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EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD.

CONSIDERACIONES
DOGMTICAS Y POLTICO-CRIMINALES
THE ABUSE OF AUTHORITY CRIME. DOGMATIC AND POLITICALCRIMINAL CONSIDERATIONS
Ral Pariona Arana*

Pontificia Universidad Catlica del Per,


Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
Universidad San Martn de Porres

In a State governed by the rule of law and respect


for institutions, the power is never absolute, but
rather a limited one. In that order, when public
officials exceed their authority and attributions,
the legal system should have a reaction.

En un Estado democrtico de Derecho, el poder


nunca es absoluto, sino ms bien limitado. En ese
sentido, cuando los funcionarios pblicos se exceden en sus funciones o atribuciones, corresponde
una reaccin de parte del ordenamiento.

In the present article, the author realizes an


explanation and an analysis about the abuse
of authority crime. According to national and
international doctrine, and Peruvian jurisprudence,
the author presents how to understand the legal
right protected, the objective and subjective
tipicity, the active and passive subjects, as well as
the sanction in this crime.

En el presente artculo, el autor realiza una explicacin y un anlisis sobre el delito de abuso de autoridad. De acuerdo a la doctrina nacional e internacional, y a la jurisprudencia peruana, el autor seala cmo entender el bien jurdico que se protege, la
tipicidad objetiva y subjetiva, los sujetos activo y
pasivo, as como la pena en este delito.

Key Words: Criminal Law; Criminal Code; abuse of


authority crime; public official.

Palabras clave: Derecho Penal; Cdigo Penal; delito de abuso a la autoridad; funcionario pblico.

Abogado. Doctor y Magster en Derecho por la Universidad de Mnich, Alemania. Profesor en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de San Martn de Porres. Socio del Estudio
Pariona Abogados. Contacto: pariona@rpa.pe.

Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 26 de febrero de 2016 y aceptado por el
mismo el 28 de febrero de 2016.

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THEMIS 68 | Revista de Derecho

EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. CONSIDERACIONES DOGMTICAS Y POLTICO-CRIMINALES

I.

PRELIMINARES

En democracia se reconoce que el ciudadano tiene


derechos fundamentales superiores y anteriores
al mismo Estado. En una democracia, el poder del
Estado frente a los ciudadanos debe ser ejercido
con racionalidad y lmites. Por ello, el control de
la actuacin del funcionario pblico en el ejercicio
de funciones pblicas ha sido siempre objeto de
preocupacin de los Estados.
Como parte de los esfuerzos por la materializacin
del principio del ejercicio de poder con lmites,
nuestro ordenamiento jurdico ha previsto una regulacin que sanciona el abuso en el ejercicio de
funciones pblicas en que incurre con frecuencia el funcionario pblico. La respuesta inicial no
es, sin embargo, la sancin penal, sino una sancin administrativa-disciplinaria. Esto es correcto,
pues la sancin penal, materializada en el delito de
abuso de autoridad, solo debe proceder cuando el
abuso de funciones sea realmente grave y perjudique en igual magnitud a una persona.
Esta fundamentacin de la regulacin legal permite entender que la sancin penal del abuso de
autoridad es subsidiaria, que la titularidad del bien
jurdico es preponderantemente del particular, que
el sujeto pasivo es primariamente el ciudadano y
no el Estado, como tradicionalmente se entiende,
y que la interpretacin de los distintos elementos
del tipo penal debe ser realizada siempre restrictivamente. En este marco, el presente trabajo tiene
por objeto hacer una revisin dogmtica y polticocriminal del delito de abuso de autoridad previsto
en el artculo 376 de nuestro Cdigo Penal.

Posteriormente, el 3 de agosto de 2010, la Corte


Suprema de Justicia present ante el Congreso de
la Repblica el Proyecto de Ley de Reforma de los
Delitos contra la Administracin Pblica, signado
con el nmero 4187-2010/PJ, en el cual propona
una serie de cambios en la regulacin de determinados delitos contra la Administracin Pblica,
entre los cuales se encontraba la modificacin del
delito de abuso de autoridad.
El texto del artculo 376 propuesto por la Corte
Suprema sealaba: El funcionario pblico que,
abusando de sus atribuciones, comete u ordena
un acto arbitrario que cause un grave perjuicio a
alguien ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos. Si los hechos derivan
de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
privativa de libertad ser no menor de dos2 ni mayor de cuatro aos. La reforma propuesta fue justificada as:

El Cdigo Penal de 1924 ya regulaba en su artculo


337 el delito de abuso de autoridad con el siguiente tenor: El funcionario pblico que abusando de
sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio
de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente en la ley penal, ser reprimido
con prisin no mayor de dos aos e inhabilitacin,
conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de la condena.

El tipo penal de abuso de autoridad genrico, previsto en el artculo 376, es reformulado al sustituirse la frase acto arbitrario cualquiera, por la
de acto arbitrario que cause un grave perjuicio a
alguien. El cambio no es meramente terminolgico; tiene relacin con la observancia del principio
de subsidiaridad y fragmentariedad. El Derecho
penal solo puede ocuparse de las conductas ms
graves, circunstancia que no slo est vinculada al
abuso funcional del agente, sino tambin a que el
acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto
pasivo. Toda otra conducta que no tenga la suficiente entidad puede ser abordada perfectamente
por otras disciplinas del Derecho, como por ejemplo el Derecho administrativo disciplinario. En consonancia con la clusula de gravedad, se propone
aumentar la pena conminada mxima en un ao
(tres aos de privacin de libertad)3.

El Cdigo Penal de 1991 mantuvo el delito en el


artculo 376 bajo la siguiente descripcin tpica: El

La propuesta de la Corte Suprema fue sometida


a examen en la Comisin de Justicia y Derechos

II.

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funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien,
un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
En el ao 2004 se introdujo en el tipo una circunstancia agravante que prescriba: [] Cuando los
hechos deriven de un procedimiento de cobranza
coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor
de cuatro aos1.

CONSIDERACIONES GENERALES Y DESARROLLO LEGISLATIVO

Ley N 28165, Sptima Disposicin Final, publicada el 10 de enero de 2004 en el diario oficial El Peruano.

El texto legal propuesto por la Corte Suprema en el Proyecto de Ley 4187-2010/PJ contena un error material en la fijacin del extremo mximo de la pena privativa de libertad. De la lectura de la exposicin de motivos, se advierte que, en
realidad, la pena abstracta que se sugiere es una no mayor de tres aos.

Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley 4187-2010/PJ.

Es correcto eliminar la indeterminada alusin


al acto arbitrario cualquiera, de modo que la
regulacin de la arbitrariedad derivada del acto
funcional abusivo cometido por el funcionario
prescinda del adjetivo cualquiera. Ello le permite al operador jurdico una mejor pauta de interpretacin del acto arbitrario en su relacin con el
acto abusivo y el perjuicio ocasionado a tercera
persona. El criterio de la gravedad del perjuicio,
trae obviamente problemas de definicin, pues al
ser el art. 376 un tipo genrico y subsidiario, es
difcil el contenido y los lmites de la gravedad.
No obstante, debe entenderse que los casos de
perjuicio no grave son materia de dilucidacin administrativa, en invocacin del principio de ltima
ratio que orienta la injerencia punitiva. Es bueno
precisar, igualmente, que al someterse a la valoracin de grave la conducta abusiva por parte del
funcionario pblico, ello podra permitir que conductas realmente graves puedan quedar impunes
toda vez que ser el justiciable quien deba probar
en va de investigacin preliminar y en la investigacin preparatoria (conforme el Nuevo Cdigo
Procesal Penal), el carcter grave de su perjuicio,
con lo que se estara invirtiendo obligaciones probatorias por quien denuncia un hecho y termina
siendo frustrado en sus expectativas de justicia
material. Ello dado que el Ministerio Pblico pocas veces asume un rol eficiente en la carga de la
prueba y termina siendo el justiciable quien deba
asumir ese rol a travs de institutos procesales
como el de la constitucin en actor civil (conforme el Cdigo Procesal Penal de 2004 art. 96 y
ss.). Razn por la cual se prescinde de esta acotacin efectuada al perjuicio.
Finalmente, la propuesta de la Comisin de Justicia fue aprobada por el Pleno del Congreso y se
convirti en la Ley 29703 el 10 junio de 2011. El
texto legal que estatuy el nuevo y hoy vigente
artculo 376 prescribe: El funcionario pblico que,
abusando de sus atribuciones, comete u ordena
un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien
ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos. Si los hechos derivan de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor
de cuatro aos.

Como se puede observar del desarrollo normativo, el legislador no acept la propuesta principal
de la Corte Suprema, que exiga la causacin de
un grave perjuicio como presupuesto de tipicidad
por razones de subsidiariedad y fragmentariedad
penal4, y con la finalidad de evitar carga procesal
innecesaria.
La actuacin del Congreso de la Repblica fue
contradictoria y ha supuesto un retroceso en el
desarrollo de la regulacin legal del delito de abuso de autoridad, puesto que si bien reconoce en
su Dictamen que los casos de perjuicio no grave
son materia de dilucidacin administrativa, en invocacin del principio de ltima ratio que orienta
la injerencia punitiva; sin embargo, y en contra
de este entendimiento, termina desaprobando tal
extremo de la propuesta en base a estimaciones
infundadas de posible inversin de la carga de la
prueba por presuntos problemas disfuncionales
del Ministerio Pblico y, consecuentemente, anunciada eventual impunidad.
Actualmente se puede observar un desarrollo
orientado a retomar el carcter subsidiario y fragmentario del Derecho penal en la construccin
del tipo penal de abuso de autoridad. As, en las
diversas propuestas legislativas, como el Anteproyecto del Cdigo Penal Peruano 2008-2010, el Proyecto de Ley del Nuevo Cdigo Penal del ao 2014
y hasta en el Dictamen de la Comisin de Justicia
y Derechos Humanos recado en dicho Proyecto,
se propone que para la configuracin del delito de
abuso de autoridad se verifique un acto arbitrario
que cause no cualquier perjuicio, sino uno grave.
Son signos claros de la evolucin orientada a limitar la aplicacin del tipo a casos graves de abuso
de funciones pblicas y dejar al Derecho administrativo disciplinario los casos de menor gravedad.
III.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

El bien jurdico protegido contenido en el tipo


penal de abuso de autoridad del artculo 376 del
Cdigo Penal es el correcto funcionamiento de
la administracin pblica en beneficio de los ciudadanos. Se protege, en consecuencia, el inters
de los ciudadanos en la correcta actuacin de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones. En este mbito se protege adems la
correccin y la legalidad del ejercicio de la funcin
frente a los ataques abusivos que podran realizar.
Tambin se protege el inters del Estado en la correcta actuacin de sus agentes.

Ral Pariona Arana

Humanos del Congreso de la Repblica, que emiti un Dictamen proponiendo un texto sustitutorio que aprobaba solo parcialmente la propuesta
inicial de la Corte Suprema. El cambio fue justificado as:

THEMIS 68 | Revista de Derecho

THMIS-Revista de Derecho 68. 2016. pp. 91-100. ISSN: 1810-9934

Sobre los alcances del principio de subsidiariedad y fragmentariedad, ver: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley. 2006. pp. 91 y siguientes.

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EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. CONSIDERACIONES DOGMTICAS Y POLTICO-CRIMINALES

En este marco, es importante el reconocimiento


por parte de la Corte Suprema de que el Estado
Peruano a ciertas personas por sus conocimientos
o preparacin o eleccin les otorga una funcin o
un cargo pblico para actuar en su representacin
organizando o dirigiendo a sus administrados, por
ende les otorga un poder que no es ilimitado pues
este poder pblico no puede ser entendido como
la omnipotencia, sino que se sujeta a la Constitucin y a la Ley5.
En la doctrina nacional se ha sealado que el bien
jurdico6 del delito de abuso de autoridad est
orientado a garantizar la regularidad del desempeo funcional de los funcionarios pblicos, de
modo que se excluyan situaciones de abuso de poder, es decir, asegurar el correcto ejercicio de las
atribuciones de los funcionarios pblicos, referencindolas con exclusividad en la obediencia a la ley,
el derecho y el ordenamiento jurdico7.
Se ha sealado tambin que el objeto de proteccin sera la legalidad de la actuacin funcionarial,
de reprimir aquellas conductas disvaliosas cometidas por los funcionarios pblicos que, al desbordar el mbito normativo, son susceptibles de
constituir conductas arbitrarias, por ende, lesivas a
los intereses generales de la comunidad8. De igual
modo, se ha subrayado que la legalidad del acto
funcional sera el objeto de proteccin del tipo, por
ello la represin del abuso de autoridad tiene por
cometido que los funcionarios pblicos ejerzan sus
atribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los particulares9.
En nuestra jurisprudencia se puede observar la
concepcin que seala que el delito de abuso de
autoridad tiene como objeto jurdico de tutela
penal el inters pblico, en el sentido que las funciones de las que estn investidos los funcionarios
no sean utilizadas por estos para la comisin de
hechos ilcitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares10.

SUJETOS

A.

Sujeto activo

El sujeto activo del delito de abuso de autoridad


es el funcionario pblico. Solo quien ostenta tal
calidad especial y el complejo de deberes especiales que dicha condicin supone puede ser autor de este delito. Para la configuracin del delito
se requiere, adems, que dicho funcionario deba
encontrarse en ejercicio de funciones, ejecutando
tareas, deberes o funciones propias de su cargo.
En la jurisprudencia se ha afirmado que el sujeto activo debe poseer facultades conferidas por
el ordenamiento jurdico: se seala que la norma
que regula el delito de abuso de autoridad debe
ser integrada con las normas de otras ramas del
Derecho Pblico que fijan las funciones de los rganos de la administracin pblica y, consiguientemente determinan la forma y los lmites dentro
de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente11.
Es interesante observar que ya en 1970 la Corte
Suprema sealaba que el delito de abuso de autoridad deba ser cometido por un funcionario pblico que acta en ejercicio de sus funciones, por
ejemplo, si el acusado no obr en funcin de guardia civil sino como particular, en estado de embriaguez relativa y bajo el amparo del uniforme, su actitud no configura el delito de abuso de autoridad.
Se le conden por el delito de lesiones12.
En consecuencia, dada la exigencia legal de un
sujeto especialmente cualificado, autores del delito de abuso de autoridad sern nicamente los
funcionarios pblicos. Los particulares que intervienen en el delito solo podrn ser partcipes, ya
sea como cmplices o instigadores. En cuanto a
las modalidades de autora13 que admite el tipo, se
debe sealar que el delito de abuso de autoridad
puede ser cometido tambin en autora mediata o

Ejecutoria Suprema R.Q. 313-2012, de fecha 06 de mayo de 2013.

Sobre el concepto de bien jurdico en la doctrina nacional, vase: HURTADO POZO, Jos y Vctor PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Cuarta edicin. Lima: Idemsa. 2011. pp. 12 y siguientes.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: Grijley. Cuarta edicin. 2007. pp. 218 y siguientes.

PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo V. Lima: Edemsa. 2016. p. 225.

FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: FECAT. 2011. p. 243.

10

11

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IV.

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 18 de marzo de 1998. Expediente 137-98.

Ejecutoria Suprema R.N. 2240-2002-Arequipa, de fecha 06 de agosto de 2003.

12

ESPINO PREZ, Julio. Cdigo Penal. Concordancias. Sexta edicin. Lima: Importadora Sevillano.1982. p. 397.

13

Para una conceptualizacin de las formas de autora y sus presupuestos de concurrencia en cada caso, ver: ROXIN,
Claus. La teora del delito en la discusin actual. Lima: Grijley. 2007. pp. 463 y siguientes; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Primera parte. Lima: Civitas-Thomson Reuters. 2010. pp. 1011
y siguientes.

B.

Sujeto pasivo

Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es


aquel que sufre la accin arbitraria del funcionario pblico; es aquel que la norma penal designa
como el alguien que sufre las consecuencias del
abuso de autoridad, que es primariamente el ciudadano, una persona particular. Tambin puede
ser sujeto pasivo del delito una persona jurdica.
Igualmente, sujeto pasivo del delito tambin es el
Estado, puesto que el comportamiento abusivo e
ilegal del funcionario pblico afecta al Estado, en
la medida que justamente un miembro y representante del Estado es quien contrariamente a
lo esperado infringe la ley, afectando la legalidad
y legitimidad de la administracin pblica. Esta
afectacin a la legitimidad es de suma gravedad,
pues degrada y debilita la institucin de la administracin pblica y afecta el cumplimiento de su
rol constitucional. Desde otra perspectiva, queda
claro que el titular del bien jurdico es el ciudadano
y el mismo Estado.
De las consideraciones expuestas, se extrae que el
delito de abuso de autoridad tiene como agraviado
al particular y al Estado, de lo cual se desprende que
ambos estn plenamente legitimados para intervenir en la investigacin o proceso penal como parte
agraviada, pudindose constituir en parte civil. Por
ello, encontramos interesante la apreciacin de la
Corte Suprema en una Ejecutoria al sostener que
se considera como agraviado al Estado de manera
equivocada, toda vez que, en el delito de abuso de
autoridad, el sujeto pasivo es el particular14.
Parte de la doctrina en el Per seala que sujeto
pasivo es el Estado y expresamente considera que
al ciudadano no le corresponde tal calidad. Algunas
opiniones tratan de morigerar las consecuencias
de esta concepcin admitiendo que al particular, si
bien no le corresponde la calidad de sujeto pasivo,
s sera posible considerarlo como agraviado.

As, se observa que en la doctrina se ha tratado de


legitimar la intervencin del particular en el proceso como agraviado del delito recurriendo a consideraciones generales que sealan que el sujeto
pasivo no coincide necesariamente con el sujeto
sobre el que recae fsicamente la accin15, puesto
que sujeto pasivo hace alusin al titular o portador
del bien jurdico cuya ofensa constituye la esencia del delito; mientras que el sujeto de la accin
perjudicado abarca no solo al titular del inters
lesionado de modo central esencial por el delito, sino a todos quienes soportan consecuencias
perjudiciales.16
V.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal contiene dos modalidades: el cometer un acto arbitrario que cause perjuicio a
alguien, y el ordenar un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien. Se trata de dos supuestos
independientes.
A.

Acto arbitrario

El tipo penal hace referencia al acto arbitrario17


como resultado tpico necesario comn a ambas
modalidades. El acto arbitrario al que hace mencin la norma no se refiere nicamente al acto
administrativo en sentido administrativo de resolucin, de disposicin, sino ms bien al concepto
ms general de accin, a cualquier accin arbitraria, independientemente de cmo se exprese o
materialice.
El funcionario pblico es investido de ciertas facultades que le otorgan determinado poder en su
relacin con los ciudadanos, poder cuyo uso est
supeditado a la obtencin de los fines del Estado
y que se encuentra limitado por el marco legal
establecido y por los principios de razonabilidad
y proporcionalidad que informan el Derecho en
general. Por ello, estas facultades conferidas a los
funcionarios pblicos no pueden convertirse de
ningn modo en carta abierta para avalar actos
arbitrarios, y menos aquellos contrarios a la Ley y
la Justicia.

14

Ejecutoria Suprema Expediente 1697-2001-Ancash, de fecha 23 de agosto de 2000.

15

HURTADO POZO Jos. p. cit. p.404; ver tambin: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Novena
Edicin. Montevideo-Buenos Aires: BdeF. 2011. p.230; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas.
2006. p.62.

16

MIR PUIG, Santiago. p. cit. Loc. cit.

17

MAGGIORE, Giussepe. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen III. Bogot: Temis. 1972. p. 273. Considera que el
acto arbitrario es todo acto que concreta algn abuso de los poderes atribuidos al funcionario pblico [] Acto arbitrario es el acto contrario a los deberes del cargo. Esto puede acaecer de dos maneras: o porque el acto constituye una
violacin de la ley (legitimidad), o porque, sin haber violacin de la ley propiamente dicha, el acto constituye un ejercicio
abusivo de funciones discrecionales, que no pueden ser materia de inspeccin de legitimidad [] En resumen, la arbitrariedad de un acto puede depender: (a) De violacin de la ley o de inobservancias de las formas legales prescritas;
(b) De incompetencia relativa, es decir, de exceso en los lmites de la competencia [] y (c) De abuso de los poderes
discrecionales.

Ral Pariona Arana

coautora. No existe ningn obstculo estructural


para excluir alguna de sus formas.

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El acto funcional regular es aquel realizado por


el funcionario en el mbito de su competencia
funcional, territorial, temporal, respetando los
principios, procedimientos y formalidades que la
ley y los reglamentos establecen. En este marco,
el funcionario pblico proceder arbitrariamente
cuando extralimite sus atribuciones legalmente establecidas18. La arbitrariedad del funcionario surgir de la extralimitacin dolosa en el ejercicio de
sus funciones, cuando interviene a sabiendas que
la ley se lo prohbe o cuando en la consecucin de
fines lcitos emplea medios prohibidos o desproporcionados.
En un Estado de Derecho, el funcionario pblico
desempea sus funciones conforme lo dispone la
ley, y no conforme a su libre voluntad. En el mbito de discrecionalidad, siempre reducido, que
admite el Derecho, el funcionario debe proceder
con racionalidad, proporcionalidad, equidad y
justicia. Aqu, como apunta Giuseppe Maggiore,
la arbitrariedad se presenta tambin en el acto
discrecional []. Esto sucede cuando el mvil del
acto discrecional es contrario al inters pblico, o
cuando coincide con algn inters privado (de secta, de enemistad, de venganza, de prepotencia). En
tal caso, la arbitrariedad objetiva coincide con la
subjetiva, que es la conciencia de violar las normas
que regulan la propia actividad funcional19.
La jurisprudencia ha tenido diversos pronunciamientos sobre este aspecto del delito. As, se ha
sealado, por ejemplo, que no es un acto arbitrario la conducta del agente, que est amparada por ley o se encuentra fundamentada en una
decisin discrecional, ajustada a los principios del
derecho, la Constitucin y el ordenamiento jurdico20. Cabe sealar que un acto arbitrario ser
calificado como tal siempre y cuando ste revista
algunas caractersticas, as: a) lo arbitrario entendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurdica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisin desptica,
tirnica y carente de toda fuente de legitimidad;
y c) lo arbitrario entendido como contrario a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurdica21.

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Con todo, existen garantas constitucionales,


como el principio de interdiccin de la arbitrariedad, que, frente a determinadas conductas,
cumple un doble significado: a) En un sentido
clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como
el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva;
como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin22.
As, tambin se puede observar al pronunciamiento de la Corte Suprema que seala que el
delito de abuso de autoridad requiere de un acto
arbitrario y de un perjuicio para alguien; si no se
acreditan dichos presupuestos cabe la absolucin. En el presente caso al no haberse acreditado
la arbitrariedad del acto de asignacin en el nmero de horas acadmicas a la docente, procede
absolver a la procesada23.
B.

Cometer u ordenar un acto arbitrario

El tipo penal del artculo 376 contiene dos supuestos. El primer supuesto del delito de abuso
de autoridad consiste en cometer un acto arbitrario que cause un perjuicio a alguien. El legislador emplea aqu el verbo cometer para hacer
referencia a la realizacin del delito por parte del
funcionario pblico. El delito puede ser realizado
de manera directa, por intermedio de otra persona o conjuntamente con otras personas, lo que
dar lugar a la autora directa, autora mediata o
coautora.
La segunda modalidad tpica es ordenar un acto
arbitrario que cause perjuicio a alguien. Esta modalidad tpica es un supuesto autnomo de autora directa. De no existir esta modalidad tpica
autnoma, el comportamiento de ordenar se
sancionara como un caso de autora mediata o
como instigacin (si se cumplen los presupuestos
de estas formas de intervencin). Para la configuracin de la modalidad tpica de ordenar un
acto arbitrario se requiere que la orden del acto
arbitrario sea cumplida; y, si no existe consumacin, al menos que se haya iniciado la ejecucin
y, adems, que se haya ocasionado un perjuicio a

18

Ver: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica. Tercera edicin. Lima: Grijley. 2014. pp. 179
y siguientes. Ver tambin: SOLER, Sebastin. Derecho Penal Peruano. 1976. p. 101, quien seala que desde el punto
de vista del ordenamiento jurdico para que haya un acto de autoridad lcito se requiere que el agente acte dentro de la
esfera de sus competencias tanto formal, material como jurisdiccional []. Las disposiciones procesales, administrativas
o el Manual de Organizacin de Funciones rigen las competencias de cada rgano, el alcance territorial de los mismos
como el procedimiento a seguir.

19

MAGGIORE, Giuseppe. Vol. III. 1985. p. 210.

20

R.Q. 17-2003-Lima.

21

Expediente 90-2004-AA/TC-Lima.

22

Expediente 90-2004-AA/TC-Lima.

23

Ejecutoria Suprema Expediente 3436-96, de fecha 14 de noviembre de 1996.

C.

Perjuicio (causar perjuicio a alguien)

para ser objeto de represin penal, y no simples


providencias disciplinarias27.
D.

Abuso de Atribuciones (abusando de sus


atribuciones)

Como se ha indicado, para la configuracin del delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus
modalidades, se precisa que el acto arbitrario realizado u ordenado cause perjuicio a alguien. Segn
el Diccionario de la Real Academia Espaola, por
perjuicio se entiende ocasionar dao o menoscabo moral o material. En el marco del delito de
abuso de autoridad, el perjuicio que la norma penal admite puede ser de tipo econmico, material,
corporal, moral o de cualquier otra ndole.

Para la configuracin tpica del delito bajo estudio,


que consiste en la comisin de un acto arbitrario
que causa perjuicio a un particular, se requiere que
el comportamiento se realice mediante el abuso
de atribuciones (abusando de sus atribuciones).
De lo sealado se entiende que el acto arbitrario
debe, en primer lugar, darse en el marco de las
atribuciones del funcionario pblico; y, en segundo
lugar, exceder o abusar de las facultades o prerrogativas que le fueron concedidas28.

El perjuicio a que hace referencia la norma debe


ser grave. Este debe ser, adems, de naturaleza
objetiva y de necesaria concurrencia24, perfectamente medible y verificable en base a criterios
objetivos. Este perjuicio debe ser indefectiblemente causado por la concrecin del riesgo no permitido25 y ocasionado por el funcionario pblico al
excederse en el uso de sus prerrogativas en la funcin que desempea. Por esta razn, devendr en
atpica la imputacin por este delito, si el perjuicio
proviene a mrito de cualquier otra causa que no
sea la descrita en el artculo 376 del Cdigo Penal.

Sobre el particular, son dos los posibles escenarios.


Primero, que el funcionario ejercite una funcin
que se enmarca dentro de sus atribuciones, pero
que en el caso concreto no se den los presupuestos para su ejecucin (intervencin). Segundo, que
el funcionario ejercite una funcin, propia de sus
atribuciones, que en el caso concreto se den los
presupuestos para su ejercicio, pero que se extralimite en su ejecucin (extralimitacin); aunque
la intervencin de algn modo importa extralimitacin, puesto que, de no darse los presupuestos
para el cumplimiento de una determinada atribucin, la norma le impone al funcionario abstenerse
de cualquier actuacin. En otras palabras, en dicha
circunstancia, el lmite al funcionario viene dado
por la prohibicin de ejercitar su funcin.

La gravedad del perjuicio tpico ha sido resaltada


por la propia Corte Suprema en su famoso proyecto de ley de reforma de los delitos contra la
administracin pblica, donde propuso que esta
gravedad est expresamente regulada en la ley,
a fin de esclarecer que no se trata de cualquier
perjuicio, sino de uno que refleje verdadera gravedad26. Tambin se puede observar esta interpretacin en diversas ejecutorias; as, se observa
por ejemplo el caso de un Alcalde provincial que,
en su condicin de funcionario, impidi el acceso de una ciudadana para conocer un expediente
administrativo, donde se seal que para que se
materialice el delito de abuso de autoridad, se
requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo suficientemente grave como

Segn la Corte Suprema, para que se configure el


delito de abuso de autoridad la conducta ilcita
debe guardar relacin con el cargo asumido, esto
es, presupone el ejercicio de la funcin pblica
dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurdico vigente, por lo que en estos casos,
dicho precepto debe ser integrado con las normas
de otras ramas del Derecho Pblico que fijan las
funciones de los rganos de la administracin pblica y, consecuentemente, determinan la forma y
los lmites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente29.

24

Ver: Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998, en el Expediente 918-98-Lima: Al no haberse acreditado el perjuicio,
no existe el delito de abuso de autoridad.

25

Sobre el riesgo no permitido y otros criterios de imputacin objetiva, ver: CANCIO MELI, Manuel. Lneas bsicas de la
teora de la imputacin objetiva. Mendoza: Ediciones Jurdicas Cuyo. 2001. pp. 85 y siguientes.

26

Ello se muestra en la exposicin de motivos del Proyecto de Ley de Reforma de los Delitos contra la Administracin
Pblica, signado con el nmero 4187-2010/PJ, donde se sugiri la sustitucin de la frase acto arbitrario cualquiera por
la de acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien.

27

Ejecutoria Suprema Expediente 5541-97-Piura-Tumbes, de fecha 25 de junio de 1998.

28

Ver: FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo VII. Buenos Aires. 1978. p. 230;
CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Tercera Edicin. Buenos Aires: Astrea. 1990. p. 258; MANZINI,
Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, Volumen III. Buenos Aires: Ediar. 1961. p. 299.

29

Ejecutoria Suprema Expediente 3436-96, de fecha 14 de noviembre de 1996.

Ral Pariona Arana

alguien. La relevancia penal de esta modalidad se


producir cuando la orden ilcita cause perjuicio
tpico al sujeto pasivo.

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THMIS-Revista de Derecho 68. 2016. pp. 91-100. ISSN: 1810-9934

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EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. CONSIDERACIONES DOGMTICAS Y POLTICO-CRIMINALES

En esa misma lnea, resulta esencial en la comisin


de este delito el obrar in fraudem legis del funcionario concernido, pues su actuacin se basa en una
falsedad consciente; el acto debe ser objetivamente ilegal afirmacin y ejercicio de un poder que se
sabe ilegal, y afirmacin y suposicin de hechos que
se saben falsos, como condicin del acto de autoridad ejercitado y, fundamentalmente, con conocimiento de esa falsedad, a sabiendas que se acta
vulnerando la Ley. El funcionario, por consiguiente,
realiza una conducta dentro de su mbito de dominio funcional, pero lo hace en situaciones que no
corresponde, conducta que est contemplada por
el conocimiento de esa improcedencia30.
Como se puede observar ya en una Ejecutoria de la
Corte Suprema del 29 de mayo de 1952, la extralimitacin y el abuso eran considerados elementos
fundacionales del delito de abuso de autoridad; por
ello sancionaron como delito de abuso de autoridad el comportamiento de un Juez que dio una orden de allanamiento de domicilio, a mrito de una
simple peticin de la autoridad poltica, sin existir
instruccin ni juicio civil ante su jurisdiccin31.
No se configurar el delito cuando el funcionario
acte segn la esfera de sus atribuciones. La jurisprudencia, en un caso donde los agentes, en su
calidad de funcionarios pblicos, realizaron la clausura de un local comercial, refiri a que estos se
han limitado a cumplir con sus deberes de funcin,
ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de
los lmites y con el procedimiento que la ley seala,
no constituyendo su accionar delito de abuso de
autoridad32.
Los casos donde el funcionario, fuera del marco de
sus atribuciones, competencias, o fuera del ejercicio de sus funciones, ejercita un acto arbitrario con
perjuicio del particular, no configuran el delito de
abuso de autoridad contenido en el artculo 376
del Cdigo Penal. Estos casos, segn la estructura
que presenten, podran configurar otros delitos.
VI.

TIPO SUBJETIVO

El delito de abuso de autoridad contenido en el


artculo 376 del Cdigo Penal es un delito doloso.

98

Para la configuracin del dolo33, se requiere que


el funcionario pblico sea consciente de que est
realizando un acto arbitrario en perjuicio de un tercero, que puede ser tanto una persona natural o
jurdica. Se requiere la conciencia de que se est
extralimitando en sus funciones y perjudicando a
una persona.
En la Jurisprudencia pueden observarse diversos
pronunciamientos orientados a subrayar el carcter doloso del tipo y las posibilidades de error
en la comisin del delito. As, se indica que una
actuacin dolosa del funcionario pblico supone
una actuacin con voluntad y conocimiento de
que abusa de las atribuciones que posee, en infraccin de las leyes y reglamentos []. Cabe acotar que no es un acto arbitrario la conducta del
agente que est amparada por la ley o se encuentra fundamentada en una decisin discrecional,
ajustada a los principios del Derecho, la Constitucin y el ordenamiento jurdico. En ese sentido,
tambin podra concurrir en un error de tipo, por
desconocimiento de que el acto era ilegal y abusivo; en tanto esta circunstancia es un elemento
determinante de la tipicidad concreta del delito
en cuestin34.
Asimismo, se ha desarrollado la idoneidad del
error de tipo en la figura delictiva bajo anlisis. Tal es el caso donde la autoridad, de manera
equivocada, orden una medida cautelar contra
un vehculo de propiedad de una empresa distinta a la que iba dirigida tal accin procesal debido a la similitud de la razn social, afirmando que siendo ello as debe considerarse que
segn refiere dicho error habra sido cometido
de forma involuntaria, versin que no ha sido
desvirtuada en autos, pues no existe ningn
medio probatorio que demuestre lo contrario;
en tal sentido, no se ha acreditado de forma
fehaciente que el encausado haya actuado con
dolo, es decir con conocimiento y voluntad, por
tanto no se ha probado de manera indubitable
la configuracin de los elementos constitutivos
del delito imputado, teniendo en cuenta que el
dolo es un elemento esencial del tipo materia de
anlisis35.

30

Ejecutoria Suprema Expediente 20-2003-A. V, de fecha 18 de octubre de 2005.

31

ESPINO PREZ, Julio. p. cit. p. 396.

32

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 18 de marzo de 1998. Expediente 137-98.

33

Para la determinacin de los presupuestos del dolo y la discusin sobre su normativizacin, ver: ROXIN, Claus. La
teora del delito en la discusin actual. p. cit. pp. 167 y siguientes.

34

Ejecutoria Suprema R.Q. 17-2013, de fecha del 1 de julio de 2013. Vase tambin la Ejecutoria Suprema Expediente
1917-92, Junn, de fecha 12 de mayo de 1993.

35

Sentencia emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 7 de setiembre de 2009. Expediente 1074-2006.

VII. PENA
El delito de abuso de autoridad es sancionado con
pena privativa de libertad de hasta tres aos.
El tipo penal contempla una circunstancia agravante37: Que la comisin del acto arbitrario derive de un procedimiento de cobranza coactiva. En
este caso, la pena prevista ser no menor de dos
ni mayor de cuatro aos. Esta agravante es producto de una reforma producida en el ao 2004,
y que tiene como precedente la presentacin de
una serie de proyectos de ley que, entre los aos
2001 y 2002, proponan modificaciones al procedimiento de ejecucin de cobranza coactiva. Dichas iniciativas legislativas pasaron la evaluacin
y debate correspondiente en la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, la que emiti un Dictamen proponiendo
la modificacin del artculo 376 del Cdigo Penal
para incorporar la agravante relativa a procedimientos de cobranza coactiva, bajo la siguiente
consideracin:
Con motivo de la aplicacin de la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva y su reglamento;
y de la utilizacin del poder tributario y sancionador que la ley reconoce a las municipalidades,
se viene presentando un fenmeno delictivo con
caractersticas muy particulares, muchas veces el
monto de las obligaciones excede todo parmetro objetivo. Las irregularidades en que incurren
estos funcionarios son: a) Se inicia o se contina
con la tramitacin de procedimientos de ejecucin coactiva sin cumplir con los requisitos legales; b) Se inicia procedimientos de ejecucin
coactiva sin ser competentes para ello; c) Las

municipalidades distritales vienen celebrando


convenios de cooperacin en la cobranza, pese
a no ser competentes para ello; d) Se inicia o
contina con el trmite de procedimientos de
cobranza coactiva pese a que existen resoluciones del Tribunal Fiscal o de la Corte Superior que
ordenan la suspensin del mismo, entre otros.
En ese sentido, debido a la incidencia numrica y
econmica derivada de estas conductas y dada la
complejidad del fenmeno delictivo comentado,
se resuelve modificar el artculo 376 del Cdigo
Penal y agregarle un segundo prrafo agravado
que sancione penalmente con pena no menor
de dos ni mayor de cinco aos cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza
coactiva38.
La citada propuesta fue llevada al pleno del Congreso de la Repblica, que la aprob parcialmente.
El extremo mximo de la pena conminada que se
propuso fue reducido a cuatro aos, pues se tom
en cuenta que al ser cinco aos, los jueces podran
dictar mandato de detencin, evidencindose, de
esa manera, una desproporcionalidad.
La agravante referida a los actos arbitrarios que
deriven de un procedimiento de cobranza coactiva comprende los casos donde el ejecutor coactivo, funcionario pblico, se extralimita en sus funciones al momento de tramitar y ejecutar una cobranza coactiva. A manera de ejemplo, se pueden
mencionar las siguientes conductas: ordenar una
medida cautelar sin fundamento normativo, ejecutarla sin las formalidades exigidas por ley, as como
va acto administrativo, contradecir o cuestionar
las resoluciones y/o mandatos emitidos por el rgano jurisdiccional o administrativo competente,
que incidan en el trmite de los procedimientos
de ejecucin coactiva, como el que se pronuncia
por la suspensin del procedimiento de ejecucin
coactiva39.
La Corte Suprema se ha pronunciado en un caso
donde se alegaba la concurrencia de esta agravante, sealando que se encuentra acreditado
el delito de abuso de autoridad por cuanto ha
quedado demostrado que la encausada, ejecutora coactiva de la municipalidad, dolosa y arbitrariamente ha trabado embargo sobre bienes de la

36

Ejecutoria Suprema Expediente 571-97-Lambayeque, de fecha 11 de marzo de 1998.

37

Introducida por la Stima Disposicin Final de la Ley 28165, publicada el 10 de enero de 2004.

38

Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, ver en: http://www2.congreso.
gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2001.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/e92acc357bb7e59105257
4d4006c3d2c/$FILE/01425DCMAY111203.pdf. Citado el da 10 de febrero de 2016.

39

Sobre la competencia territorial del funcionario municipal y el mbito de aplicacin de la norma, vase NAKASAKI SERVIGN, Csar. La actuacin de los ejecutores coactivos municipales: Delito de abuso de autoridad?. En: Ius et Praxis
31. 2000. p. 200.

Ral Pariona Arana

En similar sentido, la Corte Suprema puntualiz


en otro caso que la sentencia condenatoria
debe fundarse en suficientes elementos probatorios que acrediten fehacientemente la responsabilidad del imputado, contrario sensu procede su
absolucin; que de autos se advierte que no se ha
acreditado una conducta dolosa por parte del acusado, no contemplando adems el ilcito materia
del proceso un accionar culposo, lo que amerita
su absolucin36.

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EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. CONSIDERACIONES DOGMTICAS Y POLTICO-CRIMINALES

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agraviada, quien no tena ninguna obligacin con


la citada comuna40.
Por el contrario, si el acto administrativo resolucin del Ejecutor Coactivo se encuentra en el mbito de la regularidad cumpliendo con las normas
y formalidades prescritas, esto es, dentro de la
legalidad prevista por la Ley 26979 y su modificatoria Ley 28165, su conducta deviene en atpica,
toda vez que una resolucin ser arbitraria cuando no pueda justificarse de forma convincente con
los materiales normativos (disposiciones jurdicas
y tcnicas de interpretacin)41.

VIII. CONSIDERACIN FINAL


Con la sancin penal del delito de abuso de autoridad, el legislador peruano ha optado por
reafirmar el mensaje poltico criminal de que el
funcionario pblico, al ejecutar sus funciones
pblicas, debe cuidar siempre los lmites que las
leyes le imponen. Sin embargo, la reaccin penal
no procede frente a cualquier abuso de funciones, cuya sancin corresponde al derecho administrativo disciplinario, sino nicamente frente
a actos arbitrarios graves con claro perjuicio de
una persona.

40

Ejecutoria Suprema del 3 de junio del 2001, Expediente 4562-Lima.

41

SILVA SNCHEZ, Jess. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona: Atelier. 2006. p. 307.