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COMPETENCIA INTERNACIONAL DE

ARBITRAJE

Universidad de Buenos Aires


Universidad Nuestra Seora del Rosario
Sexta Edicin
2013
La increble historia del olvido del Bombillo
MEMORIAL DE CONTESTACIN DE DEMANDA

Demandante: El Claustro
Partes Demandadas: Luis Procopiak y El Torero S.A.

GRUPO PARTICIPANTE N 15

TABLA DE CONTENIDOS
Pgina
ABREVIACIONES............V
FUENTES DE DERECHO APLICADAS........VII
ndice de Autoridades.....VII
ndice de casos................XIII

SUCESOS RELEVANTES........1

PRIMERA PARTE: JURISDICCIN


ASUNTO 1: INTRODUCCIN: Resumen de los argumentos .................4
ASUNTO 2: El Tribunal Arbitral es incompetente porque las PARTES acordaron resolver las
disputas de acuerdo con un reglamento de arbitraje inexistente..............4
ASUNTO 3: La clusula arbitral es nula porque el derecho colombiano no permite la revisin
del laudo mediante recurso de apelacin, tal como fue pactado por las PARTES......8
3.1. La Ley de Arbitraje de Colombia no permite la interposicin del recurso de
apelacin contra el Laudo Arbitral.........8
3.2. La imposibilidad de interponer el recurso de apelacin pactado en la Clus. K del
MdE torna nula en su totalidad la clusula compromisoria.........9
ASUNTO 4: La demanda de arbitraje es inadmisible porque LA DEMANDANTE incumpli
la obligacin de someter la disputa a mediacin tal como se pact en la Clusula K del MdE
....11
4.1. El nombramiento de un mediador no es facultativo, las PARTES utilizaron un lenguaje
asertivo que torna la mediacin obligatoria.......12
4.2. El posible fracaso de la mediacin no habilita a tenerla por cumplida......13
4.3. El cumplimiento de la mediacin es un requisito de admisibilidad de la demanda de
arbitraje .....14
ASUNTO 5: La continuacin de este arbitraje, sin exigirse el cumplimiento de la etapa de
mediacin previa, conducira a la emisin de un laudo arbitral nulo .......15

II

ASUNTO 6: El Tribunal Arbitral es incompetente para entender una demanda contra EL


TORERO ya que ste no es parte del acuerdo arbitral .....16
6.1. EL TORERO no puede ser compelido al arbitraje ya que firm como parte testigo y no
es parte del acuerdo arbitral ..........16
6.2. No es posible extender los efectos de la clusula arbitral a EL TORERO por haber
firmado como parte testigo.........18
6.3. EL TORERO no asume ninguna obligacin en el MdE.........19
6.4. PROCOPIAK hubiese necesitado poder especial para representar a EL TORERO......22

SEGUNDA PARTE: MRITOS


ASUNTO 1: INTRODUCCIN: Resumen de los argumentos.........23
ASUNTO 2: Las PARTES acordaron que el MdE se rige por los principios comunes del
derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas...........24
ASUNTO 3: El MdE es nulo porque EL CLAUSTRO

indujo a su celebracin mediante

afirmaciones falsas (dolo)......26


3.1 El MdE es nulo porque EL CLAUSTRO indujo a su celebracin mediante afirmaciones
falsas......27
ASUNTO 4: EL TORERO no es responsable de los presuntos incumplimientos contractuales
alegados por LA DEMANDANTE........28
4.1 EL TORERO no es autor de los presuntos incumplimientos contractuales29
ASUNTO 5: EL TORERO no debe responder en forma solidaria por los presuntos
incumplimientos de PROCOPIAK.......30
ASUNTO 6: PROCOPIAK no ha incumplido con la obligacin de mejores esfuerzos delineada
en la Clusula F del MdE.......31
ASUNTO 7: Subsidiariamente, la clusula penal debe ser reducida porque es manifiestamente
desproporcionada con el dao efectivamente sufrido........32
7.1. La posibilidad de los tribunales de reducir la clusula penal pactada es un principio
general del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas.......32
7.2. La clusula penal reclamada por LA DEMANDANTE debe ser reducida por el Tribunal
por ser manifiestamente desproporcionada con el dao efectivamente sufrido...34

III

7.3 La clusula penal debe ser morigerada en virtud de que PROCOPIAK incumpli
parcialmente sus obligaciones....37
ASUNTO 8: No procede la acumulacin de la clusula penal con daos y perjuicios como LA
DEMANDANTE reclama......38

PETITORIO......39

IV

ABREVIACIONES
%

Por ciento

ACLARACIONES

Aclaraciones solicitadas por los Equipos al caso


la VI Edicin de la Competencia Internacional
Arbitraje que coorganizan la Facultad de Derecho
la Universidad de Buenos Aires y la Facultad
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
Bogot

CCI

Cmara de Comercio Internacional

de
de
de
de
de

Clus.

Clusula del Memorando de Entendimiento firmado


el 14 de Octubre de 2012

Convencin de Nueva York/CNY

Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin


de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958.

Dr.

Doctor

LA DEMANDANTE

El Claustro

EL CLAUSTRO

Fondo de Inversin francs cuyo gerente es Alexis


Mantilla.

EL TORERO

Sociedad fundada por el Sr. Luis PROCOPIAK,


destinada a funcionar como casa de discos.

HECHOS

El Caso de La increble historia del olvido del


Bombillo

PARTES

Luis PROCOPIAK y El

PROCOPIAK

Sr. Luis el El Bombillo PROCOPIAK,


fundador de la Casa de Discos El Torero

Inc.

Inciso

Ley de Arbitraje de Colombia

Ley Colombiana No1563 de 2012 por medio de la


cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional de Colombia.

MdE

Memorando de Entendimiento firmado el 14 de


Octubre de 2012

OFF THE RECORDS

Claustro

Casa de discos inglesa Off The Records

p.

Pgina/Pginas

s/p.

Sin pgina

UNIDROIT

International Institute for the Unification of Private


Law.

USD

Moneda de los Estados Unidos (United States


dollar).

Cd.

Cdigo

Prrafo

Art.

Artculo

VI

FUENTES DE DERECHO APLICADAS

Autoridades

Alterini, Atilio Anibal.


Contratos civiles- comerciales- de consumo. Teora general.
Publicacin: Abeledo Perrot. Buenos Aires 2005.
Citado como: Alterini
Citado en: 94

Assef, Luca Mara


La nocin de orden pblico: entre la tpica jurdica y el anlisis crtico del discurso.
Publicacin: Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho. XVII Jornadas de Filosofa Jurdica
y Social. Crdoba. 30/10/03 al 01/11/03
Disponible en: http://www.aafd.org.ar/archivos/17_jornada_Aseff.pdf
Citado como: Assef
Citado en: 22

Ayasta Gonzlez, Julio


El derecho comparado y los sistemas jurdicos contemporneos
Publicacin: Ediciones RJP. Lima. 1991
Citado como: Gonzlez
Citado en: 85

Caivano, Roque J.
Las Clusulas escalonadas de resolucin de conflictos.
Publicacin: Tratado de Derecho Arbitral, Tomo I. Grupo Editorial Ibez.
Citado como: Caivano
Citado en: 42

Cordero Arce

VII

Clusulas Arbitrales en Contratos Internacionales. Aspectos Prcticos


Publicacin: Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N 1, pginas 91 105. Ao 2007
Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071834372007000100006&script=sci_arttext
Citado como: Cordero Arce
Citado en: 6
Derains, Yves Schwartz, Eric A.
El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional
Publicacin: En Gua de arbitraje comercial internacional, trad. de Fernando Martnez Valds.
Oxford, Mxico, 2001
Citado como: Derains - Schwartz
Citado en: 8 y 15

Eiseman, Frdric
La clause darbitrage pathologique.
Publicacin Ensayos en memoria de Eugenio Minoli, U.T.-E.T. Turin, 1974, p.119
Citado como: Eisemann
Citado en: 5

File, Jason.
UnitedStates: Multistep Dispute ResolutionClauses.
Publicacin: IBA Legal Practice Division, Mediation Committee Newsletter. London, Julio 2007.
Disponible en:
http://www.wilmerhale.com/uploadedFiles/WilmerHale_Shared_Content/Files/Editorial/Publicati
on/File_Jason_IBAMediation_July07.pdf
Citado como: File
Citado en: 42

VIII

Fouchard, Philippe - Gaillard, Emmanuel - Goldman, Berthold


Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration
Publicacin: Ed. Kluwer Law International, The Hague, 1999
Citado como: Fouchard - Gaillard - Goldman
Citado en: 8 y 79

Fry, Jason - Greenberg, Simon - Mazza, Francesca


The Secretariat's Guide to ICC Arbitration
Publicacin: ICC Publication 729 (Paris, 2012),
Citado como: Fry- Greenberg- Mazza
Citado en: 55

Garca Valls, Ricard


Clusulas Referentes a Incumplimientos de Contratos
Publicacin: Revista Jurdica de Catalua, 1970. En Kemelmajer de Carlucci, Aida. la clusula
penal. Su rgimen jurdico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario,
internacional y procesal. Depalma, 1981
Citado como: Garca Valls
Citado en: 121

Kemelmajer de Carlucci, Ada


La Clusula Penal. Su rgimen jurdico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo,
tributario, internacional y procesal.
Publicacin: Depalma, 1981
Citado como: Kemelmajer de Carlucci
Citado en: 125

Londero, Oscar
Medios de prueba del Cdigo Civil
Publicacin: http://www.oscarlondero.com.ar/Curso/1/Tercero/civil/prueba.htm

IX

Citado como: Londero


Citado en: 59

Montern, Thierry
Le respect des clauses contractuelles de mediation
Publicacin: Les Cahiers de larbitrage (Director:Mourre, Alexis). Ed. Gazette du Palais, Vol. II,
2004, pp. 206 y ss.
Citado como: Montran
Citado en: 39

Moreno Rodriguez, Jos Antonio


Derecho aplicable y arbitraje internacional
Intercontinental Editora. Asuncion 2013.
Citado como: Moreno Rodrguez
Citado en: 82

Murillo, Mara Luisa


The evolution of codifications in the Civil Law legal systems: Towards decodification and
recodification
Publicacin: Seminar Paper delivered at the "Comparative Law Seminar: Hemispheric Trade and
Latin American Legal Systems" directed by Pr. Frank Garcia at the University of Houston Law
center
Disponible en: http://www.law.fsu.edu/journals/transnational/vol11_1/murillo.pdf
Citado como: Murillo
Citado en: 85

Palmer, Eduardo - Lpez, Eliana


The use of multi-tiered dispute resolutionclauses in LatinAmerica: Questions of enforceability
Publicacin: 14 Am. Rev. Int'lArb. 285. 2003

Disponible en: https://advance.lexis.com/GoToContentView?requestid=8dd735e-6856-db7756fa-6c325d455dff,6d73f7b1-e58a-38e3-b0ff-45f17889e736&crid=85bf283f-2038-4fd1-13df47d36448e1ba


Citado como: Palmer Lpez
Citado en: 40

Parodi, Gustavo
La clusula arbitral: efectos de la eleccin de la sede del arbitraje y el control judicial. Hacia un
sistema de congruencias
Publicacin: Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Ao II, No 4. Montevideo,
Uruguay, 2003
Citado como: Parodi
Citado en: 21

Parodi, Gustavo
El acuerdo arbitral: ventajas y elementos. Una exigencia de la globalizacin? La importancia
de la sede del arbitraje y el desplazamiento del control judicial.
Publicacin: Lexis N 0003/013654. SJA 16/1/2008
Disponible en: http://www.scribd.com/doc/138119246/Arbitraje-Internacional
Citado como: Parodi. El acuerdo...
Citado en: 6

Peralta Mariscal, Leopoldo L.


De los hechos producidos por ignorancia o error.
Publicacin: Julio Csar rivera, Graciela Medina Directores. Cdigo Civil Comentado. Hechos
y actos jurdicos artculos 896 a 1065. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires.
Citado como: Peralta Mariscal
Citado en: 91

Pryles, Michael
Multi-Tier Dispute Resolution Clauses

XI

Publicacin: Journal of International Arbitration, Vol. 18 No.2, 2001, p. 159176.


Citado como: Pryles
Citado en: 40

Rivera, Julio Csar


Recursos contra laudos arbtrales
Publicacin: JA 2007-I-268.
Disponible en:
http://www.rivera.com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_Recursos%20contra%20el%20
laudo%20arbitral2.pdf
Citado como: Rivera
Citado en: 19

Rosemberg, George
State as Party to Arbitration
Publicacin: Arbitration International. London Court of International Arbitration, Vol. 20, No.4,
2004.
Citado como: Rosemberg
Citado en: 62

Suter, Erich
The Progress from void to valid for agreements to mediate

Publicacin: Arbitration. Vol. 75, 2009, pp. 28 y ss.


Citado como: Suter
Citado en: 45

Trigo Represas, Flix A. - Compagnucci de Caso, Rubn H. (Directores)


Cdigo Civil Comentado. Doctrina, jurisprudencia y bibliografa. Obligaciones. Tomo II.
Publicacin: RubinzalCulzoni, 2005
Citado como: Trigo Represas - Compagnucci de Caso
Citado en: 121

XII

Viola, Francesco Zaccara, Giuseppe.


Derecho e interpretacin: elementos de teora hermenutica del Derecho.
Publicacin: Ed. Dykinson, S.L. Madrid. 1999
Citado como: Viola Sacara
Citado en: 30

Xiaohong, Liu
Achieving Effectiveness of Arbitration Clauses - A Practical Survey from a Chinese Legal
Perspective
Publicacin: 3 US-China Law Review. 2006
Disponible en:
http://www.heinonline.org.eza/HOL/Page?handle=hein.journals/uschinalrw3&div=26&collection
=journals&set_as_cursor=3&men_tab=srchresults&terms=Xiaohong|Achieving%20Effectivenes
s%20of%20Arbitration%20Clauses&type=matchall
Citado como: Xiaohong
Citado en: 6

ndice de casos
Cmara de Comercio Internacional
Caso CCI No 5029 (1986)
Publicacin: II ICC AWARDS 69, 480
Citado como: CCI No 5029/1986
Citado en: 14
Caso CCI No 5294 (1988)
Publicacin: ICC AWARDS 1986-1990, 180
Citado como: CCI No 5294 (1988)
Citado en: 17

XIII

Caso CCI No 5163


Citado como: CCI No 5163
Citado en: 85

Caso CCI N 9984 (1999)


Publicacin: ICC Bulletin. Vol. 14. N 1, 2003, pp.71 y ss
Disponible en: Jimnez Figueres, Dyal: Mutli-tiered Dispute Resolution clauses in ICC
arbitration
Citado como: CCI N 9984
Citado en: 47

Caso CCI N 3493 (1983)


Publicacin: Ed. Kluwer Law International, The Hague, 1999
Citado como: CCI N 3493
Citado en: 61

Caso CCI N 8035 (1995)


Publicacin: 124 J.D.I 1040 (1997)
Citado como: CCI N 8035
Citado en: 63

Caso CCI N 6769 (1991)


Publicacin: 119 J.D.I 1019 (1992)
Citado como: CCI N6769
Citado en: 63

Alemania

Corte Suprema Federal Alemana (Bundesgerichtshof) 18/11/1998


Publicacin: Arbitration, Vol. 72 N 4, 2006, pp. 329 y ss.
Citado como: Corte Suprema Federal Alemana

XIV

Citado en: 47

Colombia

Farfn c/Cooperativa de Transportadores La Nacional Ltda. y el Banco de Crdito y


Desarrollo Social Megabanco S.A.
Publicacin: Corte Suprema de Colombia, Sala de Casacin Civil. Ref. Exp. 11001-3103-0062002-00101-01 (2012)
Citado como: Farfn c/Cooperativa de Transportadores La Nacional Ltda. y otros
Citado en: 129

EstadosUnidos

HIM Portland LLC v DeVito Builders Inc


Publiucacin: 317 F 3rd 41, 42 (1st Cir 2003)
Citado como: In re HIM Portland vs. DevitoBuilders Inc
Citado en: 38

US BankersIns Co
Publicacin: 245 F 3rd 315, 323 (4th Cir 2001)
Citado como: US vs. Bankers Inc. Co
Citado en: 43

In re Hart Enterprises International Inc. vs. Anhui Provincial Import and Export Corp.
Publicacin: Us District Court for the Southern District of New York.1995. 888 F. Supp. 587
Citado como: Hart vs. Anhui
Citado en: 47

Francia
Corte de Apelaciones de Pars. 12/12/1989. Binaate Maghreb v. Sereg Routes
Publicacin: 1990 Revue de larbitrage. 863, and P. Levels note.

XV

Citado como: Binaate Maghreb v. Sereg Routes


Citado en: 27
Corte de Apelaciones de Pars. 27/10/1994. Diseno v. Mendes
Publicacin: Revue de larbitrage. 263, 2d decisin, and P. Levels note
Citado como: Diseno v. Mendes
Citado en: 26

In re Socit Polyclinique des Fleurs c. Peyrin


Publicacin: Revue de larbitrage, 2001, No 4, pp. 749 y ss.
Citado como: Socit Polyclinique c. Peyrin
Citado en: 47

Gales

In re Hooper Bailie Associated Ltd. vs. Natcon Group Pty Ltd.


Publicacin: SupremeCourt of New South Wales, 1992 28 NSWLR 194
Citado como: Hooper Bailie vs. Natcon
Citado en: 45

Inglaterra:

In re Channel vs. BalfourBeatty Ltd.


Publicacin: House of Lords, 21/02/1993 (1993) Adj. L.R. 01/21
Citado como: Channel vs. BalfourBeatty
Citado en: 39

Singapur

XVI

HKL Group Co Ltd v. Rizq International Holdings PteLtd


Publicacin: SGHCR 5 High Court Suit No 972 of 2012/P (Summons No 6427 of 2012/J and
Summons No 70 of 2013) Jordan Tan AR 28 January 2013.
Disponible en: http://singaporeinternationalarbitration.com/2013/02/22/case-update-singaporehigh-court-gives-effect-to-pathological-arbitration-clause/
Citado como: HKL Group Co Ltd v. Rizq International Holdings Pte Ltd
Citado en: 16

XVII

SUCESOS RELEVANTES

2011
El fondo de inversin francs EL CLAUSTRO es objeto de un terrible
escndalo de malversacin de fondos.

Diciembre

EL CLAUSTRO experimenta prdidas de USD 40 millones, tiene una


tesorera disponible de USD 4 millones y pierde todo acceso a lneas de
crdito de la mayora de los bancos europeos.

2012
Se especula la posible venta de EL TORERO, la casa de discos de mayor
influencia en Amrica Latina, valuada en USD 400

24 de Febrero

millones

El peridico de mayor circulacin nacional, El Da publica una


nota revelando que el magnate de la msica Luis El Bombillo
PROCOPIAK habra recibido una oferta por parte de OFF THE
RECORDS para comprarle EL TORERO.

14 de Agosto

Al cumplir 64 aos, PROCOPIAK decide vender EL TORERO debido a


que sus problemas de memoria se agravaron.

Recibe varias ofertas, entre otras, una de OFF THE RECORDS y otra de
EL CLAUSTRO.
ALEXIS MANTILLA, gerente de EL CLAUSTRO, recibe una llamada
por parte de PROCOPIAK para explorar si haba un inters por su parte
en comprar EL TORERO segua vigente. MANTILLA responde
tomndose el primer avin con destino al Nuevo Dorado en Bogot.
MANTILLA y PROCOPIAK se juntan en la casa de este ltimo, en la
localidad de Cha y mantienen una conversacin de 18 minutos sobre la
venta de EL TORERO.

14 de octubre

Despus de la reunin en Cha, se firma un Mde ente EL CLAUSTRO y


PROCOPIAK, que cuenta con la firma de EL TORERO, en calidad de
parte testigo. El documento contiene varias clusulas describiendo las
aspiraciones de las PARTES en cuanto a la posible compra y venta de EL
TORERO, por lo que no hay una obligacin de vender la sociedad.

En la Clusula E del Mde, EL CLAUSTRO asegura que cuenta con los


fondos necesarios para pagar

un precio no inferior a los USD 540

millones por la compra de la disquera.

16 de octubre

EL CLAUSTRO comienza a revisar la informacin de la data room para


efectuar el due dilligence de EL TORERO y eventualmente realizar una
oferta para adquirir la totalidad de las acciones.

24 de octubre

Bacano, tras enterarse de la posible venta de EL TORERO a un fondo de


dudosa reputacin, anuncia a la prensa su alejamiento de EL TORERO
y firma con OFF THE RECORDS.

31 de octubre

Carta de Matre Zidane al Dr. Valderrama reclamando violaciones por


parte de su cliente a las clusulas F y G del memorando.

1 de noviembre

Venta de EL TORERO a OFF THE RECORDS, casa de discos inglesa.

4 de noviembre

El Dr. Valderrama responde a la carta enviada por Matre Zidane.


En su comunicacin, Valderrama revela la existencia de un acuerdo
previo entre PROCOPIAK y OFF THE RECORDS para la venta de las
acciones de EL TORERO. Explica que PROCOPIAK cuando firm el
Mde con EL CLAUSTRO, en razn de un problema de salud de pblico
conocimiento, olvid que ya haba llegado a un acuerdo para vender sus
acciones de El TORERO a OFF THE RECORDS. Valderrama informa
que la venta se realizo el pasado 1 de noviembre.

Debido al mal entendido, el Dr.Valderrama ofrece reembolsar los costos


causados por el viaje de ALEXIS MANTILLA a Bogot como muestra de
buena fe y predisposicin para solucionar el conflicto.

6 de noviembre

El diario El Da publica la venta de EL TORERO a OFF THE


RECORDS.

14 de noviembre

EL CLAUSTRO presenta la solicitud de arbitraje contra PROCOPIAK y


EL TORERO ante la Secretara de la Corte Internacional de Arbitraje de
la CCI.
EL CLAUSTRO viola la Clusula K del MdE al no cumplir con la
mediacin previa pactada por las partes como condicin previa al
arbitraje.
Andrea Il Dottore Carlevaris, El Secretario General de la Corte
Internacional de Arbitraje de la CCI, acusa recibo de la solicitud.

15 de noviembre

PROCOPIAK y EL TORERO son notificados de la solicitud de arbitraje,


por el Doctor Christian Albanesi.

14 de diciembre

PROCOPIAK y EL TORERO

contestan la solicitud de arbitraje,

objetando su admisibilidad y a la competencia de la Corte Internacional de


Arbitraje de la CCI, y de cualquier tribunal arbitral constituido bajo sus
auspicios.
PROCOPIAK y EL TORERO designan conjuntamente a su coarbitro.

PRIMERA PARTE: JURISDICCIN


1. INTRODUCCIN: Resumen de los argumentos
1. El Tribunal Arbitral no es competente para resolver esta controversia iniciada por EL
CLAUSTRO contra PROCOPIAK y EL TORERO. En efecto:
- Las PARTES no acordaron resolver las disputas vinculadas al MdE de acuerdo con el
Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. La clusula arbitral
hace referencia al Reglamento de una institucin inexistente y no puede determinarse
con certeza cul fue la intencin de las partes respecto de la institucin que debe
administrar el arbitraje;
- La clusula arbitral es nula porque el derecho colombiano no permite la revisin del
laudo mediante recurso de apelacin, tal como fue pactado por las partes;
- Subsidiariamente, la demanda arbitral es inadmisible porque LA DEMANDANTE no
cumpli con la etapa previa de mediacin, acordada por las partes;
- Subsidiariamente, el Tribunal no es competente para resolver una controversia vinculada
a EL TORERO ya que ste no es parte del acuerdo arbitral y por lo tanto no puede ser
demandado en este proceso arbitral;
2. A continuacin desarrollamos cada una de estas cuestiones.
2. El Tribunal Arbitral es incompetente porque las PARTES acordaron resolver las
disputas de acuerdo con un reglamento de arbitraje inexistente

3. La clusula por la cual las PARTES sometieron su disputa a arbitraje estipula que toda
controversia o desavenencia con respecto al contrato ser sometida a la Asociacin de la
Corte de Arbitraje Internacional de Inversiones de Pars. Sin embargo, esta institucin,
como LA DEMANDANTE reconoce, no existe.
4. Segn LA DEMANDANTE, la intencin de las PARTES fue que toda disputa entre ellas
fuera resuelta de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional. Pero esta afirmacin carece de todo sustento fctico. De los HECHOS no
puede deducirse con certeza cul fue la verdadera intencin de las PARTES, lo que
convierte la clusula arbitral en patolgica. El tribunal debe tomar sus decisiones

siempre con miras a favorecer la continuidad y el desarrollo del proceso arbitral, segn la
voluntad de las partes. No obstante, ello no implica intentar adivinar o equiparar una
clusula defectuosa segn lo que el tribunal estime que las partes han querido decir, si con
ello termina a fin de cuentas apartndose totalmente de la voluntad real de las partes.
5. Segn Frederich Eiseman, es patolgica toda clusula que no logra cumplir alguna de las
siguientes cuatro funciones: producir efectos obligatorios para las partes; impedir la
intervencin de los tribunales estatales antes que el laudo sea emitido; dar al o a los
rbitros el poder para resolver el litigio; permitir la organizacin de un procedimiento que
conduzca, en las mejores condiciones, a un laudo. (Eiseman, p. 365).
6. Entre los elementos que debe contener una clusula arbitral para que no sea patolgica y
genere obligaciones entre las partes, la doctrina ha distinguido entre elementos esenciales
y elementos deseables o recomendables. Entre los primeros, se destaca que nunca deben
faltar en una clusula arbitral, la mencin al alcance o mbito de aplicacin de dicha
clusula, por un lado, y la forma o institucin que regir el arbitraje, por el otro
(Xiaohong,, p.35; Cordero Arce, p. 4; Parodi. El acuerdo..., p. 3). Claramente el
segundo elemento esencial mencionado no se encuentra presente en la Clus. K del MdE.
7. Esta parte no desconoce que algunos tribunales arbitrales o judiciales han aceptado la
validez de clusulas arbitrales que no identificaban correctamente a la institucin que
administrar el arbitraje.
8. Sin embargo, ello solo resulta posible en la medida en que no exista otra institucin de la
cual pueda decirse claramente que es la aludida por la clusula. (Derains Schwartz, p.
110). En otras palabras, la interpretacin a favor de la validez de la clusula arbitral solo
resulta admisible cuando puede identificarse, con un grado significativo de certeza, cul
ha sido la institucin a la que se han querido referir las PARTES (Fouchard Gaillard
Goldman, p. 264)
9. En el caso concreto, dicha certeza no existe. En efecto, la mencin de la Asociacin de la
Corte de Arbitraje Internacional de Inversiones de Pars pudo haberse referido a
la Cmara de Comercio y de Industria de Pars (Centre de Mdiation et dArbitrage de la
Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris), un establecimiento pblico que depende

de los Ministerios franceses de Industria y de Comercio y que entre sus servicios, cuenta
con un Centro de Mediacin y Arbitraje.
10. Tanto el Reglamento de Arbitraje (Rglementd'arbitrage du Centre de Mdiation et
dArbitrage de la Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris), como el Reglamento
de Mediacin y Arbitraje Simultneo (Rglement de Med-Arbsimultans du Centre de
Mdiation et dArbitrage de la Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris), ambos
pertenecientes al Centro de Mediacin y Arbitraje creado en 1995 por la Cmara de
Comercio e Industria de Pars, podran ser el Reglamento al que se refiere la Clus. K del
MdE.
11. El primero, en su artculo 9 establece que con sujecin a cualquier acuerdo anterior o
actual entre las partes con respecto al nmero de rbitros, la Comisin decidir cuntos
rbitros integrarn el tribunal arbitral. Siempre debe haber un nmero impar de rbitros.
Lo cual coincide con la voluntad de las PARTES cuando acordaron que la resolucin
estara a cargo de tres rbitros de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de dicha
institucin.
12. Misma conclusin puede aplicarse si, en cambio, se interpreta que las PARTES han
querido referirse al Reglamento de Mediacin y Arbitraje Simultneo, ya que el su
artculo 7, establece que el procedimiento consistir en un mediador elegido en funcin de
la naturaleza de la controversia y la voluntad de las partes, por un lado; y por el otro, uno
o tres rbitros, de acuerdo con la naturaleza y la importancia del caso, excepto previo
acuerdo
13. An ms, el Reglamento de Arbitraje establece en su artculo 2 inc. 4 que el Centro de
Mediacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria de Pars ser competente
cuando por lo menos una de las partes sea francesa, a menos que ambas partes, siendo de
nacionalidades extranjeras, acuerden lo contrario. Y justamente, en el presente caso, una
de las PARTES, EL CLAUSTRO, es de nacionalidad francesa.
14. En el Caso de la CCI No 5029/1986, el tribunal arbitral expres que La CCI es una
institucin lder en arbitraje internacional desde su creacin en 1923. Es tan conocida a
nivel mundial, que una de las partes no puede sinceramente alegar que una referencia a

dicha institucin es abstrusa e ininteligible (CCI No 5029/1986). Aplicando este criterio


interpretativo, y teniendo en cuenta que esa cita corresponde a un caso de hace ms de 25
aos, con lo cual hoy en da la importancia y reconocimiento de la CCI es indiscutible, se
concluye que las PARTES no pueden desconocer la existencia de la CCI como para no
designarla en el MdE de forma correcta o al menos de forma mnimamente parecida. Al
respecto, ntese que la clusula arbitral ni siquiera menciona la palabra Cmara o
Comercio.
15. Alega tambin LA DEMANDANTE que la mencin a la ciudad de Pars como sede de
la institucin arbitral es indicio suficiente para inferir que las PARTES quisieron otorgar
la jurisdiccin a la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, que tiene su sede en esa
misma ciudad. Este criterio pudo haber sido aceptable en el pasado, ya que hasta 1994
ninguna Cmara de Comercio en Pars proporcionaba servicios de arbitraje (DerainsSchwartz, p.111 y nota al pie nro 153). Como ya hemos explicado, en la actualidad la
Cmara de Comercio e Industria de Pars tiene un Centro de Mediacin y Arbitraje y ello
torna inaplicable dicho criterio.
16. Por ltimo es necesario destacar que la jurisprudencia que cita LA DEMANDANTE en
sustento de su postura es manifiestamente inaplicable al caso. LA DEMANDANTE
menciona el caso HKL Group Co Ltd v. Rizq International Holdings Pte Ltd como
precedente, donde se hizo ejecutable una clusula arbitral pese a haberse pactado una
institucin inexistente. Es importante destacar que en el caso mencionado, la Corte
Suprema de Singapur fall a favor de la continuidad del procedimiento arbitral, pero lo
hizo atendiendo a la condicin de que las partes se pusieran nuevamente de acuerdo para
establecer un arbitraje AD HOC. As, el tribunal favoreci la voluntad de las partes en
someter su disputa a un arbitraje, pero no afirm que la CCI ha sido la institucin que las
partes haban claramente pactado cuando ello no surga con certeza de la clusula arbitral,
tal como sucede en este caso.
17. En el caso CCI No 5294 (1988) la Corte de la CCI acept prima facie que las partes
sometieran su disputa a la Cmara Internacional de Comercio de Zurich, donde la CCI
no tiene su oficina central. En este caso, la Corte decidi que prosiguiera el arbitraje,
interpretando que Zurich sera el pas sede del arbitraje, pero que el reglamento aplicable

sera el de la CCI Pars. A diferencia de lo que ocurre con la Clus. K, en esa ocasin el
problema giraba en torno a la ciudad que las partes haban mencionado en aquella
clusula, pero en el conflicto del presente memorial, la PARTES no han siquiera
mencionado a la Cmara de Comercio, sino solamente a la ciudad de Pars.
18. En sntesis, no puede identificarse con grado significativo de certeza, cul ha sido la
institucin a la que se han querido referir las PARTES, de manera tal que la clusula es
patolgica y este tribunal debe declararse incompetente.
3. La clusula arbitral es nula porque el derecho colombiano no permite la revisin del
laudo mediante recurso de apelacin, tal como fue pactado por las PARTES
19. La Clus. K del MdE firmado por las PARTES establece que Toda decisin del tribunal
arbitral podr ser objeto de apelacin ante la jurisdiccin competente. LA
DEMANDANTE sostiene que la utilizacin del trmino "apelacin" se refiere al recurso
de anulacin. Sin embargo, se equivoca al efectuar tal interpretacin por cuanto ambos
recursos no son equiparables. Hay una diferencia fundamental entre ellos, y es que el
recurso de apelacin habilita a las partes a solicitar una revisin del laudo en cuanto al
fondo de lo decidido. En cambio, el recurso de nulidad debe limitarse a controlar el
efectivo cumplimiento de los recaudos que la legislacin ha considerado indispensables
para una buena administracin de justicia (Rivera, p. 8).
20. Sin embargo, en el caso concreto, las PARTES no podrn interponer el recurso de
apelacin contra el laudo previsto en la clusula arbitral, ya que dicho recurso no se
encuentra previsto en la Ley de Arbitraje de Colombia. La imposibilidad de interponer
dicho recurso torna manifiestamente nula la clusula arbitral. Desarrollamos ambas
cuestiones a continuacin.
3.1. La Ley de Arbitraje de Colombia no permite la interposicin del recurso de apelacin
contra el Laudo Arbitral

21. Los recursos disponibles contra un laudo arbitral dependen de la regulacin que de tales
aspectos efecte la ley del pas elegido como sede (Parodi, p. 15). De esta manera, el

lugar establecido como sede del arbitraje determina cul ser el grado de control judicial
del laudo.
22. Las PARTES han establecido la ciudad de Bogot como la sede del arbitraje, de manera
tal que los recursos disponibles contra el laudo arbitral son los que enumera la Ley de
Arbitraje de Colombia. En este aspecto, la ley es de orden pblico, es decir, no pueden ser
derogadas por las PARTES por acuerdo de voluntades, ni se puede alegar vlidamente el
error de derecho. (Assef, p. 3)
23. En materia de arbitraje internacional, el art. 107 de la Ley de Arbitraje de Colombia lleva
como ttulo La anulacin como nico recurso judicial contra un laudo arbitral, y
establece que contra el laudo arbitral solamente proceder el recurso de anulacin por las
causales taxativamente establecidas en esta seccin. En consecuencia, la autoridad
judicial no se pronunciar sobre el fondo de la controversia ni calificar los criterios,
valoraciones, motivaciones o interpretaciones expuestas por el Tribunal Arbitral. De esta
manera, la ley colombiana distingue claramente el recurso de anulacin de cualquier otro
recurso que implique revisin amplia del laudo, como el recurso de apelacin, ya que,
segn el artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia, el recurso de
apelacin tiene por objeto que el superior estudie la cuestin decidida en la providencia de
primer grado y la revoque o reforme.
24. En este marco, resulta evidente que la Ley de Arbitraje de Colombia no reconoce el
recurso de apelacin como una de las posibilidades de control judicial contra un laudo
arbitral. De manera tal que las partes no podran, a pesar de lo pactado en la Clus. K del
MdE, obtener una revisin amplia por parte del tribunal judicial competente de los hechos
y el derecho aplicable.
3.2. La imposibilidad de interponer el recurso de apelacin pactado en la Clus. K del MdE
torna nula en su totalidad la clusula compromisoria

25. Las PARTES, a la hora de establecer que sus conflictos seran dirimidos por un tribunal
arbitral, lo hicieron con la condicin de que la decisin que tomase este tribunal arbitral,
pudiera ser ampliamente revisada y eventualmente modificada por la justicia local del

pas elegido como sede, mediante la eventual interposicin de un recurso de apelacin. Al


no poder cumplirse con esta disposicin esencial, la clusula arbitral deviene nula.
26. Declarar la nulidad de la totalidad de la clusula arbitral por tener estipulado el recurso de
apelacin cuando ello era imposible de cumplir en virtud de la legislacin que regula esa
posibilidad, ha sido la postura mayoritaria tanto de tribunales arbitrales como judiciales.
En 1995, el caso Diseno v. Mendes, La Corte de Apelaciones de Pars sostuvo que era
invlida la facultad pactada por las partes en la clusula arbitral respecto del recurso de
apelacin del laudo, ya que la ley de sede no se lo permita. En consecuencia,
considerando el carcter esencial que esa disposicin tena para las partes, el acuerdo
arbitral en su totalidad era en s mismo nulo. (Diseno v. Mendes)
27. La Corte de Apelaciones de Pars haba seguido este mismo criterio a su vez en el caso
Binaate Maghreb v. Sereg Routes, en 1989. Dicho tribunal consider que la nulidad de la
clusula que estipulaba el recurso de apelacin invalidaba tambin el acuerdo arbitral en
su totalidad, ya que la posibilidad de apelar el laudo haba sido un factor decisivo para las
partes a la hora de someterse al acuerdo. (Binaate Maghreb v. Sereg Routes)
28. De estos fallos surge claramente el principio de que la posibilidad de apelar el laudo
constituye un factor decisivo en la decisin de las partes de someter una controversia a un
acuerdo arbitral. De forma tal que si dicho recurso no puede ser interpuesto de acuerdo
con la ley de la sede del arbitraje, la totalidad de la clusula arbitral es nula. sta es la
nica solucin compatible con la voluntad de las partes, que quisieron que la ltima
palabra sobre el fondo del asunto la tenga un tribunal judicial y no el tribunal arbitral.
29. LA DEMANDANTE sostiene que la utilizacin del trmino apelacin en la Clus. K
del MdE refiere, en realidad, al recurso de anulacin. Esta interpretacin carece de todo
sustento en el caso concreto. No surge de los HECHOS ningn elemento que permita
dilucidar la intencin de las PARTES ms all de la letra misma del acuerdo. No hay
siquiera un indicio que surja de los HECHOS que permita afirmar que las PARTES
pudieron haberse confundido de palabra.
30. Resulta imposible afirmar una intencin de las PARTES distinta a la que expresamente
pactaron en la Clus. K. El acuerdo firmado por ellos es claro y preciso en cuanto al grado

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de revisin del laudo arbitral. Por lo tanto, haciendo una interpretacin literal de este
acuerdo es donde se encuentra la intencin de las PARTES, y no corresponde apartarse
del mismo en bsqueda de una intencin distinta, o contraria, a la pactada (Viola
Zaccaria, p. 221).
31. Como la misma DEMANDANTE reconoce, el recurso de apelacin es admitido frente a
los laudos arbitrales en numerosos Estados Latinoamericanos, como Per y Argentina.
Esta parte no discute esa afirmacin, incluso agrega que existen ms pases que tambin la
contemplan, como Blgica (artculo 1703 del Cd. Judicial Belga). El hecho que LA
DEMANDANTE reconozca que otros pases admiten el recurso de apelacin constituye
un fuerte indicio de que las PARTES, y sus abogados, conocan la diferencia entre los
alcances de un recurso de apelacin y de un recurso nulidad y optaron por posibilitar una
revisin amplia del laudo por parte de los tribunales judiciales.
32. En la medida en que las PARTES basaron su acuerdo arbitral en una condicin de
imposible cumplimiento, el acuerdo arbitral es nulo en su totalidad ya que la posibilidad
de obtener una revisin total del Laudo Arbitral constituye un aspecto esencial de la
clusula arbitral pactada
4. La demanda de arbitraje es inadmisible porque LA DEMANDANTE incumpli la
obligacin de someter la disputa a mediacin tal como se pact en la Clusula K del MdE

33. Las PARTES se obligaron a someter la disputa a mediacin como requisito previo para
acudir a arbitraje. En la Clus. K del MdE se pact la resolucin amistosa de cualquier
discrepancia mediante la mediacin de un rbitro calificado por un plazo de 44 das.
34. Una vez iniciado el conflicto entre las PARTES, mediante el envo de la comunicacin de
fecha 31 de octubre de 2012, PROCOPIAK, a travs de su abogado el Dr. Valderrama,
realiz una oferta a EL CLAUSTRO a los fines de alcanzar una solucin amistosa y
razonable. En efecto, tal como surge de la carta enviada se le ofreci a EL CLAUSTRO
reembolsar los costos razonables causados por el viaje de Alexis Mantilla a Bogot como
muestra de buena fe. Sorprendentemente, LA DEMANDANTE jams respondi esta
carta, ni realiz contraoferta ni propuso el nombramiento de mediador alguno. Sin nimo

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de llegar a un acuerdo amistoso, LA DEMANDANTE present una solicitud de arbitraje


diez das despus del envo de nuestra carta.
35. En el eventual supuesto que el Tribunal Arbitral considerara que la clusula arbitral no es
nula y que es competente para entender en este conflicto, la demanda arbitral es
manifiestamente inadmisible porque LA DEMANDANTE viol la obligacin asumida de
someter previamente la disputa a mediacin. Por lo tanto, el arbitraje no puede proseguir
por cuanto no se ha dado cumplimiento a la condicin previa pactada por las PARTES. La
demanda debe ser desestimada por prematura.
4.1. El nombramiento de un mediador no es facultativo, las PARTES utilizaron un lenguaje
asertivo que torna la mediacin obligatoria

36. LA DEMANDANTE argumenta que el lenguaje que se utiliza en la clusula arbitral no es


asertivo, y que el MdE simplemente brinda una opcin a las partes de acudir a mediacin.
Sin embargo, dichas afirmaciones carecen de sustento.
37. Es claro que no se trata de una mera alternativa que se les brinda a las PARTES como EL
CLAUSTRO alega, sino que se trata de una instancia obligatoria que habilita a someter la
disputa a arbitraje. En tal sentido, ntese que la clusula no dice que las PARTES podrn
someter la cuestin a una mediacin previa. Por el contrario, la clusula es inequvoca al
disponer que cualquier desavenencia que surja del MdE slo ser sometida a arbitraje
en caso de no poder ser resuelta amistosamente mediante mediacin en un plazo de 44
das desde la notificacin formal de dicha desavenencia.
38. Es decir, las PARTES buscaron que el arbitraje sea la ltima instancia a la cual acudir, y
que la misma solamente se encuentra expedita una vez cumplida la mediacin previa. Por
el mero lenguaje del contrato, la disposicin de arbitraje no se dispara hasta que las partes
requieran la mediacin. (In re HIM Portland vs. Devito Builders Inc ).
39. En la medida en que las PARTES se obligaron a someter todas sus desavenencias
derivadas del MdE a una mediacin previa, dicha obligacin no puede ser eludida de
forma unilateral por LA DEMANDANTE. Privar de todo efecto la mediacin sera
equivalente a negar la fuerza vinculante de una estipulacin convencional (File, p. 33) y

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violar los principios fundamentales del derecho de los contratos (Montran, p. 206 y ss).
La Cmara de los Lores inglesa sostuvo: Elementales razones de buena fe y respeto a lo
pactado llevar a concluir que, si las partes convinieron que deban intentar una solucin
acordada a travs de negociaciones directas o asistidas, una de ellas no puede luego evadir
esa primera instancia. (In re Channel vs. Balfour Beatty).
40. Las frases obligatorias llevaron a la ejecucin de las clusulas escalonadas en los casos de
la CCI, como as tambin en las cortes inglesas, como se demostr en el caso Channel
(Palmer - Lpez, s/p.). Las cortes en Australia tambin obligaron a ejecutar la clusula
escalonada cuando el mecanismo prearbitral era una condicin expresa precedente para
iniciar el arbitraje (Pryles, s/p.).
4.2. El posible fracaso de la mediacin no habilita a tenerla por cumplida

41. EL CLAUSTRO alega en su escrito de demanda que la mediacin no procede cuando hay
certeza que sta ser infructuosa. Dicha afirmacin es puramente conjetural. La mediacin
se caracteriza por el nombramiento de un tercero experto que podra haber acercado a las
partes y posibilitado una solucin amistosa. Adems, de los HECHOS surge con claridad
que esta parte exterioriz una voluntad de solucionar el conflicto amistosamente llegando
incluso a ofrecer a LA DEMANDANTE el reembolso de los gastos incurridos.
Lamentablemente, la contraparte prefiri elegir una estrategia litigiosa abusiva e
irrazonable que adems es incompatible con las obligaciones contractuales asumidas.
42. En todo caso, debe sealarse que la posibilidad de que sea ftil ejecutar forzosamente el
componente negociable de una clusula escalonada contra una parte que se niega, no es
razn suficiente para dar por cumplida una etapa que las partes pactaron como obligatoria.
(Caivano, p. 73; File, p. 33).
43. Nadie est en una situacin de justificar a priori la insignificancia de la mediacin
pactada porque la misma est destinada al fracaso. As lo sostuvo una Corte Federal de
Apelacin norteamericana al sostener que a pesar del hecho de que una parte creyera que
el procedimiento es ftil, existe la posibilidad que el procedimiento pudiese generar un
resultado que la parte que se resista encuentre favorable (US vs. Bankers Inc. Co.).

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Nunca se tiene la certeza de antemano que dicho procedimiento va a ser una completa
prdida de tiempo y dinero, y vale la pena intentarlo, dado las grandes ventajas que tiene
dicha etapa previa de auto composicin. Afirma Roque Caivano que slo en este tipo de
procesos las partes conservan el poder de decisin y se logra una solucin ganadorganador, eliminando el conflicto de raz en un proceso con menores costos y tiempo de
duracin (Caivano, p. 70).
44. Si bien puede que ningn acuerdo sea alcanzado, de todas formas siempre las partes van a
estar en una situacin mejor que antes de haber iniciado la mediacin. La mediacin
permite a las partes conocer cuales son los puntos en comn y las diferencias que los
separan, y de esta forma les permite iniciar el arbitraje conociendo los argumentos y
peticiones que la otra parte va a utilizar ante el Tribunal Arbitral.
45. Finalmente, se debe dar cumplimiento a la mediacin pactada por las PARTES por cuanto
sta es claramente la tendencia prevaleciente en la actualidad (Suter, p. 28 y ss), sobre
todo, a partir del reconocimiento que lo que se ordena no es ejecutar una obligacin de
cooperar y acordar, sino la participacin en un proceso dentro del cual la cooperacin y
el acuerdo pueden surgir (Hooper Bailie vs. Natcon)
4.3. El cumplimiento de la mediacin es un requisito de admisibilidad de la demanda de
arbitraje

46. LA DEMANDANTE alega que el requisito de mediacin establecido no es incompatible


con el inicio del arbitraje. Sin embargo, lo que sucede es justamente lo contrario: cuando
se est en presencia de una clusula con una instancia obligatoria de negociacin previa,
existe una condicin para que el arbitraje pueda utilizarse, lo que significa que el
arbitraje no es directamente accesible, o que el recurso al arbitraje no est disponible de
manera directa (Caivano, p. 76).
47. La mayor parte de los tribunales judiciales han sostenido que el incumplimiento de la
obligacin de mediacin o negociacin previa es una cuestin procesal que conduce a la
no admisibilidad de la demanda (Caivano, p. 77). Esta posicin tom la sala de la Corte
de Casacin francesa, que rechaz la accin judicial iniciada por una de las partes sin

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haber cumplido la estipulacin que obligaba a las partes a una instancia previa de
conciliacin (Socit Polyclinique c. Peyrin). Tambin fue adoptada por los tribunales
alemanes (Corte Suprema Federal Alemana). Un Tribunal Arbitral de la CCI juzg que
el arbitraje sera inadmisible, por prematuro, si no se cumple la instancia previa (CCI N
9984).

De manera similar se sostuvo que la parte de la clusula que pactaba el

sometimiento a arbitraje no surta efecto sino luego de haberse cumplido con la mediacin
(HIM Portland vs. Devito Builders Inc.; Hart vs. Anhui).
48. En el eventual supuesto que este Tribunal Arbitral entendiera que no pierde jurisdiccin
por no haberse cumplido la etapa previa, de todas formas debe suspenderse el
procedimiento hasta tanto no se acredite el cumplimiento de la instancia de mediacin.
ste es el criterio recogido por la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996, por la Ley Modelo de
UNCITRAL en el artculo 13. El artculo 13 de la Ley Modelo dispone que: Cuando las
partes hayan acordado recurrir a la conciliacin y se hayan comprometido expresamente a
no entablar, en un determinado plazo o mientras no se produzca cierto hecho, ningn
procedimiento arbitral o judicial con relacin a una controversia existente o futura, el
tribunal arbitral o de justicia dar efecto a ese compromiso en tanto no se haya cumplido
lo en l estipulado () En las notas explicativas de la Ley se sostiene que la
consecuencia es que el tribunal judicial o arbitral estar obligado a impedir que se entable
un litigio o un arbitraje si eso fuese contrario a lo acordado por las partes.
49. Como conclusin, el requisito de mediacin previa es exigible por cuanto las PARTES lo
han pactado libremente, y negar su fuerza ejecutoria es ir en contra del principio de la
autonoma personal y de la buena fe contractual. El incumplimiento de LA
DEMANDANTE conlleva rechazar la demanda de arbitraje hasta tanto no se la cumpla y
quede as habilitada para iniciar el procedimiento arbitral.
5. La continuacin de este arbitraje, sin exigirse el cumplimiento de la etapa de mediacin
previa, conducira a la emisin de un laudo arbitral nulo

50. El art. 108 de la Ley de Arbitraje de Colombia establece que la autoridad judicial podr
anular a solicitud de parte o incluso de oficio un laudo arbitral cuando la composicin
del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes.

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51. En sentido coincidente, el art. V.1.d. de la Convencin de Nueva York de 1958 establece
que se podr denegar el reconocimiento y ejecucin de un laudo arbitral cuando la
composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo
entre las partes.
52. De manera tal que un laudo arbitral dictado en el marco de un procedimiento en el que no
se cumpli la mediacin previa pactada por las partes podra ser anulado por los
tribunales colombianos y no podra ser ejecutado en el extranjero en los trminos de la
Convencin de Nueva York.
6. El Tribunal Arbitral es incompetente para entender en una demanda contra EL
TORERO ya que ste no es parte del acuerdo arbitral

53. En el eventual supuesto que el Tribunal Arbitral considerara que es competente para
entender en este caso de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI, que el
acuerdo arbitral no es nulo y que el procedimiento arbitral puede continuar a pesar de no
haberse cumplido con la obligacin de mediacin previa, esta parte expresa que el
Tribunal Arbitral solo sera competente para entender en la demanda promovida contra
PROCOPIAK ya que EL TORERO no es parte del acuerdo arbitral.

54. LA DEMANDANTE se equivoca cuando afirma que EL TORERO manifest su


consentimiento para someterse a arbitraje. No es posible establecer que la firma de EL
TORERO supone la asuncin de obligaciones ya que, como se desprende de

los

HECHOS, ste firm en calidad de parte testigo y no asume ninguna obligacin en el


MdE.
6.1. EL TORERO no puede ser compelido al arbitraje ya que firm como parte testigo y no
es parte del acuerdo arbitral
55. LA DEMANDANTE sostiene que la forma determinante para establecer las partes de

una clusula arbitral es atendiendo a las firmas que se encuentran en el documento. Sin
embargo, omite el hecho de que EL TORERO firm en calidad de parte testigo. Como
se explica en la Secretariats Guide to ICC Arbitration, una parte puede firmar un contrato

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sencillamente para dar cuenta de su existencia sin asumir ninguna obligacin bajo el
contrato (Fry- Greenberg- Mazza, p. 78). Esto es justamente lo que sucede en el caso en
autos, en el que EL TORERO ha firmado como parte testigo exclusivamente a los fines
de tomar conocimiento de las obligaciones asumidas por su principal accionista. Del
mismo lenguaje usado en el MdE (testigo) surge claramente que no fue la intencin de
EL TORERO quedar vinculado como parte ni asumir obligacin alguna.
56. Ser signatario en calidad de parte testigo no implica ser parte signataria del acuerdo
arbitral. De acuerdo a las distintas legislaciones latinoamericanas, un testigo no puede
ser sometido a arbitraje, sino que simplemente puede ser llamada a prestar declaratoria.

57. La ley 9.307 de Brasil que establece las disposiciones sobre Arbitraje establece en el
artculo 22 que Podr el arbitro o el tribunal arbitral tomar la declaracin de las partes,
escuchar a los testigos y determinar la realizacin de pericias u otras pruebas que juzgue
necesarias, mediante el requerimiento de las partes o de oficio" (La traduccin de la cita
original nos pertenece). Es decir que en todo caso EL TORERO podra ser llamado por
los rbitros a declarar y a dar fe de la firma del MdE por EL CLAUSTRO y
PROCOPIAK, no as a participar del arbitraje.
58. La Ley General de Arbitraje de Per (Ley N26572) establece en el artculo 109 que ()
el tribunal arbitral podr, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier
lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para or a los
testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancas u otros bienes o
documentos. Nuevamente, acorde a este artculo los rbitros solo podrn considerar a EL
TORERO como testigo para declarar.

59. Acorde al derecho argentino, EL TORERO tampoco debera considerarse parte del MdE
ya que como define Oscar Londero un testigo es un tercero extrao al juicio que declara
acerca de los hechos percibidos por sus sentidos que tengan relevancia a efectos de la
prueba en la causa en cuestin (Londero).

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6.2. No es posible extender los efectos de la clusula arbitral a EL TORERO por haber
firmado como parte testigo

60. Los tribunales judiciales han reconocido que la mera firma del contrato no implica
transformarse automticamente en parte del mismo y del acuerdo arbitral, tal como surge
de la doctrina del caso Pyramids.

61. En el caso Pyramids, una empresa privada de Hong Kong demand no solamente a la
entidad egipcia signataria del contrato, sino tambin al Estado egipcio sobre la base de
que la ltima pgina del contrato contena las palabras aprobado, acordado y ratificado
seguidas por la firma del Ministro de Turismo de Egipto. El tribunal arbitral consider
que Egipto era parte del acuerdo pero, el laudo fue anulado por la Corte de Apelaciones
de Pars con el argumento de que la frase aprobado, acordado y ratificado no significa
nada ms que una aprobacin administrativa requerida por la ley egipcia. Sostuvo que
dicha expresin no puede implicar la intencin de ser parte del acuerdo que habilite la
extensin de la clusula arbitral, sino que debe leerse a la luz de la legislacin egipcia que
autorizaba el Ministerio de Trabajo a contratar. (CCI N 3493) Ello demuestra que la
mera firma de un determinado acuerdo no transforma automticamente en parte al
firmante. Esto es justamente lo que sucede en este caso en el que EL TORERO firm
como parte testigo pero no asumi obligacin alguna en el MdE y por lo tanto no puede
ser considerada parte del acuerdo arbitral.
62. Al comentar la doctrina de este caso, Rosenberg explica que an si el rgano estatal
acepta compromisos en su contrato que solo pueden llevarse a cabo con el pleno apoyo
del gobierno, ello no hace parte al gobierno.(Rosenberg). Trasladando este afirmacin a
este caso, implica que an si se considerara que hay ciertas obligaciones asumidas por
PROCOPIAK que solo podran cumplirse con el apoyo de la sociedad, esto no significa
que EL TORERO deban ser considerado parte del acuerdo.

63. La doctrina del caso Pyramids fue ratificada en un caso de la CCI de 1995 que involucra a
Libia en el cual el Tribunal sostuvo que en el contexto de un contrato entre una compaa

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estatal y una compaa extranjera, los trminos aprobado y endosado seguidos por la
firma dada en representacin de un estado no constituan necesariamente consenso del
estado para ser obligado por las obligaciones del contrato. El Tribunal otra vez construy
las palabras como una forma de autorizacin dada por el cuerpo supervisor de la
compaa (CCI N 8035). En otro caso, un Tribunal de la CCI sostuvo que la intencin de
un estado para ser obligado por un acuerdo arbitral debe estar expresado en trminos
inequvocos (CCI N 6769). De la misma forma, aplicando la doctrina de estos dos
casos, EL TORERO no puede ser alcanzado por la clusula arbitral, ya que no slo no
aprob y endos, sino que firm nicamente como parte testigo sin asumir
obligaciones, no constituyendo tal firma una intencin inequvoca de obligarse, sino todo
lo contrario.
6.3. EL TORERO no asume ninguna obligacin en el MdE
64. LA DEMANDANTE se refiere al concepto de parte al sostener que es todo aquel a
quien puede imputrsele derechos y obligaciones por haber manifestado su
consentimiento en un acuerdo de voluntades. Justamente se contradice al sostener que
EL TORERO es parte, ya no puede inferirse que ste haya asumido obligacin alguna
derivada del MdE, lo cual se ajusta perfectamente al hecho de que firm solamente como
parte testigo.

65. Como bien explica LA DEMANDANTE, es necesario otorgar prevalencia a la autonoma


de la voluntad de las PARTES. Pero esto no significa que para interpretar el contrato y la
voluntad de quienes lo negociaron haya que desentenderse de la letra del mismo. Es decir,
se torna indispensable remitirse a la literalidad del documento. Dicho esto, se entiende
que en el MdE se hace referencia al Vendedor pero no a EL TORERO, ya que una
sociedad no puede vender sus propias acciones, sino que son los titulares de las mismas
los que lo hacen. Entonces, sobre qu base afirma LA DEMANDANTE que EL
TORERO es parte del acuerdo cuando ste no figura en la letra del documento, no asume
obligaciones intuitu personae y PROCOPIAK no podra haber asumido obligaciones en
nombre de ste sin un acta directa que lo autorizara mediante la otorgacin de un poder
especial? El vendedor es el accionista. En otras palabras, el vendedor es PROCOPIAK y

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como tal, es el nico a quien puede extenderse los efectos de la clusula arbitral.

66. Debe sealarse que todas las obligaciones que surgen del MdE, son asumidas
exclusivamente por PROCOPIAK en su carcter de vendedor de las acciones de EL
TORERO. En el apartado 12 de los HECHOS se menciona que al cumplir 64 aos, los
problemas de memoria del Bombillo se agravaron y ste, por lo tanto, decidi vender El
Torero. De manera tal que ninguna duda puede caber que cuando el MdE se refiere al
vendedor se est refiriendo a PROCOPIAK.

67. Por consiguiente:


-

es PROCOPIAK (el vendedor) quien se obliga a poner a disposicin del comprador


en data room toda la informacin necesaria para que ste pueda emprender el due
diligence (Clus. C);

es PROCOPIAK (el vendedor) quien asume, en virtud de su estrecha relacin con


los grupos musicales y cantantes, la obligacin de realizar los mejores esfuerzos para
que sigan vinculados a EL TORERO (Clus. F);

es PROCOPIAK (el vendedor) quien se obliga a garantizar un derecho de


exclusividad a favor del comprador (Clus. H).

Son PROCOPIAK y EL CLAUSTRO (las partes) quienes asumen la obligacin de


mantener el texto del MdE confidencial.

68. LA DEMANDANTE yerra cuando argumenta que EL TORERO asume una obligacin
directamente referida al desenvolvimiento del due diligence. Justamente, el due diligence
es una investigacin realizada sobre una empresa. Es decir que el hecho de que la
investigacin se realice sobre EL TORERO hace que sta sea considerada sujeto pasivo y
no activo de la obligacin. Por otro lado, es PROCOPIAK y no EL TORERO como LA
DEMANDANTE afirma quien tiene el deber de colaborar en el desenvolvimiento del due
diligence. PROCOPIAK es quien se obliga a poner a disposicin del comprador el data
room (y efectivamente cumpli con tal obligacin como surge de los HECHOS).
Adems, la misma Clus. C del MdE dispone la obligacin de PROCOPIAK de responder

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preguntas del Comprador.

69. Por otro lado, es necesario tener presente que la interpretacin de un contrato debe estar
guiada por las negociaciones previas entre las partes (Principios Unidroit 4.3.a). Al
respecto, como surge del apartado 13 de los HECHOS Alexis y el Bombillo acordaron
poner en contacto a sus abogados respectivos. De esta forma, el mismo caso dice que
PROCOPIAK puso en contacto a su abogado, Dr. Valderrama para continuar con las
negociaciones de la venta de EL TORERO. Es decir, el Dr. Valderrama es el abogado de
PROCOPIAK y no de EL TORERO, que no tuvo intervencin alguna en esta negociacin
previa, lo que constituye un fuerte indicio de que no es parte del MdE.

70. A su vez, no puede soslayarse que a los fines de interpretar un contrato, debe tenerse en
cuenta los actos realizados por las partes con posterioridad a la celebracin del contrato
(Principios Unidroit 4.3.c). En este sentido, debe destacarse que la carta enviada por EL
CLAUSTRO en fecha 31 de octubre de 2012 estuvo dirigida exclusivamente a
PROCOPIAK. En efecto, todos los incumplimientos invocados por el Dr. Zidane se
vinculan exclusivamente a conductas realizadas por PROCOPIAK. No hay referencia
alguna a EL TORERO en dicha carta, lo que confirma claramente que EL CLAUSTRO
no lo consideraba parte del MdE. Se considera de suma relevancia este punto ya que LA
DEMANDANTE se encarga de destacar la importancia de respetar la voluntad de las
PARTES en reiteradas ocasiones de la demanda.

71. Asimismo, el propio Dr. Valderrama al responder dicha carta (4 de nombre de 2012), se
refiere en varias ocasiones nicamente a su cliente, PROCOPIAK. Surge del apartado
18 de los HECHOS que el Dr. Valderrama sostiene que cuando mi cliente firm la
declaracin de intenciones (), en razn de un problema de salud que es un hecho
notorio de pblico conocimiento, olvid que ya haba llegado a un acuerdo () , y en
otra parte de la carta afirma que mi cliente lamenta el malentendido, y le ofrece a sus
clientes reembolsar los costos (). No hay dudas que el nico cliente del abogado en
cuestin es PROCOPIAK, y que no representa a EL TORERO, el cual no es parte del

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contrato por no encontrarse representada.

72. En sntesis, tanto del texto del MdE, como de las negociaciones previas entre las PARTES
y la conducta de stas posterior al contrato surge claramente que EL TORERO no es parte
del MdE y no asumi obligacin alguna en dicho convenio.

6.4. PROCOPIAK hubiese necesitado poder especial para representar a EL TORERO

73. LA DEMANDANTE funda su demanda tanto hacia EL TORERO como hacia


PROCOPIAK sosteniendo que se trata de un caso de representacin o agencia. Pues bien,
no se menciona en los HECHOS ningn poder o documento en el que conste que
PROCOPIAK actu en representacin de EL TORERO. Con esto se entiende que la
DEMANDANTE est manipulando los datos fcticos al dar por sentado elementos que no
surgen de los HECHOS.
74. El art. 441 del Cd. de Comercio de Colombia dispone que en el registro mercantil se
inscribir la designacin de representantes legales, por lo que mientras un representante
legal figure en el registro mercantil, ser el responsable ante tercero para todos los efectos
legales propios de su cargo y funciones. Por otra parte, el art. 840 del mismo Cdigo
establece que el representante podr ejecutar los actos comprendidos dentro del giro
ordinario de los negocios cuya gestin se le haya encomendado, pero necesitar un poder
especial para aquellos respecto de los cuales la ley as lo exija. En ninguna parte de los
HECHOS se menciona la inscripcin de PROCOPIAK como representante legal, ni se
menciona poder especial alguno. EL TORERO se dedica a representar talentos musicales,
por lo que es claro que cualquier obligacin asumida con relacin a la venta de las
acciones de su accionista principal no se encuentra dentro del objeto social y requiere un
poder especial que autorice al representante a actuar en representacin. Es un acto de
disposicin de suma trascendencia, que excede el giro ordinario de los negocios.

22

75. Esta parte no elabor nunca un documento en el que conste el otorgamiento de


apoderamiento de EL TOREO a PROCOPIAK. Por lo tanto el argumento de LA
DEMANDANTE se desvanece y carece de virtualidad.

SEGUNDA PARTE: MRITO


1. INTRODUCCIN: Resumen de los argumentos

76. El Tribunal debe juzgar la presente controversia acorde a los principios comunes del
derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas por ser el derecho de fondo
elegido por las PARTES. LA DEMANDANTE trata de eludir sus responsabilidades
sosteniendo la aplicacin de los Principios UNIDROIT, un derecho distinto al que las
PARTES pactaron.
77. Por consiguiente, es a la luz del derecho aplicable que los rbitros designados debern
resolver que:
- La conducta dolosa de EL CLAUSTRO conduce a la nulidad del MdE y habilita a
PROCOPIAK a ser indemnizado por daos y perjuicios sufridos.
- EL TORERO no es responsable de los presuntos incumplimientos contractuales
alegados por LA DEMANDANTE ni debe responder solidariamente por los presuntos
incumplimientos de PROCOPIAK.
- PROCOPIAK no incumpli con la obligacin de mejores esfuerzos pactada en la
Clus. F del MdE
- La Clusula Penal debe ser reducida, ya que es desproporcionada a los daos
efectivamente causados a LA DEMANDANTE y hubo cumplimiento parcial de la
obligacin principal.
78. A lo largo de esta seccin se analizarn exhaustivamente los asuntos mencionados.

23

2. Las PARTES acordaron que el MdE se rige por los principios comunes del derecho de
las obligaciones de las naciones latinoamericanas.

79. Como se establece en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, que resulta aplicable al caso
si el Tribunal se declara competente, las partes podrn acordar libremente las normas
jurdicas que el tribunal deber aplicar al fondo de la controversia (Art. 21.1). El
Reglamento de la CCI no hace ms que consagrar un principio reconocido virtualmente
por todas las leyes de arbitrajes modernas, que es de la autonoma de las partes respecto
de la eleccin de las reglas de derecho aplicables (Fouchard, p. 785). De la misma forma,
la Ley de Arbitraje de Colombia (N 1563), en su Art. 101, sobre las normas aplicables al
fondo del litigio, afirma que el tribunal arbitral decidir de conformidad con las normas
de derecho elegidas por las partes.
80. Las PARTES acordaron en la Clus. J del MdE que: Este contrato se regir por los
principios comunes del derecho de las obligaciones latinoamericanas. La no eleccin de
un derecho estatal determinado es una eleccin vlida que debe ser respetada de acuerdo
con el principio de autonoma de las partes ya mencionado. En este tipo de clusulas, que
establecen que el caso debe resolverse de conformidad con los principios comunes de
determinados sistemas legales, los rbitros deben usar el mtodo del tronco comn y
realizar un anlisis comparativo de los sistemas legales mencionados (Fouchard, p. 814).
A los fines de determinar si una determinada regla constituye un principio general del
derecho de las obligaciones de Amrica Latina no resulta necesario encontrar dicha regla
en todos los sistemas legales latinoamericanos. La tarea del rbitro es encontrar la
tendencia general que surge de esos sistemas (Fouchard, p. 816).
81. A pesar de la claridad de lo dispuesto en la Clus. J, LA DEMANDANTE afirma que El
Tribunal debe resolver esta controversia conforme a lo dispuesto por los Principios
UNIDROIT por ser estos el nico cuerpo normativo capaz de respetar el acuerdo entre las
Partes (87). O sea, LA DEMANDANTE considera que el tribunal arbitral debe resolver
el caso con total independencia de lo que establezcan los sistemas legales
latinoamericanos, a pesar de lo acordado oportunamente por las PARTES.

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82. En primer lugar, es necesario tener en claro que las PARTES no eligieron los Principios
UNIDROIT como derecho aplicable. Tampoco las PARTES acordaron que el contrato sea
regido por los principios generales del comercio internacional, o por los usos o
costumbres internacionales o por la lex mercatoria, todos casos en los cuales podran
resultar aplicables los Principios UNIDROIT (Moreno Rodrguez, p. 295).
83. LA DEMANDANTE no parece controvertir este punto pero alega que la aplicacin al
caso concreto de los principios comunes del derecho de las obligaciones de las naciones
latinoamericanas es casi imposible, dado que llevara a incurrir en una bsqueda infinita
al estudiar las normativas concretas de cada pas involucrado, lo que puede llevar a no
encontrar una solucin por la amplitud de la investigacin, si tambin a incurrir en
grandes gastos y en una sustancial prdida de tiempo (95). Por lo tanto, entiende que
se debe aplicar un principio general que est por encima de las normas domsticas y sea
generalmente aceptado y que ste consiste en los Principios UNIDROIT.
84. Una vez ms, puede observarse cmo LA DEMANDANTE trata de eludir las
obligaciones asumidas con argumentos manifiestamente irrazonables. Mediante la mera
invocacin, no probada en forma alguna, de una presunta dificultad de encontrar los
principios comunes del derechos de las obligaciones de las naciones latinoamericanas,
LA DEMANDANTE elige el derecho que le resulta mucho ms conveniente para sus
pretensiones, como se explica ms adelante.
85. En realidad, la misma DEMANDANTE reconoce en su escrito, de forma implcita, que
En Latinoamrica hay una clara supremaca del sistema legal de origen latino,
especficamente con su paradigma fijado en el Cdigo Napolenico (99). Si esto es as,
no se entiende cmo puede ser difcil identificar la existencia de principios comunes entre
los sistemas legales de Amrica Latina. Sin dudas, es una tarea mucho ms sencilla que la
de encontrar los principios comunes al derecho egipcio y estadounidense, clusula que ha
sido aplicada en otros procesos arbitrales (vase, al respecto, CCI No 5163). Es un hecho
incuestionable que el Cdigo Civil Francs del ao 1804 fue utilizado como modelo para
redactar los cdigos civiles latinoamericanos a principios del siglo XIX (la traduccin de
la cita original nos pertenece". Murillo, p.9). Julio Ayasta Gonzlez sostiene que

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Indudablemente, el Derecho Civil latinoamericano ha sido objeto de innumerables


estudios que lo caracterizan como un autntico sistema jurdico (Gonzlez, p.187).
86. El hecho que las PARTES no hayan elegido los Principios de UNIDROIT como derecho
aplicable a esta controversia no implica que estos principios no puedan tener un rol
complementario. Lo que no puede admitirse es su aplicacin cuando son incompatibles
con los principios generales del derecho de las obligaciones de las naciones
latinoamericanas, como lo pretende LA DEMANDANTE en materia de solidaridad y de
clusula penal.
87. Esta incompatibilidad justamente surge porque los Principios UNIDROIT no constituyen
una expresin del derecho comercial tal como se encuentra sino que estatuyen el derecho
como debera ser (Moreno Rodrguez, p. 2).
3. El MdE es nulo porque EL CLAUSTRO indujo a su celebracin mediante afirmaciones
falsas (dolo).
88. De la Clus. E del MdE surge que EL CLAUSTRO realiz la siguiente declaracin: El
comprador declara que cuenta con los fondos requeridos para pagar un precio no inferior
a USD 540 millones por la totalidad de las acciones de El Torero.
89. Esta afirmacin era falsa al momento de celebrar el MdE, tal como surge de la nota
publicada el 6 de noviembre de 2012 en el diario El Da. Dicho peridico se pregunta
Cmo y por qu el Claustro se obliga a vender su casa de discos a un fondo sin
fondos?, y seala como posible respuesta que PROCOPIAK posiblemente olvid que
El Claustro no tena el dinero suficiente para adquirir El Torero. La noticia publicada
por El Da es muy verosmil porque, como surge de los HECHOS, en 2011 EL
CLAUSTRO haba sido objeto de un terrible escndalo de malversacin de fondos de
forma tal que al cierre del ejercicio social de ese ao experiment prdidas por ms de
USD 40 millones, qued tan solo USD 4 millones de tesorera disponible y perdi acceso
a lneas de crditos de la mayora de los bancos europeos.
90. La falsedad de esta declaracin torna nulo el MdE ya que indujo a PROCOPIAK a firmar
un acuerdo que de otra forma no hubiese firmado, configurndose el vicio de dolo.

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3.1 El MdE es nulo porque EL CLAUSTRO indujo a su celebracin mediante afirmaciones


falsas
91. Uno de los principios generales del derecho de las obligaciones de las naciones
latinoamericanas es que un contrato puede ser anulado cuando la contraparte obr con
dolo. Como vicio de los actos jurdicos, el dolo es el error provocado por la otra parte
mediante el empleo de artificios, astucias o maquinaciones, que pueden consistir en
aseverar lo que es falso, disimular u ocultar lo verdadero o hacer ambas cosas a la vez
(Peralta Mariscal, p 225)
92. El dolo como vicio de la voluntad est reconocido, por ejemplo, en el Cd. Civil de
Brasil (Art 145, 146), en el Cd. Civil de Per (Art 210), en el Cd. Civil de Chile (Art
1458), en el Cd. Civil de Colombia (Art 1515), en el Cd. Civil de Paraguay (Art 291),
en el Cd. Civil de Uruguay (Art 1275), en el Cd. Civil de Argentina (Art 931).
93. En este mismo sentido, los principios UNIDROIT en su Art 3.2.5 establece que: Una
parte puede anular un contrato si fue inducida a celebrarlo mediante maniobras dolosas de
la otra parte, incluyendo palabras o prcticas, o cuando dicha parte omiti dolosamente
revelar circunstancias que deberan haber sido reveladas conforme a criterios comerciales
razonables de lealtad negociar.
94. Alterini sostiene que En Sntesis, en el dolo, como vicio de la voluntad, hay una
maniobra, por accin u omisin, que lleva como finalidad conseguir la ejecucin de un
acto y, torciendo la recta intencin del sujeto, lo hace errar (Alterini, p. 336)
95. Los cdigos latinoamericanos establecen como requisito fundamental compartido que el
dolo tiene que haber causado en la otra parte la intencin de contratar que de otra forma
no hubiera tenido. As lo seala, por ejemplo el Cd. Civil de Chile en su Artculo 1458:
El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado. Esto es lo que el Cd.
Civil de Argentina denomina determinante en su art 932. El mismo establece: Para que
el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunin de las circunstancias
siguientes: 1) Que haya sido grave 2) Que haya sido la causa determinante de la accin. 3)
Que haya ocasionado un dao importante 4) Que no haya habido dolo de ambas partes.

27

96. En el caso se encuentra claramente configurado el vicio de dolo, tal como es entendido en
el derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas. En efecto, una
declaracin afirmando que se cuenta con fondos suficientes constituye una muestra de
solvencia financiera destinada a asegurar a la otra parte de que se est en condiciones de
adquirir el paquete accionario. Ningn accionista permitira a una empresa de la
competencia acceder a toda su informacin confidencial en el marco de un due diligence,
sin una prueba de que tiene la capacidad para pagar el precio de venta de las acciones.
Dicho de otra forma,

Procopiak no hubiera

otorgado el data room con toda la

informacin de EL TORERO a una empresa que no poda pagar de ninguna manera el


precio de venta de las acciones.
97. El perjuicio ocasionado es grave ya que la declaracin violada era esencial para las
negociaciones y el proceso que podra terminar en la posible compraventa de las acciones.
Adems, no existe dolo recproco porque no se establece de los HECHOS del caso que
PROCOPIAK ni EL TORERO hayan realizado maniobras tendientes a viciar la voluntad
de la otra parte. Prueba de esto es que la DEMANDANTE no alega accionas dolosas por
parte de LA DEMANDADA.
98. Por consiguiente, el dolo de EL CLAUSTRO ha sido grave y determinante y debe llevar a
la declaracin de nulidad del MdE.
4. EL TORERO no es responsable de los presuntos incumplimientos contractuales alegados
por LA DEMANDANTE

99. En la medida en que el MdE es nulo, no ha generado obligaciones para ninguna de las
PARTES, de manera tal que no puede haber incumplimiento alguno. En el eventual
supuesto que el Tribunal Arbitral considerara que el MdE no debe ser anulado por el vicio
de dolo, sostenemos que EL TORERO no puede ser condenado a indemnizar dao alguno
por los presuntos incumplimientos contractuales alegados por LA DEMANDANTE.
100. En primer lugar, como ya se explic en el asunto 6 de esta contestacin de demanda, el
TORERO no es parte del MdE ya que slo firm en calidad de parte testigo y no

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asumi ninguna obligacin en dicho convenio. Las negociaciones previas entre las
PARTES y su conducta posterior confirman claramente esta interpretacin.
101. En segundo lugar, aun si se considerara que EL TORERO es parte del MdE, no es el
autor de los incumplimientos alegados por LA DEMANDANTE, de manera tal que
tampoco podra ser condenado a indemnizar dao alguno. El nico autor de las conductas
identificadas por LA DEMANDANTE como presuntos incumplimientos contractuales es
PROCOPIAK, no debiendo EL TORERO responder de forma solidaria, tal como
disponen los principios comunes del derecho de las obligaciones de las naciones
latinoamericanas. A continuacin desarrollamos este punto.
4.1 EL TORERO no es autor de los presuntos incumplimientos contractuales

102. LA DEMANDANTE alega el incumplimiento de tres obligaciones del MdE:


confidencialidad, mejores esfuerzos para mantener a determinados artistas y exclusividad.
Ninguna de estas obligaciones, conforme a los trminos del escrito de LA
DEMANDANTE, fueron incumplidas por EL TORERO.
103. En efecto, LA DEMANDANTE sostiene que el Sr Procopiak incumpli con el deber
de confidencialidad establecido en la Clus. G del Contrato, al entregar una copia del
mismo al diario El Da

(130 de la demanda) (HECHOS 15). Adems, LA

DEMANDANTE alega que el Sr Procopiak deba abstenerse de vender sus acciones a


otro que no fuera la parte demandante. Por ltimo, respecto de la obligacin de mejores
esfuerzos, el escrito de demanda afirma que la parte Demandada ha incumplido con la
Clusula F del contrato, que exiga al Sr Procopiak realizar los mejores esfuerzos para
mantener a los autores. En particular, LA DEMANDANTE alega que la publicacin del
MdE en el diario foment la salida de Bacano no llevando a cabo una conducta acorde a
la exigencia de realizar los mejores esfuerzos.
104. Como puede observarse, es la misma DEMANDANTE la que imputa todos los
incumplimientos contractuales a PROCOPIAK, reconociendo implcitamente que EL
TORERO no ha incumplido disposicin contractual alguna.

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5. EL TORERO no debe responder en forma solidaria por los presuntos incumplimientos


de PROCOPIAK

105. Si LA DEMANDANTE no alega incumplimiento alguno por parte de EL TORERO, la


nica razn por la cual podra eventualmente ser condenado a resarcir los daos causados
por los presuntos incumplimientos de PROCOPIAK sera si fuera solidariamente
responsable por los mismos.
106. En su escrito de demanda, LA DEMANDANTE no fundamenta con claridad la razn
por la que se aplicara en el caso la responsabilidad solidaria de EL TORERO. Sin
embargo, en la medida en que LA DEMANDANTE postula en el caso la aplicacin de los
principios UNIDROIT como derecho aplicable al caso, no puede soslayarse que sobre
este punto el art. 11.1.2. establece que Se presume la solidaridad cuando varios deudores
se obligan frente a un acreedor por la misma obligacin, a menos que las circunstancias
indiquen lo contrario.
107. Ahora bien, los principios UNIDROIT consagran una solucin que se aparta de forma
manifiesta de los principios comunes de las

obligaciones de las naciones

latinoamericanas, de manera tal que dicha solucin no puede ser aceptada en este caso, ya
que el Tribunal Arbitral carece de facultades para apartarse del derecho elegido por las
partes.
108. Es un principio general de las obligaciones de las naciones de Amrica Latina que la
solidaridad no se presume. As lo dispone: el Cd. Civil de Per. Art. 1183; El Cd. Civil
de Colombia. Art. 1568; El Cd. Civil de Uruguay. Art.1391; El Cd. Civil de Paraguay.
Art. 510; El Cd. Civil de Brasil. Art. 265; El Cd. Civil de Argentina. Art. 699; El Cd.
Civil de Costa Rica. Art. 638; El Cd. Civil de Venezuela. Art. 1223; El Cd. Civil de
Panam. Art. 1024; El Cd. Civil de Bolivia. Art. 453; El Cd. Civil de Mxico. Art.
1988; El Cd. Civil de Guatemala. Art. 1353 y el Cd. civil de Chile. Art. 1511.
109. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no lo
establece la ley. As lo dispone el art. 1527 del Cd. Civil de Ecuador (idntico al 1511
de Chile) y en el art. 1400 Cd. Civil de Honduras (tambin idntico al 1511 de Chile)

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110. En la medida en que las reglas de derecho que debe aplicar este Tribunal Arbitral son
los principios comunes del derecho de las obligaciones de los estados latinoamericanos
la solidaridad de EL TORERO no puede presumirse.
111. Por consiguiente, si el tribunal arbitral concluyera que EL TORERO es parte del MdE
y asumi las mismas obligaciones que PROCOPIAK, las partes no pactaron la
solidaridad, de forma tal que solo el autor de los presuntos incumplimientos contractuales
alegados por la DEMANDANTE podr ser eventualmente condenado a indemnizar los
daos y perjuicios pertinentes.
6. PROCOPIAK no ha incumplido con la obligacin de mejores esfuerzos delineada en la
Clusula F del MdE
112. En la Clusula F las partes pactaron que el Vendedor declara que los siguientes
grupos y cantantes seguirn dentro de los esquemas contractuales aplicables y conforme a
sus mejores esfuerzos vinculados a El Torero: Enrique Bacano
113. La Demandante en el apartado 6.1 de su escrito de demanda alega que Procopiak
incumpli la obligacin anteriormente citada. LA DEMANDANTE reconoce que se trata
de una obligacin de medios por lo que el resultado, es decir, que Bacano permanezca en
El Torero, no se garantiza. As el Demandado estaba obligado a emplear la diligencia de
una persona razonable de la misma condicin en circunstancias similares ( 122 del
escrito de demanda).
114. Para LA DEMANDANTE, PROCOPIAK incumple dicha Clusula por no desplegar
su energa, habilidades y conocimiento para cumplir con sus obligaciones porque no ha
realizado esfuerzo alguno. Por otro lado sostiene que tras la publicacin del Contrato
en el diario El Da, y su resultante incumplimiento de la Clusula G su actitud contravino
claramente la diligencia superior a la media. Ambos argumentos deben ser desestimados.
115. En primer lugar, Bacano deja EL TORERO por la posible venta de la sociedad a un
fondo de inversin de dudosa reputacin (HECHOS 16). O sea, su alejamiento es
exclusivamente imputable a la mala reputacin de EL CLAUSTRO, respecto de lo cual
nada poda hacer PROCOPIAK. En virtud del principio de buena fe, PROCOPIAK no

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poda suministrar informacin falsa respecto del escndalo que haba sufrido EL
CLAUSTRO.
116. Pretender que PROCOPIAK cambie la mirada de Bacano sobre el fondo implicara que
ste deba ocultar informacin. Esta conducta reprochable que realiz EL CLAUSTRO
para inducir a PROCOPIAK a contratar no se le puede exigir que sea reproducida para
que Bacano contine con EL TORERO.
117. En cuando al segundo argumento de LA DEMANDANTE respecto del
incumplimiento de la Clusula G no se establece en la demanda de qu manera la
publicacin en el diario fomenta el alejamiento de Bacano. La publicidad del MdE solo
adelant la decisin de Bacano, pero de ninguna manera es la causa de dicha decisin que
obedeci, como ya se ha dicho, a la psima reputacin de EL CLAUSTRO.
7. Subsidiariamente, la clusula penal debe ser reducida porque es manifiestamente
desproporcionada con el dao efectivamente sufrido

118. Para el eventual supuesto que el Tribunal concluyera que el MdE no es nulo y que
PROCOPIAK ha incumplido con las obligaciones identificadas por el DEMANDANTE
en su escrito de demanda, la clusula penal debe ser revisada y reducida porque es
manifiestamente desproporcionada con el dao efectivamente sufrido.
7.1. La posibilidad de los tribunales de reducir la clusula penal pactada es un principio
general del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas

119. La clusula penal tiene una funcin exclusivamente indemnizatoria. Como afirma la
jurista argentina Kemelmajer de Carlucci, la funcin compulsoria de la clusula penal
tiene slo un inters histrico (Kemelmajer de Carlucci, p. 5-6). En la actualidad, la
clusula penal slo debe cumplir la funcin de ser una tentativa liquidacin de los daos
efectivamente causados por el incumplimiento (Kemelmajer de Carlucci, p. 5-6).
Mourlon la define como la convencin accesoria que termina de antemano los daos e
intereses que el deudor deber pagar, sea por falta de ejecucin de la obligacin principal,
sea por simple retardo (Kemelmajer de Carlucci, p. 6).

32

120. En la medida en que la clusula penal constituye una liquidacin anticipada de los
daos efectivamente causados, casi todos los los cdigos latinoamericanos prevn la
posibilidad de su reduccin por parte del juez (Kemelmajer de Carlucci, p. 109-110).
As, por ejemplo:
- El Art. 1346 del Cd. peruano sostiene que El juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin
principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.
- El Cd. Civil paraguayo, en el Art. 459 menciona:[que] el juez reducir equitativamente
la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligacin principal hubiese
sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
- El Art. 1601 del Cd. Civil de Colombia establece: [que] se deja a la prudencia del juez
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. Por ltimo, el Cd.
Civil de Argentina adems de admitir tal

reduccin,

establece un parmetro para

lograrlo, cosa que los cdigos anteriormente citados no preveen.


- El art. 656 del Cd. Civil de Argentina establece que para revisar la clusula penal se debe
tener en cuenta el monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan,
habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un
abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor.
- El Cd. Civil Venezolano en su artculo 1.258 establece que: La clusula penal es la
compensacin de los daos y perjuicios causados por la inejecucin de la obligacin
principal.
- Los principios UNIDROIT tambin prevn la reduccin de una clusula penal a un
monto razonable cuando fuere notablemente excesiva con relacin al dao causado, en el
artculo 7.4.13.
121. Con relacin a esta cuestin, el profesor Trigo Represas observa que: La carencia de
efectivo aprovechamiento por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena, ya
que la desproporcin hace presumir el aprovechamiento, y porque, en todo caso, subsiste
la inmoralidad o licitud del objeto de la clusula penal excesiva (Trigo Represas Campagnucci de Caso, p. 33). En sentido similar, se ha sostenido que uno de los

33

avances del derecho moderno, ha sido el requisito de proporcionalidad entre


incumplimiento y pena como criterio objetivo de justicia (Garca Valls, p. 291).
122. El profesor Trigo Represas analizando la jurisprudencia concluye que: En general los
tribunales se han reservado en estos casos la facultad de reducirlas a sus justos limites;
teniendo en cuenta que la inmutabilidad est subordinada a los principios rectores del
ordenamiento jurdico, que consagran la supremaca del orden pblico y de la moral, por
sobre la autonoma de la voluntad particular, orientacin sta que fue consolidada por las
modificaciones introducidas a este articulo 656 por el decreto-ley 17.711/68 (Trigo
Represas y Campagnucci de Caso, p. 31)
123. En definitiva, hemos demostrado que, segn la mayora de los ordenamientos
latinoamericanos, los jueces no solo pueden sino que deben reducir una clusula penal
cuando sta resulte excesiva y/o desproporcionada con el dao efectivamente causado o,
cuando el deudor hubiere dado cumplimiento parcial a la obligacin en cuestin.
7.2. La clusula penal reclamada por LA DEMANDANTE debe ser reducida por el
Tribunal por ser manifiestamente desproporcionada con el dao efectivamente sufrido
124. Como puede apreciarse a simple vista, el monto que reclama LA DEMANDANTE es
excesivamente abusivo y desproporcionado en comparacin del dao efectivamente
causado, y debe ser reducido por el tribunal arbitral.

125.

A los fines de analizar este pedido de reduccin, debe tenerse en cuenta, en primer

lugar, que la clusula penal debe ser interpretada restrictivamente (Kemelmajer de


Carlucci, p. 21). El principio favor debitoris dispone que cuando sea menester interpretar
una clusula penal, debe estarse por la interpretacin ms favorable a la posicin del
deudor.

126. En segundo lugar, resulta menester aclarar que, a los fines de evaluar dicha
desproporcin, es absolutamente irrelevante la valuacin de EL TORERO y las utilidades
anuales que genera. LA DEMANDANTE cita el Cd. Civil de Brasil, que establece que
el monto de la multa no podr exceder de la cuanta de la obligacin principal ( 163) , y

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seala que aun adoptando el criterio ms estricto, dado que el monto de la pena
representa nicamente un 15% del valor del contrato, el mismo se encuentra dentro de los
lmites razonables, siendo por lo tanto no excesivo y no ameritando entonces su
reduccin (165). El monto que toma para hacer el clculo del contrato es USD
540.000.000 que corresponde a la totalidad de las acciones de EL TORERO.

127. Este anlisis de la parte DEMANDANTE carece de todo sustento fctico. En efecto, el
valor del contrato no es de USD 540.000.000 porque no existe una obligacin alguna de
vender las acciones. No se trata de un contrato de compraventa sino de un MdE que tiene
como finalidad regular entre las partes las condiciones para llevar a cabo una posible
compra de las acciones. De esta forma PROCOPIAK no est obligado a vender ni El
CLAUSTRO a comprar. As la Clus. B seala que el presente documento tiene por
objeto exclusivo describir las aspiraciones de las Partes en cuanto a la posible compra y
venta de la sociedad Casa de Discos El Torero SA () y organizar las revisiones que El
Comprador har de todo lo relativo a El Torero para decidir si compra o no las acciones
de la misma dentro del plazo de la clusula H. Por ende, el contrato no tiene un valor
asignado como establece LA DEMANDANTE. Las obligaciones que se obligan las
partes (mejores esfuerzos para conservar los artistas, confidencialidad y exclusividad) no
tienen relacin alguna con el valor de EL TORERO. Por ende, la cita del cdigo civil de
Brasil realizada es errnea.
128. En sntesis, a los fines de evaluar el dao efectivamente sufrido, no deben tenerse en
cuenta las eventuales utilidades que EL CLAUSTRO hubiera podido obtener de adquirir
dichas acciones, ya ste es un dao meramente conjetural no indemnizable.
129. Sobre este punto, la Corte Suprema de Colombia ha dicho: El dao irrogado a una
persona, por tanto, no puede ser de cualquier estirpe, sino que es preciso que su existencia
se encuentre debidamente acreditada, esto es que sea cierto; por oposicin a aqul otro
que sencillamente est basado en suposiciones, conjeturas, o meras expectativas.
(Farfn c/Cooperativa de Transportadores La Nacional Ltda. y otros, p. 36). Y
luego, yendo ms lejos, agrega: ()la incertidumbre del dao ser un obstculo
insalvable para que el juez logre considerarlo como tangible y, por ende, para que realice

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una condena en tal sentido, pues un dao incierto no resulta indemnizable, porque el
derecho no indemniza ilusiones sino realidades.

130. Ahora bien, los gastos efectivamente afrontados por EL CLAUSTRO han sido el costo
de los tickets de avin, los gastos en hotelera, transporte, comida, tanto para l, su
asistente personal y su abogado el Dr. Zidane y, los honorarios de este ltimo en cuanto lo
asesor en las negociaciones. Hemos realizado un clculo aproximado de dichos gastos,
siguiendo los ms altos estndares de comodidad y calidad de servicio, y hemos llegado a
la suma de US$156.915 comprensiva de todos los rubros mencionados.

Concepto
Tickets de Avin (ida y vuelta en Primera Clase)
Hotel (tres noches en hotel 5 estrellas en Bogot)
Taxis (traslados al aeropuerto y a Cha)
Restaurants (tres comidas al da, por tres das en establecimientos de
primer nivel)
Honorarios Dr. Zidane (de acuerdo a los honorarios por hora promedio en
Francia por los 5 das del viaje)
Subtotal
Total (subtotal, excepto menos los honorarios del Dr. Zidane,
multiplicado por las tres personas, el Sr. Mantilla, el Dr. Zidane y su
ayudante)

Monto
US$10.278
US$1.000
US$100
US$350
US$62.500
US$74.228
US$222.684

131. Como puede apreciarse, la diferencia entre el monto reclamado con causa en la
clusula penal y el dao efectivamente sufrido es gigantesca. Por ende, de conformidad
con los principios fundamentales del derecho de las obligaciones de las naciones
latinoamericanas corresponde reducir la clusula penal a un monto razonable, que guarde
alguna proporcin con el dao efectivamente sufrido.

132. Por ltimo, no puede soslayarse otro hecho fundamental a los fines de evaluar a
reduccin de la clusula penal. Todas las partes aqu intervinientes conocen la triste
incapacidad mental que aqueja desde hace tantos aos a PROCOPIAK y que le ha valido
hasta su propio apodo de Bombillo, por sus lapsos intermitentes de memoria y prdida
de la misma. PROCOPIAK no ha actuado con culpa ni mucho menos con dolo al
incumplir sus deberes. Ha sido su memoria que ha vuelto a jugarle una mala pasada. No

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ha habido aprovechamiento de parte de PROCOPIAK ni tampoco se ha beneficiado con el


incumplimiento.

133. En resumen, la clusula penal es una liquidacin anticipada de los daos a ser causados
por el incumplimiento de la obligacin principal. Es por esta razn, que no puede
permitirse una grosera desproporcin entre sta y el dao efectivamente causado. Es ms,
es preciso que la existencia de un dao se encuentre precisamente acreditada, no bastando
con asunciones, conjeturas o meras expectativas como LA DEMANDANTE pretende. De
tal manera, hemos demostrado que el monto reclamado por LA DEMANDANTE es
excesivo y desproporcionado frente al dao efectivamente causado. Sumado a todo esto,
PROCOPIAK ha dado cumplimiento parcial a sus obligaciones, por lo que tambin
corresponde la morigeracin de la indemnizacin.

7.3 La clusula penal debe ser morigerada en virtud de que PROCOPIAK incumpli
parcialmente sus obligaciones
134. Adicionalmente, debemos hacer hincapi en que PROCOPIAK realiz un
cumplimiento parcial de sus obligaciones. Por un lado, incumpli parcialmente la
obligacin de mejores esfuerzos consignada en la Clus. F, debido a que no todos los
artistas enumerados en dicha clusula dejaron de estar vinculados a EL TORERO. De esta
forma, surge de los HECHOS que el nico artista que termina el contrato es Enrique
Bacano, por lo que los otros artistas (Los Caminondos, Jason Mayer Felipe Merizalde,
Jos Miguel Garca Restrepo y Brigita Simes) siguen vinculados a EL TORERO. Por
otro lado, PROCOPIAK dio cabal cumplimiento a la Clus. C del MdE, poniendo a
disposicin de LA DEMANDADA un data room con toda la informacin concerniente a
EL TORERO. No debe subestimarse este hecho, ya que la informacin por PROCOPIAK
compartida es de contenido secreto y posee un gran valor y sensibilidad para su compaa.

135. Como hemos mencionado, la mayora de los ordenamientos jurdicos latinoamericanos


contemplan la reduccin de una obligacin en casos de (in)cumplimiento parcial. El Art.
1346 del Cd. peruano se sostiene que El juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin

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principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. En el Cd. Civil paraguayo,


en el Art. 459 se menciona:[que] el juez reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva, o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor. El Cd. Civil de Nicaragua en su artculo 1.992
reza: Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor
acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada
por la falta de cumplimiento de la obligacin principal. Y, el Cd. Civil de Colombia en
su artculo 1.596 dice as: Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin
principal y el acreedor acepta esta parte, tendr derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligacin
principal.
136. En sntesis, la obligacin surgida de la Clusula Penal debe ser morigerada, adems,
debido al cumplimiento parcial efectuado por PROCOPIAK.

8. No procede la acumulacin de la clusula penal con daos y perjuicios como LA


DEMANDANTE reclama

137. LA DEMANDANTE adems de peticionar los USD 84.000.000 provenientes de la


clusula penal, alega que la parte DEMANDADA debe adems indemnizar la totalidad
de los daos y perjuicios ocasionados. La DEMANDANTE comete el error de inferir que
porque el CLAUSTRO fue privado de la preferencia de compra le corresponde por ende
los beneficios futuros no obtenidos durante el primer ao, esto es USD 84.000.000.

138. Como se ha sostenido, el MdE firmado no es un contrato de compraventa sino un


acuerdo tendiente a regular dicho proceso. No existe por ende ni obligacin de vender ni
de comprar sino de comportarse de buena fe en el proceso de negociacin (Clus. B del
MdE) .Consecuentemente, el CLAUSTRO no fue privado de la propiedad y los beneficios
por el supuesto incumplimiento de PROCOPIAK porque nunca tuvo un derecho
asegurado al mismo.

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139. Si no existiera clausula penal no cabra duda que correspondera nicamente indemnizar
el inters negativo o de confianza. Es decir, los costos sufridos para entrar en la
negociacin pero no el dao emergente o lucro cesante.

140. Aun cuando se acepte que existe dicho dao no corresponde su indemnizacin ms all
de lo exigido por clausula penal porque la DEMANDANDA aplica errneamente el
derecho aplicable al caso cuando sostiene Los principios UNIDROIT no requieren
pactar expresamente la acumulacin de la pena con los daos y perjuicios. Sin perjuicio
de que la interpretacin de los principios UNIDROIT que realiza la DEMANDANTE es
bastante cuestionable, debe destacarse que es un principio comn de las naciones
latinoamericanas que No podr pedirse a un tiempo la pena y la indemnizacin de
perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente (Cdigo Civil de Ecuador
Art. 1559). En idntico sentido exigen el pacto expreso los cdigos civiles de Argentina
(Art.655), Per (Art.1341), Uruguay (Art.1367), Chile (Art.1543), Venezuela (Art.1285).

141. Por lo expuesto se debe sealar que no existe dao mayor a la clusula penal pactada.
Este dao fue calculado por la DEMANDANDA en US$222.684. a su vez, aun
entendiendo que supera la suma de 84.000.000 no corresponde que sea indemnizado
porque el monto pactado por las partes fue fijado. El principio latinoamericano exige el
pacto expreso para acumular clausula penal y daos y perjuicios. En este caso no fue
pactado.

PETITORIO:

156. En virtud de lo expuesto, las partes DEMANDADAS solicitan al Tribunal Arbitral que:

Se declare incompetente el tribunal arbitral constituido de conformidad con el


Reglamento de la Cmara de Comercio de la CCI ya que PARTES no acordaron
resolver las disputas vinculadas al MdE de acuerdo con dicho Reglamento;

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Subsidiariamente, se declare la nulidad de la clusula arbitral porque el derecho


colombiano no permite la revisin del laudo mediante recurso de apelacin, tal
como fue pactado por las partes;

Si eventualmente el tribunal se declarase competente, se declare inadmisible la


demanda arbitral, por encontrarse insatisfecho el requisito de una mediacin previa,
establecido por las partes en la Clusula K del MdeE.

Se declare que en ingn caso el TORERO puede ser considerado del acuerdo
arbitral, estableciendo la incompetencia del tribunal para resolver una demanda
contra ste.

Se declare nulo el MdE por el vicio de dolo y se rechace la demanda promovida


contra EL TORERO y PROCOPIAK .

Subsidiariamente, para el eventual supuesto que se considere que el MdE es un


convenio vlido: (i) se rechace la demanda promovida contra EL TORERO por no
ser autor de los incumplimientos contractuales y no estar pactada la solidaridad. (ii)
se rechace la demanda promovida contra PROCOPIAK con sustento en la violacin
de la Claus. F y (iii) para el eventual supuesto que se considerara que PROCOPIAK
viol lo dispuesto en las clusulas G y H del MdE, se disponga la reduccin de la
clusula penal por ser manifiestamente desproprocionada con los daos
efectivamente sufridos por el DEMANDANTE.

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