tal, y no serlo la clusula que, a pesar de darle
los contratantes tal denominacin, no entrae una funcin penal.
A nuestro entender -compartiendo lo expresado por Lobato de
Blas- es la finalidad que cumple la clusula penal lo que define su
existencia en un determinado contrato, y no la constancia de ciertas
palabras o expresiones.
265
2(,(,
2(,7
En este sentido -afirma Van Thur-, podra existir aceptacin tcita de clusulas
penales en los contratos de adhesin. Asimismo, aade, habr aceptacin tcita cuando el miembto que ingresa a una asociacin se somete a estatutos, en los que se establecen penas para sancionar el incumplimiento de los deberes de los asociados; sin
perjuicio de que la entidad. en ejercicio de poderes disciplinarios implcitos, pueda
instituir cierras penalidades despus de la incorporacin de los miembros.
COLMO, Alfredo. De las Obligaciones en General, p. 165. Buenos Aires: Editorial
Abeledo-Perrot, 1961. Citado por Busso, Eduardo B. 01'. cit., tomo IV, p. 454.
DEMOGUE, Ren. Trait des Obligations en Gnral. Pars: Editorial Rousseau, 1931,
tomo VI, p. 480. Citado por Busso, Eduardo B. 01'. cit., tomo IV, p. 455.
LOBATO DE BIAS, Jess Mara. Op. cit., pp. 140-142.
2566
Asimismo, importa destacar que la existencia de la clusula penal

no depender de la calificacin que le otorguen las partes contratantes, sino de la autntica funcin que el pacto desempea.
16. MODALIDADES DE LA cLUSULA PENAL
La clusula penal, al igual que cualquier acto jurdico, puede estar sometida a modalidades, como son el plazo, la condicin y el cargo.
En este sentido se pronuncia Bustamante A1sina,268 quien expresa
que la estipulacin de la clusula penal puede sujetarse a todas las
modalidades propias de las obligaciones en general: condiciones, plazos y cargos.
Agrega Kemelmajer de Carlucci269 que, por ejemplo, no encuentra impedimento en sostener que
[... ] la falta de cumplimiento de la obligacin principal provocar la
obligacin de entregar determinada suma de dinero, la que deber hacerse efectiva en el trmino de un ao contado a partir de la interpelacin
que efecte el acreedor de la pena, o que esta suma se pagar bajo la
condicin de que en ese ao agrcola el deudor haya tenido cosecha
abundante, etc.
Lo expuesto -dice Kemelmajer de Carlucci- es de mucha importancia si se lo vincula al profundo problema de la exigibilidad de
la clusula penal. En efecto, si la pena no est sometida a ninguna
modalidad, considera que ella se hace exigible desde que se torna
en talla principal, por efecto de la accesoriedad. Seala como ejemplo, el que se estipule que la falta de pago de la obligacin de entregar el inmueble vendido en el plazo fijado, har pasible al vendedor de una pena, consistente en determinada suma de dinero. Vencido

Ada. Op. cit., pp. 56-58.
268
BUS1i\MANTE ALSI:--IA,
269
2567
FELIPE OSTERLlNl; PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
e! plazo fijado para la principal se torna exigible la clusula penal,

pero tal como se ha dicho, ningn impedimento legal existe para
que sea la propia clusula la que est sometida a una modalidad, en
cuyo caso la exigibilidad de la principal no opera la de la clusula
hasta tanto se opere el hecho previsto para habilitar al acreedor a requerir la accesoria.
A nuestro entender no existe inconveniente para que la clusula
penal pueda estar sujeta a todas las modalidades propias de los actos
jurdicos en general, como son el plazo, la condicin o el cargo. Por
consiguiente, a este tema le son aplicables las normas contenidas en
e! Ttulo V, Libro Segundo, de! Cdigo Civil Peruano de 1984.
Sin embargo, resulta conveniente efectuar algunas precisiones al
respecto.
La primera radica en distinguir si las modalidades se refieren al
contrato en su conjunto, es decir, al acto del cual derivan la clusula
penal y la obligacin principal que est destinada a garantizar; o si la
modalidad solamente se refiere a la clusula penal.
En e! primer caso resulta evidente que al estar el acto en su conjunto afectado a la modalidad pactada, ello acarreara como consecuencia que tanto la obligacin principal como la pena se encuentren
sujetas a la referida modalidad. As, se hara necesaria la aplicacin
del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de
manera tal que habr que apreciar cmo afectar la modalidad convenida el funcionamiento de la obligacin principal, y de all derivar que en la misma medida afectar a la obligacin accesoria o
penalidad.
Pero la modalidad o las modalidades de los actos jurdicos pueden
estar referidas nica y exclusivamente a la clusula penal y no a la
obligacin principal, situacin que constituye el segundo de los supuestos que hemos anotado.
2568
Sera el caso, describiendo las diferentes situaciones que se pueden

presentar, de un contrato cuya obligacin principal sea simple y la
clusula penal se encuentre sujeta a condicin suspensiva, vale decir,
que la clusula penal solo se ejecutar si es que acaece un hecho futuro e incierto que se hubiere convenido como condicin.
En estos casos, adems de producirse el incumplimiento de la
obligacin principal, resultar imprescindible que se produzca el hecho condicionante, para que con el concurso de estos dos elementos el acreedor pueda exigir y el deudor deba cumplir con la pena
condicional.
Por otra parte, resulta discutible en el plano terico y prctico, la
posibilidad de que se pacte una clusula penal sujeta a condicin
resolutoria, en la medida que la clusula penal solo resultar exigible
a partir del incumplimiento de la obligacin principal.
Es evidente, adems, que en el Derecho Peruano tambin podemos referirnos al plazo, como modalidad de la clusula penal. Aqu
aludimos tanto al plazo suspensivo como al plazo resolutorio.
Si se tratase de un plazo suspensivo, significara que la clusula
penal solo podra ser exigida por el acreedor al ocurrir, en adicin al
incumplimiento del deudor, el vencimiento de dicho plazo. Es decir,
en otras palabras, no bastara con el incumplimiento de la obligacin
principal para que el acreedor pudiera exigir la penalidad pactada. Sera necesario, adems, el vencimiento del plazo suspensivo al cual estaba sujeta dicha penalidad.
En cuanto a la clusula penal con plazo resolutorio, le aplicamos
los mismos conceptos que en el caso de la condicin resolutoria.
Finalmente, el cargo o modo tambin resultara factible de presentarse en materia de clusula penal.
2569
Sin embargo, debe advertirse que esta modalidad de los actos jurdicos no se prev para ser ejecutada por el deudor de la obligacin
principal, sino por el acreedor.
Es ms, puede citarse nuevamente como tpico ejemplo de un cargo o modo aquel en el cual se celebra un contrato de donacin en
virtud del cual el donante se obliga a transferir al donatario la propiedad de un bien inmueble, asumiendo el donatario el cargo de colocar
todos los domingos flores en la tumba de los padres del donante.
Es evidente que el cargo consiste en una prestacin, pero su ejecucin no resulta lo suficientemente apreciable para el Derecho (en trminos de importancia patrimonial y jurdica), como para considerarla
una contraprestacin.
As, resulta claro que una donacin con cargo es, como cualquier
otra donacin que no lo tuviere, un contrato de prestacin unilateral,
no siendo clasificado por la doctrina como un contrato con prestaciones recprocas.
Entonces, retomando el tema del cargo en torno de las obligaciones con clusula penal, l no podra consistir en un deber asumido por el propio deudor de la clusula penal, sino en un deber del
acreedor.
y esta afirmacin obedece a que si el cargo tuviese que ser ejecutado por el propio deudor de la clusula penal (es decir, por el deudor de la obligacin incumplida), no se tratara verdaderamente de
un cargo, sino de parte de dicha penalidad.
2570
17.
CARACTERSTICAS DE LA cLUSULA PENAL
17.1. Es una convencin accesoria

Kemelmajer de Carlucci270 seala que una de las caractersticas de la
clusula penal es la de ser accesoria.
Bajo esta lnea de pensamiento, la profesora citada recuerda que el
codificador de su pas, el ilustre Dalmacio V lez Sarsfield, enseaba
que de dos obligaciones una es principal y la otra es accesoria cuando
la una es la razn de la existencia de la otra, y que las obligaciones
son accesorias respecto del objeto cuando son contradas para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, citando como ejemplo, precisamente, el de la clusula penal.
Por nuestra parte, recordamos que desde el inicio del anlisis de la
clusula penal, partimos del valor entendido de que se trataba de una
obligacin accesoria, al afirmar que la clusula penal (o la obligacin
penal, o penalidad, en sentido amplio) no puede existir sin que exista
otra obligacin a la cual garantice (o cuyo cumplimiento garantice).
Estima Kemelmajer de Carlucci271 que dicho carcter no obsta
para reconocer a la clusula penal la calidad de negocio jurdico, pues
lO
271
KEMELMA)ER DE CARLUCCl, Ada. Op. cit., pp. 56-58.

Asimismo, e! carcter accesorio -precisa Keme!majer de Carlucci- es marcado por
los romanistas. Recuerda que la stipulatio poenae se poda concebir de dos modos distintos: como clusula penal aislada, independiente de cualquier otra obligacin, o
como accesoria de una principal. Indica la profesora argentina que a tales modos se
refiere Papiniano cuando proporciona las frmulas usadas en ambos casos: si
phamphilum non dederis, tantum dare spondes l , phamphilum dare spondes? si non
dederis, tantum dare spondes?
Recuerda que tambin Paulo hace mencin a ambas frmulas. La primera no es
sino una obligacin bajo condicin suspensiva, exigible desde el cumplimiento de!
hecho condicionante. La segunda, al contrario, incluye una obligacin principal y
orra accesoria.
2571
como expresa la moderna doctrina, ella tiene todos los elementos estructurales de este; de la misma manera que la fianza, o que las convenciones hipotecarias o prendarias, la clusula penal requiere un negocio principal al cual acceder.
Cabe aqu agregar que la clusula penal podra ser -por s misma- un negocio jurdico, en la medida que se pacte de manera independiente del acto donde se da nacimiento a la obligacin cuyo
cumplimiento garantiza.
Si la clusula penal formara parte integrante de un acto jurdico
de mayores alcances, o generador de otras obligaciones adicionales,
resultara impropio denominarla como acto jurdico, pues por s
sola no lo sera. En todo caso, la denominacin adecuada correspondera a la de parte integrante de un acto jurdico; todo ello, naturalmente, si el origen de la penalidad fuese voluntario y no legal.
En tal sentido -seala Sauz Viola-, algunos autores como Ortiz
Vallejo 272 consideran que la accesoriedad de la clusula penal, es
equivalente a la accesoriedad del negocio constitutivo de la obligacin
penal, con relacin al negocio principal. Pero, expresa la profesora espaola, parece preferible destacar la accesoriedad de la obligacin penal, porque pudiera ocurrir que la obligacin principal garantizada
por la pena no hubiera surgido de un negocio jurdico y, en ese caso,
no existira negocio accesorio con relacin a un negocio principal,
pero s una obligacin accesoria -la obligacin penal- respecto de
la obligacin principal.
272
Por eso, agrega, muchos romanisras insisten en que solo la segunda frmula incoa a la
tpica clusula penal.
ORTIZ VALLEJO, A. "Nuevas perspectivas sobre la clusula penal .. , tomo n, pp. 281319. Revista General de Legislacin y jurisprudencia. Madrid, 1982. Citado por SANZ
VIOLA, Ana Mara. Op. cit., p. 28.
2572
Aade Sanz Viola que, asimismo, en consonancia con la nota de

accesoriedad de la obligacin penal, hay que resaltar que en el Derecho Espaol actual, la clusula penal exige siempre la existencia de
una obligacin principal a la que garantiza. Es decir, que en el conjunto de la figura estudiada siempre nos encontramos con dos obligaciones: la obligacin principal y la obligacin accesoria o penal, exigible en el supuesto de incumplimiento o cumplimiento irregular de la
pnmera.
Por otra parte, a decir de Kemelmajer de Carlucci, un sector de la
doctrina recoge la distincin tradicional, caracterizando entonces a la
falsa clusula penah) como aquella que tiene lugar cuando alguien,
sin obligarse a una prestacin, promete pagar una suma de dinero en
caso de no cumplir espontneamente esa prestacin.
Dentro de tal orden de ideas, la profesora citada considera que en
el Derecho Moderno el carcter accesorio es esencial, y, por ello, las
obligaciones concertadas bajo la primera de las frmulas deben ser reguladas entre las obligaciones condicionales, habiendo sido esta solucin consagrada por el artculo 608 del Proyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino de 1936, que deca: La clusula en cuya virtud
una persona, sin obligarse a una prestacin, estipula una pena, para
el caso de que no la efectuare, estar sometida a las reglas de los actos
condicionales; estimando menester recordar que la cualidad de la
accesoriedad integra de tal modo el concepto, que los redactores del
Proyecto de 1936 la incluyeron en la propia definicin.
Nosotros consideramos que no existe inconveniente teonco para
pensar en la existencia de una clusula penal que se pacte para el supuesto en el cual el deudor incumpla con ejecutar una aparente prestacin, y que la denominacin otorgada al tema, vale decir la de "falsa clusula penab, le corresponde perfectamente; porque la clusula
penal, en sentido estricto, solo tiene lugar cuando existe una obliga-
2573
ci n principal cuyo cumplimiento garantiza: si no hay obligacin principal que garantizar, no podr existir clusula penal alguna.
Entonces, sera imprescindible observar la naturaleza jurdica de
ese deber que no es una obligacin. Sin lugar a dudas, nos encontraramos frente a un deber social, de cortesa, de carcter moral, etc., el
mismo que podra ser acompaado de penalidades pactadas por las
partes, en caso de que no se llegara a ejecutar; pero lo que queda en
evidencia es que esos deberes no constituyen obligaciones civiles propiamente dichas.
Ahora bien, ms all de la factibilidad del pacto de las denominadas falsas clusulas penales, nos preguntamos si el incumplimiento
de dichos deberes no obligacionales acarreara como consecuencia la
posibilidad de exigir el cumplimiento de las falsas clusulas penales
pactadas.
Pensamos que aqu se esbozaran dos posiciones.
Una primera podra sostener que las falsas clusulas penales no
son obligaciones propiamente dichas; y, dentro de tal orden de ideas,
al no ser obligaciones, no les seran aplicables ninguna de las consideraciones en torno a las mismas, teniendo exclusivamente el carcter
de deberes jurdicos con contenido patrimonial, de calidad similar al
de las obligaciones naturales, vale decir que son debidas por el deudor; pero, en la eventualidad de que fuesen exigidas por el acreedor,
el deudor tendra la posibilidad de asumir su cumplimiento o de no
asumirlo (vale decir, de pagar o no pagar), siendo el no pago respaldado por el Derecho, tratndose, en consecuencia, de un no pago lcito.
Ntese adems que dentro de esta primera forma de ver el problema, la falsa clusula penal seguira manteniendo -para todo efect o - su carcter accesorio con respecto al deber jurdico que tendra
el carcter de principal; aplicndose tambin en este caso, fielmente,
el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
2574
Una segunda manera de ver el problema de las denominadas falsas

clusulas penales sera el de considerarlas como obligaciones civiles.
Para tal efecto, ellas no tendran carcter accesorio, sino principal,
en la medida que se considerara que el deber jurdico no obligacional asumido, sera una especie de condicin, cuyo no cumplimiento acarreara el deber del deudor de ejecutar la penalidad pactada.
Sin embargo, estas consideraciones podran ser objetadas dada la
existencia del artculo 172 del Cdigo Civil, precepto que establece
que es nulo el acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.
As, es claro que de acuerdo con el ordenamiento legal peruano, la
falsa clusula penal no podra ser considerada corno un hecho condicional, ya que caera dentro de las denominadas condiciones impropias, al tratarse de una condicin suspensiva de carcter potestativo.
Ntese adems que en el Per y de acuerdo con el artculo 172,
antes citado, la condicin potestativa hace nulo al acto y no solamente se tiene por no puesta, situacin que agrava el problema.
Es as que, conforme a lo expresado, las falsas clusulas penales
deberan encuadrarse dentro de la primera de las posiciones tericas
desarrolladas, constituyendo un caso excepcional el que no tuvieran
carcter accesorio con respecto a otra obligacin, sino que se tratara
de obligaciones principales.
Sin embargo, debernos subrayar que todo lo dicho aborda un problema de importancia fundamentalmente terica, pero no prctica,
en la medida que resulta difcil imaginar que un caso corno estos llegue en controversia a los tribunales de justicia.
Por lo general, se tratar de situaciones meramente coloquiales,
que no revestirn importancia econmica apreciable y que lo ms
probable es que cualquier conflicto derivado de ellas sea solucionado
2575
por las partes directamente y de manera amigable; o, en e! peor escenario, que la amistad o buenas relaciones entre ellas se deterioren.
Al tratarse de un tema de insignificante importancia jurdica, precisa recalcarse que es innecesaria su regulacin legal, como sucede en
e! caso de! Derecho Peruano.
Retomando los conceptos iniciales, recordamos que para
Kemelmajer de Carlucci, el carcter accesorio de la clusula penal es
reconocido, prcticamente, por la unanimidad de la doctrina. En el
Derecho Argentino no podra ser de otro modo, en atencin con lo
dispuesto por el artculo 524273 del Cdigo Civil.
Sin embargo, anota la citada profesora, Luis Leiva Fernndez,274
un autor de su pas, ha negado la accesoriedad de la clusula penal
compensatoria, al expresar que conceptualmente solo accede la moratoria, porque la compensatoria adquiere autonoma suficiente como
para desplazar la pretensin que el acreedor pueda hacer de la ejecucin de la obligacin principal, una vez que opt por el cumplimiento de la pena, y que este desplazamiento demuestra su autonoma.
Al respecto, Kemelmajer de Carlucci no participa del criterio de
Leiva, pues estima que con el mismo argumento debiera negarse la
accesoriedad de la obligacin facultativa, que la distingue -precisamente- de la alternativa, siendo claro que despus de la opcin,
27l
274
El artculo 524 del Cdigo Civil Argentino precepta lo siguiente: "Las obligaciones
son principales o accesorias con relacin a su objeto, o con relacin a las personas
obligadas. Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de ellas, cuando son
contradas para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal; como son las
clusulas penales. Las obligaciones son accesorias a las personas obligadas, cuando stas las contrajesen como garantes o fiadores. Accesorios de la obligacin vienen a ser,
no slo todas las obligaciones accesorias, sino tambin los derechos accesorios del
acreedor, como la prenda o hipoteca.
Citado por KEMELMA]ER DE CARLUCCl Ada. Op. cit., p. 62.
2576
tanto en la facultativa como en la clusula penal se produce la concentracin y e! desplazamiento de que nos habla e! citado autor. Sin
embargo, estima la profesora argentina que e! carcter de accesoriedad es precisamente importante en e! momento anterior al advenimiento de la opcin. Por ello, por ser accesoria, si lo principal se
pierde sin culpa de! deudor, antes de la mora, se extingue tambin la
clusula penal compensatoria.
Coincidimos con e! parecer de Keme!majer de Carlucci, adverso
al criterio de Leiva, pues para calificar a la clusula penal como una
obligacin accesoria, no nos debemos fijar si ella est destinada a reemplazar o no, en calidad de indemnizacin, a la obligacin que garantiza, o si la clusula penal tiene funcin moratoria y, por tanto,
podra ser complementaria a la citada obligacin principal.
Para calificar a la clusula penal como accesoria, solo debemos advertir si ella puede o no tener existencia sin la propia existencia de la
obligacin que garantiza y, en este caso, la respuesta negativa es evidente. Por ello, y no por otras consideraciones, es que la clusula penal resulta ser una obligacin accesoria.
Por otra parte, Keme!majer de Carlucci indica que para algunos
autores e! carcter accesorio de la clusula penal deriva directamente
de la funcin indemnizatoria que cumple.
En tal sentido, recuerda que e! notable tratadista francs E.
Colmet de Santerre275 ha expresado que si la clusula penal es la estimacin de los daos y perjuicios, ello significa que la estipulacin supone una obligacin preexistente cuya inejecucin produce daos,
r;
COLMFT DE SAi\;TERRE, E. Cours Analytique de Code Civil de A. M Demante. Pars:

Edirorial Plon, 1883, Segunda Edicin, romo V, p. 165. Citado por KEMFLMA)ER DE
CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 62.
2577
derivndose de ello dos obligaciones: una principal (la que se incumpli) y otra accesoria (la de pagar los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento).
Concluye la profesora argentina indicando que lo expuesto no significa, de ningn modo, que el fin compulsivo obste el carcter accesorio, pues precisamente la sancin se impone ante el incumplimiento, o cumplimiento irregular o tardo, de una obligacin que se estima principal.
A nuestro modo de ver, resulta controvertible sustentar la accesoriedad de la clusula penal en el hecho de que ella tiene carcter
indemnizatorio, por cuanto para tal efecto resultara indispensable
formularnos la pregunta de si es o no factible que se asuma la obligacin del pago de daos y perjuicios con carcter de obligacin principal y no accesoria.
Pensamos que considerar la indemnizacin de daos y perjuicios
con naturaleza accesoria no es sino apreciar el problema de una manera distorsionada.
En efecto, como recordar el lector, cuando abordamos el tema de
la novacin objetiva sostuvimos, aunque con determinadas salvedades, que cuando el deudor incumple con ejecutar su obligacin o la
ejecuta de manera parcial, tarda o defectuosa, se halla obligado al
pago de una indemnizacin de daos y perjuicios a favor del acreedor, constituyendo esa obligacin indemnizatoria una nueva obligacin, surgida en virtud de la novacin legal de la obligacin primigenia, la cual se ve transformada en una de pagar daos y perjuicios.
Dentro de tal orden de ideas, resulta claro que la obligacin de pagar daos y perjuicios no tiene carcter accesorio, pues cuando la ley le
da nacimiento, no lo hace con carcter accesorio, sino principal.
2578
TRATADO DE LAS OBUGACIONES
Mal haramos en pensar que la obligacin de pagar daos y perjuicios tiene carcter accesorio por el hecho de que la obligacin que
le precedi era distinta, ya que cuando exista esa obligacin primigenia, ni siquiera haba nacido la obligacin indemnizatoria.
Con lo expresado, queremos demostrar que resulta cuestionable el
carcter accesorio de la obligacin de pagar daos y perjuicios. Por
ello, no se podra adoptar este argumento para sustentar la naturaleza
accesoria de la clusula penal.
Por ltimo, el que tenga carcter compensatorio o moratoria, es
decir que sea sustitutoria o acumulativa de la prestacin principal, no
influye, en lo absoluto, para calificar la naturaleza de la penalidad.
Dentro del orden de ideas expuesto, Lafaille,276 respecto al carcter accesorio de la clusula penal, afirma que esta constituye una
obligacin accesoria, en el sentido de que no tiene, en principio, valor propio, independientemente de la obligacin principal a la que
accede.
Este carcter -precisa el citado autor- fluye de la naturaleza
misma de la institucin que nos ocupa.
Lafaille manifiesta que no se concibe la clusula penal si no hay
una obligacin a la cual accede, as como no puede admitirse que
haya una clusula penal suelta, pues podr haber un pacto separado,
pero siempre este pacto revestir el carcter de accesorio.
Indica Lafaille que una persona puede haber celebrado un contrato de arrendamiento, sin mencionar para nada la clusula penal, pero
a los pocos das podra, por medio de otro contrato, fijar la clusula
276
LAFAILLE,
Hctor. Curso de Contratos. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1928, pp. 146-
149.
2579
FELIPE OSTERLING PAROD! - MARiO CASTILLO FREYRE
penal, y ella sera vlida, porque el hecho de que sean independientes

los documentos en que constan la obligacin principal y la accesoria,
no significa que estas sean independientes jurdicamente.
Compartiendo lo expresado se pronuncia Sanz Viola,277 quien
seala que da caracterstica fundamental de la obligacin penal es
su accesoriedad respecto de la obligacin principal, de la que depende y en funcin de la cual se justifica, tendiendo, en este caso, a
asegurarla .
Aade la profesora espaola que la obligacin penal es el prototipo de la obligacin accesoria, y se incluye dentro de este grupo, tanto
por los representantes de la concepcin ms amplia de las obligaciones accesorias, como por los defensores de la concepcin ms limitada de ellas.
Sin embargo -precisa Sanz Viola-, no cabe identificar obligacin penal y obligacin accesoria, aunque la primera sea el supuesto
ms importante de las obligaciones accesorias, ya que el mbito de
actuacin de la segunda es mayor. La obligacin penal se limita a ser
una garanta adicional, encaminada a reforzar y asegurar el cumplimiento de la obligacin principal, mientras que la obligacin accesoria puede tener una finalidad diversa, como complementar la obligacin principal. Por lo tanto, hay una relacin de gnero a especie entre la obligacin accesoria y la obligacin penal, siendo aquella ms
extensa que esta.
A modo de conclusin, y sin nimo de ser redundantes, consideramos conveniente insistir en que la accesoriedad de la obligacin penal
-como hemos visto-- est plenamente reconocida por la doctrina. 278
277
27,
SA;\lZ \'OLA, Ana Mara. Op. cit., pp. 27 Y 28.

Entre los tratadistas consultados que destacan el cadeter accesorio de la cLusula penal, tenernos a Lobato de Bias (LOBATO DE BLAS, Jess Mara. Op. cit., p. 104),
2580
11.1.1. Consecuencias del principio de accesoriedad de la clusula penal

A continuacin, procederemos a estudiar las principales consecuencias que se derivan del carcter accesorio de la clusula penal.
Keme!majer de Carlucci279 recuerda que el artculo 663 del Cdigo Civil de su pas dispone que La nulidad de la obligacin principal causa la nulidad de la clusula penal, pero la nulidad de sta deja
subsistente la obligacin principah>.
El fundamento de la solucin radica -segn ella[... ] no slo en la accesoriedad de la clusula, como lo seala Vlez
Sarsfield en la nota al artculo trascrito, sino igualmente en el carcter
sancionatorio de la estipulacin; siendo la clusula penal un medio de
compeler al cumplimiento de la principal, de aceptar la validez de la
clusula no obstante la nulidad de aqulla, se estara autorizando implcitamente a las partes para eludir las prohibiciones establecidas por la ley,
permitindoles atribuir eficacia, de manera indirecta, a aquellas estipulaciones que, en razn de su objeto o de su causa, importan actos o contratos prohibidos por la ley o no reconocidos por ella.
Por su parte, Castn Tobeas 280 considera que la regla se aplica

solo a la nulidad absoluta, y no a las otras formas de nulidad, que dejando subsistente la posibilidad de que la obligacin llegue a producir
efecto (por confirmacin de! acto que le dio origen), justifican y exigen e! mantenimiento de la funcin de garanta que la clusula penal
desempea.
Uambas (LLAMBfAS, Jo[ge Joaqun. Op. cit., tomo 1, p. 426) Y Dvila Gonzlez
(DVIIA GONZLEZ, J., La Obligacin con Clusula PenaL Madrid: Editorial
Montecorvo, 1992, p. 149).
"" KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 63-65.
2'0 CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espalol Comn y Foral, tomo 1Il, p. 143. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 64.
2581
Dentro de tal orden de ideas, Kemelmajer de Caducci manifiesta

que la
[... ] nulidad o anulabilidad de la obligacin principal traer aparejada la
misma invalidez de la accesoria. Es decir, si se trata de una nulidad o
anulabilidad relativa, la clusula penal adolecer de la misma sancin y,
en consecuencia, siguiendo la suerte de la principal, podr ser confirmada si cesan los vicios que atacaban a esta ltima.
Agrega que la clusula penal no puede subsistir sin una obligacin

vlida y que por ello se comprenden no solo los vicios de nulidad
sino, en general, todos los supuestos de invalidez.
Siguiendo el principio enunciado, puede afirmarse -seala la
profesora argentina- que es nula la clusula penal tendiente a reforzar una obligacin contraria a la moral, a las buenas costumbres o a
la ley; por ejemplo, si es accesoria de un convenio que de un modo
franco o solapado viola la libertad de trabajo, o la libertad de contraer matrimonio; o si accede a un contrato de sociedad que tiene
por objeto dedicarse al contrabando. 2B 1
Luego de lo expuesto, Kemelmajer de Caducci concluye precisando que los jueces argentinos han resuelto reiteradamente que el carc-
281
Bajo esta lnea de anlisis, Kemelmajer de Carlucci expresa que la jurisprudencia alemana regisrra un caso inreresanre vinculado a deberes derivados del Derecho de Familia. La paree acrora en un juicio de divorcio desisti de su demanda. Esta conducta obedeci a la circunstancia de haberse firmado un convenio por e! cual -enrre
otras estipulaciones- se pactaba que duranre la vida en comunidad, e! marido deba
pasarle a la esposa una determinada pensin alimenricia, la cual estaba asegurada medianre una clusula penal. El rribunal alemn consider nula roda la convencin por
constituir restricciones inadmisibles a la liberrad personal y econmica de los esposos
y por contrariar a la esencia moral de! matrimonio (se pactaba que e! marido deba
separar a un hermano de su comercio, no asociar a parienres, no efectuar solo viajes
de negocio o de placer, etc.). Declar, en consecuencia, nula la clusula penal estipulada en garanra de las obligaciones alimentarias ...
2582
ter de la clusula penal conduce a su nulidad cuando tambin es nula

En lo que a nosotros respecta, coincidimos plenamente con los
criterios reseados, en e! sentido que constituye primera y fundamental consecuencia de la accesoriedad de la clusula penal, e! hecho de
que la nulidad de la obligacin garantizada por ella acarrea la nulidad de la clusula penal. Se trata de la simple aplicacin del antiguo y muy recurrido principio de que ,do accesorio sigue la suerte de
lo principal.
No obstante lo expresado, se requiere distinguir diversas situaciones.
As, una primera estara constituida por e! supuesto en el cual la
nulidad afectara al acto jurdico en su conjunto. Estamos refirindonos al caso en que e! acto jurdico de donde emana la obligacin
principal fuera nulo.
En tal sentido debe tenerse presente para e! anlisis del tema lo
establecido por el artculo 224 de! Cdigo Civil Peruano, el que prescribe que la nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables (argumento de! primer prrafo de! referido numeral).
Esto significa que si un contrato se encontrara viciado de nulidad
absoluta, y la causa de dicha nulidad no pudiera conducir a la separacin (y subsistencia como vlidas) de aquellas clusulas que no son
nulas, entonces todo e! acto jurdico sera nulo, resultando indiferente si e! vicio de esa nulidad estaba referido a la obligacin principal
garantizada con clusula penal o a cualquiera de las otras obligaciones
que dicho acto originaba.
De lo expresado tambin resulta evidente que si e! acto contena
la clusula penal, es decir, si se haba pactado en e! mismo contrato
de cuya nulidad estamos hablando, ella sera nula por partida doble.
2583
En primer lugar, su nulidad se originara por aplicacin de lo dispuesto en el citado primer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil.
Luego lo sera por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principah>. Adems, este principio de accesoriedad se
encuentra regulado expresamente por la ley, cuando en el tercer prrafo del artculo 224 de! Cdigo Civil se establece que la nulidad de
la obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero
la nulidad de estas no origina la de la obligacin principal.
Por otra parte, cabe la posibilidad de que la clusula penal hubiese
sido pactada en un acto o contrato distinto de aquel a cuya nulidad
nos estamos refiriendo.
Aqu tambin resultara aplicable lo dispuesto por el tercer prrafo
del artculo 224 de! Cdigo Civil, ya que dicha norma, al establecer
que la nulidad de la obligacin principal conlleva la nulidad de las
obligaciones accesorias, no hace distincin entre si las obligaciones
accesorias y la obligacin principal tuvieron su origen en un mismo
acto jurdico o si nacieron de actos jurdicos distintos.
Ms all de que no cabe distinguir all donde la ley no distingue,
resulta evidente que la consecuencia debe ser la misma para ambos
casos, habida cuenta de que lo que se encuentra en juego es el principio de accesoriedad de una obligacin con respecto a otra, y no de
un acto jurdico en s mismo, razn por la cual resulta absolutamente
intrascendente si dichas obligaciones tuvieron su origen en e! mismo
acto jurdico o en actos jurdicos distintos.
En segundo lugar, debemos analizar e! caso de si e! vicio de nulidad solo afecta a la obligacin principal garantizada por la clusula
penal, y no al resto de obligaciones generadas por e! contrato de donde emana la obligacin principal, afectada de nulidad.
En este caso, si fuese divisible la nulidad de la obligacin principal de la validez de las dems clusulas, ello tendra como consecuen2584
TRArA[)() DE LAS OBLIGACIONES
cia que e! acto jurdico seguira subsistiendo como vlido sin la presencia de aquella obligacin principal que se encontraba garantizada
por la clusula penal.
Lo expresado significa que dicha obligacin, al igual que la clusula penal que la garantizaba, sera nula, subsistiendo e! acto jurdico
en lo dems que contiene.
Dentro de tal orden de ideas, ser evidente que si la nulidad afectase a otras clusulas de! acto y no a aquella obligacin principal garantizada con la clusula penal, e! referido acto jurdico podra subsistir incluyendo a la obligacin garantizada con clusula penal, siempre
y cuando resultara aplicable al mismo e! principio de divisibilidad a
que hemos hecho referencia y que se encuentra contenido en e! primer prrafo de! artculo 224 de! Cdigo Nacional.
Tambin es posible que la clusula penal hubiese sido estipulada
para garantizar e! cumplimiento no solo de una, sino de dos o ms
obligaciones nacidas de un contrato.
Si ello fuera as, debera sealarse la posibilidad de que alguna o
algunas de dichas obligaciones principales fuesen nulas.
En tal caso -siempre aplicando e! principio de divisibilidad contenido en e! primer prrafo de! artculo 224 de! Cdigo Civil-, deberamos concluir en que la clusula penal subsistira, garantizando
nicamente aquellas obligaciones que fueran vlidas.
En tercer lugar, debemos mencionar e! supuesto en e! cual e! vicio
de nulidad afecte solo a la clusula penal. En este caso, la solucin es
evidente, pues si bien lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo
principal no sigue necesariamente la suerte de lo accesorio; lo que
equivale a decir que la obligacin o las obligaciones principales garantizadas con la clusula penal seguiran manteniendo plena validez,
a pesar de la nulidad de la clusula penal.
2585
En tal sentido, mal podran seguir siendo denominadas como

obligaciones principales, en la medida que ya no podran ser confrontadas con aquella que era obligacin accesoria (la clusula penal), pues la misma ya no existira.
La posibilidad de que aqu pudiera quebrantarse e! principio de
que lo principal no sigue la suerte de lo accesorio, sera e! caso en e!
cual debisemos aplicar como solucin la indivisibilidad de! acto jurdico, como sucedera si la clusula penal nula fuese la nica estipulacin invlida de una transaccin, ya que de acuerdo a lo dispuesto
por e! primer prrafo de! artculo 1310 de! Cdigo Civil, la transaccin es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se
anulase, ella quedara sin efecto, salvo pacto en contrario.
Por otra parte, y luego de haber expresado nuestra opinin en torno de la nulidad absoluta como efecto accesorio de la clusula penal,
debemos manifestar nuestro parecer en torno de la anulabilidad.
Precisa sealarse que resultarn aplicables a este tema, mutatis
mutandis, las ideas vertidas al analizar e! caso de la nulidad.
No obstante, es necesario aclarar que la anulabilidad puede tener
algunas soluciones distintas, en la medida que e! acto anulable, mientras no sea declarado nulo, vale decir, en tanto no exista sentencia judicial con carcter de cosa juzgada que as lo establezca, ser un acto
vlido. Como se sabe, e! acto anulable sera un acto de validez actual
e invalidez pendiente.
Dentro de esos conceptos, cabra la posibilidad de que un acto
afectado de un vicio de anulabilidad nunca sea declarado nulo, por
las ms diversas razones, dentro de las cuales se podran encontrar e!
que la parte afectada nunca hubiera demandado su anulacin o que,
habindolo hecho, su demanda hubiera sido interpuesta despus de
haber vencido e! plazo de prescripcin establecido por e! artculo
2586
2001, inciso 4, del Cdigo Civil Peruano, esto es, luego de dos aos
contados desde el momento de la celebracin del acto.
En adicin a lo expuesto, cabra efectuar respecto al tema de la
nulidad y la anulabilidad diversos comentarios en torno a la posible
combinacin de situaciones, como sera el caso en que la obligacin
principal fuese anulable y la clusula penal nula; el caso inverso, o algunas otras situaciones similares, pero relativas a las dems clusulas
del acto o al acto jurdico en su conjunto.
Sin embargo, nos abstendremos de ingresar al estudio de estos
temas, en la medida que ello resultara en extremo casustico y desproporcionado con los objetivos de nuestro trabajo, y que su solucin, usualmente, se hallara aplicando los principios que acabamos
de analizar.
Por su parte, Lafaille,282 siguiendo este orden de ideas, tambin
afirma que de la circunstancia de ser la clusula penal una obligacin
accesoria, surge el que la nulidad de la obligacin principal trae la
nulidad de la obligacin accesoria, salvo los casos de excepcin.
Pero, por otra parte, el propio Lafaille indica que este principio de
accesoriedad tambin se extiende al supuesto en el cual debido a que
se extingue la obligacin sin culpa del deudor, queda tambin extinguida la obligacin accesoria. As, cita como ejemplo, el caso en el
cual, debido a un supuesto de caso fortuito, fuerza mayor, o cualquiera otra de las imposibilidades de pago admitidas por la ley, se
produjera el incumplimiento de la obligacin, y no pudiera hacerse
efectiva la clusula penal, porque al extinguirse la obligacin principal, habra tambin quedado extinguida la obligacin accesoria.
282
LAFAlLLE,
Hctor. Op. cit., pp. 81 Y 82.
2587
Coincidiendo con lo anteriormente sealado, Sanz Viola 283 indica

que la consecuencia del carcter accesorio de la obligacin penal es,
conforme al antiguo adagio accesorium sequitur principale, la comunicacin del rgimen jurdico de la obligacin principal a la penal, a
consecuencia de la relacin vertical y jerarquizada de subordinacin y
dependencia que implica. Por lo expuesto, la profesora espaola considera que la extincin de la obligacin principal conlleva la de la
obligacin penal.
En su oportunidad vimos que es claro e incontrovertible el principio de que la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de
la clusula penal que asegura o garantiza especficamente dicha obligacin principal. De ello nos hemos ocupado en extenso en pginas
anteriores.
Como puede observar el lector, luego de pronunciarse acerca de la
nulidad, la doctrina seala que en trminos generales la extincin de
la obligacin principal acarrea la extincin de la obligacin accesoria.
En tal sentido, lo primero que resulta necesario establecer es que
la nulidad es una especie del gnero llamado extincin de la obligacin principal. En otras palabras, la nulidad de la obligacin principal es una de las tantas causas por las cuales se extingue dicha obligacin, pero no la nica.
El propio Cdigo Civil establece numerosos supuestos en los cuales una obligacin puede extinguirse. Nos vamos a referir a aquellos
que constituyen medios extintivos de las obligaciones.
Como se recuerda, el medio extintivo idneo de las obligaciones
es el pago, que no es otra cosa que el cumplimiento de la prestacin
en los trminos convenidos.
2R3
SANZ VIOLA,
2588
TRArADO DE LAS OBLIGACIONES
En tal sentido, resultar absolutamente claro que si una obligacin es pagada, la clusula penal que la aseguraba no tendra razn de
ser; ello, por cuanto la clusula penal tiene por finalidad asegurar el
cumplimiento de la obligacin, y en tanto tal obligacin hubiese sido
cumplida, no tendra razn de existir, salvo que hubiere sido pactada
para asegurar el cumplimiento oportuno de la obligacin, y el mismo
se hubiese producido de manera tarda, lo que equivale a decir que se
habran generado daos y perjuicios moratorias, que debern ser indemnizados con la penalidad moratoria pactada.
Por otra parte, podramos imaginar que si bien se hubiese ejecutado la obligacin, su cumplimiento podra haber sido parcial o defectuoso. En este caso, como la clusula penal habra tenido funcin
compensatoria, sera evidente que ella subsistira a pesar de que la
obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.
En otras palabras, dejamos en claro que la clusula penal dejar
de tener existencia en la medida que la obligacin principal que garantiza hubiese sido cumplida de manera idnea, no ocurriendo lo
mismo si existiesen reclamaciones de orden compensatorio o moratoria. Se podra decir que en estos casos, la clusula penal adquiere
autonoma con respecto de la obligacin principal, no aplicndose el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
En segundo trmino, debemos plantearnos el caso en el cual nos
encontramos en presencia de una clusula penal que garantice el
cumplimiento de una obligacin principal que genere intereses.
Como sabemos, la deuda de intereses posee cierra autonoma con
respecto a la obligacin principal de la cual emanan. Ello acarrea
como consecuencia que sea factible la subsistencia de la deuda de intereses en el supuesto en el cual la obligacin principal ya se hubiese
pagado y quedara pendiente de pago un saldo de esos intereses.
2589
Dicha situacin nos conduce necesariamente a afirmar que si la

obligacin que generaba intereses se encontraba garantizada por una
penalidad, tal penalidad subsistira como garanta del pago de los intereses adeudados, a pesar de que la obligacin principal ya se hubiese extinguido.
Este sera otro supuesto en el cual se quebrantara la solidez del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en lo que
atae a las clusulas penales.
Por otra parte, resulta necesario mencionar las consecuencias de la
clusula penal en materia consignatoria.
El pago por consignacin constituye el mecanismo que el Derecho otorga a los deudores para ejercer el derecho de pagar.
Dentro de tal orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en la
ley, la consignacin vlidamente efectuada extingue la obligacin con
efecto retroactivo al da del ofrecimiento de pago; esto implicara que
en tanto se haya pagado la prestacin por haberse consignado lo debido, tambin se habra extinguido la clusula penal pactada, en la
medida que ya no habra obligacin alguna que garantizar.
No obstante, resulta importante reparar en que la extincin de la
clusula penal estar a las resultas de la sentencia del proceso en el
cual se discuta la procedencia o improcedencia de la consignacin.
De esta forma, siguiendo la ficcin legal anotada, la extincin de la
clusula penal se entender producida retroactivamente al momento
de ofrecimiento del pago, en caso que proceda la consignacin.
De otro lado, en la imputacin del pago el tema de la accesoriedad de la clusula penal tampoco ofrecer mayores inconvenientes,
habida cuenta que aqu se proceder a imputar el pago a alguna de
las deudas que eventualmente mantuviera el deudor con el acreedor.
2590
Si al momento de efectuar el pago, el deudor lo imputara a alguna de sus obligaciones (y no hubiese argumento legal que le impida
hacerlo), entonces, desde ese momento se extinguir dicha obligacin, la misma que -vamos a suponerlo- estaba garantizada por
una clusula penal.
Si el deudor no imputara el pago, el acreedor gozar del derecho
de hacerlo cuando otorgue al deudor el recibo correspondiente.
En esta ltima eventualidad, ser posible que el acreedor impute
el pago a la obligacin garantizada con clusula penal o a alguna que
no lo estuviese. En el primer caso, resultar evidente que se producir
la extincin de la obligacin garantizada. En el segundo, ella se mantendr vigente.
En el supuesto que ni el deudor ni el acreedor hayan procedido a
imputar el pago, al mantenerse la incertidumbre en torno a cual de
las obligaciones es aquella que se ha pagado, no podramos hablar de
la extincin de la clusula penal. Pero de presentarse un conflicto entre las partes y se tuviera que aplicar la solucin de la imputacin legal, contemplada por el artculo 1259 del Cdigo Civil, entonces la
primera opcin de esta norma es la de considerar que se aplicar el
pago a la deuda menos garantizada.
En tal sentido, y a pesar de no haberlo indicado de manera expresa cuando analizamos el tema en esta misma obra, cabe sealar que si
una deuda estuviese garantizada por una clusula penal, y otra u
otras deudas fueran simples y sin garanta alguna, debera considerarse que la deuda respaldada por la clusula penal es aquella que se encuentra ms garantizada que las dems, en funcin de que si bien es
cierto que la clusula penal no representa una garanta en sentido estricto, en sentido amplio s lo es, tal como fue manifestado por nosotros oportunamente.
2591
Por otra parte, debemos referirnos a la clusula penal y a la dacin en pago.

Como sabemos, en virtud de lo dispuesto por e! artculo 1265 de!
Cdigo Civil, e! pago queda efectuado cuando e! acreedor recibe
como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse.
En este sentido, si se produjese la extincin de la obligacin a travs de dicho medio, en ese preciso instante dejara de tener existencia
la clusula penal que garantizaba o respaldaba su cumplimiento.
En torno al tema de! pago indebido, podemos afirmar que no se
producir la extincin de la obligacin, en la medida que no se haya
pagado la obligacin principal. As, si e! pago indebido condujo a
que e! deudor no pagara la obligacin que le corresponda pagar, es
decir, en nuestro caso aquella garantizada con clusula penal, dicha
obligacin se mantendra vigente.
El deudor ver extinguida la referida obligacin y, por tanto, la
clusula penal dejar de tener existencia, en e! momento en que efectivamente logre pagar la obligacin a aquel a quien le deba y no le
haba pagado.
Ya en sede de novacin, podemos decir que si la obligacin que
estuviese respaldada por una clusula penal fuese novada por otra, en
ese mismo momento habra dejado de tener existencia la clusula penal, pues al haber desaparecido la obligacin principal, la penalidad
habra corrido la misma suerte, en virtud de lo establecido por e! primer prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil, precepto que seala
que en la novacin no se trasmiten a la nueva obligacin las garantas
de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario.
Ahora bien, si mediante pacto se produjese esa renovacin de garantas, especficamente en lo que respecta a la penalidad que respal2592
daba el cumplimiento de la primera obligacin, dicha penalidad recin se volvera a ver extinguida cuando se extinguiese la segunda
obligacin, sea por e! medio que fuere.
Por otra parte, si la obligacin garantizada con la clusula penal
se extinguiese por compensacin unilateral (artculo 1288 del Cdigo Civil) o bilateral (artculo 1289 de! acotado), ser ese e! instante
en e! cual se ver extinguida la clusula penal que respaldaba su
cumplimiento.
De otro lado, es claro, tambin, que la clusula penal se ver extinguida cuando e! acreedor acuerde con e! deudor la condonacin de
la deuda, en virtud de lo dispuesto por e! artculo 1295 de! Cdigo
Civil.
Lo propio ocurrir si la obligacin garantizada con la penalidad se
extingue en virtud de la consolidacin, por reunirse en una misma
persona las calidades contradictorias de acreedor y de deudor; pero si
se produjera e! cese de la consolidacin, la obligacin extinguida renacera con todos sus accesorios (incluida una eventual clusula penal), sin perjuicio de! derecho de terceros. Para e! caso que nos ocupa, es claro que si la clusula penal hubiese sido otorgada por un
tercero, ella no renacera si cesara la consolidacin.
La transaccin, como sabemos, es un medio extintivo de obligaciones, pero que, dadas sus caractersticas y amplitud, tambin podra
revestir la calidad de creadora, reguladora o modificatoria de obligaciones. Se la emplea como un medio para la solucin de problemas
existentes entre las partes, con independencia de si se extinguen plenamente las obligaciones pendientes de cumplimiento.
Dentro de tal orden de ideas, es lgico pensar que la transaccin
pueda extinguir alguna relacin obligatoria que se encontrara garantizada con clusula penal o, a su turno, crear, regular o modificar alguna obligacin garantizada con dicha clusula.
2593
Finalmente, nos referiremos a la clusula penal y el mutuo disenso.

Como sabemos, a travs del mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Pero, para que
exista mutuo disenso, las partes que lo celebran deben tener obligaciones pendientes de cumplimiento. En caso contrario se tratara de
una condonacin.
Conforme a lo expresado, resulta evidente que dentro de las obligaciones extinguidas por mutuo disenso, perfectamente se podra encontrar alguna garantizada con clusula penal. En el caso de este medio extintivo de obligaciones s se aplicara el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Por otra parte, indica BUSS0 284 que de! carcter accesorio de la
clusula penal surge como consecuencia que el derecho primordial
del acreedor es e! de obtener la prestacin principal y la pena constituye para l una simple opcin, sin que pueda el deudor liberarse con
su ofrecimiento.
Siguiendo esta lnea argumentativa, Colin y Capitant285 subrayan
el carcter accesorio de la clusula penal. La clusula penal -dicentiene por fin asegurar el cumplimiento de una convencin, lo que
trae como consecuencia que el acreedor, en lugar de pedir el cumplimiento de la pena estipulada contra el deudor que ha incurrido en
mora, puede pedir e! cumplimiento de la obligacin principal.
Precisan Colin y Capitant que no hay que entender este texto (el
artculo 1228 del Cdigo Napolon) en el sentido de que significa
que el acreedor podra elegir (como lo permitira el Cdigo Civil Ale-
284
185

Ambroise y Henri CAPITANT. Op. cit., tomo n, p. 52.
COLlN,
2594
mn, artculo 340) entre pedir ya e! cumplimiento de la obligacin,

ya e! pago de la pena estipulada, pues si as fuera, estaramos en presencia no de una obligacin con clusula penal, sino de una obligacin alternativa.
Aclaran los profesores citados que lo que e! artculo 1228 de! Cdigo Civil Francs quiere decir es que la estipulacin de la clusula
penal no impide al acreedor pedir e! cumplimiento de la obligacin
principal. nicamente en e! caso de que esta sea imposible, debe
contentarse con la indemnizacin de daos y perjuicios.
Con base en estos mismos conceptos se pronuncia Emiliani Romn,28G quien afirma que como consecuencia de! carcter accesorio
de la clusula penal, se concluye que esta sigue la suerte de la obligacin principal. De lo sealado -considera e! autor-, se desprende
que si la obligacin principal es nula, se considerar nula la clusula
penal, por la razn obvia de que no puede subsistir por s sola.
A modo de conclusin, es preciso recordar que un sector mayoritario de la doctrina 287 comparte las consecuencias que se derivan de!
carcter accesorio de la clusula penal, sealadas con anterioridad.
El carcter accesorio de la clusula penal se manifiesta en e! artculo 1345 288 de! Cdigo Civil Peruano de 1984. Dicha norma prescribe que La nulidad de clusula penal no origina la de la obligacin
principaj,).
28
287
288
Raimundo. Op. cit., p. 296.

En este sentido. aurores como Josserand GOSSERAND, Louis. Op. cit., vol. r, romo n,
p. 522), Cazeaux y Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS.
Op. cit., romo r, p. 241) Y Bustamante Alsina (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p.
165), entre muchos otros, coinciden en las consecuencias que se desprenden del principio de accesoriedad de la clusula penal, antes estudiadas.
_ Fuentes nacionales del anculo 1345
Dentro de la legislacin colonial, podemos mencionar a la Ley de las Siete Partidas,
EMILIANI ROMN,
2595
Ley 38, Ttulo XI, Partida Quima: "Poniendo pena algunos omes entre si, sobre
promission que fiziessen, maguer la promission non sea valedera, vale la pena, e sera
tenudo de la pechar el que la fizo.
Otra de las fuentes coloniales, est constituida por el Fuero Real, Ley 6, Ttulo XI,
Libro 1: Quando Pleyto alguno es fecho sobre cosa que no puede ser, y es pena
puesta en l; o si se prometi por pena, por facer cosa que es defendida en derecho,
que se no deba facer, ni tener; o si es Pleyto ledo, e nescio, tal Pleyto no vala, ni la
pena que fuera puesta sobre ]".
El artculo 1345 del Cdigo Civil Peruano de 1984 no registra antecedentes en e!
Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel l.orenzo de Vidaurre, de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de
1836, traraba el tema en su artculo 821: "La nulidad de la obligacin principal arrastra la de la clusula penal; mas la de sra no quita su valor a la obligacin principa],,;
en ranto que el Cdigo Civil de 1852, lo hada en el numeral 1302: La clusula penal es dependiente del contrato, y no tiene efecto cuando el contrato es nulo; pero la
nulidad de la clusula penal no envuelve la de! contrato; e! Proyecto de Cdigo Civil
de 1890, en e! artculo 1564: Si la obligacin es nula, rambin lo es la clusula penal; pero por la nulidad de la clusula no es nula la obligacin; e! Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusro Olaechea, de 1925,
en el artculo 187: La nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin principal. La nulidad de la obligacin principal lleva consigo la de la clusula
penal; el Segundo Anreproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de
1926, en el artculo 178: La nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la
obligacin principal. La nulidad de la obligacin principal lleva consigo la de la clusula penal; el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, en e!
artculo 1218: La nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin
principal; y el Cdigo Civil de 1936, en el numeral 1226: La nulidad de la clusula
penal no lleva consigo la de la obligacin principal".
Dentto del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia
del Doctor Jorge Vega Carda, del ao 1973, regulaba el particular en su artculo 76:
La nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin principal.- La
nulidad de! acto jurdico deja sin efecto la clusula penal, salvo cuando la obligacin
de indemnizar naciere de la declaracin de aqulla,,; en tamo que el Anreproyecto de
la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osrerling Parodi, del ao 1980, lo
haca en el artculo 200: La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal,,; el Proyecro de la Comisin Reformadora, del ao 1981, en el artculo 1363: La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal; y,
finalmente, el Proyecro de la Comisin Revisora, del ao 1984, en el artculo 1312:
La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principaln.
- Fuentes y concordancias extranjeras
Concuerdan con el artculo 1345 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos
2596
Lo expresado -como se ha dicho-, encuentra fundamento en

que la pena convencional es una clusula accesoria en relacin de dependencia con la obligacin principal. Aquella no podra influir sobre la existencia de esta, pues la nulidad de la clusula no acarrea la
de la obligacin principal. Por el contrario -como lo manifiestan la
totalidad de los tratadistas consultados-, la nulidad de la obligacin
principal acarrea la de la clusula penal, ya que esta equivale al resarcimiento por causa de inejecucin de una obligacin, de suerte que si
la obligacin no es exigible, porque es nula, no hay lugar a resarcimiento alguno.
Civiles Hondureo de 1906 (artculo 1420. el mismo que agrega que la nulidad de la
obligacin principal lleva consigo la de la clusula penal), Portorriqueo de 1930 (artculo 1109), Costarricense de 1888 (artculo 709, primer prrafo), Uruguayo (anculo 364), Ecuaroriano (anculo 1579), Venezolano de 1880 (anculo 1155), Chileno
(anculo 1536), Boliviano de 1831 (anculo 818), Boliviano de 1976 (artculo 5%),
Anreproyecto de Cdigo Civil Boliviano de ngel Ossorio y Gallardo de 1943 (artculo 776), Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 408), Espaol (artculo 1155), Edope (anculo 1894) y Argenrino (artculo 663).
Adicionalmente mencionamos que el Cdigo Civil Paraguayo de 1987 (artculo
455), prev, adems, que anulado el acro jurdico, subsiste la pena, si ha sido pactada por un tercero con la clusula de incurrirse en ella si l no cumpliere la obligacin
principal.
El Proyecto de Cdigo Civil Portugus de 1967 (artculo 396, inciso 3) seala, adems, que la clusula penal est sujeta a las formalidades exigidas para la obligacin
principal. El Cdigo de la Provincia de Qubec (artculo 1132), por su parte, dispone
que la nulidad de la obligacin principal supone la de la clusula penal; pero que la
nulidad de esta ltima no conlleva la de la obligacin principal.
En este punro citamos al Cdigo Civil Argentino, el mismo que establece (artculo
663) que la nulidad de la obligacin principal causa la nulidad de la clusula penal;
pero la nulidad de esta deja subsistenre la obligacin principal. Adicionalmente este
Cdigo sei1ala (ardculo 664) que subsistir, sin embargo. la obligacin de la clusula
penal, aunque la obligacin no tenga cfecro, si ella se ha contrado por otra persona,
para el caso de no cumplirse pot esta lo prometido. Y adems establece (artculo 665)
que si la obligacin principal se extingue sin culpa del deudor queda tambin extinguida la clusula penal.
2597
A decir del maestro Len Barandiarn,2s9 es preciso afirmar que si

la clusula penal tiene por objeto asegurar la ejecucin de una prestacin prometida, su razn de ser es as, dependiente de la eficacia de
la obligacin principal; y, en consecuencia, la clusula penal no puede colocar bajo exigibilidad jurdica a promesas prohibidas o ilcitas,
ni a aquellas a las cuales el orden jurdico niega su reconocimiento,
por carencia de un inters digno de ser protegido. Por lo tanto, la
clusula penal es un medio de seguridad para el cumplimiento de
una promesa eficaz, no teniendo la fuerza para generar por s misma
intereses jurdicamente reconocidos.
Agrega el jurista peruano que no modifica la consecuencia anotada, el hecho de que la pena no tenga efectos si no es exigible la obligacin principal. La circunstancia de que las partes conocieran la
ineficacia de la obligacin y pretendieran pagarla con la estipulacin
de una clusula penal no remediara el problema.
Asimismo, siguiendo a Len Barandiarn, diremos que es importante sealar que como consecuencia del principio accesio cedit principa/e, se comprende que no podr exigirse la pena estipulada cuando
tenga por objeto sancionar una obligacin ilcita o que repugne a las
buenas costumbres. De otro lado, no podr aquella ser demandada,
cuando se haga imposible el cumplimiento de la obligacin por culpa
del acreedor y tambin por caso fortuito. La fundamentacin es obvia. La pena es expresiva de los daos y perjuicios por incumplimiento, y no puede haber lugar a los mismos cuando el incumplimiento
no es imputable al deudor, pues en tal hiptesis se resuelve la obligacin principal.
2R9
LEON BARANDIARN, Jos. Citado por OSTERLlNG PARODI, Felipe. Derecho de Obligaciones. Materiales de Enseanza. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1982,
tomo 1, pp. 351-353.
2598
Finalmente, Len Barandiarn anota que el principio mismo que

informa la recproca relacin entre la pena y la obligacin principal
est constituido porque la extincin de la ltima acarrea la de la primera. Por eso, si se cumple la obligacin mediante su pago, la pena
no tiene posibilidad de actuar; lo mismo, si se incumple sin culpa del
deudor.
17.1.2. Excepciones al principio de accesoriedad de la clusula penal
No obstante la tradicin prcticamente universal que postula el carcter accesorio de la obligacin penal y que comparte las consecuencias que de l se derivan, se ha pretendido introducir excepciones, las
mismas que responden a una estructura especial -como seala Colmo-,290 en virtud de la cual no puede decirse que la pena tenga carcter accesorio, sino que ms bien constituye un objetivo de la convencin, paralelo al objetivo representado en la prestacin principal.
A continuacin, estudiaremos las siguientes excepciones.
17.1.2.1. Cuando el deudor conoca la causal de invalidez al momento
de la celebracin del acto
Winscheid 291 ha formulado la siguiente distincin:

Si al momento de la celebracin del acto, el deudor ignoraba la nulidad
de lo principal, la clusula penal es tambin nula. En cambio, si el deudor conoca dicha invalidez, la clusula penal lleva implcita una renuncia a ejercer la accin de nulidad y, por ello, su validez depender de la
eficacia de esta renuncia.
290
291
COLMO, Alfredo. De las Obligaciones en General. Buenos Aires: Editorial AbeledoPerror, 1961. Cirado por Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, p. 463.
WINSCHEID, Bernhard. Op. cit., tomo n, p. 120. Citado por KEMELMA)ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 65 Y 66.
2599
FFLlPE OSTERUNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Bajo esta lnea de pensamiento, Keme!majer de Caducd92 precisa

que si se trata de acciones de nulidad renunciables (solo las nulidades
relativas en e! Derecho Argentino), y e! deudor hace valer la nulidad
no obstante e! pacto de no accionar, debe la pena.
Esta solucin -aade la profesora argentina- recibi acogida
parcial en e! Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1936, que en su
articulo 606 dispona que
[... ] un tercero puede responsabilizarse para el caso de que el deudor
invocare la nulidad de! crdito, siempre que e! tercero conociere la causa
de la misma y que ella no derivase de una contravencin a las disposiciones relativas al objeto de los actos jurdicos. m
Por otra parte, es importante anotar que dicha posicin ha sido

rechazada enfticamente por un sector considerable de autores, quienes como Borda194 insisten en que no conviene legitimar procedimientos que, por un rodeo, concluyen transformando en letra muerta las reglas sobre nulidad.
En este sentido, Keme!majer de Caducci comparte la solucin de!
artculo 344 de! Cdigo Civil Alemn, que expresamente declara la
nulidad de la clusula aun en los supuestos en que quien contrat
hubiese conocido la ineficacia de! ttulo.
Nos adherimos a la posicin antes descrita. Por lo tanto, consideramos que no constituye una excepcin al principio de accesoriedad
KEMELMAjfR DE CARl.UCCl, Ada. Op. cit., pp. 65 Y 66.

m Esta posicin ha sido defendida con algn xito por autores italianos. En este sentido
Ricci (RlCCl, trancesco. Derecho Civil Terico y Prctico. Traducido por Eduardo Ovejero, tomo XlII, n.O 1H(,. Madrid: Editorial La Espaa Moderna. Citado por Kf
MELMA]ER DE CARLUCLI, Ada. Op. cit., p. 66) cira jurisprudencia de la Corte de Casacin de Npoles.
294 BORDA, Guillermo A. Op. cit., tomo I. p. 215. Citado por KEMaMAjER DE CARLUCCI,
2')2
2600
TRATADO [)E LAS OBUGACIONES
de la clusula penal, la circunstancia de que e! deudor, al momento

de la concertacin, haya conocido la causal de invalidez de la obligacin principal, ya que en estos casos tambin debe declararse la
nulidad de la pena convencional.
Resulta indiferente, por tanto, si e! deudor tena o no conocimiento de la nulidad de la obligacin principal, pues no hallamos razn alguna para deducir que si tuviera tal conocimiento, estara renunciando a la posibilidad de hacer valer ese efecto con relacin a la
penalidad pactada.
Por tanto, quien conoce la nulidad de la obligacin principal, estara contrayendo una clusula penal con e! tcito conocimiento de
que nunca podr llegar a exigirse su cumplimiento.
Se entiende que todas las consideraciones mencionadas se refieren
al hecho de que la nulidad de la obligacin principal sea absoluta.
Ahora nos corresponde emitir opinin para e! caso en que tal nulidad fuese relativa.
En principio debemos dejar establecido que resultar inusual suponer que e! deudor de la obligacin principal la contraiga a
sabiendas de que ella es anulable, ms an cuando los supuestos de
anulabilidad generalmente implican e! desconocimiento por e! deudor de! carcter anulable de! acto, como sera e! caso de los actos jurdicos celebrados mediando error o dolo (error inducido).
En otros casos, en cambio, e! deudor podra ser consciente de! carcter anulable de! acto, precisamente al momento en que lo celebra,
como sucedera si lo hace presionado por intimidacin o violencia o
en cualquier otro supuesto similar.
Dentro de tal orden de ideas, descartando el primer caso y asumiendo e! segundo, vemos que tal situacin podra resultar factible
en la realidad de los hechos.
2601
As, correspondera preguntarnos si la celebracin de un acto viciado de anulabilidad, con la existencia de una clusula penal no viciada, implicara la renuncia tcita del deudor a demandar la anulacin del acto o la anulacin de la obligacin principal.
Pensamos que la respuesta negativa se impone, por una simple
cuestin de lgica, en la medida en que se configurara una situacin
de absoluta in equidad si aplicsemos el razonamiento opuesto.
La nulidad de la obligacin principal debe acarrear la nulidad de
la clusula penal, resultando intranscendente -para tal efecto- el
hecho de si el deudor conoca, al momento de celebrar el acto, la
causal de anulabilidad que afectaba a la obligacin principal.
En estos casos no existe presuncin de convalidacin alguna. En
tal sentido precisa recordarse lo dispuesto por el artculo 218 del Cdigo Civil, el que declara nula la renuncia anticipada a la accin que
se funde en error, dolo, violencia o intimidacin.
17.1.2.2. Cuando se trata de clusulas penales estipuladas en contratos

en los que se venden cosas ajenas
Aqu tratamos sobre la relacin existente entre la venta de bien ajeno
y la clusula penal.
En primer lugar, cuando nos referimos a un contrato de venta de
bien ajeno, estamos aludiendo, precisamente, a un contrato de compraventa y no a una figura similar, parecida o afn. Aqu el contrato
de compraventa es comn y corriente, regido por los artculos 1529 a
1601 del Cdigo Civil, siendo su nico elemento distintivo -y el
que le da el carcter de inters doctrinario- que el bien objeto de la
prestacin del vendedor no le pertenece en propiedad al momento de
la celebracin del contrato.
Luego, conviene precisar que la contratacin en general sobre bienes ajenos, y en especial el contrato de compraventa de bienes de tal
2602
carcter, no tiene relevancia en todos los casos, sino solo cuando estamos ante bienes ciertos. Los supuestos de bienes indeterminados o de
bienes fungibles carecen de importancia para nuestro anlisis, aunque
al momento de la celebracin del contrato no pertenezcan en propiedad al vendedor.
En principio, el gnero a nadie le pertenece y la especie tampoco,
a menos que estemos hablando de gneros tan limitados que puedan
pertenecer exclusivamente a una persona.
Pero vamos a ocuparnos de un gnero cualquiera. Por sealar un
ejemplo, el gnero de los automviles. Sin lugar a dudas, a nadie pertenecern todos los automviles existentes, pero podra darse el caso
que a una persona no le pertenezca algn automvil que se ha obligado a entregar.
Aqu caben dos posibilidades: que esa persona se haya obligado a
entregar un automvil perfectamente identificado, es decir, un bien
cierto; o que se haya comprometido a entregar un automvil de
una determinada marca, sin especificarlo ni determinarlo, supuesto
en el cual estaremos ante una obligacin de dar un bien incierto o
indeterminado.
No hay duda de que el primer contrato (aquel de bien cierto) deber regirse por las normas del contrato de venta de bienes ajenos, ya
que al tratarse de un bien cierto o determinado al tiempo de la celebracin del contrato, ser verdaderamente relevante que ese bien pertenezca o no a quien se obliga a transferirlo. Aqu se plantea el tema
de la contratacin sobre bienes ajenos y sus consecuencias tericas y
prcticas.
El bien no es de quien lo vende, y como se trata de una prestacin cierta de propiedad de un tercero, vamos a analizar las soluciones que plantea la ley para resolver el problema.
2603
hUPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Todo se reduce a la duda de qu pasar si el dueo del bien no

transfiere la propiedad al vendedor, a fin de que este, a su vez, pueda
transferirlo al comprador. Si el vendedor no logra obtener la propiedad, simplemente no podr cumplir la obligacin que ha asumido. Este es un supuesto complejo y por tanto digno de tratamiento y
regulacin.
Volviendo al caso de un vehculo indeterminado, pero determinable (solo determinado en su especie y cantidad), l no plantea
problemas.
En estos casos no es poco usual que los bienes no pertenezcan a
quien se obliga a transferirlos, y si no se ha efectuado una determinacin de los mismos al momento de la celebracin del contrato, esto
obedece a que el vendedor podr adquirirlos en el mercado.
Es por tal razn que en el caso de los bienes inciertos, no obstante que estos revistan el carcter de ajenos (y tambin podra tratarse
de bienes futuros), deber aplicrseles la normatividad que corresponde a los bienes presentes. Es decir, si se tratase, como en el ejemplo
anotado, de un contrato de compraventa, no deber regir ninguna de
las normas de excepcin relativas a los bienes ajenos o futuros, sino
los preceptos generales del contrato de compraventa, as como, previamente, a fin de efectuar la eleccin, los referentes a las obligaciones de dar bienes inciertos.
Similares conceptos se aplican a los bienes fungibles que al momento de la celebracin del contrato no pertenezcan en propiedad al
vendedor. En el caso de estos bienes en los que cada uno equivale al
otro y son plenamente intercambiables, sern de aplicacin las normas generales relativas al contrato de compraventa.
Aqu cabe tener presente que esta fue una de las excepciones ms
importantes de la doctrina y jurisprudencia francesas del siglo XIX,
para sustraer de la nulidad del artculo 1599 del Cdigo Napolon a
2604
los contratos respecto a bienes ajenos que se celebraran sobre bienes

indeterminados o fungibles.
Pero ahora no necesitamos ratificar dicha excepcin como causal
de salvacin de un acto jurdico, sino lo hacemos como fundamento
doctrinario bsico para determinar cul debe ser su tratamiento.
Manuel de la Puente y Lavalle 295 coincide con nuestras apreciaciones acerca de los diversos contratos susceptibles de tener como objeto
de sus prestaciones bienes ajenos, y seala, en criterio que compartimos, que los principales problemas planteados por la doctrina al respecto, se circunscriben al contrato de compraventa.
Entendemos por venta de bien ajeno, en estricto, a aquel contrato
de compraventa celebrado entre un vendedor que no es propietario
de! bien que vende, y un comprador comn y corriente; surgiendo
de este contrato, como en cualquier compraventa, la obligacin del
vendedor de transferir la propiedad de! bien al comprador y la obligacin de! comprador de pagar su precio en dinero o signo que lo represente.
En tal sentido, la venta de bien ajeno ideal sera aquella en donde
comprador y vendedor supiesen que e! bien es de propiedad de un
tercero; pero somos conscientes que en la mayora de casos ello no
ser as.
Ahora bien, para sealar cuales seran las consecuencias de pactar
una clusula penal que asegure o garantice e! cumplimiento de la
obligacin de! vendedor en una venta de bien ajeno, resulta imprescindible abordar e! tema desde la perspectiva de las diversas teoras en
torno a la figura de la venta de bien ajeno.
'"
DE lA PUEN 1 f Y LAVAlU,
Manuel. El Contrato en General. Primera Parte, tomo !II,
pp. 436-439.
2605
En tal virtud, debemos tratar sobre las posiciones que sostienen

que dicho contrato es nulo, anulable, resoluble o vlido; la de aquellos Cdigos Civiles que se abstienen de pronunciarse sobre el particular, y los que lo consideran rescindible.
17.1.2.2.1. Contrato nulo

A raz de la promulgacin del Cdigo Civil Francs (1804), el ms
importante del proceso codificador de los siglos XIX y XX, se suscit
una interesante discusin sobre la materia. Este Cdigo contiene una
norma, el artculo 1599, que seala que la venta de bien ajeno es
nula, pudiendo dar lugar al abono de daos y perjuicios cuando el
comprador haya ignorado que la cosa fuere de otro. Dicho artculo
contravena el principio romano que se pronunciaba por la validez de
un contrato de estas caractersticas, criterio que imperaba en el Derecho Francs antes de la promulgacin del Code. 296
En este punto de nuestro anlisis, conviene recordar el argumento
planteado por Manuel de la Puente y Lavalle,297 quien seala que
este sencillo sistema de compraventa obligacional romano, tan fcil
de comprender por los conocedores romanos del Derecho, se vio
progresivamente perturbado por la difusin de las ideas de Grocio y
Puffendorf sobre la necesidad de dar mayor relevancia al consentimiento contractual, hacindolo suficicntc para la transmisin del dominio sin necesidad de otro requisito adicional. Estas ideas fueron
acogidas por importantes jurisconsultos franceses, entre los que cabe
196
297
Para apreciar un desarrollo ms profundo acerca de la hisroria y evolucin de la venta

de bien ajeno, remitimos al lector al trabajo de uno de los coautores de este Tratado:
CASTILLO FREYRE, Mario. Los Contratos Sobre Bienes Ajenos. Lima: CONCYTEC,
1990, pp. 73-149.
DE LA PUENTI. y LAVALLF.. Manuel. Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Lima:
Gaceta Jurdica Editores, 1998, p. 71.
2606
citar a Loysel, Domat, Ricard y, aunque combatidas tesoneramente

por Pothier, quien sostena que el contrato de venta no transfera la
propiedad sino obligaba al comprador con respecto al vendedor a hacerle adquirir libremente una cosa a ttulo de propietario, se plasmaron en el sistema del Cdigo Napolon relativo a la transmisin de la
propiedad por contrato.
Consecuencia lgica de este sistema, que requera que el vendedor
fuera propietario del bien materia de la venta, fue la declaracin de la
nulidad de la venta de cosa ajena contenida en el artculo 1599 de
dicho Cdigo.
La discusin en torno a la nulidad de la venta de bien ajeno ha
constituido, sin duda, el signo distintivo de la figura durante el siglo
XIX y principios del siglo XX y representa aquella postura legislativa
y doctrinaria que ms problemas tericos ha ocasionado para poderla
entender a cabalidad.
De lo expuesto, podemos deducir que de considerarse nula la venta de bien ajeno, debido a la causal que fuere, invariablemente la
eventual obligacin accesoria que asegurara el cumplimiento de la
obligacin del vendedor, sera nula.
Por las razones que oportunamente expusimos, no resultara factible la subsistencia de la clusula penal en tanto la obligacin principal se extinguiera por causa de nulidad.
Ahora bien, ms all de todos los argumentos que ha sostenido la
doctrina -especialmente la francesa- a favor de la nulidad de la
venta de lo ajeno, es claro que dentro del Derecho Peruano contemporneo la causal que podra entenderse como prevaleciente sera
aquella que sanciona como nulo a este contrato por tener fin ilcito;
y, en la gran mayora de casos, dicho fin ilcito se manifestar por el
afn de despojo que comprador y vendedor de lo ajeno tendrn con
relacin al verdadero propietario del bien; o si el vendedor vende el
2607
FELIPE OSTFRLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
bien ajeno engaando al comprador, hacindolo pasar como propio,

configurndose el delito de estelionato.
17.1.2.2.2. Contrato anulable

Dado que en el Derecho Francs la palabra nulidad puede comprender tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa (anulabilidad en el Derecho Peruano), la doctrina y jurisprudencia de ese pas
se esforzaron por precisar que el carcter de dicha nulidad era relativo
y no absoluto, principio que -a entender del sector inmensamente
mayoritario de la doctrina francesa- es el ms razonable.
Adems, esta fue la opcin que empez a triunfar jurisprudencialmente en Francia desde la dacin del Cdigo Civil. A ella se adhieren Laurent, Planiol y Ripert, GuiUouard y Baudry-Lacanrinerie,
entre otros.
Como se recuerda, una de las causales en las que se ha basado tradicionalmente la anulabilidad de la venta de bien ajeno, ha sido el
error del comprador en considerar equivocadamente que el bien era
propio del vendedor y no ajeno a l (en el entendido que dicho vendedor tambin se encontrara en la equivocada creencia de que el bien
le perteneca en propiedad).
La otra causal de anulabilidad es el dolo, entendido como el vicio
de la voluntad en que incurre el comprador, inducido por el vendedor, ya sea por accin o por omisin, para llevarle a celebrar la compraventa, hacindole creer que el bien vendido era propio del vendedor, cuando en realidad tena el carcter de ajeno.
En torno al tema de la clusula penal, podra decirse que si la
obligacin del vendedor de transferir la propiedad del bien, estuviese
garantizada por una clusula penal, ello conducira a que la obligacin principal fuese anulable -tal como expresamos al analizar el
tema de la clusula penal y la anulabiJidad de los contratos-, no pu-
2608
TRATADO DE LAS Olll.lGACIONES
dindose pactar la prohibicin a priori de demandar la anulabilidad

de la venta de lo ajeno, pues estaramos yendo contra normas de orden pblico.
De esta forma, el contrato de venta de bien ajeno que padezca de
alguna causal de anulabilidad ser uno en el cual tambin se encuentre
presente el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
17.1.2.2.3. La anulabilidad de la venta de bien ajeno segn el

Proyecto de Cdigo Civil de Andrs Bello y los Cdigos
Civiles que lo tomaron como modelo
A pesar de ser susceptible de estudiarse dentro del grupo de Cdigos
Civiles evaluados cuando analizamos el Sistema de la nulidad relativa,
pues tienen este carcter, hemos optado por examinarlos separadamente, dadas sus peculiares caractersticas e importancia. Se trata de
un grupo de Cdigos Civiles que, en lo que respecta al tema en estudio, hemos optado en denominar como la Corriente de Andrs Bello. Veamos por qu.
Sin duda, en lo que respecta al mbito latinoamericano, influy
decisivamente en el proceso codificador de este Continente, el Proyecto de Cdigo Civil elaborado por el insigne intelectual venezolano
Andrs Bello. Este Proyecto, que contena tres normas acerca del
contrato de venta de bien ajeno, los artculos 1995, 2003-A y 2003B, fue fuente para la elaboracin de los Cdigos Civiles Chileno
(1857), Uruguayo (1868), Colombiano (1873), Venezolano (1880) y
Ecuatoriano (1887). Tambin tuvo notable influencia sobre el Cdigo Civil Panameo de 1917.
Analicemos por qu es importante la corriente creada por el Proyecto de Andrs Bello.
El Proyecto Bello fue, hasta donde tenemos conocimiento, el primer Proyecto de Cdigo Civil de Amrica Latina (y no podemos ase-
2609
gurar si ms all de nuestro Continente), que establece de manera expresa que el contrato de venta de bien ajeno puede ser un contrato
perfectamente vlido. Este Proyecto de Cdigo sealaba, en su artculo 1995, que la venta de la cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida. El Cdigo Civil Chileno recogi
esta norma en su artculo 1815, pero con el agregado de que esos derechos no se extinguan por el paso del tiempo. El Cdigo Civil Uruguayo recoge este precepto en su artculo 1669, pero concluye sealando que la venta vale, mientras no se extinga por la prescripcin.
Los Cdigos Colombiano y Ecuatoriano optan por similar conclusin que el Cdigo Civil Chileno, en sus respectivas normas (los artculos 1871 y 1781).
Como acaba de ser mencionado, la principal virtud del proyecto
de Cdigo Civil de Andrs Bello fue la de adelantarse a su tiempo,
contemplando la posibilidad de que el contrato de venta de bien ajeno pudiese ser vlido.
y dicho contrato ser vlido cuando comprador y vendedor conozcan el carcter ajeno del bien, y celebren el contrato sin la finalidad de causar un dao o un despojo a su verdadero propietario.
Al ser el contrato de compraventa uno de carcter meramente
obligacional, resultar perfectamente factible pensar en la posibilidad
de que el vendedor de lo ajeno se haga de la propiedad de dicho bien
y luego proceda a transferrselo al comprador.
Si en este contrato la obligacin del vendedor estuviese asegurada
por una clusula penal, dicha clusula penal sera vlida, en estricta
aplicacin de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Es evidente, dentro de tal orden de ideas, que cabe la posibilidad
de que el vendedor cumpla o no con la obligacin que ha asumido
de transferir la propiedad del bien al comprador.
2610
En caso de cumplimiento, e! comprador vera satisfechas sus expectativas y sin duda no tendra derecho a reclamar e! pago de la penalidad pactada.
Pero en la eventualidad de que e! vendedor incumpliera con su
obligacin de transferir la propiedad de! bien, e! comprador tendra
e! derecho de exigirle e! cumplimiento de la penalidad pactada.
17.1.2.2.4. Cdigos Civiles que consideran a la venta de bien ajeno
como un contrato resoluble
El criterio que considera al contrato de venta de bien ajeno como

susceptible de resolucin por incumplimiento tiene larga data en
doctrina, a pesar de que recin se plasm legislativamente en e! Cdigo Civil Italiano de 1942.
Tal parecer fue sostenido por Colmet de Santerre,298 precursor de
esta tesis, quien no fue seguido por ningn otro autor. 299
Foignet seala que Colmet de Santerre estaba equivocado, por
confundir en su razonamiento la venta y la transferencia de la propiedad de los bienes. Laurent califica su posicin de "inadmisible, ya
que "e! trmino 'nulo' (en e! que se incluye a las nulidades absoluta y
relativa) no significa jams 'resoluble', sealando que hay que tomar la ley tal cual ella es.
Crtica similar formula ]osserand,30o cuando seala que
m COLMET DE SANTERRE. Citado por l'OIGNET, Ren. Manuel lmentaire de Droit Civil.
Pars: Librairie Nouvelle de Droit et de ]urisprudence, 1904, tomo 1, p. 420.
")') FOICNET, Ren. Op. cit., tomo 1, p. 417, Y LAURENT, Fran~ois. Prineipes de Droit Civil
Franais. Pars: Livrairie A. Maresq Ain, 1875-1893, tomo IIl, p. 108.
100 ]OSSERAND, Louis. Op. cit.) vol. II, tomo I1, p. 25.
2611
FELIPE OSTERLING PARODl - MARIO CASTILLO FREYRF
Tal opinin choca directamente con el texto del artculo 1599, que establece la nulidad y no la resolucin de la venta de la cosa ajena; no cuadra con las soluciones jurisprudenciales que indicaremos ms adelante ni
con los efectos que la ley hace producir a la venta de la cosa ajena, que
constituye sobre todo un justo ttulo para la usucapin de diez a veinte
aos y juega as un papel que no podra tener un ttulo resuelto.
Esta opinin tambin es compartida por los Mazeaud"ol cuando
expresan que
En verdad, si el legislador no hubiera establecido ninguna disposicin relativa a la venta de la cosa ajena, el comprador tendra derecho a pedir la
resolucin judicial. Pero, precisamente, el artculo 1599 sanciona la imposibilidad de la transmisin, y no la sanciona con la resolucin judicial,
sino con la nulidad, lo cual es muy diferente.
Para concluir los comentarios sobre esta corriente de opmlOn,
consideramos necesario citar las cuatro razones de Baudry-Lacantinerie 302 para refutarla.
(a) La resolucin que se ha llamado nulidad no puede ser demandada ms que por el comprador (argumento del artculo 1184);
(b) La accin que la ley atribuye a este efecto dura 30 aos: esta es
la duracin normal de las acciones de resolucin;
(c) La resolucin no existe ms que cuando ha sido pronunciada
por la Justicia, la que puede acordar una prrroga al vendedor
para ejecutar su obligacin (argumento del artculo 1184);
(d) Si el vendedor deviene propietario antes de que la resolucin
haya sido pronunciada, la propiedad pasa inmediatamente al
Henri, Lon y Jean. op. dt" Parte I11, vol. III, p. 92 .

Gabriel. Op. cit., tomo I1I, p. 95.
.101
MAZEAUD,
.l02
BAUllRY-IACANTINFRIE,
2612
TRAJA[)O DE LAS OBU(;AClONES
comprador, quien ya no podr ms obtener la resolucin (argumento del artculo 1138).

De los Cdigos Civiles consultados, existen tres: el Cdigo Civil
Italiano de 1942, el Cdigo Civil Boliviano de 1976 y e! Cdigo Civil Paraguayo de 1987, que optan por e! sistema de la resolucin de!
contrato de venta de bien ajeno.
Dentro de! Derecho Peruano, e! contrato resoluble sigue la lnea
de las legislaciones italiana, boliviana y paraguaya.
Se entiende que la figura aplicable al caso bajo estudio, sera la resolucin por incumplimiento, contemplada en los artculos 1428 y
siguientes de! Cdigo Civil Peruano.
Ahora bien, e! que se presente la causal de incumplimiento no
implica que e! comprador perjudicado necesariamente recurrir a resolver e! contrato, ms an si asumimos la hiptesis en la cual la
obligacin de! vendedor estuviese asegurada por una clusula penal.
En estos casos, resultara evidente que e! comprador perjudicado
podra optar por e! cobro de la penalidad (compensatoria), en lugar
de transitar por e! camino de la resolucin de! contrato; o resolver e!
contrato luego de haber constituido en mora al deudor (y as cobrar
adicionalmente una eventual penalidad moratoria).
17.1.2.2.5. Cdigos Civiles que se abstienen de pronunciarse sobre
el tema de la venta de bien ajeno
Por otra parte, tenemos a un grupo de Cdigos Civiles que no incluyen norma alguna acerca de! contrato de venta de bien ajeno, al que
hemos denominado como El Sistema Abstencionista.
Es dentro de este grupo de Cdigos que tal vez resulte ms difcil plantear de manera unvoca la aplicacin de la clusula penal,
por cuanto dentro de los respectivos Derechos nacionales de los pa2613
ses cuyos Cdigos se enmarcan dentro de este sistema, las soluciones doctrinarias y jurisprudenciales son de lo ms diversas, repitiendo el abanico de alternativas sostenidas por las diversas tendencias
estudiadas.
Dentro de tal orden de ideas, las soluciones correspondientes a
cada uno de estos sistemas sern aplicables, segn sea el caso, a los
diversos pases en donde imperen, respectivamente.
17.1.2.2.6. Cdigos Civiles que consideran a la venta de bien ajeno

como contrato rescindible. La singular posicin del
Cdigo CiviL Peruano de 1984
nicamente el Cdigo Civil Peruano de 1984 considera que la venta
de bien ajeno es rescindible, a travs de lo prescrito por los artculos
1539 y 1540 de dicho cuerpo legal. El resto de Cdigos Civiles,
como ha sido visto, se inclinan por establecer las acciones de nulidad,
anulabilidad, resolucin o, por ltimo, guardan silencio al respecto,
lo que determinara que se aplicaran, en estos casos, los respectivos
principios generales.
Ahora corresponde el anlisis de la singular posicin adoptada por
el Cdigo Civil Peruano de 1984.
El artculo 1539, dada su redaccin y el contenido de las dos normas que lo preceden, plantea una serie de interrogantes que a nuestro
entender pueden tolerar ms de una respuesta coherente.
El artculo 1537, que debera ser la norma que regulase el principio general de la venta de bienes ajenos, no lo contiene al remitir el
tema a los artculos 1470, 1471 Y 1472, relativos a la promesa de la
obligacin o del hecho de un tercero, y estara, aparentemente, negando la posibilidad de que el contrato de venta de bien ajeno, en estricto, exista dentro de nuestro Cdigo Civil y que, necesariamente,
2614
est sometido a la regulacin de la figura antes mencionada de cuya

naturaleza difiere absolutamente.
.
Sin embargo, encontramos que e! artculo 1539 de! Cdigo Civil
Peruano trata expresamente de la venta de bien ajeno. Esto nos lleva
a plantear dos situaciones:
(a) No obstante ser cierto que en e! artculo 1539 se trata de la
venta de bien ajeno, esta estara regida por las normas de la
promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, en virtud
de ser un pacto por el cual una parte (en este caso e! vendedor), se compromete a obtener que otra (e! comprador), adquiera la propiedad de un bien, y estar comprendido, por tanto, dentro del supuesto general del artculo 1537.
(b) Podra plantearse el caso, dada la redaccin del artculo 1539,
que este establezca un supuesto absolutamente distinto de!
comprendido en los artculos 1537 y 1538, permitiendo e!
Cdigo Civil que se contrate expresamente una venta de bien
ajeno en estricto, y que establezca, para el caso en e! cual el
comprador desconoca el carcter ajeno del bien, la posibilidad
de que este pueda demandar judicialmente la rescisin del
contrato celebrado.
En adelante el desarrollo de estos criterios.
(a) De sostener la primera de las interpretaciones sealadas, llegaramos a la conclusin de que el Cdigo Civil Peruano impide
que se contrate expresamente una venta de bien ajeno en estricto, sin que este contrato se rija por las reglas propias del
contrato de compraventa y no siempre por las de la promesa
de la obligacin o del hecho de un tercero.
Podramos llegar, en tal lnea de pensamiento, a elaborar razonamientos nada claros respecto de esta figura, si afirmramos
2615
r:ELIPE OSTF.RUNC PAROD] - MARIO CASTILLO FRFYRE
que la norma del artculo 1537 impide que se pacte un contrato de venta de bien ajeno, en estricto.
En tales situaciones tendramos que concluir que el conocimiento o desconocimiento del carcter ajeno del bien sera determinante, segn la regulacin del Cdigo Civil, para saber si
los contratantes han celebrado una venta de bien ajeno o una
promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, figura esta
ltima que (por la innecesaria redaccin del artculo 1537) habra que aplicar tambin al caso mencionado en el artculo
1539, en el que comprador y vendedor conocen que el bien es
ajeno (ver ltima parte del artculo 1537).
Entonces nos encontraramos ante la curiosa situacin de que:
(a.l) Si ambas partes saben que e! bien es ajeno, e! comprador
no podra solicitar la rescisin del contrato, pero este
contrato no sera uno de compraventa, sino uno de promesa de la obligacin o del hecho de un tercero.
(a.2) Si al menos el comprador desconoce que e! bien era ajeno al momento de contratar, s podra solicitar la rescisin de! contrato celebrado, e! mismo que sera una venta de bien ajeno.
As, vemos que resulta perjudicial el haber incluido en el artculo 1537 la norma de remisin a la figura contenida en los
artculos 1470 y siguientes.
Llegaramos al absurdo de que no estara expresamente legislada la venta de bien ajeno en estricto, es decir, cuando vendedor y comprador saben que el bien es ajeno y desean celebrar
un contrato de compraventa y no uno de promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, pero s se prev el caso en e!
cual el comprador cree -equivocadamente- que el bien es
2616
propio del vendedor y lo compra. Se considera este caso como

compraventa y se otorga al comprador la facultad de solicitar
su rescisin.
Es que acaso el legislador habra preferido regular como compraventa un supuesto en el cual el comprador no ha expresado, necesariamente, su voluntad verdadera sobre otro en el que
ambas partes saben perfectamente que quieren comprar y vender un bien ajeno?
Podra acaso entenderse que el artculo 1539 tambin se est
refiriendo a un caso de promesa de la obligacin o del hecho
de un tercero y no a un contrato de compraventa? (al fin y al
cabo esto sera congruente con los artculos 1537 y 1538, precedentes).
(b) Consideramos que el segundo de los supuestos que hemos
anotado es el correcto.
En nuestra opinin, los artculos 1537 y 1538 regulan la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, y los artculos
1539, 1540, 1541 Y 1542, rigen el contrato de venta de bien
ajeno.
Todo el problema y confusin respecto de la venta de bien ajeno en el Cdigo Civil han sido generados por la indebida y ya
criticada redaccin del artculo 1537, y por el hecho de que el
artculo 1538 sea consecuente con este.
En sntesis, el Cdigo Civil Peruano contiene una doble e innecesaria regulacin del problema. Hubiera bastado con los artculos
1539 y siguientes. As todo sera ms preciso.
La disposicin contenida en el artculo 1409, inciso 2, que prescribe que la prestacin materia de la obligacin creada por el contra-
2617
to puede versar sobre bienes ajenos, nos parece determinante para

considerar que el resto del Cdigo Civil, y ms an cuando regula lo
relativo a los contratos que incluyen prestaciones de dar, debe seguir
la misma lnea. Sobre todo en el contrato ms frecuente que incluye
una obligacin de dar por excelencia: la compraventa.
Relacionando la posicin que sostiene que la venta de bien ajeno
es rescindible, con la clusula penal, debemos partir de la idea que
un contrato rescindible es vlido, y que la rescisin solamente tendra
como consecuencia la ineficacia de dicho acto; nunca su nulidad.
En razn de lo expuesto, podemos considerar que si un acto rescindible, concretamente una venta de bien ajeno en la que el comprador desconoca el carcter ajeno del bien, contuviese una clusula
penal que garantizara el cumplimiento de la obligacin del vendedor,
este pacto sera perfectamente vlido. En otras palabras, la clusula
penal mantendra su validez aunque el contrato fuese rescindido.
171.2.3. Cuando se trata de clusulas penales estipuladas en contratos

celebrados en fovor de terceros
Este caso trata acerca de los supuestos contenidos en los artculos
1457303 y 1458304 del Cdigo Civil Peruano de 1984. Aqu el pro mitente se obliga frente al estipulante a pagarle una pena, para el caso
303
304
El artculo 1457 del Cdigo Civil Peruano expresa lo siguiente: "Por el contrato en
favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestacin
en beneficio de tercera persona.- El estipulante debe tener inters propio en la celebracin del contrato".
El artculo 1458 del Cdigo Civil Peruano prescribe lo siguiente: "El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Empero, ser necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta declaracin retroactivamente),
2618
en que e! promitente no ejecute la obligacin pactada a favor de!

tercero.
Bustamante Alsina 305 expresa que en la doctrina francesa 306 se
afirma que la pena da vida a la obligacin principal, en vez de recibirla de ella, y por tal razn tambin constituye una excepcin al
principio de accesoriedad.
Dentro de tal orden de ideas, precisa e! profesor citado que
En este supuesto no hay sino una excepcin impropia. En realidad hay
dos obligaciones independientes: una es aqulla de la clusula penal que
el promitente debe cumplir a favor del estipulante en el caso de no ejecutar la primera.
Por su parte, Keme!majer de Carlucci307 manifiesta que este caso

ha provocado algunas dudas, sobre todo en la jurisprudencia francesa, la misma que sostiene que cuando se pacta una prestacin en beneficio de un tercero, a la cual accede una clusula penal en favor del
estipulante, nos hallamos ante otra excepcin a la regla de la
accesoriedad, pues no obstante la invalidez de la prestacin principal
(artculos 1119 308 y 112 p09 del Cdigo Civil Francs), puede ser exigido e! cumplimiento de la pena.
La cuestin no es exclusiva del Derecho Francs -precisa la profesora argentina-, sino que reconoce antecedentes romanos. En el
30'i
Jorge. Op. cit., pp. 166 Y 167.

y BARDE. Op. cit., tomo 11, 1359. Citados por BUSTA,\1ANTE
ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 167.
KEMELMAjER DE CARLuccr~ Ada. Op. cit., pp. 69-71.
El artculo 1119 del Cdigo Civil Francs expresa lo siguiente: En general, no se
puede obligar ni estipular en su propio nombre sino para s mismo .
El artculo 1121 del Cdigo Civil Francs prescribe lo siguiente: "Se puede estipular
en provecho de un tercero cuando ella es condicin de una estipulacin que se hace
para s mismo o de una donacin que se hace a otro.
BUSTAMANTE ALSINA,
"J(, BAUDRy-LACANTINERIE
J07
30H
.\o'!
2619
FELIPE OSTERLlNG
PARaD! -
Derecho Romano -como bien expresa Arangio Ruiz-,3lO las estipulaciones a favor de terceros no otorgaban accin para exigir su
cumplimiento, por lo que la solucin tradicional para ellas fue el
anexarles una stipu/atio poenae.
En cambio -aade Kemelmajer de Carlucci-, otros autores
franceses -como HUC_311 entienden que no existe una verdadera
excepcin, por cuanto no es cierto que la obligacin principal sea invlida; al contrario, la principal es eficaz, por cuanto se trata de la de
pagar daos y perjuicios. Es decir, esta obligacin, primitivamente invlida por falta de inters del acreedor, ha sido sustituida por otra vlida, cual es la de pagar daos y perjuicios.
Dentro de tal orden de ideas, agrega Keme!majer de Carlucci, debido a la legislacin argentina, e! problema anteriormente mencionado no se presenta como tal, porque e! artculo 504 de! Cdigo Civil
de ese pas -separndose de! precedente francs-, otorga plena eficacia a la estipulacin en favor de terceros. Dicha norma prescribe lo
siguiente:
Si en la obligacin se hubiese estipulado alguna ventaja en favor de un
tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese
aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada.
Por tanto, seala, siendo plenamente vlida la estipulacin, no

hay razn alguna para dudar sobre la validez de la clusula penal a
que esta accede. Asimismo, no existiendo en e! Cdigo Civil Argentino norma que declare expresamente la validez de la clusula penal es-
-'10
311
ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Instituciones de Derecho Romano, p. 337. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1952. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 70.
Huc, Thophile. Commentaire Therique et Pratique de Code Civil. Pars: Editorial
Pichon, 1894, [Omo VII, p. 369. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op.
cit., p. 70.
2620
tablecida en favor del estipulante, ni tampoco norma prohibitiva al

respecto, rige el artculo 1197312 de dicho cuerpo legal en toda su
plenitud.
Concluye la jurista argentina indicando que en el caso de estipulaciones a favor de terceros se trata de una
[... ) cuestin de regla o excepcin porque existen dos obligaciones en
cierto modo autnomas e independientes, una en favor del tercero y otra
en favor del estipulante. Lo que caracteriza a la situacin es que esta ltima no es pura, sino que est subordinada a la condicin suspensiva de
que el promitente no cumpla con el tercero. m
A nuestro entender -compartiendo lo expresado por Kemelmajer

de Carlucci y coincidiendo la normativa argentina con la peruana en
el tratamiento de las estipulaciones en favor de terceros-, en este
caso no hay pacto de clusula penal, sino de una obligacin principal. Esta obligacin se halla sometida, en verdad, a la condicin de
que la estipulacin o la promesa por otro no ser ejecutada, pero ella
no constituye por eso una obligacin accesoria. Pero nuestras coincidencias con Kemelmajer de Carlucci en este punto terminan cuando
seala que se trata de obligaciones autnomas e independientes.
Si se hubiere estipulado una prestacin a favor de tercero y se hubiese pactado una clusula penal que asegurase el cumplimiento de la
obligacin por el promitente ante ese tercero, podra presentarse el
caso de que la clusula penal hubiese sido pactada en favor del propio tercero o del estipulante.
El artculo 1197 del Cdigo Civil Argentino precepta lo siguiente: .. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma.
m Estn de acuerdo con lo expresado por Kemelmajer de Carlucci: Llambas (LLAMBfAS,
Jorge Joaqun. Op. cit., romo 1, 357) y Busso (Busso, Eduardo B. Op. cit., romo IV,
22).
31l
2621
En dicho caso, ser evidente el carcter accesorio de la penalidad,

la misma que solo podra ser exigida por el tercero en caso de que el
promitente no hubiese cumplido con su obligacin.
Situacin distinta se presentara si la clusula penal hubiese sido
estipulada a favor del estipulante y no del tercero.
La razn que se aduce para considerarla como una prestacin autnoma e independiente se basa en que ella ha sido pactada en favor
de persona distinta de aquella que puede exigir el cumplimiento de la
prestacin principal.
Sin embargo, disentimos de este parecer, en la medida que la penalidad pactada solo podr ser exigida por el estipulante en caso de
que se produjera el incumplimiento del promitente de ejecutar la
obligacin en favor del tercero.
De lo expresado se aprecia con nitidez que la penalidad tiene carcter meramente accesorio y que resulta irrelevante a favor de quin
han sido pactadas la obligacin principal y la obligacin accesoria.
17.1.2.4. Clusulas penales estipuladas en contratos de promesa

de la obligacin o del hecho de un tercero
Un sector de la doctrina3I4 considera como excepcin el principio de
accesoriedad de la clusula penal, en caso de que se estipule en contratos que constituyan promesas de la obligacin o del hecho de un
tercero.
Como se recuerda, este supuesto se encuentra previsto en los artculos 1470, 1471 y 1472 del Cdigo Civil Peruano de 1984, bajo
3.4
DEMOLOMBE, C. Trait des Contrats ou des Obligations Conventionelles en Gnral.

tomo XXVI, 640, Pars, 1890; y SALVAT, Raymundo M. Op. cit., tomo r, p. 223.
2622
la denominacin de Promesa de la obligacin o del hecho de un

tercero.
Cazeaux y Trigo Represas 3I5 manifiestan que la clusula penal
que garantiza la estipulacin hecha por un tercero es exigible, si el
tercero no acepta convalidar lo que por l se ha prometido. As, sealan el siguiente ejemplo:
Pedro promete que Pablo vender su automvil a Juan y conviene que
en e! supuesto de que as no fuere, pagar cien mil pesos a Juan en carcter de clusula penal. Si Pablo no acepta vender su auto a Juan, la
obligacin convenida en su nombre queda sin efecto, no obstante lo cual
subsistir la clusula penal y Pedro tendr que pagar a Juan e! importe
que en tal concepto se ha estipulado.
Por su parte, Bustamante Alsina3I6 seala que en realidad el efecto

previsto por el artculo 664 del Cdigo Civil Argentino, que dispone
que subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal, aunque la obligacin no tenga efecto si ella ha sido contrada por otra
persona, para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, constituye una excepcin al principio de accesoriedad de la clusula penal.
Adicionalmente, expresa el profesor citado que
En la promesa de! hecho ajeno, en tanto que e! tercero cuyo hecho se
ofrece no es deudor de la prestacin, quien hizo la promesa es deudor de
la indemnizacin en e! caso de que e! hecho no se cumpla.
Bustamante Alsina precisa que aqu la obligacin de la clusula

penal no es accesoria de otra obligacin, pues el hecho del tercero no
est en la obligacin sino que funciona solo como condicin. En
31\
CAZEAUX, Pedro N. y Flix A.
316
BUSTAMANTE ALSINA,
TRIGO REPRESAS.
Op. cit., romo I, pp. 241 Y 242.
2623
consecuencia, concluye, entre las partes no hay otra obligacin que la

de la clusula penal sujeta a la condicin suspensiva de que e! hecho
de! tercero no se cumpla.
Siguiendo esta lnea argumentativa, Keme!majer de Caducci 31 ?
manifiesta que en e! supuesto bajo anlisis, deben distinguirse las siguientes situaciones:
La primera sera la de una persona que sin poder, o sin poder suficiente, acta en nombre de otra prometiendo e! hecho de esta. Si la
carencia o insuficiencia de! poder es conocida por e! contratante, e!
contrato es nulo e ineficaz frente al tercero por ser este res inter alios
acta, salvo que lo ratifique.
En consecuencia -indica la profesora argentina-, ninguna indemnizacin se deben las partes y las clusulas penales tampoco tendrn eficacia alguna.
Aade que encuentra discutible pensar que en estos casos haya
una excepcin a la mxima accesorium sequitur principali. Por e!
contrario, Keme!majer de Caducci considera, con importante doctrina, que no existe tal excepcin, porque aqu la clusula penal accede a
la obligacin de! promitente -plenamente vlida- y no a la de! hecho de! tercero que no ha tenido efectos por falta de consentimiento.
La segunda situacin a la que alude Keme!majer de Caducci es
aquella en la cual e! contratante ignora la insuficiencia o la falta de
poder. El artculo 1933 318 de! Cdigo Civil Argentino dispone que e!
317
JI8
Ada. Op. cit., pp. 71-73.

El artculo 1933 del Cdigo Civil Argentino dispone lo siguiente: Quedar sin embargo personalmente obligado, y podr ser demandado por el cumplimiento del contrato o por indemnizacin de prdidas e intereses, si la parte con quien contrat no
conoca los poderes dados por el mandante.
KEMELMAjER DE CARLuccr,
2624
pseudo mandante podr ser demandado por e! incumplimiento de!

contrato (se entiende que ello ocurre siempre y cuando las prestaciones no sean ntuitu personae) o por indemnizacin de prdidas e intereses. Por ello precisa que no existe inconveniente legal en otorgar al
contratante de buena fe la opcin para reclamar los daos y perjuicios pactados mediante la clusula penal, o bien remitirse a los principios de Derecho comn.
Nosotros compartimos, en esta materia, e! pensamiento de Bustamante Alsina, quien con la opinin de otros autores -como lo hemos visto-, sostiene que e! caso bajo anlisis (es decir, e! supuesto
de contratos en los que se promete la obligacin o e! hecho de un
tercero), no constituye una excepcin al carcter accesorio de la obligacin penal.
Como expresa e! jurista citado, en la promesa de la obligacin o
de! hecho ajeno, en tanto que e! tercero cuya obligacin o hecho se
ofrece no es deudor de la prestacin, quien hizo la promesa, es decir,
e! promitente, es deudor de la indemnizacin en e! caso de que la
obligacin o e! hecho no se hubiese asumido o no se hubiese cumplido, respectivamente.
Adicionalmente, reiteramos que esta figura se encuentra prevista
por los artculos 1470 a 1472 de! Cdigo Civil Peruano, como ha
sido mencionado en su oportunidad.
Recordemos que la promesa de la obligacin o de! hecho de un
tercero es un mecanismo contractual a travs de! cua! e! promitente
promete a! promisario que un tercero se obligar con este ltimo o que
un tercero realizar en favor de este ltimo un determinado hecho.
Es claro que en esta figura contractual no se est prometiendo
una actividad propia, sino una actividad ajena, es decir, perteneciente
o correspondiente a alguien que no ha participado ni es parte en e!
contrato.
2625
FEI.IPE OSTERUNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Se trata, en consecuencia, de un caso excepcional en donde la

obligacin no tiene por objeto una prestacin que consista en la ejecucin de un hecho propio de! deudor, entendido como actividad de
cumplimiento.
Ahora bien, es claro que la promesa de la obligacin o de! hecho
de un tercero puede estar acompaada por una clusula penal.
Es ms, el artculo 1470 de! Cdigo Nacional establece que ante
e! incumplimiento de la promesa e! promitente deber indemnizar al
promisario.
La ley peruana no exige que las partes hayan convenido anticipadamente e! monto de tal indemnizacin. Sin embargo, ello podra
ocurrir en virtud de lo dispuesto por e! artculo 1472 de! propio Cdigo.
Si nos encontrsemos en este ltimo caso, sin duda estaramos en
presencia de una clusula penal compensatoria, pues dicha estipulacin reunira todos los requisitos que hemos venido estudiando.
Dentro de tal orden de ideas, resulta claro que si e! tercero no se
obligara o no cumpliera e! hecho prometido por e! promitente, se estara produciendo e! incumplimiento de la obligacin de! pro mi ten te.
En tal virtud, se desencadenaran los efectos propios de la clusula
penal pactada en garanta de! cumplimiento de la obligacin asumida
por el promitente.
As, ante la inaccin de! tercero, e! promisario podra demandar al
promitente la ejecucin de la penalidad pactada.
Desde nuestro punto de vista, resulta claro que la penalidad tiene
en este caso carcter accesorio con respecto a la obligacin cuya ejecucin por parte de! tercero ha sido prometida por e! promitente al
promlsano.
2626
TRATADO
DE
LAS OIlLlGACIONES
No vemos razn alguna, por ello, que impida aplicar todas las regIas que hemos analizado sobre la clusula penaL
Creemos que este caso no constituye excepcin al pnnClplO de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
17.1.2.5. Clusulas penales estipuladas para casos en donde

eventualmente exista culpa in contrahendo
La doctrina moderna ensea que las tratativas engendran para las
partes intervinientes ciertos deberes de conducta. En este sentido, expresa Kemelmajer de Carlucci319 que en virtud de dichos deberes y
del principio neminem laedere, se debe responder por los daos y perjuicios que se causen con motivo de la contratacin, aun cuando el
contrato no llegue a celebrarse.
En esta lnea de pensamiento, Polacc032o afirma que
[... ] nada obsta a que se pacte una clusula penal en previsin de los daos que un futuro contratante pueda ocasionar a otro y, en este caso, no
obstante la inexistencia de la principal, la clusula sera exigible.
Dentro de tal orden de ideas, Kemelmajer de Caducci coincide

con Mosset Iturraspe,321 al expresar que en este supuesto no hay excepcin al principio de accesoriedad, porque en virtud del principio
de la buena fe -el cual se encuentra recogido en el artculo 1198 322
319
.llO
321
322
CARLUCC1, Ada. Op. cit., pp. 73-75 .

POLACCO, Vittorio. Le Obbligazioni nel Diritto Civile Italiano. Segunda Edicin.
Roma: Editorial Arhenoeum, 1915, p. 614. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCl,
MOSSET lTURRASPE, Jorge. Op. cit., p. 1228. Cirado por KEMELMAjER DE CARLUCCI,
El artculo 1198 del Cdigo Civil Argentino dispone lo siguiente:
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo
KEMELMAJER DE
2627
del Cdigo Civil Argentino-, las tratativas previas crean verdaderos

deberes de comunicacin, explicacin y conservacin. En consecuencia -indica la profesora citada- la clusula penal accede a una obligacin plenamente eficaz.
De acuerdo con estos conceptos, el Cdigo Civil Peruano contiene un precepto similar al recogido por el artculo 1198 del Cdigo
Civil Argentino. Nos referimos al numeral 1362,323 norma que obliga a negociar, celebrar y ejecutar los contratos de buena fe y conforme a la comn intencin de las partes.
El criterio expresado por Kemelmajer de Carlucci, con relacin a
los casos de culpa in contrahendo, es acertado, porque en este supuesto no cabra hablar de una excepcin al carcter accesorio de la clusula penal, ya que -como expresa De la Puente y Lavalle-324 si
bien las tratativas no imponen a los tratantes la obligacin de cIe-
con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida y continuada si la prestacin a cargo de una de las partes
se tornara excesivamente onerosa, por acontecimienros extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contra ros aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca
por causas extraas al riesgo propio del contrato.
En los contraros de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya
cumplidos.
No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en
mora.
.\23
.1'4
La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los

efectos del contrato .
El artculo 1362 del Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe lo siguiente: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes .
DE LA PUENTE y UVAI.LE, Manuel. El Contrato en General. Op. cit., Primera Parte,
tomo 11, pp. 58-61.
2628
TRATADO DE LAS OBJ.lGAClONES
brar e! contrato ni sobre los puntos respecto de los cuales no hay

desacuerdo, e! hecho que e! artculo 1362 les imponga e! deber de
negociar segn las reglas de la buena fe, determina que han de comportarse con lealtad y correccin en la etapa de las tratativas, lo que a
su vez representa una conducta arreglada a estos criterios.
Entre los deberes que este respeto a la lealtad y a la correccin impone a los tratantes -precisa De la Puente-, la doctrina considera
como los ms importantes e! deber de informacin, claridad de secreto, y e! deber de custodia.
Por consiguiente, entendemos que nada impide que se pacte una
clusula penal en previsin de los daos que un fututo contratante
pueda causar al otro por la violacin de los mencionados deberes jurdicos. En consecuencia, la clusula accede a una obligacin plenamente eficaz.
Sin embargo, cabe precisar que desde nuestro punto de vista la
obligacin asumida por las partes que negocian la futura celebracin
de un contrato tiene origen legal y no contractual. Tal obligacin se
sustenta en e! artculo 1362 de! Cdigo Civil, antes citado.
De ah que la responsabilidad emanada por e! incumplimiento de!
deber de negociar de acuerdo a las reglas de la buena fe, traducido en
una ruptura desleal e injustificada de las tratativas, sea materia de responsabilidad extracontractual y no contractual.
Dentro de tal orden de ideas, resulta claro que no compartimos e!
parecer de De la Puente en e! sentido que cuando dos partes empiezan a negociar existe una especie de contrato tcito para negociar de
acuerdo a la buena fe.
Para nosotros es evidente que no existe ningn contrato tcito de
negociar con buena fe, y que e! deber de hacerlo tiene un claro origen legal previsto por e! artculo 1362 de! Cdigo Civil.
2629
hUPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
Cabe aqu preguntarnos cundo es que se podra presentar el caso

de una clusula penal que asegure o garantice el cumplimiento del
deber negocial de buena fe.
Dado que aqu la clusula penal no tendra su origen en la ley, resultara necesario que las partes hubiesen convenido una clusula penal con antelacin al momento en el cual empezaron sus negociaciones contractuales.
Lo expresado implicara que las partes tendran que haber celebrado un contrato cuyo objeto sera especficamente pactar dicha clusula penal.
No existira inconveniente conceptual para que ello ocurra, en la
medida que las clusulas penales pueden estipularse para garantizar el
cumplimiento de obligaciones independientemente de su origen o
fuente.
En el caso en mencin, se tratara de una clusula penal convenida para asegurar el cumplimiento de una obligacin de origen legal.
17.1.2.6 Clusulas penales estipuladas para casos en donde

eventualmente los contratos no lleguen a perficcionarse
Expresa Kemelmajer de Carlucci,325 que
[... ] si la pena se pacta previendo obligaciones emanadas de un contrato
que finalmente no se perfecciona, rige plenamente el principio de
accesoriedad y, en consecuencia, los posibles daos y perjuicios deben liquidarse de conformidad con el Derecho Comn.
El supuesto planteado por la profesora citada no resulta del todo

claro, debido a que pueden ser mltiples las causas por las cuales un
contrato no llegue a perfeccionarse.
32S KEMELM\)ER DE CARLUCCI,
2630
Ante todo, consideramos que cuando Kemelmajer de Carlucci

alude al perfeccionamiento del contrato, no se est refiriendo -en
estricto- al hecho de que el contrato empiece a surtir efectos. Creemos, dado el contexto, que a lo que alude es a la celebracin del propio contrato.
En este orden de ideas, pensamos que s sera posible pactar una
clusula penal previendo la no celebracin de un contrato definitivo.
Creemos que ellas tendran su lugar natural en los contratos preparatorios, en la medida que se tratara de un instrumento contractual dirigido a la celebracin de un futuro contrato definitivo.
No obstante ello, y como habr podido apreciar el lector, una
clusula penal pactada en estas condiciones tendra notables similitudes con las arras penitenciales o de retractacin. Sin embargo, se tratara de dos figuras distintas.
Ahora bien, asumiendo la idea de que Kemelmajer de Carlucci se
est refiriendo al perfeccionamiento del contrato, en sentido estricto,
y no a su celebracin, sin duda cabra la posibilidad de pactar clusulas penales para estos casos.
No obstante, debemos asumir que pueden ser mltiples las causas
por las cuales un contrato no llegue a perfeccionarse, es decir, a surtir
efectos.
No es el caso entrar al anlisis detallado de todas estas eventuales
causas. Lo importante, creemos, es indicar que la clusula penal revestira sentido para asegurar el perfeccionamiento del contrato,
cuando l se deba dar por accin o decisin de aquel contratante que
se ha obligado al pago de la penalidad, en ausencia de dicho perfeccionamiento.
No es que resulte imposible pactar la penalidad para los supuestos
de ausencia de culpa (pues ninguna norma legal lo impide). Simple2631
FELIPE OSTERLING PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE
mente anotamos que una situacin como esta resultara verdaderamente inusual.
17.1.2.7. Clusulas penales pactadas para el caso en que la obligacin

principal resulte nula por falta de capacidad del deudor
Kemelmajer de Carlucci 326 manifiesta que si se trata de clusulas penales constituidas por terceros, ellas sern vlidas no obstante la nulidad de la principal por incapacidad del deudor.
La profesora argentina considera, adems, que a las penas estipuladas por terceros deben aplicrseles las reglas sobre la fianza, siempre
que no resulten incompatibles. Por ello, sostiene que este supuesto
estara previsto por el artculo 1994, ltimo prrafo, del Cdigo Civil
Argentino, el que dispone que si la causa de la nulidad fuese alguna
incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad, ser responsable como nico deudon>.
El Cdigo Civil Peruano contiene una norma similar a la argentina, en cuanto a la fianza se refiere. Se trata del artculo 1875, cuando
expresa que la fianza no puede existir sin una obligacin vlida, salvo
que se haya constituido para asegurar una obligacin anulable por
defecto de capacidad personal.
En esta lnea de anlisis, podemos afirmar -corroborando lo sealado por Kemelmajer de Carlucci- que el supuesto bajo estudio s
constituye excepcin a la regla de la accesoriedad, ya que si aplicamos
las reglas sobre fianza a las penas estipuladas por terceros, en cuanto
no le sean incompatibles, podr exigirse el cumplimiento de estas ltimas, no obstante la nulidad de lo principal por incapacidad del
deudor.
3l(,
KrMELMAJER DE CARLUCCI,
2632
Sin embargo, resulta necesario aclarar que para que una clusula
penal tenga lugar en estos casos, es requisito que las partes la hayan
pactado previendo la eventual incapacidad de uno de los contratantes. De lo contrario, resultara evidente la aplicacin del principio de
accesoriedad.
En segundo lugar, es imprescindible que la clusula penal haya
sido estipulada para ser pagada por terceros, pues si hubiese sido pactada para que la pague aquella persona de cuya capacidad o incapacidad se trata, tambin tendramos que aplicar, necesariamente, el aludido principio de accesoriedad.
y en tercer trmino, pensamos que si bien se puede emplear la

norma relativa al contrato de fianza (artculo 1875 del Cdigo Civil
Peruano), ello no significar -a diferencia de lo que sostiene Kemelmajer de Carlucci- que deban aplicarse a este supuesto de clusula
penal las estipulaciones de aquel contrato de garanta.
17.1.3. Incidencia de la nulidad de la clusula penal con respecto a la

obligacin principal
Consideramos importante iniciar este tema citando las palabras de
Kemelmajer de Carlucci,327 quien recuerda que el artculo 66y28 del
Cdigo Civil Argentino dispone -en su ltima parte- que la nulidad de la clusula penal deja subsistente la obligacin principal.
Este principio -aade la profesora citada- tiene raigambre romana (Digesto, Libro XLV, Ttulo 1, Fragmento 126, 3 y Fragmento 97) y no hace sino reiterar las reglas generales en materia de obligaciones principales y accesorias.
327
328
Aida. Op. cit., pp. 77 Y 78.

El artculo 663 del Cdigo Civil Argentino expresa lo siguiente: "La nulidad de la
obligacin principal causa la nulidad de la clusula penal, pero la nulidad de sta deja
subsistente la obligacin principal.
2633
Asimismo, precisa que es un tpico caso de nulidad parcial, en el

cual la invalidez de una disposicin del acto no perjudica a las otras
disposiciones vlidas. Lo expresado se encuentra recogido por el artculo 1039329 del Cdigo Civil Argentino.
Agrega Kemelmajer de Carlucci que no obstante la universalidad
de la regla, tambin en este caso los autores han pretendido demostrar que existen excepciones a ella.
AS, en el Derecho Argentino se ha sostenido que si la pena
ilcita entraa una condicin, es nula la obligacin por aplicacin
analgica del artculo 526 330 del Cdigo Civil Argentino.
Otros autores, insistiendo en la funcin conminatoria de la clusula, consideran que si de las circunstancias del caso resulta que la
pena ilcita constituy medio extorsivo para imponer al deudor el
cumplimiento, debe invalidarse tambin la principal. En este sentido,
indican que las circunstancias del caso permitirn al juez inferir cul
ha sido la trascendencia que las partes otorgaron a la clusula penal y
en qu medida su antijuridicidad ti el todo.
Es importante sealar, segn precisa Kemelmajer de Carlucci, que
la solucin acotada recibi acogida en el Proyecto de Cdigo Civil
Argentino de 1936, cuyo artculo 600, por remisin al 155, prescribe
que
329
330
El artculo 1039 del Cdigo Civil Argentino seala lo siguiente: La nulidad de un

acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin
en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables,
El artculo 526 del Cdigo Civil Argentino prescribe lo siguiente: Si las clusulas accesorias de una obligacin fueren clusulas imposibles, con apariencias de condiciones
suspensivas, o fueren condiciones ptohibidas, su nulidad hace de ningn valor la obligacin principaJ".
2634
La nulidad de la clusula penal causa la de la principal si consiste en una

cosa que no est en el comercio o en hechos imposibles, prohibidos por
la ley, contrarios a la moral y a las buenas costumbres o que perjudiquen
los derechos de terceros.
Luego de lo expuesto, la jurista citada indica que no existen razones para apartarse de la regla, pues -como bien dicen Borda33 ! y
Llambas-332 si la pena es extorsiva, con declarar su nulidad se logra el fin perseguido. El cumplimiento de la principal no podr ser
exigido por medios extorsivos, pero s por los normales que la ley
establece.
En conclusin, Kemelmajer de Caducci considera que la referida
parte del artculo 663 del Cdigo Civil Argentino, antes citado, consagra un principio absoluto, no existiendo excepciones a la regla.
Por su parte, Cazeaux y Trigo Represas333 manifiestan que la excepcin al principio contenido en la segunda parte de! artculo 663
del Cdigo Civil Argentino consiste en los casos en que la nulidad de
la clusula penal trae aparejada consigo la nulidad de la propia obligacin principal.
A ello se refiere -precisan los autores citados- e! artculo 526
del Cdigo Civil de su pas, segn e! cual Las clusulas accesorias
que bajo las apariencias de condiciones suspensivas son clusulas imposibles o condiciones prohibidas por la ley, causan la nulidad de la
obligacin principal.
En este sentido, para aclarar lo sealado, Cazeaux y Trigo Represas citan como ejemplo e! caso siguiente: Pedro se ha comprometido
a pintar un cuadro, con la clusula penal de que si no lo hace no vol-
Guillermo A. Op. cit., tomo 1, p. 217.
3.11
BORDA,
332
LLAMBfAS,
JJJ
CAZEAUX,
Jorge Joaqun. Op. cit., tomo 1, p. 349.

Pedro N. y Flix A. TIUGO REPRESAS. Op. cit., tomo 1, p. 242.
2635
FELIPE OSTERlING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
ver a pintar durante el resto de su vida. Esta penalidad de no pintar durante el resto de su vida, expresan, es una clusula ilcita por
afectar el fundamental derecho de la libertad de trabajo.
En situaciones semejantes se considera que la clusula accesoria
est ejerciendo tal presin o extorsin ilegtima con respecto a la
obligacin principal, que no cabe otra salida que pronunciar la nulidad de esta ltima. Concluyen recordando que la Corte de Casacin
en Francia ha anulado contratos de trabajo de menores sometidos a
clusulas penales ilcitas, precisamente aplicando este principio.
En esta lnea de pensamiento tambin se encuentra Larombire,334 quien con relacin al tema bajo estudio escribe que
La nulidad de la clusula penal puede tener, en ciertos casos, alguna influencia sobre la validez de la obligacin principal. As, cuando la nulidad de ella est fundada en el hecho que su causa o su objeto es contrario a las buenas costumbres, al orden pblico o a las prohibiciones de la
ley, ella puede influir sobre la obligacin principal haciendo que quede
afectada por el mismo vicio, a pesar de las precauciones tomadas por las
partes para disimularlo. Se trata entonces de una cuestin sujeta a examen y apreciacin.
Luego de lo expuesto, podemos anotar que con relacin a la incidencia de la nulidad de la clusula penal sobre la obligacin principal, el artculo l345 del Cdigo Civil Peruano -similar al artculo
663 del Cdigo Civil Argentino- recoge una regla que consideramos no admite excepciones. En otras palabras, entendemos que la
nulidad de la clusula penal provocada por la circunstancia de que su
334
LAROMBIRE, M. L. Thorie et Pratique des Obligatiom. Pars: Editorial Durand, 1857.

Citado por OSTERlING PARODI, Felipe. De Las Obligaciones con Cldusula Penal Materiales de Emeanza de Obligaciones. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per,
tomo I. p. 353, 1982.
2636
causa u objeto sea contrario a la moral, a las buenas costumbres, al

orden pblico o a prohibiciones legales, no origina la nulidad de la
obligacin principal, cuyo cumplimiento podr ser exigido por medios ajustados a lo que las leyes disponen.
En adicin a dichos conceptos, debemos expresar nuestra extraeza en torno al inexistente problema creado por un sector de la doctrina en relacin a este tema.
Es obvio que la nulidad de lo accesorio no acarrea la nulidad de
lo principal; y, prescindiendo de cualquier norma legal en este sentido, si siempre se ha sostenido el principio de accesoriedad de la clusula penal, no vamos ahora a variar de posicin y aducir el argumento que la obligacin principal podra ser nula en la medida que la
clusula penal que la garantice tambin lo sea.
Por otra parte, recordamos conceptos que expusimos en su oportunidad. El primer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil Peruano
prev que la nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. Se trata
del principio de divisibilidad de las estipulaciones de un acto jurdico, que, dada la naturaleza eminentemente accesoria de la clusula
penal, siempre resultar aplicable al caso cuyo tratamiento nos ocupa,
salvo el supuesto de la indivisibilidad entre las estipulaciones consignadas en una transaccin, a no ser que medie pacto en contrario.
Por ltimo, y recordando el pensamiento de los profesores argentinos que antes citamos, tambin resulta claro que si en virtud de la
clusula penal una de las partes vici su voluntad y celebr el acto
(en su conjunto) mediando dolo, error, violencia o intimidacin, dicho acto jurdico, tambin en su conjunto, resultara anulable. Creemos que esta materia no admite debate.
2637
17.1.4. Cesin del crdito principal

Salvo pacto en contrario, la cesin del crdito principal confiere al cesionario el derecho de exigir la pena en los casos de incumplimiento.
La solucin es clara en la ley peruana. El artculo 1211 del Cdigo Civil dispone que La cesin de derechos comprende la transmisin al cesionario de los privilegios, las garantas reales y personales,
as como los accesorios del derecho transmitido, salvo pacto en contrario (... )).
Si bien la norma no menciona expresamente a la clusula penal,
al ser ella un accesorio del crdito principal que se transmite, le son
de aplicacin plena las consecuencias de dicho precepto.
17.1.5. Extincin de la obligacin principal

Tal como ser analizado con mayor detalle al tratar el tema de la extincin de la clusula penal, la extincin de la obligacin principal
opera la de esta ltima.
Coincidimos con Kemelmajer de Carlucci335 cuando anota que la
solucin es de toda lgica, ya que si lo que se persigue con la estipulacin accesoria es el cumplimiento de lo que se debe, desaparecido el
vnculo, no tiene sentido mantener la existencia de la pena.
17.1.6. Garantas de la obligacin principal

Las garantas convencionales o legales que amparan la obligacin principal no siempre protegen el crdito derivado de la clusula penal.
En esta lnea de pensamiento, es necesario revisar las disposiciones
contenidas en el Cdigo Civil Peruano, referentes a garantas legales
y convencionales, para conocer sus prescripciones .
.m KEMELMAER DE CARLUCCI, Ada.
2638
Op. cit., p. 83.
TRAlf\DO DE LAS OBI.lGACIONES
En cuanto a la prenda, precisa recordarse que e! artculo 1210 de!

Cdigo Civil Alemn dispone que La prenda responder del crdito en toda su extensin eventual, incluso los intereses y las clusulas
penales.
Si bien la legislacin nacional no cuenta con norma semejante, e!
artculo 1063 del Cdigo Civil prescribe que La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garanta a otra que se contraiga entre los
mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva conste por escrito
de fecha cierta.
Dentro de tal orden de ideas, sostenemos que la ley peruana prev
que la prenda estipulada entre acreedor y deudor para garantizar e!
cumplimiento de la obligacin principal, tambin proteger el crdito
derivado de la obligacin accesoria, es decir, de la clusula penal, ante
e! eventual incumplimiento de la primera.
Como vemos, la norma citada solo precisa que esta nueva obligacin deber contraerse entre los mismos acreedor y deudor de la
principal, y constar por escrito de fecha cierta.
Con relacin a la garanta anticrtica, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 1096 del Cdigo Civil le son aplicables las reglas
establecidas para la prenda, en lo que no se opongan a las disposiciones que la regulan. Por lo expuesto, consideramos que la garanta de
anticresis, constituida para asegurar el cumplimiento de la obligacin
principal, se hara extensiva a la obligacin penal, segn lo previsto
por e! artculo 1063 de! citado cuerpo normativo.
En materia de hipoteca convencional y legal, el ordenamiento civil peruano no contiene disposicin similar. Por ello, consideramos
que la garanta hipotecaria que ampara e! crdito derivado de la obligacin principal no protegera e! crdito proveniente de la obligacin
penal. Lo indicado se desprende de la interpretacin restrictiva que
debe imperar en materia de preferencias en e! cobro. Es decir, tratn-
2639
dose de crditos privilegiados, las clusulas penales no estarn amparadas por la prelacin en el cobro, si no existe norma expresa que as
lo admita.
Por su parte, la fianza suscita algunas cuestiones de inters que debemos analizar.
Kemelmajer de Car/ucci 336 seala que si la clusula penal se ha
pactado en el mismo documento que la obligacin principal afianzada, es de presumir que la fianza abarca tambin la pena.
Resulta lgico pensar -precisa la profesora citada- que conocido e! documento en e! cual se integra la obligacin afianzada, tambin se tome conocimiento de la clusula penal. Consecuentemente,
indica que si no hay una expresa exclusin de ella, la pena tambin
estar amparada por la fianza.
En cambio, si la pena convencional ha sido contrada en un documento separado, no puede darse esa presuncin de conocimiento simultneo. Por consiguiente, si no hay intervencin expresa de! fiador,
e! crdito derivado de la clusula penal no estar amparado por la garanta personal.
A nuestro modo de ver, e! Cdigo Civil, en e! artculo 1878,337
extiende la garanta personal de la fianza a la proteccin del crdito
derivado de la clusula penal, como accesorio de la obligacin principal, no haciendo precisiones en torno de si se estipul en el mismo
documento o en documento separado de la obligacin principal
336
337
KEMEUvlAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 84.

El artculo 1878 dd Cdigo Civil Peruano expresa lo siguiente: La fianza, si no fuese limitada, se extiende a todos los accesorios de la obligacin principal, as como a
las costas del juicio contra el fiador, que se hubiesen devengado despus de ser requerido para el pago.
2640
afianzada. Sin embargo, es evidente que jams se podra establecer

una penalidad, sea del monto que fuere, sin conocimiento y aprobacin del fiador. Por lo dems, la fianza es un contrato que debe constar por escrito.
Cabe sealar que la referida norma solo condiciona la extenslOn
de la garanta a la obligacin penal, si la fianza no ha sido limitada a
amparar el crdito derivado de la obligacin principal.
17.2. Es una convencin condicional

Un sector importante de la doctrina entiende que la obligacin de la
clusula penal es condicional, en el sentido de que su eficacia est subordinada al hecho futuro e incierto de que no se cumpla o se cumpla en forma parcial, defectuosa o tarda, la obligacin principal.
Compartiendo ese criterio, Bustamante Alsina338 expresa que
[... ] la obligacin de la clusula penal est sometida a la condicin suspensiva de carcter negativo, que la obligacin principal no se cumpla
por el deudor. De all que, puede decirse que la condicin es potestativa
del deudor, porque la inejecucin le debe ser imputable por su culpa o
dolo, pero an es necesario que se cumpla otra condicin, que depende
de la voluntad del acreedor; esto es, que opte por la clusula penal si an
es posible el cumplimiento especfico. Si no lo fuera slo podra reclamar
esta ltima.
Por su parte, Kemelmajer de Carlucci339 aade algunas precisiones

con relacin a este tema, al sealar que
[... ] lo condicional est en la eficacia de la clusula penal y no en la obligacin a que ella accede, la cual ser o no condicional, segn tenga o no
jj8
BUS'IAMANTE ALSINA,
Jorge. O;. cit' p. 167.

J
33') KEMELMA1ER DE CARLUCCI,
2641
FELIPE OSTERlING PAROD! - MARIO CASTILLO FRF-YRE
elementos accidentales. Es decir, si la obligacin principal es pura y simple, seguir sindolo aunque a ella acceda una clusula penal. Este carcter condicional, no supone identificar las obligaciones con clusula penal
y las condicionales.
Coincidiendo con lo argumentado por la profesora argentina, sus

compatriotas Cazeaux y Trigo Represas 340 anotan que la obligacin
principal no debe considerarse condicional porque contenga una
pena convencional, sino que ser o no condicional segn que contenga o no condiciones.
Diez Picazo,341 por su parte, aclara que no se trata de una condicin strictu sensu, sino de una conditio iuris de aplicabilidad de la pena,
ya que esta solo ser exigible cuando se haya verificado un evento futuro e incierto al que est subordinada, cual es el incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de la obligacin principal, y tales hechos
no constituyen una condicin en sentido tcnico.
Por nuestra parte, recordamos el artculo 1341 del Cdigo Civil
Peruano, del cual (solo aparentemente) se desprendera el carcter
condicional de la obligacin penal, cuando prescribe que
El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de
los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto
de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere, salvo que se haya estipulado la indemnizacin del dao ulterior.
AS, la clusula penal solo sera exigible luego que se haya verificado la condicin a que estara subordinada, que sera, a saber: cuando
340
j41
Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. citO) tomo 1, p. 243.

DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEN, Luis. Op. cit., p. 575. Citado por LOBATO DE BIAS,
CAZFAUX,
2642
haya dejado de cumplirse la obligacin principal, o se haya cumplido

en forma parcial, tarda o defectuosa.
Pero ello no es as. En efecto, si analizamos en detalle la estructura de la clusula penal con respecto a la obligacin principal que garantiza, podemos observar que ella no tiene carcter condicional.
Esta afirmacin obedece a que la condicin es el hecho futuro e
incierto cuya ocurrencia no depende de la voluntad de las partes
contratantes.
Si considersemos a la obligacin garantizada con clusula penal
como una obligacin necesariamente condicional, estaramos afirmando, en otras palabras, que la clusula penal se va a derivar del hecho futuro e incierto consistente en que el deudor cumpla con su
obligacin; en otras palabras, que la ejecute.
Pero ello sera inexacto debido a que el cumplimiento de una
obligacin no es, por s misma, condicional, ya que depende exclusivamente de la ejecucin de la prestacin asumida por el deudor y no
de terceros, salvo el supuesto excepcional de la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, contemplado por los artculos 1470,
1471 Y 1472 del Cdigo Civil.
Cabe pensar, sin duda, en el caso excepcional de una obligacin
principal que se encuentre sujeta a condicin suspensiva. Aqu no cabra duda que la clusula penal, por ser accesoria de la obligacin
principal, tambin tendra carcter condicional.
Sin embargo, en los dems casos, si se siguiera el mismo razonamiento, llegaramos al absurdo de considerar que toda obligacin
principal es de carcter condicional, por el solo hecho de desconocerse si ella llegar o no a ser cumplida por el deudor.
Pero, como podr apreciar el lector, tal situacin no resultara coherente, pues nos conducira de manera inexorable a sostener que se
2643
tratara de una condicin potestativa suspensiva, la misma que, de

acuerdo con lo establecido por el artculo 172 del Cdigo Civil, hara
nulo al acto jurdico que la contuviese.
Dentro de tal orden de ideas, descartado el carcter condicional
de la obligacin principal (por lo menos, para la inmensa mayora de
casos), resulta claro que aquella que contuviese una clusula penal,
no tendra carcter condicional.
Ello nos conduce a afirmar que las obligaciones con clusula penal tienen naturaleza sui generis y que no pueden ser asimiladas a
otras figuras jurdicas.
17.3. Es una convencin de carcter preventivo
La clusula penal presenta como uno de sus caracteres el de ser preventiva.
En este sentido, Pedro Len 342 ha afirmado esta caracterstica teniendo en cuenta que ella se pacta porque los sujetos intervinientes
prevn de antemano la posibilidad del eventual incumplimiento. Sin
embargo, el autor estima que este carcter no es exclusivo de la clusula penal, sino que aparece en todas las convenciones accesorias
asegurativas, como pueden ser las fianzas, las hipotecas, etc.
En lo que respecta al Derecho Nacional, es importante sealar
que del texto del artculo 1341 del Cdigo Civil, se puede inferir el
carcter preventivo de la clusula penal. Nuestra ley civil entiende
que la pena convencional se estipula cuando los sujetos contratantes
prevn por anticipado la posibilidad de incumplimiento.
342
Pedro. Recopilaciones de clases. Derecho Civil11. Obligaciones. Tomo l. Crdoba:

Edirorial Topos, 1969, p. 211. Citado por KEMELMAjER DE CARI.UCCI, Ada. Op. cit.,
p.86.
LR)N,
2644
De acuerdo con lo que hemos expresado en esta obra, podemos

sealar que e! carcter preventivo debe asumirse en su sentido ms amplio, vale decir, como una frmula destinada a prevenir la existencia o
la eventual existencia de daos y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes contratantes.
Por lo dems, e! carcter preventivo de la clusula penal debe entenderse conjuntamente con las funciones que ella cumple dentro del
Derecho y que fueron estudiadas oportunamente.
17.4. Es una convencin de carcter subsidiario
Uno de las caracteres de la clusula penal es e! de ser subsidiaria. En
esta lnea de pensamiento, Llambas 343 manifiesta que la pena convencional es subsidiaria en cuanto su importe entre en sustitucin
de la prestacin principal, no pudindose acumular a ella, a menos
que la pena se haya pactado en funcin de! mero retardo en la
inejecucin.
Coincidiendo con Llambas, Bustamante Alsina344 afirma que la
clusula penal compensatoria tiene el mismo carcter subsidiario que
se le ha reconocido a la indemnizacin de daos e intereses. De all,
que no sea acumulable a la prestacin principal en sustitucin de la
cual puede e! acreedor reclamarla a su arbitrio.
Con tesis similar, Cazeaux y Trigo Represas345 sostienen que en las
obligaciones con clusula penal lo que se debe principalmente es la
prestacin de la obligacin, de tal manera que el deudor no puede
pretender liberarse del cumplimiento pagando la clusula penal. En
cuanto al acreedor, consideran que antes de la inejecucin de la obli-
343
LLAM:RtAS,

Pedro N. y Flix A. TRICO REPRESAS. Op. cit.) tomo 1, p. 242.
344 BUSTAMANTE ALSINA,

345
CAZEAUX,
2645
gaClon no puede pretender que se le pague la clusula penal en vez

de la prestacin, pero despus de ocurrido el incumplimiento, entonces s queda a su arbitrio optar entre pedir el cumplimiento de la
obligacin principal o el pago de la penalidad estipulada. La pena, concluyen, figura en el contrato como un sustituto de la prestacin principal en caso de inejecucin y, en ello, reside su carcter subsidiario.
Kemelmajer de Carlucci,346 afirmando el carcter subsidiario de la
clusula penal, seala que el objeto del contrato es siempre la obligacin principal, entrando la clusula penal slo en su lugar por el
incumplimiento imputable y a opcin del acreedor.
Por otro lado, algunos autores como Pedro Len347 y Hctor
Lafaille348 discrepan de la nocin de subsidiariedad adoptada y expresan que la pena convencional tiene tal carcter porque funciona
cuando ya no se tiene accin para exigir el cumplimiento de la obligacin principa1.
En nuestra opinin, la subsidiariedad de la clusula penal debe
entenderse como un aspecto distinto de su accesoriedad. La clusula
penal es accesoria de la obligacin principal, en tanto no puede existir sin esta ltima; y es subsidiaria de dicha obligacin porque no
puede intentar exigirse su cumplimiento sin que se haya incumplido
Sin embargo, precisa anotarse que el carcter de subsidiariedad
termina all y que no debe vincularse el incumplimiento de la obliga-
346
,47
348
KEMELMA]ER DE CARLUCCI, Aida. Op. cit., p. 86.

LEN, Pedro. Op. cit., romo l, p. 214. Citado por KF.MELMAjER DE CARLUCCI, Ada.
Op. cit., p. 86.
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., romo l, p. 221. Citado por KEMELMA]ER DE CARLUCCI,
2646
cin principal con la posibilidad de que el acreedor perjudicado exija

el cumplimiento en especie o, alternativamente, el cumplimiento de
la clusula penal.
Tampoco debe apreciarse la subsidiariedad desde la ptica del derecho del acreedor a exigir la penalidad si ya no fuese posible el cumplimiento en especie de la obligacin principal.
El carcter de subsidiariedad tampoco debe analizarse en funcin
a si se trata de una clusula penal compensatoria o moratoria, ingresando a estudiar si ella pueda acumularse o no al cumplimiento
de la obligacin principal. Esto es ajeno al carcter subsidiario de la
penalidad.
Insistimos en que la clusula penal es subsidiaria nica y exclusivamente porque ella solo adquiere vigencia cuando se ha producido
el incumplimiento de la prestacin principal.
17.5. Es una convencin de carcter aleatorio
Resulta importante preguntarnos si la clusula penal tiene o no carcter aleatorio.
Antes de dar respuesta a este interrogante, consideramos necesario
definir lo que se entiende por contrato aleatorio.
Autores como Spota349 sostienen que
[... ) es aquel en el cual una de las prestaciones es cierta para una de las
partes e incierta para las otras.
Otros tratadistas, como Messineo,3so expresan que un contrato

tiene el carcter de aleatorio cuando la entidad de la ventaja, no
Alberto G. Op. cit., tomo 1, p. 162.

Francesco. Doctrina General del Contrato. Op. cit., tomo 1, p. 423.
34<;
SrOTA,
3'0
MESSINEO,
2647
puede ser conocida y apreciada en el acto de formacin del contrato, sino que se revelar a continuacin, segn el curso de los acontecimien tos.
Agrega Messineo que en los contratos conmutativos, por el contrario, las partes pueden conocer, al momento de su perfeccionamiento, las ventajas y sacrificios que el negocio reportar.
Nos adherimos a esta posicin y desde dicha perspectiva bien
puede considerarse el carcter aleatorio de la clusula penal, en razn
de que los daos a producirse pueden ser superiores, inferiores o incluso inexistentes, no obstante lo cual la clusula se debe tal y como
fue pactada. Sin embargo, ms adelante efectuaremos algunas aclaraciones respecto a esta afirmacin.
En esta lnea de pensamiento, BuSS035I expresa que el carcter
aleatorio de la clusula penal
[... ] se funda en que no obstante constituir sta la valuacin anticipada
de los daos y perjuicios, se debe aunque no existan daos. Tambin
para el acreedor sera aleatoria, pues pudiendo ser los perjuicios reales
mayores a los pactados, slo podr reclamar la pena.
Busso aade que no puede aducirse que exista un pago sin causa
cuando la pena se paga no obstante la inexistencia de daos, porque
en los contratos aleatorios la causa no depende del efectivo intercambio de valores equivalentes. Dentro de tal orden de ideas, afirma que
El acreedor que pacta por anticipado una indemnizacin fija, corre el
riesgo de sufrir una prdida (si aqulla resulta insuficiente) a cambio de
la posibilidad de obtener una ganancia, si resulta excesiva. Lo mismo
ocurre al deudor. Existen, pues, posibilidades parejas que se sirven de
contrapeso recproco.
351
2648
Por nuestra parte, y tal como lo indicamos en su oportunidad,

consideramos necesario realizar ciertas precisiones respecto al carcter
aleatorio de la clusula penal; ello, de acuerdo con las disposiciones
contenidas en el Cdigo Civil Peruano. En este sentido entendemos
que el carcter aleatorio es relativo, porque el artculo 1346 del Cdigo permite reducir la pena cuando esta sea manifiestamente excesiva
o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
Adems, esta caracterstica no impide invocar la teora de la imprevisin, como lo establecen los artculos 1440352 y 1441 353 del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1441 seala que las disposiciones
contenidas en el artculo 1440 se aplican a los contratos aleatorios,
cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato.
Como anota Kemelmajer de Carlucci,354 en la clusula penal, el
lea consiste en la existencia o no del dao, en su mayor o menor extensin. As lo ha marcado la moderna doctrina,355 la cual seala que
352
353
El artculo 1440 del Cdigo Civil Peruano dispone lo siguiente: En los contratos
conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin,
a fin de que cese la excesiva onetosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si
lo solicitara e! demandado, e! juez decidir la resolucin de! contrato. La resolucin
no se extiende a las prestaciones ejecutadas".
El artculo 1441 del Cdigo Civil prescribe lo siguiente: "Las disposiciones contenidas en e! artculo 1440 se aplican:
l. A los contratos conmutativos de ejecucin inmediata, cuando la prestacin a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.
2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onetosidad se ptoduce por causas extraas al riesgo propio de! contrato".
354
KEMELMA]ER DE CARLuccr,
355
ITURRASPE, Jorge. Teora General del Contrato. Rosario: Editorial Orbir, 1970,
p. 85. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 159.
MOSSET
2649
la nocin de! lea -como concepto jurdico- debe diferenciarse de

las oscilaciones econmicas, que son extrnsecas a cada contrato.
Dentro de tal orden de ideas, dicha jurista precisa que si e! desfase
econmico ha superado cualquier clculo previsible, entiende que se
trata de una cuestin ajena al lea normal de la clusula y, por ende,
ser admisible la invocacin de la teora de la imprevisin. No es vlido sostener, aade, que no estn en juego los principios de justicia
conmutativa, porque no se trata de recomponer prestaciones, sino de
la determinacin de indemnizaciones oportunamente tarifadas. Asimismo, afirma que cuando la clusula penal se ha tornado irrisoria,
en la mayora de los casos deja a la obligacin principal sin causa.
En esta lnea de pensamiento, Keme!majer de Carlucci adopta
como ejemplo e! de una pena compensatoria que accede a un contrato principal conmutativo. Si e! acreedor de la clusula penal ya entreg la prestacin a su cargo, se pregunta cmo puede vlidamente
sostenerse que no estn en juego los principios de justicia conmutativa, si por efecto de la clusula penal e! acreedor nada -prcticamente- recibir como contraprestacin? Opina, por ello, que en este
caso no se debera decir que e! acreedor puede optar por e! cumplimiento de la obligacin principal, pues como ya se ha expuesto, en
muchas ocasiones ello es imposible (o por desaparicin del objeto, o
porque se trata de obligaciones de hacer no fungibles, etc.).
Si e! contrato de! cual emana la clusula penal tiene carcter conmutativo, se entiende la aleatoriedad de la clusula penal en cuanto
al desconocimiento de! monto indemnizatorio que al final terminar
pagando e! deudor que incumple al acreedor perjudicado.
Pero, ms all de! sistema acogido por e! Cdigo Civil, a travs
de! cual se aprecia que con base en lo dispuesto por e! artculo 1346
e! acreedor puede terminar indemnizado por un monto absolutamente distinto de! pactado, la penalidad en s misma debera tener por
2650
vocacin no ser aleatoria sino conmutativa, en la medida que ambas

partes, al momento de celebrar el contrato, seran conscientes de los
sacrificios que tendran que ejecutar una con respecto de la otra.
Sin embargo, en la legislacin peruana necesariamente debemos
concluir en e! carcter aleatorio de la clusula penal, ya que el artculo 1346 de! Cdigo Civil responde a criterios ajenos a los de inmutabilidad de la pena.
18. CRITERIOS CLASIFICATORIOS DE LA cLUSULA PENAL
Resulta necesario estudiar cada uno de los criterios clasificatorios de
la clusula penal que recoge la doctrina. En este sentido, la pena convencional puede clasificarse atendiendo a su origen, a su inclusin o
no en e! negocio principal, y a su funcin.
18.1. Por su origen: legal y convencional

Bajo este criterio, las clusulas penales se clasifican en legales y convencionales. Dentro de estos conceptos, Lobato de Blas 356 sostiene
que
[... ] efectivamente, aun cuando pueda parecer sorprendente que una institucin que lleva el calificativo de convencional tenga este origen, no
cabe duda alguna que las penas convencionales pueden nacer a la vida
juridica por ministerio de la ley. Desde luego que la ley no entrar a precisar de forma absoluta el contenido de la clusula penal, pero s podra
imponerla e incluso tasar, por mximo o mnimo su cuanta.
Precisa sealarse, sin embargo, que usualmente el origen de la figura en estudio es puramente convencional.
3\6 LOBATO DE BLAS,
2651
18.2. Por su inclusin o no en el negocio principal
Como se indic oportunamente, si bien lo frecuente ser que la clusula penal se integre en una clusula de! documento en e! que se contrae la obligacin principal que garantiza (de ah su nombre), nada se
opone a que pueda ser pactada en documento separado, despus de
contrada la obligacin principal, y siempre antes, desde luego, de su
eventual cumplimiento o incumplimiento.
18.2.1. La cldusula penal como cldusula del negocio principal
Como seala Diez Picazo,357 en este supuesto

[...) la pena convencional se establece por medio de una disposicin
negocial que se incorpora al negocio constitutivo de la relacin obligatoria. Es una clusula del negocio de constitucin de la relacin obligatoria, por lo cual es conocida usualmente con el nombre de clusula penal.
Insistimos en que es este el supuesto usual de la pena convencional, y donde se percibe con mayor claridad su carcter accesorio respecto a la obligacin principal que garantiza.
18.2.2. La cldusula penal como negocio jurdico separado
En determinados casos, la pena convencional no se integra mediante

una clusula del negocio principal que garantiza, sino en documento
aparte, es decir que ella se crea por medio de un negocio jurdico separado.
Segn Lobato de Blas,358 la posibilidad sealada es indiscutible,
pues
)<7
DIEZ-PICAZO
y PONCE DE LEN, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Op.
eit., p. 573.
3\8
LOBATO
2652
DE BLAS,
[... ] pactndose la pena antes del cumplimiento o incumplimiento de la

obligacin principal, bien sea antes o despus de la celebracin de sta,
la naturaleza y funcin de la figura en examen no sufren alteracin m
modificacin alguna, conservando su autntico y verdadero sentido.
As, la circunstancia de que la pena convencional se pacte en documento separado, distinto del que contiene la obligacin principal,
na resiente el carcter de accesoria que la liga a esta, siendo en consecuencia aplicables las mismas consideraciones que en el caso usual de
que se integre como clusula penal del documento que encierra la
obligacin principal. Efectuamos esta afirmacin, sin embargo, con
las reservas que en su oportunidad expusimos respecto al pacto de
una clusula penal concertada con anterioridad a la obligacin principal, por lo que expresamos nuestro desacuerdo cOn uno de los cOnceptos antes vertidos por Lobato de BIas.
18.3. Por su funcin
18.3.1. Clusula penal pura
18.3.2. Clusula penal no pura
Afirma Manresa y Navarro 359 que

[oo.] teniendo la pena siempre el mismo fundamento para ser exigida, el
incumplimiento de la obligacin principal, puede tener dos aspectos y
fines distintos: ya limitada su condicin estricta de pura, que castiga la
infraccin cometida, ya como medio de reparar los perjuicios que esta
supone. En el primer caso, la pena no resuelve el problema de la indemnizacin, que deja intacto; en el segundo, por regla general lo soluciona,
significando entonces un clculo aventurado, pero legtimo, dada la libertad que la ley concede a los contratantes, de los perjuicios que el in-
y NAVARRO, ].M. Comentarios al Cdigo Civil Espaol. Sexra Edicin. Madrid: Editorial Reus, 1967, vol. I, tomo VIII, pp. 480 Y 481.
3\9 MANRFSA
2653
cumplimiento de la obligacin supondr, y an de xito que supone

para toda demanda de daos y perjuicios la actitud de los Tribunales.
Es importante, asimismo, resaltar lo expresado por Trimarchi,360
quien en este sentido sostiene que la funcin de castigo en la clusula
penal es insuprimible:
Tal funcin o carcter existe tanto cuando las partes (o ms exactamente
el acreedor) quieren obtener el cumplimiento de la obligacin principal
y exigen, si no lo obtienen, una sancin de castigo, como cuando stas
predeterminan o consideran e! eventual pago de! dao.
De lo expuesto, concluye precisando que es necesario
[... ] distinguir una clusula penal pura de una clusula penal no pura; es
decir una clusula pactada exclusivamente con finalidad de pena y otra
pactada tambin con finalidad de pago de daos. El ttulo en los dos
casos es formalmente distinto: mientras en e! primeto la prestacin
convenida es puramente penal, en e! segundo es penal, y adems lmite
del resarcimiento. Con todo, no se pierde por esto la unidad o unicidad
de la figura en estudio. Aun en la hiptesis de clusula penal, en la que
es valorado o considerado el aspecto relativo al resarcimiento del dao,
permanece la funcin penal: la relacin impuesta por la voluntad de las
partes entre e! incumplimiento o el retraso (es decir la violacin del deber jurdico) yel efecto tpico, consiste en un perjuicio para el trasgresor
de la regla de la conducta.
Desde nuestro punto de vista, la distincin entre la clusula penal
denominada pura, es decir, aquella que se pacta con funcin de castigo, y la clusula penal denominada no pura, entendida como aquella
que tiene funcin de reparacin, si bien puede resultar tericamente
correcta, no se aprecia con esa nitidez en el plano prctico, por cuanto la clusula penal cumple diversas funciones, entre ellas, la funcin
punitiva y la funcin de reparacin o indemnizatoria.
360 TRlMARCHI,
2654
Michele. Op. cit., pp. 11 Y ss.
Esto equivale a decir que la clusula penal, ya sea que se haya pactado pura o no pura, cumplir funciones complementarias y no
excluyentes.
En tal sentido, no resulta lgico plantear la existencia de una
clusula penal que solo cumpla una de estas dos funciones, pues e!
castigo implica indemnizar, independientemente de si e! monto indemnizatorio excede o no la cuanta real de los daos y perjuicios sufridos.
Y, a su vez, la reparacin de los daos y perjuicios, por lo general,
implicar un castigo, ya que resulta difcil imaginar e! pacto de una
clusula penal cuyo monto sea lo suficientemente reducido como
para considerar que su pago no implica sancin para e! deudor que
incumple.
El castigo y la reparacin son, entonces, dos caras de una misma
moneda o, si cabe la expresin, dos aspectos de un problema mayor,
en la medida que las funciones de la clusula penal exceden, como lo
vimos oportunamente, las dos analizadas.
Por otra parte, tambin dentro de! criterio clasificatorio basado en
su funcin, es preciso indicar que un importante sector de la doctrina distingue a la clusula penal en acumulativa y sustitutiva, subdividindose esta, a su vez, en compensatoria y moratoria.
As, Diez Picazo,361 entre otros autores, expresa que
[... ] ser preciso indagar la voluntad de las partes en cada caso, de acuerdo con la finalidad del negocio y de los usos, para decidir el alcance que
la estipulacin posee, puesto que las partes pueden dar a la pena una
funcin ms amplia o ms estricta. En la duda, sin embargo, la pena acta en funcin de previa liquidacin del dao.
36\
DIEZ-PlCAW y PONCE DE LEN, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Op.
eit., p. 574.
2655
Siguiendo esta lnea de anlisis, Albaladej o362 explica que

[... ] en cada caso la pena tiene e! pape! que verdaderamente le corresponde, segn las circunstancias particulares de! mismo, y lo que ocurre
es que, como las partes fijan una pena en la que ya va comprendida la
cantidad en que calculan la eventual indemnizacin de daos y perjuicios, la ley entiende que aqulla slo puede ser exigida, adems de sta,
cuando de lo pactado se deduzca que ha sido establecida independientemente de la misma.
A continuacin examInaremos cada uno de estos tipos de pena

convencional.
18.3.3. Clusula penal acumulativa

Espn Cnovas363 seala que la pena acumulativa es aqulla que es
debida en el caso de incumplimiento o mero retardo, adems de la
reparacin ordinaria.
Ms extensamente Albaladej o364 considera
[... ] que, en principio, la clusula penal desempea una funcin coercitiva o de garanta respecto al cumplimiento de la obligacin principal (en
cuanto que, ante la amenaza de la pena, e! deudor est ms constreido
a ste que en la obligacin ordinaria), y una funcin punitiva en caso de
que se incumpla o no se cumpla exactamente. Cuando desempea estas
funciones la pena es exigible adems de la indemnizacin por los daos
y perjuicios que e! incumplimiento produzca, es decir, es un plus sobre
sta, pues slo siendo as se consigue respecto al caso de una obligacin
normal un reforzamiento para e! cumplimiento y un castigo especial en
defecto de este. Se califica entonces la pena de acumulativa.
362
363
364

ESPfN CNOVAS, D.E. La clusula penal en las obligaciones contractuales. Revista de
Derecho Privado. tomo XXX, p. 154, marzo 1946. Citado por LOBATO DE BLAS, Jess
Mara. Op. cit., p. 124.
ALBALADE)O, Manuel. Op. cit. p. 185.
ALBALADE]O,
2656
TRArADO DE LAS OBI.IGACIONES
En nuestra opinin debe entenderse por pena acumulativa aquella

destinada a sancionar el incumplimiento de la obligacin por el deudor, para que dicha pena pueda acumularse al eventual reclamo de la
ejecucin de la propia prestacin incumplida. Nos referimos, concretamente, a la clusula penal moratoria.
Consideramos que se percibe con claridad que la funcin acumulativa de la clusula penal nunca podra presentarse si se entendiese
acumulativa de la indemnizacin compensatoria de daos y perjuicios que eventualmente tuviera que pagar el deudor al acreedor.
Sera ilgico pensar que la clusula penal est destinada solo a
sancionar, dejndose abierta la posibilidad de que el acreedor cobre,
adems de la penalidad pactada, la indemnizacin de daos y perJUICIOS.
Es imptopio, por ello, pensar en una pena acumulativa de la indemnizacin o en una pena acumulativa de la propia prestacin Incumplida, que no tenga carcter compensatorio.
18.3.4. Clusula penal sustitutiva

Indica Espn Cnovas lGS que en la clusula penal sustitutiva es la
pena la que es debida, en caso de incumplimiento, en sustitucin de
la reparacin ordinaria.
En esta lnea de pensamiento, Albaladej o 366 considera que
[... ] puede desempear, adems, la clusula penal una funcin liquidataria de la indemnizacin de daos y perjuicios que dicho incumplimiento o cumplimiento inexacto ocasione, ya que la cantidad fijada
30S
ESPfN CNOVAS, D.E. Op. cit., p. 154. Citado por LOBATO
DE BLAS,
Jess Mara. Op.
eit., p. 125.
j(l(,
ALBALADE)O,
2657
como pena puede ser aquella en que por anticipado se evale la misma.
Cosa que tiene la ventaja de que, entonces, no es preciso probar ni la
existencia del mencionado dao ni su cuanta. Mas en teora, no supone
una mayor garanta para el acreedor ni una agravacin especial de la
condicin del deudor que no cumple exactamente. Se califica entonces a
la pena de sustitutiva.
Dentro de este criterio clasificatorio se entiende que la clusula

penal es sustitutiva cuando tiene por finalidad sustituir la indemnizacin derivada del incumplimiento de la prestacin a que se ha obligado el deudor.
Sin embargo, no llegamos a entender los verdaderos alcances de
subdividir a esta penalidad, en la medida que la clusula penal compensatoria siempre va a tener finalidad sustitutiva; y, por otra parte, si
lo vemos desde otra ptica, no se trata de que la clusula penal sustituya a la indemnizacin de daos y perjuicios, sino que ms bien la
representa.
En otras palabras, no nos encontramos en la disyuntiva de pagar
indemnizacin o de pagar penalidad, ya que la penalidad constituye
la indemnizacin, con prescindencia del monto real de tal indemnizacin.
18.3.5. Clusula penal compensatoria
18.3.6. Clusula penal moratoria
Parte considerable de la doctrina distingue las subespecies de compensatoria y moratoria, las mismas que procedemos a explicar.
Lafaille367 sostiene que las clusulas penales se dividen en dos clases, segn se refieran al incumplimiento o a la mora. Asimismo, ex-
367
LAFAlLLE,
2658
Hctor. Op. cit., p. 140.
presa que esta divisin reviste importancia por los efectos prcticos
que derivan de una y otra subespecie. Dicho autor aade
[... ] que la pena compensatoria es aqulla derivada de la inejecucin de
la obligacin, la que en principio, se sustituye a los daos y perjuicios,
pero no se podr exigir el cumplimiento y la pena, porque ello significara cobrar dos veces; salvo que se haya estipulado que por el pago de la
pena no se entiende extinguida la obligacin principal.
En cambio, agrega, en la mora se puede exigir el cumplimiento

de la obligacin y e! pago de la clusula penal, porque se entiende
que sta viene a indemnizar e! perjuicio causado por la mora.
De acuerdo con estos conceptos, Espn Cnovas368 manifiesta que
la pena sustitutiva compensatoria es la que sustituye a la indemnizacin ordinaria cuando sta proviene de! incumplimiento de la obligacin principaL, y que la pena sustitutiva moratoria es la pena que
sustituye a la indemnizacin ordinaria cuando esta proviene de! mero
retardo en e! cumplimiento.
Conviene destacar, asimismo, la siempre ilustrada opllllOn de
Keme!majer de Carlucci,369 quien al respecto distingue la clusula penal en compensatoria y moratoria, sealando que la primera es aquella que prev e! incumplimiento, en tanto que la segunda contempla
e! cumplimiento tardo.
Esta posicin, basada en la admisin de! predominio de la funcin indemnizatoria, es a su juicio estrecha e incompleta.
La clusula penal no solo puede prever estas dos situaciones, sino que,
adems de esta alternativa, puede ser pactada para los casos de cumpli-
J68
ESP(N CNOVAS, O.E.
Op. cit., p. 154. Citado por
LOBAm DE BLAS, Jess Mara.
Op.
cit., p. 126.
J69
KEMELMAjER DE CARLUCCl,
Ada. Op. cit., pp. 161-166.
2659
miento defectuoso, parcial, fuera de! lugar convenido, de distinta manera, etc. [... ). Por eso, si bien admitimos la clasificacin tradicional en
moratorias y compensatorias, aclaramos que deben contemplarse dentro
de las primeras todas aquellas estipulaciones que prevn cumplimientos
producidos de manera diferente de lo pactado. En consecuencia, la categora de clusulas penales moratorias incluye la ejecucin tarda, irregular, parcial, defectuosa, o fuera de lugar.
Para reforzar su argumento, Kemelmajer de Carlucci recoge lo expresado por Moisset de Espans,370 quien considera que
[... ) cumplimiento, en sentido estricto, es slo aquel que se produce de!
modo debido (en cuanto al tiempo, lugar y modo). Por tanto, cualquier
alteracin en la forma de cumplimiento sera, genricamente, incumplimiento. Pero esta palabra tiene en e! lenguaje jurdico corriente, una
acepcin ms limitada, reservndose para aquellas hiptesis en las cuales
la prestacin debida no se realiz. Entre e! cumplimiento perfecto y e!
incumplimiento (total) nos encontramos con una serie de matices entre
los cuales ubicamos e! cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de lugar,
ete. Estas formas incompletas, tan poco estudiadas por la doctrina nacional, han sido resueltas por la jurisprudencia por razones prcticas, aplicando anlogamente e! rgimen jurdico de la mora.
Por nuestra parte, disentimos de la opinin de Kemelmajer de
Carlucci cuando efecta la distincin entre los mbitos de la clusula
penal compensatoria y la clusula penal moratoria.
Entendemos que el mbito de la clusula penal moratoria estar
ceido nica y exclusivamente al supuesto en que ella est destinada
a indemnizar la mora en el pago, y es evidente, para que haya mora,
370
MOISSET DE ESPANS, Luis. Reflexiones sobre la clasificacin de los plazos, la mora

y las obligaciones de inscribir una transferencia de automotores. En: E.D., tomo
XXXXI, p. 1974 Y ss. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit. pp. 162 Y
163.
2660
que debe haber retraso en el cumplimiento de la obligacin, ya que

e! retraso constituye uno de los requisitos fundamentales de la mora:
no hay mora sin retraso.
Esto nos lleva a considerar, de acuerdo con la doctrina que venimos sosteniendo desde la Primera Parte de nuestro Tratado, que la
clusula penal compensatoria regir para los casos de incumplimiento
parcial, excesivo, anticipado, defectuoso y no adecuado de las obligaciones. 37 !
Es importante, por lo dems, destacar la indudable trascendencia
prctica de esta clasificacin, debido a las siguientes razones:
(a) En primer lugar, la pena estipulada para e! supuesto de incumplimiento no es trasladable a los casos de mora, y viceversa. Se
trata de una consecuencia de! principio general conforme al
cual toda pena debe ser interpretada restrictivamente.
(b) La acumulacin de la clusula penal con e! cumplimiento efectivo de la obligacin principal solo es procedente, por regla general, cuando la clusula es moratoria mas no compensatoria.
(c) Las clusulas compensatorias se agotan, por lo general, en una
sola prestacin. Las moratorias, en cambio, suponen prestaciones duraderas o reiteradas (se devengan por mes, por da, ete.).
Como seala Keme!majer de Carlucci,m implica resolver hasta
cundo son debidas.
En algunos casos la respuesta es sencilla: se devengan hasta el momento
de producirse el cumplimiento o el incumplimiento definitivo, sin que
371
372
OSTERllNG PARODl, Felipe y Mario CAST!LLO FREYRE. Op. cit., Primera Parre, romo Il,
p.239.
KEMELMA]ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 163 Y 164.
2661
al efecto tengan incidencia los cumplimientos parciales. Pero en otros la

solucin no es tan clara. m
Teniendo en cuenta las diferencias expresadas, resulta necesario

proporcionar algunos criterios rectores para analizar cul ha sido el
tipo de clusula penal pactado, cuando los trminos contractuales no
hayan sido claros.
Un sector mayoritario de la doctrina374 coincide en sealar que si
la pena se estipula sin expresin particular, debe presumrsela compensatoria, ya que no puede pedirse el cumplimiento de la obligacin
principal y de la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, a
menos que aparezca haberse estipulado la clusula penal por el simple
retardo.
Por nuestra parte, coincidimos con lo expresado por Kemelmajer
de Caducci, en el sentido que frente a una duda insoluble, la clusula
penal debera presumirse compensatoria y no moratoria.
Debe reconocerse, sin embargo, que resulta improbable un supuesto en el cual, dada la redaccin o la forma como se ha convenido
la clusula penal, no se pueda deducir claramente su naturaleza compensatoria o moratoria.
No obstante, resulta acadmicamente aceptable plantearse el supuesto en el cual no se pudiera llegar a esa conclusin.
Lo expresado no significa que la pena moratoria requiera trminos
sacramentales, sino que la intencin pueda resultar tanto de una de-
373
374
En ese orden de ideas, Kemelmajer de Caducci (KEMELMAjER DE CARLUCC!, Ada. Op.

cit., p. 164) seala que la jurisprudencia argentina ha resuelto esta problemtica, vinculndola al elemenro dao (no obstante estar este presumido).
Representado, entre otrOS, por: Mosset lturraspe (MOSSET lTuRRAsPE, Jorge. Op. cit.,
p. 1248), Gatica Pacheco (GAnCA PACHECO, Sergio. Op. cit., p. 305) Y Piola (PIOlA,
Giuseppe. Op. cit., Segunda Parte, tomo VII, p. 367).
2662
claracin explcita, cuanto de otras circunstancias implcitas, pudiendo, en torno al tema, formularse las siguientes conclusiones:
Se dice que si e! monto de la clusula penal es inferior al valor de
la prestacin principal, debe presumrse!a -salvo prueba en contrario- moratoria. Si no desaparecera su funcin compulsiva.
Nosotros no estamos de acuerdo con lo indicado por Kemelmajer de Carlucci a este respecto, en la medida en que entendemos que parte de un supuesto equivocado cuando afirma
que si la penalidad fuese menor que el valor de la prestacin,
no podra compensar su incumplimiento.
Ello no es as. Cuando nos referimos a la ejecucin de un contrato en e! cual se ha establecido una penalidad, por lo general
lo estamos haciendo respecto de un contrato con prestaciones
recprocas, vale decir a un contrato en que la prestacin a ejecutar vaya a verse correspondida por una contraprestacin.
Dentro de tal orden de ideas, si el valor de la penalidad compensatoria fuese menor que e! de la prestacin incumplida, no
habra problema para entender su adecuada funcin indemnizatoria, en la medida que en este ltimo caso el deudor
incumpliente deber pagar la penalidad, pero no recibir ninguna contraprestacin a cambio.
Esta es la lgica de la penalidad compensatoria cuyo valor sea
inferior al de la prestacin incumplida. De lo contrario carecera de sentido la norma de! Cdigo Civil Brasileo de 1916,
que establece que e! monto de la penalidad compensatoria no
podr exceder e! valor de la prestacin principal.
Asimismo, es preciso sealar que muchas veces la propia naturaleza de las obligaciones es la que dilucida e! problema.
2663
FELIPE
OSTERLlNG PAROD! - MARIO CAS11LLO FREYRE
Sobre e! tema, Keme!majer de Carlucci375 manifiesta que

cuando el pacto principal comprende varias obligaciones y el cumplimiento de ellas sea necesario para conseguir o satisfacer el fin ptopuesto, debe considerarse la pena como moratoria.
Para reforzar su lnea argumentativa, la profesora argentina recoge e! siguiente ejemplo:

Si una persona se obliga con otra a construir una casa, estipulndose
que en un plazo determinado deber presentar los planos y especificaciones, dentto de otro mayor la obra gruesa terminada, en otro la
terminacin de los pisos, en otro las tareas de pintura, etc., y se pacta
una multa respecto de cada una de estas obligaciones; ellas slo producen sus efectos respecto de las estipulaciones a que ellas se refieren
y, por consiguiente, deben estimarse moratorias y acumulables a la
obligacin principal. En efecto, no cabe presumir que el acreedor se
satisface con el pago de la pena, porque de hecho necesita los planos
para poder comenzar a construir, la obra gruesa para colocar los pisos, etc.
Adems es pertinente indicar -como lo hace Keme!majer de

Carlucci-,376 que si la obligacin requiere necesariamente de
su cumplimiento para restablecer la situacin jurdica quebrantada por la inejecucin de! contrato, la clusula debe presumirse moratoria.
La profesora argentina afirma, al respecto, que esta presuncin
sera aplicable al caso en que se pacta una clusula penal para
e! supuesto que la cosa entregada por arrendamiento, comoda-
37';
.\76
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 165 Y 166 .

Este terna ha sido exhaustivamente estudiado al analizar los elementos de las obligaciones. En OSTERLlNG PARODI, Felipe y Mario CASTIllO FREYRE. Op. cit. Primera Parte, Torno J, pp. 139-182.
2664
to, O cualquier otro vnculo precario no sea restituida dentro

del trmino convenido.
Las relaciones de carcter personal que existan entre las partes,
las costumbres del lugar, etc., podrn servir como elementos
para determinar la voluntad de los celebrantes.
Cabe sealar, por ltimo, que si la clusula penal accede a
obligaciones de no hacer, generalmente (pero no siempre) debe
estimrsela compensatoria, ya que este tipo de obligaciones
usualmente no admiten el estado de mora, sino que suponen
el incumplimiento.
Por lo expuesto, aseveramos que para determinar cul ha sido el
tipo de clusula penal pactado -cuando los trminos contractuales
no hubiesen sido claros-, debe tenerse en cuenta lo que las partes
hayan dispuesto de manera explcita o implcita. Pero en caso de
duda, no obstante las pautas indicadas sobre cul ha sido la intencin, deber presumirse que la clusula es compensatoria.
19.
CONDICIONES DE APLICACIN DE LA clUSULA PENAL
La doctrina seala dos condiciones generales para la aplicacin de la

clusula penal: la existencia de una obligacin principal vlida y la
validez de la pena estipulada.
19.1. La existencia de una obligacin principal vlida

Dada la naturaleza de la clusula penal, como medida de garanta
para el cumplimiento de las obligaciones, aparece como primera condicin para que se aplique, la existencia de una obligacin principal
vlida.
2665
No cabe duda acerca del requIsIto de validez en la obligacin

principal. Como seala Diez Picazo,377 la clusula penal se encuentra en una relacin de dependencia con la obligacin principal, y de
esta accesoriedad se desprende que la obligacin principal ha de ser
vlida, para que sea vlida la clusula penal.
En el mismo sentido se pronuncia Castn Tobeas,378 quien manifiesta que para la constitucin vlida de la clusula penal se requiere la existencia de una obligacin principal vlida. En esta lnea
de pensamiento, el artculo 1344 del Cdigo Civil Peruano de 1984,
oportunamente estudiado, determina que la nulidad de la obligacin
principal lleva consigo la de la clusula penal.
19.2. Validez de la clusula penal estipulada

La segunda de las condiciones para la aplicacin de la clusula penal
es la validez de la pena estipulada.
Para determinar tal validez debe tenerse en cuenta lo expresado
anteriormente en torno al estudio de los elementos de la clusula penal. Asimismo conviene dejar en claro, siguiendo a Albaladejo,379 que
obviamente
[... ] la pena slo puede aplicarse si una vez establecida, sigue en vigor al
producirse el incumplimiento que sancionaba. La prdida de vigor puede proceder de distintas causas, pero principalmente de que los interesados -despus de establecerla- la hayan derogado (expresa o tcitamente) o que se hayan alterado los supuestos para los cuales se pact (lo que
encerrar derogacin tcita por aqullos).
Op. cit., pp. 573 y 574.

Op. cit., p. 149.
377
DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, Luis.
378
Citado por LOBATO DE BI.AS, Jess Mara.
379
ALBALADEJO,
2666
Una vez definidas las dos condiciones generales de aplicacin de

la clusula penal, conviene determinar sus requisitos de exigibilidad.
20.
REQUISITOS PARA LA EXIGIBILIDAD DE LA cLUSULA PENAL
Este tema responde a la interrogante de cules son los requisitos que

deben cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la
pena convencional.
20.1. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso,
fuera de tiempo o lugar de la obligacin principal
Kemelmajer de Carlucci380 sostiene que el primer presupuesto para

que sea exigible la clusula penal es que
[... ] exista un vnculo jurdico nacido con anterioridad al hecho que motiva la aplicacin de la pena; es decir, una obligacin principal previa
que e! deudor incumpli o cumpli parcial, defectuosamente, fuera de
tiempo, lugar o modo convenido (esto depende de los diversos tipos de
clusula que pudieron pactarse).
En esta lnea de pensamiento, Manresa y Navarro 381 seala que

[... ] es indudable que para la procedencia de! pago de la pena basta e! incumplimiento de la obligacin principal, y esto no slo cuando conserva
aqulla su carcter estricto de sancin (que entonces es evidente), sino
tambin cuando tiene e! de medio reparatorio de daos y perjuicios.
Este incumplimiento del que habla Manresa, ha de ser entendido

en su ms amplio sentido, precisando al respecto Diez Picazo 382 que
380
381
382

MANRESA y NAVARRO, ].M. Comentarios al CMigo Civil Espaol, Sexta Edicin, vol. 1,
tomo VIII. Madrid: Editorial Reus, 1967, p. 481. Citado por LOBATO DE BLAS, Jess
Mara. Op. cit., pp. 158 Y 159.
DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, Luis. Op. cit. p. 575.
2667
la prestacin de la pena se hace exigible en los casos de incumplimiento, de cumplimiento defectuoso o de retraso en la ejecucin de
Utilizando los mismos conceptos, Ospina Fernndez383 seala que
siendo as que la obligacin penal, por su naturaleza, es condicional,
en cuanto est subordinada al hecho futuro e incierto de que el deudor de la obligacin principal no d cumplimiento a ella o lo retarde,
antes de realizarse este evento condicionante, el acreedor solo tiene
accin para exigir esa obligacin principal; su derecho a cobrar la
pena solo nace con el acaecimiento de la condicin y no antes.
El mismo autor aade que
[... ] si la obligacin principal es negativa, se incurre en la pena desde que
el deudor ejecuta el hecho por el cual se ha obligado a abstenerse; pero

si la obligacin principal es positiva no basta el solo retardo del deudor,
sino que es necesario adems, que ste quede constituido en mora, o sea
que la mora marca el momento en que ya se sabe de cierto que se ha
realizado la condicin suspensiva de la cual pende la exigibilidad de la
pena.
Ospina Fernndez finaliza destacando la similitud entre la

exigibilidad de la clusula penal y la indemnizacin de perjuicios, ya
que respecto de esta la mora del deudor tambin se requiere cuando
la obligacin es positiva, mientras que basta la sola contravencin
cuando dicha obligacin es negativa.
Tambin debe tenerse en cuenta, como lo pone de relieve Albaladejo,384 que
Guillermo. Op. cit. pp. 160 Y 16l.

Manuel. Op. cit., pp. 183 Y 184.
383
OSPINA FERNNDEZ,
384
ALBALADEjO,
2668
[... ] si bien para que se d la exigibilidad de la clusula se ha de tratar

del cumplimiento inexacto o incumplimiento de la obligacin principal
(sea ste total o parcial) asegurada con la pena y no de otros complementarios, accesorios o secundarios de sta, no quiere decir esto, que no
ptoceda la pena por incumplimiento de obligaciones complementarias,
accesorias o secundarias (en relacin con la principal del caso), cuando
tal pena se estableci para el incumplimiento de stas (por ejemplo, la
pena dispuesta, no para la obligacin de entregar la cosa, sino para la de
entregar su documentacin). Lo cual equivale a decir que, a estos efectos, el trmino 'obligacin principal' no ha de entenderse en su sentido
riguroso o estricto, sino en un sentido amplio, dependiendo de las partes
tal calificacin de 'principal', que puede corresponder a una obligacin
que, en s misma, sea complementaria, accesoria o secundaria de otra.
Comparte lo expresado Ruiz Vadillo,385 quien manifiesta que no

debe considerarse incumplimiento el que afecta circunstancias irrelevantes que no fueron determinantes de la voluntad de las partes, ya
que el incumplimiento debe afectar lo esencial de la obligacin prevista por los celebrantes del acto.
Por nuestra parte, en torno al incumplimiento de las obligaciones
como primer requisito de exigibilidad de la clusula penal, no compartimos e! parecer de los autores que piensan que e! incumplimiento
debe recaer sobre alguna prestacin de carcter principal, y que la penalidad no resulta exigible cuando e! incumplimiento recae sobre una
obligacin de menor importancia.
Con absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artculo 1346 de! Cdigo Civil, en e! sentido de que el deudor podr
exigir la reduccin de la pena cuando considere que ha ejecutado
parcial o defectuosamente la obligacin, resulta evidente que podr
\8\
E. Algunas consideraciones sobre la clusula penal. Editorial R.O.P.,

1975, pp. 374-412. Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 175.
RUIZ VADILLO,
2669
FELIPE OSTERLING PAROO! - MARIO CASTILLO FREYRE
exigirse la penalidad no obstante que el incumplimiento se haya derivado de una obligacin de menor importancia.
Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado
no podra exigir la ejecucin ntegra de la pena, pues el resto de prestacIOnes u obligaciones objeto del referido contrato habran sido
cumplidas.
Por lo dems, no resultara procedente empezar a distinguir entre
el incumplimiento de obligaciones que puedan calificarse como importantes y el incumplimiento de obligaciones susceptibles de denominarse como poco importantes, en la medida que ingresaramos a
un terreno fundamentalmente subjetivo, en el cual resultara muy
difcil distinguir cundo nos encontraramos ante obligaciones cuya
inejecucin diera lugar al reclamo de las penalidades pactadas y
cundo no.
En el Derecho de Obligaciones, todas las relaciones jurdicas obligatorias garantizadas con clusulas penales deben considerarse de
igual importancia. Al fin y al cabo, dentro de la legislacin nacional
resultar aplicable la primera parte del artculo 1346 del Cdigo Civil, precepto que establece que el deudor podr solicitar judicialmente la reduccin de la pena cuando el cumplimiento hubiese sido parcial, tardo o defectuoso.
20.2. Constitucin en mora del deudor

Con relacin al supuesto de constitucin en mora del deudor, afirma
Albaladej o386 que
[... ] en las obligaciones de dar o hacer, la pena no puede ser exigida hasta que el deudor incurra en mora, lo que generalmente no se produce
386
ALBALADEI0,
2670
automticamente desde que llega el momento de cumplir y no se cumple, sino cuando llegado aqul, el acreedor exige el cumplimiento. Claro
que puede pactarse que, llegado tal momento y no cumplindose, se incurra en la pena automticamente sin necesidad que sea exigido el cumplimiento.
20.2.1. Las reglas de Kemelmajer de Carlucci

Con relacin a este tema, consideramos conveniente recoger el pensamiento de Kemelmajer de Caducci,387 quien formula determinadas
reglas que vamos a mencionar seguidamente, pero que a la vez constituirn materia de nuestros propios comentarios:
a) En primer lugar, sostiene que cuando el plazo fijado para el
cumplimiento de la obligacin principal es esencial o perentorio, el deudor debe la pena por el solo acaecimiento de aquel.
Es decir, expresa la profesora argentina, si la clusula penal se
adjunta a la obligacin de ejecutar un concierto en determinada fecha aniversario, es evidente que el simple incumplimiento
har que se deba pso jacto la pena, puesto que la obligacin
principal es de aquellas que no admiten demora ni tardanza en
su ejecucin.
Agrega que esta simple regla requiere algunas aclaraciones, ya que
operado el vencimiento del trmino fijado para el cumplimiento de
la principal, se produce su incumplimiento, pues no puede hablarse
estrictamente de estado de mora porque no habr en definitiva cumplimiento tardo.
Por nuestra parte, coincidimos con lo previsto por Kemelmajer de
Caducci, ya que el ejemplo citado por ella definitivamente constituye
un caso en el cual no podra hablarse de mora, sino de incumpli-
387
Ada. Op. cit. pp. 200-213.
2671
miento de la obligacin, por cuanto la mora supone la posibilidad de

cumplimiento futuro, hecho que escapa a aquellos supuestos en los
cuales dicho cumplimiento no tendra ni sentido ni utilidad.
Sin embargo -precisa la profesora argentina-, adems del incumplimiento de la obligacin principal, se opera no solo la exigibilidad de la clusula penal, sino tambin su mora. En este sentido manifiesta que la exigibilidad es un presupuesto del estado de mora,
pero no se identifica con l. Es decir, resulta factible pactar que no
obstante e! vencimiento del trmino que torna exigible a la obligacin, ser necesaria la interpelacin para colocar en mora al deudor,
ya que conceptualmente una cosa es la exigibilidad y otra la mora.
Por ello, Keme!majer de Caducci seala que es menester explicar
por qu, en algunos casos, e! estado de incumplimiento se identifica
con e! de la mora, salvo que la clusula penal estuviese sometida a
plazo o condicin. En esta lnea de pensamiento expresa que se trata
de un supuesto de mora ex re en la obligacin de pagar la clusula
penal, porque la esencialidad de! plazo previsto para el cumplimiento
de la principal trasciende, se traslada, tie a la accesoria.
Siguiendo este criterio, afirma que no encuentra fundamento para
colocar sobre e! acreedor la carga de interpelar. Adems, aade que
no existe razn legal para que no pesen sobre el deudor los riesgos de
la contratacin en su plenitud (o sea, tanto en sus elementos esenciales como accidentales) desde el momento en que se produce el 1Dcumplimiento en el trmino perentorio determinado.
Para visualizar lo expresado, la profesora argentina recoge el
guiente caso:
SI-
Una persona se obliga a transportar un caballo al hipdromo el da fijado en que se corre un gran premio, bajo sancin de que si el animal no
llega en el da determinado, el acarreador deber pagar una pena cuyo
objeto consiste en dos porrillos pura sangre que tiene en su stud [... ].
2672
En este sentido, Keme!majer de Caducci considera que si e! deudor incumple la obligacin de trasladar, cae tambin en mora en su
obligacin de dar los dos potrillos; por eso, si estos mueren al da siguiente, aun por caso fortuito, deber su valor, aunque el acreedor de
la pena no lo hubiese interpelado para que entregara la accesoria (supuesto recogido por e! artculo 1336388 de! Cdigo Civil Peruano, referente a la responsabilidad de! deudor en caso de mora).
Keme!majer de Caducci finaliza afirmando que cuando la pena
no est sometida en s misma a una modalidad, la mora se produce
juntamente con la de la obligacin principal.
Por nuestra parte, sealamos que debe tenerse cuidado al analizar
los supuestos en los cuales la jurista argentina distingue la mora de la
obligacin principal y la mora de la clusula penal.
Vamos a expresar opinin al respecto.
En e! rgimen legal peruano, teniendo en consideracin que la regla adoptada por el Cdigo Civil en su artculo 1333 es la mora por
intimacin y no la mora automtica, debemos concluir que un deudor no se encontrar en mora por el incumplimiento de su obligacin si no se hubiese producido la intimacin o requerimiento por el
acreedor, a menos que se hubiese generado alguno de los casos de
mora automtica.
;88
El artculo 1336 del Cdigo Civil Peruano prescribe lo siguiente: El deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por el retraso en el
cumplimiento de la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella
obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad
probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habra
afectado la prestacin, aunque se hubiese cumplido oportunamente.
2673
Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre en mora, ello implicar que el acreedor ya pueda exigirle el
cumplimiento de la penalidad moratoria.
Ahora bien, cabe preguntarse, si llegara esta eventualidad y el
acreedor no exigiera el cumplimiento de la penalidad moratoria, cul
sera la situacin que se presentara, jurdicamente hablando.
A nuestro modo de ver, resultar evidente que siguiendo la regla
general, el acreedor estara prorrogando el plazo de cumplimiento de
la obligacin asumida por el deudor. Ello no tiene nada de particular,
en la medida que el cumplimiento de las obligaciones con clusula
penal se rige, igualmente, por las disposiciones generales relativas a
cualquier obligacin.
Esto significa que el acreedor de la penalidad moratoria podra
exigir su cumplimiento en el momento que lo considere pertinente.
Por otra parte, si no se constituyera en mora al deudor por el
cumplimiento de la obligacin principal, no se encontrara en mora
y, por lo tanto, no se le podra exigir el pago de una clusula penal
moratoria.
Dentro de ese orden de ideas, cuando el deudor sea constituido
en mora por el incumplimiento de la obligacin principal, automticamente se derivarn sobre la penalidad las consecuencias moratorias, no tenindose que exigir, necesariamente, su pago.
As, no encontramos, a diferencia de Kemelmajer de Carlucci, sustento para considerar la importancia o no del cumplimiento oportuno
de la penalidad, a fin de asignarle consecuencias de orden moratoria.
Creemos que el tema debe regirse exclusivamente por los principios que acabamos de precisar.
2674
b) En segundo lugar, Kemelmajer de Caducci formula la siguiente regla para el supuesto en que la obligacin principal estuviese sometida a plazo cierto:
El deudor debe la pena y la principal por el solo vencimiento del
trmino. La solucin inversa, indica,
[... ) supondra una contradiccin, porque la pena, en lugar de hacer ms
fuertes los derechos del acreedor, los debilitara. Resulta pues, que si la
obligacin no est reforzada mediante una clusula penal, el deudor cae
en mora por el solo vencimiento del trmino; en tanto que si lo est, se
requiere la interpelacin. Tal ilgica solucin nos convence de que si la
obligacin es a plazo cierto, se haya o no estipulado una clusula penal,
el deudor se halla en mora por el solo vencimiento del trmino y este
simple paso del tiempo torna exigible la clusula penal.
La profesora argentina concluye sealando que esta exigibilidad

produce tambin la constitucin en mora de la obligacin que contiene el negocio clusula penal, pues si se sostuviese lo contrario, la
necesidad de interpelacin eliminara la funcin aflictiva de la pena,
permitiendo al deudor nuevas dilaciones. Por ello, afirma que el plazo fijado para la principal trasciende a la clusula penal y debe considerarse que el mismo tambin ha sido fijado para la accesoria, salvo
que esta estuviese sometida a alguna modalidad.
Nosotros debemos sealar que el razonamiento de Kemelmajer de
Caducci no tendra la misma aplicacin en el mbito del Derecho
Peruano.
No debe confundirse el que una obligacin tenga un plazo sealado para su cumplimiento, con el hecho de que el incumplimiento de
ese plazo determine que el deudor se encuentre automticamente en
mora. Esto significara, simplemente, que la regla que imperara en
estos casos sera la de la mora automtica y no la de la mora por intimacin o requerimiento, concepto este ltimo acogido -salvo excepciones- por la ley peruana.
2675
Sin embargo, si nos encontrsemos en e! supuesto previsto por e!

inciso 1 de! artculo 1333 de! Cdigo Civil, vale decir que las partes
hubiesen pactado la constitucin en mora automtica por e! solo
vencimiento de! plazo, s podra exigirse de inmediato la penalidad
moratoria pactada por las partes.
c) En tercer lugar, Keme!majer de Carlucci analiza e! supuesto d e
la obligacin principal sometida a plazo incierto y concluye expresando que si la obligacin principal estuviese sometida a
plazo de esa naturaleza, ser necesario que e! acreedor comunique al deudor e! advenimiento de! hecho para que se torne
exigible la clusula penal. Esta posicin encuentra fundamento
en e! principio de la buena fe contractual, en razn de que e!
deudor puede desconocer e! acaecimiento de! hecho previsto
por las partes, precisamente por tratarse de circunstancias que
aunque deben acaecer necesariamente, no se conoce cundo
ocurrirn.
Por nuestra parte, consideramos que cuando la jurista argentina
alude a las obligaciones con plazo incierto puede estar refirindose a
las obligaciones con plazo determinable.
Una obligacin puede ser con plazo determinable, cuando l vaya
a ser determinado en el futuro por un acontecimiento que dependa
de un hecho ajeno a las partes o de la simple decisin de! acreedor.
En este ltimo caso, correspondera al acreedor indicar e! trmino final del plazo.
Adems, dada la naturaleza del tema bajo tratamiento, resulta evidente que nos encontramos en presencia de un plazo determinable de
carcter suspensivo y no resolutorio.
Dentro de tal orden de ideas, es evidente que si e! deudor no tomara conocimiento de! hecho que tornara en determinado e! plazo
determinable, ya sea porque no llega a conocer e! evento al cual esta-
2676
mos haciendo referencia o porque e! acreedor no pone en su conocimiento el advenimiento de dicho evento (si el mismo estuviera en su
esfera de conocimiento), o si e! acreedor no comunicara al deudor su
decisin de tornar en cierto el plazo incierto o determinable, no podramos hablar de la posibilidad de que el acreedor hiciera exigible e!
cumplimiento de la obligacin del deudor, por la sencilla razn de
que este ltimo no sabra cundo la tendra que cumplir.
Siguiendo este razonamiento, podramos imaginar e! caso en e!
cual e! deudor ya hubiese tomado conocimiento de! vencimiento de!
plazo determinable y, aun as, no cumpliera con su obligacin.
En este supuesto habra que tener cuidado para dar una solucin
al respecto, en la medida que no se podra identificar e! conocimiento del vencimiento de dicho plazo por parte de! deudor, con la
exigibilidad por parte de! acreedor para que e! deudor cumpla con su
obligacin.
No dudamos que ambos momentos seran susceptibles de identificarse, en la medida que el acreedor podra exigir al deudor el cumplimiento de su obligacin al mismo tiempo en que le comunica que e!
plazo se ha tornado en cierto (cualquiera que fuere la razn que ha
llevado a que se presente esta solucin); pero no debe partirse de la
idea de que estos dos momentos son necesariamente indesligables.
As las cosas, para nosotros resulta claro que al tema del plazo determinable deben aplicarse las consideraciones generales sobre mora
en las obligaciones con clusula penal, que antes hemos analizado.
d) En cuarto lugar, .la profesora argentina formula la regla siguiente para el caso de la obligacin principal sometida a plazo
tcito:
Si la obligacin principal est sometida a plazo taCIta, el deudor
no debe la pena sino a partir de la interpelacin efectuada por el
2677
acreedor. Aade, aSImIsmo, que aunque se trate de una pena

compensatoria no acumulable a la principal, bastar con que el acreedor intime al cumplimiento de la principal, siendo innecesario un
nuevo requerimiento. Es decir:
[... ] aun cuando en la interpelacin requerida para constituir la mora, el
acreedor no haya hecho constar que opta por una u otra prestacin, el
deudor habr cado en mora tanto en su obligacin de pagar la principal, como en la de satisfacer la pena, pues si quiso liberarse de ella debi
consignar la principal con todos sus accesorios.
En nuestra opinin, el razonamiento de Kemelmajer de Carlucci

presenta algunas imprecisiones.
Si se tratara de una obligacin principal cuyo cumplimiento estuviese sujeto a un plazo tcito suspensivo, el hecho de que sea tcito
implicar necesariamente que, a pesar de no haberse indicado de manera expresa, se inferir con claridad la existencia de dicho plazo y
sus caractersticas.
Entonces las reglas a aplicarse en el supuesto de que el plazo sea
tcito, sern las mismas que aquellas que hemos sealado para el caso
en que el plazo se hubiese pactado de manera expresa.
En ambos casos resultar necesario, entonces, que el acreedor
constituya en mora al deudor, dada la regla general del Cdigo Civil
Peruano, salvo que nos encontremos dentro de lo previsto por la parte final del artculo 1333 de ese Cdigo, cuando establece que no es
necesaria la intimacin para que la mora exista, si la ley o el pacto lo
declaran expresamente; cuando de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin resultare que la designacin del tiempo en que haba de
entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla; cuando el deudor manifieste por escrito su
negativa a cumplir la obligacin; y cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor.
2678
e) En quinto lugar, Keme!majer de Carlucci encuentra similar solucin que la anteriormente esbozada, para e! supuesto de la
obligacin pura y simple, ya que seala que tambin ser necesaria la interpelacin para que e! deudor quede constituido en
mora y se haga exigible e! cumplimiento de la clusula penal.
Los fundamentos de esta posicin que acoge un sector mayoritario de la doctrina,389 consideran que en estas obligaciones existe un
plazo, e! mismo que est dado por e! momento en que e! acreedor
exige e! cumplimiento de la obligacin.
f) Finalmente, Keme!majer de Caducci analiza e! supuesto de la

obligacin principal sometida a plazo indeterminado.
En tal sentido, la profesora argentina llega a la conclusin de que
[... ) si la obligacin principal est sometida a un plazo incierto indeterminado se requerir la fijacin judicial del plazo, vencido el cual deben
aplicarse las mismas reglas previstas para las obligaciones de plazo cierto.
Por nuestra parte, y en lo que respecta al Derecho Peruano, entendemos que las expresiones de Keme!majer de Caducci podran encuadrarse dentro de lo dispuesto por e! artculo 182 de! Cdigo Civil, precepto que establece que si e! acto jurdico no seala plazo,
pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido
concederse al deudor, e! juez fija su duracin.
Dicha norma agrega que e! juez tambin fija la duracin de! plazo, cuya determinacin haya quedado a voluntad de! deudor o un
tercero, y estos no lo sealaren, tramitndose la demanda como proceso sumarsimo.
389
En este sentido, podemos sealar a los siguientes autores: Guillermo A. Borda (BORDA, Guillermo A. La Reforma del Cdigo Civil. Mora. En: E.D., tomo XXIX. p.
758) Y Jorge Bustamante Alsina (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, p. 95 ), entre otros.
2679
Por lo dems, hacemos de aplicacin a este supuesto las consideraciones que venimos expresando sobre la mora y la clusula penal.
En aquellos casos, solo despus de que el plazo hubiese sido determinado judicialmente, a travs de resolucin firme, ser posible que
el acreedor exija al deudor el cumplimiento de la obligacin.
Por lo tanto, solo all resultar factible hablar de una posible constitucin en mora del deudor, si el requerimiento no fuese seguido del
pago.
Nosotros entendemos que cuando Kemelmajer de Carlucci hace referencia a las obligaciones puras y simples est aludiendo a aquellas en
las cuales no se ha sealado un plazo suspensivo para su cumplimiento.
En el Derecho Peruano estos casos se rigen por lo previsto en la
regla general del artculo 1240 del Cdigo Civil, precepto que seala
que si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago
inmediatamente despus de contrada la obligacin.
Esto significa que mientras el acreedor no exija al deudor el cumplimiento de la obligacin, no sera posible hablar de mora, salvo que
fuera automtica. Si no lo es resultara un contrasentido que el acreedor pudiera beneficiarse de una situacin que implica la ausencia de
inters en el cumplimiento de la obligacin, pues se entiende que si
no ha reclamado tal cumplimiento, mal podra sancionarse al deudor
con los efectos moratorias propios del incumplimiento.
20.2.2. La clusula penal en las obligaciones de no hacer

Consideramos til analizar el tema de la exigibilidad de la clusula
penal en las obligaciones negativas. En este sentido, BUSS0390 expresa
390
2680
que en las obligaciones de no hacer, la inejecucin se consuma, en la

generalidad de los casos, con la realizacin del hecho prohibido, pero
esta regla no es absoluta [... ]".
Dentro de tal orden de ideas, Kemelmajer de Carlucci391 sostiene
que
[... ] las obligaciones de no hacer, por su propia naturaleza, no son susceptibles de retardo, y que slo por impropiedad de! lenguaje puede decirse que en ellas e! deudor cae en mora por la sola comisin del hecho,
cuando en realidad all existe incumplimiento.
Por su parte, Larombire 392 seala que

[... ] en las obligaciones de no hacer la pena se debe por e! mero incumplimiento, aun cuando no se hayan producido los efectos perniciosos
que se pretendi evitar, sin perjuicio de otorgar a los Tribunales la facultad de investigar cul fue la verdadera intencin de las partes, la que deber aparecer, sin embargo, como indubitable para eximir del pago de la
pena.
En esta lnea de pensamiento, Demolombe393 se pregunta si el

deudor incurre en la pena, ya definitivamente al realizar el hecho
prohibido, o solo cuando ese hecho produce sus efectos propios. El citado autor ensea que la solucin vara en cada caso particular segn
cual haya sido la intencin de las partes, interpretada sobre la base
del principio de buena fe que constituye el alma de las convenciones.
Para aclarar lo expresado, Demolombe propone el siguiente
ejemplo:
Ada. Op. cit, pp. 209 Y 210.

M.L. Thorie et Pratique des Obligatiom. Pars: Editorial Durand, 1857,
tomo IlI, artculo 1230, n.O 5.
DEMOLOMBE, C. Op. cit., tomo XXVI, n.O 687.
391
LAROMBIRE,
J9J
2681
Pablo, que se haba comprometido bajo pena de mil francos a no alquilar su finca para una industria molesta, celebra un contrato que importa
la violacin de ese compromiso, pero ocurre que antes de llegar a la ocupacin del inmueble el convenio de locacin es rescindido. Habra incurrido Pablo en la pena? La solucin negativa parece imponerse, ya que
las condiciones deben cumplirse en la manera en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse. Sobre la
base de ese principio, cabe sostener que la obligacin contratada bajo
pena, no tena en cuenta la mera celebracin de un contrato de locacin
sino las incomodidades que la ejecucin de l iba a reportar.
En un caso similar -pero no idntico-, Demogue394 sustenta

una opinin ms rgida, pues manifiesta que si alguien se ha comprometido bajo clusula penal a no otorgar un acto jurdico, incurre
definitivamente en la pena desde el momento en que lo otorga, aun
cuando ese acto sea posteriormente anulado. Cita en apoyo de su tesis, un fallo del Tribunal de Besancon del 11 de diciembre de 1901,
que resuelve que si un asegurado no declara una venta que segn la
pliza deba declarar bajo pena de caducidad, pierde por esa reticencia sus derechos, aunque luego se anule la venta.
Dentro de estos conceptos, Van Thur395 expresa que debido al
carcter definitivo de la pena, resulta que el acreedor tiene derecho a
la pena cuando el incumplimiento se ha consumado, aunque con
posterioridad pierda el inters que tuvo en cuenta al establecerla.
Para acentuar su parecer, el autor citado acude al siguiente ejemplo:
La pena accesoria a un compromiso de no establecerse (clusula de no
competencia) queda irrevocablemente incurrida en caso de infraccin, y
no se extingue por el hecho de que con posterioridad el acreedor venda
' '4
DEMOGUE,
\'h
VON THUR,
2682
Ren. Op. cit., tomo VI, p. 502.

Andreas. Op. cit., tomo II, p. 237.
su fondo de comercio. Por esa razn, e! acreedor conserva e! derecho a la

clusula penal moratoria devengada desde que se produjo e! incumplimiento hasta que se procedi a la venta de! negocio.
En nuestra opinin, en las obligaciones de no hacer, la clusula

penal compensatoria -entendida como la valuacin anticipada de
los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin-,
tal vez prodra hacerse exigible por el mero incumplimiento de la
misma, aun cuando no se hayan producido los efectos perniciosos
que se pretendi evitar.
Este principio se encuentra previsto por el artculo 1343 del Cdigo Civil, cuando establece que para exigir la pena no es necesario
que el acreedor pruebe los daos y perjuicios sufridos [... ]. Dicha
norma enuncia una caracterstica esencia! de la clusula penal: para
exigirla no es necesario probar la existencia del dao ni su cuanta.
Recordamos al lector que este tema fue estudiado en su oportunidad, y que el artculo 1159 de dicho Cdigo prev que en las obligaciones de no hacer que se inejecuten por culpa del deudor, corresponder a! acreedor el derecho a exigir el pago de la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios.
En palabras de Laurent,396
[... ] estas obligaciones, por su naturaleza, requieren la intervencin personal de! deudor y como en principio nadie puede ser forzado a no hacer lo que no quiere, la libertad humana no puede ser compelida; y
como slo e! deudor es quien puede realizar e! hecho, si en este caso e!
deudor niega su participacin al cumplimiento directo -y e! forzoso se
vuelve imposible-, al acreedor slo le queda e! derecho a la compensacin por daos y perjuicios.
39(,
LAURENT,
Fransois. Op. cit. tomo XVI, p. 265.
2683
Por ello, si las partes contratantes hubiesen convenido una clusula penal para el caso en que el deudor incumpliera la obligacin de
no hacer, evitando as la prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en
su estimacin, y se inejecutara efectivamente la obligacin, entonces
es claro que el acreedor tendra expedito su derecho para reclamar el
cumplimiento de la pena convencional.
Conviene recordar -como lo indicramos oportunamente-, que
en la gran mayora de supuestos la constitucin en mora es ajena a
las obligaciones de no hacer. Se entiende que en estos casos la simple
accin del deudor viola la obligacin y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar,
para exigirle la clusula penal.
No obstante, tambin debemos recordar que de manera excepcional, y de acuerdo con la naturaleza de determinadas obligaciones, sobre todo aquellas de ejecucin continuada o peridica, podra resultar
factible la constitucin en mora del deudor en las obligaciones de no
hacer.
Sin nimo de reabrir el debate en torno de la relacin existente
entre este tema y las obligaciones con clusula penal, diremos que
cuando no sea posible la constitucin en mora y se hubiese pactado
una clusula penal compensatoria, resultar evidente que ante el incumplimiento de la obligacin, se generar automticamente el derecho del acreedor para exigir el cumplimiento de la pena.
De resultar posible la constitucin en mora del deudor en las
obligaciones de no hacer, tendramos que concluir que habindose
pactado una clusula penal moratoria, el acreedor, a partir del momento de la constitucin en mora, tendra el derecho a exigir la referida penalidad moratoria.
Si en este caso tambin se hubiese pactado una penalidad compensatoria, esta ltima solo podra ser exigida en la medida que el in2684
cumplimiento moratorio se hubiese convertido en incumplimiento

absoluto de la obligacin, todo ello con la salvedad de que la penalidad compensatoria podra ser adicionada a la penalidad moratoria, SI
esta ltima se hubiere pactado y devengado.
20.3. Que el incumplimiento sea imputable al deudor

Un sector mayoritario de la doctrina consultada397 concibe que para
que la clusula penal entre en vigencia es necesario que la inejecucin
de la prestacin principal sea imputable al deudor, esto es que medie
dolo o culpa. Los autores agregan que si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, la pena no sera exigible.
Esta posicin se encuentra notoriamente influida por la doctrina
francesa,398 la que afirma que siendo la imputabilidad a ttulo de culpa o dolo uno de los requisitos para la procedencia de la accin de
daos y perjuicios del Derecho Comn, lo es tambin para la aplicacin de la clusula penal.
Siguiendo este criterio,
BUSS0
399
expresa que
[... ] uno de los supuestos en los que no se debe la clusula penal pactada, a pesar de existir incumplimiento, es cuando el incumplimiento par-
3'>7
398
399
En este sentido, podemos sealar a los siguientes autores: Pedro N. Cazeaux y Flix
A. Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS, Op. cit., tomo r,
pp. 254 Y 255), Jorge Joaqun Llambas (LIAMSfAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo r,
pp. 471-473) Y Gustavo Palacio Pimenrel (PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Elementos
de Derecho Civil. Op. cit., tomo r, p. 392), entre otros.
Por su parte, Savigny (SAVIGNY, M.F.e. De. Sistema del Derecho Romano actual. Segunda edicin. (Traducido por Jacinto Mesa y Manuel Poley). Madrid: Editorial
Centro Editorial de Gngora, 1839-1847, tomo n, p. 447) tambin afirma que el
deudor puede invocar la imposibilidad fortuita: los principios lgicos y sobre todo el
de la buena fe, llevando a la no aplicacin de la letra rigurosa de la convencin y por
ende a liberar al deudor cuando probara que de hecho haba realizado todo cuanto
poda para evitar la imposibilidad.
2685
cial se debiera a causas de fuerza mayor o a culpa del acreedor. En tales

casos, por aplicacin de los principios generales, no hay responsabilidad
a cargo del deudor, y en consecuencia no incurrir en la pena ni siquiera
parcialmente.
Dentro de esta lnea de pensamiento, Ospina Fernndez400 seala

[... ] que la clusula penal, segn su denominacin lo indica, establece
una sancin por e! incumplimiento de la obligacin principal, como lo
es tambin la sancin de resarcimiento de perjuicios que, en general, la
ley impone por e! mismo motivo; y como en la tradicin latina la responsabilidad de! deudor depende de la imputabilidad que mora en ste,
quien obra as slo sufre las consecuencias de su dolo o de su culpa, pero
no las provenientes de un caso fortuito que no haya asumido expresamente; se sigue que la inejecucin de la obligacin principal, o su ejecucin defectuosa o retardada, hechos estos que condicionan la exigibilidad
de la pena convencional, tambin suponen e! dolo o la culpa de dicho
deudor, o sea que ni ste ni e! tercero que haya asumido la obligacin
penal estn obligados a pagarla cuando el incumplimiento de la obligacin principal se deba a caso fortuito o a la culpa exclusiva del acreedor.
En este sentido, Keme!majer de Carlucci40I fundamenta la tesis

mayoritaria en los principios generales en materia de responsabilidad,
que establecen como causal eximente por excelencia al caso fortuito o
la fuerza mayor.
La profesora argentina precisa, sin embargo, que e! supuesto de
caso fortuito o fuerza mayor no contempla razones que puedan justificar subjetivamente al deudor. Por ejemplo, indica, no exime de!
pago e! incumplimiento por error de clculo o de otro tipo, ni la
buena fe ni e! exceso de confianza de! deudor.
400 OSPINA FERNNDEZ,

401
Guillermo. Op. cit., p. 161.

2686
Similar planteamiento aduce Llambas,402 quien manifiesta que no

eximirn de responsabilidad al deudor las meras dificultades que pueden oponerse al cumplimiento. As, no podra el deudor excusarse
aduciendo su buena voluntad de cumplir, ni su buena fe, o los tropiezos corrientes que pueden presentarse en la ejecucin de cualquier
contrato.
Por su parte, Rezznico 403 anota que el deudor no deber la clusula penal cuando por caso fortuito o fuerza mayor no haya podido
cumplir su obligacin.
Significa, solamente, que no le basta para eximirse de la pena su
buena fe, su buena voluntad o motivos particulares -un olvido, un
disgusto, una indemnizacin-, dificultades simples y no insalvables,
ni le basta probar que de su parte no hubo ni dolo ni culpa, sino que
debe probar que se debi a caso fortuito o fuerza mayor. 404
Sobre la materia cabe recordar que el artculo 1315 del Cdigo
Civil Peruano define los casos fortuitos o de fuerza mayor como causas no imputables al deudor que impiden la ejecucin de la obligacin o determinan su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, atribuyndoles las caractersticas de eventos extraordinarios, imprevisibles
e irresistibles.
402
403
404
LIAMBfAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo I, p. 472.

REzz6NICO, Luis Mara. Op. cit., vol. 1, pp. 256-258.
Compartiendo los argumentos esgrimidos por los autores mencionados, Pedro N.
Cazeaux y Flix A. Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS,
Op. cit., tomo 1, p. 255) expresan que la enfermedad del deudor, o la no obtencin
de un prestamo, o la dificultad de conseguir obretos, o la demora en la tramitacin
de un juicio, o el retardo en la terminacin de una sucesin, o la quiebra del deudor,
no constituyen excusas que justifiquen la inejecucin de la prestacin y la pretensin
de liberarse de la pena.
2687
Los casos fortuitos o de fuerza mayor deben reunir esos tres caracteres. Tericamente, sin embargo, cabe hacer una distincin. As, se
considera que el caso fortuito alude solo a los accidentes naturales
-lo que en el Derecho Anglosajn se denomina Act of Cod (hecho de Dios)-; en cambio, la fuerza mayor involucra tanto los actos
de terceros como los atribuibles a la autoridad, denominados en el
Derecho Anglosajn Act of Prince (hecho del Prncipe).
Como ya se ha expresado, ambos consisten en acontecimientos
extraordinarios, imprevisibles e irresistibles para el deudor y, desde
luego, independientes de su voluntad. En todo caso fortuito o de
fuerza mayor hay, necesariamente, ausencia de culpa. Estos eventos
configuran, definitivamente, causas no imputables.
Luego de recordar estos conceptos, consideramos conveniente referirnos a otros supuestos especficos adicionales que eximen o reducen la responsabilidad del deudor, respecto del cumplimiento de la
clusula penal, ante la inejecucin de su obligacin.
En primer lugar, si el deudor acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Por consiguiente, a dicho deudor no le ser exigible el cumplimiento de la pena. El artculo 1314 del Cdigo Civil Peruano -precepto
analizado en su oportunidad- contempla esta situacin. En tal sentido, la norma se refiere a la causa no imputable, es decir a la ausencia de culpa, como concepto genrico exoneratorio de responsabilidad.
Basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida, para no ser responsable por la inejecucin de la obligacin o
por su cumplimiento irregular, y en estos casos no sera exigible la
clusula penal. Es justamente este principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa.
2688
TRATADO DE LAS OIlLIGACIONES
En caso de ausencia de culpa, e! deudor no est obligado a probar

e! hecho positivo de! caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la causa de! incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa e! deudor simplemente est obligado a demostrar que prest la diligencia
que exiga la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de! tiempo y de! lugar, sin necesidad de acreditar e! acontecimiento que ocasion la inejecucin de la obligacin.
Luego tenemos e! caso en que e! deudor incumple la obligacin
principal debido a culpa de! acreedor. Aqu la clusula penal no se
debe, pues e! incumplimiento de! deudor es imputable al acreedor.
Esta era la solucin en e! Derecho Romano y actualmente es aceptada por la doctrina moderna, aun por aquellos que atienden exclusivamente a la funcin compulsiva de la clusula pena1. 405
En esta lnea de pensamiento, Keme!majer de Carlucci 406 manifiesta que la solucin expresada <mo hace sino aplicacin de! principio
de que nadie puede alegar su propia torpeza.
La profesora argentina tambin recoge lo argumentado por un antiguo fallo de la Cmara Civil Argentina, que fundndose en la culpa
de! acreedor, impidi e! ejercicio de la clusula penal:
No procede la prdida de la suma retenida por el comprador para asegurar la terminacin y funcionamiento de las obras de desage, si aqul introdujo modificaciones en la casa que entorpecieron el despacho de los
certificados finales e impidieron el cumplimiento de la obligacin asumi-
10\
En este sentido podemos sealar a los siguientes autores: Jorge Mosset Itllrraspe
(MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. cit., p. 1246) Y Michele Trimarchi (TRIM~RCHI,
Michele. Op. cit., p. 37), entre otros.
406
2689
FELIPE OSTERW'G PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
da por el vendedor dentro del plazo fijado, y ello, ya se considere la estipulacin como clusula penal o como mero depsito.
Laurent,407 por su parte, ilustra el tema con un caso muy preciso:

[... ] si un mandante se compromete a pagar una clusula penal al mandatario si le revoca el poder, sta no se debe si la revocacin se efecta
por abuso de confianza del mandatario, porque evidentemente la clusula se ha pactado para los casos de revocacin arbitraria; lo contrario sera
legitimar un robo o un delito.
El Cdigo Civil de 1984 prev esta situacin en el artculo 1327

-norma anteriormente estudiada al analizar e! tema de inejecucin de
las obligaciones-, e! mismo que se refiere a los perjuicios que e! acreedor hubiera podido evitar usando la diligencia ordinaria requerida.
Se considera razonable -y as lo establece e! precepto- que e!
deudor no deba resarcimiento por los daos que el acreedor perjudicado hubiera podido evitar usando la diligencia ordinaria. Se supone
que ya ocurri e! incumplimiento, pero se supone, adems, que e!
acreedor se ha abstenido culposamente de hacer algo para evitar e!
mayor dao. Es evidente que el acreedor no debe agravar, con su
propio comportamiento, la situacin del deudor que ha incumplido.
Por ello, podemos concluir que la inejecucin de la obligacin
puede tambin obedecer a culpa del acreedor, inclusive a culpa exclusiva de este. Aqu resulta evidente e! efecto liberatorio y desde luego
la in imputabilidad de! deudor, no sindole exigible e! cumplimiento
de la clusula penal estipulada.
En tercer lugar, cabra analizar e! supuesto del incumplimiento
de la obligacin asegurada, que obedezca a culpa del deudor y del
acreedor.
407
LAURENT, Fran~ois.
2690
Op. cit., tomo XVII, p. 438.
Kemelmajer de Carlucci,408 en relacin con el difcil tema de la

concurrencia de culpas, coincide con la doctrina y la jurisprudencia
mayoritarias, en el sentido que los jueces estn facultados para valorar
ambas culpas y atribuir a cada uno, proporcionalmente, la parte que
le corresponde en las consecuencias daosas. En esta apreciacin, afirma la profesora argentina,
[... ] los jueces estn dotados de amplio poder y de este principio se deduce que habindose pactado una clusula penal, ella deber ser reducida teniendo en cuenta la conducta culposa del acreedor. En supuestos
excepcionalsimos podr llegarse a su eliminacin cuando el proceder
imputable del deudor no ha tenido relacin causal adecuada con el del
incumplimiento.
Precisa recordarse que el artculo 1326 del Cdigo Civil Peruano
-precepto estudiado en su oportunidad- prev esta situacin,
cuando dispone que si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias que de l se
deriven.
Compartiendo el pensamiento de Kemelmajer de Caduc, consideramos que se trata de una cuestin de apreciacin que el juez debe
evaluar. Si el hecho doloso o culposo del acreedor ha concurrido a
ocasionar el dao, la entidad del resarcimiento, es decir, el monto de
la clusula penal pactada, se deber reducir en proporcin a la gravedad de tal hecho y a las consecuencias que se hayan derivado del
mismo. La responsabilidad por la inejecucin de la obligacin es
compartida entre el deudor y el acreedor. Se configura una situacin
intermedia entre el dao inimputable y el dao debido por entero a
culpa del deudor. Esto es lo que en doctrina se conoce con el no m-
408 KEMELMAjER DE CARLUCCl,
Ada. Op. cit., pp. 194 Y 195.
2691
bre de concurso o concurrencia de culpas, en e! cual cada sujeto responde en proporcin al grado de su culpa eficiente, o como compensacin de culpas, expresin que no se refiere, naturalmente, a la
compensacin en sentido estricto, vale decir como medio extintivo
de obligaciones.
Corresponde en cuarto lugar que se analice e! tema de la imputabilidad de! deudor ante e! incumplimiento de las obligaciones a
cargo de! acreedor.
En e! estudio que ha antecedido se evala la situacin que se origina cuando la obligacin asegurada mediante la clusula penal no es
cumplida por el deudor, pero motivado por una conducta tambin
imputable al acreedor. Aqu, en cambio, nos referimos al caso de un
deudor que no cumple con las obligaciones a su cargo, a las cuales
acceden clusulas penales, porque el acreedor no ejecuta acabadamente las suyas. Nos referimos al caso de las obligaciones recprocas.
Respecto a este tema, Keme!majer de Carlucci409 considera que
quien invoca la clusula penal, debe a su vez haber cumplido las obligaciones a su cargo. Este principio, sostiene, ha sido reiteradamente
aceptado por la jurisprudencia de su pas: Habiendo faltado ambos
contratantes a las obligaciones que les incumban, ninguno de ellos
puede exigir la aplicacin de la clusula penal convenida. A modo
de conclusin la profesora argentina expresa que da pena prevista
para el caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales supone el cumplimiento de las suyas por la contraparte.
Estas prestaciones recprocas se encuentran regidas especialmente
por los artculos 1426 a 1434 del Cdigo Civil de 1984. El primero
;'119
2692
de ellos,4lo referido a contratos con prestaciones recprocas que deben

cumplirse simultneamente, permite oponer la exceptio non adimpleti
contractus ante el incumplimiento de la contraparte e impide la mora
de una de las partes si la otra no cumple o no garantiza su cumplimiento. Esto ltimo se encuentra expresamente recogido por el artculo 1335 del Cdigo de 1984 -norma estudiada oportunamente-, que dispone que en las obligaciones recprocas, ninguno de los
obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su
obligacin, u otorga garantas de que la cumplir.
Por otro lado, el artculo 1427 del Cdigo Civil4lt faculta a la
parte a oponer la excepcin de caducidad de plazo, suspendiendo la
ejecucin de su prestacin ante el riesgo de que la contraparte que
debe cumplir en segundo lugar, despus de concluido un contrato
con prestaciones recprocas, que no deben ejecutarse simultneamente, no pueda hacerlo hasta que esta ltima satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento.
Concluimos el tema anotando que quien invoca la clusula penal
debe haber cumplido con las obligaciones a su cargo. Por consiguiente, el acreedor no podra exigir al deudor el cumplimiento de la clusula penal ante la inejecucin de su propia prestacin, en tanto no
cumpla acabadameme la suya.
410
411
El artculo 1426 del Cdigo Civil Peruano prescribe lo siguiente: En los contratos
con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse simultneamente, cada parte
tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se
satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento,
El artculo 1427 del Cdigo Civil Peruano establece lo siguiente: Si despus de concluido un contraro con prestaciones recprocas sobreviniese el riesgo de que la parte
que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestacin en primer lugar puede suspender su ejecucin, hasta que aqulla satisfaga la que
le concierne o garantice su cumplimienro,
2693
Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos afirmar

que para que proceda la exigencia de la clusula penal, habr de darse
siempre la culpabilidad de! deudor. Sin embargo, cabra formularnos
la siguiente interrogante: podra pactarse que se exigir la pena aun
en el supuesto de que e! incumplimiento de la obligacin principal
no se deba a culpa de! deudor?
La doctrina coincide en la validez de los pactos por los cuales e!
deudor asume los riesgos de la contratacin, pero se disiente en cuanro a la naturaleza jurdica de ellos cuando se ha pactado una clusula
penal.
Para algunos autores,412 la existencia de este pacto no desnaturaliza la pena. En cambio, para otros la clusula penal se ha convertido
en un pacto de garanta.
En esta lnea de pensamiento, Spota413 indica que Ms que una
clusula penal, media una estipulacin que significa la asuncin del
riesgo tcnico o econmico de la locacin de obra.
Compartiendo e! mismo criterio, Albaladejo,414 de manera precisa
y ocupndose de la mutacin de la clusula penal en su funcionalidad en taJes supuestos, comenta la circunstancia de que se ejecute la
pena aunque e! incumplimiento no fuese imputable al deudor. El
profesor citado expresa que
[... ] realmente la pena pactada para este supuesto, no sirve en lo que
atae a ese incumplimiento no imputable, de constriccin para que
412
4l.l
414
PUIG PEA, Federico. Op. cit., vol. l, romo IV, p. 81. Madrid: Edirorial Revista de
Derecho Privado. 1946 y GATICA PACHECO, Sergio. Op. cit., p. 312, entre otros autores.
SPOTA, Alberto G. Tratado de la Locacin de Obra. Buenos Aires: Editorial Depalma,
1976, 3' ed., vol. 1I, p. 256.
ALBAlADE)O, Manuel. Op. cit., vol. I, tomo 1I, p. 184.
2694
aqul cumpla, ya que, por definicin, en tal caso e! incumplimiento no

es por su culpa. Entonces la pena es ms bien un simple aseguramiento
de la posicin de! acreedor, que as como normalmente vera extinguirse
la obligacin principal cuando e! deudor, sin su culpa, no pudiese cumplir, por el contrario, mediante la pena ve sustituida por sta la obligacin que el otro no cumpli.
L1ambas,415 por su parte, manifiesta que si el deudor ha asumido

e! caso fortuito, la ocurrencia de este hecho no lo eximir de la pena.
Sin embargo, la clusula penal dejar de ser tal, para convertirse en
un pacto de garanta. Ser una cuestin de hecho dependiente de las
circunstancias de cada caso, determinar cundo la aparente clusula
penal constituye, en verdad, un pacto de garanta".
El Cdigo Civil Peruano permite, en virtud del artculo 1343,416
que e! cumplimiento de la clusula penal pueda demandarse aun
cuando la inejecucin de la obligacin principal por parte del deudor
no obedezca a dolo o culpa del mismo, cuando exista un pacto expreso de por medio. Dicho precepto seala una caracterstica esencial
de la pena convencional.
En este sentido, Keme!majer de Carlucci417 manifiesta que en algunos supuestos el legislador ha admitido responsabilidad sin culpa y
considera vlido el pacto por el cual el deudor asume los riesgos de!
caso fortuito, pero esto es demostrativo de que para que la fuerza
mayor no exima se necesita una disposicin legal clara y precisa en
contrario, o un pacto expreso: la doctrina ms especializada ha reco-
LtAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo 1, pp. 472 Y 473.

El artculo 1343 del Cdigo Civil prescribe lo siguiente: "Para exigir la pena no es
necesario que el acreedor pruebe los daos y perjuicios sufridos. Sin embargo, eIJa
slo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor,
salvo pacto en contrario.
417 KEMELMA]ER DE CARLUCcr, Ada. Op. cit., pp. 182 Y 183.
41\
41(,
2695
nacido siempre que esta clusula de asuncin de riesgos debe constar

en forma indubitable y ser objeto de interpretacin restrictiva.
En consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de la
pena es necesario el requisito de imputabilidad del deudor, a no ser
que se prometa la clusula penal para los casos en que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso haya sido sin culpa de este.
Por ltimo, consideramos necesario mencionar un supuesto adicional. Nos referimos al caso del incumplimiento producido por hechos imprevisibles cuando existe mora del deudor.
Al respecto, Kemelmajer de Carlucci418 expresa que por aplicacin de los principios generales, el deudor deber la clusula penal,
no obstante la existencia del hecho imprevisible, si ste se produjo
cuando ya estaba constituido en mora.
El Cdigo Civil Peruano recoge este mismo criterio en el artculo
1336 -norma estudiada oportunamente-, cuando precepta que
[... J el deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios
que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligacin y por la
imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le
sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha
incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habra afectado la prestacin, aunque se hubiese cumplido oportunamente.
En nuestra opinin, el deudor en mora responde necesariamente
de la indemnizacin de daos y perjuicios derivada del retraso en el
cumplimiento de la obligacin. Es decir, siempre es exigible el cumplimiento de la clusula penal pactada. El deudor en mora tambin
deber la pena convencional, desde luego, por el deterioro o la prdi-
418
2696
da de la prestacin, aun cuando se produzca por causa que no le sea

imputable. Podr, sin embargo, evitar e! pago si probara que la causa
no imputable la habra afectado aunque se hubiera cumplido a su debido tiempo.
20.4. La clusula penal exime al acreedor de la prueba de los daos
y perjuicios
El artculo 1343 de! Cdigo Civil Peruano establece que para exigir
la clusula penal no es necesario que e! acreedor pruebe los daos y
perjuicios sufridos [... ], sealando una caracterstica esencial de la
clusula penal: que para exigirla no es necesario probar la existencia
de! dao ni su cuanta.
Esta norma constituye una clara excepcin a la regla general de!
artculo 1331 de dicho Cdigo, e! que dispone que la prueba de los
daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponden al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Como la pena convencional importa la fijacin anticipada de las
prdidas y los daos, estara de ms que e! acreedor alegue y compruebe e! perjuicio, ya que e! deudor no podra pretender liberarse
demostrando que l no ha existido.
Esta prescripcin obedece a tres razones. En primer lugar, las partes acordaron la pena para e! caso de inejecucin o de mora; ocurrido
e! hecho previsto, la pena se aplica. La inejecucin y la mora equivalen a condiciones suspensivas, a las que est subordinada la pena.
Luego, la pena se establece para evitar la discusin de las prdidas y
daos; consecuentemente, no hay que debatir esa materia. Las partes
previamente aceptaron que la inejecucin o la mora sera perjudicial.
Es una presuncin que favorece al acreedor y que no se destruye por
alegaciones contrarias de! deudor. En tercer lugar, la clusula penal,
adems de ser una prefijacin de las prdidas y los daos, tambin
2697
funciona como fuerza coercitiva para constreir al deudor a cumplir

su promesa y como reaccin punitiva contra el delito civil de
inejecucin o de mora. Bajo esta relacin, consideramos que est excusada la prueba del perjuicio.
En esta lnea de pensamiento, De Gsperi419 seala que la pena
releva al acreedor de la prueba del dao. Constituye una presuncin
iuris et de iure de que existe un dao y en la medida en que ha sido
pactada. En consecuencia, el deudor no se exime por la prueba de
que no ha habido dao. Finalmente, agrega que el fundamento de la
pena no es el dao, sino la voluntad de las partes.
De acuerdo con estos conceptos, Llambas 420 expresa que
[... ] ni la efectiva existencia del dao que provoca al acreedor el incumplimiento de la obligacin principal, ni menos la prueba de dicho dao,
son requisitos de la pretensin de la pena. Ac juega una dosificacin
convencional del dao, que las partes deben acatar por respeto que merece la autonoma de la voluntad exenta de vicios. No cabe pues hacer
cuestin sobre la improcedencia de la pena o multa, en base a la ausencia de dao por parte del acreedor: el dao existe por acuerdo de las partes, en la medida del importe de la pena.
El profesor argentino aade que se advierte en el rgimen de la
clusula penal, una variante de importancia con respecto a los principios generales de la teora de los daos y perjuicios.
Por regla general el acreedor que intenta hacer efectiva la responsabilidad
del deudor, est precisado a producir la prueba del dao cuya reparacin
reclama. Pero si juega una clusula penal y pretende el pago de la pena o
multa, est dispensado de producir esa prueba.
Luis. Op. cit., tomo 1, p. 447.

Jorge Joaqun. Op. cit., tomo 1, pp. 470 Y 471.
419
DE GASPERI,
420
LIAMBfAS,
2698
En Op1ll10n de Llambas, aunque de ordinario la clusula penal

llena esta funcin resarcitoria, no es forzoso que tenga tal carcter.
Aun los deberes de conducta que no importan obligaciones stricto
sensu, por ser de contenido no susceptible de apreciacin pecuniaria,
pueden ser fortalecidos en su cumplimiento mediante la estipulacin
de clusulas penales: ah no se puede decir que tal clusula tenga funcin resarcitoria, puesto que -por hiptesis- la persona en cuyo favor se ha comprometido la conducta esperada, no experimenta dao
patrimonial alguno por la frustracin de esa expectativa. As, e! autor
cita como ejemplo e! de dos amigos que conciertan hacer un viaje de
placer conjunto, en determinada fecha, y convienen que uno de ellos
pagar al otro una suma de dinero si por su culpa hiciera fracasar la
excursin: all la clusula penal asume e! pape! de una pena privada y
no tiene carcter indemnizarorio.
Por su parte, Emiliani Romn42 I afirma que la clusula penal presenta diversas ventajas de orden prctico, ante las cuales se encuentra
e! que libera al acreedor de la carga de la prueba de la existencia de
los perjuicios, puesto que las partes lo han reconocido previamente
desde e! momento en que los evaluaron. Por lo mismo, e! deudor no
podr alegar su inexistencia, ni que e! acreedor report beneficio de
la inejecucin; y agrega que con la misma lgica no debera admitirse
que e! acreedor desconozca la clusula penal para poder reclamar la
indemnizacin de perjuicios cuando le pareciere que aquella es exigua
o inconveniente, pues esto lo coloca en pie de igualdad con e! deudor
cuando se le niega e! derecho a demostrar la inexistencia de los perjuicios o los beneficios de! incumplimiento.
En este orden de ideas, Cazeaux y Trigo Represas422 destacan que
la clusula penal es una indemnizacin a forfoit, segn la acertada ex-
Raimundo. Op. cit., pp. 296 Y297.

Pedro. N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., pp. 255 Y 256.
421
EMILlANI ROMN,
421
CAZFAUX,
2699
presin de Planiol, a ganancias y prdidas, ya que e! acreedor roma a

cargo el riesgo de que los daos efectivos de! incumplimiento excedan del tope fijado por la clusula penal, as como el deudor se expone, a su vez, a que dichos daos sean inferiores a ese tope y aun a
que no exista dao.
Sin embargo -aaden los citados autores-, si e! dao no es requisito necesario para la exigibilidad de la clusula penal, tiene en
cambio su importancia cuando se trata de juzgar problemas como e!
que se refiere a la inmutabilidad de la misma en los casos de penas
excesivas. En tales circunstancias, concluyen Cazeaux y Trigo Represas, ante una impugnacin de! monto de una clusula penal por
exorbitante, puede ser decisiva la prueba de la existencia y magnitud
de! dao sufrido por e! acreedor y de ella e! juez podr extraer la conclusin adecuada.
Segn Keme!majer de Carlucci,423 es hoy criterio predominante
que la modificacin ms importante que la clusula penal produce en
el rgimen comn .de la indemnizacin de daos, es la de la
innecesariedad de acreditar la existencia y e! monto de los perjuicios.
En este sentido, la profesora argentina recoge las palabras de De
Page,424 quien afirma que la ley presume que las partes, al estipular
la clusula penal, implcitamente reconocen que la inejecucin o retardo ser siempre daoso.
En consecuencia -concluye Keme!majer de Carlucci-, la fijacin de una clusula penal releva al acreedor de la prueba de! dao
efectivamente sufrido, porque si e! deudor pudiera eximirse de satisfacer la pena probando que e! acreedor no ha sufrido daos, se habra
hecho de la clusula penal una estipulacin completamente intil.
423 KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada.

424
DE
PAGE,
124. Citado por
2700
Op. cit.
Henri. Trait lmentaire de Droit Civil Beige. Bruselas, 1936, romo III, p.
Por nuestra parte, en torno al extremo relativo a que la clusula

penal exime de la prueba de los daos y perjuicios, cabe manifestar
que ello es exacto, en el sentido que la clusula penal tiene, dentro de
sus funciones, aquella de simplificacin probatoria, vale decir, que no
resultar necesario que el acreedor pruebe la existencia de daos y
perjuicios para poder reclamar la clusula penal, ya que la misma
constituye su valorizacin anticipada.
Aspecto distinto ser el considerar si en la realidad se producen o
no los daos y perjuicios y, de originarse, si se generan en la magnitud correspondiente a la penalidad pactada.
Pero, independientemente de tales circunstancias, resulta innegable que dentro de cualquiera de los sistemas legislativos, bastar que
el acreedor pruebe el incumplimiento del deudor para que pueda exigir la penalidad. Corresponder por tanto al deudor demostrar que la
inejecucin de la obligacin se debi a causa que no le es imputable
para eximirse del pago de tal penalidad. Estos principios son plenamente aplicables en el Per.
Ahora bien, si analizamos el esquema expuesto dentro del reglmen legal peruano, la solucin no ser exactamente la misma, en la
medida en que, de producirse el incumplimiento culposo o doloso
del deudor, el acreedor podr exigir la penalidad pactada, pero el
deudor podr solicitar al juez su reduccin, de haberse producido un
incumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin o si el
deudor considerase que la penalidad es manifiestamente excesiva con
respecto a la entidad de los daos y perjuicios verdaderamente causados al acreedor.
As, ms all de las consideraciones negativas en torno de este sistema, conviene advertir que dentro de la ley peruana es posible que el
deudor exija la reduccin de la penalidad y que, por tanto, el tema de
la entidad de los daos y perjuicios termine siendo materia probatoria.
2701
FELIPE OSTERLlNG 'PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
20.5. Materias que deben probarse
De Gsperi 425 expresa que en materia de clusula penal, solo se exige

la prueba de la convencin y de la mora de! deudor. Dice -con referencia a los requisitos para la aplicacin de la clusula penal- que
la inejecucin o retardo en e! cumplimiento de la obligacin debe ser
imputable al deudor, o sea que haya habido culpa o dolo de su parte.
Sin duda -indica De Gsperi- la culpa o dolo es la base de toda
responsabilidad, pero tratndose de la clusula penal e! acreedor no
tiene necesidad de probarlos. En todo caso, incumbe al deudor e!
descargo, por alegacin y prueba de! caso fortuito o fuerza mayor o
de que la inejecucin es debida al hecho mismo de! propio acreedor.
La constitucin en mora hace presumir la culpa. Por consiguiente,
concluye manifestando que al acreedor le bastar con justificar la
doble existencia de la obligacin y la clusula penal pactada.
En opinin de Llambas,426 e! acreedor slo debe de probar e! incumplimiento para pretender la pena, ya que la culpa se presume.
Aqu -precisa e! autor-, siguen funcionando los principios generales. Pero si e! acreedor alega e! dolo de! deudor, para intensificar la
responsabilidad de este, a l le incumbe la prueba de ese dolo. Finalmente, Llambas concluye anotando que si es e! deudor e! que alega
un caso fortuito, para eximirse de la pena, a l le toca la prueba de!
casus.
por su parte, sostiene que e! acreedor que pretende la
pena tiene la misma situacin -en cuanto al onus probandi- que e!
que demanda e! cumplimiento de la prestacin principal. No necesita
probar e! incumplimiento de! deudor, siendo por e! contrario este -si
BUSSO,427
42\
42(,
427
GSPERI, Luis. Op. cit" tomo I, pp, 447 Y 448.

LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo I, p. 473.
Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, pp. 467 Y468.
DE
2702
pretende excepcionarse- quien debe justificar haber ejecutado regularmente las obligaciones a su cargo, o bien acreditar los eximentes
de responsabilidad que puedan beneficiarle. En sede de clusula
penal -finaliza e! autores aplicable e! principio de Derecho Comn segn e! cual la prueba de! pago incumbe al deudor. Este
principio descarta a aquel otro segn e! cual e! acreedor bajo condicin debe probar que se ha cumplido e! hecho al cual su crdito estaba subordinado.
Ahora bien, en materia de prueba de la clusula penal, tambin
consideramos importante recoger e! pensamiento de Lobato de
Blas,428 quien en este sentido y para mayor claridad, hace la distincin entre: a) prueba del incumplimiento o cumplimiento defectuoso
de la obligacin principal y b) prueba de la clusula penal: clusula
penal acumulativa y clusula penal sustitutiva.
Sobre el primer supuesto, refiere que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacin principal, es evidente que, en
caso de reclamacin de la pena pactada, deber realizarse siempre,
previamente a ella, prueba de tal extremo que [... ] acta de conditio
iuris de la exigibilidad de la pena.
De otro lado, respecto a la prueba de la clusula penal propiamente dicha y en caso de ser esta acumulativa, Lobato de Bias manifiesta que resulta claro que no ser necesario realizar prueba alguna
que no sea la de la existencia de la pena pactada y que, en la generalidad de los casos, se integrar por e! documento en e! que se recoge
el pacto.
En cuanto al supuesto que la pena sea sustitutiva, seala que equivaliendo la pena a una indemnizacin convenida y calculada de an-
428 LOBATO DE BLAS,
Jess Mara. Op. cit., pp. 162-164.
2703
FELlPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
temano, que excluye la necesidad de pruebas y apreciaciones relativas

a las consecuencias del incumplimiento, se deriva como lgica secuela
de tal principio, la fijeza en la cuanta determinada de aqulla.
Por nuestra parte, y luego de lo expuesto, consideramos que en
materia de prueba de los presupuestos que condicionan la pretensin
de la pena, e! acreedor no tiene que demostrar ms que e! incumplimiento de! deudor, ya que establecido ese hecho queda admitida la
imputacin de! mismo al deudor, porque su culpa se presume. Esto
ltimo se encuentra previsto por e! artculo 1329 de! Cdigo Civil
Peruano -norma analizada oportunamente-, cuando dispone que
se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudon).
Pero si el acreedor alega dolo o culpa inexcusable de! deudor, para
agravar su responsabilidad, a l corresponde la prueba. Este principio
previsto por e! artculo 1330 de! menonado cuerpo normativo,
precepta que la prueba de! dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Cabe sealar, por ltimo, que el deudor puede exonerarse probando su inculpabilidad, pues la presuncin contenida en el artculo
1329 -como ya ha sido estudiado- es iuris tantum, es decir que
admite prueba en contrario.
Sin embargo, si e! deudor alega un caso fortuito o de fuerza mayor para eximirse de la pena, o en general una causa no imputable a
l, le incumbe su prueba, ya que tales circunstancias son incompatibles con la situacin de culpa, salvo que e! deudor haya asumido la
ocurrencia de estos hechos como no eximentes de la pena.
2704
21.
EFECTOS DE LA clUSULA PENAL
Al analizar esta materia debemos responder a la interrogante de las

consecuencias que produce la incorporacin de la estipulacin penal.
A fin de ordenar conceptos, resulta necesario estudiar separadamente los efectos que se originan cuando existe pluralidad de sujetos
en la relacin obligacional, pues en estos casos se producen consecuencias particulares.
21.1. Efectos en general
En el tema de los efectos en general de la clusula penal, estos deben

distinguirse segn se contemple la institucin antes o despus del
momento en que se produce la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin principal que garantiza.
En el primer caso, la pena convencional origina en el deudor un
efecto intimidatorio o de presin para el cumplimiento de la obligacin, toda vez que, como ya se ha expresado, puede acarrear consecuencias ms gravosas que un simple incumplimiento. As, la voluntad de cumplir tendr mayor vigor, lo que, en definitiva, muestra su
funcin general de garanta.
En el segundo de los momentos sealados, es decir, en caso de
que ya hubiese ocurrido la inejecucin o el cumplimiento tardo, parcial o defectuoso de la obligacin, los efectos de la clusula penal sern distintos, segn haya sido pactada como compensatoria o moratoria. Estos conceptos ya han sido estudiados.
21.1.1. Si la clusula penal foese compensatoria

En cuanto a los efectos respecto al deudor, manifiesta Bustamante
Alsina429 que su obligacin principal sigue siendo la pactada, de
429 BUSTAMANTE ALSINA,
2705
modo que no puede liberarse de la obligacin ofreciendo el pago de

la pena. Sin embargo, si el acreedor opta por el pago de la clusula
penal la obligacin del deudor se extingue con relacin a la prestacin principal.
En cuanto a los efectos respecto al acreedor, el autor citado expresa que
[... ) producida la inejecucin de la obligacin, nace el derecho de opcin para el acreedor quien puede exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si es an factible, o el pago de la pena, pero no puede reclamar ambas a la vez, salvo que se hubiese reservado expresamente ese
derecho, es decir que se haya estipulado que por el pago de la pena no
se entienda extinguida la obligacin principal.
Agrega Bustamante Alsina que el derecho de opcin del acreedor

tiene carcter de irrevocable.
El significado de este principio de irrevocabilidad suscita, sin embargo,
determinadas divergencias: algunos autores consideran que la opcin es
definitiva desde que la eleccin ha sido notificada debidamente al deudor; desde ese momento el acreedor no puede volver sobre su decisin.
Por otro lado, otros autores sostienen que la opcin es irrevocable si el
acreedor ha elegido la pena, y no si ha reclamado el cumplimiento, pues
no se entiende que ha renunciado a aqulla.
En este sentido, Castn 430 afirma que el pacto de una clusula penal compensatoria produce los siguientes efectos:
Del lado del deudor viene ste obligado a cumplir la pena sin que ello
suponga un derecho de opcin entre el incumplimiento y la satisfaccin
de la pena. En caso de haberse reservado tal posibilidad el pacto sale de
la rbita de la clusula penal, constituyendo la llamada pena o multa de
430
CASTN TOBEAS,
2706
J.
Op. cit., tomo 1Il, pp. 131 Y 132.
TRATADO DE LAS OBLlCACIONES
arrepentimiento. Por otra parte, del lado del acreedor, ste no puede exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y la pena sin tener
expresamente otorgada tal posibilidad. Esto no impide que en una misma denuncia se solicite el cumplimiento de la obligacin principal y, de
modo subsidiario, la pena.
Por su parte, Cazeaux y Trigo Represas 431 sealan que en el caso
de que se haya estipulado una clusula penal compensatoria, el acreedor no puede acumular en su demanda la exigencia de que se le pague la prestacin principal y la pena, sino que debe elegir, a su arbitrio, entre una u otra.
Este principio es aplicable Ulllcamente a la clusula penal compensatoria, es decir a la que se conviene para el supuesto de inejecucin absoluta, en el que la pena tiene, entonces, por objetivo reemplazar o indemnizar tal incumplimiento y es lgico, por lo tanto, que
no se pueda exigir la indemnizacin y el cumplimiento.
En opinin de Busso,432 la clusula penal compensatoria, si existe
incumplimiento, "da al acreedor un derecho optativo ya que puede exigir la pena o la prestacin principal. No puede acumular una y otra, ni
puede en caso de elegir la pena pretender otra indemnizacin.
Dentro de tal orden de ideas, Kemelmajer de Carlucci 433 sostiene
que en el caso bajo estudio, el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena, sino una de las dos cosas a su arbitrio. Aade la profesora argentina que esta prohibicin encuentra
fundamento -como bien lo expresa Demolombe-434 en el carcter
431
4.U
4.H
434
REPRESAS, Op. cit., tomo I, pp. 256 Y 257.

KEMELMAjER DE CARLUCCl, Ada. Op. cit., pp. 220-229.
DEMOLOMBE, C. Op. cit., tomo XXVI, p. 653. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCl,
CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TruGO
2707
resarcitorio de la clusula penal. Este autor manifiesta que como la

clusula penal compensatoria resarce los daos que produce la falta
de cumplimiento de la principal, su acumulacin supondra un enriquecimiento sin causa, pues e! acreedor recibira dos veces la misma
prestacin (en especie y por equivalente).
Keme!majer de Carlucci tambin seala que la opcin o eleccin
de! acreedor (la misma que configura una declaracin unilateral de
carcter recepticio), debe formularse inmediatamente despus de operado e! incumplimiento imputable, no siendo requisito indispensable
que la prestacin principal se haya tornado imposible. Esta declaracin producir efectos desde que es notificada al contratante incumpliente.
La profesora argentina finaliza expresando que la opcin de!
acreedor es irrevocable cuando elige la pena.
La solucin es razonable porque al preferirla, e! acreedor ha demostrado su falta de inters en la prestacin principal; e! deudor dejar de tomar entonces los recaudos necesarios para su cumplimiento.
En cambio, si opt por la principal, puede ocurrir que no obstante la
decisin judicial que conmine al deudor a cumplir con ella, e! obligado no la efectivice, o que la prestacin se haya tornado imposible. En
esos casos, debe concederse al acreedor e! derecho de volver sobre sus
pasos y reclamar la pena.
A criterio de Llambas,m por razn de! carcter subsidiario de la
clusula penal compensatoria, e! acreedor no puede acumular e! importe de la pena a la percepcin de la prestacin principal. Ciertamente, producida la inejecucin de! deudor, e! acreedor goza de un
43\
LLAMBAS,
2708
Jorge Joaqun. Op. cit., tomo
1,
pp. 456 Y457.
derecho de opcin: l puede exigir el cumplimiento especfico debido

o bien atenerse al importe de la pena.
Llambas agrega que
[... ] la opcin del acreedor es irrevocable slo cuando elige el importe
de la pena: electa una va, non datur regressus ad alteram. Si, en cambio, prefiere exigir el cumplimiento especfico de la obligacin, como
ello corresponde a la normalidad de las facultades de cualquier acreedor,
que no resultan disminuidas por la existencia de la clusula penal, debe
entenderse que no renuncia a hacer valer los derechos emergentes de esta
clusula, sino que los posterga para un momento ulterior.
Es importante, por ltimo, destacar los argumentos de Palacio

Pimentel,436 cuando seala que
[... ] si se conviene entre las partes una clusula penal compensatoria, garantizando el cumplimiento ntegro de una obligacin o de un contrato,
el acreedor no podra exigir al deudor conjuntamente el cumplimiento
de la. obligacin principal y el pago de la suma en que consiste la pena.
Dentro del marco legal peruano, y en lo que respecta a los efectos

de la clusula penal compensatoria, previos al incumplimiento de la
obligacin, sera reiterativo ahondar en ellos, en la medida que estn
estrechamente ligados con las funciones de la clusula penal, matena
que oportunamente analizamos.
Sin embargo, el tema que ahora importa son los efectos de la
clusula penal con posterioridad al incumplimiento de la obligacin
por el deudor.
Para ello resulta necesario distinguir entre las medidas que puede
adoptar el acreedor perjudicado por el incumplimiento y las que corresponden al deudor de la clusula penal.
436 PAlACIO PIMENTEL,
Gustavo. Op. cit., tomo I, p. 390.
2709
FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTIl.LO FREYRE
En lo que atae al acreedor perjudicado, este -ante el incumplimiento de! deudor- puede exigir e! pago de la prestacin incumplida en especie, lo que implica la posibilidad de que se dirija hacia el
cumplimiento de la prestacin debida, no obstante su derecho a reclamar la clusula penal compensatoria.
Lo expresado equivale a decir que e! acreedor no tendra por qu
considerar necesariamente la penalidad pactada, pues puede prescindir de ella y recurrir a los medios que en general concede la legislacin civil para lograr ver satisfechas sus expectativas en especie.
Pero e! acreedor, como es obvio, tambin podra considerar intil
el cumplimiento de la prestacin en especie y optar por resolver e!

contrato y exigir la ejecucin de la penalidad compensatoria pactada.
Si e! acreedor adoptara este camino, e! deudor, a partir de la resolucin de! contrato, se encontrara impedido de cumplir con la
prestacin debida. En otras palabras, desde que e! acreedor se decide
por la penalidad, e! deudor ya no podra cumplir con la prestacin
principal.
Cabe aclarar que dentro de la lgica de la clusula penal, si e!
acreedor exigiera al deudor el cumplimiento de la prestacin en especie, ello no implicara que e! deudor gozara de la facultad de no
cumplir con dicha prestacin, y que, en sustitucin, pretendiera
cumplir con la penalidad pactada.
Por otra parte, y en lo que respecta al deudor, ante su incumplimiento, si a dicho deudor nada se le hubiera exigido, deber cumplir
con la prestacin debida y no con la penalidad pactada.
Ahora bien, si e! deudor ya hubiese sido constituido en mora, teniendo en consideracin que ella implica el requerimiento de pago
de la prestacin debida y no la voluntad de dar por extinguida la
obligacin, ser claro que e! deudor nicamente podra cumplir con
2710
TRA1ADO DE [AS OBUGAClONES
dicha prestacin y no obligar a su acreedor a aceptar la penalidad

pactada.
Debemos considerar que la condicin moratoria implica la posibilidad de cumplimiento de la obligacin. Se entiende, como lo hemos
analizado oportunamente, que mientras el acreedor mantenga a su
deudor en mora, ello significa que guarda la expectativa de que todava pueda dar cumplimiento a la prestacin debida.
Siguiendo con este razonamiento, si el acreedor ya hubiese dado
por extinguida la obligacin principal, el deudor solo podra cumplir
con la penalidad y no con la prestacin misma.
21.1.2. Si la clusula penal fuese moratoria
Bustamante Alsina437 manifiesta que la clusula penal moratoria no

es subsidiaria de la prestacin principal, sino que se pacta por el retardo en el cumplimiento; por consiguiente, es acumulable a esta ltima. El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no puede
pagar la prestacin principal sin pagar al mismo tiempo la clusula
penal moratoria, dada la indivisibilidad de! pago y e! carcter accesorio de sta.
Por su parte, Cazeaux y Trigo Represas438 expresan que cuando la
pena se conviene para el caso de retardo, entonces el acreedor s puede reclamar la prestacin y la pena.
Si el deudor cumple con retardo la prestacin y no paga al mismo
tiempo la pena moratoria estipulada, el acreedor debe tener el cuidado de hacer una reserva expresa en el sentido de que no se le ha pagado dicha pena y por lo tanto mantiene sus derechos para reclamar-
Jorge. Op. cit.) p. 180.

Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS, Op. cit., tomo 1, p. 257.
4.17
BUSTAMANTE ALSINA.
438
CAZFAUX,
2711
la, dejando al mismo tiempo la debida constancia de que ha hecho

esta reserva, porque de lo contrario corre el riesgo de que se tenga
por caduco su derecho a exigir el pago de la clusula penal moratoria.
Siguiendo esta lnea de anlisis, Llambas4.l 9 seala que en el supuesto de la clusula penal moratoria la finalidad de la pena es enjugar el dao moratorio soportado por el acreedor por la tardanza en la
ejecucin de lo debido. Se comprende que l pueda acumular el
bien representado por la prestacin principal, y e! valor del dao derivado de un cumplimiento tardo, apreciado convencionalmente en
el importe de la pena moratoria.
Es opinin de BUSSO,440 respecto a la clusula penal moratoria,
que si el acreedor demanda la prestacin principal, y la obtiene con
retardo, puede acumularla a la pena moratoria, o de lo contrario exigir la indemnizacin de los daos e intereses derivados del atraso del
deudor.
Compartiendo este criterio, Palacio Pimentel441 indica que
[... ] si la clusula penal se estipul para el caso de mora o tambin para
garantizar un perjuicio especial que el acreedor quiso evitar, vale decir,
por ejemplo una estipulacin concreta -de las varias que contiene el
contrato-, entonces s podr exigir conjuntamente la satisfaccin de la
pena estipulada y el cumplimiento de la obligacin principal.
Por nuestra parte, recordamos que el

Civil Peruano, establece que cuando la
para el caso de mora o en seguridad de
acreedor tiene derecho para exigir, adems
miento de la obligacin principal.
439
440
441
artculo 1342 de! Cdigo

clusula penal se estipula
un pacto determinado, el
de la penalidad, el cumpli-
LLAMBiAs, Jorge Joaqun. Op. cit., como l, pp. 457 y 458.

PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Op. cit.) tomo 1, p. 390.
2712
TRA1ADO DE LAS OIlUGACJONES
En este sentido, la stipulatio poenae puede referirse a la ejecucin

completa de la obligacin o a alguna clusula especial o simplemente
al caso de mora.
En efecto, si la clusula penal es la determinacin anticipada de
los daos y perjuicios que se deriven de alguna obligacin, puede recaer en las distintas modalidades dentro de las cuales tales daos y
perjuicios pueden presentarse.
Si la pena concierne al caso de incumplimienro, puede referirse a
la obligacin total o a una parte de ella, pues si en este ltimo caso
est destinada a actuar en el nimo del deudor para que cumpla su
obligacin con exactitud y puntualidad, comprender la estipulacin
de mayor inters para el acreedor que la pacte; por eso, en vez del
cumplimiento mismo de la obligacin, puede concretarse a un perjuicio especial que el acreedor quiera preferentemente evitar. Por la
misma razn, la pena puede dirigirse al caso de mora.
La pena estipulada para el caso de incumplimiento no permite al
acreedor exigir conjuntamente la obligacin y la pena, ya que esta ltima importa la fijacin anticipada de los perjuicios compensatorios,
y el pago de los mismos se verifica en sustitucin del cumplimiento
de la obligacin in natura.
Se ha sostenido, sin embargo, que la regla no es de orden pblico
y que se puede pactar que el acreedor est en aptitud de demandar
las dos prestaciones. Esto, en nuestra opinin, no es posible, pues el
acreedor tendra acceso, entonces, dos veces a la prestacin: una en la
forma de pena y la otra en su forma natural.
Si la pena fue estipulada para el caso de mora, desaparece todo inconveniente para que se acumule el cumplimiento de la obligacin
principal y el pago de la pena.
2713
Por otra parte, cabe reparar en el extremo del artculo 1342 del
Cdigo Nacional, cuando establece que la clusula penal puede establecerse "en seguridad de un pacto determinado".
La misma acumulacin puede producirse si la pena hle estipulada
en garanta de algn pacto determinado, es decir si no se refiere a la
prestacin misma objeto de la obligacin, sino a una clusula especial.
Podra sealarse como ejemplo de tales clusulas, la inejecucin en el
lugar convenido, cierto vicio de la cosa objeto de la prestacin, etc.
Cuando la ley realiza esta precisin, resulta claro que no est aludiendo al incumplimiento total de la obligacin o de las obligaciones
contradas por el deudor, as como tampoco lo est haciendo con respecto a un eventual cumplimiento tardo.
Esa expresin ("en seguridad de un pacto determinado") alude al
cumplimiento parcial o defectuoso de las obligaciones o de la obligacin asumida por e! deudor; pero no debe entenderse como referido
a todos los supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, sino
nica y exclusivamente a aquellos casos en los cuales las partes hubiesen convenido de manera especial que la clusula penal asegure una
prestacin en particular cuyo cumplimiento interese particularmente
al acreedor.
Para ilustrar lo antes mencionado, podramos citar e! siguiente
ejemplo:
Una cantante famosa es contratada por una empresa promotora de espectculos para efectuar una presentacin en Lima.
La labor artstica de esta cantante se caracteriza, entre otros aspectos, por tener un grupo coral extraordinario, cuya ausencia ha
sido notoria en algunas presentaciones previas en otras ciudades de!
mundo.
2714
Precisamente, con el objeto de asegurar la presencia del referido

coro, la empresa promotora de espectculos pacta con la cantante
una clusula penal de U5$1 0,000.00 que sancione el incumplimiento
de la presencia del grupo coral. Pero ntese que no se ha pactado una
sancin para el incumplimiento del ntegro de las prestaciones que
debe ejecutar la cantante, y podra decirse incluso que no se ha pactado una clusula penal que sancione el incumplimiento absoluto de
todas las prestaciones asumidas por ella (tema que se regira por las
normas generales de inejecucin de obligaciones), sino nica y exclusivamente se sanciona la eventual ausencia del coro.
Aqu, dentro de los trminos del artculo 1342 del Cdigo Civil
Peruano, la penalidad se ha pactado "en seguridad de un pacto determinado".
Es necesario subrayar que cuando se trata de esta modalidad de
clusulas penales, ellas tienen carcter compensatorio, pues pueden
exigirse ante el incumplimiento de determinada prestacin y en sustitucin de esta ltima. Por lo dems, es evidente que ella no podra
tener carcter moratorio, pues aqu no nos estamos refiriendo a la
mora en el pago, sino al incumplimiento definitivo (o tal vez defectuoso) de una prestacin.
Luego de lo expuesto, analizaremos algunas variantes que se pueden presentar con relacin al derecho de reclamar la clusula penal.
21.1.3. Acumulacin de clusulas penales moratorias y compensatorias

Respecto a este tema, Llambas442 expresa que puede ser que las partes hayan convenido dos clusulas penales: una para el retardo, que
442
LLAMBAS,
Jorge Joaqun. Op. cit., tomo I, p. 458.
2715
FEllPE OSTERLll\G PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
funcionar generalmente en razn de! tiempo de la demora, por

ejemplo, tanto por da, por mes, etc.; y otra, para el incumplimiento
de las obligaciones. Y se pregunta si podra e! acreedor acumular ambas penas, la moratoria por la tardanza en el pago hasta cierto momento, y la compensatoria por la inejecucin definitiva denunciada
en ese mismo momento.
Estima el profesor argentino que la respuesta debe ser, en principio, afirmativa, porque la imposicin de las penas moratoria y
compensatoria, responde a presupuestos no excluyentes e! uno de!
otro; la tardanza en la ejecucin solo exige, para ser imputable al
deudor, que este haya estado en la posibilidad de cumplir, lo que no
queda esfumado por un incumplimiento definitivo sobreviniente. De
ah que la conducta de mero retardo en que haya incurrido el deudor
hasta un cierto momento, no queda absorbida por la conducta ulterior de incumplimiento definitivo. Por tanto, es factible la acumulacin de ambas penas; e! incumplimiento definitivo del deudor no
hace desaparecer e! presupuesto de la pena moratoria.
A decir de Llambas, la conclusin precedente no es vlida si e!
acreedor pretende hacer valer ambas penas, fundado en hechos contemporneos, pues e! incumplimiento definitivo del deudor excluye
su simple demora, la cual requiere -para ser tal- que medie la posibilidad de cumplir. El autor cita e! siguiente ejemplo:
[... ] si se conviene que un departamento en construccin ser entregado
en cierta fecha, pactndose una multa de US $ 10,000 por cada da de
demora, y asimismo una pena de US $ 500,000 por el incumplimiento
de la obligacin, e! comprador slo puede pretender esta ltima cantidad
cuando llegada la fecha prevista se encuentra con que el departamento
ha sido enajenado a un tercero de buena fe. En cambio, si e! incumplimiento definitivo, mediante la enajenacin al tercero, se produce despus de aquella fecha, e! acreedor puede acumular la pena moratoria por
la tardanza, hasta el momento de! incumplimiento definitivo, y asimismo la pena compensatoria pactada.
2716
En esta lnea de pensamiento, Kemelmajer de Carlucci 443 coincide

con lo manifestado por Llambas, ya que considera que el acreedor
puede reclamar la clusula penal moratoria por la tardanza, hasta
cierto momento, y la compensatoria por la inejecucin definitiva denunciada en ese momento, siempre que invoque hechos no simultneos. Por ejemplo,
[... ] si un comodatario de un automotor se obliga a pagar al comodante
una multa de US$ 9,000 por cada da de demora en la restitucin, la
que debe producirse el da 30 de enero de 1978; adems se estipula la
suma de US$ 8'000,000 por la falta de restitucin definitiva. El da 30
de marzo de! mismo ao, e! vehculo se incendia (con o sin culpa de!
deudor; la solucin es idntica porque e! deudor ya se hallaba en mora).
El acreedor tiene derecho a exigir los US $ 9,000 diarios desde e! 31 de
enero hasta e! 30 de marzo de 1978 y adems los US $ 8'000,000 previstos ante la imposibilidad de restituir en especie. En cambio, si e! vehculo se hubiese destruido antes de! 30 de enero por causa imputable al
deudor, e! acreedor slo tendra derecho a exigir la pena compensatoria,
porque al vencimiento del trmino e! cumplimiento se haba tornado
imposible; es decir, en ese caso no existe mora sino incumplimiento, por
lo que slo la pena compensatoria puede ser aplicada.
Nosotros compartimos lo expresado por los autores citados al entender que no existe inconveniente en que se estipule una pena convencional para el supuesto de inejecucin, y otra para el supuesto de
retardo; y, en tal caso, ambas penas podran acumularse, para considerar daos y perjuicios diferentes, siempre que el sujeto activo, es
decir el acreedor, invoque hechos no contemporneos.
21.1.4. Acumulacin de la clusula penal y la indemnizacin de daos y

perjuicios
Con relacin a este tema, Ospina Fernndez411 seala
Op. cit., p. 231 .

Guillermo. Op. cit., pp. 162-164.
4'1)
KEMELMAjER DE CARLUCCI, Ada.
."j.,
SPINA FERNNDEZ,
2717
FELIPE OSTERUNG PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE
[ ... ] que fundndose en la presuncin de que la clusula penal implica

la estimacin anticipada de todos los perjuicios que habrn de seguirse
del incumplimiento o el retardo de la obligacin principal, no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del
acreedor pedir la indemnizacin o la pena.
Precisa e! profesor colombiano que la solucin no podra ser

distinta, ya que e! acreedor tambin podra recibir una doble indemnizacin:
[oo .]la preestipulada en la clusula penal y la resultante de la estimacin
judicial de los perjuicios; de manera que si al pactar la clusula penal, la
intencin real del acreedor es la de establecer un apremio para el deudor,
independientemente del cumplimiento de la obligacin principal y de la
indemnizacin compensatoria de ella, as deber dejarlo expresamente
estipulado, pues de no hacerlo, no habr lugar al cmulo de la pena y de
la obligacin principal, a menos de que aparezca que la pena slo se refiere a la indemnizacin moratoria, como tampoco al de aqulla y la indemnizacin compensatoria.
Resulta claro que en opinin de Ospina Fernndez e! acreedor
puede exigir la pena y la indemnizacin de perjuicios, siempre que
esta se deje expresamente a salvo y, por ello, dicha pena asume el carcter de apremio al deudor, como tambin en el caso de que aparezca de! pacto que la pena solo se endereza a sancionar e! retardo en e!
cumplimiento de la obligacin, sin que quede afectado e! derecho de!
acreedor para que se le resarza por la inejecucin total o parcial, o
por la ejecucin defectuosa de esa obligacin. La solucin contraria,
segn e! autor, adems de no compadecerse con e! rgimen general
de! cmulo de las indemnizaciones, se opondra a las reglas sobre la
interpretacin de los actos jurdicos que mandan atender principalmente a la intencin de los agentes y al sentido en que las clusulas
de aquellos actos puedan producir algn efecto en vez de ninguno.
Al negrsele al acreedor la facultad de cobrar los US$ 100 diarios es-
2718
tipulados por la demora -indica el profesor citado-, ms los perjuicios compensatorios sufridos, se le restara toda eficacia a la clusula penal.
Por ltimo, Ospina Fernndez expresa que el acreedor -pese a la
estipulacin penal- goza de la opcin para acogerse a esta o para
prescindir de ella y exigir la indemnizacin de los perjuicios, lo que
sucedera cuando estos fueran mayores que el monto de la pena pactada. Esta regla, que data del Derecho Romano, se suele defender diciendo que la equidad exige que el acreedor insatisfecho resulte siempre ileso, por lo cual, si la estimacin convencional es inferior a los
perjuicios realmente sufridos por l, aunque la pena le haya sido pagada, tiene derecho a cobrar la diferencia. Concluye el profesor citado afirmando que como la regla en cuestin es de ndole meramente
supletoria, ella no puede tener aplicacin cuando del acto aparezca
claramente que la intencin de los interesados ha sido la de limitar a
la pena la responsabilidad del deudor.
Por su parte, Kemelmajer de Carlucci,445 respecto a la cuestin de
resolver si pueden acumularse la clusula penal y la indemnizacin
ordinaria de daos y perjuicios derivados de la misma conducta prevista en la pena, sostiene que de conformidad con el sistema de
inmutabilidad que insufla su Cdigo, la solucin debe ser negativa,
ya que se prohbe al acreedor reclamar mayores daos aunque pruebe
que la pena es insuficiente. La regla, indica, no es sino aplicacin del
principio non bis in idem.
Sin embargo -agrega la profesora argentina-, el principio de la
inmutabilidad no impide la acumulacin de clusula penal y daos y
perjuicios, cuando la pena tuvo en consideracin determinados perjuicios y se producen otros.
445
Ada. Op. cit., pp. 231-234.
2719
Asimismo, Kemelmajer de Carlucci refiere que, aun cuando se

trate de daos derivados de la misma conducta o que hayan producido e! perjuicio previsto en la clusula penal, la acumulacin de pena
y daos ser posible cuando medie clusula expresa en tal sentido.
Aade la profesora argentina que en algunos supuestos se pacta la
acumulacin lisa y llana de la pena, y todos los daos producidos.
Pero si los trminos no son suficientemente claros, precisa, debe
interpretarse que solo pueden solicitarse las diferencias entre la multa
yel efectivo dao.
Keme!majer de Carlucci finaliza manifestando que este derecho
a la acumulacin debe surgir de trminos claros e inequvocos, ya
que da regla general prescribe que la multa excluye la accin de daos y perjuicios de! Derecho Comn, salvo los casos anteriormente
sealados.
Por nuestra parte, afirmamos que la acumulacin de la clusula
penal y la indemnizacin ordinaria de los daos y perjuicios derivados de la misma conducta prevista en la pena convencional, en principio, no sera posible dada la naturaleza de esta ltima, consistente
en la determinacin anticipada de los daos y perjuicios que resulten
de la inejecucin o del cumplimiento tardo, parcial o defectuoso de
la obligacin principal, as como la intencin de los interesados de limitar a la clusula penal la responsabilidad del deudor.
Sin embargo, si la clusula penal pactada tuvo en consideracin
determinados perjuicios y se producen en la realidad otros, siempre
que ellos sean consecuencia directa e inmediata de la inejecucin,
consideramos que sera lgico sostener que el acreedor tiene el derecho de acumular ambas indemnizaciones, ya que el deudor deber
responder, adems, por los daos y perjuicios cuya cuanta nunca fue
avaluada anteladamente.
2720
TRAJADO DE LAS OBLIGACIONES
21.1.5. Acumulacin de la clusula penal e intereses
Antes de abordar este tema, consideramos conveniente recordar la diferencia entre los intereses moratorios y los intereses compensatorios.
En tal sentido, Keme!majer de Carlucci446 anota que se denominan intereses moratorios o punitorios a aquellos intereses debidos, en
concepto de indemnizacin, a la mora de! deudor en e! pago de una
obligacin dineraria, distinguindolos de los compensatorios que son
aquellos que se pagan por e! uso de un capital con independencia de!
estado de mora de! deudor.
Estas definiciones coinciden con las previstas por e! artculo 1242
de! Cdigo Civil Peruano, en e! que se expresa que
[... ] el inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin
por e! uso de! dinero o de cualquier otro bien. Es morarorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en e! pago.
La norma citada, como fue estudiado en su oportunidad, define

dos especies de intereses: de un lado, los intereses compensatorios;
de! otro, los intereses moratorios.
El inters compensatorio tiene como propsito restablecer e! equilibrio patrimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento
indebido a favor de una parte e imponiendo, a quien aprovecha de!
dinero o de cualquier otro bien, una retribucin adecuada por su
uso. Sin duda en la gran mayora de casos tambin tiene una finalidad lucrativa.
El inters moratorio, en cambio, es debido por e! retraso doloso o
culposo del deudor en e! cumplimiento de la obligacin. Su funcin
es la de indemnizar la mora en e! pago.
4'.(,
KEM,LMAjm DE CARLGCC!,
2721
Aqu consideramos importante recoger el pensamiento de Kemelmajer de Carlucci,447 quien destaca algunas de las diferencias y similitudes ms relevantes entre la clusula penal y los intereses. No obstante, cabe sealar que este tema ser estudiado con mayor detenimiento ms adelante, al analizar las diferencias y semejanzas entre la
pena convencional y otras figuras jurdicas.
Con relacin a las similitudes de la clusula penal y los intereses,
la profesora argentina manifiesta que:
[ ... ] los dos son accesorios de crditos principales, tienen origen convencional y para su exigibilidad no es menester una conducta maliciosa,
bastando que sea imputable; tampoco requieren actividad jurisdiccional,
sino que pueden ser aplicados extrajudicialmente. Ambos son una estimacin anticipada de los daos y perjuicios, sirviendo tambin como
medio de constreimiento de la voluntad del deudor. El dao se presume, resultando intil que el deudor pretenda acreditar la inexistencia de
perjuicios. Sin embargo, estas semejanzas no significan identidad.
A lo indicado debemos agregar que -como sabemos- los intereses tambin pueden tener origen legal.
Por otro lado, respecto de las diferencias entre las figuras bajo estudio, Kemelmajer de Caducci expresa que:
[... ] los intereses -cualquiera que sea su especie- son frutos civiles de
un capital; o sea, que su importe o cuanta no es discrecional, sino que
provienen de una tasa o porcentaje que se calcula con referencia a un capital determinado. Es decir, una de las caractersticas fundamentales de
la deuda por intereses, es la existencia de proporcionalidad al capitaltiempo.
Debe adems indicarse -agrega la profesora argentina- que

mientras la clusula penal puede acceder a todo tipo de obligaciones,
447
2722
los intereses solo se devengan en las obligaciones que tienen por objeto cosas genricamente designadas.
Siguiendo esta lnea argumentativa, estima til recordar que:
[... ] hay obligacin de intereses cuando el deudor de una suma de dinero o de cosas genricamente designadas, est obligado a pagar al acreedor
sobre aquella cantidad, una compensacin por la privacin de su uso, en
cosas de igual gnero y calidad, o en su equivalente pecuniario y en proporcin a la cantidad debida principalmente y a lo que haya durado la
privacin de su uso.
De lo previamente expuesto, podemos deducir que es notable la diferencia conceptual entre la clusula penal y los intereses, no obstante
lo cual, en determinadas circunstancias, cumplen funciones anlogas.
Sin embargo, la riqueza de esta materia no se encuentra al analizar
los intereses de manera conjunta, sino separando a los moratorios y a
los compensatorios, ms all de que ambos cumplen funciones
sustancialmente distintas; ello es indispensable debido a que las clusulas penales tambin tienen, necesariamente, carcter moratorio o
compensatorio.
21.1.5.1. Acumulacin de la clusula penal e intereses moratorias
BUSS0 448 seala que la acumulacin de intereses est ptohibida cuando configura un caso de anatocismo. Fuera de esa situacin est permitido estipular un inters punitorio que en caso de mora se acumule al ordinario, peto esa acumulacin tiene sus lmites.
Recuerda Busso que en un fallo se recoge que:
[... ] ella no podra exceder el margen de lo que en esta clase de obligaciones puede considerarse una ganancia lcita, o del perjuicio reparable,
448
2723
FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTII.LO FRFYRE
para convertirse en un enriquecimiento ilcito. En otros pronunciamientos se dice que la acumulacin no es admisible cuando excede de lo razonable o resulta contraria a la moral.
Por su parte, Keme!majer de Carlucci,44~ al estudiar este tema,
hace una distincin entre la acumulacin de la clusula penal e intereses moratorios no convenidos y la acumulacin de la pena convencional e intereses moratorios pactados entre las partes o punitorios.
Respecto al primer supuesto, la profesora citada refiere:
[... ] el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos; si
no hubiese intereses pactados debe los legales, y si no se hubiere fijado
un inters legal, el que los jueces determinen.
En este sentido se pregunta, si se ha pactado una clusula penal
se deben los intereses legales o en su caso los judiciales?
Es cierto que entre la clusula penal y los intereses moratorios
median diferencias conceptuales muy significativas; pero tambin lo
es que ambos indemnizan al acreedor por e! mismo hecho; es decir,
si la principal devenga intereses y adems hay pactada una clusula
penal, de hecho e! acreedor recibir una indemnizacin superior a la
pactada: reclama la indemnizacin pactada y adems la que deriva de!
Derecho Comn.
La autora concluye manifestando que coincide con la tendencia
jurisprudencial que veda la acumulacin de ambos rubros, en razn
de que significara doble sancin por e! mismo hecho.
Con relacin al segundo supuesto, la profesora argentina expresa:
[... ] nadie duda sobre las importantes diferencias conceptuales que median entre intereses punitorios y clusulas penales; sin embargo, un gran
,4')
KFMFI MAIER DE CARLUCCI,
2724
Ada. O;. cit., pp. 234-236.
sector doctrinal seala que los intereses moratorias pactados reemplazan

normalmente a la clusula penal, porque en el fondo ambos tienen funciones anlogas (coercitiva e indemnizatoria).
Precisa Kemelmajer de Carlucci que los intereses punitorios juegan a la manera de una clusula penal en cuanto prefijan los daos y
perjuicios compeliendo al deudor al cumplimiento. Sin embargo, indica, nada obsta a que las partes pacten una clusula penal y adems
intereses moratorios. Concluye manifestando que en este caso debern acumularse, pero normalmente ocurrir que ambas sanciones sern exorbitantes.
Por nuestra parte recordamos que el artculo 1246 del Cdigo Civil Peruano -norma estudiada oportunamente- prescribe que si
no se ha convenido el inters moratoria, el deudor slo est obligado
a pagar por causa de mora el inters compensatorio pactado y, en su
defecto, el inters legal.
El precepto alude al inters que el deudor se encuentra obligado a
pagar por causa de mora en caso de que no se haya convenido un inters moratorio; es decir, al resarcimiento por el retraso. En tal supuesto, el deudor debe pagar el inters compensatorio pactado, el
mismo que se entiende continuar devengndose despus del da de
la mora con la calidad de inters moratorio. Si no hubiese inters
compensatorio pactado, el deudor pagar el inters legal.
Ahora bien, si se ha estipulado entre las partes una clusula penal
y no se ha convenido intereses moratorios, cabra formularnos la siguiente interrogante: el deudor moroso debe adicionalmente el inters
compensatorio si se hubiese pactado o en su defecto el inters legal?
En el supuesto de que no se hubiese estipulado un inters compensatorio, entendemos que el deudor moroso deber pagar por causa de mora el inters legal o la clusula penal convenida. Compartimos el argumento de Kemelmajer de Carlucci, quien en este sentido
2725
FElIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
seala que la acumulacin supondra una doble sancin para e! deudor por e! mismo hecho, ya que e! acreedor reclamar la indemnizacin pactada y los intereses que devenga la obligacin principal.
Por otro lado, en caso de que las partes pacten una clusula penal
e intereses moratorios, conviene precisar que no encontramos obstculo para la acumulacin de ambos conceptos, no obstante que los
intereses moratorios convenidos usualmente reemplazan a la clusula
penal, en cuanto prefijan los daos y perjuicios.
Sin embargo -coincidiendo con e! pensamiento de Keme!majer
de Carlucci-, estimamos que la suma por ambos conceptos no deber exceder la tasa mxima de! inters convencional moratorio fijada
por e! Banco Central de Reserva de! Per, norma contemplada por e!
artculo 1243 del Cdigo Civil Peruano, la misma que busca corregir
los excesos y reprimir los abusos de la usura.
21.1.5.2. Pena e intereses compensatorios
Respecto de este tema, Kemelmajer de Carlucci450 indica:

[ ... ] no existe ningn obstculo en acumular la clusula penal a los intereses lucrativos o compensatorios, pues ambos cumplen funciones absolutamente diversas. Los intereses retributivos constituyen exclusivamente
el precio del uso del capital ajeno y, por tanto, ninguna vinculacin tienen con los daos y perjuicios. Por eso es perfectamente posible reclamar ambos rubros.
Por nuestra parte, tampoco encontramos inconveniente para acumular la clusula penal a los intereses compensatorios pactados, ya
que ambas figuras cumplen finalidades distintas.
"" KE.vrELMAjER DE CARLUCCI,
2726
Ada. Op. cit. p. 236.
TRATADO DE
LAS
OBLJGACIONES
Los intereses compensatorios constituyen la contraprestacin por
el uso de! dinero y tienen como nico propsito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento
indebido a favor de una parte. Por consiguiente, no tienen vinculacin con la funcin que desempea la pena convencional: la reparacin de los daos y perjuicios anticipadamente tasados.
21.1.6. Acumulacin de la clusula penal y las astreintes
No obstante que las astreintes no han sido reguladas por nuestra legislacin civil ni aplicadas nunca en e! Per, consideramos importante abordar e! tema pues, coincidiendo con e! pensamiento de Carlos
Block Castilla,451 su incorporacin a nuestra normativa podra constituir una futura tarea para el Derecho Peruano, dada su especial naturaleza como medio compulsivo eficaz destinado al cumplimiento
especfico de obligaciones de hacer personalsimas, de no hacer de carcter sucesivo y de dar de naturaleza no fungible.
Antes de ingresar al tema bajo estudio, creemos necesario formular una breve referencia sobre el concepto, finalidad, caractersticas y
principales diferencias entre las astreintes, la indemnizacin de daos
y perjuicios, y la pena privada, nociones destacadas por diversos
tratadistas 452 que han estudiado la materia. Sin embargo, advertimos
451
452
BLOCK CASTILLA, Carlos G. Las Astreintes o Intereses de Demora: Por qu deben ser
incorporadas a nuesrra legislacin? Tesis de Bachiller. Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, 1977, pp. 125 Y 126.
En este sentido podemos citar a los siguientes aurores consultados: Messineo (MESSlNEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial. Obligaciones. Parte General, tomo IV, pp.
343 Y 344. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979), Cazeaux y Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit. pp. 100-107),
Llambas (LLAMBlAS, Jorge Joaqun. Op. cit., romo 1, pp. 93-116), Ameal (AMFAL,
Osear. Astreintes e indemnizacin. pp. 319-328. En: AUERlNI y LPEZ CABANA. La Responsabilidad. Homenaje a Isidoro H. Goldenberg) y Henri, Lon y Jean Mazeaud
(MAzEAuD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., pp. 209-234), entre otros.
2727
hUPE OyrERLlNG l'ARllDI - MARIO CASTILLO FREYRE
al lector que formularemos explicacin ms detallada al analizar las

diferencias y semejanzas entre la clusula penal y otras figuras jurdicas, entre ellas las astreintes.
El origen de las astreintes se remonta a comienzos del siglo XIX,
habindose creado y desarrollado por la jurisprudencia francesa.
En cuanto al concepto de las astreintes, como seala la doctrina,
son condenas pecuniarias dictadas por el juez, a razn de tanto por
da u otro lapso, con la finalidad de que el deudor contumaz cumpla
con la obligacin a la que ha sido condenado en la sentencia.
El objetivo de las mismas es doble: tiende, por un lado, a que el
deudor cumpla con ejecutar la obligacin tal como fue contrada,
evitando e! cumplimiento por el equivalente; por el otro, a que acate
la resolucin judicial que dispone el cumplimiento.
Las astreintes no son una reparacin de! perjuicio por e! incumplimiento o cumplimiento tardo; son un medio de coaccin destinado al cumplimiento especfico. Su efecto es ms coercitivo que reparatario, ms intimidatorio que punitivo.
Su objetivo est encaminado a presionar la voluntad de! deudor
para obtener el cumplimiento de la obligacin emanada de una decisin judicial que as lo ha ordenado.
Cabe indicar, asimismo, que las astreintes no tienen nada en comn con la indemnizacin de daos y perjuicios y la pena privada;
los daos y perjuicios, como sabemos, tienen por objetivo reparar e!
dao efectivamente sufrido, midiendo su valor y procurando su reparacin en cuanto sea justa.
Respecto de la pena privada, las astreintes se diferencian de esta
porque no estn destinadas a ser cumplidas efectivamente en la forma
en que son decretadas, aun cuando en definitiva no se cumpla la
2728
obligacin. En cambio, la pena se impone irrevocablemente por la

comisin de! hecho sancionado. Tambin conviene agregar que las
astreintes miran al futuro y tratan de prevenir una conducta indebida, no practicada. Por su parte, las penas miran al pasado y reaccionan contra una conducta censurable que ya ha sido obrada. Finalmente, se puede sealar que, a diferencia de las penas privadas, la
institucin en estudio constituye una amenaza de sancin, teniendo
un efecto intimidatorio ya que si e! deudor cumple inmediatamente,
esta no llegar a utilizarse.
Conviene agregar que las astreintes tienen como caractersticas el
ser arbitrarias, ya que son fijadas por e! libre arbitrio de! juez; ser
provisorias, pues estn sujetas a modificaciones; y ser conminatorias,
porque su finalidad es constreir al deudor.
La figura bajo anlisis es aplicada tanto en las obligaciones de dar,
como en las de hacer y de no hacer, siendo indiferente que la obligacin tenga origen contractual o extracontractual.
Por otra parte, es necesario precisar que en el Derecho Comparado existen condenas pecuniarias que tienen la misma finalidad que
las astreintes -e! cumplimiento especfico de una obligacin reconocida-que, sin ser idnticas, tienen afinidades y semejanzas.
En e! caso de las astreintes es necesario referirnos a la Repblica
Argentina -por tratarse de una realidad ms cercana a la nuestra-,
pues la institucin se encuentra legislada por e! ordenamiento jurdico de ese pas y, en tal virtud, incorporada en su Cdigo Civil. Por
ello, al analizar la posibilidad de acumulacin de la pena convencional y las astreintes recogemos, principalmente, los argumentos de los
tratadistas argentinos consultados que se pronuncian sobre la materia.
Como lo indicamos al iniciar e! tema, creemos que la posibilidad
de acumular la clusula penal y las astreintes es de especial inters
terico. Como ya lo expresamos, las astreintes constituyen un medio
2729
ideal que suple las deficiencias del Derecho en cuanto al cumplimiento especfico, pudindose considerar la posibilidad de incorporarlas
tanto en nuestra normativa sustantiva como adjetiva.
A modo de conclusin, cabe establecer, compartiendo el pensamiento de Block Castilla,453 que su incorporacin podra darse considerando aspectos importantes que no han sido suficientemente determinados en los pases que las acogen, tales como su ejecutabilidad,
naturaleza jurdica, carcter facultativo y campo de aplicacin.
Ahora bien, luego de lo expuesto abordaremos el tema relacionado con la posibilidad terica de acumular la pena convencional y las
astreintes.
Para tal efecto resulta preciso formularnos la siguiente interrogante: puede el juez condenar a astreintes (obviamente dentro de los regmenes jurdicos que las contemplan) cuando las partes han pactado
una clusula penal? De responderse afirmativamente esta pregunta,
podramos sostener que son acumulables la clusula penal y las
astreintes?
En este sentido, Mazeaud y Tunc454 responden afirmativamente a
la primera pregunta. Consideran que la estipulacin de una clusula
penal no obsta a que el acreedor pueda reclamar el cumplimiento de
la principal en especie, sancionando su incumplimiento mediante la
aplicacin de astreintes.
Afirman los citados autores:
[ ... ] la clusula penal no limita e! poder de! juez de condenar a una
astreinte. En verdad, mediante esta clusula las partes han querido fijar
por anticipado, de manera definitiva, la suma de dinero debida en e!
G. Op. cit., p. 126.

Henri y Lon y Andr TUNe. Op. cit., vol. l, tomo IlI, n.O 2507-5.
413 BLOCK CASTILLA, Carlos

454
MAzEAUlJ,
2730
caso de incumplimiento o de mora en el cumplimiento. Sin embargo, el

acreedor puede reclamar siempre, en lugar de la pena estipulada, el cumplimiento. Este puede ser ordenado con pena de astreintes. As, dondequiera que la coaccin sobre los bienes pueda asegurar eficazmente la
condena, la astreinte se emplea justificadamente.
En cambio, Demogu 55 responde negativamente a la primera interrogante cuando manifiesta que:

[ ... ) el acreedor tiene siempre
la principal, pero carece de
astreintes en razn de que los
tipulados mediante la clusula
el derecho a reclamar el cumplimiento de

la facultad de solicitar la aplicacin de
daos y perjuicios fueron previamente espenal.
Cabe mencionar que una resolucin de la Corte de Apelaciones

de Pars 456 parece adherirse al criterio de! famoso profesor francs
(autor de la distincin de las obligaciones en aquellas de medios y
aquellas de resultado), pues seala:
l ... ) cuando un contrato de trabajo contiene interdiccin para el empleado de ocupar, despus de la terminacin de sus servicios, un empleo
similar en determinada regin y durante un plazo limitado y esta interdiccin se sanciona con una clusula penal, el empleador tiene derecho,
en caso de violacin de la promesa, a la indemnizacin prevista en la
clusula penal. Pero esta indemnizacin no puede acumularse con la ejecucin efectiva de la obligacin, ni tiene derecho el empleador a que se
condene al empleado a abandonar su nuevo destino bajo pena de
astreintes.
Por su parte, Keme!majer de Carlucci 457 se adhiere a la opinin
afirmativa de los Mazeaud, al indicar que no existe una total identifi-
4))
456
457
Ren. Op. cit., tomo VI, n.O 470.

Revista La Ley del 18 de enero de 1930, tomo VIII, p. 31. Seccin Jurisprudencia
Extranjera. Citada por KEMELMAjER DE CARLUCCl, Ada. Op. cit., pp. 237 Y 238.
KEMELMA)ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit. pp. 238 Y 239.
DEMOGUE)
2731
FELIPE OSTERUNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
cacin entre astreintes y daos y perjuicios, de la misma manera que

esta no se produce entre astreintes y clusula penal. En consecuencia,
no encuentra obstculo para que el acreedor reclame el cumplimiento
de la obligacin principal con la sancin de astreintes, aun cuando se
hubiese pactado una clusula penal. En este sentido, expresa la profesora argentina que el hecho de que la obligacin principal est asegurada mediante una clusula penal no significa un impedimento
para la aplicacin de astreintes.
Ahora bien, cabe preguntarnos -naturalmente dentro de! plano
terico, pues las astreintes no existen en e! Derecho Peruano- si e!
hecho de que el juez pueda condenar a astrentes, no obstante la existencia de una clusula penal, supondra que el acreedor puede acumular ambas pretensiones.
Para dar respuesta a la interrogante planteada es necesario analizar,
en primer trmino, e! debate doctrinario en torno de la procedencia
o no de acumular astreintes y daos y perjuicios.
En este sentido, Rocca y Griffi,458 argumentando la inviabilidad
de la acumulacin de las astreintes a la indemnizacin, expresan que
[... ] este problema implica un crculo vicioso sin salida, porque si los
daos y perjuicios sufridos dehen descontarse de lo que se pag en razn
de astreintes, stas habran perdido su funcin compulsoria; y si se manda pagar el total habra una superposicin de cobros a favor del acreedor,
porque se le pagara dos veces por el mismo dao, entrando a jugar los
principios del enriquecimiento sin causa.
Con idntica orientacin, Rezznico 459 reconoce al acreedor e! derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin principal, adems de
458
459
ROCCA, val y GRIFFI, Ornar. Astreintes. Segunda Edicin. Buenos Aires: Editorial
Grial, 1970, p. 275.
REZZONICO, Luis Mara. Op. cit., p. 277.
2732
las astreintes, lo que no libera al condenado de resarcir e! dao suplementario que haya ocasionado e! deudor por el incumplimiento de la
sentencia. Vale decir que el dao que queda comprendido por e!
monto de las astreintes no admite reparacin.
Borda,460 por su parte, se adhiere a la misma opinin, sosteniendo
que las astreintes <<ll0 son aplicables si la indemnizacin de daos satisface plenamente el inters del acreedo[, con lo que le otorga a la
institucin un alcance distinto de su naturaleza, pues la identifica con
el dao, en lugar de reconocerla como un instrumento procesal destinado a asegurar la ejecucin de los mandatos judiciales.
Aqu conviene recoger las expresiones de AmeaI,461 quien manifiesta que los autores que participan de! criterio de no acumulabilidad distinguen:
(a) Si la cuanta del dao es superior al monto de las astreintes, e!
acreedor puede reclamar nicamente e! total de la indemnizacin, en e! cual estara comprendido o subsumido lo liquidado
en concepto de astreintes.
(b) En cambio, si el monto de las astreintes es mayor que e! dao,
el acreedor podr reclamar e! total de aquellas, pero no la
cuanta de la indemnizacin, ya que la percepcin de la condena conminatoria agota e! derecho de! damnificado que no
puede ser doblemente indemnizado.
(c) El fundamento doctrinal de la no acumulabilidad radica en e!
principio de la compensatio damni cum lucro o compensacin
de beneficios, que orienta al juez para que en e! momento de
4W
BORDA,
461
A\1EAL,
Guillermo A. Op. cit., tomo 1, p. 50.

Osear. Op. cit., pp. 326 Y327.
2733
FELIPE OSTERLlNG PAROOI - MARIO CASTILLO FREYRE
valuar e! dao compute las circunstancias favorables y desfavorables originadas por e! incumplimiento.
Sin embargo, e! profesor citado critica la tesis de la no acumulacin, cuando afirma que las astreintes no indemnizan daos, sino que
cumplen un rol instrumental enderezado a preservar e! cumplimiento
de los mandatos judiciales.
Por tal razn -agrega Ameal- no puede hallarse en e! tema sujeto a estudio, para impedir la acumulacin, razn suficiente que sostenga la aplicacin del principio de! entiquecimiento sin causa, ya
que el acreedor puede percibir perfectamente e! monto de los daos y
perjuicios que le produjo el incumplimiento del deudor (reunidos
que sean los presupuestos de! responder civil) y e! monto que le
correspondiere en virtud de la aplicacin de las astreintes; este ltimo
como beneficiario de ellas.
Por lo tanto
[... ] existe suficiente causa en ambos supuestos, ya que no derivan de!
mismo hecho: las astreintes se perciben por e! incumplimiento de la resolucin judicial, mientras que la indemnizacin corresponde por el incumplimiento obligacional obrado. No puede, entonces, operar compensacin del dao con el lucro mencionado ut supra.
Lpez Cabana,462 por su parte, tambin se inclina por la acumulacin, y seala que no es necesario para la imposicin de las
astreintes que opere un factor de atribucin fundan te de responsabilidad, mientras que ello -sea objetivo o subjetivo- es imprescindible
cuando se trata de establecer la procedencia de la indemnizacin.
Este distingo permite justificar la acumulacin de los montos que resulten de la funcionalidad de dichas instituciones.
''''
LOPEZ CABANA,
147 Y ss.
2734
Roberto. La Demora en el Derecho Privado. Buenos Aires, 1989, pp.
Compartiendo la misma lnea argumentativa, Ricardo Reimundn

reconoce que 1as astreintes tienen carcter autnomo frente a las
normas relativas a daos y perjuicios y su imposicin es independiente de la indemnizacin.
Los Mazeaud y Tunc,463 propugnando la no acumulacin, sostienen:
[ ... ] el acreedor debe elegir; por ello, no puede acumular la condena en
especie, con las astreintes y con la pena. Las razones son las siguientes:
las astreintes tienden al cumplimiento en especie; es decir que mediante
ellas se est logrando el cumplimiento de la obligacin principal; si la
pena es compensatoria y se acumulara a las astreintes, se violara el precepto que niega expresamente el derecho a acumular prestacin principal
y pena, salvo pacto expreso en contrario. Si la clusula penal fuera moratoria, tampoco tal acumulacin sera factible, porque supondra una doble sancin.
En esta lnea de pensamiento, Llambas464 expresa:

[... ] si las astreintes han superado el monto de los perjuicios, nada debe
restituir el acreedor, porque la causa del mayor valor incorporado a su
patrimonio est en la inconducta procesal de la otra parte; pero entonces
no podr iniciar ningn reclamo por los daos y perjuicios (convenidos
o no mediante clusulas penales), porque sera pretender doble sancin;
en cambio, si las astreintes han sido insuficientes, ser viable la reclamacin del dao no cubierto por la sancin procesal, pero entonces la clusula penal habr dejado de funcionar y ser menester acudir al rgimen
de indemnizacin del Derecho Comn.
Las soluciones expuestas de no acumulacin derivan de un principio fundamental que domina la teora de los daos y perjuicios, se-
46.1
MAZEAUD,
464
LIA\1BlAS,
Henri y Lon y Andr TUNe. Op. cit., vol. I1, tomo 1I1,
Jorge Joaqun. Op. cit., tomo 1, pp. 108 Y 109.
n.O
2637.
2735
FELIPE OSTERLlNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
gn el cual le est impedido al damnificado lucrar a expensas del responsable. De ah que en la computacin del dao haya que deducir
e! provecho obtenido por e! damnificado a causa de! mismo hecho
que lo lesiona, y que hace nacer la obligacin de reparar a cargo del
responsable. Si no se practicara esa compensacin de lucros y daos
e! damnificado se enriquecera sin causa a costa del responsable, desde que este hara ingresar en el patrimonio de aquel una suma superior al detrimento sufrido por ese mismo patrimonio: el exceso sera
.
..
.
un ennqueClmlento sm causa.
Kemelmajer de Carlucci,4G) adoptando los mismos conceptos, afirma que la estipulacin de una pena no coarta el derecho a reclamar
el cumplimiento especfico y la aplicacin de astreintes, pero en ese
caso e! acreedor no puede reclamar la pena (sea moratoria o compensatoria)) .
En nuestra opinin, si la clusula penal es la estimacin anticipada por las partes de los daos y perjuicios futuros, no encontramos
inconveniente para que proceda la acumulacin del monto de la clusula penal y el resultante de la aplicacin de las astreintes, por cuanto
ambas se originan en el funcionamiento de instituciones distintas,
con entidad propia e independiente, ya que las astreintes se perciben
por e! incumplimiento de la resolucin judicial, mientras que la clusula penal corresponde al incumplimiento obligacional del deudor.
Las astreintes son una especie de multa o sancin cuyo pago es
ordenado por los tribunales de justicia a los deudores que no cumplen. Las astreintes no constituyen una indemnizacin. No tienen
como funcin la de resarcir los daos y perjuicios sufridos por el
acreedor. Solo se trata de una multa o sancin de peculiares caracte-
46\
2736
TRATADO DE LAS OBLI(;ACONES
nstlcas, considerando que no deben pagarse al Estado

dor perjudicado.
SInO
al acree-
Es este hecho e! que podra conducir a pensar que las astreintes

tienen funcin indemnizatoria; pero, a nuestro juicio, e! tema debe
ser apreciado desde una perspectiva radicalmente distinta.
Las astreintes deben ser vistas como la sancin que impone e! Estado, a travs de! Poder Judicial, contra los deudores que no ejecutan
sus obligaciones.
Dentro de tal orden de ideas, e! Estado es quien sanciona el incumplimiento de las obligaciones de los deudores; por ello es evidente que las astreintes son una especie de castigo que, sin lugar a dudas,
tienen una funcin disuasiva, pero tambin sancionatoria.
El Estado aplica las astreintes porque considera que es una forma
de prevenir e! incumplimiento y hacer que los deudores, en general,
conozcan que frente al Estado e! incumplimiento no queda impune.
De lo que acabamos de exponer queda en evidencia que existen
notables similitudes entre las clusulas penales y las astreintes. Sin
embargo, a pesar de que las astreintes cumplen algunas de las funciones que tambin son propias de las clusulas penales, queda claro que
no asumen todas ellas, lo que determina que concluyamos afirmando
que se trata de dos figuras de naturaleza jurdica diferente.
21.1.1 La clusula penal devenga intereses?

Kemelmajer de Carlucci,466 al analizar el tema, propone una solucin, segn sea el caso de penas compensatorias o moratorias. Con
466
KE~IEIMAJER
m:
CARWCCI,
Ada. Op. rit., pp. 240-245.
2737
relacin a estas ltimas, hace el distingo respecto de las que acceden

o no a obligaciones dinerarias.
Con referencia al caso de la clusula penal compensatoria, la profesora argentina manifiesta que si la clusula penal es compensatoria,
no abriga ninguna duda sobre la procedencia de los intereses sobre la
suma adeudada.
Contrario a esta posicin, Salvat467 sostiene que ella viola el principio de inmutabilidad de la pena, porque en definitiva el acreedor
estara percibiendo ms de la indemnizacin tarifada.
A tal argumento, Kemelmajer de Carlucci responde que los intereses moratorias no resarcen en este caso el incumplimiento de la
obligacin principal (que es lo que la clusula prev), sino la demora
en el pago de la penalidad.
Aade la profesora argentina que producido el incumplimiento, la
pena adquiere cierta vida independiente. El deudor es, como ella lo
denomina en sentido figurado, incumplidor por partida doble: al
incumplir la principal debe la pena (si el acreedor opt por esta);
pero, adems, debe los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de la pena, que estn representados por los intereses que la
suma pactada ha devengado. Es decir, los intereses no resarcen el incumplimiento de la principal sino el cumplimiento tardo de la clusula penal. La solucin contraria supone permitir al deudor incumpliente el congelamiento de su deuda mediante un acto contrario a
Derecho. Ningn inters, afirma, tendr en cumplir el deudor, porque de cualquier manera nada deber ms all de la clusula penal.
467
SALVAT,
2738
Raymundo
M.
Op. cit., tomo 1, p. 215.
TRArA[)O DE LAS OBLIGACIONES
Kemelmajer de Caducci insiste en que incumplida la clusula penal y estando en mora el deudor en su obligacin de pagarla, este
asume todos los riesgos de la contratacin, debiendo indemnizar al
acreedor por la demora en el pago de la accesoria (ya sea que el
acreedor haya optado por ella o la haya acumulado a la principal por
previsin contractual). Por ello, concluye sealando que procede disponer el pago de los intereses desde la interposicin de la demanda
sobre la suma que se fij como pena por violacin del contrato.
Nosotros coinidimos plenamente con el parecer expuesto.
Por otro lado, respecto al supuesto de penas moratorias, Kemelmajer de Caducci afirma que provocan algunas dudas.
Si ellas acceden a obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, deben regir los mismos principios antes expuestos.
Ningn inconveniente existe en que stas devenguen intereses.
Para mayor claridad de lo argumentado, la profesora citada recoge
el siguiente ejemplo: el vendedor se ha obligado a entregar la cosa
enajenada en el trmino de 30 das, bajo apercibimiento de que si no
lo hace pagar una pena de $ 100 diarios por cada da de demora.
"No existen razones ni legales ni morales -seala- para eximir al
vendedor incumpliente de los intereses correspondientes a los $ 100
diarios.
A modo de conclusin, expresa que la clusula penal opera a la
manera de un capital impago que debe redituar intereses por todo el
tiempo que el deudor contrara la palabra empeada de pagar en
tiempo oportuno.
Por otra parte, con relacin a las penas moratorias que acceden a
obligaciones dinerarias, Kemelmajer de Caducci manifiesta que la
cuestin resulta un poco ms dudosa. Dentro de tal orden de ideas,
propone el siguiente ejemplo: la compradora se obliga a pagar el pre-
2739
FELIPE OSTERlING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
cio de $ 1,000 Y para e! supuesto de! cumplimiento tardo, se estipula una pena de $ 10 diarios. En este caso sustancialmente todo inters que devenguen los $ 10 significan un inters sobre un inters
(por cuanto en esencia esos $ 10 no representan sino e! 1% de inters diario); de este modo se producira e! anatocismo vedado por e!
Cdigo Civih.
En esta lnea de pensamiento, la jurista argentina indica que e!
devengamiento de intereses sobre intereses est vedado, salvo pacto
en contrario posterior o existencia de liquidacin judicial aprobada.
En consecuencia, aade, admitir e! anatocismo por esta va, supondr en definitiva permitir que viole la ley impunemente.
Gatica Pacheco,468 argumentando con criterio distinto, postula e!
devengamiento de intereses cualquiera que sea la obligacin a la cual
accede la pena. En este sentido sostiene que e! contratante que incurre en la sancin de la clusula penal pactada debe tambin los intereses de sta desde que fue puesto en mora mediante la interpelacin
extra judiciaj,).
Retomando los conceptos de Kememajer de Caducci,
[oo.] si el acreedor reclama slo la clusula penal moratoria (por ejemplo,
porque el deudor cumpli con la principal, habindose hecho oportuna
reserva de reclamar la clusula penal), es viable la pretensin de cobrar
intereses sobre la clusula, en funcin de que se ha capitalizado, siendo
ella el monto reclamado. Se nos podr atacar de formalistas, porque
otorgamos o no el derecho a los intereses basndonos en un hecho contingente, cual es que la pena se reclame o no juntamente con el capital.
Sin embargo, estimamos que tal crtica sera injusta, porque la prohibicin se funda ms que en el derecho a reprimir la usura, en evitar la sorpresa o la extorsin. Por eso, una vez que la clusula penal se ha capitali-
46'
CAneA PACHECO.
2740
Sergio. Op. cit., p.
242.
TRAlADO DE lAS OBLl(;AClON~.S
zado, pareciera que de ninguna manera el deudor podr sostener que ha

sido extorsionado o sorprendido.
Por nuestra parte coincidimos con Kemelmajer de Carlucci, cuando sostiene que si la clusula penal es compensatoria no encuentra
inconveniente para que la suma adeudada devengue intereses.
Este argumento encuentra su base en el hecho de que si el deudor
incumple la obligacin principal, entonces debe la clusula penal
pactada si el acreedor opt por ella. Adems, si el deudor incumple el
pago de la pena, debe los daos y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, y estos estn representados por los intereses que la
suma convenida ha devengado. La solucin contraria acarreara como
consecuencia la falta de inters del deudor en cumplir, ya que de
cualquier manera nada debera ms all de la clusula penal.
Respecto al caso de las clusulas penales moratorias, entendemos
que si ellas acceden a obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero -compartiendo el argumento de la profesora argentina-, no existe obstculo para que la suma reclamada devengue intereses, pues en este caso la clusula penal opera a la manera de un capital impago que debe redituar intereses por todo el tiempo en que el
deudor contrara la palabra empeada de pagar en tiempo oportuno.
Por otro lado, si las penas moratorias acceden a obligaciones
dinerarias, consideramos que est vedado que las mismas devenguen
intereses, ya que ello significara la acumulacin de intereses sobre
intereses.
La solucin opuesta nos acercara peligrosamente al fraude a la
ley, permitiendo, por va indirecta, violar el precepto contenido en el
artculo 1249 del Cdigo Civil Peruano, el mismo que establece que
<<00 se puede pactar la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares. La norma -como sealamos al estudiarla en su
2741
FELIPE OSTERLlNG PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE
momento- tiene como propsito evitar los actos de usura por parte
de! acreedor.
Asimismo, precisa recordar que la ley tambin admite la capitalizacin de intereses por convenio escrito despus de contrada la obligacin. En tal orden de ideas, e! artculo 1250 de! Cdigo Civil prescribe que
[... ] es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por
escrito despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos
de un ao de atraso en el pago de los intereses.
Es esta una facilidad que se acuerda a favor del deudor que no

cuente en el momento debido con los recursos necesarios para efectuar e! pago. La norma dispone, sin embargo, para asegurar debidamente al deudor, que e! convenio solo puede celebrarse despus de
contrada la obligacin, por escrito y siempre que medie no menos
de un ao de atraso en el pago de intereses. El precepto se refiere,
por consiguiente, a intereses vencidos y no por devengarse.
Por lo expuesto consideramos factible que las penas moratorias
devenguen intereses cuando acceden a obligaciones dinerarias, siempre que medie un convenio escrito entre las partes luego de contrada
la obligacin penal y que exista no menos de un ao de atraso en el
pago de los mismos.
21.1.8. Clusula penal y depreciacin monetaria
Antes de analizar este tema, es preciso recordar algunos conceptos

fundamentales relativos a las normas que rigen en nuestro pas respecto al cumplimiento de obligaciones que deben ser pagadas en moneda nacional.
Como oportunamente se estudi, la regla general sobre esta materia est prevista por el artculo 1234 del Cdigo Civil, precepto que
consagra el nominalismo, al establecer que el pago de una deuda
2742
TRAIADO DE LAS OIlLlGAClONES
contrada en moneda nacional no podr exigirse en moneda distinta

ni en cantidad diferente de! monto nominal originalmente pactado.
El legislador peruano (y lo hace desde la promulgacin de! Cdigo Civil de 1936) ha optado por e! nominalismo, lo que determina que e! pago de una obligacin dineraria en moneda nacional no
se afecte en cuanto a la cantidad debida por las fluctuaciones de su
valor.
Esto tambin significa que mientras no nos encontremos dentro
de alguno de los supuestos de excepcin previstos por los artculos
1235 y 1236 de! propio Cdigo Civil, no podremos hablar de un
eventual reajuste de valor de una deuda por ms importante que hubiese sido la variacin de su valor o por ms injusto que aparentase
ser e! cumplimiento en la moneda y cantidad pactadas.
Por otra parte, y dentro de! mbito de la libertad contractual, e!
Cdigo Civil prev en e! citado artculo 1235 e! pacto de las denominadas clusulas valoristas, en e! entendido que los contratantes deseen
proteger e! valor de la prestacin asumida, refugindose en clusulas
que adopten como referencia e! valor de algunas otras monedas, mercancas, metales preciosos, ndice de Precios al Consumidor o ndice
de Precios al por Mayor publicados por e! Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, ndices de Reajuste Automtico que fija e! Banco Central de Reserva de! Per, o cualquier otra clusula destinada a
mantener e! valor constante de la prestacin.
Para que se apliquen las clusulas valoristas, estas deben haberse
pactado con antelacin, por ser imprescindible e! convenio entre las
partes.
Pero e! artculo 1235 no es la nica norma que recoge e!
valorismo, habida cuenta que e! artculo 1236 prev el tema de las
denominadas deudas de valor u obligaciones de valor, al establecer
2743
FELIPE OSTERLlNG PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE
que cuando deba restituirse el valor de una prestacin, aquel se calcula al que tenga al da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Sin embargo, debemos aclarar que aqu, a diferencia del supuesto previsto por el artculo 1235, no se requerir convenio entre las
partes.
Lo expuesto obedece a que existen obligaciones que por su naturaleza son deudas de valor y que la ley, en tal virtud, les asigna este
carcter. Tal es el caso de la deuda nacida de una expropiacin o de
aquella que se origina al devolver lo que se recibi en virtud de un
pago indebido.
Hechas estas preCisIOnes, queda claro que es factible que tanto
una deuda de carcter nominal (de las previstas por el artculo 1234
del Cdigo Civil), como una deuda de carcter valorista (de las contempladas por los artculos 1235 y 1236 del propio Cdigo), lleven
acompaadas determinadas penalidades.
Sin embargo, ser difcil que ello ocurra en la prctica, en los supuestos a que se refiere el artculo 1236, en la medida que en tales
casos la penalidad deber estar establecida por la propia ley pues no
parece posible un pacto entre acreedor y deudor, dada la naturaleza
del origen de la obligacin.
Ahora bien, luego de haber precisado la relacin y alcances de las
obligaciones nominales y de valor y una clusula penal, debemos
aclarar que pasamos a ocuparnos de un tema en especial: si la estipulacin de una clusula penal impide el reajuste dinerario de la
obligacin principal. Aadimos que todo lo que exponemos a continuacin resulta ajeno a los alcances del artculo 1234 del Cdigo
Civil Peruano.
2744
Manifiesta Kemelmajer de Carlucci 469 que la solucin del tema

est ntimamente vinculada al fundamento jurdico por el cual se admite la repotenciacin de la deuda principal dineraria.
El valorismo absoluto sostiene que la condena a soportar la indexacin no es una pena al deudor moroso ni un resarcimiento de daos y perjuicios, sino un mecanismo corrector de cifras, derivadas de
la oscilacin del poder de adquisicin de la moneda, destinado a mantener el equilibrio patrimonial entre el deudor y el acreedor para que
ninguno de ellos se pueda considerar ni perjudicado ni beneficiado.
Si el reajuste no significa un resarcimiento de daos, seala esta
teora, no existe impedimento alguno en hacer lugar a la repotenciacin del capital principal, aun cuando se haya pactado una clusula
penal.
En este sentido, los seguidores de esa posicin manifiestan que en
tanto la clusula penal constituya la estimacin pecuniaria fijada por
las partes intervinientes, previendo los posibles daos y perjuicios derivados del incumplimiento, no precisa la prueba de los daos producidos por su misma naturaleza convencional.
Pues bien, tales daos y perjuicios pueden producirse ante el incumplimiento de la obligacin, independientemente de que haya
existido o no envilecimiento de la moneda, y eS de advertir que todo
incumplimiento acarrea usualmente algn perjuicio, aun en el caso
de que el signo monetario no haya sufrido variaciones, puesto que el
perjuicio no deriva ya de la depreciacin sino del simple retardo en la
ejecucin de la prestacin convenida.
Por consiguiente, la clusula penal cubre los presuntos daos
emergentes del incumplimiento, mientras que la actualizacin, sin
,(,',
2745
FELIPE OSTERLING
PARaD! -
modificar intrnsecamente el valor comprometido, intenta la adecuacin de los guarismos representativos de aquel, de modo que el capital resultante guarde proporcionada relacin con la variacin meramente cuantitativa operada por obra del proceso inflacionario.
Por otro lado, Kemelmajer de Carlucci,470 quien no es partcipe
del valorismo, expresa que
[... ] cuando la obligacin de dinero lleva pacto de intereses moratorias,
ellos tienen el significado de una clusula penal, que entra en sustitucin
de los daos y perjuicios moratorias. Por lo tanto, siendo que la
inmutabilidad -por cierto relativa- es un rasgo tpico de la clusula
penal, y que en virtud de tal carcter el acreedor no tendr derecho a
otra indemnizacin aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente, habida cuenta que en la especie media pacto de intereses
punitorios, es que debe estimarse que el reajuste pretendido por devaluacin de la moneda resulta improcedente.
Asimismo, la profesora argentina seala que la solucin propuesta

de que la clusula penal obsta al reajuste monetario de la obligacin
principal deber ser entendida en un doble aspecto:
Por un lado, la existencia de la clusula penal no impedir al acreedor
invocar y acreditar la teora de la imprevisin y, por ende, que el juez
deje sin efecto la clusula penal pactada cuando esta resulta absolutamente insuficiente para cubrir los perjuicios producidos, permitindose
un reajuste equitativo de la prestacin principal. Y, por otro, la no
revaluacin de la principal no impide la repotenciacin de la clusula penal cuando el deudor ha cado en mora, debindose distinguir adecuadamente la repotenciacin del capital cuando existe clusula penal (respuesta negativa), de la repotenciacin de la clusula penal cuando exista
mora en el cumplimiento de la obligacin accesoria (respuesta positiva).
470
2746
Ada. Op. cit., pp. 251 Y 252.
Adicionalmente, Kemelmajer de Carlucci considera que si existe

pacto de acumulacin, el caso no ofrecer dificultades por cuanto habr que estar a la voluntad de las partes. Sin embargo, concluye indicando que si esta estipulacin no aparece clara, el reajuste deber ser
denegado en razn de que se presume que la clusula fue pactada
para indemnizar todos los perjuicios causados)).
Una posicin intermedia entre las dos soluciones expuestas ha
sido desarrollada por Moisset de Espans,47I quien concluye en no
dar reglas absolutas. Sostiene que si bien en principio el pacto de intereses moratorios o la clusula penal impediran el reajuste del capital, ello no acontece cuando se acredita que las partes pretendieron el
pago de la pena con independencia del reajuste monetario.
Afirma el autor citado que la solucin requerir un mayor esfuerzo por parte de los magistrados por cuanto, en cada caso concreto,
debern indagar cuidadosamente cul fue la funcin que las partes
adjudicaron a la clusula penal.
Por nuestra parte, discrepamos del argumento de Kemelmajer de
Caducci, cuando considera que la estipulacin de la clusula penal
obsta al reajuste monetario de la obligacin principal. En este sentido, entiende que si los daos y perjuicios moratorios (pacto de intereses moratorios) se han valuado previamente mediante una pena
convencional, no podra el acreedor reclamar otra indemnizacin (el
reajuste monetario), aunque probase que la pactada es insuficiente,
pues le atribuye una jerarqua equivalente a la clusula penal.
Nosotros consideramos que el reajuste del valor de una prestacin
es independiente del eventual reajuste del valor de la clusula penal
que se hubiese pactado para asegurar su cumplimiento.
471
MOISSET DE ESPANs, Luis. El reclamo de intereses moratorias o punitorios y el reajuste por depreciacin monetaria". En:Zeus, tomo XVIII, pp. 61 Y ss.
2747
FELIPE OSTERLlNG PAROO! - MARIO CASTILLO FREYRE
Ante el incumplimiento de una prestacin el acreedor podr, si lo

considera conveniente y posible, exigir el cumplimiento de la prestacin principal.
Si esa prestacin principal fuese una deuda de valor, ya sea por
haber nacido en funcin de clusula valorista o por ser esa su naturaleza, el acreedor podra exigir el reajuste del valor de dicha deuda;
pero todo ello sera independiente de la existencia de la penalidad, en
consideracin a que no es la penalidad la que ha sido exigida por el
acreedor sino la prestacin principal.
No obstante, bien puede el acreedor, ante el incumplimiento del
deudor, exigir la penalidad pactada.
Es en este ltimo caso donde cabra formularse la pregunta de si
el acreedor podra solicitar judicialmente e! reajuste de! valor de la

penalidad o si, por e! contrario, ella resultara inmutable.
No obstante que el tema no se encuentra regulado en forma expresa por las normas del Cdigo Civil Peruano relativas a la clusula
penal, entendemos que interpretando conjuntamente las obligaciones
de valor y las obligaciones con clusula penal, resultara factible efecruar el reajuste del valor de la penalidad, a fin de que ella no resulte
diminuta. No existe precepto legal alguno que lo impida, as como
tampoco disposicin alguna que constituya obstculo para aplicar los
artculos 1235 y 1236 a las clusulas penales.
Sin embargo, conviene aclarar que la aplicacin de los conceptos
valoristas a una clusula penal requiere que esta sea una deuda de
carcter valorista, bien nacida de una clusula valorista (artculo
1235) o por tratarse de una obligacin que por naturaleza sea de valor (artculo 1236).
2748
21.1.9. Clusula penal y resolucin

El rgimen de resolucin de las obligaciones con clusula penal plantea diversos problemas, entre ellos: 1) si el acreedor en cuyo beneficio
se incluy la pena puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento del deudor; 2) en caso afirmativo, cmo debe practicarse la
liquidacin de los daos y perjuicios de la resolucin.
Respecto al primer punto, los autores franceses,472 en general, sostienen que la inclusin de una clusula penal no impide que en caso
de incumplimiento del deudor, el acreedor demande la resolucin del
contrato. El acreedor, en consecuencia, podra optar: a) sea por hacer
valer el contrato reclamando a su opcin la prestacin principal o la
pena; b) sea demandando la resolucin.
En esta lnea de pensamiento, Kemelmajer de Carlucci473 manifiesta que la clusula penal no supone una renuncia al derecho de resolver.
Este es un elemento natural de las convenciones con prestaciones recprocas, por lo que es menester una clusula clara que obste al ejercicio
de este derecho por parte del cumplidor. Esta es la razn por la cual la
doctrina nacional que admite la renuncia al derecho a resolver en razn
de ser una facultad establecida en exclusivo inters privado de las partes,
alerta sobre las grandes dificultades que ocasiona la renuncia tcita, ya
que como toda manifestacin tcita de voluntad suele dar lugar a grandes dificultades. Por eso, exige hechos o clusulas de las cuales se deduzca necesariamente la renuncia.
Por su parte, BUSS0 474 sostiene por varias razones que no comparte la tesis propugnada por los autores franceses, pues no acepta, en
472
473
474
En este sentido podemos citar a BAUDRy-LACANTINERIE y WAHL. Op. cit., tomo JI, p.
1348 ya DEMOGUE, Ren. Op. cit., tomo VI, p. 471, entre ottos.
KEMELMA]ER DE CARLUCCI, Aida. Op. cit. pp. 253 Y 254.
Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, pp. 468 Y 469.
2749
principio, que el acreedor pueda invocar el derecho de resolucin que

la ley le otorga con prescindencia de la clusula penal.
Asimismo, el citado profesor argentino seala que
[... ] esta ltima (o sea, la clusula penal) encierra en s misma un pacto
comisorio especial y un reglamento de la indemnizacin a pagar en e!
caso de que ese pacto llegue a funcionar. Las condiciones estipuladas en
ese pacto resolutorio-indemnizatorio obligan por igual a ambas partes; el
acreedor no puede prescindir de ellas para acogerse al pacto comisorio
legal y al rgimen de indemnizaciones que a ste corresponda.
Tampoco puede sostenerse, aade, que

[ ... ] la pena sea la indemnizacin correspondiente al incumplimiento de
la prestacin principal, y que, aparte de ella, la resolucin de! contrato
-en virtud de la cual caen tanto la promesa principal como la clusula
penal- pueda tener otra indemnizacin. En las obligaciones con clusula penal hay una sola prestacin debida: la principal. La pena no es una
prestacin subsidiaria, ni un equivalente; es una indemnizacin. El incumplimiento de la prestacin principal es incumplimiento total de!
contrato.
Busso concluye expresando que nicamente en dos casos podra

proceder la indemnizacin por resolucin con prescindencia de la
clusula penal. El primero, cuando la pena hubiera sido pactada exclusivamente para el retardo y el deudor incurriera en incumplimiento total. En tal supuesto, el acreedor tendra derecho a pedir la resolucin con indemnizaciones, pero considera que esto no importara
una excepcin a la vigencia de la clusula penal; se prescindira de la
clusula, simplemente, por haberse producido una forma de incumplimiento no prevista en ella.
El segundo caso se presentara si el deudor, aparte de faltar al
cumplimiento de la prestacin principal, hubiera hecho imposible el
cumplimiento de la pena. Para regular el monto de la indemnizacin
2750
en tal hiptesis no se podran ya hacer valer las previsiones convencionales.

En nuestra opinin, el pacto de una clusula penal por las partes,
no priva al acreedor del derecho de resolver el contrato ante el incumplimiento de la obligacin principal por el deudor. 475 La resolucin contractual es pues un elemento natural de las convenciones con
prestaciones recprocas.
y entendemos que si se estipula expresamente una clusula penal

para el supuesto de resolucin, estimando en forma anticipada los
posibles daos y perjuicios que podra causar la resolucin contractual al acreedor por el incumplimiento de la obligacin principal por
el deudor, el acreedor no podra invocar el derecho a resolucin que
la ley le otorga prescindiendo de la pena convencional.
Lo sealado -recogiendo las palabras de Busso- encuentra asidero en que las condiciones estipuladas en ese pacto resolutorioindemnizatorio obligan por igual a ambas partes: el acreedor no puede obviarlas para acogerse al pacto comisorio legal y al rgimen de
indemnizaciones que a este corresponda.
Por otro lado, es importante analizar si la clusula penal supone o
no un pacto resolutorio.
Mucho se discute si la sola existencia de una clusula penal
compensatoria importa un pacto comisorio que permita al acreedor
dar por extinguido el negocio ante el incumplimiento de la otra
475
Esta facultad se concede legalmente por el artculo 1428 del Cdigo Civil Peruano,
precepto que establece que en los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las parres falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar
el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin
de daos y perjuicios .. ,.
2751
,">'
parte, mediante la simple comunicacin fehaciente de la voluntad

de resolver.
El tema tiene ntima vinculacin con aquel otro, ms general, relativo a si la clusula penal compensatoria tiene finalidad resolutoria.
En este sentido, BUSS0 47G manifiesta que
[... ] tal funcin se patentizara -fundamentalmente- cuando la clusula penal tiene por objeto otorgar al acreedor e! derecho de hacer suyas
las sumas entregadas por e! deudor. Esto acontece -normalmente- en
las ventas por mensualidades. La respuesta afirmativa se ha sostenido con
e! argumento de que e! acreedor, al optar por la clusula penal, est en
realidad disolviendo la obligacin, efecto que se produce igualmente con
e! pacto resolutorio.
Concluye el profesor argentino afirmando que la clusula encierra un pacto comisorio, sin perjuicio de ser algo ms que un simple
pacto comisorio.
Por su parte, Mosset lturraspe 477 manifiesta que aun admitiendo
la funcin resolutoria, esta es eventual, porque las partes podran excluirla mediante pacto expreso en contrario al admitir la acumulacin
de la pena y de la principab.
En opinin de Llambas,47R
[... ] cuando la clusula penal compensatoria funciona en 'conexin' con
la resolucin de! contrato, no es ella la que produce la resolucin, sino
que sta se produce por el incumplimiento. Es decir, la causa que motiva
la resolucin no es la existencia de la clusula penal, sino el hecho de
476
477
MOSSET ITuRRASPE, Jorge. Op. ct., p. 1227.
478
LIAMBfAS,
2752
que el deudor incumple permitiendo al acreedor el ejercicio de la accin

resolutoria. 47')
Keme!majer de Carlucci,480 compartiendo la tesis de Llambas,

precisa que la prueba irrefutable de lo antes expuesto est en que e!
contratante puede exigir la resolucin y renunciar a la clusula. En
tal sentido, seala como ejemplo, e! caso en donde e! vendedor requiere la resolucin, pero restituye las sumas entregadas.
De lo expuesto -concluye la profesora argentina-, se deriva
que la sola existencia de una clusula penal no puede tomarse como
la estipulacin de un pacto comisorio, sin perjuicio de que e! mismo
hecho que provoca la eficacia de la clusula penal -e! incumplimiento- motive tambin e! derecho de! acreedor a resolver.
Por nuestra parte, y siguiendo la lnea de pensamiento de Llambas y Keme!majer de Carlucci, consideramos que la sola existencia
de una clusula penal no supone la existencia de un pacto resolutorio, pues la causa que motiva la resolucin no es la presencia de la
pena convencional, sino e! hecho de que el deudor incumpla permitiendo al acreedor ejercer su derecho a resolver el contrato, incumplimiento que dar lugar a que la pena convencional despliegue todos
sus efectos.
Ahora bien, respecto al segundo tema bajo anlisis, es decir, cmo
deben liquidarse los daos y perjuicios cuando se produce la resolucin de! contrato si este contiene una clusula penal, es preciso reiterar que no obstante la existencia de la clusula penal, e! acreedor tiene derecho a resolver el contrato por incumplimiento de! deudor.
479
,"o
Por nuesrra parre y a decros de que se conozca nuesrra opinin al respecro, remitimos al lecror a lo indicado con ocasin del anlisis de la evenrual funcin resoluroria
de la clusula penal.
KEMELMAjFR DE CARLUCCl, Ada. Op. cit., pp. 255 Y 256.
2753
Aqu debe recordarse que la resolucin por incumplimiento concede al acreedor el derecho de reclamar indemnizacin por daos y
perjuicios (lo expresado se encuentra previsto por el artculo 1428 del
Cdigo Civil Peruano). La doctrina discute acerca de si los daos y
perjuicios deben liquidarse conforme a las normas del Derecho Comn, o si estn limitados y estipulados por la clusula penal pactada.
Como se puede advertir, el debate doctrinal y jurisprudencial en
torno a este tema es de significativa importancia: si se liquidan conforme a la clusula penal, no habr necesidad de acreditar los daos, pero tambin estarn limitados por la cuanta estipulada sin poder reclamarse mayores montos, aunque la suma pactada fuere insuficiente.
En este sentido, un sector propicia la aplicacin lisa y llana de la
clusula penal. Entre ellos, Mosset Iturraspe481 se pronuncia argumentando
( ... ] que no es posible distinguir e! incumplimiento de la obligacin
principal de! incumplimiento de! contrato entendido como un todo; la
clusula penal accede a un negocio jurdico, y no a una obligacin aislada, y dentto de este negocio garantiza e! cumplimiento de las obligaciones emergentes; si la resolucin de! contrato reconoce como razn
fundante e! incumplimiento, no es posible que los daos reclamados por
e! acreedor excedan a los determinados en la clusula, prevista justamente para el caso de incumplimiento.
Por otra parte, una segunda posicin doctrinaria entiende que en

virtud del carcter accesorio de la clusula penal, declarada la resolucin del contrato, ella tiene por efecto volver las cosas al estado anterior en que se encontraban al momento de la concertacin.
481
MOSSET ITURRASPE,
2754
As, Llambas 482 expresa

[... ] que e! presupuesto de la pretensin de la pena consiste en e! incumplimiento de la obligacin principal, en tanto subsista sta en su virtualidad de tal. Pero si se desvanece esta obligacin por falta de causa, en
razn de la resolucin o rescisin que la haba originado, falla e! presupuesto de la pena: e! acreedor podr pretender, en ese supuesto, e! resarcimiento de los daos y perjuicios que le provoca la disolucin de! contrato -habida cuenta de la liberacin que obtiene con respecto a sus
propias obligaciones nacidas de ese mismo contrato-, pero no una pena
carente de causa.
Tambin refiere el autor citado que para que el acreedor tenga derecho a esta pena, sera indispensable la disposicin contractual que
as lo decidiese, en cuyo caso la causa o ttulo de la pena estara no
en la inejecucin de la insubsistente obligacin principal, sino en el
pacto de las partes para la hiptesis de la resolucin o rescisin del
contrato. Son supuestos distintos que impiden, por la interpretacin
restrictiva que cuadra hacer de la clusula penal, que se traslade sta
de un campo a otro.
Conforme con este criterio argumentativo, Baudry-Lacantinerie y
Wahl483 manifiestan que
[... ] operada la resolucin de! contrato por iniciativa de! acreedor, en
virtud de un derecho que la ley le otorga, la liquidacin de los daos deber hacerse prescindiendo de la clusula penal. En efecto, esa clusula
formaba parte de una convencin que desde e! momento en que ha sido
resuelta se considera como si no hubiera existido. Por otra parte, los daos que debern repararse no sern ya los que correspondan a la
inejecucin de la prestacin principal, sino los que surjan de la resolu-

Op. cit., p. 1366.
482
LLAMBrAS,
483
BAUDRY-LACANTINERIE y WAHL.
2755
FELIPE OSTERLING PAROm - MARIO CASTILLO FREYRE
cin de! contrato en su integridad; esos daos podrn ser mayores o menores que la suma establecida en la clusula penal.
Por su parte, Kemelmajer de Carlucci 484 -con relacin al tema

bajo estudio- distingue entre el tratamiento que debe drsele, dependiendo de si nos encontramos ante clusulas penales compensatorias o ante clusulas penales moratorias.
Respecto de las clusulas penales moratorias, afirma la profesora
argentina,
[... ] e! acreedor no podr invocar la clusula moratoria para reclamar los
daos producidos hasta el momento en que opta por la resolucin, porque precisamente su eleccin supone volver las cosas al mismo estado en
que se hallaban antes de la concertacin.
Agrega que la retroaccin en el pacto comisorio no opera con la

misma fuerza que en la condicin resolutoria o en la nulidad, pero es
un principio indiscutido que la resolucin produce la disolucin del
vnculo obligacional que ataba a las partes. Es decir, el acreedor no
puede pretender las ventajas emanadas de la clusula penal y al mismo tiempo sostener que las obligaciones a su cargo han quedado extinguidas. Para sealar un ejemplo, expresa lo siguiente:
A compra a B un inmueble, estipulndose en e! boleto de compraventa
que la mora en el pago de las cuotas en que se ha dividido el precio se
sanciona con la suma de mil dlares diarios. Si ante el incumplimiento
en e! pago del precio la vendedora hace valer e! pacto comisorio pactado
o declara resuelta la venta por voluntad de! acreedor, no puede pretender
e! devengamiento de la pena moratoria hasta e! da en que solicit la resolucin. Una pretensin de este tipo supondra una contradiccin en
los trminos: se entiende extinguido e! contrato en unos aspectos y se lo
tiene vigente para otros.
484
2756
Ada. Op. cit., pp. 258-264.
En este caso, indica, los daos moratorios deben liquidarse conforme a las reglas de! Derecho Comn y solo podra hacerse valer la
clusula penal cuando un pacto expreso de las partes as lo admitiera.
Ahora bien, cuando la clusula penal accede a obligaciones que
no se extinguen con la resolucin, manifiesta Keme!majer de Carlucci, la solucin sealada no se aplica.
Ello ocurre normalmente en aquellas de ejecucin peridica que imponen el cumplimiento de prestaciones sucesivas en lapsos de tiempo establecidos de antemano, a las que se corresponden contraprestaciones recprocas. Por ejemplo, si en un contrato de locacin se ha pactado una
pena moratoria para el supuesto de pago tardo de los arrendamientos, la
accin por resolucin intentada por el locador no le impide reclamar el
pago de los arrendamientos adeudados y la pena estipulada. La diferencia de soluciones es notoria y obvia: en la compraventa en cuotas la resolucin produce la extincin de la obligacin de pagar el precio (tanto las
cuotas devengadas como las futuras); en la locacin, en cambio, la resolucin no extingue la obligacin de pagar los arrendamientos devengados
y, por ende, tampoco muere la clusula penal que los asegura.
Si la pena es compensatoria, manifiesta la profesora argentina, la

cuestin es de ms dudosa solucin, ya que la postura que afirma la
inaplicabilidad de la pena supone dos inconvenientes.
Por una parte, en los supuestos de penas medianamente insuficientes, e! acreedor -a fin de no ver limitado su derecho a los daos
y perjuicios- optar por la resolucin obteniendo de esta manera
una reparacin integral, traducindose en un apoyo velado al fraude a
la ley. En este orden de ideas, Kemelmajer de Caducci seala como
ejemplo e! siguiente:
Juan vende a Pedro 20.000 litros de vino, estipulndose que la falta de
entrega de la mercadera en el tiempo convenido se sancionar con una
pena compensatoria de $ 30.000.000. Si Juan no entrega el vino, Pedro
resuelve y reclama los daos efectivamente producidos (que pudieron ser
2757
mayores a la pena estipulada, todo lo cual depende de las oscilaciones

producidas en el mercado del vino).
La otra dificultad -refiere la profesora citada- es de orden

prctico,
[... ) pues si la pena se ha estipulado para el incumplimiento definitivo,
por qu no aplicarla cuando se opera la resolucin. Cundo sera entonces aplicable? La pena compensatoria se habra convertido en rara avis
del mundo negocia!.
No obstante lo expuesto, Kemelmajer de Caducci postula la inaplicabilidad de la clusula penal, ya que operada la resolucin, los daos compensatorios deben liquidarse de conformidad con las pautas
del Derecho Comn, salvo estipulacin expresa en contrario, en razn de que la tesis inversa podra llevar, en la mayora de los casos, a
la aplicacin de clusulas penales no reducibles.
La profesora argentina funda su posicin en los siguientes argumentos: en primer lugar, en cuanto a que la no aplicacin supondra
que la clusula penal compensatoria se convertira en rara avis en el
mundo de los negocios, considera que debe recapacitarse sobre los
ejemplos proporcionados.
La resolucin produce la extincin de las obligaciones a cargo de ambas
partes. Es decir, en el ejemplo elaborado, si Pedro opta por la resolucin,
Juan no debe el vino (sino la indemnizacin), pero a su vez l no debe el
precio. En cambio, si Pedro opta por la clusula penal, l no extingue las
obligaciones a su cargo.
Asimismo, Kemelmajer de Carlucci expresa que la clusula penal

no tiene en s misma funcin resolutoria, y por ello, el hecho de que
el acreedor opte por la pena no supone que se extingan las dems
obligaciones a su cargo. Por eso, estima que la tesis que propicia es la
que respeta en el fondo a la voluntad de las partes: la deudora de la
clusula penal la asumi en razn de que la contraparte debe las obli-
2758
gaciones a su cargo. Puede vlidamente sostenerse que se interpreta

la voluntad contractual cuando se dejan subsistentes unas obligaciones y no otras?.
La jurista citada agrega que
l... ] cuando e! acreedor opta a su arbitrio por la clusula penal es porque quiere e! contrato en e! cual ella se ha pactado. Si en cambio, quiere
la extincin de las obligaciones de l derivadas, no puede prevalerse de
una de sus clusulas.
Esto no es sino aplicacin de! principio de accesoriedad que insufla a la
clusula penal, ya que la extincin de la obligacin principal supone la
muerte de la clusula penal. La resolucin produce la frustracin de las
obligaciones derivadas de! pacto principal; en consecuencia, tambin deben morir las derivadas de la estipulacin accesoria.
Aade Kemelmajer de Carlucci que todas estas argumentaciones

la llevan a sostener -salvo pacto expreso que demuestre voluntad
contractual contraria- que tampoco las penas compensatorias pueden ser aprovechadas por el acreedor que opta por la resolucin,
quien para reclamar daos y perjuicios deber acudir a los principios
del Derecho Comn.
A modo de conclusin, expresa que la solucin que propicia rige
no solo cuando la resolucin opera por una manifestacin facultativa
del acreedor, sino cuando ella se produce por razones ajenas a la libre
opcin del sujeto activo.
De lo expuesto hasta este punto, queda en claro que existen dos
posiciones muy marcadas en torno de la relacin y aplicacin prctica de la resolucin de los contratos y la clusula penal.
Una primera posicin es la que sostienen Llambas y BaudryLacantinerie y Wahl, al igual que Kemelmajer de Carlucci, en el sentido de que si se desvanece la obligacin principal por falta de causa,
2759
FELIPE OSTERLING PARaD! - MARlO CASTILLO FREYRE
debido a la resolucin del contrato, falla el presupuesto de la pena,

supuesto en el cual el acreedor perjudicado por el incumplimiento
del deudor podra exigir la indemnizacin por el monto de los daos
y perjuicios que corresponda, con prescindencia de la penalidad pactada, la misma que ya no sera aplicable porque provendra de aquel
contrato que fue resuelto y que, por tanto, dej de ser eficaz.
Una segunda postura, asumida por Mosset Iturraspe, anota que la
clusula penal debe aplicarse lisa y llanamente, pues nada tiene que
ver la penalidad con el hecho de que el contrato se resuelva.
Con independencia de ingresar al detalle de las clusulas penales
especiales, nosotros nos adherimos a la posicin de Mosset Iturraspe.
Creemos que la tesis de los profesores que sostienen que la clusula penal no se aplica si el contrato ha quedado resuelto, es facilista
porque parte de una idea muy simple: si el contrato ya no surte efectos, la penalidad tampoco.
Consideramos que ese anlisis parte de un error, esto es el de considerar como incompatible la resolucin del contrato y la funcin
indemnizatoria de la penalidad en l pactada.
Estimamos, adems, que dichos autores olvidan el principal supuesto que da lugar a la indemnizacin y aplicacin de las penalidades,
cual es el incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor.
Dentro de tal orden de ideas, si un deudor incumpliese con sus
obligaciones, el acreedor tendra el camino entre exigir el cumplimiento en especie o reclamar la clusula penal compensatoria.
Ser evidente que si el acreedor optase por el cumplimiento en especie, no habra transitado por el recurso de la resolucin del contrato, porque si lo resolviera no podra luego exigir su ejecucin. Esto
resulta claro.
2760
Pero la otra hiptesis es que e! acreedor recurra a exigir al deudor

e! cumplimiento de la penalidad. En este caso debemos preguntarnos
cul sera la situacin de! deudor si e! acreedor le exigiese el cumplimiento de la penalidad y no hubiese recurrido a resolver el contrato.
Aqu e! acreedor podra encontrarse en una situacin riesgosa,
pues por regla general la exigencia de cumplimiento de la prestacin
configura un supuesto muy claro de constitucin en mora del deudor
y, como sabemos, si al deudor se le hubiese constituido en mora y el
contrato continuase surtiendo efectos, por ms que al deudor se le
hubiera exigido la penalidad y no la prestacin en especie, tal deudor
podra recurrir al cumplimiento de la prestacin en especie, ya que
no existira razn alguna que le impidiera hacerlo, con lo cual podran burlarse las expectativas del acreedor que le exigi el cumplimiento de la penalidad pactada.
Dentro de tal orden de ideas, para que el acreedor de una prestacin se asegure el cumplimiento de la penalidad y elimine la posibilidad de que el deudor recurra al cumplimiento de la prestacin en
especie, debera primero resolver el contrato y luego reclamar la penalidad compensatoria, porque es evidente que si el contrato no
hubiese sido resuelto, el acto jurdico seguira surtiendo sus efectos y
uno de ellos sera el cumplimiento de la obligacin que permaneca
incumplida.
Sin duda, el hecho de que el contrato se resuelva y el acreedor
pueda reclamar el cumplimiento de una clusula penal nacida del
propio contrato, ha llevado a los juristas que se oponen a esta tesis a
efectuar un razonamiento muy claro y sencillo: si el contrato ya no
surte efectos, entonces cmo sera posible exigir una penalidad que
constituira -precisamente- uno de los efectos de dicho contrato?
Pero lo que olvidan es que no estamos tratando de una prestacin
cualquiera. No estamos refirindonos a una prestacin destinada a sa-
2761
tisfacer la ejecucin del contrato mismo. Por el contrario, se trata de

una prestacin sustitutoria del cumplimiento de las obligaciones
principales nacidas de ese contrato.
En otras palabras, la clusula penal, cumpliendo fielmente su finalidad accesoria, acarrea como consecuencia que la penalidad pactada,
dada su naturaleza indemnizatoria, trascienda la declaracin de ineficacia del propio contrato del cual emana.
Esta situacin, sui generis por cierto, es la que explica que la clusula penal compensatoria pueda ser exigida cuando el contrato ha
sido resuelto.
Tal vez el lector pueda considerar que estamos recurriendo a una
ficcin jurdica, cual es la de decidir que un contrato siga surtiendo
efectos a pesar de haber sido resuelto.
No consideramos que se trate de una ficcin jurdica. Estimamos
que la naturaleza de la penalidad impone esta solucin y no admite
la contraria. Pero, si no se estuviese de acuerdo con la solucin adoptada por nosotros, en el sentido que ese sea el sustento jurdico de lo
que afirmamos, estamos llanos a asumirla como una ficcin jurdica,
al igual que tantas ficciones que contiene el Derecho Civil y que
tienden a satisfacer los intereses de las partes y alcanzar el objetivo de
justicia.
Compartimos, por lo dems, el parecer de Ada Kemelmajer de
Carlucci, cuando afirma que si la resolucin permitiera cobrar ms
de la penalidad pactada, ello implicara un fraude a la ley.
Para nosotros es evidente que si se resuelve el contrato, ello no
podra conducir al acreedor a cobrar ms all de la penalidad pactada. Si as fuese se presentara el absurdo siguiente: si el acreedor no
resuelve el contrato, solo puede reclamar la penalidad convenida; si lo
2762
resuelve, puede cobrar ms all de la penalidad convenida, si los daos y perjuicios hubiesen excedido el monto pactado como pena.
Sin embargo, resulta contradictorio que a pesar de todo, Kemelmajer de Carlucci.abone en favor de la inaplicabilidad de la clusula
penal en caso de que se resuelva el contrato.
La profesora argentina anota que en estos casos debera estarse a
la voluntad de las partes expresada en el contrato. Afirma que cuando
el acreedor opta por la clusula penal compensatoria, en realidad
quiere mantener o valerse del contrato en el cual se encuentra inserta
dicha penalidad.
Para nosotros cuando el acreedor opta por el cobro de la penalidad compensatoria, resulta evidente que ya no tiene inters en el cobro de la prestacin en especie.
Ello se infiere claramente de lo que acabamos de afirmar, en la
medida que siguiendo dicho razonamiento, si el acreedor tuviera inters en el cumplimiento de la prestacin en especie, lo lgico sera
que reclamara su cumplimiento y no el de la penalidad compensatoria.
Sostener lo contrario sera, a nuestro juicio, contradictorio.
Pero, como podr apreciar el lector, lo que hemos expresado hasta
este punto se refiere nica y exclusivamente al cobro de las clusulas
penales compensatorias.
En el caso de las clusulas penales moratorias entendemos que la
solucin no sera exactamente igual.
La exigencia de la clusula penal moratoria implica, como es obvio, la existencia de mora en el cumplimiento de la obligacin; y la
mora, a su vez, determina que el acreedor todava tenga inters en
que ella se cumpla, en que el deudor ejecute la prestacin debida,
aunque sea tardamente.
2763
Dentro de tal orden de ideas, resulta claro que es imposible, jurdicamente hablando, que un deudor se encuentre en mora dentro de
un contrato ya resuelto, en la medida que la resolucin implica la extincin de la condicin moratoria del deudor.
Por ello, los daos y perjuicios moratorios solo pueden generarse
durante el perodo de la mora y cesarn al tiempo en que el acreedor
opte por el camino de la resolucin del contrato.
As la penalidad moratoria solo podr devengarse mientras el contrato siga surtiendo efectos y dejar de hacerlo en el momento en que
l se resuelva.
Lo expresado no significa, en modo alguno, que las penalidades
moratorias no puedan exigirse luego de que el contrato haya sido resuelto, entendindose que lo susceptible de exigibilidad seran las penalidades ya devengadas mientras el deudor se encontraba en condicin de moroso. No podra entenderse que el acreedor estuviera en
aptitud de cobrar penalidades moratorias, luego de resuelto el contrato. En este sentido podra afirmarse que las penalidades a cobrar son
penalidades pasadas y no penalidades presentes.
Para concluir con nuestros comentarios sobre este punto, simplemente aclaramos que lo expresado respecto de las penalidades moratorias no resulta excluyente, sino complementario, de lo indicado con
relacin a las penalidades compensatorias.
21.2. Efectos de la clusula penal en las obligaciones con sujetos

plurales
21.2.1. Unas palabras sobre el Derecho Sucesorio y las obligaciones de
sujeto plural
Cuando en el Tomo III del Tratado, con ocasin del estudio de los
artculos 1177 y 1187 del Cdigo Civil Peruano de 1984, analizamos
2764
cmo se heredan las prestaciones de sujeto plural, lo hicimos desde

los cauces tradicionales del Derecho de las Obligaciones, sin relacionar la materia directamente con el Derecho Sucesorio.
Ahora, hemos considerado indispensable, antes de estudiar los
efectos de las clusulas penales en las obligaciones de sujeto plural,
ingresar brevemente al Derecho de Sucesiones.
21.2.2. Estado de indivisin y particin de la masa hereditaria

Como introduccin al estudio de indivisin y particin de la masa
hereditaria, vamos a recurrir a la doctrina que sustenta Luis de
Gsperi. 485
Anota el profesor citado que desde los remotos tiempos de las XII
Tablas, los romanos concibieron que dejando el difunto por sucesores
ms de un heredero, se constituyese entre ellos una comunidad incidental, communio incidens, sobre los inmuebles, sin intervencin de
su voluntad. Los jurisconsultos de aquella poca tambin entendieron
que, siendo por naturaleza divisibles los crditos y las deudas, no fuesen deferidos en comunidad a los herederos, sino, por el contrario,
que se dividiesen de pleno derecho entre ellos, portionibus hereditariis,
sin excluir las obligaciones indivisibles, siquiera sujetas activa o pasivamente in solidum a la accin del acreedor.
Respecto al tema, De Gsperi recuerda que Jos Olegario Machado trat de aclarar esta problemtica a la luz de las tres teoras clsicas que la inspiran, a saber:
(a) La de Duranton, Mourlon y Demante, segn la cual el primero de los preceptos del Cdigo Francs (tomado casi literal-
4Bj
DE GSPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Buenos Aires: Tipogrfica Editora

Argentina, 1953. Parte General, tomo n, pp. 157 Y ss.
2765
mente por el artculo 3503 del Cdigo Argentino), no se aplica sino a las cosas que son objeto de particin, al paso que el
segundo de ellos divide ipso iure los crditos hereditarios desde
la apertura de la sucesin, con independencia de toda particin entre los herederos, los cuales pueden demandar su pago
desde el fallecimiento del de cujus.
(b) La de Aubry y Rau, opuesta a la primera, conforme a la cual
estatuyndose por el artculo 883 del Cdigo Napolon que
cada coheredero ha heredado solo e inmediatamente todos los
efectos comprendidos en su lote, o que le tocaron en subasta,
y que no ha tenido jams la propiedad de los dems efectos de
la herencia, la divisin legal de las deudas y de los crditos hereditarios preceptuada por la ley solo es provisional y condicional, subordinada al resultado de la ltima particin.
(c) La de Demolombe, por la que debe distinguirse segn que las
causas de liberacin sean anteriores o posteriores a la particin,
supuestos ambos resueltos de distinto modo. As, en el primer
caso, el deudor puede prevalerse contra el efecto declarativo de
la particin; en el segundo no, de donde se infieren las siguientes consecuencias:
(i) Si uno de los deudores de la sucesin deviene, antes de la
particin, en acreedor de uno de los herederos, la compensacin opera de pleno derecho hasta la concurrencia de la
porcin hereditaria de este;
Oi) Si uno de los coherederos ha cedido a un tercero su parte
en una acreencia hereditaria y se ha notificado de ello al
deudor cedido, o la cesin ha sido aceptada por este, antes
de la particin, no podra oponerse precepto legal alguno
ni al cesionario ni al deudor, porque el heredero que poda
demandar y recibir su parte, tambin ha podido cederla.
2766
Coincidimos con lo manifestado por De Gsperi en el sentido de

que no se puede pretender conciliar el principio romano de la divisin automtica de los crditos divisibles, con los efectos declarativos
de la particin, conforme con la doctrina eclctica de la Corte de Casacin Francesa, de suerte que se consideren vlidos y legalmente
subsistentes los actos de ejecucin y los actos y hechos de extincin
con que, durante la indivisin, se hayan beneficiado los herederos no
adjudicatarios, pero a condicin de ser resolubles las cesiones particulares que el heredero no adjudicatario haya otorgado durante la misma poca.
Es muy cierto lo expresado por De Gsperi cuando afirma que la
pretendida conciliacin de los dos sistemas opuestos es punto menos
que imposible: o se da prevalencia al principio romano de la divisin
legal de los crditos divisibles, consagrado por e! Cdigo Argentino,
o se subordina a la particin el valor de los actos de disposicin que
durante el estado de indivisin hubiese hecho el heredero de su cuota
parte en aquellos crditos, si no media la conformidad de todos los
coherederos.
Dicho jurista ensea que e! principio que recoge e! Cdigo Argentino, de la divisin de los crditos por e! solo hecho del fallecimiento de! acreedor, en proporcin de! haber hereditario de cada uno
de sus herederos, y que estos pueden cobrar, ceder y compensar con
su parte, a pesar de haber deudas pendientes de pago, y como si e!
patrimonio heredado no constituyera una unidad, una universalidad
de bienes afectada a las obligaciones de! causante, es lo que critica la
doctrina moderna, la misma que propende a impedir que los crditos
y las deudas se dividan antes de haberse pagado a todos los acreedores de la sucesin y a mantener e! patrimonio hereditario tal como
estaba en poder de! causante. De esta forma, su divisin no tendra
lugar sino despus de haberse pagado todas las deudas y cobrado todos los crditos, haberse colacionado las donaciones hechas en vida
2767
por aquel y, por ltimo -como deca Juan Antonio Bibiloni-,

despus de haber liquidado el pasado y el presente.
A tal efecto, De Gsperi cita tres Cdigos como ejemplos ilustrativos de esta tendencia de pensamiento: el Cdigo Civil Alemn (artculos 2039 y 432, inciso 1), el Cdigo Civil Espaol (artculos
1072, 1082 Y 1084) Y el Cdigo Civil Peruano de 1936, sobre el
cual refiere que a travs de su artculo 784 institua, para el caso de
pluralidad de herederos, la propiedad pro-indiviso de los bienes comunes de la herencia en que, por cierto, se incluan los crditos, y finaliza anotando que -aunque no estaba dicho expresamente- se
poda inferir del Cdigo Peruano que no se trataba de una copropiedad por partes distintas, de estilo romano, sino de una propiedad
comn inspirada en los artculos 652 y 653 del Cdigo Civil Suizo.
Debemos agregar que el citado principio del Cdigo nacional derogado es el mismo recogido por el artculo 844 del Cdigo vigente
de 1984, norma que establece que Si hay varios herederos, cada uno
de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a
la cuota que tenga derecho a heredaf.
Este precepto se relaciona directamente con la lgica del artculo
660, el que dispone que desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
se trasmiten a sus sucesores.
Ocurre -segn refiere Guillermo Lohman Luca de Tena- que
el Cdigo nacional comete un error al mencionar que se configura
una situacin de copropiedad sobre los bienes de la herencia, cuando
lo que sucede es que se plantea una comunidad sobre el ntegro de la
masa hereditaria, entendida como unidad total (comprendiendo bienes, crditos y deudas).
2768
Tal vez esta equivocacin sea la que ha generado buena parte de

las confusiones respecto a diversos temas de Derecho Sucesorio, y, en
particular, sobre el que es materia de anlisis.
21.2.3. Las diflciles relaciones entre el Derecho Sucesorio y el Derecho de

Obligaciones en torno a la divisibilidad, indivisibilidad,
mancomunidad y solidaridad
21.2.3.1. Principios aplicables antes de la muerte
No obstante que, en estricto, resultara innecesario referirnos a este
tema, queremos dejar claramente establecido que si no se produjera
la muerte de ninguno de los sujetos de la relacin obligatoria, vale
decir la de ningn deudor o codeudor ni la de ningn acreedor o
coacreedor, la obligacin de sujeto plural se rige estrictamente de
acuerdo con lo convenido en el ttulo constitutivo de la misma y a lo
normado por el Cdigo Civil (rgimen legal a cuyo estudio no vamos
a ingresar, por no ser objeto de este trabajo).
21.2.3.2. Principios aplicables en caso de muerte del deudor o de

uno de los codeudores
21.2.3.2.1. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y
deja un nico heredero
Si se tratara de una obligacin con pluralidad de sujetos, en la que
hubiera varios acreedores, y muriera intestado el nico deudor o uno
de los codeudores, dejando solo un heredero universal, desde el momento de la muerte y antes de que esta persona sea declarada (judicial o notarialmente) heredera, si bien estaramos ante una sucesin
indivisa, no existira problema prctico alguno, pues al fin y al cabo
si decimos que la sucesin responde por el ntegro de la deuda, ya se
trate de una obligacin divisible y mancomunada, divisible y solidaria, indivisible y mancomunada o indivisible y solidaria, la sucesin
2769
deber afrontar el pago conforme a lo estipulado en el ttulo constitutivo de dicha obligacin.

Decimos que no representara ningn problema, pues los acreedores podran cobrar a la sucesin de la misma forma como hubiesen
podido cobrar al causante, esto es exigiendo el pago a la nica persona declarada heredera universal. Idntica situacin se planteara si se
tratara de un heredero universal instituido va testamentaria.
En este caso, el hecho de que el causante solo haya dejado un heredero, hace que el problema pase prcticamente inadvertido. Sin
embargo, hemos querido referirnos al mismo, para que el lector pueda apreciar la manera como el tema va a adquirir dificultad mayor
cuando nos alejemos de este supuesto, el mismo que podra ser calificado como ideal o acadmicamente perfecto, en lo que concierne a
una armnica relacin entre el Derecho de Obligaciones y el Derecho Sucesorio.
21.2.3.2.2. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y
deja ms de un heredero
21.2.3.2.2.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada
Nos encontramos en el caso en que un deudor o codeudor fallezca

intestado y deje dos o ms herederos. En este supuesto, desde el momento de la muerte del causante y hasta antes de que se produzca la
divisin y particin de la masa hereditaria, la sucesin responder por
el ntegro de lo debido ante los acreedores.
Significa que mientras contine el estado de indivisin de la masa
hereditaria, resultar imposible que se aplique respecto de los herederos del deudor fallecido cualquier precepto relativo a la manera cmo
se transmiten a los herederos las obligaciones de sujeto plural.
2770
No se podra decir que cada uno de los herederos del deudor responde por el ntegro, pues el patrimonio de cada uno de ellos todava no se ha visto integrado por ninguna parte concreta de la masa
hereditaria. Mientras persista tal estado de indivisin, ser la sucesin
la que responda, tal como si el causante todava estuviese vivo.
Si la sucesin indivisa pagara la deuda a los acreedores, no se presentara problema alguno y en la medida que no existiesen ms acreedores, los mencionados herederos podran efectuar la divisin y particin de la herencia conforme lo considerasen ms conveniente a sus
intereses.
En la eventualidad de que la sucesin indivisa no hubiera honrado esta deuda o no se hubiese asegurado su pago, los acreedores tendran el derecho de oponerse a que se efecte la divisin y particin,
en virtud de lo expresamente establecido por los artculos 875 y 876
del Cdigo Civil:
Artculo 875.- El acreedor de la herencia puede oponerse a la
particin y al pago o entrega de los legados mientras no se le
satisfaga su deuda o se le asegure el pago.
La oposicin se ejerce a travs de demanda, o como tercero
con inters en el proceso existente, de ser el caso. Las facultades procesales dependen de la naturaleza de su derecho.
Tambin puede demandar la tutela preventiva de su derecho
todava no exigible. Esta pretensin se tramita como proceso
abreviado.
Artculo 876.- Si no obstante la oposicin prevista en el artculo 875 se procede a la particin, sin pagar la deuda ni asegurar su pago, la particin se reputar no hecha en cuanto se refiere a los derechos del oponente.
2771
FELIPE OSTERUNG PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE
y es que los acreedores de una sucesin siempre se vern resguardados por lo dispuesto para las deudas de la herencia (artculos 871 a
880), en especial por lo prescrito en los numerales 871 y 872.
El primero, e! artculo 871, establece que mientras la herencia
permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas de! causante
gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la particin, cada uno
de los herederos responde de esas deudas en proporcin a su cuota
hereditaria.
El segundo, e! artculo 872, otorga una garanta adicional, en e!
sentido de que los acreedores de! causante tienen preferencia respecto
a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa
hereditaria.
Ahora bien, qu ocurnna si ninguno de los acreedores ejerciera
su derecho a oponerse a la divisin y particin? En este caso tales
acreedores, por descuido, inadvertencia o desconocimiento de las
consecuencias de su omisin, podran estar expuestos a determinadas
situaciones, respecto del crdito, ciertamente no deseadas por ellos.
En principio, si los herederos hiciesen una divisin y particin de
la deuda respetando estrictamente sus porcentajes en la sucesin, sera
aplicable para las relaciones entre dichos herederos y sus acreedores,
lo dispuesto en e! artculo 1174 de! Cdigo Civil Peruano, norma
que establece que
El beneficio de la divisin no puede ser opuesto por e! heredero de! deudor encargado de cumplir la prestacin, por quien se encuentre en posesin de la cosa debida o por quien adquiere e! bien que garantiza la obligacin.
De dicha regla se infiere que el beneficio de la divisin s puede

ser opuesto por e! heredero del deudor que no se encuentre comprendido en ninguno de los supuestos mencionados por la norma.
2772
Entonces podemos afirmar que el rgimen legal de una obligacin

divisible, en cuanto a los herederos del deudor (o de un codeudor),
se regir por e! principio de la divisibilidad.
Idntico razonamiento cabra formular en torno de las obligaciones mancomunadas, pues en virtud de lo dispuesto por e! artculo
1182 del Cdigo Civil, a esta clase de obligaciones se le aplican las
normas de las obligaciones divisibles, uno de cuyos tres preceptos es
e! mencionado numeral 1174.
Lo expresado equivale a decir que una obligacin divisible y mancomunada puede heredarse, luego de efectuada la divisin y particin, de manera divisible y mancomunada. Esto significa que cada
uno de los herederos de! deudor solo estara obligado hasta por su
parte o porcentaje en la herencia de su causante. Lo propio sera aplicable para los herederos de un codeudor, en el sentido que cada uno
de ellos nicamente respondera por la parte proporcional de la porcin que deba su causante.
Aqu estaramos ante la situacin ideal de que los herederos del
deudor o codeudor hubieran efectuado una divisin y particin de
la deuda de manera equivalente dentro de! conjunto de la masa hereditaria.
El problema se presentara en la eventualidad de que los herederos
del deudor o codeudor hubieran procedido a efectuar una divisin y
particin de manera distinta de la que idealmente les corresponda en
virtud de sus respectivas acciones y derechos en la masa hereditaria.
As, bien podra ocurrir que hubieran decidido que solo algunos de
ellos asumieran el pago de dicha deuda en porcentajes no equivalentes a su participacin en la herencia, o hubieran acordado que uno
solo de los herederos del deudor o codeudor asumiese el pago del ntegro de la deuda.
2773
En estos casos, ello no significara que el acreedor o los acreedores, a pesar de no haberse opuesto a que se efecte la divisin y particin (por no habrseles pagado previamente), tuvieran que asumir las
consecuencias de dicho convenio, en la medida que si bien es cierto
que no se opusieron a que se efectuara la divisin y particin, en
nada hubieran podido influir en los acuerdos adoptados por los herederos, ya que competa nicamente a ellos adoptar decisiones.
En efecto, la divisin y particin convencional es un acto de carcter contractual, y por eso le es aplicable el principio res inter alios
acta, el mismo que tiene correlato legislativo en el artculo 1363 del
Cdigo Civil Peruano, precepto que establece que los contratos solo
producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos, salvo casos de excepcin.
De esta forma, si los porcentajes resultantes de la divisin y particin fuesen distintos que los que les correspondan en virtud de la ley
para el pago de la deuda, el acreedor o los acreedores gozaran de dos
opciones: respetar lo convenido por los herederos, si fuese favorable a
sus intereses, procediendo a cobrarles conforme a los porcentajes que
ellos mismos se asignaron para el pago, o cobrar a los herederos del
deudor o codeudor, de conformidad a los porcentajes que tuvieran en
la sucesin, e independientemente de lo que entre ellos hubieran
convenido, pues los herederos del deudor no podran vulnerar los
principios contenidos en los artculos 1172 a 1174 del Cdigo Civil,
perjudicando derechos de terceros.
21.2.3.2.2.1.2. Si se trata de una sucesin testamentaria
El Cdigo Civil Peruano regula la sucesin testamentaria en sus artculos 686 y siguientes.
En principio, la libertad de testar solo encuentra restricciones para
el caso de la legtima y de la porcin disponible (tema normado entre
los numerales 723 y 733 del propio Cdigo).
2774
Como se sabe, la legtima constituye la parte de la herencia de la

que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos
forzosos (artculo 723); siendo tales los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge (artculo 724).
Quien tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de su patrimonio (artculo 725);
mientras que aquel que tiene solo padres u otros ascendientes, puede
disponer libremente hasta de la mitad de su patrimonio (artculo
726); en tanto que quien no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre disposicin de la totalidad de su patrimonio.
Pero las normas relativas a la sucesin testamentaria y a la legtima
no conllevan restricciones adicionales, lo que determina que el deudor o codeudor que otorgue testamento podra disponer que la divisin del pago de la deuda se haga de acuerdo con los porcentajes que
le atribuya a cada uno de sus herederos en la sucesin, los que sobre
la base de la porcin disponible pueden ser diferentes a los que se determinaran en una sucesin intestada.
En la eventualidad de que el testador no cumpliera con los requisitos previstos en el prrafo anterior, los acreedores tendran opcin
entre respetar la voluntad del testador, si no les causara perjuicio, o
cobrar a cada uno de los herederos de acuerdo con los porcentajes
que les correspondiese en la herencia.
Pero tambin podra ocurrir que el testador no hubiese asignado
el pago de la deuda a uno o algunos de sus herederos, sino que simplemente la hubiera silenciado. En este caso, el tema se regira ntegramente por idnticos principios que los que norman la materia en
la sucesin intestada. Resulta claro, adems, que los acreedores de la
sucesin mantendran sus derechos inalterables en relacin con la referida deuda, mientras ella permaneciera indivisa.
2775
FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FRF.YRE
Estas mismas consideraciones, aunque con consecuencias distintas

en el caso de las obligaciones indivisibles, seran aplicables para los
supuestos de las obligaciones divisibles y solidarias, indivisibles y mancomunadas e indivisibles y solidarias en los que el causante, habiendo
otorgado testamento, no hubiera hecho referencia a la deuda materia
de anlisis.
Por otra parte, si el deudor causante hubiese efectuado divisin y
particin testamentaria de la deuda, resulta evidente que el acreedor
o los coacreedores no podran oponerse a tal divisin y particin,
pues la misma correspondera a un acto de ejercicio pleno de la libre
voluntad del causante.
Es evidente, sin embargo, que dicha disposicin testamentaria no
podra oponerse a los acreedores, si ellos consideraran que de una
forma u otra perjudica sus intereses.
Esta situacin podra presentarse si la obligacin fuese divisible y
mancomunada o divisible y solidaria, supuesto este ltimo que luego
trataremos, y en el cual los acreedores podran optar por respetar la
divisin y particin de la deuda hecha por el causante, o cobrarla de
manera divisible y mancomunada a todos los herederos.
Si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, ante una divisin y particin de la deuda, los acreedores tendran la opcin de cobrar de la manera dispuesta por el testador o de modo indivisible, de
acuerdo con lo establecido en el artculo 1177 del Cdigo Civil.
Finalmente, si la obligacin fuese indivisible y solidaria, en caso se
produjera la divisin y particin de la deuda por parte del causante,
los acreedores tendran la opcin de respetar su voluntad o cobrar el
ntegro a cualquiera de los herederos del deudor, conforme a lo dispuesto por el mismo artculo 1177 citado.
2776
21.2.3.2.2.2. Si la obligacin es divisible y solidaria

Si e! deudor o codeudor falleciera intestado, dejando pluralidad de

herederos, desde su muerte y hasta que se produzca la divisin y particin, la sucesin indivisa responder frente a los acreedores por el
ntegro de la deuda.
Si la sucesin indivisa no pagara la deuda, los acreedores tendran
derecho a oponerse a que se efecte la divisin y particin, sobre la
base de lo establecido en los numerales 875 y 876 de! Cdigo Civil.
En la eventualidad de que no hubieran ejercido e! derecho a oponerse, por la razn que fuere, se podran dar diferentes situaciones.
De acuerdo con lo establecido por e! primer prrafo del artculo
1187 del Cdigo Civil (precepto aplicable cuando una obligacin solidaria es divisible), si muere uno de los deudores solidarios, la deuda
se divide entre los herederos en proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia.
Esto significa, en buena cuenta, que la solidaridad no se transmite a los herederos de! deudor, a quienes la obligacin pasa con
carcter de mancomunada. En tal sentido, si la obligacin divisible
y solidaria se transmite a los herederos de! deudor con carcter de
divisible y mancomunada, e! tema de la sucesin intestada se regira
por los mismos principios anotados cuando analizamos el punto
21.2.3.2.2.1.1. 486
486
De la regla dd arrculo 1187 deducimos que la solidaridad no se hereda. Ello equivale a decir que si el cam<lI!te se haba obligado solidariamente, sus herederos no lo estarn solidaria '1110 mancomunadamenre, pero por el ntegro de la prestacin.
Como expresa el Docror Jos Len Barandiarn (LI6N BARANDIARAN, Jos. Comenta-
2777
rios al Cdigo Civil Peruano. Obligaciones. Op. cit., Modalidades y Efectos, tomo n,
pp. 156 Y 157):
La muene de uno de los deudores no hace desaparecer la solidaridad respecto a todos los deudores. Pero la parte que corresponde al deudor fallecido se divide entre sus
herederos, o sea, que no trasciende a ellos el efecto de la solidaridad. En esto se distingue la obligacin solidaria de la indivisible, que por su misma naruraleza obliga a
todos y cada Uno de los herederos del deudor a cumplir ntegramente la prestacin.
Por eso el artculo 1217 (se refiere al Cdigo Civil de 1936) adviene: 'salvo si la obligacin fuese indivisible'.
As pues, el acreedor puede demandar a cualquiera de sus deudores primitivos por la
totalidad de la deuda, pues, como decamos, la muerte de uno de ellos no hace desaparecer el carcter de solidaria de la obligacin. Puede tambin demandar a todos los
heredetos, en conjunto, del primitivo deudor fallecido, por la totalidad de la deuda.
O puede, en fin, demandar separadamente a cada uno, a cualquiera de dichos herederos, pero slo por la parte que le corresponda al dividirse entre ellos el monto de la
deuda que corresponda al causante. Esto es lo que quiere significar el artculo cuando habla de 'la cuota que le correspondiese en la herencia'. Si A es acreedor de B, C y
O, deudores solidarios, por SI. 6,000, al fallecimiento de O, que deje como sus dos
nicos herederos a E y F por partes viriles, puede A demandar a cualquiera de estos
dos ltimos, separadamente, pero slo por la cantidad de SI. 3,000".
Hasta aqu las expresiones del maestro sanmarquino. Con relacin a las mismas, debemos manifestar que coincidimos con ellas, estimando como valor entendido que la
posibilidad de exigir a cada heredero del deudor o ca deudor su parte respectiva, slo
resultara aplicable en la medida que hubiese habido divisin y particin, sin que los
acreedores de la sucesin se hayan opuesto a la misma para que se les pagara previamente.
Como deca Pothier, la solidaridad difiere de la indivisibilidad. As como la indivisibilidad viene del hecho de que las personas se han obligado cada una por el total, la solidaridad es una cualidad personal que no impide que esta obligacin solidaria se divida corre los herederos de cada uno de los deudores solidarios que la han contrado,
y entre los herederos del acreedor para con quien ha sido contratada, lo que segn
Pothier fue dicho con suma energa por el propio Dumoulin.
De igual parecer es Huc (Huc, Thephile. Op. cit., tomo VJl, p. 485), cuando ensea que la obligacin solidaria se debe dividir entre los diversos herederos del acreedor,
de modo que cada uno de ellos pueda pedir solamente su parte en la deuda.
Justificando la diferencia que en el tratamiento sobre este tema reciben la solidaridad
y la indivisibilidad, Huc seala que estriba en que la indivisibilidad resulta de cierta
forma de la prestacin a cumplir, la cual, ya sea a razn de su naturaleza o a razn de
la relacin en que se enfoc en la obligacin, no es susceptible de cumplimiento parcial, por lo cual este carcter de la prestacin no cambia despus de la muerte del
acreedor o despus de la muerte del deudor, al continuar siendo el mismo su carcter,
es decir indivisible.
2778
21.2.3.2.2.2.2. S se trata de una sucesin testamentaria

Se aplican a este caso los comentarios que hemos formulado en el
numeral 21.2.3.2.2.1.2., vale decir los relativos a una obligacin divisible y mancomunada, cuando muere el deudor o un codeudor dejando ms de un heredero.
No obstante ello, estimamos necesario detenernos en el anlisis de
un supuesto de sumo inters, referido a este tema. Es el planteado
por Giorgi,4S7 cuando se pregunta si quien se obliga en un contrato
puede imponer la solidaridad a los herederos. Recuerda el maestro
italiano que Colmet de Santerre y Boileux responden que no, en tan-
4H7
Por ello, la obligacin indivisible no se dividir ni entre los herederos del deudor ni
entre los herederos del acreedor, de modo tal, que uno solo podr demandar el total
o uno solo estar obligado por el total. Esto, segn Huc, porque la obligacin no se
dividir pues hay algo que obstaculiza cualquier divisin: la naturaleza admitida y reconocida de la prestacin a ejecutar. Pero Huc ensea que si la naturaleza de esta
prestacin se transforma, si se convierte en una prestacin divisible -por ejemplo en
una deuda de una cantidad de diner()---, nada se opondr en adelante a que se produzca la divisin entre los diversos deudores.
El mismo parecer es compartido por Alfredo Barros Errzuriz (BARROS ERRZUR1Z,
Alfredo. Curso de Derecho Civil. Vol. 11. Santiago de Chile: Imprenta Cervantes,
1921, vol. 11, pp. 160 Y 161). Jorge Joaqun L1ambas (L1AMBfAS, Jorge Joaqun. Op.
eit., Obligaciones, tomo I1-A, p. 555) tambin se adhiere a ese criterio.
Seala Hcror Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, Op. cit., vol. 1, tomo VI, pp.
237 Y 238) que este temperamento es justo, aunque a primera vista desconcierre,
pues la solidaridad se reduce a quienes fueron parte del acto jurdico o son responsables en virtud de la ley, razn por la cual faltara base legal para imponer a los herederos e! deber de cubrir la prestacin ms all de la medida sealada. Pero agrega
Lafaille que a veces, por comodidad de los interesados, estos designan a uno de ellos
para que desempee el pape! de exclusivo responsable, procedimiento que suele emplearse en las particiones, lo que no altera el anterior razonamiento. Concluye Lafaille
que no habra aqu, por consiguiente, un efecto secundario de la solidaridad, ni en el
rgimen de los acreedores frente a los deudores ni en cuanto a las relaciones de cada
grupo, pues los miembros que lo integran deben distribuirse proporcionalmente esos
derechos o esas cargas.
GIORGI J Giorgio. Op, cit., vol. 1, pp. 197 Y 198.
2779
FELIPE OSTERLING PAROD[ - MARlO CASTllLO FREYRE
ro que Demolombe y Laurent estn por la opinin afirmativa, con la

cual Giorgi se encuentra de acuerdo. En efecto, la regla de que e!
restador puede imponer la solidaridad a los herederos y a los legatarios demuestra que e! principio de la divisin de las deudas hereditarias no es de orden pblico, sino que puede destruirse por la voluntad particular en contrario. Agrega Giorgi que se puede mencionar
jurisprudencia confirmando su opinin, al recordar una sentencia de
la Corte de Bruse!as de 21 de abril de 1819, citada por Medin, que
decide, en efecto, que varios herederos de un deudor de renta perpetua venan obligados solidariamente al pago de la renta, porque se
desprenda de! contrato de constitucin que los contratantes haban
querido obligar solidariamente a los herederos; precisa que lo mismo
repiti dicha Corte e! 4 de marzo de 1824, en otra sentencia citada
por Laurent; aade que los Tribunales italianos han confirmado despus la doctrina de que las partes pueden, al constituir una enfiteusis,
imponer a los herederos la solidaridad en e! pago de! canon.
21.2.3.2.2.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada
Si el deudor o codeudor fallece intestado, dejando dos o ms herederos, estaremos ante una situacin de indivisin y particin de la masa
hereditaria, debiendo responder la sucesin frente a los acreedores
por la totalidad de las deudas.
Si los herederos de! deudor o codeudor deseasen efectuar una divisin y particin sin pagar previamente la deuda, sus acreedores podran oponerse a ello, en virtud de lo dispuesto por los artculos 875
y 876 de! Cdigo Civil.
En la eventualidad que ninguno de los acreedores se opusiese a la
divisin y particin, ocurrira lo que seguidamente exponemos.
2780
De acuerdo con lo establecido por el artculo 1177 del Cdigo

Civil, la indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del
acreedor o del deudor.
Dadas as las cosas, no existira una hiptesis idnea de divisin y
particin respecto de la deuda materia de anlisis.
Decimos esto porque en la eventualidad de que los herederos del
deudor acordaran que la divisin y particin se realizara conforme a
sus porcentajes de participacin en la masa hereditaria, o incluso en
el supuesto de que los herederos del deudor acordaran que la divisin
y particin se realizara asignando solo a uno o a algunos de ellos el
pago del ntegro de la deuda, estas estipulaciones no enervaran el derecho de los acreedores a cobrar el ntegro de la prestacin a cualquiera de los herederos del deudor, incluyendo a aquellos a qUIenes
no se les asign el deber de honrar la deuda.
Y, obviamente, tambin resultara aplicable al caso lo dispuesro
por el artculo 1176 del Cdigo Civil, en el sentido de que cualquiera de los acreedores podra exigir a cualquiera de los herederos del
deudor la ejecucin total de la obligacin indivisible, supuesto en el
cual el deudor quedara liberado pagando conjuntamente a todos los
acreedores o a alguno de ellos, si este ltimo garantiza a los dems el
reembolso de la parte que les corresponda en la obligacin.
Ya deca Pothier488 que dada la naturaleza de la obligacin indivisible, esta no es susceptible de cumplirse por partes, y al ser una cualidad real de la obligacin, pasa con dicha cualidad a los herederos
del deudor. Eduardo BUSS0 489 es de la misma opinin. A decir de
,,<
4R9
Roben ]oseph. Op. cit., pp. 294 Y 295.

I'OTHIFR,
2781
Alfredo Barros Errzuriz,490 la indivisibilidad pasa a los herederos,

porque el obstculo natural que se opone a la divisin de la deuda no
desaparece por la muerte de un acreedor o de un deudor.
21.2.3.2.3. Si se trata de una sucesin testamentaria
En el caso de una sucesin testamentaria, si la obligacin fuere indivisible y mancomunada y hubiese muerto el deudor o uno de los
codeudores, nos encontraramos en el mismo caso que se plantea en
la sucesin intestada, pues los acreedores no quedaran obligados a
respetar lo dispuesto en el testamento, ya que les asistira el derecho
de cobrar el ntegro de la prestacin a cualquiera de los herederos del
deudor de la manera expuesta en el acpite respectivo referente a la
sucesin intestada.
Sin embargo, nada impedira a los acreedores aceptar la divisin y
particin que hiciera el testador, atribuyendo a uno solo de los herederos la obligacin de pagar la deuda, en la medida en que consideren a ese heredero plenamente solvente.
Otro supuesto de sucesin testamentaria sera aquel en el cual el
testador hubiera omitido pronunciarse respecto de la deuda, caso en
el cual, claro est, seran de aplicacin las normas con'signadas en los
artculos 1176 y 1177 del Cdigo Civil.
21.2.3.2.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria
Si falleciera un deudor intestado, dejando pluralidad de herederos,
naturalmente que se configurara una situacin de indivisin de la
masa hereditaria, respondiendo la sucesin indivisa con todo su patrimonio ante los acreedores.
490
BARROS ERRAzuRIz, Alfredo. Op. cit., vol. Il, pp. 160 Y 161.
2782
TRATADO DE lAS OllLIGACIONES
En e! supuesto que la sucesin indivisa no hubiese pagado la deuda, y los herederos de! deudor intentaran efectuar una divisin y particin, sus acreedores podran oponerse, amparndose en lo establecido por los artculos 875 y 876 de! Cdigo Civil.
Si ninguno de los acreedores se opusiese a dicha divisin y particin, los herederos podran disponer lo que juzgaren conveniente.
Esta divisin y particin, sin embargo, no resultara oponible a los
acreedores, en virtud de! ya mencionado principio res inter alios acta.
Al tratarse de una obligacin indivisible y solidaria, en virtud de
lo dispuesto por e! segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo
Civil se aplicara e! artculo 1177 del mismo Cdigo, en el que prevalece el principio de la indivisibilidad respecto a los herederos del
deudor.
En e! caso previsto no sera aplicable, por tratarse de una obligacin que, adems de indivisible, es solidaria, e! artculo 1176 del Cdigo Civil, sino el artculo 1185 del mismo Cdigo, que prescribe lo
siguiente:
Artculo 1185.- El deudor puede efectuar e! pago a cualquiera
de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado slo por alguno.
Nada impedira, desde luego, en un plano terico, que los acreedores aceptaran cobrar en los trminos previstos por la divisin y particin.
Por lo dems, cabra la posibilidad de que los codeudores hubiesen realizado una divisin y particin omitiendo cualquier referencia
a la deuda, caso en e! cual seran aplicables los principios establecidos
por e! artculo 1177 de! Cdigo Civil.
2783
21.2.3.2.2.4.2. Si se trata de una sucesin testamentaria

Hacemos de plena aplicacin a este caso, mutatis mutandis, las expresiones que hemos vertido con ocasin del anlisis realizado en el
punto inmediatamente anterior, relativo al caso en el que fallece
intestado un deudor o codeudor, dejando ms de un heredero, y la
obligacin fuese indivisible y solidaria.
21.2.3.3. La obligacin frente a la muerte del acreedor o de

uno de los acreedores
El Derecho Sucesorio Peruano aborda en un solo precepto el tema de
la particin de crditos materia de una sucesin, a travs del numeral
863 del Cdigo Civil, que establece lo siguiente: Los crditos que
constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia.
El tema parecera sencillo de ser relacionado con el Derecho de
Obligaciones, si no se tuviera en cuenta que, como bien dice Guillermo Lohmann Luca de Tena,
El Cdigo Peruano no contempla a diferencia de su similar Argentino,
una norma como e! artculo 3491 de! Cdigo de Vlez Sarsfie!d, que establece que "Cada uno de los herederos puede librarse de toda obligacin pagando su parte en la deuda.
Como anota Lohmann, la figura planteada por el Cdigo Argentino implica una divisin automtica de la obligacin divisible a cargo del causante, por efecto de su fallecimiento. A ello podramos
agregar que todo el rgimen de la divisin de los crditos o deudas
en el Cdigo Civil Argentino, importa esa divisin automtica, en
tanto se trate de crditos o deudas divisibles. 491
491
As puede apreciarse de la lectura de los artculos 3485 a 3502 del Cdigo de ese
pas, preceptos que transcribimos a continuacin:
2784
TAAIADO DE LAS OBLIGACIONES
3485. Los crditos divisibles que hacen parte del activo hereditario, se dividen entre
los herederos en proporcin de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la
herencia.
3486. Desde la muerte del autor de la sucesin, cada heredero est autorizado para
exigir, hasta la concurrencia de su parte hereditaria, el pago de los crditos a favor de la sucesin.
3487. Todo heredero puede ceder su parte en cada uno de los crditos de la herencia.
3488. El deudor de un crdito hereditario se libra en parte de su deuda personal,
cuando paga a uno de los herederos la parte que ste tiene en su crdito.
3489. Los acreedores personales de uno de los herederos pueden embargar su parte
en cada uno de los crditos hereditarios, y pedir que los deudores de esos crditos sean obligados a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.
3490. Si los acreedores no hubieren sido pagados, por cualquiera causa que sea, antes
de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto
se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos dej, en
la proporcin de la parte de cada uno; hyase hecho la particin por cabeza o
por estirpe, y sea el heredero beneficiario o sin benetlcio de inventario.
3491. Cada uno de los herederos puede librarse de toda obligacin pagando su parte
en la deuda.
3492. Si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos ser solamente considerado como condenado en proporcin de su parte hereditaria.
3493. La interpelacin hecha por los acreedores de la sucesin a uno de los herederos
por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripcin respecto a los otros.
3494. La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin, lo mismo
que los crditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusin, sino
hasta la concurrencia de su parte hereditaria.
3495. La insolvencia de uno o de muchos de los herederos no grava a los otros, y los
solventes no pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos.
3496. Si uno de los herederos muere, la porcin de la deuda que le era personal en la
divisin de la herencia, se divide y se fracciona como todas las otras deudas
personales entre sus heredetos, en la porcin que cada uno de ellos est llamado a la sucesin de este ltimo.
3497. Si uno de los herederos ha sido cargado con el deber de pagar la deuda por el
ttulo constitutivo de ella, o por un ttulo posterior, el acreedor autorizado a
exigirle el pago, conserva su accin contra los otros herederos para ser pagado
segn sus porciones hereditarias.
3498. Cada heredero est obligado respecto de los acreedores de la herencia, por la
deuda con que ella est gravada, en proporcin de su parte hereditaria, aunque
por la particin no hubiese en realidad recibido sino una fraccin inferior a
esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.
3499. Los legatarios de una parte determinada de la sucesin estn obligados al pago
2785
Debemos dejar en claro que el carcter automtico de la divisin

de los crditos se plantea en el Cdigo Argentino desde la primera de
las normas del Captulo IV de la Seccin 1, De la Divisin de la Herencia, del Libro IV De las Sucesiones, en el precepto que volvemos a
transcribir (artculo 3485): Los crditos divisibles que hacen parte
del activo hereditario, se dividen entre los herederos en proporcin
de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la herencia.
Todo ello, como bien lo seala Lohmann, difiere substantivamente del rgimen legal peruano, ya que dentro del Derecho Sucesorio
nacional no se produce una automtica divisin de los crditos o
deudas del causante, en relacin con los herederos, sino que ello tendra que resultar de una divisin y particin de la masa hereditaria.
Lo que ser materia de anlisis es si el numeral 863 del Cdigo
Peruano tiene carcter imperativo, cuando dispone que los crditos
que constituyen parte del activo hereditario se dividirn entre los
herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia.
En virtud a lo previsto por el artculo 660 del Cdigo Civil Peruano, desde el momento de la muerte de una persona se transmite a
de las deudas en proporcin a lo que recibieren. Los acreedores pueden tambin exigirles lo que les corresponde en e! crdiro, o dirigirse slo contra los
herederos. Estos tendrn recurso contra los legatarios por la parte en razn de
la cual estn obligados a contribuir a satisfacer las deudas de la sucesin.
3500. Los herederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia de los legatarios, pueden exigir de ellos e! pago inmediaro de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deudas de la sucesin.
3501.Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de dinero, slo
son responsables de las deudas de la herencia, cuando los bienes de sta no alcanzasen; y lo sern entonces por todo e! valor que recibieren, contribuyendo
entre ellos en proporcin de cada legado.
3502. El coheredero acteedor de! difunto puede reclamar de los otros el pago de su
crdito, deducida su parte proporcional como tal heredero.
2786
sus herederos su patrimonio hereditario, el mismo que est compuesto por los bienes, derechos y obligaciones.
Como es evidente, los herederos pueden aceptar o renunciar a la
herencia. De acuerdo con el artculo 672, la aceptacin expresa puede constar en instrumento pblico o privado y la aceptacin tcita se
genera si el heredero entra en posesin de la herencia o practica otros
actos que demuestran de manera indubitable su voluntad de aceptar.
Dice el artculo 844 del Cdigo Civil que si a la muerte del causante este deja varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de
los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho
a heredar. Pero, a nuestro entender, la norma omite inadvertidamente
hacer referencia a los derechos de crdito y a las deudas que forman
parte de la masa hereditaria. Nos parece evidente que dentro del rgimen legal peruano la situacin de indivisin no solo se extiende a los
bienes materia de la herencia, sino tambin a los derechos de crdito
y a las deudas, por inferirse as de! citado artculo 660.
De ello se deduce que el estado de indivisin hereditaria a que
alude e! artculo 845, hace de aplicacin al tema -en lo no previsto
por el Derecho de Sucesiones- las normas relativas a copropiedad,
las que no solo se refieren a los bienes, sino a todo el patrimonio
como universalidad. As, mientras subsista el estado de indivisin, seguir rigiendo lo previsto por e! numeral 851, al disponer que la herencia ser administrada por el albacea o por el apoderado comn
nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.
En principio, e! estado de indivisin sucesoria no facilita adoptar
decisiones respecto de actos de disposicin (para los que se requiere
unanimidad) o de administracin (que exigen mayora absoluta de
porciones hereditarias). Por ello, e! Derecho auspicia la divisin y
particin de la masa hereditaria, conforme a las normas previstas por
los artculos 852 y siguientes.
2787
La divisin y particin, en cuanto a los bienes se refiere, no constituye objeto de nuestro anlisis. La divisin y particin de las deudas
ya ha sido materia de este estudio.
Ahora corresponde ocuparnos del rgimen de la divisin y particin de crditos en sede sucesoria.
Entendemos que para efectos de una divisin y particin convencional -en torno a los crditos de la sucesin-, la regla es la libertad
absoluta, pudiendo acordar los coherederos aquello que consideren ms
conveniente a sus intereses, siempre y cuando no afecten derechos de
terceros.
Pero el ya citado artculo 863 del Cdigo Civil, que establece que
los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn
entre los herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia, no solo es un precepto de carcter meramente dispositivo, sino
que resulta confuso e intil, ya que, como antes lo expresamos, los
herederos podran proceder como mejor les convenga respecto de la
divisin y particin de los crditos de la sucesin, pues la resolucin
que adopten, que estara referida nicamente al cobro de las deudas,
en nada afectara a los deudores de la sucesin.
En el Derecho Peruano los herederos del causante no podran hacer efectivos -salvo para integrarlos a la masa hereditaria- los crditos de la sucesin, si anteladamente no se hubieran pagado todas
las deudas de la herencia. En tal sentido, el Captulo relativo a las
deudas de la sucesin, deja ello claramente establecido en los artculos 871 y siguientes del Cdigo Civil, pues mientras la herencia permanece indivisa las deudas del causante gravitan sobre la masa hereditaria.
A lo sealado, hay que agregar un argumento que aleja que se interpreten en el mismo sentido el artculo 863 del Cdigo nacional y
el artculo 3485 del Cdigo Argentino. El artculo 863, a diferencia
2788
de su correspondiente argentino (el 3485), no est redactado en

tiempo presente, pues no expresa que los crditos divisibles que hacen parte del activo hereditario se dividen entre los herederos, sino
l dispone que se dividirn entre los herederos en proporcin a la
cuota que tienen en la herencia.
Resulta de singular importancia que la norma peruana se encuentre redactada en tiempo futuro, y no en tiempo presente, pues este
argumento abona el criterio razonable de que la divisin de los crditos no se produce al tiempo de la muerte del causante, sino cuando
se efecta la divisin y particin de la masa hereditaria, momento en
el que recin cabra un pacto distinto.
Por otra parte, si se pensara por un instante en la eventualidad de
aplicar el artculo 863 antes de que se produjera la divisin y particin de la masa hereditaria, podra incurrirse en el absurdo de que los
activos de la sucesin, que obviamente no incluiran los crditos ya
cobrados de manera directa por los herederos del causante, no alcanzaran para pagar los pasivos de la herencia.
Significara ubicarnos en la inslita hiptesis de que los herederos
del causante pudieran cobrar automticamente los crditos que integran parte del activo hereditario, en proporcin a su cuota en la herencia, sin necesidad de preocuparse por pagar las deudas de la propia sucesin, lo que legalizara una situacin claramente fraudulenta
en perjuicio de los acreedores de la herencia. Por lo dems, tal interpretacin vulnerara los preceptos imperativos consignados en los artculos 871 y siguientes del Cdigo Civil. La cobranza de los crditos
solo puede efectuarse para integrar su importe a la masa sucesoria.
En adicin, conviene sealar que la sistemtica del artculo 863
refuerza el argumento de que el mismo no resulta susceptible de ser
aplicado inmediatamente despus de producida la muerte del causante, sino en el proceso de divisin y particin, ya que el citado nume-
2789
FELIPE OSTERlING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
ral forma parte del Captulo Segundo, relativo, precisamente, a la

particin de la masa hereditaria (artculos 852 a 868), ubicado luego
del Captulo Primero, referido a la indivisin de la masa hereditaria,
integrando ambos el Ttulo II sobre indivisin y particin.
Por otra parte, dado que con frecuencia los herederos mantienen
la sucesin indivisa durante un tiempo considerable, pues son usuales
las dificultades destinadas a efectuar una divisin y particin, es claro
que dichos herederos no proceden a adjudicarse crditos hereditarios
para recin cobrarlos despus de efectuada la divisin y particin. Resulta comn, por ello, que la sucesin indivisa haga efectivos dichos
crditos de los deudores a quienes corresponda pagarlos. Es muy probable, por tal razn, que solo queden como pendientes aquellos crditos cobrados, pero no pagados, o aquellos cuyo plazo para el pago
aun no hubiese vencido.
Adems, cabe recordar que el artculo 863 del Cdigo vigente carece de correlato alguno en el Cdigo Civil de 1936, el mismo que
no incluy norma similar, situacin que hace difcil percibir la intencin del legislador de 1984. Sin embargo, indagar sobre tal intencin
resulta indiferente ante los argumentos que abonan la interpretacin
sobre la que venimos haciendo fe.
Al reiterar que el artculo 863 no tiene carcter imperativo, equivale a decir que no existira impedimento alguno para que al momento de la divisin y particin de la masa hereditaria, los herederos
pudiesen asumir los crditos de la herencia en porcentajes distintos a
los de sus respectivas cuotas. No olvidemos que el artculo mencionado, al tener carcter dispositivo, es una norma supletoria de la autonoma de la voluntad. As, los coherederos podran dividirse los crditos como mejor les parezca, pues a nadie perjudicaran (a diferencia
de lo que ocurre con las deudas de la herencia).
2790
Dentro de tal orden de ideas, estimamos que en e! Derecho Sucesorio carece de sentido una norma como el artculo 863, el mismo
que constituye una irre!evante demasa.
En conclusin, los coherederos gozan de la ms absoluta libertad
para proceder a la divisin y particin de! crdito de la herencia, en
la forma que lo juzguen conveniente.
As, los herederos podran dividirse el crdito en porcentajes distintos de sus participaciones en la sucesin, o asignarlo solo a algunos
de los herederos, o asignarlo exclusivamente a uno de ellos. Lo anterior solo determinara la forma como e! titular o titulares del crdito
estaran facultados para cobrarlo.
No obstante, lo sealado no afecta, en lo absoluto, los derechos
de! deudor o ca deudores de dicha obligacin, porque los acreedores
herederos han ejercitado legtimamente la autonoma de su voluntad.
As las cosas, cabra preguntarse cmo o cundo seran aplicables
para los herederos de! acreedor o de uno de los acreedores los principios del Derecho de Obligaciones, especficamente los numerales
1174,1177 Y 1187.
Su aplicacin prctica solo se podra presentar de manera supletoria
a la voluntad de los herederos de! acreedor o coacreedor que hubiera
fallecido, si dichos herederos no disponen algo distinto en la divisin
y particin de! crdito o simplemente omiten pronunciarse sobre la
acreencia.
Los artculos del Derecho de Obligaciones tambin resultaran
aplicables si, tratndose de una sucesin testamentaria, e! acreedor o
coacreedor causante simplemente no se hubiera pronunciado en su
testamento sobre la acreencia.
Ello, en razn de que existira indivisin respecto del crdito. En
tal sentido, los deudores deberan proceder de igual forma como si el
2791
acreedor o coacreedor no hubiera muerto, entendido esto respecto al

crdito indiviso. De esta forma, la sucesin podra cobrar a los deudores conforme lo establezca el ttulo constitutivo de la obligacin.
Por lo dems, resulta evidente que los deudores de la sucesin no
se veran perjudicados al respecto, pues debern pagar en la forma
convenida con el causante.
21.2.3.3.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada

Si una obligacin es divisible y mancomunada, en ausencia de pacto
distinto de los herederos de! acreedor o de disposicin testamentaria
diferente, ella pasara a los herederos de! acreedor como divisible y
mancomunada, vale decir, lo hara en la misma condicin en que se
haba contrado.
Sera e! caso de un acreedor que tuviera dos deudores obligados al
pago de la suma de 40,000.00 nuevos soles. Si el acreedor muriese y
dejase dos herederos (sus dos nicos hijos, por ejemplo), cada uno de
ellos tendra derecho a cobrar a cada deudor la suma de 10,000.00
nuevos soles, es decir un total de 20,000.00 nuevos soles, en la medida en que heredasen en iguales porcentajes. Si uno de los hijos hereda e! 60% Y e! otro e! 40%, e! primero cobrara un total de
24,000.00 nuevos soles y e! segundo 16,000.00 nuevos soles.
21.2.3.3.2. Si la obligacin es divisible y solidaria

Siempre en e! supuesto de ausencia de pacto diferente entre los herederos de! acreedor o de disposicin testamentaria en sentido diverso,
si la obligacin fuese divisible y solidaria, pasara a los herederos del
acreedor como divisible y mancomunada, pues la divisibilidad se hereda como tal y la solidaridad no.
2792
21.2.3.3.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada

En el mismo entendido del punto precedente, si la obligacin fuera
indivisible y mancomunada, se heredara en aquella condicin, esto
es como indivisible, lo que equivale a decir que cada heredero sera
acreedor por el ntegro de la prestacin.
21.2.3.3.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria

Y, por ltimo, si la obligacin fuese indivisible y solidaria, y en el
mismo presupuesto de los tres acpites anteriores, la acreencia pasara
a los herederos del causante como indivisible y mancomunada, aplicndose las reglas de la indivisibilidad (en virtud de lo dispuesto por
el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil y su referido el
artculo 1177 del mismo Cdigo).
Esta situacin legal obedece fundamentalmente a la naturaleza jurdica de la indivisibilidad, la que determina que no hay otra solucin viable. Tal situacin tambin se presentara, desde luego, en el
caso de la indivisibilidad ficticia, esto es de la constituida por pacto.
En el supuesto de una obligacin indivisible y solidaria, y tal
como antes lo sealamos, la indivisibilidad se heredara y la solidaridad no. Y al no heredarse la solidaridad, la obligacin pasara, por
este efecto, como mancomunada, razn por la cual, al resultar aplicables las reglas de la divisibilidad a las obligaciones mancomunadas,
tendramos la concurrencia de los principios de las obligaciones
indivisibles y divisibles. Pero, como resulta evidente, tal concurrencia
de ambas categoras sera incompatible y por ello prevalecen las normas de la indivisibilidad.
De ah que en el caso de la solidaridad -donde s existe alternativa, puesto que dicho carcter no est referido al objeto, sino a la forma como se han obligado las partes entre s y respecto de la contraparte- el Cdigo resuelve en sentido inverso.
2793
21.2.4. Conclusin
Como vemos, de lo expuesto se deduce que e! tema analizado no

ofrece, necesariamente, soluciones pacficas y que es imprescindible
efectuar una aplicacin razonada e interdisciplinaria de los principios que informan tanto al Derecho Sucesorio como al Derecho de
Obligaciones.
Resulta sumamente claro, dentro de la lgica de! ordenamiento
jurdico peruano, que tanto los crditos como las deudas de una persona se regirn conforme a lo dispuesto en e! ttulo constitutivo de la
obligacin. Sin embargo, la situacin plantea diversos matices cuando
se inicia e! proceso sucesorio, vale decir a la muerte de! causante.
En virtud de los principios legales vigentes en nuestro pas, de la
lgica y de la razn, a la muerte de una persona su patrimonio se encuentra en situacin de indivisin, lo que equivale a decir que estamos en presencia de una masa hereditaria indivisa, de la cual son tirulares, en tal condicin, todos los herederos de! causante.
Esa masa hereditaria es un patrimonio autnomo, respondiendo,
en su integridad, por todas las deudas que se mantuvieran respecto
de terceros acreedores, quienes gozan del derecho de oponerse a que
los herederos procedan a efectuar una divisin y particin, en tanto
no se hubieran pagado las deudas de la herencia. Ello, en virtud de lo
dispuesto esencialmente por los artculos 871, 872, 875 Y 876 de!
Cdigo Civil.
As, una deuda hereditaria solo podra ser materia de divisin y
particin en caso de que los acreedores de la herencia no se hubieran
opuesto a ello.
De ser este e! caso, los coherederos podran efectuar la divisin y
particin de la deuda conforme lo estimaran conveniente a sus intereses. Lo que no podran lograr es imponer a los acreedores e! contenido de ese acuerdo, si estos lo objetaran.
2794
Ante esa situaclOn, los acreedores podran cobrar, a su eleccin,

conforme al ttulo constitutivo de la acreencia o de acuerdo con lo
pactado en la divisin y particin.
Similares consideraciones en torno a los derechos de los acreedores seran aplicables en el supuesto de que se tratara de una sucesin testamentaria, respecto de aquello que hubiera dispuesto el
causante (deudor o codeudor) en lo relativo a la deuda y sus diversos herederos.
En este caso, los acreedores del deudor no gozan de derecho alguno para alterar o influir sobre la voluntad del testador, siendo evidente que si dicho testador, a pesar de haber otorgado testamento, no
hubiese hecho referencia a las deudas, regiran aqu similares principios que los que inspiran el tema en la sucesin intestada.
Si el deudor causante hubiera hecho divisin y particin asignando el pago de la deuda por parte de uno de sus herederos, resulta
evidente que esa disposicin testamentaria, si bien no podra ser
objetada por los acreedores, estos gozaran de la opcin entre cobrar
su crdito conforme a lo dispuesto por el testador o, si tal situacin
no les resultara conveniente, hacerlo conforme lo dispone el Derecho
de Obligaciones. Si la obligacin fuese divisible y mancomunada,
podran cobrar de manera divisible, al igual que si fuese divisible y
solidaria; si fuera indivisible y solidaria podran cobrar de manera indivisible; y, por ltimo, si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, podran cobrar de manera indivisible.
Por otra parte, en lo que atae al aspecto activo de la obligacin,
no resultara factible que cada heredero (mediando indivisin) pudiera cobrar (de acuerdo con su participacin porcentual en la masa hereditaria) los crditos de la herencia. La cobranza solo podra efectuarse, antes de pagados los pasivos, para incorporar su monto a la
masa indivisa.
2795
Por lo dems, e! principio de divisin de los crditos hereditarios

de manera proporcional a las participaciones en la herencia (enunciado por e! artculo 863 de! Cdigo Civil Peruano) no constituye norma imperativa, sino tan solo dispositiva, y en ningn caso podra
vulnerar derecho alguno de los acreedores de la sucesin.
De lo expuesto debe concluirse que los principios de! Derecho de
Obligaciones en torno del tema tratado deben concordarse con los
del Derecho Sucesorio, buscando una interpretacin orgnica y armoniosa, en plena consonancia con e! orden pblico y en pleno resguardo de los intereses de los acreedores, deudores y terceros vinculados por la relacin obligacional.
21.2.5. Consideraciones generales sobre las cldusulas penales y las

obligaciones con pluralidad de sujeto
Despus de estudiar, como lo hemos venido haciendo, la clusula penal en los supuestos en que los sujetos de la obligacin no son ms
que dos, acreedor y deudor, ahora debemos ingresar al anlisis de los
casos de pluralidad de deudores, de acreedores o de ambos a la vez.
La existencia de pluralidad de deudores y acreedores origina problemas interpretativos en las obligaciones con clusula penal, cuando
entre la prestacin principal y la de la clusula hay diferencia de naturaleza, es decir, cuando una prestacin es divisible y la otra indivisible o viceversa, y tambin cuando una obligacin es solidaria y la
otra no lo es (es decir, es mancomunada). Por ejemplo, la obligacin
de entregar un auto o, en su defecto, pagar una pena convencional
de mil dlares, habiendo pluralidad de deudores o acreedores.
En el Derecho Romano y en e! Derecho Francs, si hay diferencias de naturaleza entre las prestaciones de la obligacin principal y
las de la clusula penal, se resuelven atenindose a la naturaleza de la
obligacin principal: si esta es indivisible, se aplican los principios de
la indivisibilidad; y si, por e! contrario, es divisible, se aplican los
2796
prinCIplOs de la divisibilidad, prescindindose de la naturaleza de la

prestacin de la clusula penal.
No ocurre lo mismo en nuestro Derecho, donde se tiene en cuenta la naturaleza de la pena.
En este sentido, la solucin del Cdigo Civil Peruano al problema
de la divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal, a que se refieren los artculos 1347492 y 1348,493 constituye, simplemente, una aplicacin de las normas del propio Cdigo relativas a
las obligaciones divisibles e indivisibles (artculos 1172 y siguientes,
analizados en su oportunidad).
4'l2
El artculo 1347 del Cdigo Civil prescribe lo siguiente: "Cada uno de los deudores o
de los herederos del deudor esr obligado a satisfacer la pena en proporcin a su parte, siempre que la clusula penal sea divisible, aunque la obligacin sea indivisible.
- Fuentes nacionales del artculo 1347
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
1836, regulaba el tema en sus artculos 826: "Cuando la obligacin primitiva contrada con clusula penal es de una cosa indivisible, la pena corre por la contravencin
de uno solo de los herederos del deudor: y puede exigirse de ste en su totalidad, o
de cada uno de los otros segn su porcin o parte, e hipotecariamente en el todo,
quedando a salvo sus derechos contra el causante de la pena: y 827: "Cuando la
obligacin contrada bajo de una pena es divisible, y alguno de los herederos del deudor falta a ella, la pena corre slo para ste, y nicamente por la parte que le corresponde, sin que haya accin contra los que han cumplido. Esta regla tiene su excepcin en el caso en que, habindose puesto la clusula penal con el objeto de que la
paga no pueda hacerse parcialmente, uno de los herederos impide el cumplimiento de
la obligacin en su totalidad, en cuyo caso toda la pena puede exigirse de l y de los
otros a proporcin de sus partes, quedando a salvo sus recursos: en tanto que el Cdigo Civil de 1852, no tocaba el punto.
Par su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890, trataba sobre el particular en su
artculo 1578: "Sea divisible, o indivisible la obligacin, si no hay solidaridad, cada
ca deudor, o cada heredero de un deudor cualquiera, no tiene responsabilidad, por raZn de la pena, sino en proporcin a la parte que le toque en la obligacin, siempre
que la pena sea divisible: en tanto que el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, ela-
2797
borado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo hada en el artculo

188: Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada uno de los codeudores o
de los heredetos del deudor, no incurrir en la pena sino en ptoporcin a su parte,
siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal; el Segundo Anteproyecto
de Libro Quinro de la Comisin Reformadora, de 1926, en el artculo 179: "Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en proporcin a su parte, siempre que
sea divisible la obligacin de la clusula penal; el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, en el artculo 1219: "Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en proporcin a su parte, siempre que sea divisible la obligacin
de la clusula penal; y, finalmente, el Cdigo Civil de 1936, en el artculo 1228:
"Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada uno de los codeudores o de
los herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en proporcin a su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal.
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia
del Doctor Jorge Vega Carda, de! ao 1973, abordaba e! terna en el artculo 78: "Sea
divisible o indivisible la obligacin principal, ninguno de los codeudores o de los herederos del deudor incurrir en la pena sino en proporcin a su parte, siempre que
sea divisible la obligacin de la clusula penal; en tanto que el Anteproyecto de la
Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, lo
haca en el artculo 203: "Sea la obligacin divisible o indivisible, cada uno de los
deudores o de los herederos del deudor slo est obligado a satisfacer la pena en proporcin a su parte, siempre que la clusula penal sea divisible; el Proyecto de la Comisin Reformadora, de! ao 1981, en e! artculo 1366: "Sea la obligacin divisible o
indivisible, cada uno de los deudores o de los herederos del deudor slo estar obligado a satisfacer la pena en proporcin a su parte, siempre que la clusula penal sea
divisible; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, en el
numeral 1314: "Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor est obligado a satisfacer la pena en proporcin a su parte, siempre que la clusula penal sea divisible, aunque la obligacin sea indivisible.
Concuerdan con el artculo 1347 del Cdigo Civil Peruano, entre OtroS, los Cdigos
Civiles Chileno (artculo 1540), Boliviano de 1831 (artculo 823), Venezolano de
1942 (artculo 1262), Venezolano de 1880 (artculo 116 O, Argentino (artculo 66 O
y Paraguayo de 1987 (artculo 461, 2 prrafo), e! Proyecro de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 414) y el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 169).
Debemos mencionar que el Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1373) establece que
cuando se incumple la obligacin primitiva con clusula penal, slo se incurre en la
pena por aquel de los herederos del deudor que contraviniere a la obligacin, y solo
2798
403
por la parte que le toca en la obligacin, sin que haya accin contra los que han
cumplido.
El artculo 1348 de! Cdigo Civil dispone lo siguiente: "Si la clusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer ntegramente la pena".
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenw de Vidaurre, de 1836.
El Cdigo Civil de! Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de
1836, trataba e! tema en su artculo 827: "Cuando la obligacin contrada bajo de
una pena es divisible, y alguno de los herederos de! deudor falta a ella, la pena corre
slo para ste, y nicamente por la parte que le corresponde, sin que haya accin
contra los que han cumplido. Esta regla tiene su excepcin en e! caso en que, habindose puesto la clusula penal con e! objeto de que la paga no pueda hacerse parcialmente, uno de los heredetos impide e! cumplimiento de la obligacin en su totalidad,
en cuyo caso toda la pena puede exigirse de l y de los otros a proporcin de sus partes, quedando a salvo sus recursos"; en tanto que e! Cdigo Civil de 1852, no registraba antecedentes, al igual que e! Proyecto de Cdigo Civil de 1890.
Por su parte, e! Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, abordaba e! particular en sus artculos 189: Si la
obligacin de la clusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible,
cada uno de los codeudores, o de los coherederos de! deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera,,; y 190: "Los codeudores que no sean culpables tienen expedito
su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena"; e! Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, en los numerales 180: Si la obligacin de la clusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos de! deudor,
queda obligado a satisfacer la pena entera"; y 181: "Los codeudores que no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin
de la pena"; e! Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, en
el artculo 1220: Si la obligacin de la c1usuJ. penal fuese indivisible, cada uno de
los codeudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer la pena entera.- Si fuese
solidaria pero divisible, cada uno de los herederos de! deudor queda obligado en
proporcin a su cuota en la herencia; pero todos los herederos reunidos sern considerados como un solo deudor solidario en relacin con los otros codeudores"; y e!
Cdigo Civil de 1936, en e! artculo 1229: Si la obligacin de la clusula penal fuese
indivisible, cada uno de los codeudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer
la pena entera.- Si fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los herederos del deudor queda obligado en proporcin a su cuota en la herencia; pero todos los herederos
reunidos sern considerados como un solo deudor solidario en relacin con los otros
codeudores" .
Dentro de! proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia
2799
Por tanto, resulta indiferente que la obligacin principal sea divisible o indivisible; lo que interesa es determinar la divisibilidad o Indivisibilidad de la clusula penal.
As, si la clusula penal es divisible, cada uno de los codeudores o
de los herederos del deudor no incurrir en la pena sino en proporcin a su parte (artculo 1347 del Cdigo Civil). El principio es el
mismo que inspira los artculos 1172 y 1173 del Cdigo Civil, relativos a las obligaciones divisibles.
del Doctor Jorge Vega Garca, del ao 1973, se pronunciaba sobre este punto en su
artculo 79: Si la obligacin de la clusula penal fuese indivisible, cada uno de los
codeudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer la pena entera.- Si fuese solidaria pero divisible, cada uno de los herederos del deudor queda obligado en proporcin a su cuota en la herencia; pero todos los herederos reunidos sern considerados como un solo deudor solidario en relacin con los otros codeudores; mientras
que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling
Parodi, del ao 1980, lo haca en el artculo 204: Si la clusula penal fuese indivisible, cada uno de los deudores y de sus herederos quedar obligado a satisfacer ntegramente la pena; el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, en el artculo 1367: "Si la clusula penal fuese indivisible, cada uno de los deudores y de sus
herederos quedar obligado a satisfacer ntegramente la pena; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, en el artculo 1315: Si la clusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer ntegramente la pena.
Concuerdan con el artculo 1348 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos
Civiles Venezolano de 1880 (artculo 1160), Venezolano de 1942 (artculo 1261),
Boliviano de 1831 (artculo 824), Uruguayo (artculo 1371), Paraguayo de 1987 (artculo 460) y Argentino (artculo 662).
Por su parte, el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones y los Contratos de 1927 se conduce de manera distinta, al regular la clusula penal en disposiciones como el artculo 168, el cual -distando de nuestro Cdigo Civil-, no contempla a los herederos como supuesto de la norma.
De otro lado, debe sealarse que el Cdigo Venezolano de 1880 (artculo 1161) Y el
citado Cdigo Venezolano de 1942 (artculo 1261) establecen que cuando la obligacin principal contrada con clusula penal es indivisible, se incurre en la pena, por
contravencin de uno solo de los herederos del deudor; y puede demandrsela, ya ntegramente al contraventor, ya a cada heredero por su parte correspondiente, salvo
siempre el recurso contra aqul por cuyo hecho se ha incurrido en la pena.
2800
Si la clusula penal es indivisible, cada uno de los codeudores y de

sus herederos quedar obligado a satisfacer la pena entera (artculo
1348 del Cdigo Civil). Este principio tambin se encuentra consagrado por el artculo 1176 del mismo Cdigo, relativo a las obligaciones indivisibles.
En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables
tienen expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la
aplicacin de la pena (argumento del artculo 1350 del Cdigo Civil
Peruano).
Reglas similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de
la clusula penal. Si la obligacin de la clusula penal es mancomunada, cada deudor responder nicamente por su parte (artculo
1182 del Cdigo Civil).
Si la obligacin de la clusula penal es solidaria, cada uno de los
codeudores responder por el ntegro (artculo 1349494 del Cdigo
494
El arrculo 1349 del Cdigo Civil establece lo siguiente: "Si la clusula penal fuese
solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla ntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporcin a las participaciones que les corresponda en la herencia.
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenw de Vidaurre, de 1836.
1836, trataba e! tema en su artculo 827: "Cuando la obligacin contrada bajo de
una pena es divisible, y alguno de los herederos de! deudor falta a ella. la pena corre
slo para ste, y nicamente por la parte que le corresponde, sin que haya accin
contra los que han cumplido. Esta regla tiene su excepcin en el caso en que, habindose puesto la clusula penal con el objeto de que la paga no pueda hacerse parcialmente, uno de los herederos impide el cumplimiento de la obligacin en su totalidad,
en cuyo caso toda la pena puede exigirse de l y de los otros a proporcin de sus partes, quedando a salvo sus recursos; en tanto que el Cdigo Civil de 1852 no tocaba
e! tema.
2801
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890, abordaba el punto en su artculo

1578: Sea divisible, o indivisible la obligacin, si no hay solidaridad, cada codeudor,
o cada heredero de un deudor cualquiera, no tiene responsabilidad, por razn de la
pena, sino en proporcin a la parte que le toque en la obligacin, siempre que la
pena sea divisible; en tanto que el Primer Anteproyecro de Libro Quinto, elaborado
por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo haca en el artculo 189: "Si la
obligacin de la clusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible,
cada uno de los codeudares, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera; el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
Reformadora, de 1926, en el artculo 180: Si la obligacin de la clusula penal fuere
indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los
coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera; el Proyecto de
Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, en el artculo 1220: Si la obligacin de la clusula penal fuese indivisible, cada uno de los codeudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer la pena entera.- Si fuese solidaria pero divisible,
cada uno de los herederos del deudor queda obligado en proporcin a su cuota en la
herencia; pero todos los herederos reunidos sern considerados como un solo deudor
solidario en relacin con los otros codeudores; y el Cdigo Civil de 1936, en el artculo 1229: Si la obligacin de la clusula penal fuese indivisible, cada uno de los
ca deudores y de sus herederos queda obligado a sarisfacer la pena entera.- Si fuese solidaria pero divisible, cada uno de los herederos del deudor queda obligado en proporcin a su cuota en la herencia; pero todos los herederos reunidos sern considerados como un solo deudor solidario en relacin con los otros codeudores.
del Doctor Jorge Vega Carda, del ao 1973, tocaba el tema en su artculo 79: "Si la
obligacin de la clusula penal fuese indivisible, cada uno de los codeudores y de sus
herederos queda obligado a satisfacer la pena entera.- Si fuese solidaria pero divisible,
cada uno de los herederos del deudor queda obligado en proporcin a su cuota en la
herencia; pero todos los herederos reunidos sern considerados como un solo deudor
solidario en relacin con los otros codeudores; en tanto que el Anteproyecto de la
Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el artculo 205: Si la clusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de
los deudores queda obligado a satisfacerla ntegramente.- En caso de fallecimiento de
un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporcin a las participaciones que les corresponda en la herencia; el Proyecto de la Comisin Reformadora,
del ao 1981, en el artculo 1368: "Si la clusula penal fuese solidaria, pero divisible,
cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla ntegramente.- En caso de fallecimiento de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporcin
a las participaciones que les corresponda en la herencia; y, finalmente, el Proyecto de
la Comisin Revisora, del ao 1984, lo haca en su artculo 1316: Si la clusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla ntegramente.- En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide elltre
2802
Civil), pero los no culpables tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena (artculo 1350 495
del Cdigo Civil).
495
sus herederos en proporcin a las participaciones que les corresponda en la herencia.

Concuerdan con el artculo 1349 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo
Civil Uruguayo (artculo 1371), el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 413) y el Cdigo Civil Argentino (artculo 662).
El artculo 1350 del Cdigo Civil Peruano de 1984 dispone 10 siguiente: "Los
ca deudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de
aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena.
Dentro de la legislacin colonial, podemos mencionar la Ley de las Siete Partidas, regla 18, Ttulo XXXIV, Partida Sptima: "La culpa del uno non deue empecer a otro
que non aya parte.
El artculo 1350 no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor
Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
1836, regulaba el tema en los numerales 826: Cuando la obligacin primitiva contrada con clusula penal es de una cosa indivisible, [a pena corre por [a contravencin de uno solo de los herederos del deudor; y puede exigirse de ste en su totalidad,
o de cada uno de los otros segn su porcin o parte, e hipotecariamente en el todo,
quedando a salvo sus derechos contra el causante de la pena; y 827: Cuando la
obligacin contrada bajo de una pena es divisible, y alguno de los herederos del deudor falta a ella, la pena corre slo para ste, y nicamente por la parte que le corresponde, sin que haya accin contra los que han cumplido. Esta regla tiene su excepcin en el caso en que, habindose puesto la clusula penal con el objero de que la
paga no pueda hacerse parcialmente, uno de los herederos im pide el cumplimiento de
la obligacin en su totalidad, en cuyo caso toda la pena puede exigirse de l y de los
otros a proporcin de sus partes, quedando a salvo sus recursos; en tanto que el Cdigo Civil de 1852, no trataba el tema.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890, lo haca en su artculo 1578: "Sea
divisible, o indivisible la obligacin, si no hay solidaridad, cada codeudor, o cada heredero de un deudor cualquiera, no tiene responsabilidad, por razn de la pena, sino
en proporcin a la parte que le toque en la obligacin, siempre que la pena sea divisible; en tanto que el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor
Manuel Augusto Olaechea, de 1925, trataba sobre el particular en el artculo 190:
.. Los codeudores que no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de
aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena; el Segundo Anteproyecto de Libro
2803
FElIPE OSTERUNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Ahora bien, luego de esta breve introduccin, explicaremos detalladamente cada uno de los supuestos que podran darse en la realidad, previstos por los artculos 1347, 1348, 1349 Y 1350 del Cdigo
Civil de 1984.
21.2.5.1. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de la clusula

penal
Este tema lo estudiaremos seguidamente, distinguiendo los casos de
la pluralidad de deudores, pluralidad de acreedores y pluralidad de
ambos a la vez.
Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, en e! artculo 181: Los codeudores

que no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena"; e! Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936, en e! artculo 1221: Los codeudores que no sean culpables
tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la
pena"; y el Cdigo Civil de 1936, en e! artculo 1230: Los codeudores que no sean
culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena".
del Doctor Jorge Vega Carda, de! ao 1973, regulaba el tema en su artculo 80: Los
ca deudores que no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul
que haya dado lugar a la aplicacin de la pena"; mientras que e! Anteproyecto de la
Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el numeral 206: Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su
derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena"; e! Proyecto
de la Comisin Reformadora, del ao 1981, en el artculo 1369: Los codeudores
que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio
lugar a la aplicacin de la pena"; y, finalmente, e! Proyecto de la Comisin Revisora,
del ao 1984, lo haca en e! artculo 1317: Los codeudores que no fuesen culpables
tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la
pena".
Concuerda con el artculo 1350 del Cdigo Civil Peruano, el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 413, pargrafo nico).
2804

La pluralidad de deudores puede ser concomitante con e! ttulo constitutivo de la obligacin o generarse posteriormente por muerte del
deudor, en cuyo caso sus herederos asumen la obligacin.
Aqu es preciso recordar -como fue analizado al estudiar las obligaciones con pluralidad de sujetos- que la divisibilidad es una condicin jurdica que pasa en la misma condicin por efecros hereditarios.
La cuestin, en este punto, es la siguiente: habindose obligado
dos o ms personas, por ejemplo, a la realizacin de un trabajo que
luego cumplen en forma irregular, cmo se liquida la clusula penal?
Cada uno de los deudores la paga ntegramente o a prorrata?
De acuerdo con el precepto contenido en e! artculo 1347 del
Cdigo Civil pensamos que se pueden presentar las siguientes posibilidades:
(a) Que la obligacin principal sea de carcter divisible, mientras
que la accesoria (la clusula penal) revista similar carcter. En
tal caso ser evidente que los codeudores del acreedor o los herederos de! deudor estarn obligados a cumplir con cualquiera
de las obligaciones de manera divisible.
(b) Que la obligacin principal sea de carcter indivisible, mientras que la obligacin accesoria (la clusula penal) sea divisible. En esta hiptesis, los codeudores estarn obligados a cumplir con la obligacin principal de manera indivisible, mientras
que cumplirn con la penalidad, de ser el caso, de manera divisible.
Por otro lado, el artculo 1348 del Cdigo Civil recoge el supuesto de la clusula penal indivisible. En este caso cada uno de los
codeudores o de sus herederos quedar obligado a satisfacer la pena
2805
FELIPE OSTERLINC PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
entera. Este principio tambin est consagrado por el artculo 1176

del mismo Cdigo, precepto referente a las obligaciones indivisibles.
En estos supuestos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena (argumento del artculo 1350 del Cdigo Civil).
Del artculo 1348 del Cdigo Civil podemos deducir que en virtud de lo previsto por el artculo 1177 -en el sentido de que la indivisibilidad se hereda en la misma condicin- pueden presentarse
los siguientes casos:
(a) Que la obligacin principal sea indivisible y que la clusula penal revista carcter similar. En este caso los codeudores o herederos del deudor estarn obligados a cumplir con cualquiera
de las obligaciones -la que corresponda- de manera indivisible, tal como antes lo expresamos.
(b) Que la obligacin principal sea de carcter divisible, mientras
que la clusula penal sea indivisible. En este caso los codeudores o herederos del deudor estarn obligados a cumplir la obligacin principal de manera divisible, mientras que cumplirn
con la penalidad (de ser el caso) de manera indivisible.
Aqu consideramos pertinente destacar el pensamiento de Salvat,496
quien manifiesta que
[ ... ] para establecer si una obligacin con clusula penal es divisible o
indivisible, habr que tomar en cuenta la naturaleza de la prestacin debida y la de la clusula penal; no rigiendo para el caso el principio de la
interdependencia, segn el cual lo accesorio sigue la condicin jurdica
de lo principal.
4%
SALVAT,
2806
Raymundo
M.
Op. cit., tomo 1I, p. 23.
Agrega Salvat que si la prestacin debida y la clusula penal son

semejantes en cuanto se refiere a su divisibilidad o indivisibilidad,
desde el comienzo se sabe que la obligacin ser divisible o indivisible.
As tambin, aade Salvat, si la prestacin debida es indivisible y
la clusula penal divisible, o viceversa, se atender a la naturaleza divisible e indivisible de la prestacin que se cumpla. La prestacin ser
debida ntegramente por cualquiera de los deudores, pero la clusula
penal divisible la debern cada uno por su cuota parte. A su vez, la
prestacin principal divisible ser debida por cada deudor, en la medida de su cuota parte, y la clusula penal indivisible ser debida en
su totalidad por cualquiera de los deudores.
Dentro de esta lnea de pensamiento, Laurent,497 respecto a la influencia de la indivisibilidad en la clusula penal con relacin a los
herederos del deudor, expresa que se puede presentar el siguiente caso: el deudor incurri en la pena, cul ser el compromiso de los herederos? Responde el autor que la ley francesa no prev esta hiptesis
porque no puede dar lugar a ninguna duda. Se aplican los principios
que rigen la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Si la
pena es divisible, se dividir entre los herederos del deudor, al igual
que se divide toda deuda entre ellos; cada uno estar comprometido
solo por su parte y porcin hereditaria. Si, por excepcin, el objeto
de la pena era una cosa o un hecho indivisible, el acreedor podra
asignar a cada uno de los herederos del deudor por la totalidad de la
obligacin, de conformidad al artculo 1225 del Cdigo Napolon.
De Gsperi 498 anota, asimismo, que el tema de la divisibilidad e
indivisibilidad de la prestacin penal no tiene relacin con la materia
de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin principal.
Franc;ois. Op. cit., tomo XVII, p. 457-459.

Luis. O;. cit., tomo I, pp. 448 Y449.
4');
U.URE;-"T,
I'lt!
DE GSPERI,
2807
A decir de De Gsperi, si un deudor sujeto a una pena convencional divisible muere dejando varios herederos, despus de haber cado en mora, su obligacin penal, de acuerdo con el principio pro
portionibus hereditarus, transmite la pena a sus herederos en proporcin a su haber hereditario.
Expresa el maestro paraguayo que la misma solucin cabe cuando la pluralidad de deudores fuese precedente al incumplimiento o
al retardo.
Siendo divisible la prestacin penal, los codeudores no incurren en la
pena sino en proporcin de su parte, independientemente o abstraccin
hecha de la indivisibilidad de la obligacin principal.
Por su parte, Cazeaux y Trigo Represas499 sealan que
[... ] cuando la obligacin principal es divisible y la clusula penal es indivisible, prevalece la naturaleza de la clusula penal y, en consecuencia,
producido el incumplimiento, aunque sea parcialmente, el acreedor tiene
derecho a reclamar a cualquiera de los deudores el pago ntegro de la
pena.
Aaden dichos autores que en el caso de una obligacin principal
indivisible y de una clusula penal divisible, producido el incumplimiento de la obligacin el acreedor tiene derecho a cobrar la pena a
los deudores, pero solo puede reclamar de cada uno de ellos su parte
proporcional.
Siguiendo esta misma lnea argumentativa, Lafaille 500 expresa que
se debe establecer ante todo la necesaria separacin entre la prestacin que constituye la obligacin principal y la que hace el objeto de
la clusula penal. Puede la primera ser indivisible, como sera, por
499
CAZFAUX,
500
LAfAILLE,
2808
Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS, Op. cit., tomo l, pp. 258 Y 259.
Hctor. Op. cit., pp. 153 Y 154.
ejemplo, la entrega de una cosa cierta o la realizacin de un trabajo;

y ser divisible la segunda, como si se estipulara, por ejemplo, que en
caso de retardo o de incumplimiento se pagara una suma de dinero. A la inversa, puede ser la obligacin principal divisible, como
dar una suma de dinero, y la clusula penal indivisible, como si se
hubiera pactado la entrega en caso de mora o incumplimiento, de un
inmueble.
Dentro de tal orden de ideas, el citado autor precisa que no tiene
nada que ver que la obligacin principal sea divisible o indivisible; lo
que debe observarse es si la clusula penal es susceptible de cumplimiento parcial, y sindolo, cada obligado responde tan solo en proporcin a su parte, haya o no tenido culpa en el cumplimiento.
Lafaille anota que en el caso que la clusula penal no sea susceptible de cumplimiento parcial, por la naturaleza de su objeto, como
ocurrira si se hubiese estipulado que en caso de mora o de incumplimiento se entregar un terreno situado en tal parte, el deudor que es
interpelado para el pago de la pena la debe ntegra, aun cuando la
culpa en la demora correspondiese a otro.
A decir de Bustamante Alsina,50I
[... ] en esta materia no rigen los efectos de la accesoriedad en cuanto a
que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo
principal. De all que, en principio, la obligacin de la clusula penal se
considera con independencia de la obligacin principal en relacin al
cumplimiento por cada uno de los deudores o herederos del deudor.
As, agrega el profesor citado, sea la prestacin principal divisible
o indivisible, la clusula penal se deber cumplir en su totalidad por
cada uno de los codeudores, o solo por su parte segn que el objeto
de esta sea indivisible o divisible.
,01
BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge. Op. cit. p. 182.
2809
Finalmente, con relacin al tema bajo anlisis, conviene destacar
el pensamiento de Peirano Facio,502 quien comparte la lnea argumentativa de los autores estudiados y, en este sentido, manifiesta que
siendo la obligacin principal y la clusula penal de cosa divisible
[ ... ] la pena se debe solamente por aquel de los herederos del deudor o
codeudor que contraviene a la obligacin y proporcionalmente a la cuota
que le corresponda en el total de la misma. Sin embargo, esta regla admite expresa excepcin en el caso en que habindose agregado la clusula penal con el deliberado fin de que la paga no pudiese verificarse por
partes, un coheredero hubiese impedido el cumplimiento de la obligacin en su totalidad. En este caso puede exigirse de l toda la pena.
El profesor argentino seala el caso en que la obligacin principal

es de cosa indivisible y la clusula penal de objeto divisible. En tal
sentido, expresa que
[ ... ] la contravencin de lo establecido en la obligacin principal llevada
a cabo por uno solo de los obligados (ya sea por sucesin o por contrato) da lugar a que se abra la obligacin de pena, no slo a cargo del contraventor, sino tambin a cargo de todos los obligados. Sin embargo, en
cuanto a la forma en que la pena obliga a los deudores, hay que hacer
una distincin cuya fuente es la equidad: el contraventor puede ser obligado al pago total de la pena, en tanto que los dems coherederos, o
deudores, slo pueden ser obligados a prorrata de la parte que les corresponda en la pena total.
Peirano Facio afirma, para el supuesto en que la clusula penal sea

de naturaleza indivisible, pudiendo ser la obligacin principal de objeto divisible o indivisible, que
[ ... ] la pena podr ser ntegramente demandada a cualquiera de los deudores aunque hubiera debido ser prestada slo por el contraventor si
S02
l'EIRANO FADO, Jorge. La Clusula Penal. Segunda Edicin. Bogot: Editorial Temis
S.c.A., 1982, pp. 301 - 303.
2810
TRATADO DE LAS OBLlGAClONES
hubiere sido divisible, dejando naturalmente a salvo el derecho de los

que no han faltado al contrato para accionar contra aquel por culpa de
cuyo incumplimiento incurren en pena.
El Cdigo Civil Peruano ha omitido regular los supuestos en que

exista pluralidad de sujetos acreedores.
La solucin de los diversos casos que pueden presentarse no origina dificultad si se aplican los principios que hemos expuesto.
Es importante sealar, adicionalmente, que en este tema no eXIsten los ptoblemas relativos a la traslacin o no de la culpa de! obligado a los dems, que son los que motivan disidencias doctrinales si
hay pluralidad de deudores.
Al igual que la pluralidad de deudores, la pluralidad de acreedores
se presenta no solo si existe multiplicidad inicial de sujetos acreedores, sino cuando el sujeto activo fallece dejando varios herederos.
A continuacin, estudiaremos cada uno de los supuestos que podran presentarse:
(a) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza divisible. En este sentido, podemos proponer e! siguiente
ejemplo:
Jos vende a Eduardo y Jorge 20,000 toneladas de cartn prensado,
estipulndose como penalidad para el supuesto de cumplimiento tardo
la cantidad de 100 soles por cada da de retraso en la entrega. Jos entrega a Eduardo 10,000 toneladas, pero no cumple con entregar las 10,000
toneladas restantes a Jorge.
En este caso solo el coacreedor impago podra demandar la

pena por la parte que a l le corresponde. El acreedor a quien
se le ha satisfecho su porcin en el crdito ha quedado desinte2811
resada; en consecuencia, ningn derecho tiene a reclamar la

pena convenida. Por consiguiente, en nuestro ejemplo, Jos
deber a Jorge 50 soles por cada da de demora.
En esta lnea de pensamiento cabe destacar las palabras de
Llambas,503 quien acertadamente explica el fundamento de
nuestra posicin:
[... ) habiendo tantas obligaciones cuantos acreedores existen, cada sujeto
activo no tiene sino derecho a una parte del crdito, o, en caso de ser
compensatoria, a una parte de la multa, sin ttulo alguno sobre la parte
percibida por el otro acreedor. Y aun en el supuesto de que el deudor
hubiese entregado en exceso a uno de los acreedores, no lo libera de pagar al otro coacreedor la mitad de la pena, porque sera un pago efectuado a un tercero no autorizado, que no exonera al deudor, quien sigue
obligado a satisfacer su parte al acreedor impago [... ).
Como indicamos al tratar el tema de la pluralidad de acreedores, ella se produce no solo por la estipulacin contractual
inicial, sino tambin por el fallecimiento del sujeto activo, el
mismo que deja herederos. En tal orden de ideas, es preciso sealar, con relacin al caso bajo estudio, que compartimos la
solucin de Laurent,504 quien manifiesta que
[ ... ] si la obligacin garantizada por una pena es divisible, se divide entre los herederos del acreedor y cada uno tiene derecho slo a su parte
hereditaria en el crdito. Por lo tanto, si el deudor no cumple la obligacin con respecto a uno de los herederos, este ltimo podr demandar la
pena en la proporcin de su parte hereditaria. Se supone que la pena es
divisible; sta se divide al mismo tiempo que la obligacin principal.
503
LlAMB(AS,
504
LAURENT,
2812
Jorge Joaqun. Op. cit., romo l, p. 374.

Franc;ois. Op. cit., tomo XVII, p. 462.
(b) Que la obligacin principal sea indivisible y la clusula penal

divisible. Para entender mejor este supuesto, planteamos el siguiente ejemplo: Luis vende a Jorge su yegua, pactndose que
la falta de entrega oportuna ser sancionada con la suma de
500 soles. Jorge muere dejando como herederos a Carla y Antonio.
En dicho caso, si Luis no entrega la yegua en el plazo estipulado, cada acreedor -Carla y Antonio- tiene derecho para pedir la parte que le corresponde en la clusula penal.
Si Luis entrega la yegua objeto de la prestacin a Antonio o a
Carla en el tiempo convenido, se libera de la obligacin con
relacin a su coacreedor, en la medida en que cumpla con las
condiciones previstas por el artculo 1176 del Cdigo Civil.
En esta lnea de anlisis, conviene destacar el pensamiento de
Aguayo Luy,505 quien expresa que si la obligacin principal es
indivisible y la clusula penal divisible, y existe pluralidad de
acreedores, acaecida la inejecucin cada acreedor tiene derecho
a pedir la parte que le corresponde en la clusula penal.
Por su parte, Boffi Boggero 506 tambin postula lo antes sealado, cuando manifiesta que
[ ... ) si el deudor incumple y los acreedores optan por la pena, cada uno
de los herederos slo tiene derecho a reclamarla en la proporcin que a
l le corresponde. En este caso, el legislador se apart de la regla de la
accesoriedad de la clusula penal, haciendo prevalecer la naturaleza divisible de la pena por sobre la indivisibilidad de la principal. Por ello, si se
sos AGUAYO Luy, Jorge Reynaldo ... La Clusula Penal en el Ordenamiento Civil vigente.
506
Tesis sustentada para optar el Grado de Bachiller en Derecho. Pontificia Universidad

Catlica del Per. Facultad de Derecho, Lima, 1988, p. 148.
BOFFI BOCGERO, Luis Mara. Op. cito tomo 1I, p. 606.
J
2813
FELIPE OSTERUNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
tratara de obligaciones donde la mora no se produce de pleno derecho

(por ejemplo, existe un plazo tcito, o indeterminado), el deudor deber
la pena moratoria solo al acreedor que lo puso en mora, porque en materia de obligaciones divisibles rige el principio de la scparabilidad del rgimen de la mora.
(c) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza indivisible. Dentro de tal orden de ideas, podemos apelar
al siguiente ejemplo: Jorge vende a Antonio y a Carla un perro de pedigr, estipulndose que la falta de cumplimiento de
la obligacin de dar ser sancionada con la entrega de una bicicleta.
En dicho caso, el deudor se libera de su obligacin entregando
el objeto debido a cualquiera de los compradores. Si no cumpliera con entregar el perro de pedigr, cualquiera de los acreedores, Carla o Antonio, podr exigir el ntegro de la penalidad
estipulada, por lo que su pago a uno de ellos liberara al deudor, sin perjuicio de las acciones que correspondan en la relacin interna al sujeto activo que no cobr.
(d) Que la obligacin principal sea divisible y la clusula penal indivisible. Para este supuesto planteamos el siguiente ejemplo:
Eduardo vende a Juan 30,000 toneladas de cartn prensado,
acordando que la falta de cumplimiento oportuno dar derecho a que el comprador pueda exigir la entrega de un automvil determinado. Juan muere dejando como herederos a Antonio y a Carla. Eduardo entrega 15,000 toneladas de cartn
prensado a Antonio, pero nada a Carla.
En este caso, cabe formular las siguientes interrogantes: quin
puede exigir la pena?, cunto puede reclamarse?
Aqu observamos que no obstante que la clusula penal es indivisible, parece claro que el acreedor satisfecho, en nuestro
2814
ejemplo Antonio, no podra reclamar la penalidad. Por consiguiente, solo Carla tendra derecho a exigirla.
Salvat,507 siguiendo esta misma lnea argumentativa, sostiene
que si la obligacin principal es divisible y la pena indivisible y
hubiera incumplimiento parcial, e! derecho a exigir la pena
nicamente existir para e! acreedor a quien no se le hubiere
cumplido la parte de la prestacin que le corresponda.
En este sentido, el coacreedor impago podra exigir la clusula
penal ntegra en razn de su carcter indivisible. Sin embargo,
no debemos perder de vista que e! deudor ha efectuado un
pago parcial y no sera lgico suponer que su situacin sea la
misma que la de! deudor que ha incumplido ntegramente la
prestacin principal.
Por ello cabe analizar qu efectos producira e! cumplimiento
parcial de la prestacin principal por e! deudor a favor de uno
de los coacreedores.
Al respecto, Llambas 508 expresa que

[... ] con e! pago de la pena ntegra nace a favor de! deudor una accin contra e! acreedor que percibi la pena in totum, por e! valor en
que se hubiera estimado e! pago de! acreedor a quien se desinteres
mediante e! pago parcial de la principal.
Para Salvat, en cambio, el sujeto activo que no percibi la
pena tendra contra el que la recibi una accin recursiva por
el valor de su parte, pero como el sujeto activo haba sido desinteresado, esta accin se trasladara al deudor.
j07
SALVAT,
Rayrnundo M. Op. cit. tomo 1, p. 262.

so< LLAMBfAS,
2815
En respuesta al argumento de Salvat, Llambas seala que e!

acreedor desinteresado no puede transmitir al deudor una accin que nunca tuvo. En efecto, precisa, l careci desde
siempre de! derecho a la pena y, por ende, nada puede transferir al deudor: 'nemo dat quod non habet' (nadie da lo que no
tiene)>>. En consecuencia, e! maestro argentino concluye indicando que este crdito de! deudor contra e! acreedor que percibi la pena por e! valor de la prestacin parcialmente cumplida deriva de los principios que informan e! enriquecimiento
SlO causa.
En nuestra opinin, e! cumplimiento parcial de la obligacin
principal debera tener como efecto la reduccin de la penalidad, pero cmo se procedera a tal reduccin si la clusula penal es de naturaleza indivisible?
Dada esta dificultad, compartimos lo expuesto por Llambas,
pues si permitiramos que e! acreedor impago haga suya la
pena entera se producira un enriquecimiento sin causa, ms
an si e! acreedor satisfecho no tiene accin contra su coacreedor en razn de que este carece de! derecho a exigir la pena
convencional.

Antes de analizar cada uno de los supuestos que podran presentarse
cuando exista pluralidad de deudores y de acreedores, es importante
sealar que e! Cdigo Civil no regula dichos casos.
A nuestro entender, su solucin se reduce a aplicar los principios
antes expuestos, aunque desde luego ellos ofrecen mayor complejidad.
Dentro de tal orden de ideas se podran presentar las siguientes
posibilidades:
2816
(a) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza divisible. En este caso se tratara del siguiente ejemplo:
Juan y Pedro se comprometen en entregar a Luis y a Alfredo
cuatro bicicletas de carrera (nuevas e idnticas), obligndose,
en caso de incumplimiento, a pagar una penalidad de US
$500.
En dicho supuesto cada acreedor solo podra exigir a cada deudor una bicicleta, porque cada uno tiene una porcin del 50%
del crdito. Asimismo, en caso de incumplimiento cada acreedor tendra derecho a reclamar de cada deudor US $125, en
razn de que su cuota-parte en la clusula penal es de US
$250.
Si en nuestro ejemplo Juan entregara a Luis y a Alfredo una
bicicleta a cada uno, Juan nada debera y los acreedores nada
podran exigirle.
Ahora bien, si Pedro solo cumpliera con entregarle a Luis una
bicicleta y Juan nada entregara a ninguno de los coacreedores,
tendramos como resultado que Pedro deber entregar una bicicleta a Alfredo 0, si este le exige la penalidad, deber pagar la
suma de US $125. Por otra parte, Juan deber a cada uno de
los acreedores una bicicleta o, en su defecto, su cuota correspondiente en la clusula penal, es decir US $125 a cada uno.
(b) Que la obligacin principal sea indivisible y la clusula penal
divisible. Para una mejor comprensin del presente caso, recogemos el siguiente ejemplo: Ral y Scbastin venden a Mara
y a Luisa un automvil, obligndose a pagar por cada da de
retraso en la entrega la suma de US $200.
ese supuesto, las acreedoras tendran derecho a eXigir a
cualquiera de los deudores la entrega del automvil. Si esta
tu
2817
obligacin no se cumpliera, cada acreedora solo podra demandar a cada deudor la suma de US $50.
Finalmente, si el automvil no se entregara por culpa exclusiva
de uno de los deudores, el deudor no culpable tendra expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena (argumento del artculo 1350 del Cdigo Civil
Peruano).
(c) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza indivisible. Para este supuesto, reseamos el siguiente
ejemplo: Juan y Pedro venden a Mara y a Luisa un caballo
de pedigr (bien cierto), estipulndose que la falta de cumplimiento de la obligacin ser sancionada con la entrega de un
automvil (bien cierto)>>.
En este caso, la obligacin se extinguira para cualquiera de los
deudores si uno de ellos cumple con la obligacin de entregar
el caballo de pedigr a cualquiera de las compradoras, en las
condiciones previstas por el artculo 1176 del Cdigo Civil.
Sin embargo, si no se entregara, cualquiera de los deudores
responder ante cualquiera de las acreedoras por la clusula penal pactada, teniendo derecho el codeudor no culpable a reclamar de aqul que dio lugar a que se aplicara la penalidad.
(d) Que la obligacin principal sea divisible y la clusula penal indivisible. Representamos este supuesto con el siguiente ejemplo: Juan y Pedro venden a Antonio y a Luis 8,000 toneladas
de cartn prensado, convinindose para la falta de cumplimiento una penalidad cuyo objeto consiste en la entrega de
una mquina de determinadas caractersticas.
En este caso, si Juan entregara a Antonio y a Luis 2,000 toneladas de cartn prensado a cada uno y Pedro incumpliera su
obligacin, tanto Juan como Pedro deberan la mquina, pues
2818
siendo la clusula penal de naturaleza indivisible, cada deudor

estara obligado a pagar la pena ntegra.
Por otra parte, si Juan y Pedro hubiesen entregado a Antonio
2,000 toneladas de cartn prensado cada uno, dicho acreedor
nada podra exigir y solo Luis estara en condiciones de solicitar la entrega de la mquina.
Sin embargo -como se ha sealado al estudiar el tema de la
pluralidad de acreedores-, los deudores se veran perjudicados, ya que no obstante que habran cumplido parcialmente la
obligacin, deberan el total de la pena.
Por ello, conforme a la posicin adoptada al respecto, somos
de la opinin que los deudores tendran accin contra Luis
para la restitucin del valor proporcional de la prestacin parcialmente ejecutada.
21.2.5.2. Mancomunidad y solidaridad en la clusula penal
Antes de ingresar al anlisis de este tema, sealamos que, al igual que

en los casos de la divisibilidad e indivisibilidad de la clusula penal,
distinguiremos entre la pluralidad de deudores, la pluralidad de
acreedores y la pluralidad simultnea de sujetos activos y pasivos.
Si la clusula penal es mancomunada, cada codeudor responder nicamente por su parte (en aplicacin de lo dispuesto por el artculo
1182 del Cdigo Civil). Por el contrario, si la clusula penal es solidaria, cada uno de los codeudores responder por el ntegro (artculo
1349 del Cdigo Civil), pero pagada por uno completamente, termina para los dems la obligacin de satisfacerla.
Precisa indicarse que los codeudores no culpables tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de
la pena (artculo 1350 del Cdigo Civil).
2819
El Cdigo, como se ha sealado, prev esta materia en su artculo

1349, el mismo que prescribe lo siguiente:
Si la clusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla ntegramente. En caso de muerte de
un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporcin a
las participaciones que les corresponda en la herencia.
El precepto citado contempla la situacin en que la clusula penal, siendo por la naturaleza de su objeto divisible, no es susceptible
de cumplimiento parcial por haberse estipulado expresamente la solidaridad entre los diversos obligados (la solidaridad no se presume, segn 10 dispuesto por el artculo 1183 del Cdigo Civil), tal como si
se hubiera convenido que si no se ejecuta el objeto de la obligacin
principal, los coobligados pagarn solidariamente la multa de tantos
soles diarios.
Hecha esta aclaracin, podemos extraer algunas conclusiones de lo
dispuesto por el artculo 1349 bajo comentario:
(a) Con respecto al primer prrafo.
(a.l)Si la penalidad fuese solidaria y divisible, cada uno de los
deudores quedar obligado a satisfacerla ntegramente.
(a.2)Si la penalidad fuese solidaria e indivisible, cada uno de
los deudores quedar obligado a satisfacerla ntegramente.
Esta conclusin se deriva del tratamiento que el Cdigo
Civil otorga a la indivisibilidad y a la solidaridad.
(b) Con respecto al segundo prrafo.
Como se recuerda, la solidaridad, a diferencia de las reglas sobre mancomunidad, divisibilidad e indivisibilidad, se hereda
con carcter mancomunado.
2820
(b.l)Si la clusula penal fuese solidaria y divisible, los herederos del deudor debern satisfacerla en proporcin a las
participaciones que les corresponda en la herencia. Sin
embargo, en este caso los herederos reunidos sern considerados como un solo deudor solidario en relacin con
los otros codeudores.
Por lo dems, la solidaridad subsiste, respecro a la clusula
penal, en cuanto a los codeudores originarios que se mantienen con vida.
(b.2) Si la clusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno
de los herederos del codeudor quedar obligado a satisfacer la penalidad ntegramente, en la misma condicin que
los otros codeudores, pues si bien la obligacin solidaria
se hereda como mancomunada, la indivisibilidad s se hereda en la misma condicin de indivisible.

El Cdigo Civil -al igual que en el caso de la divisibilidad e indivisibilidad de la clusula penal- no se ha colocado en la hiptesis de
la pluralidad de acreedores para el tema bajo anlisis.
Ello es metodolgicamente explicado con el fin de evitar la reiteracin de normas. En consecuencia, no encontramos dificultad alguna para aplicar al tema las reglas antes expuestas.
Se comprende, desde luego, que si la clusula penal es mancomunada y divisible, cada acreedor podr exigir al deudor la proporcin
de su parte correspondiente en la pena.
Si la clusula penal es solidaria, sea su objeto de naturaleza divisible o indivisible, cualquiera de los coacreedores podr exigir el ntegro de la pena al deudor, pudiendo este efectuar el pago a cualquiera
de ellos, aun cuando hubiese sido demandado solo por alguno (argu2821
FEliPE OSTERLING PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
mento de! artculo 1185 de! Cdigo Civil). Sin embargo, e! acreedor
que cobra la deuda responder ante los dems de la parte que les corresponda en la obligacin (artculo 1190 de! Cdigo Civil).
Ahora bien, si aplicamos la regla contenida en e! segundo prrafo
de! artculo 1349 para este supuesto, podemos afirmar lo siguiente:
(a) Teniendo en cuenta que la solidaridad se hereda como mancomunidad (artculo 1187, segundo prrafo), si la clusula penal
fuese solidaria y divisible y se produjera el fallecimiento de
uno de los coacreedores solidarios, los herederos de! mismo
solo podran exigir al deudor la penalidad en proporcin a sus
respectivas participaciones en la herencia, siendo considerados
como un solo acreedor en la re!acin con los otros coacreedores, ya que e! fallecimiento de alguno de los coacreedores no
hace desaparecer la solidaridad respecto a los dems coacreedores originarios.
(b) Si la clusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno de
los herederos de! coacreedor solidario podr exigir e! pago ntegro de la penalidad al deudor, en concurrencia con los dems
coacreedores solidarios, pues si bien la solidaridad se hereda
como mancomunidad, la indivisibilidad se hereda en la misma
condicin (es decir, de manera indivisible, segn lo dispuesto
por e! artculo 1177 de! Cdigo Civil). Como ha sido sealado, cuando se produce la concurrencia de aplicacin entre
normas de las obligaciones divisibles (preceptos por los que se
rigen las obligaciones mancomunadas, segn lo previsto por e!
artculo 1182 del Cdigo Civil) y de las obligaciones indivisibles, priman estas ltimas. Aqu la exigibilidad por e! ntegro
se impone debido a la naturaleza propia del objeto de la pena.
2822
TRArADO DE LAS BU(;ACIONES

Al igual que para el caso de pluralidad de acreedores, el Cdigo Civil
acertadamente ha omitido regular este supuesto.
Si la clusula penal es mancomunada y divisible, cada codeudor
responder nicamente por la parte que le corresponda en la clusula
penal ante el requerimiento de pago por cualquiera de los coacreedores. Asimismo, cada coacreedor solo podr reclamar a cada
codeudor en proporcin a su cuota en la pena convencional.
Si la clusula penal se ha estipulado como solidaria, sea su objeto
de naturaleza divisible o indivisible, cada uno de los codeudores responder por el ntegro frente al requerimiento de la misma por cualquiera de los coacreedores, pero pagada por uno completamente termina para los dems la obligacin de satisfacerla. En este caso, los
codeudores no culpables tendrn expedito su derecho para reclamar
de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena.
Por otro lado, cada uno de los coacreedores podr exigir el total
de la clusula penal a cualquiera de los codeudores solidarios o a todos ellos simultneamente (argumento del artculo 1186 del Cdigo
Civil), plldiendo los codeudores efectuar el pago a cualquiera de los
coacreedores solidarios, aun cuando hubiese(n) sido demandado(s)
solo por alguno. Sin embargo, el coacreedor que cobra la deuda responder ante los dems por la parte que les corresponda en la pena.
Ahora bien, si aplicamos la regla contenida en el segundo prrafo
del artculo 1349 del Cdigo Civil para el supuesto bajo anlisis, debemos expresar lo siguiente:
(a) Si la clusula penal es solidaria y divisible, y se produjera el fallecimiento de un codeudor y/o de un coacreedor solidario
-teniendo presente que la solidaridad se hereda como mancomunidad-, los herederos debern satisfacer y/o exigir la pena
2823
respectivamente, en proporcin a sus correspondientes participaciones en la herencia, siendo considerados como un solo
codeudor y/o un solo coacreedor en la relacin con los otros
codeudores y/o coacreedores originarios, ya que el fallecimiento de alguno de ellos no hace desaparecer la solidaridad respecto de los dems.
(b) Por otra parte, si la clusula penal fuese solidaria e indivisible,
cada uno de los herederos del codeudor y/o coacreedor solidario podr satisfacer y/o exigir el pago de! ntegro de la penalidad, en concurrencia con los dems codeudores y/o
coacreedores originarios. Esta solucin encuentra sustento en
los mismos argumentos antes sealados para los casos de pluralidad de deudores y de acreedores.
21.2.5.3.
Derechos de los [odeudores no culpables del incumplimiento
El artculo 1350 del Cdigo Civil Peruano dispone que los

codeudares que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para
reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena.
Dicha norma tiene aplicacin en los casos en que las obligaciones
principales garantizadas con clusulas penales sean divisibles, indivisibles, mancomunadas o solidarias, porque e! precepto solo se refiere a la penalidad pactada, mas no a la obligacin principal, ya que el
cumplimiento de esta se rige por las reglas analizadas al estudiar las
obligaciones con pluralidad de sujetos.
El artculo 1350 simplemente prescribe que una vez producido el
incumplimiento, y al deberse este a causas imputables a uno o a algunos de los codeudores, el o los dems codeudores no culpables tendrn expedito su derecho para reclamar internamente al deudor culpable, a fin de que solo l asuma el ntegro de la penalidad pagada al
acreedor o acreedores comunes.
2824
Justificando la solucin expuesta, Laurent 509 escribe:

La ley da a los deudores (codeudores dentro de la previsin diligente del
artculo 1350 del Cdigo Civil Peruano) no culpables un recurso contra
aquel que ha hecho incurrir en la pena. Este recurso est fundado en la
equidad. Si los herederos que no contravinieron a la obligacin, han tenido que pagar su parte en la pena, ello es debido a la falta del coheredero que contravino a la obligacin, que no cumpliendo con una obligacin indivisible ha hecho exigible la pena por el roda; pero la pena supone la imputabilidad; no se concibe que aquel a quien la inejecucin de la
obligacin no es imputable, deba soportar una parte de la pena; si l ha
debido pagar en virtud del rigor legal, la equidad exige que tenga un derecho a ejercer contra aquel que siendo slo culpable, debe tambin soportar las consecuencias de su falta.
22.
ExTINCI6N DE LA CLAUSULA PENAL
Antes de analizar los diversos modos de extincin de la clusula penal, consideramos preciso sealar la acepcin que hemos dado a dicha frase.
Coincidiendo con Peirano Facio,510 entendemos la extincin de la
clusula penal en sentido amplio, el mismo que equivale a todas
aquellas vicisitudes o accidentes en virtud de los cuales la clusula
deja de tener vigor o eficacia.
Con tal nocin, manifiesta el maestro argentino, se comprenden
dentro del tema circunstancias que determinan la ineficacia de la
clusula penal, sin que ello implique propiamente la extincin de la
misma.
As, la anulacin o declaracin de nulidad de la clusula penal, se

encuentra entre los casos que originan su invalidez o ineficacia, pues
509
LAURENT, Fran~ois.
5\0
PElRANO FACIO,
Op. cit., tomo XVII, pp. 460 Y 461.

2825
hUPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
la nulidad no es causa de extinClOn de las obligaciones, ya que lo

nulo se reputa no haber existido nunca y mal se puede extinguir lo
que nunca ha existido: la nulidad, propiamente, no es causa de extincin de obligaciones, sino de invalidez o ineficacia de la fuente de
donde ellas surgen.
Cabe agregar que en el concepto extincin incluiremos no solo
los supuestos que restan eficacia al derecho sino a la accin de la cual
es titular el acreedor. Esta es la razn por la cual tambin trataremos
dentro de este tema las figuras de la prescripcin y la caducidad.
Luego de lo expuesto anotamos que se reconocen tres formas generales de extincin, a saber: a) por razn de la obligacin principal;
b) por razn de la propia clusula penal; y c) por razn de su conexin con otras instituciones.
22.1. Por razn de la obligacin principal

Aqu analizaremos cada uno de los supuestos en que la extincin de
la clusula penal provenga no de causas nacidas en ella misma, sino
de la extincin de la obligacin principal que garantiza y de la cual es
accesona.
Al respecto, Kemelmajer de Caducci expresa Sl1 que
[... ] en razn de su carcter accesorio, la clusula penal se extingue toda
vez que desaparece el vnculo al cual se halla subordinada; el principio es
claro y responde a la propia razn de ser de la clusula penal; si sta se
pacta para constreir al cumplimiento de un negocio principal, acabado
ste, la existencia de la clusula carece de causa-fin [ ... ].
Siguiendo este criterio argumentativo, Peirano Facio 512 afirma que

Jorge. Op. cit.. p. 310.
\11
'i12
PEIRANO FACIO,
2826
[ ... ] siendo la clusula penal una prestacin de carcter accesorio destinada a reforzar el cumplimiento de la obligacin principal, cuando esta
deja de existir por alguna de las causas de extincin de las obligaciones,
la clusula penal se extingue tambin, ya que desaparecido el vnculo
que ella tiende a reforzar no podra seguir existiendo, ni tendra razn
alguna para ello. Lo primero, por cuanto si la clusula penal, segn ya se
vio, es una obligacin accesoria, no puede existir aisladamente sin una
obligacin que revista respecto de ella la calidad de principal, y a la cual
ella acceda. Lo segundo, porque aun cuando materialmente pudiera continuar existiendo, no tendra ninguna razn para no extinguirse y para
continuar produciendo sus efectos, ya que si la clusula penal es un medio compulsivo para hacer ejecutar al deudor la obligacin principal,
pierde su razn lgica de ser por el solo hecho de que la obligacin principal no exista: si esto sucede desaparece su utilidad y finalidad.
En este punto de nuestro estudio ingresaremos al anlisis de las

causas por las que podra extinguirse la obligacin principal, pero el
tema, en cierta forma, ya fue materia de detenido desarrollo, cuando
abordamos las causales de extincin de la obligacin principal.
Sin embargo, aplicaremos cada una de las causas por las cuales la
obligacin principal puede dejar de existir, aclarando que dichas causas -como se estudiara oportunamente- se encuentran reguladas
por el Cdigo Civil Peruano, entre los artculos 1220 y 1313.
22.1.1. Pago
Cuando la obligacin principal se extingue mediante su fin propio, es

decir, mediante el pago, la clusula penal deja de tener existencia.
Siendo ms precisos -como seala Peirano Facio-,5I3 <<nunca
comienza a tener existencia la obligacin de prestar la pena.
513
PEIRANO FACIO,
2827
Agrega e! profesor argentino que no basta e! pago para que la

clusula penal no nazca a cargo de! deudor: es preciso que e! pago
tenga condiciones tales que en s mismo, a pesar de su nombte, no
signifique un incumplimiento.
Al respecto, recordamos lo expresado acerca de las modalidades de
la clusula penal, cuando afirmamos que la obligacin principal no
solo deb!a ser cumplida en el sentido de entregarse al acreedor la
prestacin prometida, sino que adems deba ser cumplida con todas
sus determinaciones accesorias, ya que el cumplimiento de la prestacin fuera del tiempo y formas convenidos no sera vlido. En otras
palabras, el pago debe revestir la exactitud impuesta por los cuatro
principios que lo rigen: identidad, integridad, oportunidad y localizacin o lugar de pago.
En esta lnea de pensamiento, Kemelmajer de Carlucci 514 manIfiesta que
[ ... ] no hay duda de que cuando el deudor cumple con la prestacin inherente al objeto de la obligacin principal (sea sta una obligacin de
dar o de hacer), extingue la clusula penal. La regla no ofrece dificultades cuando el pago se ha efectuado en forma absolutamente satisfactoria
en cuanto al objeto debido, tiempo y lugar. Pero cuando el pago ha sido
insatisfactorio en ciertos aspectos, la cuestin se torna ms dudosa.
Dentro de tal orden de ideas se discute la extincin de la clusula

penal cuando es moratoria, si el acreedor recibi tardamente la prestacin principal sin hacer reserva de su reclamo.
En este sentido, un sector de la doctrina, al cual nos adherimos,
establece que
514
2828
[... ] cuando la pena ha sido puesta como compensacin en la mora, se

acumula a la principal y e! deudor no se libera cumpliendo extemporneamente con la principal. Es decir, e! acreedor no pierde e! derecho de
exigir e! monto de la clusula penal moratoria aunque hubiera aceptado
e! cumplimiento de la principal.
En cambio, otro sector S1S sostiene que la recepcin de la principal sin expresa reserva de reclamar la clusula penal, extingue a esta
ltima. Dicha solucin tendra su eventual sustento en el carcter
accesorio de la clusula penal, recogido en nuestra legislacin por el
artculo 1345 de! Cdigo Civil.
Es importante sealar, asimismo, que e! cumplimiento parcial
de la obligacin principal tambin ha dado lugar a discusiones
doctrinales.
Al respecto, Llerenas16 estima que si e! acreedor acepta la ejecucin parcial sin reservas y sin demandar la parte de la pena que corresponde, se entiende que renuncia a la pena; pero si acepta la ejecucin parcial en la creencia de que se va a cumplir totalmente y despus no se cumple, puede entonces pedir la pena.
Keme!majer de CarlucciS17 no comparte la primera parte del razonamiento de Llerena, pues afirma que
[... ] cuando el acreedor recibe el pago parcial en la inteligencia o creencia de que el deudor lo completar posteriormente, formulando reserva
en tal sentido, la pena se debe ntegramente. Peto la aceptacin de! pago
\1\
516
517
Entre ellos, podemos sealar a Eduardo B. Busso (Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo
III, p. 145) Y a Alberto G. Spota (SroTA, Alberto G. Tratado de la Locacin de Obra,
p. 108. Segunda Edicin, tomo lI. Buenos Aires: Editorial DepaIma, 1977).
LLERENA, Baldomero. Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil Argentino. Buenos
Aires: Editorial La Facultad, 1915, Tercera Edicin, tomo lII, p. 139.
KEMELMA]ER DE CARLUCCJ, Ada. Op. cit., p. 291.
2829
parcial, sin reservas, de ningn modo puede hacer presumir la renuncia

a percibir la clusula in integrum.
Companimos la posicin adoptada por la profesora argentina, ya
que entendemos que cuando el acreedor acepta el cumplimiento parcial, la penalidad debe reducirse, conforme lo determina el artculo
1346 del Cdigo Civil Peruano, pero de ninguna manera extinguirse
como lo afirma Llerena.
Por consiguiente, en opinin nuestra el nico pago que extingue
la pena es el total. El cumplimiento parcial, aunque se haga sin reserva, solo faculta a la reduccin de la clusula penal.
Creemos conveniente, sin embargo, acentuar la necesidad de que
el acreedor adopte todas las medidas necesarias a fin de evitar la extincin de la clusula penal, cuando el pago hubiese sido insatisfactorio en algn aspecto, debiendo formular, al momento de efectuarse
dicho pago deficiente, la correspondiente reserva, para que no exista
ulteriormente duda alguna de que pueda exigir la penalidad pactada.
22.1.1.2.
Pago por consignacin
Dados los presupuestos previstos por los artculos 1251 y siguientes del Cdigo Civil, es posible que el deudor recurra al procedimiento de la consignacin.
En este caso entendemos que para que el pago de la obligacin
principal extinga la pena, es menester que se hayan cumplido todos
los requisitos concernientes al pago.
La jurisprudencia argentina ha resuelto -segn indica Keme1majer de Carlucci- 518 que
118
KEMELMAjER DE CARIUCCI,
2830
[... ] cuando la consignacin judicial de la suma adeudada no llena los

requisitos legales, la multa pactada por e! retardo en e! pago no cesa de
correr, aunque e! acreedor hubiera podido disponer de los fondos sin
perjuicio de mantener las dems cuestiones del litigio; pues si e! acreedor
no puede, con su actitud omisiva, agravar la situacin de! deudor, ello es
as cuando la inaccin de aqul no puede ser remediada por ste y e!
mismo no formul ningn requerimiento para que e! acreedor retire los
fondos.
Tambin debemos responder a la interrogante de si la aceptacin

de! proceso por consignacin de la obligacin principal implica renuncia a las clusulas penales moratorias devengadas con anterioridad
a la consignacin.
Sin embargo, declarada vlida la consignaclOn debe considerarse
extinguido e! derecho de! acreedor a percibir las clusulas penales
posteriores al momento en que e! objeto de la prestacin estuvo a
disposicin de! acreedor, mas no las anteriores.
22.1.1.3.
Imputacin del pago
Para que se presente e! tema de la imputaclOn de! pago e! artculo

1256 del Cdigo Civil Peruano establece 10 siguiente: 1) que existan
varias obligaciones, a fin de que se suscite la posibilidad de eleccin
entre todas ellas; 2) que esos vnculos obligatorios liguen al mismo
deudor con e! mismo acreedor, ocupando cada sujeto idntica posicin activa y pasiva en todas las relaciones; 3) que las prestaciones
sean todas de la misma naturaleza, constituidas por prestaciones
fungibles y homogneas; y 4) que e! pago efectuado no alcance a cubrir todas las deudas.
Ahora bien, e! problema consiste en resolver cmo deben imputarse los pagos parciales cuando el deudor debe obligacin principal y
clusula penal moratoria.
2831
Creemos que aplicando analgicamente el artculo 1257 del Cdigo Civil, el que expresa que quien deba capital, gastos e intereses,
no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital
antes que a los gastos, ni a estos antes que a los intereses, precisa resolverse la cuestin planteada equiparando la clusula penal moratoria a los intereses, a pesar de las importantes diferencias conceptuales
que median entre ambas figuras.
22.1.1.4.
Pago con subrogacin
Si se produce un pago con subrogacin de la obligacin principal, se

transmitirn al nuevo acreedor las clusulas penales que acceden a la
prestacin pagada.
Dicha solucin se infiere de lo dispuesto por el artculo 1262 del
Cdigo Civil Peruano, del texto siguiente: la subrogacin sustituye
al subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del antiguo
acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado.
Lo expuesto encuentra su fundamento natural en la funcin de
garanta de la pena convencional.
22.1.1.5.
Dacin en pago
Si el acreedor recibe voluntariamente en cancelacin total una prestacin diferente a la que deba cumplirse como obligacin principal, se
extingue la clusula penal.
Somos de opinin, sin embargo, que si el acreedor recibe como
cancelacin parcial una prestacin distinta de aquella que deba ejecutarse en cumplimiento de la obligacin principal, la clusula penal
correspondiente deber reducirse proporcionalmente.
22.1.1.6.
Novacin
Con relacin a este tema manifestamos que cuando se produce

novacin de la obligacin principal y esta se extingue, pasando a ser
2832
TRMADO DE lAS OBLIGACIONES
reemplazada por otra obligacin (novacin objetiva), la clusula penal

tambin se extingue, salvo que las partes hayan estipulado algo distinto. Lo expuesto encuentra asidero legal en el primer prrafo de artculo 1283 del Cdigo Civil, el que prescribe que en la novacin
no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin
extinguida, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas prevalecen en los casos de las novaciones subjetivas por cambio de acreedor o de deudor, trtese, en este ltimo supuesto, de delegacin o de expromisin.
Dicha solucin es clara, teniendo en cuenta la funcin de garanta
que cumple la clusula penal.
22.1.1.7. Compensacin
Si la obligacin principal se extingue por compensacin, tambin se
extingue la obligacin accesoria, es decir la clusula penal.
Dentro de esta lnea de pensamiento, Peirano Facio 519 expresa que
la compensacin tiene un efecto similar al del pago, cuyas veces
hace.
La compensaClOn de que ac se trata -afirma el profesor citado- debe ser la compensacin que obra respecto del crdito principal al cual la clusula penal accede.
Agrega Peirano Facio que
(... ] en este caso es indudable que la compensacin hace las veces de
pago e impide el surgimiento efectivo de la obligacin penal a cargo del
deudor de la pena, ya que se ha de entender que ste, por el solo hecho
de haberse efectuado la compensacin, ha dado cumplimiento a su obligacin y, por ende, no incurre en pena.
PElRANO FAClO,
2833
FELIPE OSTERLING PARO[)I - MARIO CASTILLO FREYRE
Por otra parte, precisa sealarse que si la compensacin fuese parcial, la clusula penal se reducir, salvo que esta sea indivisible, en
cuyo caso la penalidad se deber ntegramente, aplicndose los principios que estudiamos en su oportunidad.
A modo de conclusin, debemos expresar que si la clusula penal
hubiese sido constituida por un tercero, tal tercero podra oponer la
compensacin al acreedor por lo que este deba al deudor principal.
Aqu consideramos de aplicacin lo previsto por el artculo 1291 del
Cdigo Civil, el mismo que prescribe que el garante puede oponer
la compensacin de lo que el acreedor deba al deudo[.
Lo expuesto encuentra pleno fundamento en la funcin de garanta que cumple la clusula penal.
22.1.1.8.
Condonacin y renuncia
De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la obligacin

principal efectuada de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor,
se extingue la obligacin accesoria, es decir, la clusula penal que garantizaba el cumplimiento de aquella (argumento del artculo 1295
del Cdigo de 1984).
Si la parte acreedora, haciendo uso de su facultad para disponer
de su derecho, condona al deudor el cumplimiento de la obligacin
principal, se entiende, por la misma razn, condonada la obligacin
penal. Es evidente, en este caso, que si el acreedor perdona al deudor
el pago de su crdito, ha de perdonarlo tambin del pago de los accesorios del mismo.
Por otro lado, si bien es cierto que el Cdigo Civil no regula expresamente la institucin de la renuncia como medio de extincin de
las obligaciones, parece evidente que si el acreedor, haciendo uso de
la facultad de disponer de su derecho de crdito a ttulo gratuito, re-
2834
nuncia al mismo, se entiende que tambin renunciar al cobro de la

clusula penal que lo garantiza.
En buena cuenta tanto la condonacin como la renuncia, al generar la extincin de la obligacin principal, tambin han de producir
la de la obligacin penal, ms an si se tiene en consideracin que en
estos casos es e! acreedor, por su propia voluntad, quien ha deseado
dejar sin eficacia a la obligacin principal.
Por lo dems, solo se tratara de la aplicacin de! principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Conviene agregar que en estos casos, si la clusula penal fuese
constituida por un tercero, tambin se produciran los efectos extintivos. Este argumento comparte los fundamentos expuestos.
22.1.1.9.
Consolidacin
Si se renen en una misma persona las calidades contradictorias de

acreedor y de deudor de la obligacin principal, no habra duda de
que la extincin tambin operara respecto de la clusula penal.
Si la clusula penal hubiese sido constituida por un tercero, la
consolidacin del derecho del acreedor con la obligacin del deudor
de la obligacin principal, o viceversa, tambin extinguira la clusula
penal.
En esta lnea de pensamiento, Peirano Faci0 520 expresa acertadamente que en este caso podra haber una persona que no obstante la
confusin de las calidades del acreedor y del deudor pudiera prestar
la clusula penal. Sin embargo, no es posible entender que la clusula
penal subsiste, puesto que el hecho del incumplimiento de la princi-
\10
PElRANO FAClO,
2835
pal no podra llegar a verificarse nunca y, por ende, nunca se llegara

a deber la obligacin penal.
22.1.1.10. Transaccin
El acto por el cual las partes contratantes se hacen concesiones recprocas, decidiendo sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el
pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado (argumento del artculo 1302 del Cdigo Civil Peruano), puede tener
como objetivo extinguir la obligacin principal y, por ende, la clusula penal que garantizaba su cumplimiento.
Para aclarar lo sealado, creemos conveniente valernos del ejemplo citado por Kemelmajer de Carlucci,52I cuando anota lo siguiente:
Un comprador de un fondo de comercio reclama judicialmente e!
cumplimiento de! contrato en e! cual se haba pactado en su favor una
clusula penal moratoria por e! incumplimiento de la obligacin de
transferir, pero en el mencionado contrato, el comprador se haba comprometido a efectuar una serie de mejoras, en otro inmueble de la vendedora, las que ha realizado slo parcialmente. Se suscribe judicialmente
una transaccin por la cual la vendedora transfiere efectivamente el fondo y libera a la compradora de efectuar las mejoras faltantes.
En el ejemplo relatado, si bien nada se expresa en torno a la clusula penal, podemos concluir que, por efecto de la extincin de la
obligacin principal, debe considerrsele tambin extinguida.
22.1.11. Mutuo disenso

Si las partes contratantes acuerdan dejar sin efecto el acto jurdico
principal, no hay duda que se extingue la clusula penal pactada, que
S2\
KEMEL\1AjER DE CARLUCCI,
2836
sirve de garanta a alguna obligacin nacida de dicho acto (argumento del artculo 1313 del Cdigo Civil).
22.1.1.12. La anulacin o declaracin de nulidad de la obligacin

principal
Respecto a esta modalidad de extinclOn, nos remmmos a los argumentos expresados al analizar el carcter accesorio de la clusula penal.
22.1.1.13. Imposibilidad de pago

La imposibilidad de pago de la obligacin principal tambin puede
dar lugar a la extincin de la clusula penal.
En este sentido, si la imposibilidad en la ejecucin de la prestacin principal no obedece a culpa del deudor, debemos concluir en
que su obligacin queda resuelta y, por lo tanto, la pena convencional estipulada tambin se extingue.
Sin embargo, si la imposibilidad de la prestacin principal obedece a culpa del deudor, no hay duda que la clusula penal pactada
para valuar en forma anticipada los daos y perjuicios sera plenamente exigible.
22.1.1.14. Cumplimiento de la condicin resolutoria

Para entender mejor este supuesto, consideramos conveniente utilizar
el siguiente ejemplo:
El sujeto A celebra con el sujeto B un contrato de compraventa de un
inmueble, bajo la condicin resolutoria de que si el vendedor no es
transferido a otra ciudad por su empleador en el plazo de seis meses, dicho acto jurdico quedar resuelto. Se estipula, adems, el pago del precio en mensualidades, pactndose una clusula penal moratoria. Posteriormente, vencen las dos primeras mensualidades y el comprador no
cumple con pagar el precio. Por ello, el acreedor le requiere el pago de
las cuotas vencidas ms la pena convencional estipulada para el caso de
2837
FELIPE OSTERUNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
mora. Finalmente, transcurrido el plazo de seis meses, el vendedor no es

trasladado de su centro de trabajo y, por consiguiente, el contrato de
compraventa queda resuelto.
Respecto al caso en cuestin, consideramos que una vez resuelta la
obligacin principal por acaecimiento de la condicin resolutoria, la
clusula penal moratoria tambin se extinguira, no obstante que previamente a la resolucin de! contrato e! deudor hubiese sido constituido en mora.
22.1.1.15. Cumplimiento del plazo resolutorio

Para analizar este supuesto recogemos e! siguiente ejemplo:
A y B celebran un contrato de arrendamiento de un departamento ubicado en Miraflores, estipulndose un plazo resolutorio de un ao y seis
meses. Se pacta, asimismo, que para el caso de cumplimiento tardo en
el pago de los alquileres, el deudor estar obligado a pagar una penalidad. Luego, este incurre en mora en el pago de la renta.
En nuestra opinin, e! plazo resolutorio a que est sujeta la obligacin principal tambin extingue la clusula penal. Sin embargo, si
previamente a la resolucin de! negocio principal e! deudor estuviese en mora, e! acreedor tendra derecho a exigirle el pago de la correspondiente clusula penal, ms la satisfaccin de los alquileres
impagos.
Lo expuesto encuentra asidero en la circunstancia de que el cumplimiento de! plazo no opera retroactivamente, y, en consecuencia, la
resolucin de la obligacin principal no extingue la clusula penal,
porque esta ya tiene vida propia antes de la resolucin por vencimiento del plazo.
22.1.1.16. Prescripcin y caducidad

La prescripcin no es un modo de extinguir las obligaciones, sino
un medio de enervar la eficacia de la demanda judicial que por ellas
2838
TRATADO DE LN, OBLICACIONES
pudiera haber entablado. m En este sentido, e! artculo 1989 de!

Cdigo Civil Peruano dispone que la prescripcin extingue la accin
pero no el derecho mismo.
En estos casos la obligacin se transforma en un deber jurdico de
contenido patrimonial no exigible coercitivamente, vale decir en lo
que se conoce comunmente con la denominacin equvoca de obligacin natural.
Por tanto, si se enerva el derecho de accionar para lograr e! cumplimiento de la obligacin principal, por efecto de la prescripcin,
tampoco podra exigirse el cumplimiento de la pena convencional.
Respecto a la figura de la caducidad, el artculo 2003 de! Cdigo
Civil establece que la caducidad extingue e! derecho y la accin correspondiente. De ello se concluye que si la obligacin principal caduca por mandato de la ley, la clusula penal tambin se entender
extinguida por la misma causa.
22.2. Por razn de la propia clusula penal

Una vez que la clusula penal es debida efectivamente por e! deudor,
ella asume las caractersticas de cualquier obligacin pura y simple.
Por lo tanto, la pena convencional quedar sometida al rgimen
general de extincin de las obligaciones y puede perder eficacia en alguno de los supuestos antes explicados, con independencia de la plena eficacia de la obligacin principal.
Por ello, solo analizaremos las modalidades de extincin que han
provocado mayores cuestionamientos a nivel doctrinario.
522
PElRANO FAc.IO,
2839
FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRF
22.2.1. Compensacin
No encontramos inconveniente en aceptar la compensacin entre lo
adeudado por concepto de clusula penal con los crditos que el deudor de dicha clusula tenga contra el acreedor, siempre y cuando se
presenten los requisitos previstos para la compensacin en el artculo
1288 del Cdigo Civil.
22.2.2. Renuncia
Si bien es cierto que el Cdigo Civil no regula expresamente la institucin de la renuncia como medio de extincin de las obligaciones
-como se ha indicado con anterioridad-, resulta evidente que el
acreedor podra renunciar a la clusula penal que garantice su derecho a cobrar la obligacin principal.
Como consecuencia de esta renuncia se despojara al crdito principal de la obligacin accesoria, lo que no impedira que dicho crdito tuviera plena eficacia.
El acreedor puede renunciar a la clusula penal, ya sea antes o
despus de devenir esta en exigible.
Las dificultades respecto a la renuncia de la clusula penal surgen
-como bien lo sostiene Peirano Facio_523 en los casos en que la renuncia se efecta por el acreedor de manera tcita o indirecta.
En este sentido es pertinente recoger el pensamiento de Laurent,524 quien afirma que las cuestiones de la renuncia de la pena
convencional plantean siempre una dificultad de hecho que tiene que
ser resuelta de acuerdo con el siguiente principio: las renuncias son
523
524
PElRANO FACIO,
LAURENT, Fran~ois.
2840
Principes de Droit Civil Franrais. Dp. cit., tomo XVII, p. 440.
de interpretacin estricta y el juez debe, en caso de duda, mantener

la clusula penal y restringir su interpretacin a lo que considera que
es voluntad del acreedor.
22.2.3. Imposibilidad de pago

El deudor de la clusula penal puede haberse obligado, por este concepto, a entregar un bien cierto o a efectuar una determinada prestacin de hacer o de no hacer.
Si posteriormente se destruye el bien o la realizacin de! comportamiento o la abstencin debida se tornan imposibles, podran presentarse diversas situaciones, teniendo en cuenta lo dispuesto por los
artculos 1138, 1154 a 1157 y 1160 del Cdigo Civil.
(a) Tenemos, en primer lugar, el caso en que las partes contratantes hubiesen estipulado una clusula penal que garantice la ejecucin de la obligacin principal por e! deudor.
Si el cumplimiento del objeto de la pena convencional deviene
en imposible por culpa del deudor, el acreedor tendra el derecho de optar por reclamar los daos y perjuicios que le ocasionara el incumplimiento de la obligacin principal, valindose
del rgimen indemnizatorio del Derecho Comn, o e! valor de
la clusula penal.
Lo expuesto se fundamenta, a decir de Kemelmajer de Carlucci, en que el hecho culposo del deudor no puede mejorar
su situacin.
Agrega dicha autora que puede ocurrir que e! acreedor, en
virtud de la clusula penal pactada, no se haya precavido adecuadamente a fin de reunir la prueba indispensable para probar
los perjuicios causados con el incumplimiento de la principal.
Corresponde, en consecuencia, otorgarle el derecho a exigir el
valor de la clusula penal [... ].
2841
FELIPE OSTERUNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
(b) Si las partes contratantes hubiesen pactado una clusula penal cuyo cumplimiento deviniera en imposible sin culpa del
deudor.
Aqu la obligacin acceso na se extinguira y el acreedor solo
tendra derecho a reclamar los daos y perjuicios derivados de
la inejecucin de la obligacin principal por el rgimen del
Derecho Comn.
Precisa sealarse, a modo de conclusin, que las soluciones explicadas se sustentan en el anlisis sistemtico de las normas pertinentes
del Cdigo Civil -estudiadas al abordar este tema-, las cuales se
aplican a las obligaciones principales y accesorias.
22.2. 4. Muerte del deudor
La muerte del deudor, como bien sabemos, no produce, en principio,
ni la extincin de la obligacin principal ni la de la clusula penal, la
misma que se transmite a sus herederos, salvo en los casos de las obligaciones ntutu personae.
Sin embargo, como lo seala la doctrina, a veces la muerte del
deudor produce una imposibilidad temporaria de cumplir con la
obligacin, por lo que tratndose de clusulas penales moratorias pareciera que su devengamiento debiera suspenderse mientras opera tal
imposibilidad.
En este sentido consideramos pertinente resear el siguiente
ejemplo:
Jos vende a Eduardo un terreno, estipulndose para e! caso de no suscribir la escritura pblica de transferencia, una penalidad pecuniaria moratoria diaria. Jos muere pocos das antes del vencimiento de! plazo estipulado dejando herederos capaces e incapaces.
2842
Aqu se comprende claramente que los herederos no podran

cumplir con su obligacin de inmediato, pues se requerir la realizacin de una serie de trmites procesales que tomarn algn tiempo.
Por ello, durante este perodo los herederos deberan estar eximidos
del pago de la obligacin accesoria.
Ahora bien, si Jos falleciera despus del venCimIento del plazo
pactado, resultara evidente que transmiti a sus herederos la obligacin de la clusula penal, y estos podran ser eximidos de la que se
devengara durante este perodo intermedio, pero no de la que haba
corrido ya en cabeza del causante.
22.2.5. Prescripcin
La obligacin de pagar la clusula penal tambin es susceptible de
prescribir.
Por ello, no obstante que el Cdigo Civil no regula expresamente
la materia, consideramos que tratndose de una obligacin accesoria,
deber aplicarse a la accin para reclamar la pena, el mismo plazo
prescriptorio que rige para la principal a la cual accede.
Ese plazo de prescripcin debe computarse desde que se incumple
la obligacin principal pactada, porque es entonces cuando nace la
obligacin del pago de la penalidad, quedando expedito el derecho
del acreedor para exigir su cumplimiento.
22.3. Por razn de su conexin con otras instituciones
Por ltimo, y bajo dicho encabezamiento, analizamos los casos en los
cuales la clusula penal puede extinguirse por razn no de la obligacin principal que garantiza, ni de la clusula penal en s misma, sino
por su conexin con otras instituciones distintas a ambas.
Nos referimos concretamente a los supuestos de extincin de la
pena convencional por su relacin con la usura.
2843
El Cdigo Civil Peruano, en sus artculos 1243 al 1250, regula el

pago de intereses legales y convencionales y, en esta materia, establece
lmites a la libertad de contratacin de los particulares en operaciones
ajenas al Sistema Financiero, con el fin de evitar que se presenten casos de usura.
Dentro de tal orden de ideas, podran existir supuestos en los que
una clusula penal moratoria, aparentemente vlida, encubra en realidad intereses usurarios prohibidos por nuestro ordenamiento (a pesar
de que entre las clusulas penales y los intereses existen notorias diferencias conceptuales, como previamente se ha visto).
En estos casos no cabe duda que se debern aplicar -mutatis
mutandis- los efectos previstos por el segundo prrafo del artculo
1243 del Cdigo Civil, en el sentido que cualquier exceso sobre la
tasa mxima da lugar a la devolucin o a la imputacin al capital, a
voluntad el deudor.
23.
DIFERENCIAS ENTRE LA cLUSULA PENAL y OTRAS FIGURAS E

INSTITUCIONES JURfDICAS
La clusula penal es una figura con estructura, caracteres, funciones y

efectos propios, por lo que tericamente no cabe confundirla con
otra clase de obligaciones, instituciones o actos jurdicos.
Sin embargo, ello no significa que quede eliminado todo problema al respecto, pues la casustica presenta situaciones en las cuales se
hace difcil dilucidar si nos encontramos ante una clusula penal o
ante relaciones obligacionales de otro tipo, aunque aparentemente similares a aquella.
2844
Las dificultades se presentan en la determinacin del verdadero

sentido y alcances de la estipulacin. Por eso, Peirano Faci0 525 malllfiesta coherentemente que
[... ] aun en las situaciones ms equvocas, se advierte claramente que el
problema que se plantea es slo de interpretacin, que se reduce a saber
si en un caso dado las partes contratantes han querido pactar una clusula penal u otra institucin similar, ya que los conceptos tericos que
delimitan estos diversos institutos no pueden presentar dudas en el actual estado del progreso del Derecho Civil [... j.
Por lo expuesto consideramos pertinente aludir a las diferencias

tericas esenciales que distinguen a la clusula penal de otros institutos anlogos, con los cuales podra llegar a confundirse, por semejanzas en su estructura y funcionamiento.
23.1. Diferencias con las obligaciones alternativas

Las obligaciones con clusula penal tienen, en nuestra opinin, las siguientes diferencias con las obligaciones alternativas:
(a) La obligacin alternativa comprende dos o ms prestaciones
(no dos o ms obligaciones).
En las obligaciones con clusula penal debe distinguirse la
obligacin principal -aquella que el deudor est obligado a
cumplir- de la obligacin penal o penalidad.
(b) La obligacin alternativa necesariamente es de objeto plural, es
decir, contiene dos o ms prestaciones.
En cambio la penalidad, por lo general, comprende una sola
prestacin y esta solo se debe en caso de incumplimiento. Sin
525 PEIRANO FAClO,
2845
embargo, no podra descartarse, al menos en el plano terico,

que la penalidad fuese una obligacin de objeto plural. Y, si
este fuese el caso, dicha penalidad inclusive podra ser una
obligacin alternativa.
Cc) Cuando la clusula penal se ha pactado para el caso de mora o
en seguridad de un pacto determinado, entonces, a diferencia
de lo que ocurre en la obligacin alternativa, se deben ambas
prestaciones, la principal y la accesoria (argumento del artculo
1342 del Cdigo Civil Peruano).
En las obligaciones alternativas las prestaciones no podran ser
exigidas conjuntamente, porque ello desnaturalizara la institucin.
(d) En la obligacin alternativa no existen dos o ms obligaciones.
Solo se hallan dos o ms prestaciones, a diferencia de las obligaciones con clusula penal, donde existen dos obligaciones: la
principal y aquella que la garantiza, es decir la nacida de la
clusula penal.
En este sentido, Kemelmajer de Carlucci52G precisa que en las
obligaciones con clusula penal compensatoria no existe multiplicidad de objetos independientes y equivalentes entre s; muy
al contrario, hay un vnculo principal y otro accesorio, siendo
este ltimo subsidiario y eventual.
(e) Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin alternativa, sin culpa de las partes o por culpa del deudor, se deben
las que subsisten y la eleccin recaer sobre alguna de estas (argumento de los artculos 1165, inciso 2, y 1166, incisos 2 y 3,
del Cdigo Civil).
526 KEMELMAjER DE CARLUCCI,
2846
Ada. Op. cit., pp. 322 Y 323.
En el caso de las obligaciones con clusula penal, si se produjera la extincin de la obligacin principal sin culpa del deudor se extingue la clusula penal.
(f) Como expresa Sanz Viola,527 en la obligacin con clusula penal, hasta el momento del incumplimiento de la obligacin
principal, no existe posibilidad de optar por una u otra prestacin, ni por parte del acreedor ni del deudor, ya que durante
ese perodo solo es relevante la obligacin principal.
(g) En la obligacin con clusula penal, llegado el momento de
ser exigible la obligacin principal y producido el incumplimiento, quien tiene la facultad de optar entre exigir la pena o
el cumplimiento es el acreedor.
En las obligaciones alternativas, la eleccin, en prinCIpIO, corresponde al deudor, salvo que las partes hubiesen pactado que
la eleccin la deba realizar el acreedor o un tercero (argumento
del artculo 1162 del Cdigo Peruano).
(h) En la obligacin con clusula penal el acreedor, aunque haya
exigido el cumplimiento de la obligacin principal, no pierde
la posibilidad de pedir la pena hasta lograr el cumplimiento
efectivo.
Por el contrario, en las obligaciones alternativas, una vez efectuada la eleccin de una de las prestaciones, desaparece cualquier posibilidad de elegir alguna otra. Luego de esta eleccin
la obligacin alternativa (de objeto plural) se convierte en una
de objeto simple.
En las obligaciones alternativas, por tanto, la opcin tomada
por el acreedor tiene carcter irrevocable, mientras que en las
\27
SANZ VIOLA,
Ana Mara. Op. cit., pp. 36 Y37.
2847
obligaciones con clusula penal dicho carcter irrevocable se

presentar solo cuando se opta por la pena.
(i) A decir de Kemelmajer de Caducci, mientras el deudor de la
obligacin alternativa puede extinguirla mediante el pago de
cualquiera de las prestaciones, el de la obligacin con clusula
penal no est autorizado para ofrecer la pena en lugar de la
prestacin principal, salvo pacto expreso en contrario. No existe, entonces, la posibilidad de eleccin que se concede al deudor en las primeras.
O)
Segn anota la misma autora argentina, la circunstancia de

que una de las prestaciones alternativamente debidas sea ilcita
o imposible no provoca la nulidad de la obligacin, la cual
subsiste con las que sean posibles o lcitas, porque las prestaciones son independientes unas de otras. En cambio, la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal
que le accede.
(k) Es oportuno destacar el pensamiento de Borda,528 quien acota

que en la prctica, cuando la clusula penal accede a una obligacin de hacer, esta funciona como alternativa si para obtener
su cumplimiento es necesario hacer fuerza sobre la persona del
deudor, porque como ello est prohibido, el deudor adquiere
en definitiva la opcin de cumplir la principal o pagar la pena.
Disentimos de la tesis del maestro argentino.
En nuestra opinin, la clusula penal, en el caso expuesto, no
funciona como si fuera una obligacin alternativa. Acta ms
como una obligacin facultativa, porque la clusula penal se
encuentra subordinada a la obligacin principal, ya que el ob-
\28
BORDA,
2848
Guillermo A. Op. cit., tomo 1, p.
186.
jeto de la obligacin contInua siendo la prestaclOn principal

(artculo 1169 de! Cdigo Civil Peruano), pese a la imposibilidad de exigir la ejecucin forzada de dicha obligacin (sera
necesario emplear violencia contra la persona de! deudor para
obtener la realizacin de la conducta debida, lo que est prohibido por e! artculo 1150 de! Cdigo Civil).
Por ello e! deudor tendr, en la prctica, la facultad de sustituir la obligacin principal por la pena convencional.
(1) En las obligaciones con clusula penal, cuando e! acreedor,

ante e! incumplimiento de! deudor, decide exigir la prestacin
principal o la pena, esta no es, en estricto, una eleccin, sino
una decisin de su parte.
Sin embargo, debe comunicarla al deudor, a fin de que este conozca qu es lo que se le est exigiendo y, por tanto, lo que tiene que
cumplir.
23.2. Diferencias con las obligaciones facultativas
Las obligaciones con clusula penal tienen las siguientes diferencias

con las obligaciones facultativas:
(a) En la obligacin facultativa e! deudor tiene e! derecho de sustituir la prestacin principal por la accesoria, por la prestacin
estipulada in facultate solutionis.
En la obligacin con clusula penal e! deudor no tiene este derecho, pues debe cumplir con la obligacin principal. La exigencia de la penalidad es solo potestad de! acreedor.
(b) En la obligacin facultativa e! acreedor nicamente puede demandar o exigir e! cumplimiento de la prestacin principal;
nunca puede exigir al deudor e! cumplimiento de la prestacin
accesona.
2849
En la obligacin con clusula penal sucede lo contrario. El

acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir la penalidad
o, si fuese posible y lo considerara conveniente, el cumplimiento de la obligacin principal.
Compartiendo esta lnea argumentativa, Peirano Facio S29 sostiene que a pesar de las semejanzas existentes entre la clusula
penal y las obligaciones facultativas, los dos tipos de obligacin
presentan la siguiente diferencia:
[... ] en la obligacin facultativa el deudor puede preferir liberarse
con la prestacin puesta in focultate solutionis, mientras que en la
obligacin con clusula penal no puede, a su arbitrio, ofrecer la pena
en lugar del cumplimiento de la obligacin principal.
Con similar criterio, Sanz Viola 530 diferencia las obligaciones

facultativas de las obligaciones con clusula penal, expresando
que en la clusula penal no se deja al arbitrio del deudor la
posibilidad de liberarse de la obligacin cumpliendo la pena,
mientras que en la obligacin facultativa el deudor s tiene esta
facultad.
(c) Giorgi 53I sostiene que es importante saber si las partes han
querido pactar una obligacin facultativa o una obligacin con
clusula penal.
Afirma el maestro italiano que dicho conocimiento se obtendr por mera interpretacin de la voluntad. Dentro de tal orden de ideas, agrega que es preciso averiguar el fin que las
partes se han propuesto en el contrato; pues si han querido esta-

Ana Mara. Op. cit., pp. 38 Y 39.
Giorgio. Op. cit., tomo IV, p. 475.
529
PEIRANO FACIO,
530
SANZ VIOLA,
53l
GIORGI,
2850
blecer una sancin reparadora o vindicativa, estaremos frente a

un caso de clusula penal; si, por e! contrario, solo han buscado hacer ms libre la situacin de! deudor, permitindole no
ejecutar su obligacin a cambio de un sustituto de ella, hallamos un pacto de obligacin facultativa. En e! primer caso, e!
contrato es una ventaja para e! acreedor; en e! segundo, es e!
deudor quien resulta favorecido.
(d) Expresa Sanz Viola, que en e! caso de las obligaciones con
clusula penal hay eventualmente dos obligaciones y la pena
no est in facultate solutions; la obligacin penal es una segunda obligacin ms gravosa, condicionada al incumplimiento de
la primera.
Por el contrario, en el caso de las obligaciones facultativas existe una obligacin nica y una simple facultas solutionis.
(e) Por otro lado, Cceres 532 precisa que la simple estipulacin a
favor de! deudor de liberarse con e! pago de la multa no le da
sin ms e! carcter de obligacin facultativa. Pero lo es cuando
adems de esta facultad se le veda al acreedor exigir la principal, ya que aqu no existe en realidad una verdadera clusula
penal, sino una suerte de novacin objetiva condicionada; condicionada porque est sometida al acontecimiento incierto y
futuro que e! deudor incumpla y que, adems, opte por e!
pago de la accesoria; novacin objetiva porque en ese momento se extingue la principal, que oper como obligacin anterior
que le sirvi de causa.
(f) Las obligaciones facultativas se convierten en simples si la prestacin accesoria resulta nula o imposible de cumplir.
532
CCERES, Horacio. "La Clusula Penal en las Obligaciones Contractuales. En Homenaje a Pedro Len. Crdoba, 1976, pp. 140 Y 141.
2851
Ello tambin podra ocurrir en las obligaciones con clusula

penal, pero solo en la medida que la obligacin principal fuese
de objeto simple; si fuera de objeto plural, la obligacin no se
convertira en simple ante la extincin de la penalidad. Continuara siendo una obligacin de objeto plural.
23.3. Diferencias con las obligaciones condicionales.
Al referirnos a los caracteres de la clusula penal, sealamos que un

sector de la doctrina la caracterizaba como condicional, es decir, que
estaba sometida al acontecimiento incierto y futuro de que se produjera el incumplimiento total o la ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la obligacin principal. Sin embargo, como recordar el lector,
nosotros le hemos negado tal carcter condicional, por las razones expuestas en su oportunidad.
Pero asumiendo el negado carcter condicional de las obligaciones
con clusula penal, ello nos merecera los siguientes comentarios:
(a) Si se adoptase la posicin doctrinaria que sostiene el carcter
condicional de la clusula penal, la obligacin con clusula penal tendra una analoga evidente con la obligacin condicional, pues hablando lato sensu, la pena sera debida bajo la condicin de que la obligacin principal no sea ejecutada.
(b) Consideramos, sin embargo, que la principal diferencia que
surge entre estas dos obligaciones -utilizando el criterio puesto de relieve por Toullier-533 es que la clusula penal va necesariamente precedida de una obligacin primitiva que subsiste
por s misma. En otras palabras, en la obligacin con clusula
penal hay una obligacin primitiva existente antes del adveni-
533
TOULLIER.
839-841.
2852
Le Droit Civil Franrais Suivant /'ordre du Codeo Pars, 1830, tomo VI, pp.
miento de la denominada condicin e independiente de ese

advenimiento.
En cambio, en la obligacin condicional no existe obligacin
alguna que deba ejecutarse antes del advenimiento de la condicin, ya que la obligacin en este caso no adquiere eficacia,
sino por este advenimiento.
En esta lnea de pensamiento, Becerra Toro 534 seala con relacin a las diferencias entre las obligaciones con clusula penal
y las obligaciones condicionales, que conviene destacar la opinin de Rogron, quien afirma que 1a obligacin con clusula
penal [... ] se distingue de la condicional en que la ltima no
existe antes de realizarse la condicin, y en la primera hay siempre una obligacin anterior o independiente de la condicill.
Esta diferencia se muestra ms sensible si la traducimos en un
ejemplo. Giorgi 535 -siguiendo a Toullier- anota lo siguiente:
Cuando alguno promete pagar cien pesos si no derriba un rbol, no
contrae precisamente la obligacin de derribar e! rbol, ya que dicha
prestacin en lugar de presentarse como objeto de la promesa, aparece solamente como un hecho futuro e incierto de! que depende e!
pago de los cien pesos. Estamos, pues, en los trminos de una obligacin condicional potestativa, dependiente de la voluntad de! deudor. Ningn vnculo serio liga a ste con el acreedor, y ste por su
parte no tiene ninguna accin que ejercitar en juicio. Pero si e!
deudor, al contrario, ha prometido derribar e! rbol y en su defecto
se ha obligado al pago de los cien pesos, los trminos estn invertidos: el derribar el rbol se ha convertido en el verdadero objeto de
la obligacin y e! pago de los cien pesos se ha transformado en
clusula penal destinada a garantizar e! cumplimiento de aqulla.
53
135
Rodrigo. Op. cit., p. 315.

Giorgio. Op. cit., tomo IV, p. 475.
BECERRA TORO,
GIORGI,
2853
En este caso el acreedor podr exigir al deudor que cumpla con la

obligacin. De lo contrario, el deudor quedar condenado al pago de
la penalidad estipulada.
(c) Siguiendo estos conceptos, Llambas,536 para apreciar las diferencias entre las obligaciones con clusula penal y las obligaciones condicionales, y para que se pueda advertir cabalmente
la comparacin que efecta, utiliza un ejemplo de obligacin
condicional: A se obliga a favor de B, a pagar cien mil pesos,
si no llegara a entregarle un caballo de cierta raza.
Aqu, indica dicho autor, que aunque los resultados prcticos
en ciertos casos puedan ser equivalentes, la situacin jurdica
es esencialmente diferente de la que se deriva de una clusula
penal.
Por lo pronto -dice Llambas-, hay diversidad de objeto debido que en el ejemplo de la obligacin con clusula penal es
el caballo, y en aquel Otro, el dinero. Esto hace que el primer
acreedor pueda lograr el cumplimiento especfico de la obligacin, mediante el desapoderamiento del deudor con respecto
al caballo, lo que est fuera de las posibilidades del acreedor
condicional con relacin al hecho que solo es el presupuesto
de la entrega de dinero pactada a su favor: aqu el deudor puede o no entregar el caballo, segn su arbitrio.
(d) El profesor citado aade que en la obligacin con clusula penal, el vnculo es firme y seguro, y el derecho del acreedor es
cierto y actual. En cambio, en la obligacin condicional, el
mismo vnculo comienza por ser incierto, y consiguiente-
'.l
LIAMBfAS,
2854
Jorge Joaqun. Op. cit., tomo
r,
p. 429.
mente, el derecho de! acreedor es eventual y configura una expectativa que puede resultar desvanecida.
(e) En las obligaciones con clusula penal existe una obligacin
principal y otra accesoria; en las obligaciones condicionales, en
cambio, existe una sola obligacin (precisamente, aquella que
se encuentra sujeta a dicha condicin).
(f) Segn refiere Kemelmajer de Caducci,537 en las obligaciones
condicionales el acreedor no tiene derecho de exigir el cumplimiento del hecho condicionante; debe mantenerse en actitud
expectante, como espectador que aguarda que e! hecho acontezca o no acontezca, para luego proceder en consecuencia.
En cambio, en las obligaciones con clusula penal, producido
el incumplimiento, e! acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin accesoria.
(g) La citada profesora argentina refiere que a pesar de que las diferencias conceptuales entre estas dos figuras son elocuentes,
muchas veces las previsiones contractuales no siempre estn expresadas claramente. Precisa por ello que debe extraerse la voluntad de las partes del contexto general del acto.
En este sentido, Kemelmajer de Caducci seala que la piedra
de toque para efectuar la distincin radica en investigar si qued o no al arbitrio del deudor cumplir o no con e! hecho
condicionante. Si as fuere, la obligacin es condicional; si al
contrario, no existi tal arbitrio, estamos en presencia de una
clusula penal. En caso de duda, debe estimarse que se trata de
una clusula penal, solucin que se funda en e! principio de
conservacin de la obligacin.
SJ7 KF.MELMAjER DE CARLUCCI,
Ada. Op. cit., pp. 327 Y 328.
2855
23.4. Diferencias con el contrato de fianza

El supuesto base para apreciar las semejanzas entre la fianza y la clusula penal, radica en que esta ltima haya sido estipulada por un tercero que se obliga a ejecutar en favor del acreedor una prestacin en
caso que el deudor no cumpla o ejecute en forma parcial, tarda o
defectuosa la obligacin principal.
Desde esta ptica y no obstante lo expuesto, se pueden identificar
entre ambas figuras notorias diferencias que pasamos a sealar:
(a) Pese a tratarse en ambos casos de obligaciones accesorias y de
garanta, en la fianza siempre es necesaria la intervencin de
un tercero distinto del obligado (argumento del artculo 1868
del Cdigo Civil).
En cambio, en las obligaciones con clusula penal, esta ltima
podra ser estipulada por el propio deudor de la obligacin
principal o por un tercero.
(b) Es usual que la clusula penal compensatoria represente un valor patrimonial superior a la prestacin principal, pues en esta
forma cumple acabadamente su funcin compulsiva. En cambio, el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que
el deudor principal (argumento del artculo 1873 del Cdigo
de 1984). Ello no obstante lo dispuesto por el citado numeral,
en el sentido que es vlido que el fiador se obligue de un
modo ms eficaz que el deudor.
(c) Si la fianza es simple, el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin que antes se agoten los medios para cobrar al deudor (beneficio de excusin previsto por el artculo
1879 del Cdigo Civil). Si la fianza es solidaria, el acreedor
gozar del derecho de cobrar el ntegro a cualquiera de ellos,
indistintamente.
2856
En las obligaciones con clusula penal, en cambio, el incumplimiento del deudor hace nacer en favor del acreedor un derecho de opcin para reclamar la prestacin principal o la
clusula penal.
(d) Ahora bien, si tenemos en cuenta las diferencias entre ambas
figuras, resulta importante conocer la voluntad de los contratantes a fin de determinar cul fue la que desearon adoptar.
Aqu cabe referirnos al pensamiento de Peirano Facio,538 cuando manifiesta que
[... l si una obligacin prometida por un tercero en garanta de una
obligacin principal cualquiera, es una fianza o una clusula penal,
produce en el terreno de la reglamentacin una serie de consecuencias fundamentales para el tercero, en particular las que derivan de
saber si puede o no acogerse al estatuto jurdico de la fianza [... l.
(e) La obligacin con clusula penal, en principio, no precisa revestir formalidad alguna. 539 En cambio, el contrato de fianza
es formal, debiendo constar por escrito, bajo sancin de nulidad, segn lo dispuesto por el artculo 1871 del Cdigo Civil.
(f) En las obligaciones con clusula penal no se trata a nivel terico de una subclusula penal. En cambio, puede ser materia corriente la subfianza (artculo 1888 del Cdigo Civil).
23.5. Diferencias con el contrato de seguro
(a) Siguiendo a BussO,540 podemos afirmar que el seguro es exclusivamente indemnizatorio, guardando proporcin con el mon-
538
539
540

Remitimos al lector a nuestro anlisis de la formalidad de la clusula penal.
PElRANO FACIO.
2857
ro asegurado y con el dao. Asimismo, la suma que debe pagarse en caso de producirse el siniestro no puede ser superior
al perjuicio real experimentado.
En cambio, en la clusula penal no tiene por qu haber proporcin entre el dao y la pena. Busso agrega que mientras el
asegurado queda a salvo del riesgo originado por el caso fortuiro o fuerza mayor, no ocurre lo mismo con el acreedor bajo
clusula penal.
(b) En cuanto a los lmites mximos, Kemelmajer de Carlucci54 1
seala que en el seguro el monto asegurado representa el lmite
mximo, es decir, opera como rope, pero si los daos son inferiores se responde solo en funcin de ellos.
En cambio, la clusula penal se debe -por lo menos tericamente- aunque se acredite que el acreedor no sufri daos o
que ellos fueron inferiores a los pactados.
(c) En lo que respecta al caso fortuito o de fuerza mayor, Kemelmajer de Carlucci entiende que una de las diferencias entre las
obligaciones con clusula penal y el seguro consiste en que el
seguro absorbe el caso fortuito o de fuerza mayor; o sea, producido el dao por caso fortuito o de fuerza mayor, la aseguradora debe indemnizar los daos; este es, precisamente, uno de
los fines principales del seguro. En cambio, producido el incumplimiento por caso fortuito o de fuerza mayor, no se debe
la clusula penal.
23.6. Diferencias con la prenda

(a) En cuanto a la naturaleza del derecho otorgado, en las obligaciones con clusula penal y en la prenda aquel tiene diferente
S4\
2858
naturaleza. En el primer caso, estamos ante un derecho personal o crediticio; en el segundo caso se trata de un derecho real
de garanta.
(b) En cuanto a la promesa de entrega y la entrega efectiva, en la
clusula penal solo existe la obligacin de entregar un bien determinado (cuando el objeto de la penalidad constituya una
prestacin de dar); mientras que en la prenda se exige la entrega efectiva del bien (fsica o jurdica, conforme a lo establecido
por el artculo 1055 del Cdigo Civil).
Sin embargo -siguiendo a Kemelmajer de Carlucci-,542 podemos afirmar que no encontramos impedimento en que la
obligacin penal tenga por objeto un bien que ya est en poder del acreedor; pero aun en ese caso las diferencias aparecen
ntidas.
(c) En lo que respecta al derecho de preferencia, en razn de tratarse de un derecho real, la prenda otorga tal derecho de preferencia al acreedor (artculo 1068 del Cdigo Civil); en cambio, la clusula penal no producir a favor del sujeto activo
ninguna prelacin en el cobro.
(d) En cuanto se refiere a la divisibilidad o indivisibilidad, otra diferencia importante entre las obligaciones con clusula penal y
la prenda radica en el hecho de que mientras la prenda es
siempre indivisible (artculo 1056 del Cdigo Civil), la clusula penal, como ya se ha estudiado, puede ser de objeto divisible o indivisible.
(e) En lo que atae a la posibilidad de disposicin del bien objeto
de garanta, en las obligaciones con clusula penal el acreedor
542
2859
tiene derecho de disponer del bien objeto de la pena convencional, si este estuviera en su poder y se hubiera producido el
incumplimiento de la obligacin principal.
En cambio, el acreedor prendario, una vez producida la inejecucin, deber iniciar las acciones correspondientes previstas
por la ley para la ejecucin del bien pignorado, no pudiendo
disponer del mismo, ya que le est vedado apropiarse del bien
objeto de garanta (argumento del artculo 1066, que prohbe
el pacto comisorio). 543
23.7. Diferencias con la indemnizacin ordinaria de daos y
perjuicios
Existen marcadas diferencias entre las obligaciones con clusula penal

y la indemnizacin ordinaria de daos y perjuicios, a saber:
(a) En cuanto al origen, usualmente la clusula penal lo tiene en
el contrato, esto es en un acto voluntario producto del acuerdo
de las partes contratantes.
543
En este sentido, resulta importante recoger el pensamiento de Kemelmajer de

Carlucci (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 333 Y 334), quien expresa que
el juzgador deber evitar que mediante una clusula penal se pretenda actuar en
fraude a la ley, pues, en efecto, es posible que mediante la estipulacin de una clusula penal se haya querido soslayar la aplicacin de las prohibiciones establecidas al
acreedor prendario. Agrega la profesora citada que la determinacin de la verdadera
naturaleza del derecho otorgado no siempre es fcil, como en el ejemplo de un inquilino que entrega, en garanta o seguridad del pago de los arrendamientos, un cuadro
valioso, pactndose que la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas producir la resolucin del contrato adems de la prdida del cuadro entregado. Si lo pactado es una clusula penal, el locador tendr derecho a hacer suyo el cuadro ya entregado, por el simple incumplimiento imputable; en cambio, si es una prenda, el locadar deber iniciar las acciones correspondientes, porque le est vedado apropiarse de
la cosa prendada, aun cuando sta sea de menor valor que la deuda, no pudiendo disponer de ella fuera de los modos establecidos en el Cdigo Civih,.
2860
En cambio, la indemnizacin ordinaria de daos y perjuicios

resulta impuesta por la ley, cada vez que se verifiquen en la
realidad ciertos requisitos, y cuyo monto ser determinado por
el juez.
(b) En lo que respecta al objeto, la clusula penal puede tener por
objeto una prestacin de dar, de hacer o de no hacer. En cambio, la indemnizacin ordinaria de daos y perjuicios siempre
se estimar en dinero.
(c) En lo que atae al rgimen de la prueba de los daos y perjuicios, la clusula penal -en principio- no requiere que se
pruebe su existencia ni cuanta. En cambio, en la indemnizacin ordinaria, los daos y perjuicios deben probarse para que
ella proceda.
(d) En lo relativo a la oportunidad -y siguiendo a Becerra
Toro_,544 consideramos que la clusula penal es la estimacin
anticipada de los perjuicios que se causarn con la inejecucin
total o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin principal. En cambio, en lo que hace a la indemnizacin ordinaria, primero se produce el dao, luego se demuestra
y estima el perjuicio, y finalmente procede su reparacin en
dinero.
(e) En cuanto al sujeto beneficiado, los daos y perjuicios se le
reparan a quien ha sufrido la lesin patrimonial o extrapatrimonial, o sea que el beneficiario de ellos es siempre el acreedor o, en su caso, sus herederos. La clusula penal, en cambio, puede pactarse a favor de un tercero, como ya ha sido
estudiado.
544
BECERRA TORO,
Rodrigo. Op. cit., p. 326.
2861
23.8. Diferencias con las clusulas limitativas de responsabilidad

Como se ha expresado en forma reiterada, la clusula penal constituye la valuacin anticipada que efectan las partes contratantes de los
posibles daos y perjuicios que, producto de! incumplimiento de la
obligacin por e! deudor, se causaran al acreedor.
En este sentido, e! acreedor no tendra derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la penalidad pactada era insuficiente. Por lo
expuesto, la clusula penal podra aparecer como una estipulacin
limitativa de responsabilidad.
Sin embargo, a pesar de las semejanzas entre ambas figuras, las diferencias son evidentes:
(a) La clusula penal cumple una funcin de garanta y de sancin
(punitiva) por e! incumplimiento de la obligacin principal.
En cambio, las clusulas limitativas de responsabilidad implicaran una reduccin de la sancin normal de aquella.
(b) De lo expresado se desprende que la clusula penal tiende a favorecer al acreedor, ya que aumenta sus garantas de! crdito.
En cambio, la clusula limitativa de responsabilidad beneficia
al deudor, pues disminuye aquellas.
(c) Las clusulas limitativas de responsabilidad hacen referencia directamente a los daos causados, mientras que la clusula penal
se refiere al incumplimiento mismo. Por eso precisa Keme!majer de Carlucci 545 que las clusulas limitativas quedan enmarcadas por los daos, pues si estos son inferiores al monto de la
clusula limitativa, se debe e! monto de los daos. En cambio,
;oS
2862
Ada. Op. cit., pp. 335 Y336.
la clusula penal enmarca la indemnizacin, y ella se debe -al

menos tericamente- aunque los daos reales sean inferiores.
Dentro de tal orden ideas, es pertinente recordar las palabras
de Ripert y Boulanger,546 quienes sealan que la suma fijada
preventivamente es siempre condicionante de la indemnizacin
en la clusula penal, a diferencia de lo que sucede en las clusulas limitativas de responsabilidad, donde solo lo es cuando
los daos reales son mayores que la suma fijada.
Esta diferencia resulta evidente en nuestro ordenamiento legal,
no obstante que, como oportunamente se estudi, se admita la
reduccin de la penalidad ante determinados supuestos, que
no constituyen, por cierto, la regla general.
(d) En las clusulas limitativas de responsabilidad -como expresa
Carda Amigo_,547 e! juez no tiene facultad moderadora de
ninguna naturaleza. En cambio, en la clusula penal e! juez s
la tiene (siempre y cuando se den los supuestos contenidos en
e! artculo 1346 de! Cdigo Civil Peruano de 1984). Dicho en
otras palabras, en e! caso de las clusulas limitativas de responsabilidad no se trata de una facultad judicial de reduccin,
sino que como ellas juegan como lmite, deben fijarse indemnizaciones menores si los daos no ascienden al monto previsto.
(e) Para exigir la clusula penal no es necesario que e! acreedor
pruebe los daos y perjuicios sufridos (artculo 1343 de! Cdigo Civil). En cambio, en la clusula limitativa de responsabilidad la prueba de los daos corresponde al acreedor perjudica-
Georges y Jean BULANGER. Op. cit., tomo IV, p. 875.

GARCfA AMIGO, Manuel. Clusulas Limitativas de la Responsabilidad Contractual. Madrid: Editorial Tecnos, 1965, p. 135.
116 RPERT,
)47
2863
do, pudiendo el deudor defenderse sosteniendo que los daos

reales son inferiores a la cantidad estipulada en dicha clusula.
(f) Como lo hemos manifestado al tratar el tema, en la clusula
penal compensatoria -una vez producido el incumplimiento- nace a favor del acreedor el derecho de optar entre el
cumplimiento de la obligacin principal o la penalidad. Dicha
opcin no se da en el caso de las clusulas limitativas de responsabilidad, ya que estas actan solo cuando no resulta posible el cumplimiento en especie.
No obstante las diferencias expuestas, es importante indicar que

podran presentarse dudas en cuanto a la figura que las partes contratantes quisieron pactar.
En este sentido, como sealan Mazeaud y Tunc,548 existen dos sistemas para solucionar el conflicto: o se averigua la intencin de las
partes al contratar, o se da preeminencia al resultado obtenido; pero
cualquiera que sea la solucin adoptada, ella no es vlida si permite al
responsable beneficiarse con una limitacin de responsabilidad que la
ley prohbe.
Los maestros franceses agregan que
[ ... ) el responsable no podr oponer jams la clusula para prevalerse
del tanto alzado inferior al dao causado. Al contrario, se le har surtir
pleno efecto a la clusula penal cuantas veces el ranto alzado sea superior al dao; porque, en ese supuesto, la clusula no produce la limitacin prohibida; se autorizar siempre a la vctima para prevalerse del
tanto alzado.
Los autores citados se pronuncian por el sistema del resultado, no

solo porque buscar la intencin de las partes es un mtodo, en la ma-
548
MAzfAUD,
2864
Henri y Lon, y Andr
TUNe.
Op. cit., vol. II, romo III, pp. 2629 Y 2630.
yo ra de los casos peligroso -al entrar en el terreno psicolgico-,

sino porque evita que por medio de un artificio legal se otorgue validez a clusulas limitativas nulas.
23.9. Diferencias con las sanciones conminatorias o astreintes
Independientemente de haber abordado el tema en su oportunidad y

de la circunstancia de que las astreintes no reciben regulacin legal
en nuestro Derecho positivo, sealaremos algunas diferencias especficas entre esa figura y la clusula penal.
No obstante que la clusula penal, al igual que las astreintes,
cumple una funcin compulsiva o conminatoria, que ambas son arbitrarias, porque pueden o no coincidir con los daos y perjuicios efectivamente sufridos y que las dos operan ante la falta de cumplimiento
de la obligacin principal; ellas presentan notables diferencias, las
mismas que reseamos adoptando como referencia el pensamiento de
Kemelmajer de Carlucci: 549
(a) Las astreintes tienen origen judicial, ya que son fijadas por el
rgano jurisdiccional. En cambio, la clusula penal tiene su
origen, usualmente, en la voluntad de las partes contratantes.
(b) Las astreintes son siempre pecuniarias. En cambio, el objeto
de la clusula penal puede ser una obligacin de dar, hacer o
no hacer.
(c) Las astreintes son siempre provisorias y esencialmente mutables, porque el juez podra aumentarlas, disminuirlas o hacerlas
cesar, segn el caso. En cambio, las clusulas penales -por regla general- son inmutables y definitivas, siendo posible la reduccin o aumento por el juez solo en determinados supuestos.
\49
KEMELMA)ER DE CARLUCCl,
2865
(d) Las astreintes se imponen siempre en beneficio del acreedor.

En cambio, las clusulas penales pueden ser estipuladas a favor
de un tercero.
(e) Las astreintes cumplen una funcin compulsiva, pues tienden al cumplimiento en especie de la obligacin y evitan que
ella se resuelva en daos y perjuicios. En cambio, la clusula
penal compensatoria supone que la obligacin principal no se
cumpla y que el acreedor ver satisfecho su inters mediante la
indemnizacin previamente pactada.
(f) El mbito de aplicacin de las astreintes es limitado, ya que
solo se atribuyen si no existen otros medios previstos para
compeler el cumplimiento en especie de la obligacin (no podran imponerse ante el incumplimiento de pagar sumas de dinero). En cambio, el mbito de aplicacin de la clusula penal
es ms amplio, pues esta puede acceder a todo tipo de obligaciones cuyo objeto consista en una prestacin de dar, de hacer
o de no hacer.
23.10. Diferencias con
las arras
A efectos de establecer las diferencias entre las arras y la clusula penal, resulta imprescindible distinguir entre las arras confirmatorias y
las arras de retractacin, ya que ambas no constituyen una figura jurdica unitaria.
23.10.1. Diferencias entre la clusula penal y las arras confirmatorias
(a) En cuanto a su finalidad, las arras confirmatorias constituyen

una prueba o seal de la celebracin de un contrato principal.
En cambio, la clusula penal tiene como funcin primordialliquidar convencionalmente y en forma anticipada los daos y
perjuicios emergentes del eventual futuro incumplimiento.
2866
(b) En cuanto a la oportunidad de su entrega, las arras confirmatorias deben entregarse en el momento de la celebracin del
contrato principal. En cambio, el objeto de la clusula penal
(si dicha prestacin consiste en una prestacin de dar) se entregar por el deudor o por un tercero, segn sea el caso, una
vez producida la inejecucin total o el cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la obligacin principal que dicha clusula penal garantiza.
(c) En cuanto a su objeto, las arras confirmatorias estn constituidas por la entrega de cualquier clase de bienes (sumas de dinero, otras cosas fungibles, crditos y dems bienes, siempre que
sean cedibles). En cambio, la clusula penal -como sabemos- puede tener como objeto prestaciones de cualquier clase (de dar, de hacer o de no hacer), no limitndose a una prestacin de dar.
(d) En cuanto al refuerzo del contenido contractual, la entrega de
arras confirmatorias -en caso de cumplimiento del contrato
principal- da lugar a que quien las recibi pueda imputarlas
sobre su crdito, si es que la naturaleza de la operacin as lo
permite. De esta manera se refuerza el contenido del contrato
principal, ya que constituye un principio de su ejecucin.
En cambio, el bien objeto de la clusula penal -una vez que
se origina el incumplimiento de la obligacin principal por el
deudor- no constituye anticipo o parte del crdito principal,
sino una liquidacin anticipada de los daos y perjuicios causados al acreedor, producto de la inejecucin de la obligacin.
(e) En cuanto a su propiedad, por razn del pacto arral, la entrega
de las arras confirmatorias produce la transferencia de la propiedad de las mismas, que pasan as del patrimonio del que las
entrega al patrimonio de quien las recibe. En cambio, en la
2867
FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CAsTILLO FREYRE
clusula penal la propiedad del bien corresponder al acreedor una vez producido el incumplimiento de la obligacin
principal.
23.10.2. Diferencias entre la cldusula penal y las arras de retractacin

(a) En cuanto a la conducta prevista, cuando las partes hacen uso
de las arras de retractacin no inejecutan ninguna obligacin;
por el contrario, ejercen una facultad reconocida por el contrato y la ley, que es, precisamente, la facultad de retractarse o
arrepentirse de celebrar el contrato definitivo.
(b) En cuanto a los sujetos que pueden invocarlas, las arras de retractacin favorecen a ambas partes contratantes. En cambio,
la clusula penal solo juega a favor del acreedor.
(c) En cuanto al objeto de las arras de retractacin, el mismo es
general, aunque no necesariamente, una parte proporcional del
precio del futuro contrato definitivo que se busca celebrar. En
cambio, la clusula penal es a menudo de un valor superior al
de la prestacin.
(d) En cuanto a la oportunidad en que operan, las arras de retractacin aparecen en el momento de la celebracin del contrato.
En cambio, la clusula penal adquiere virtualidad en el momento de ejecucin del mismo.
(e) En cuanto a las funciones que cumplen, las arras de retractacin
tienden a debilitar el vnculo, otorgando la posibilidad de arrepentimiento. En cambio, la clusula penal opera reforzndolo.
(f) En cuanto a los derechos y obligaciones conferidos, en las
arras de retractacin el derecho a exigir la prestacin principal
est limitado por la facultad que tiene la otra parte de arrepentirse. En cambio, en la clusula penal el derecho del acreedor
2868
no puede ser enervado por el deudor porque l no tiene derecho a liberarse pagando la penalidad.
(g) En cuanto a su propiedad, por razn del pacto arral, la entrega
de las arras de retractacin produce la transferencia de la propiedad de las mismas, que pasan as del patrimonio del que las
entrega al patrimonio de quien las recibe. En cambio, en la
clusula penal, la propiedad corresponder al acreedor una vez
producido el incumplimiento de la obligacin principal y que
se le entregue el bien.
(h) En cuanto a su objeto, las arras de retractacin estn constituidas por la entrega de cualquier clase de cosas (sumas de dinero, otras cosas fungibles, crditos y dems bienes, siempre que
sean cedibles). En cambio, la clusula penal -como sabemos- puede tener como objeto prestaciones de cualquier clase (de dar, de hacer o de no hacer), no limitndose a una prestacin de dar.
(i) En cuanto a la oportunidad de su entrega, las arras de retractacin deben entregarse en el momento de la celebracin del
contrato preparatorio. En cambio, el objeto de la clusula penal (si dicha prestacin es de dar) se entregar por el deudor o
por un tercero, segn sea el caso, una vez producida la inejecucin total o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
de la obligacin principal que dicha clusula penal garantiza.
23. 11. Diferencias con los intereses moratorios

El segundo prrafo del artculo 1242 del Cdigo Civil abarca el
concepto de intereses moratorios como aquellos debidos por el retraso -doloso o culposo- en el cumplimiento de una obligacin
dineraria o de cualquier otro bien por el deudor, siendo su funcin la
de indemnizar la mora en el pago.
2869
Dentro de tal orden de ideas, los intereses moratorias -compartiendo e! pensamiento de Keme!majer de Carlucci-550 pueden presentar ciertas similitudes con la clusula penal moratoria. 1) Los dos
son accesorios de crditos principales; 2) Pueden tener origen convencional; 3) Para su exigibilidad se requiere una conducta imputable; 4) No requieren actividad jurisdiccional, sino que pueden ser
aplicados extrajudicialmente; 5) Ambos constituyen una estimacin
anticipada de los daos y perjuicios; 6) Los daos en ambos institutos se presumen, resultando intil que e! deudor pretenda acreditar la
inexistencia de daos y perjuicios; 7) Por ltimo, sirven como medio
de constreimiento de la voluntad del deudor.
Ahora bien, no obstante las semejanzas expresadas, la clusula penal moratoria y los intereses moratorias presentan diferencias. Entre
ellas, las ms importantes son las siguientes:
(a) En cuanto al clculo de su importe, como indica Mosset
lturraspe,55I los intereses moratorias -cualquiera que sea su
especie- son frutos civiles de un capital; o sea, su importe o
cuanta no es discrecional, sino que proviene de una tasa o
porcentaje que se calcula con referencia a un capital determinado (argumento de! artculo 1243 de! Cdigo Civil Peruano).
Lo mencionado equivale a decir que una de las caractersticas
fundamentales de la deuda por intereses es la existencia de
proporcionalidad al capital tiempo.
En cambio, e! importe de la clusula penal es producto de la
capacidad discrecional de las partes contratantes, siendo dicho
valor generalmente superior al de la obligacin principal, con
la finalidad de que e! deudor se vea obligado a cumplir la obli-

Jorge. La clusula pena"', Op. cit., p. 1250.
5\0
S51
MOSSET !TURRASPE,
2870
gacin principal estipulada (funcin compulsiva de la clusula

penal).
(b) En cuanto al tipo de obligaciones a las que acceden, los intereses moratorios se devengan -fundamental pero no exclusivamente, en el plano terico- en las obligaciones que tienen
por objeto bienes genricamente designados. En cambio, la
clusula penal puede acceder a obligaciones de toda clase.
(e) En cuanto al objeto, los intereses moratorios tienen como propsito la entrega de sumas de dinero. En cambio, la clusula
penal puede tener por objeto cualquier tipo de prestacin (de
dar, de hacer, o de no hacer).
2871

CUARTA PARTE, TOMO)(\/
Se termin de imprimir en e! mes de octubre de! 2003

en los talleres grficos de Editorial e Imprenta DESA S.A.
(Reg.Ind. 15621), Gral. Vare!a 1577,
Lima 5, Per

Tratado Obligaciones t.15

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

FELIPE OSTERLING PARODI

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CAT6LICA DEL PER

Tratado de las Obligaciones

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per

6. Concepto de la expresin clusula penal

8.14. Posibilidad de que el objeto de la clusula penal sea diferente

17 .1.2.2.1. Contrato nulo

18.1. Por su origen: legal y convencional

21.1.8. Clusula penal y depreciacin monetaria

21.2.3.3.1 Si la obligacin es divisible y mancomunada

22.2. Por razn de la propia clusula penal

CONCEPTO DE LA EXPRESIN clUSULA PENAL

Consideramos pertinente, como una determinacin previa de ciertos

Luis. Op. cit., p. 43.

FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE

Finalmente, con relacin al concepto de pena convencional,

Jorge Eugenio. Op. cit., tomo 1) pp. 175 Y 176.

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

obligaciones: una principal y otra solo aplicable en casos de mora o

FELIPE OSTERLli':G PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE

obligacin -desligada de la clusula penal-, ni de la clusula penal

el Per. Aqu, ms bien, se suele emplear como equivalente la palabra

Pero conviene aclarar que esta obligacin accesoria de la principal,

PENA CONVENCIONAL COMO EVENTUAL ACTO SEPARADO

Lobato de BIas manifiesta que nada se opone a la posibilidad de que

LEN, Luis. Citado por LOBATO

BIAS, Jess Mara. Op.

cit., 1'1'.18 Y 19.

FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE

Agrega e! referido autor que puede adherirse la clusula penal al

Rosendo. Op. cit., Primera Parte, p. 115.

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

cumplimiento de una obligacin, puede establecerse que el deudor

EL OBJETO DE LA cLUSULA PENAL

La posicin mayoritaria de la doctrina considera que el objeto de la

Christian. Op. cit., vol. JI, p. 111.

LLfuYlBlAs. Jorge Joaqun.

Op. cit., Obligaciones, tomo 1, p. 436.

FELIPE OSTERU:--JC PARODI - MARIO CASTIl.LO FREYRE

Respecto a este ltimo requisito, referente a la legitimidad del objeto de la clusula

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

FELIPE OSTERLING PAROO! - MARIO CASTII.LO FREYRE

acto jurdico expresa que el mismo consiste en la manifestacin de

TRArA[)O DE LAS OBLIGACIONES

A continuacin analizaremos en detalle las condiciones generales

8.1. Posibilidad del objeto

Nosotros, como lo expresamos, estamos en aptitud en este caso de

OSTERLIClC PAROllI . MARIO CASTII.LO FREYRE

Tambin es pertinente referirnos a la imposibilidad de hecho o de

8.2. Licitud del objeto

Ibidem, pp. 147 Y 148.

C~STII I.lJ FRFYRE.

Op. cit., Primera Pane, tomo 1,

TRAfAllO DE LAS OBLIGACIONES

Bajo esta lnea de pensamiento, teniendo en cuenta la penalidad

KloMEl Ml\JER DE CARLUCCI,

Ada. Op. cit.

FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE

jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las

8.3. Determinacin o determinabilidad del objeto

OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE.