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Comentario y explicacin del

proyecto de ley de educacin superior


Fernando Atria

Con fecha 4 de julio de 2016, el gobierno present al


Congreso el esperado proyecto de ley de educacin
superior. Desde antes de ser conocido el proyecto ya
haba dado que hablar y haba sido criticado. Cuando
fue presentado, la discusin comenz prcticamente al
mismo tiempo.
Esas crticas iniciales, por cierto, no se dirigan al
contenido preciso del proyecto, que los crticos todava
no haban tenido tiempo de considerar en detalle, sino
a cuestiones generales o titulares del mismo, que ya haban sido difundidas en presentaciones o minutas.
La discusin de este proyecto ser sin duda larga
y compleja. Como una contribucin a ella el texto que
aqu se presenta contiene una explicacin y comentario
del proyecto, junto con una suerte de mapa general del
mismo.
El texto no pretende contener una reflexin definitiva sobre los temas que el proyecto toca, y est orientado fundamentalmente a la exposicin del contenido
de su parte permanente (el mensaje y las disposiciones
transitorias debern quedar para una versin futura
ms completa). Cuando es oportuno intento conectar
dicho contenido a cuestiones ms amplias o para llamar
la atencin en los casos en que se opt por una regulai

ii
cin en vez de otra y el sentido de esa opcin, pero tengo especialmente
claro que en estas dimensiones adicionales el texto que sigue deja todava
mucho que desear. Solo puedo decir en mi descargo que el sentido de
este texto es hacer una presentacin completa del proyecto, porque creo
que eso ayudara a varias de las discusiones que ya estn comenzando o
se estn anunciando (como, sin ir ms lejos, el Proceso de Discusin de
la Reforma Educacional de la Universidad de Chile que se inaugur el
26 de julio y al que han llamado conjuntamente el Consejo Universitario,
el Senado Universitario y el Consejo de Evaluacin, junto a la FECh, la
Fenafuch y Acauch). Eso le ha puesto al proceso de redaccin de este texto una premura que espero que pueda en parte explicar los dficits que el
lector atento sin duda encontrar.
Por lo mismo, me gustara invitar a ese lector, al que encuentre que
la explicacin que sigue ha omitido algo importante o malentiende o ha
pasado por alto algo relevante, a hacrmelo presente de modo que este
comentario pueda ir mejorando al modo universitario, es decir, mediante
la crtica y discusin.
Observaciones a la segunda versin. Las diferencias principales de esta
segunda versin con la primera es que ahora la discusin general sobre el
proyecto es considerablemente ms extendida. Hay tambin reflexiones
ms detalladas sobre autonoma universitaria ( 21) y sobre la
configura-cin legal de rganos de fiscalizacin y de mejoramiento (
29). Respecto de varias de las cuestiones a las que se refiere el proyecto
y que son dis-cutidas en este texto yo he expresado opinin en diversos
textos. En vez de repetirlas, he insertado las referencias respectivas
cuando es oportuno. Espero que la misma naturaleza de este texto, que
no est pensado como una reflexin acabada y con toda la profundidad
necesaria respecto de cada uno de los tpicos referidos, justifique lo
que de otro modo podra parecer un exceso de autoreferencia.
Se han incorporado en los casos ms relevantes referencias a las
dis-posiciones transitorias. Finalmente, muchas erratas han sido
corregidas. Agradezco a Fernando Carvallo y Juan Mena, ayudantes de
mi curso de Introduccin al derecho, y a Constanza Salgado,
comentarios a la primera versin.
Fernando Atria
(FAtria@derecho.uchile.cl)
Primera versin, 25 de julio de 2016
Segunda versin, 12 de agosto de 2016

ndice general

Mapa del proyecto, xi


El proyecto de ley de educacin superior:
Una apreciacin general, 1
Introduccin, 1
1. Ni tan cerca ni tan lejos, 1
2. Sobre el punto de llegada y la gradualidad de la transicin, 5
3. Sobre la calidad, 6
Lo pblico, lo privado, lo estatal, 7
4. Dos posiciones insuficientes, pero una ms insuficiente
que la otra, 7
5. La fractura de la relacin entre lo pblico y lo estatal: la
privatizacin del Estado, 9
6. Lo pblico es lo que no est sometido al rgimen
de la propiedad privada, 10
7. Se trata de una cuestin institucional. La gramtica de
las instituciones, 11
8. Lo pblico no puede ser una vocacin unilateralmente
declarada. El Rgimen de lo Pblico, 14
9. Universidad pblica como una expresin redundante, 16
10. Consecuencias del argumento anterior sobre lo pblico,
18
La educacin provista con fines de lucro, 19
11. Sobre la educacin provista con fines de lucro, 19

iii

iv
Sobre la gratuidad, 20
12. Gratuidad genuinamente universal, 20
13. Gratuidad parcialmente universal: los convenios, 22
14. Consecuencias de una gratuidad parcial, 24
Sobre las instituciones estatales, 27
15. Sobre el tratamiento de la educacin superior estatal, 27
El fondo para las instituciones de educacin superior
estatales (art. 188), 27
El fondo de desarrollo y mejora de las
funciones de investigacin y creacin artstica
(art. 187), 28
16. Encapsular el problema de la Universidad Catlica, 28
17. El reemplazo de los aportes directos por fondos vinculados al desempeo, 30
Sobre la ampliacin de la matrcula estatal, 31
18. El aumento de la matrcula estatal no es un criterio
declarado, 31
Ttulo I
Disposiciones generales, 32
19. Sobre los conceptos , 32
20. Sobre los principios del sistema, 34
21. Dos conceptos de autonoma, 35
22. El sistema de educacin superior, 37
23. Sobre la regulacin de la admisin en el art. 7, 38
La publificacin de la admisin, 39
Publificacin por el origen de los recursos, 40
Publificacin por el carcter de
derecho social de la educacin, 41
TTULO II.
DE LA SUBSECRETARA DE EDUCACIN SUPERIOR, 42
Prrafo 1.
Disposiciones Generales, 42
24. Creacin. instalacin, y funciones
de la Subsecretara, 42
Creacin, 42
Instalacin, 42
Funciones, 43
Prrafo 2.
Del Sistema Comn de Acceso, 44
25. El sistema comn de acceso, 44

v
Prrafo 3.
Del Sistema Nacional de Informacin, 45
26. El sistema nacional de informacin, 45
Prrafo 4
De la Formacin Tcnico Profesional, 46
27. La formacin tcnica y la estrategia nacional de formacin tcnico profesional, 46
TTULO III.
DEL SISTEMA NACIONAL DE ASEGURAMIENTO
DE LA CALIDAD DE LA EDUCACIN SUPERIOR, 48
Prrafo 1
Disposiciones generales, 48
28. El Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior, 48
Funciones del sistema, 48
Que, exactamente, es el Sistema?, 49
29. rganos de fiscalizacin y rganos de mejoramiento, 49
Prrafo 2
Del Consejo para la Calidad
de la Educacin Superior, 55
30. El Consejo para la Calidad de la Educacin Superior, 55
Prrafo 3
De la organizacin del
Consejo para la Calidad, 56
31. Composicin del Consejo, 56
El presidente del directorio y sus funciones, 56
El directorio y sus funciones, 57
Regulacin administrativa, 60
Prrafo 4
De la acreditacin institucional obligatoria , 61
32. Tipos de acreditacin, 61
33. Acreditacin institucional, 61
Prrafo 5
Del proceso de acreditacin institucional, 63
34. Atencin especial a la autonoma universitaria, 63
35. Etapas del proceso de acreditacin institucional, 63
Prrafo 6
De la autoevaluacin, 63
36. Inicio del proceso de acreditacin institucional, 63
37. El informe de autoevaluacin, 64
Prrafo 7

vi
De los pares evaluadores, 64
38. La evaluacin por pares, 64
Prrafo 8
De los efectos de la acreditacin institucional, 65
39. Resolucin, 66
Contenido de la decisin, 66
Niveles de acreditacin, 66
Duracin de la acreditacin, 66
Denegacin de la acreditacin, 67
Recurso de reconsideracin, 68
40. Deber del Consejo de velar por la calidad de las instituciones, 69
Prrafo 9
De la acreditacin obligatoria de carreras y programas, 69
41. Acreditacin obligatoria, 70
Prrafo 10
Del proceso de apertura de sedes, carreras o programas, 71
42. Apertura de nuevas carreras, 71
Prrafo 11
De las medidas de publicidad de las decisiones, 72
43. Medidas de publicidad, 72
44. Entrada en vigencia, 73
TTULO IV.
DE LA SUPERINTENDENCIA
DE EDUCACIN SUPERIOR, 74
Prrafo 1
De la Superintendencia de Educacin Superior, 74
45. La Superintendencia de Educacin Superior, 74
Objeto, 74
Funciones, 74
Modos de fiscalizacin, 77
Prrafo 2
De la organizacin de la Superintendencia, 78
46. Organizacin administrativa
de la Superintendencia, 78
Prrafo 3
De la supervigilancia de la viabilidad financiera
de las instituciones de educacin superior
y de sus obligaciones de informar, 78

vii
47. Supervigilancia de la viabilidad financiera, 79
Prrafo 4
De la atencin de reclamos y denuncias, 80
48. La Superintendencia est facultada
para recibir reclamos y denuncias
del pblico en general (art. 101), 80
Prrafo 5.
Del procedimiento sancionatorio , 81
49. El procedimiento sancionatorio, 81
Prrafo 6
Infracciones y sanciones, 82
50. Infracciones y sanciones, 82
51. Potestad sancionatoria de la Superintendencia, 84
Exclusividad de la accin sancionatoria, 84
Las sanciones, 84
Rgimen general de las sanciones, 85
Rgimen especial de las multas, 86
TTULO V.
Instituciones de educacin superior
que son personas jurdicas sin fines de lucro , 87
52. Sobre la prohibicin del retiro de utilidades, 87
53. Sobre controlador y miembros de las instituciones de
educacin superior que son personas jurdicas sin fines
de lucro, 89
54. Sobre el directorio (el rgano de administracin superior), 90
55. Personas relacionadas, 91
Quines son personas relacionadas, 91
Dos categoras de personas relacionadas, 92
56. Rgimen especial para operaciones no prohibidas con
personas relacionadas, 93
Aplicabilidad de este rgimen especial, 93
Contenido de estas operaciones, 94
Requisitos especiales de la reunin de aprobacin
de estas operaciones (art. 137), 94
Responsabilidad del rgano de administracin superior, 95
TTULO VI.
DE LA EDUCACIN SUPERIOR ESTATAL, 96
Prrafo 1
Disposiciones generales, 96

viii
57. Las instituciones estatales como categora, 96
58. La red de Instituciones de
Educacin Superior Estatales, 98
59. Simplificacin administrativa, 99
60. Regla especial para los centros
de formacin tcnica estatales, 100
Prrafo 2
Normas comunes para las universidades estatales,
100
61. Las instituciones estatales y
el Rgimen de lo Pblico, 101
62. Forma de gobierno de las instituciones estatales, 102
El Rector, 103
El Consejo Directivo Superior, 103
El rgano colegiado normativo superior, 105
Rgimen funcionario de los miembros de los rganos
colegiados, 105
TTULO VII.
DEL FINANCIAMIENTO PBLICO
DE LA EDUCACIN SUPERIOR, 106
Prrafo 1
Del financiamiento institucional para la gratuidad
, 106
63. El financiamiento de la gratuidad, 106
Por qu es un rgimen opcional?, 106
Requisitos para acceder a la gratuidad, 108
Justificacin de estos requisitos y vinculacin con la
gratuidad: educacin como derecho social o
rgimen de los recursos pblicos? , 108
Procedimiento para acceder a la gratuidad, 109
La posibilidad de salida del rgimen de gratuidad, 110
Consecuencias del rgimen de la gratuidad, 110
Prrafo 2
De los valores regulados de aranceles, 111
64. Regulacin de aranceles y otros cobros, 111
Determinacin del monto del arancel regulado, 112
Procedimiento de fijacin del arancel regulado, 112
Aplicacin de la ley de procedimientos administrativos,
113
Prrafo 3
De la Comisin de Expertos
para la regulacin de aranceles, 113
65. La Comisin de Expertos, 114
Prrafo 4
Regulacin de las vacantes , 115
66. Regulacin de vacantes, 115

ix
Prrafo 5
Del deber de otorgar estudios gratuitos y cobros
regulados, 115
67. Determinacin de los beneficiarios de la gratuidad, 115
Contenido de la gratuidad, 116
Obligaciones de las instituciones
con estudiantes no beneficiarios, 116
Prrafo 6
Fondos para las instituciones de educacin superior
, 117
68. Fondo para el desarrollo de las
instituciones adscritas a la gratuidad, 117
69. Fondo para las instituciones estatales, 118
Prrafo 7
Infracciones y sanciones a este ttulo, 118
70. Rgimen sancionatorio, 118
TTULO VIII.
DISPOSICIONES FINALES, 120
71. Sucesin de rganos estatales, 120
72. Modificaciones a la ley 18956, que reestructura el Ministerio de Educacin, 120
73. Modificaciones a la ley 20370, general de educacin, 121
74. Modificaciones a la ley 20800,
sobre administrador provisional
y administrador de cierre, 122
75. Derogacin de disposiciones legales, 125
Referencias, 127

Mapa del proyecto

TTULO I.
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1.
Art. 2.
Art. 3.
Arts. 4-6.
Art. 7.

Concepto de educacin superior


Sistema de educacin superior
Principios del sistema:
Definiciones: universidad, instituto profesional, centro de
formacin tcnica
Procesos de admisin

TTULO II.
DE LA SUBSECRETARA DE EDUCACIN SUPERIOR
Prrafo 1.
Disposiciones Generales
Art. 8.
Crase la Subsecretara de Educacin Superior
Art. 9.
Funciones de la Subsecretara de Educacin Superior
Arts. 10-11. Rgimen administrativo de la Subsecretara de Educacin
Superior

Prrafo 2.
Del Sistema Comn de Acceso
Art. 12.
Art. 13.
Art. 14.

Crea el Sistema Comn de Acceso


Las instituciones de educacin superior que lo usen deben
informar a Subsecretara de Educacin Superior
Criterios

xi

xii
Art. 15.

Habilitacin al reglamento

Prrafo 3.
Del Sistema Nacional de Informacin
Art. 16.
Art. 17.
Art. 18.

La Subsecretara administrar el Sistema Nacional de Informacin


Informacin que contiene el Sistema Nacional de Informacin
Deber de informar

Prrafo 4
De la Formacin Tcnico Profesional
Arts. 19-21. Define la educacin tcnica
Art. 20.
El Ministerio de Educacin definir a Estrategia Nacional de
Formacin Tcnico Profesional. Contenido de la misma
Art. 21.
Consejo Asesor de Formacin Tcnico Profesional

TTULO III.
DEL SISTEMA NACIONAL DE ASEGURAMIENTO
DE LA CALIDAD DE LA EDUCACIN SUPERIOR
Prrafo 1.
Disposiciones generales
Art. 22.
Art. 23.

Crea el Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior


El Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin
Superior es coordinado por la Subsecretara

Prrafo 2.
Del Consejo para la Calidad de la Educacin Superior
Art. 24.
Art. 25.
Art. 26.

Lo crea, como servicio pblico


Su objeto
Funciones y atribuciones

Prrafo 3.
De la organizacin del Consejo para la Calidad
Art. 27-28.
Art. 29.
Art. 30.
Art. 31.
Art. 32.
Art. 33.
Art. 34.

Directorio y Presidente; atribuciones de ste


Integracin del directorio
Dieta del directorio
Funciones del directorio
Qurum de decisin del directorio
Inhabilidades
Deberes de informacin

xiii
Art. 35.
Arts. 36-39.
Art. 40.
Art. 41.

Causales de cesacin en el cargo


Rgimen administrativo
Patrimonio
Fijacin de aranceles (anualmente por el ministerio de hacienda)

Prrafo 4.
De la acreditacin institucional obligatoria
Art. 42.
Art. 43.
Art. 44.
Art. 45.

Acreditacin obligatoria
Definiciones
Fijacin de criterios y estndares por decreto supremo
Criterios y estndares elaborados por el Consejo, a lo menos
en relacin a

Prrafo 5.
Del proceso de acreditacin institucional
Art. 46.
Art. 47.

Proteccin especial a la autonoma de la institucin de educacin superior


Etapas del proceso

Prrafo 6.
De la autoevaluacin
Art. 48.
Art. 49.

Inicio del proceso de acreditacin


Informe de autoevaluacin

Prrafo 7.
De los pares evaluadores
Art. 50.
Art. 51.
Art. 52.

Condiciones y designacin de los pares evaluadores


Registro de Pares Evaluadores
Inhabilidades de los pares evaluadores

Prrafo 8.
De los efectos de la acreditacin institucional
Art. 53.
Art. 54.
Art. 55.
Art. 56.
Art. 57.
Art. 58.
Art. 59.
Art. 60.
Art. 61.
Art. 62.

Posibles resultados
Niveles de acreditacin: A, B y C
Vigencia de la acreditacin (8 aos)
Acreditacin condicional
Rechazo de la acreditacin
Recursos
Deberes de informacin, hechos relevantes
Fiscalizacin a cargo del Consejo para la Calidad
Adelantamiento de la acreditacin,
Hechos a ser sancionados por el
MINEDUC

Prrafo 9.
De la acreditacin obligatoria de carreras y programas

xiv
Art. 63.
Art. 64.
Art. 65.
Arts. 66-67.

Acreditacin obligatoria de carreras y programas


Apertura de nuevas carreras
Rgimen especial de ciertas carreras
Acreditacin de esas carreras especiales (salvo educacin de
prvulos)
Art. 68.
Carreras que no logran acreditarse
Arts. 69-71. Acreditacin de otros programas
Art. 72.
Acreditacin no lograda de carreras especiales

Prrafo 10
Del proceso de apertura de sedes, carreras o programas
Art. 73.
Art. 74.
Art. 75.

Apertura de nuevas carreras


Condiciones y procedimiento para obtener autorizacin
Obligacin de informar

Prrafo 11.
De las medidas de publicidad de las decisiones
Art. 76.
Art. 77.

Sistema de informacin pblica


Deber de incluir en la publicidad

TTULO IV.
DE LA SUPERINTENDENCIA DE EDUCACIN SUPERIOR
Prrafo 1.
De la Superintendencia de Educacin Superior
Art. 78.
Art. 79.
Art. 80.
Art. 81.
Arts. 82-83.

Crea la Superintendencia de Educacin Superior


Objeto de la Superintendencia de Educacin Superior
Funciones de la Superintendencia de Educacin Superior
Actuacin de oficio o a peticin de parte
Regulacin de acciones de fiscalizacin

Prrafo 2.
De la organizacin de la Superintendencia
Art. 84.
Art. 85.
Art. 86.
Art. 87.
Arts. 88-89.
Art. 90.

El Superintendente es jefe de servicio


Inhabilidades para ser Superintendente
Funciones del Superintendente
Potestad interna de direccin del Superintendente
Rgimen funcionario
Deber de reserva del personal de la Superintendencia de Educacin Superior
Arts. 91-94. Rgimen funcionario
Art. 95.
Patrimonio

xv
Prrafo 3.
De la supervigilancia de la viabilidad financiera
de las instituciones de educacin superior
y de sus obligaciones de informar
Art. 96.
Art. 97.
Art. 98.
Art. 99.
Art. 100.

Viabilidad financiera de las instituciones de educacin superior


Las instituciones de educacin superior deben llevar contabilidad completa
Deberes de informar de las instituciones de educacin superior
Manejo de la informacin
Informacin que la Super mantendr a disposicin del pblico
va web

Prrafo 4.
De la atencin de reclamos y denuncias
Art. 101.
Art. 103.
Art. 104.

La Super recibe reclamos


Procedimiento por reclamo
Denuncia y su procedimiento

Prrafo 5.
Del procedimiento sancionatorio
Art. 105.

Inicio del procedimiento sancionatorio: por denuncia o de


oficio
Art. 107.
Notificaciones
Art. 108.
Prueba
Art. 106.
Instruccin, formulacin de cargos
Art. 109.
Caducidad del procedimiento
Arts. 110-111. Recursos: reposicin (110) y reclamacin (ante la CdA, 111)

Prrafo 6.
Infracciones y sanciones
Art. 112.
Solo la Superintendencia puede sancionar
Art. 113.
Gradacin de infracciones: gravsimas, graves, leves
Art. 114.
Infracciones gravsimas
Art. 115.
Infracciones graves
Art. 116.
Publicidad engaosa
Art. 117.
Infracciones leves
Art. 118.
Sanciones
Arts. 119-121. Rgimen de las sanciones
Art. 122.
Atenuantes
Art. 123.
Agravantes

TTULO V.
Instituciones de educacin superior

xvi

que son personas jurdicas sin fines de lucro


Art. 124.
Art. 125.
Art. 126.

Controladores, miembros o asociados


Concepto de controlador (vase art. 97 L 18045)
deberes de informacin de las instituciones de educacin superior
Art. 127.
Prohibicin del lucro
Art. 128.
rgano de administracin superior
Art. 129.
Funciones del rgano de administracin superior
Art. 129. Deber de lealtad e inamovilidad de miembros del rgano de
administracin superior
Art. 130.
Deber de diligencia de los miembros del rgano de administracin superior
Art. 131.
Deber de lealtad
Art. 132.
Personas relacionadas
Art. 133.
Qu cuenta como funciones directivas
Art. 134.
Prohbe actos con personas relacionas
Arts. 135-138. Rgimen de las operaciones del art. 134
Art. 139.
Legitimacin activa
Art. 140.
Extensin de la aplicabilidad de las reglas anteriores

TTULO VI.
DE LA EDUCACIN SUPERIOR ESTATAL
Prrafo 1.
Disposiciones generales
Art. 141.
Misin de las Instituciones estatales
Art. 142.
Principios de las instituciones estatales
Art. 143.
Red de Instituciones Estatales
Art. 144.
Fiscalizacin dela Contralora General de la Repblica
Art. 145-147. Otras simplificaciones administrativas
Art. 148.
A los centros de formacin tcnica estatales se aplican adicionalmente las normas de la ley 20910 (crea 15 centros de formacin tcnica estatales)

Prrafo 2.
Normas comunes para las universidades estatales
Art. 149.
Art. 150.
Art. 151.
Art. 152.
Art. 153.
Art. 154.
Art. 155.

Forma de gobierno
El Rector
El Consejo Directivo
Funciones del Consejo Directivo
Integracin del Consejo Directivo
rgano colegiado acadmico superior
Sus miembros, si no son funcionarios pblicos, son agentes
pblicos

xvii

TTULO VII.
DEL FINANCIAMIENTO PBLICO DE LA EDUCACIN SUPERIOR
Prrafo 1.
Del financiamiento institucional para la gratuidad
Art. 156.
Financiamiento institucional para la gratuidad
Art. 157.
Requisitos para acceder a la gratuidad
Art. 158-159. Procedimiento de las instituciones de educacin superior reconocidas para acceder
Art. 160.
Retiro
Art. 161.
Obligaciones de la gratuidad

Prrafo 2.
De los valores regulados de aranceles
Art. 162.
Art. 163.
Art. 164.
Art. 165.
Art. 166.
Art. 167.
Art. 168.
Art. 169.

Fijacin de aranceles regulados por grupos de carreras


Criterio para fijar el arancel regulado: dar cuenta del costo de
los recursos necesarios y razonables para la carrera
Dictacin por la Subsecretara de Educacin Superior de las
bases tcnicas para la fijacin
Elaboracin delas bases tcnicas
Clculo de los valores
Contenido de las resoluciones exentas que fijan los valores.
Actualizacin anual de los valores
No se aplican los captulos IV (Procedimientos de revisin) y
V (disposiciones generales) de la ley 19880 (de procedimientos
administrativos)

Prrafo 3.
De la Comisin de Expertos para la re
gulacin de aranceles
Art. 170.
Crase la Comisin y fjanse sus funciones
Art. 171.
Integracin dela comisin
Art. 172.
Inhabilidades
Arts. 173-174. Funcionamiento de la Comisin
Art. 175.
Causales de cesacin
Art. 176.
Cuestiones administrativas
Art. 177.
No hay recurso contra las decisiones de la Comisin

Prrafo 4.
Regulacin de las vacantes
Art. 178.

Fijacin de vacantes

Prrafo 5.

xviii
Del deber de otorgar estudios
gratuitos y cobros regulados
Art. 179.
Beneficiarios de la gratuidad
Art. 180.
Contenido de la gratuidad
Arts. 182-183. Reglas para el clculo de la extensin normal
Art. 184.
Cobro a estudiantes que permanezcan ms de la duracin
normal
Art. 185.
Derecho a la gratuidad de quienes tuvieren ttulos tcnicos
Art. 186.
Arancel aplicable al resto

Prrafo 6.
Fondos para las instituciones de educacin superior
Art. 187.
Art. 188.

Recursos para el desarrollo de las instituciones de educacin


superior adscritas a gratuidad
Fondo para las instituciones estatales

Prrafo 7.
Infracciones y sanciones a este ttulo
Art. 189.
Art. 190.
Art. 191.
Art. 192.
Art. 193.

La Superintendencia de Educacin Superior fiscaliza el cumplimiento


Infracciones especialmente calificadas
Prdida de financiamiento de gratuidad por sanciones reiteradas
Gratuidad despus de la salida del rgimen de gratuidad
Habilitacin al reglamento

TTULO VIII.
DISPOSICIONES FINALES
Art. 194.

La Subsecretara de Educacin Superior sucede a la Divisin


de Educacin Superior
Art. 195.
El Consejo para la Calidad sucede a la Comisin Nacional de
Acreditacin
Arts. 196-199.
Adecuaciones legales
Art. 200. Deroga el aporte fiscal indirecto
Art. 201.
Deroga la ley 20129. sobre sistema de aseguramiento de la
calidad

El proyecto de ley de educacin superior:


Una apreciacin general

Introduccin

1. Ni tan cerca ni tan lejos


En general, del proyecto puede decirse que intenta reformar algunos de
los aspectos ms deficitarios del sistema de educacin superior chileno
pero que se mantiene dentro de las lneas ideolgicas fundamentales de lo
que ha existido en Chile desde la reforma de 1981. Estas dos observaciones
generales estn en tensin entre ellas, porque los aspectos deficitarios del
sistema no son accidentes del mismo sino que se relacionan con sus lneas
ideolgicas. Por consiguiente, la solucin de verdad a los dficits implica
impugnar las lneas ideolgicas del sistema.
Ahora bien, a pesar de lo anterior es claro de su articulado que el
proyecto pretende solucionar dficits, no erradicar el mercado. Es decir, el
proyecto parece suponer que los problemas que existen hoy en la educacin superior son consecuencia de modos inapropiados de funcionamiento del mercado, que podran ser corregidos sin afectar el hecho de que se
trata de un mercado.
Es importante notar que esto no es as, es decir, que los problemas
de la educacin superior en Chile no son consecuencia de un modo inapropiado de funcionamiento del mercado de modo que pueden ser solucionados con regulacin. El problema es el mercado mismo, porque los
problemas que han de ser solucionados son aspectos que, tratndose de
un mercado, no son problemas pblicos. El hecho de que esos aspectos
sean identificados como problemas muestra que la educacin superior
1

2
est organizada como un mercado pero evaluamos la operacin de ese
sistema no con los estndares propios del mercado, sino con los de los
derechos sociales.
En alguna medida eso es lo que ha pasado en otras esferas del modelo
neoliberal chileno. Se trata de un modelo tan radical en su unilateralidad
de mercado que trata como mercancas cosas que a estas alturas ya no
pueden ser tratadas como mercancas. Y por eso, por ejemplo, las ISAPREs no pueden hacer algo que es parte fundamental de lo que pueden
hacer los agentes de mercado: fijar sus precios sin dar razones pblicas
de por qu esos precios son justos1. En el mercado cada agente fija los
precios a su arbitrio, porque en el mercado lo que disciplina los precios
es la competencia, no la ley. Pero las ISAPREs solo pueden adecuar sus
precios cuando las alzas son justificadas, o al menos eso han dicho los
tribunales. Es decir, los tribunales aplican a las ISAPREs el estndar propio del Estado, de un servicio pblico, que solo puede alzar las tasas que
cobra cuan do ha habido un efectivo incremento en sus costos. Es decir,
se trata de un mercado que se interpreta como si se tratara de un derecho
social.
En el caso de la educacin superior esto es muy claro. As, por ejemplo,
en un mercado es responsabilidad del comprador actuar con prudencia a
la hora de endeudarse. Actuar con prudencia quiere decir tener presente
lo que quiere, lo que vale, eso que quiere, y su capacidad de pagar. Si alguien acta sin prudencia y se endeuda en exceso, es su problema, porque
es su culpa. El sobreendeudado no puede pretender que todos veamos
el problema que sufre como si fuera un problema poltico, un problema
pblico. Pero la deuda estudiantil es entendida en pblico como un problema. Es un problema porque aunque el sistema est organizado como
si la educacin fuera una mercanca, ella no puede ser tratada como tal2.
1 Vase Atria: La Superintendencia de las ISAPRES, en Theclinic.cl (2013), 30 de enero.
2 Hoy incluso quienes defienden el sistema de Mercado para la educacin superior saben que ese sistema
es indefendible, y formulan juicios crticos totalmente inconsistentes con sus posiciones generales. Un
caso divertido es el del diario El Mercurio, que en un editorial reciente celebra que conforme a algn
ranking publicado por el Times Higher Education la educacin superior chilena aparece en segundo
lugar dentro de Latinoamrica, solo despus de Brasil. En rigor, de hecho, el resultado chileno es
proporcionalmente mejor, ya que en el caso de Brasil solo el 12 por ciento de sus universidades aparece
en el ranking, mientras que para nuestro pas, las seleccionadas representan el 19 por ciento del total
de universidades existentes (Realidad e imagen de la educacin superior, en El Mercurio (2016), 8 de
julio, a3 ). Pero inslitamente, inmediatamente a continuacin, la editorial admite que no cabe duda de
que el sistema chileno requiere cambios. Uno podra preguntarse que hace que de un sistema que nos
ha llevado a estar en el primer lugar de Latinoamrica pueda decirse que sin duda requiere cambios.
El Mercurio contina, dando tres razones: Ha tenido una regulacin insuficiente, particularmente en

3
La pretensin de solucionar los dficits del sistema sin cambiar el
modo de organizacin de mercado que l actualmente tiene es, entonces,
un intento contradictorio. A medida que avancemos en el anlisis del proyecto veremos diversas manifestaciones de esta incoherencia fundamental.
Pero es importante notar que esto tiene otra consecuencia: la observacin
anterior mira al asunto en una direccin, y concluye que el intento del
proyecto (solucionar los dficits del sistema sin impugnar su lgica de
mercado) es incoherente; pero la misma observacin podra formularse
en la direccin contraria: al intentar solucionar los dficits del sistema,
como estos dficits son reconducibles a su organizacin de mercado, el
proyecto abre, willy-nilly por as decirlo, espacios y perspectivas que estuvieron cerrados durante las dcadas de hegemona neoliberal.
Por cierto, la idea de transformar la educacin de una mercanca en
un derecho social es una de las ideas centrales que estructuraban el programa de la Nueva Mayora. Esa pretensin es la que sirve para identificar los dficits actuales que justifican la necesidad del proyecto de ley. En
ese sentido es correcto decir que el proyecto abre nuevas perspectivas y
por consiguiente crea espacios de discusin que hasta ahora haban estado clausurados por la pesada hegemona neoliberal. Pero el proyecto no
alcanza a impugnar derechamente esa hegemona. Es entonces correcto
decir, como ha sostenido Hctor Gaete, rector de la Universidad del Bio
Bio, que pese a que todos los tpicos programticos estn en el proyecto3,
hay una contradiccin evidente entre el programa y el proyecto.
Por esto, si el proyecto fuera aprobado tal como est, a mi juicio sera
un retroceso: un retroceso no desde el punto de vista de la realidad institucional actual, sino desde la perspectiva del proceso de cuestionamiento
de la hegemona neoliberal. En trminos de la regulacin que se propone,
materia de aseguramiento de la calidad. Asimismo, los desembolsos que las familias y los jvenes tienen
que hacer durante su vida estudiantil son, en muchos casos, desproporcionados. Adicionalmente, en
algunas circunstancias los aranceles cobrados no guardan proporcin con los reales aportes que significa
el paso por la educacin superior. Desde el punto de vista del funcionamiento del mercado, todas estas
razones son absurdas, enteramente insostenibles (es curioso tener que reprocharle esto a El Mercurio), y
el propio Mercurio las rechazara totalmente en cualquier otro caso: cmo es que los mercados necesitan
regulacin para asegurar la calidad? En realidad, cada consumidor ver que compra, y recibir la calidad
por la que pague. Del mismo modo, en la medida en que se trate de un mercado carece totalmente de
sentido decir que contratos libremente celebrados entre estudiantes (o sus familias) y universidades, en
los que no ha habido ni engao ni coaccin, llevan a precios desproporcionados. Es que ahora las cosas
tienen un precio justo independiente del acuerdo de las partes en el mercado? Hasta El Mercurio piensa
la educacin como un derecho social, al cual es insostenible aplicarle una lgica de mercado.
3 Gaete: Proyecto de educacin superior, en La Tercera (2016), 25 de julio.

4
se trata de un proyecto muy conservador, que deja las cosas como estn4.
Esto es verdadero, pero no es todo lo que hay que decir respecto de un
proyecto que es poco probable que sea aprobado tal como fue presentado.
A mi juicio el proyecto puede tambin ser entendido no en el sentido de
que con su contenido clausura, sino abre una discusin. No es, por as
decirlo, el fin de la discusin sobre educacin superior, y no es siquiera
el principio del fin de la discusin. Es el fin del principio. Con su presentacin la discusin sobre el modelo neoliberal de educacin superior
termina de empezar.
La caracterstica ideolgica fundamental del sistema de educacin
superior debe conectarse con la caracterstica fundamental del neoliberalismo como ideologa5. A mi juicio, lo que caracteriza al neoliberalismo
es la negacin de lo pblico, la idea de que no hay tan cosa como inters
pblico, solo hay intereses privados. Lo que suele llamarse inters pblico es, o un inters particular disfrazado de inters pblico, o la suma de
intereses particulares6. Pero la mejor manera de coordinar intereses particulares es dejando a sus titulares para que lo hagan mediante el contrato,
y por eso en la lgica neoliberal el contrato y el mercado deben extenderse
todo lo que sea posible.
Aplicada esta idea fundamental a la educacin superior, la conclusin
es que las instituciones estatales no son distintas de las instituciones privadas. En rigor lo mejor entonces sera que las instituciones estatales no
existieran, pero una solucin casi tan buena, y polticamente ms al alcance, es que las instituciones estatales sean lo menos distinguibles posible
que las instituciones privadas, que deban actuar sujetas al mismo rgimen
y en las mismas condiciones, y que sobrevivan solo si pueden tener xito
en la competencia.
Esto ha llevado, no solo en educacin superior (como veremos infra,
5) a la privatizacin del Estado7 que no es sino la contracara del vaciamiento de la nocin de lo pblico abogada por quienes intentan identificarla con una vocacin unilateralmente declarada.
Aunque sucesivas reformas han ido introduciendo modificaciones
significativas en el modelo neoliberal, dndole, por as decirlo, rostro humano, ellas no han impugnando esta caracterstica fundamental. El caso
4 Ennio Vivaldi, en entrevista a La Tercera, 1 de julio de 2016.
5 Para un intento de explicar el contenido de la expresin neoliberalismo ms all de la etiqueta, vase
Atria, Veinte Aos Despus, pp. 77-95.
6 Atria, Larran, Benavente, Couso y Joignant, El Otro Modelo, pp. 127-134.
7 Vase Atria, La Mala Educacin, p. 88.

5
ms claro es el crdito con aval del Estado, que permite el acceso al mercado de quienes no pueden pagar ex-ante, pero sin cambiar la naturaleza
de mercado del sistema.
El proyecto se mueve dentro de estos mismos puntos de referencia,
aunque sin duda llega mucho ms all de lo que las reformas anteriores
alcanzaron. Pero en cada punto crucial, el criterio de mercado es reforzado y aunque la concepcin alternativa de que la educacin es un derecho
social aparece, se insina, ella no se manifiesta en trminos de impugnacin de las categoras relevantes del mercado.

2. Sobre el punto de llegada y la gradualidad de la transicin


Quizs parte del problema es la manera en que las reformas son concebidas.
Con un nfasis en la gradualidad, ellas se piensan desde la transicin8. Por
eso cuando uno ignora la transicin y mira al resultado, cuando describe,
como lo haremos en este texto, el proyecto en su articulado permanente, no
alcanza a ver nada especialmente inspirador. Esta es una manera funesta
de proceder, en que se permite que la preocupacin por la transicin
afecte la consideracin del punto hacia el cual se pretende transitar.
Evidentemente el modo racional de proceder es al revs: lo primero debe
ser una consideracin lo ms realista posible de cul es el punto de llegada,
cul es la meta a la cual, despus de toda la gradualidad que sea prudente
introducir en la transicin, queremos llegar. Una vez caracterizado el
punto de llegada, habr que preguntarse cmo es posible trazar una lnea
entre el punto en que nos encontramos y el punto al que queremos llegar.
8 Este nfasis en la gradualidad es una especie de reconocimiento de culpa por la retroexcavadora. El
nfasis en la gradualidad apareci en el discurso al mismo tiempo que la idea de realismo sin renuncia.
Con esto el gobierno de la Nueva Mayora pretenda distanciarse del gobierno de la Nueva Mayora
del primer ao, el que habra sido irrealista (esta es la implicacin obvia de anunciar que desde un
momento determinado el gobierno actuara con realismo). Todo esto era completamente injustificado:
la ley de inclusin o la reforma al sistema electoral, dos de las ms importantes reformas de ese primer
ao (probablemente de los ltimos 25) fueron graduales, quizs demasiado. Pero lo irnico es que esta
concesin del gobierno, que buscaba (supongo) algn reconocimiento por parte de la oposicin de que
el rumbo haba sido enmendado, se encontr con un portazo: la derecha sigui diciendo exactamente las
mismas cosas respecto de gobierno y su accionar, como si no hubiera habido giro alguno entre el primer
ao y los dems. La popularidad del gobierno sigui cayendo y la derecha hizo una oposicin cada vez
m-as cerrada. Es decir, toda la estrategia que se basaba en asumir el diagnstico de la derecha respecto
del primer ao (maximalismo, irrealismo, irresponsabilidad, etc.), y los actos pblicos de contricin
hechos por los ministros, fueron total y completamente estriles; si algo, solo sirvieron para desafectar,
adems, a quienes siempre sospecharon de que la Nueva Mayora no era sino una versin enchulada de
la antigua Concertacin.

6
Es posible, por cierto, que al intentar trazar esa lnea nos demos cuenta
de que algunos aspectos del punto de llegada originalmente previsto son
imposibles o especialmente difciles. Entonces, con plena consciencia de
lo que estamos haciendo, podremos, si es el caso, modificar nuestro punto
de llegada, para acercarlo a lo que es factible dado el punto de partida. Es
decir: no se trata de que la consideracin primera del punto de llegada
deba llevarnos a una actitud especialmente intransigente o dogmtica.
El punto no es sobre la actitud con la cual debe enfrentarse el ejercicio,
sino con la racionalidad del mismo. No tiene sentido discutir medidas de
transicin sin tener claro cul es el punto al que se desea transitar. Pero
esto es exactamente lo que el proyecto contiene, y uno podra incluso
decir que es la marca de las reformas intentadas por el gobierno de la
Nueva Mayora: han sido reformas que no son capaces de mostrar cul
es el estado al que ellas aspiran, cmo se vera la realidad institucional en
el mediano plazo si las reformas intentadas fueran exitosas, porque su
peculiar manera de entender el realismo y la gradualidad es pensndolo
desde la transicin.

3. Sobre la calidad
Cuando se discuti la ley de inclusin, la oposicin logr que la
preocupacin por la calidad se convirtiera en un lugar comn. No
era, por cierto, solo una referencia genrica a la calidad, sino asuma un
contenido poltico preciso: el proyecto se preocupaba mucho de los fierros
de los edificios y del financiamiento, pero nada de la calidad, y la calidad,
como todos sabemos, es lo que verdaderamente importa9.
Ahora, en las semanas iniciales despus de la presentacin del proyecto de educacin superior, la misma crtica de que el proyecto se preocupa
de muchas cosas pero no de la calidad, que sera lo verdaderamente importante, ha resurgido, aunque con menos intensidad y no como parte del
discurso central de la oposicin10. Ahora el discurso de la calidad surge
para negar la relevancia de la educacin pblica, e insistiendo en que la
nica pregunta relevante es si las instituciones del caso son de calidad.
As, habra universidades privadas de buena y de mala calidad, as como
habra universidades pblicas de buena y mala calidad. La preocupacin
por la educacin pblica en relacin con las universidades estatales es de9 Al respecto, vase Atria, La Mala Educacin, pp. 71-74.
10 Vase la entrevista a Luis Riveros, ex rector de la Universidad de Chile, en La Nacin, 12 de Julio
de 2016.

7
nunciada como puramente ideolgica que, obsesionada con cuestiones
de propiedad, desemboca en una nocin propietario-administrativa de
la universidad estatal11. Si tan solo la cuestin fuera tratada con sensatez
y no con ideologa podra fcilmente notar que lo que importa es la calidad, no la propiedad.
Aunque el argumento es distinto, el punto es el mismo. Y la respuesta
tambin. Las cuestiones institucionales (de organizacin, de propiedad,
de financiamiento, etc.) son importantes precisamente porque es la manera en que en pblico podemos discutir sobre la calidad. No directamente,
por cierto, porque la autonoma universitaria exige que las instituciones
tengan libertad para decidir cmo entender su calidad. Precisamente para
hacer compatible la preocupacin por la calidad con la preocupacin por
la autonoma es necesario que la discusin pblica se oriente, no directamente a cuestiones de calidad, sino indirectamente a las condiciones
institucionales, jurdicas y materiales que hacen probable o no la calidad
de las instituciones. Si las cuestiones son miradas desde esta ptica, resulta claro que la dimensin que Brunner intenta reducir a una cuestin
puramente accidental, propietario-administrativa es, tratndose de la
universidad, una cuestin central.
Esa ser la primera de cuatro cuestiones que sern comentadas en
general en esta apreciacin general, la de la relacin entre lo pblico y lo
estatal ( 4 - 10). Luego continuaremos con la provisin con fines de
lucro ( 11), la gratuidad ( 12- 14), el tratamiento diferenciado o no de
las instituciones estatales de educacin superior ( 15- 17) y, por ltimo,
la cuestin de la relevancia de la matrcula pblica y su posible ampliacin
( 18). Despus de estas consideraciones (a partir del 19), el proyecto
ser descrito y comentado con cierto detalle, siguiendo el orden de su
articulado.
Lo pblico, lo privado, lo estatal

4. Dos posiciones insuficientes, pero una ms insuficiente


que la otra
Este ha sido uno de los temas centrales de discusin en los meses
anteriores a la presentacin del proyecto y en el perodo desde entonces.
Las posiciones parecen claras: segn unos, lo pblico es lo estatal, por
lo que la preocupacin por la educacin pblica o por las universidades
11 Brunner: En defensa de la universidad pblica y su historia, en El Mercurio (2016), 24 de julio.

8
pblicas debe implicar una preocupacin especial por las instituciones
estatales. Para otros, lo pblico y lo estatal son categoras obviamente
diversas, y lo que importa es lo pblico.
A mi juicio, estas dos posturas no son simtricas: quienes afirman
que lo pblico es lo estatal pueden afirmarse en un punto ms slido que
quienes niegan eso. Pero es solo un punto de partida. Es necesario explicar qu relacin hay entre lo pblico y lo estatal sin asumir que lo segundo implica inmediatamente lo primero. La explicacin que hace falta, sin
embargo, puede comenzar desde el sentido comn, que vincula ambas
cuestiones. Se trata entonces de un esfuerzo interpretativo de entender el
sentido de lo pblico y su relacin con el Estado.
Es esta dimensin interpretativa la que quienes impugnan la relacin
entre lo pblico y lo estatal ignoran, y por eso las dos posiciones no son
equivalentes. Es decir, quienes impugnan la relacin entre lo pblico y
lo estatal lo hacen abogando por un sentido de lo pblico que lo lica
completamente, que hace que cualquier cosa pueda ser pblica. En el extremo, lo pblico se reduce a una cuestin de emocionalidad subjetiva, de
la vocacin que alguien desea reclamar para s. Y es claro que en materia
de vocaciones cada uno es juez de s mismo. El propio Ignacio Snchez,
rector de una universidad pontificia y confesional, que est sujeta al control de la Iglesia Catlica, cree que sin desnaturalizar los trminos puede
decir que su universidad es una universidad pblica12.
En general, quienes afirman que hoy existen en el sistema chileno universidades no estatales que son universidades pblicas lo hacen no por la
va de ofrecer un concepto de lo pblico determinado, sino por la va de
desentenderse de la historia y reclamar que lo estatal y lo pblico son dos
nociones que no tienen ninguna relacin entre s, y luego producir confusin en torno al concepto de lo pblico13.
En algunos casos el argumento tiene brillo y parece ser razonable,
pero solo si uno no se detiene a pensar lo que significa. Es el caso de la
idea, planteada por Jos Joaqun Brunner y que ha sido repetida insistentemente, que las universidades no estatales son universidades pblicas
porque de hecho la universidad es anterior al Estado. En efecto, la uni12 Vanse las declaraciones del rector Snchez reproducidas en El Mercurio de Antofagasta, 3 de julio
de 2016, p.10.
13 Un ejemplo extraordinariamente notorio (e inesperado, al menos para m) de este intento de negar
lo obvio (que el punto de partida de la discusin es la relacin entre lo pblico y lo estatal ntese: el
punto de partida, no el punto de llegada) es el artculo del rector de la Universidad Alberto Hurtado:
Silva, Qu significa fortalecer la educacin pblica?.

9
versidad es ms antigua que el Estado y que la divisin moderna de lo
pblico y privado14.
Esto, por cierto, es verdad, pero no prueba nada. Los tribunales son
ms antiguos que el Estado, y lo mismo vale para las fuerzas de seguridad y,
de hecho, los ejrcitos. Si la universidad es anterior a la distincin moderna
entre lo pblico y lo privado eso evidentemente no quiere decir que no sea
relevante preguntarse por la aplicacin de esa distincin a la universidad.
Lamentablemente, cuando se trata de criterios positivos para elaborar un
criterio de lo pblico que sea independiente del Estado el argumento se acaba, y se muestra con eso que todo el intento es conducido por la finalidad
negativa de impugnar la relacin entre lo estatal y lo pblico. A la hora de
ofrecer criterios positivos, el argumento se disuelve en generalidades subjetivas (la vocacin, la orientacin) o filosficos (la razn pblica kantiana).
El camino seguido aqu ser distinto. Como se indic, el punto de
partida tiene que ser la relacin entre lo pblico y lo estatal. Es decir, no
podemos comenzar a discutir esta pregunta ignorando el hecho de que
la fuerza pblica es la fuerza del Estado, el derecho pblico el derecho
del Estado, las potestades pblicas las potestades estatales, los fondos pblicos los que recauda el Estado, etc. Esto no quiere decir que lo estatal
se identifique con lo pblico, solo quiere decir que la discusin es una
discusin situada y no puramente filosfica, que tiene que dar cuenta de
una historia. Comenzando de este modo, podremos elaborar un criterio
de publicidad que no haga referencia al Estado pero que sirva para explicar dos cosas que hoy son importantes: por qu hay una relacin entre lo
pblico y lo estatal, pero al mismo tiempo, por qu esa relacin hoy esta
fracturada. Est fracturada, como veremos, menos por la existencia de
universidades pblicas no estatales que por el hecho de que hoy las entidades estatales son pensadas como si fueran entidades privadas.

5. La fractura de la relacin entre lo pblico y lo estatal: la privatizacin del Estado


La relacin entre lo pblico y lo estatal est hoy fracturada menos por la
existencia de universidades pblicas no estatales que por el hecho de que
hoy las entidades estatales deben actuar como si fueran privadas. Este es
el legado de dcadas de neoliberalismo: la privatizacin del Estado, que es
la consumacin de la negacin de lo pblico15.
14 Brunner: En defensa de la universidad pblica y su historia, en El Mercurio (2016), 24 de julio.
15 Vase Atria, Derechos Sociales y Educacin: un nuevo paradigma de lo pblico

10
Esto no es una exageracin. Las universidades estatales se financian
en buena parte con aranceles pagados por sus estudiantes, el canal de televisin estatal se financia vendiendo publicidad en el mercado, y el banco
estatal (adems de avergonzarse de su condicin, al punto de cambiarse
el nombre para esconderla) se relaciona con sus clientes incurriendo en
las mismas malas prcticas de la industria privada. Aunque solo sea para
entender por qu esto es problemtico, necesitamos tener un criterio que
nos permita caracterizar lo pblico independiente de lo estatal para poder
decir que estos casos de privatizacin de lo pblico deben ser corregidos.
Entonces hoy que un banco o un canal de televisin sea estatal no
implica que sea pblico. Por esto necesitamos entender qu es lo pblico
sin referencia al Estado. Tenemos que tener un criterio que nos permita
denunciar la privatizacin del Estado y decir: necesitamos que por lo
menos el Estado sea pblico!
En esa discusin, que como muestran los ejemplos mencionados excede con mucho la cuestin de la educacin superior, la universidad es
especialmente importante. Ello porque, a diferencia de las otras, es una
institucin esencialmente pblica, de modo que en rigor universidad pblica es una redundancia (como no lo es banco pblico o canal de televisin pblico).

6. Lo pblico es lo que no est sometido al rgimen


de la propiedad privada
En el sentido en el que yo creo que es aqu importante, lo pblico es lo
que carece de dueo, es decir, lo que no est sujeto a las condiciones de
la propiedad privada. Las condiciones de la propiedad privada son que
tratndose de la cosa que es de propiedad de alguien ese alguien, llamado
dueo, est en posicin de decidir qu hacer con ella. Lo puede decidir
sin estar obligado a dar cuentas a nadie. La ley dice que el dueo puede
actuar arbitrariamente respecto de su cosa (vase el art. 582 del Cdigo
Civil). Es decir, el dueo tiene derecho a decidir para qu se ocupa su cosa,
qu intereses ha de servir. Y ante una potencial impugnacin (por qu
usa su cosa para servir a esos intereses?) el dueo est en posicin de
decir, lcitamente: porque es ma.
Al entender lo pblico de este modo, podemos darle un contenido
que muestra su relevancia poltica, y salir al paso de quienes se refieren a
esta cuestin guiados ms por la finalidad de confundir los trminos para
que lo pblico pierda todo contenido institucionalmente realizable y pue-

11
da seguir siendo una cuestin de vocaciones unilateralmente declaradas.
Ya hemos mencionado algunos casos, pero podemos seguir: la evidencia
demuestra que la propiedad no tiene relacin con la calidad ni menos
con la orientacin pblica de (las) instituciones16. Cmo podra la evidencia emprica demostrar que la propiedad privada es incompatible con
lo pblico? La tesis no es descriptiva, sino poltica, sobre el sentido de lo
pblico. Es decir, no es la evidencia la que demuestra que la propiedad privada es incompatible con lo pblico, es el sentido poltico de la idea de lo
pblico como lo comn, lo que es de todos, lo que no est sujeto al control
unilateral de alguien en particular. Es importante, en toda esta discusin,
no perder nunca de vista que estos son los estndares argumentativos a
los que nos hemos acostumbrados: la referencia a la evidencia emprica
ha demostrado servir para muchas cosas, y por eso ante cualquier problema se apela a ella. No es fcil discutir de ese modo, pero ese es el punto
desde el que partimos.

7. Se trata de una cuestin institucional. La gramtica de


las instituciones
Hoy est de moda una tendencia a mirar negativamente la negatividad,
porque, dirn los pundits, no puede definirse algo importante como lo
pblico a partir de lo que no es, sino de lo que s es. Pero esto no tiene
sentido, ni lgico ni poltico. Al decir que lo pblico es lo que carece de
dueo se est diciendo algo importante y fundamental, que la esfera de la
propiedad privada es excluyente de lo pblico. Pero, podra alegarse, eso
todava no nos dice nada respecto del sentido de pblico, sino de cual no
es su sentido. Esto es a medias correcto. Porque Gramsci tena razn al
que decir que siempre que se hace algo se hace el juego de alguien17. Por
consiguiente, siempre que se acta se sirve algn inters. Y que se trate de
un espacio pbico quiere decir que el nico inters que est legitimado,
es decir, que puede lcitamente servir como gua de la accin, es el inters
de todos, precisamente porque todos los intereses particulares estn
excluidos.
Esta manera de entender lo pblico es habitualmente ridiculizada
diciendo que es ingenua; que ignora el hecho de que en lo pblico hay
tambin intereses particulares; que las instituciones pblicas pueden ser
capturadas por intereses privados; que supone que los funcionarios p16 Castro: Educacin de excelencia?, en La Tercera (2016), 12 de julio
17 Gramsci, Antologa, p. 350.

12
blicos son modelos de virtud mientras que los empresarios privados son
individuos perversos, etc18.
Todo lo anterior es, por cierto, un completo sinsentido. En parte, es la
demostracin de una patologa especfica de nuestra discusin poltica, en
la que participan quienes creen que entienden de lo que hablan cuando en
realidad no manejan siquiera la gramtica fundamental del caso; pero hay
algo ms. Interpretar el argumento anterior sobre lo pblico como si fuera una descripcin de qu es lo que efectivamente pasa en las instituciones
pblicas es cometer un error fundamental, un error que hace que todo el
paisaje institucional sea completamente ininteligible. Y por eso quienes
son presa de este error entienden poco de las cosas que dicen.
El error es especialmente fundamental porque es un error de la gramtica institucional, del sentido de que tengamos y discutamos instituciones19. Por ejemplo, tenemos instituciones judiciales, cuya funcin es
dar a cada uno lo suyo mediante la aplicacin imparcial de la ley. Los jueces deben ignorar sus ideologas personales, sus prejuicios, sus intereses y
todo lo que no tenga que ver con los hechos del caso y con la ley a ser aplicada para decidir con imparcialidad sobre los derechos de las personas
que aparecen ante ellos. Si esto se toma como una descripcin de cmo
son y qu hacen los jueces realmente existentes, contra esa idea se podra
formular la misma objecin anterior de ingenuidad y de desconocimiento
de cmo funciona el mundo real y los seres humanos reales. Como todos
los seres humanos, los jueces tienen sus intereses, sus prejuicios etc., y es
poco probable que al pisar el juzgado ellos se transformen en seres virtuosos y angelicales. Pero es absurdo decir por eso que hacer justicia no
es aplicar imparcialmente la ley para dar a cada uno lo suyo. Y esto es lo
que hace ese crtico que ahora estamos considerando: l nos dice que los
funcionarios pblicos no son especialmente virtuosos ni angelicales, y por
eso debemos rechazar la idea de que lo pblico es lo que no tiene dueo.
Como ya est dicho, esto carece completamente de sentido, porque
ignora no un detalle, sino el punto fundamental, el primero, en una discusin institucional: ignora por qu tiene sentido tener instituciones. Es
precisamente porque los seres humanos realmente existentes son como
son que necesitamos instituciones para hacer probable algo que sin ellas
sera improbable. Necesitamos instituciones judiciales, en las que haya
18 Para una coleccin de acusaciones absurdas como estas, vase Kaiser, La Tirana de la Igualdad, pp.
91-93.
19 Lo que sigue, por cierto, requerira una explicacin ms detallada de la que es posible ofrecer aqu.
Es el tema central de Atria, La Forma del Derecho.

13
funcionarios que no se exponen a perder el sueldo a fin de mes si no deciden como algunas personas poderosas quieren y que tienen inviolabilidad por lo que no pueden ser arrestadas cuando el Ministro del interior
quiera y que son independientes, por lo que sus superiores no pueden
darle rdenes (etc.) porque con esas instituciones es ms probable (que
sin ellas) que cuando el juez decida lo haga imparcialmente. Lo hacen
probable porque los jueces no son hroes, y si su condicin patrimonial
o su seguridad o su trabajo dependiera de lo que piensa el superior o el
Ministro del Interior (que tambin, hay que recordarlo acaso, son seres
humanos) entonces lo probable es que decidiran dndole a cada uno no
lo suyo, sino lo que le conviene al superior o al Ministro del interior, etc.
Las instituciones existen precisamente para hacer probable eso que
siempre supimos y que el crtico cree que est recin descubriendo, que
los seres humanos no somos ngeles: si los jueces fueran hroes, no necesitaramos instituciones judiciales, bastara un nombramiento.
La funcin jurisdiccional es la funcin de dar a cada uno lo suyo imparcialmente por aplicacin de la ley. En el mundo real, eso es altamente
improbable: lo probable es que cuando llegue el momento de decidir sobre los derechos de los poderosos frente a los derechos de los dbiles los
primeros usen su poder para salirse con la suya. Para hacer probable lo
improbable, es decir, para hacer probable esa decisin imparcial que sin
instituciones es improbable, tenemos instituciones: organizacin judicial,
estatuto de los jueces, etc.
Lo pblico es lo que no tiene dueo, por lo que no ha de estar al
servicio de ningn inters particular. En el mundo real, eso es altamente
improbable: lo probable es que lo que se dice pblico sea puesto al inters particular de alguien que tiene poder para controlarlo. Para hacer
probable lo improbable, es decir, para hacer probable que lo pblico est
ordenado al inters comn y no al inters de quien est en posicin de
aprovecharse de ello, necesitamos instituciones: estatuto funcionario, estructuras administrativas, etc.
Por lo anterior, el que dice que porque los seres humanos no somos
angelicales las ideas de que la jurisdiccin es la aplicacin imparcial de
la ley y de que lo pblico es lo que no est al servicio de ningn inters
particular deben ser abandonadas por ingenuas no entiende la cuestin
ms bsica de la pregunta institucional: que ella se justifica precisamente
porque hay algo improbable que debemos hacer probable. Como su crtica se basa en una tan radical incomprensin, es poco probable que lo que
sigue despus sea de utilidad.

14

8. Lo pblico no puede ser una vocacin unilateralmente


declarada. El Rgimen de lo Pblico
Quienes crean instituciones y quienes actan bajo ellas (hay que decirlo
para que el crtico no diga que uno lo ignora) son tambin seres humanos,
no hroes ni ngeles. Por consiguiente es bien poco probable que una
institucin lograr hacer necesario eso que era improbable: es poco probable
que la estructura judicial haga imposible la existencia de jueces parciales,
as como es improbable que la estructura de lo pblico haga imposible
que algn inters particular se aduee de ello. La cuestin, evidentemente,
no puede plantearse en trminos maximalistas cuando analizamos
el funcionamiento de las instituciones o contemplamos su creacin o
reforma. La pregunta adecuada es si la institucin hace suficientemente
probable aquello que es improbable. Solo mostrar que algn juez ha sido
parcial no significa mostrar la futilidad de la institucin judicial, as como
mostrar que algn rgano pblico ha sido capturado no demuestra la
futilidad del intento de crear un espacio pblico, en el que no hay dueos.
Por eso lo dicho ms arriba, de que el crtico que estamos considerando
no entiende la gramtica fundamental de las instituciones, que operan
en trminos de la distincin probable/improbable, no verdadero/falso
(como si fueran descripcin de lo que ocurre) o posible/imposible (esto
es demasiado poco exigente) ni tampoco necesario/no necesario (esto es
demasiado exigente).
Pero para poder discutir sobre qu instituciones debemos tener y
cmo ellas deben estar configuradas, necesitamos saber qu es lo que
queremos hacer probable. Cuando discutimos sobre reforma judicial,
sobre (por ejemplo) si la Superintendencia disciplinaria de la Corte
Suprema debe ser mantenida o no, necesitamos tener una idea de qu
es un ejercicio virtuoso de la jurisdiccin, qu es lo que hace un buen
juez, para disear instituciones que hagan probable que los jueces sean
buenos jueces. Cuando diseamos instituciones universitarias, debemos
identificar qu cuenta como una buena universidad, para hacer probable
que las universidades realmente existentes sean buenas universidades.
Una universidad es un espacio de libre investigacin, en que la bsqueda
del conocimiento es al menos el ideal regulativo de sus miembros. Esa
bsqueda no est al servicio de ningn inters particular, porque si estuviera al servicio de un inters particular habra ciertas posibilidad es que
estara excluidas de antemano. La declaracin de libertad acadmica con
la que se fund la Asociacin Americana de Profesores Universitarios lo
dice de buena manera:

15
Si una iglesia o agrupacin religiosa establece una universidad que ser gobernada por
un directorio [board of trustees], con el mandato expreso de que la universidad ser usada
como un instrumento de propaganda de los intereses de la fe religiosa de esa iglesia o
agrupacin, los directores tienen derecho a exigir que todo est subordinado a ese fin.
Si, como ha ocurrido en este pas, un empresario acaudalado establece una escuela especial en una universidad para ensear, entre otras cosas, las ventajas de las protecciones
arancelarias o si, como tambin es el caso, una institucin ha sido financiada [endowed]
para el propsito de propagar las doctrinas del socialismo, la situacin es la misma... .
Al menos en lo que se refiere a un tema en particular, ellas no aceptan los principios de
la libertad de investigacin, de opinin y de enseanza; y su propsito no es avanzar el
conocimiento mediante la investigacin libre y la discusin abierta entre investigadores
imparciales, sino subsidiar la promocin de opiniones sostenidas por las personas que
proveyeron los recursos para mantener a los acadmicos20.

Cuando discutimos sobre el sistema universitario, entonces, una de


las cosas que nos interesa hacer probable que la existencia de genuinas
universidades, es decir, instituciones que entiendan que su funcin
es, y hagan su mejor intento por, avanzar el conocimiento mediante la
investigacin libre y la discusin abierta entre investigadores imparciales,
y hacer improbable que ellas se dediquen a subsidiar la promocin de
opiniones sostenidas por las personas que proveyeron los recursos para
mantener a los acadmicos.
El que dice que lo pblico no tiene dueo est, entonces, libre de ingenuidad. Lo ingenuo no es hacer explcito el criterio que ha de guiar nuestras discusiones institucionales sobre lo pblico, lo ingenuo es ignorar que
lo pblico es improbable. En efecto, al decir que lo pblico no tiene dueo
no estamos pretendiendo describir lo que los funcionarios hacen, sino
el estndar mediante el cual podemos determinar si lo que hacen es un
ejercicio adecuado de su funcin o es un caso inconveniente, si las reglas
que se le aplican deben hacer probable o improbable determinadas acciones o decisiones. Pero entonces nos encontramos con que, irnicamente
(porque quienes insisten en lo pblico como una vocacin tienden a ser
los mismos que acusan el argumento anterior de ingenuo), el ingenuo es
el que se contenta con entender que para que una universidad sea pblica
basta que tenga o declare tener una vocacin pblica. Esto es ingenuo
precisamente porque ignora que lo pblico es improbable, que lo probable
es que intereses particulares se apropien de lo pblico. Como lo pblico es
improbable, es necesario crear una institucionalidad que lo haga probable.
La manera tradicional de pensar esta forma institucional es vincularla al
20 Disponible en www.aaup.org, http://goo.gl/38DXcy.

16
Estado: la institucin que hara probable lo pblico es la forma estatal, el
derecho administrativo. El Rgimen de lo Pblico se toma en serio la idea
de que puede haber espacios no estatales organizados en funcin de lo
pblico, lo que quiere decir: espacios no estatales que no estn sometidos
a la lgica de la propiedad privada21.

9. Universidad pblica como una expresin redundante


Las instituciones pblicas no pueden ser propiedad de nadie en este
sentido. Aqu, ser propiedad de alguien y ser pblico son dos nociones
antitticas. Y este criterio por cierto nos sirve para distinguir instituciones
como universidades y tambin para entender por qu una universidad es
esencialmente pblica, en el sentido de que si no es pblica hay algn
sentido importante en que no es universidad.
En efecto, una universidad pblica es una universidad en la que nadie
puede reclamar usar la posicin de dueo, es decir, que nadie est legalmente autorizado para decidir unilateralmente y sin dar cuenta a nadie
a qu intereses ha de servir. Una universidad privada, por el contario, es
una universidad que tiene un dueo o un controlador que puede decidir
cules son los intereses que la institucin servir. Puede decidir, por ejemplo, que ella ha de servir los intereses de una ortodoxia religiosa, o poltica,
o econmica. Y entonces la actividad de la institucin estar ordenada a
servir esos intereses. Pero eso quiere decir que la institucin no podr ser
una institucin que se someta a los ideales de la investigacin libre y la
21 Sobre el Rgimen de lo Pblico, vase Atria, La Mala Educacin, pp. 85-104, Atria, Derechos Sociales
y Educacin: un nuevo paradigma de lo pblico, pp. 241-256, 302-324, y Atria, Larran, Benavente, Couso
y Joignant, El Otro Modelo, pp. 171-240. El Rgimen de lo Pblico ha sido objetado desde la derecha y
desde la izquierda. Desde la derecha, las objeciones son especialmente elocuentes. Porque ellos dicen
creer (vase Larroulet y Arroyo, Soluciones privadas a problemas pblicos) que la iniciativa privada puede
desempear una funcin pblica. Pero la funcin pblica que ellos creen que la iniciativa privada
puede desempear no puede tener correlato legal, es decir, no puede estar sujeta a un rgimen que
haga probable que esa funcin pblica se desempee correctamente sin ser afectada por los intereses
privados del prestador. Cuando uno se pregunta con realismo cmo configurar un rgimen legal que
haga probable que esos privados desempeen una funcin pblica, en vez de aprovecharse de ella para
perseguir sus mismos intereses privados, la acusacin es de estatismo (entre tantos otros, solo algunos
ejemplos: Ortzar, Universidades, puralismo y sentido pblico, pp. 8-9, Alvarado: Neo-totalitarismo
(y sin rostro humano), en El Libero (2016), 5 de abril). Es decir, aqu se trata de la misma ingenuidad
que ya nos hemos encontrado, la que cree que lo pblico no es improbable, y por eso no requiere de un
rgimen institucional que lo haga probable. Pero es razonable sospechar que aqu, como antes, no se
trata de ingenuidad, sino de personas que no se atreven a decir en pblico lo que creen: lo que creen es
lo que constituye el punto central del neoliberalismo, que lo pblico no existe. Pero en vez de decirlo
derechamente, defienden una concepcin de lo pblica (a) vaca y (b) ingenua.

17
discusin abierta, al menos respecto de ciertas materias. Ahora bien, esto
ltimo es precisamente lo que define a la universidad. Por consiguiente,
hay algo esencialmente pblico (=esencialmente incompatible con el dominio privado) en la idea misma de universidad.
Qu universidades son en este sentido pblicas hoy en Chile? Desde
luego, ninguna de las universidades hoy llamadas privadas, porque todas
ellas tienen dueo o controlador. Ntese que incluso en el caso de que un
dueo o controlador renuncie a ejercer su prerrogativa de dueo o controlador, a nivel institucional seguira siendo el caso de que la institucin no es
pblica porque tiene dueo o controlador. Es decir, lo pblico o privado de
una institucin no tiene que ver con las decisiones contingentes que tome
alguien (el dueo puede no ejercer su derecho y la cosa sigue siendo su propiedad), sino con el rgimen institucional al cual est sujeta la institucin.
Cuando ese rgimen institucional permite identificar a alguien que ocupa la
posicin de dueo de la cosa, (es decir, que puede decidir, sin estar obligado
a darle cuentas a nadie, cules son los intereses que la institucin ha de servir), se trata de una institucin privada; cuando el rgimen es tal que nadie
ocupa esa posicin, se trata de una institucin pblica.
Hoy en Chile solo las universidades estatales son en este sentido pblicas. Eso es una observacin sobre el rgimen institucional de las universidades, y no supone ni implica que solo las universidades estatales son de calidad, o interesantes, o bienintencionadas, ni nada parecido. Solo quiere decir
que el rgimen institucional de todas las universidades privadas deja entregada la libertad de la institucin y la determinacin de los intereses que ella
ha de servir a sus dueos o controladores. Y esta es una prerrogativa que
esos dueos o controladores no tienen empacho alguno en ocupar, como lo
muestra el reciente caso de un profesor de teologa al que el arzobispo local
le prohibi ensear o el anuncio del rector de la misma universidad de que
a los obstetras y matronas de esa universidad se les exigira como condicin
de acceso una objecin de conciencia por anticipado al aborto.
Las universidades estatales (pblicas) en Chile tienen, es verdad, muchos problemas, en parte porque el modelo neoliberal niega que el hecho
de que carezcan de dueo implique para ellas un rgimen especial, y las
trata entonces como si fueran privadas. Pero est claro que ellas son pblicas en el sentido indicado: nadie est en posicin de decidir unilateralmente cules son los intereses que ellas existen para servir22.
22 Las universidades del llamado G-3 son evidentes candidatos a ser universidades pblicas no
estatales. Responder esta cuestin exige discutir su estructura y organizacin con un detalle que aqu
no es posible.

18

10. Consecuencias del argumento anterior sobre lo pblico


Con un concepto de lo pblico como el anterior es posible decir dos
cosas que en la discusin actual es importante poder decir: primero, que
las universidades del Estado, que son las nicas universidades pblicas
en el sistema chileno, deben ser fortalecidas y especialmente tratadas
por el Estado. Es decir, que cuando se trata de las polticas estatales la
contrapartida que frente al Estado proveen las universidades estatales, las
nicas universidades pblicas del sistema, es cualitativamente distinta que
la que ofrecen las universidades privadas; segundo, que es que es en principio
posible crear un Rgimen de lo Pblico, es decir, un rgimen al que puedan
acceder las universidades hoy privadas cuando su grado de desarrollo
institucional las lleve a demandar un rgimen realmente universitario, un
rgimen en que nadie pueda usar la institucin como instrumento, en
que ningn arzobispo pueda prohibir ensear a un profesor, en que un
rector no pueda especificar qu objeciones de conciencia son requeridas
para ingresar a la carrera acadmica. A mi juicio, las reglas del prrafo 2
del ttulo VI del proyecto, sobre gobierno de las instituciones estatales
(infra, 61- 62), podran haber servido como un punto de partida para
caracterizar ese Rgimen de lo Pblico. Y si ese rgimen existiera podra
decirse que las universidades que se acogieran a l, con independencia de
su origen, podran ser tratadas como universidades pblicas. Ese rgimen,
en otras palabras, dar a lo pblico un contenido algo ms exigente que
la alternativa que hoy se ha hecho comn, y que entiende con ingenuidad
que es pblico todo lo que declare tener una determinada vocacin, o
asumir un determinado sentido, o afirme someterse a la razn pblica
kantiana, arendtiana, habermasiana o rawlsiana, lo que es absurdo.
Porque la observacin anterior, de que hay un sentido en que una
universidad es esencialmente pblica, no es solo una observacin terica
o puramente conceptual. Tiene una consecuencia poltica relevante, y es
que en la medida en que un proyecto universitario privado sea exitoso y
se desarrolle como tal reclamar con cada vez ms fuerza la autonoma
que define a la universidad. Es decir, esta autonoma no es una exigencia
externa, como si fuera una condicin para acceder a fondos pblicos, por
ejemplo. Es una exigencia que surge desde la propia universidad, en la
medida en que el proyecto universitario sea exitoso. La reforma universitaria de la Universidad Catlica en los 60 fue, en parte, una exigencia de
autonoma de la universidad que surgi desde ella misma. El Rgimen de
lo Pblico, en esos casos, debe estar disponible para recibir a las univer-

19
sidades cuyo desarrollo haya alcanzado el punto en que ellas requieran
liberarse del dominio privado, y pasar a estar sometidas solo a s mismas.
A ser autnomas, en otras palabras.
La educacin provista con fines de lucro

11. Sobre la educacin provista con fines de lucro


El proyecto tiene un ttulo completo dedicado a la regulacin de las
instituciones de educacin superior que son personas jurdicas sin fines
de lucro (infra, 52). Pero hay algo absurdo en esto. Porque el lenguaje
del ttulo V del proyecto parece insinuar que lo que se est protegiendo es
la forma jurdica de organizacin de una entidad, cuando en realidad se
est protegiendo la idea de que la educacin no de be tener fines de lucro.
El problema, por cierto, es que la exclusin de los fines de lucro hoy es
una caracterstica de la regulacin legal de las universidades, pero no de
las dems instituciones de educacin superior (institutos profesionales y
centros de formacin tcnica). Esto quiere decir: cuando una universidad
retira utilidades, est infringiendo una obligacin que la ley establece
para su reconocimiento como tal. Cuando un instituto profesional o
centro de formacin tcnica que se ha organizado como corporacin o
fundacin retira utilidades, est actuando en contravencin a la forma
jurdica que esa institucin libremente asumi. Porque a diferencia de las
universidades, estas instituciones no tienen obligacin de legal de asumir
la forma de persona jurdica sin fines de lucro para ser reconocidas.
Es absurdo tratar del mismo modo el retiro de utilidades cuando lo
que dicho retiro infringe es una prohibicin legal que es condicin de acceso a una actividad (el caso de las universidades) y cuando lo infringido
es una forma legal que en es perfectamente voluntaria para el controlador
de la institucin. Y esto es exactamente lo que el proyecto hace.
La solucin, por cierto, habra sido elegir una de dos vas: o disponer
que la prohibicin de la provisin con nimo de lucro se expandira a
toda la educacin superior, estableciendo alguna modalidad de transicin
adecuada, o mantener la prohibicin para las universidades solamente.
En el primer caso, tendra sentido un ttulo general aplicable a todas las
instituciones privadas, dado que todas ellas (como hoy las universidades)
deberan estar organizadas sin fines de lucro; en el segundo caso, el titulo
debera ser aplicable solo a las universidades.
Mantener las cosas como lo hace el ttulo V del proyecto, que no im-

20
pone a los institutos profesionales ni a los centros de formacin tcnica la
obligacin de constituirse como personas sin fines de lucro, pero las regula
como si al infringir la forma que voluntariamente han adoptado estuvieran
infringiendo alguna cuestin substantivamente significativa, ms all de la
forma legal, es incoherente. Es incoherente porque muestra que hay una
objecin que formular a la provisin con fines de lucro, pero no hay disposicin a excluirla legalmente, ni siquiera como el punto de llegada de una
evolucin gradual23. Esa incoherencia es reconducible a la falta de disposicin del proyecto de prefigurar un modelo diverso del actual, a realizarse
en el futuro, cuando la gradualidad de la reforma se haya completado.
Sobre la gratuidad
Una de los aspectos del proyecto que ms discusin ha suscitado ha sido
la gratuidad, al punto que las dudas aparecen incluso ente autoridades
del gobierno que se comprometi a ella. El Ministro de hacienda, por
ejemplo, declaraba al da siguiente de ser presentado el proyecto que la
sociedad a futuro deber preguntarse si alcanzar la gratuidad24, aunque
por cierto al da siguiente ya reculaba y afirmaba que no haba preguntas
que responder, porque de aprobarse el proyecto no hay ninguna duda
que en algn momento llegaremos a [la gratuidad]25.
A mi juicio, la demanda por gratuidad termin siendo la que contena
todas las dems demandas que irrumpieron el 201126. Pero precisamente
por eso ha habido un esfuerzo considerable por confundirla y caricaturizarla. Conviene entonces intentar aclarar varias de estas confusiones, a
propsito de las reglas contenidas en el proyecto.

12. Gratuidad genuinamente universal


La cuestin de la gratuidad tambin puede ser analizada, como la
cuestin de la provisin con fines de lucro, preguntndose cul es el
fundamento. Tratndose de la provisin con fines de lucro la pregunta
23 Para una explicacin de por qu se justifica excluir la educacin provista con fines de lucro, vase
Atria, Derechos Sociales y Educacin: un nuevo paradigma de lo pblico, pp. 130-133.
24 En declaraciones reproducidas en La Tercera, 5 de julio de 2016. Uno se pregunta cmo podra
la sociedad responder esa pregunta, si no cuenta como respuesta haber aprobado con una enorme
mayora un programa presidencial que tena como uno de sus tres puntos centrales precisamente ese.
25 La Tercera, 7 de julio.
26 Por las razones y en el sentido explicado en Atria, Derechos Sociales y Educacin: un nuevo paradigma
de lo pblico, pp. 81-85.

21
de si el fundamento de su exclusin es que (a) la educacin es un derecho
social, y la provisin de un derecho social no puede ser con fines de lucro,
o que (b) no debe lucrar con recursos pblicos. A mi juicio la respuesta es
la primera (lo que lleva a la exclusin de la provisin con fines de lucro),
pero el proyecto supone la primera. Lo mismo vale para la gratuidad.
Uno podra decir que lo que fundamenta la gratuidad es la necesidad de
financiar la educacin de quien no puede comprarla en el mercado o el
hecho de que la educacin es un derecho social. La manera correcta de
entender la exigencia de gratuidad es la segunda, pero el proyecto opta
por la primera. Y es extraordinariamente importante entender que, como
las ideas tienen sistema, una vez que se ha decidido esto hay una serie
considerable de decisiones ulteriores que quedan decididas27.
Lo primero, por cierto, es que la gratuidad no es universal. Hay dos
sentidos en que no es universal: en primer lugar, no lo es porque se trata
de un beneficio focalizado, hasta ahora en el 50% ms pobre (infra,
67). Por cierto que el proyecto promete que se alcanzar el 100%, pero
eso es polticamente imposible. Primero porque las condiciones para
llegar al 100% (art. 48 trans) son condiciones irreales, y segundo porque
incluso si no lo fueran, dado el modo de financiamiento de la gratuidad
cada paso que se d acercndose al 100% va a hacer el paso siguiente
ser ms difcil. En efecto, los usos alternativos de los recursos van a
constituir una objecin cada vez ms fuerte28. Pero era importante que
la gratuidad fuera en este sentido universal, porque solo de ese modo se
lograba hacer de la educacin un derecho social. Una gratuidad parcial
implicara mantener la lgica del subsidio, del beneficio y la focalizacin.
Y el proyecto muestra que eso es efectivamente as. De hecho, ese es el
lenguaje del proyecto.
27 Si la gratuidad es un subsidio focalizado, va de suyo que no se trata de un derecho sino de un
beneficio, y que para acceder al beneficio hay condiciones adicionales a la sola necesidad. Por eso resulta
plausible decir, como sostienen Carlos Williamson y Salvador Valds, que en esos trminos es un mal
modelo el que insiste en que la gratuidad sea ajena al mrito (Williamson y Valds: Superar un
mal modelo, en La Tercera (2016), 6 de julio). Por cierto, si la gratuidad es universal, la idea de que sea
condicionada al mrito pierde todo sentido.
28 El punto no es, a mi juicio, que en las condiciones actuales no sea polticamente viable otra reforma
tributaria, como se apresur a destacar el Ministro de hacienda (en La Nacin, 5 de julio de 2016). El
punto es que incluso si se hiciera una nueva reforma tributaria el costo de oportunidad de esos recursos
hara imposible la gratuidad genuinamente universal. En la medida en que se financie con recursos que
tienen usos alternativos, cada paso que nos acerque a l 100% har al siguiente paso exponencialmente
ms difcil. Por eso la nica manera de llegar a la genuina universalidad es mediante un esquema de
seguro social, en que los que se beneficiaron de l contribuyen a su financiamiento (esta cuestin es
latamente discutida en Atria, Derechos Sociales y Educacin: un nuevo paradigma de lo pblico, pp. 1667204).

22
Algunos han dicho que ahora la imposibilidad e irresponsabilidad de
la promesa de educacin gratuidad se hace evidente. A mi juicio eso no es
el caso. Lo que ocurre es que la nica manera de lograr gratuidad genuinamente universal en esta primera dimensin (para todos los estudiantes)
es que al menos parte de los recursos para financiar la misma estn a salvo
de la objecin del costo de oportunidad, y eso solo puede lograrse con
contribuciones especiales a ser pagadas por quienes estudiaron, haciendo
del sistema de educacin superior un sistema de reparto invertido (en el
que los ms viejos pagan a los ms jvenes, por lo que se aprovecha de la
estructura demogrfica que ha hecho a los sistemas de reparto problemticos para pensiones).
Algunos dicen, sorprendentemente, que esto no es gratuidad29, mostrando con eso una peculiar incapacidad para distinguir impuestos de
crditos. Pero la gratuidad no puede ser entendida como la expectativa de
que la educacin caer del cielo como el man, sino que ser gratis en el
sentido de que nadie deber pagar por ella como condicin para recibirla,
y por eso su distribucin se har conforme a la lgica ciudadana de los derechos sociales y no conforme a la lgica desigual del mercado y la capacidad de pago. Sera un sistema en el que cada uno contribuira de acuerdo
a sus capacidades y recibira de acuerdo a sus necesidades. As como la
diferencia entre un sistema de reparto y uno de capitalizacin individual
no es que los beneficiarios pagan en uno y en otro no, sino que uno se
define por la solidaridad y el otro segn las necesidades del mercado.

13. Gratuidad parcialmente universal: los convenios


El segundo sentido en que la gratuidad no es universal es que hay
instituciones que entrarn e instituciones que no entrarn a ella. El
sistema est pensado no para todas las instituciones, sino solo para las
estatales (que entran de pleno derecho) y para algunas privadas. Esto,
como se explica en el comentario (infra, 23), descansa en la inslita idea,
introducida por la ley de subvencin escolar preferencial, de que la ley no
puede obligar a los agentes privados, que entonces solo les puede ofrecer
un contrato, que ellos vern si aceptan o no. La solucin es absurda,
porque lo que justifica la idea de gratuidad es el derecho del estudiante,
pero dicho derecho puede ser neutralizado por una declaracin unilateral
de la institucin.
29 Para referencias y citas, as como para la explicacin del error de esta objecin, vase ibid, pp. 190-196.

23
Irnicamente, lo que muestra que vincular la gratuidad a convenios
es incompatible con la educacin como un derecho fue la sentencia en
que el Tribunal Constitucional declar que era inconstitucional que la
ley pusiera condiciones institucionales al acceso a la gratuidad. El Tribunal sostuvo que la gratuidad era un derecho del estudiante, por lo
que la ley no poda establecer que solo algunas instituciones podan
recibirla. En efecto,
La Glosa en cuestin establece un beneficio econmico, el cual de acuerdo al enunciado
de tal disposicin en el inciso primero, tiene como beneficiarios directos a aquellos alumnos vulnerables pertenecientes a los 5 deciles de menores ingresos del pas. Es decir, el
legislador ha establecido una garanta universal respecto del derecho a la educacin [... .]
Ello por lo dems es concordante con lo expresado por el propio Gobierno [...] al sealar
que sta concibe a la educacin como un derecho humano fundamental, que debe ser
garantizado por el Estado.
Lo que objeta esta Magistratura es que a [los] estudiantes vulnerables se les imponga para el goce de la gratuidad, consagrada en la Ley de Presupuestos, condiciones
ajenas a su situacin personal o acadmica, como es el hecho de encontrarse matriculados
en determinadas universidades, centros de formacin tcnica o institutos profesionales,
estableciendo una eventual exclusin respecto de aquellos. Es por tanto, la aplicacin de
tales exigencias referidas a las instituciones de educacin superior de las cuales forman
parte [...] las que generan diferencias injustificadas entre estudiantes vulnerables que se
encuentran en idntica situacin, lo que resulta contrario al principio de igualdad ante
la ley y no discriminacin arbitraria, consagrado artculo 19, N 2, de la Constitucin
(considerando 21, destacado agregado).

En el sentido alegado por el tribunal, la tesis es absurda: por cierto que


la ley puede poner condicionales para que una institucin acceda a cierto
trato por el Estado o a cierta forma de financiamiento. Pero invirtiendo
los trminos, podra decirse que lo que el Tribunal dijo que el legislador
no puede hacer es evidentemente algo que los particulares menos podrn
hacer: si es un derecho del estudiante, no puede depender de la disposicin
de una institucin privada a firmar o no un convenio.
Aunque el Tribunal Constitucional, como es habitual, no alcanz a
comprender las implicaciones de lo que afirmaba30, ellas son claras: la lgica de los derechos es incompatible con que las instituciones por decisin
potestativa de ellas mismas puedan decidir si dar o negar a los titulares del
30 Porque a diferencia de una autntica declaracin judicial, los fundamentos de las sentencias del
Tribunal Constitucional son como las justificaciones que los diputados dan para sus votos: sin relevancia
jurdica alguna. Esto es as porque el Tribunal Constitucional, pese a su nombre, no es un tribunal que
ejerza jurisdiccin, es una cmara que toma decisiones polticas. Esas decisiones, entonces, no dependen
de la fuerza del argumento, sino del peso relativo de las bancadas.

24
derecho su derecho. Es decir, ha sido el Tribunal Constitucional el que ha
dado el argumento ms claro de por qu la prctica de ofrecer convenios
a los agentes privados para incentivarlos a aceptar regmenes regulatorios
que se justifican en atencin a los derechos ciudadanos es inaceptable.
Tanto el Tribunal Constitucional como quienes celebraron su sentencia, sin embargo, no se han dado cuenta de lo que significan las palabras31.

14. Consecuencias de una gratuidad parcial


Es grave abandonar la idea de la gratuidad genuinamente universal.
Gratuidad genuinamente universal es gratuidad para todos los estudiantes, en todas las instituciones. Solo esto descomodifica la educacin
superior, solo esto transforma a la educacin superior en un derecho. Porque para discutir esta cuestin hay que tener presente que, en las condiciones actuales, la gratuidad genuinamente universal implica (a) una
reconsideracin de los requisitos para el reconocimiento estatal, de modo
que ellos converjan con los requisitos para optar a la gratuidad, y (b) que
parte de los recursos al menos provengan de contribuciones de los que
pasaron por la educacin superior, de modo que el sistema se organice
como un sistema de reparto invertido (en el que los ms viejos, que ya
estudiaron, financian a los ms jvenes, que estudian).
Como no se ha avanzado en ninguna de estas dos direcciones, no est
en la discusin la gratuidad genuinamente universal. En realidad, pareciera que nadie la defiende: desde la derecha porque ellos defienden el
modelo neoliberal, que supone que la gratuidad es un beneficio focalizado
que entonces inevitablemente asumir la forma de un voucher, por lo que
no reemplazar, sino fortalecer al mercado, y desde la izquierda porque
ellos creen, en lo que a (a) se refiere, que la gratuidad debe alcanzar solo
a las universidades estatales (por lo que en las dems seguir habiendo
mercado, lo que muestra que la demanda de educacin como derecho social no era sobre educacin, era sobre instituciones estatales), y en lo que
a (b) se refiere, que financiar con una contribucin de los que se han bene31 Vanse las declaraciones del diputado Jos Manuel Edwards en La Tercera (5 de julio de 2016, p. 3):
el titular del derecho a la educacin es el estudiante. Una reforma educacional tiene que preocuparse de
la calidad, pero sin discriminar a estudiantes que no van a las carreras que ellos eligen. Edwards dice
esto para exigir que la gratuidad est abierta a universidades privadas, pero como el Tribunal, l no
nota que va mucho ms all: si es discriminatorio que un estudiante, que es el titular del derecho a la
educacin, sea excluido de la gratuidad por una decisin del legislador que excluye a ciertas instituciones,
es al menos tan discriminatorio como eso que el mismo estudiante queda fuera porque el controlador de
su universidad decidi quedarse afuera de la gratuidad.

25
ficiado sera gratuidad con letra chica (lo que es tan absurdo como decir
que un sistema de pensiones de reparto no es derecho social, por el hecho
de que los trabajadores deben igualmente contribuir). La convergencia de
derecha e izquierda en estos dos puntos es lamentable, porque los beneficios ms importantes de la universalidad no se obtendrn con universalidad parcial (para algunos estudiantes, para algunas instituciones). Aqu
es conveniente mirar a las consecuencias que es razonable esperar de una
universalidad parcial.
La parcialidad de la gratuidad, en el articulado permanente, es solo
en cuanto a las instituciones: el proyecto asume que solo algunas instituciones entrarn a la gratuidad, pero que eventualmente la gratuidad
alcanzar a todos los estudiantes. Pero las condiciones que conforme al
artculo 49 transitorio son necesarias para alcanzar la gratuidad (relativas
a la proporcin entre el PIB tendencial y los ingreso fiscales estructurales)
son tales que las reglas transitorias que regulan la gratuidad parcial en
cuanto a los estudiantes segn su decil de proveniencia deben discutirse
como si se tratara de disposiciones permanentes.
Las reglas literalmente permanentes. Conforme a estas, las instituciones que acceden la gratuidad recibirn un financiamiento equivalente al
nmero de estudiantes multiplicado por el arancel regulado. A los estudiantes que no cumplan los requisitos para la gratuidad por tener un ttulo anterior (art. 179.b), las instituciones que estn en la gratuidad podrn cobrar aranceles, pero solo hasta la concurrencia del valor del arancel
regulado (art. 186 inc. 1). A los estudiantes extranjeros no residentes le
podrn cobrar el arancel que prefieran, sin lmite. Las instituciones que
no estn en la gratuidad, por su parte, podrn cobrar a sus estudiantes el
arancel que prefieran, sin lmite alguno32.
Las reglas literalmente transitorias, aunque probablemente permanentes.
Estas reglas especifican que para el ao 2017 solo los estudiantes pertenecientes a los 6 primeros deciles tendrn derecho a la gratuidad. Respeto
de ellos, se aplica lo dispuesto en el articulado permanente: las instituciones adscritas a la gratuidad no podrn cobrar arancel, y recibirn por cada
uno de ellos el valor del arancel regulado. Respecto de los estudiantes del
7 al 10 decil, el artculo 49 transitorio establece su ingreso progresivo a
la gratuidad, de acuerdo a indicadores macroeconmicos33.
32 Nota esta consecuencia de la gratuidad parcial, aunque sin llegar a la conclusin de que la gratuidad
ha de ser genuinamente universal, Patricio Sanhueza, el rector de la Universidad de Playa Ancha: __
33 Con este modo de legislar no es sorpresivo que la gratuidad como meta sea habitualmente desechada:
por los propios partidarios del gobierno (que ahora hablan de expectativas que no se podan cumplir,

26
Pero independientemente de lo anterior, el hecho es que conforme a las
disposiciones transitorias desde el 2017 habr, en las instituciones adscritas
a la gratuidad, estudiantes con gratuidad y estudiantes sin gratuidad. La
cuestin es, entonces, qu podrn cobrar las instituciones adscritas a los
estudiantes que no estn en la gratuidad. La respuesta est en el artculo 50
transitorio: podrn cobrarle el arancel regulado ms un porcentaje adicional del mismo arancel regulado. Ese porcentaje vara segn el decil de ingreso del estudiante: a los estudiantes provenientes del 7 decil, hasta un 20%
adicional; a los del 8 y 9 decil, hasta un 60% adicional; y a los que provengan del 10 decil (y a los extranjeros), podrn cobrar el arancel que deseen.
Las instituciones que no estn adscritas a la gratuidad, por su parte,
podrn cobrar el arancel que deseen en todo caso.
Qu consecuencias es razonable esperar que estas reglas sobre financiamiento producirn?
En cuanto al rgimen permanente, es claro que lo que se est fomentando es el surgimiento de universidades de elite, que se mantendrn fuera de la gratuidad y por consiguiente podrn cobrar a sus estudiantes el
arancel que deseen. Sern universidades a las que accedern solo los ms
ricos, y recibirn un triple beneficio: tendrn a estudiantes provenientes
de los establecimientos escolares mejor dotados, podrn cobrar a sus estudiantes arancel sin lmites, y estarn en relaciones de competencia con
universidades que no tendrn estas caractersticas. Es un contexto ideal
para segregar al sistema por arriba.
Este impulso a la segregacin es llevado, por el rgimen transitorio, al
interior de las universidades adscritas a la gratuidad, para las que recibir
estudiantes que no provengan de los seis primeros deciles sern mucho
ms atractivo que recibir estudiantes de esos deciles. Es decir, cada cupo
utilizado por estudiantes de los seis primeros deciles ser, para la universidad, una prdida frente a la posibilidad de que hubiera sido utilizado
por un estudiante del dcimo decil. No hay ninguna razn para pensar
que el efecto a mediano plazo de esta forma de financiamiento de los estudiantes ser algo parecido a lo que observamos en el sistema escolar:
segregacin y desigualdad, con la elite formando en universidades privadas para ellos mismos. En el caso de la educacin superior, estamos hoy a
tiempo para evitar que ocurra lo mismo que ocurri en el sistema escolar,
como ha declarado el Senador Fulvio Rossi a El Mercurio, 6 de julio de 2016), ni por sus crticos de
izquierda (fue una falsa promesa o no? se pregunta el vocero de la CONFECH en Radio Cooperativa,
12 de julio de 2016) ni, por cierto, sus crticos de derecha (es un gran engao, declar el diputado
Edwards a Radio Cooperativa el 6 de julio de 2016).

27
para que en un tiempo ms tengamos universidades particulares pagadas
para el dcimo decil, universidades particulares subvencionadas para los
deciles 7-9, y universidades pblicas para los deciles 1-6.
Quienes conforman la extraa alianza ya aludida en contra de la gratuidad genuinamente universal deberan hacerse cargo de las consecuencias probables de sus opciones polticas.
Sobre las instituciones estatales

15. Sobre el tratamiento de la educacin superior estatal


El proyecto, entonces, deja pasar la oportunidad de introducir la categora
de derechos sociales en la educacin superior; deja pasar tambin la
oportunidad de recatar la idea de lo pblico de su trivializacin por
quienes dicen que ella solo exige algn tipo de vocacin unilateralmente
declarada por el agente. En tercer lugar deja pasar la oportunidad de
impugnar la idea neoliberal fundamental que ha llevado a la privatizacin
del Estado: la idea de que el Estado no puede actuar sino sujeto al mismo
rgimen que los agentes privados, que cualquier diferencia de trato es en
principio competencia desleal.
Como en los dos casos anteriores, aqu tambin hay algo que puede
ser resaltado en el proyecto. Es decir, aunque deja pasar la oportunidad
para impugnar derechamente la idea neoliberal, contiene recursos para
que esa impugnacin aparezca durante la discusin a la que el proyecto
indudablemente dar y en los hechos ya ha empezado a dar lugar. Pero
no lo hace con suficiente radicalidad, y por eso lo que por una parte el
proyecto da por otra lo quita.

El fondo para las instituciones de educacin superior estatales (art. 188)


El artculo 188 crea un fondo destinado solo a las instituciones estatales
(incluyendo centros de formacin tcnica) ordenado al cumplimiento de
las normas, principios y responsabilidades que les son propias, sealadas
en el ttulo VI de esta ley (infra, 69).
El proyecto deja enteramente entregado el monto de este fondo a lo
que decida la ley de presupuesto, dejando entonces a las instituciones del
Estado entregadas a decisiones que se toman y revisan ao a ao. Para
asegurar el adecuado financiamiento de las instituciones estales sera
necesario dar alguna estabilidad a este aporte que corresponde, segn la

28
propia declaracin legislativa, a la relevancia de la funcin estrictamente
pblica que las universidades estatales cumplen.

El fondo de desarrollo y mejora de las


funciones de investigacin y creacin artstica (art. 187)
El artculo 187, por su parte, crea un fondo de desarrollo y mejora de
las funciones de investigacin y creacin artstica para las instituciones
adscritas a la gratuidad (art. 187).
Como est explicado en el cuerpo de este comentario (infra, 68), el
sentido de este fondo es que la gratuidad implica regulacin de aranceles,
y no solo para los estudiantes beneficiarios sino para todos los estudiantes
de la institucin respectiva (art. 184). Ahora bien, esos aranceles estarn
calculados para reflejar el costo de la docencia (art. 163), no otras actividades que algunas de la instituciones que puedan acogerse a la gratuidad
realicen, especialmente investigacin. En efecto, hoy la investigacin que
algunas universidades realizan se financia en todo o en parte con cargo a
los pagos que hacen las familias, y la regulacin y los criterios de fijacin
de aranceles pretenden hacer eso imposible. El fondo del artculo 187 busca compensar a las instituciones privadas que se adscriban a la gratuidad
para financiar su investigacin. Por eso est disponible solo para las universidades que se adscriban a la gratuidad, no para los centros de formacin tcnica ni para los institutos profesionales. En estos la docencia es
toda la actividad relevante desde el punto de vista del financiamiento.
La pregunta, por cierto, es por qu el Estado habra de financiar la
investigacin en universidades que estn sujetas al modelo propietario, y
que entonces son en el sentido especificado en el 6 privadas. Es decir, no
hay razn que justifique no seguir en el caso de las universidades la misma lgica que en la educacin escolar particular subvencionada: el establecimiento recibe una subvencin, pero ella solo corresponde al costo de
la docencia, que es un derecho del estudiante. En el caso de las universidades, el fondo podra estar disponible para instituciones que abandonen
el modelo propietario, sujetndose al Rgimen de lo Pblico en el sentido
especificado ms arriba, en el 10.

16. Encapsular el problema de la Universidad Catlica


Toda esta discusin esta distorsionada por el hecho de que lo que aqu
se decida afectar a la Universidad Catlica. En rigor, conforme al

29
argumento anterior, la Universidad Catlica no es ni puede ser tratada
como una universidad pblica, porque tiene dueo. Por cierto, en esto
podra estar equivocada, y la Universidad Catlica quizs est dispuesta a
pasar a un Rgimen de lo Pblico (esto, ajustando por diferencias en los
perodos histricos, era uno de los objetivos de la reforma universitaria).
Eso implicara (a) una forma de gobierno que hace probable que la
Universidad quede entregada a s misma, sin intervencin de la Iglesia
Catlica, y (b) un estatuto del acadmico que le da completa inmunidad
frente a decisiones no acadmicas: que le da total proteccin frente al
hecho de que sostenga opiniones heterodoxas, o a su estatuto matrimonial
o ausencia de este, etc. En la medida en que la Universidad Catlica
no est dispuesta a someterse a este rgimen, no puede pretender ser
reconocida y tratada como una universidad pblica. No puede pretender,
entre otras cosas, que sus actividades distintas a la docencia (que se han
de financiar conforme al rgimen general, correspondiente al derecho de
los estudiantes) sean financiadas con recursos pblicos.
La solucin anterior es la que est apegada a los principios expuestos.
Pero la poltica no es solo una cuestin de principios. Las discusiones
polticas nunca son discusiones puramente tericas, porque las prcticas
en las que ellas pretenden interferir tienen una historia que simplemente
es como es. Frente a esto, hay dos posibilidades: una es autoengaarse
(recurrir a lo que se ha llamado preferencias adaptativas), y redefinir los
principios de acuerdo a lo que es fcticamente posible. La otra es reconocer que la poltica tiene una dimensin en que es posible actuar conforme
a principios, y otra en que es necesario dar cuenta de lo que existe.
Por cierto, la segunda solucin es la adecuada34. La observacin que
34 Este es un problema general, que aparece en las discusiones polticas habitualmente. En Derechos
Sociales y Educacin (pp. 159-162) es discutido otro ejemplo de este mismo problema, que fue
solucionado del modo irracional que aqu se indica. Se trataba de la prohibicin de la seleccin por
razones acadmicas, que en la discusin de la ley general de educacin se pretendi que alcanzara toda la
educacin bsica, pero que eventualmente lleg solo hasta 6 bsico (esto cambi con la ley de inclusin).
Explicando por qu se lleg a esta solucin, Jos Joaqun Brunner dice: Esa vez llegamos a un acuerdo
de que no habra seleccin, pero solo hasta 6 bsico. Por qu se limit a ese curso? Se dieron muchas
razones, pero la verdad es que fue para dejar fuera de la norma a los liceos emblemticos, porque todos
entendamos que hacerlo sera destruir lo mejor que tena la educacin pblica chilena en ese entonces
(en entrevista a La Segunda, 23 de abril de 2014). Esta es precisamente una forma irracional de enfrentar
el problema. Es absurdo redefinir el estndar para todos los establecimientos pblicos y subvencionados
del pas cuando la razn para hacerlo no es que el nuevo estndar sea el adecuado para todos ellos,
sino que solo de ese modo se pueden acomodar los liceos emblemticos. Lo razonable es, como est
sugerido en el texto principal, proceder en dos pasos: primero decidir, usando para ello los argumentos
que sean razonables, cul es el estndar que es adecuado para el sistema en general. En un segundo
paso, habremos de preguntarnos qu casos especiales o excepcionales se justifican en qu circunstancias,

30
es polticamente obvia es que hoy la Universidad Catlica tiene una importancia en el sistema universitario chileno que hace difcil tratarla como
una universidad privada ms. Implica esto que debemos redefinir nuestro
concepto de lo pblico para que l incluya a esa universidad? Es decir, tiene sentido que debamos decir que una universidad en la que el arzobispo
de la localidad puede decidir por s y ante s que un determinado profesor
no puede ensear es una universidad pblica? A mi juicio, esto no tiene
sentido, y es completamente irracional. En vez de redefinir hasta la desnaturalizacin completa el concepto de lo pblico, lo que debemos hacer es
aceptar algo que es propio de la poltica: que no se trata de una cuestin
solo de conceptos. Esto sugiere, por as decirlo, encapsular el problema de
la Universidad Catlica, y discutir el asunto en dos pasos: primero discutir
el rgimen general de las universidades, y distinguir entonces el estatuto de
las universidades pblicas y las privadas, y su relacin con las universidades
estatales y el Rgimen de lo Pblico, etc. Habindolo hecho, solo entonces
habr que considerar si la importancia histrica (etc.) de la Universidad
Catlica justifica un rgimen especial. La poltica no es teora, no es solo
consideracin abstracta de principios. Ella debe dar cuenta de condiciones
y circunstancias que son el resultado de una historia que pudo haber sido
de otra manera, de una historia contingente. Esto no quiere decir que la
discusin poltica solo sea oportunismo, pero s que sus problemas no pueden ser tratados como si fueran problemas tericos o puramente morales.

17. El reemplazo de los aportes directos por fondos vinculados al desempeo


Adicionalmente, este fondo estar vinculado al cumplimiento de
compromisos acordados entre cada institucin estatal y el Estado.
Ntese que los recursos de este fondo se espera que al menos compensen
los que dejarn de recibirse por la abolicin del aporte fiscal directo,
que ser progresivamente eliminado y los recursos de este fondo sern
incrementados anualmente en un monto equivalente al doble de lo que
haya disminuido el Aporte Fiscal Directo en el correspondiente ao (art.
59 transitorio).
Esto significa reemplazar recursos que hoy son de libre disposicin
de las universidades por recursos que sern distribuidos considerando
atendido el hecho de que el sistema educacional no es algo que puede disearse en un laboratorio sino
algo compuesto por un conjunto de establecimeintos que tienen sus propias historias, condiciones de
operacin, etc.

31
el desempeo de stas, medido a travs de indicadores de investigacin,
creacin artstica e innovacin (art. 187). Esto, que en trminos administrativos puede ser razonable para quienes reciben en general fondos
pblicos, es negativo cuando se trata de universidades. Esta es otra de las
dimensiones en que las universdiades son instituciones especiales, y en el
clima intelectual y poltico actual son especialmente improbables, porque
hoy el sentido comn busca imponerles una disciplina que es contraria
a su naturaleza. Las universidades deben estar en condiciones de disponer sus recursos como les parezca adecuado, porque los indicadores de
desempeo suelen estar vinculados al desarrollo de las agendas establecidas y dominantes, con lo que la capacidad crtica de las instituciones
universitarias se arriesga si se las sujeta a mediciones de desempeo. Esto
no quiere decir, por cierto, que el problema de que los recursos se gasten
adecuadamente debe ser pblicamente indiferente. Lo que quiere decir es
que en vez de someter a la universidad a controles externos para asegurar
la correcta inversin de los recursos es necesario que la propia forma de
gobierno y administracin universitaria sea suficiente garanta de que los
recursos sern responsablemente utilizados.
Sobre la ampliacin de la matrcula estatal

18. El aumento de la matrcula estatal no es un criterio


declarado
El proyecto dispone que las vacantes mximas de las instituciones adscritas
a la gratuidad sern fijadas por resolucin de la Subsecretara (art. 178; cfr.
infra, 66). La misma disposicin especifica cules son los criterios para
fijar esas vacantes. Dentro de los criterios que el proyecto menciona no
aparece la calidad de estatal o no de la institucin. Esta es otra notoria
posibilidad perdida de fijar una poltica de ampliacin progresiva de la
matrcula pblica de modo que en el tiempo las instituciones pblicas
representen un porcentaje significativo de la matrcula total, cosa que hoy
no es el caso: pero para eso la ley debera fijar la ampliacin progresiva de la
matrcula pblica como una finalidad a ser perseguida por la Subsecretara
al momento de fijar las vacantes, o al menos debera, al especificar los
criterios que seguir la Subsecretara, mencionar la naturaleza pblica o
privada de la institucin.
La razn por la que el proyecto no adopta esta postura, presumiblemente, es que ella impugna directamente el dogma neoliberal de la igualdad de trato. Por esto mismo es importante que lo haga.

Ttulo I
Disposiciones generales

Art. 1.
Art. 2.
Art. 3.
Arts. 4-6.
Art. 7.

Concepto de educacin superior


Sistema de educacin superior
Principios del sistema.
Definiciones: universidad, instituto profesional, centro de
formacin tcnica
Procesos de admisin

Este ttulo fija algunas cuestiones generales. Define conceptos (arts. 1-2,
4-6), establece los principios fundamentales (art. 3) y regula los procesos
de admisin de las instituciones de educacin superior (art. 7).

19. Sobre los conceptos


El artculo 1 caracteriza el fin de la educacin superior como
la generacin y desarrollo del conocimiento, su aplicacin y comunicacin acorde con
los desafos actuales; el cultivo de las ciencias, la tecnologa, la innovacin, las artes y las
humanidades; la vinculacin con la comunidad, as como el fomento de la cultura en sus
diversas manifestaciones.

En buena parte esta caracterizacin genrica es una declaracin legislativa


de buena voluntad, sin mayor relevancia jurdica. Es digno de ser
destacado, sin embargo, que la generacin y desarrollo del conocimiento
est mencionado como el primer fin de la educacin superior. La
formacin integral de las personas a travs del desarrollo de sus talentos
y capacidades aparece solo en el inciso 2.
32

33
La declaracin del artculo 2, por su parte, que enfatiza la idea de que
las instituciones de educacin superior y los rganos pblicos competentes se unen en un sistema, pretende dar a ese conjunto de instituciones
una unidad que hoy no tiene. Esa unidad se manifiesta en la competencia
del Ministerio de Educacin, a travs de la Subsecretara de Educacin
Superior, de regir el sistema, y en la armonizacin de la operacin de los
organismos mencionados en el inciso final, que son los que este proyecto
crea. Ms abajo consideraremos qu significacin real tiene la declaracin
del artculo 2 de que existir tal cosa como un sistema de educacin
superior (infra, 22).
Los artculos 4, 5 y 6 definen las instituciones educativas fundamentales: universidad, instituto profesional y centro de formacin tcnica.
Las universidades son definidas como
instituciones de educacin superior cuya misin es cultivar las ciencias, las humanidades,
las artes y las tecnologas, as como tambin crear, preservar y transmitir conocimiento, y
formar graduados y profesionales (art. 4).

El artculo 5, por su parte, dispone que los institutos profesionales tienen


como misin la formacin de profesionales capaces de contribuir al
desarrollo de los distintos sectores productivos y sociales del pas (art. 5),
mientras a los centros de formacin tcnica les corresponde la formacin
de tcnicos altamente calificados en reas pertinentes al desarrollo de los
distintos sectores productivos y sociales (art. 6).
Es decir, el proyecto no innova respecto de la fauna institucional hoy
existente. Aade definiciones, pero sin que ellas tengan consecuencias regulatorias. De hecho, la distincin actualmente contenida en el artculo
54 del DFL 2/2010 (fija el texto refundido de la ley 20370 y las normas no
derogadas de la LOCE), que el proyecto no modifica, siguen radicando
la diferencia entre universidades e institutos profesionales, por un lado, y
centros de formacin tcnica, por el otro, en que solo los primeros pueden
dar ttulos profesionales; y entre universidades e institutos profesionales
entre s en que stos solo pueden dar ttulos profesionales que no requieran del grado de licenciado. Todas estas diferenciaciones quedan intactas,
con lo cual hay aqu otra oportunidad perdida de transformacin.
Esta oportunidad toma en cuenta que las denominaciones, aunque
son nombres, pueden contribuir considerablemente a cambiar las cosas.
As, el efecto que puede tener el restringir el nombre universidad solamente a instituciones complejas, y no puramente docentes, podra ser

34
considerable. Nada de esto ha sido intentado por el proyecto, que se limita a tomar la nomenclatura actual y proyectarla al futuro.

20. Sobre los principios del sistema


En buena parte, los principios contienen afirmaciones genricas difciles
de negar. Pero hay algunas cosas dignas de ser mencionadas:
(a) Autonoma (art. 3a). Lo que se reconoce y protege es la autonoma de las instituciones de educacin superior, entendida sta como la
potestad para determinar y conducir sus fines y proyectos institucionales.
Este principio puede ser interpretado de dos maneras posibles; (a) como
asegurando el derecho de los dueos o controladores de la universidad
para hacer con su universidad lo que deseen, caso en el cual la autonoma
sera autonoma respecto del Estado, y su sentido sera el de proteger la
libertad que el derecho de dominio da al dueo. La autonoma debe aqu
predicarse del dueo, no de la universidad. En efecto, el controlador se
encuentra en la posicin del dueo, que es quien puede decidir unilateralmente y sin rendir cuentas a nadie qu hacer con su cosa, mientras la
institucin de educacin superior, se encontrara en la posesin de la cosa,
que videntemente no tiene autonoma frente a su dueo.
Alternativamente, la autonoma podra ser entendida (b) como autonoma de la institucin de educacin superior, lo que resulta especialmente importante cuando se trata de universidades. En este caso la autonoma sera la autonoma universitaria. Ntese: sera autonoma de la
universidad para perseguir sus propios fines (los indicados en el art. 4)
sin interferencia externa: sin interferencia estatal, pero tambin sin interferencia de sus controladores. La universidad, en esta comprensin de la
autonoma, no es un instrumento para servir los intereses del dueo (el
controlador), sino un espacio libre de reflexin y crtica en la produccin
del conocimiento.
Es interesante destacar que estas dos comprensiones de autonoma
son contrarias y antitticas entre s: el reconocimiento de una es la negacin de la otra. Y por eso la autonoma en el primer sentido se invoca
para limitar o negar la autonoma en el segundo sentido: en ejercicio de
su propia autonoma, el controlador de una universidad puede decidir
que la universidad existe para proteger una ortodoxia ideolgica, y en virtud de eso condicionar el acceso, la promocin o la permanencia de los
acadmicos de la universidad; o puede decir que su universidad exista
para defender una ortodoxia religiosa, la que implica ciertas posiciones

35
determinadas en materia de (por ejemplo), aborto, filiacin, matrimonio
divorcio, etc. Sus acadmicos debern, entonces, conformarse a esa lnea
oficial.
El principio de autonoma se encuentra expresado en el artculo
104 de la ley 20370 (en el texto refundido que le dio el DFL 2/2009/
Educacin), que se refiere indiscriminadamente a los establecimientos
de educacin superior. El proyecto, tanto aqu como en otros casos en
que hace referencia expresa a la autonoma de las instituciones de educacin superior (art. 46; vase infra, 35), no distingue ente universidades
y otras instituciones. Pero la autonoma es un principio especialmente
importante y decisivo en el caso de las universidades, por lo que cambia
de contenido cuando se predica de todos los establecimientos. Este punto
es importante: cuando lo defendido es la autonoma en un sentido que
no es especficamente universitario, lo que se est defendiendo no es la
autonoma universitaria, sino la libertad del dueo para hacer con su cosa
lo que quiera.
Por cierto, en la discusin pblica esta distincin es habitualmente
ignorada. Pero habindola hecho es difcil ignorarla.
(b) Diversidad de proyectos educativos. El proyecto eleva a la condicin de principio del sistema la diversidad de proyectos, que se expresa en la pluralidad de visiones y valores sobre la sociedad y las formas
de bsqueda del conocimiento y su transmisin. Pero el pluralismo se
debe manifestar tambin verticalmente, al interior de cada institucin.
De lo que se trata, entre otras cosas, es que los estudiantes puedan formarse en un contexto de diversidad y pluralismo, y para eso no es suficiente que haya instituciones diversas, cada institucin debe propender
a una cultura de pluralismo (vase infra, 57) La referencia al principio
de libertad acadmica en parte compensa esto, pero es importante que
el pluralismo no sea solo entre instituciones, sino tambin al interior de
cada institucin.

21. Dos conceptos de autonoma


Quizs tenga sentido detenerse especialmente en la discusin de la
idea de autonoma universitaria, porque es probable que sea una de
las cuestiones centrales en la discusin sobre educacin superior por
venir. Profesores de derecho constitucional de la Universidad del
Desarrollo han sostenido, con ese gusto por la exageracin que hace
tan difcil el dilogo racional, que el proyecto constituye un golpe

36
mortal para la autonoma universitaria en Chile35. Pero ellos en ningn
momento aclaran qu es la autonoma universitaria, y oscilan entre una
comprensin general de la autonoma en que ella es consecuencia de la
propiedad privada, por lo que alcanza a todo emprendimiento privado
(lo que fundan en la autonoma de los grupos intermedios del artculo
1 de la constitucin) y una comprensin especial de la autonoma en la
que ella es especficamente universitaria.
Ya hemos observado que si la autonoma es especficamente universitaria, ella ser una caracterstica de la institucin universitaria, y la proteger de toda interferencia exgena. Pero si es autonoma del dueo o del
controlador, ella no limita, sino precisamente al contrario, protege al dueo
para intervenir a su gusto con la institucin. Si es autonoma universitaria,
la decisin del arzobispo de prohibir a un profesor de teologa ensear en
la Universidad Catlica es una brutal interferencia exgena; si es autonoma general del dueo o controlador a hacer lo que desee con su cosa, la
misma decisin del arzobispo es ejercicio de la autonoma.
Los profesores de la Universidad del Desarrollo no se detienen en
estas minucias, y entonces afirman que la autonoma es (a) una manifestacin de la autonoma de los cuerpos intermedios (que entonces vale
para todo cuerpo intermedio) y forma parte de la esencia de la libertad
de enseanza (y por lo tanto la tienen en igual medida todos loes establecimientos educacionales, de todo tipo y nivel). Pero luego dicen que (b)
la autonoma importa incluso respecto de las universidades estatales, lo
que hace imposible entender que ella es manifestacin de la autonoma de
los cuerpos intermedios (las universidades estatales, evidentemente, no
pueden ser cuerpos intermedios) y tampoco puede ser libertad de enseanza, porque los rganos del Estado no pueden tener derechos fundamentales en contra del Estado. Incluso citan una sentencia del Tribunal
constitucional en la que dicho tribunal dice precisamente lo contrario que
ellos mismos han afirmado, porque ah el Tribunal dice que la autonoma
es especficamente universitaria (la autonoma que singulariza a las universidades, ya sean pblicas o privadas, dice el Tribunal en la sentencia
rol 523, se explica por el trascendental rol que estas cumplen en la sociedad. Dicha autonoma difiere de cualquiera otra que sea reconocida por
el ordenamiento jurdico). Si la autonoma universitaria ha de alcanzar
(como de hecho lo hace) a las universidades estatales, tiene que tratarse
de una autonoma especficamente universitaria, es decir, una autonoma
35 Alvear Tllez, Daz de Valds y Covarrubias Cuevas: Reforma a la educacin y autonoma
universitaria, en El Mercurio (2016), 7 de agosto.

37
que tienen no por ser sujetos de derechos fundamentales (no lo son) sino
por ser entidades universitarias. Todo esto es obvio.
Adicionalmente, los profesores sostienen que la autonoma protege a
la universidad de de las interferencias regulatorias exgenas, particularmente las que provienen del poder poltico de turno o las que impone la
jaula de hierro de la burocracia estatal. Esta frase es notoriamente ambigua. Porque si se trata de autonoma de los cuerpos intermedios, de la
propiedad, entonces la proteccin que ofrece no es particularmente respecto del Estado, sino precisa y nicamente respecto del Estado. Pero si
se trata de autonoma universitaria, entonces es efectivamente proteccin
contra cualquier interferencia exgena, provenga del Estado o no. De nuevo,
la intervencin del arzobispo de Santiago en la Universidad Catlica sirve
como un buen test para determinar de qu autonoma estamos hablando: en un caso es ejercicio de autonoma, en el otro es atentado contra la
autonoma.
Es todo un logro, que enorgullece a ciertas formas de educacin jurdica, ser capaz de escribir una columna entera sobre autonoma universitaria utilizando dos conceptos contradictorios de la misma y nunca notar
la necesidad de aclarar la ambigedad36.

22. El sistema de educacin superior


El artculo 2 define lo que denomina el Sistema de Educacin Superior,
compuesto por el conjunto de organismos y servicios pblicos con
competencia en materias de educacin superior, as como por las
instituciones de educacin superior. Este sistema es mixto en dos sentidos,
conforme al inciso 2 del artculo 2: en que comprende instituciones
creadas por ley y reconocidas por el Estado y en que comprende
instituciones de educacin universitaria y tcnico-profesional.
El Sistema de Educacin Superior, como una entidad, no tiene mayor
relevancia. En el proyecto, solo vuelve a ser mencionado en el artculo 17
(que especifica que el Sistema Nacional de Informacin contendr, entre
otra, informacin del Sistema de Educacin Superior), en el artculo 46,
que tautolgicamente especifica que las instituciones de educacin superior debern reconocer y respetar siempre los principios del Sistema de
Educacin Superior establecidos en la ley, y en el artculo 141, que dispo36 Sobre la confusin entre estas dos formas de autonoma, y la defensa de la autonoma universitaria
como si fuera autonoma del dueo para hacer lo que desee con su cosa, vase adicionalmente Arzola:
La importancia de la autonoma, en Pulso (2016), 4 de agosto.

38
ne que las instituciones de educacin superior estatales deben participar
del Sistema de Educacin Superior fundando su quehacer en las normas
y principios generales que define esta ley, en el aporte al bien comn y al
desarrollo integral, inclusivo y sostenible del pas y sus regiones. Estas son
las nicas tres referencias contenidas en la ley al Sistema de Educacin
Superior, y ninguna de ellas justifica el uso de maysculas. El artculo 17
usa esa expresin solo como una abreviatura que podra ser reemplazada
por instituciones de educacin superior; la del artculo 46 es vaca, porque la referencia ah es a los principios, y podra haber sido reemplazada
por los principios del art. 3; y la del artculo 141 es ininteligible, porque
lo que ah especifica se sigue inmediatamente del hecho de ser instituciones estatales (como lo ha especificado precisamente el mismo artculo),
por lo que no tiene sentido reiterar esas caractersticas de las instituciones
estatales, pero esta vez como un deber de participar del sistema.
El inciso 3 del artculo 2 dispone que el rgano rector del sistema
ser el Ministerio de Educacin. Pero aqu rector no quiere decir, como
uno supondra, que rige, sino coordinador; y coordinador no de todo el
sistema, sino de una parte del mismo: los rganos del Estado que lo componen. En lo dems, la funcin del Ministerio es proponer las polticas
para la educacin superior.
El mensaje explica que uno de los objetivos generales del proyecto
es consolidar un Sistema de Educacin Superior, pero tanto lo explicado
ah como la (casi inexistente) relevancia regulatoria del Sistema muestran
que la pretensin de consolidar un sistema es simplemente la pretensin
de introducir racionalidad a la operacin del conjunto de instituciones de
educacin superior. Por eso, es equvoco tratar al sistema como si fuera
una categora jurdicamente relevante, lo que justificara usar maysculas.

23. Sobre la regulacin de la admisin en el art. 7


El artculo 7 regula los procesos de admisin de las instituciones
de educacin superior, disponiendo que estos deben ser objetivos y
transparentes, considerando las capacidades, talentos o trayectorias de
los postulantes y respetando los principios establecidos en la presente ley.
A continuacin especifica las condiciones de informacin pblica (oferta
acadmica, requisitos de acceso, lugares y fechas, etc) que las instituciones
de educacin superior deben cumplir, en una regulacin anloga, mutatis
mutandi, a la contenida en la ley 20370 para los procedimientos de
admisin de los establecimientos escolares.

39

La publificacin de la admisin
Por otra parte, el prrafo 2 del ttulo 2 del proyecto crea, como veremos
en su momento (infra, 25), un Sistema Comn de Acceso. Este
sistema ser obligatorio para las instituciones de educacin superior
que reciban recursos pblicos a travs del Ministerio de Educacin, y
voluntario para el resto de las instituciones de educacin superior (art.
12 inc. 4).
Sobre este sistema comn de acceso, hay dos cuestiones dignas de ser
discutidas.
(1) La primera es acerca de la ubicacin de un artculo que obliga a las
instituciones de educacin superior a adecuar sus procesos de admisin
a las condiciones que el artculo 7 indica. En efecto, los artculos 1-6 no
son artculos derechamente regulatorios, sino conceptuales, es decir, son
reglas que fijan las cuestiones fundamentales, la infraestructura conceptual del proyecto completo. El artculo 7, por su parte, parece ser simplemente regulatorio, y por consiguiente estar mal ubicado.
A esto podra decirse que en realidad lo dispuesto en el artculo 7
acerca del deber de las instituciones de educacin superior de implementar procesos de admisin objetivos y transparentes en realidad no es una
disposicin regulativa, sino la enunciacin de un principio fundamental,
uno de los elementos caractersticos de la educacin como un derecho: la
publificacin de la admisin. Si la educacin es un derecho, los trminos
bajo los cuales un ciudadano puede o no ejercer ese derecho no puede
depender de decisiones unilaterales tomadas por las instituciones de educacin superior, sino de procesos fijados pblicamente37.
(2) La segunda es por el sentido de la coexistencia del deber general
de adecuar los procesos de admisin, contenido en el artculo 7, y la voluntariedad del Sistema Comn de Acceso para las instituciones de educacin superior que no reciben recursos pblicos a travs del Ministerio
de Educacin, afirmado en el artculo 12. Formalmente, la cuestin est
clara: el Sistema Comn de Acceso es obligatorio para las instituciones de
educacin superior que reciban recursos pblicos a travs del Ministerio
de Educacin. Las dems pueden acogerse a l, pero no estn obligadas.
Ntese que una institucin de educacin superior que desee acogerse al
rgimen de gratuidad deber acogerse voluntariamente, antes de recibir
recursos por ese concepto, al Sistema Comn de Acceso. Ello porque una
condicin para acceder a la gratuidad, en el caso de las instituciones de
37 Sobre esto, vase Atria, Derechos Sociales y Educacin: un nuevo paradigma de lo pblico, pp. 137-150.

40
educacin superior reconocidas, es haberse acogido con al menos un ao
de anterioridad al Sistema Comn de Acceso (art. 157 c).
Es decir, la situacin es la siguiente: si la institucin de educacin superior recibe recursos pblicos a travs del Ministerio de Educacin, est
obligada a acogerse al Sistema Comn de Acceso. Si no recibe esos fondos,
no tiene la obligacin pero puede hacerlo. Si decide no acogerse, debe tener procesos de admisin que satisfagan las condiciones del art. 7.
La pregunta, por cierto, es por qu no hacer el Sistema Comn de
Acceso simplemente obligatorio para todas las instituciones de educacin
superior. Es decir, si el artculo 7 ya ha especificado las condiciones que
deben cumplir los sistemas de admisin, por qu no dar un paso ms y
determinar que el sistema de admisin es comn a todas las instituciones
de educacin superior reconocidas?
Hay aqu una decisin poltica fundamental, que estructura buena
parte de todo lo que sigue. La decisin es sobre cul es el fundamento de
la publificacin de la admisin. Esto es importante porque el fundamento de la publificacin fija los casos y lmites de la misma. Para esta pregunta hay en principio dos respuestas posibles que corresponden a las dos
justificaciones que ya hemos distinguido (supra, 13) para la gratuidad,
porque las ideas tienen sistema.

Publificacin por el origen de los recursos


De acuerdo a la primera, la publificacin de la admisin es consecuencia
del carcter pblico de los recursos empleados en la respectiva actividad.
Esa es la lgica de que si una institucin de educacin superior recibe
fondos pblicos, entonces est obligada a recurrir al Sistema Comn de
Acceso. Quienes no reciban esos fondos no tienen la obligacin, aunque
bien pueden acceder voluntariamente. En la discusin actual, esta idea
descansa en una comprensin insostenible de la autoridad de la ley,
conforme a la que la ley no puede obligar a quienes no reciben fondos
pblicos. En vez de eso, debe limitarse a ofrecer contratos: condiciones
beneficiosas para que ellos unilateralmente accedan a un rgimen
determinado. Esta es la lgica que se ha utilizado desde la ley 20248 (de
subvencin escolar preferencial): la ley no puede imponer condiciones
para la participacin en una determinada actividad, y debe ofrecer a los
particulares convenios para que estos decidan si los suscribirn o no.

41

Publificacin por el carcter de


derecho social de la educacin
Alternativamente, uno podra sostener que la razn de la publificacin
es que la educacin es un derecho social. Como es un derecho social,
su rgimen es aqul al cual el ciudadano tiene derecho, y eso no puede
depender de decisiones unilaterales de cada proveedor. La ley ha de fijar
condiciones universales de acceso, frente a las cuales todos concurran
como iguales. Si esto es as, entonces resulta claro que no tiene sentido
distinguir entre instituciones de educacin superior que reciben e
instituciones de educacin superior que no reciben fondos pblicos,
porque ambas proveen de un servicio que corresponde a un derecho social.
El sistema del proyecto est, como vemos ahora y seguiremos constatando a medida en que avancemos, sobre la primera comprensin de los
fundamentos de la publificacin. En parte eso puede ser explicado por
restricciones constitucionales: bajo la constitucin de 1980, la idea de que
la ley no puede obligar a los particulares que participan en una actividad,
por lo que lo ms que puede hacer es ofrecer convenios, se ha convertido
en sentido comn a pesar de lo totalmente absurda que ella es. Pero es
una restriccin constitucional que es polticamente inaceptable, y que en
todo caso no puede ser formulada explcitamente. Por eso precisamente
ahora, cuando se est reformando el sistema educacional para hacer de la
educacin un derecho, es el momento para impugnarla derechamente. El
rgimen de la educacin debe ser pensado desde el segundo fundamento
de la publificacin: el rgimen de la educacin (y de la admisin, y del
financiamiento, etc) es pblico no porque (y cuando) se trate de recursos
pblicos, sino en todo caso, porque lo que publifica es algo acerca de la
educacin (=es un derecho social), no algo acerca del origen de los recursos.

TTULO II.
DE LA SUBSECRETARA DE EDUCACIN SUPERIOR

Prrafo 1.
Disposiciones Generales
Art. 8.
Crase la Subsecretara de Educacin Superior
Art. 9.
Funciones de la Subsecretara de Educacin Superior
Arts. 10-11. Rgimen administrativo de la Subsecretara de Educacin
Superior

24. Creacin. instalacin, y funciones


de la Subsecretara
Creacin
El ttulo II del proyecto crea la Subsecretara de Educacin y especifica el
modo de ejercicio de tres de sus principales responsabilidades.

Instalacin
El artculo 5 transitorio, por su parte, habilita al Presidente de la
repblica para regular, mediante decretos que entonces tendrn fuerza
de ley, la planta de la Subsecretaria y los traspasos de funcionarios y
otras cuestiones relativas al personal y al funcionamiento administrativo
de la Subsecretara. Esta facultad delegada est sujeta a las limitaciones
establecidas por el artculo 6 transitorio. Otras cuestiones administrativas
de instalacin son reguladas por los artculo 7 y 8 transitorio.
42

43

Funciones
La subsecretaria es un rgano colaborador del Ministerio de Educacin
y su funcin es la elaboracin, coordinacin, ejecucin y evaluacin de
polticas para la educacin superior (art. 8). Sus funciones pueden
agruparse del siguiente modo:
1. Funciones de formulacin tcnica de propuestas de polticas sectoriales. Aqu la Subsecretaria, como el rgano tcnicamente competente,
propone al Ministerio, que es el que toma la decisin, planes y polticas sectoriales. Esto se refiere a (a) polticas generales para el sector
(art. 9.a); (b) polticas de acceso, inclusin, permanencia y graduacin de estudiantes (art. 9.b), (c) polticas de desarrollo de regional
del sistema (art. 9.c); y (d) el Marco General de Cualificaciones (art.
9.g). Como un medio para la realizacin adecuada de esta funcin de
elaboracin tcnica de propuestas de poltica, cabra consignar aqu
tambin la funcin de realizar estudios en materias de educacin superior (art. 9.n).
2. Funciones de coordinacin y fomento. Esto se manifiesta en la
competencia de la Subsecretara para coordinar la accin de diversas
instituciones integrantes del sistema de educacin superior. As, para
coordinar la accin de los rganos pblicos con competencia en el rea
de educacin superior (art. 9.j), y para crear instancias de dialogo y
coordinacin entre los rganos directivos de las universidades estatales (art. 9.k), entre las instituciones de educacin superior en general
(art. 9.l), y entre esas instituciones y los respectivos gobiernos regionales (art. 9.m).
3. Funciones de gestin de algunos aspectos del sistema. La Subsecretara
tiene la funcin de administrar o gestionar varias dimensiones del sistema. En particular: el procedimiento de otorgamiento y revocacin del
reconocimiento oficial del Estado (art. 9.e); los registros acadmicos de
las instituciones que hayan cerrado (art. 9.f ); el sistema comn de acceso
(art. 9.h) el sistema nacional de informacin (art. 9.i), y el registro de las
instituciones en gratuidad (art. 9. q).
El resto de este ttulo II del proyecto se refiere especficamente a dos
reas especiales de competencia de la subsecretaria: el Sistema Comn
de Acceso y el Sistema Nacional de Informacin, que son como ya hemos
visto administrados por la Subsecretara. El prrafo 4 de este ttulo, referido a la educacin tcnico profesional, no tiene relacin alguna con la
Subsecretara, y debe entenderse que qued ubicado en este ttulo por un
error.

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Prrafo 2.
Del Sistema Comn de Acceso
Art. 12.
Art. 13.
Art. 14.
Art. 15.

Crea el Sistema Comn de Acceso


Las instituciones de educacin superior que lo usen deben
informar a Subsecretara de Educacin Superior
Criterios
Habilitacin al reglamento

25. El sistema comn de acceso


Se trata de un conjunto de procesos e instrumentos para la postulacin,
admisin y seleccin de estudiantes a las instituciones de educacin superior.
Ser administrado por la Subsecretara de Educacin, y ser obligatorio
para las instituciones de educacin superior que reciban recursos pblicos
a travs del Ministerio de Educacin. Las instituciones para las cuales no
sea obligatorio estn autorizadas, sin embargo, para adscribirse a l (art. 12),
caso en la cual debern informarlo a la Subsecretara (art. 13).
Conforme al artculo 3 transitorio, la obligatoriedad de este sistema
para esas instituciones comenzar en 2020, para el ingreso correspondiente a 2021.
Principios. El sentido de la creacin de este Sistema Comn de Acceso
es la publificacin de la admisin. El sistema descansa en los principios de
transparencia, objetividad y accesibilidad universal (art. 13 inc. 2).
Criterios. Sin perjuicio de la habilitacin legal a la potestad reglamentaria del Presidente de la repblica para que regule la operacin del sistema comn de acceso, el proyecto especifica los criterios que dicho sistema
deber utilizar: las preferencias de los postulantes y su mrito medido por
los instrumentos respectivos. Sera aconsejable que la ley al menos permitiera explcitamente que entre las consideraciones relevantes para el acceso,
criterios de inclusin fueran relevantes. Dada la forma en que el proyecto
especifica los principios y los criterios, no est claro que el Sistema que el
proyecto crea estara habilitado para tomar esos criterios en cuenta. Y si
la admisin es reconocida como lo que es, un problema pblico, entonces
la relevancia de los criterios de inclusin es evidente.
La manera en que la inclusin puede estar incorporada al nivel de la
descripcin legal es fijando como una finalidad del sistema de admisin
contribuir a hacer del cuerpo estudiantil de cada institucin un cuerpo
socialmente diverso. Una caracterizacin amplia de este tipo dejara espacio sublegislativo para la determinacin precisa de los instrumentos a ser
utilizados, y podra sujetarse a una garanta general de no discriminacin,

45
cuya operacin supondra, sin embargo, que la finalidad de lograr mayor
inclusin es una finalidad jurdicamente validada.
Prrafo 3.
Del Sistema Nacional de Informacin
Art. 16.
Art. 17.
Art. 18.

La Subsecretara administrar el Sistema Nacional de Informacin


Informacin que contiene el Sistema Nacional de Informacin
Deber de informar

26. El sistema nacional de informacin


El prrafo 3 del ttulo I del proyecto crea el Sistema Nacional de
Informacin. Se trata de un sistema que es tambin administrado por la
Subsecretara. Conforme al artculo 4 transitorio, comenzar a existir
cuando la Subsecretaria entre en funcionamiento.
Informacin que contiene (art. 17). El Sistema Nacional de Informacin
contendr informacin relativa a (a) la dotacin personal de los instituciones de educacin superior (estudiantes, docentes, acadmicos), (b) sus
recursos y desempeo (infraestructura, resultados del proceso acadmico), (c) estructura jurdica y de gobierno (socios, directivos), y (d) condicin financiera y patrimonial (incluyendo el balance anual debidamente
auditado y las operaciones realizadas con personas relacionadas).
Finalidad del sistema (art. 16). El sentido del sistema, su finalidad, es
la adecuada formulacin y aplicacin de polticas sectoriales por la Subsecretara y dems rganos del Sistema Nacional de Aseguramiento de la
Calidad de la Educacin Superior.
Forma de compilacin de la informacin. La informacin entra al sistema por diversas vas: (a) Desde las propias instituciones de educacin
superior, que tienen la obligacin de transmitirla. La informacin provista por las instituciones ser recibida por la Subsecretara quien est
habilitada para recogerla, validarla y procesarla (art. 17 inc. final).
(b) Desde la Superintendencia. Conforme al artculo 98, las instituciones de educacin superior estn obligadas a proveer a la Superintendencia de Educacin Superior la informacin relativa a los puntos (c)
y (d) enumerados ms arriba. Tratndose de esta informacin, ser la
Superintendencia la que tendr la responsabilidad y la habilitacin para
recoger, validar y procesar la informacin. Una vez hecho eso, la Superintendencia deber remitir los datos al Sistema de Informacin.

46
(c) Desde el Consejo para la Calidad. La informacin que el Consejo para la Calidad produzca o recabe en virtud de su desempeo deber
tambin ser recogida, procesada y validada por ste, y comunicada al Sistema Nacional de Informacin. El artculo 26.h del proyecto especifica
como una de las facultades del Consejo la de proporcionar la informacin
necesaria al Sistema Nacional de Informacin.
Prrafo 4
De la Formacin Tcnico Profesional
Arts. 19-21. Define la educacin tcnica
Art. 20.
El Ministerio de Educacin definir a Estrategia Nacional de
Formacin Tcnico Profesional. Contenido de la misma
Art. 21.
Consejo Asesor de Formacin Tcnico Profesional

27. La formacin tcnica y la estrategia nacional de formacin tcnico profesional


El prrafo 4 del ttulo II del proyecto se refiere a la formacin tcnicoprofesional. No est claro por qu esto aparece como un prrafo del ttulo
II, en circunstancias de que este ttulo se refiere a la Subsecretara y lo que
dispone el prrafo 4 no est vinculado especialmente ni a las funciones
ni al desempeo de la Subsecretara. El contenido del prrafo caracteriza
la formacin tcnico profesional y luego crea y regula lo que llama la
estrategia nacional de formacin tcnico profesional: especifica en qu
consiste, cmo se formula y cules son sus contenidos.
Caracterizacin de la formacin tcnico profesional. Es todo proceso
de enseanza de carcter formal y no formal, que contemple el estudio
de las tecnologas y las ciencias relacionadas, el desarrollo de aptitudes,
competencias, habilidades y conocimientos relacionados a ocupaciones
en diversos sectores econmicos (art. 19).
La Estrategia Nacional de Formacin Tcnico-profesional. La estrategia
es lo que ha de orientar el desarrollo y la implementacin de polticas en
materia de formacin tcnico-profesional. Deber ser establecida por el
Ministerio de Educacin y revisada cada 5 aos. Una de las finalidades
principales de la estrategia es fortalecer la articulacin entre la formacin
tcnica y el mundo del trabajo, as como fijar los objetivos de desarrollo prioritarios para la formacin tcnico profesional y proponer un plan
para su implementacin (art. 20 inc. 2).
Contenido de la estrategia nacional. El proyecto fija contenidos mnimos de la estrategia, que debe (art. 20 inc. 3):

47
(a) Analizar las tendencias del desarrollo productivo de cada regin
del pas, de la demanda de tcnicos y profesionales y de la oferta de formacin tcnica. A la luz de estos anlisis, la estrategia debe:
(b) Definir reas de desarrollo estratgico para la formacin tcnicoprofesional;
(c) Recomendar a las instituciones educativas y a los sectores productivos formas de articulacin y dimensiones a ser priorizadas;
(d) Formular una estrategia de insercin laboral y fomento de la empleabilidad para realizar la idea, que conforme al artculo 19 caracteriza a
la formacin tcnico-profesional, de que la educacin es educacin permanente; y
(e) Recomendar polticas a seguir, tanto en lo que se refiere al Marco
General de Cualificaciones como a los diseos de procesos e instrumentos para el Sistema Comn de Acceso.
Formulacin de la estrategia nacional. El artculo 21 crea el Consejo
Asesor de Formacin Tcnico Profesional, que ser convocado ad hoc por
decreto supremo. El Consejo estar integrado por (a) los ministros competentes en la materia (el proyecto no los especifica, por lo que queda
abierto a la interpretacin del Presidente de la repblica, al momento de
convocarlo. En el segundo inciso del artculo 21, al indicar que el Consejo
debe fomentar la coordinacin intersectorial, el proyecto especifica que
se trata de coordinar a tres ministerios: educacin, trabajo y economa.
Podra decirse que esos son los ministerios que deben estar representados
en el Consejo. Ms razonablemente, podra decirse que esos tres han de
estar en el Consejo, pero que el Presidente de la repblica puede convocar
a otros, en la medida en que su presencia sea necesaria o conveniente, a su
juicio), (b) representantes del sector productivo (empleadores y trabajadores) y (c) de las instituciones educativas.
Adems de asesorar al Ministerio de Educacin para la formulacin
de la estrategia nacional, el Consejo Asesor formular recomendaciones
al Marco Nacional de Cualificaciones en materias vinculadas a la formacin tcnico-profesional y promover estrategias de coordinacin intersectorial entre los ministerios competentes (que el proyecto, como est
dicho, ahora s identifica: educacin, trabajo y economa).

TTULO III.
DEL SISTEMA NACIONAL DE ASEGURAMIENTO
DE LA CALIDAD DE LA EDUCACIN SUPERIOR

Prrafo 1
Disposiciones generales
Art. 22.
Art. 23.

Crea el Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior


El Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin
Superior es coordinado por la Subsecretara de Educacin
Superior

28. El Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior


El artculo 22 crea el Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la
Educacin Superior, integrado por el Ministerio de Educacin, el Consejo
Nacional de Educacin, el Consejo para la Calidad de la Educacin
Superior y la Superintendencia de Educacin Superior.

Funciones del sistema


El sistema tiene las funciones de administrar y organizar al conjunto
de instituciones vinculadas a la educacin superior, lo que incluye
atribuciones generales (fijar polticas de desarrollo, recolectar y organizar
la informacin relevante) y atribuciones que se ejercen decidiendo sobre
la situacin de una institucin especfica (acreditacin institucional,
licenciamiento de instituciones nuevas, fiscalizacin).

48

49

Que, exactamente, es el Sistema?


Es importante destacar que estas funciones le corresponden al sistema
en su conjunto (art. 22 inc. 2). Cada una de estas atribuciones luego se
le atribuye a un rgano que es creado para el efecto. As, la funcin de
fiscalizacin corresponde a la Superintendencia de Educacin Superior,
la de licenciamiento al Consejo Nacional de Educacin, la de acreditacin
institucional a la Comisin para la Calidad. En definitiva, el sistema es
un conjunto de instituciones con competencias diferenciadas que son
coordinadas por la Subsecretara de educacin (art. 23).
Tiene alguna consecuencia llamarlo un sistema? Es decir, si el proyecto se hubiera limitado a crear cada uno de los rganos respectivos, le
hubiera atribuido la misma competencia que ahora les atribuye, pero no
hubiera mencionado la existencia de un Sistema de Aseguramiento de
la Calidad de la Educacin Superior, habra sido diferente? En estricto
rigor, creo que no. Es verdad que el hecho de que la ley lo entienda como
un sistema enfatiza la interdependencia de estas instituciones, y entonces intensifica la capacidad de coordinacin del Subsecretara de educacin superior, pero esto podra haberse logrado sin la grandilocuencia del
Sistema (y sus maysculas). Pero por otro lado esta grandilocuencia no
tiene efectos regulatorios negativos. Por consiguiente, puede considerarse
una excentricidad del legislador.

29. rganos de fiscalizacin y rganos de mejoramiento


Una dimensin en que el sistema podra ser un sistema, pero que en
el proyecto no lo es, es que podra incorporar rganos con funciones
diferenciadas y de ese modo lograr una correspondencia entre rganos
y funciones.
Para esto es necesario usar alguna tipologa. Uno podra pensar en
una como la siguiente:


de mejoramiento
de legalidad
Tipo de rgano

de fiscalizacin

de prudencia

La idea aqu es la siguiente: un rgano pblico puede tener una finalidad


de fiscalizar a agentes privados o de colaborar con ellos para que estos
realicen de mejor modo su finalidad. Por cierto, mediante definiciones

50
es posible disolver esta diferencia: bastara decir que la fiscalizacin es
contribucin a la mejor realizacin de la actividad del fiscalizado, porque
un criterio de calidad de sta es la legalidad de la accin. Pero la cuestin
aqu no es de palabras, sino de intereses. En principio, en la medida en
que la accin del rgano pblico est orientada a mejorar la actividad del
sujeto respecto del cual el rgano pblico tiene competencia, no habr
entre ellos intereses en conflicto. Cuando el rgano pblico es un rgano
fiscalizador, el inters del rgano pblico por cumplir adecuadamente su
funcin estar tpicamente en conflicto con el del supervisado que querr
eludir sus obligaciones legales38.
Para notar la diferencia ente un rgano de mejoramiento y uno fiscalizador es posible comparar la funcin de la Superintendencia de Educacin Superior contenida en el proyecto y la funcin actual de la Comisin
Nacional de Acreditacin, especificada al definir la ley qu es la acreditacin institucional que la Comisin tiene el deber de administrar.
Conforme al artculo 15 de la ley 20129, la acreditacin institucional
tiene por objeto
evaluar el cumplimiento de su proyecto institucional y verificar la existencia de mecanismos eficaces de autorregulacin y de aseguramiento de la calidad al interior de las
instituciones de educacin superior, y propender al fortalecimiento de su capacidad de
autorregulacin y al mejoramiento continuo de su calidad.

Ahora bien conforme al artculo 79 del proyecto, corresponde a la


Superintendencia de Educacin Superior la funcin de
fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
que regulan la educacin superior, as como las instrucciones y normas que sta dicte
en el mbito de su competencia. Asimismo, le corresponder fiscalizar la legalidad del
uso de los recursos por parte de las instituciones de educacin superior y supervisar su
viabilidad financiera.

Al comparar estas dos caracterizaciones surge claramente que, al menos


en principio, la relacin entre los intereses de la entidad sujeta a control
y la Superintendencia y la Comisin es completamente distinta. La
acreditacin institucional administrada por la Comisin tiene como
estndar de evaluacin un estndar fijado por la propia institucin
38 Est hoy de modo entender la presuncin de buena fe en el sentido de que no puede decirse que los
agentes fiscalizados tengan una predisposicin a incumplir sus obligaciones legales. Esto, por cierto, es
pura ingenuidad. En todo caso, es un supuesto de la existencia de rganos de fiscalizacin que la sola
existencia de una obligacin legal no es razn suficiente para esperar la conformidad de los destinatarios,
cuyo inters en muchos casos los llevar a incumplir. Para obtener el cumplimiento incluso en los casos
en que el inters del destinatario lleva al incumplimiento es que existen instituciones fiscalizadoras.

51
acreditada, y entonces el sentido del proceso de acreditacin, al menos
al nivel de las definiciones, es contribuir a la realizacin, por la propia
universidad de cuya acreditacin se trata, de sus propios intereses,
contenidos en su propio proyecto institucional. En rigor, ente la universidad
y la Comisin Nacional de Acreditacin no parece haber oposicin de
intereses, porque la Comisin existe (en lo que a acreditacin institucional
se refiere) para contribuir a que la Universidad pueda realizar su propia
finalidad de mejor manera. Aqu, la marca de la ausencia de intereses en
conflicto es que para la universidad intentar manipular o engaar a la
agencia acreditadora tendra la misma racionalidad que hacerse trampas
jugando al solitario.
En contraposicin a la forma correspondiente a un rgano de mejoramiento, uno de fiscalizacin no tiene inters en las tareas o definiciones
unilaterales que el fiscalizado se ha impuesto a s mismo. Por eso la caracterizacin del objeto de la Superintendencia de Educacin Superior
no hace referencia alguna a la misin ni al proyecto institucional de las
entidades fiscalizadas, sino a sus deberes legales y reglamentarios. Como
se trata de adecuacin a estndares externos a la institucin, los cuales deben ser cumplidos por las instituciones incluso cuando ira en su inters
no cumplirlos, el organismo fiscalizador tiene una dimensin inquisitiva
de la que carece un organismo de mejoramiento: es decir, tiene poderes
para investigar y determinar si efectivamente, ms all de lo que la institucin reconoce, est efectivamente cumpliendo con sus deberes legales.
La diferencia entre un rgano de fiscalizacin y uno de mejoramiento
no es una cuestin de puras declaraciones genricas: la forma y el rgimen institucional que es adecuado para uno no es adecuada para el otro.
Un rgano de mejoramiento puede descansar con una mayor intensidad
en la autoobservacin y disposicin a cumplir de la entidad sujeta a su
control que una de fiscalizacin. Por cierto, estas mismas caractersticas
institucionales hacen que el organismo sea disfuncional si desempea una
funcin fiscalizadora. Es ingenuo pretender que un organismo de mejoramiento desempear una funcin fiscalizadora adecuada.
Al observar la regulacin de la Comisin Nacional de Acreditacin
contenida en la ley 20129, resulta claro que ella fue pensada como un organismo de mejoramiento. Solo cuando se trata de mejoramiento, cuando
la ley puede asumir que las propias instituciones estarn interesadas en
someterse a los procesos de mejoramiento para incrementar su aptitud
para perseguir sus propios fines, por ejemplo, tiene sentido que se trate de
un proceso voluntario como la acreditacin institucional (art. 15 inc. 2);

52
en esta misma lgica, es a las propias instituciones a las que les interesar
escoger adecuadamente a las agencias de acreditacin, por lo que no hay
razn algunas para que ellas sean estatales, y tampoco hay razn para que
los requisitos de autorizacin de las agencias de acreditacin sean demasiado exigentes. De hecho, al observar las exigencias legales para autorizar
las agencias de acreditacin (art. 34), puede notarse que ellas no estn legalmente orientadas a asegurar que ellas satisfagan un estndar fijado por
la ley, sino que sea transparente para las instituciones que recurrirn a ellas
cules son sus fines, la manera en que entienden su funcin acreditadora y
los medios y mtodos a los que recurren. Como la lgica es una de mejoramiento, no de fiscalizacin, ser problema de cada universidad elegir adecuadamente a la agencia que le sea ms adecuada. Y lo que cada institucin
requerir para poder elegir adecuadamente no es que la agencia satisfaga
un criterio objetivo fijado por la ley, sino conocimiento acerca de qu es lo
que cada agencia hace, como lo hace y cules son sus medios y mtodos.
Todo es distinto tratndose de una agencia fiscalizadora: loas estndares aplicables no son estndares que dependen a de la misin del fiscalizado, la fiscalizacin no es voluntaria y ella debe ser desempeada por
un rgano pblico.
Por cierto, la distincin anterior entre rganos de fiscalizacin y rganos de mejoramiento no puede atender a la sola declaracin legal de si se
trata de un rgano de un tipo o de otro. Es irracional hacerse trampas en
el solitario, pero no si el solitario es jugado en una mquina en un casino,
como un tragamonedas. En este segunda caso el juego, aunque parece
ser un solitario, no es un solitario, porque el que juega no juega solo sino
contra el casino. Que el juego sea un solitario en el sentido preciso de que
para el jugador sea irracional hacer trampas, no depende de la especificacin del juego ni de sus reglas, sino del hecho de que quien lo juega tiene
la expectativa de ganar en l algo que vale con independencia del modo
en que lo obtuvo. En el caso de la mquina en el casino, lo que el jugador
aspira a ganar es dinero, y el dinero valdr para el jugador por el hecho de
tenerlo, no por el hecho de haberlo obtenido lcitamente; en el caso de la
ley 20129, las universidades que se sometan a la acreditacin aspiraban a
ganar un antecedente que podra ser explotado publicitariamente y elegibilidad para el crdito con aval del Estado. Ambas cosas eran valiosas para
la institucin con independencia de que la acreditacin efectivamente reflejara el Estado actual de la institucin.
La pregunta para determinar si se trata de un rgano de mejoramiento o uno de fiscalizacin debe formularse mirando a qu es lo que las

53
instituciones aspiran a lograr a travs del procedimiento respectivo: si se
trata de mejoramiento, las instituciones aspiran a ser mejores ellas mismas, y nada ms. En ese caso actuar estratgicamente en el proceso de
mejoramiento es equivalente a hacerse trampas en el solitario. Pero si es
genuinamente un proceso de mejoramiento la pregunta obvia es por qu
tiene que intervenir el Estado. El Estado normalmente interviene en persecucin de finalidades pblicas, y para lograrlas atribuye consecuencias
a los procesos. Esas consecuencias pueden ser positivas o negativas para
las instituciones, y entonces podremos distinguir sanciones de incentivos.
Y cuando a un proceso de mejoramiento se le atribuyen incentivos (como
la posibilidad de acceder a ciertas formas de financiamiento) el proceso
deja de ser de mejoramiento, tal como el solitario que deja de ser solitario
cuando el que lo juega aspira a ganar dinero con l. Deja de ser de mejoramiento y pasa a ser un proceso de fiscalizacin. Pero el diseo institucional del proceso sigue respondiendo a una lgica de mejoramiento, con
lo que el sistema se hace irracional por ingenuo: ahora hay fiscalizacin,
pero ella es voluntaria, ella depende de los objetivos declarados por la
propia institucin, ella es decidida por una Comisin que incorpora representante de los propios fiscalizados, etc.
A mi juicio, parte importante del fracaso de la Comisin de Acreditacin creada por la ley 20129, que no contribuy precisamente a proteger
la fe pblica del sistema de educacin superior, se debe a que era una
institucin diseada como de mejoramiento para cumplir una funcin de
fiscalizacin. Esta contradiccin apareca ya en el objeto mismo que la ley
le especificaba a la Comisin, cuando declaraba que ella exista para verificar y promover la calidad de las Universidades, Institutos Profesionales
y Centros de Formacin Tcnica autnomos (art. 6 L 20129). Es claro
que verificar corresponde a un rgano de fiscalizacin y promover a
uno de mejoramiento.
El proyecto parece haber aprendido de esa experiencia39. Con todas
las observaciones que hay que formular, ahora la acreditacin ya no es
voluntaria (art. 42); el Consejo para la Calidad ya no est formado por
representantes del mismo sector (art. 29: vase infra, 32); la acreditacin
ya no depende del propio proyecto institucional de la institucin sino de
39 Algunos todava hoy abogan por mantener la ingenuidad de una institucionalidad de mejoramiento
en contextos de fiscalizacin. Vase lo dicho por Ral Figueroa (en La Tercera, 15 de julio de 2016), que
reclama de que el proyecto pretenda pasar de una lgica de mejora a una lgica sancionatoria. Este
paso es necesario precisamente en la medida en que hay premios (incentivos) por acreditarse. No hacer
este paso sera no aprender de la experiencia.

54
dimensiones de evaluacin, criterios y estndares (art. 43) fijados por el
Ministerio de educacin (art. 44) y el Consejo para la Calidad (art. 45:
vase infra, 34).
Ahora bien, obsrvese la figura que aparece al principio de esta seccin40. La divisin fundamental es la divisin que hemos estado discutiendo, entre rganos de mejoramiento y rganos de fiscalizacin. Pero
bajo la segunda categora hay una nueva divisin, esta vez entre rganos
de control de legalidad y prudenciales. Esta subdivisin apunta a dos posibles tipos de fiscalizacin que guardan alguna relacin con la distincin
entre mejoramiento y fiscalizacin; es la reproduccin, al interior de la
categora de fiscalizacin, de la misma distincin, fundada en la manera
en que los intereses del rgano fiscalizador se encuentran frente al inters
de los fiscalizados.
Cuando se trata de fiscalizacin de legalidad, lo que importa es verificar el cumplimiento por los fiscalizados de las leyes y dems reglas aplicables. Las facultades que conforme a las letras a, b, d y f del artculo 80 del
proyecto tiene la Superintendencia son claramente facultades de este tipo;
la Superintendencia debe fiscalizar que las instituciones cumplan con las
normas vigentes, que mantengan los requisitos o condiciones que dieron
lugar a su reconocimiento, la legalidad en el uso de los recursos, etc. Aqu
la Superintendencia debe actuar asumiendo que no puede descansar en
la buena fe de las instituciones fiscalizadas, que deben desarrollar estrategias de investigacin y deteccin de conductas irregulares, etc.
Pero comprense las funciones anteriores con la contenida en la letra
c del mismo artculo: Supervisar la viabilidad financiera de las instituciones de educacin superior. Aqu la Superintendencia no debe examinar
la conducta de las instituciones fiscalizadas con la finalidad de identificar
precisamente conductas irregulares, aqu se trata de que deber establecer
y mantener estndares sobre buenas prcticas y buenas condiciones financieras, etc. Es decir, la Superintendencia para cumplir esta funcin deber desarrollar estndares de conductas prudenciales en la actividad respectiva. Estos estndares necesitarn ser construidos en colaboracin con
las instituciones fiscalizadas. No se trata de que aqu haya una funcin de
mejoramiento que se hace pasar como una de fiscalizacin, porque para
las instituciones aqu s tendra sentido la conducta estratgica orientada,
por ejemplo, a la fijacin de los estndares lo ms laxos posibles de modo
que satisfacerlos no les sea problemtico. Tambin tendra sentido, dados
40 Fue una observacin del profesor Diego Pardow la que me mostr la relevancia de lo que sigue.

55
determinados estndares, ocultar su verdadera situacin, para librarse de
las consecuencias que ella podra implicar. Es decir, aqu hay una funcin
de fiscalizacin, no de mejoramiento. Pero aunque se trata de una funcin
de fiscalizacin, es una que descansa en una relacin cooperativa entre
la Superintendencia y las instituciones fiscalizadas, que es precisamente
contraria a la relacin que sera saludable que hubiera entre ellas si se trata de fiscalizacin de legalidad. Esperar del mismo rgano que desempee adecuadamente estas dos funciones de fiscalizacin es poco razonable.
Con esto, por cierto, no estoy diciendo que una de estas funciones debe
ser abandonada, sino solo que no conviene unirlas a ambas en el mismo
rgano. Lo contrario sera reproducir, aunque por cierto a un nivel menos
intenso, el error de crear rganos de mejoramiento y atribuirles funciones
de fiscalizacin, lo que contribuy a los escndalos de la CNA. Es precisamente en la vinculacin entre diversos rganos, cada uno de los cuales
tiene una funcin relevantemente distinta, donde podra entenderse que
el sistema es algo ms que una excentricidad del legislador.
Prrafo 2
Del Consejo para la Calidad
de la Educacin Superior
Art. 24.
Art. 25.
Art. 26.

Lo crea, como servicio pblico


Su objeto
Funciones y atribuciones

30. El Consejo para la Calidad de la Educacin Superior


El primero de los rganos creados como parte del Sistema de
Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior es el Consejo
para la calidad de La Educacin Superior.
El artculo 24 lo crea, como servicio pblico funcionalmente descentralizado que se relaciona con el Presidente a travs de del Ministerio de
Educacin. Su objeto es desarrollar los procesos de acreditacin institucional y los de acreditacin de carreras y programas de estudio de pre y
postgrado, con la finalidad de evaluar, acreditar y promover la calidad de
las instituciones de educacin superior autnomas (art. 25).
El artculo 26 enumera sus funciones. Ellas deben ser reconstruidas
desde su objeto fundamental, que es disear y conducir procesos de acreditacin institucional y de carreras. Ese objeto implica necesariamente,
por cierto, las facultades de las letras a, f, y g. Las dems no son estricta-

56
mente necesarias para la realizacin de su objeto, pero cumplen la funcin
de aprovecharse de la existencia de este Consejo para obtener otros fines
regulatorios importantes: proponer criterios y estndares de calidad para
la acreditacin, mantener sistemas de informacin pblica, realizar acciones para el mejoramiento continuo de la calidad, etc.
Prrafo 3
De la organizacin del
Consejo para la Calidad
Art. 27-28.
Art. 29.
Art. 30.
Art. 31.
Art. 32.
Art. 33.
Art. 34.
Art. 35.
Arts. 36-39.
Art. 40.
Art. 41.

Directorio y Presidente; atribuciones de ste


Integracin del directorio
Dieta del directorio
Funciones del directorio
Qurum de decisin del directorio
Inhabilidades
Deberes de informacin
Causales de cesacin en el cargo
Rgimen administrativo
Patrimonio
Fijacin de aranceles (anualmente por el ministerio de hacienda)

31. Composicin del Consejo


El Consejo para la calidad est organizado como un directorio cuyo
presidente es el jefe de servicio y tiene las facultades administrativas
propias de ese cargo.

El presidente del directorio y sus funciones


El presidente del directorio es el jefe de servicio del Consejo. En esa
condicin, tiene la representacin del Consejo y tiene competencia
residual, es decir, competencia para todo asunto dentro de la competencia
del Servicio que no est expresamente entregado al Directorio (art. 28).
Su nombramiento. El presidente del directorio es nombrado por el
Presidente de la repblica, de entre una terna propuesta por la Alta Direccin Pblica.
Sus facultades, enumeradas por el artculo 28, pueden ser explicadas
de la siguiente manera.
En primer lugar, tiene facultades que dan cuenta del hecho de que
est a cargo de un servicio con capacidades tcnicas en la materia. Por eso,

57
puede proponer al director los criterios y estndares de calidad, el modo
de realizacin de los procesos de acreditacin y los procedimientos de
seleccin de carreras y programas a ser acreditados.
En segundo lugar, tiene las facultades que corresponden al jefe de
un servicio cuya funcin principal es acreditar instituciones y programas.
Por eso puede nombrar y remover, en conformidad a la ley, el personal
de ese servicio, solicitar a las instituciones en acreditacin la informacin
relevante, organizar las visitas que correspondan, proponer al directorio
el adelantamiento de la acreditacin de una institucin, en su caso; ejecutar actos y celebrar contratos necesarios para la realizacin del objeto del
servicio.
Por ltimo, tiene las facultades que corresponden al presidente de un
directorio pblico: la de cumplir y hacer cumplir los acuerdos del directorio, y la dictar y presidir las reuniones del directorio.
La estructura propuesta para el Consejo para la Calidad confunde
en una persona, el presidente del directorio, una funcin poltico-representativa y una de gestin tcnica que es mejor separar en la presidencia
del Consejo, con el tercer grupo de facultades indicadas ms arriba, y una
secretara tcnica responsable ante el directorio, con las facultades de los
primeros grupos. En organismos que tienen esta estructura de un cuerpo
colegiado de fijacin de polticas y planificacin estratgica y un funcionario de gestin ejecutiva, el segundo se legitima por referencia a su capacidad tcnica, y es normalmente nombrado por el directorio. El hecho de
que sea el directorio el que nombra al gerente o su equivalente hace probable que las caractersticas centrales que determinan ese nombramiento
sean las aptitudes tcnicas de la persona en cuestin. El presidente del
directorio, por su parte, ser nombrado por el Presidente de la repblica,
por lo que es probable que ese nombramiento est ordenado a asegurar la
representacin plural del directorio.

El directorio y sus funciones


Adems del presidente, el directorio estar compuesto por otros diez
miembros: cuatro acadmicos universitarios reconocidos y cuatro
docentes de la educacin tcnico-profesional designados por el
Presidente de la repblica a proposicin de la Alta Direccin Pblica, y
un acadmico nombrado por CONICYT y un docente nombrado por
la CORFO. Los miembros del directorio durarn 5 aos en sus cargos,
podrn ser renovados una sola vez, y se renovarn por parcialidades (art.

58
29 inc. 3). Para que la renovacin sea parcial, al momento de nombrar el
primer directorio la mitad de sus integrantes, excluido el Presidente, ser
designado por medio perodo (art. 34 trans).
Sobre el modo de designacin del directorio. La lgica de la separacin
entre un rgano colegiado y uno ejecutivo, entre un directorio y un gerente, es que hay dos momentos en la vida de una institucin: un momento
deliberativo y uno ejecutivo. Cuando se trata de deliberacin, lo que importa es que los intereses que son potencialmente afectados puedan estar
presentes, de modo que la decisin que se tome los considere adecuadamente. Cuando se trata de una ejecucin, lo que importa es la capacidad
de accin, normalmente impedida por las condiciones de la deliberacin.
Las facultades del directorio (art. 31: ver inmediatamente ms abajo)
son facultades que se ejercen previa deliberacin. Como veremos, son facultades normativas o de fijacin de polticas, en las que tomar en cuenta
los intereses de todos los involucrados es necesario, y resolutivas. Las
segundas corresponden al directorio como una medida obvia de separacin de poderes, para evitar concentrar la decisin en el rgano encargado de conducir los procesos (no sea que los procesos sean tirados por
sus resultados). El directorio, entonces, ha de representar los intereses
de todos los involucrados. Este es el criterio para juzgar la integracin
del directorio.
Ahora bien, cmo se logra la representacin de intereses? Hay dos
criterios relevantes en lo que se refiere a la integracin: la proveniencia
de los integrantes y su modo de designacin. Ambos criterios son usados
por el proyecto: en cuanto a la proveniencia de los integrantes, el proyecto pretende que el directorio refleje la perspectiva de las instituciones de
formacin universitaria y tcnico-profesional, con predomino de la primera. En cuanto a su modo de designacin, el proyecto es sin embargo
mucho ms desequilibrado. De los 11 miembros, 9 son nombrados unilateralmente por el Presidente de la repblica, uno por CONICYT y otro
por CORFO.
Podra pensarse que la diversidad en esta segunda dimensin se lograr por la va de que en el directorio habr directores nombrados por
diversos presidentes de la repblica. El perodo de cada director es de 5
aos renovables por una vez (art. 29 inc. 3), y sern renovados por parcialidades (para eso, el art. 34 transitorio especifica que en la primera designacin la mitad de los directorios en cada categora ser nombrado por un
lapso especial de 3 (o 2) aos). Pero esta diversidad no parece suficiente;
el sentido de que sea un directorio compuesto por 11 miembros est en

59
contradiccin con el hecho de que sea la misma autoridad la que nombra
unilateralmente 9 de esos miembros.
Por cierto, parte de la explicacin de esto es la experiencia con la actual Comisin Nacional de Acreditacin. En efecto, esta Comisin est
integrada de un modo ms plural, con miembros no solo provenientes
de diversos actores del sistema sino designados por ellos: tres acadmicos nombrados por el CRUCH, dos por universidades privadas ajenas
al CRUCH, uno por los institutos profesionales autnomos, uno por
los centros de formacin tcnica autnomos, dos por CONICYT, dos
representantes estudiantiles elegidos por las respectivas federaciones de
estudiantes, etc. (art. 7 L 20129). La diversa forma de integracin de la
actual Comisin y el propuesto Directorio es tan marcada que es difcil
no entender en la proposicin del proyecto una decisin consciente de
impugnar la lgica de la Comisin. Parte de la explicacin est en la distincin entre rganos de mejoramiento y rganos de fiscalizacin introducida en el 29.
Con todo, la solucin no parece la adecuada. La solucin actualmente
vigente para la Comisin tendi a fomentar la impresin de que los comisionados nombrados por cada grupo estaban ah en representacin de
los intereses particulares de esos grupos. Esta implicacin tcita es tan
clara que la propia ley debi negarla: no actuarn en representacin de las
entidades que concurrieron a su designacin (art. 7 inc, 3). El proyecto
corta por lo sano y evita esta implicacin simplemente eliminando las designaciones por los interesados. Parecera ms adecuado buscar otras formas de asegurar la independencia de los directores (quizs, por ejemplo,
alargando el perodo de servicio pero hacindolo no renovable, de modo
que cada director sea totalmente independiente de quien lo nombr, etc).
Facultades. El artculo 31 lista las facultades del directorio, que son de
tres tipos: Primero, facultades resolutivas: El directorio resuelve sobre la
acreditacin institucional, la acreditacin obligatoria de ciertas carreras,
el adelantamiento de la acreditacin institucional, en su caso, las impugnaciones a los pares evaluadores, la solicitud de apertura de nuevas sedes,
carrearas o programas. Luego, facultades normativas y de fijacin de polticas: para dictar normas generales en materias de su competencia, aprobar
las propuestas sobre criterios y estndares hechas por el presidente del
directorio y fijar condiciones para el desarrollo de los procesos de acreditacin. Por ltimo, el directorio tiene las facultades propias de un directorio: aprobar el reglamento interno del directorio y sus normas bsicas de
operacin.

60
Operacin y formas de decisin. El directorio tiene un quorum para
sesionar de la mayora de sus miembros, y para tomar decisiones de la
mayora de sus miembros presentes.
Estatuto de los miembros del directorio. Los artculos 33-35 contienen el
estatuto aplicable a los directores: sus inhabilidades (art. 33), sus deberes
de informar de hechos que afecten su imparcialidad (art. 34) sus causales
de cesacin (art. 35). El rgimen de inhabilidades contiene reglas que son
comunes a los directorios de sociedades annimas (vase el art. 36 N 2 L
18046), pero tambin inhabilidades que dan cuenta de la experiencia previa en materia de acreditacin: son inhbiles los directivos (concepto que
se define en el art. 133, al que el art. 33 hace referencia) y los miembros o
asociados, socios o propietarios de una institucin de educacin superior.
Ambas inhabilidades se extienden a quienes hayan tenido esa calidad en
los 12 meses anteriores y a las personas relacionadas con esto.
Tambin probablemente han de ser entendidas como aprendizajes
dejados por la experiencia de la Comisin Nacional de Acreditacin son
las reglas del artculo 34, que imponen a los miembros del directorio el
deber de informar al presidente del directorio de todo hecho, cualquiera
sea su naturaleza, que les reste imparcialidad en sus decisiones o acuerdos,
inhabilitndose para la discusin y decisin respectiva.
El artculo 35, por ltimo, contiene las reglas sobre cesacin de los directores en su cargo. Adems de las causales obvias (expiracin del plazo,
inhabilidad sobreviniente, renuncia, etc.), cesa un director por falta grave,
que consiste en (a) inasistencia injustificada a dos sesiones consecutivas
o a cuatro sesiones en un semestre; (b) violacin de su deber de reserva;
y (c) dar por acreditados hechos de que tuviere conocimiento que son
falsos.
El artculo 35 contina regulando el proceso de destitucin de un
director que ha incurrido en alguna de estas formas de falta grave. La
destitucin corresponde al Presidente de la repblica a requerimiento del
Ministro de Educacin, despus de un procedimiento administrativo en
que se establezca la efectividad de la falta.

Regulacin administrativa
Los artculos 36-41 regulan aspectos administrativos del Consejo y su
personal, incluyendo su patrimonio (art. 40) y la forma de fijacin de
sus tasas (por la direccin de presupuesto, a propuesta del Consejo: art.
41)

61
Prrafo 4
De la acreditacin institucional obligatoria
Art. 42.
Art. 43.
Art. 44.
Art. 45.

Acreditacin obligatoria
Definiciones
Fijacin de criterios y estndares por decreto supremo
Dimensiones de evaluacin mnimas sobre las que el Consejo
deber elaborar estndares

32. Tipos de acreditacin


La funcin principal en relacin con el sistema de aseguramiento de la
calidad del Consejo para la Calidad es conducir procesos de acreditacin.
Esos procesos de acreditacin pueden ser clasificados de dos maneras.
En primer lugar, conforme al objeto de la acreditacin: la acreditacin
puede ser de instituciones o de carreras y programas. Lo prrafos 4-8 de
este ttulo III se refieren a la acreditacin institucional. El prrafo 9, por
su parte, se refiere a la acreditacin de programas y carreras.
En segundo lugar, de acuerdo a su rgimen jurdico: la acreditacin puede ser obligatoria o voluntaria. La acreditacin institucional es obligatoria
para para las instituciones de educacin superior autnomas (art. 42). La
acreditacin de carreras y programas, por su parte, es voluntaria en general,
salvo el caso de carreras y programas de medicina y pedagoga (art. 63).
La acreditacin institucional comenzar a ser obligatoria el 1 de enero de 2019 (art. 15 trans).

33. Acreditacin institucional


Definiciones. El artculo 42 la define como
la evaluacin y verificacin del cumplimiento de estndares de calidad, los que referirn
a recursos, procesos y resultados; as como tambin, el anlisis de mecanismos internos
para el aseguramiento de la calidad, considerando tanto su existencia como su aplicacin
y resultados, y su concordancia con la misin y propsito de las instituciones de educacin superior.

La acreditacin institucional tiene por objeto instituciones. El proyecto


dispone que la evaluacin en la que la acreditacin institucional consiste
ha de ser integral, lo que se refiere tanto a las dimensiones de evaluacin
como a las sedes de la institucin.
La acreditacin es un proceso de evaluacin, que se realiza por referencia a criterios previamente fijados. Se trata de determinar que respecto
de cada criterio la institucin satisface el estndar considerado como sufi-

62
ciente (los conceptos de dimensin de evaluacin, criterio y estndar son definidos entre s en el art. 43: una dimensin de evaluacin es un mbito a ser
evaluado, un criterio es un objetivo especfico en relacin con una determinada dimensin, un estndar es un grado de cumplimiento de un criterio).
Seleccin de carreras y programas a ser evaluados. La manera de realizar
la acreditacin, por otro lado, es mediante la seleccin, por el directorio, de
un conjunto de carreras o programas que se usa como representativo de la
institucin del caso. El proyecto delega en el propio directorio la facultad de
dictar normas generales para fijar el procedimiento de seleccin y la forma
de evaluacin de las carreras o programas de pregrado que sern examinadas en los procesos de acreditacin institucional (art. 47.a inc. 2).
Esta manera de especificar el modo de seleccin de las carreras o programas a ser evaluados deja algo que desear. Aunque es correcto que el
modo preciso pueda ser determinado por el directorio mediante normas
generales, sera conveniente que la ley especificara criterios generales que
esas normas generales deben satisfacer: debe la seleccin ser aleatoria, o
puede ser conscientemente dirigida? El conjunto de carretas seleccionadas, debe estar orientado a producir una muestra representativa de la actividad de la institucin del caso? En general, la delegacin reglamentaria
opera de la mejor manera cuando el rgano que recibe la delegacin tiene
un criterio abstracto que gua el ejercicio de la potestad delegada.
La fijacin de criterios y estndares de evaluacin. Los criterios y los
estndares han de ser fijados cada cinco aos por decreto supremo del
Ministerio de Educacin, previo informe del Consejo Nacional de Educacin, a propuesta del Consejo para la Calidad. Su elaboracin debe tener
especialmente en cuenta las especificidades de los subsistemas universitario y tcnico-profesional. En caso de no aprobarse nuevos criterios o
estndares, se entendern prorrogados los antiguos (art. 44).
Adems de los fijados por decreto supremo en conformidad con lo
dispuesto por el artculo 44, el Consejo para la Calidad tiene el deber
de fijar criterios y estndares especficos para instituciones de los subsistemas universitario y tcnico profesionales de nivel superior, y que se
refieran al menos a 5 dimensiones de evaluacin:
a) Gestin y recursos institucionales.
b) Aseguramiento interno de la calidad.
c) Docencia y resultados del proceso de formacin.
d) Generacin de conocimiento, creacin e innovacin.
e) Vinculacin con el medio.
Consecuentemente, el proyecto autoriza al Consejo para dictar normas

63
de carcter general que especifiquen el contenido de cada una de estas
dimensiones de evaluacin (art. 45).
Prrafo 5
Del proceso de acreditacin institucional
Art. 46.
Art. 47.

Proteccin especial a la autonoma de la institucin de educacin superior


Etapas del proceso

34. Atencin especial a la autonoma universitaria


El artculo 46 dispone que el Consejo para la Calidad debe prestar especial
cuidado a la proteccin del principio de autonoma de las instituciones
sujetas a acreditacin. Como ya hemos visto, el proyecto confunde la
autonoma de empresa de cualquier emprendimiento privado con la
autonoma universitaria.

35. Etapas del proceso de acreditacin institucional


El proceso de acreditacin institucional procede en las siguientes etapas:
1. Autoevaluacin, un proceso crtico y reflexivo que realiza la propia
institucin a ser acreditada;
2. Evaluacin externa. Un comit de pares evaluadores seleccionados
por el presidente del directorio, examina los antecedentes del informe de
autoevaluacin, visita la institucin e informa sobre los resultados cualitativos y cuantitativos del proceso;
3. Resolucin final. Por el directorio, sobre la base del informe de los
pares evaluadores. El directorio puede acreditar o no acreditar, adems de
dar una acreditacin condicional.
Prrafo 6
De la autoevaluacin
Art. 48.
Art. 49.

Inicio del proceso de acreditacin


Informe de autoevaluacin

36. Inicio del proceso de acreditacin institucional


La iniciativa la tiene el Consejo, no la institucin. El proceso se inicia por
la notificacin a la institucin de las carreras y programas que han sido
seleccionadas para la acreditacin.

64
La notificacin produce de pleno derecho la prrroga de la acreditacin institucional vigente (art. 48).

37. El informe de autoevaluacin


El informe de autoevaluacin debe ser presentado por la institucin
en acreditacin dentro de los 12 meses anteriores al vencimiento de la
acreditacin vigente. El informe no puede ser exigido a la institucin
antes de pasados 8 meses desde la notificacin del inicio del proceso de
acreditacin (art. 48 inc. 2).
Prrafo 7
De los pares evaluadores
Art. 50.
Art. 51.
Art. 52.

Condiciones y designacin de los pares


Registro de Pares Evaluadores
Inhabilidades de los pares evaluadores

38. La evaluacin por pares


Como est dicho, la segunda etapa del proceso de acreditacin es la
evaluacin por pares.
Requisitos de los pares evaluadores. Los pares evaluadores deben satisfacer los siguientes requisitos:
1. Deben haber desempeado, de manera destacada, labores acadmicas, profesionales o productivas, por a lo menos diez aos.
2. No deben tener ninguna de las inhabilidades enumeradas en el artculo 52.
3. Deben estar incorporados al registro de pares evaluadores.
Para la incorporacin al registro de pares evaluadores el directorio
deber efectuar llamados pblicos al menos una vez cada dos aos.
Inhabilidades. Aunque el proyecto no lo especifica as las inhabilidades
del artculo 52 son generales o especiales. Las inhabilidades generales suponen que el afectado carece de la idoneidad para ser par evaluador, por lo
que es razonable entender que su concurrencia inhabilita al afectado para
formar parte del registro de pares de modo que debera llevar a su eliminacin del mismo. Las especiales suponen que el afectado no es idneo
para evaluar a una institucin determinada, por lo que debera impedir su
designacin en ese caso pero no su eliminacin del registro.
Son inhabilidades especiales la de los nmeros 1 y 2 del artculo 52:

65
haber tenido vinculacin contractual con la institucin en acreditacin
dentro de los tres aos anteriores, o ser persona relacionada (cnyuge,
conviviente, etc.) a quienes ejerzan funciones directivas de la institucin
respectiva. Ntese que quienes ejercen esas funciones caern bajo la inhabilidad del N1.
La inhabilidad del N 3 es una inhabilidad general; afecta a quienes se
hallen condenadas por crimen o simple delito.
Designacin de los pares evaluadores. Los pares evaluadores sern designados por el presidente del directorio, de entre las personas que estn
en el registro de pares y (se subentiende, porque el proyecto no lo dispone) no tengan inhabilidades especiales.
Oposicin. La institucin en acreditacin tiene derecho a oponerse
por una sola vez en caso de que los pares designados tengan conflicto
de inters en trminos del artculo 12 de la ley 19880. El artculo 12 de
la ley de bases de procedimientos administrativos especifica el llamado
principio de abstencin conforme al cual los funcionarios pblicos deben
abstenerse de intervenir en procedimientos administrativos en que sus
propios intereses o de personas relacionadas estn involucrados.
La regla no es muy lograda. Si la oposicin debe ser fundada en una
causal legal, no tiene sentido que la institucin pueda oponerse solo por
una vez. Ello porque, presentada que sea la oposicin, el directorio deber pronunciarse sobre ella, acogindola si se trata de un par evaluador
afectado por una inhabilidad y rechazndola en caso contrario. (art.50).
En ese caso es razonable que siempre pueda el afectado oponerse a la
designacin de un par inhbil. Limitar la oposicin a una sola vez tiene
sentido cuando se trata de una oposicin sin expresin de causa. Pero la
designacin de pares evaluadores en contravencin a lo dispuesto en el
artculo 12 de la ley 19880 implicara una ilegalidad en el procedimiento,
lo que podra implicar la nulidad del mismo. Por eso, cuando se trata de
reclamar de una ilegalidad, no tiene sentido que se pueda reclamar solo
una vez.
Prrafo 8
De los efectos de la acreditacin institucional
Art. 53.
Art. 54.
Art. 55.
Art. 56.
Art. 57.

Posibles resultados
Niveles de acreditacin: A, B y C
Vigencia de la acreditacin (8 aos)
Acreditacin condicional
Rechazo de la acreditacin

66
Art. 58.
Art. 59.
Art. 60.
Art. 61.
Art. 62.

Recursos
Deberes de informacin, hechos relevantes
Fiscalizacin a cargo del Consejo para la Calidad
Adelantamiento de la acreditacin,
Hechos a ser sancionados por el MINEDUC

39. Resolucin
Recibido que sea el informe de los pares evaluadores por el directorio, este
debe resolver. Esta resolucin termina el proceso de acreditacin.

Contenido de la decisin
La decisin del directorio puede ser: acreditar, no acreditar o dar una
acreditacin condicional (art. 53). La acreditacin condicional proceder
cuando se trate de una institucin que ha cumplido con al menos tres
cuartos de los estndares de calidad asociados al nivel C de acreditacin
institucional, y que a partir de los antecedentes examinados sea factible
concluir que sta pueda subsanar los incumplimientos de dichos
estndares dentro de tres aos (art. 56). En este caso, el directorio deber
formular observaciones que han de ser especialmente consideradas, junto
con las medidas de la institucin para realizarlas, en el prximo proceso
de acreditacin.

Niveles de acreditacin
Si el directorio resuelve acreditar a la institucin, deber asignarle un nivel
que corresponda segn su cumplimiento de los estndares respectivos.
Todos estos niveles se caracterizan por tener estndares de satisfaccin
suficiente de los criterios respectivos. El solo hecho de alcanzar esos
estndares implica un nivel C de acreditacin. La diferencia con los
niveles B y A es la existencia de ms y mejores procedimientos y procesos
institucionales de toma de decisiones, planificacin y desarrollo, que
aseguran el mantenimiento o el mejoramiento de los estndares que la
institucin ha alcanzado.

Duracin de la acreditacin
En cualquiera de los niveles que una institucin haya sido acreditada,
dicha acreditacin durar por 8 aos. En la mitad de ese perodo, la

67
institucin debe informar al Consejo sobre el cumplimiento de los
estndares de calidad asociados al nivel de acreditacin institucional
obtenido y, en su caso, sobre el cumplimiento de las observaciones que se
le hayan formulado (art. 55).

Denegacin de la acreditacin
Si la acreditacin es denegada, las consecuencias son distintas tratndose
de una institucin estatal o privada. En el caso de las instituciones privadas,
el Consejo debe informar a la Superintendencia para que sta nombre un
administrador provisional o un administrador de cierre, en su caso, en
conformidad a lo dispuesto por la ley 20800. En el primer caso, el plan del
administrador provisional al que se refiere el artculo 10 de esa ley deber
indicar las medidas a ser tomadas por el administrador para alcanzar al
menos el nivel C de acreditacin institucional. La institucin deber
someterse nuevamente a un proceso de acreditacin institucional dentro del
plazo de 16 meses contados desde la resolucin que deneg la acreditacin.
Si en este segundo proceso de acreditacin la institucin tampoco obtiene
al menos nivel C, el Ministerio deber revocar el reconocimiento estatal y la
Superintendencia nombrar un administrador de cierre (art. 57).
La denegacin de la acreditacin tiene adicionalmente las siguientes
consecuencias:
1. Las instituciones no acreditadas no podrn impartir nuevas carreras o programas, ni abrir nuevas sedes, ni matricular nuevos estudiantes
(art. 57 inc. 6).
2. Las carreras acreditadas de una institucin que no ha obtenido
acreditacin institucional perdern su acreditacin.
3. Si se trata de una institucin estatal, no se le aplica lo dispuesto en
los incisos 2, 3 y 5 del artculo 57 (la referencia a las instituciones estales
incluye a las mencionadas en el art. 52.d del DF2 2 de 2009, es decir, las
escuelas de las Fuerzas Armadas y Carabineros). Esos incisos se refieren
a la designacin de un interventor. Sin embargo, si les seran aplicables
los incisos 6 y 7, que prohben a las instituciones no acreditadas recibir
financiamiento pblico al que se refiere el ttulo VII del proyecto, con lo
que no queda claro cmo podran ellas subsistir.
Esta es una cuestin importante, y no est claro que la solucin del
proyecto sea la adecuada. Tratndose de instituciones estatales, es claro
que hay un inters pblico en su subsistencia y fortalecimiento. El hecho
de que la institucin no sea acreditada muestra que hay un problema con

68
la institucin, pero el problema no es un asunto privado de incumbencia
de esa institucin, sino que est siendo afectado el inters pblico en la
mantencin y mejora de la institucin. Por consiguiente la consecuencia
de la no acreditacin en este caso ha de ser que se tomen las medidas para
detener la decadencia de la institucin y proveerle de condiciones para
su mejoramiento. Estas condiciones pueden, por cierto, afectar su modo
de gobierno (la autonoma que define a las universidades ha de ceder en
casos de universidades en condiciones cercanas a las terminales), pero deben tambin compensar los dficits que explican la situacin en la que la
institucin se encuentra.
Por el contrario, tratndose de una institucin privada, no hay un inters pblico en su continuacin o mejoramiento como tal. La nica dimensin en la que la subsistencia o el cierre de una universidad privada afecta
el inters pblico es la de los estudiantes. En proteccin del inters de los
estudiantes es posible tomar medidas regulatorias. Por eso la intervencin.
Pero la diferencia no debe manifestarse solo en el hecho de que se intervenga o no la universidad. En el caso de una institucin estatal debe haber un
mecanismo para asegurar que la institucin obtendr su acreditacin, porque hay un inters pblico en eso. En el caso de las instituciones privadas,
no hay tal inters, por lo que ese mecanismo no es necesario.
Ahora bien, es importante observar que cuando se trata de personas
jurdicas sin fines de lucro el cierre de la misma no puede implicar que
los bienes de ellas revierten a sus fundadores o controladores, porque esa
sera manifiestamente una manera de transformar los medios de la corporacin o fundacin en utilidades para los asociados. Por eso desse la
dictacin del Cdigo Civil la regla ha sido que
Disuelta una corporacin, se dispondr de sus propiedades en la forma que para este
caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecern dichas propiedades al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos
anlogos a los de la institucin. Tocar al Presidente de la repblica sealarlos (Cdigo
Civil, art. 561).

La ley podra complementar esta regla disponiendo que tratndose de


universidades la designacin se har siempre por el Presidente de la
repblica, que deber asigna los bienes de la corporacin o fundacin que se
disuelve a una universidad estatal existente o crear una que reciba los bienes.

Recurso de reconsideracin
La decisin de negar la acreditacin es susceptible de un recurso de
reconsideracin ante el mismo directorio. Contra la resolucin que se

69
pronuncie sobre este recurso no habr recurso administrativo alguno,
lo que excluye el recurso jerrquico del artculo 10 de la ley 18575. Esto
no significa que no hay recurso jurisdiccional. Dicho recursos tendra
que ser, dado que no hay regulacin especial, el recurso de proteccin.
Sera preferible que el proyecto regulara un recurso jurisdiccional de
reclamacin ante los tribunales ordinarios de justicia.

40. Deber del Consejo de velar por la calidad de las instituciones


Los artculos 60-62 dan al Consejo iniciativa para velar activamente por
la calidad de las instituciones sujetas a su control. En este sentido, el
Consejo tiene una suerte de funcin inquisitiva. En virtud de ella:
1. Puede formular observaciones o pedir informes a las instituciones,
cuando obtenga antecedentes sobre incumplimiento de los estndares de
calidad durante la vigencia de una acreditacin ya acordada (art. 60 inc.
1);
2. Puede decretar visitas de seguimiento, de modo discrecional ya que
el proyecto no especifica las condiciones en las que dichas visitas pueden
ordenarse (aunque dispone que ellas no deben interferir con las actividades acadmicas y docentes de la institucin visitada) (art. 60 inc. 2, art.
28.g);
3. Puede adelantar la siguiente acreditacin institucional, si el directorio tiene antecedentes que permitan colegir que la institucin no satisface
los estndares de los que la acreditacin vigente da cuenta (art. 61); y
4. Debe poner los antecedentes a disposicin de Ministerio de Educacin, cuando en el ejercicio de sus funciones tome conocimiento de hechos que pueden constituir causales de prdida del reconocimiento oficial
(arts. 64, 74 y 81 DFL 2/2009 para universidades, institutos profesionales
y centros de formacin tcnica respectivamente).
Obligacin de informar. Como complemento de la funcin inquisitiva
del Consejo ya indicada, las instituciones de educacin superior en acreditacin tienen un deber de informar al Consejo de cambios significativos
en la estructura, funcionamiento u organizacin del a institucin (art. 59).
Prrafo 9
De la acreditacin obligatoria de carreras y programas
Art. 63.
Art. 64.

Acreditacin obligatoria de carreras y programas


Apertura de nuevas carreras

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Art. 65.
Rgimen especial de ciertas carreras
Arts. 66-67. Acreditacin de esas carreras especiales (salvo educacin de
prvulos)
Art. 68.
Carreras que no logran acreditarse
Arts. 69-71. Acreditacin de otros programas
Art. 72.
Acreditacin no lograda de carreras especiales

41. Acreditacin obligatoria


El proyecto crea un rgimen especial aplicable a ciertas carreras y
programas. Este rgimen especial regula las condiciones bajo las cuales las
instituciones pueden abrir dichas carreras o programas y su acreditacin
obligatoria.
Aplicabilidad. Este rgimen especial se aplica a carreras/programas (1)
de medicina (conducentes al ttulo de mdico cirujano), (2) de pedagoga (conducentes a los diversos ttulos profesionales de profesor), y (3) de
doctorado.
Apertura de carreras y programas. Tratndose de carreras y programas
sujetos a este rgimen especial, su apertura requiere de autorizacin inicial del Consejo, que la dar en funcin del cumplimiento de estndares
especficamente fijados para este efecto por el Consejo. Esta autorizacin
inicial permite la apertura de la carrera/programa respectivo sin contar con
acreditacin, y tendr una duracin no mayor que la duracin formal de la
carrera. Doce meses antes de expirado el plazo de esta autorizacin inicial,
el Consejo notificar la fecha de inicio del proceso de acreditacin (art. 64).
Exigencias especiales para las pedagogas (art.65). La acreditacin requerir adems de la satisfaccin de los estndares correspondientes, el
cumplimiento de las siguientes condiciones:
1. La aplicacin a los estudiantes de las evaluaciones diagnsticas sobre formacin inicial que determine el Ministerio de Educacin.
2. Solo podrn ser matriculados en estos programas estudiantes que
cumplan con al menos una de las siguientes condiciones: (i) hayan obtenido un puntaje en la PSU que los ubique en el percentil 70 o superior;
(ii) estar entre el 10% superior en cuanto a notas de enseanza media de
su establecimiento de origen; estar en el 30% superior en cuanto a sus
notas de enseanza media y en el percentil 50 o superior en la PSU; o (iv)
haber aprobado un programa especial de preparacin y acceso a estudios
de pedagoga reconocido por el Ministerio de Educacin.
Criterios y estndares especiales para las pedagogas. Debern ser establecidos por el Consejo, relativos al menos a procesos formativos, convenios

71
de colaboracin con establecimientos educacionales para la realizacin de
prcticas, cuerpo acadmico idneo e infraestructura y equipamiento necesarios, y Programas orientados a la mejora de resultados (art. 66).
Reglas especiales para los programas de doctorado. Los programas de
doctorado estn tambin afectos a acreditacin obligatoria. La acreditacin durar, como la institucional, 8 aos. La acreditacin, en su caso,
puede ser condicional, en condiciones a anlogas a la acreditacin institucional condicional. Esta acreditacin condicional no podr durar por ms
de 4 aos (art. 71).
Consecuencias de la negativa de acreditacin. Para las carreras de pedagoga, corresponder al Consejo Nacional de Educacin supervisarla, por
un plazo no superior a su duracin formal. Si la universidad no sometiera
la carrera a esta supervisin, la universidad podr perder el reconocimiento en relacin con esa carrera, conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del
artculo 64 DFL 2/2009 (art. 68).
Para las dems carreras de acreditacin obligatoria, el hecho de no
acreditarse en dos perodos sucesivos llevar al cierre conforme a las mismas reglas del inciso 3 del artculo 64 ya citado.
Prrafo 10
Del proceso de apertura de sedes, carreras o programas
Art. 73.
Art. 74.
Art. 75.

Apertura de nuevas carreras


Condiciones y procedimiento para obtener autorizacin
Obligacin de informar

42. Apertura de nuevas carreras


El proyecto distingue segn el nivel de la acreditacin institucional de la
institucin de que se trate.
1. Si la institucin tiene acreditacin nivel C, deber solicitar autorizacin al Consejo para la Calidad para abrir nuevas sedes, o impartir nuevas
carreras o programas de pregrado (art. 73 inc. 2)
2. Si la institucin tiene acreditacin nivel B, deber solicitar dicha autorizacin, pero solo si se trata de una carrera o programa en un rea del
conocimiento que la institucin no imparta regularmente, o que no haya
impartido en los ltimos dos aos (art. 73 inc. 3). En los casos en los que
no requieran de autorizacin para la apertura de nuevas sedes o carreras,
estas instituciones tendrn el deber de informar al Consejo de esa apertura (art. 75).

72
3. Si la institucin tiene acreditacin nivel A, no necesita de autorizacin
para la apertura de nuevas sedes o carreras, aunque debe informar al Consejo de haberlo hecho (art. 75 inc. 2).
En los casos en los que la autorizacin del Consejo sea necesaria, la
institucin debern presentarle un proyecto que contenga (1) una justificacin de la coherencia, pertinencia y necesidad de la nueva carrera o sede,
as como la indicacin de los objetivos de sta; (2) indicacin de los recursos materiales y humanos disponibles; (3) especificacin de los resultados
de aprendizaje esperados; y (4) sistemas de gestin aplicables.
Prrafo 11
De las medidas de publicidad de las decisiones
Art. 76.
Art. 77.

Sistema de informacin pblica


Deber de incluir en la publicidad

43. Medidas de publicidad


El proyecto dispone mecanismos para que la informacin sobre la
acreditacin de las instituciones est generalmente disponible al pblico.
Dichos modos son dos.
Mantencin de un sistema de informacin pblica. Dicho sistema, mantenido por el Consejo, deber incorporar (1) las decisiones de acreditacin
adoptadas, (2) los informes, actas y estudios que realicen las instituciones
colaboradoras y los pares evaluadores en el ejercicio de sus funciones (esto
parece excluir, precisamente, el informe de autoevaluacin), y (3) un registro pblico de las carreras y programas acreditados.
Reglas sobre publicidad de las instituciones. La situacin de acreditacin
de la institucin respectiva deber ser incluida en toda publicidad de la
misma. Cuando se trate de publicidad institucional, deber indicarse si
est o no sometida a un proceso de acreditacin y el nivel en que est acreditada, si lo estuviere; en el caso de publicidad de programas o carreras,
deber indicarse la acreditacin institucional relevante y la informacin
anloga relativa a la carrera o programa, si la hubiere.
Estas reglas sobre publicidad de las decisiones de acreditacin son
una admisin especialmente cndida de que el sistema continuar operando como un mercado pese a la reforma contenida en el este proyecto.
El sentido de la acreditacin, a pesar de todo el discurso contrario, seguir
estando fundamentalmente orientado a informar al estudiante/consumidor. Con esto el proyecto reconoce que las condiciones de mercado que

73
implican que las instituciones debern competir entre s no es modificada.

44. Entrada en vigencia


El ttulo III crea un sistema nacional de aseguramiento de la calidad.
Este sistema reemplaza al sistema de acreditacin actualmente vigente,
contenido en la ley 20129, que se deroga (art. 201). Esta derogacin tendr
efecto el 1 de enero de 2019, y las reglas de este ttulo entrarn en vigencia
del siguiente modo:
1. Los tres primeros prrafos de este ttulo entrarn en vigencia a contar de la entrada en funcionamiento del Consejo para la Calidad (art. 10).
En principio, este Consejo debera entrar en funcionamiento, conforme
a lo dispuesto en el artculo 13 transitorio, el 1 de enero de 2019, y ejercer
durante ese ao las funciones que conforme a la ley 20129 corresponden a
la Comisin Nacional de Acreditacin.
2. Lo restantes prrafos (4-11) entrarn en vigencia el 1 de enero de
2020 (art. 12 trans).

TTULO IV.
DE LA SUPERINTENDENCIA
DE EDUCACIN SUPERIOR

Prrafo 1
De la Superintendencia de Educacin Superior
Art. 78.
Art. 79.
Art. 80.
Art. 81.
Arts. 82-83.

Crea la Superintendencia de Educacin Superior


Objeto de la Superintendencia de Educacin Superior
Funciones de la Superintendencia de Educacin Superior
Actuacin de oficio o a peticin de parte
Regulacin de acciones de fiscalizacin

45. La Superintendencia de Educacin Superior


Es creada como institucin fiscalizadora por el artculo 78. Que se trate
de una institucin fiscalizadora quiere decir que est sujeta a las reglas
especiales sobre remuneraciones y personal fijadas en el DL 3551 (1981).

Objeto
Su objeto es fijado por el artculo 79, del siguiente modo:
Fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
que regulan la educacin superior, as como las instrucciones y normas que sta dicte
en el mbito de su competencia. Asimismo, le corresponder fiscalizar la legalidad del
uso de los recursos por parte de las instituciones de educacin superior y supervisar su
viabilidad financiera.

Funciones
Las funciones de la Superintendencia son las propias de un organismo
fiscalizador:
74

75
(i) las facultades principales, aquellas en cuyo desempeo se realiza directa
e inmediatamente su objeto, son fiscalizar que las instituciones y las
personas vinculadas a ellas como directivos, socios, etc, cumplan con las
normas vigentes:
a. Fiscalizar que las instituciones de educacin superior, sus organizadores, controladores, miembros o asociados, socios, propietarios, fundadores, representantes legales y quienes ejerzan funciones directivas, segn
corresponda, cumplan con las normas aplicables vigentes.
b. Fiscalizar el mantenimiento de los requisitos o condiciones que
dieron lugar al reconocimiento oficial de las instituciones de educacin
superior.
c. Supervisar la viabilidad financiera de las instituciones de educacin
superior.
d. Fiscalizar la legalidad del uso de los recursos de las instituciones de
educacin superior.
e. Ejercer las atribuciones que le correspondan de conformidad a lo
dispuesto en la ley N 20.800.
f. Fiscalizar que las instituciones de educacin superior respeten los
trminos, condiciones y modalidades conforme a los compromisos acadmicos asumidos con las y los estudiantes.
Sobre estas facultades de la Superintendencia, vase lo dicho ms
arriba (supra, 30).
(ii) facultades sancionatorias, vinculadas a la realizacin de su actividad
fiscalizadora:
l. Atender las consultas que se le formularen en materias de su competencia, recibir y resolver reclamos, y actuar, cuando corresponda, como
mediador de ellos.
m. (Investigar y) resolver las denuncias que se presenten en materias
de su competencia.
o. Imponer sanciones de conformidad a lo sealado en la ley.
(iii) facultades de informacin, orientadas a que la Superintendencia pueda
acceder a la informacin necesaria para realizar su funcin de fiscalizacin:
g. Ordenar y realizar auditoras en materias de su competencia.
h. Ingresar a los establecimientos o dependencias acadmicas y administrativas de las instituciones de educacin superior y de sus organizadores que tengan relacin con la administracin de la institucin respectiva,
cuando corresponda, con el propsito de realizar las funciones que le son

76
propias. En el ejercicio de esta atribucin, los funcionarios de la Superintendencia no podrn impedir el normal desarrollo de las actividades
acadmicas o docentes, segn corresponda, de la institucin de educacin
superior fiscalizada.
i. Acceder a cualquier documento, libro o antecedente que sea necesario para fines de fiscalizacin, sin impedir el normal desarrollo de las actividades acadmicas o docentes, segn corresponda, de la institucin de educacin superior de que se trate, y examinar, por los medios que estime del
caso, todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y, en general,
cualquier documento o antecedente que considere necesario para la mejor
fiscalizacin, tanto de las personas o instituciones fiscalizadas, como de
los terceros con que stas realicen operaciones, de conformidad al ttulo V.
j. Requerir, en el mbito de sus atribuciones, de las personas e instituciones fiscalizadas, de los terceros con ellas relacionadas y de cualquier
organismo pblico, la informacin pertinente para el cumplimiento de sus
funciones. La Superintendencia deber determinar, mediante norma de
carcter general, la forma y los medios a travs de los cuales se entregar
la informacin a que se refiere esta letra, debiendo contemplar un plazo
razonable para que ella sea proporcionada por los respectivos obligados.
k. Citar a declarar, dentro del mbito de sus competencias, a los organizadores, controladores, miembros o asociados, socios, propietarios,
fundadores, representantes legales , quienes ejerzan funciones directivas o
dependientes de las instituciones fiscalizadas o de quienes ejerzan dichos
cargos en instituciones relacionadas con ellas, y a toda otra persona que
hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de cualquiera naturaleza, como asimismo testigos, respecto de cualquier hecho cuyo
esclarecimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones.
(iv) facultades de instruccin, de procedimientos de fiscalizacin y sancin:
m. Investigar (y resolver) las denuncias que se presenten en materias
de su competencia.
n. Formular cargos, sustanciar su tramitacin, adoptar medidas provisionales y resolver los procesos que se sigan respecto de cualquier infraccin de que conozca en materias de su competencia.
(v) facultades de interpretacin normativa:
p. Aplicar e interpretar administrativamente las normas cuyo cumplimiento le corresponde vigilar, e impartir instrucciones de general aplicacin al sector sujeto a su fiscalizacin, sin perjuicio del ejercicio de las

77
facultades propias del Ministerio de Educacin. Las instrucciones y resoluciones que emanen de la Superintendencia sern obligatorias a partir de
su publicacin y debern ser actualizadas, sistematizadas y mantenidas
en registros de libre acceso electrnico de tal forma de facilitar el acceso y
conocimiento de las mismas.
(vi) facultades de coordinacin, con otros organismos pblicos, en beneficio
de ambos:
q. Remitir al Consejo para la Calidad de la Educacin Superior los
antecedentes que, en ejercicio de sus funciones y atribuciones, tuviere conocimiento y en los cuales aparecieren indicios de incumplimientos en
materias de su competencia.
r. Remitir al Ministerio Pblico los antecedentes que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones y en los cuales aparecieren indicios
de haberse cometido algn hecho constitutivo de delito.
s. Administrar la informacin que recopile en el ejercicio de sus competencias, en coordinacin con la Subsecretara, para el adecuado desarrollo del Sistema Nacional de Informacin de la Educacin Superior.
t. Convenir con otros servicios pblicos y organismos del Estado la
transferencia electrnica de informacin para facilitar el cumplimiento de
sus funciones.
v. Convenir con otros organismos de la Administracin del Estado, o
con entidades privadas, la realizacin de acciones especficas y la prestacin de servicios que permitan cumplir sus funciones.
w. Asesorar tcnicamente al Ministerio de Educacin y a otros organismos en materias de su competencia.
(vii) facultades de promocin de la fe pblica distintas a la fiscalizacin la fe
pblica cuya salvaguardia es su finalidad fundamental:
u. Elaborar ndices, estadsticas y estudios con la informacin entregada por las instituciones fiscalizadas, y efectuar publicaciones en el mbito de su competencia.

Modos de fiscalizacin
La ley autoriza a la Superintendencia a actuar no solo a peticin de parte,
sino tambin de oficio (art. 81).
El personal de la Superintendencia tiene, respecto de de todas las actuaciones que realice en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, y que
consten en el acta de fiscalizacin, la calidad legal de ministro de fe (art. 82).

78
El artculo 83 contiene reglas que se aplican a las labores de fiscalizacin de la Superintendencia y que tienen por finalidad hacer compatible
una fiscalizacin eficaz con el respeto a la ley y a los derechos de las instituciones y personas fiscalizadas.
Prrafo 2
De la organizacin de la Superintendencia
Art. 84.
Art. 85.
Art. 86.
Art. 87.
Arts. 88-89.
Art. 90.

El Superintendente es jefe de servicio


Inhabilidades para ser Superintendente
Funciones del Superintendente
Potestad interna de direccin del Superintendente
Rgimen funcionario
Deber de reserva del personal de la Superintendencia de Educacin Superior
Arts. 91-94. Rgimen funcionario
Art. 95.
Patrimonio

46. Organizacin administrativa


de la Superintendencia
El Superintendente tiene la posicin y las facultades de jefe de servicio
(art. 84).
Inhabilidades para ser Superintendente. Las fija el artculo 85, y consisten en haber sido durante los 12 meses anteriores a la designacin, directivo, socio, rector (etc) de una institucin de educacin superior o personas
relacionadas a stos. Estas inhabilidades son tambin aplicables a los funcionarios de la exclusiva confianza del Superintendente (art. 91)
Funciones del Superintendente. El artculo 86 especifica las funciones
del Superintendente, propias del jefe de un servicio fiscalizador como la
Superintendencia.
Rgimen administrativo y de personal de la Superintendencia, lo fijan
los artculos 87-89 y 92-94.
Deber de reserva de los funcionarios de la Superintendencia, respecto
de todos los antecedentes que no son pblicos. Utilizar la informacin
no pblica en beneficio propio o de terceros es un delito de violacin de
secreto (art. 247 Cdigo Penal).
Prrafo 3
De la supervigilancia de la viabilidad financiera
de las instituciones de educacin superior

79
y de sus obligaciones de informar
Art. 96.
Art. 97.
Art. 98.
Art. 99.
Art. 100.

Viabilidad financiera de las instituciones de educacin superior


Las instituciones de educacin superior deben llevar contabilidad completa
Deberes de informar de las instituciones de educacin superior
Manejo de la informacin
Informacin que la Super mantendr a disposicin del pblico
va web

47. Supervigilancia de la viabilidad financiera


Una de las funciones especiales de la Superintendencia es la desupervigilar
la viabilidad financiera de las instituciones de educacin superior.
Para esto, debe determinar, mediante normas generales, condiciones e
indicadores de riesgo (art. 96). En realidad, de lo que se trata aqu ms
que de supervigilar la viabilidad financiera de las instituciones es cautelar
la fe pblica en que los recursos del sistema estn siendo racionalmente
invertidos. Ya hemos observado que esto est en tensin con otras
facultades fiscalizadoras de la Superintendencia (vase supra, 29).
Visto de ese modo, es posible entender la coexistencia de dos grupos
de reglas en este prrafo: reglas que imponen a las instituciones obligaciones de informar a la Superintendencia, y reglas que especifican el deber
de la Superintendencia de mantener disponible informacin al pblico.
Obligaciones de las instituciones. Las instituciones fiscalizadas deben
lleva contabilidad completa (art. 97), y debern mantener informada a la
Superintendencia de los hechos relevantes de su vida institucional (art.
98). Esto implica informar a la Superintendencia sobre:
1. Sus estados financieros
2. Sus socios e integrantes, y quienes ejerzan funciones directivas
en ellas;
3. Actos y contratos con personas relacionadas
4. Donaciones recibidas;
5. Entidades en las que la instituciones tenga al menos el 10% de
participacin; y
6. Todo hecho esencial que afecte su situacin patrimonial.
Deberes de la Superintendencia. La informacin as recabada por la
Superintendencia ser incorporada al Sistema Nacional de Informacin
(art. 99). Adems de esto, la Superintendencia deber mantener, a
disposicin del pblico a travs de su pgina de internet, un registro de
a. Las normas de carcter general e instrucciones dictadas por sta.

80
b. Los administradores provisionales y de cierre que se hayan designado.
c. Informes de los administradores provisionales, de conformidad
con lo dispuesto el artculo 10 de la ley N 20800.
d. Sanciones.
e. Socios, miembros y de quienes ejerzan funciones directivas en las
instituciones de educacin superior (art. 100).
Prrafo 4
De la atencin de reclamos y denuncias
Art. 101.
Art. 103.
Art. 104.

La Superintendencia recibe reclamos


Procedimiento por reclamo
Denuncia y su procedimiento

48. La Superintendencia est facultada


para recibir reclamos y denuncias
del pblico en general (art. 101)
La funcin de la Superintendencia no es solo fiscalizar el normal
funcionamiento del sistema de educacin superior, sino tambin hacer las
veces de un servicio de proteccin al consumidor. La Superintendencia
puede recibir reclamos y denuncias.
De los reclamos. Los reclamos son peticiones dirigidas a la Superintendencia para que sta acte como mediadora en un conflicto entre el
reclamante y una entidad fiscalizada (art. 102). Recibido el reclamo, la Superintendencia, despus de un (eventual) perodo de informacin previa,
debe proponer a las partes involucradas las bases para un acuerdo.
Si esas bases o una versin modificada de ellas fueran aceptadas por
las partes, el procedimiento termina con el acuerdo de stas. Si no se llegare a acuerdo, el reclamante podr hacer del reclamo una denuncia, si hubiere mritos para ello. Si la Superintendencia, por su parte, considerara
que se trata de hechos que pueden afectar a otros personas puede abrir de
oficio una investigacin al respecto.
De las denuncias. La denuncia es un acto por el cual una o ms personas ponen en conocimiento de la Superintendencia una eventual irregularidad, con el objeto de que sta investigue y adopte las medidas que
correspondan (art. 104).
Recibida que sea una denuncia, la Superintendencia debe calificar
preliminarmente su seriedad y mrito. Si a juicio de la Superintendencia
la denuncia es suficientemente seria y tiene mrito, podr ordenar inmediatamente la apertura de un procedimiento sancionatorio. En caso con-

81
trario, podr disponer la adopcin de medidas fiscalizadoras para obtener
mayores antecedentes o, si a su juicio no existiere mrito siquiera para
esto ltimo, podr archivarla.
Si el denunciante es el Ministerio de Educacin, el Consejo Nacional
de Educacin o el Consejo para la Calidad, la Superintendencia podr
inmediatamente proceder a formular cargos (art. 104 inc. final).
Prrafo 5.
Del procedimiento sancionatorio
Art. 105.

Inicio del procedimiento sancionatorio: por denuncia o de


oficio
Art. 107.
Notificaciones
Art. 108.
Prueba
Art. 106.
Instruccin, formulacin de cargos
Art. 109.
Caducidad del procedimiento
Arts. 110-111. Recursos: reposicin (110) y reclamacin (ante la CdA, 111)

49. El procedimiento sancionatorio


El prrafo 5 de este ttulo IV regula el procedimiento sancionatorio.
Aqu solo sern comentadas algunas cuestiones relacionadas con el
procedimiento.
Inicio del procedimiento sancionatorio. El procedimiento, conforme al
artculo 105, podr iniciarse de oficio o por denuncia. Por su parte, el artculo 106 dispone que la instruccin del procedimiento se inicia por la
formulacin de cargos. Pero la formulacin de cargos no tiene por qu ser
el comienzo de la actividad de la Superintendencia. Como hemos visto, la
Superintendencia puede formular cargos con el mrito de la sola denuncia cuando sta parezca revestida de seriedad y tiene mrito suficiente o
cuando la formula alguna de las entidades indicadas en el inciso final del
artculo 104. En los dems casos, la Superintendencia deber realizar una
investigacin preliminar. Lo importante es que esa investigacin preliminar no es parte del procedimiento sancionatorio, y a ella se le aplican generalmente las reglas que especifican las facultades de la Superintendencia.
El procedimiento sancionatorio, que identifica precisamente una parte y
una imputacin, comienza cuando la Superintendencia est en posicin
de identificar y formular con precisin cargos a persona determinada.
Caducidad y prescripcin. Se produce la caducidad del procedimiento
si transcurren dos aos de inactividad. La caducidad del procedimiento
no implica la extincin de las acciones que en l se ejercieron.

82
La responsabilidad administrativa que la Superintendencia puede
perseguir mediante el procedimiento sancionatorio prescribe en 4 aos
(art. 109 inc. 3). La iniciacin de un procedimiento sancionatorio interrumpe este plazo, aunque la caducidad de dicho procedimiento implica
que se entender que dicha interrupcin no se produjo.
La accin para la ejecucin de las sanciones administrativas est sujeta al inusualmente breve plazo de tres aos (art. 109 inc. final)
Prrafo 6
Infracciones y sanciones
Art. 112.
Solo la Superintendencia puede sancionar
Art. 113.
Gradacin de infracciones
Art. 114.
Infracciones gravsimas
Art. 115.
Infracciones graves
Art. 116.
Publicidad engaosa
Art. 117.
Infracciones leves
Art. 118.
Sanciones
Arts. 119-121. Rgimen de las sanciones
Art. 122.
Atenuantes
Art. 123.
Agravantes

50. Infracciones y sanciones


Gradacin de las infracciones. El proyecto distingue las infracciones en
gravsimas, graves y leves.
Las infracciones gravsimas (art. 114) son (1) conductas conducentes a
retirar utilidades en violacin de prohibiciones legales especficas (a, b, c);
(2) acciones orientadas a obtener dolosamente una acreditacin distinta
de la que corresponde (d); (3) acciones de obstaculizacin de la fiscalizacin u ocultamiento de antecedentes, incluyendo la infraccin del deber
de llevar contabilidad completa (art. 97) y de informar sobre su situacin
de control, financiera o cualquier otro hecho esencial (art. 98) (e, f, g), y
(4) la realizacin reiterada de infracciones graves (h).
En particular, son infracciones gravsimas:
a. Destinar los recursos de la institucin de educacin superior a
fines distintos a los que le son propios de acuerdo a la ley y sus
estatutos.
b. Realizar operaciones en contravencin a lo sealado en el artculo 134.
c. Realizar operaciones con personas relacionadas sin dar cumplimiento a los requisitos establecidos en los artculos 135 a 137 de la
presente ley.

83
d. Cualquier accin u omisin dolosa destinada a obtener acreditacin o niveles de acreditacin mayores a los que correspondan en
conformidad a la ley.
e. No cumplir con las obligaciones sealadas en los artculos 97 y 98
o hacerlo de forma distinta a lo prescrito en dicho a artculo o de
manera tarda.
f. Impedir u obstaculizar deliberadamente la fiscalizacin de la Superintendencia.
g. Entregar informacin falsa u ocultar cualquier antecedente relevante con el fin de encubrir u ocultar una infraccin.
h. Incurrir reiteradamente en infracciones calificadas como graves.
Para estos efectos se entender que hay reiteracin cuando en un
plazo de veinticuatro meses se incurre en cuatro o ms infracciones graves.
i. Incurrir en toda otra infraccin que sea calificada como gravsima
por la ley.
Las infracciones graves son las siguientes:
a. No remitir la informacin requerida por el Ministerio de Educacin, la Subsecretara de Educacin Superior, el Consejo Nacional de Educacin o el Consejo para la Calidad de la Educacin
Superior, en ejercicio de sus facultades legales, o hacerlo de forma
tarda, incompleta o inexacta.
b. Informar errneamente respecto del nmero de estudiantes por
carrera o programa, el nmero de acadmicos o cualquier informacin, si de ello resultare un incremento del financiamiento o
aportes que la institucin recibira del Estado, de manera directa
o indirecta.
c. Efectuar publicidad falsa o engaosa, en los trminos que se indican en el artculo 116.
d. Negarse a efectuar o entorpecer significativamente la auditora
externa de sus estados financieros de conformidad a la ley.
e. Modificar unilateralmente los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales la institucin de educacin superior
hubiere convenido con el estudiante la prestacin de los servicios
educativos.
f. Condicionar la rendicin de exmenes u otras evaluaciones o el
otorgamiento de ttulos, diplomas o certificaciones a exigencias
pecuniarias, distintas al pago de aranceles o costos previamente
establecidos en su reglamentacin e informados a las y los estudiantes al inicio de cada ao acadmico.
g. Incurrir en cualquier otra infraccin que sea expresamente calificada como tal por la ley.
h. Reiterar el incumplimiento de infracciones calificadas como leves.
Para estos efectos se entender que hay reiteracin cuando en un plazo de veinticuatro meses incurren en cuatro o ms infracciones leves.

84
Entre las infracciones graves est la realizacin de publicidad engaosa.
La publicidad engaosa est definida en el artculo 11 como la que induce
a engao respecto de:
a. El valor exigido por la institucin de educacin superior
b. El nivel de acreditacin
c. Las perspectivas de empleabilidad
d. Los niveles formativos, las cualificaciones, las alternativas de continuidad de estudios o denominacin de las carreras y programas
de estudio de la oferta acadmica.
e. La infraestructura, el cuerpo docente, etc
Infracciones leves, por ltimo, son
los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier norma aplicable a la educacin
superior y que no constituyan infraccin gravsima o grave, de acuerdo con lo previsto en
los artculos anteriores (117).

51. Potestad sancionatoria de la Superintendencia


El proyecto regula con cierto detalle la potestad sancionatoria de la
Superintendencia. Esta regulacin tiene por finalidad racionalizar la
actividad sancionatoria del Estado en esta materia.

Exclusividad de la accin sancionatoria


La ley da a la Superintendencia de Educacin Superior potestad para
sancionar las infracciones a esta ley, y solo a esa Superintendencia, lo que
quiere decir que no hay otros rganos administrativos competentes para
aplicar sanciones en virtud de infracciones a esta ley (art. 121). Esto cumple
una funcin de racionalizacin y ordenacin del despliegue de la actividad
sancionatoria del Estado, as como la de concentrar la responsabilidad
porque ese despliegue sea eficaz y eficiente.

Las sanciones
Conforme al artculo 118, la Superintendencia puede sancionar a las
instituciones sujetas a su fiscalizacin con una o ms de las siguientes
medidas:
1. Amonestacin por escrito.
2. Multa a beneficio fiscal de hasta quinientas unidades tributarias
mensuales, tratndose de infracciones leves.
3. Multa a beneficio fiscal de hasta mil unidades tributarias mensuales, tratndose de infracciones graves.
4. Multa de hasta diez mil unidades tributarias mensuales, tratndose de infracciones gravsimas.

85
5. Inhabilitacin temporal o a perpetuidad para concurrir, directa
o indirectamente, a la constitucin de instituciones de educacin
superior o para ocupar el cargo de Rector o Rectora o ser integrante del rgano de administracin superior en cualquiera de
dichas instituciones
Las personas naturales que por ejercer funciones directivas tengan
responsabilidad en la realizacin de las conductas que constituyan
infraccin pueden ser sancionadas, a su vez, con amonestacin o multa
de hasta mil UTM;

Rgimen general de las sanciones


El proyecto contiene reglas sobre las consideraciones que ha de tener
presente la Superintendencia al momento de sancionar. Algunas de estas
reglas son generales y se aplican a cualquier decisin de sancionar, mientras
otras son especiales y se aplican a algunas sanciones. Comenzamos por
las primeras:
1. Las consideraciones generales que han de guiar a la actividad sancionatoria de la Superintendencia estn consignadas en el artculo 119:
Para la determinacin de las sanciones especficas que en cada caso corresponda aplicar
se considerar la naturaleza y gravedad de la infraccin; el beneficio econmico obtenido
con motivo de sta; la intencionalidad y el grado de participacin en el hecho, accin
u omisin constitutiva de la misma; la conducta anterior del infractor; su capacidad
econmica; el cumplimiento con los planes de recuperacin, en su caso; la concurrencia
de circunstancias agravantes o atenuantes; y todo otro criterio que, a juicio fundado del
Superintendente, sea relevante para la determinacin de la sancin.

2. En adicin a lo anterior, el proyecto especifica tambin circunstancias


agravantes y atenuantes de la responsabilidad (arts. 122 y 123); Las
circunstancias atenuantes son
a. Subsanar los reparos u observaciones dentro del plazo que determine la Superintendencia, y
b. No haber sido previamente sancionado, por diversos lapsos segn la infraccin imputada (por 6/4/2 aos segn la falta gravsima/grave/leve)
Son, por su parte, circunstancias agravantes, las siguientes:
a. No presentarse a declarar
b. El incumplimiento reiterado de las normas aplicables
c. Haber sido anteriormente objeto de la medida de designacin de
administrador provisional o haber cumplido similares o afines roles en una institucin de educacin superior que fue objeto de la
medida de designacin administrador de cierre.

86
3. Adems de las sanciones consignadas en el artculo 118, y sin perjuicio
de ellas, la Superintendencia puede disponer, en conformidad a lo
dispuesto por la ley 20880, un plan de recuperacin o la designacin de
un administrador provisional. Es importante destacar esta diferenciacin,
porque estas medidas no pueden ser entendidas como sanciones, sino
como medidas administrativas para asegurar la continuidad en el
funcionamiento de la institucin, atendido el hecho de que hay un
inters pblico en dicha continuidad. Por consiguiente, el criterio para la
elaboracin de un plan de recuperacin, designacin de un administrador,
o cancelacin del reconocimiento oficial, es que la institucin se encuentre
en peligro de incumplir sus compromisos acadmicos o financieros o
infringir sus estatutos (art. 3 L 20800), y esto es un hecho que no depende
de cun reprochable sea, porque no es una sancin.
Es verdad que esa ley fija un procedimiento de designacin de administrador que trata a esa medida como una sancin (art. 36); es tambin
verdad que ella dispone que no proceder el nombramiento de un administrador provisional cuando la concurrencia de la o las causales a que se
refiere el inciso anterior sea atribuible a un caso fortuito o fuerza mayor, o
a circunstancias que no sean imputables a culpa o negligencia de las autoridades responsables del gobierno o administracin de la institucin (art.
6 inc. 2). Esto hace muy tentador pensar en la designacin de administrador provisional como si se tratara de una sancin administrativa. Pero
no es una sancin, porque su fin no es reprochar la realizacin de una accin ilcita, sino asegurar la continuidad del servicio. Por cierto, desde esta
ptica debera ser interpretada la exigencia de imputabilidad personal a
que hace referencia el inc. 2 ahora comentado: desde el punto de vista de
la continuidad del servicio, que sus directivos haya actuado con negligencia o dolo hace ms necesaria la intervencin. Pero sigue siendo un juicio
prospectivo de anticipacin, no un juicio retrospectivo de reproche.

Rgimen especial de las multas


La sancin de multa tiene dos reglas especialmente aplicables a ella:
1. Para determinar la cuanta de la multa se deber considerar el tamao de la institucin, tomando en cuenta el nmero de estudiantes,
docentes, carreras, programas y sedes con las que cuenta, y su grado de
desarrollo institucional (art. 118.d inc. 2); y
2. La sancin de multa no excluye la aplicacin de otra sancin, y la
resolucin de la Superintendencia que la impone tendr mrito ejecutivo
(art. 121).

TTULO V.
Instituciones de educacin superior
que son personas jurdicas sin fines de lucro

Art. 124.
Art. 125.
Art. 126.
Art. 127.
Art. 128.
Art. 129.
Art. 129.

Controladores, miembros o asociados


Concepto de controlador (vase art. 97 L 18045)
Deberes de informacin de las instituciones de educacin superior
Prohibicin del lucro
rgano de administracin superior
Funciones del rgano de administracin superior
Deber de lealtad e inamovilidad de miembros del rgano de
administracin superior
Art. 130.
Deber de diligencia de los miembros del rgano de administracin superior
Art. 131.
Deber de lealtad
Art. 132.
Personas relacionadas
Art. 133.
Qu cuenta como funciones directivas
Art. 134.
Prohbe actos con personas relacionas
Arts. 135-138. Rgimen de las operaciones del art. 134
Art. 139.
Legitimacin activa
Art. 140.
Extensin de la aplicabilidad de las reglas anteriores

52. Sobre la prohibicin del retiro de utilidades


Las instituciones sin fines de lucro no pueden retirar utilidades, y tienen
la obligacin de destinar sus recursos y de reinvertir los excedentes o
ganancias que generen, segn sea el caso, en la consecucin de sus fines y
en la mejora de la calidad de la educacin que brindan (art. 126).
El retiro encubierto de utilidades ser considerado una falta gravsima (art. 114.a).
Las reglas de este ttulo se aplican a instituciones organizadas como
personas jurdicas sin fines de lucro. En el caso de las universidades, ellas
87

88
tienen la obligacin jurdica de organizarse de ese modo (art. 53 L 20370),
pero no los institutos profesionales ni los centros de formacin tcnica.
Sin embargo, las reglas de este ttulo se aplican a todas las instituciones
de educacin superior que tengan esta forma jurdica. Esto crea una situacin extraa (discutida supra, 11): cuando se trata de universidades, las
reglas orientadas a asegurar que ellas no retiren utilidades son reglas que
protegen la decisin legislativa de que las universidades no han de perseguir fines de lucro. Pero cuando se trata de institutos profesionales o centros de formacin tcnica, esa decisin legislativa no existe, por lo que mal
podra ser protegida. Lo que es protegido, entonces, es el solo hecho de
que sus fundadores decidieron darle esa forma jurdica en vez de la forma
de sociedad. Esto debera tener consecuencias regulatorias. Es decir, resulta extrao tratar bajo el mismo rgimen casos en los que se realiza una
accin que atenta contra una obligacin precisamente impuesta por la ley
a quien quiera participar de una actividad y casos en los que se realiza
una accin contraria a una forma jurdica cuya eleccin originalmente es
voluntaria. Y es particularmente notorio esto porque el proyecto no busca, ni siquiera como una meta a ser alcanzada despus de una transicin
ms o menos larga, que todas las instituciones de educacin superior sean
personas jurdicas sin fines de lucro. Es decir, el proyecto no busca hacer
de la educacin superior una actividad abierta solo a personas sin fines de
lucro. Esto no parece ser coherente.
Es interesante considerar las soluciones, distintas de la contenida en
el proyecto, que s seran coherentes:
1. Que el proyecto dispusiera que todas las instituciones de educacin
superior que sean creadas desde ahora en adelante han de ser sin fines
de lucro. En ese caso, las instituciones con fines de lucro que hoy existen
seran tratadas como herencia de una regulacin anterior que por razones
de irretroactividad de la ley han de ser toleradas (ya indefinidamente, ya
sujetas a un rgimen de transicin que las llevara a transformarse o desaparecer). En este contexto, las reglas de este ttulo estaran orientadas a
proteger la nueva decisin legislativa.
2. Que las reglas de este ttulo fueran aplicables solo a las universidades, respecto de las cuales la forma de persona sin fines de lucro es
legalmente obligatoria, pero no para los institutos profesionales ni para
los centros de formacin tcnica, que tienen esa forma por una decisin
libre de sus fundadores y controladores.
3. Que para acceder a cierto tratamiento especial (por ejemplo, para
acceder a la gratuidad) hubiera, como hay en el proyecto (art. 157.b) una

89
exigencia adicional a las exigencias aplicables a todas las instituciones, de
no perseguir fines de lucro. En ese caso, la institucin que invocara esa calidad para acceder a ese rgimen podra ser especialmente fiscalizada, en
el sentido de que entonces lo que estara siendo protegido mediante esas
reglas de fiscalizacin no sera la decisin voluntaria de los fundadores o
controladores de asumir una forma que podran no haber asumido, sino
la obligacin legal de tener esa forma para acceder a un beneficio legal.
Por supuesto, las soluciones 2 y 3 pueden ser copulativas. Lo que resulta poco coherente es crear un exigente rgimen legal que se aplica a
personas que tienen la obligacin legal de no perseguir fines de lucro y
hacerlo igualmente aplicable, sin ninguna consideracin adicional (como
la sugerida en 3) a instituciones que no tienen esa obligacin legal, salvo
en virtud de la forma jurdica que ellas libremente adoptaron41.

53. Sobre controlador y miembros de las instituciones de


educacin superior que son personas jurdicas sin fines
de lucro
El proyecto contiene reglas sobre el gobierno de las instituciones privadas,
aplicables a las instituciones organizadas como personas privadas sin
fines de lucro. Esto, por mandato legal, incluye a todas las universidades,
pero tambin a otras instituciones, aunque en estos casos (de institutos
profesionales y centros de formacin tcnica) sin obligacin legal.
La regulacin del rgimen de gobierno de estas instituciones est fundamental aunque no nicamente ordenada a velar porque las universidades sean genuinamente instituciones sin fines de lucro. Es evidente que
muchas de estas reglas se han introducido al proyecto atendida la experiencia hasta ahora, en que una declaracin legal en el mismo sentido fue
reducida a letra muerta por la actividad ilegal de muchas instituciones y
la pasividad de las autoridades.
41 No se trata, por cierto, de ignorar la importancia que puede tener la forma jurdica y las obligaciones
que ella implica. De hecho, quienes tienen forma de fundacin o corporacin por eso mismo pueden
acceder a beneficios legales que no estn abiertos a las sociedades (por ejemplo, pueden recibir
donaciones con fines culturales, conforme al art. 1 N 1 de la ley de donaciones aprobada por el art.
8 de la ley 18985). Retirar utilidades, entonces, de una fundacin o corporacin no es solo infringir
la forma que los fundadores libremente eligieron, puede ser una manera de hacer fraude respecto de
esos beneficios. Pero lo que es importante aqu es que si esta es la razn ella es igualmente aplicable
e igualmente grave para todas las corporaciones o fundaciones que retiran utilidades, no solo para las
instituciones de educacin superior. Es decir, aqu la objecin sera no que lucrar con la educacin es
problemtico, sino que los beneficios que la ley asigna solo a ciertas personas (las que no persiguen fines
de lucro) estn siendo dolosamente obtenidas por otras.

90
Sobre el control de las instituciones. Controlador de una institucin es
quien
actuando coordinadamente o con acuerdo de actuacin conjunta, y siendo miembro o
asociado de la institucin de educacin superior, ya sea directamente o a travs de otras
personas naturales o jurdicas, tenga poder para asegurar mayora de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros; o, para elegir a la mayora de votos en las asambleas
o reuniones de sus miembros; o, para elegir a la mayora de los directivos o designar al
administrador o representante legal o a la mayora de ellos; o, para influir decisivamente
en la administracin de la institucin (art. 125).

Esta definicin de controlador est tomada, con ajustes, del artculo 97 de


la ley 18045, de mercado de Valores.
El artculo 134, por su parte, dispone que las instituciones de educacin superior que estn organizadas como personas jurdicas sin fines
de lucro slo podrn tener como controladores, miembros o asociados
a personas naturales, personas jurdicas de derecho privado sin fines de
lucro, corporaciones de derecho pblico o que deriven su personalidad jurdica de stas, u otras entidades de derecho pblico reconocidas por ley.

54. Sobre el directorio (el rgano de administracin superior)


De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 127, la forma de gobierno de la
institucin deber contemplar la existencia de un directorio (lo que el
proyecto llama un rgano de administracin superior) (art. 127) cuyo
deber es el control superior de la administracin financiera y patrimonial
de la institucin, en concordancia con su plan de desarrollo institucional
(art. 128).
Las facultades de este rgano de administracin superior son indelegables, y el directorio no puede obligarse a ejercerlas de un modo particular. Cualquier pacto en contrario es nulo (art. 128 inc. 2).
Deber de lealtad y deber de cuidado. La funcin de los directores se
caracteriza habitualmente por la existencia de dos deberes: un deber de
cuidado y un deber de lealtad. El deber de cuidado es el que est formulado en el artculo 41 de la ley 18046, de Sociedades Annimas:
Los directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia
que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y respondern solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones
dolosas o culpables.

91
Esta regla est reproducida, para las instituciones a las que se refiere este
ttulo, por el artculo 130 del proyecto.
El segundo deber de los integrantes del directorio es el deber de lealtad, conforme al cual ellos deben actuar, en su calidad de directores, en
persecucin del inters de la institucin respectiva y no de sus intereses
propios ni de algn grupo distinto. En el caso de los directores de sociedades annimas, les est expresamente prohibido actuar en defensa incluso
del inters de los accionistas que votaron por ellos (art. 39 inc. 3 L 18046).
En el caso del proyecto, el deber de lealtad est formulado en el artculo 129: Los integrantes del rgano de administracin superior debern
velar por el inters de la institucin de educacin superior. Consecuentemente, el artculo 131 les prohbe realizar o aprobar actos contrarios al
inters de la institucin y usar sus cargos para beneficio personal o de
terceros relacionados (vase el art. 42 N 6 L 18046).

55. Personas relacionadas


El proyecto regula con detencin estas operaciones, con la finalidad de
evitar que ellas sean utilizadas para extraer utilidades de instituciones de
las que esas utilidades estn prohibidas.

Quines son personas relacionadas


En primer lugar, el proyecto define quines son personas relacionadas:
a. Las personas naturales o jurdicas que sean fundadores, asociados o miembros de la institucin.
b. Sus controladores, segn sea el caso, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 125.
c. Los integrantes del rgano de administracin superior.
d. Sus Rectores o Rectoras.
e. Los cnyuges, convivientes civiles o parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad de las personas sealadas en
las letras anteriores.
f. Las personas jurdicas en que las personas sealadas en las letras
precedentes sean dueos, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital.
g. Las personas naturales o jurdicas que sean miembros, asociados
o fundadores, segn corresponda, de cualquier persona jurdica
de las sealadas en la letra a); sus cnyuges, convivientes civiles
o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad,
cuando corresponda; o las personas jurdicas en que las personas
sealadas anteriormente sean dueos, directamente o a travs de
otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital.
h. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales

92
o liquidadores, de cualquier persona jurdica de las sealadas en
la letra a), segn sea el caso; sus cnyuges, convivientes civiles o
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad,
cuando corresponda; o las personas jurdicas en que las personas
sealadas anteriormente sean dueos, directamente o a travs de
otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital.
i. Las dems personas que desempean funciones directivas en
la respectiva institucin de educacin superior, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 133; sus cnyuges, convivientes civiles o
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; o
las personas jurdicas en que las personas sealadas anteriormente sean dueos, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital.
j. Las personas jurdicas en que las personas naturales sealadas en
las letras precedentes sean directores, gerentes, administradores,
o ejecutivos principales de las mismas.
k. Las personas jurdicas en que la institucin de educacin superior sea propietaria, socia, fundadora, asociada o miembro o que,
conforme a los estatutos de stas, pueda elegir a lo menos a un
integrante del directorio u rgano de administracin respectivo.

Dos categoras de personas relacionadas


Los cinco primeros casos se refieren a personas naturales o jurdicas que
estn personalmente vinculadas a la institucin, es decir, que controlan o son
directivos de la institucin. La letra f extiende la caracterizacin a las personas
jurdicas en las que las personas anteriores tuvieren al menos el 10% de su
capital (confrntese con el artculo 146 N 3 L 18046); las letras g-k aplican
la regla anterior con una dosis de recursividad: la institucin respectiva est
relacionada a otra cuando sta est con la primera en una determinada
relacin, pero tambin est relacionada con la que tiene esa misma relacin
con la segunda, etc. Esta distincin entre lo que podra llamarse personas
directamente relacionadas y personas relacionadas por recursividad, es
importante en la regulacin de las operaciones con personas relacionadas.
En todo caso, quizs aqu sera conveniente una referencia genrica
a la ley de sociedades annimas en lo que no estuviere regulado por el
proyecto. La vinculacin de ambos regmenes sera positiva en el sentido
de que la laxitud y displicencia que ha caracterizado al rgimen de las universidades (que llev) a algunos a decir, por ejemplo, no hay ilicitud en los
contratos en virtud de los cuales se extraan utilidades de las universidades, porque no haba reglas especficas que los prohibieran) sera completamente intolerable en el caso de las sociedades annimas. A diferencia de
las universidades (podra uno decir) las sociedades annimas son dema-

93
siado importantes para el funcionamiento normal de la economa como
para que se pueda adoptar respecto de ellas la actitud permisiva que se ha
adoptado hasta ahora con las universidades. Vincular ambos regmenes
dara seguridad de que el de las universidades ser tomado en serio42.
En alguna medida, esa vinculacin ya est hecha, con la sustancia de
las reglas que estamos comentando. Pero una vinculacin formal sera
tambin recomendable.
Habiendo caracterizado a las personas relacionadas, el proyecto contina fijando el rgimen de las operaciones con ellas. Al respecto, crea un
rgimen dual.
Tratndose de operaciones entre la institucin y alguna de las personas identificadas en las letras a-f del artculo 132, el proyecto las prohbe,
salvo en ciertos casos excepcionales y sujetas a un procedimiento especial
de aprobacin. Se trata entonces de operaciones que seran nulas absolutamente (art. 1466 CC). En el caso de operaciones con personas relacionadas por recursividad, el proyecto las permite en general, pero las sujeta
al mismo procedimiento especial aludido.

56. Rgimen especial para operaciones no prohibidas con


personas relacionadas
La ley no prohbe todas las operaciones con personas relacionadas. Ya
hemos visto que hay una prohibicin genrica para las operaciones con
personas directamente relacionadas (es decir, las que aparecen en el art.
132.a-f ). Pero algunas operaciones con esas personas y las operaciones
con personas relacionadas por recursividad no estn completamente
prohibidas, sino que estn sometidas a un rgimen especial para su
validez. Este rgimen se basa en criterios que miran al contenido de
esas operaciones y que reflejan el deber de lealtad de los directivos de las
instituciones de educacin superior (vase supra, 54), y en exigencias
formales que pretenden hacer probable que esos criterios sean respetados.

Aplicabilidad de este rgimen especial


Sin embargo, las operaciones con personas enumeradas en el artculo 132
no estn prohibidas en dos casos:
1. Cuando se trate de personas directamente relacionadas pero se
cumplan adicionalmente las siguientes condiciones:
42 Atria, Derechos Sociales y Educacin: un nuevo paradigma de lo pblico, p. 320.

94
a. La contraparte sea otra institucin de educacin superior sin fines de lucro o creada por ley o que derive su personalidad jurdica
de corporaciones de derecho pblico.
b. La contraparte sea una persona jurdica sin fines de lucro o de
derecho pblico.
c. Cuando se trate de donaciones cuyo beneficiario sea una institucin
de educacin superior sin fines de lucro o creada por ley o que derive
su personalidad jurdica de corporaciones de derecho pblico.
2. Cuando se trate de operaciones entre la institucin y personas
relacionadas por recursividad.
En los dos casos anteriores las operaciones con personas relacionadas
no estn prohibidas, y son entonces en principio lcitas. Estas operaciones
lcitas con personas relacionadas se sujetan a un rgimen especial.

Contenido de estas operaciones


Conforme al artculo 135, las operaciones licitas con personas relacionadas
debern contribuir al inters de la institucin de educacin superior y al
cumplimiento de sus fines; [y] ajustarse en precio, trminos y condiciones
de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado en
el lugar y tiempo de su celebracin.
Para un rgano de administracin superior acordar con terceros operaciones que no van en el inters de la institucin respectiva o que no son
a precio de mercado es una infraccin al deber de lealtad, sean o no con
personas relacionadas. Cuando se trata de personas relacionadas, sin embargo, el conflicto entre el inters de las personas relacionadas y el inters
de la institucin es evidente, por lo que conviene establecer expresamente
la exigencia que se aplica a todos los casos. La finalidad de velar porque
estos criterios sean respetados es lo que justifica el procedimiento especial
para acordar estas operaciones, y por eso el artculo 135 aade, como una
condicin adicional de validez, que para acordar esas operaciones se ha
de cumplir estrictamente con los requisitos establecidos en los artculos
siguientes, cualquiera sea el monto, naturaleza, objeto o condicin de habitualidad de la operacin.

Requisitos especiales de la reunin de aprobacin


de estas operaciones (art. 137)
Ellas deben ser aprobadas por la mayora de los integrantes del rgano de
administracin superior, con exclusin de los miembros relacionados, si
los hubiere (art. 136). La omisin de esta exigencia es una falta gravsima.

95
Con todo, esta exigencia no es aplicable a operaciones cuyo monto sea
inferior a 1.000 unidades de fomento (hay una antinomia evidente
entre lo dispuesto por el art. 135 in fine y lo dispuesto por el inciso final
del art. 136: el primero dispone que las operaciones debern cumplir
estrictamente con los requisitos establecidos en los artculos siguientes,
cualquiera sea el monto, mientras el segundo dispone que la exigencia del
inc. 1 del art. 136 no se aplicar tratndose de operaciones cuyo monto
sea inferior a 1.000 unidades de fomento).
Adicionalmente, el acta de la reunin en que se aprueben estas operaciones deber dejar constancia de
a. La descripcin del objeto, monto, plazo de duracin y dems condiciones comerciales de la operacin de que se trate.
b. La individualizacin de la contraparte en la operacin y el tipo de
relacin existente con la misma.
c. La indicacin de que la operacin es necesaria y de cmo contribuye al inters de la institucin de educacin superior.
d. La individualizacin de los integrantes del rgano de administracin superior que aprobaron la operacin.
e. La individualizacin del o los integrantes del rgano de administracin superior que se hayan abstenido por tener inters en la
operacin respectiva, con indicacin de la relacin que tuvieren
con la contraparte en la operacin.
f. Las deliberaciones efectuadas para la aprobacin de los trminos
y condiciones de la operacin, con indicacin precisa de los antecedentes concretos que se hayan tenido en consideracin a efectos
de determinar que la operacin se ajusta a lo dispuesto en el artculo 135 de la presente ley.

Responsabilidad del rgano de administracin superior


Si los trminos de la operacin no satisfacen la condicin del artculo
135, y por consiguiente causan perjuicio a la institucin, el rgano
de administracin ser responsable de una infraccin al deber de
lealtad conforme a las reglas generales. De acuerdo al artculo 138, el
cumplimiento de las condiciones especiales fijadas para las operaciones
con partes relacionadas no afecta la eventual responsabilidad de los
miembros de ese rgano por el dao que una operacin de este tipo cause
a la institucin, si lo causa (art. 138). La responsabilidad de los miembros
que hubieren concurrido a visar la operacin puede ser perseguible por
la Superintendencia y por cualquier asociado, miembro o fundador de la
institucin de educacin superior, o quienes ejerzan funciones directivas,
siempre que no hubieran concurrido al respectivo acuerdo (art. 139).

TTULO VI.
DE LA EDUCACIN SUPERIOR ESTATAL

Prrafo 1
Disposiciones generales
Art. 141.
Misin de las Instituciones estatales
Art. 142.
Principios de las instituciones estatales
Art. 143.
Red de Instituciones Estatales
Art. 144.
Fiscalizacin dela Contralora General de la repblica
Art. 145-147. Otras simplificaciones administrativas
Art. 148.
A los centros de formacin tcnica estatales se aplican adicionalmente las normas de la ley 20910 (crea 15 centros de formacin tcnica estatales)

57. Las instituciones estatales como categora


La primera parte del prrafo 1 del ttulo VI explica la relevancia de la
existencia de instituciones estales de educacin superior. La misin de
stas, dispone el artculo 141, es
contribuir al cumplimiento del deber del Estado de fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles, estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin
artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural del pas.

Para eso, estas instituciones tienen una responsabilidad especial de


cumplir con los siguientes principios (art. 142):
a. Educacin laica
b. Calidad y pertinencia
c. Pluralismo

96

97
d. Derechos de los estamentos (acceso, permanencia, promocin y
egreso, de todos los miembros de los estamentos ser en virtud de
sus mritos, capacidades, talentos y aptitudes, mediante procesos
transparentes).
e. Equidad
f. Colaboracin
g. Participacin
Para entender la categora de las instituciones estatales, puede ser til
comparar los principios por los cuales ellas son especialmente responsables
y los principios del sistema en general, enumerados en el artculo 3:
Autonoma, Calidad, Diversidad de proyectos educativos institucionales,
Inclusin, Libertad acadmica, Participacin, Pertinencia, Respeto y
Promocin de los Derechos Humanos, Transparencia, Trayectorias
formativas y articulacin.
Hay casos en los que la diferencia se explica porque unos estn subsumidos en o corresponden a otros. As, Inclusin corresponde a Equidad,
Transparencia est en Derechos de los estamentos. Hay otros casos en
que aparecen o desaparecen principios. As, en la lista del artculo 142
aparece Educacin laica, que no corresponde a nada en la lista del artculo
3. Luego hay casos de principios que adquieren caractersticas especiales
cuando transitan desde el general artculo 3 al estatal artculo 141, como
Diversidad de proyectos educativos, que deviene Pluralismo, y Articulacin, que deviene Colaboracin. En el caso de Trayectorias formativas,
aunque no hay un principio en que se haya transformado o que lo contenga no puede decirse que para el sistema estatal sea menos sino en rigor
ms relevante. En efecto, la misma idea que apareca all bajo Trayectorias formativas reaparece ac como explicando parte del sentido de la Red
de Instituciones de Educacin Superior Estatales creada en el artculo 143
a la que nos referiremos luego.
La manera ms interesante de comentar estas diferencias es notando
la transformacin de Diversidad en Pluralismo. Diversidad no aparece
en el artculo 142, y Pluralismo no aparece en el artculo 3. Pluralismo
quiere decir que la institucin ha de garantizar y promover la convivencia
de una amplia diversidad de visiones, valores y formas de bsqueda del
conocimiento y su transmisin a las y los estudiantes y a la sociedad. La
caracterizacin de Diversidad de proyectos es en artculo 3 es parecida:
El sistema promueve y respeta la pluralidad de visiones y valores sobre
la sociedad y las formas de bsqueda del conocimiento y su transmisin
a las y los estudiantes y a la sociedad. Hay una diferencia considerable,
sin embargo, porque en un caso la Diversidad se afirma del sistema y en

98
el otro de cada institucin estatal (vase supra, 20). Esto quiere decir
que es compatible con el artculo 3 que haya instituciones que no acogen
en s mismas la pluralidad de la que habla el artculo 142. Y cuando se
observa que esa pluralidad incluye la idea de visiones, valores y formas
de bsqueda del conocimiento y su transmisin a las y los estudiantes
queda en claro que el principio que el artculo 142 declara respecto de
cada institucin estatal pero que el artculo 3 no declara respecto de cada
institucin de educacin superior implica que, al menos desde el punto de
vista de su configuracin institucional las universidades estatales son ms
universidades que las no estatales, en las que esa diversidad en cuando a
las formas de conocimiento y su transmisin puede existir, pero cuando
existe es en funcin de una decisin propia de la institucin, que puede
cambiar en cualquier momento. Si lo que el artculo 142 llama Pluralismo
es algo que define la idea misma de universidad, entonces puede decirse
que las instituciones estatales son intrnsecamente universitarias, y las
privadas lo son en la medida en que sus rganos de control as lo deseen.
En todo caso, hay que decir que las medidas contenidas en el proyecto
para promover la educacin superior estatal son escasas, y en los hechos,
como advierten los rectores del CUECh, se preserva para el Estado el
disminuido rol de mero proveedor de educacin suprior43.

58. La red de Instituciones de


Educacin Superior Estatales
El artculo 143 crea esta Red, cuyo objetivo genrico es proponer
iniciativas para el desarrollo conjunto y el mejoramiento continuo de
la calidad de las instituciones que lo integran. Este desarrollo conjunto
implica colaboracin entre las instituciones y no competencia, una de las
caractersticas fundamentales de las instituciones estatales.
Ahora bien es claro que hoy las instituciones compiten pero no porque deseen competir, sino porque las condiciones en las que deben operar las obligan a competir. Por consiguiente, el surgimiento de estrategias
colaborativas no depende de declaraciones legales como esta, sino de que
las condiciones de existencia de las instituciones sean condiciones que no
las empujan a la competencia. Esta declaracin debe ser valorada como
un intento de cambio en la orientacin del sistema, pero no es suficiente.
Habr que ver (lo haremos al comentar el ttulo VII) si las formas de
43 Rectores de las Universidades estatales: Universidades estatales y reforma educacional, en El
Mercurio (2016), 20 de julio.

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financiamiento estn a la altura de las expectativas que la idea de una red
estatal puede crear.

59. Simplificacin administrativa


Una de las cargas ms pesadas que las instituciones estatales han debido
soportar es el sometimiento a un rgimen de fiscalizacin administrativa
muchsimo ms intenso que el de las universidades privadas. Esto en
principio no es problemtico, porque despus de todo los recursos
pblicos estn afectos a un rgimen distinto que los recursos privados.
Pero en las condiciones actuales del sistema de educacin superior, esto
es insostenible, por dos razones:
1. Porque el sistema fomenta la competencia entre las instituciones.
Obligar a las instituciones a competir sujetando a las estatales a condiciones de operacin muchsimo ms complejas y exigentes es en los hechos
tomar una decisin en contra de estas instituciones.
2. Porque al menos parte de los recursos que reciben las universidades
privadas son recursos pblicos, en el sentido de que tienen su fuente en el
Estado, y parte de los recursos que las instituciones estatales administran
son recursos privados, pagados por los estudiantes. Es decir, la distincin
entre recursos pblicos/privados no calza con la distincin instituciones
pblicas/privadas. En estas condiciones, el rgimen administrativo de las
instituciones estatales era crecientemente una carga que las perjudicaba
pero adems que careca de justificacin racional.
Por eso la adecuacin de las condiciones administrativas de operacin
de las instituciones estatales ha sido una vieja demanda de estas instituciones. El proyecto accede a ella, de dos maneras. Por un lado, sube los
estndares aplicables a las instituciones privadas, como hemos visto que
lo hace el ttulo V. Por otro lado, el Titulo VII flexibiliza el rgimen administrativo aplicable a las instituciones estatales.
Esta flexibilizacin se aprecia en cuatro dimensiones. En los casos 1, 2
y 4 la regla del proyecto iguala a las instituciones estatales con las instituciones privadas. En el caso de 3, la situacin de las instituciones estatales
quedara mejor que la de las instituciones privadas:
1. Exencin de toma de razn. El artculo 144 declara exentas del trmite de toma de razn por la Contralora General de la Repblica las
siguientes materias:
a. Contrataciones, modificaciones y terminaciones de contratos del
personal acadmico y no acadmico a honorarios.

100
b. Bases de licitacin, adjudicaciones y contratos de bienes muebles
por montos inferiores a 10.000 unidades tributarias mensuales.
2. Rgimen funcionario. Conforme al artculo 145, las reglas generales
aplicables a los funcionarios pblicos en materia de cometidos funcionarios
y comisiones de servicio (contenidos en el prrafo 3 del ttulo III del
Estatuto Administrativo, L 18834) no son aplicables a los funcionarios de
las instituciones estatales de educacin superior. Ello quedar entregado,
entonces, a los estatutos de cada institucin y a su reglamento interno.
3. Acadmicos extranjeros. Los cientficos, investigadores, acadmicos,
conferencistas, profesionales o tcnicos y expertos en general de origen
extranjero no necesitan obtener una autorizacin de trabajo conforme
a las reglas generales, cuando su ingreso al pas sea requerido por una
institucin estatal de educacin superior y su permanencia en el pas no
excede de 30 das.
4. Chilecompra. Conforme al artculo 147, las instituciones de educacin superior estatales no estarn sujetas a las disposiciones de la ley
N 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestacin de Servicios, no obstante que puedan, cuando lo estimen conveniente, hacer uso de ella. Esto deja a la contratacin realizada por las
instituciones estatales sujeta a la exigencia genrica del artculo 9 de la ley
18575, que dispone que los contratos administrativos se han de adjudicar
mediante propuesta pblica, salvo que por resolucin fundada disponga
lo contrario, o que por la naturaleza de la negociacin corresponda recurrir al trato directo.

60. Regla especial para los centros


de formacin tcnica estatales
A ellos se les aplican, adicionalmente, las reglas contenidas en la ley 20910
(que crea 15 centros de formacin tcnica estatales).
Prrafo 2
Normas comunes para las universidades estatales
Art. 149.
Art. 150.
Art. 151.
Art. 152.
Art. 153.
Art. 154.

Forma de gobierno
El Rector
El Consejo Directivo
Funciones del Consejo Directivo
Integracin del Consejo Directivo
rgano colegiado acadmico superior

101
Art. 155.

Sus miembros, si no son funcionarios pblicos, son agentes


pblicos

61. Las instituciones estatales y


el Rgimen de lo Pblico
El proyecto fija normas comunes para las instituciones estatales en cuanto
a su forma de gobierno. Ellas son normas mnimas, en la forma de rganos
y competencia. Los estatutos de cada institucin debern especificar la
forma de gobierno de cada institucin ms all de lo establecido en este
prrafo 2 (art. 149).
El artculo 149 dispone tambin que el estricto cumplimiento de las
disposiciones de este prrafo habilitar a las universidades estatales para
acceder al financiamiento establecido en el artculo 188 de la presente ley.
Los recursos a los que podrn acceder las instituciones estatales que den
estricto cumplimiento es un fondo especial para las instituciones estatales.
Esta disposicin es ininteligible. Las instituciones estatales son rganos pblicos, y la forma de los rganos pblicos la fija la ley, por lo que no
se trata de formular exigencias y luego disponer que si esas exigencias son
cumplidas entonces ciertas consecuencias se producirn. Eso es tratar a
las instituciones estatales como si fueran agentes privados, para quienes
la ley es una norma regulativa que pueden cumplir o no (por cierto, no
cumplirla es ilcito. Pero una manera distinta de decir lo que estoy diciendo es que la ley configura los rganos pblicos, no le impone exigencias
que estos pueden cumplir o no, y por eso en cuanto a sus caractersticas
orgnicas la ley no los regula sino los constituye o configura).
En todo caso, es digno de ser notado que, en general, los estatutos de
las instituciones estatales son fijados por ley (o poder decretos con fuerza
de ley, que tiene rango y jerarqua de ley). Lo que este proyecto disponga
habr de entenderse tcitamente derogado en el caso de que los estatutos
posteriormente contengan formas de gobierno distintas. Es de esperarse
que la frmula del artculo 149 sea abandonada al aprobarse este proyecto.
Si no lo fuera, y los estatutos de alguna universidad estatal se desviara de
las reglas establecidas en este prrafo 2, habr que decir que esos estatutos habrn derogado tcitamente estas reglas. Es de esperar que en ese
caso los estatutos contengan una especificacin precisa de si se entiende
cumplida o no la frmula de dar estricto cumplimiento del artculo 149.
En caso contrario se plantear un problema, porque las reglas de derogacin tcita llevaran a la conclusin de que esas exigencias no les son aplicables pero podra sostenerse que esas universidades, al estar organizadas

102
de un modo diverso al establecido en el prrafo 2, no satisfaran la exigencia del artculo 149, lo que es absurdo. Todo esto es mayor razn para
abandonar la idea ininteligible de que la ley regula a los rganos pblicos,
en vez de constituirlos.
Es posible, quizs, dar a esta disposicin una lectura ms interesante.
Uno podra decir que el cumplimiento de las reglas de este ttulo no puede ser optativo para las instituciones estales, pero s para las no estatales.
Podra uno pensar que el fondo del artculo 188 estar disponible para las
instituciones privadas que se sometan a las reglas de este ttulo? Esto es
una manera interesante de pensar porque implicara entender que lo importante de las instituciones estatales es que ellas sean pblicas, y permitira responder una pregunta que ha estado insistentemente dando vueltas
en el debate sobre educacin superior: cul es la relacin entre lo pblico
y lo estatal. Un manera de responder es mirando a las reglas de este prrafo, que crean las condiciones para una forma de gobierno efectivamente
autnoma, pero autnoma en el sentido estrictamente universitario identificado en el 21, es decir: autonoma no solo respecto del gobierno de
turno (hay algo que decir a este respecto ms abajo) sino de todo poder
ajeno a la universidad, pblico o privado, que quisiera instrumentalizarla
para fines. Toda universidad que tiene una forma de gobierno que la protege de esa instrumentalizacin podra pretender ser reconocida como
una universidad pblica. Lo pblico no es una vocacin que cualquiera
puede declarar sin que lo afecte efectivamente lo que hace, es un rgimen
institucional (el Rgimen de lo Pblico): un rgimen en que nadie tiene,
en el sentido preciso del artculo 582 del Cdigo Civil, propiedad sobre
la institucin, es decir en que nadie puede usar la universidad como una
cosa que existe para perseguir sus propios fines.
Esta no es la forma en que las cuestiones estn planteadas en el proyecto, por cierto. Pero es interesante notar que con pocas adecuaciones
podra ser organizado de este modo. Sera necesario desarrollar estas disposiciones y agregarle otras, como las relativas a la libertad acadmica44.

62. Forma de gobierno de las instituciones estatales


El proyecto dispone que las instituciones estatales debern estar provistas
al menos de tres rganos que el proyecto especifica y regula: el Rector, el
Consejo Directivo Superior y el rgano Colegiado Acadmico Superior.
44 Para avanzar en esa direccin, vase Atria, Derechos Sociales y Educacin: un nuevo paradigma de lo
pblico, pp. 312-321.

103

El Rector
Ser la mxima autoridad unipersonal ejecutiva y representante legal de la
institucin. Ser elegido en conformidad a lo actualmente dispuesto por
la ley 19305, que dispone que votarn por el rector todos los acadmicos
de las tres ms altas jerarquas, sin perjuicio de que el rgano colegiado
superior respectivo puede permitir a participacin de acadmicos de
categoras inferiores. Solo podr ser reelegido una vez (art. 150).

El Consejo Directivo Superior


Es la mxima autoridad colegiada resolutiva, cuya funcin principal ser
velar por los intereses y por el cumplimiento de los fines de la universidad,
preservar su patrimonio y vincular su quehacer con las polticas
nacionales y regionales, as como promover que la universidad contribuya
al desarrollo del pas.
Las funciones de este Consejo no tienen que ver con aspectos principalmente acadmicos de la institucin, sino con polticas de largo plazo y
con decisiones especialmente relevantes y estratgicas de administracin
de los recursos institucionales. En particular, corresponde al Consejo (art.
152):
a. Aprobar el plan de desarrollo institucional.
b. Aprobar, a propuesta del Rector o Rectora, polticas financieras
y presupuesto.
c. Conocer las cuentas peridicas del Rector o Rectora y pronunciarse respecto de ellas.
d. Autorizar, a propuesta del Rector o Rectora, la enajenacin o gravamen de activos inmuebles o de especial inters.
e. Proponer al Presidente o Presidenta de la repblica, en su caso, la
remocin del Rector o Rectora, con exclusin del afectado.
f. Ordenar la ejecucin de auditoras internas
El sentido del Consejo es que l sea el rgano deliberativo sobre la misin
y el sentido pblico de la institucin. Por eso es un rgano que no est
generado solo por elementos internos a la institucin. Lo pblico no es
de los miembros de la institucin de educacin superior respectiva. La
integracin es plural, da cuenta del hecho de que se trata de una institucin
estatal y que lo que a ella le da vitalidad es una comunidad diferenciada.
Por eso, integran el Consejo Directivo (art. 153),
a. Cuatro representantes del Presidente o Presidenta de la repblica,
quienes sern profesionales de reconocida experiencia en actividades acadmicas o directivas.

104
b. Dos representantes de los acadmicos y acadmicas, electos de
conformidad a la forma en que se elige el Rector o Rectora.
c. Dos representantes del rgano colegiado a que hace referencia el
artculo 154 de esta ley (rgano colegiado acadmico).
d. El Rector o Rectora, quien lo presidir.

Sobre la exclusin de los estudiantes del Consejo Directivo


A mi juicio, no hay razn alguna para que los estudiantes de la institucin
respectiva no estn representados en este Consejo Directivo. La
perspectiva de los estudiantes es una perspectiva relevante desde el punto
de vista del desarrollo de la institucin. La cuestin de si los estudiantes
deben participar de la eleccin de los rganos ejecutivos (Rector, Decano)
es discutible y no puede ser zanjada sumariamente, porque a mi juicio
no tiene una solucin obvia. Pero las razones que militan en contra de
esa posibilidad no son persuasivas cuando se trata de la integracin de
un rgano colegiado cuyo sentido es deliberativo. Aqu se pretende que
el Consejo haga presente en la discusin sobre el desarrollo institucional
los diversos intereses envueltos, y no hay razn alguna para excluir de esa
decisin a los estudiantes.
Qu debe decirse de los funcionarios no acadmicos? La demanda
tradicional de participacin entiende la universidad como una comunidad
triestamental, en la que el tercer estamento son los funcionarios no acadmicos. La pregunta central respecto de los funcionarios es si ellos deben ser
tratados como empleados o como ciudadanos de la comunidad universitaria. La construccin de una universidad pblica supone una idea de ciudadana como definitoria de la pertenencia a la misma, y esos sugerira admitir
la relevancia dela participacin poltica de los funcionarios.

Presencia de representantes del Presidente de la repblica


Tratndose de instituciones estatales esta es una presencia requerida
e importante, porque estas instituciones no existen solo par s mismas.
Pero que casi la mitad del Consejo sea unilateralmente designado por el
Presidente de la repblica es una exageracin que arriesga la autonoma
de la universidad. A mi juicio, dos representantes seran suficiente.
Los dos representantes que el Presidente no tendra, de acuerdo a lo
anterior, podran dividirse, conforme a lo anteriormente explicado, en
un representante para los funcionarios y uno para los estudiantes de la
universidad.

105
Por ltimo, si el proyecto pretende que las instituciones estatales crecientemente se entiendan a s mismas y operaren como parte de una red
de instituciones estatales, es quizs importante pensar en un Consejo Directivo como este pero que exista no al nivel de cada institucin estatal,
sino como un consejo directivo de la red. Las funciones de ese consejo
daran cuenta de la importancia y relevancia real de la red.

El rgano colegiado normativo superior


Por ltimo, existir un rgano colegiado de carcter normativo, cuya
principal funcin ser la regulacin de las materias relativas al desarrollo
de las funciones propias de la universidad, en particular aquellas
acadmicas, as como tambin elaborar y proponer al Rector o Rectora el
plan de desarrollo institucional.
La ley no especifica el modo en que este rgano ser integrado, pero
dispone que (a) debe contemplar la participacin con derecho a voz y
voto de todos los estamentos de la universidad, y que en l la representacin de los miembros del estamento acadmico debe ser de al menos dos
tercios (art. 154).

Rgimen funcionario de los miembros de los rganos colegiados


Conforme al artculo 155, los miembros de los rganos colegiados que no
sean funcionarios pblicos tendrn la calidad de agente pblico.
En virtud esta calidad, les sern aplicables las reglas aplicables a los
funcionarios pblicos, en lo que se refiere a:
1. Probidad administrativa (ttulo III L 18575, de bases generales de la
administracin pblica);
2. El Estatuto administrativo (L 18834), en lo que se refiere a las reglas
generales y las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los funcionarios pblicos (prrafos 1, 5 y 6 del ttulo III), y a la responsabilidad
administrativa (ttulo V).

TTULO VII.
DEL FINANCIAMIENTO PBLICO
DE LA EDUCACIN SUPERIOR

Prrafo 1
Del financiamiento institucional para la gratuidad
Art. 156.
Financiamiento institucional para la gratuidad
Art. 157.
Requisitos para acceder a la gratuidad
Art. 158-159. Procedimiento de las instituciones de educacin superior reconocidas para acceder
Art. 160.
Retiro
Art. 161.
Obligaciones de la gratuidad

63. El financiamiento de la gratuidad


Este prrafo especifica las condiciones del financiamiento estatal para la
gratuidad. En principio la posibilidad de obtener este financiamiento est
abierta a todas las instituciones de educacin superior. La forma de ese
acceso es diversa segn el tipo de institucin. En el caso de las instituciones
privadas, ellas pueden optar por la gratuidad, y acceder a ella en la medida
en que satisfagan ciertos requisitos que fija el proyecto. En el caso de las
instituciones estatales, ellas acceden a la gratuidad de pleno derecho, y lo
que para las instituciones privadas aparece como exigencias que satisfacer
en el caso de las estatales es un conjunto de obligaciones.

Por qu es un rgimen opcional?


Vale la pena detenerse en esta idea de que la ley no puede crear un rgimen
aplicable a las universidades no estatales sin darles a esas instituciones la
106

107
posibilidad de quedar afuera, es decir, sin entender que ese rgimen es
aplicable a las instituciones privadas solo en el caso de que ellas as lo
deseen. Como ya ha sido observado (supra, 12), se trata de una idea
inslita, la de que la ley no puede obligar, y solo puede ofrecer al privado
un contrato, que entonces est en posicin de aceptar o rechazar.
Aqu se hace relevante algo que ya ha sido discutido (supra, 12), que
aparece al preguntarse: qu es lo que justifica la gratuidad? La respuesta
es: el derecho del estudiante, porque la educacin es un derecho. Pero
ntese: se trata de que hay algo especial acerca de la educacin (es un
derecho), no los recursos pblicos con los que (a veces) se financia. Si
lo especial es que la educacin es un derecho, entonces toda institucin
de educacin superior debe estar sometida al rgimen que da cuenta del
hecho de que la educacin es un derecho.
Esto, por cierto, no implica que deba haber gratuidad ya para todas
las instituciones como hoy ellas existen. El estado desregulado de la educacin superior implica que muchas de las instituciones privadas que hoy
existen (no todas, por cierto) no estn en condiciones de participar de un
Rgimen de lo Pblico que sea razonablemente exigente. La transicin al
Rgimen de lo Pblico debera implicar la transformacin o el cierre de
varias de las instituciones que hoy existen. No podra ser de otro modo,
a menos que la transofmracin de la educacin en un derecho fuera entendida como una cuestin puramente cosmtica. Si es de verdad, eso
implica que muchas de las instituciones que hoy existen no estarn a la
altura de lo que el sistema del futuro, fundado en la lgica de los derechos
sociales y no de las mercancas, requerir. Esto implica que, sin perjuicio
de la gradualidad que sea necesaria, el sentido de la transformacin es que
al completar el trnsito las condiciones para acceder al reconocimiento
estatal sern las mismas que las condiciones para acceder a la gratuidad.
Es decir, que la gratuidad no ser voluntaria, ni ser una cuestin de opcin. No podra serlo, si es consecuencia del derecho de los estudiantes
(como lo not sin notarlo el propio Tribunal Constitucional, en la decisin celebrada por la derecha a la que se ha hecho referencia supra, 13):
los derechos no pueden quedar entregados a la voluntad unilateral del
deudor. Como antes, aqu las instituciones estatales sirven de paradigma
para todo el sistema: en rigor los del artculo no deben pensarse como
requisitos sino como obligaciones, como condiciones del reconocimiento.

108

Requisitos para acceder a la gratuidad


Los fija el artculo 157 y son las siguientes:
a. Contar con nivel A, B o C de acreditacin.
a. Estar constituidas como personas jurdicas de derecho privado
sin fines de lucro o cuya personalidad jurdica derive de corporaciones de derecho pblico u otras entidades de derecho pblico
reconocidas por ley y dar cumplimiento al ttulo V de la presente
ley.
a. Estar adscritas, al menos un ao antes de la solicitud respectiva, al
Sistema Comn de Acceso.
a. Aplicar polticas de acceso equitativo de estudiantes; y contar con
programas de apoyo a estudiantes vulnerables que promuevan su
retencin, fomentando que, al menos, el 20% de la matrcula total
de la institucin corresponda a estudiantes de hogares pertenecientes a los cuatro primeros deciles de menores ingresos del pas.

Justificacin de estos requisitos y vinculacin con la gratuidad: educacin


como derecho social o rgimen de los recursos pblicos?
Es interesante considerar estos requisitos desde el punto de vista, por
una parte, de su justificacin, y por otra de lo que significa que ellos
sean condiciones no para el reconocimiento estatal, sino para el acceso
a la gratuidad. Esto es una manera de decir que no hay exigencia alguna
de que la educacin provista satisfaga estos requisitos por ser educacin,
sino por ser financiada pblicamente. Es decir, implica que lo que gua
estos requisitos no es una determinada comprensin de la educacin
como derecho social, sino una preocupacin especial por el rgimen de
los recursos pblicos.
Lo anterior no vale para el primer requisito, que est ordenado a
asegurar que las instituciones acogidas a gratuidad satisfacen un determinado estndar de calidad. Dicho estndar no es distinto del estndar
al que tienen derecho todos los estudiantes. En efecto, esta exigencia
solo excluye a las instituciones con acreditacin condicional (art. 56) y a
las que, por no haber obtenido acreditacin institucional, se encontraren sujetas a administracin provisional (art. 57). Estas dos situaciones
son eminentemente transitorias, en el sentido de que llevarn a que la
institucin acceda a la acreditacin o a su cierre (art. 57 inc. final, art. 57
inc. 5).
El requisito de la letra b) es, en el caso de las universidades, redundante. Pero no lo es en el caso de los centros de formacin tcnica y los
institutos profesionales, y esto entonces plantea el problema al que se hizo

109
alusin al principio (supra, 12), sobre el fundamento de esta medida.
Porque en el caso de los centros de formacin tcnica e institutos profesionales es en principio lcito que sean sociedades (personas jurdicas
con fines de lucro). Esto quiere decir: los estudiantes no tienen derecho a
que las instituciones no persigan fines de lucro; no es parte del contenido
del derecho a la educacin que las instituciones no tengan fines de lucro.
Pero s es condicin para acceder a la gratuidad. Por qu? La respuesta
parece inevitable: porque se trata de recursos pblicos. En otras palabras,
la exclusin del nimo de lucro no es algo que se siga de la nueva comprensin de la educacin como derecho social, sino es parte del rgimen
especial al que estn afectos los recursos cuando son pblicos.
El requisito contenido en c) es, como tambin se explic ms arriba
(supra, 23), parte fundamental del rgimen de un derecho social: que las
condiciones de acceso no dependen de la negociacin caso a caso entre
proveedor y consumidor, sino que estn fijadas por un protocolo pblicamente validad aplicable a todos por igual. Pero por eso mismo la pregunta es cmo esta exigencia es solo para acceder a la gratuidad y no una
exigencia para el reconocimiento estatal, si es parte tan clara al rgimen
de un derecho.
Por ltimo, el requisito de la letra d) plantea de modo ms agudo la
pregunta de por qu no es un requisito para el reconocimiento estatal,
sino solo para la gratuidad. Es decir, por qu la ley no puede disponer
que ser obligacin de todas las instituciones reconocidas por el Estado la
adopcin de polticas inclusivas y la elaboracin de programas de apoyo a
estudiantes vulnerable que fomenten la diversidad social de la institucin.

Procedimiento para acceder a la gratuidad


Para las instituciones estatales la gratuidad no es una opcin: ellas entran
al sistema de pleno derecho, y los requisitos anteriores en su caso dejan de
ser requisitos que regulan su acceso o no acceso y pasan a ser obligaciones
que deben cumplir.
Las instituciones privadas que deseen acceder a la gratuidad debern
solicitarlo a la subsecretaria antes del 30 de abril de cada ao. La Subsecretara tendr 30 das para verificar el cumplimiento de los requisitos del
artculo 157.
En caso de ser acogida la solicitud, la institucin entra al rgimen de
gratuidad, en el que se mantendr mientras cumpla las condiciones y no
manifieste una voluntad contraria.

110

La posibilidad de salida del rgimen de gratuidad


El rgimen de gratuidad es voluntario tanto en su acceso como en su
mantencin. Las razones que ms arriba se explicaron para objetar esta
voluntariedad se aplican con mayor fuerza a la salida del rgimen. Como
puede observarse, los requisitos de la gratuidad y las obligaciones que
ella implica apuntan a que las instituciones respectivas tengan cierta
caractersticas, que no pueden quedar entregadas a la decisin unilateral
de la institucin. Tampoco es razonable que en la misma institucin
haya estudiantes con y sin gratuidad, si la gratuidad tiene su fundamento
en que la educacin es un derecho. La lgica de los derechos y la de las
opciones voluntarias para las instituciones son incompatibles entre s.
En todo caso, conforme al proyecto una institucin puede decidir dejar de recibir el beneficio de la gratuidad en cualquier momento, y para
hacerlo deber informar a la Subsecretara antes del 30 de abril de cada
ao. La decisin tendr efectos a partir del ao siguiente. La salida de la
gratuidad tiene dos consecuencias:
1. La institucin deber asegurar que las y los estudiantes matriculados con anterioridad a la comunicacin a la que alude el inciso anterior, mantengan la misma situacin respecto de todos los cobros que les
efecte la institucin o su exencin. Conforme al artculo 192, el Estado
transferir recursos pblicos a las instituciones que salgan de la gratuidad
(sea que salgan por decisin propia o como sancin conforme a lo establecido en el artculo 191) para financiar los estudios de los estudiantes que
se encuentren en esta situacin.
2. Una institucin que habiendo recibido el beneficio se ha retirado
del sistema de gratuidad no podr impetrarlo sino cumplidos que sean 10
aos desde el momento de la salida (art. 160 inc. final). Lo mismo ocurre
en el caso de las instituciones que quedan excluidas como sancin, en el
caso del artculo 191.

Consecuencias del rgimen de la gratuidad


El rgimen de gratuidad implica para las instituciones que acceden a l
derechos y obligaciones.
1. Pago de la gratuidad. Las instituciones que estn adscritas al rgimen de gratuidad tendrn derecho a recibir la trasferencia respectiva, lo
que har la subsecretaria considerando la informacin del arancel regulado y los derechos bsicos de matrcula, establecidos de conformidad a
este ttulo (art. 159).

111
2. Obligaciones de las instituciones afectas al rgimen. Las instituciones
que se encuentren adscritas al rgimen de gratuidad tendrn las siguientes obligaciones especiales:
a. Regirse por la regulacin de aranceles, derechos bsicos de matrcula y cobros por concepto de titulacin o graduacin, establecidas en el prrafo 2 y en conformidad al prrafo 5 del presente
ttulo.
a. Regirse por la regulacin de vacantes establecida en el prrafo 4
del presente ttulo.
a. Otorgar estudios gratuitos de conformidad al prrafo 5 de este
ttulo.
Prrafo 2
De los valores regulados de aranceles
Art. 162.
Art. 163.
Art. 164.
Art. 165.
Art. 166.
Art. 167.
Art. 168.
Art. 169.

Fijacin de aranceles regulados por grupos de carreras


Criterio para fijar el arancel regulado: dar cuenta del costo de
los recursos necesarios y razonables para la carrera
Dictacin por la Subsecretara de Educacin Superior de las
bases tcnicas para la fijacin
Elaboracin delas bases tcnicas
Clculo de los valores
Contenido de las resoluciones exentas que fijan los valores.
Actualizacin anual de los valores
No se aplican los captulos IV (Procedimientos de revisin) y
V (disposiciones generales) de la ley 19880 (de procedimientos
administrativos)

64. Regulacin de aranceles y otros cobros


Las instituciones que accedan a la gratuidad se vern sujetas a valores
regulados en cuanto a aranceles, matrcula y cobros por graduacin o
titulacin (art. 162 inc. 1). Estos valores sern fijados cada cinco aos por
el Ministerio de Educacin (art. 162 inc. final) para grupos de carreras
cuyas estructuras de costos sean similares entre s (art. 162 inc. 2).
Ya se han odo voces que objetan que la fijacin de aranceles implica
una merma de la autonoma de las instituciones de educacin superior.
Dos cuestiones deben observarse aqu: la primera es que el rgimen de
los derechos es universal, por lo que debe alcanzar a todos los estudiantes. Esto debera implicar que la gratuidad ha de ser para el total de los
estudiantes en todas las instituciones. El proyecto no llega tan lejos, pero
la gratuidad si tiene una dimensin universal: al menos todos los estudiantes tendrn el mismo arancel. La regulacin de aranceles es inevitable

112
en un rgimen de gratuidad como el contenido en el proyecto (que sigue
respondiendo a la lgica del voucher, por las razones que ya hemos visto:
supra, 12), porque en caso contrario las instituciones simplemente ajustaran sus aranceles al alza sobre el voucher.
Afecta esto la autonoma de las instituciones? Aqu aparece claramente
la diferencia entre entender la autonoma como autonoma del empresario
o controlador (del dueo) y autonoma de la institucin. En el primer sentido, por cierto puede afectarla. En el segundo sentido, no tiene por qu, y
depender de los resguardos institucionales que se tomen para que la asignacin de recursos por este concepto no sea discrecional de algn funcionario. Estos resguardos parecen suficientemente adecuados en el proyecto.

Determinacin del monto del arancel regulado


El arancel fijado por el Ministerio deber dar cuenta del costo de los
recursos materiales y humanos que sean necesarios y razonables para
impartir una carrera o programa de estudios de los grupos de carreras
respectivos (art. 163).
Es de celebrar que el proyecto no se haya hecho eco de la idea que se
ha odo ms de alguna vez en el sentido de que el arancel debe atender al
valor agregado por la institucin o a algn otro criterio que implicara que
el arancel de una carrera en una institucin podra ser diferente del arancel
de la misma carrera en otra institucin. El arancel refleja el juicio pblico de
cunto vale formar un profesional en una carrera determinada, de acuerdo
al estndar que todo ciudadano tiene derecho, por lo que no tiene sentido ni
justificacin que el Estado privilegie unos estudiantes sobre otros.

Procedimiento de fijacin del arancel regulado


Los artculos 165-168 fijan el procedimiento de fijacin y revisin de los
aranceles regulados. Antes del fin del tercer ao de vigencia de la ltima
regulacin de aranceles, la Subsecretara deber comenzar consultas entre
las instituciones afectadas sobre la base de un primer proyecto de bases
tcnicas (art. 165 inc. 1). Las instituciones consultadas tendrn derecho
a hacer observaciones que debern ser respondidas fundadamente por la
subsecretaria (art. 165 inc. 2).
Despus de ese proceso de consulta la Subsecretara elaborar la primera versin de las bases tcnicas para la fijacin de aranceles y la someter a la comisin de expertos que crea el artculo 170.

113
La comisin tendr tres meses para pronunciarse sobre la propuesta
de bases tcnicas, y podr formular observaciones que la Subsecretara
deber responder en el plazo de dos meses. Con esta nueva propuesta de
la Subsecretara, la comisin tomar una decisin sobre las bases tcnicas.
La decisin de la comisin ser definitiva (vinculante) para la Subsecretara, la que deber dictar la resolucin exenta de conformidad a dicho
pronunciamiento (art. 165 inc. 5).
Dentro del plazo de nueve meses siguientes a la dictacin de la resolucin exenta que aprueba las bases, la Subsecretara deber presentar a la
comisin un informe con los valores de los aranceles, matrcula y cobros
por graduacin etc. La comisin puede aprobar u observar estos clculos.
Si los observa, la Subsecretara debe responder fundadamente esas observaciones. Aqu la decisin final es de la Subsecretara, quien decidir si
aprobar o rechazar esas observaciones (art. 166 inc. 2), dictando para ello
la resolucin correspondiente.
Esta resolucin debe indicar los grupos de carreras que se hubieren
fijado, con indicacin de las carreras que cada grupo incluye. Luego deber indicar los valores para los aranceles, matrcula y gastos de titulacin o
graduacin, en pesos por alumno, que se fijen para cada grupo (art. 167).
La Subsecretara dictar anualmente una resolucin de actualizacin
de los valores. Esta resolucin deber tambin contener una lista de las
instituciones afectas al rgimen de gratuidad, con indicacin de sus niveles de acreditacin (art. 168).

Aplicacin de la ley de procedimientos administrativos


Conforme al artculo 169, las disposiciones generales (Captulo IV) de la
ley 19880 no se aplicarn al procedimiento de fijacin de aranceles, como
tampoco su procedimiento de revisin (Captulo V).
Prrafo 3
De la Comisin de Expertos
para la regulacin de aranceles
Art. 170.
Crase la Comisin y fjanse sus funciones
Art. 171.
Integracin dela comisin
Art. 172.
Inhabilidades
Arts. 173-174. Funcionamiento de la Comisin
Art. 175.
Causales de cesacin
Art. 176.
Cuestiones administrativas
Art. 177.
No hay recurso contra las decisiones de la Comisin

114

65. La Comisin de Expertos


El artculo 170 crea una Comisin de Expertos cuya funcin es, como ya
est indicado, decidir sobre las bases tcnicas para la fijacin de aranceles
y formular observaciones a los clculos que, en aplicacin de esas bases
tcnicas, haga la Subsecretara. Adems de estas dos funciones, el artculo
170 permite a la Comisin funcionar como asesora del Ministerio, cuando
ste requiera su opinin tcnica.
Integracin de la Comisin. La comisin estar compuesta de Siete
profesionales nacionales o extranjeros, de amplia trayectoria profesional o
acadmica y experiencia en materias econmicas o jurdicas de regulacin
econmica de servicios pblicos, o en gestin de educacin superior en el
subsistema universitario o tcnico profesional (art. 171). Los miembros
de la Comisin sern designados por el Consejo de Alta Direccin Pblica, y durarn seis aos en sus cargos.
Inhabilidades. Conforme al artculo 172, no podrn ser miembros de
la Comisin quienes sean miembros, asociados, fundadores, socios o propietarios de una institucin de educacin superior (y las personas relacionadas con stos), ni los funcionarios pblicos, salvo posean dicha calidad
en razn de ejercer labores acadmicas en las instituciones de educacin
superior estatales.
Los miembros de la Comisin no son por eso funcionarios pblicos,
pero se les aplican las reglas sobre responsabilidad administrativa y probidad contenidas en el ttulo III de la ley 18575, de bases de la administracin del Estado, el ttulo II del captulo I de la ley 20880, y el ttulo V del
Cdigo Penal sobre delitos de los empleados pblicos.
Cesacin en el cargo. Los miembros de la Comisin cesarn en sus
cargos, adems de por las causales obvias (expiracin del plazo, inhabilidad o incapacidad sobreviniente, renuncia) por incumplimiento grave
de sus obligaciones, manifestado en (a) inasistencia injustificada a dos
sesiones consecutivas o cuatro en un semestre o (b) infraccin de su deber
de reserva. Esta regla, en lo relevante, es la misma que la contenida en el
artculo 35 para el Consejo de la Calidad (vase supra, 32).
Financiamiento de la Comisin. Los costos de funcionamiento de la
Comisin sern de cargo del Ministerio de Educacin. Esto incluye costos operacionales, honorarios de los comisionados y estudios sobre materias especficas.
Funcionamiento de la Comisin. La Comisin elegir a uno de sus
miembros para que la presida. El presidente tiene voto dirimente, en caso

115
de haber empate. EL qurum de operacin de la comisin ser de cuatro
integrantes, y decidir por mayora simple.
Recursos. Contra las decisiones de la comisin de expertos no proceder recurso alguno (art. 177).
Prrafo 4
Regulacin de las vacantes
Art. 178.

Fijacin de vacantes

66. Regulacin de vacantes


La Subsecretara de educacin superior determinar las vacantes
mximas de estudiantes de primer ao para instituciones de educacin
superior que reciban el financiamiento institucional para la gratuidad,
para aquellas carreras o programas de estudio sealados en el artculo
180. Esta fijacin se har atendiendo a los siguientes criterios:
a. El nivel de acreditacin institucional.
a. El tipo de institucin, ya sea universidad, instituto profesional o
centro de formacin tcnica.
a. La cobertura regional de la educacin superior.
Prrafo 5
Del deber de otorgar estudios gratuitos y cobros regulados
Art. 179.
Beneficiarios de la gratuidad
Art. 180.
Contenido de la gratuidad
Arts. 182-183. Reglas para el clculo de la extensin normal
Art. 184.
Cobro a estudiantes que permanezcan ms de la duracin
normal
Art. 185.
Derecho a la gratuidad de quienes tuvieren ttulos tcnicos
Art. 186.
Arancel aplicable al resto

67. Determinacin de los beneficiarios de la gratuidad


Los artculos 179-186 fijan reglas para identificar a los estudiantes que son
beneficiarios de la gratuidad.
El hecho de que haya criterios de individualizacin de beneficiarios
muestra que la lgica del voucher sigue vigente, incluso cuando se ha introducido la idea de gratuidad. Es esta lgica la que requiere que haya, por
una parte, reglas sobre determinacin del monto a ser pagado, y por las
otras reglas sobre beneficiarios. La soluciona alternativa es implemente
fijar reglas sobre financiamiento institucional.

116
El artculo 179 enumera las condiciones que los estudiantes deben satisfacer para acceder la gratuidad:
a. Ser chileno o extranjero con permanencia definitiva, o haber cursado la educacin media en Chile;
a. No tener un ttulo tcnico o de nivel superior. Esto no se aplica a
quien, teniendo un ttulo tcnico, desea acceder a una licenciatura
o ttulo profesional (art. 185).
a. Estar matriculado en alguna de las carreras y programas mencionados en el artculo 180.

Contenido de la gratuidad
Conforme al artculo 180, una institucin da el beneficio de la gratuidad
cuando exime a los estudiantes que cumplen los requisitos sealados en
el artculo [179], de cualquier pago asociado a arancel y a derechos bsicos
de matrcula, cualquiera sea su denominacin, respecto de aquellas
carreras y programas de estudio presenciales conducentes a los ttulos y
grados sealados en las letras a), b) y c) del artculo 54 del decreto con
fuerza de ley N 2, de 2009, del Ministerio de Educacin (ley 20370, en
su texto consolidad por ese DFL).
Las instituciones estarn obligadas a dar el beneficio a los estudiantes
respectivos, durante un perodo equivalente a la duracin nominal de las
carreras respectivas. La suspensin de los estudios, cuando sea justificada,
y reglamentariamente aprobada y debidamente notificada, no se tomar
en cuenta para este clculo (art. 182). Si el estudiante se cambia de carrera
dentro de la misma institucin, la obligacin de la institucin de dar gratuidad se extender por la duracin nominal de la nueva carrera, descontado el tiempo que el estudiante hubiere cursado en la antigua (art. 183).
Si el estudiante no completare la carrera o programa en el tempo nominal de duracin, la institucin podr cobrar al estudiante el 50% del
arancel regulado por el primer ao de exceso, y el 100% del arancel regulado por el exceso.

Obligaciones de las instituciones


con estudiantes no beneficiarios
Respecto de los estudiantes que, no siendo beneficiarios de la gratuidad,
satisfagan los requisitos a) y c) del artculo 179 (es decir, que sean chilenos
y que estn matriculados en una carrera o programa de los referidos en
el art. 180) las instituciones que estn adscritas al rgimen de gratuidad

117
no podrn cobrar ms que los valores regulados por arancel, matrcula y
costos de graduacin y titulacin (art. 186).
Prrafo 6
Fondos para las instituciones de educacin superior
Art. 187.
Art. 188.

Recursos para el desarrollo de las instituciones de educacin


superior adscritas a gratuidad
Fondo para las instituciones estatales

68. Fondo para el desarrollo de las


instituciones adscritas a la gratuidad
El artculo 187 crea un fondo de desarrollo y mejora de las funciones
de investigacin y creacin artstica. Este fondo se justifica porque hoy
las instituciones financian no solo las actividades docentes sino tambin
el resto de sus actividades, en el caso de que las tengan, con cargo a los
aranceles que los estudiantes paga. Al vincular el arancel regulado solo al
costo de la docencia (art. 163), y al prohibir a las instituciones adscritas
a la gratuidad cobros adicionales a todos sus estudiantes (art. 186), el
proyecto expone a las instituciones adscritas a un dficit en relacin con
las actividades no docentes. El fondo que crea este artculo 187 pretende
hacerse cargo de este dficit.
El fondo se distribuir entre las instituciones adscritas, de acuerdo
al desempeo de ellas, medido a travs de indicadores de investigacin,
creacin artstica e innovacin, y reemplazar progresivamente, a partir
del ao subsiguiente al ao en que la ley entre en vigor, al aporte fiscal
directo (art. 59 transitorio).
Es importante agregar aqu una nota de cautela ante este aumento
de control burocrtico que se manifiesta en el reemplazo del aporte fiscal
directo, de libre disposicin, por aportes vinculados a desempeo. Es evidente que los aportes de libre disposicin respetan ms la autonoma universitaria que los aportes por desempeo. Por cierto, esto no quiere decir
que las universidades que reciben esos aportes no hayan de tener controla
alguno. Pero desde el punto de vista de asegurar que las universidades
gozarn de completa autonoma la solucin del proyecto, consistente en
vincular los aportes al desempeo y ste a su control por rganos externos
a la universidad, es negativa. Si el control de esos recursos es un problema
genuino (y no algo que el dogma dice que debe ser un problema, porque
no parece haber problemas especiales de derroche de los aportes fiscales

118
directos), la solucin adecuada es mejorar las estructuras de gobernanza
de las universidades para que ellas sean tales que puedan recibir y controlar el uso de aportes de libre disposicin.

69. Fondo para las instituciones estatales


El artculo 188 crea un fondo adicional al anterior, orientado a financiar el
cumplimiento de las normas, principios y responsabilidades que les son
propias. Este fondo se distribuir sobre la base de compromisos previos
entre las instituciones y el Estado.
Entre las condiciones para acceder a este fondo se encuentra la extraa frmula que ya hemos comentado (supra, 61): Para acceder al financiamiento referido en el inciso anterior, las instituciones de educacin
superior estatales debern dar estricto cumplimiento a las normas establecidas en el prrafo 2 del ttulo VI de la presente ley. Estas reglas se
refieren a las formas de gobierno de las instituciones estatales.
Prrafo 7
Infracciones y sanciones a este ttulo
Art. 189.
Art. 190.
Art. 191.
Art. 192.
Art. 193.

La Superintendencia de Educacin Superior fiscaliza el cumplimiento


Infracciones especialmente calificadas
Prdida de financiamiento de gratuidad por sanciones reiteradas
Gratuidad despus de la salida del rgimen de gratuidad
Habilitacin al reglamento

70. Rgimen sancionatorio


Competencia para sancionar. La competencia para fiscalizar el
cumplimiento por las instituciones de las obligaciones vinculadas al
rgimen de gratuidad corresponde exclusivamente a la Superintendencia
de Educacin Superior. Esta conclusin fluye de lo dispuesto por el
artculo 189 y tambin por el artculo 112, que dispone que el ejercicio de
la potestad sancionadora respecto de las infracciones establecidas en esta
ley corresponder exclusivamente a la Superintendencia.
Gravedad de las infracciones. El artculo 190 especifica la gravedad de
las infracciones a las obligaciones del rgimen de gratuidad: El incumplimiento de las letras c y d del art. 157, que fija los requisitos para la
gratuidad (estar adscrita al sistema comn de acceso, tener polticas de

119
acceso equitativo) es falta grave; el incumplimiento de las obligaciones del
artculo 161 (someterse al arancel y las vacantes reguladas, dar gratuidad a
quienes tengan derecho) es falta gravsima.
Consecuencias de la acumulacin de sanciones. Una institucin que ha
sido sancionada por infracciones graves o gravsimas cinco o ms veces
dentro de tres aos perder el financiamiento de la gratuidad, y solo podr volver al rgimen respectivo pasados que sean 10 aos.

TTULO VIII.
DISPOSICIONES FINALES

Art. 194.

La Subsecretara de Educacin Superior sucede a la Divisin


de Educacin Superior
Art. 195.
El Consejo para la Calidad sucede a la Comisin Nacional de
Acreditacin
Arts. 196-199.
Adecuaciones legales
Art. 200. Deroga el aporte fiscal indirecto
Art. 201.
Deroga la ley 20129 sobre sistema de aseguramiento de la calidad

71. Sucesin de rganos estatales


Los artculos 194 y 195 dan reglas sobre sucesin de rganos estatales: la
Subsecretara que el proyecto crea sucede para todos los efectos legales
a la Divisin de Educacin Superior del Ministerio de Educacin, y el
Consejo para la Calidad sucede para todos los efectos a la Comisin
Nacional de Acreditacin.

72. Modificaciones a la ley 18956, que reestructura el Ministerio de Educacin


1. Se le incorpora un nuevo inciso final al artculo 1, que especifica las
funciones del Ministerio de Educacin, aadindole a las actuales la
funcin de rgano rector del sistema de educacin superior (art. 196.1).
2. En el mismo sentido, se le aade al artculo 2 bis, que especifica
las funciones del Ministerio, una letra adicional que hace referencia a la
120

121
funcin de Establecer los criterios y estndares de calidad para la acreditacin de las instituciones de educacin superior (art. 196.2.b).
3. Crea la unidad de formacin tcnico profesional, encargada de
coordinar las iniciativa sectoriales entre as ahora dos subsecretarias (art.
196.4.b).
4. Modificaciones menores o de mera adecuacin. Se entiende o modificaciones menores aqueas que no tienen mucha significacin, y por
modificaciones de mera adecuacin las que son en rigor innecesarias, en
el sentido de que las reglas sobre derogacin tcita llevaran a la misma
conclusin, aunque por razones de orden y sistematicidad son en general
convenientes de realizar.
i. Artculo 2 bis letra i, reconoce que ahora la Superintendencia de
Educacin Superior tambin puede sancionar (art. 196.2.a);
ii. Artculo 3, enumera la Subsecretara entre los rganos del Ministerio, establece el orden en que el subsecretario de educacin superior
subroga al Ministro (art. 196.3);
iii. Artculo 6, adecua la referencia al hecho de que hay ms de una
subsecretaria, aunque en este caso la segunda mencin de Subsecretara,
que queda en singular, debiera quedar en plural (art. 196.4.a);
iv. Artculo 8, que crea la Divisin de Educacin Superior: lo deroga
(art. 196.5).

73. Modificaciones a la ley 20370, general de educacin


1. Da reconocimiento a la Escuela de Gendarmera de Chile, aadindola
a la lista de entidades reconocidas del artculo 52.
2. Modifica el proceso de licenciamiento. Actualmente, las nuevas instituciones alcanzan su autonoma cuando al cabo de seis aos de licenciamiento hubieren desarrollado su proyecto satisfactoriamente a juicio del
Consejo. Este periodo de seis aos se denomina periodo de verificacin.
Si los seis aos no son suficientes, el perodo de verificacin puede extenderse hasta por otros cinco aos. Vencido ese segundo plazo, el Consejo
puede solicitar al Ministerio ola revocacin del reconocimiento oficial.
El proyecto modifica la regla aplicable cuando al final del periodo de
verificacin la institucin no ha desarrollado exitosamente su proyecto.
En vez de que el plazo de verificacin puede ser extendido, el Consejo derechamente solicitar la revocacin del reconocimiento oficial. Para esto
modifica el inciso 2 del artculo 100 (art. 197.5).
3. Deroga el artculo 144, que impone a las instituciones de enseanza

122
superior la obligacin de enviar una memoria explicativa de sus actividades y su balance al ministerio, porque estas obligaciones quedan subsumidas bajo las nuevas obligaciones de informar a la Superintendencia
contenidas en el artculo 98 (supra, 47).
4. Modificaciones menores o de mera adecuacin.
i. Modifica el art 54.a, cambiando de 1600 clases a cuatro semestres la
duracin de los programas tcnicos;
ii. Modifica el art. 87, eliminando su letra h (que daba al Consejo Superior de Educacin competencia para conocer la apelacin de las decisiones de la Comisin Nacional de Acreditacin)
iii. Modifica el art. 96, sobre cobro de aranceles por acreditacin.
iv. Modifica el artculo 104, en el siguiente sentido:
a. Conforme al texto actual, la autonoma es el derecho e cada establecimiento a regirse por s mismo, de conformidad con lo establecido en sus
estatutos. El proyecto agrega, despus de los estatutos, una referencia
a la ley (a lo establecido en sus estatutos y en la ley) (art. 197.6.a). La
modificacin es de mera adecuacin, porque la referencia a la ley debe ser
subentendida.
b. La autonoma es entendida hoy como la potestad de las instituciones de decidir por s mismas como cumplir sus funciones de docencia,
investigacin y extensin. El proyecto modifica esta disposicin de modo
que ahora disponga que esas funciones son de docencia, investigacin,
creacin artstica, innovacin y vinculacin con el medio (art. 197.6.b).
c. Por ltimo, se agrega un inciso final, que especifica que el ejercicio
de la autonoma se realizar de conformidad con las normas aplicables,
en particular las que se establecen para el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior (art. 197.6.c).

74. Modificaciones a la ley 20800,


sobre administrador provisional
y administrador de cierre
1. La referencia supletoria hecha a la ley 19880, de procedimientos
administrativos, es ahora una referencia a la ley que crea la Superintendencia
(art. 199.2.c).
2. Dado que el proyecto pasa a la Superintendencia las facultades que
en esta ley tena el Ministerio, en algunos casos entrega al Ministerio una
nueva competencia de intervenir en los procedimientos que lleva a cabo la
Superintendencia. As, el plan de recuperacin al que se refiere el artculo

123
5 ya no debe ser supervigilado por el Ministerio, sino por la Superintendencia. El proyecto da al Ministerio la facultad de pronunciarse sobre el
plan (art. 199.3.b). La modificacin respectiva se hace tambin en el inciso
3 del artculo 10 (art. 199.7.b)
3. Para el nombramiento de administrador provisional hoy la ley exige el acuerdo del Consejo Nacional de Educacin. El proyecto propone
prescindir de dicho acuerdo (art. 199.4.a). Lo mismo ocurre en el inciso
3 del artculo 10, el administrador ya no debe informar al Consejo (art.
199.7.c), y en el caso del artculo 12, la prrroga del plazo de la administrador provisional ya no requiere acuerdo del Consejo (art. 199.9.a)
4. Conforme al artculo 6, el administrador provisional debe ser
nombrado cuando una institucin de educacin superior o la entidad organizadora de sta est en reorganizacin en trminos de la nueva ley
de quiebras (L 20720). El proyecto dispone que la Superintendencia de
Insolvencia y Reemprendimiento deber comunicar este hecho a la Superintendencia de Educacin Superior (art. 199.4.b). Lo mismo vale para
el artculo 20, que especifica los casos en los que la administracin provisional ha fallado y se requiere revocar el reconocimiento. Uno de esos
casos es se haya dictado resolucin de liquidacin de la institucin (inc.
1). El proyecto inserta al artculo 20 un inciso imponiendo a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento la misma obligacin que el
nuevo artculo 6 (art. 199.14.d).
5. El proyecto crea dos nuevos casos en que se deber nombrar administrador provisional, y por eso agrega dos nuevas letras al inciso 1 del
artculo 6: cuando una institucin no logre su acreditacin institucional
y cuando retire utilidades, tratndose de una persona jurdica de derecho
privado sin fines de lucro (art. 199.4.c).
6. El proyecto, como elimina la intervencin del Consejo Nacional de
Educacin en el procedimiento de designacin de administrador, elimina
los incisos que fijan el procedimiento ante ese consejo, hoy contenido en
los inciso 4-7 del artculo 6 (art. 199.4.d).
7. El plazo (contenido en los incs. 1 y 2 del art. 10) para que el administrador provisional informe de la situacin financiera y patrimonial de
la institucin respectiva y para que presente un plan de administracin
provisional es extendido de 30 a 90 das (art. 199.7.a);
8. El nombramiento del administrador provisional dura hoy un ao,
prorrogable por una sola vez y por igual lapso (art. 12). El proyecto extiende ese plazo a dos aos, prorrogable por un ao ms (art. 199.9.a), salvo
que se trate de un administrador por la no acreditacin de la institucin

124
respectiva, caso en el cual durar tres aos (art. 199.9.b).
9. La referencia en el artculo 13.g a una acreditacin de a lo menos
3 aos es modificada por una referencia al hecho de estar la institucin
acreditada (art. 199.10), como consecuencia del cambio en el rgimen de
acreditacin. Lo mismo vale para la regla del inciso 5 del articulo 24 (art.
199.16). En ambos casos la referencia hoy vigente a una acreditacin de
tres aos queda en una disposicin transitoria (art. 199.18).
10. La competencia que hoy tiene el Ministerio de Educacin (art. 20
inc. 1) para dar inicio al procedimiento de revocacin del reconocimiento
si, terminada la gestin del administrador no se ha podido subsanar los
problemas, pasa a ser una facultad de la Superintendencia de solicitar al
Ministerio que, si lo estima conveniente, d inicio a ese procedimiento
(art. 199.14.a). Lo mismo puede decirse de la facultad que hoy el inciso 4
da al ministerio de dar inicio a ese procedimiento en cualquier momento,
si as lo solicita el administrador (art. 199.14.c).
11. La Superintendencia de Educacin Superior se suma a los rganos
que conforme al artculo 21 deben ser odos por el juez competente antes
de resolver ste un conflicto entre e liquidador y el administrador provisional o de cierre (art. 199.15).
12. Modificaciones de poca importancia o de mera adecuacin.
i. En la ley actualmente vigente, la autoridad encargada de investigar
la situacin de las instituciones y decidir si es o no necesaria la designacin de administrador provisional y administrador de cierre es el Ministerio de Educacin y, en su caso, el Consejo Nacional de Educacin. El
proyecto pasa esa responsabilidad a ser la Superintendencia de Educacin Superior. Esto implica adecuar las referencias al Consejo Nacional
de Educacin y al Ministerio para que sean ahora a la Superintendencia.
Estas modificaciones son de las que ms arriba se denominaron de mera
adecuacin, porque las competencias de la Superintendencia y las del
Ministerio quedan fijadas por la ley, y bastara aplicar criterios de temporalidad para solucionarlas en beneficio del proyecto, si fuera ley. Las
modificaciones que tienen este sentido son las siguientes:
a. Artculo 3 inciso 1, inciso 2, inciso 3 (art. 199.1.a.i, b, c);
b. Artculo 4, inciso 1, de modo que las facultades del artculo 4
dejan de ser facultades del Ministerio y pasan a ser facultades de
la Superintendencia (art. 199.2.a); letra c, que es reemplazada de
modo que ahora dispondr que la Superintendencia puede solicitar al Ministerio que se inicie el procedimiento de revocacin del
reconocimiento;
c. Artculo 5, reemplaza todas las referencias al Ministerio por refe-

125
d.
e.
f.
g.

h.
i.
j.
k.
l.

rencias a la Superintendencia (art. 199.3), el delegado ministerial


del inciso 3 pasa a ser un delegado (art. 199.3.c);
Artculo 6 (art. 199.4.a);
Artculo 9, incisos 2 y 3 (art. 199.6);
Artculo 10, incisos 1-5 (art. 199.7);
Artculo 11, todas las referencias al Consejo Nacional de Educacin como la instancia a la cual el administrador puede recurrir
para que apruebe la reestructuracin cuando esta ha sido rechazada por el rgano colegiado de la institucin respectiva, pasan a
ser referencias a la Superintendencia (art. 199.8);
Artculo 12, inciso 1 y 4 (actualmente 3) (art. 199.9);
Artculo 16 (art. 199.11);
Artculo 18, las referencias al Ministerio y al Consejo Nacional de
Educacin son reemplazadas por referencias a la Superintendencia (art. 199.12);
Artculo 19, Ministerio de Educacin por Superintendencia
(art. 199.13);
Artculo 20, incisos 1, 4 (art. 199.14.a, c);

ii. Artculo 25, la referencia a la Divisin de Educacin Superior pasa


a ser referencia a la Subsecretaria de Educacin Superior (art. 199.17).
iii. Cuando el Ministerio (que pasa a ser la Superintendencia) toma
conocimiento de que una institucin de educacin superior se encuentra
en una situacin de riesgo (en los trminos del art. 3), la ley actual le ordena disponer una investigacin preliminar, de carcter indagatorio. El
proyecto modifica esto para que sea una investigacin. La referencia a la
investigacin preliminar que contiene actualmente el inciso 1 del artculo 4 es modificada tambin para que sea una referencia a la investigacin
(art. 199.2.a);
iv. La referencia que hoy el artculo 8 hace a las reglas sobre personas
relacionadas de la ley 18045 (de mercado de valores) pasa a ser ahora una
referencia al artculo 132 de este proyecto (art. 199.5).

75. Derogacin de disposiciones legales


El proyecto deroga las siguientes disipaciones legales:
1. El decreto con fuerza de ley N1, de 1980, del Ministerio de Educacin, que fija normas sobre universidades (art. 198);
2. El decreto con fuerza de ley N5, de 1981, del Ministerio de Educacin, que fija normas sobre institutos profesionales (art. 198);
3. El decreto con fuerza de ley N24, de 1981, del Ministerio de Educacin, que fija normas sobre centros de formacin tcnica (art.
198).

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4. La ley 20129, que establece un Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior (art. 201). Esta derogacin tendr efecto desde el 1 de enero de 2019 (art. 9 transitorio).
5. El artculo 3 del DFL 4/1981 (educacin), fija normas sobre financiamiento de las universidades, que crea el aporte fiscal indirecto.
6.

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Referencias
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