You are on page 1of 45

RESUMEN. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

CTEDRA BALBN-GARCA
PULLES-MARCER.
NDICE
BOLILLA I: Orgenes histricos y aspectos generales de los contratos
administrativos................................................................................................... 1
BOLILLA II: El contrato de obra pblica...............................................................8
BOLILLA III: Procedimientos de seleccin del contratista..................................13
BOLILLA IV: Ejecucin del contrato....................................................................24
BOLILLA V: Extincin del contrato.....................................................................33
BOLILLA VI: Concesin de obra pblica.............................................................40
BOLILLAS VII Y VIII: Concesin de servicio pblico............................................44

BOLILLA I: Orgenes histricos y aspectos generales de los contratos


administrativos.
Orgenes histricos y aspectos generales de los contratos administrativos, su
caracterizacin jurdica. El rgimen general del Decreto 1.023/2001 y su aplicacin a los
contratos tipificados. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Relaciones de
los contratos administrativos con los regidos por el derecho privado. Discusin sobre la
existencia de contratos privados de la Administracin. El denominado cuasi contrato
administrativo, la prestacin efectuada en ausencia de relacin contractual.
I.1. Francia: El origen de la dualidad de normas y dualidad de jurisdiccin.
El Derecho Administrativo, tal como lo conocemos, es un producto de la particular
interpretacin de la teora de divisin de poderes realizada en Francia a partir de la
Revolucin Francesa, cuando se dictaron leyes que prohibieron a los jueces inmiscuirse
en los asuntos en los cuales la administracin fuere parte. En efecto, por la Constitucin
del 3 de septiembre de 1791 se efectu una divisin tajante entre los poderes del
estado, segn la cual cada uno era soberano en su esfera. Por lo tanto, las cuestiones
conflictivas que se suscitaran entre la administracin y los particulares, eran resueltas por
los propios cuerpos administrativos.
Luego se crearon departamentos dentro de la administracin pblica, destinados al
estudio de los asuntos contenciosos, que eran resueltos por el poder administrador. Por la
Constitucin del 22 de frimaire del ao VIII (13 de diciembre de 1799) se cre el Consejo
de Estado, cuyas funciones se limitaban al asesoramiento jurdico del Gobierno; a poco
de su creacin, las mximas autoridades le fueron encomendando los proyectos de
resolucin para los conflictos en los que fuere parte la administracin y en los primeros
aos del siglo XIX (1806) se cre, dentro del Consejo de Estado, una Comisin de lo
1

Contencioso, establecindose un procedimiento de tipo jurisdiccional para que las partes


expusieran sus tesis.
Con posterioridad, se adquiri la prctica de que el gobernante confirmara la resolucin
propuesta por el Consejo de Estado, hasta que finalmente se deleg en este organismo la
facultad de resolver los conflictos entre la administracin y los particulares por ley del 24
de mayo de 1.872 sustituyendo, de esta manera, el sistema de la justicia retenida por el
de la justicia delegada suprimindose la intervencin del Jefe de Estado.
Finalmente el Consejo de Estado adquiere competencia propia que se plasma en las
sucesivas constituciones francesas. El Consejo de Estado no aplicaba las normas de
derecho privado, ni al principio cuando slo aconsejaba, ni posteriormente, cuando
resolva por s mismo; por lo tanto, fue elaborando reglas de derecho propias,
substancialmente distintas a las del derecho privado.
Es este el verdadero gnesis de un derecho diferente al que regula la relacin entre
los particulares, constituyendo lo que se denomina un rgimen exorbitante del
derecho privado, lo que simplemente quiere decir que es distinto (ex orbita, fuera
de la rbita), diferente del derecho privado, por lo que los principios que lo rigen
son propios y no deben confundirse con los de los otros derechos (civil, comercial
e incluso penal cuando se analizan los regmenes sancionatorios).1 (el resaltado es
propio)
De lo expuesto surge como se fue configurando en Francia una dualidad de regmenes
jurdicos, que distinguan las relaciones entre particulares de las que vinculaban a stos
con la Administracin. Por otro lado, segn la interpretacin que realiz el pas galo de la
divisin de poderes y tambin por el contexto poltico que aconteca luego de la
Revolucin Francesa, se prohibi a los jueces controlar la actividad de la
Administracin2. Ello dio lugar a una primera etapa que se denomin de MinistrosJueces en el que el Consejo de Estado tena asignada una funcin de asesoramiento de
los funcionarios (perodo de la llamada justicia retenida). Luego, con los aos se le
atribuy competencia jurisdiccional contenciosa contra la Administracin (momento en que
se entra al perodo de justicia delegada).
I.2 El derecho anglosajn: Unidad de normas y unidad de jurisdiccin
A la par de lo que aconteca en Francia, en el derecho anglosajn se estableci un
principio por el cual el Estado no era susceptible de ser demandado en virtud de su
soberana- .En todo caso, ante daos producidos por el accionar del estatal los nicos
contra que se poda accionar eran los funcionarios.
1Editorial de la Ctedra Marcer. Texto extrado del Portal Acadmico de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, en http:// http://portalacademico.derecho.uba.ar

2 Ley 16 del 24 de agosto de 1790 que prohibi a los jueces controlar los actos de gobierno y
posteriormente la Constitucin francesa de 1791

Por lo expuesto no se desarroll en tales pases un rgimen jurdico distinto del que se
usaba para juzgar a los particulares. De igual manera el control judicial de la actividad
administrativa qued reservada al poder judicial. Se configur lo que Marcer denomina
unidad de jurisdiccin y unidad de normas.
Sin perjuicio de lo expuesto, a partir del siglo XX Estados Unidos y Gran Bretaa
empezaron a dejar de lado dichos principios en cuanto a la demandabilidad del Estado.
De igual forma se establecieron tribunales administrativos para las controversias que se
susciten ante determinadas relaciones entre el Estado y los particulares.
Asimismo seala Coviello que en 1984 se dict para el mbito federal estadounidense la
Federal Acquisition Regulation (FAR) que segn tal autor constituye un verdadero cdigo
para las contrataciones pblicas federales3.
I.3. Nuestro pas4: Unidad de jurisdiccin y dualidad de normas.
Nuestra constitucin histrica de 1853 inspirada por el derecho norteamericano y segn
algunos por la Constitucin espaola de Cdiz adopt una postura de unidad de
jurisdiccin, por la cual los nicos que pueden resolver una controversia con fuera de
verdad legal son los jueces. De igual manera no establecieron requisitos para la
demandabilidad del Estado.
A pesar de establecer una unidad de jurisdiccin, Argentina posteriormente recept ideas
propias del derecho francs dando lugar a un orden jurdico con dualidad de normas:
Constitucin de 1853: En sus artculos 100 y 101 (actuales 116 y 117): No se
estableci requisito alguno para demandar al Estado, por lo que se configur un principio
de libre demandabilidad.
Ley 27 de Organizacin de la Justicia Nacional (1863) y Ley 48 de Jurisdiccin y
competencia de los Tribunales Nacionales (1864): Si bien hubo algunos legisladores
que ya sugeran ideas de establecer ciertos requisitos para accionar contra el Estado, no
se estableci ninguno. Se comenz a discutir acerca del alcance del trmino los casos
en que la nacin sea parte (art. 116). Algunos como Vlez Sarsfield entendan que dicho
precepto sentaba la libre demandabilidad del Estado, en tanto podra ser actor o
demandado; otros como Gorostiaga consideraban que dicho artculo titulaba solo el caso
en que la nacin fuera parte actora, en virtud de la interpretacin que se realiz en
Estados Unidos.
Caso Bates Stokes y Ca c/PEN (1864): La corte reafirm el principio de libre
demandabilidad.
3 COVIELLO Pedro Jos Jorge, El contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. Revista RAP Ediciones Especiales Contratos Administrativos, 17/11/2009

4 Sntesis elaborada con base en: MARCER Ernesto Alberto. Demandas contra el Estado, Buenos AIres, ADHOC, 2 edicin, 2013.

Seste Vicente y Seguich Antonio c/Gobierno Nacional (1864): Pocos meses despus
del precedente anterior, el mximo tribunal refiri que en virtud de su soberana, el Estado
no podra ser demandado sin su consentimiento, el cual requera una autorizacin
legislativa.
Gmez Juan Carlos c/ PEN: En este fallo el tribunal cimero refiri que lo decido en
Bates Stokes fue una excepcin admitida por sus particulares circunstancias y que
corresponde al congreso entender sobre la decisin de los reclamos de particulares, ya
que es el autorizado por la Constitucin reglar sobre el pago de deuda pblica.
Posteriormente la jurisprudencia continu mantenindose contradictoria. En algunos
casos la Corte mantuvo el requisito de requerir la venia legislativa; en otros, determin
que el conflicto sea resuelto por el PEN.
Ley 3952 (1900): Bajo la doctrina de la doble personalidad del Estado, se estableci dos
sistemas distintos de demandabilidad. En tal sentido, en el caso de que el Estado obrara
como persona jurdica -conceptualizacin que fue restringida por la Corte a cuestiones
relativas al derecho privado-, se requera previamente realizar un reclamo y un pronto
despacho a la Administracin. Fuera de estos casos, se entenda que el Estado actuaba
en su carcter de persona de derecho pblico, supuesto en el que se necesitaba una
venia legislativa para accionar judicialmente. En este contexto, el Estado era
prcticamente indemandable.
Seala Marcer que Es aqu donde se observa una primera y clara diferencia entre el
derecho pblico y el derecho privado, al establecerse requisitos especiales distintos para
ambas situaciones que explicitan de esta forma el sistema de dualidad de normas5
Ley 11634 (1932): Se modific la Ley 3952 unificndose el requisito para accionar
judicialmente contra el Estado, en ambos casos, mediante el reclamo pertinente.
Decreto-Ley 19,549 (1972): Se sanciona la Ley de Procedimientos Administrativos que
contempla las dos formas de agotar la va administrativa recurso y reclamocontemplando sus excepciones.
Posible pregunta del examen: Por qu hay contratos administrativos?
I.4 El rgimen general del Decreto 1023/2001 y su aplicacin a los contratos
tipificados
En el caso de los contratos tipificados, tal como el de obra pblica y concesin de obra
pblica, las disposiciones del mentado decreto delegado no le son aplicables de manera
directa. En efecto, el artculo 35 del referido rgimen general menciona que las
disposiciones del Ttulo I (arts. 1 a 28) le son aplicables al sealado contrato en tanto no
se opongan a las prescripciones de la ley 13.064.

5 Marcer, op. cit., p. 44.


4

A su contrario, de suma importancia es destacar que el artculo 7 de la LNPA se aplica a


los a los contratos de manera directa. Si bien el artculo 7 in fine menciona que solo se
aplicaran las disposiciones del Ttulo III (arts. 7 a 22), Marcer considera que se aplica
todo. Abona ello, lo expuesto en los fallos Petracca Hnosy Gypobras (aun cuando
fueron dictados bajo la anterior redaccin de la LNPA)
As, el rgimen de nulidades del acto administrativo tambin es el rgimen de nulidades
para los contratos. Por otra parte la caducidad del art. 21 es tambin una forma de
extincin de los contratos administrativos, cuando no se hubiera fijado otra.
El artculo 11 del decreto 1023/01 establece qu actos como mnimo deben realizarse con
los requisitos del artculo 7 de la LNPA:
a) La convocatoria y la eleccin del procedimiento de seleccin.
b) La aprobacin de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares.
c) La declaracin de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado.
d) La preseleccin de los oferentes en la licitacin con etapa mltiple.
e) La aplicacin de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes.
f) La aprobacin del procedimiento de seleccin y la adjudicacin
g) La determinacin de dejar sin efecto el procedimiento.
h) La revocacin de los actos administrativos del procedimiento de contratacin.
i) La suspensin, resolucin, rescisin, rescate o declaracin de caducidad del contrato

I.5. Relaciones de los contratos administrativos con los regidos por el derecho
privado
Lo primero que conviene remarcar es que tanto el contrato administrativo como el que rige
las relaciones entre particulares, forman parte de un mismo gnero: El contrato. Hoy en
da la doctrina mayoritaria y as tambin la Corte- desecha la idea de que su naturaleza
jurdica es un acto administrativo unilateral o bilateral. Ello, en razn del valor que tiene el
consentimiento del cocontrante para definir la naturaleza jurdica de este instituto.
Seala Coviello que en tal entendimiento se han aplicado principios contenidos en el
Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio a los contratos administrativos. En efecto, el
mentado autor refiere que en reiteradas causas se ha hecho remisin al art. 1197 de que
el contrato es ley para las partes y, al art. 1198 que titula la buena fe que con respecto a la
interpretacin.
Sin embargo la aplicacin de tales principios se ha efectuado siempre con la distincin
propia que merece esta especie de contratos. As, por ejemplo, si bien se admite la
excepcin de incumplimiento contractual de conformidad con lo expresado por la Corte
en Cinplast-, no basta el mero incumplimiento de la Administracin para autorizar a que el
5

cocontratante abandone sus obligaciones sino que el incumplimiento de la otra parte debe
ocasionarle al particular una razonable imposibilidad de incumplimiento.
Diferencias entre los contratos administrativos y los de derecho privado:
1) Inembargabilidad (Art. 47 de la Ley 13.064): Respecto de las sumas que deban a entregarse
al contratista, salvo por acreencias que tengan causa en la obra y obreros empleados, y solo
respecto de la suma liquidada que quedara entregar despus de la recepcin definitiva.
2) Multas: En el derecho privado, la estipulacin de una clausula penal tarifa o sustituye el dao
por ms que el acreedor pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente (cfme. art. 655 del
CC); en cambio, en los contratos administrativos, la Administracin puede aplicar multas (cfme. art.
35 de la ley 13.064) y adems reclamar daos y perjuicios. Asimismo, el art. 656 segundo prrafo
del CC prev que los jueces podrn reducir las penas cuando su monto sea desproporcionado con
la gravedad de la falta que sancionan, lo cual no es posible en los contratos administrativos.
3) Asuncin del riesgo: El art. 1568 del CC dispone con respecto a la locacin de obra que, en
caso de fuerza mayor o hecho fortuito, las cosas perecen para su dueo. En el caso del contrato de
obra pblica, el art. 39 de la ley 13.064 establece que las prdidas, averas o perjuicios
ocasionados por razn de hechos del prncipe, hechos de la Administracin y caso fortuito o fuerza
mayor sern soportados por administracin pblica.
4) Transferencia de pleno derecho de los contratos celebrados por el contratista para la
realizacin de la obra: El art.54 inc. c de la Ley de obras pblicas refiere que, en caso de
producirse la rescisin por caso fortuito/fuerza mayor o por culpa de la Administracin (cfme. las
causales dispuestas en el art. 53), le son transferidos a sta ltima los contratos que el particular
hubiera celebrado con motivo de la ejecucin de la obra. De este modo, el subcontratista pasa a
ser contratista de pleno derecho.
5) Prohibicin de cesin de la contratacin: el art. 23 de la ley 13.064 estipula que firmado el
contrato, el contratista no podr transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad,
ni asociarse para su cumplimiento, sin autorizacin y aprobacin de autoridad competente. En
igual sentido, el art. 13 inc. b del decreto 1023/2001 establece la obligacin de ejecutar el contrato
por s, quedando prohibida la cesin o subcontratacin, salvo consentimiento expreso de la
autoridad administrativa, en cuyo caso el cocontratante cedente continuar obligado solidariamente
con el cesionario por los compromisos emergentes del contrato.
6) Teora de la imprevisin: el decreto 1023/2001 en su art. 13 inc. a consagra el derecho a la
recomposicin del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen
natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. Esto no es as en la
contratacin privada. En efecto, el art. 1198 del CC establece que la parte perjudicada podr
nicamente demandar la resolucin del contrato.
7) Indisponibilidad de las normas legales en el derecho administrativo.

I.6. Discusin sobre la existencia de contratos privados de la Administracin


Marcer, con base en el criterio otorgado por la Corte en el fallo Cinplast, en el cual se
establecieron los presupuestos del contrato administrativo (sujeto-objeto-contenido),
entiende que no sera posible hablar de contratos privados de la administracin. Ello, en
virtud de que si el objeto no fuera de inters pblico o relativo a un fin estatal, la conducta
6

desplegada por el Estado sera ilegtima. Asimismo, se destaca que existe siempre una
parte del contrato regulada por el derecho administrativo como lo es la competencia del
funcionario que otorga el acto y el procedimiento de seleccin del contratista- En razn de
ello, solo algunos aspectos del objeto podran ser regulados por derecho privado. 6.
El criterio sealado fue aceptado pacficamente por la doctrina de la Procuracin General
de la Ciudad, quin admiti que la Administracin solo puede celebrar contratos
administrativos.
Balbn, citando las ideas de Gordillo, considera que hablar de contratos de objeto de la
Administracin no es una clasificacin conveniente. Todo contrato que celebre la
Administracin se encuentra regulado por el derecho administrativo en cierta medida. Por
tal razn la diferencia sera simplemente una cuestin de grado.
No obstante las referidas tesis, el artculo 1 del Dec. 10232/01 titula una presuncin de
administratividad por lo que para algunos se admitira la posibilidad de contratos privados
de la administracin.
Comadira por su lado, considera que si bien siempre existir una parte del contrato que
celebre la Administracin que se encuentre regulado por el derecho administrativo tal
como lo referente la voluntad y competencia del funcionario-, existe una diferencia entre
el contrato administrativo y el contrato de objeto privado de la Administracin. De esta
forma, el autor considera que en el primer caso se tiende a satisfacer el inters pblico de
manera inmediata, mientras que en el segundo supuesto la satisfaccin de esta finalidad
se realiza de manera mediata.
Por otra parte Cassagne diferencia a ambos contratos mediante el concepto de inters
pblico relevante, bajo los que ubica a los contratos que realiza la administracin
ejerciendo propiamente la funcin administrativa; distinguindose de los contratos con
fines comerciales o de mercado.
Se seala a su vez que existen entidades pblicas como las sociedades del Estado- que
tienen un rgimen mixto. Por un lado cierta parte de sus contratos son administrativos
como el de obra pblica- mientras que otros como la contratacin de personal- se lleva a
cabo bajo normas del derecho privado o del derecho del trabajo. Ejemplo de estas
sociedades son la Casa de Moneda y el Banco Nacin.
I.7. El denominado cuasi contrato administrativo, la prestacin efectuada en
ausencia de relacin contractual.
El denominado cuasicontrato administrativo es una fuente de obligacin que es aceptada
por gran parte de la doctrina. Seala Seijas que dentro de esta institucin se han

6 MARCER Ernesto Alberto, El contrato administrativo en la Ciudad de Buenos Aires, Revista RAP, Ediciones
Especiales Contratos Administrativos, Ao de edicin 2000. Publicado en la web de la revista en 17/11/2009

encuadrado a los siguientes supuestos: repeticin del pago de lo indebido, la gestin de


negocios o empleo til y en enriquecimiento sin causa7.
La gestin de negocios supone una intervencin espontnea y benvola de un tercero a
favor de la administracin, sin su mandato. Aquellos que aceptan este supuesto,
consideran que el gestor tiene derecho a ser indemnizado por todos los gastos necesarios
y tiles que hubiere realizado y por los perjucios sufridos. Como un caso ejemplo, se
puede tomar el fallo del SCBA Micro mnibus del Este SRL c/ Municipalidad de Lans
de 1986, por la cual el concesionario, habindose extinguido el contrato continu prestado
su servicio ante la inaccin o tolerancia de la Administracin.
Enriquecimiento sin causa: Ver Ms Consultores, Omega y Carl Chung Ching Kao.

BOLILLA II: El contrato de obra pblica.


Obra pblica y contrato de obra pblica. Contrato de obra privada y contrato de obra
pblica. Existencia y fundamentos de un rgimen exorbitante a las reglas del derecho
privado reguladoras del contrato de obra privada. Sistemas de ejecucin tradicionales. Las
nuevas formas: el leasing y el fideicomiso. Financiamiento de las obras pblicas. Tipicidad
del contrato de obra pblica dentro de la categora de los contratos administrativos. Las
notas definitorias de la figura. Los sujetos, el procedimiento contractual, el objeto, la
finalidad y la denominada autotutela administrativa. Los concesionarios de servicios
pblicos como sujetos. Diferencias y similitudes con el contrato de suministros: El proyecto
y su importancia en el contrato de obra pblica. La trascendencia de los pliegos y
documentacin tcnica. El rgimen de registro. Distintos sistemas de ejecucin de las
obras. 8
II.1 Obra pblica y contrato de obra pblica.
De la legislacin y de la doctrina pueden extraerse diferentes criterios de la nocin de
obra pblica.
Escola seala que es todo bien, inmueble o mueble u objeto inmaterial, que es el
resultado de un trabajo pblico, realizado por cuenta de una persona pblica estatal, con
el propsito de obtener en forma directa e inmediata, el logro o la satisfaccin de un
inters pblico
Por otro lado, la ley 13.064 en su artculo primero establece que es toda construccin o
trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nacin. Se trata
7 SEIJAS Gabriela, El cuasicontrato administrativo en : Cassagne Juan Carlos (coordinador), Teora General
de los contratos pblicos, Buenos Aires, La Ley, 2013, Tomo I, p. 277

8 Los puntos puestos en gris son los que Marcer refiri que no entraran en la evaluacin.
8

de una tipificacin por el origen de los fondos, es decir, ser obra pblica la que est
prevista en el presupuesto general de la Nacin, sin importar quin ejecuta la obra.
La provincia de Buenos Aires, por su lado, se rige por el criterio subjetivo: la ley
provincial N 6021 dicta en su artculo primero que sern obra pblica Todas las
construcciones, instalaciones y obras en general que ejecute la Provincia por intermedio
de sus reparticiones, por s o por medio de personas o entidades privadas u oficiales, con
fondos propios de aportes nacionales, municipales o de particulares.
Asimismo, la ley 17.520 de concesin de obra pblica modificada por la 23.696menciona como su objeto la construccin, conservacin o explotacin de obras pblicas
y la explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento
de obras ya existentes
Marcer remarca que la obra pblica puede ser obtenida por diferentes medios: la
concesin, la expropiacin, la ejecucin directa por parte de la Administracin (llamada
obra por la Administracin) y, en lo que concierne a este punto, a travs del contrato de
obra pblica. ste ltimo es definido por Escola y Comadira como el contrato
administrativo que celebra la Administracin Pblica para la realizacin de una obra
pblica, mediante el pago de un precio al cocontratante particular.
II.2 Contrato de obra privada y contrato de obra pblica.
Existen ciertas diferencias en cuanto al rgimen del contrato de obra pblica y el de
contrato de obra privada (ste ltimo normado en los arts. 1493 y siguientes del CC),
referidas a ciertas prerrogativas y beneficios de que gozan los cocontratantes. El
fundamento de un rgimen exorbitante viene dado porque el objeto es el inters general
de lograr que la obra pblica se realice.
Druetta y Guglielminetti destacan que en el contrato de obra pblica, se establece un
sistema que apunta a las siguientes finalidades:
1. Impedir que se malogre el objeto del contrato por causas o factores econmicos
coyunturales externos ajenos a la responsabilidad del contratista, frustndose el
cumplimiento del inters pblico involucrado en la contratacin.
2. La preservacin de la capacidad de produccin del contratista mediante tcnicas
de asistencia del comitente ante eventos daosos y en los que no se verifica mala
praxis del empresario.
3. La preservacin del equilibrio de las prestaciones mediante la aplicacin de
metodologas de ajuste aplicadas al precio bsico del contrato
4. Incentivo a contratar con el Estado que supone el reconocimiento de una
estructura legal con riesgos cuya asignacin de la LOP y sus disposiciones
complementarias y reglamentarias traslada a la parte comitente o contratista- que

se encuentra en mejores condiciones de controlarlos, favoreciendo de esta


manera la colaboracin de quienes aspiran a contratar con la Administracin. 9
Ver adems lo expuesto en el punto I.5.
II.3 Sistemas de ejecucin tradicionales.
La ley 13.064 dispone en su art. 5 tres sistemas de ejecucin del contrato. Ellos son los
siguientes:
a) Por ajuste alzado: Se establece el valor global la obra. Escola seala que este
sistema se caracteriza por una obra nica, determinada en su totalidad, que el
cocontratante se obliga a realizar por un precio, tambin nico u total, que es inmutable,
inmodificable e irrectificable. Hoy en da no obstante se admite la posibilidad de
variaciones en ms o menos en el precio global. Marcer remarca que no obstante la
eleccin de esta modalidad, debe explicarse cmo se llega a ese precio, indicando el
valor de los tems por unidad y efectuando un anlisis de precios por tem. Es el sistema
generalmente usado en obras arquitectnicas. La gran diferencia tcnica con el sistema
por unidad de medida es que los certificados de obra son provisorios, por lo que no es
necesaria su impugnacin, a diferencia del caso de la ejecucin por unidad de medida,
que son definitivos y deben impugnarse.
b) Por unidad de medida: Se caracteriza porque el precio a pagarse al contratista se
establece sobre la base del precio unitario asignado en el contrato a cada parte, unidad o
pieza de la obra. Va de menor a mayor; establecidos los precios unitarios se multiplica
por las cantidades requeridas y se obtiene el precio de la obra. No se sabe exactamente
la volumetra como en las obras de arquitectura. Es utilizado en obras de ingeniera (todas
las que no son de arquitectura).
c) Por costes y costas: Es aquel sistema en que la Administracin debe pagar el valor
de los materiales y de la mano de obra utilizados e incorporados a la obra (costes),
pagando, adems un porcentaje determinado sobre dichos valores que corresponde al
beneficio del cocontratante (costas). Slo se utiliza en el supuesto de obras rescindidas
en que resta muy poco por ejecutar (2 o 3%) dado que es inaplicable.
II.4 Los sujetos, el procedimiento contractual, el objeto, la finalidad y la denominada
autotutela administrativa
Sujetos: En principio, tal como surge de la definicin de contrato administrativo dada por
la Corte en Cinplast y de la mayor parte de la doctrina, una de las partes debe ser una
persona jurdica estatal. No obstante, no se descarta la posibilidad de que el Estado
delegue en ciertos entes pblicos o privados la posibilidad de llevar a cabo contratos
administrativos (como aconteci en Schiarato Gino)
9 DRUETTA Ricardo T. y GUGLIELMINETTI Ana patricia, El contrato de obra pblica en CASSAGNE Juan
Carlos (coordinador), Teora General de los contratos pblicos, Buenos Aires, La Ley, 2013, Tomo III, p. 335

10

Procedimiento contractual: Ver lo expuesto en la siguiente unidad.


Objeto: Tal surge del concepto de obra pblica dado por Escola y Comadira, pueden ser
cosas muebles, inmuebles e inmateriales. Sealan tales autores que cierto sector de la
doctrina descalifica la posibilidad de que el contrato de obra pblica pueda tener como
objeto a las cosas muebles.
Finalidad: Desde el punto de vista teleolgico, para que exista contrato de obra pblica,
sta debe estar encaminada al logro o la satisfaccin del inters pblico.
La denominada autotutela administrativa: ste concepto implica que los actos
administrativos gozan de presuncin de legitimidad y tienen fuerza ejecutoria, por lo que
la Administracin puede ponerlos en prctica por s misma. De igual manera, los recursos
que se interpongan contra aquellos no suspenden su ejecucin, salvo que a juicio del
rgano estatal existiera grave dao para el interesado, nulidad absoluta o por razones de
inters pblico (art. 12 LNPA). Rechazado el pedido de suspensin por parte del
particular, ste puede solicitar una medida cautelar autnoma en sede judicial (cfme Ley
26.854)
Tanto en el procedimiento de seleccin del contratista, como a lo largo de la ejecucin de
contrato de obra pblica, se dictan actos administrativos que pueden agraviar al
cocontrante. En estos casos, se ha resuelto que se aplica el plazo de caducidad del art.
25 de la LNPA, para impugnar judicialmente actos definitivos o contra los que se hubieran
agotado la va administrativa.
Puede mencionarse al respecto que en un contrato de obra pblica en los que se hubiera
optado por el sistema de unidad de medida, los certificados expedidos tienen carcter de
definitivos por lo que corresponde impugnarlos individualmente (Marcer).
Cabe agregar tambin que el art. 12 inc. a) del Decreto 1023/01 establece los actos
administrativos que se dicten como consecuencias de interpretaciones, modificaciones
por razones de inters pblico, rescisin y resolucin tienen los caracteres de
ejecutoriedad del art. 12 de la LNPA.
II.5 Diferencias y similitudes con el contrato de suministro: El proyecto y su
importancia en el contrato de obra pblica
La similitud ms destacable entre el contrato de suministro y el de obra pblica, es que
mediante ambos puede obtenerse la provisin de muebles. Sin embargo ambos institutos
poseen remarcables diferencias.
Marcer refiere que la diferencia sustantiva, es que en el contrato de obra pblica existe un
proyecto que define todo lo que ha de construirse. En concordancia con lo expuesto, la
PTN ha referido como diferencia entre ambos institutos, el hecho de que La

11

Administracin defina en los pliegos el proceso constructivo o las especificaciones


detalladas que se verificarn10
Asimismo, mediante el contrato de suministro, la Administracin requiere algo estndar,
con caractersticas homogneas, que generalmente ya est hecho; mientras que en el
contrato de obra pblica existe un proyecto efectuado por la Administracin (art. 4 de la
ley de obra pblica), del cual ella es responsable y que define de forma precisa lo que hay
que construirse (Marcer).
Otra distincin remarcable es que en el contrato de suministro, las sumas que reciba el
contratista en funcin de la ejecucin del contrato son embargables.
El proyecto: El Dec. 7887/55 de aranceles de ingenieros, arquitectos y agrimensores- lo
define de la siguiente manera:
Se entiende por proyecto el conjunto de elementos grficos y escritos que definen con
precisin el carcter y finalidad de la obra y que permiten ejecutarla bajo la direccin de
un profesional. Comprende:
1. Planos generales, a escala conveniente, de plantas, elevaciones principales y
cortes, acotados y sealados con los smbolos convencionales, de modo que
puedan ser tomados como bsicos para la ejecucin de los planos de estructura y
de instalaciones.
2. Planos de construccin y de detalle.
3. Planos de instalaciones y de estructuras, con sus especificaciones y planillas
correspondientes.
4. Presupuesto, pliego de condiciones, llamado a licitacin y estudio de propuestas."
Adems de que permite distinguir un contrato de obra pblica de un contrato de
suministro, el proyecto es importante en razn de que la responsabilidad del acierto o
desacierto de ste y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el organismo
que los realiz (cfme art. 4 de la Ley 13.064).
De igual manera, el art. 31 de la LOP establece que No podr el contratista por si, bajo
ningn pretexto, hacer trabajo alguno sino con estricta sujecin al contrato, y si lo hiciere
no le ser abonado, a menos de que presente orden escrita que para ello le hubiere sido
dada por funcionario autorizado, en cuyo caso el pago deber disponerse por autoridad
competente.
Se estipula a su vez que se podr llamar a concurso para elaborar proyectos. En este
caso, la ley deslig la realizacin de los proyectos de la normativa de honorarios
10 PTN Dictmenes 139:269
12

profesionales, ya que refiere que se acordarn en estos casos premios que se


consideren justos y estimulantes.
II.7 La trascendencia de los pliegos y documentacin tcnica11
Comadira refiere que Los pliegos de bases y condiciones son los documentos
elaborados por la Administracin Pblica, en el que sta regula el procedimiento de
seleccin de su futuro contratista y, asimismo el rgimen de ejecucin del contrato.
Puede sealarse que existen dos clases de pliegos:
Pliegos de bases y condiciones generales: Establece las disposiciones relativas a una
misma clase o categora de contratos. Son actos de alcance general, normativo que
regulan con vocacin de permanencia una pluralidad de casos indeterminados.
Pliegos de bases y condiciones particulares: Son los que fijan las disposiciones
especficas de un contrato en particular. Son actos de alcance general no normativos.
Deben contener, adems de la tradicional descripcin de las reglas del arte y de los
usos y costumbres generales para cada rubro, las normas y reglamentos de origen
municipal, provincial, nacional o internacional (CODIGOS DE EDIFICACION, IRAM,
CIRSOC, ISO, etc.) que el proyecto requiera para su ejecucin, montaje fabricacin y
control 12.
Cul es la trascendencia de los pliegos en el marco del contrato? Ms all de la
funciones sealadas en la definicin, puede remarcarse estos documentos fijan el lmite
de las rdenes licitas que el contratista debe acatar por parte de la Administracin. En
efecto, el artculo 29 establece que El contratista se conformar con las modificaciones
en los trabajos que le fuesen ordenados por funcionario autorizado, siempre que estas
rdenes le sean dadas por escrito y no alteren las bases del contrato
De igual manera, el lmite al ejercicio del ius variandi en el marco de ejecucin de
cualquier contrato administrativo, se haya limitado por un marco cuantitativo y por otro
cualitativo. ste ltimo lmite se encuentra en no alterar el objeto del contrato, el cual se
encuentra fijado en los pliegos (Ej: contratar la construccin de una autopista y pretender
agregar luego la edificacin de un hotel).
Documentacin tcnica: Debe contener las memoria de clculo, las fundaciones
(caractersticas mecnicas del suelo), el nivel de agresividad del entorno climtico y
qumico, los planos, un anlisis de la aptitud de los materiales, volumetra, tc 13.
11 Este punto fue removido por Marcer en la clase anterior al parcial. Dijo que no lo tomara as como est
12 Lista de requisitos mnimos de documentacin. Disponible en :http://www.me.gov.ar/

13 http://www.inti.gob.ar/cirsoc/pdf/area200/tomo_I/cap3.pdf
13

Los errores en ambos documentos dan lugar a distintas vicisitudes contempladas en la


Ley de obra pblica, tituladas en los artculos 30 y 37.

BOLILLA III: Procedimientos de seleccin del contratista.


Las particularidades de los procedimientos de seleccin del contratista. Diversas etapas
(partida presupuestaria, autorizacin para contratar, pliego de bases y condiciones,
invitacin, aclaraciones, apertura, impugnacin de ofertas, preadjudicacin, impugnacin,
adjudicacin y perfeccionamiento del contrato). Los principios explcitos e implcitos de los
procedimientos (Libre Concurrencia, Publicidad y Libre contradiccin). La oferta y su
autonoma, la forma de comparacin de ofertas (El presupuesto oficial y las restantes
ofertas ajustadas a pliego). Vicios en la seleccin del contratista y sus consecuencias. La
importancia de los anlisis de precios, variantes y alternativas, criterios de adjudicacin,
seguros y garantas. La contrata.
III.1 Introduccin a los procedimientos de seleccin.
Principio: La regla es que el procedimiento a adoptar ser la licitacin pblica o concurso
pblico (cfme. art. 24 del decreto 1023/2001).
El procedimiento de licitacin pblica se realizar cuando el criterio de seleccin del
cocontratante recaiga primordialmente en factores econmicos, mientras que el de
concurso pblico cuando el criterio de seleccin del cocontratante recaiga
primordialmente en factores no econmicos, tales como la capacidad tcnico-cientfica,
artstica u otras, segn corresponda.
No obstante la regla general, se proveen otros procedimientos excepcionales a fin de que
en todos los casos se contribuya al logro del objeto establecido en el artculo 1 del
decreto 1023/01 - que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor
tecnologa proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo
posible - y el que por su economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicacin de los
recursos pblicos sea ms apropiado para los intereses pblicos.
El art. 25 del decreto 1023/2001 enumera en sus incisos, los distintos procedimientos de
seleccin contemplados y en qu casos proceden:
a) LICITACION O CONCURSO PUBLICOS. Se podrn aplicar vlidamente
cualquiera fuere el monto presunto del contrato y estarn dirigidos a una cantidad
indeterminada de posibles oferentes (cfme. art. 15 del decreto 893/2012), sin
perjuicio del cumplimiento de los dems requisitos que exijan los pliegos.
1. El procedimiento de licitacin pblica se realizar cuando el criterio de
seleccin del cocontratante recaiga primordialmente en factores econmicos.
2. El procedimiento de concurso pblico se realizar cuando el criterio de
seleccin del cocontratante recaiga primordialmente en factores no
econmicos, tales como la capacidad tcnico-cientfica, artstica u otras, segn
corresponda.
14

b) SUBASTA PUBLICA. Este procedimiento podr ser aplicado cualquiera fuere el


monto estimado del contrato en los siguientes casos:
1. Compra de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro
de los primeros los objetos de arte o de inters histrico, tanto en el pas
como en el exterior. Este procedimiento ser aplicado preferentemente al de
contratacin directa, en los casos en que la subasta fuere viable.
2. Venta de bienes de propiedad del Estado Nacional.
c) LICITACION O CONCURSO ABREVIADOS. La licitacin o el concurso sern
privados cuando el llamado a participar est dirigido exclusivamente a proveedores
que se hallaren inscriptos en el Sistema de Informacin de Proveedores, y sern
aplicables cuando el monto estimado de la contratacin no supere al fijado en el
artculo 34 del decreto 893/2012 (800 mdulos). Tambin sern consideradas las
ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar.
1. El procedimiento de licitacin privada se realizar cuando el criterio de
seleccin del cocontratante recaiga primordialmente en factores econmicos.
2. El procedimiento de concurso privado se realizar cuando el criterio de
seleccin del cocontratante recaiga primordialmente en factores no
econmicos, tales como la capacidad tcnico-cientfica, artstica u otras, segn
corresponda.
d) CONTRATACION DIRECTA. En este inciso el decreto delegado 1023/01
establece los diez casos en que es procedente la contratacin directa. A su vez en
el reglamento de contrataciones Dec.893/12 se dividen a stos en dos formas de
tramitacin: compulsa abreviada y adjudicacin simple.
Compulsa abreviada
Monto. Hasta 200M
Licitacin o concurso fracasado o
desierto.
Urgencia
-

Adjudicacin simple
Especialidad
Exclusividad
Desarme, traslado o examen previo de
maquinaria
Contratacin interadministrativa
Contratacin con Universidad Nacional
Con efectores de desarrollo local
economa social

Emergencia
Seguridad o defensa nacional

15

Por compulsa abreviada: En aquellas supuestos en que exista ms de un


potencial oferente con capacidad para satisfacer la prestacin y la situacin de
hecho se encuadre en:

Monto (art. 20): ser suficiente que el monto presunto del


contrato no supere el mximo fijado en el art. 34 del
reglamento (200 mdulos).

Licitacin o concurso desierto o fracasado (art. 23):


Cuando una licitacin o concurso hayan resultado desiertos o
fracasaren se deber efectuar un segundo llamado,
modificndose los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares
en aquellos casos en que pueda presumirse razonablemente
que la declaracin de desierto o fracasado del primer llamado
se hubiere producido por un defecto en los aludidos pliegos. Si
ste tambin resultare desierto o fracasare, podr utilizarse el
procedimiento de contratacin directa. No podrn modificarse
los pliegos del segundo llamado a licitacin o concurso.

Razones de urgencia o emergencia (art. 24): deber


probarse la existencia de circunstancias objetivas que impidan
la realizacin de otro procedimiento de seleccin en tiempo
oportuno para satisfacer una necesidad pblica.

Sern razones de urgencia las necesidades apremiantes y objetivas que


impidan el normal y oportuno cumplimiento de las actividades esenciales
del organismo contratante.
Se entender por casos de emergencia: los accidentes, fenmenos
meteorolgicos u otros sucesos que creen una situacin de peligro o
desastre que requiera una accin inmediata y que comprometan la vida,
la integridad fsica, la salud, la seguridad de la poblacin o funciones
esenciales del Estado Nacional. En estos casos, las contrataciones
directas podrn realizarse por compulsa abreviada o adjudicacin
simple, segn el caso.
Cuando se invoquen razones de urgencia o emergencia y se tratare de
una situacin previsible, debern establecerse las responsabilidades
emergentes de la falta de contratacin mediante un procedimiento
competitivo en tiempo oportuno.

16

Seguridad o defensa nacional (art. 25): Cuando el PEN, en


forma previa, haya declarado secreta la operacin contractual
por razones de seguridad o defensa nacional, facultad sta
excepcional e indelegable. Tambin podr realizarse por
adjudicacin simple.

Por adjudicacin simple: En aquellos casos en las que, ya sea por razones
legales, por determinadas circunstancias de hecho, por causas vinculadas con el
objeto del contrato o con el sujeto cocontratante, la Administracin no pueda
contratar sino con determinada persona o est facultada para elegir un
cocontratante de naturaleza pblica.

Emergencia

Seguridad o defensa nacional.

Especialidad (art. 21): es el caso de la realizacin o


adquisicin de obras cientficas, tcnicas o artsticas cuya
ejecucin deba confiarse a empresas, artistas o especialistas
que sean los nicos que puedan llevarlas a cabo, cuando su
especialidad e idoneidad sean caractersticas determinantes
para el cumplimiento de la prestacin. Quedar acreditada la
condicin de nico proveedor cuando se fundamente la
necesidad de la especializacin y se acompaen los
antecedentes que acrediten la notoria capacidad cientfica,
tcnica o artstica de la empresa, persona o artista a quien se
encomiende la ejecucin de la obra. Estas contrataciones
debern establecer la responsabilidad propia y exclusiva del
cocontratante, quien actuar inexcusablemente sin relacin de
dependencia con el Estado Nacional.

Exclusividad (art. 22): aquella contratacin de bienes o


servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan
privilegio para ello o que slo posea una determinada persona
fsica o jurdica, siempre y cuando no hubieren sustitutos
convenientes. Deber quedar documentada la constancia de
tal exclusividad mediante informe tcnico. Para el caso de
bienes, el fabricante exclusivo deber presentar la
documentacin que compruebe el privilegio de la venta del
bien que elabora. La marca no constituye de por s causal de
exclusividad, salvo que tcnicamente se demuestre la
inexistencia de sustitutos convenientes.

17

Desarme, traslado o examen previo de maquinaria (art. 26):


cuando se trate de reparaciones de maquinarias, vehculos,
equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo
sea imprescindible para determinar la reparacin necesaria y
resultare ms oneroso en caso de adoptarse otro
procedimiento de contratacin. No procede para las
reparaciones comunes de mantenimiento de tales elementos.

Interadministrativa (art. 27): los contratos que celebren las


jurisdicciones y entidades del Estado Nacional entre s o con
organismos provinciales, municipales o del GCBA, como as
tambin con las empresas y sociedades en las que tenga
participacin mayoritaria el Estado, siempre que tengan por
objeto la prestacin de servicios de seguridad, logstica o de
salud (cfme. art. 25 inc. d apartado 8 del decreto 1023/2001).
El reglamento, en cambio, establece que la limitacin del
objeto a la prestacin solo ser aplicable en los casos en que
el cocontratante fuera una empresa o sociedad en la que tenga
participacin estatal mayoritaria el Estado. Est prohibida la
subcontratacin del objeto del contrato.

Por servicios de logstica se entiende al conjunto de medios y


mtodos que resultan indispensables para el efectivo desarrollo de una
actividad, incluyndose la organizacin y/o sistemas de que se vale el
emprendimiento para alcanzar los objetivos indispensables para su
sustentacin.

Universidades Nacionales (art. 28): los contratos que


celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional con
una Universidad Nacional o bien de una facultad dependiente
de una Universidad Nacional.

Efectores de Desarrollo Local y Economa Social (art. 29):


los contratos que previo informe al Ministerio De Desarrollo
Social se celebren con personas fsicas o jurdicas que se
hallaren inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de
Desarrollo Local y Economa Social, reciban o no
financiamiento estatal.

Monto estimado de los contratos (art. 34 del reglamento): Cuando sea el parmetro
que se utilice para elegir al procedimiento de seleccin, se deber considerar el importe
total en que se estimen las adjudicaciones incluidas las opciones de prrroga previstas y
se aplicar la siguiente escala:
a) Contratacin directa:
18

1.- Por trmite simplificado hasta 75 mdulos


2.- Por monto hasta 200 mdulos
b) Licitacin privada o concurso privado hasta 800 mdulos.
c) Licitacin pblica o concurso pblico ms de 800 mdulos.
Valor del mdulo: $ 1.000 (cfme. art. 35). El Jefe de Gabinete de Ministros podr
modificar el valor del mdulo (cfme. art. 36).
III. 2. Las particularidades de los procedimientos de seleccin del contratista
El art. 9 de la Ley de obras pblicas establece como principio que el procedimiento de
seleccin del contratista ser la licitacin pblica (principio que coincide con la regla
dispuesta en el art. 24 primer prrafo del Dec. 1023/01).
Seguidamente el mentado artculo agrega que excepcionalmente podr realizarse el acto
mediante contratacin directa o licitacin privada, en los casos a continuacin:
a) Obra complementaria (9. a): Cuando los trabajos que resulten indispensables en
una obra en curso de ejecucin, no hubiesen sido previstos en el proyecto ni
pudieran incluirse en el contrato respectivo. El importe de los trabajos
complementarios antedichos no exceder de los lmites que fije el Poder Ejecutivo
Nacional.
b) Monto (9 inc. b): Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca
el Poder Ejecutivo Nacional (200 mdulos segn reglamento 893/12)
c) Urgencia (9 inc. c): Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias
imprevistas demandaren una pronta ejecucin que no d lugar a los trmites de la
licitacin pblica, o para la satisfaccin de servicios de orden social de carcter
impostergable;
d) Secreto (9 inc. d): Cuando la seguridad del Estado exija garanta especial o gran
reserva;
e) Especialidad y exclusividad (9 inc. e): Cuando para la adjudicacin resulte
determinante la capacidad artstica o tcnico cientfica, la destreza o habilidad o la
experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando ste se halle amparado por
patente o privilegios o los conocimientos para la ejecucin sean posedos por una
sola persona o entidad;
f) Licitacin desierta o fracasada (9 inc. f): Cuando realizada una licitacin
pblica, no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible;
g) Otros: Los dems casos previstos en el Captulo I del Ttulo II del rgimen de
contrataciones de la Administracin Nacional, en tanto no se opongan a las
disposiciones del presente.
Situaciones particulares: Segn Marcer, cuando se dan tres supuestos la Administracin
puede aumentar la volumetra al contratista y por lo tanto el monto de la obra. El principio
general es que el contratista tiene que conformarse con aumentos o disminuciones que no
superen el 20% en ms o en menos la volumetra. No es una diferenciacin con el
derecho privado, tambin es vlido. Dichas situaciones son las siguientes:
19

1. Error de proyecto: es el supuesto ms sencillo. Se da cuando la Administracin


se equivoca porque ella es la que realiza el proyecto, lo cual hace tcnicamente
inviable la obra. Puede darse en 2 casos:

Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o


trabajos contratados (art. 30). Comprende los vicios del suelo.
Las equivocaciones del presupuesto en cuanto a extensin o valor de las obras (art.
37). Se corregirn en cualquier tiempo hasta la terminacin del contrato.
No hay lmite legal en estos casos.La Administracin puede superar con holgura el
20% el valor de las obras legalmente porque est mal el proyecto y, de lo contrario,
la nica solucin posible sera la rescisin del contrato. Sin embargo, el art. 53 inc.
a) le otorga al contratista el derecho de rescisin del contrato con culpa de la
Administracin cuando las modificaciones del art. 30 o errores del art. 37 alteren el
valor total de las obras contratadas en un 20 % en ms o en menos. Es decir, el
contratista est obligado a aceptar slo hasta el 20%, pero en general acepta
cuando se excede de dicho porcentaje porque lo compensa la ley.
La regla es distinta cuando se opta por el sistema de precios unitarios y slo en un
tem hay que aumentar o disminuir por ms de un 20%, sin superar el 20% del
monto total del contrato. En dicho caso, ambas partes tienen derecho a fijar un
nuevo precio unitario de comn acuerdo porque hay componentes de ese tem que
se repartieron en la cantidad de unidades (cfme. art. 38). La regla general es a
mayor volumen, menor precio y a mayor volumen, menor precio. En caso de
disminucin, el nuevo precio se aplicar a la totalidad del trabajo a realizar en el
tem. Si se trata de aumentos, slo se aplicar a la cantidad de trabajo que exceda
de la que para este tem estaba previsto en el proyecto. Si no se lograra acuerdo, la
Administracin podr disponer que los trabajos del tem disminuido o los excedentes
del que se ha aumentado, se lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin
derecho a reclamacin alguna por parte del contratista (no sucede). La supresin
total de un tem, dar al contratista el derecho de rescindir el contrato.
2. Adicional de obra o trabajos adicionales: no media error, es una mejora a la
obra originariamente contratada. Aqu el lmite legal es el 20% (diferencia con el
error de proyecto).
3. Obra complementaria (art. 9 inc. A LOP) . Como se dijo, se trata de una
indispensable y diferencia de la original. Ej: Agregar una playa de estacionamiento,
cuando el proyecto originario era un edificio. La Administracin puede llamar
directamente al contratista que efectu la primera obra sin licitacin, con una
salvedad: que no supere los montos que fije el PEN (nunca los estableci). La pauta
de razonabilidad es que el mximo sea 5% del monto contractual (en la redaccin
anterior al decreto 1023/2001), de lo contrario debe llamarse a la licitacin.
4. Desagregacin de un tem: Ver artculo 33.

III. 3. Diversas etapas (partida presupuestaria, autorizacin para contratar, pliego de


bases y condiciones, invitacin, aclaraciones, apertura, impugnacin de ofertas,
preadjudicacin, impugnacin, adjudicacin y perfeccionamiento del contrato).

20

Ver cuadro de Marcer


Procedimiento bsico de la licitacin pblica (conforme
contrataciones de la administracin nacional -dec. 893/2012-)

reglamento

de

1) Necesidad de una obra y partida presupuestaria. Las unidades requirentes de las


jurisdicciones o entidades contratantes debern formular sus requerimientos de bienes o
servicios a las respectivas unidades operativas de contrataciones (art. 39).
2) Elaboracin del proyecto de pliego. Marcer: deber definirse de forma precisa lo que
ha de construirse, los componentes de la obra y la volumetra. Sin proyecto no puede
llamarse a licitacin. Es la gran diferencia con el contrato de suministro.
3) Afectacin o registro preventivo del crdito legal (art. 40). En forma previa a la
autorizacin de la convocatoria, las jurisdicciones o entidades contratantes podrn
efectuar el registro preventivo del crdito legal para atender el gasto.
4) Observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares.
Procede en los supuestos del art. 32: cuando la complejidad o el monto del procedimiento
de seleccin lo justifiquen, o en procedimientos en que no fuere conveniente preparar por
anticipado las especificaciones tcnicas o las clusulas particulares completas.
En esos casos, el titular de la unidad operativa de contrataciones autorizar la apertura de
una etapa previa a la convocatoria para recibir observaciones al proyecto, que debern
efectuarse en el plazo de 10 das corridos antes de la convocatoria, como mnimo (art.
54). Podr convocar a reuniones para recibir observaciones o promover el debate entre
los interesados acerca del contenido del mismo, labrndose el acta correspondiente (art.
41).
5) Convocatoria a presentar ofertas (art. 49). Debe publicarse por dos das en el B.O.
con al menos 20 das corridos de anticipacin a la apertura de ofertas.
6) Circulares aclaratorias y modificatorias al pliego de bases y condiciones
particulares (art. 61). El organismo contratante podr elaborar circulares aclaratorias o
modificatorias al pliego de bases y condiciones particulares, de oficio o como respuesta a
consultas.
Continuacin del procedimiento en contratos de etapa nica:
7) Apertura de ofertas (art. 74 y 75). Se realiza en acto pblico, en el da y hora
sealada. Ninguna oferta presentada en trmino podr ser desestimada en el acto de
apertura. Se labrar un acta de apertura donde se detallar qu present cada oferente
y, si hubiere observaciones, se dejar constancia para su posterior anlisis por las
autoridades competentes.
El sobre deber contener todo lo que pide el pliego de condiciones tcnicas particulares,
incluida la planilla de anlisis de precios (art. 5) y la garanta de mantenimiento de oferta
(1% del presupuesto oficial). Lo ms usado es el seguro de caucin.
21

8) Vista de las ofertas (art. 76). Los originales de las ofertas sern exhibidos a los
oferentes por el trmino de 2 das contados a partir del da hbil siguiente al de la
apertura. Los oferentes podrn solicitar copia a su costa.
9) Etapa de evaluacin (art. 79). Comprende el perodo que va desde el momento en
que los actuados son remitidos a la Comisin Evaluadora o de Preadjudicacin, hasta la
notificacin del dictamen de evaluacin. Es confidencial.
a) La Comisin puede requerir a los oferentes que subsanen ciertos errores u
omisiones en el sentido de brindar a la jurisdiccin o entidad contratante la
posibilidad de contar con la mayor cantidad de ofertas vlidas posibles y de evitar
que, por cuestiones formales intrascendentes, se vea privada de optar por ofertas
serias y convenientes desde el punto de vista del precio y la calidad (art. 85).
b) Dictamen de la Comisin Evaluadora o de Preadjudicacin (art. 91). Deber
emitirse dentro del trmino de 5 das contados a partir del da hbil inmediato
siguiente a la fecha de recepcin de las actuaciones. Su opinin no es vinculante y
es recurrible (diferencia con el art. 80 del RLPA). Deber rechazar ofertas que no se
ajustan a pliego, hacer un orden de mrito y sealar a quin recomienda que se
adjudique. El nico parmetro es el precio, la calidad no es un criterio admisible
porque es la del pliego.
c) Comunicacin del dictamen de evaluacin a los oferentes (art. 92). De
acuerdo a los medios previstos en el art. 56, dentro de los 2 das de emitido.
10) Impugnaciones al dictamen (art. 93). Tienen 5 das desde su notificacin. Previa
integracin de la garanta de impugnacin prevista en el art. 100 (en aquellos casos en
que el oferente hubiere presentado ms de 2 impugnaciones contra dictmenes de
evaluacin en un ao calendario). En esos supuestos, el importe de la garanta ser
equivalente al 3% del monto de la oferta del rengln o los renglones en cuyo favor se
hubiere aconsejado adjudicar el contrato.
11) Adjudicacin (art. 94). La adjudicacin ser notificada al adjudicatario o
adjudicatarios y al resto de los oferentes, dentro de los 3 das de dictado el acto
administrativo respectivo. Este deber contener:
a) Tratamiento y resolucin de las impugnaciones, si las hubiere;
b) Rechazo de ofertas no ajustadas a pliego;
c) Adjudicacin a la oferta ms conveniente.
Podr adjudicarse aun cuando se haya presentado una sola oferta.
12) Elaboracin de la contrata: documento que perfecciona el contrato de obra pblica,
en virtud del cual el adjudicatario pasa a ser contratista y comienza la etapa de ejecucin
del contrato.
El contrato de suministro, en cambio, se perfecciona con la notificacin de la
adjudicacin a travs de la orden de compra, no basta con el acto administrativo de
22

adjudicacin. Recin entonces el adjudicatario, que tiene un derecho subjetivo, pasa a ser
contratista.
Continuacin del procedimiento en contratos de etapa mltiple:
7) Apertura de sobre A de propuestas tcnicas (art. 149). Contiene todo menos el
precio, contenido en el sobre B.
8) Plazo de observaciones de propuestas tcnicas. 2 das para tomar vista contados a
partir de la apertura (art. 150)
9) Etapa de evaluacin. La Comisin Evaluadora o de Preseleccin estudia el sobre A
y el sobre B va a una caja de seguridad. En su dictamen de preseleccin resuelve
observaciones y determina qu ofertas se ajustan al pliego y cules no (art. 151). Slo
sern aceptadas las ofertas que renan un puntaje superior o igual al establecido en el
pliego de bases y condiciones particulares como mnimo para la preseleccin.
Los plazos para emitir el dictamen y comunicarlo son idnticos a los de un solo sobre.
10) Impugnaciones al dictamen de preseleccin (art. 152). 2 das desde su
notificacin. Deber integrarse la garanta del art. 100.
11) Resolucin de las impugnaciones y preseleccin de los oferentes (art. 153). El
acto administrativo contendr:
a) Tratamiento y resolucin de las impugnaciones, si las hubiere;
b) Rechazo de ofertas no ajustadas a pliego y orden de devolver el sobre B sin
abrirlo;
c) Preseleccin de los oferentes ajustados a pliego;
d) Fijacin de la fecha y hora de apertura del sobre B de los oferentes
preseleccionados.
12) Apertura de la oferta econmica (art. 153). Interviene la Comisin de
Preadjudicacin (distinta a la Comisin Evaluadora o de Preseleccin). En el mismo
acto se realiza la apertura del sobre B (oferta econmica) y se devuelven stos a los no
preseleccionados, juntamente con las respectivas garantas de ofertas. De lo actuado se
labrar la correspondiente acta.
13) Dictamen de evaluacin de ofertas de la Comisin de Evaluacin o
Preadjudicacin (art. 154). La Comisin Evaluadora tomar en cuenta los parmetros de
evaluacin para las ofertas econmicas contenidos en el pliego de bases y condiciones
particulares, establecer el orden de mrito de las que se ajusten al pliego y recomendar
sobre la resolucin a adoptar para concluir el procedimiento. Rechazar las ofertas
cuando no haya un anlisis de precios o est mal confeccionado (Marcer).
Este dictamen ser elevado sin ms trmite a la autoridad competente para concluir el
procedimiento de seleccin. Marcer dice que hay un plazo para impugnarlo (no surge del
reglamento).
23

14) Adjudicacin (art. 155). El criterio de seleccin para determinar la oferta ms


conveniente deber fijarse en el pliego de bases y condiciones particulares, y all podr
optarse por alguno de los siguientes sistemas o bien por otro que elija la autoridad
competente al aprobar el respectivo pliego:
a) Adjudicar el contrato al oferente que presente la mejor oferta econmica de entre los
que hubieran resultado preseleccionados.
b) Adjudicar el contrato al oferente que haya alcanzado el mayor puntaje final, sobre la
base de la ponderacin de los puntajes obtenidos en cada una de las propuestas.
Marcer: el criterio de adjudicacin es el de menor precio.
III. 4. Los principios explcitos e implcitos de los procedimientos (libre
concurrencia, publicidad y libre contradiccin).
Estn contemplados en el art. 3 del decreto 1023/2001 y deben respetarse desde el
inicio de las actuaciones hasta la finalizacin de la ejecucin del contrato:
a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratacin para cumplir con el
inters pblico comprometido y el resultado esperado.
b) Promocin de la concurrencia de interesados y de la competencia entre
oferentes.
c) Transparencia en los procedimientos.
d) Publicidad y difusin de las actuaciones.
e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios pblicos que autoricen, aprueben
o gestionen las contrataciones.
f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.

III. 5. La oferta y su autonoma, la forma de comparacin de ofertas (el presupuesto


oficial y las restantes ofertas ajustadas a pliego).
Marcer: La nica forma de comparar las ofertas es primero descartar las que no son
vlidas (no ajustadas a pliego) y despus comparar el precio ofrecido con el presupuesto
oficial y las restantes ofertas ajustadas a pliego.
La ley dice que se adjudica a la oferta ms conveniente ajustada a pliego. En un contrato
de obra pblica tradicional y en el contrato de suministro, la oferta ms conveniente es la
de menor precio.
III. 6 Vicios en la seleccin del contratista y sus consecuencias.
Ver fallo Ingeniera Omega.

24

III. 7 La importancia de los anlisis de precios, variantes y alternativas, criterios de


adjudicacin, seguros y garantas.
Marcer: Si no tengo anlisis de precios, no tengo forma de solucionar los problemas que
se susciten durante la ejecucin de la obra. Por ejemplo, las indemnizaciones de los arts.
34 (caso de la suspensin de las obras por culpa de la Administracin, por todos los
gastos y perjuicios que le ocasione al contratista), 35 (multas o sanciones por demoras
injustificadas en la terminacin de los trabajos) y 39 (por prdidas, averas o perjuicios
provengan de culpa de los empleados de la Administracin, o de fuerza mayor o caso
fortuito).
III. 8. La contrata
Marcer la define como el documento que perfecciona el contrato de obra pblica, de
acuerdo a la ley, y que no puede alterar en lo ms mnimo ninguna de las normas
presentes (CN, leyes, reglamentos, pliegos, o la propia oferta). En virtud de ella, el
adjudicatario pasa a ser contratista y comienza la etapa de ejecucin del contrato. En una
poca, en el orden de precedencia se encontraba primero la contrata y luego el pliego, as
se cambiaba todo lo establecido por el pliego en la contrata. Ahora en esos casos se
aplicara Ingeniera Omega, el contratista no cobrara nada. Se trata de un delito tipificado:
fraude a la Administracin Publica (arts. 172 y 173 del Cdigo Penal).

BOLILLA IV: Ejecucin del contrato.


Ejecucin del contrato. La entrega al contratista de planos, presupuesto, etc. El replanteo.
La inspeccin de obra y sus facultades. El representante tcnico de la contratista. Las vas
de comunicacin entre comitente y contratista. Caracterstica de las rdenes de servicio y
de las notas de pedido. Interpretacin del proyecto. Vicios del suelo. Realizacin de la
obra: materiales, personal, procedimiento constructivo, vinculacin con el rgimen de
responsabilidad. Plazos. Plan de Trabajos. Prorrogas, Suspensin y paralizacin. El precio
y el procedimiento administrativo de pago. Otros instrumentos de pago. Plazos. Mora,
Consecuencias. Sistemas de reajuste. Otras obligaciones de las partes. La recepcin de
las obras, tipos y consecuencias. Sistemas de riesgos y responsabilidades, aplicacin de
los principios generales en materia de equivalencia de las prestaciones en la contratacin
administrativa. Consecuencias. Vicisitudes contractuales derivadas de la mutabilidad de
las prestaciones, modificaciones unilaterales al proyecto, a los plazos, riesgos tcnicos de
ejecucin, dificultades materiales imprevistas, teora de la imprevisin y sistemas de
revisin de precios, hechos del prncipe o actos de los poderes pblicos, caso fortuito y
fuerza mayor. Alcance del riesgo empresario. 14
IV.1 La ejecucin del contrato: La entrega al contratista de planos, presupuesto, tc.
El replanteo. El representante tcnico de la contratista. Las vas de comunicacin
entre comitente y contratista. Caracterstica de las rdenes de servicio y de las
notas de pedido.
14 Los puntos puestos en gris son los que Marcer refiri que no entraran en la evaluacin.
25

La entrega al contratista de planos, presupuestos, etc.: Suscripta la contrata, el art. 22


de la Ley 13.064 precepta que la Administracin Pblica deber entregar sin costo una
copia autorizada de los planos y presupuestos, y se facilitarn los dems documentos del
proyecto para queda pueda examinarlos o copiarlos si lo creyere necesario.
El replanteo: Es el acto por el cual se ubican los planos en el terreno, demarcndolo
mediante un correril (Marcer); otra definicin refiere que consiste en marcar la disposicin
de los elementos constructivos en la propia obra, a tamao real. Es decir es dibujar a
tamao real y sobre el terreno aquello que se nos indica en los planos.15
En el replanteo intervienen el Director de Obra por parte de la Administracin- y el
representante tcnico agente de la empresa-.
El representante tcnico del contratista: Es el agente de la empresa, especializado en
el tipo de la obra, legalmente habilitado para ejercer su profesin. El Dec. 7887/55 en su
art. 93, establece que la funcin de ste consiste en asumir la responsabilidad que
implica una construccin, una instalacin o la provisin de equipos 'y/o materiales para
construcciones o industrias. En consecuencia el Representante Tcnico deber preparar
los planes de trabajo; supervisar asiduamente la marcha de los mismos;
responsabilizarse por los planos, clculos, planillas, etc., de estructuras, instalaciones,
etc.; preparar toda la documentacin tcnica necesaria, como especificaciones,
confeccin de subcontratos, etc., coordinar a los distintos subcontratistas y proveedores,
etc.
Las vas de comunicacin entre comitente y contratista. Caractersticas de las
rdenes de servicio y de las notas de pedido.
Durante la ejecucin de la obra, el comitente y el contratista se comunican a travs de las
rdenes de servicio y las notas de pedido, las cuales son asentadas en sus respectivos
libros. Los agentes de una y otra parte son el director de la obra y el representante
tcnico. Todas las actas de iniciacin, replanteo, de recepcin, tc- se asientan en los
libros.
Las ordenes de servicio segn Escola y Comadira son actos mandatorios que la
Administracin dirige al cocontratante, en los que puede llegar incluso, a modificar o
completar algunas previsiones del contrato.
En correspondencia con tal definicin, el art. 29 de la Ley 13.064 precepta que El
contratista se conformar con las modificaciones en los trabajos, que le fuesen ordenados
por funcionario autorizado, siempre esas rdenes le sean dadas por escrito y no alteren
las bases del contrato.
El libro de rdenes de servicio se va conformando as- durante la ejecucin de la obra,
por todas las comunicaciones, notificaciones y actas que se labren en relacin del
comportamiento del contratista, las exigencias del contrato y el desarrollo de la obra.
15 http://civilgeeks.com/2011/04/28/manual-de-replanteo-de-obras/
26

El cocontratante est obligado a acatar las rdenes que le imparta la Administracin,


siempre y cuando no se altere la base del contrato (art. 29 de la LOP)
Paralelamente a esto el contratista tiene las notas de pedido, mediante las cuales
extiende sus solicitudes, cualquiera fuera su naturaleza, quedando el original en su poder
y el duplicado en la Inspeccin de Obra. La inspeccin de obra firma en conjunto con el
contratista cualquier pedido en el libro, a los efectos de la notificacin.
IV.2 Interpretacin del proyecto. Vicios del suelo. Realizacin de la obra: materiales,
personal, procedimiento constructivo, vinculacin con el rgimen de
responsabilidad. Plazos. Plan de Trabajos. Prrrogas, Suspensin y paralizacin
El art. 26 la LOP sienta un riguroso deber del contratista con respecto a una adecuada
interpretacin del proyecto. En efecto, ste dispone que el contratista es responsable de
la correcta interpretacin de los planos para la realizacin de la obra y responder de los
defectos que puedan producirse durante la ejecucin y conservacin de la misma hasta la
recepcin final. Cualquier deficiencia o error que constara en el proyecto o en los planos,
deber comunicarlo al funcionario competente antes de iniciar el trabajo.
El caso de los vicios del suelo: En concordancia con el artculo citado
precedentemente, si el contratista detectara que existen vicisitudes en el terreno que no
se corresponden con los anlisis realizados para el proyecto, ste debe informarlo
inmediatamente a Inspeccin de la obra a travs del libro de nota pedido. Dicha situacin,
de verificarse, supone una de las casos de alteraciones en el proyecto (obra
complementaria o error), situacin que se encuentra regulado en el art. 30.
Ante este suceso, las consecuencias son las siguientes:

En caso de aumentos de los costos o trabajos contratados, stos sern


obligatorios para el contratista, abonndosele el importe correspondiente.
En caso de disminuciones, sern tambin obligatorios, no pudindose reclamar
en principio ninguna indemnizacin por los beneficios que se hubieran dejado de
percibir por la parte reducida. Slo en caso de que el contratista justifique haber
acopiado o contratado materiales o equipos para las obras reducidas, se har un
justiprecio del perjuicio, el cual le ser certificado y abonado.
Dicha potestad de la Administracin tiene ciertos lmites. Es as que si las
variaciones del monto del contrato superaran en ms o en menos el 20%, el
contratista tiene derecho a rescindir el contrato con culpa de la Administracin
(cfme. art. 53 inc. a)
De igual manera, ante una variacin en ms o en menos por ese porcentaje,
el art. 38 acuerda los siguientes efectos:
Ambas partes tienen el derecho a que se fije un nuevo precio unitario de
comn acuerdo (solo si se hubieran fijado previamente precios unitarios). En
caso de disminucin el nuevo precio se aplica a todo el trabajo; si se tratare de un
aumento solo para la parte del tem que exceda el presupuesto oficial de la obra.
El fundamento de esta disposicin se halla en que el contratista calcul el valor de
27

cada tem de acuerdo a la volumetra requerida para el proyecto Por la razn de


que a menor volumen mayor costo y viceversa, este articulo le otorga a ambas
partes el derecho de que se establezca un nuevo precio (Marcer)
Si no se llegare al susodicho acuerdo, la Administracin puede disponer que
los trabajos del tem disminuido o aumentado, se lleven a cabo directamente o por
un nuevo contrato
Si se suprimiera totalmente un tem si dicha modificacin alcanzara un una
disminucin de un 20% del contrato- , slo tiene derecho a rescindir

IV.3 Material, personal y procedimiento constructivo. Vinculacin con el rgimen de


responsabilidad
Los materiales de la obra que el contratista tenga que aportar segn lo acordado, deben
ajustarse estrictamente a las especificaciones del pliego (cfme. art. 32). De utilizarse otros
materiales de distinta o inferior calidad a lo dispuesto, podr rescindirse el contrato por
culpa del particular por razones de grave negligencia o fraude (cfme. art. 50 inc.a). Ello
dara lugar a la Administracin a reclamar daos y perjuicios adems de la prdida de la
garanta de ejecucin del contrato (cfme art. 51 inc. b y e)
Tambin puede acontecer que el Estado, sin hallarse estipulado, considerase conveniente
emplear materiales de su propiedad. En ese caso habra una desagregacin de un tem,
por lo que se le descuenta al cocontratante su valor, con base en lo dispuesto por el
anlisis de precios unitarios. El particular en este supuesto, tiene derecho a que se le
otorgue una indemnizacin por los materiales acopiados y contratados en viaje o en
construccin (art. 33).
En relacin con sus empleados, subcontratantes y el procedimiento constructivo,
de acuerdo al art. 27 de la mentada ley, El contratista responsable de cualquier reclamo o
demanda que pudiera originar la provisin o el uso indebido de materiales, sistema de
construccin o implementos patentados. El incumplimiento de este precepto tambin da
lugar a considerar una grave negligencia del contratista.
Sin embargo, corresponde destacar que en el marco de un contrato de obra pblica se
dispone la inenbargabilidad de los fondos que el contratista recibiere con motivo de la
obra hasta la recepcin definitiva de sta. Es as que el art. 47 refiere que Las sumas
que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de embargo
judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros empleados o en la construccin
o personas a quienes se deban servicios o materiales por ella. Slo se admitir el
embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre la suma liquidada que
quedase a entregrsele despus de la recepcin de definitiva de la obra.
Cabe destacar tambin el supuesto del art. 54 inc c, que en el caso de rescisin por culpa
de la Administracin, acontece una Transferencia sin prdida para el contratista, de los
contratos celebrados por el mismo para la ejecucin de las obras;
IV.4 Plazos. Plan de Trabajos. Prorrogas, Suspensin y paralizacin.
28

El contratista debe cumplir con los plazos y el plan de trabajos estipulado en los pliegos
de bases y condiciones. Escola y Comadira mencionan que Por lo comn se establece
un plazo general para la ejecucin de la obra, un plazo para su iniciacin, diferentes
plazos para la realizacin de las etapas parciales y un plazo para su conclusin Sin
embargo, con respecto a stos, durante la ejecucin del contrato pueden presentarse
distintas vicisitudes como las demoras; suspensiones por parte de la Administracin o el
contratista-, paralizaciones y prrrogas.
Demoras: Como parte de la potestad que doctrinariamente se ha denominado a exigir la
debida ejecucin, se deriva la facultad de la Administracin de aplicar penalidades y
sanciones en el marco de la ejecucin de los contratos. Dichos actos no tienen el mismo
carcter que la clasula penal del derecho civil, es decir no tarifan ni sustituyen el dao.
El art. 35 de la referida normativa titula tal potestad en tanto reza que Las demoras en la
terminacin de los trabajos con respecto a los plazos estipulados, darn lugar a la
aplicacin de multas o sanciones que sern graduadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo
con la importancia del atraso, siempre que el contratista no pruebe que se debieron a
causa justificadas y stas sean aceptadas por autoridad competente. El contratista
quedar constituido en mora por el solo hecho del transcurso del tiempo o de los
plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa aplicada, pudindosele
descontar de los certificados de obra a su favor, de las retenciones para reparo o bien
afectar la fianza rendida.
El Decreto 1184/1986 reglament el susodicho artculo, estableciendo una excepcin
de incumplimiento contractual de los plazos de ejecucin en el marco de la obra
pblica por razones imputables al comitente. Es as que esta normativa establece
que:
Art. 1.- Se considerarn causas justificadas del incumplimiento del plazo de ejecucin y
del plan de trabajo y de Inversin estipulados en los contratos de obra pblica,
encuadradas en el Art. 35 de la Ley 13064, las dificultades que generen demoras,
originadas en la situacin financiera de la plaza sobrevinientes a la celebracin del
contrato y las derivadas del atraso en que incurra el comitente, en la medida que el
contratista pruebe su incidencia en el plazo contractual. Se entender que ha existido
atraso cuando el comitente ha demorado los pagos o retrasado por su culpa la
emisin de los certificados en forma tal que el monto impago de stos o, en su
caso, el de los no emitidos en trmino, supere el quince por ciento (15%) del valor
contractual actualizado o, en caso de mora, el retardo exceda de tres (3) meses al
plazo contractualmente estipulado para el pago.
A dicha demora se le acuerda el otorgamiento de una correlativa prrroga de del plazo
contractual y la consecuente modificacin del plan de trabajo y de la curva de Inversin
estipulados. De igual manera el particular, por demoras causadas por la Administracin,
tiene el derecho que le acuerda el art. 34 que a continuacin se desarrollar.
Suspensiones por parte de la Administracin y por cualquier causa no imputable al
29

contratista: El art. 34 refiere que Si para llevar a cabo las modificaciones a que se
refiere el artculo 30, o por cualquiera otra cosa, se juzgase necesario suspender el todo o
parte de las obras contratadas, ser requisito indispensable para la validez de la
resolucin, comunicar al contratista la orden correspondiente por escrito, procedindose a
la medicin de la obra ejecutada, en la parte que alcance la suspensin, y a extender acta
del resultado. En dicha acta se fijar el detalle y valor del plantel, del material
acopiado y del contratado, en viaje o construccin y se har una nmina del
personal que deba quedar a cargo de la obra. El contratista tendr derecho en ese
caso a que se le indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensin le
ocasin, los que debern serle abonados y certificados.
En estos casos la ley le acuerda al contratista el derecho a que se le abone todas las
erogaciones que se hubieran realizado con motivo de la obra y que se lo mantenga en
una condicin patrimonial igual a la que hubiese tenido de no producirse la suspensin de
la obra sin incluirse el lucro cesante.
La doctrina generalmente se refiere a estos gastos fijos en los que el contratista incurre,
an sin que la obra se ejecute, como gastos improductivos. Marcer seala que ese
trmino no es conveniente. En el lugar donde la LOP se refiere a gastos improductivos
es el art. 54 , todo lo dems son gastos, averas prdidas, tc.. El profesor destaca ello
en razn de que gastos improductivos es un concepto que un decreto recept para una
indemnizacin tasada, la cual no se encuentra actualizada hoy pero se sigue vigente. El
contratista que reclame gastos improductivos se arriesgara a que le den esa
indemnizacin.
Sin perjuicio de ello, la PTN dice que: Los gastos improductivos constituyen un mayor
costo de la obra pblica originados con motivo de las perturbaciones, demoras o
paralizaciones en la ejecucin de los trabajos que afectan el desarrollo de la obra y,
generan, lgicamente, el desequilibrio contractual. Es decir, que son gastos que se
siguen produciendo aunque la obra no se realice (por ejemplo el mantenimiento de los
equipos y planteles, los gastos de administracin, la conservacin del obrador, limpieza
de la obra, etc.), asemejndose a los gastos fijos de un emprendimiento. Por tal razn
producida la paralizacin, total o parcial, la obra contina acarreando al contratista gastos
financieros y de mantenimiento que deben ser reconocidos y abonados, en tanto se
encuentren acabadamente demostrados16
Los gastos de una obra se clasifican en directos e indirectos. Los primeros son los que
tienen una directa incidencia con la ejecucin de la obra, devengndose en proporcin
tambin directa en relacin al avance de la ejecucin de los trabajos. En cambio, los
gastos indirectos son aquellos que no guardan relacin directa con la ejecucin y el
avance de la obra, debiendo soportarlos el contratista aunque la obra no se ejecute, o lo
haga de modo ms lento. Los gastos indirectos se clasifican en gastos indirectos de obra
y gastos generales de empresa. El concepto de gastos improductivos comprende tanto
16 Dictmenes 239:547
30

gastos directos, como indirectos.17


De igual forma, en caso de suspensiones por ms de treses, el contratista puede solicitar
la rescisin del contrato en funcin de lo dispuesto por el art. 53 inc.b.
En relacin a este punto, el art. 50 inc. e refiere como uno de los causales de rescisin
con culpa del contratista el abandono o interrupcin de los trabajos por un lapso mayor de
ocho das, en tres ocasiones o cuando el abandono o interrupcin sean continuados por el
trmino de un mes.
Prrroga: Todos los plazos estipulados pueden ser objeto de prrroga por decisin
fundada de la Administracin.
IV.5 El precio y el procedimiento administrativo de pago. Plazos. Mora,
Consecuencias
El derecho principal que le asiste al cocontrante es el de recibir el precio pactado. Slo se
encuentra obligado a aceptar modificaciones del monto del contrato por un valor de hasta
un 20% -ya sea por alteraciones en el proyecto o equivocaciones en el presupuesto (arts.
30 y 37), teniendo por encima de esa cifra la facultad de rescindir el contrato o peticionar
se fije un nuevo precio (arts. 38 y 53 inc.a).
La Administracin abona el precio mediante la expedicin de certificado de obra.
Corresponde remarcar que si se hubiera optado por el sistema de ajuste alzado, dicho
acto es provisorio, por lo que no podra impugnrselo; en cambio si se hubiera elegido el
sistema de unidad de medida, cada certificado tiene carcter definitivo. De cada
certificado de obra se deber descontar un 5% para la constitucin de un fondo de reparo,
el cual puede de igual manera, ser reemplazado por alguna pliza o fianza bancaria.
El plazo de pago se estipulada en los pliegos de bases y condiciones, generalmente es
entre 30 y 40 das posteriores a la emisin del certificado. En caso de mora de ms de 30
das, el art. 48 confiere al cocontratante el derecho a reclamar intereses de acuerdo a la
tasa fijada por el Banco de la Nacin Argentina.
La naturaleza del certificado de obra es de acto administrativo.
Por ltimo, con respecto a este punto cabe destacar nuevamente la inembargabilidad de
las sumas que reciba el cocontratista en concepto de la obra, hasta su recepcin definitiva
(art.47).
IV.6. La recepcin de las obras, tipos y consecuencias.
Las obras pueden recibirse de manera total o parcial. A su vez tales recepciones son
provisionales hasta que se cumpla con el plazo de garanta establecido en el contrato,
momento en el que pasan a ser definitivas (cfme. art. 40 LOP).
17 Dictmenes 246:125
31

Para dicho acto el Reglamento 893/12 establece que se debern designar tres integrantes
de la comisin de recepcin, con sus respectivos titulares, los cuales tienen la
responsabilidad de verificar si la prestacin cumple o no las condiciones establecidas en
los documentos del llamado, as como en los que integren el contrato (cfme. art. 110 y
111)
La Comisin de Recepcin recibe la obra con carcter provisional; en el caso de que el
bien no cumpla con lo dispuesto en los pliegos, intimar al cocontratante a que se ajuste a
lo pactado, suspendiendo la recepcin y pudiendo aplicar multas por las demoras en el
cumplimiento y rescindir el contrato (cfme art. 43 de la LOP).En caso de no llevarse a
cabo los trabajos requeridos, se descuenta del fondo de reparo.
La conformidad de la recepcin debe otorgarse dentro de los diez das de recibido el bien;
si mediara silencio por parte de la autoridad, el contratista debe intimar a la recepcin y si
por otros diez das no hubiera alguna manifestacin al respecto, se tendr por prestada la
conformidad (cfme. art. 115 del Dec. 893/12). Desde el momento de dicha aprobacin
comienza a correr el plazo de diez aos por ruina.
En el supuesto de recepciones parciales definitivas, el contratista tiene derecho a que se
le libere de la parte proporcional de la fianza otorgada (cfme. art. 42 de la LOP)
IV.7. Sistemas de riesgos y responsabilidades, aplicacin de los principios generales
en materia de equivalencia de las prestaciones en la contratacin administrativa.
Consecuencias. Vicisitudes contractuales derivadas de la mutabilidad de las
prestaciones, modificaciones unilaterales al proyecto, a los plazos, riesgos tcnicos
de ejecucin. Dificultades materiales imprevistas, teora de la imprevisin y sistemas
de revisin de precios, 18 hechos del prncipe o actos de los poderes pblicos, caso
fortuito y fuerza mayor. Alcance del riesgo empresario.
Tanto la LOP como el decreto 1023/01 toman en consideracin y receptan las eventuales
contingencias que pueden darse en el marco de la ejecucin del contrato. As, se establece
un sistema de riesgos diferenciado del derecho privado, en el cual se distribuyen las
responsabilidades por las eventualidades que pudieran ocurrir. Ello tiene el fin de impedir
que se malogre el objeto del contrato por causas externas y no imputables al contratista y,
que se preserve la capacidad econmica del contratista mediante tcnicas de asistencia.
Responsabilidades y riesgos que asume la administracin19:

Obtencin del financiamiento: El artculo 7 de la LOP establece un principio


prohibitivo por el cual no se puede llamar a licitacin sin haber sido creada

18 En la ltima clase el profesor indic que los puntos en gris no entraran.


19 Sntesis realizada a partir de: DRUETTA Ricardo T. y GUGLIELMINETTI Ana patricia, El contrato de obra
pblica en CASSAGNE Juan Carlos (coordinador), Teora General de los contratos pblicos, Buenos Aires, La
Ley, 2013, Tomo III, p. 307

32

previamente la partida presupuestaria correspondiente. No obstante en casos de


probada urgencia la Administracin queda autorizada a licitar sin partida, con la
obligacin de requerir el otorgamiento de crdito al Congreso. En el fallo
Libedinski se resolvi que el acto de convocar a licitacin sin crdito disponible es
legtimo, ya que en todo caso sera un acto regular y saneable a travs del
procedimiento dispuesto.
En caso de que la Administracin de manera sobreviniente carezca del presupuesto
para abonar los certificados de obra, debe proceder a la suspensin de
conformidad con el artculo 34.
Responsabilidad por la autora del proyecto: De conformidad con el artculo 4 de
la ley 13.064, la administracin es responsable por los errores en el proyecto y por
todos los estudios, investigaciones y comprobaciones que le sirvieron de base.
Responsabilidad por la entrega a tiempo del lugar de emplazamiento de la
obra: La entrega al contratista del terreno necesario para la ejecucin del contrato
es una obligacin esencial del comitente. Su incumplimiento puede dar lugar la
prrroga de los plazos sin penalidades y reprogramacin de las obras; el
reconocimiento de compensaciones econmicas y; la extincin del vnculo por
culpa de la Administracin de conformidad con lo dispuesto por el art. 53 inc. e.
Suspensin de la obra por causas no imputables al contratista por cualquier
casusa: Ver lo reseado con respecto al artculo 34.
Prdidas o averas con origen en acontecimientos naturales extraordinarios,
hechos del prncipe20, y hechos de la administracin21 (artculo 39): Conviene
aclarar que la teora de la imprevisin caso fortuito o fuerza mayor- se limita a
hechos naturales (ver Chediak). Para tener derecho a la indemnizacin acordada el
contratista debe realizar un reclamo en el correspondiente en un plazo fatal de 15
das de producido el dao. La reparacin econmica se calcula con base en el
anlisis de precios unitarios.
El alcance del riesgo empresario:
Responsabilidad por el precio ofertado (cfme. art. 37 primer prrafo).
Correcta interpretacin de los planos para la realizacin de la obra (cfme.
art. 26): El contratista debe interpretar no solo el proyecto de manera
adecuada, sino tambin toda la documentacin tcnica que le ha servido de
base. Asimismo se impone la obligacin de ste de informar a la
administracin de los errores que constatara en el proyecto.
Responsabilidad por riesgo tcnico: El contratista debe realizar la obra de
acuerdo a las reglas del arte de la materia a fin de obtener el resultado que
20 Hechos del prncipe: Son aquellos actos que de manera cierta, directa y diferencial inciden en la relacin
contractual, afectando el equilibrio econmico financiero en contra del particular y, que tienen como causa un
acto externo del contrato ocasionado por la Administracin Pblica (EJ: prohibicin de importacin)

21 Hecho de la Administracin: Con este nombre se ha referido al caso en que la ejecucin del contrato se
vea afectado por actos de la Administracin, dentro del a esfera de la relacin contractual.

33

se le encomend. Es responsable por los defectos de la obra y en


consecuencia responsable de los trabajos adicionales a fin de corregir aquella,
tales como demoliciones y reconstrucciones. Soporta asimismo, el supuesto
de ruina del artculo 1646 del CC de diez aos, plazo que se cuenta desde la
recepcin definitiva de la obra. No se exonera de la referida responsabilidad
por omisiones del inspector de la obra.
Responsabilidad por la gestin del subcontratista: An en el supuesto que
mediara autorizacin tcita o expresa del comitente, no queda exonerado de
responsabilidad.
Responsabilidad de ejecutar la obra en los plazos estipulados: Bajo
apercibimiento de las multas que establece el artculo 35 y adems
reclamrsele daos y perjuicios. En el caso de que se constatara de que las
multas resultaran ineficaces para restituir el ritmo normal de la obra, se
configura la causal de rescisin por culpa del cocontratante estipulado en el
artculo 51 inc. b.
Responsabilidad de mantener al da el pago del personal que emple y
dar cumplimiento estricto de la legislacin laboral. Su falta podr
considerrsela como un supuesto de grave negligencia (cfme. art. 36).
Obligacin de aceptar modificaciones en el contrato que disminuyan
hasta un 20% del importe de algn tem.
Responsabilidad los daos ocasionados por su propia culpa (art- 39).
Deber de aceptar la revocacin del contrato por razones de oportunidad,
mrito y conveniencia: abonndosele solo el dao emergente y la
amortizacin de la obra si correspondiera (art. 12 inc. b del Dec. 1023/01 y art.
26 de la ley 25.344).

BOLILLA V: Extincin del contrato.


Supuestos de incumplimiento contractual, el caso especial de los errores de proyecto y
vicios del suelo, consecuencias, responsabilidad del contratista, vicios de la construccin
y ruina de la obra. La excepcin de incumplimiento. Distintas formas de extincin del
contrato. Formas normales y anormales. Revocaciones y rescisiones, distintos tipos y
causales. Consecuencias jurdicas
V.1 Supuestos de incumplimiento contractual; el caso especial de los errores de
proyecto y vicios en el suelo. Vicios y ruina de la obra:
Ver lo expuesto en la bolilla IV.
V. 2 La excepcin de incumplimiento.
El funcionamiento de la excepcin por incumplimiento contractual en determinados
contratos administrativos difiere del establecido para los contratos regidos por el derecho
civil o comercial, habida cuenta de que la finalidad pblica o causa fin que preside el
acuerdo de voluntades viene a colocar, en un primer plano, el cumplimiento de la finalidad
publica inmediata. Se sostiene que esta peculiaridad limita las facultades del contratista
34

para ejercer la excepcin, y, consecuentemente, para suspender la ejecucin del contrato


administrativo.
En el fallo Cinplast la Corte hizo referencia a este instituto y acept su procedencia en el
marco de los contratos administrativos, pero con una sustancial diferencia. El contratista
solo puede dejar de cumplir sus obligaciones cuando el incumplimiento por parte de la
Administracin le ocasione una razonable imposibilidad de cumplimiento.
Dicha postura fue receptada por el artculo 13 inc. c) del decreto delegado 1023/01:
[El contratista tendr] La obligacin de cumplir las prestaciones por s en todas las
circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carcter natural, o actos o
incumplimientos de autoridades pblicas nacionales o de la contraparte pblica, de tal
gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato.
La excepcin de incumplimiento contractual en el rgimen general, abarca entonces los
supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hechos del prncipe y hechos de la
Administracin.
Por otra parte, tal como se ha referido, el decreto 1184/1986 reglament el artculo 35 de
la LOP, en tanto estableci los supuestos que dan lugar al incumplimiento de los plazos
previstos a favor del contratista En efecto, se dispone que :
Se entender que ha existido atraso cuando el comitente ha demorado los pagos o
retrasado por su culpa la emisin de los certificados en forma tal que el monto impago de
stos o, en su caso, el de los no emitidos en trmino, supere el quince por ciento (15%)
del valor contractual actualizado o, en caso de mora, el retardo exceda de tres (3) meses
al plazo contractualmente estipulado para el pago.
V. 3 Medios normales y medios anormales de extincin de los contratos
administrativos.
El medio normal de la extincin de un contrato administrativo es el cumplimiento del
objeto. De esta forma, un contrato de obra pblica se extingue con el pago de la
liquidacin final, mientras que en un contrato de suministro con la el pago de la factura.
Los medios anormales de extincin se encuentran titulados en los artculos 50 y 53 de la
LOP; a los que se agregan la revocacin por oportunidad mrito y conveniencia, la
revocacin por razones de ilegitimidad, la caducidad del artculo 22 de la LNPA, y el
rescate en caso de servicios pblicos.
V. 4 Rescisin por culpa del contratista.
Cuando el contratista no cumple con sus obligaciones, el Estado debe extinguir el contrato
sin necesidad de intervencin judicial o extrajudicial El art 50 de la LOP establece que La administracin nacional tendr derecho a la
rescisin del contrato, en los casos siguientes.
35

a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga


las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato;
b) Cuando el contratista proceda a la ejecucin de las obras con lentitud, de modo que la
parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planos de trabajo y a juicio de la
administracin no puedan terminarse en los plazos estipulados;
c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitacin para la
iniciacin de las obras;
d) Si el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con otros para la
construccin o subcontrata, sin previa autorizacin de la administracin;
e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor de
ocho das en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrupcin sean continuados por
el trmino de un mes.
En el caso del inciso b), deber exigirse al contratista que ponga los medios necesarios
para acelerar los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecucin en el plazo que
se le fije y proceder a la rescisin del contrato si ste no adopta las medidas exigidas
con ese objeto.
En el caso del inciso c), se podr prorrogar el plazo si el contratista demostrase que la
demora en la iniciacin de las obras se ha producido por causas inevitables y ofrezca
cumplir su compromiso. En caso de que no proceda el otorgamiento de esa prrroga, o
que concedida sta el contratista tampoco diera comienzo a los trabajos en el nuevo
plazo fijado, el contrato quedar rescindido con prdida de la fianza.
Consecuencias
El art. 51 de la Ley de Obra Pblica prev que Resuelta la rescisin del contrato, salvo el
caso previsto en el inciso c) del artculo anterior, ella tendr las siguientes consecuencias:
a) El contratista responder por los perjuicios que sufra la administracin a causa del
nuevo contrato que celebre para la continuacin de las obras, o por la ejecucin de estas
directamente;
b) La administracin tomar, si lo cree conveniente y previa valuacin convencional, sin
aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuacin de
la obra;
c) Los crditos que resulten por los materiales que la administracin reciba, en el caso del
inciso anterior, por la liquidacin de partes de obras terminadas u obras inconclusas que
sean de recibo, y por fondos de reparos, quedarn retenidos a la resulta de la
liquidacin final de las trabajos;
d) En ningn caso el contratista tendr derecho al beneficio que se obtuviese en la
continuacin de las obras con respecto a los precios del contrato rescindido;
36

e) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista que se encuentre
comprendido en el caso del inciso a) del artculo anterior perder adems la fianza
rendida.
Asimismo, el art. 52 dice que En caso de que rescindido el contrato por culpa del
contratista la administracin resolviera variar el proyecto que sirvi de base a la
contratacin, la rescisin slo determinar la perdida de la fianza, debiendo liquidarse los
trabajos efectuados hasta la fecha de la cesacin de los mismos.
V. 5 Extincin del contrato de obra pblica por culpa de la administracin
Dispone el art. 53 de la LOP El contratista tendr derecho a rescindir el contrato, en los
siguientes casos:
a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artculo 30 o los errores a que se refiere
el artculo 37 alteren el valor total de las obras contratadas, en un 20 % en ms o en
menos;
b) Cuando la administracin pblica suspenda por ms de tres meses la ejecucin de las
obras;
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por ms de tres meses, o
a reducir el ritmo previsto en ms de un 50 % durante el mismo perodo, como
consecuencia de la falta de cumplimiento en trmino, por parte de la administracin, de la
entrega de elementos o materiales a que se hubiera comprometido;
d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del contrato;
e) Cuando la administracin no efecte la entrega de los terrenos ni realice el replanteo
de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales ms una tolerancia de treinta
das.
En cuando a las consecuencias, el art. 54 del mencionado cuerpo legal establece que
Producida la rescisin del contrato en virtud de las causales previstas en el artculo
anterior, ella tendr las siguientes consecuencias:
a) Liquidacin a favor del contratista, previa valuacin practicada de comn acuerdo con
l sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos,
herramientas, instalaciones, tiles y dems enseres necesarios para las obras que ste
no quiera retener;
b) Liquidacin a favor del contratista del importe de los materiales acopiados y los
contratados, en viaje o en elaboracin, que sean de recibo;
c) Transferencia, sin prdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo
para la ejecucin de las obras;

37

d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deber requerir la inmediata recepcin


provisional de los mismos, debiendo realizarse su recepcin definitiva una vez vencido el
plazo de garanta;
e) Liquidacin a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber
tenido como consecuencia de la rescisin del contrato;
f) No se liquidar a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnizacin o de
beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.
En el caso del inciso d) del artculo 53, no ser de aplicacin el inciso e) del presente
artculo.
V. 6 Revocacin por razones de oportunidad, merito o conveniencia.
El Estado unilateralmente tiene la prerrogativa de extinguir el contrato por razones de
oportunidad, mrito y conveniencia.
El art 12 del decreto 1023 establece que La revocacin, modificacin o sustitucin de los
contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, no generar derecho a
indemnizacin en concepto de lucro cesante.
La ley 25.344 sostiene este criterio en su art 26; Cuando se revoquen por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia contratos del sector pblico nacional, ya sean de obra,
de servicios, de suministros o de consultora, la indemnizacin que corresponda abonar al
contratista no incluir el pago de lucro cesante ni gastos improductivos.
No obstante, existe cierta controversia en cuanto al alcance de la indemnizacin, en razn
de los fallos: Snchez Granel y El Jacarand
En el caso de los contratos de concesin de servicios pblicos la revocacin por esta
razn se denomina rescate
V. 7 La revocacin por razones de ilegitimidad
El artculo 17 de la LNPA contempla el deber de la Administracin de revocar los actos
viciados de nulidad absoluta. El rgimen de nulidades en las contrataciones
administrativas es el mismo que para los actos administrativos, en virtud de una aplicacin
directa del ttulo III.
Dispone el art. 14 de la LPA El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e
insanable en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en
cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia
fsica o moral ejercida sobre el agente; o por simulacin absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio,
del tiempo o del grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin
38

estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho
invocados; o por violacin de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad
que inspir su dictado.
En este sentido, establece el artculo 17 de la LPA que El acto administrativo afectado de
nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de
ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y
consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se
podr impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes mediante declaracin
judicial de nulidad.. A dicho artculo se le agrega lo dispuesto por el 18 de misma ley,
respecto del caso en que el particular hubiera aceptado el vicio.
Revocacin por ilegitimidad; El dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin del
15/11/2000 (RESUMEN)
En el dictamen se plantea, entre otras cuestiones, la revocacin por ilegitimidad del acto
debido al vicio que ostentaba (incumplimiento de sumisin al rgimen vigente). Funda tal
decisin en la extensin del supuesto del artculo 18 de la LPA al supuesto del 17 del
mismo cuerpo legal, esto es, el conocimiento del vicio por parte del interesado.
Surge de las actuaciones que la firma interesada efectu una propuesta (v. ii. 1/6), ms tarde
plasmada en el convenio que se examina y en atencin a ello, el incumplimiento del requisito
previo de la licitacin pblica produce la invalidez del contrato que en 'esas condiciones fue
celebrado, determinando dicha irregularidad la nulidad absoluta del mismo.
Todo el accionar administrativo de la firma interesada permite sostener el carcter manifiesto del
vicio de la omisin del procedimiento de seleccin del contratista exigido por la ley y su
insoslayable conocimiento por aqulla, atento precisamente su carcter patente y notorio.
Caracterizada doctrina ha dicho que los vicios manifiestos que no requieren de una
investigacin de hecho para detectarlos provocan una nulidad igualmente manifiesta:
categora sta que cumple una funcin esencial para el mantenimiento del principio de legalidad y
comporta una eficaz proteccin contra la ejecucin de aquellos actos administrativos que portan
vicios notorios, los que carecen de presuncin de legitimidad, circunstancia determinante para que
la Administracin disponga su nulidad absoluta (v. Cassagne, Juan Carlos; Derecho Administrativo,
T" III, pg-s. 173 y SS.).
b) Tambin se ha sostenido en doctrina que, pese a afectarse derechos subjetivos,
corresponde revocar el acto nulo de nulidad absoluta cuando el particular conoca el vicio,
situacin en la que la revocacin opera como una sancin a la mala fe del particular (V.
Hutchinson, Toms; Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, T" 1, pg. 373). De igual
modo la jurisprudencia ha resuelto que cabe revocar por ilegitimo el acto irregular si el interesado
hubiera conocido el vicio (v. CNCiv., Sala A, 30-3-78, LL . 1978-C:64).
c) Esta Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que el acto administrativo afectado de
nulidad absoluta debe ser revocado, pues la potestad que emerge del artculo 17 de la Ley
19.549 no es excepcional, sino la expresin de un principio que constrie a la
Administracin, frente a actos irregulares, a disponer la revocacin. Ha agregado a ese
respecto esta Casa que la revocacin del acto administrativo que adolece de algn vicio es una

39

obligacin de la Administracin, en virtud de los 'principios de legalidad objetiva y 'de verdadmaterial que deben imperar en el procedimiento administrativo.
d) Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que la revocacin en sede
administrativa de los actos nulos de nulidad absoluta tiene suficiente justificacin en la
necesidad de restablecer sin dilaciones la juridicidad comprometida por ese tipo de actos
que, por esa razn, carecen de la estabilidad propia de los actos regulares y no pueden
vlidamente generar derechos subjetivos frente al orden pblico y a la necesidad de
vigencia de la legalidad.
e) Tambin ha sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la estabilidad del acto
administrativo cede ante errores manifiestos de hecho o de Derecho que van ms all de lo
opinable, caso en el cual no pueden hacerse valer derechos adquiridos, ni cosa juzgada, ni
la estabilidad de los actos administrativos firmes y consentidos, toda vez que la juridicidad
debe prevalecer por sobre la seguridad precaria de los actos administrativos que presentan
vicios graves y patentes, manifiestos e indiscutibles y que, por ello, ofenden el inters
colectivo primario.
f) Ha resuelto asimismo ese Tribunal supremo que las excepciones a la regla de la estabilidad
en sede administrativa del acto regular previstas en el artculo 18 de la Ley19.549 -entre
ellas, el conocimiento del vicio por el interesado- son igualmente aplicables al supuesto
contemplado en la primera parte del artculo 17 de dicha ley ya que, de lo contrario, el acto
nulo de nulidad absoluta tendra mayor estabilidad que el regular, lo que no es ni razonable ni
valioso; una inteligencia literal y aislada de esas normas llevara a concluir que habra ms rigor
para revocar un acto nulo que uno regular, cuya situacin es considerada menos grave por la ley.
g) Las precedentes consideraciones me llevan a encuadrar la hiptesis de autos en la causal
contemplada en el artculo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549
(conocimiento del vicio del acto por parte del particular administrado), que es a mi juicio
susceptible de hacerse extensiva a los supuestos de revocacin del acto irregular.
Es que, si el conocimiento por el particular del vicio del acto regular anulable del que
hubieran nacido derechos subjetivos
a su favor permite su revocacin en sede
administrativa por razones de ilegitimidad, con mayor razn ha de proceder esta ltima
cuando se trata de un acto nulo de nulidad absoluta en el que el conocimiento del vicio por
el administrado sea manifiesto.
Las consideraciones precedentes permiten concluir que corresponde declarar la nulidad del
convenio celebrado el 30 de diciembre de 1997 por ser nulo de nulidad absoluta, como as
tambin su accesorio plazo, en razn de haberse omitido en el de prrroga de su
celebracin el proceso de seleccin del contratista establecido en el entonces Rgimen de
Contrataciones .

V.8 Otros supuestos de extincin de los contratos


Caducidad
Para los contratos que no tengan expresada la caducidad o su modo de extincin, rige el
art. 21 de la LPA: La Administracin podr declarar unilateralmente la caducidad de un
acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el
40

mismo, pero deber mediar previa constitucin en mora y concesin de un plazo


suplementario razonable al efecto.
Situaciones no imputables a las partes
El artculo 49 de la LOP establece las causales de recisin del contrato por culpa del
contratista, pero no por incumplimiento de sus obligaciones, sino por causas distintas a
sta; En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedar rescindido el
contrato, a no ser que los herederos, o sindico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a
cabo la obra bajo las condiciones estipuladas en aqul. La administracin nacional fijar
los plazos de presentacin de los ofrecimientos y podr admitirlos o desecharlos, sin que,
en el ltimo caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnizacin alguna. As, es
potestativo de la administracin continuar con los herederos o sndicos.
BOLILLA VI: Concesin de obra pblica22
La concesin de obra pblica est regulada por la ley 17.520. Se aplica subsidiariamente
la LOP.
Relacin entre la concesin de obra pblica y la concesin de uso de dominio: Ver
Dictamen PTN del Consejo del Menor y la Familia
Permiso de uso de dominio pblico: Es precario, no pasa por procedimiento de
licitacin. Puede ser revocado sin indemnizacin y el Estado se queda con lo que se
construy.
Concesin de uso de dominio pblico: Es estable. Se adquiere a travs de un
procedimiento de seleccin vlido, de lo contrario se aplica la doctrina de Ingeniera
Omega. Igualmente el contrato puede ser revocado por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia. Procede la indemnizacin. El principio es que no procede el rubro lucro
cesante, pero s las amortizaciones no realizadas/percibidas, es decir, la inversin que no
pudo recuperar, no las ganancias.
Principio general: Ley 25.344 art. 26: Cuando se revoquen por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia contratos del sector pblico nacional, ya sean de
obra, de servicios, de suministros o de consultora, la indemnizacin que corresponda
abonar al contratista no incluir el pago de lucro cesante ni gastos improductivos.
LEY 17.520 DE PEAJE O CONCESIN DE OBRA PBLICA
Quines pueden ser concesionarios. Notas definitorias.
22 El profesor mencion que solo tomara las diferencias sealadas en este
punto y la ley 17.250, independiente de lo que el programa refiera.
41

ARTICULO 1.- El Poder Ejecutivo podr otorgar concesiones de obra pblica por un
trmino fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes pblicos para la construccin,
conservacin o explotacin de obras pblicas mediante el cobro de tarifas o peaje
conforme a los procedimientos que fija esta ley. La concesin se har por decreto del
Poder Ejecutivo.
Se aclara que podrn otorgarse concesiones de obra para la explotacin,
administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras ya
existentes, con la finalidad de obtencin de fondos para la construccin o conservacin
de otras obras que tengan vinculacin fsica, tcnico o de otra naturaleza con las
primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario. Para
ello se tendr en cuenta la ecuacin econmico-financiera de cada emprendimiento, la
que deber ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o
peaje a cargo del usuario.
La tarifa de peaje compensara la ejecucin, modificacin, ampliacin, o los servicios de
administracin, reparacin, conservacin, o mantenimiento de la obra existente y la
ejecucin, explotacin y mantenimiento de la obra nueva. En cualquier caso, las
concesiones onerosas o gratuitas, siempre que las inversiones a efectuar por el
concesionario no fueren a ser financiadas con recursos del crdito a obtenerse por el
estado o por el concesionario con la garanta de aquel, podrn ser otorgadas por el
Ministerio de Obras y Servicios Pblicos mediando delegacin expresa del Poder
Ejecutivo Nacional, delegacin que podr efectuarse en cualquier estado del tramite de
adjudicacin, incluso con anterioridad a la iniciacin del procedimiento de contratacin
que corresponda segn el rgimen de la presente le
Tipos de concesin.
ARTICULO 2.- La concesin podr ser:
a) A ttulo oneroso, imponiendo al concesionario una contribucin determinada en dinero
o una participacin sobre sus beneficios a favor del Estado;
b) Gratuita;
c) Subvencionada por el Estado, con una entrega inicial durante la construccin o con
entregas en el perodo de la explotacin reintegrables o no al Estado.
Aclarase que no se considerara subvencionada la concesin por el solo hecho de
otorgarse sobre una obra ya existente.
Criterios para definir la modalidad de la concesin.
ARTICULO 3.- Para definir la modalidad de la concesin dentro de las alternativas
fijadas en el artculo anterior, el Poder Ejecutivo deber considerar:
42

1. Que el nivel medio de las tarifas no podr exceder al valor econmico medio del
servicio ofrecido.
2. La rentabilidad de la obra, teniendo en cuenta el trfico presunto, el pago de la
amortizacin de su costo, de los intereses, beneficio y de los gastos de conservacin y de
explotacin.
Si al definir la modalidad de la concesin a otorgar se optase por la gratuita o
subvencionada por el Estado, debern precisarse las obligaciones de reinversin del
concesionario o de participacin del Estado en el caso de que los ingresos resulten
superiores a los previstos.
Procedimientos para el otorgamiento.
ARTICULO 4.- Las concesiones de obra pblica se otorgarn mediante uno de los
siguientes procedimientos:
a) Por licitacin pblica;
b) Por contratacin directa con entes pblicos o con sociedades de capital estatal;
c) Por contratacin con sociedades privadas o mixtas. En tal caso se admitir la
presentacin de iniciativas que identifiquen el objeto a contratar, sealando sus
lineamientos generales.
Si la entidad pblica concedente entendiere que dicha obra y su ejecucin por el sistema
de la presente ley, es de inters pblico, lo que deber resolver expresamente, podr
optar por el procedimiento del inciso a) o bien por el concurso de proyectos integrales
(). -> Aplicacin subsidiaria de la LOP.
Creacin de PJ por parte del PEN
ARTICULO 5.- El PEN podr crear sociedades annimas mixtas con o sin mayora
estatal, o entes pblicos u otro tipo de persona jurdica para el cumplimiento de los fines
previstos en la presente ley. ()
El cumplimiento de las condiciones de la concesin ser fiscalizado por el Estado, que
designar su representacin o delegacin en el ente concesionario, cualquiera sea su
naturaleza, con las facultades que se fijen en el contrato de concesin.
Desgravaciones y exenciones al impuesto a las ganancias
ARTICULO 6.- El PEN queda facultado para establecer desgravaciones en el impuesto a
los rditos que deben abonar los inversores en las sociedades o entes concesionarios
().
43

Los suscriptores e inversionistas para tener derecho a la franquicia debern mantener sus
aportes de capital en la concesionaria, por un trmino no inferior a DOS (2) aos ().
El Poder Ejecutivo queda facultado, asimismo, para establecer la exencin, a la entidad
concesionaria, por un trmino como mximo igual al plazo de la concesin, del impuesto
al rdito producido por la explotacin de la obra pblica.
El contrato de concesin. Contenido.
ARTICULO 7.- En todos los casos el contrato de concesin deber definir:

el objeto de la concesin;
su modalidad (art. 2);
el plazo;
las bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fijacin y los reajustes del
rgimen de tarifas;
la composicin y las facultades de la representacin o de la delegacin (art. 5)
la indicacin -si correspondiese- de utilizar recursos del crdito para financiar las
obras (art. 5)
las garantas a acordar por el Estado;
los alcances de la desgravacin impositiva, si la hubiere;
el procedimiento de control contable y de fiscalizacin de los trabajos tcnicos; las
obligaciones recprocas al trmino de la concesin;
las causales y las bases de valuacin para el caso de rescisin.

ARTICULO 10.- Declrense de utilidad pblica y sujetos a expropiacin todos los bienes
muebles e inmuebles requeridos para la realizacin de las obras comprendidas en la
presente ley.
rgano regulador.
ARTICULO 11.- La Secretara de Estado de Obras Pblicas ser competente para:

Entender en el otorgamiento de concesiones de obra pblica a sociedades


privadas, mixtas o entes pblicos para la construccin, conservacin o explotacin de
obras pblicas mediante el cobro de tarifas o peaje; en su rgimen de promocin, en
los estudios de rentabilidad, en la determinacin de la modalidad de la concesin, en
la formacin de sociedades o entes necesarios a los fines previstos.
Entender en coordinacin con los organismos de Estado correspondientes, en la
fiscalizacin y control de las concesiones e intervenir con la Secretara de Estado
de Hacienda en lo referente a la emisin de ttulos, bonos, valores u obligaciones.

44

BOLILLAS VII Y VIII: Concesin de servicio pblico.


Marcer mencion que de esto, solo tomara los aspectos principales de la Ley 24.065 y su
decreto reglamentario (qu se establece como servicio pblico, principios, tarifa, medios de
impugnacin de las decisiones del Ente regulador)

45