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O Dever Constitucional da Fundamentao da Sentena e o Novo

Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 2015: estudo de caso a respeito


dos precedentes judiciais em matria constitucional e o padro mximo
de fundamentao no direito brasileiro

Clayton Maranho
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Paran e Professor Adjunto de Direito
Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Mestre e
Doutor em Direito. Supervisor da Escola da Magistratura do Paran. Membro da Associao
Brasileira de Direito Processual Constitucional-ABDPC, da Associao Brasileira de Direito
Processual-ABDPro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual-IBDP e do Instituto
Paranaense de Direito Processual-IPDC.

Sumrio. 1. Introduo. 2. Os enunciados de Smula Vinculante


do Supremo Tribunal Federal como precedentes obrigatrios. 3.
Os motivos determinantes da Smula Vinculante n 12 (ratio
decidendi). 4. Modulao dos efeitos no controle difuso de
constitucionalidade. 5. Fundamentao das decises judiciais e
distino

de

precedentes

casos

(distinguishing).

mediante

reiterada

6.

Reafirmao

aplicao

dos

casos

subsequentes. 7. Consideraes finais.

1. Introduo.
O dever constitucional de fundamentao das decises judiciais j era
previsto desde 1988, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, pelo qual "todos os julgamentos dos rgos
do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas toda as decises, sob
pena de nulidade [...]."1

1

Cf. a propsito do dever constitucional de fundamentao, o estudo de Michele Taruffo, Il


significato costituzionale dell'obbligo di motivazione, "in" Participao e Processo
[coordenao de Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe,
So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 37-50. Sobre a teoria da motivao das

O Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973, ento vigente, fora


recepcionado por essa Constituio, contudo, no que se refere exigncia de
fundamentao, pode-se afirmar que impunha o padro mdio2 de
fundamentao das decises judiciais, quando, no art. 458, estatuiu que a
sentena deveria conter relatrio, fundamentao e dispositivo.
Com a entrada em vigor do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro
(Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015, com vigncia a partir de 18 de
maro de 2016), figurou dentre as principais novidades um standart de
fundamentao das decises judiciais num nvel mximo, conectado com a
insero de um sistema de precedentes no direito brasileiro.
Esse padro mximo de fundamentao das decises judiciais no
direito brasileiro pode ser inferido do art. 489 do Novo Cdigo de Processo
Civil brasileiro de 2015 (CPC/15), pois, alm de manter os elementos formais
ento estatudos (relatrio, fundamentao e dispositivo), ampliou as
exigncias, sob pena de nulidade.
Deveras, segundo o art. 489, 1, do

CPC/15 brasileiro, no se

considera fundamentada qualquer deciso judicial (singular, monocrtica ou


colegiada, interlocutria ou final, provisria ou definitiva), que: i) se limite
indicar o artigo de lei, reproduzir ou parafrasear o texto da lei, sem explicar
sua relao com a causa ou a questo decidida; ii) empregue conceitos
vagos ou indeterminados, princpios ou clusulas gerais sem explicar o
motivo concreto de sua incidncia no caso; iii) mencione motivos
padronizados, passveis de justificar qualquer outra deciso; iv) no enfrente
todos os fundamentos de fato e de direito do autor controvertidos pelo ru,

decises: Michele Taruffo, La motivacin de la sentencia civil, Madrid, Editorial Trotta, 2011.
Mais recentemente, sobre a reduo do padro de motivao no direito processual civil
italiano, Michele Taruffo, Addio alla motivazione?, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, n.1, marzo 2014, p. 375-388.
2
Como ser visto no desenvolvimento deste trabalho, as decises do Supremo Tribunal
Federal sempre foram alm desse padro mdio, cotejando os motivos determinantes dos
precedentes e justificando as razes pelas quais eventualmente no seriam aplicveis ao
caso em julgamento mediante a tcnica da distino (distinguishing). Contudo, esse padro
decisrio mximo nem sempre vinha sendo adotado nas instncias ordinrias, precisamente
por conta da recepo do CPC/73 pela Constituio brasileira de 1988, sem maiores
exigncias. Por conta das regras explicitadas no art. 489, 1, incisos V e VI, bem assim do
art. 927, 1, do CPC/15, o padro mximo do dever de motivao referido no texto tambm
passou a ser exigvel das instncias ordinrias brasileiras, sob pena de nulidade (art. 10).

inclusive os argumentos e inferncias que conectem ou desconectem a


premissa maior premissa menor do silogismo processual; v) se limite a
invocar precedente judicial, sem identificar seus fundamentos determinantes
nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;
vi) deixe de aplicar precedente judicial invocado pela parte, sem demonstrar a
existncia de distino (distinguishing) no caso em julgamento ou a
superao (overruling) do entendimento.
Outrossim, em caso de coliso de princpios constitucionais, o 2 do
art. 489 do CPC/15 brasileiro expressamente estabelece a exigncia de
ponderao entre os bens jurdicos tutelados.
O art. 926 do novo CPC/15, por sua vez, define que os tribunais
brasileiros devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e
coerente, ao passo que o art. 927 define como de obrigatria observncia
pelos juzes e tribunais: i) as decises do Supremo Tribunal Federal em
controle concentrado de constitucionalidade; ii) os enunciados de smula
vinculante; iii) os acrdos em incidente de assuno de competncia ou de
resoluo

de

demandas

repetitivas

em

julgamento

de

recursos

extraordinrio e especial repetitivos; iv) os enunciados das smulas do


Supremo Tribunal Federal em matria constitucional e do Superior Tribunal
de Justia em matria infraconstitucional; v) a orientao do plenrio ou do
rgo especial aos quais estiverem vinculados.
Alm disso, os pargrafos do art. 927 do novo CPC/15 estabelecem a
conexo entre o padro mximo de fundamentao das decises judiciais e o
regime

jurdico

dos

precedentes,

inclusive

da

distino

de

casos

(distinguishing), da superao (overruling) e da modulao das decises


judiciais.3

3

[Art. 927]; 1 os juzes e os tribunais observaro o disposto no art. 10 e no art. 489, 1 ,


o
quando decidirem com fundamento neste artigo; 2 a alterao de tese jurdica adotada em
enunciado de smula ou em julgamento de casos repetitivos poder ser precedida de
audincias pblicas e da participao de pessoas, rgos ou entidades que possam
o
contribuir para a rediscusso da tese; 3 na hiptese de alterao de jurisprudncia
dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de
julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse
o
social e no da segurana jurdica; 4 a modificao de enunciado de smula, de
jurisprudncia pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observar a
necessidade de fundamentao adequada e especfica, considerando os princpios da

Como se percebe das principais inovaes no regime jurdico da


fundamentao das decises judiciais no direito brasileiro, h ntima conexo
entre o padro mximo ora imposto e o regime jurdico dos precedentes
judiciais.
Dado os limites deste trabalho, no possvel um aprofundado estudo
conceitual da jurisprudncia, dos precedentes judiciais e das Smulas no
direito brasileiro o qual certamente de valia inclusive para melhor
compreenso do direito processual brasileiro.
Precisamente por isso, optou-se pela anlise uma das hipteses de
precedentes obrigatrios arroladas no inciso II do art. 927 do CPC/15, e
notadamente do enunciado de Smula Vinculante editada pelo Supremo
Tribunal Federal.
Como ser visto a seguir, procedeu-se a um estudo de caso a partir do
enunciado da Smula Vinculante n 12, editada pelo Supremo Tribunal
Federal, com vistas a analisar os principais institutos precedentalistas

2. Os enunciados de Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal


como precedentes obrigatrios.
Dispe o art. 103-A da Constituio do Brasil que o Supremo Tribunal
Federal pode editar Smulas Vinculantes, aps reiteradas decises em
matria constitucional,4 instituto regulamentado pela Lei Federal n 11.417,
de 19 de dezembro de 2006.

o

segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia; 5 os tribunais daro


publicidade a seus precedentes, organizando-os por questo jurdica decidida e divulgandoos, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
4
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso
ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual
entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem
prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de
smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.

O inciso II do art. 927 do CPC/15, como j afirmado, dispe que os


juzes e os tribunais observaro os enunciados de smula vinculante do
Supremo Tribunal Federal.5
No exerccio desse poder-dever jurisprudencial, o STF aprovou o
enunciado de Smula Vinculante n 12, assim redigido: A cobrana de taxa
de matrcula nas universidades pblicas viola o disposto no art. 206, IV, da
Constituio Federal.6
Podemos imaginar vrios casos aparentemente anlogos e que
portanto sejam reconduzidos ao mbito de proteo contido no enunciado da
Smula Vinculante n 12 (SV 12).
Suponha-se o caso em que seja cobrada taxa de matrcula de
estudantes universitrios ou mesmo cidados que pretendam inscrever-se
em curso de lngua estrangeira ofertado no mbito de uma determinada
universidade pblica. Tenha-se presente, tambm, a cobrana de taxa de
diploma para os bacharis em direito, medicina, engenharia, cincias da
computao ou qualquer outro curso ou programa ofertado em nvel superior
na mesma universidade pblica.
A primeira vista, os dois casos se assemelham medida que versam
sobre a cobrana de taxas por servios prestados em universidade pblica,
tida por indevida por fora do contido no art. 206, IV, da Constituio Federal,
e, portanto, se lhes aplicaria o enunciado da SV 12.
Contudo, na atual compreenso do texto constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, os casos so considerados distintos.
Sem que se proceda a um juzo crtico a respeito dos critrios de
justia ou de validade das decises que compem a jurisprudncia e os
precedentes do STF a respeito do tema, pretende-se expor as tcnicas

5

Sobre a doutrina dos precedentes obrigatrios no direito processual brasileiro, cf. Luiz
Guilherme Marinoni, Precedentes Obrigatrios, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010; idem, ibidem, 4a. edio, 2016.
6 O inciso IV do art. 206 da Constituio do Brasil expressa o princpio da gratuidade do
ensino pblico em estabelecimentos oficiais.

processuais dos precedentes a partir dos casos concretos que acorreram


Corte Suprema.

3. Os motivos determinantes da Smula Vinculante n 12 (ratio


decidendi).
Como se viu, o inciso II do art. 927 do CPC/15, numa interpretao
meramente literal, conduz ao entendimento pelo qual os juzes e os tribunais
observaro os enunciados de smula vinculante do Supremo Tribunal
Federal, e que, portanto, tais enunciados poderiam ser entendidos como um
precedente.
Contudo, no assim que se deve compreender o instituto do
precedente judicial.
Registre-se, antes de tudo, que o precedente a respeito de uma
determinada questo jurdica deve ser extrado dos motivos determinantes de
uma ou mais decises colegiadas emanadas das Cortes Supremas, no caso
brasileiro do STF ou do STJ, segundo se trate de questo constitucional ou
infraconstitucional, respectivamente.
Embora hiptese rara, possvel uma s deciso que sirva de base
para a extrao dos motivos determinantes de um precedente. H o exemplo
de precedente fundado nos motivos determinantes de um s acrdo que
declare inconstitucional ato normativo federal questionado em ao direta
decidida no Pleno do STF. Todavia, no plano discursivo, recomendvel que
haja esgotamento argumentativo do tema para que se tenha motivao
determinante transcendente ao caso.7

7

Define-se como premissa essencial de aplicao de precedentes, dentre outras, a seguinte:


Esgotamento prvio da temtica antes de sua utilizao como um padro decisrio
(precedente): ao se proceder anlise de aplicao dos precedentes no commom law se
percebe ser muito difcil a formao de um precedente (padro decisrio a ser repetido) a
partir de um nico julgado, salvo se em sua anlise a formao de um esgotamento
discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos interessados. Nestes termos,
mostra-se estranha a formao de um precedente a partir de um julgamento superficial de
um (ou poucos) recursos (especiais e/ou extraordinrios) pinados pelos Tribunais (de
Justia/regionais ou Superiores). Ou seja, precedente (padro decisrio) dificilmente se

Em realidade, no se h de confundir, dentre os casos repetitivos,


aqueles cuja tcnica processual de deciso no implica ciso na cognio
(recursos repetitivos), e os que h ciso no julgamento (incidente de
resoluo de demandas repetitivas). No caso dos recursos repetitivos, os
processos que sero afetados como representativos da controvrsia devem
ser selecionados dentre os que contenham abrangente argumentao e
discusso a respeito da questo a ser decidida e a respeito da qual formarse- um precedente.
Feita a ressalva, no h necessidade de casos repetitivos para que se
tenha um precedente judicial, muito embora um precedente possa auxiliar na
gesto do acervo processual repetitivo nas instncias ordinrias.8 As
demandas de massa so enfrentadas por meio de outras tcnicas
processuais que no so objeto deste ensaio (v.g., incidente de resoluo de
demandas repetitivas). Fique claro, todavia, que para a edio de smula
vinculante necessrio que haja multiplicao de processos sobre idntica
questo constitucional e que a respeito se tenha divergncia jurisprudencial.
Precedente no se confunde com enunciado de smula vinculante.
Justamente por isso, o art. 926, caput, do CPC/15 exorta que os
tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e
coerente, estipulando regra fundamental para a compreenso do que seja
precedente no 2 do referido artigo, assim redigido: Ao editar enunciados
de smula, os tribunais devem ater-se s circunstncias fticas dos
precedentes que motivaram sua criao.

forma a partir de um nico julgado. Dierle Nunes e Alexandre Melo Franco Baia,
Precedentes no CPC-2015: por uma compreenso constitucionalmente adequada do seu
uso no Brasil, in Alexandre Freire; Lucas Buril de Macedo Barros e Ravi Peixoto. Coletnea
Novo CPC: Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2015.
8
Como ressaltado na doutrina, a) o sistema de precedentes se estruturou historicamente
muito anteriormente ao (e pois, totalmente revelia do) surgimento da nominada litigiosidade
repetitiva; b) uma tcnica de causa piloto ou de procedimento modelo somente ter
condies de formar precedentes se a deliberao se der de tal modo que todos os
argumentos relevantes sejam levados em considerao (como prescrevem os arts. 10 e 489,
1, inc. IV, 927, 1, CPC-2015), Dierle Nunes e Alexandre Melo Franco Baia, Precedentes
no CPC-2015: por uma compreenso constitucionalmente adequada do seu uso no Brasil,
in Alexandre Freire; Lucas Buril de Macedo Barros e Ravi Peixoto. Coletnea Novo CPC:
Doutrina Selecionada, passim.

que o precedente no se encontra no enunciado da smula, mas


nos mltiplos processos sobre idntica questo que serviram de base para a
instaurao do procedimento, ainda que autnomo, de edio da smula
vinculante (art. 2 da Lei 11.417/06).
Em outras palavras, a ratio decidendi deve ser buscada junto s
circunstncias fticas dos casos precedentes formao do enunciado da
smula vinculante.
Segundo a doutrina, motivo determinante, assim, o motivo que,
considerado na fundamentao, mostra-se imprescindvel deciso que foi
tomada. Este motivo, por imprescindvel, essencial, ou melhor,
determinante da deciso.9
Outro problema reside na identificao da ratio decidendi, isto , dos
motivos determinantes dos precedentes que serviram de base ao enunciado.
Eventualmente, o enunciado da smula poder ter uma funo de
esclarecimento.
Serve-se novamente da doutrina:
De outro lado, a facilidade de identificao da ratio decidendi varia de caso a caso.
A dificuldade de individualizao da ratio decidendi pode decorrer da circunstncia
de o caso ter de ser analisado sob argumentos no deduzidos pelas partes; da
complexidade da matria; de os fundamentos terem sido analisados de modo
prematuro; da superficialidade das discusses e da elaborao dos fundamentos; da
variedade e diversidade de fundamentos apresentados nos votos proferidos pelos
membros do rgo judicial, entre outras. Assim, a definio da ratio decidendi pode
exigir, em algumas hipteses, a considerao de vrias decises, e, em outras, de
smula que, sobrepondo-se s decises j proferidas sobre o caso, individualize a
ratio decidendi, at ento obscura e indecifrvel.

10

Contudo, mais adiante, faz-se a ressalva:

Luiz Guilherme Marinoni. Precedentes Obrigatrios. So Paulo: RT, 2010, p. 292.


Luiz Guilherme Marinoni, op. cit., p. 293.

10

A smula vinculante s pode ser editada quando houver controvrsia atual.


Entretanto, por controvrsia atual no basta entender questo constitucional que
est em discusso, ou que acaba de ser discutida, no Supremo Tribunal Federal. A
controvrsia atual quando h discusso, contempornea, acerca da precisa ratio
decidendi dos precedentes que dizem respeito a uma mesma questo constitucional.
Controvrsia, portanto, no sinnimo de objeto sobre o qual se discute
judicialmente, mas pertine dvida sobre a ratio decidendi dos precedentes
respeitantes tal objeto. Ora, se os precedentes, uma vez proferidos, no geram
11

dvida quanto ratio decidendi, no h razo para editar smula.

Calha, ento, breve anlise a respeito da convenincia na edio da


SV 12 pelo STF. Da leitura dos precedentes, havia dvida fundada sobre os
motivos determinantes que lhes serviram de base, a exigir esclarecimento por
meio da edio de smula?
Como ser demonstrado no decorrer da exposio, parece ter sido
oportuna a edio da smula por duas razes: (i) primeiro, porque a questo
relativa a gratuidade dos servios educacionais prestados por universidade
pblica, embora no seja de uma complexidade tal que pudesse ensejar falta
de clareza na fundamentao determinante das decises em que se
formaram os precedentes, envolveu uma multiplicidade de casos que tornou
premente a smula ao tempo em que foi editada; (ii) segundo, porque a
questo esgotou quase todos argumentos, remanescendo apenas um caso
pendente de julgamento atualmente no pleno do STF, j com repercusso
geral admitida.
Feitas essas consideraes, o STF parece ter definido a ratio
decidendi da SV 12, a partir dos seguintes motivos constantes da
fundamentao de um dos precedentes que lhe serviram de base:
"(...) a gratuidade de ensino pblico em estabelecimentos oficiais, conforme se l no
caput do art. 206, IV, configura um princpio. Um princpio que no encontra qualquer
limitao, no tocante aos distintos graus de formao acadmica. (...) O que no se
mostra factvel, do ponto de vista constitucional, que as universidades pblicas,
integralmente mantidas pelo Estado, criem obstculos de natureza financeira para o


11

Luiz Guilherme Marinoni, op. cit., p. 488.

acesso dos estudantes aos cursos que ministram, ainda que de pequena expresso
econmica, a pretexto de subsidiar alunos carentes, como ocorre no caso dos autos.
(...) No se figura razovel, ademais, que se cobre uma taxa de matrcula dos
estudantes das universidades pblicas, em especial das federais, visto que a
Constituio, no art. 212, determina Unio, que aplique, anualmente, nunca menos
de 18% da receita resultante de impostos, na manuteno e desenvolvimento do
ensino." (STF, RE 500.171, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgamento em 13.8.2008, DJe de 24.10.2008.)

12

Como se v dos motivos determinantes do precedente citado,


inicialmente h meno de mbito mais geral no sentido da gratuidade do
ensino pblico em estabelecimentos oficiais, para, em seguida, referir-se ao
impedimento de as universidades pblicas criarem obstculos de natureza
financeira para o acesso dos estudantes aos cursos ofertados, e, finalmente,
ter-se como vedado cobrar taxa de matrcula dos estudantes das
universidades pblicas, diante dos percentuais mnimos do oramento
pblico vinculados educao.
Consigne-se que quando os motivos no configuram um passo
necessrio para a deciso, eles no so determinantes e, portanto, sendo
prescindveis, no precisariam estar afirmados na fundamentao da deciso
judicial (obiter dictum).
Ter essa compreenso dos precedentes fundamental para que se
possa cumprir com as exigncias postas pelo art. 489, 1, incisos V e VI
novo Cdigo de Processo Civil de 2015, que por sua vez concretizam um
padro mximo do dever constitucional de fundamentao das decises
judiciais.13


12

Cf. http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1223&termo=, acesso


em 15 de abril de 2016. As demais referncias SV 12 neste trabalho tambm foram
extradas do stio do STF.
13
[Art. 489, 1] V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
queles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em
julgamento ou a superao do entendimento.

4.

Modulao

dos

efeitos

no

controle

difuso

de

constitucionalidade.
Ainda que se reconhea que a declarao de inconstitucionalidade se
situe no mbito das nulidade, e que portanto via de regra tenha efeito
retroativo (ex tunc), certo que a doutrina e a jurisprudncia do STF vem
reconhecendo possvel a modulao dos efeitos, seja no controle
concentrado ou no difuso, este ltimo por fora de aplicao analgica do art.
27 da Lei 9.868/99, quando no pela ponderao de princpios.14 H tambm
o disposto no art. 927, 3, do CPC/15, tendo em vista o interesse social e a
segurana jurdica.15
No precedente que serviu de base edio do enunciado da SV 12, o
STF fora instado a modular os efeitos do acrdo (ex nunc), via embargos de
declarao, acolhidos nos seguintes termos:
"(...) II - Modulao dos efeitos da deciso que declarou a inconstitucionalidade da
cobrana da taxa de matrcula nas universidades pblicas a partir da edio da
Smula Vinculante 12, ressalvado o direito daqueles que j haviam ajuizado aes
com o mesmo objeto jurdico. (...)" (STF, ED no RE 500.171, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 16.3.2011, DJe de 3.6.2011, maioria.)

Em caso posterior, o STF reafirmou a modulao dos efeitos:


"4. Cumpre mencionar que, em 16.3.2011, este Supremo Tribunal, por maioria,
acolheu os embargos de declarao opostos no Recurso Extraordinrio n. 500.171,
para atribuir efeitos ex nunc declarao de inconstitucionalidade da cobrana da
taxa em debate. (...) Decidiu-se, tambm, que seriam resguardados os direitos dos
estudantes que tivessem ingressado individualmente em juzo para pleitear o seu
ressarcimento, no sendo autorizada, apenas, a devoluo em massa pelas
universidades pblicas." (STF, AgR no RE 563.386, Relatora Ministra Carmen Lcia,
Primeira Turma, julgamento em 14.6.2011, DJe de 1.7.2011.)

5. Fundamentao das decises judiciais e distino de casos


(distinguishing).

14

Luis Roberto Barroso. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo:


Saraiva, 2014, p. 151-154.
15
a
Humberto vila. Teoria da Segurana Jurdica. 3 . So Paulo: Malheiros, 2014, p. 534-595

Como visto, dentre as novas exigncias do dever de fundamentao


das decises judiciais postas no direito brasileiro, figura a de justificar a
conexo do caso com os motivos determinantes do precedente tido como
aplicvel, bem como a de demonstrar a distino do caso em julgamento com
as peculiaridades ftico-jurdicas dos precedentes que serviram de base para
o precedente invocado pelas partes (Art. 489, 1, incisos V e VI, CPC/15).
No se olvide que o 2 do art. 926 do CPC/15 estabelece que "ao
editar enunciados de smula, os tribunais devem ater-se s circunstncias
fticas dos precedentes que motivaram a sua criao."
Nessa linha de raciocnio, a distino de casos (distinguishing) uma
tcnica de aplicao dos precedentes. Para que haja efeito vinculante
(doctrine of binding precedents),16 os motivos determinantes do precedente e
do caso a ser julgado devem ser comparados entre si.
Tal tcnica pode ser aplicada motivadamente pelos juzes e tribunais
de segundo grau de jurisdio para afastar a incidncia do precedente
obrigatrio (stare decisis vertical), assim como pelo Ministro Relator e demais
integrantes do colegiado no STF (stare decisis horizontal).17
Como visto, da ratio decidendi do precedente que serviu de base ao
enunciado da SV 12, diante do princpio da gratuidade do ensino pblico em
estabelecimentos oficiais, o STF considerou indevida a cobrana de taxa de
matrcula em universidade pblica.
Ocorre que, aps a edio da SV 12, deparou-se o Pleno do STF com
um caso em que uma universidade pblica brasileira havia ofertado alguns
cursos de lnguas estrangeiras no mbito de um programa de extenso
universitria, cobrando para tanto taxa de matrcula. Nas instncias
ordinrias, a liminar foi deferida com fundamento na SV 12.

16

Lucas Buril de Macedo. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador:


JusPodivm, 2015, p. 61.
17
Dierle Nunes e Alexandre Melo Franco Baia, Precedentes no CPC-2015: por uma
compreenso constitucionalmente adequada do seu uso no Brasil, in Alexandre Freire;
Lucas Buril de Macedo Barros e Ravi Peixoto. Coletnea Novo CPC: Doutrina Selecionada,
passim.

Contudo, o Min. Relator Gilmar Mendes operou a distino dos casos


e determinou a suspenso da liminar, mediante a seguinte justificativa:
" primeira vista, afigura-se plausvel a pretenso do reclamante no sentido de que a
deciso impugnada teria aplicado indevidamente o enunciado da Smula Vinculante
n 12: (...) Isso porque, da anlise dos autos, pode-se constatar que a reclamante,
Universidade Federal do Cear, est cobrando taxa de matrcula para os cursos de
lnguas estrangeiras, realizados dentro do Projeto 'Casas de Cultura Estrangeira' (fls.
55-56), e no para a matrcula em seus cursos de graduao. A anlise dos
precedentes desta Suprema Corte que motivaram a aprovao da Smula
Vinculante n 12 no tratam de qualquer curso realizado pelas universidades
pblicas, mas apenas dos cursos de ensino superior. (...) Ante o exposto, defiro a
medida liminar para suspender a deciso (...)". (STF, Rcl na MC 8.596 Relator
Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 10.7.2009, Deciso Monocrtica, DJe de
5.8.2009.)

Como assevera a doutrina, o surgimento de uma nova situao, no


tratada nos precedentes que deram origem Smula, pode no impor o
overruling, mas o distinguishing.18
No caso vertente, pois, houve aplicao da tcnica de distino
quando, prima facie, entendeu-se por no se aplicar a SV 12. Percebe-se que
muito antes da vigncia do CPC/15 a Suprema Corte brasileira j tinha como
padro de exigncia do dever de motivao de suas decises mediante o
enfrentamento das razes pelas quais um precedente no seria aplicvel
porque o caso em julgamento seria distinto.
Todavia, situaes h em que tal situao no se mostra to clara, e
por isso conducente aplicao de uma distino inconsistente, ou seja, uma
exceo indevida ao precedente (inconsistent distinguishing). como se a
regra incidisse, mas o tribunal lhe negasse aplicao. E quando a distino
inconsistente se d no prprio tribunal do qual emanou o precedente, afirmase que nesse caso h uma superao parcial (overriding).19 A seguir veremos
casos subseqentes edio do enunciado da SV 12 pelo STF, uma delas,

18
19

Luiz Guilherme Marinoni, op. cit., p. 356.


Lucas Buril de Macedo. Precedentes judiciais e o direito processual civil, op. cit., p. 366.

inclusive, de distino inconsistente. Em quaisquer dessas situaes, h o


dever de fundamentao no padro mximo agora exigido pelo CPC/15.

6. Reafirmao dos precedentes mediante reiterada aplicao a


casos subsequentes.
Diante da distino ou at superao parcial do precedente que serviu
de base para a SV 12, poder-se-ia cogitar da subsistncia da Smula e da
possvel sinalizao ou desgaste do precedente, tendente reviso ou
cancelamento do enunciado, nos termos da Lei 11.417/06 e, a partir da
vigncia do CPC/15, tambm com fundamento no art. 927, 4.
Tais situaes de distino e superao de precedentes so, agora,
explicitamente exigidas nos incisos V e VI do art. 489 do CPC/15.
Contudo, mesmo antes da vigncia do CPC/15, inmeros casos foram
julgados pelo STF reafirmando a facticidade da SV 12, seno vejamos.
A respeito da cobrana de taxa de matrcula por universidade pblica,
a Suprema Corte assim vem decidindo:
O Plenrio deste Tribunal fixou entendimento no sentido de que a exigncia da
cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o disposto no artigo
206, IV, da Constituio do Brasil [Smula Vinculante n. 12]. (...)" (STF, AI 672.123,
Relator Ministro Eros Grau, Segunda Turma, julgamento em 1.12.2009, DJe de
18.12.2009.) No mesmo sentido: RE 581.669, Relator Ministro Dias Toffoli, Deciso
Monocrtica, DJe de

6.3.2013;

RE

543.150,

Ministro

Dias

Toffoli,

Deciso

Monocrtica, DJe de 26.8.2011.

No que se refere cobrana de taxa para atividade-fim:


4. Tenho que a insurgncia no merece acolhida. Isso porque, conforme consta do
parecer proferido pelo ministrio pblico federal, a educao um direito de todos e
dever do Estado, no tendo a Constituio Republicana se restringido a gratuidade
do ensino pblico apenas ao nvel fundamental. Leia-se o seguinte trecho do referido
parecer: '(...) embora promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, no
se autoriza, ao estabelecimento de ensino pblico, a cobrana pela prestao de
servio vinculado sua atividade fim, pois, entre as vrias competncias privativas

da Unio, infere-se do artigo 22, inciso XXIV, da Carta Magna, que o acesso ao
processo de desenvolvimento intelectual tem importncia estratgica para a
existncia do Estado. Logo, no pode ser totalmente entregue iniciativa privada ou
ofertado, exclusivamente, aos mais abastados. (...). De outro modo, ainda que as
razes acima no sejam suficientes para dirimir a quaestio iuris, a autonomia da
Universidade, prevista no artigo 207 da Lei Suprema, no pode ser interpretada
como independncia e, muito menos soberania, pois est jungida aos lindes da
legalidade e constitucionalidade, restando, assim, indevida a cobrana de
mensalidade, taxa ou qualquer instrumento remuneratrio que no esteja
disciplinado pela Unio'. 5. Para arrematar, invoco a Smula Vinculante 12, que trata
do tema da gratuidade do ensino pblico em sentido amplo, a afastar a incidncia de
quaisquer cobranas, ainda que vinculadas mediatamente regra constitucional
posta no inciso IV do art. 206 da Constituio Federal (...)." (STF, RE 571.660,
Relator

Ministro

Ayres

Britto,

Deciso

Monocrtica,

julgamento

em

17.10.2011, DJe de 4.11.2011.)

Da mesma forma, tem-se como vedado pela SV 12 a cobrana de taxa


para o concurso vestibular ou realizao de teste seletivo:
Taxa de inscrio em processo seletivo seriado - Ingresso no ensino superior Universidade pblica - Artigo 206, inciso IV, da Constituio Federal. O mesmo
raciocnio utilizado na elaborao do Verbete Vinculante n 12 deve ser observado
nas hipteses de cobrana de taxa para inscrio de processo seletivo seriado em
Universidade

Pblica,

considerada

gratuidade

do

ensino

pblico

em

estabelecimentos oficiais." (STF, AI 748.944, Relator Ministro Marco Aurlio, Primeira


Turma, julgamento em 5.8.2014, DJe de 26.8.2014.)

No entanto, a respeito de cobrana de taxa para prestao teste


seletivo, parece ter havido uma distino inconsistente no seguinte julgado do
STF:
"Vislumbro, neste juzo prvio, o confronto entre o ato emanado do juzo
reclamado e o que expressamente dispe a Smula Vinculante n 12, verbis:
A cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o
disposto no art. 206, IV, da Constituio Federal. (DOU 22.5.2008, negritei)
que, ao julgar o RE 500.171/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE
23.10.2008, que originou a referida smula, o Plenrio desta Suprema Corte
estabeleceu que a cobrana de matrcula para cursar a universidade que
ofende o art. 206, IV, da Constituio Federal, e no a taxa cobrada para

inscrio em processo de seleo. Quanto ao perigo na demora, verifico que


o REOMS n 2006.39.00.009780-0 se encontra em grau de agravo de
instrumento para o Supremo tribunal. 4. Ante o exposto, defiro o pedido de
liminar,

para

suspender

deciso

proferida

no

REOMS

2006.39.00.009780-0 pela Presidncia do Tribunal Regional Federal da 1


Regio, at o julgamento final da presente reclamao. (STF, Rcl na MC 7831,
Relatora

Ministra

Ellen

Gracie,

Deciso

Monocrtica,

julgamento

em

6.4.2009, DJe de 16.4.2009.)

Noutros casos, aplicou-se a SV 12 para vedar a cobrana de


taxa de expedio de diploma de universidade pblica:
"Nesse contexto, cumpre ressaltar que, da mesma forma que a matrcula constitui
formalidade essencial para que o aluno tenha acesso educao superior, o diploma
representa documento imprescindvel ao exerccio de determinadas profisses. O
que no se mostra factvel, do ponto de vista constitucional, que as universidades
pblicas, integralmente mantidas pelo Estado, criem obstculos de natureza
financeira para a expedio de diploma aos estudantes dos cursos que ministram,
ainda que de pequena expresso econmica, a pretexto de subsidiar alunos
carentes, como ocorre no caso dos autos." (STF, RE 593.733, Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, Deciso Monocrtica, julgamento em 22.3.2011, DJe de
29.3.2011.)
"Taxa para expedio de diploma - Universidade pblica - Artigo 206, inciso IV, da
Constituio Federal. O mesmo raciocnio utilizado na elaborao do Verbete
Vinculante n 12deve ser observado nas hipteses de cobrana de taxa para
inscrio de processo seletivo seriado em Universidade Pblica, considerada a
gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais.(...) O Tribunal, no
Recurso Extraordinrio n 562.779/DF, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski,
sob o ngulo da repercusso geral, assentou a inconstitucionalidade da cobrana de
taxa de matrcula como requisito para ingresso em universidade federal, por
representar violao ao artigo 206, inciso IV, da Carta da Repblica. Consignou
constituir a matrcula formalidade essencial para acesso do aluno educao
superior, de modo que se apresenta inadequada qualquer limitao ao princpio
constitucional do ensino pblico gratuito nos estabelecimentos oficiais. Na ocasio,
votei com a maioria, ressaltando a ideia bsica que serve de causa ao princpio:
viabilizar o acesso dos que no podem cursar o nvel superior sem prejuzo do
prprio sustento e da famlia. Nesse sentido, o Pleno aprovou o Verbete Vinculante
n 12. O mesmo raciocnio e concluso devem ser empregados no caso de cobrana
de taxa para expedio de diploma." (STF, AgR no RE 597.872, Relator Ministro
Marco Aurlio, Primeira Turma, julgamento em 3.6.2014, DJe de 26.8.2014.)

Da mesma forma, no que se refere taxa de alimentao em


instituio pblica de ensino profissionalizante.
"A interpretao conjunta dos citados artigos 206, inciso IV, e 208, inciso VI, revela, a
mais no poder, que programa de alimentao de estudantes em instituio pblica
de ensino profissionalizante que se apresente oneroso a estes consiste na prpria
negativa de adoo do programa. O princpio constitucional da gratuidade de ensino
pblico em estabelecimento oficial alcana no apenas o ensino em si, mas tambm
as garantias de efetivao do dever do Estado com a educao previsto na
Constituio e, entre essas, o atendimento ao educando em todas as etapas da
educao

bsica,

includo

nvel

mdio

profissionalizante,

fornecendo-lhe

alimentao. O envolvimento, na espcie, de autarquia federal de ensino profissional


conduz impossibilidade da cobrana pretendida. Concluso diversa, como a
atacada por meio deste recurso, distorce o sistema de educao pblica gratuita
consagrado na Carta da Repblica". (STF, RE 357.148, Relator Ministro Marco
Aurlio, Primeira Turma, julgamento em 25.2.2014, DJe de 28.3.2014.)

Como se percebe, em todos esses casos o Supremo Tribunal


Federal desicumbiu-se do dever constitucional de fundamentao de
suas decises mediante enfrentamento explcito da semelhana dos
motivos determinantes dos precedentes da SV 12 com os casos
posteriores nos quais ela foi tida como aplicvel, cumprindo com as
exigncias, antes implcitas no art. 93, IX, da Constituio brasileira
de 1988, agora explicitadas no inciso V do 1 do art. 489 do CPC/15.
Finalmente, pende de apreciao Recurso Extraordinrio, com
repercusso geral j reconhecida no plenrio virtual do STF, onde se
discute a validade ou no da cobrana de taxa de matrcula e de
mensalidades em curso de especializao lato sensu ofertado por
universidade pblica (STF, RE 597.854, Rel. Min. Edson Fachin).
Nesse julgamento, a Suprema Corte haver de enfrentar o
dever de distino dos motivos determinantes da SV 12, se for o
caso, por fora do quanto disposto no art. 93, IX, da Constituio
brasileira, e, agora, tambm no art. 927, 1, combinado com o art. 10 e
com o art. 489, 1, incisos V e VI, do CPC/15.

7. Consideraes finais.
Muito embora desde 1988, com a promulgao da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, j fosse garantia constitucional do
cidado o dever de fundamentao das decises judiciais, como se
v da anlise de decises emanadas do Supremo Tribunal Federal
sobre a aplicao da Smula Vinculante n 12 ou da distino de
casos a ela relativos, certo que com a recepo do Cdigo de
Processo Civil de 1973, ento vigente, vinha-se admitindo um padro
mdio 20

de

justificao

para

as

decises

judiciais

em

geral,

notadamente para questes que no acorressem Suprema Corte.


Contudo, a partir da vigncia do Cdigo de Processo Civil de
2015, pode-se afirmar que aquela garantia foi concretizada mediante
um padro mximo de justificao interna e externa das decises
judiciais, sobretudo por fora da implementao de um sistema de
precedentes no direito brasileiro.
A anlise da SV 12 no direito brasileiro serviu para enfrentar os
temas primordiais daquele padro mximo de fundamentao das
decises judiciais conectada com o regime jurdico constitucional e
processual dos precedentes judiciais, sendo certo que a insero
dessa tcnica no CPC/15, prpria da common law, mas inevitvel
diante do intercmbio cultural crescente com os pases de civil law, 21
em muito contribuir para a necessria segurana jurdica, seja no
aspecto objetivo da estabilidade das relaes jurdicas, seja no
aspecto subjetivo, prprio da confiana dos cidados no sistema de
Justia, e para a igualdade de todos perante a norma jurdica,
enquanto resultado da interpretao do texto legal.


20

Afirmao que se faz no contexto das instncias ordinrias brasileiras, conforme nota 2
supra.
21
Denomina-se esse fenmeno de mixagem de jurisdies (mixed jurisdictions), cf. Dierle
Nunes e Alexandre Melo Franco Baia, Precedentes no CPC-2015: por uma compreenso
constitucionalmente adequada do seu uso no Brasil, in Alexandre Freire; Lucas Buril de
Macedo Barros e Ravi Peixoto. Coletnea Novo CPC: Doutrina Selecionada. passim.