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Jus Liberabit

Consejo Directivo
Presidente:

Dr. Bonifacio Meneses Gonzles

Comit Editorial
Dr. Renn QUIROZ CRDENAS, Juez Superior Titular
Dr. Gonzalo MEZA MAURICIO, Juez Superior Titular
Dr. Segundo Florencio JARA PEA, Juez Superior Titular
Dr. Nelson PINEDO OB, Juez Superior Titular
Dra. Elizabeth QUISPE MAMANI, Juez Superior Titular
Dr. Armando COAGUILA CHVEZ, Juez Superior Titular
Consejo Consultivo
Sra. Gloria ROMAN DE LOBSTEIN
Sr. Dr. Alfredo ARAYA VEGA
Sr. Dr. Luis CERVANTES LIAN
Sr. Dr. Gastn SOTO VALLENAS
Sr. Dr. Arsenio ORE GUARDIA
Sr. Dr. Mario Pablo RODRIGUEZ HURTADO
Sr. Dr. William Fernando QUIROZ SALAZAR
Sra. Dra. Susana CASTAEDA OTZU
Coordinador
Ricardo Manrique Laura
Diagramacin Edicin
Marco A. Zorrilla Silvera
rea de Informtica & Sistemas
Corte Superior de Justicia de Ica.

Edicin Marzo 2012

Editorial
Las partes vienen al Despacho, piden que se les castigue con ltigo porque es
una gran forma que se arrepientan de lo que han hecho, ellos mismos piden,
conflictos familiares, infidelidad. Como soy joven, opto por designar a la persona
mayor; o al comunero ms antiguo, esa persona le da el castigo con el misterio
[ltigo de tres puntas]. He hecho ms de 20 sanciones.
Se present un caso que me doli como mujer, pero lo tena que hacer, en un
anexo de Pampapuquio, bajaron sus autoridades, ellos queran que yo vaya,
saque a la seora y le castigue, pero no tena pruebas, los haba visto
caminando, pero por el hecho de verlos caminando no voy a hacer una
conclusin. [Mara Beronica Castro, 42 aos, Juez de Paz de Pucar, relato
tomado del texto: La Justicia de Paz Negada Huancayo 2010]
El relato nos sumerge en una forma de convivencia en comunidad, donde el
padecimiento fsico del culpable de una ofensa, es la sancin que tiene que
practicar el Juez mediante latigazos, porque as pide la familia o la
comunidad, entonces Cul es el lmite del castigo? Cmo se alcanza la paz
social en la comunidad, mediante la aplicacin del castigo?.
La Constitucin, el TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial y la Ley 29824, Ley
de Justicia de Paz, sealan que las decisiones de los Jueces de Paz deben
basarse en leal saber y entender, que debe preservar los valores de la
Constitucin, respetar la cultura y costumbres del lugar; pero cmo graduar las
sanciones o enfrentar la solucin del conflicto en un caso determinado.
Consideramos que el tema no solo pasa porque los problemas se resuelvan en
estas comunidades rurales, limitadas en el acceso a la informacin, al uso de la
tecnologa y de nuevas formas de comunicacin; pertenecemos a un mundo
globalizado, pero estructural y organizacionalmente integrado como organismos
del Estado. As la problemtica de una comunidad por ms alejada de la Costa
que se encuentre en cuanto rebase en la solucin del conflicto los limites de
razonabilidad es y viene siendo materia de nuestros jueces.
De ah la necesidad de fortalecer nuestro programa de difusin de la Justicia de
Paz e Interculturalidad, hemos iniciado la tarea con el fortalecimiento de la
Escuela para Jueces de Paz y Justicia Intercultural, y siguiendo esta misma
lnea lo hacemos con la inclusin en nuestra Revista Jus Liberabit de una seccin
avocada a temas relacionados.
Nuestra labor no es solo difusin, pretendemos crear conciencia en la
comunidad, incorporar al debate temas como la necesidad de una justicia de
paz y justicia comunal ms inclusiva, ms solidaria y menos conflictivista, en suma
una justicia que se mida por resultados sobre la base del consenso.
DR. BONIFACIO MENESES GONZALES
PRESIDENTE
Corte Superior de Justicia de Ica

INDICE
DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL
1. ANALISIS COMPARADO PARA LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
EUGENESICO Y SENTIMENTAL. KAREN REBECA OBANDO PURILLA..
Secretaria de Presidencia del Taller de Dogmitca Penal. Universidad
Particular Alas Peruanas Filial Ica Per. Conciliadora Extrajudicial.

Pg. 6

2. EL MANEJO DEL LUGAR DEL HECHO Y SU VINCULACION CON LAS


GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL.
LUIS ALBERTO TORIBIO PAULINO. Abogado Criminalista

Pg. 15

4. DETERMINACION MATERIAL DE LA VOLUNTARIEDAD DEL


DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA ACABADA. La Perspectiva
Latinoamericana. Dr. BRANCO SLAVKO YVANCOVICH VASQUEZ.
Presidente y Coordinador General del Taller de Dogmtica Penal.
Universidad Particular Alas Peruanas Filial Ica Per.

Pg. 23

5. EVIDENCIA DENTAL EN LA INVESTIGACION CRIMINAL: HALLAZGO


DE DIENTES O SUS FRAGMENTOS EN LA ESCENA. Dr. GABRIEL
MARIO FONSECA. Doctor en Odontologa. Odontlogo Forense. Director
del Laboratorio de Pericias en Odontologa Forense. Crdoba - Argentina.

Pg. 34

6. VIGENCIA DE LOS ESTNDARES DE DERECHOS HUMANOS EN EL


PROCESO PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO. Dra. GLORIA LOAIZA.
Jueza Penal de Medelln Colombia.

Pg. 41

7. EL CADAVER COMO EVIDENCIA LEGAL EN LA ESCENA DEL CRIMEN.


Dr. Mg. JOSE LUIS PACHECO DE LA CRUZ. Mdico Especialista en
Medicina Legal. Magister en Salud Pblica y Doctor en Derecho. Docente de
la Asigantura de Medicina Legal en la Facultad de Medicina Humana de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima -Per.

Pg. 59

DERECHO LABORAL
8. NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO PROCESO
LABORAL. +. Corte Superior de Justicia de Ica.

Pg. 68

TEMAS DE INTERES GENERAL


9. EL PRINCICPIO DE LA RAZONABILIDAD COMO PARAMETRO DE
CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION
ECONOMICA. MARIELLY GONZALES Y DAVID ELIAS MELGEN. Santo
Domingo, Distrito Nacional - Repblica Dominicana.

Pg. 76

10. VALORACION JUDICIAL DE LOS MEDIOS DE PRUEBA ACTUADOS EN


JUICIO, ERROR EN LA DECLARACION DE RESPOSANBILIDAD PENAL
E IMPOSICION DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. CRITICA DEL
JUICIO HISTORICO CONSTRUIDO SIN PRUEBA SUFICIENTE. COMIT
EDITORIAL. Corte Superior de Justicia de Ica Per.

Pg. 85

DERECHO PENAL Y
DERECHO PROCESAL
PENAL

ANALISIS COMPARADO PARA LA


DESPENALIZACION DEL ABORTO EUGENESICO Y
SENTIMENTAL
KAREN REBECA OBANDO PURILLA
Secretaria de Presidencia del Taller de Dogmtica Penal
Universidad Alas Peruanas Filial Ica - Per.
Conciliadora Extrajudicial

INTRODUCCIN
La problemtica de la despenalizacin del aborto se ha generado
no solo por sus implicancias penales
sino tambin por las consecuencias
sociales que se producen es decir, el
choque entre el sector conservador
y el liberal o moderno que
buscan la proteccin del concebido
y de la madre respectivamente.
Como punto de partida, hay que
indicar que este estudio no se dirigir

a la calidad del concebido como


sujeto de derechos en todo cuanto
le favorece y su condicin de ser
humano. Se tendr en cuenta que
tanto la madre como el concebido
son sujetos con derechos y, por
tanto,
estos
derechos
sern
ponderables desde el punto de vista
de Robert Alexy. Por tanto, debemos
dejar en claro que este trabajo no
tratar de dar solucin a la disputa
del inicio de la calidad de ser
humano.

En este sentido, el presente artculo


har un anlisis exclusivamente
jurdico dividido en dos partes; 1) la
relacin entre concebido y derechos
y madre y derechos; la colisin de los
mismos y su modo de interpretacin,
todo desde el enfoque netamente
de Derechos Fundamentales; y 2) los
aspecto dogmtico-penales dirigidos a demostrar el efecto sobrecriminalizador de la pena como sancin
a estas conductas.

PRIMERA PARTE
ENFOQUE CONSTITUCIONAL PARA LA
DESPENALIZACION DEL ABORTO EN EL
PERU
1. La Colisin de Derechos de Robert
Alexy
Es pertinente precisar que para la
despenalizacin del aborto sentimental se debe resolver el problema
de la colisin de derechos existente
entre el derecho a la vida del
concebido de un lado, y el derecho
de libertad de decisin de la madre
de otro lado; entendiendo que se
tiene de una parte un derecho
constitucional como es la vida del
concebido considerado como un
jovencsimo ser humano1, el cual
vendramos a ponderar con el
derecho a la libre eleccin de la
madre, referido especficamente en
este caso a la libre eleccin de la
embarazada de dar a luz o no a su
hijo.

LEJEUNE, Jerome, citado por DIAZ, Oscar en


La Proteccin Constitucional del Derecho a la
Vida del Concebido, consulta hecha el da 04 de
Noviembre
2011
en
http://constitucion.wordpress.com/2008/04/17/laproteccion-constitucional-del-derecho-a-la-vidadel-concebido/,

De otro lado se debe tener claro que


para la despenalizacin del aborto
eugensico
tendramos
que
pondera nuevamente la colisin de
derechos existente entre el derecho
a permanecer vivo del concebido
de un lado; y del otro, el derecho a
la libertad de eleccin de la madre
junto con el derecho del concebido
a tener una vida digna. Estas
concepciones del Derecho a la Vida
sern tratadas ms delante de
acuerdo a los postulados de
FIGUEROA GARCIA-HUIDORO.
Se
dice
que
los
derechos
fundamentales no son derechos
absolutos, como lo dice Zagrebelsky:
para que la coexistencia de los
principios y valores sea posible, es
necesario que pierdan su carcter
absoluto, esto es, la condicin que
eventualmente permitira construir un
sistema formal cerrado a partir de
uno slo de ellos, concebidos en
trminos absolutos, los principios se
convertiran
rpidamente
en
enemigos entre s. Al final uno se
erigira en soberano sobre todos los
dems y slo permitira desarrollos
consecuentes con l. Pero en las
constituciones pluralistas no cabe
que esto sea as. Los principios y
valores deben ser controlados para
evitar que, adquiriendo carcter
absoluto, se conviertan en tiranos.2
Pues es as que al no ser absolutos los
derechos fundamentales pueden ser
objeto de un control, con el nico fin
de que sean armonizados y
optimizados. Pues cuando nos
referimos a un control, ste se debe
dar de acuerdo a los fines
constitucionales,
siendo
aparentemente,
la
herramienta
2

GASCN ABELLN, Marina y GARCA


FIGUEROA, Alfonso, La argumentacin en el
Derecho, Segunda Edicin corregida. Palestra
Editores, Lima, 2005

idnea, la que tenemos


objeto del presente artculo.

como

coexistencia de las normas que


colisionan.4

Otra posicin que se sustenta en un


conflicto de derechos fundamentales es la denominada Ponderacin, este mtodo se aplica
mediante
el
Principio
de
Proporcionalidad,
Razonabilidad,
Juicio de Ponderacin, o cualquiera
de estas denominaciones, pero
siempre tomando como ejemplo el
balance, es decir, una ponderacin
de derechos en el caso concreto,
mejor dejemos que Robert Alexy nos
lo grafique: La ponderacin no es
ms que la optimizacin relativa a
principios contrapuestos () Cuanto
mayor sea el grado de insatisfaccin
o de detrimento de un derecho o de
un principio, mayor debe ser la
importancia de satisfacer el otro3.

2. Anlisis Jurdico Dogmtico de


los Derechos

Esto quiere decir que, como las


normas que se contradicen son
abstractas, se deben ponderar
dentro del juicio, siendo en algn
momento
denomina como una
jerarqua mobil, pues se quiere
conseguir
tutelar
un
derecho
constitucional sin afectar en gran
medida el otro derecho, buscando
una proporcionalidad en el bien que
se desea proteger y el dao o
afectacin del otro bien que se
afecta. Y es sabido que el punto de
referencia para el establecimiento
de una proporcionalidad entre las
normas
o
los
objetivos
constitucionales en colisin, es la
unidad de la constitucin, que
implica
la
ya
mencionada

FIGUEROA GARCIA-HUIDORO analiza


los alcances del Derecho a la Vida
indicando que es posible identificar
en la literatura nacional y extranjera
cinco formas de entender el
derecho a la vida: como el derecho
a vivir o a permanecer vivo; como el
derecho a vivir bien o vivir con
dignidad; como el derecho a recibir
todo lo mnimamente necesario para
no morir en lo inmediato; como el
derecho a que no nos maten y,
finalmente, como el derecho a que
no nos maten arbitrariamente5. En lo
referido al concebido, es necesario
analizar, en este punto, el derecho a
la vida entendido como el derecho
a permanecer vivo.

2.1.- Derechos del concebido:


2.1.1.-Derecho a la vida:
El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece, de
sta manera se refiere el artculo 02
inciso 1, al concebido nuestra carta
magna, artculo que concuerda con
la primera parte del inciso 1 que se
refiere sobre el derecho a la vida.
Explcitamente en el Per la vida del
concebido est protegida
de
manera especial por el artculo 1 del
Cdigo de Nios y Adolescentes.

ALEXY Robert. Teora de los Derechos


Fundamentales. Primera Edicin, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.

HARTWIG Matthias. La proporcionalidad en


la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemn www.jurdica.unam.mx Pg.
787
5
FIGUERIOA GARCIA- HUIDORO, Rodolfo,
Concepto de Derecho a la Vida, pag. 261 http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14n1/art10.pdf.,
consultado el da 02 de Noviembre

Esta concepcin que se ha asumido


no debe considerarse absoluta. Pues
siguiendo las posturas doctrinarias
actuales,
los
derechos
fundamentales
deben
ser
ponderados y no suprimir uno con
respecto a otro. Por este lado,
tenemos que el derecho a la vida,
en el aspecto referido a que no nos
maten arbitrariamente presupone
una serie de circunstancias en las
que se podr privar de la vida a una
persona.

muerte, es decir, el legislador


ponder el derecho a la vida de la
madre con el derecho a la vida del
concebido. Desde el punto de vista
contrario, habra que preguntarse si
puede protegerse el derecho a la
vida del concebido, entendida
como vida digna, facilitando la
interrupcin del embarazo cuando
ste nacer con taras fsicas que le
acarrearan dolores y sufrimientos
innecesarios
despus
del
nacimiento.

En este sentido concluimos que el


derecho a la vida presupone el
derecho a permanecer vivo y a ser
privado de esta nicamente por
causa justificada y prevista en la ley.

Una
idea
que
apoya
sta
idealizacin es que investigadores
britnicos sostienen que no hay
evidencia mdica que muestre que
los fetos sienten dolor, mientras estn
en el tero antes de las 24 semanas,
que es el lmite para llevar a cabo un
aborto en Gran Bretaa.7

2.1.2.- Derecho a la vida


digna:

2.2.- Derechos de la madre:


Como
se
expuso,
FIGUEROA
GARCIA-HUIDORO
entiende
el
derecho a la vida tambin como el
derecho a vivir bien o una vida
digna6.
En el caso del aborto eugensico la
norma entiende que el concebido
sufre de taras fsicas que pueden
ocasionar el sufrimiento post-parto
del recin nacido e incluso llevarlo a
la muerte; por lo que, en relacin al
derecho a la vida digna, se tiene
que el menor nicamente nacera
para sufrir.
En un anlisis sistemtico, puede
apreciarse que, dentro del propio
corpus iuris penal, se encuentra la
figura del aborto teraputico que
busca proteger la vida de la madre
cuando
la
continuacin
del
embarazo
puede
causarle
la

Idem

2.2.1. Derecho
al
desarrollo
de
personalidad:

libre
la

Nuestro
mximo
intrprete
constitucional ha sido claro al decir
que la dignidad y el libre desarrollo
de la personalidad son ejes centrales
del sistema de valores reconocido
por la Constitucin, siendo el soporte
de la totalidad de los derechos
fundamentales ()8. De este modo
vemos que el amparo del libre
desarrollo de la personalidad va
ligado al de dignidad humana; sin
embargo
en
materia
de
ponderacin de derechos en caso
del aborto sentimental y eugensico
no ha existido mayor tratamiento.

Consultado el da 05 de noviembre 2011, en


http://www.bbc.co.uk/mundo/ciencia_tecnologia/
2010/06/100625_feto_dolor_aborto_men.shtml
8
Sentencia 06113-2008-AA, F.2

En
jurisprudencia
comparada
tenemos el caso de DOE vs Bolton en
Estados Unidos donde se permiti el
aborto en caso de violacin sexual;
sin embargo, por el propio sistema
no se entro al tratamiento de los
derechos en s, pues, entre otros, uno
de
sus
fundamentos
fue
El
determinar si () un aborto es
necesario,
es
una
valoracin
profesional que un mdico de
Georgia deber realizar de manera
rutinaria. Coincidimos con el Tribunal
del Distrito, 319 F. sup., en 1058, en
que la valoracin mdica deber ser
realizada a la luz de todos los
factores
fsicos,
emocionales,
psicolgicos, familiares, as como la
edad de la madre relevantes para
el bienestar de la paciente
Es el tribunal Constitucional Espaol
en su sentencia 53/1985 donde se
trata con excelencia este tema: En
cuanto a la indicacin de que el
embarazo sea consecuencia de un
delito de violacin y siempre que el
aborto se practique dentro de las
doce primeras semanas, basta
considerar que la gestacin ha
tenido su origen en la comisin de un
acto no slo contrario a la voluntad
de la mujer, sino realizado venciendo
su resistencia por la violencia,
lesionando en grado mximo su
dignidad personal y el libre desarrollo
de su personalidad, y vulnerando
gravemente el derecho de la mujer
a su integridad fsica y moral, al
honor, a la propia imagen y a la
intimidad personal. Obligarla a
soportar las consecuencias de un
acto
de
tal
naturaleza
es
manifiestamente inexigible, por lo
que la mencionada indicacin no
puede estimarse contraria a la
Constitucin9.

SEGUNDA PARTE
FUNDAMENTO PARA LA
DESPENALIZACION DEL ABORTO
DESDE LA DOGMATICA PENAL
1. La Sobrecriminalizacin del aborto
y el derecho Penal mnimo
Uno de los debates ms clsicos en
el Derecho Penal es el referente a la
intervencin punitiva del Estado. Por
un lado tenemos las posturas que
justifican su intervencin desde un
punto
de
vista
retributivo
y
preventivo especial o general y que,
amparados en diversas funciones de
la
pena,
promueven
las
denominadas
velocidades
del
Derecho Penal10 . En este aspecto es
necesario hablar de una de estas
tendencias denominada Derecho
Penal Mnimo que, en palabras de
uno de sus ms grandes propulsores,
Luiggi FERRAJOLI, se debe entender
que, "Como paradigma metaterico, la expresin derecho penal
mnimo designa una doctrina que
justifica el Derecho Penal si y solo si
puede alcanzar dos objetivos, la
prevencin negativa o al menos la
minimizacin de las agresiones a
bienes y derechos fundamentales y
la prevencin y minimizacin de las
penas arbitrarias, en una palabra si y
solo si es un instrumento de
minimizacin de la Violencia y del
Arbitrio que en su ausencia se
producirn11.
Bajo
estos
presupuestos nos preguntaremos:
posee la penalizacin del aborto
indicios de sobrecriminalizacin?. En
principio, no negamos que el aborto
debe ser un delito debidamente
sancionado
penalmente,
sin
10

Ver ZAFFARONI, Eugenio y su Tratado


FERRAJOLI, Luissi, Garantismo Penal,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Ciudad de Mxico, 2006, pag. 56
11

Sentencia 53/1985, F.19 , Tribunal


Constitucional Espaa.

10

embargo las diversas circunstancias


y efectos jurdicos ya expuestos del
aborto eugensico y sentimental,
son pasibles de un anlisis en el
grado de intervencin punitiva del
Estado.
Desde la perspectiva de la pena
cun necesario es para esta la
suspensin
de
un
derecho
fundamental en pos de conseguir sus
fines? La supresin de la libertad de
trnsito,
como
derecho
principalmente afectado, y el
internamiento
en
un
centro
penitenciario
se
encuentran
justificados por los fines polticocriminales
desde
el
aspecto
resocializador y desde el aspecto
preventivo por la gravedad de la
lesin del bien jurdico. Sin embargo,
se encuentra amparada en estos
supuestos la pena prevista para los
casos del aborto eugensico y
sentimental o representa el primer
indicio de sobrecriminalizacin?.
Sobre esto, es oportuno remarcar la
realidad social y el concepto de
moral que se tiene en cada
sociedad que legitima una punicin
de
determinadas
conductas
moralmente
repudiables
pero...
sern,
acaso,
penalmente
relevantes?. Ante esto se genera un
efecto poltico que bien explica
LDERSSEN
al
decir
que
"aproximadamente
los
mismos
grupos polticos por un lado
directamente o remitindose a la
correspondiente tradicin no se
cansan de afirmar la inutilidad y
daosidad de la coaccin estatal a
travs de la pena (o del Derecho
penal),
pero, por otro lado,
pretenden utilizar el Derecho penal
para
el
logro
de
sus
fines

emancipatorios12. Esta pequea


paradoja
se
presenta
nuestra
sociedad pregonando que desde el
punto de vista poltico no hay mejor
modo de combatir la delincuencia
desde la aplicacin de penas a
determinadas conductas, pero esto
no implica que la aplicacin de
estas
consigan
algn
fin
determinado o que sean pasibles de
un tratamiento resocializador; y al no
serlo (no ser penalmente relevantes)
la pena se convierte en una
institucin
que
lesiona
bienes
jurdicos y derechos fundamentales
en lugar de protegerlos.
En los casos de aborto eugensico
y sentimental, la pena (de tres
meses)
cumple
algn
fin
resocializador? La respuesta es un
rotundo
no.
Es
ms,
la
responsabilidad penal reconocida
en estos casos nicamente limita el
libre ejercicio de derechos legtimos.
SALINAS SICCHA explica claramente
la situacin del aborto sentimental
argumentando que: Importante
sector de la doctrina sostiene que
sta clase de aborto debe ser
impune, pues toda mujer tiene
derecho a tener una maternidad
libre y consciente. Si le hubiere sido
impuesta
la
maternidad
con
violencia fsica, grave amenaza o en
su caso, mediante inseminacin
artificial sin su consentimiento, se
sostiene que debe reconocrsele a
la mujer la facultad de deshacerse
del estado de embarazo. En estos
casos, debe prevalecer el derecho
12

LUDERSSEN,
NeuereTendenzen
der
DeustschenKriminalpolotik,
en
ESER/CONRNILS (Hrsg.), NeuereTendenzen
der kriminalpolitik, Freiburg, 1987, pp. 161 y
ss., 165. Citado por SILVA SANCHEZ, Jess,
La Expansin del Derecho Penal, Civitas
Ediciones, Segunda edicin, Madrid, 2001, pag.
69.

11

a la propia dignidad y el derecho al


honor de la mujer, reconocido a
nivel
constitucional
como
consecuencia
mediata
del
reconocimiento en normas de nivel
internacional13. Adems, el mismo
autor menciona, en relacin al
aborto eugensico que aquellos
objetivos (prevenir la procreacin de
hijos defectuosos o enfermos en su
aspecto fsico o mental) fcilmente
comprensibles en una sociedad
severamente injusta e hipcrita, al
parecen han sido soslayados por el
legislador al disponer que aquel es
punible14; volvindose obvio que la
pena, en una interpretacin previa a
la realizacin del acto, poseer ms
efectos lesivos que preventivos.
2. Anlisis comparado del aborto en
otros pases
En nuestra legislacin, el aborto
eugensico
y
sentimental
se
encuentra penado (artculo 120 del
Cdigo Penal), promoviendo un
claro modelo sobrecriminalizador al
fijar penas para conductas que,
como se expuso anteriormente,
tienen un amparo constitucional y
doctrinario penal por la colisin de
derechos que se genera, quedando
diferenciado claramente de algunas
legislaciones en donde el aborto es
legal, es decir que es realizado bajo
las leyes facultativas, lo que implica
que stas intervenciones sean
controladas y as se evite la
arbitrariedad y desproporcionalidad
en la intervencin punitiva del
Estado.

explicado
anteriormente,
es
necesario aplicar en ciertos casos
criterios de Derecho Penal Mnimo
(FERRAJOLI) cuando las acciones no
sean
tan
lesivas,
o
ms
especficamente cuando dichas
acciones
puedan
prevenir
afectaciones
futuras
de
otros
derechos, como en el caso del
derecho a la vida digna del
concebido, por poner un ejemplo.
Y si de sobre criminalizacin
hablamos, es necesario que stas
penas excesivas sean reducidas solo
en casos especficos, como los
tratados en el presente trabajo, tal y
como lo ha hecho el legislador
colombiano, que tiene en su Cdigo
Penal (Artculo 124) atenuacin
punitiva en los casos de aborto
sentimental.
De otro lado, Costa Rica al igual que
Per, realiza una ponderacin de
derechos sobreponiendo el derecho
de la vida de la madre, en los casos
de aborto teraputico, tipificado
como aborto punible en dicho pas
(Artculo 121 del Cdigo Penal
costarricense);
situacin
similar
encontramos en la legislacin de
Ecuador, Guatemala, Paraguay,
Panama, Uruguay y Argentina15.
Es interesante la situacin en Mxico
donde
el
legislador
equipara
derechos, y despenaliza el aborto en
casos que la no realizacin de ste
ponga en peligro la vida de la
madre, o del concebido. (Artculo
334 del Cdigo Penal Mexicano).

Es importante sealar que el aborto


provocado es delito en todos los
casos, sin embargo tal como se ha
15
13

SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal


Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2005, pg.187.
14
Ob.cit. pg.190.

Cdigo Penal: Artculos 447 inciso 1; Artculo


137; Artculo 352 prrafo 3; artculo 144 inciso
2; artculo 328 inciso 3; artculo 86 inciso 1;
respectivamente.

12

CONCLUSIONES:

BIBLIOGRAFIA

Podemos concluir el presente trabajo


afirmando que:

LIBROS

Desde el punto de vista dogmtico


penal es en vano que existan
penas excesivas para aquellas
acciones poco lesivas a un bien
jurdico, por lo que se entiende que
es importante la despenalizacin
para
los
casos
de
aborto
eugensico y aborto sentimental,
ya que de sta forma se evitar
que la accin punitiva del Estado
afecte los derechos tratados en la
primera parte de ste trabajo,
como es el caso del libre desarrollo
de la personalidad, entendido
como un derecho fundamental.
Luego de haber expuesto respecto
a la colisin de derechos existente,
vemos que de la legislacin
comparada se puede extraer que
existen circunstancias que permiten
sobreponer el derecho a la vida de
la madre ante la vida del
concebido en los casos de aborto
teraputico; por lo tanto es
razonable pensar que para el
aborto eugensico y sentimental
deba suprimirse la responsabilidad
penal, en base a la proteccin del
derecho a la vida digna del
concebido y al derecho al libre
desarrollo de la personalidad de la
madre.

ALEXY Robert. Teora de los


Derechos Fundamentales. Primera
Edicin,
Centro
de
Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993.
FERRAJOLI,
Luissi,
Garantismo
Penal,
Universidad
Nacional
Autnoma de Mxico, Ciudad de
Mxico, 2006.
GASCN
ABELLN,
Marina
y
GARCA FIGUEROA, Alfonso, La
argumentacin en el Derecho,
Segunda
Edicin
corregida.
Palestra Editores, Lima, 2005.
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho
Penal Parte Especial, IDEMSA,
Lima, 2005.
SILVA
SANCHEZ,
Jess,
La
Expansin del Derecho Penal,
Civitas Ediciones, Segunda edicin,
Madrid, 2001.
ARTICULOS
FIGUERIOA
GARCIAHUIDORO,
Rodolfo, Concepto de Derecho a
la
Vida,
pag.
261
http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14
n1/art10.pdf., consultado el da 02
de Noviembre
HARTWIG
Matthias.
La
proporcionalidad
en
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional Federal Alemn
www.jurdica.unam.mx.
LEJEUNE, Jerome, citado por DIAZ,
Oscar
en
La
Proteccin
Constitucional del Derecho a la
Vida del Concebido, consulta
hecha el da 04 de Noviembre 2011

13

en:
http://constitucion.wordpress.com/
2008/04/17/la-proteccionconstitucional-del-derecho-a-lavida-del-concebido/,

SENTENCIAS
Sentencia 06113-2008-AA, Tribunal
Constitucional Per.
Sentencia 53/1985, Tribunal
Constitucional Espaa.

14

EL MANEJO DEL LUGAR DEL HECHO Y SU


VINCULACION CON LAS GARANTIAS
CONSTITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL
LUIS ALBERTO TORIBIO PAULINO
Abogado Criminalista
Hoy ms que nunca, la Criminalstica
se ha convertido en la esperanza
de los que se consideran
inocentes y en el terror
de los que se saben
culpables

2. NOCIONES BSICAS DEL MARCO


TERICO
Este acpite tiene por finalidad
establecer un lenguaje uniforme en
el empleo de terminologa que
utilizaremos a lo largo de este
artculo:
a) Criminalstica

1. INTRODUCCIN
En el desarrollo del presente artculo
se expondrn aspectos relacionados
a la labor cotidiana del aporte de la
Criminalstica al servicio de la ley que
tiene como objetivo demostrar la
existencia de un hecho criminal y la
identidad del autor del ilcito, a
travs del conocimiento de las
Ciencias
Forenses,
respetando
escrupulosamente
las
garantas
constitucionales
y
derechos
fundamentales de las personas
sometidas
a
un
proceso
investigatorio.

1) Ciencia multidisciplinario que


tiene por objeto establecer,
acreditar
o
demostrar
la
existencia de la comisin de un
evento
delictivo
y
la
identificacin del autor o
autores, mediante el uso del
conocimiento de las ciencias
forenses y artes a su disposicin.
2) La Asociacin de Criminalstica
de California (EE.UU)(California
Asociation
of
Criminalistic),
afirma que Criminalstica es: la
profesin y disciplina cientfica
dirigida
al
reconocimiento,
identificacin, individualizacin
y evolucin de las evidencias

15

fsicas, mediante la aplicacin


de las ciencias naturales en el
campo de las ciencias legales.
3) El profesor Espaol Villanueva
Caadas dice al respecto:
Criminalstica es la ciencia que
estudia los indicios dejados en
el lugar del delito. La hiptesis
base de la Criminalstica es que
el criminal por inteligente que
sea, siempre deja en la escena,
algo que de algn modo,
revela
su
presencia.
El
encontrar ese algo es el
objetivo de la investigacin
Criminalstica.
4) El Manual de Criminalstica de
la Polica Nacional del Per
define Criminalstica como:
Disciplina tcnico cientfica,
jurdica y metodolgica que
integra las diferentes reas del
saber cientfico aplicables a la
investigacin del delito a fin de
establecer por el estudio y/o
anlisis de los indicios o
evidencias,
el
mvil,
las
pruebas, las circunstancias y los
medios empleados para su
ejecucin,
as
como
la
identificacin del autor o
autores
b) Escena del Crimen
Es el espacio fsico, lugar o sitio
donde se produjo un evento de
caractersticas delictivas y se
encontraron
vestigios,
rastros,
huellas
que
demuestran
su
perpetracin o materializacin.
Al respecto podemos hacer una
sub-clasificacin de la escena en
primaria y secundaria. Escena
primaria es el lugar exacto y
concreto donde se produjo el
delito. La escena secundaria

guarda relacin con el rea o la


zona donde fueron hallados
elementos del injusto penal y, a
veces, hasta la propia vctima, sin
que all se ejecutara la conducta
delictiva pesquisada.
c) Estudio del lugar del hecho
Una vez conocido con certeza el
mbito fsico del teatro criminal, es
decir, la escena primaria y/o
secundaria,
su
estudio
o
tratamiento puede resumirse en la
proteccin, aislamiento, fijacin,
perennizacin, recojo y cadena
de custodia de los indicios en el
escenario criminal.
d) Garantas Constitucionales
Son herramientas de proteccin
Constitucional de las libertades
fundamentales de las personas,
frente a circunstancias que
pueden coactar los derechos
consagrados en la Constitucin
Poltica del Per.
El
maestro
Argentino
Bidart
Campos,
nos
leg
como
enseanza que las garantas
Constitucionales son: instituciones
o procedimientos de seguridad
creados a favor de las personas
para que dispongan de los
medios que hacen efectivo el
goce de sus derechos subjetivos,
adicionando que: apuntan a la
disponibilidad que tienen para
movilizar al Estado en proteccin
suya, tanto para evitar ataques
como
para
restablecer
la
situacin anterior a la agresin, o,
para compensarle el dao sufrido,
sin dejar de lado la sancin al
transgresor.

16

3. LA INSPECCIN CRIMINALSTICA
EN EL LUGAR DEL HECHO
a. Lineamientos generales
En todo evento de connotaciones
criminales el estudio del lugar del
hecho, llamada tambin escena
del crimen, es fundamental y por
ello se deber seguir pautas segn
un protocolo de actuacin o
Manual de Funciones.
Como primera regla de oro, se
tendr
que
evitar
la
contaminacin de este escenario
investigado,
protegiendo
y
aislando escrupulosamente el
rea,
sin
violentar
ninguna
garanta constitucional.
As, se buscar responder a las
preguntas: Qu ocurri?, Dnde
sucedi?, Cmo aconteci el
hecho?, Cundo se produjo?,
Quin es el autor?, Con qu
instrumento se cometi el delito?
El lugar del hecho es el testigo
mudo que no miente. La misin
del perito en Criminalista es
hacerlo hablar, documentando
todo indicio, huella, vestigio,
levantando,
procesando
y
documentando cada
rastro,
mediante fotos, actas, croquis u
otros medios electrnicos.
Por ello, resulta muy importante
que
el
primer
polica,
paramdico, bombero, sereno o
ciudadano que llegue primero a
la escena, donde fue hallada una
vctima o algn elemento material
de
prueba,
se
encuentre
debidamente
entrenado
o
informado para no pasar, tocar, ni
mover nada.

En esa lnea de razonamiento,


resulta
relevante
que
los
encargados de la investigacin
en un sistema acusatorio (Policas
y Fiscales), cuenten con el apoyo
de un equipo multidisciplinario de
peritos en Criminalstica para una
eficaz indagacin en el escenario
delictivo y el esclarecimiento del
evento criminal.
Este equipo especializado debe
estar integrado por especialistas
en inspecciones criminalsticas en
la escena del crimen, fotgrafo,
mdico
legista,
psiclogo,
balstico, bilogo, grafotcnico y
otros ms que pueden sumarse al
equipo, segn las caractersticas
del hecho e hiptesis que se
plantee.
Una vez que se constituya el
equipo, se pasar a la segunda
fase que es la bsqueda de
material indiciario, que son las
muestras sensibles, la tarjeta de
visita, la firma, la obra del
criminal, ese algo, que es el
objetivo de la investigacin
criminalstica.
Lgicamente que si existe una
vctima con signos de vida o en
estado agnico y su vida corra
peligro,
resulta
primordial
prestarle auxilio. Pero en el caso
que la escena albergue una
persona sin vida, no existe
ninguna razn para manipular el
lugar o el cuerpo, debiendo
preservarse intacta el rea hasta
que se haga presente el personal
especializado de Criminalstica.
Cabe significar que en la escena,
nada debe descartarse. Se
tomar nota absolutamente de
todo lo hallado, fotografindolo y

17

consignndose en el acta de
manera detallada, dejndose
expresa constancia del lugar
exacto, la fecha, hora, nombres y
apellidos de las autoridades
intervinientes y la indicacin de la
diligencia efectuada.
Finalmente, todos los operadores
que participen en una Inspeccin
Criminalstica, particularmente en
casos de muertes violentas o
sospechosas
de
criminalidad,
debern firmar el Acta de
Levantamiento de Cadver. Solo
as, se dar estricto cumplimiento
a lo establecido en el artculo
195.1 del Cdigo Procesal Penal
(D.L. Nro. 957), que apunta al
debido proceso, al derecho de
defensa y a una descripcin
objetiva de los hechos para los
encargados
de
administrar
justicia.
Como ya lo adelantramos, la
inspeccin criminalstica, no debe
limitarse solo al lugar donde se
encontraba el cadver, sino que
debe extenderse a todo su
entorno y lugares aledaos
(escena secundaria). En estas
reas podemos llegar a descubrir
indicios
materiales
que
procesados y bien interpretados
en el Laboratorio de Criminalstica,
sern elevados a evidencia y
subsecuentemente incorporadas
al proceso penal como pruebas,
llevndonos a la verdad tan
anhelada.
Para no dejar pasar por alto
ninguno de estos datos, todo
pesquisa y fiscal, responsables de
un caso, deben estar provistos de
su tablilla o libreta de apuntes
(convencional o digital). De esta
manera no quedarn detalles

sueltos y stos servirn para


disear
hiptesis
e
inmediatamente
el Plan de
Investigacin. Por ello, debe ser
un
imperativo
en
los
investigadores, luego de recibir la
noticia criminal, anotar hora,
fecha y
forma de cmo se
enteraron del hecho, establecer si
existi retardo o excesiva demora
en la denuncia de los hechos.
Anotaremos tambin la hora en
que el equipo lleg a la escena y
quienes se encontraban en sta
(testigos,
personal
policial,
presuntos imputados, familiares de
la vctima, etc).
De acuerdo a las caractersticas
del modus operandi y lo que el
investigador aprecie a simple
vista, solicitar la presencia de los
peritos
especializados
que
considere necesario, debiendo
llegar stos al trmino de la
distancia, recordando aquella
frase legendaria y muy actual de
Edmond Locard, que dice: El
tiempo que pasa representa la
verdad que huye.
Solo de esta forma se tendr un
relato claro y objetivo respecto a
la intervencin del personal
policial (peritos y pesquisas) y se
podr acreditar cuando, donde y
como sucedi el hecho. Esta
informacin relevante deber ser
reportada rpidamente al Fiscal
del
caso
y
constituir
el
componente fctico para que
construya su teora del caso.
Finalmente, durante el desarrollo
de la inspeccin Criminalstica el
investigador puede proponer a los
peritos, diligencias tiles para la
pesquisa, tales como exmenes
complementarios o diligencias

18

ampliatorias
en
reas
no
exploradas, ante confusiones de
escenas primaria y secundaria o
indicios no registrados en su
oportunidad.
La casustica nos ilustra de un caso
en el Distrito Judicial de Ica donde
durante
la
Inspeccin
Criminalstica se examin una
superficie aparentemente limpia,
donde
no
existan
visibles
manchas de sangre. Luego el
pesquisa, tuvo informacin que en
dicha zona se produjo una pelea
entre vctima y victimario. Ante
esta fundada presuncin, el
investigador, solicit al perito en
Biologa
Forense
efecte
el
examen
de
Luminol
para
confirmar o descartar la existencia
de indicios invisibles al ojo
humano,
acreditndose
ms
tarde que en dicha rea se
produjo signos de limpiamiento de
sangre por parte del autor del
homicidio.
(Operacin
Padre
Nuestro -Divisin de Investigacin
Criminal de Ica).
b. Restricciones a la inviolabilidad de
domicilio
Esta garanta tiene por objeto
proteger el domicilio de las
personas ante el poder estatal o
la actuacin de un particular.
Regula esta herramienta de
proteccin el artculo 2.9 de la
Constitucin Poltica del Per,
cuando dice: Toda persona tiene
derecho a la inviolabilidad del
domicilio. Nadie puede ingresar
en l ni efectuar investigaciones o
registros sin autorizacin de la
persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su
perpetracin.

Como castigo a la violacin de


esta
clusula,
el
legislador
Constitucional,
regul
esta
hiptesis para los supuestos en
que particulares o funcionarios
ingresaran a un domicilio sin la
debida autorizacin de su legtimo
ocupante.
En otras palabras, si no se diera
ninguno
de
los
supuestos
contemplados en este artculo,
para ingresar al inmueble donde
se presume que se cometi un
hecho delictuoso y as efectuarse
una Inspeccin Criminalstica, se
deber solicitar y esperar la
correspondiente
orden
de
allanamiento judicial. Solo as no
se
vulnerar
esta
garanta
Constitucional. Respetando este
derecho consagrado en nuestra
Constitucin, no se dejar abierta
la
posibilidad
de
un
cuestionamiento que ponga en
riesgo el xito de la pesquisa, en
virtud a la doctrina del fruto del
rbol envenenado.
Por
otro
lado,
no
debe
descuidarse el lugar del hallazgo
de un occiso (escenarios con
muertos siempre presentan un
mayor grado de dificultad),
puesto que ello nos revelar, si
estamos en el lugar donde
victimaron a una persona o en la
zona del hallazgo de su cadver.
Para definir esta interrogante se
deber potenciar la capacidad
de observacin de los operadores
y en funcin a la cantidad de
indicios materiales o muestras BioHematolgicas halladas en el
lugar, se podr demostrar si
estamos en la escena primaria o
nos encontramos en una zona

19

donde el cadver fue arrojado


(escena secundaria).
El estudio de la escena primaria o
secundaria, nos podra conducir
tambin
a otros escenarios,
como:
viviendas,
moradas,
locales, inmuebles donde se
presuma la existencia de otras
fuentes de prueba, para lo cual
resultar indispensable contar
tambin con una orden de
allanamiento autorizada por el
Juez
de
la
Investigacin
Preparatoria y as proseguir con la
investigacin,
colectando
elementos de inters para la
investigacin con eficacia y
garanta.
c. Limitacin
ambulatoria

la

libertad

La regla general en el sistema


acusatorio es la libertad de
imputado
mientras
dure
el
proceso investigatorio y solo
excepcionalmente
podr
ser
privado de ella, cuando ponga
en
peligro
la
investigacin,
frustrando u obstaculizando la
accin de la justicia. Esto ltimo se
produce generalmente en casos
de delitos violentos o eventos de
criminalidad organizada.
Una de las restricciones que
puede darse mientras se realiza el
estudio de la escena del crimen,
es cuando se encuentran varias
personas de las que no es posible
distinguir su participacin en el
hecho criminal o simplemente
presenciaron en calidad de
testigos.
En estos casos habr que tener
especial atencin para observar
rigurosa
y
detenidamente
elementos que puedan vincularlo

con la escena (principio de


intercambio), como por ejemplo
visualizar si algunas de estas
personas, tienen indicios en sus
prendas de vestir como roturas,
descoceduras, impregnaciones o
adherencias
de
sustancias
orgnicas
o
inorgnicas,
o
presentan
lesiones
como
escoriaciones,
equmosis,
hematomas,
heridas
por
mordeduras,
etc.
Todo
ello
corroborado con tcnicas de
entrevista
para
detectar
coartadas, contradicciones
o
manifestaciones
carentes
de
lgica y coherencia.
Tambin puede darse como
supuesto,
la
negativa
del
sospechoso a identificarse o
carecer del Documento Nacional
de Identidad. Solamente en estas
circunstancias excepcionales, la
libertad de locomocin puede ser
restringida, para lo cual, la Polica
Nacional en el marco de sus
funciones, sin necesidad de orden
del Fiscal o del Juez y en
aplicacin del artculo 205 del
nuevo Cdigo Procesal Penal,
efectuar el Control de Identidad,
debiendo realizarse previamente
un registro en las vestimentas,
equipaje
o
vehculo
del
intervenido y luego a identificarlo
a travs del estudio de sus
impresiones dactilares, pudiendo
para ello, segn sea el caso,
conducirlo a la Dependencia
Policial.
4. CONCLUSIN
Desarrollados algunos aspectos
que considero vitales para toda
Inspeccin Criminalstica donde se
investigue la presunta comisin de

20

un hecho delictivo,
colegir lo siguiente:

podemos

a) Si bien es cierto, que la actuacin


del Equipo Multidisciplinario de
Criminalstica en la escena del
crimen
debe
ser
cientfico,
riguroso,
metdico,
analtico,
sistemtico, tcnico y objetivo,
tambin es verdad que la demora
en llegar al lugar de los hechos,
nos aleja cada vez ms de la
averiguacin de la verdad y del
esclarecimiento del caso.
b) No hay que confundir la celeridad
con la violacin de las garantas
Constitucionales
y
normas
procesales expuestas en los
prrafos precedentes. Si ello
ocurriera, lo nico que se lograr
es la impunidad de los autores y
partcipes de un evento criminal.
c) Los indicios recogidos en la
escena hay que protegerlos,
fijarlos, perennizarlos, recogerlos y
analizarlos en funcin a las normas
y
protocolos
existentes,
respetando escrupulosamente la
cadena de custodia. Con esta
exigencia,
se
evitar
que
importantes fuentes de prueba
sean cuestionadas durante su
incorporacin al proceso penal.
d) No podemos desconocer ni
excluir de estas conclusiones el
aumento de los ndices de
criminalidad en nuestro pas. Pero
ello no significa alejarnos del
debido proceso y las garantas
consagradas
en
nuestra
Constitucin Poltica, pues ello
implicara la no aplicacin de una
sentencia justa, sino la simple
respuesta de un castigo o
venganza popular.

e) Si asumiramos la bsqueda de la
verdad, sin importar costos,
desconociendo las garantas de
proteccin
Constitucional,
no
estaramos muy lejos de los
procedimientos empleados en la
Santa
Inquisicin,
justificando
maquiavlicamente
cualquier
mtodo para la obtencin de la
verdad que no siempre ha sido la
verdad material, sino la que el
investigador, un sector de la
opinin pblica o la prensa,
quieren escuchar.
f) Finalmente, solo con el estricto
respeto
a
los
derechos
fundamentales y las garantas
Constitucionales
en
una
investigacin preparatoria y un
proceso penal, en el marco de un
sistema acusatorio, podremos
llegar a una sentencia propia de
un
Estado
de
Derecho,
trabajando en equipo, cada
operador en su verdadero rol, con
todas
las
tcnicas
de
Investigacin Criminal y el gran
aporte cientfico que hoy nos
brinda la ciencia Criminalstica,
recordando lo que dijo la Justicia
Alemana en una sentencia: La
verdad no se puede obtener a
cualquier precio.
BIBLIOGRAFA
- Bidart
Campos,
Germn;
Compendio
de
Derecho
Constitucional; Editorial Buenos
Aires; 2004.
- Bernales Ballesteros, Enrique; La
Constitucin de 1993. Anlisis
Comparado; Editorial Constitucin
y Sociedad; 1996.

21

- Polica de Investigaciones del


Per. Manual de Procedimientos
Operativos. Servicio de Prensa y
Publicaciones PIP. 1988
- Guzmn, Carlos A.; Manual de
Criminalstica; Ediciones La Rocca;
Buenos Aires 2000.
- Gisbesrt Calabuig; Medicina Legal
y Toxicologa; Editorial Masson;
2004
- Locard
Edmond,
Criminalistique, Lyon; 1987.

- Polica Nacional del Per; Manual


de Criminalstica; A.F.A. Editores
Importadores; 2010
- Silveyra Jorge O; Investigacin
Cientfica del delito; Ediciones La
Rocca; Tomo 1, Buenos Aires, 2004
- Zajaczkouski Ral E.; Manual de
Criminalstica; Editorial Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1989.

La

22

DETERMINACION MATERIAL DE LA VOLUNTARIEDAD


DEL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA ACABADA
La Perspectiva Latinonamericana
BRANKO SLAVKO YVANCOVICH VASQUEZ
Presidente y Coordinador General del Taller de Dogmtica
Penal de la Universidad Alas Peruanas Filial Ica Per.
Ponente Internacional: XXII Congreso Latinoamericano,
XV Congreso Iberoamericano de Derecho Penal y
Criminologa Setiembre 2011 Lima - Per

populistas y no destinadas a la
prevencin o, mayor an, la
proteccin de Bienes Jurdicos.

INTRODUCCION
Dentro de la evolucin dogmtica
del
Derecho
Penal
Positivo
Latinoamericano,
de
fuente
mayormente europea, se aprecia
una
tendencia
al
garantismo
manifestada principalmente en la
Parte General. De esta inclinacin se
desprende
un
descuido
generalizado de las instituciones
penales ms antiguas para dar paso
a la incorporacin de normas

Una de las tantas instituciones que


poco a poco estn quedando en el
estante
del
olvido
de
las
legislaciones latinoamericanas es el
Desistimiento. La legislacin parece
haber hallado un consenso en
admitir al Desistimiento como el
medio
por
excelencia
de
modificacin de la responsabilidad
penal. Tal es as, que los Cdigos
Penales de Sudamrica coinciden
en que el desistimiento voluntario
exime la responsabilidad penal. Sin
embargo, no consideran las diversas
circunstancias en que pueda darse
el desistimiento tales como la
tentativa acabada o la tentativa
inacabada.
El Desistimiento como punto de
controversia en la discusin jurdica
viene
levantando
un
revuelo
considerable
en
el
quehacer
doctrinario. Ligado plenamente a la

23

tentativa, es el eje central de la


voluntad legisladora de disminucin
o extincin de toda responsabilidad
penal proveniente del acto delictivo.
Es punto de llegada de diversas
interpretaciones
que
buscan
estandarizar una determinacin del
mismo para que el juzgador se
sustente en las decisiones a tomar.
Sin embargo y a pesar de todo el
desarrollo
del
tema,
presenta
todava insuficiencias a tomar en
cuenta con respecto a las teoras
predominantes en la doctrina, sobre
todo, alemana.

DE LAS TEORIAS DEL DESISTIMIENTO


Una parte de la doctrina del
desistimiento relaciona la voluntad
del
agente
de
evitarse
la
continuacin del hecho delictivo a
aspectos
meramente
subjetivos
(teora sicolgica). As, la Frmula de
Frank nos dice que si el desistimiento
es voluntario, no se castiga la
tentativa, (esto es) cuando el autor
puede continuar el hecho pero no
quiere hacerlo. Seria involuntario
cuando el autor quiere continuar la
ejecucin pero no puede hacerlo.
Sin
embargo,
ms
que
una
delimitacin
conceptual,
una
apreciacin
valorativa
de
sus
elementos conceptuales revela una
mayor debilidad en su sustentacin.
Un ladrn que ve a lo lejos a una
turba que busca cogerlo puede
desistirse de seguir contribuyendo al

delito por simple hecho de seguridad


personal an cuando est en
posibilidad de tomar el objeto y salir
del lugar pues el tiempo necesario
para que se de una posible captura
es demasiado amplio y no le
representa peligro real. No hay un
alejamiento de la voluntad delictiva,
ni una ponderacin de valores
morales (meramente sicolgicos)
que coadyuven a la detencin del
delito; de manera inversa, se observa
una preocupacin de puesta en
seguridad.
En
ese
sentido,
determinar el desistimiento a la
comisin del delito sujeto a principios
ticos se vuelve insuficiente en los
casos que el agente se detenga no
por un desistimiento voluntario o
involuntario, sino ms bien por
causas que le creen conviccin que
continuar con ese delito ya no tiene
mayor importancia.
La teora sicolgica del desistimiento
no podra aplicarse entonces a los
diversos casos de tentativa que
presenta tanto la doctrina como la
jurisprudencia. En una tentativa
acabada, donde se ha vulnerado
parcialmente el bien jurdico, la
teora sicolgica tendra problemas
para de ubicar la voluntariedad en
un hecho parcialmente cumplido y
por tanto volitivamente sustentado.
El Retorno a la Legalidad se
convierte en la columna vertebral de
la teora normativa, centrando sus
esfuerzos en sostener la idea que un
desistimiento voluntario puede ser
interpretado como una vuelta al
campo del Derecho. Si bien esta

24

teora es muy concreta al momento


de sujetar al autor a un campo
normativo. El asesino que estando a
punto de matar a su vctima se
detiene y la deja huir habra dejado
su hacer delictuoso por uno regido
por las Leyes y Normas (en este caso,
el respeto a la vida). No importa,
desde este punto de vista, los
motivos por los que el autor se
detenga en tanto regrese a la
norma. Pero aplicado a casos de
tentativa acabada, es imposible un
retorno a la legalidad pues la
misma ya ha sido (al menos
mnimamente) transgredida con un
hecho delictivo. Tengamos por
ejemplo el hipottico caso en que el
ladrn roba un celular pero al correr
se arrepiente y opta por devolverlo;
la norma ha sido violada a pesar del
desistimiento y no puede haber un
tratamiento igual que en un caso de
tentativa inacabada.
La voluntariedad no puede ser
interpretada de una simple manera
psicolgica pues el mundo interno
del agente puede verse afectado
por hechos tanto internos como
externos (punto en el que falla la
teora psicolgica) y por tanto
afectar
un
desistimiento
internamente
deseado
pero
externamente inalcanzable. As se
da pues: Juan, quien tiene libertad
condicional, deja tirado a Pedro
luego
de
una
pelea
que
mantuvieron y huye del lugar; pero
mientras se aleja del lugar decide
regresar a auxiliarlo siendo que al
volver a la escena ve a una patrulla
acercarse al lugar y por miedo de

perder su libertad opta por dejarlo


tirado pensando que los policas le
darn
el
auxilio
debido.
Sin
embargo, ese intervalo de tiempo
hizo que Pedro muriera por un
desangrado interno. As pues, hubo
un
retorno
a
la
legalidad
momentneo, una voluntad de
ayudar
En opinin del autor, para lograr una
Determinacin
Material
de
la
Voluntariedad del Desistimiento en la
Tentativa Acabada se tiene que
establecer el punto con el cual el
agente considera que ya se ha
realizado todos los actos con los que,
segn su representacin, el delito
puede ahora configurarse. Debe
entenderse este punto como el
desligue del mbito volitivo del autor
con respecto de los hechos por l
planeados para entrar a un curso
causal donde los actos ejecutivos se
dirigen a la consumacin pero sin
alcanzarla. Esta debe considerarse
como una fase posterior a la
ejecucin del acto, pues de lo
contrario no habra el deslinde
necesario sobre el control de los
hechos ejecutivos, por consiguiente,
la generacin de los eventos
destinados a la consumacin no se
diferenciaran de los que estn andentro de la voluntad del autor. Por
ejemplo, A vierte veneno en la
bebida de B con el fin de matarlo y
obtener una herencia, pero, por una
reflexin interna, decide evitar que B
llegue a beberlo. Se perfeccionara
una tentativa inacabada por cuanto
A
an controla los hechos y
depende de l su consumacin, es

25

decir, nos encontramos dentro del


dominio volitivo del autor. Caso
especial resultara una figura en la
que A, al ver a B reaccionar a la
sustancia
venenosa,
toma
la
iniciativa de ponerlo a cuidado
llevndolo
a
un
mdico
o
suministrndole un antdoto. Ahora el
agente no haba previsto las
consecuencias internas de su accin
que lo llevaran a un desistimiento
voluntario, a pesar de ello ya se ha
ingresado al mundo de la tentativa
acabada.

Una
vez
traspasados
recin
entraramos
a
una
tentativa
acabada. Estos casos comprenden
diferentes formas de determinacin
del desistimiento. Con esta teora
busco
explicar
cmo
la
voluntariedad del agente puede ser
materialmente determinada para
casos de aplicacin jurdica y
casustica.

EL CONTROL SEGN LA
REPRESENTACIN DEL HECHO
1. El Control Directo

EL CONTROL DE HECHOS DELICTIVOS


Significara entonces que para
llegar a una tentativa acabada
tendra siempre que afectarse
directamente a la vctima? No
siempre, pues todo depende de las
circunstancias en las que el delito se
vaya a configurar. Me refiero a que
el tipo de comisin de delitos y el
tiempo de ejecucin que los define
son diferencia sustancial para la
aplicacin
de
beneficios
por
tentativa.
Buscando favorecer a una mejor
comprensin de la concepcin
expuesta en el prrafo anterior
podemos dividir la tentativa en tres
grupos segn la funcin del control
sobre los hechos en relacin al
tiempo que separa el ltimo acto
ejecutivo
y
su
interrumpida
consumacin:
Control
Directo,
Control Indirecto y Control Ejecutivo.

Se puede entender el Control


Directo como aquel en el que el
autor tiene en todo momento
voluntad sobre el curso de los
hechos dirigidos al delito y que
por su representacin se vuelven
necesarios.
Para empezar, una tentativa
inacabada todava comprende,
como se ha expuesto, el dominio
del autor sobre los hechos
destinados al delito hasta el
instante su interrupcin, Vg.:
conservar los documentos con los
que se planea engaar a la
Administracin Pblica, conducir
haca la Entidad Pblica, hacer
cola para hacer ingresar los
documentos, etc. En todos estos
supuestos se muestra el control del
agente sobre el curso de los
hechos.
Es,
entonces,
todo
momento durante el cual el
agente ejerce su voluntad para
llevar
a
cabo
los
hechos

26

destinados
al
delito.
Un
desistimiento oportuno en la
tentativa inacabada evitara su
ejecucin,
pero
cmo
identificarlo? No sera ms que un
simple dejar de hacer del autor.
Luego, en la tentativa acabada,
el agente no posee ese control
directo sobre los hechos como
para
poder
desistirse
satisfactoriamente, sino que debe
intervenir activamente para evitar
su consumacin, por ejemplo: Una
vez ingresados documentos falsos
a una Entidad Pblica se pierde
absoluto control sobre el curso
que tomarn los hechos y la nica
forma de poder aceptar un
desistimiento sera que el agente
evitara que estos documentos
logren
surtir
sus
efectos
perjudiciales al tercero y por tanto
evitar que se consuma el delito. EL
desistimiento fructfero evitara
que se afectara de alguna
manera a la vctima.
2. El Control Indirecto
Un Control Indirecto se da cuando
la realizacin del acto ejecutivo
ya no depende del autor sino de
la voluntad de la vctima, siendo
el principal factor la distancia o la
forma con la que el autor debe
interactuar
para
evitar
la
produccin del resultado criminal.
No se debe tomar esto como un
deseo de la vctima de sufrir el
perjuicio, sino que el acto final
depende de esta, quien, en su
ignorancia,
esta
realizando
normalmente su rutina diaria.

Ejemplo: Quin enciende su carro


sin saber que activar una
bomba, quien abre un sobre sin
saber
que
tiene
sustancias
venenosas.
En este control indirecto el autor
deja de tener dominio sobre los
hechos
pues
segn
su
representacin, el no puede tener
intervencin en la consumacin si
desea que se configure el
resultado lesivo, Vg.: A manda un
paquete
conteniendo
una
bomba a B, para que al abrirlo
explote y muera, desde el
momento que A se desposee del
paquete y esta siendo enviado a
B no hay un control sobre los
hechos y el resultado lesivo se
presentar por causa de la
voluntad de B.
Este caso presentara problemas
en cuanto la determinacin de un
desistimiento en una tentativa
inacabada
y una tentativa
acabada. Cmo aceptaramos
una diferenciacin entre estas si
ya no estamos dentro del dominio
de la voluntad del autor y, por
consiguiente, el curso causal se ha
convertido en un evento al azar?
Puede resultar complicada una
conceptualizacin de cada una
de las tentativas, mas he tratado
de
resumirlas
de
manera
didctica.
En una tentativa inacabada se
entiende el dominio sobre los
hechos anteriores a la ejecucin.
Cuando A ya perdi control sobre
el paquete explosivo la nica

27

forma para evitar el resultado es


solicitando a la agencia la
cancelacin del envo o, en caso
que ya estuviera en movimiento la
carga, la cancelacin del reparto
a domicilio, todo un juego de
azar. Por ello, un desistimiento en
la tentativa inacabada dentro del
control indirecto se configura
desde que el agente logra
recobrar la tenencia del dominio
de
los
hechos
que
se
encontraban,
hasta
ese
momento, fuera de su alcance
pero que an no entra en control
de la vctima. Sin embargo, la
intencin fracasada de evitar el
resultado no comprendera un
desistimiento fructfero, pues de no
alcanzar la evitacin del mismo se
entrara (como se explicar) a
una tentativa acabada. Usando
el mismo ejemplo: A, quien no
pudo cancelar el envo del
paquete explosivo, se dirige a
casa de B para sustraerlo; a pesar
de ello no llega a tiempo y B ya
tiene en su poder el aparato.
La tentativa acabada presenta
menos
problemas
de
determinacin. Esta se entiende
como la afectacin del espacio
personal (o hasta de derecho) de
la vctima por parte del autor. Un
desistimiento entrara a tallar
cuando A entra en contacto con
B para impedir que este abra el
paquete. El contacto no implica
necesariamente un aspecto fsico,
sino necesario para que la vctima
no haga efectivo la ejecucin del
acto. A tendra que entablar una

conversacin con B para que


evite abrir el paquete (afectacin
del espacio personal), o en su
defecto robar, hurtar, minimizar
fsicamente a B con algn tipo de
lesin mnima que le permita
recobrar el explosivo (afectacin
del espacio de derecho), etc.
En este tipo de control se
encuentran los Delitos de Omisin.
2.1. Diferencia entre Control
Directo e Indirecto con
respecto a la Tentativa
Inacabada
Una
primera
apreciacin
podra crear la conviccin de
una diferenciada determinacin de las caractersticas de
la tentativa inacabada en
ambos Controles, pero al
observar las circunstancias
temporales de los actos se
presentarn problemas. El
agente,
acaso,
no
se
desconecta del control de los
hechos tanto en el momento
de dejar los documentos
falsos en la Entidad Pblica
como en el momento que
deja el paquete con la
bomba para ser enviado?
Si bien hay una desconexin
con el curso de los hechos, es
posible
establecer
una
diferencia trascendente. En el
Control Directo, al momento
de perder el contacto con el
curso de los hechos, el agente
los pone a disposicin de una
pronta consumacin; en el

28

Control Indirecto, si bien los


hechos se dirigen a la
consumacin, estos necesitan
de entrar bajo la voluntad de
la vctima, es decir, el ltimo
acto ejecutivo necesita que el
medio delictuoso se ponga
bajo control de la vctima, se
vuelve un subordinado y por
tanto no es el ltimo acto
dentro de la representacin
del autor mas si el ltimo bajo
su voluntad.
3. Control Ejecutivo
Caso especial son los delitos en los
que no hay un intervalo de tiempo
suficientemente
diferenciado
entre el ltimo acto ejecutivo y la
consumacin
como
para
establecer
una
tentativa
acabada anterior a la lesin del
Bien Jurdico. Casos comunes son
el Homicidio, las Lesiones y el
violacin y la gran mayora de los
Delitos Contra el Cuerpo y la
Salud, as como los Delitos Contra
la Seguridad Pblica, ejemplos
tomados de aquellos tipos de
delitos donde la consumacin es
inminente y el control de este
ltimo acto ejecutivo est, a
diferencia del control directo o
indirecto, sometido a la voluntad
total
del
agente
y
su
consumacin tambin.
En el homicidio, slo por citar un
ejemplo, si se traspasa el globo de
una posible tentativa inacabada
comprendera que el ltimo acto
ejecutivo (disparar el arma,
insertar el cuchillo en el pecho,

etc.) ha sido realizado, de modo


que la configuracin del delito se
presenta. Sin embargo, estos
delitos, si bien rara vez, presentan
oportunidades para el agente de
poder evitar su consumacin. B es
disparado por A, pero este se
arrepiente de haberlo hecho y,
viendo a B desangrndose en el
suelo, lo toma y pone en cuidado
de un mdico. No es posible
hablar
de
una
tentativa
inacabada en tanto A ya realizo
todo lo necesario para la
configuracin del tipo, pero si de
una tentativa acabada por que
materializa su intento de evitar
que se consuma el delito.

DESISTIMIENTO EN LAS DIVERSAS


FORMAS DE EXPRESIN DELICITIVA
De
especial
consideracin
se
convertira las apreciaciones que
tendran la Autora Mediata o la
Instigacin, toda vez que estas son
manifestaciones de comportamiento
diferentes a la realizacin directa,
sea en cualquier tipo de delito y
regido por elementos especiales de
voluntariedad y dominio de los
hechos.
Por un lado tenemos que la Autora
Mediata se compone por elementos
de control tanto objetivo como
subjetivo, entrando en la evaluacin
los medios de realizacin del acto.
Un autor mediato debe tener una
idea clara de cmo conseguir
satisfacer su deseo criminal y no
dejarlo a la suerte, aprovechando

29

desde luego el error de prohibicin


evitable del mdium.
Mientras que la instigacin o
Induccin a un delito es de
trascendental
importancia.
La
determinacin de la voluntad es el
principal elemento de este medio
delictivo, de modo que una vez
determinada la misma la voluntad
del inductor no puede ejercer mayor
relevancia en el desarrollo de la
actividad criminal del inducido,
mucho menos saber la realizacin o
elementos que compondrn la
consumacin. No hay mayor control.
Bajo estos
analizar:

supuestos

se

puede

1. La Autora Mediata
Adecuar
las
diferentes
modalidades del Control Sobre los
Hechos a un actuar donde el
agente no tiene, como es obvio,
control funcional de los hechos
aporta
al
debate
nuevas
interpretaciones, mas la voluntad
se sita en el medio de cualquier
consideracin.
Al
no poder
determinarse un control sobre los
hechos regido por el deseo
criminal del autor mediato, es el
mbito subjetivo el que regula el
control de los mismos toda vez
que se acta mediante o
valindose de otro.
El problema central es evaluar si
puede existir un Control (Directo,
Indirecto o Ejecutivo) Sobre los
Hechos cuando no se controlan
los mismos. El Autor Mediato

tendra que intervenir en los


hechos del mdium o evitando el
delito para que se configure el
desistimiento?
Para
ello,
y
explicando por partes, intervenir
en el actuar del instrumento no
implica un desistimiento del delito
sino
una
desconfiguracin
completa de la Autora Mediata
entendido que el delito no
depende de su actuar, pues de
hacerlo se convertira en un
coautor aunque este actuar se
presente como el medio ms
idneo de detencin del delito,
sera por tanto, un Delito Frustrado
por el Autor Mediato. Por otro
lado, el agente tiene en su
representacin la forma en que se
ejecutar el delito y desde luego
el provecho que obtendr, el cual
es la satisfaccin del deseo lesivo;
es entonces evitar esa satisfaccin
la que se produce el desistimiento
que es lo que nos importa, As, en
un ejemplo de autora mediata
simple y comn: A le pide a B
que le alcance un bolso que esta
en la silla contigua, y B sin saber
que el bolso es de C se lo da. Si A
interviene sobre B pidiendo que
deje
el
bolso
donde
se
encontraba
desconfigura por
completo la voluntad criminal
toda vez que no haya satisfecha
su resolucin y evita el delito del
mismo modo en que A podra
dejar el bolso en su sitio.
Por ello, el control funcional de los
hechos que posee el Autor
Mediato sigue la misma suerte
que el control que puede ejecutar

30

un Autor Directo. El instrumento es


una
mera
forma
corporal
figurativa representante de la
voluntad del Autor Mediato, es
como si l mismo y mediante
movimientos ajenos (entrando un
poco en teoras causalistas)
realizase la accin. As pues, por la
propia representacin, el autor
mediato
sabe
cmo
se
consumar el delito y las posibles
formas de evitar su resultado, sabe
si est regido por la voluntad
directa del ejecutante (Control
Directo), si va a ser necesaria la
intervencin de la vctima (Control
Indirecto) o si la posibilidad de
intervencin es mnima y regida
por
circunstancias
especiales
(Control Ejecutivo).
2. La Instigacin
Es de especial consideracin esta
figura. Si no hay control sobre los
hechos y no hay control sobre la
voluntad
creada
(que
es
independiente),
entonces
determinar a otro a realizar un
acto implica la libertad de
realizacin del acto punible por
parte del Instigado, lo nico que
interesa al instigador es que se
realice el acto criminal sin
importar el medio. No hay una
previsibilidad sobre el actuar ni la
forma de ejecucin del mismo.
As, lo primero a determinar es la
existencia de un control en la
Instigacin
suficientemente
diferenciada
y
determinable
como
para
ejercer
un
desistimiento.
Separando
el

desistimiento en la tentativa del


instigado, el desistimiento en el
instigador no puede ser expresado
en palabras de tentativa porque
no hay una representacin previa
del delito, sino la esperanza del
resultado. Hay que agregar que
tampoco existe un control de
voluntad expreso como lo hay en
la Autora Mediata, solo una
determinacin como se
ha
expresado lneas arriba.
El desistimiento en la Instigacin
es, a mi parecer, imposible. El
inductor
no
sabe
las
circunstancias que determinarn
el acto tpico del instigado (de
saberlo se convertira en una
especie de cmplice, y de l dar
las
circunstancias,
en
autor
intelectual) slo sabe que el
evento se llevar a cabo. Por ello,
la nica forma de expresar una
voluntad
de
evitacin
de
resultado lesivo es nicamente la
frustracin del delito por propia
cuenta.

LA LEGISLACIN LATINOAMERICANA
Analizando
las
diferentes
legislaciones
nacionales
en
Latinoamrica, he podido hacer una
diferenciacin del contenido de los
mismos en materia de desistimiento.
Estos tipos de cdigo seran:
I. Los Cdigos Generalizantes
(Argentina, Bolivia, Colombia,
Ecuador, Guatemala, Mxico,
Panam, Uruguay, Venezuela)

31

Los Cdigos Generalizantes son


aquellos que no ofrecen mayor
facilidad al juzgador de definir las
condiciones del desistimiento.
En la legislacin de los pases
arriba mencionados se pone
como condicin la voluntariedad
(espontaneidad en otros casos)
del desistimiento para poder
aplicar los beneficios; pero con la
deficiencia de no especificar las
condiciones del desistimiento que,
si bien voluntario, esta sujeto a las
modificaciones que el medio
puede ejercer sobre el agente
como ha sido expuesto en la
parte pertinente del presente
trabajo.
Es en este tipo de cdigos que la
Teora
del
Control
del
Desistimiento puede suplir esa
funcin que ni la doctrina ha
podido cumplir.
II. Los Cdigos Especificativos
(Paraguay)
Especial es el caso del cdigo
paraguayo, en el que se hace
una diferenciacin clara de la
afectacin a la voluntad que se
puede producir en una tentativa
acabada. Diferenciacin que
permite determinar claramente la
circunstancia que produce el
desistimiento y por tanto la
aplicacin de los beneficios que
la Ley confiere a esta institucin.
Este Cdigo es, a opinin de este
autor, la prueba final que la Teora
aqu propuesta es aplicable a la

realidad y que no requiere


interpretaciones tan subjetivas
para su sustentacin.

CONCLUSIONES
Finalmente, el desistimiento debera
entenderse
ms
objetivamente,
dejar de lado consideraciones
naturalistas
para
conductas
jurdicamente establecidas.
Determinar el esfuerzo de evitar la
consumacin del delito tiene que
consistir en un examen exhaustivo de
lo que materialmente logr realizar el
agente en pos de ese objetivo y no
de lo que estuvo voluntariamente
dispuesto a hacer. En este entendido
hay
una
necesidad
que
el
desistimiento no quede en un mbito
meramente desiderativo o que
concuerde con un sistema de paz
social que ha sido vulnerado desde
el inicio de la exteriorizacin, sino
muy por el contrario, que la voluntad
llegue
a
ser
completamente
manifiesta y ejecutada para poder
ser determinada positivamente, de
esta forma se entendera el deseo
del
legislador
de
tomar
consideraciones especiales con la
tentativa o el desistimiento de la
ejecucin o consumacin.
El Derecho como Sistema de una
Verdadera Justicia Social esta an
por ser alcanzado y es necesaria la
entrega humana para conseguirlo
interviniendo activamente a pesar
de cualquier error.

32

BIBLIOGRAFA
BACIGALUPO, Enrique, Manual de
Derecho Penal, Parte General 3
Reimpr. 1996, Edit. Temis
FOLTRAN
BALESTRA,
Carlos,
Derecho Penal: Introduccin y
Parte General Actualizacin
1998, Edit. Abeledo Perrot
MARCONE MORELLO, Juan,
Diccionario Jurdico Penal y
Ciencias Auxiliares TOMO III 1
Ed. 1995, Edit. A.F.A Editores S.A
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R.,
Derecho Penal Parte General:
Teora del Delito y de las Penas y
sus Consecuencias Jurdicas 2
Ed. 2007, Edit. Rodhas
ROXIN, Claus, La Teora del Delito
en la Discusin Actual, trad.
Abanto Vsquez, Manuel 1 Ed.
2007, Edit. Grijley
ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de
Derecho Penal Parte General 1
Ed. 1994, Edit. Ediciones
Jurdicas.

33

EVIDENCIA DENTAL EN LA INVESTIGACION


CRIMINAL: HALLAZGO DE DIENTES O SUS
FRAGMENTOS EN LA ESCENA
GABRIEL MARIO FONSECA
Doctor en Odontologa. Odontlogo Forense
Director del Laboratorio de Pericias en Odontologa Forense
Profesor Titular de la Ctedra de Odontologa Legal y Forense Escuela de
Odontologa Facultad de Medicina - Universidad Catlica de Crdova
Profesor Titula r de la Ctedra de Anatoma Patolgica Facultad de
Odontologa Universidad Nacional de Crdoba
Asesor del Cuerpo Mdico Forense, Tribunales Federales de la Provincia de
Crdoba - Argentina
RESUMEN
Si bien la Odontologa Forense se ha destacado como una de las metodologas
de identificacin de mayor confiabilidad en desastres masivos, su participacin
en casos de aparente sencillez puede ser clave. El hallazgo en el lugar de los
hechos de dientes expulsados o fragmentos de ellos suele originar situaciones
controversiales en la investigacin, pues si bien poseen un importantsimo valor
para identificar a la vctima o su contextualizacin traumatolgica, la ausencia
de odontlogos en este primer abordaje del escenario o inadecuados
reconocimiento o manipulacin de ellas por parte del personal no idneo
pueden ocasionar su prdida irremediable como eventual evidencia. Se
presenta una revisin sobre estos tpicos, se presentan algunos casos al respecto
y se discuten las necesidades de involucrar al personal policial y de investigacin
en el estudio y anlisis de este tipo de evidencias.

INTRODUCCIN
En la Odontologa Forense, la
disciplina () que vincula al Cirujano
Dentista con la Ley (1), la
identificacin
de
vctimas
de
desastres masivos configura, sin lugar
a dudas, uno de los mayores
desafos e indiscutidos xitos. Sobre
este
particular,
Interpol
ha
considerado a esta disciplina como
una de las tres metodologas de
identificacin primaria de mayor
confiabilidad, esto es junto a los

34

anlisis de huellas dactilares y las


pruebas genticas (2). Sin embargo,
el trabajo diario de los odontlogos
forenses excede por mucho al
evento
catastrfico
como
catalizador de su experticia. Aun en
casos de aparente sencillez, su
participacin puede ser clave para
la resolucin de otro tipo de
etiologas (3).

la investigacin criminal como es el


hallazgo de dientes expulsados o sus
restos, se presentan algunos casos al
respecto
y
se
discuten
las
necesidades
de
involucrar
al
personal policial y de investigacin
en el estudio y anlisis de este tipo
de evidencias.

El hallazgo de dientes expulsados o


trozos de los mismos en el lugar de
los hechos, origina a menudo
situaciones controversiales en la
investigacin criminalstica. Poseen
un importantsimo valor no slo para
la identificacin de las vctimas sino
tambin
para
el
estudio
lesionolgico bsico que permite
analizar la causa de muerte o su
contexto traumatolgico, esto ltimo
incluso en vctimas sobrevivientes. Sin
embargo,
Bowers
(2011)
ha
subrayado que estas Evidencias
Dentales, dada la ausencia de
odontlogos formando parte del
equipo de investigacin en el sitio
del
suceso,
pueden
perderse
irremediable: un diente o sus
fragmentos
pueden
no
ser
reconocidos
por
un
ojo
no
entrenado (4).

El dogma central de la identificacin


odontolgica es la comparacin de
datos dentales antemortem (cartas
dentales) con los postmortem,
aquellos obtenidos de los restos
humanos recuperados; los dientes
representan
importantes
datos
identificatorios de gran resistencia a
fenmenos fsicos o qumicos. Esta
valiosa informacin dentaria para el
procedimiento de comparacin
puede abarcar sus historiales de
extracciones,
restauraciones,
prtesis, o incluso de no contar con
la informacin de las cartas
dentales, permitiran determinar otros
datos
de
evidente
valor
identificatorio: sexo, raza, edad o la
talla de la vctima. Del mismo modo,
los dientes son un reconocido
reservorio de material gentico,
incluso en condiciones de extrema
vulnerabilidad externa (incineracin,
putrefaccin, etc) (5).

Las prdidas dentarias postmortem


(producidas durante inadecuadas
manipulaciones en el traslado del
cuerpo), la subestimacin en la
bsqueda de fragmentos dentarios
producidos por fuertes violencias
contusas o la accin trmica en
escenas de incendios, originan
situaciones desafortunadas en la
investigacin, algunas por desgracia
negligentes, otras en su mayora por
desconocimiento de su valor como
potenciales evidencias. Se realiza
una revisin de un tpico de clara
incidencia odontolgica forense en

Prdidas dentarias postmortem

Sin embargo, durante el proceso de


esqueletizacin de los restos o
durante
una
inadecuada
manipulacin en la exhumacin y
hasta en el traslado de los mismos,
uno o varios dientes pueden
perderse dificultando seriamente
este proceso (6). Autores como
Oliveira et al. (2000) o Duri et al.
(2004), han referido que algunas
condiciones patolgicas previas o el
mismo tiempo trascurrido desde la
muerte
pueden
influir

35

significativamente en estas prdidas


dentarias (7,8). Este factor ha sido
convenientemente informado en la
literatura; de hecho, Cablk &
Sagebiel
(2011),
han
sugerido
entrenar a perros en la bsqueda de
estos dientes con experiencias de
significativo xito (9).
El 15 de abril del ao 2011, dos
dientes fueron hallados cerca de un
crneo humano en una densa zona
de malezas en una carretera en
Long Island (EEUU), regin donde
desde el mes de diciembre anterior,
haban sido encontrados otros restos.
Luego de convocar peritos expertos,
las autoridades locales decidieron
incluir estos hallazgos como nuevas
potenciales evidencias para la
identificacin de supuestas vctimas
de un asesino serial (10). Sin
embargo, la realidad en Amrica
Latina suele ofrecer otro tipo de
resultados: Ceppi (2011), a partir de
un
caso
de
identificacin
odontolgica sobre restos humanos,
expone inexplicables fallas en los
procedimientos en el lugar del
hallazgo
y
en
las
mismas
actuaciones
judiciales
que
dificultaron
seriamente
la
identificacin odontolgica (6).
Elemento
de
trascendental
importancia al anlisis forense es si
dientes hallados en forma aislada
son efectivamente humanos o de
naturaleza animal. Se altamente
recomendable
el
contar
con
odontlogos
y/o
veterinarios
especializados
que
permitan
discriminar la calidad del material
relevado pues la actividad de
carroeo con eventuales prdidas
dentarias (fundamentalmente en
perros) o incluso enterramientos con
animales permitira incluso dar

presencia conjunta a restos de una y


otra
especie,
situacin
absolutamente conflictiva para la
resolucin de un caso cuando no se
cuenta con ojos expertos.
Fragmentos de dientes
Las fragmentaciones orales como
resultado de altas energas de
impacto (accidentes viales, areos,
armas de fuego posicionadas en
boca,
agresiones
con
armas
contusas, explosivos, etc) (4,11,12)
establecen
por
necesidad
la
implementacin de protocolos en el
sitio del hallazgo para la correcta
identificacin y recoleccin de estos
fragmentos. Se ha mencionado
incluso a los trozos de dientes
(fcilmente confundibles con trozos
de cuarzo o simples rocas) como
rastros
que
deberan
ser
considerados en la investigacin. Ya
en
el
ao
1977,
Andreasen
estableci que la lesin traumtica
dentaria no es ms que el resultado
de determinadas (y calculables)
acciones fsicas, donde las fuerzas
directas
o
las
indirectas
(contragolpes) van a establecer
patrones morfolgicos especficos
(13). Este anlisis, convenientemente
realizado, permitira al experto el
elaborar modelos cinemticos de
produccin lesionolgica determinando en muchos casos la calidad
del trauma identificado o el mismo
objeto que lo produjo.
Fereira et al. (1998) relatan un caso
donde el aparente fallecimiento por
atropello de una mujer de 28 aos,
fue finalmente dilucidado como
homicidio intencional por la justicia
venezolana, gracias a un incisivo
lateral inferior derecho completo y el
fragmento de un incisivo central
superior derecho hallados por la

36

madre de la vctima y cotejados con


el cuerpo luego de su exhumacin
(14). Soni (2003) reporta un caso
donde
los
trozos
de
dientes
recuperados
alrededor
de
un
cadver
hallado
en
las
profundidades de un pozo seco,
permitieron identificar al individuo y
reconstruir los eventos previos a su
muerte (15).
Incineraciones
Cuando las vctimas han sufrido de
exposicin a altas temperaturas, los
anlisis de dientes o sus fragmentos
pueden ser de gran ayuda en la
identificacin, sea mediante la
reconstruccin minuciosa de esos
restos
o
a
travs
de
la
implementacin
de
tcnicas
apropiadas, indiscutiblemente a
cargo de un odontlogo experto
(16-18). Bowers ha mencionado que
la noble y en extremo cuidadosa
tarea
de
desbridamiento
y
recuperacin de estos fragmentos
en la escena, procedimiento sin
dudas dificultoso,
no ha sido
enfatizada lo suficiente (4). Incluso
de no contar con cartas dentales
antemortem
para
los
cotejos
identificatorios, la gran resistencia de
estos restos dentarios a las altas
temperaturas (como as tambin a
otros fenmenos de mutilacin o
importante destruccin) ofrecera
importantes posibilidades de xito
como
reservorio
de
material
gentico (5,19-21). La remarcable
sensibilidad
y
poder
de
discriminacin de los mtodos de
tipificacin de ADN constituye
indudablemente uno de los avances
ms importantes en el examen y
anlisis de evidencia biolgica, y los
dientes y sus fragmentos son ya de
amplio
reconocimiento
como

especmenes
(22).

biolgicos

idneos

El estallido craneal, fenmeno bien


conocido en casos de incineracin,
obliga a la participacin del
odontlogo forense en sitios de
incendio, pues ofrece la posibilidad
de reconocer estos dientes o sus
fragmentos entre los restos y con ello
permitir la reconstruccin de la
elemental informacin postmortem
que favorecera los cotejos y con ello
la identificacin de las vctimas (4).
DISCUSIN
Moya Pueyo et al. (1994) mencionan
que, si bien el odontlogo puede
intervenir slo en los procedimientos
de
sala
de
autopsias,
ser
recomendable su participacin en el
mismo lugar de los hechos cuando
los restos humanos hallados se
encuentren esqueletizados o con
grandes mutilaciones como ocurre
en
los
eventos
de
grandes
catstrofes (23). Griffiths (2004) va
an ms all cuando defiende que
es un ejercicio considerablemente
valioso () el tener la costumbre de
convocar al odontlogo forense
para que examine la escena del
crimen, y agrega es comn que
muchos elementos aparentemente
sin importancia al ojo no entrenado,
pueden significar al odontlogo
forense un avance en la direccin
correcta de la investigacin (24). En
nuestra experiencia, la participacin
del odontlogo en la investigacin
primaria del lugar del hecho ha
generado resultados ms que
satisfactorios, fundamentalmente por
su aporte en un procedimiento
sanamente interdisciplinario (25).
Bowers agrega: la escena
criminal difcilmente va a poseer un

37

odontlogo formando parte del


equipo de investigacin primaria en
el lugar del hecho; se puede deducir
de esto que el personal policial
debera estar capacitado para
evaluar evidencias en la escena
criminal (). Un diente o trozo de
diente puede no ser reconocido por
un ojo no entrenado (4). Las cursivas
son nuestras.
Las pruebas materiales pueden
abarcar desde objetos enormes
hasta
partculas
microscpicas
originadas en la perpetracin de un
delito, y el valor de stas podr
perderse si no se reconocen
apropiadamente o no se mantiene
una debida cadena de custodia
(otro reconocido punto dbil en las
investigaciones criminales) (26). Los
primeros en intervenir en la escena,
ya se trate de agentes de las fuerzas
del orden, funcionarios de derechos
humanos o cualquier otra persona,
suelen no ser especialistas, razn por
dems importante para poseer una
formacin adecuada para llevar a
cabo estas tareas (26). En el caso de
la
recoleccin
de
evidencias
dentales, el conocimiento de sus
parmetros fsicos y morfolgicos
demanda especiales pasos en la
identificacin y preservacin antes
de su transporte a los laboratorios (4).
La Organizacin de las Naciones
Unidas afirma rotundamente: En
caso
de
una
atribucin
de
competencias
poco
claras
se
podran pasar por alto elementos
importantes en la escena, como
algunas pruebas, o lo que es an
peor, stas podran perderse (26).
En la actualidad, la identificacin
odontolgica de un individuo se ha
visto posibilitada incluso a partir de
prtesis fijas, removibles, o hasta de

los restos de mismas (27,28). La


evidencia dental, entendida segn
Bowers (4), abarca innumerables
parmetros
de
necesario
reconocimiento y anlisis cuyos
aportes a la investigacin criminal
an se encuentran subestimados en
Amrica Latina (6, 25). Se hace
entonces absolutamente necesario
el capacitar a todo el personal
participante de los procedimientos
primarios en la escena, del valor de
reconocer, recolectar y transportar
adecuadamente estas evidencias
dentales, y del poder incluir en
alguno de estos vitales pasos la
experticia del odontlogo forense
como soporte idneo.
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40

VIGENCIA DE LOS ESTANDARES DE DERECHOS


HUMANOS EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO
COLOMBIANO
Dra. GLORIA LOAIZA
Jueza Penal de Medelln
Colombia

INTRODUCCION
Cuando
recorramos
las
aulas
universitarias,
lo
hacamos
convencidos,
por
la
especial
dedicacin de ilustres maestros, que
el Derecho es uno de los pilares
fundamentales de un Estado y como
tal, refleja no solo la existencia de un
orden jurdico, sino de igual manera
la expresin de la forma constitutiva
de Estado y el reconocimiento de
ncleos mnimos respecto a los
ciudadanos.
Nos
recrebamos
como un estadio de garantsmo del
orden jurdico en el campo del
positivismo, para impedir siempre
que los jueces pudieran ir ms all
de ser los simples autmatas en el
cumplimiento
de
la
ley,
la

interpretacin
de
sta
en
consecuencia, estaba dictada por
el mismo legislador y solo por criterio
de autoridad las altas cortes podan
bajo la premisa de doctrina
probable, explicar el derecho.
Bajo esta ptica, ni la propia ley
poda comprender los cambios
sociales internos, mucho menos los
internacionales y por ello se haca
bastante incomprensible admitir el
respeto a normas consuetudinarias
forneas, incluso sin posibilidad de
sancin ante su incumplimiento, lo
que finalmente determina que no
interese su cumplimiento.
Son
precisamente
los
permanentes
abusos en el mundo entero contra el
ser humano lo que finalmente

41

despert la conciencia jurdica


universal y estremeci la validez del
positivismo.
No
obstante
los
cambios,
an
de
manera
sistemtica, la institucionalidad de la
justicia en nuestro pas es aptica
sino reacia a admitir la posibilidad
que normas extraas deban ser
consideradas como herramientas de
interpretacin del ordenamiento
interno o en su ausencia o menor
favorabilidad para el ser humano,
como fundamento de las decisiones
judiciales. Los cambios en la
conformacin poltica de los Estados,
de las relaciones internacionales, las
nuevas y sofisticadas formas de
delincuencia no solo nacional sino
internacional, determinan que la ley
de un pas necesariamente busque
complementacin en la comunidad
internacional y que est entre a
hacer requerimientos sobre las
actuaciones internas relacionadas
con el respeto a los derechos de las
personas y por la misma dinmica de
esos cambios debe entenderse una
actualidad permanente de las
normas internacionales, las cuales
sern interpretadas en cada nuevo
contexto.
Lo anterior no debe ser entendido
como una intromisin en las polticas
de seguridad de los Estados que
deben ser respetadas por la
comunidad
internacional.
Sin
embargo, debe dejarse en claro que
negarse a la realidad que invita a
reconsiderar a diario la Corte
Constitucional de nuestro pas, no
cambia sustancialmente la misma.
En consecuencia, los cambios
estructurales de los Estados tornan
determinantes modificaciones a la
concepcin misma de la funcin
jurisdiccional en las diversas reas
que se desarrolla.
El derecho

procesal penal no es ajeno a tales


cambios y debe buscar no solo
mantener el orden social sino realizar
otros fines, desde la perspectiva del
derecho penal mnimo y del delito
como conflicto individuo-comunidad
en vez de individuo-Estado, para
permitir el ingreso de los procesos de
justicia restaurativa, en aras siempre
a restablecer el tejido social, as
como las formas de flexibilizacin
necesarias. Nuestro pas no ha sido
ajeno a los cambios, pero en
especial a las exigencias de
organismos internacionales respecto
a la implementacin de un sistema
procesal penal que en su dinmica
permita el ejercicio y atencin a
garantas procesales y derechos
fundamentales. Solo hasta la ley
906 de 2004 y su implementacin
gradual en Colombia, se ha
intentado ver en una misma
perspectiva, el derecho sustantivo y
procesal penal, bajo la gida de la
Constitucin de 1991. Cuando en
Europa la doctrina y la jurisprudencia
tienden a reconocer tesis bajo la
denominacin
de
la
constitucionalizacin del derecho,
en nuestro pas nos debatimos en
como desconocer que sobre la ley
est la constitucin y que esta se ve
complementada
y
actualizada
permanentemente,
por
normas
internacionales
de
derechos
humanos y derecho internacional
humanitario, exigiendo ante los
estrados
judiciales
la
simple
aplicacin irreflexiva y literal de la
ley, demeritando a los funcionarios
intervinientes en el proceso que se
atreven a desarrollarlo como lo
estableci nuestro constituyente,
con
relacin
a
principios
constitucionales,
as
como
sus
decisiones,
desconociendo
flagrantemente las consideraciones
que sobre este tpico ha indicado la

42

propia Corte Constitucional, cito a


modo de ejemplo un prrafo de la
sentencia C-820 de 2006: la
Constitucin es ahora la norma
superior cuya aplicacin directa e
interpretacin obligatoria
irradia
todo el ordenamiento jurdico, pues
en el Estado constitucional las
normas superiores no requieren de la
ley para ser aplicadas sino que se
exigen y superponen. En tal virtud,
como lo advierte el profesor Eduardo
Garca de Enterra, la Constitucin
es una realidad normativa, esto es,
una norma jurdica efectiva que
sustenta todo el ordenamiento
jurdico e impone valores, principios y
reglas
fundamentales
para
la
sociedad y los coloca fuera del
alcance
de
las
mayoras
parlamentarias
ocasionales.
En
consecuencia, el carcter y la plena
eficacia
normativa
de
la
Constitucin supone la vinculacin
directa e imperativa de los jueces,
tribunales y dems operadores
jurdicos
La realizacin del nuevo derecho
procesal penal que conocemos
como sistema acusatorio penal,
mantiene la estructura dogmtica
que nos ha acompaado de tiempo
atrs as como la principialistica,
adicionando ahora los contenidos
constitucionales.
Como bien se anotaba al inicio,
existe
una
primaca
de
la
Constitucin, la cual no est solo
constituida por las normas que estn
contenidas en su articulado, sino
tambin por aquellas disposiciones
que teniendo el mismo rango,
derivan
del
bloque
de
constitucionalidad.
Sobre
este
tpico y para los efectos que
interesan a esta ponencia, debe
indicarse que la Corte Constitucional

en el desarrollo que ha hecho de


esta figura, ha indicado que el
bloque se explica y constituye en
dos grandes vertientes, de un lado el
bloque de constitucionalidad stricto
sensu , y se refiere aqu a los tratados
internacionales
de
derechos
humanos suscrito por Colombia que
hagan un reconocimiento de un
derecho humano que adems no
sea de aquellos susceptibles de
limitacin en estados de excepcin ,
como es apenas lgico no puede
suspenderse ninguna garanta que
permita el ejercicio o proteccin de
tal derecho , incluyendo aqu las
Leyes Estatutarias y los convenios de
la OIT.
Se ha evolucionado el
concepto incluso para plantear
como integrante del bloque de
constitucionalidad
en
sentido
estricto, disposiciones que no tiene el
rango de convenios o tratados
suscritos por Colombia, en tema de
los derechos fundamentales que
asisten a los desplazados, en punto a
las disposiciones aplicables, se indic
como necesarios e imprescindibles
los
Principios
Rectores
del
Desplazamiento Interno.
El principio general para predicar el
contexto
del
bloque
de
constitucionalidad en sentido lato o
extensivo, se puede concretar en
algunos planteamientos que en sede
de tutela venan siendo recogidos,
pero que la sentencia C-774 de 2001
finalmente y para efectos de
interpretacin reconoci. All se
indica entonces que los derechos
fundamentales aun susceptibles de
limitacin en estados de excepcin,
deben ser interpretados de acuerdo
a
los
tratados
de
derecho
internacional
de
los
derechos
humanos, lo que finalmente nos
permite predicar que prima la
interpretacin pro homine, entre el

43

derecho interno y el derecho


internacional
de
los
derechos
humanos y el derecho humanitario,
situacin que se haba esbozado
con antelacin, cuando la Corte
afirma
que
ningn
derecho
reconocido puede ser objeto de
restriccin o menoscabo so pretexto
que Colombia no ha ratificado
tratados o convenios que los
contemplan, estos planteamientos
se reconocen como la regla de
favorabilidad
hermenutica
en
materia de derechos humano.
Debe tenerse como afirmacin
vlida para el inters que persigue
esta ponencia que para el momento
actual
de
la
jurisprudencia
constitucional
nacional,
la
jurisprudencia
de
instancias
internacionales
encargadas
de
interpretar
los
pactos
y
convenciones
ratificadas
por
Colombia
as
como
sus
recomendaciones
y
opiniones,
hacen parte del bloque y permiten
desarrollar el articulo 93 en su inciso
segundo. Igualmente, que algunos
conceptos deben ser estudiados a la
luz de los estndares internacionales
de derechos humanos y cmo la ley
debe estar sujeta a estos estndares,
es decir que el Estado a travs del
rgano legislativo tiene una facultad
de configuracin de la ley, pero sta
no puede estar por fuera de los
parmetros de necesidad, fines
legtimos,
proporcionalidad,
razonabilidad y no arbitrariedad as
como atender a criterios de no
discriminacin.
Otro aspecto de igual importancia,
es que la propia Corte Constitucional
ha dado relevancia a la doctrina y
jurisprudencia de los organismos
internacionales a efecto de su

carcter vinculante para interpretar


nuestros derechos fundamentales,
De otro lado, la consideracin de ser
el
sistema
penal
acusatorio
caracterizado por el reconocimiento
y efectividad de las garantas y
derechos fundamentales de los
ciudadanos
ha
determinado
igualmente la creacin de un juez
especial que asuma la revisin del
respeto a esas garantas en el
desarrollo del proceso sin que ello
signifique
que
el
juez
de
conocimiento no protege esas
garantas y derechos-, lo cual nos
invita a recrear a su vez el concepto
de lo que constituye una garanta,
retomando para los efectos las
indicaciones que sobre las mismas
ha sealado la Corte Constitucional
precisamente al abordar temas
referidos al sistema acusatorio, en la
sentencia
C-1001
de
2005,
sealando aquella que son medios
procesales
que
sirven
para
proteger, asegurar o hacer valer la
titularidad o
ejercicio de un
derecho, los medios idneos que
permiten la efectividad en todo
momento de los derechos y
libertades, reiterando lo que para los
mismos efectos indica la Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos en su Opinin Consultiva
9/87.
La aplicacin del bloque de
constitucionalidad en puntos lgidos
del proceso penal en virtud de la
implementacin
del
sistema
acusatorio, se plantear entre
muchos
aspectos
de
vital
importancia, frente al derecho de
defensa, los trminos que deben ser
atendidos cuando el derecho
vulnerado es la libertad, la captura
como acto complejo y los efectos
que de esa estructura se derivan.

44

1. DERECHO A LA DEFENSA
Lo que toca en consecuencia con el
derecho de defensa, normativa e
incluso jurisprudencialmente a nivel
internacional, es posible retomarlo
en nuestro ordenamiento interno, por
bloque de constitucionalidad a
travs del principio pro homine, por
lo que adquiere importancia el
Conjunto de principios bsicos sobre
la funcin de los abogados, el
Conjunto de Principios para la
proteccin de todas las personas
sometidas a cualquier forma de
detencin o prisin. La defensa en
estos trminos es un derecho no
renunciable, debe ser asumido por el
Estado, es un Derecho material no
formal, de carcter permanente,
integral, tcnico, sin interrupciones y
debe ser considerado ms all de
una presencia fsica durante las
actuaciones.
Para determinar el ejercicio de este
derecho, la Corte Constitucional ha
indicado que en su criterio y
siguiendo la lnea jurisprudencial
sobre la materia, como el Derecho
de
Defensa
no
tiene
lmites
temporales, es el elemento para
permitir la igualdad y equilibrio de las
partes -o sujetos procesales-, es
garanta que realiza la justicia como
valor superior, que de no darse o ser
precaria, permitira magnificar el
poder del Estado en desmedro de
los intereses de los asociados, al
sealar:
() Si no existiera desde el inicio de
la investigacin esta proporcionalidad basada en el derecho de
defensa, fcilmente la persona
puede pasar de investigada, a
imputada,
a
acusada
y
a
condenada; sin haber actuado en
equilibrio de fuerzas con quien lo

investiga. Razn por la cual, existira


una clara violacin al derecho de
igualdad y al derecho de defensa.
Cuando una persona se ve sometida
a la vulneracin de sus derechos
fundamentales,
dice
la
Corte
Constitucional , la activacin del
derecho de defensa se convierte en
una prioridad. Y a modo de ejemplo
ms representativo de esta situacin,
cita el caso de quien se ve
vulnerado en su derecho a la
libertad por ocasin de la captura,
situacin
que
activa
inmediatamente el derecho de
defensa y como consecuencia
directa y lgica, las garantas que
permiten su desarrollo, que son
consideradas
tambin
como
derechos, tales como
guardar
silencio a partir de ese momento,
que se le entere de las razones del
arresto
o
la
detencin,
ser
conducido en el trmino de 36 horas
mximo ante un juez con funcin de
control de garantas que revise la
legalidad de su aprehensin, no
autoincriminarse,
comunicar
su
situacin de capturado y frente a la
defensa, optar por el defensor de su
eleccin, entrevistarse con l de
manera inmediata, con la reserva
necesaria, en lugar adecuado, que
se le nombre uno por el Estado si no
puede designar uno de confianza,
contar con el tiempo y los medios
para preparar su defensa.
Siendo el eje central de este
subtema, el aspecto de activacin
inmediata del derecho de defensa
frente a la captura, la pregunta
obligada entonces es si el ejercicio
del derecho de defensa tal como se
ejerce en la prctica judicial del
sistema acusatorio, verdaderamente
cumple con las expectativas que le
son propias y con los estndares

45

internacionales
de
derechos
humanos. Debemos reconocer no
sin un alto grado de vergenza o
dolor
de
patria, que
hemos
sacrificado el derecho de defensa,
tornndolo en mero formalismo para
aparentar validez de las audiencias,
nos ocupamos con prioridad de la
logstica
de
las
instituciones
responsables
del
sistema,
de
horarios, turnos, disponibilidades,
pero jams de los derechos de quien
privado de la libertad, espera en los
calabozos a ser recordado para que
un defensor pblico de manera
fugaz, invirtiendo escasos minutos de
su jornada laboral escuche su
verdad sobre lo ocurrido.
Nuestro
ordenamiento
interno
entonces solo exige que el derecho
de defensa se conceda sin lmite
temporal, desde el principio, es
decir, a partir del conocimiento de la
posible
indagacin
o
de
la
afectacin de la libertad. Pero
escasea la jurisprudencia para
establecer cul es el tiempo
prudencial que debe considerarse,
antes de comparecer frente a la
autoridad para no sacrificar el
derecho de defensa, mantener la
igualdad de las partes, hacer
efectiva la igualdad de armas y
estructurar la estrategia de la
defensa. Es aqu donde el bloque
de constitucionalidad nos da las
respuestas.
La
Corte
Interamericana
de
Derechos Humanos, ha indicado en
varias oportunidades, que el Estado
en principio no es responsable por
una defensa negligente, salvo que
sea
evidente,
haya
sido
comunicada, o de alguna forma el
Estado no haya permitido tiempo
suficiente para la defensa. En este
aspecto de la defensa, el del tiempo

suficiente para su preparacin, se ha


generado responsabilidad de los
Estados por haberse permitido una
defensa con pocos minutos antes de
la audiencia en que se va a
materializar, siendo responsabilidad
del juez que preside la audiencia el
control. As, en el caso Reid, el
Comit de Derechos Humanos
concluy que el plazo de diez
minutos
era
manifiestamente
insuficiente para preparar la defensa
de un caso de homicidio y que el
Juez debi darse cuenta de esto. Se
deduce entonces responsabilidad
del Estado por la actuacin del Juez
que permiti tal defensa. Cabe
cuestionarse entonces si en sede de
control de garantas, en aquellos
eventos de notoria gravedad del
hecho, de la pena o de las
consecuencias negativas para el
capturado, se ha tenido presente la
actitud positiva del Estado de
garantizar una defensa adecuada,
de facilitar el tiempo razonable para
su preparacin, incluso de facilitar el
acceso al defensor.
El problema en sede de garantas, se
hace
ms
evidente
en
dos
audiencias: la de legalizacin de
captura y la de formulacin de
imputacin.
Frente
al
primer
supuesto, se considera y as se afirma
en la presentacin de la audiencia
preliminar respectiva, que se ha
materializado el derecho de defensa
dado que puede observarse como
el imputado est asistido por un
defensor que hace parte de la
Defensora
Pblica,
incluso
es
frecuente la argumentacin de la
premisa segn la cual, desde que
fue capturado se le inform que
tena derecho a ser asistido por un
abogado y si no hizo uso de ese
derecho es asunto imputable al
mismo capturado, pero que debe

46

tenerse en cuenta que el Estado


supli esa carencia con un Defensor
adscrito a la Defensora Pblica, que
como se indic apenas si sabe por la
premura del tiempo los datos de su
prohijado. Si a la legalizacin de la
captura se sigue una imputacin
que se cierra con el allanamiento a
cargos y la realizacin de una
audiencia de solicitud de medida de
aseguramiento, tenemos a una
persona frente a quien se abre
investigacin y prcticamente se
cierra con una sentencia sin juicio y
sin ninguna actividad defensiva,
porque el Estado no permiti el
tiempo prudencial para estructurar
esa defensa.

audiencias son reservadas, valga


decir, a modo de ejemplo, el caso
en
que
en
virtud
del
diligenciamiento de una orden de
allanamiento y registro se da una
captura. Se puede observar cmo
se tramitan esas peticiones de forma
reservada y a continuacin se
permite el ingreso a la sala del
capturado
ya
imputado
por
deferencia de la ley- y su defensor, a
quien
se
le
indica
que
la
discrepancia con la actividad
investigativa que ya fue objeto de
control a sus espaldas puede
argumentarla
en
el
momento
procesal adecuado, indicndole
que es la audiencia preparatoria.

Este estado irregular de cosas es una


verdad de grandes dimensiones: la
defensa en la actualidad es una
apariencia
solamente,
no
se
entrevista al capturado sino para
cumplir con la audiencia y escasos
minutos antes de iniciarse, en tanto
permanece
el
capturado
sin
contacto alguno con el defensor.

Siendo posible un allanamiento a


cargos minutos despus, puede
admitirse que el Estado permite una
defensa tcnica, en igualdad de
armas? o por el contrario nos
adentramos
en
las
oscuras
profundidades del debido proceso
aparente o de la cosa juzgada
fraudulenta.

Frente al derecho a un defensor de


oficio ha considerado el comit de
Derechos Humanos, que Aunque el
imputado no tiene derecho a elegir
al defensor que se le asigna, es
imprescindible que el defensor, una
vez asignado, lleve a cabo una
representacin eficaz en el inters
de la justicia.

Considerando
que
es
posible
declarar la ilegalidad de una
captura
por
no
haberse
materializado o no ser oportuno el
momento a partir del cual se ejerce
el derecho de defensa, debe
indicarse
que
los
criterios
a
considerar para cada caso son la
complejidad
del
mismo,
la
gravedad del delito y solicitudes que
pretende la fiscala sean tramitadas
conjuntamente
en
audiencia
preliminar. El Sistema Acusatorio
Penal es por excelencia casustico y
por lo tanto, debe mirarse cada
caso respecto a su complejidad y
gravedad, as como la situacin que
presenta la fiscala para ser ms
estrictos en verificar este derecho, es
decir si la fiscala pretende imputar,

Mas aparente an se muestra la


defensa en los eventos donde hay
persona capturada y solicitudes
adicionales a las comunes de
legalizacin de captura, imputacin
y solicitud de imposicin de medida
de aseguramiento, cuando se
impide el ejercicio de cualquier
actividad de la defensa, bajo el
presupuesto
que
esas
otras

47

el Juez debe verificar que se haya


materializado el derecho de defensa
y luego determinar segn el delito
cual pudo ser un plazo razonable
frente a la defensa, para preparar
esa primera audiencia.
En sede de juicio oral, la Corte
Suprema de Justicia en decisin del
pasado 1 de agosto del presente
ao que reitera otras anteriores en
el mismo sentido- y en seal de
acatamiento de los estndares
internacionales
de
derechos
humanos, que para los efectos cita
como sustento de su decisin en
virtud
del
bloque
de
constitucionalidad, ha indicado que
la defensa debe ser material no slo
tcnica bajo la expresin de ser
atendida por un abogado y es eje
principal sobre el cual se desarrolla el
debido proceso, determinando la
nulidad de la actuacin desde la
realizacin
de
la
audiencia
preparatoria. En otra decisin no
menos importante por no haberse
surtido en punto a desarrollar el
sistema
acusatorio,
indic
expresamente: La Corte Suprema
de Justicia ha sealado que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos
(adoptado
en
la
normatividad nacional con Ley 74
de
1968),
y
la
Convencin
Interamericana
de
Derechos
Humanos (adoptada con la Ley 16
de 1972), que integran el Bloque de
Constitucionalidad,
contienen
preceptos normativos vinculantes
expresamente destinados a impedir
que los implicados en delitos queden
abandonados al poder represor del
Estado, sin defensa material y sin
defensa tcnica.

2. TERMINOS PARA LAS ACTUACIONES


Y CONTROL DE GARANTIAS ANTE
LA AFECTACION DEL DERECHO A
LA LIBERTAD.
Puede
afirmarse
que
nuestra
legislacin interna ha desarrollado el
artculo 28 de la Carta Poltica,
puede observarse como el artculo
2, 297 y 298, 302, hablan de
presentar al capturado a control de
garantas cuando es afectado su
derecho a la libertad, dentro de un
plazo de 36 horas y de hecho es
absolutamente
indiscutible
que
frente a la misma situacin en otros
ordenamiento forneos, el nuestro
como bien lo ha reconocido la
propia corte constitucional, es mas
garantista que los mismos estndares
internacionales.
En este asunto
puntual la Corte Constitucional ha
sido clara en indicar que en
Colombia no se hace necesario
atender a esos estndares, dado
que la disposicin contenida en el
artculo 28 de la Constitucin
Nacional es mucho ms garantista,
as se dice en la sentencia C-251 de
2002: No sobra sealar que no
puede acudirse libremente a lo
dispuesto
en
los
tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos ratificados por Colombia,
quienes
no
sealan
trminos
perentorios, pues tales instrumentos
condicionan su aplicacin a la no
suspensin
de
medidas
ms
favorables o que ofrecen ms
garantas de proteccin de los
derechos contenidos en ellos. Es
decir, en tanto que ofrece una
mayor seguridad a la persona, la
regla contenida en el artculo 28 de
la Constitucin prevalece sobre los
tratados
internacionales.
Este punto no se discute, el
problema se suscita a nivel del
entendimiento del plazo mismo, para

48

lo
cual
necesariamente
es
indispensable aplicar criterios de
razonabilidad por parte del juez con
funcin de control de garantas y de
otro lado, no se observa cual es la
consecuencia
ante
el
incumplimiento de los trminos. El
primer planteamiento ser tratado
en este acpite mientras que el
problema de los efectos se retomar
a
continuacin
en
forma
independiente.
El artculo 28 establece:
Son entonces 36 horas el trmino
constitucional que se ha establecido
para el control posterior por el juez
de garantas de la afectacin a la
libertad.
No
se
encuentra
desarrollado ese trmino en ningn
otro artculo incluso tampoco la
jurisprudencia se ha ocupado de
ello, por razones apenas naturales
que encuentran explicacin en el
debido proceso que constitua el
sistema
inquisitivo,
donde
no
obstante considerar los aspectos de
ese debido proceso, no eran los
parmetros constitucionales los que
tenan relevancia al punto que los
funcionarios responsables de un
capturado, hacan uso de los
trminos en su favor en lugar de a
favor del capturado. Es as como
ante una captura tanto la polica
como la fiscala, hacan y an se
mantiene
la
prcticauso
ntegramente del trmino, agotaban
el mismo, porque el margen no se
consideraba como proteccin de
ningn otro derecho, as se coloca a
disposicin de la fiscala a las 36
horas y esta cuenta otras 36 para
recepcionar la indagatoria. Bajo la
ptica del sistema acusatorio esos
trminos se reducen a 36, donde
cabe la actuacin policial, la
realizada por la fiscala y el inicio de

la audiencia del juez de garantas,


tomndose como excepcin el
trmino mximo.
Cuando el artculo 302 de la Ley 906
de 2004 exige al particular que
captura a otro conciudadano que
conduzca () al aprendido en el
trmino de la distancia ante
cualquier autoridad de polica la
nica posibilidad que se puede dar
es que se tome el tiempo necesario
determinado por la distancia entre el
lugar de la captura y el asiento de la
autoridad de polica ms cercano y
justificar el tiempo en esa limitada
circunstancia.
Si se trata de
aprehensin por la polica, el
traslado es inmediato y cualquier
demora deber explicarse por el
trmino de la distancia.
La presentacin del capturado ante
el Juez con funciones de control de
garanta es en trminos del artculo
302 del CPP., inmediata o a ms
tardar dentro de las 36 horas
siguientes, aunque el artculo 2,
modificado por el artculo 1 de la
Ley 1142 de 2007, introdujo un
trmino adicional a considerar, ya
que se utiliza BUSCAR. La forma en
que se redacta la norma permite
colegir que la excepcin son las 36
horas y la regla general es en forma
inmediata o a la mayor brevedad
posible.

Los estndares internacionales de


derechos humanos, marcados por la
jurisprudencia de los organismos
competentes, han concretado en
casos determinados el respeto a ese
trmino, cuando tratan el derecho
de la persona a ser llevada sin
demora ante un Juez, entendiendo
que esa demora que menciona el
prrafo tercero del artculo 9 del

49

Pacto Internacional es entendida


como a la mayor brevedad.
No hay unos parmetros internos
para
elaborar
ese
juicio
de
razonabilidad
de
los
trminos
utilizados y hacerlo de manera
objetiva, por lo que es necesario
acudir
a
los
estndares
internacionales por bloque de
constitucionalidad para acceder a
unos parmetros objetivos. Sobre
este tpico existe una consideracin
especial, que originalmente se
estableci en la jurisprudencia de la
Corte
Europea
de
Derechos
Humanos, pero que en razn de ser
retomada
por
la
Corte
Interamericana, puede aplicarse al
sistema regional nuestro, que toca el
tema de lo que constituye una
dilacin injustificada del proceso.
Para determinar esa razonabilidad
del plazo estableci la Comisin
Europea y la Corte Europea, cuatro
criterios: a) La complejidad del
caso, b) La conducta de las
autoridades, c) La conducta del
peticionario y d) Los intereses en
juego del peticionario en el proceso.
Frente a esos criterios, la Corte
Interamericana ha retomado los tres
primeros. Debe entonces verificarse
bajo el anlisis de la complejidad del
caso,
la
conducta
de
las
autoridades y la conducta o
circunstancias
propias
del
aprehendido,
los
trminos
de
inmediatez y de la distancia en cada
uno de los supuestos.
Por estar ante a una excepcin
entonces, la fiscala debe justificar el
trmino que se ha gastado cuando
este se muestre irrazonable o extenso
y demostrar que la complejidad del
caso (que se trate de varios

capturados
por
ejemplo),
las
condiciones propias del capturado o
incluso de la vctima (como podra
ser el caso en haya lesionados que
deben ser atendidos en primer
trmino) y la infraestructura o
logstica de la institucin, no le
permitieron presentar a la persona
capturada en forma inmediata. Con
esa
justificacin,
la
Fiscala
salvaguarda cualquier responsabilidad, pero en especial, establece
frente al Juez con funciones de
control
de
garantas,
la
razonabilidad de su demora. De
igual forma debe dejarse constancia
expresa BUSCAR LA SENTENCIA QUE
DIJO NEIRA en el informe que debe
elaborar la polica sobre su actividad
y la del particular incluso cuando es
ste quien captura, como esos
aspectos fueron determinantes para
fijar el termino de la inmediatez o de
la distancia.
El contenido del artculo 28 de la
Constitucin
Poltica
ha
permanecido intacto para lo que
interesa a este tema, es decir esas 36
horas han estado presentes de varias
dcadas atrs. Pero la sistemtica
acusatoria puso en vigencia, le dio
vida a ese trmino y los problemas
prcticos que se han generado no
pueden ser desconocidos, pero no
puede por ello acudirse a soluciones
ilegales e inconstitucionales como
pretender
aplicar
criterios
de
razonabilidad a ese trmino como se
ha
pedido
en
escenarios
acadmicos y discusiones al interior
de la judicatura, porque no admite
discusin
que
el
mencionado
artculo contiene una regla de
carcter
constitucional
no
un
principio
o
mandato
de
optimizacin. Frente a las reglas el
operador jurdico no puede aplicar
criterios
de
ponderacin
o

50

flexibilizacin
porque
su
cumplimiento
es
irrestricto,
se
restringe el mbito interpretativo del
Juez. Como si puede y debe hacerlo
frente a los principios, donde para
cada caso concreto se privilegia
uno u otro. En lo atinente entonces
con la solucin de un conflicto entre
principios, procede s el Juez
aplicando
el
principio
de
proporcionalidad, a determinar cual
cede a favor del otro, porque esos
principios tienen mayor o menor
peso segn el caso concreto. Esta
teora de la diferencia entre reglas y
principios y aplicado al tema de las
36 horas como plazo mximo para
presentar al capturado ante el Juez
de control de garantas, fue
retomada
por
la
Corte
Constitucional para sealar que el
contenido del artculo 28 de la
Carta Poltica que lo contempla, es
una regla y por lo tanto, frente a
cualquier otro principio, prima facie
tiene preferencia, restringiendo as el
aspecto interpretativo del juez como
acaba de indicarse.
No hay
entonces posibilidad de flexibilizar
este trmino de 36 horas en su
mximo, a pesar de la gravedad del
hecho, la connotacin e impacto
social de la conducta e incluso, de
los derechos de la vctima de
conocer la verdad, obtener justicia y
reparacin. Solo puede hablarse de
flexibilizacin dentro del marco de
la
razonabilidaddel
trmino
comprendido entre el momento en
que la persona es puesta a
disposicin de la polica si la captura
la realiz un particular, o entre la
polica y el fiscal, dejando claro que
ese trmino es el de la distancia y,
finalmente, aquel que transcurre
entre el momento en que el fiscal
recibe al capturado y cuando es
presentado a legalizar la captura,
evento en el cual, el trmino es

inmediato o mximo 36 horas. Tocar


los trminos como realizacin del
derecho a la integridad fsica, no
desaparicin, no ocurrencia de
tortura.
3. CAPTURA COMO ACTO COMPLEJO
Y SUS EFECTOS
Otro tema no menos espinoso es el
del trmino para presentacin del
aprehendido en flagrancia ante el
juez de control de garantas, previsto
en el inciso 5 del artculo 302 del
CPP. y como puede afectarse la
legalidad de la captura cuando la
Fiscala deja correr un tiempo
considerable una vez ha agotado las
diligencias
urgentes,
sin
justificacin. Frente al punto cabe
decir que debe declararse la
ilegalidad de la captura.
Si la solicitud de legalizacin de
captura est por fuera de las 36
horas, sta deviene en ilegal. La
Corte Constitucional incluso avanz
hasta indicar que es responsabilidad
del Estado contar con autoridades
judiciales (para aquel momento la
fiscala), dentro de un mapa de
tiempos, que a una distancia no
mayor de 36 horas permita la
existencia de una autoridad ante
quien se ponga fsicamente a
disposicin al capturado, tocando el
problema de aquellas poblaciones
distantes de las cabeceras: As
mismo, debe recalcarse en la
obligacin del Estado de disear los
mecanismos para asegurar, dentro
de lo posible, que alguna autoridad
pueda ser alcanzada en el trmino
fijado por la Constitucin. Sobre la
consecuencia de no presentar
fsicamente al capturado dentro de
ese trmino de 36 horas como ya se
anot, indic la Corte que no es otra
que la ilegalidad de la captura: La

51

legalidad de la captura, en estos


eventos, depende de que las
autoridades captoras realicen todas
las
diligencias
y
actos
que
efectivamente se dirijan a garantizar
que en el trmino ms breve posible
la persona sea entregada a una
autoridad judicial.
Si bien parte
de la discusin en la materia ha sido
cuando debe iniciarse la audiencia
de control de legalidad de la
captura, la tesis siendo coherente
con
los
planteamientos
que
anteceden, no puede ser otra que
dentro de las 36 horas de que trata
el artculo 250 de la Carta Poltica.
Debe entenderse entrega fsica del
capturado no el recibo del informe
que existe una persona capturada,
que se dara con la mera
presentacin del escrito de solicitud
de audiencia preliminar ante el
Centro de Servicios Judiciales. Lo
anterior se colige de las afirmaciones
de la Corte en la sentencia C-251 de
2002, citada supra, que permiten
deducir cmo no basta informar de
cualquier
manera expedita la
captura, se hace necesario la
entrega fsica de la persona, siendo
esta la interpretacin que consulta el
sentido de la norma del artculo 28
de la Constitucin Poltica y a lo que
apuntan
los
estndares
internacionales, que para el caso
son criterios de interpretacin: El
artculo 93 de la Carta dispone que
los derechos Constitucionales se
interpretarn de conformidad con
los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por
Colombia. De acuerdo con tales
tratados, la colocacin de la
persona
a disposicin de la
autoridad judicial ha de ser fsica.
As el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, ratificado

mediante la ley 74 de 1968 y el Pacto


de San Jos, disponen que es
obligacin de los Estados llevar sin
demora a la persona aprehendida o
detenida
ante
una
autoridad
judicial. En el Pacto Internacional la
norma (art. 9) se refiere a las
personas detenidas por infracciones
penales, lo cual ha de interpretarse
en armona con el Pacto de San
Jos que claramente se refiere a
cualquier forma de detencin (art.
7).
A fin de lograr finalmente la
imparcialidad del juez de la
sentencia o de conocimiento y
realizar los derechos y garantas de
los ciudadanos de cara a los
contenidos
constitucionales,
tomando en consideracin adems
que se pretende una agencia fiscal
sin
facultades
jurisdiccionales
limitada a la investigacin, aparece
en la escena del proceso penal, por
primera vez en nuestro pas, un juez
cuyas especiales funciones no han
tenido el reconocimiento debido
entre los actores del proceso ni la
comprensin mnima de la sociedad,
fruto de la indebida utilizacin de los
medios de comunicacin, los cuales
con un errneo concepto del
derecho a informar y de los
ciudadanos
a
ser
informados,
traduce las decisiones de este juez
en clave de impunidad. No se
quiere significar con tal afirmacin
que el juez de conocimiento est al
margen de la proteccin y respeto
de las garantas fundamentales y
esta sea funcin exclusiva del juez
de garantas.
Hay que buscar la identidad de los
valores y postulados constitucionales,
del derecho internacional de los
derechos humanos con la realidad
diaria del quehacer judicial. El

52

derecho penal en cualquier estado y


el procedimiento penal que lo
realice, es la expresion clara de los
principios y valores de esa sociedad.
No puede seguir pregonandose las
garantias procesales como bandera
del discurso academico si los
operadores juridicos no ven el ser
humano que encierra el derecho
penal, si la dignidad solo es un
sofisma aparente, si la figura del
delincuente apenas ocupa la vision
del juez.
La justicia en ese
entendido jamas sera un valor
realizable, apenas alcanzar a
constituirse como adorno del orden
juridico.
Este Tribunal ya se ha referido a la
llamada cosa juzgada fraudulenta,
que resulta de un juicio en el que no
se han respetado las reglas del
debido proceso. A la luz del
reconocimiento de responsabilidad
de Colombia y los hechos probados,
se desprende que los procesos del
presente caso, ante los tribunales
nacionales, estuvieron contaminados
por tales vicios. Por tanto, no podra
invocar el Estado, como eximente de
su obligacin de investigar y
sancionar, las sentencias emanadas
en procesos que no cumplieron los
estndares
de
la
Convencin
Americana, porque no hacen
trnsito a cosa juzgada decisiones
judiciales originadas en tales hechos
internacionalmente ilcitos.
4. DERECHO A LA LIBERTAD.
Corresponde a la Corte precisar, si
las
normas
de
los
tratados
internacionales
ratificados
por
Colombia, referentes a la presuncin
de inocencia y el derecho a la
libertad personal forman parte del
bloque de constitucionalidad. Esto es
as porque "...si bien es cierto que los

tratados internacionales vigentes en


Colombia
encuentran
un
incuestionable
fundamento
en
normas constitucionales, ello no
significa que todas sus normas
integran
el
bloque
de
constitucionalidad
y
sirven
de
fundamento para realizar el control
de constitucionalidad de las leyes
que lleva a cabo esta Corporacin
en los estrictos y precisos trminos del
artculo 241 del Estatuto Superior...".
Para que las disposiciones de un
tratado internacional ratificado por
Colombia, formen parte del bloque
de constitucionalidad, es necesario
el cumplimiento de dos requisitos, a
saber: deben reconocer un derecho
humano y dicho derecho no debe
ser susceptible de limitacin en los
estados de excepcin (Artculo 93
de la Constitucin Poltica).
Frente al derecho a la libertad
personal,
esta
Corporacin
mediante sentencia C - 327 de 1997,
sealo que: "...al efectuar el anlisis
de constitucionalidad del proyecto
de ley estatutaria: por la cual se
regulan los estados de excepcin en
Colombia, la Corte declar la
exequibilidad del artculo 4 en el
cual, el legislador, valindose de la
Convencin
Americana
de
Derechos Humanos y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, enuncia una serie de
derechos que califica de intangibles,
durante los estados de excepcin,
los cuales no pueden ser objeto de
suspensin o restriccin alguna por el
legislador extraordinario y dentro de
esa enunciacin no aparece la
libertad personal que es susceptible
de limitacin como surge, por
ejemplo del literal f) del artculo 38 [
de la ley 137 de 1994 ].....As las
cosas, los tratados internacionales
invocados por el demandante, en la

53

parte relativa a la libertad personal


no forman parte del bloque de
constitucionalidad...", en la medida,
en que dicho derecho es susceptible
de limitacin en los estados de
excepcin.
No obstante, la Constitucin ordena
en el inciso segundo del artculo 93
que para la interpretacin de los
derechos consagrados en la Carta,
debe
estarse
a
los
tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos ratificados por Colombia,
evento por el cual, aunque los
disposiciones referentes al derecho a
la libertad personal no hacen parte
del bloque de constitucionalidad, no
por eso, debe desconocerse que su
interpretacin debe realizarse de
acuerdo con sus mandatos. La Corte
ha
sostenido:
"...Claro
est,
tratndose
del
derecho
fundamental
de
la
libertad,
aplicando el artculo 93 de la
constitucin Poltica, el alcance de
su garanta constitucional debe
interpretarse a la luz de los tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos
ratificados
por
Colombia...".
En una primera fase, la Corte
desarroll la doctrina de que
nicamente hacan parte del bloque
de
constitucionalidad
los
componentes de los tratados,
relativos a normas que no pueden
ser suspendidas en estados de
excepcin, con base en el mandato
de prevalencia de esas normas en el
orden interno, segn el mandato del
inciso primero del artculo 93. Sin
embargo, posteriormente la Corte
concluy que esa interpretacin era
restrictiva, puesto que la segunda
parte del artculo 93 establece que
los
derechos
constitucionales

debern
interpretarse
de
conformidad con los tratados de
derechos humanos ratificados por
Colombia, sin establecer el requisito
de la prohibicin de suspensin en
estados de excepcin. Con base en
esto, la Corte progresivamente
desarroll la tesis de que todos los
tratados de derechos humanos
tienen rango constitucional y hacen
parte
del
bloque
de
constitucionalidad. La sentencia T1319 de 2001, fundamento 12,
explic lo anterior en los siguientes
trminos:
El artculo 93 de la Constitucin
contempla dos hiptesis normativas
distintas. Cada una de las hiptesis
establece
mandatos
de
incorporacin
al
bloque
de
constitucionalidad,
de
alcance
diferente. El inciso primero incorpora,
por va de prevalencia, los derechos
humanos que no pueden limitarse
bajo estados de excepcin. La
norma constitucional no establece
relacin
alguna
entre
normas
constitucionales y las disposiciones
que se incorporan al ordenamiento
jurdico nacional. De ah que pueda
inferirse que se integran al bloque de
constitucionalidad
inclusive
derechos humanos no previstos en la
Constitucin, que cumplan con el
requisito mencionado.
El inciso segundo, por su parte,
ordena que los derechos y deberes
previstos en la Constitucin se
interpreten de conformidad con los
tratados
internacionales
sobre
derechos humanos ratificados por
Colombia.
As,
esta
va
de
incorporacin est sujeta a que el
derecho humano o el deber, tengan
su par en la Constitucin pero no
requiere que el tratado haga
referencia a un derecho no

54

suspendible
excepcin.

en

estados

de

En tales condiciones, el inciso


primero del artculo 93 de la Carta
permite incorporar ciertos derechos y
principios al bloque de constitucionalidad, incluso cuando stos no han
sido reconocidos por el articulado
constitucional, pero para ello se
requiere que sean derechos no
limitables en estados de excepcin.
Este artculo 93-1 adquiere entonces
una verdadera eficacia cuando se
trata de derechos o principios que
no aparecen expresamente en el
articulado constitucional, pero que
se refieren a derechos intangibles
incorporados en tratados ratificados
por Colombia. Por su parte, el inciso
segundo del artculo 93 superior tiene
otra finalidad pues esa norma
completa y dinamiza el contenido
protegido de un derecho que ya
est consagrado en la Carta, puesto
que, conforme a ese inciso, tal
derecho debe ser interpretado de
conformidad
con
los
tratados
ratificados por Colombia. Ahora
bien, los convenios en esta materia
suelen incorporar una clusula
hermenutica
de
favorabilidad,
segn la cual no puede restringirse o
menoscabarse ninguno de los
derechos reconocidos en un Estado
en virtud de su legislacin interna o
de otros tratados internacionales,
invocando como pretexto que el
convenio en cuestin no los
reconoce o los reconoce en menor
grado.
De esa manera. Conforme a la
jurisprudencia de la Corte, todos los
tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia, aunque
con algunas diferencias sutiles,
hacen parte
del bloque
de

constitucionalidad
en
sentido
estricto. Incluso en cierto sentido, no
slo los tratados sino la interpretacin
que de los tratados hagan las
instancias
internacionales
de
proteccin, como la Comisin
Interamericana,
la
Corte
Interamericana o los rganos de
control de la O.I.T, tienen una cierta
fuerza constitucional. Aunque en
este punto, la Corte Constitucional
ha sido un poco ambigua, en
general ha reconocido que la
jurisprudencia
de
los
rganos
internacionales
de
derechos
humanos
es
una
doctrina
particularmente
importante
y
relevante cuando se va a interpretar
la Constitucin, toda vez que, si los
derechos constitucionales deben ser
interpretados de conformidad con
los tratados, deben ser interpretados
de
conformidad
con
la
interpretacin que de los tratados
hacen los rganos autorizados a
nivel internacional, que en el sistema
interamericano seran la Comisin
Interamericana
y
la
Corte
Interamericana . As, expresamente
la sentencia C-010 de 200 seal al
respecto:
La
Corte
coincide
con
el
interviniente en que en esta materia
es particularmente relevante la
doctrina elaborada por la Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos, que es el rgano judicial
autorizado
para
interpretar
autorizadamente la Convencin
Interamericana. En efecto, como lo
ha sealado en varias oportunidades
esta Corte Constitucional, en la
medida en que la Carta seala en el
artculo 93 que los derechos y
deberes
constitucionales
deben
interpretarse de conformidad con
los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por

55

Colombia, es indudable que la


jurisprudencia de las instancias
internacionales,
encargadas
de
interpretar esos tratados, constituye
un criterio hermenutico relevante
para establecer el sentido de las
normas
constitucionales
sobre
derechos fundamentales .
No obstante lo anterior, la detencin
preventiva dentro de un Estado
social de derecho, no puede
convertirse en un mecanismo de
privacin de la libertad personal
indiscriminado,
general
y
automtico, es decir que, su
aplicacin o prctica ocurra siempre
que una persona se encuentra
dentro de los estrictos lmites que
seala la ley, toda vez que la
Constitucin
ordena
a
las
autoridades pblicas velar por la
efectividad de los derechos y
libertades de los personas, garantizar
la vigencia de los principios
constitucionales (la presuncin de
inocencia), y promover el respeto de
la dignidad humana (prembulo,
artculos 1 y 2). Bajo esta
consideracin, para que proceda la
detencin preventiva no slo es
necesario que se cumplan los
requisitos formales y sustanciales que
el ordenamiento impone, sino que se
requiere, adems, y con un
ineludible alcance de garanta, que
quien haya de decretarla sustente su
decisin en la consideracin de las
finalidades
constitucionalmente
admisibles para la misma. El
concepto de detencin preventivo
tiene en la Constitucin, en principio,
el carcter de indeterminado, en la
medida en que, ni en la norma que
la permite (Artculo 28 de la C.P.) ni
en el resto de las disposiciones de la
parte dogmtica de la Carta, se
definen
su
alcance
o
sus
limitaciones.

En el proceso de concretizacin de
ese contenido abierto, la propia
Carta, en su parte orgnica
suministra
algunos
elementos,
cuando en el artculo 250, al regular
las acciones que debe tomar la
Fiscala para el cumplimiento de sus
cometidos constitucionales, seala
que,
sta
debe
asegurar
la
comparecencia de los presuntos
infractores
de
la
ley
penal
adoptando
las
medidas
de
aseguramiento.
Se tiene, entonces que la propia
Constitucin, el artculo 250 citado,
establece una de las finalidades
admisibles
para
la
detencin
preventiva, cual es la de asegurar la
comparecencia al proceso de los
presuntos infractores de la ley penal.
Sin embargo esta norma no agota al
mbito de indeterminacin del
concepto,
cuya
alcance
corresponder fijar, dentro de los
lmites constitucionales, al legislador y
a la jurisprudencia. Sobre este
particular la Corte ha dicho que
"....Dentro de las funciones que se le
atribuyen a la Fiscala General de la
Nacin en el artculo 250 de la Carta,
aparece en primer lugar la de
"Asegurar la comparecencia de los
presuntos infractores de la ley penal,
adoptando
las
medidas
de
aseguramiento".... El propsito que
orienta la adopcin de este tipo de
medidas es de carcter preventivo y
no sancionatorio. Por ello, no son el
resultado de sentencia condenatoria
ni requieren de juicio previo; buscan
responder a los intereses de la
investigacin y de la justicia al
procurar la comparecencia del
acusado al proceso y la efectividad
de la eventual sancin que llegare a
imponerse. La detencin persigue
impedirle al imputado la fuga, la
continuacin
de
su
actividad

56

delictual
o
las
labores
que
emprenda para ocultar, destruir,
deformar o desvirtuar elementos
probatorios importantes para la
instruccin...."
Como se ve, esta Corporacin, an
dentro del mbito del propio artculo
250
ha
encontrado
para
la
detencin preventiva finalidades
que desbordan el tenor literal
previsto en esa disposicin.
Para la completa determinacin del
concepto de detencin preventiva,
reitera la Corte, la Constitucin ha
dejado un espacio a la potestad de
configuracin del legislador, la cual
sin embargo, no est exenta de
lmites, puesto que debe ejercerse
de manera que respete tanto la
naturaleza cautelar de la figura
como los principios y derechos
constitucionales.
La propia Carta contiene elementos
que sin excluir otros que puedan
resultar
constitucionalmente
admisibles,
pueden
configurar
finalidades vlidas para la detencin
preventiva. As, por ejemplo, puede
considerarse que la Constitucin
prev, de manera implcita, como fin
u
objetivo
de
la
detencin
preventiva, la necesidad de afianzar
la preservacin de la prueba, tal
como se deduce del numeral 4 del
artculo 250 de la Constitucin, por
virtud del cual, es funcin de la
Fiscala "velar por la proteccin de
las vctimas, testigos e intervinientes
en el proceso". S a dicha entidad le
corresponde velar por la seguridad
de los testigos y de sus testimonios,
modalidad de prueba reconocida
por los ordenamientos procesales, es
susceptible y admisible que para
cumplir tal objetivo decrete las
medidas de aseguramiento que

considere pertinentes, circunstancia


que
bajo
una
interpretacin
sistemtica no restringe su alcance a
otras medios de prueba que puedan
resultar en un serio y fundado peligro
(fumus boni juris), y que requieran
como nica medida de proteccin
la detencin, ya que en ausencia de
estas circunstancias, y en aras de
proteger la dignidad humana (art 1
de la Constitucin) y el derecho a la
libertad personal (art 2. y 28 de la
Constitucin), es predicable la
adopcin de otro tipo de medidas
menos lesivas de estos derechos
fundamentales como disponer la
vigilancia de las personas, o la
incautacin de documentos, entre
otras (artculo 256 del decreto 2700
de 1991). Condicionamiento que
hace
efectivo
el
postulado
constitucional de la investigacin
integral, por el cual, es obligacin de
la Fiscala General de la Nacin
investigar no slo lo desfavorable al
acusado sino tambin lo favorable.
Igualmente, la proteccin de la
comunidad en aras de impedir la
continuacin
de
la
actividad
delictual, puede concebirse como
fin propio de la detencin preventiva
a partir de la consideracin del
mandato del artculo 1 de la
Constitucin, segn el cual, el Estado
colombiano se encuentra fundado
en "la prevalencia del inters
general", cuyo desarrollo explica el
precepto consagrado en el artculo
2 de la Constitucin Poltica, por el
cual, es fin esencial del Estado,
"asegurar la convivencia pacfica"
de la comunidad, no obstante, esta
atribucin
debe
actuar
en
concordancia con el principio de la
dignidad humana, y por lo tanto,
para no lesionar las garantas
fundamentales del sindicado, el
ejercicio de esta atribucin impone
la necesidad de investigar lo

57

favorable
acusado.

como

desfavorable

al

Por lo tanto, los criterios legales de


procedencia y de sealamiento de
los fines de la detencin preventiva,
deben concurrir con los mandatos
constitucionales, y podran ser objeto
de juicio de constitucionalidad
cuando no se ajusten a los
postulados de la Carta fundamental.
La jurisprudencia de la Corte
Europea de Derechos Humanos
seala que la disposicin del artculo
5 de la Convencin Europea de
Salvaguardia de los Derechos del
Hombre
y
de
las
Libertades
Fundamentales
(en
adelante
Convencin
Europea
o
Convencin
de
Roma)
que
establece que la persona detenida
debe ser puesta inmediatamente
ante el juez, supone que un
individuo que ha sido privado de su
libertad sin ningn tipo de control
judicial debe ser liberado o puesto
inmediatamente a disposicin de un
juez, pues el cometido esencial de
este artculo es la proteccin de la
libertad del individuo contra la
interferencia del Estado. La Corte
mencionada ha sostenido que si
bien el vocablo inmediatamente
debe
ser
interpretado
de
conformidad con las caractersticas
especiales de cada caso, ninguna
situacin, por grave que sea, otorga
a las autoridades la potestad de
prolongar indebidamente el perodo
de detencin sin afectar el artculo
5.3 de la Convencin Europea.

acontecimientos, el Estado adopt


medidas de emergencia, entre las
que figur la posibilidad de detener
sin orden judicial previa a presuntos
responsables de traicin a la patria.
Ahora bien, en cuanto a la
alegacin del Per en el sentido de
que el estado de emergencia
decretado implic la suspensin del
artculo 7 de la Convencin, la Corte
ha sealado reiteradamente que la
suspensin de garantas no debe
exceder
la
medida
de
lo
estrictamente necesario y que
resulta ilegal toda actuacin de los
poderes pblicos que desborde
aquellos lmites que deben estar
precisamente sealados en las
disposiciones que decretan el
estado
de
excepcin.
Las
limitaciones que se imponen a la
actuacin del Estado responden a
la necesidad genrica de que en
todo estado de excepcin subsistan
medios idneos para el control de
las disposiciones que se dicten, a fin
de
que
ellas
se
adecuen
razonablemente a las necesidades
de la situacin y no excedan de los
lmites estrictos impuestos por la
Convencin o derivados de ella.

En este caso, la detencin ocurri en


el contexto de una gran alteracin
de la paz pblica, intensificada en
los aos 1992-1993, debida a actos
de
terrorismo
que
arrojaron
numerosas vctimas.
Ante estos

58

EL CADAVER COMO EVIDENCIA MEDICO LEGAL


EN LA ESCENA DEL CRIMEN
Dr. Mg. JOSE LUIS PACHECO DE LA CRUZ
Mdico especialista en Medicina Legal
Magster en Salud Pblica y Doctor en Derecho
Docente de la Asignatura de Medicina Legal en la Facultad de Medicina
Humana de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Lima Per
Profesor de la seccin de Postgrado y actual Presidente del sistema de Titulacin
de Mdicos especialistas en Medicina Legal de la Universidad de San Martn de
Porres Lima - Per
Experiencia acadmica en Miami Dade Police Department (USA), National
Research Institute of Police Science (Tokyo - Japan)
Resumen
La Medicina Legal, como ciencia forense de la criminalstica, aporta una
diversidad de pruebas periciales con la finalidad de interpretar la forma y
mecanismos de una muerte principalmente en los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud. Sus conocimientos cientficos son tiles para determinar si las
caractersticas de las diversas evidencias observadas en la escena del crimen
guardan o no relacin con una muerte violenta o sospechosa de criminalidad. El
cadver, como evidencia ms importante para el trabajo mdico legal en la
escena, no slo es competencia del mdico, sino tambin requiere de un anlisis
multidisciplinario por parte de los peritos de la Polica Nacional y del Ministerio
Pblico en el mismo lugar del crimen, el cual incluye la verificacin de la
identidad, la determinacin de la probable causa de muerte, el clculo
cientfico del tiempo de muerte, el examen minucioso de las lesiones traumticas
recientes y antiguas, ya sean ante mortem o post mortem, as como, la
identificacin del agente causante de las mismas, entre otras apreciaciones
tcnicas.

INTRODUCCIN
La Medicina Legal, como ciencia
que brinda conocimientos tcnico
cientficos a los problemas que
plantea el Derecho, se encuentra
actualmente en un constante
desarrollo a nivel nacional y mundial.
Por ser una ciencia de la
Criminalstica,
siempre
ser
considerada dentro del aprendizaje
de todo magistrado que analiza un
delito contra la vida, el cuerpo y la

59

salud. Tanto los administradores de


justicia, como el personal de la
Polica Nacional del Per debern
identificar la importancia del trabajo
mdico legal en la determinacin
de las causas y formas de muerte,
as como, en las tcnicas que se
utilizan para describir y analizar
lesiones corporales, genitales, entre
otros aspectos de inters forense.
En los ltimos aos se viene
resaltando la importancia que
cumple el trabajo cientfico y
multidisciplinario en la escena del
crimen, es por ello que la Medicina
Legal, como ciencia forense que
utiliza
una
metodologa
sistematizada ante una evidencia
especfica, analiza el cadver en sus
estadios
ya
sean
recientes,
putrefactos o esqueletizados con
fines de identificacin humana.
La labor mdico legal que se realiza
en nuestro pas se traduce en un
Peritaje
cuyo
contenido
es
altamente
cientfico
como
lo
plasmados
en
los
diferentes
Certificados
Mdico
Legales,
Protocolos de Necropsia, entre otros
documentos mdico legales.
Asimismo, se debe saber que los
peritajes mdico legales se realizan
en personas, cadveres y muestras,
siendo
sus
conclusiones
trascendentes en la investigacin
preliminar de delitos como lesiones,
violaciones sexuales, abortos, etc.
Dentro de la investigacin policial, la
Medicina Legal constituye una
ciencia
muy
til
en
el
esclarecimiento de Delitos contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud, sobre
todo, en los casos de Muertes
Violentas de tipo homicida. El
cadver producto de este crimen es

actualmente
considerado
una
evidencia
primordial
para
la
Medicina Legal en el lugar de la
muerte, lugar en el que se realiza un
trabajo
multidisciplinario
y
coordinado, bajo la direccin y
conduccin del Fiscal de Turno
como representante del Ministerio
Pblico.
Los conocimientos cientficos y
tcnicos brindados en el presente
artculo
permitirn
una
mejor
interpretacin
de
los
trabajos
periciales relacionados a la labor
mdico legal de nuestro pas, dentro
del proceso de las investigaciones y
dems diligencias que se realizan
ante una muerte violenta o
sospechosa de criminalidad.
EL ESTUDIO MEDICO LEGAL DE UNA
MUERTE
La rama de la Medicina Legal que se
encarga del estudio de las muertes
en la Tanatologa Forense, la cual
proviene
etimolgicamente
del
griego "tanatos" (muerte) y "logos"
(tratado). Esta rea estudia todas las
modificaciones del cuerpo humano
a partir del momento mismo de
haberse producido la muerte, es
decir, desde que un mdico ha
certificado el cese definitivo de las
funciones vitales en la escena del
crimen u otros lugares de inters
mdico legal.
La Tanatologa Forense analiza todo
lo referente al proceso de la muerte
e incluye a la Tanatosemiologa
(estudio de los signos o fenmenos
cadavricos), el Tanatocronodiagnstico (estimacin del tiempo de
muerte), el Levantamiento del
cadver (estudio en la escena de la
muerte), la Necropsia Mdico Legal
(realizada en las morgues del

60

Instituto de Medicina Legal), la


Identificacin pericial (en los casos
de cadveres NN), la Inhumacin,
Exhumacin, entre otras.

vctimas de asfixia, sncope,


intoxicacin
por
barbitricos,
apopleja,
electrocucin
e
hipotermia.

Las tcnicas para analizar un


cadver y determinar la causa,
tiempo y forma de muerte, debern
incluir los siguientes procedimientos
mdicolegales:

Muerte Verdadera : Es el cese


irreversible de la circulacin, la
respiracin y de la funcin
enceflica. Esa detencin no
siempre es simultnea en los tres
sistemas.

Examen de la escena de la
muerte (o lugar de los hechos)

Examen externo del cadver

Examen interno del cadver

Toma de muestras para el


posterior anlisis del laboratorio

Respecto a la labor del mdico en el


lugar de los hechos, es necesario
indicar que ste profesional primero
deber certificar la muerte "antes"
de iniciar cualquier trabajo en la
escena, debindosele brindar todas
las facilidades de acceso ya que
como es del sentido comn, primero
hay que verificar si estamos ante un
cadver o el cuerpo an presenta
funciones vitales.
CLASIFICACIN MDICO LEGAL DE LA
MUERTE
Para fines de la investigacin
preliminar sobre el tipo de muerte,
acadmicamente se han clasificado las siguientes :
Muerte Aparente : Consiste en la
prdida de la conciencia e
inmovilidad, con actividad mnima
o cese transitorio de la circulacin
y de la respiracin. Es una
condicin reversible si se efectan
maniobras
oportunas
de
reanimacin. Se ha observado en

De igual forma, para fines de la


investigacin preliminar de la forma
de aparicin de una muerte, se han
clasificado las siguientes :

Muerte Sbita : Es aquella que


aparece de forma imprevista
cuando la persona gozaba
aparentemente de buena salud.

Muerte Previsible : Es aquella en


la que ya se conoce una
enfermedad previa o cuando la
persona presenta un diagnstico
desfavorable como cuando est
herido gravemente con una
hemorragia significativa.

Sin embargo, la clasificacin ms


utilizada para aproximarse a la
Causa de muerte segn los indicios y
signos externos del cadver que el
mdico observa en una escena es la
siguiente:

Muerte Natural : Ocurre por un


agente interno del organismo, es
decir, sin que haya concurrido
violencia. Es consecuencia de
enfermedades
o
patologas
propias de la persona. En el lugar
de la muerte, el cadver no
presenta signos de violencia;
asimismo, se puede apreciar
signos patolgicos en la piel
como ictericia (piel amarillenta
por
enfermedad
heptica),

61

signos infecciosos, degenerativos,


neoplsicos, etc. Generalmente
este tipo de cadveres se
encuentran en hospitales o en
viviendas donde no existen
indicios de criminalidad.

etc.; asimismo se verificar la


existencia de otros objetos que
pudieran encontrarse en los bolsillos
y partes corporales del cadver
como alhajas, joyas, pulseras, relojes,
dinero, documentos, etc.

Muerte Violenta : Ocurre por una


fuerza extraa al organismo, es
decir, por un agente externo
generalmente de tipo traumtico.
Puede ser intencional como el
suicidio o el homicidio, o no
intencional como los accidentes o
los hechos fortuitos. Es el objeto
principal del estudio mdico legal
tanatolgico. En el lugar de la
muerte, el cadver presentar
ruptura de prendas, lesiones
traumticas recientes, signos de
asfixia,
de
intoxicacin
o
envenenamiento, etc.

Enseguida
se
determinarn
la
presencia y evolucin de los
fenmenos cadavricos para el
clculo del tiempo de muerte, los
cuales sern detallados en los
prrafos siguientes. Posteriormente se
describir en forma minuciosa las
lesiones externas y/o huellas de
violencia en el cadver, siguiendo el
orden de la cabeza a los pies,
prestando atencin al tipo de
agente causante y a las seales de
lucha reveladoras que la vctima se
defendi (tales como cabellos o
restos de piel en las manos o uas).

Generalmente este tipo de


cadveres se encuentra en la va
pblica o en viviendas que
contienen objetos con signos de
violencia.

La
comprobacin
de
alguna
presunta movilizacin del cadver se
realizar observando tambin las
livideces; se dejar constancia si la
posicin que presenta el cadver es
la misma que tom en el momento
de su muerte o ha sido modificada.
Si el cadver fue cambiado de
posicin,
las
livideces
irn
desplazndose de lugar hacia las
nuevas partes bajas en un proceso
que dura entre cuatro y seis horas
(livideces modificables).

A su vez, la Muerte Violenta, segn


la intensionabilidad del acto, se
clasifica en Muerte Violenta
Homicida, Muerte Violenta Suicida
y Muerte Violenta Accidental
EL EXAMEN EXTERNO DEL CADVER
EN LA ESCENA
Luego de la verificacin de ausencia
de signos vitales (certificacin
mdica
de
la
muerte)
se
determinarn la orientacin y la
posicin
del
cadver.
A
continuacin se examinarn y
describirn las prendas del cadver,
se examinar el estado de las ropas,
si
estn
sucias,
manchadas,
desgarradas, agujereadas, cortadas,

Finalmente, el examen externo del


cadver
concluir
con
el
diagnstico presuntivo de la muerte
que debe ser emitido por el mdico
que acudi a la escena y que es de
vital
importancia
por
cuanto
determinar las diligencias que sern
dispuestas posteriormente por el
Fiscal de Turno.

62

DETERMINACION
DEL
TIEMPO
APROXIMADO DE MUERTE EN LA
DILIGENCIA DEL LEVANTAMIENTO DE
CADAVER
Instalada la muerte, el cadver
presentar
cambios
corporales
segn pasen las horas. Los cambios
que se presentan en las primeras 24
horas son denominados Fenmenos
cadavricos
Tempranos
o
Inmediatos; los que se presentan
luego de las 24 horas son los Tardos
o Mediatos.
FENMENOS CADAVRICOS
TEMPRANOS
1. Enfriamiento Cadavrico (algor
mortis)
El cadver trata de igualar su
temperatura con la del medio
circulante.
Se inicia en las partes expuestas
(cara, manos, pies). Despus :
Miembros, trax anterior, trax
posterior (espalda), abdomen
bajo (vientre), cuello, axilas.
Finalmente se instala en las
visceras.
Aproximadamente el cadver
pierde 1C por hora durante las
primeras doce horas y 0.5C por
hora en las segundas doce horas.
Aceleran el enfriamiento la
senilidad, niez, caquexia, agona
prolongada, hemorragia severa,
desnudez, intemperie y fro
ambiental.
Retardan el enfriamiento el
estado
de
buena
salud,
enfermedad febril, el abrigo y el
ambiente caluroso.
Anomalas que aumentan la
temperatura
:
insolacin,
meningitis, ttanos, intoxicacin
por estricnina, tifus, clera.

2. Deshidratacin Cadavrica
Prdida
de
agua
por
evaporacin post mortem
Principales manifestaciones en los
Ojos
Signo de Stenon-Louis : Es el
hundimiento del globo ocular,
prdida de transparencia de la
crnea (opacidad), formacin de
arrugas en la crnea, depsito de
polvo (tetilla glerosa). Se Inicia a
los 45 minutos en ojo abierto y 24
horas. en ojo cerrado
Signo de Sommer (mancha negra
esclertica) : Es la formacin de
un tringulo oscuro con base en
la crnea. La coroides se hace
visible por transparencia de
esclertica por deshidratacin. Se
inicia en la mitad externa del ojo.
Aparece a las 3-5 horas en las
partes no cubiertas por prpados.
3. Livideces Cadavricas (livor
mortis)
Son las manchas prpuras que
aparecen en la piel del cadver
y que se ubican en las partes que
quedan en declive. Tambin
aparecen en los rganos internos
(Hipostasia visceral).
Aparecen a las 3 horas de la
muerte. En el cadver de
espaldas se las observan a la
media hora en regin posterior
del cuello.
En
las
primeras
12
horas
obedecen a los cambios de
posicin (livideces modificables).
En las segundas 12 horas pueden
formarse nuevas livideces en la
nueva posicin (las anteriores no
desaparecen).
Despus de las 24 horas no se
forman
nuevas
livideces
ni
desaparecen las existentes.

63

Se encuentran ausentes en las


regiones donde hay obstculo a
la
circulacin
(regiones
escapulares, glteas, mamarias,
etc.)

Puede ser localizada en un


segmento
corporal
(ms
frecuente en la mano) o
generalizada a todo el cuerpo.

4. Rigidez Cadavrica (rigor mortis)

FENMENOS CADAVRICOS TARDOS

Es el endurecimiento y retraccin
de los msculos del cadver.
Afecta simultneamente a todos
los msculos.
Se inicia en msculos de
pequea masa (msculos de la
cara) a las 3 horas de la muerte.
Se completa entre 12 y 15 horas
Finalmente se instala en los
msculos de miembros inferiores.
Desaparece entre 20 y 24 horas
(coincide con el inicio de
putrefaccin)
Aceleran la rigidez la actividad
muscular previa a la muerte
(ttanos, estricnina) , msculo
pobre en infantes, calor, fro.
Retardan la instalacin de la
rigidez la buena musculatura y el
abrigo.

Es la descomposicin de la
materia orgnica del cadver,
por accin de las bacterias que
se encuentran en gran cantidad
en los intestinos.
Las protenas y carbohidratos de
la sangre son los medios de
cultivo natural de las bacterias.
Principales agentes o bacterias
productoras de gases son :
Clostridium
welchii,
Putridus
gracilis y magnus
La putrefaccin empieza a
manifestarse a partir de las 20 a
24 horas de la muerte.
Se observa una coloracin
verdosa en segmentos corporales
debido a la Sulfametahemoglobina y Sulfuro de hierro
(formadas en el intestino por las
bacterias)
La
Putrefaccin
tiene
los
siguientes Periodos : Cromtico
(dura unas horas), Enfisematoso
(das), Colicuativo (semanas) y
Reduccin esqueltica (aos).

5. Espasmo Cadavrico (signo de


Puppe)
Es la persistencia en el cadver
de la actitud o postura que el
individuo tena en el momento de
la muerte. Es inmediato al
fallecimiento
Es un fenmeno poco frecuente y
se observa cuando la muerte
sobreviene en plena actividad
muscular
(traumatismos,
enfermedades
del
Sistema
Nervioso Central, del aparato
circulatorio).
Persiste hasta el inicio de la
putrefaccin
y
no
existe
relajacin muscular posterior (a
diferencia
de
la
Rigidez
cadavrica).

a) Periodo Cromtico :
Se observa cambios de
color
de
la
superficie
corporal.
- Mancha verdosa abdominal
(en la Fosa Iliaca derecha o
ambas fosas)
- Veteado venoso : visualizacin de la red venosa de la
piel
- Coloracin del resto del
cuerpo : de verde a
negruzco.
-

64

b) Periodo Enfisematoso:
-

Presencia de gases en los


tejidos (accin de bacterias
anaerobias).
Piel y rganos macizos de
aspecto esponjoso.
Se
forman
ampollas
(desprendimiento
de
la
epidermis). Desprendimiento
en colgajos de palmas de
mano, plantas de pies y
uas.
Abdomen,
mejillas,
prpados, escroto se tornan
prominentes.
Protrusin de ojos, lengua y
recto
En embarazadas puede
observarse
la
expulsin
postmortem del feto (por
presin de los gases intra
abdominales)

Conclusiones

La Medicina Legal contina


evolucionando como ciencia que
brinda
un
conjunto
de
conocimientos tcnico cientficos
al sistema de administracin de
justicia nacional.

Con los conocimientos mdico


legales,
el
personal
policial
relacionado a la investigacin
prelimitar de delitos contra la vida,
el cuerpo y la salud, podr
interpretar las diferentes formas en
las que se cometen homicidios,
entre otros tipos de muertes
violetas.

En el Per, la Medicina Legal


participa
en
el
trabajo
multidisciplinario que se realiza en
el lugar donde se comente un
crimen identificando y analizando
las caractersticas del cadver
con la finalidad de establecer el
tiempo de muerte y la probable
causa de muerte, la cual ser
confirmada o descartada con la
posterior necropsia forense.

Una correcta diligencia de


levantamiento
del
cadver
permitir la obtencin de la
mayor cantidad de evidencias
corporales que guardan relacin
con el crimen, facilitando la
interpretacin del personal policial
respecto a cmo se produjo el
delito, finalidad fundamental de la
Criminalstica en la escena.

c) Periodo Colicuativo:
Licuefaccin
de
tejidos
blandos
(se
desintegran
segn pasa el tiempo).
- Se inicia en las partes bajas
y luego en las superiores del
cadaver.
- La piel presenta un aspecto
acaramelado.
-

d) Periodo de Reduccin
Esqueltica (Esqueletizacin)
Alrededor de los 5 aos en
cadveres sepultados en
bvedas de cemento.
- En
cadveres
a
la
intemperie avanza a la
Pulverizacin (5 a 50 aos).
-

65

BIBLIOGRAFA

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.
Material Auto instructivo de
Medicina Legal e Identificacin
Humana
Programa
de
Capacitacin para el Ascenso
(PCA). Lima, 2011.

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.
Manual del Mdulo de Medicina
Legal y Criminalstica - Programa
de Formacin de Aspirantes
(PROFA). Lima, 2006.

GISBERT CALABUIG, Juan Antonio.


Medicina Legal y Toxicologa.
Salvat Editores S.A. Barcelona,
2004.

VARGAS ALVARADO, Eduardo.


Medicina Forense y Deontologa
Mdica. Editorial Trillas. Mxico,
2000.

TEKE
SCHLICHT,
Alberto.
Medicina Legal.
Publicaciones
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Mediterrneo
Ltda..
Santiago de Chile, 1993.

POLICIA NACIONAL DEL PERU.


Manual de Criminalstica. Lima,
2006.

GUZMN, Carlos Alberto. Manual


de Criminalstica. Ediciones La
Rocca. Buenos Aires, 2003.

66

DERECHO LABORAL

67

NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO


PROCESO LABORAL
COMITE EDITORIAL
Corte Superior de Justicia de Ica

Nuestra Carta Magna consagra el


derecho al trabajo como un
derecho fundamental, segn se
puede leer del inciso 15, artculo 2:
Toda persona tiene derecho A
trabajar libremente, con sujecin a
ley; ms preciso an sobre este
particular lo constituye el artculo 22,
cuando precisa El trabajo es un
deber y un derecho. Es base del
bienestar social y un medio de
realizacin de la persona; su
correlato lo encontramos en el
prrafo segundo del artculo 24 en
cuanto dice El pago de la
remuneracin y de los beneficios
sociales
del
trabajador
tiene
prioridad sobre cualquiera otra
obligacin del empleador.

Empero, las normas constitucionales


no operan de manera automtica,
por lo menos en el caso de la cita
efectuada; de all que fuera
desarrollada
por
el
Decreto
Legislativo 856
Dc. Leg. 856(16)
publicada en el diario oficial El
Peruano el 04 de octubre de 1996,
para poder darle operatividad, es
decir
para
hacerla
efectiva
acudiendo al rgano jurisdiccional,
quien
para
determinar
las
competencias y fijar reglas de
procedimiento, utiliza la llamada
Unidad de Referencia Procesal (URP)
equivalente al 10 % de la Unidad de
Referencia Tributaria (UIT), de tal
forma que habindose fijado para el
(16)

Sobre Alcances y Prioridades de los Crditos


Laborales.

68

presente ao dicha UIT en S/.


3,650.00 merced al Decreto supremo
N 233-2011-EF, la URP resulta S/.
365.00.
Ahora, ocurre que a la par que el
Nuevo Cdigo Procesal Penal del
2004
aprobado
por
Decreto
Legislativo 957 publicado en el diario
oficial El Peruano el 29 de julio del
2004 de progresiva implementacin,
que si bien es cierto tiende a la
celeridad procesal, aunque est
revelando algunas deficiencias; de
igual manera la Nueva Ley Procesal
de Trabajo 29497 (en adelante NLPT)
publicada el 15 de enero del 2010,
que igualmente tiene por finalidad la
celeridad de los procesos laborales
poniendo nfasis en la oralizacin,
tambin
contiene
algunas
disposiciones que se estiman deben
ser modificadas.
En efecto, no se trata simplemente
que los procesos se conduzcan y
concluyan con celeridad, sino sobre
todo que se reconozcan los
derechos cuando correspondan; es
decir no se busca privilegiar la forma
con prescindencia del resultado, sino
armonizar la rapidez con la correcta
evaluacin
de
los
derechos
demandados.
Para la evaluacin del tema, vale la
pena recordar que desde que el
proceso laboral adquiri identidad
propia, se han dado sucesivas
normas como el Decreto Supremo
007-71-TR del 30 de noviembre de
1971, Decreto Supremo 003-80-TR del
26 de marzo de 1980, la ley 26636 del
24 de junio de 1996 y, ahora la ley
29497, que busca ponernos a la
altura de pases como Chile,
Venezuela, Uruguay, Brasil,
que
tienen avanzados procedimientos
laborales para la solucin de sus

controversias,
mediante
la
oralizacin de los procesos que
obviamente aplaudimos porque con
ello se persigue la celeridad; sin
embargo contiene aspectos que
podran lesionar el derecho de los
trabajadores,
contrariamente
al
propsito que la inspira, consistiendo
uno de ellos en la exoneracin del
patrocinio legal tratndose de
reclamaciones de menor cuanta;
ello, si no se adopta medidas
complementarias como se han
hecho en los pases aludidos.
Resulta que en nuestro caso, toda la
legislacin que precedi a la actual,
contempl la defensa cautiva(17),
aunque
hubo
una
anterior
experiencia contenida en el artculo
36 de la ley 24514 del 05 de junio de
1986,
que
contemplaba
la
posibilidad de que las reclamaciones
laborales poda formularse sin una
asesora legal; aunque en realidad
tal disposicin no obedeci a un
carcter tcnico, sino ms bien
poltico por el marco histrico en que
fue expedido, no conocindose que
hubiera tenido resultado exitoso; de
all que con posterioridad la Ley
Procesal del Trabajo 26636, de
vigencia ultractiva en algunas
circunscripciones
del
territorio
nacional, en el artculo 11 estableci
la defensa cautiva, esto es que el
patrocinio deba ser mediante
abogado,
salvo
exoneracin
expresa de la ley.
As entonces podemos apreciar que
la Nueva Ley Procesal de Trabajo
29497 de progresiva implementacin
en el pas, en la parte final del
(17)

Art. 132 C.P.C Defensa cautiva: El escrito


debe estar autorizado por abogado colegiado con
indicacin clara de su nombre y su nmero de
registro. De lo contrario no se le conceder
tramite.

69

artculo 16 establece lo siguiente:


Los prestadores de servicios pueden
comparecer
al
proceso
sin
necesidad de abogado cuando el
total reclamado no supere las diez
(10)
Unidades
de
Referencia
Procesal (URP). Cuando supere este
lmite y hasta las setenta (70)
Unidades de Referencia Procesal
(URP)
es
facultad
del
Juez,
atendiendo las circunstancias del
caso, exigir o no la comparecencia
con abogado. En los casos en que
se comparezca sin abogado debe
emplearse el formato de demanda
aprobado por el Poder Judicial.

Sin embargo, como es fcil de


percibir, el mayor nmero de
trabajadores o ex trabajadores
demandantes, no son precisamente
los
que
se
encuentran
en
condiciones de llenar cualquier
formato de demanda y precisar
adecuadamente los conceptos que
constituyen sus pretensiones; pero, el
riesgo se ha generado porque en
base a la disposicin mencionada,
es comprensible que un trabajador
cualquiera
pueda
pretender
defenderse por s mismo pensando
ganar tiempo y ahorrarse el costo de
abogado.

Es decir como es constatable de la


transcripcin precedente, la norma
en cuestin,
permite que el
interesado
(trabajador)
pueda
prescindir de la defensa por parte de
un abogado, cuando el monto de la
pretensin no exceda de diez (10)
URP que actualmente asciende a
S/. 3,650.00; y queda en la potestad
del Juez hacer extensiva esta
modalidad hasta el importe de 70
URP que equivale a S/. 25,550.00,
cuando las circunstancias del caso
lo permitan.

Hablamos de riesgo porque un


indicativo de ello, lo constituye el
hecho de que an hoy, cuando en
parte del territorio nacional se
encuentra vigente la ley 26636 que
establece la defensa cautiva, es
decir la defensa mediante abogado
sin diferencia de cuanta, los escritos
de demanda que estos profesionales
presentan, son rechazados en
porcentajes considerables por la
falta de claridad, en armona con lo
dispuesto
por
el
artculo
17,
concediendo un plazo para su
subsanacin; imaginemos entonces
cmo no lo ser cuando estas
demandas lo faccionen o, rellenen
en formatos los mismos interesados o,
aquellas personas que fungen de
apoderados, conocidos en nuestro
medio como tinterillos.

Pero no se puede soslayar que los


datos
histricos
nos
permite
considerar que generalmente la
formulacin de las leyes, obedece al
momento poltico que se vive, sobre
todo en materia laboral y por eso no
pocas veces pecan de populistas
como poda ser el caso que se
aborda, en la parte que se analiza,
pues aparentemente se estara
favoreciendo la formulacin de
reclamaciones
laborales
directamente por los interesados, sin
necesidad de la asesora de
abogados.

Claro que el hecho de que una


demanda sea declarada inadmisible
o improcedente, no significa el
archivo inmediato del expediente,
porque en el primer caso puede ser
subsanado dentro de determinado
plazo y, en el segundo, es pasible de
impugnacin; pero indudablemente
en ambos casos implica el discurrir
de un tiempo que repercute

70

negativamente en los intereses del


trabajador. Tampoco se desconoce
lo que dice la ley que para estos
casos de demandas de montos
menores se emplear un formato
aprobado por el Poder Judicial; pero
seamos sinceros, difcilmente la
impredecible cantidad de supuestos
que nos ofrece la realidad podr
adecuarse a formato alguno.
De igual manera, se concibe la
posibilidad de que interpuesta una
demanda y previa presentacin del
escrito de contestacin de la misma
o sin ella, puede producirse la
conciliacin;
no
obstante,
tal
circunstancia
requiere
de
la
participacin del abogado del
demandante conforme lo prev el
inciso c) del artculo 30 de la ley de
la materia(18); en consecuencia,
resulta contradictorio esta parte, al
no hacerse la distincin para los
casos de montos menores, en los
que como hemos dicho se ha
previsto que no es necesario la
concurrencia de abogado.
Asmismo puede ocurrir que se haya
producido la contestacin de la
demanda por el demandado y este
contenga
articulaciones
como
tachas y oposiciones contra los
medios probatorios ofrecidos por el
demandante; esta situacin como
es
evidente
requiere
de
conocimiento de la legislacin
apropiada
para absolverlas y
replicar planteando se declare
infundada o improcedente segn
corresponda; lo que como es fcil
entender
no
podr
hacerlo
convenientemente el demandante
que no cuenta con la asesora de un
letrado.
(18)

Art. 30 c) Debe haber participado el


abogado
del
prestador
de
servicios
demandante

Ahora tambin puede ocurrir una


situacin contraria, esto es que el
demandado al contestar la accin y
ofrecer medios probatorios, algunos
de estos pueden resultar susceptibles
de objecin por cualquier defecto
que pudieran tener (Vgr. documento
fraudulento, firma falsificada del
trabajador demandante, etc.); sin
embargo, el accionante por s solo,
no estar en la posibilidad de
plantear
tacha
u
oposicin,
precisamente por la carencia de
conocimiento
profesional
especializado.
De igual manera, cuantas veces
surgir la necesidad de formular una
medida cautelar con el fin de
asegurar el resultado del proceso, o
sea gestionar preventivamente el
anticipo de la decisin, por existir
verosimilitud del derecho y peligro en
la demora; aspecto este que no
podr ser considerado por el
demandante actuando solo por
cuenta propia por su comprensible
falta de preparacin sobre la
materia; y, tengamos en cuenta que
si bien el derecho laboral es tuitivo,
por merecer proteccin del Estado,
ello
no
opera
de
manera
automtica si no se hace los
requerimiento apropiados y de
manera oportuna.
Pero adems la legislacin que
comentamos, ley 29479 establece en
los incisos a) y b) del artculo 11
como reglas de conducta en las
audiencias, el respeto hacia
el
rgano jurisdiccional y hacia toda
persona presente en la audiencia; y,
la colaboracin en la labor de la
imparticin de justicia. Merece
sancin alegar hechos falsos; y,
para contrarrestarlos establece la
factibilidad de la imposicin de
multas en la forma que previene el

71

artculo
15.
Sin embargo
un
demandante no familiarizado con
las actuaciones judiciales o, un
patrocinador no abogado que
eventualmente puede asistir al
demandante, difcilmente podr
conducirse o mejor dicho no ser
fcil exigrseles postura adecuada,
como s sera posible hacerlo con un
Letrado, teniendo en cuenta lo
regulado por la LOPJ como Deberes
de los abogados patrocinantes(19).
Lo que queremos decir a este
respecto, es que por la temeridad
con que se afirman determinados
hechos o, por las pruebas imposibles
que se soliciten, la factibilidad de
imposicin de multas por parte del
rgano jurisdiccional estar latente
y, si bien podr exonerarse de las
mismas a los demandantes como
dice la ley, distinto ser el supuesto
cuando la infraccin se produce por
el patrocinante no abogado; pero,
es claro que en este ltimo caso
quien finalmente pagar la multa
ser el propio actor.
Adems no se ha tenido en cuenta
un hecho esencialsimo y que
consiste en que la oralizacin del
proceso, conlleva por si solo un
adecuado
dominio del
tema,
porque los yerros juegan en contra
de los interesados; en efecto, el
artculo 12, en el numeral 12.1,
primera parte seala: En los
procesos laborales por audiencias las
(19)

Art. 288.- Deberes


Son deberes del abogado patrocinante:
2) Patrocinar con sujecin a los principio de
lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe;
3) Defender con sujecin a las leyes, la verdad de
los hechos y las normas del Cdigo de tica
Profesional;

5) Actuar con moderacin y guardar el debido


respeto en sus intervenciones y en los escritos
que autorice; .

exposiciones orales de las partes y


sus abogados prevalecen sobre las
escritas sobre la base de las cuales el
Juez
dirige
las
actuaciones
procesales y pronuncia sentencia.
Es decir que con este presupuesto
legal se est restringiendo de
manera expresa la posibilidad de
alegaciones verbales por parte del
demandante, por el natural riesgo
de incurrir en contradicciones por no
encontrarse entrenado para estos
eventos.
No puede dejar de percibirse que si
de lo que se trata es de proteger la
economa del trabajador cuya
pretensin es de menor cuanta,
nada obsta para aplicar lo que
prescribe el tercer prrafo del
artculo 16 El demandante puede
incluir
de
modo
expreso
su
pretensin de reconocimiento de los
honorarios que se pagan con
ocasin del proceso; o sea el costo
que representara contratar los
servicios de un abogado, puede ser
incluido en la demanda, con lo que
quedara superado la preocupacin
por la afectacin econmica del
demandante, por lo que no
entendemos la razn para la
exoneracin
del
patrocinio
profesional en estos casos.
Tngase en cuenta que al analizar el
aspecto de la cuanta de la
pretensin, debemos considerar que
en ella se encuentra incursa un
considerable porcentaje de la
poblacin
laboral;
en
efecto
curiosamente entre los sectores de
mayor crecimiento en los ltimos
aos en nuestro pas como son el
agrcola y el de construccin civil, los
trabajadores involucrados por la
propia naturaleza de la actividad,
no pueden ser permanentes todos;
por ejemplo en el ramo de

72

construccin civil, lo inician quienes


efectan trabajos primarios: cavado
de zanjas, armado de columnas,
vaciado de techos, etc.; despus de
ellos, el turno es de los carpinteros,
electricistas,
pintores,
etc.;
de
manera que en una empresa
constructora cada cual prestar
servicios en la obra, mientras el tipo
de actividad que realiza sea
necesaria, despus del cual ya no
continuar;
porque
zanjero,
columnero, carpintero, u otro, no
podr cumplir actividad calificada
distinta, salvo que fuera en otra
construccin, por cuenta del mismo
empleador-constructor. Igual ocurre
en la actividad agrcola donde no
todos los trabajadores obreros o
empleados permanecen todo el
tiempo, ya que como es conocido el
procedimiento
consiste
en
la
preparacin del terreno, sembro,
cuidado del mismo, cosecha, etc.,
actividad que en cada etapa
requiere diferente cantidad de
trabajadores, tanto as que para el
sector exportador, est permitido
legalmente la contratacin de
trabajo por plazo determinado.
La situacin mencionada tiene
incidencia en el tema que nos
ocupa porque siendo reducido el
tiempo
de
servicios
para
determinado
trabajador,
los
beneficios sociales por reclamar no
sern elevados y por lo mismo
caern en el supuesto objeto de
comentario, es decir en el grupo de
reclamaciones de menor cuanta,
que como es fcil deducir, no sern
pocos. Y lo que es ms importante,
que el monto por reclamar que para
unos puede no ser mucho, para
otros en cambio, en este caso para
los trabajadores demandantes, no
dejar de representar un significativo
medio de vida, que por tanto debe

merecer especial atencin de parte


del Estado, mxime cuando en el
rgimen legal peruano, no existe el
seguro del desempleo.
La
problemtica
descrita
se
presenta principalmente en la
actividad privada, mientras que en
la Administracin Pblica, no lo es
tanto porque se tiende a hacer
carrera, aunque en los ltimos
tiempos tambin en este sector el
trabajo temporal se ha hecho
frecuente,
originado
por
la
circunstancia de que los gobiernos
locales como tambin los gobiernos
regionales, suelen contratar personal
durante su periodo de mandato, con
la lgica consecuencia que al ocurrir
la renovacin de autoridades,
proceden tambin a ser despedidos
y efectuar nuevas contrataciones
para favorecer a sus allegados; en
estos casos tambin se producen
demandas de menor cuanta que
conforme la legislacin vigente
tendr que ser resuelta por el
Juzgado Especializado de Trabajo.
Todo
lo
anterior
y
otras
contingencias que habrn de surgir
en el proceso, conduce a la
necesidad
de
restablecer
el
patrocinio legal profesional como
una forma de asegurar una
acertada y responsable conduccin
de las causas, en beneficio de los
trabajadores con pretensiones de
menor cuanta. Y para no dejar el
tema suelto, nos permitimos plantear
las medidas alternativas siguientes:
1.- Restablecer la defensa cautiva,
para lo cual resulta suficiente suprimir
el ltimo prrafo del enunciado
artculo 16 de la NLPT. Recurdese
que encontrndose contemplada la
fijacin de costos y costas, incluso la
factibilidad de incluir formando

73

parte de la demanda,
los
honorarios que se tengan que pagar
con ocasin de proceso, no se
afectar la economa del prestador
de servicios.

y, porque esta proteccin legal


laboral debe estar contemplada en
la norma procesal especfica y hasta
por un monto razonable.

2.- Mediante la Defensora Pblica


(Ministerio de Justicia) extendiendo
los beneficios de la Ley 29360,
cuando la pretensin no excede de
10 URP; pues insistimos que este
segmento de la poblacin requiere
atencin especial del Estado, ya que
se trata del sector ms vulnerable. En
efecto, un gran porcentaje de los
prestadores de servicio laboral no lo
hace en la condicin de contratos
de plazo indeterminado, sino de
plazo fijo, lo que hace posible la
frecuencia de procesos; y, aun en el
supuesto de trabajadores con
contrato de trabajo de plazo
indeterminado, pocas veces el
empleador cumple a plenitud sus
obligaciones laborales, sino que da
lugar a reintegros; y es que debe
entenderse que no obstante que 10
URP (S/. 3,650.00) puede aparentar
una cantidad no significativa, para
una extensa capa social s tiene
especial importancia porque le
permitir cubrir el vaco hasta una
nueva oportunidad de empleo o
cubrir otras necesidades; siendo este
estrato en el que debe centrar su
mayor atencin el Estado.
Es verdad que mediante el artculo
65 del Reglamento de la Ley de
Inspeccin de Trabajo y de
Defensa
del
Trabajador
aprobado por
Decreto Supremo
020-2001-TR se brinda apoyo legal a
los trabajadores de escasos recursos,
esto es con remuneracin no mayor
de 2 URP, pero no resulta lo ms
preciso porque en principio acuden
a ello quienes promueven denuncia
administrativa, que no son la mayora

74

TEMAS DE INTERES
GENERAL

75

EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD COMO


PARAMETRO DE CONTROL DE LA
DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIN
ECONOMICA
MARIELLY GONZLES Y DAVID ELIAS MELGEN
Santo Domingo, Distrito Nacional, Repblica Dominicana
SUMARIO
1. Introduccin, 2. Aproximacin al concepto de razonabilidad, 3. Concepto
constitucional de la razonabilidad, 4. El principio de razonabilidad de las leyes, 5.
La razonabilidad o debido proceso sustantivo como lmite en el ejercicio de todo
poder, 6. El principio de razonabilidad respecto a procedimientos administrativos,
7. El control de razonabilidad, y 8. Conclusin.-

INTRODUCCION
Las libertades pblicas, entendidas
como derechos fundamentales y
libertades individuales y sociales, son
situaciones y potestades jurdicas
inherentes al ser humano. Muchos las
consideran anteriores y superiores al
Estado. Existe una obligacin o
compromiso
del
Estado
de

garantizar y velar por su pleno


respeto y vigencia. Pero no son slo
derechos sino parte de la estructura
institucional de un Estado de
Derecho.
El reconocimiento jurdico de las
libertades pblicas supone una
relacin
jurdica
entre
los
administrados y el Estado por virtud

76

de la cual el Estado se autolimita


reconociendo un mbito intangible,
una esfera de irreductible libertad al
administrado. Surgen as y con
motivo de situaciones concretas,
poderes
jurdicos
o,
ms
exactamente, derechos pblicos
subjetivos, exigibles, y deberes
estatales que pueden realizarse por
la va de la abstencin o de un
hacer.
Existencia tres tipos de lmites
externos o limitaciones a las
libertades pblicas: el orden pblico,
la moral y los derechos de terceros.
Asimismo deben verse como lmites
los deberes constitucionales.
El inters general se traduce en un
Estado de derecho, en normas que
imponen lmites a la actuacin de los
sujetos pblicos y privados. La
violacin
de
aquellas
lleva
aparejada
la
correspondiente
sancin, que no es sino una tcnica
de proteccin o tutela de los
correspondientes bienes jurdicos en
que se concreta ese bien comn
determinados por la comunidad
jurdica. A travs de tal tcnica se
persigue un control preventivo y
represivo de la vida social en orden
a la eficacia del orden jurdico y la
efectividad por tanto de aquellos
bienes.
En este artculo se interesa destacar
cules son los lmites del Estado en
materia de regulacin de libertades
y bajo qu parmetros es vlida
dicha regulacin, as como las
garantas del particular frente a tal
potestad reglamentaria.
Bsicamente
se
concentrar
esfuerzo en destacar la importancia

del principio de la razonabilidad


como parmetro de control a la
potestad
discrecional
de
la
Administracin.
La razonabilidad es el criterio
demarcatorio de la discrecionalidad
frente a la arbitrariedad ya que si la
potestad discrecional consiste en
elegir una opcin entre un abanico
de posibilidades razonables no hay
potestad discrecional cuando es
slo una la solucin razonable y por
tanto no hay posibilidad de
eleccin. En el supuesto ms
habitual en que caben varias
elecciones
entra
de
manera
determinante la persona del juez
quien estar investido de potestad
para decidir en una u otra direccin,
es decir hay un margen discrecional
cuando
sobre
una
cuestin
aparecen
varias
soluciones
razonables y es preciso elegir entre
ellas. Por ello, el ejercicio de la
potestad discrecional presupone dos
elementos, por una parte una
opcin entre varias soluciones
razonables y es preciso elegir entre
ellas y por otra parte que esa opcin
sea razonable dentro de un marco
socio-cultural determinado.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
I. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE
"RAZONABILIDAD"
El vocablo "razonable" deriva del
latn "rationabilis", adjetivo que
significa arreglado, justo, conforme a
razn. De otro lado Lalande nos dice
que "raissonable", quiere decir que
posee razn; el que piensa u obra de
una manera que no puede
censurarse, el que evidencia un
juicio sano y normal. Muchos definen
la razonabilidad en su sentido
estricto que significa la "justicia de la

77

igualdad" y una razonabilidad en


sentido
amplio
que
incluye
meritaciones de valores inferiores a
la Justicia en el plexo axiolgico
como
son
la
solidaridad,
la
cooperacin la paz, el orden, el
poder, la seguridad.
Otros destacan que las enseanzas
de "lo razonable", se desprenden de
la experiencia de la razn vital y de
la razn histrica, es decir, de la
experiencia vivida por los hombres
individual y colectivamente, y por
ello, seala que la razonabilidad es
fruto del logos humano o sea "la
lgica de lo razonable", a diferencia
de la lgica de tipo matemtico que
es "la lgica de lo racional".
II. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE
LA RAZONABILIDAD
El principio de razonabilidad ha
tenido origen en la interpretacin
que se ha hecho del principio de
igualdad y especialmente de la
regla de la igualdad que establece
que los casos iguales deben ser
tratados por el legislador del mismo
modo y los desiguales deben ser
tratados de manera diferente.
La " razonabilidad " implica un juicio
de valor y, aplicada a una ley, una
conformidad con los principios del
sentido
comn.
Se
utiliza,
igualmente, referida a parmetros
de interpretacin de los tratados y,
por consiguiente, de la Convencin
de los Derechos Humanos. Siendo
razonable lo justo, lo proporcionado
y lo equitativo, por oposicin a lo
injusto, absurdo y arbitrario, es un
calificativo que tiene contenido
axiolgico que implica opinin pero,

de
alguna
manera,
puede
emplearse jurdicamente como, de
hecho, lo hacen con frecuencia los
tribunales, pues toda actividad
estatal debe no solamente ser vlida
sino razonable.
El principio de razonabilidad es
tambin
una
fuente
de
las
denominadas "lagunas axiolgicas".
Se denomina laguna axiolgica no a
la falta de cualquier norma sino a la
falta de una norma justa, es decir,
de una norma jurdica que no existe,
pero que debera existir a causa del
sentido de justicia del intrprete o
para la justa aplicacin de una
norma superior (constitucional).
Cuando el legislador trata de modo
igual casos que al intrprete (de la
Constitucin, o ms exactamente, al
tribunal constitucional), le parecen
diversos, o sea cuando el legislador
no
distingue
cuando
debera
distinguir,
entonces
el
tribunal
constitucional dir que falta una
norma diferenciadora (existe una
laguna, pues falta la norma
diferenciadora).
Cuando
el
legislador trata de modo diverso
casos que al intrprete de la
Constitucin parecen iguales y, en
consecuencia, el legislador ha
distinguido sin razn, entonces el
intrprete manifestar que falta una
norma igualadora (en este caso
tambin existe laguna, ya que falta
la norma que iguala y que confiere
el mismo derecho).
El principio de razonabilidad implica,
adems la posibilidad del control
jurisdiccional, de los estados de
excepcin. En virtud del principio de
razonabilidad,
los
rganos
jurisdiccionales tienen facultades de

78

controlar y regular los efectos de las


medidas de excepcin en la
poblacin en va de Accin de
Garanta,
lo
cual
tiene
dos
caractersticas fundamentales:
a. Los jueces y Tribunales estn en
obligacin de dar trmite a las
acciones de garanta durante un
Estado de Excepcin, por cuanto
las garantas procesales de los
derechos humanos son parte del
ncleo intangible de derechos
que no se pueden suspender
durante la vigencia de tales
estados.
b. El "anlisis de razonabilidad" que
se realiza est orientado al control
de la legitimidad en la aplicacin
de las medidas de excepcin principalmente la suspensin de
garantas a los derechos - pero, no
puede cuestionar la legitimidad
del
Decreto
Supremo
que
establece el Estado de Excepcin.
Este principio acta en dos sentidos:
Sirve para medir la verosimilitud de
determinada explicacin o solucin;
el criterio de razonabilidad puede
servir como criterio distintivo en
situaciones lmite o confusas en las
cuales deba distinguirse la realidad
de la simulacin.
Este principio parte del supuesto de
que el ser humano comn acta
generalmente conforme a la razn y
encuadrado en ciertos patrones de
conducta. Las excepciones deben
justificarse y probarse especialmente
y para descubrir la realidad de las
cosas.

Tambin sirve como cauce, como


lmite, como freno de ciertas
facultades cuya amplitud puede
prestarse para arbitrariedades.
III. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
DE LAS LEYES
Es este un lmite sustancial al obrar
legislativo. Significa que, si la
Constitucin reconoce un derecho,
la ley no puede negarlo o destruirlo
por pretexto de regularlo de manera
que la potestad de limitacin o
restriccin al derecho fundamental
est a su vez limitada por
parmetros
jurdicos
de
la
razonabilidad y la proporcionalidad.
La limitacin o reglamentacin
establecida por el legislador para
rimar con la Constitucin requiere ser
justa,
razonable,
razonada,
equilibrada, conforme al sistema de
valores y de principios del derecho
de la constitucin. Las limitaciones a
los derechos fundamentales deben
ser razonables y debe existir
proporcionalidad entre el dao o la
disminucin causada a la libertad y
el inters general que justifica la
restriccin. Debe existir proporcin
verificable entre el beneficio para la
comunidad y el perjuicio para el
particular.
El principio de la razonabilidad de la
ley significa que toda regla social,
debe de tener un carcter de
justicia, de utilidad, de manera que
la ley debe de ser justa y til a la
comunidad para que pueda tener
vigencia.

79

IV. LA RAZONABILIDAD O DEBIDO


PROCESO SUSTANTIVO COMO
LMITE EN EL EJERCICIO DE TODO
PODER
La razonabilidad es una regla
substancial a la que tambin se la ha
denominado el principio del debido
proceso
sustantivo,
expresando
adems que el derecho judicial en
materia de control judicial de la
razonabilidad se limita a verificar si el
`medio elegido para tal o cual `fin
es razonablemente proporcionado y
conducente para alcanzar ese fin;
pero no entra a analizar si ese
`medio elegido pudo o puede ser
reemplazado
por
otro
que,
igualmente
conducente
y
proporcionado al mismo `fin, resulte
menos gravoso para el derecho o la
libertad que se limitan.
Aunque la Constitucin dominicana
no contiene artculos referentes a la
razonabilidad, la doctrina y la
jurisprudencia han elaborado este
principio derivado de la obligacin
estatal de no alterar los derechos y
garantas, a fin de delimitar e
invalidar la reglamentacin ilegtima.
No obstante, es posible afinar las
pautas o criterios de razonabilidad
para
delinear
un
principio
interpretativo
que
afiance
los
controles y resguarde los derechos.
Del
principio
interpretativo
de
razonabilidad, de todos modos,
emana una norma operativa y
vinculante para todos los rganos de
poder en el estado de derecho,
entendido ste, como estado de
razn. En efecto, si lo razonable es lo
opuesto a lo arbitrario, es decir

contrario a lo carente de sustento


o que deriva slo de la voluntad de
quin produce el acto una ley,
reglamento
o
sentencia
son
razonables cuando estn motivados
en los hechos y circunstancias que
los impulsaron y fundados en el
derecho vigente.
El principio de legalidad formal y el
principio
de
razonabilidad
constituyen
la
estructura
de
limitacin del poder. Segn el
principio de legalidad formal una
norma jurdica de cualquier tipo o
grado es legtima si fue emitida por el
rgano de poder competente para
dictarla de acuerdo a lo dispuesto
en
la
norma
jerrquicamente
superior, y bajo el procedimiento
establecido por aquella. En ltimo
trmino, la norma que legitima todo
el sistema es la constitucin o norma
bsica junto a los tratados de
derechos humanos con jerarqua
constitucional.
Cuando
una
disposicin jurdica se ha dictado
incumpliendo
el
principio
de
legalidad se ve afectado el debido
proceso adjetivo o formal. Se suscita,
entonces,
una
clara
inconstitucionalidad en el caso de
que, por ejemplo, el presidente de la
Nacin dictara un decreto de
necesidad y urgencia en materia
penal o suspendiera en sus funciones
a un magistrado judicial.
Pero una norma o decisin del poder
puede dictarse cumpliendo las
exigencias del debido proceso
adjetivo
y
ser,
no
obstante,
inconstitucional. Ello sucede cuando
el contenido de la norma o acto
gubernamental, la sustancia de la
disposicin, la reglamentacin de los
derechos o garantas carecen de
razonabilidad, es decir, afectan o

80

vulneran
el
debido
sustantivo o material.

proceso

V. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
RESPECTO A PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS
El principio de razonabilidad, segn
el cual, las decisiones de la
autoridad administrativa, cuando
creen
obligaciones,
califiquen
infracciones, impongan sanciones o
establezcan restricciones a los
administrados, supone que deben
adaptarse dentro de los lmites de la
facultad atribuida y manteniendo la
debida proporcin entre los medios
a emplear y los fines pblicos que se
deba tutelar, a fin de que respondan
a lo estrictamente necesario para la
satisfaccin de su cometido.
La razonabilidad implica que el acto
estatal
debe
mantener
su
justificacin lgica y axiolgica en
los sucesos o circunstancias que
fueran. As, la doctrina exige que se
produzca una consonancia entre el
hecho antecedente "creador" o
"motivador" del acto estatal y el
hecho consecuente derivado de
aqul.
En consecuencia, la razonabilidad
comporta una adecuada relacin
lgico-axiolgica
entre
la
circunstancia motivante, el objeto
buscado y el medio empleado.
Por otro lado, la razonabilidad
puede ser analizada desde varias
perspectivas:
- La
razonabilidad
cuantitativa
pondera el contenido del proceso
discursivo
o
inferente
que
concluye con una proposicin

lgica y axiolgicamente vlida.


Su fundamentacin apuesta a la
adecuacin entre el hecho
desencadenante del acto estatal
y el resultado de ste en cuanto a
su magnitud numrica, dineraria,
aritmtica, etc.
- La
razonabilidad
cualitativa
pondera el proceso discursivo o
inferente que concluye con una
regla simtrica o asimtrica de
asignacin de La razonabilidad
instrumental. Es aquella que
tiende a averiguar mediante el
proceso aixiolgico pertinente, la
proporcionalidad que existe entre
el objetivo constitucional de la ley
y las restricciones impuestas a los
derechos. Aqu tambin como en
la cuantitativa, se busca la
integridad del derecho, pero en
forma mediata, pues en lo
inmediato, lo que se persigue
averiguar es la razonabilidad que
existe entre el fin de la ley y los
medios o formas de aplicacin
escogidos para su cumplimiento,
de forma tal que no sean
arbitrarios, desproporcionadas o
caprichosas.
- La razonabilidad temporal no se
examina en funcin de la
cantidad, de la cualidad o de la
instrumentabilidad
de
las
restricciones
legales
o
reglamentarias, sino que aparece
el factor tiempo que si bien
generalmente su transcurso no
causa efectos en las relaciones
jurdicas, en ocasiones aparece
ese transcurso como causa
productora de la irrazonabilidad,
dado que el decurso del tiempo y
la
dinmica
tan
veloz
y
cambiante de las circunstancias,
muchas veces vuelve irrazonable
la aplicacin de la ley que en sus
orgenes,
respondiendo
a
demandas de justicia de la

81

sociedad, estableca restricciones


que a esa poca, se mostraban
como claramente razonables.
- La razonabilidad procesal que es
aquella
que
se
pone
de
manifiesto en el mero proceso
interpretativo de la norma jurdica
o en la valoracin de los actos del
proceso judicial. Es decir, la
irrazonabilidad aqu no se origina
en la ley o reglamento, sino en la
interpretacin que el magistrado
realiza de los mismos o en la
realizacin y meritacin de los
diversos actos procesales.
El acto estatal discrecional debe
acreditar la necesaria disposicin o
correspondencia entre la causa que
lo origina y el efecto buscado. Existe,
entonces, la necesidad de acreditar
coherencia y equilibrio entre el
antecedente que origina el acto
estatal y la consecuencia derivada
de aquel.
La
problemtica
del
acto
discrecional se centra en conciliar la
libertad de apreciacin de la
Administracin con un control
judicial posterior. El control de la
proporcionalidad, racionalidad o
razonabilidad
del
criterio
de
actuacin
discrecional
de
la
Administracin slo es posible, sin
embargo, si dicho criterio se justifica
adecuadamente.
De
ah
la
relevancia material (y no slo formal)
que la motivacin de las decisiones
administrativas discrecionales posee
en orden a su control judicial.

VI. EL CONTROL DE RAZONABILIDAD


Se puede afirmar que toda vez que
se ejerza por los tribunales el control
judicial de razonabilidad sobre los

actos
estatales
y
los
comportamientos
individuales
y
grupales, no se est haciendo otra
cosa
que
actualizar
una
manifestacin,
crecientemente
vigorosa,
del
control
de
constitucionalidad.
Los dos principios cardinales que
presiden la reglamentacin de los
derechos, deberes y garantas
constitucionales, son:
a) El principio de legalidad, que en
trminos genricos implica la
exigencia de una norma jurdica,
de cualquier rango por medio de
la
cual
se
manifieste
la
reglamentacin
con
las
limitaciones
que
exige
una
convivencia social ordenada al
bien general.
b) El principio de razonabilidad que
fundamentalmente significa que
las
reglamentaciones
tanto
legislativas
respecto
de
los
derechos
y
garantas
constitucionales, como del Poder
Ejecutivo
mediante
decretos
reglamentarios respecto de las
leyes, debern ser razonables,
fijndole
condiciones
y
limitaciones adecuadas al espritu
y a la letra de las normas
constitucionales.
Las
tres
dimensiones
razonabilidad:

de

la

- El subprincipio de adecuacin:
Una norma legislativa, debe
prever los medios, instrumentos o
herramientas
para
lograr
el
cumplimiento del fin por ella

82

buscado, correspondiendo a los


jueces
el
examen
de
su
idoneidad.
El
principio
de
proporcionalidad implica pues, la
prohibicin
de
limitaciones
inadecuadas,
a
travs
de
regulaciones
que
afecten
derechos
constitucionales
respecto del fin perseguido por el
legislador. A partir de esa relacin
medio-fin de la norma (legal y
constitucional) se posibilitar el
control de su constitucionalidad,
toda vez que si una medida
legislativa no es adecuada para
alcanzar
los
objetivos
que
persigue,
ser
declarada
inconstitucional. Por el contrario, si
la finalidad de la ley no
contradice su texto y mantiene
algn tipo de relacin con la
restriccin
ocasionada,
se
considerar constitucional.
- El subprincipio de necesidad: Que
intenta demostrar que la medida
adoptada por el legislador es la
menos gravosa de los derechos
fundamentales y no existe otra
igualmente eficaz que produzca
consecuencias
menos
perjudiciales. La comparacin de
medidas
del
mismo
modo
efectivas, no debe realizarse en
abstracto, sino que en cada caso
concreto debern establecerse
los parmetros de preferencia
basados en la menor restriccin
de los derechos.
- El
subprincipio
de
proporcionalidad
en
sentido
estricto:
Significa
que
la
aplicacin de un determinado
medio para alcanzar un fin, debe
guardar una relacin razonable
entre este y aquel.

la gravedad de las faltas cometidas


traduce el ejercicio de facultades
discrecionales,
propias
de
la
administracin. Es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen
tales facultades el principio que
otorga validez a los actos de los
rganos del Estado y que permite a
los jueces, ante planteos concretos
de la parte interesada, verificar el
cumplimiento
de
dichos
presupuestos.
Autorizada
jurisprudencia
en
derecho comparado ha dicho que
"La graduacin de las sanciones
pertenece, en principio, al mbito
de las facultades discrecionales de
la autoridad administrativa, y slo
son revisables por la justicia en los
supuestos
de
arbitrariedad
o
ilegalidad manifiestas".
En el mbito sancionador, el
principio de razonabilidad constituye
el lmite al ejercicio de la potestad
sancionadora,
herramienta
que
tambin se utiliza tanto para
seleccionar la concreta sancin a
aplicar entre las disponibles en el
ordenamiento jurdico como para
proceder a su graduacin.
En la determinacin normativa del
rgimen sancionador, as como en la
imposicin de sanciones por las
Administraciones Pblicas se deber
guardar la debida adecuacin entre
la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccin y la sancin
aplicada,
considerndose
especialmente los siguientes criterios
para la graduacin de la sancin a
aplicar:

Cabe sealar que la graduacin de


la sancin segn la apreciacin de

83

- La existencia de intencionalidad o
reiteracin.
- La naturaleza de los perjuicios
causados.
- La reincidencia, por comisin en
el trmino de un ao de ms de
una infraccin de la misma
naturaleza cuando as haya sido
declarado por resolucin firme.

CONCLUSION
Las libertades pblicas son un
componente esencial del rgimen
jurdico propio de un estado de
derecho.
Su
regulacin
y
reglamentacin debe ser concebido
como una forma, una ms, de
garantizar su plena vigencia y
eficacia. Es esta la diferencia
sustancial que separa la regulacin
de la libertad en un estado liberal
democrtico de su regulacin en
uno totalitario, aun en el caso de
que este ltimo tenga una forma de
gobierno democrtica.
El principio de razonabilidad exige
que cada vez que la Constitucin
depara una competencia a un
rgano del poder, el ejercicio de la
actividad consiguiente tenga un
contenido
razonable.
De
lo
contrario, la norma se transforma en
irrazonable y arbitraria. Este principio
tiene como finalidad preservar el
valor justicia en el contenido de todo
acto de poder. Exige que el "medio"
escogido para alcanzar un "fin"
vlido guarde proporcin y aptitud
suficiente con ese fin, o bien, que se
verifique una "razn" valedera para
fundar tal o cual acto de poder.

En la jurisprudencia y doctrina
moderna,
una
de
las
manifestaciones superadores del
principio
de
razonabilidad
lo
constituye
el
principio
de
proporcionalidad. La aplicacin de
dicho principio intenta precisar el
mximo grado de racionalidad y de
respeto hacia la competencia
legislativa
para
configurar
la
Constitucin y para encauzar la vida
poltica. La estructura del principio
de
proporcionalidad
est
compuesta por los subprincipios de
idoneidad, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto.
La razonabilidad es un estndar
aixiolgico, un mdulo de justicia
que nos ayuda a determinar lo
axiolgicamente vlido del orden
jurdico, segn las circunstancias del
caso y en funcin de todos los
valores. Llevada esta frmula al
plano constitucional, ella adquiere
un rol propio a travs del "control de
razonabilidad", y se nos presenta con
todo el vigor de una garanta
constitucional implcita y especfica,
manifestativa de la superlativa
garanta
del
"control
de
constitucionalidad"
y
de
la
"supremaca constitucional" en que
se funda. En fin, desentraar la
razonabilidad
de
una
norma
reglamentaria
o
de
las
circunstancias de su aplicacin, es
asegurar su constitucionalidad, para
que la Ley Suprema vivifique la
conciencia jurdica de la sociedad
en el afianzamiento de la justicia
preambular.

84

VALORACION JUDICIAL DE LOS MEDIOS DE


PRUEBA ACTUADOS EN JUICIO, ERROR EN LA
DECLARACION DE RESPONSABILIDAD PENAL E
IMPOSICION DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
CRITICA DEL JUICIO HISTORICO CONSTRUIDO SIN
PRUEBA SUFICIENTE
COMIT EDITORIAL
Corte Superior de Justicia de Ica
RESUMEN
Hace poco tiempo, la Cuarta Sala Penal Superior de Lima para Procesos con
Reos en Crcel enjuicio a la ciudadana Abencia Meza por homicidio calificado,
en agravio de la artista folklrica Alicia Delgado. Como consecuencia de este
juicio pblico y oral, el colegiado fall declarando culpable a la acusada e
imponindole 30 aos de pena privativa de la libertad. En torno a esta sentencia
se han escuchado mil opiniones, casi todas descaminadas, pese a provenir de
abogados que lamentablemente sustituyen el conocimiento dogmtico por
el amarillismo meditico. Para superar este estado de cosas, por dems
alarmante, pues se ordena el encierro de una persona sin una incontrovertible
argumentacin, y para promover el cabal anlisis tcnico jurdico de las
resoluciones judiciales, adjuntamos el trabajo que, desde la teora de la prueba,
nos ofrece el joven e inteligente profesor de la PCUP, Csar Higa. [Dr. Mario
Rodrguez Hurtado Docente de la USMP]

EL CASO ABENCIA MEZA: QU HACEMOS CON JUECES QUE CONDENAN A 30 AOS A UNA
PERSONA SIN PRUEBA?
Hace pocas semanas, la Cuarta Sala Penal
para Procesos con Reos en Crcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima (en adelante, la
CSP) conden a 30 aos de crcel a Abencia
Meza (en adelante, AM) como instigadora del
delito de homicidio agravado de Alicia
Delgado Hilario (en adelante, AD). Ella
terminara de cumplir su sentencia el 22 de
marzo del 2042.
En general, toda sentencia debera ser bastante slida en sus fundamentos;
pero, en los casos penales esa exigencia debera ser aun mayor por estar en
juego el proyecto de vida de una persona. En efecto, condenar a la crcel a

85

una persona afectar la libertad de movimiento de una persona, su autonoma


(no podr desarrollarse libremente), crear sobre ella un estigma social del cual
ser muy difcil librarse posteriormente, y creo que no sera exagerado afirmar
que su salud mental tambin se ver mermada (depresin, ansiedad, etc.). Por
eso, se les debe exigir a los jueces y, en especial, a los penales que fundamenten
objetiva y rigurosamente sus sentencias, porque el proyecto de vida de una
persona se encuentra en juego.
En este caso, son 30 aos de crcel a la que se ha condenado a AM, motivo por
el cual cualquiera esperara que la Sentencia se encuentre debidamente
fundamentada. Por ejemplo, se esperara que la hiptesis de la instigacin sea la
nica hiptesis que explique los hechos probados del caso y que,
efectivamente, los hechos que se declaran probados lo estn. Se supone que si
la CSP conden a 30 aos a AM es porque tiene las pruebas y un razonamiento
contundente que justifica frustrar el proyecto de vida de esta persona y enviarla
a prisin.
Sin embargo, para mi sorpresa, las 140 pginas de la Sentencia no contienen
argumentacin alguna sobre el delito por el cual se conden a AM. No se
analiza la confiabilidad de los testimonios (ni los de odas nilos de PM y de la
empleada de AD). Tampoco se analiza la confiabilidad y credibilidad de la
prueba sicolgica. El video donde aparece AD no es analizado, slo se lo
describe. Tampoco se analiza cmo el contenido de cada uno de estos medios
probatorios (en adelante, MP) son relevantes respecto del hecho que quiere
probar. Yo dira que muchos de ellos, sino casi todos son irrelevantes, y lo que
ocasionan es una falsa impresin (una suerte de ilusin ptica) de tener muchas
pruebas en contra de AM. Lo nico que hizo la Sentencia fue listar los MP e
indicar que ellos le permitan inferir la tesis de la instigacin, cmo lleg a ese
resultado? No se sabe.
Pero eso no son los nicos graves errores de la Sentencia. Tambin contienen
vicios procesales graves. La Acusacin Fiscal consiste en lo siguiente: AM
orden a PM matar a AD; pero la CSP resuelve que AM instig a PM para que
mate a AD. Como ven, ambos hechos son distintos, y la Sala no puede resolver
por un hecho que no fue objeto de acusacin ni de discusin en el proceso. No
puede ser posible que me entere por la Sentencia que los Jueces me estaban
juzgando por un hecho distinto al que me defend en el proceso. Si no les
importa la imputacin de la acusacin fiscal y ellos quieren juzgarme por otro
delito que, por lo menos, se lo digan. Esto incluso no se podra efectuar en
nuestro actual sistema procesal. Los jueces se deben limitar a los cargos
imputados en la acusacin.
La sentencia tambin tiene defectos de redaccin y presentacin. Se nota que
han pegado una serie de prrafos y oraciones dentro del documento sin
preocuparse de que el texto sea coherente, bien estructurado y con un lenguaje
simple y llano para sus lectores. Este es un defecto menor entre todos los que han

86

cometido, pero muestra la falta de seriedad y cuidado con la cual la Sala


resolvi el caso. Si este es el nivel de diligencia que tienen para condenar a una
persona a 30 aos de crcel, ya me imagin qu harn en los casos donde la
pena sea de 20, 15 o 10 aos.
En este artculo, slo me quiero concentrar en si existen razones suficientes para
afirmar queAM instig a PM a matar a AD que es la conclusin a la cual lleg la
CSP para condenarla a 30 aos de crcel. En especfico, me quiero concentrar
los siguientes aspectos:
1. Si existen razones que permitan inferir que AM instig a PM a matar a AD,
que es la tesis de la Sentencia; y,
2. Si se ha analizado la confiabilidad, credibilidad y relevancia de los medios
probatorios que se consideran acreditan los hechos que se dan por probados.
En este artculo, no voy a analizar los aspectos procesales y de redaccin de la
Sentencia, sin perjuicio de lo cual consider que, tal como he sealado, los
errores cometidos son tan graves que se debera declarar nula la sentencia y
que se vuelva a Juzgar nuevamente a AM.
La estructura argumentativa de la Sentencia respecto del hecho por el cual se
condena a AM
En la Sentencia, la CSP slo lista cules son los MP[1]que le permitira inferir la Tesis
de que AM instig a PM a ultimar a AD (en adelante, la TS o tesis de la
sentencia). En el Grfico N 1 se muestra la estructura de la argumentacin de la
Sentencia.

87

Grfico N 1
Estructura de razonamiento de la Sentencia de la CSP

El argumento que utiliza la CSP para sostener que los MP listados previamente le
permiten inferir la tesis de la instigacin es, textualmente, el siguiente[2]:
Todas estas testimoniales y declaraciones conforman cada una y en conjunto,
una prueba relacionada a la autora instigadora de Abencia Meza sobre
Mamanchura Antnez a fin de que este ltimo ultime a Alicia Delgado Hilario, lo
que en efecto realiza Mamanchura acatando la voluntad instigadora de Meza
Luna.(...) Como consecuencia de todos las pruebas anteriormente detalladas, se
infiere en la responsabilidad penal de ABENCIA MEZA LUNA, COMO
RESPONSABLE POR INSTIGACIN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO
COMETIDO POR PEDRO CESAR MAMANCHURA ANTUNEZ y de conformidad con
nuestras leyes (artculo veinticinco del Cdigo Penal, le corresponde la misma
sancin que la del autor material del delito)."
Como se observa, la Sentencia no analiza la confiabilidad y la credibilidad de los
diversos MP que lista. Lo nico que hace, comoya se ha mencionado, es listarlos.
Y luego, seala que cada uno de ellos y en conjunto le permite sostener la tesis
de la instigacin. Sin embargo, nunca nos dice cmo todos cada uno de ellos y
en conjunto les permiten sostener la tesis de la instigacin.Si no conocemos las
razones que la llevaron a concluir que AM es la instigadora del homicidio de AD,
cmo podremos evaluar qu tan slido es su razonamiento? En el fondo, lo que
nos piden es que le creamos que AM es la instigadora. Esto, obviamente, es
inaceptable cuando se le imputa a alguien que ha cometido un delito. Si los

88

seores Jueces han llegado a la conclusin de que AM es la instigadora tienen


que estar en capacidad de dar cada una de las razones que le permiten
sostener esa conclusin.
Si los Jueces no pueden expresar racionalmente sus razones, ms all de frases
sin ningn tipo de contenido vista las pruebas cada una y en conjunto, es
porque ellos no saben cmo realizar un anlisis objetivo y racional del caso. En
un sistema de justicia que se precie de ser tal, la argumentacin debe ser
racional, esto es, la decisin debe encontrarse sustentada en cada una de las
razones expuestas en su fundamentacin, lo cual permitir que los terceros
podamos verificar y contrastar la validez y razonabilidad de la argumentacin
esbozada en la Sentencia.
Si bien la falta de razonamiento ya justifica la nulidad de la Sentencia y, por lo
menos, alguna llamada de atencin a los jueces que condenan a 30 aos de
crcel con un anlisis de ese tipo, tratar de analizar los diversos elementos
listados en el extremo donde se analiza la tesis de la instigacin, en especfico,
los siguientes aspectos:
1. La confiabilidad y credibilidad de cada uno de los MP listados en la Sentencia
para condenar a AM;
2. Qu hechos se podran de cada MP a partir de las citas que realiza al inicio de
la Sentencia (las proposiciones fcticas); y,
3. Si los hechos derivados de cada MP permitiran inferir la tesis de la instigacin.
En nuestro anlisis, se mostrar que varios de los MP no debieron ser admitidos
porque no sirven para probar el hecho para el cual fueron ofrecidos, son
irrelevantes o su nivel de confiabilidad y credibilidad es nulo. Para ello, ser
necesario detallar la relacin entre los medios probatorios, el hecho que se
pretende probar con ellos y su relacin con la tesis de la instigacin. En el Grfico
N 2 se puede observar la estructura detallada de los MP, las proposiciones
fcticas que se derivan de cada MP y su relacin con la tesis de la instigacin.

89

Grfico N 2
Reconstruccin de la estructura argumentativa de la Sentencia respecto de la
condena a AM

En un siguiente artculo, continuar con mi anlisis de la Sentencia sobre cada


uno de los siete subargumentos que se puede apreciar en el Grfico N 2, a
efectos de demostrar cmo ninguno de ellos sirve para sustentar la tesis de la
instigacin. Este caso tambin nos servir para mostrar cmo los prejuicios, la
distorsin de las percepciones, la falta de una estructura y metodologa que
permita organizar, sistematizar, analizar, evaluar y comparar los medios
probatorios e hiptesis del caso dificultan un adecuado razonamiento de un
caso. Quizs esto explica, en parte, los errores cometidos por los Jueces de la
CSP.

[1] El listado de los medios probatorios se encuentra entre las pginas 124 y 128. El lector puede verificar
que la sentencia slo los lista, mas no realiza anlisis alguno sobre ellos.
[2] El razonamiento se encuentra en las pginas 128 y 129 de la Sentencia.

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