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Rafaela Sayas Contreras**

Katleen Marn Uparela***

Sancin a los negocios jurdicos


en Colombia: restitucin vs
indemnizacin*

Sanction to the juridical business in Colombia:


restitution vs indemnification
Recibido: 25 de septiembre de 2013 / Aceptado: 30 de octubre de 2013
Palabras clave:
Nulidad, Restitucin, Perjuicios,
Indemnizacin, Causales de nulidad.

Resumen
El presente artculo de reflexin analiza el actual contexto del Derecho
Privado colombiano, en razn a la evolucin de las negociaciones, donde se
evidencian situaciones que escapan a lo normativo, como consecuencia de la
antigedad del Cdigo Civil. Una de ellas, est en el Art. 1746 del Cdigo en
mencin, que regula los efectos de la nulidad como sancin a los negocios
jurdicos. En l, se plantea como consecuencia principal de la nulidad, la retrotraccin del contrato, mediante un rgimen de restituciones mutuas; adems
dispone lo relacionado con las mejoras y abonos hechos a la cosa objeto del
negocio jurdico, pero no establece una directriz para el caso de la reparacin
de perjuicios derivados de la declaratoria de nulidad del negocio jurdico, al
contratante que haya actuado de buena fe. Es precisamente por esta razn que
el propsito de esta investigacin es determinar si el texto del Art. 1746 del
Cdigo Civil es una herramienta eficaz para los contratantes que sufran algn
tipo de perjuicio derivado de la nulidad o si por el contrario esto supone la
necesidad de iniciar un nuevo proceso para reclamar esos perjuicios y elaborar
una nueva propuesta normativa del artculo acorde con el contexto.

Key words:
Nullity, Restitution, Injuries,
Indemnification,
Causes of Nullity.

Abstract
The present article of reflection analyzes the current context of the private
Colombian right, in reason to the evolution of the negotiations, where there
are demonstrated situations that escape to the normative thing, as consequence
of the antiquity of the Civil Code. One of them, it is in the Art. 1746 of the
Code in mention, which regulates the effects of the nullity as sanction to the
juridical business. In, it appears as principal consequence of the nullity, the
retrotraccin of the contract, by means of a regime of mutual restitutions, in
addition he arranges the related thing to the improvements and credits done to
the thing. I object of the juridical business, but it does not establish a directive
for the case of the repair of prejudices derived from the declaration of nullity
of the juridical business, to the contractor who has acted of good. It is precisely
for this reason that the intention of this investigation is to determine if the text
of the art. 1746 of the Civil Code is an effective tool for the contractors who
suffer some type of prejudice derived from the nullity or if on the contrary this
supposes the need to initiate a new process to claim these prejudices and to
elaborate a new normative offer of the article according to the context.

El presente artculo de reflexin corresponde a un Informe de avance de proyecto de investigacin Nuevas dinmicas del Derecho
Privado que est siendo ejecutado por el Grupo de Investigacin Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena.
** Abogada, mster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Ph.D. en Sociologa de la Universidad de Belgrano (Argentina), candidata a Ph.D. en Ciencias Sociales UBA (Argentina), docente Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad de Cartagena. Directora del Grupo de Investigacin Conflicto y Sociedad. rafaelaester@gmail.com
*** Estudiante de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, integrante del semillero Rplica Jurdica, adscrito al Grupo de Investigacin Conflicto y Sociedad, dirigido por la doctora Rafaela Sayas Contreras, reconocido por Colciencias.
katleenmu@gmail.com

Justicia, No. 24 - pp. 66-79 - Diciembre 2013 - Universidad Simn Bolvar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia

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Sancin a los negocios jurdicos en Colombia: restitucin vs indemnizacin

INTRODUCCIN

En este sentido, la nulidad como sancin al

Debido al carcter tradicionalista de nuestro

negocio jurdico consiste en que mediando auto-

Derecho Civil y la ardua conservacin de algu-

ridad judicial, se logre dejar sin efectos jurdicos

nas instituciones y figuras del Derecho romano,

un determinado negocio ya celebrado, y retro-

como el riguroso y estricto formalismo que ca-

traer las situaciones al estado jurdico anterior a

racteriza la actividad jurdica, se ha hecho nece-

su celebracin, a causa de la materializacin de

sario que para poder hablar del grado de validez

situaciones como el objeto ilcito o la causa ilci-

de un negocio jurdico tengamos que recurrir in-

ta en el negocio, la incapacidad de las partes, un

mediatamente a hacer un minucioso examen del

vicio en el consentimiento o el desconocimiento

cumplimiento de ciertas formalidades exigidas.

de una norma de orden pblico.

De acuerdo con Zannoni (2004), El ius civile

La nulidad como sancin puede ser de dos

muestra un formalismo riguroso que conlleva a

clases dependiendo del tipo de irregularidad que

que la validez de los negocios jurdicos resida en

presente el negocio jurdico, as pues tenemos

el cumplimiento de las formas.

que la nulidad absoluta puede ser declarada ju-

Es precisamente en el contexto de este exa-

dicialmente cuando el negocio se contrapone a

men valorativo de formalidades, que cualquier

una norma de orden pblico o carece de alguno

anomala o disparidad con lo exigido por la ley

de sus elementos constitutivos esenciales que

se convierte en la razn principal para que el ne-

son a saber un objeto lcito, causa lcita o la ca-

gocio jurdico sea merecedor de una sancin. En

pacidad absoluta de las partes para contratar. En

este sentido, la sancin se constituye en la for-

tanto que si el negocio presenta una inconsisten-

ma de desaparecer de la vida jurdica una rela-

cia por fuera de estas situaciones contempladas

cin que desde el momento de su celebracin ha

como causales de nulidad absoluta, estaremos

sido defectuosa, restndole sus efectos jurdicos,

entonces en el terreno de la nulidad relativa, de

para evitar precisamente que por su falta de con-

conformidad con los artculos 1740 y 1741 del

cordancia con el ideal de negocio jurdico que la

Cdigo Civil colombiano.

ley ha prescrito, se generen conflictos entre los

Es pertinente en este punto mencionar, que a

contratantes. En concordancia con lo anterior

pesar de que el Cdigo fue claro en definir qu

Ghersi (2005) plantea que:

situaciones daban lugar a la nulidad absoluta, no

El ordenamiento jurdico reacciona median-

lo fue al respecto de la nulidad relativa, ya que

te la sancin para evitar una situacin jurdi-

solo el artculo 1740 advirti que cualquiera otra

ca que se considera disvaliosa. Tratando en

especie de vicio produce este tipo de nulidad,

la nulidad del contrato de retrotraer la regu-

por ello no puede pensarse que la nulidad rela-

lacin al momento inmediatamente anterior a

tiva es una categora cerrada, sino que en ella

la celebracin como si dicha relacin jurdica

pueden encajar varios supuestos que doten de

nunca hubiera existido.

irregularidad al negocio jurdico, y fue dentro

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de la lgica actual una buena decisin, ya que

daccin de la norma acorde con las necesidades

al no establecer una categora cerrada y taxativa

del contexto.

de causales para esta nulidad, se da cabida a que

En esta lnea se propuso el proyecto de in-

situaciones y fenmenos, que al momento de la

vestigacin Nuevas dinmicas del Derecho

confeccin de la norma no existan, y que hoy

Privado llevado a cabo por el Grupo de Inves-

o en el futuro, llegaren a existir, puedan encajar

tigacin Conflicto y Sociedad de la Universidad

como nulidad, a diferencia de lo que sucede con

de Cartagena, proyecto de cuyo desarrollo, pre-

las normas taxativas, que dejan por fuera algu-

sentamos el primer informe de avance.

nas situaciones.
En atencin a la antigedad de las normas
que rigen nuestro Derecho Civil, y debido a que
fueron pensadas para una realidad jurdica muy
diferente a la actual, muchas de ellas hoy resultan anacrnicas, debido a su redaccin, estas no
se ajustan en gran medida a las exigencias de las
nuevas tendencias en Derecho Privado, ni a las
necesidades de los contratantes. En atencin a
la funcin social del Derecho de evitar controversias, este debe evolucionar, cambiar formas,
normas y estructuras para ser un instrumento de
descongestin y solucin de conflictos y esto
solo puede lograrse a travs de la reestructuracin de ciertas normas como las de nuestro
actual Cdigo Civil, que como se ha dicho, no
responden a las demandas del Derecho Privado
del siglo XXI, por ello es, estos aspectos deben
ser investigados. Con la intencin de contribuir
a la evolucin normativa del Derecho Privado
colombiano, se abordar el estudio de una si-

METODOLOGA
Se trata de una investigacin eminentemente
jurdica, de tipo analtico, documental, de carcter cualitativo, que se desarrollar a nivel dogmtico terico; la cual busca recopilar, sistematizar y analizar el sistema de nulidades vigente
en Colombia, para pasar luego a la descripcin
y anlisis de un caso en el que se evidencie las
falencias del sistema que sern descritas. La
parte propositiva, consistir en estructurar una
propuesta de la nueva redaccin de la norma que
establece los efectos de la nulidad, para subsanar
las irregularidades que en la actualidad presenta
la figura. Las tcnicas de recoleccin de la informacin, es la del anlisis documental sobre
informacin de carcter secundario.
Metodolgicamente hablando el cuerpo del
trabajo se organizar en las siguientes partes:
primero ser desarrollada una breve introduccin acerca del tema, en segundo lugar, se tratar de la reglamentacin que se le ha dado en

tuacin particular del artculo 1746 del Cdigo

el ordenamiento jurdico colombiano a las nu-

Civil colombiano, que regula lo relacionado con

lidades como sancin al negocio jurdico, en

los efectos de la declaratoria de la nulidad y que

tercer lugar se estudiarn las nulidades y su tra-

por su contenido actual genera conflictos en el

tamiento en algunas doctrinas extranjeras, luego

plano fctico, para luego proponer una nueva re-

de esto ser presentado el estudio de un caso con

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el que se pretende demostrar la tesis planteada

lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.

y finalmente sern expuestas algunas posibles

(Las subrayas son nuestras).

soluciones y las conclusiones producto de la in-

En las restituciones mutuas que hayan de ha-

vestigacin.

cerse los contratantes en virtud de este pro-

La ponencia girar en torno a la siguiente

nunciamiento, ser cada cual responsable de

pregunta problema: Guarda coherencia el sis-

la prdida de las especies o de su deterioro,

tema actual de nulidades regulado por el Cdigo

de los intereses y frutos, y del abono de las

Civil colombiano con derecho de los contratos y

mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, to-

las necesidades de los contratantes?

mndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena fe o mala fe de las

Las nulidades y sus efectos en el Derecho


Privado colombiano
La nulidad como sancin al negocio jurdi-

partes; todo ello segn las reglas generales


y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente
artculo.

co, como ya se mencion anteriormente, segn

Este artculo al consagrar los efectos de la

las causales que dan origen a esta, puede clasifi-

declaracin de nulidad, establece que las partes

carse en absoluta y relativa, pero realmente para

en virtud de una sentencia que declara la nuli-

los efectos de nuestra investigacin eso es irre-

dad de un determinado negocio jurdico, tienen

levante, puesto que independientemente de las

derecho a ser restituidas al mismo estado en el

causales, los efectos siguen siendo los mismos,

que se hallaran si no se hubiese llevado a cabo

tiene fuerza de cosa juzgada y da a las partes el

el acto o contrato nulo, con ello se persigue uno

derecho a ser restituidas al mismo estado en el

de los principales efectos de esta figura, que es

que se encontraran de no haberse celebrado el

precisamente desencadenar la restitucin, es de-

contrato nulo.

cir, el llevar a los contratantes a una situacin

El Cdigo Civil colombiano regula las nuli-

tal en la que se retrotraigan las consecuencias

dades en los artculos del 1740 al 1756, que en

de la celebracin del contrato que fue objeto de

sntesis las definen, clasificndolas en absolutas

la declaracin de nulidad. Es aqu donde cabe

y relativas, establecen aspectos relativos a su

hacernos algunos cuestionamientos con relacin

declaratoria, a su ratificacin y adems seala

a esta figura: permite la estructura de la norma

los efectos al ser declarada, en el artculo 1746

jurdica comentada, el artculo 1746 Cdigo Ci-

diciendo que:

vil, deducir que las partes llegarn a ese estado

La nulidad pronunciada en sentencia que

de indemnidad mediante el establecimiento de

tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las

un rgimen de restituciones mutuas? Es el texto

partes derecho para ser restituidas al mismo

del artculo 1746 una herramienta eficaz para los

estado en que se hallaran si no hubiese exis-

contratantes que sufran algn tipo de perjuicio

tido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de

derivado de la nulidad? Supone esto la necesi-

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dad de iniciar un nuevo proceso para reclamar

judicial sea ms acorde con esa nocin de jus-

esos perjuicios? En el Derecho Privado colom-

ticia oportuna y adecuada, pero no es posible

biano existe la posibilidad, de que paralelamente

desconocer, que el Derecho sustantivo no pue-

se tramite una nulidad y un proceso de indemni-

de seguir siendo en algunos casos la causa de la

zacin perjuicios sufridos a causa de la sancin

congestin judicial. El Derecho sustancial debe

al negocio jurdico?

ser ms claro, preciso, debe procurar en lo me-

Comoquiera que el Derecho debe propender

nos posible que aspectos gramaticales, terminen

por solucionar conflictos y por la reparacin

significando un nuevo proceso que atender por

integral a los perjudicados, es importante en el

un juez colombiano, as las cosas el propsito

Derecho colombiano, encontrar respuestas a

es que el Derecho sustantivo deje de ser algunas

preguntas como estas, que en esencia cuestionan

veces el origen de un nuevo conflicto, ya que es

la real efectividad y operatividad de ciertas nor-

algo en lo que se debe estar enfocado, en esta

mas jurdicas. En ocasiones lo que se logra di-

poca de cambios normativos en materia pro-

lucidar al resolver ese tipo de cuestionamientos,

cesal, porque no solo se trata de hacer que los

puede llevarnos a la conclusin de que en reali-

procesos para resolver los conflictos sean ms

dad son ms las normas de Derecho sustantivo

rpidos, sino tambin de evitar los conflictos

y su falta de claridad en redaccin, las que estn

mismos. Siguiendo esta misma lnea de pensa-

entorpeciendo la actividad judicial colombiana,

miento, Namen (2010) afirma que: El exceso

congestionndola con procesos innecesarios,

y la dispersin normativa son irrefutables. Esto

que no tienen que ver con problemas de ndole

atenta contra la plenitud sistmica del ordena-

procesal. En este sentido seala Poveda (2010):

miento jurdico, la seguridad y certeza y, por

Las diferentes reformas que se han produci-

tanto, contra los derechos, libertades y garantas.

do al sistema judicial colombiano adminis-

Las codificaciones deben revisarse y adaptarse a

trativas y procesales, se han ejecutado sin

la era actual.

que se cuente para ello con un diagnstico

Como es sabido, un acto jurdico, no pierde

que determine los efectos positivos de los

validez ni eficacia hasta tanto su nulidad no sea

cambios, y, muchas veces, en el trmite de un

declarada mediante sentencia judicial, una vez

proyecto de ley aparecen normas que luego

esta se produce, el acto deja de tener efectos

como ley vigente resultan contradictorias,

hacia el pasado y hacia el futuro, se reconoce

confusas o llenas de lagunas, produciendo

entonces el efecto retroactivo de la nulidad, es

mayores problemas en el momento de su

por ello que lo que se busca, es que las partes

aplicacin.

vuelvan al estado anterior a la celebracin del

Las reformas en el Derecho adjetivo pueden

contrato, suprimiendo sus efectos jurdicos. As

llegar a cumplir esa funcin de descongestin

pues, por traer un ejemplo a colacin, una vez

judicial y hacer que el ritmo de la actividad

celebrado un contrato de compraventa, que es

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declarado nulo posteriormente, las partes en vir-

tambin todos los que de este dependan, que-

tud de la declaratoria de nulidad deben respecti-

dando sin ms alternativa, segn lo sealado por

vamente devolver la cosa y restituir el precio, tal

el artculo 1746, en el marco de un rgimen de

como lo indica el rgimen de prestaciones mu-

restituciones mutuas, sin contemplar la norma

tuas del cdice, que especifica todo en cuanto

la posibilidad alguna de ser resarcido por per-

a los frutos, modificaciones y alteraciones que

juicios colaterales que se produzcan a raz de la

haya sufrido la cosa.

buena fe que se deposit en la celebracin del

Pero es en este punto precisamente donde


est la falla del artculo 1746 que analizamos,

contrato, por parte del contratante que no dio lugar a la sancin del negocio.

porque solo por medio de unas restituciones mu-

Podra pensarse de la lectura del Ttulo XX

tuas como producto de la nulidad es muy difcil

del Cdigo Civil, que esa informacin es todo lo

que las partes puedan resarcir los daos que se

que el Cdigo regula en materia de los efectos

causen a raz de la declaracin de nulidad del

de la nulidad como sancin al negocio jurdico,

acto, no siempre al devolver la cosa y restituir

pero en efecto no es as, puesto que si bien de

el precio se hace justicia, de hecho, puede dar-

manera clara en el artculo 1746, se sealan los

se el caso, que queden por fuera una serie de

efectos de su declaratoria, existen a lo largo del

perjuicios que puedan generarse por el cese de

articulado del Cdigo Civil algunas disposicio-

los efectos del contrato celebrado, cmo se

nes que modifican esos aspectos, ya que regulan

logra entonces la reparacin integral de los per

situaciones en las que se contempla la posibili-

juicios?

dad de una indemnizacin cuando se est en pre-

Teniendo en cuenta las necesidades actuales

sencia de un vicio del consentimiento, lo cual re-

de los contratantes y el ritmo de las negociacio-

presenta para los contratantes perjudicados una

nes del siglo XX, no podemos seguir pensando

oportunidad de ser resarcidos, aunque queda por

que la declaratoria de un determinado negocio

determinar el alcance de estas indemnizaciones,

jurdico como nulo, solo va a producir efectos

qu tipologas del perjuicio cubren y si llega a

nica y exclusivamente sobre este, en el enten-

indemnizarse la prdida de la oportunidad nego-

dido de que la sentencia s va a producir efec-

cial, que es lo que actualmente ms afecta a los

tos jurdicos solo sobre ese negocio jurdico en

contratantes.

concreto, pero los efectos econmicos y nego-

Como habamos mencionado anteriormente,

ciales pueden trascender a este negocio y afectar

el Cdigo contempla unas cuantas disposiciones

a otros que dependan de la efectiva ejecucin

aisladas que nos permiten tener un atisbo de lo

de este, ocasionando perjuicios mayores a la

que llamaramos una indemnizacin ligada a

parte contratante afectada; ya que esta, no solo

una declaracin de nulidad, pero nos servimos

perder el negocio que fue declarado nulo, sino

aclarar, que esto no se da con respecto a todas

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las causales de la sancin del negocio jurdico,

el contrato celebrado, y en tal caso solo podr

ni es una indemnizacin en trminos de repara-

pedir restitucin o reembolso de lo que pag o

cin integral.

gast, lo cual no se configura como una indem-

Para demostrar lo afirmado, nos referiremos

nizacin, sino como la restitucin de un valor

a los artculos que tocan el tema, en primer lugar

en dinero que fue previamente entregado, y que

tenemos el artculo 1512 que nos habla del error

se convierte en una sancin al contratante negli-

en la persona, en el que se establece que este tipo

gente que no se informa de la capacidad del otro

de error no vicia el consentimiento, a menos de

contratante.

que el error sea la causa principal por la que se


haya contratado, y en tal caso la persona con la
que erradamente se contrat tiene derecho a ser
indemnizada en los perjuicios en que de buena
fe haya incurrido por la declaracin de nulidad
del contrato. Entonces vemos aqu cmo se pagan los perjuicios causados de buena fe, en una
causal de nulidad relativa como lo es el vicio
en el consentimiento por error en la persona, es
decir, encontramos una indemnizacin de perjuicios que se vincula con una declaracin de
nulidad de un negocio jurdico.
El segundo caso se presenta en el artculo
1515 cuando el consentimiento est viciado por
dolo, en esta situacin se da lugar a la oportunidad de hacer uso de la accin de perjuicios contra la persona que ha actuado con dolo o contra
quienes se han aprovechado de l, debiendo la
primera pagar el valor total de los perjuicios y
las segundas hasta la concurrencia del provecho
que han tenido.

Entonces de lo anterior se colige que solo


tenemos tres causales y tres posibles indemnizaciones ligadas a la nulidad, pero qu sucede
entonces, si la nulidad ocurre por cualquier otra
causal? Ya que si recordamos, las nulidades relativas no son taxativas y no existen en el Cdigo
todos los supuestos normativos que contemplen
la indemnizacin posible para cada caso, como
tampoco una indemnizacin genrica adjunta
a la nulidad, para que se haga efectiva cuando
se d la causacin de un perjuicio al declarar el
negocio nulo. La redaccin actual del artculo
1746 no nos permite pensar en una indemnizacin ligada a la nulidad en estos casos, o por el
contrario nos obliga a iniciar un nuevo proceso
judicial para conseguir la verdadera indemnidad.
Tratamiento de las nulidades en doctrinas
extranjeras
Con relacin al tema de indemnizaciones

Y como ltimo caso tenemos el del artculo

ligadas a acciones de nulidad o dentro de un

1747, que es la restitucin debida por la nulidad

proceso en el que se declare la nulidad, algu-

causada por contratar con incapaces, en cuyo

nos autores forneos han desarrollado algunos

caso no se puede exigir restitucin ni reembolso,

aspectos que tocan con lo aqu estudiado, es as

a menos que se demuestre que la persona inca-

como para el caso chileno Baraona (2006) plan-

paz ha reportado algn provecho econmico con

tea que:

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A diferencia de las declaraciones de nu-

bre nulidad, restituciones y responsabilidad, ha

lidad derivadas de un acto administrativo,

hecho la autora francesa Catherine Thibierge

en Chile han sido muy poco estudiadas las

(2008), quien asume una posicin un tanto pol-

demandas de daos y perjuicios asociadas a

mica al afirmar que cuando se habla de la mxi-

una accin de nulidad de un acto o contrato.

ma quod nullum est nullum producit efectum,

Nuestro Cdigo Civil chileno no contempla

se est haciendo referencia a los efectos de la

una regla general en la materia ni tampoco


una particular que agrupe los casos de vicios
en el consentimiento. Sin embargo, existen
algunos artculos aislados que s se refieren
a la posibilidad de demandar daos y perjuicios como consecuencia de la celebracin de
un acto o contrato nulo.
El autor termina por afirmar que:
[L]a indemnizacin de daos y perjuicios
es compatible con la demanda de nulidad absoluta o relativa, como tambin lo puede ser
con una demanda reconvencional de daos
y perjuicios de parte de quien debe sufrir la
nulidad de un contrato. Pero la procedencia
depender, naturalmente, de la causal invocada, de las circunstancias en que se ha
celebrado el contrato y del estado en que
se encuentren las partes respecto del vicio
invocado. Los extremos mnimos que deben

nulidad en cuanto esta deja sin efectos jurdicos


valga la redundancia, al acto nulo, haciendo nfasis en la diferencia que existe entre los efectos
jurdicos y las consecuencias materiales de un
acto de esta ndole, y que cuando se habla de
retrotraer el contrato, se est hablando entonces
de restitucin, y no de nulidad, porque es la restitucin la institucin jurdica que en palabras de
la autora tiende a la vuelta de un patrimonio a
su estado anterior, borrando las consecuencias
de las prestaciones, por lo que afirma que, es
esta la restitucin la que se ocupa de las consecuencias materiales del acto, mientras que la
nulidad lo hace en el plano jurdico. Por ello
Thibierge (2008) plantea que:
La nulidad no suprime todas las consecuencias del acto, sino solo las consecuencias jurdicas () la supresin de esas consecuencias materiales producidas por la ejecucin
del acto anulado resulta de restituciones,

darse, aparte de los presupuestos generales

distintas de la nulidad misma.

de toda pretensin resarcitoria, son: 1) que

Ahora bien: las acciones de nulidad y de

quien pida la nulidad y quiera ser indemni-

restitucin no tienden al mismo fin; si la ac-

zado, est de buena fe respecto del vicio que

cin de nulidad tiende a la supresin de los

la produce; 2) que contra quien se pida la

efectos jurdicos ilcitos del acto, es decir, de

indemnizacin pueda atribursele la induc-

la situacin de derecho que l cre, la ac-

cin dolosa al contrato, o al dao, sea por

cin de restitucin tiende a la supresin de

dolo directo o al menos por una reticencia o

sus consecuencias materiales, es decir, a la

negligencia respecto del vicio.

situacin de hecho consecutiva a su ejecu-

Por otro lado, tenemos los estudios que so-

cin.

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As las cosas, deja muy en claro esa distin-

cara la parte del inmueble de esta al prometiente

cin entre los efectos de la nulidad y la resti-

vendedor y, haberse registrado la sentencia por

tucin, acierta en tocar un punto clave que tie-

virtud de la cual el prometiente vendedor hubie-

ne mucho que ver con el tema de los perjuicios

re adquirido por prescripcin extraordinaria el

derivados de la nulidad, al hablar de la vuelta

dominio de la parte del predio que tena en cali-

al estado anterior consiguiente a la reparacin.

dad de poseedor.

En este punto seala que se dara esta reparacin

Luego de haber sido entregado por Pulpapel

si el perjuicio se deriva de la celebracin de un

S.A. una parte del precio, mediando autoriza-

contrato, por la culpa precontractual de la otra

cin del seor Pazos, la empresa traslad sus

parte, que origina la nulidad y sin la cual el acto

actividades comerciales y productivas al predio

no se habra llevado a cabo.

La Cohetera, con el fin de iniciar la siembra de


unos rboles de pino. Luego de haberse hecho la

Estudio de caso

respectiva siembra de las conferas en sucesivas

Para hacer ms explcita la tesis que se ha

ocasiones, seis aos despus de la firma del con-

venido desarrollando en esta investigacin, ana-

trato de promesa de la compraventa, mediante

lizaremos el caso que ilustra la sentencia de la

sentencia del 28 de octubre de 1980, proferida

Corte Suprema de Justicia, proferida el 16 de

por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal

septiembre de 2011, con ponencia de Arturo So-

de Cajibo en el sucesorio de Herminia Pazos

larte Rodrguez.

Mosquera, se adjudicaron a Alfonso Pazos los

En la sentencia en comento se analiza la con-

derechos que ostentaba sobre el inmueble la

troversia suscitada por la declaratoria de nulidad

causante, quedando as la totalidad del predio

de un contrato de promesa de compraventa ce-

en cabeza de este, quien falleci en 1984 sin

lebrado el 14 de noviembre de 1974, entre el se-

haber concluido la negociacin con la sociedad

or Alfonso Pazos Mosquera y la empresa Pul-

demandada.

papel S.A., dedicada a la produccin maderera,

Tramitada la causa mortuoria del seor Pa-

acordndose como precio del predio la suma de

zos, en la sentencia aprobatoria de la particin,

$210.000, que seran cancelados as: $80.000,

se adjudic en comn y proindiviso el dominio

que la prometiente compradora cancel en esa

del inmueble a sus hijos, los demandantes, quie-

fecha, y $130.000, para el da en que se otorgara

nes quedaron legitimados para invocar la nu-

la escritura pblica, que perfeccionara el con-

lidad de la promesa de compraventa, como en

trato prometido, lo cual tendra lugar en la Nota-

efecto ocurri, con la sentencia del 22 de abril

ra 1a. del Crculo de Popayn, 20 das despus

de 1994, ordenando a la demandada restituir a

de que ocurriera la ltima de dos condiciones,

los demandantes el inmueble objeto de la pro-

haberse protocolizado y registrado la causa mor-

mesa de compraventa y a estos el precio reci-

tuoria de Herminia Pazos, en la cual se adjudi-

bido por su padre, adems conden a aquellos

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a pagarle a Pulpapel S.A., quien haba hecho

Artculo 716. <Derechos sobre los frutos

las siembras y mejoras en el predio, para ade-

naturales>.Los frutos naturales de una cosa

cuarlo a su actividad, la suma de $ 58494.008,

pertenecen al dueo de ella; sin perjuicio de

correspondientes a gastos ordinarios invertidos

los derechos constituidos por las leyes, o por

en la produccin de los frutos civiles, as como

un hecho del hombre, al poseedor de buena

$ 59212.875, por concepto de mejoras tiles

fe, al usufructuario, al arrendatario.

realizadas en el predio.

As, los vegetales que la tierra produce es-

Al momento de hacer la debida restitucin

pontneamente o por el cultivo, y las frutas,

del inmueble, la empresa Pulpapel procedi

semillas y dems productos de los vegetales,

a talar las plantaciones de conferas que haba


sembrado, actividad para la cual haba decidido
adquirir el predio, y que haba sido consentida
por el promitente vendedor, ya que ello representaba una gran inversin y el cumplimiento de
su actividad comercial ordinaria.
Al recibir el inmueble los herederos de Alfonso Pazos, como producto de la restitucin
que orden la sentencia de nulidad, advirtieron
que esta haba sido entregada sin los rboles de
pino, a pesar de que la sentencia orden la restitucin por parte de la demandada a los demandantes, del predio La Cohetera, junto con las
cosas que formaran parte de l o que se reputaran como inmuebles por su conexidad. Con base
en esto, los herederos del seor Pazos, inician el
proceso objeto de la sentencia citada, para declarar que Pulpapel haba incurrido en responsabilidad civil contractual y les haba causado
perjuicios, materializndose en la tala y aprove-

pertenecen al dueo de la tierra.


As tambin las pieles, lana, astas, leche,
cra y dems productos de los animales, pertenecen al dueo de estos (Lo subrayado
fuera del texto).
Seal la Corte Suprema en sus consideraciones lo siguiente:
Los frutos naturales pendientes pertenecen
al propietario del bien raz que los ha producido, pues esa es la regla general incorporada en el artculo 716 del Cdigo Civil,
toda vez que la excepcin que dicha norma
consagra en favor de los poseedores de buena fe se refiere especficamente a los frutos
percibidos por tales detentadores antes de
la notificacin de la demanda (Sentencia
16 de septiembre de 2011, Corte Suprema de
Justicia).
En obediencia a lo dicho anteriormente por la

chamiento de las plantaciones madereras que la

Corte, como los pinos no haban sido percibidos

demandada extrajo de la finca La Cohetera, ya

al momento de la notificacin de la demanda,

que al estar estos sembrados, se convertan en

deban ser restituidos por el predio, por lo tanto

parte integrante del predio y deban ser restitui-

llega la Corte a la conclusin de que Pulpapel

dos junto con l. En atencin a lo dispuesto en el

S.A. era responsable de los perjuicios causados

artculo 716 del Cdigo Civil colombiano:

a los herederos de Alfonso Pazos, por haberle

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causado un detrimento al predio. Puesto que se-

ta el cual puede atribursele dicha condicin

gn la Corte:

la de poseedor de buena fe, pues a partir

En materia de frutos naturales, la regla ge-

de all, en el supuesto de ser vencido en el

neral es que ellos pertenecen al dueo de la

proceso, se le dar el mismo tratamiento es-

cosa que los produce, salvo las excepciones

tablecido para el poseedor de mala fe y, por

legales, o las que se deriven de lo decidido

lo mismo, estar obligado a la restitucin de

por los interesados, o lo establecido respecto

la totalidad de los frutos que perciba.

del poseedor de buena fe, del usufructuario o

De todo lo hasta aqu expresado se sigue

del arrendatario (Art. 716, C.C.) (Sentencia

que Pulpapel S.A., en acatamiento de la or-

16 de septiembre de 2011, Corte Suprema de

den de restitucin referida en el punto an-

Justicia). (Las subrayas son nuestras).

terior, estaba obligada a entregar a los de-

A su turno, segn las previsiones del artcu-

mandantes la finca La Cohetera con la

lo 964 del Cdigo Civil, [e]l poseedor de

plantacin de pinos que estaba sembrada

mala fe es obligado a restituir los frutos na-

en ella, razn por la cual no poda, como

turales y civiles de la cosa, y no solamente

lo hizo en 1995 y 1996, proceder a su tala

los percibidos sino los que el dueo hubie-

y aprovechamiento, conducta que al reir

ra podido percibir con mediana inteligencia

abiertamente con las disposiciones legales

y actividad teniendo la cosa en su poder,

aqu sealadas, as como con la decisin de

mientras que () [e]l poseedor de buena fe

la que tambin ya se hizo mrito, deviene en

no es obligado a la restitucin de los frutos

un comportamiento ilcito, tanto ms cuanto

percibidos antes de la contestacin de la de-

que con el mismo se afect de manera ileg-

manda; en cuanto a los percibidos despus,

tima el crculo jurdico de actuacin de los

estar sujeto a las reglas de los dos incisos

aqu demandantes, quienes no tienen el de-

anteriores (Las subrayas son nuestras).

ber jurdico de soportar dicho detrimento

Caso en el que se circunscribe Pulpapel S.A.,

(Sentencia proferida por la Corte Suprema de

ya que actuaba de buena fe, significando esto

Justicia el 16 de septiembre de 2011).

que solo estaba obligada a restituir los frutos

A pesar del razonamiento hecho por la Cor-

percibidos despus de la contestacin de la de-

te, en el que argumentativamente les da la razn

manda. Teniendo en cuenta esto, manifiesta la

a los herederos, al afirmar que por la naturaleza

Corte:

de los frutos, y por haber sido vencida en el pro-

Establece una excepcin a la regla general

ceso la empresa Pulpapel S.A. estaba obligada

desarrollada en el artculo 716 ibdem, pues

a la restitucin de los frutos, la condena en la

hace dueo al poseedor de buena fe de los

indemnizacin no prospera porque estos pidie-

frutos que haya percibido con anterioridad al

ron la indemnizacin por responsabilidad con-

enteramiento de la demanda, momento has-

tractual y como el contrato ya no exista, dicha

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responsabilidad se haba quedado sin fuente.

Cdigo Civil puede ocasionar inequidades; por

Vemos en este caso concreto, que la empresa

ello la propuesta que se plantea gira en torno a

Pulpapel de haber actuado conforme lo estable-

la modificacin del actual artculo mencionado,

ce el artculo 1746, en cuanto a las restitucio-

de tal manera que se contemple dentro de este, la

nes, es decir, de haber devuelto el predio junto

posibilidad abierta de que la parte afectada con

con las plantaciones, se habra visto gravemen-

la nulidad, habiendo actuado de buena fe, pueda

te afectada en el desarrollo de sus actividades

ser resarcida en los casos que lo amerite en

econmicas al no poderse concluir el contrato

los perjuicios causados por la retrotraccin del

y ms an al tener que restituir la inversin he-

contrato, es decir, que se contemple la indemni-

cha y perder la oportunidad de aprovechar su

zacin como una solucin adicional ms, en un

producto, ya que el artculo solo establece que

contexto de reparacin integral que permita po-

sean reembolsados las mejoras necesarias, tiles

der llevar todo al estado anterior, para que des-

y nada dice al respecto de los perjuicios como el

de la misma norma exista una cobertura total de

lucro cesante por perder la oportunidad del apro-

perjuicios y no que precisamente no puedan re-

vechamiento del producto de esas plantaciones.

clamarse por deficiencias de la norma sustantiva

En cuanto a la posicin de los herederos, se

o que estos perjuicios tengan que ser reclamados

observa que por no haber tramitado su indemni-

en procesos diferentes, por ello la propuesta que

zacin sino con posterioridad a la declaratoria

he estructurado para una mejor redaccin del ar-

de nulidad, se quedaron sin una fuente espec-

tculo es la siguiente:

fica para endilgarle la responsabilidad del dao

Artculo 1746. <efectos de la declaratoria

causado por Pulpapel, ya que ellos enfocaron su

de nulidad> La nulidad pronunciada en sen-

accin en el plano contractual de manera errada,

tencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,

puesto que el contrato para el momento de su

da a las partes derecho para ser restituidas

pretensin indemnizatoria ya no exista. Al res-

al mismo estado en que se hallaran si no hu-

pecto de este punto, puede pensarse en la senten-

biese existido el acto o contrato nulo; com-

cia judicial que declara la nulidad como fuente

prendiendo esto las restituciones e indem-

de la responsabilidad, ya que es esta la que or-

nizaciones a las que hubiere lugar por los

dena la restitucin integral y es esta conducta la

perjuicios causados a la parte que actu de

que Pulpapel no cumple.

buena fe y que se hubiere visto afectada por


la nulidad, sin perjuicio de lo prevenido so-

Soluciones normativas propuestas

bre el objeto o causa ilcita (Lo subrayado

Una vez efectuado el anlisis, vemos cmo

sera la modificacin que se propone).

en el plano de lo fctico el planteamiento al que

En las restituciones mutuas que hayan de

hago referencia con relacin a los efectos de

hacerse los contratantes en virtud de este

la nulidad consagrados en el artculo 1746 del

pronunciamiento, ser cada cual responsa-

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ble de la prdida de las especies o de su dete-

cucin de su obligacin prevista en el contrato,

rioro, de los intereses y frutos, y del abono de

segn Thibierge (2008).

las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias,

En el artculo 1746 del Cdigo Civil colom-

tomndose en consideracin los casos fortui-

biano, al regular lo relacionado con los efectos

tos, y la posesin de buena fe o mala fe de las

de la declaratoria de nulidad, se observa una

partes; todo ello segn las reglas generales

mixtura entre la nulidad y la restitucin, en tan-

y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente

to que la nulidad es concebida como una accin

artculo.

mixta, al sealar como efecto de la nulidad la


restitucin, incluyendo en este mismo artculo

CONCLUSIONES
Hablar de la retrotraccin del contrato como
consecuencia de su declaratoria de nulidad, implica estudiar dos instituciones distintas, en primera medida la nulidad y luego la restitucin,
siguiendo la lnea de Thibierge (2008), ya que
desde el punto de vista de la funcionalidad de
ambas figuras, estas son diferentes, puesto que
la nulidad como sancin se limita a la supresin
de los efectos jurdicos del negocio declarado
nulo, es decir, solo a desaparecer el contrato
como fuente jurdica de las actuaciones de las
partes, mientras que la institucin que se encarga de suprimir todas aquellas actuaciones realizadas en virtud del contrato es la restitucin, por
ello la distincin entre los efectos materiales y
jurdicos que desencadena la celebracin de un
negocio determinado.
Los efectos jurdicos que se derivan de la
celebracin de un negocio jurdico son en esen-

dos figuras jurdicas diferentes, segn se ha explicado precedentemente.


Una vez estudiadas las falencias de la redaccin actual del artculo 1746 del Cdigo Civil,
que regula los efectos de una de las sanciones
ms importantes a los negocios jurdicos y de
observar en el plano material la trascendencia de
estas fallas en la norma, la conclusin ms inmediata a la que se puede arribar es la necesidad de
modificar el texto normativo.
Al proponer una nueva redaccin lo que se
pretende es iniciar el debate para la construccin
de una mejor herramienta normativa que sirva a
los contratantes actuales para evitar los conflictos de esta ndole, y para garantizar un proceso
menos a la ya tan congestionada justicia colombiana.
Otra conclusin a la se puede llegar con
este estudio, consiste en cambiar el paradigma
y darnos cuenta de que no solo son las normas
procesales o de Derecho adjetivo y sus modifi-

cia la creacin, extincin o modificacin de una

caciones, las que van a agilizar los procesos y

situacin jurdica determinada, o incluso su de-

a descongestionar la justicia, sino que tambin

claracin o reconocimiento. En tanto que los

desde la reestructuracin de ciertas figuras con-

efectos materiales consisten en el cumplimiento

flictivas en el Derecho sustantivo, se puede evi-

por una de las partes, de una prestacin en eje-

tar el origen de conflictos posteriores.

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