Proceso inmediato: herramienta para acercar la justicia al ciudadano

Coordinacin Nacional para la
Implementacin de rganos Jurisdiccionales

de Flagrancia, OAF y CEE
Ius in Fraganti
Revista Informativa
REVISTA INFORMATIVA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
AO 1 N 2
~ 2 ~ IUS IN FRAGANTI
Coordinacin Nacional para la Implementacin de

rganos Jurisdiccionales de Flagrancia, OAF y CEE
Dr. Vctor Ticona Postigo

Presidente del Poder Judicial
Dr. Jos Luis Lecaros Cornejo
Presidente ETI Penal
IUS IN FRAGANTI
Agosto 2016
Director
Dr. Bonifacio Meneses Gonzlez
Coordinador Nacional
para la Implementacin de los rganos
Jurisdiccionales de Flagrancia OAF y CEE
Equipo
Laura Quino Peafiel
Norca Ramirez Chavez
Marco Chire Villafuerte
Miguel Bereche Jurez
Martin Cortegana Villegas
Edicin AGOSTO 2016
Ao 1 N 2
Lima
Per
El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

IUS IN FRAGANTI
~3~
INDICE
INDICE ................................................................................................... 3
PRESENTACIN
Dr. Vctor Ticona Postigo ............................................................................. 4
EL PROCESO INMEDIATO
Dr. Jorge Luis Salas Arenas ........................................................................... 7
EL CUADERNO DE DEBATE JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL ESPECIAL INMEDIATO
Dra. Nayko Techy Coronado Salazar .............................................................. 31
LAS GARANTIAS Y LA EFICACIA EN EL PROCESO INMEDIATO
Dr. Eduardo Sumire Lopez .......................................................................... 39
CONSIDERACIONES PRACTICAS SOBRE EL PROCESO INMEDIATO
Dr. Roger Pari Taboada ............................................................................. 43
EL PROCESO INMEDIATO PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES DE APLICACIN
Dr. Rene Zelada Flores .............................................................................. 60
EL DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO
Jos Mara Asencio Gallego ......................................................................... 73
LA JUSTICIA RESTAURATIVA MODELO DE RESPUESTA EVOLUTIVA DEL DELITO
Dr. Alfredo Araya Vega .............................................................................. 95
LA PRUEBA EN EL PROCESO INMEDIATO UN ENFOQUE METODOLGICO
Dr. Francisco Celis Mendoza Ayma ............................................................... 100
SENTENCIA DE VISTA 38-2016 ..................................................................... 114
PROTOCOLO DE ACTUACION INTERINSTITUCIONAL PARA EL PROCESO INMEDIATO EN
CASOS DE FLAGRANCIA Y OTROS SUPUESTOS BAJO EL DECRETO LEGISLATIVO N1194 .. 152
ACUERDO PLENARIO N. 1-2016/CIJ-116 ........................................................ 174
ACUERDO PLENARIO N. 2-2016/CIJ-116 ........................................................ 183
FUNDAMENTO JURDICO PROPIO DE LOS SEORES JUECES SUPREMOS RODRIGUEZ TINEO,
SALAS ARENAS E HINOSTROZA PARIACHI RESPECTO A LA LEGITIMIDAD DE LA INCOACIN
OBLIGATORIA DEL PROCESO INMEDIATO IMPUESTA AL MINISTERIO PBLICO ............... 207
FUNDAMENTOS PROPIOS DEL SEOR JUEZ SUPREMO SALAS ARENAS RESPECTO A LA
PROPORCIONALIDAD EN EL PROCESO INMEDIATO, LA INCLUSIN DE LOS DELITOS DE
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR Y LA PRISIN PREVENTIVA, EN EL SUPUESTO DE
ANULACIN DEL PROCESO INMEDIATO ........................................................... 209

PRESENTACIN
Dr. Vctor Ticona Postigo

Presidente del Poder Judicial
Esta nueva edicin de la revista

Ius In fraganti coincide con la
celebracin del da ms importante para
la judicatura peruana: el Da del Juez.
Para los jueces del Per, es un da
de reflexin, pero a la vez un da de
afirmacin. De reflexin sobre el rol que
nos ha tocado en la sociedad. De
afirmacin
de
nuestro
sistema
democrtico y del Estado Constitucional
de Derecho.
En cuanto al rol en la sociedad
debemos destacar, entre otros aspectos
relevantes, por un lado, la independencia
y la imparcialidad que debe guiar nuestro

cotidiano
actuar.
El
juez
debe
desempear una alta funcin exenta de
toda influencia o presin interna o
externa y, por otro lado, como
contrapeso de la independencia, debe
actuar con responsabilidad.
A los pocos das de la declaracin
de nuestra independencia poltica, el 4
de Agosto de 1821 el Libertador Jos de
San
Martn,
mediante
Decreto
Protectoral, crea la Alta Cmara de
Justicia con sede en Lima, que viene a
ser el antecedente ms remoto de lo que

hoy es la Corte Suprema de Justicia.

Despus de ciento cincuenta aos de
creada la Alta Cmara de Justicia, y para
rememorar esta fecha, el General Juan
Velasco Alvarado, por Decreto Ley N
18918 instituye el da 4 de Agosto de
cada ao como el Da del Juez,
reconociendo la necesidad de estimular
el desarrollo de la cultura jurdica y
solidaridad
profesional
entre
los
ciudadanos que por mandato de la
Constitucin y de las leyes, estn
encargados de administrar justicia en la
Repblica y su finalidad fue enaltecer a
la magistratura nacional.
Ser Juez no es solo vocacin, es
conviccin y apostolado, puesto que en
cada uno de nuestros fallos buscamos la
equidad y la justicia con plena
independencia, con absoluta autonoma y
entera razn de ser.
Refirindose al Juez, el maestro
Fernndez Sessarego sostiene que:
este funcionario no puede ser un hombre
cualquiera, tiene que ser uno de
biografa til, ser el parmetro de su
sociedad y de su tiempo, tal y conforme
la ausculta. De igual forma, Mario
Alzamora Valdez sentenciaba que: El
juez realiza la tarea ms noble y a la vez
que la ms ardua que es dable
desempear al hombre. Su tarea es
impartir justicia para alcanzar la paz
perturbada por la violacin del derecho.
Una caracterstica que distingue al
Juez de nuestros tiempos es la
sensibilidad social. Surge as un nuevo
reto que ha sido impulsado por el clamor
ciudadano, el cual no puede ser
ignorado, pues si bien es cierto que
contamos con el conocimiento de la ley,
IUS IN FRAGANTI
~5~
la legitimidad, la independencia y el
desempeo tico de nuestras funciones,
no podemos permanecer indiferentes a la
realidad pluricultural de nuestro pas, a
sus diferencias geogrficas y econmicas,
ms an si miles de peruanos en situacin
vulnerable no tienen acceso a los
servicios de justicia que brinda el Poder
Judicial.
En consonancia con ello, hemos
venido impulsando en el ltimo ao una
serie de medidas para hacer ms
accesible la justicia a toda la poblacin,
ofreciendo herramientas y soluciones
tiles que han permitido acercar al
ciudadano a una eficaz y eficiente la
administracin de justicia.
Una de estas herramientas es la
aplicacin del proceso inmediato, que ha
encontrado cabida en los procesos de
flagrancia delictiva, delitos de omisin a
la asistencia familiar y conduccin en
estado de ebriedad, y que ha sido
impulsado por el Poder Judicial,
recibiendo el apoyo y respaldo del Poder
Ejecutivo, as como de la ciudadana,
generando confianza a la luz de sus
resultados satisfactorios.
En los procesos de flagrancia
delictiva se aparta la investigacin de
hechos complejos y aquellos en los que
existen motivos razonables para dudar,
debido a la simplicidad de los actos de
investigacin y la rapidez en la
tramitacin. Respecto al delito de
omisin a la asistencia familiar, se exige
previamente que la justicia civil se
pronuncie acerca del derecho del
alimentista, la obligacin legal del
imputado, el monto mensual de la
pensin de alimentos y del objetivo

incumplimiento
del
pago,
previo
apercibimiento al deudor alimentario.
difusin a la comunidad jurdica en

general.
El delito de conduccin en estado

de ebriedad o drogadiccin se procesa
siempre que se configure la intervencin
policial del imputado conduciendo un
vehculo motorizado en ese estado, con
la prueba pericial respectiva, dentro de
los marcos y con estricto respeto del
artculo 213 NCPP. Deben agregarse al
requerimiento de incoacin del proceso
inmediato las actas y pericias que exige
el citado artculo 213.
El Poder Judicial no olvida que

para el logro de los objetivos de este
nuevo proceso se requiere que tanto
policas como fiscales y jueces acten en
conjunto como garantes de los derechos
fundamentales
contenidos
en
la
Constitucin, respetando el derecho al
debido proceso a los justiciables as como
las garantas procesales previstas en
favor del imputado, tales como la
defensa, la inmediacin, actuacin de
pruebas incriminatorias y absolutorias,
entre otras, sin olvidar el principio de
presuncin de inocencia. Adems de ello,
no debe pensarse que el proceso de
flagrancia es, ipso facto, sinnimo de
sentencia
condenatoria,
as
como
tampoco es sinnimo de penas elevadas,
ya que el imputado no es un instrumento
del sistema penal, sino que es el sistema
penal el instrumento para la consecucin
de fines disuasorios en la comisin de los
delitos.
Conforme a lo sealado en el II
Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal
Supremo sobre proceso inmediato, el
delito flagrante requiere que el imputado
est detenido y que no se necesite
realizar, luego de las veinticuatro horas
de detencin, algn acto de investigacin
adicional o de confirmacin ineludible. El
fiscal debe formular el requerimiento y
el juez debe realizar la audiencia nica
de incoacin del proceso inmediato
dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a dicho requerimiento; siendo
importante garantizar un plazo razonable
para que el imputado prepare su
defensa, el mismo que debe computarse
desde que el citado imputado es
notificado efectivamente con el auto de
citacin a la referida audiencia. En la
edicin de esta Revista se ha tenido el
cuidado de incluir la presentacin oficial
de las conclusiones del II Pleno
Jurisdiccional
Extraordinario
Penal
Supremo sobre la materia, para su
Reconocemos el trabajo que ha

venido desarrollando la Coordinacin
Nacional para la Implementacin de los
Juzgados de Flagrancia, Omisin de
Asistencia Familiar y Conduccin en
Estado de Ebriedad, en la consolidacin
de esta nueva entrega de la Revista Ius
In fraganti, que ser de inestimable
utilidad para los seores jueces, fiscales,
abogados y estudiantes de derecho.
Lima, 04 de agosto del 2016.

IUS IN FRAGANTI
~7~
Dr. JORGE LUIS SALAS ARENAS
Juez de la Corte Suprema de Justicia
_________________________________________________________________________________________________
El Congreso de la Repblica mediante la

Ley N. 30336, deleg al Poder Ejecutivo
la facultad de legislar en materia de
seguridad ciudadana, fortalecer la lucha
contra la delincuencia y el crimen
organizado; ello permiti la modificacin
procesal y la inclusin de aspectos
particulares en el proceso inmediato con
el decidido afn de dar celeridad a los
trmites para resolver la demanda de
justicia penal.
1. LA ACEPCIN DEL TRMINO

SEGURIDAD CIUDADANA
Para la Comisin Interamericana de
Derechos
Humanos,
la
seguridad
ciudadana surge de la obligacin del
Estado de garantizar este derecho de la
persona1 en trminos de las siguientes
normas fundamentales: el artculo 3 de la
Declaracin Universal de los Derechos
Humanos2, el artculo 7 de la Convencin
1
Mediante el Decreto Legislativo N 1194,

fueron modificados los artculos 446, 447
y 448 del Cdigo Procesal Penal,
aprobado por Decreto Legislativo N 957
y varios aspectos merecen atencin.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

Informe sobre seguridad ciudadana y derechos
humanos. OEA/Ser. LN/ll, Doc, 57, 2009, disponible en
http://www.cidh.oas.org/countryrep/Seguridad/seguri
dadindice.sp.htm
2
Que establece que Todo individuo tiene derecho a la

vida, a la libertad y a la seguridad de su persona
Americana sobre Derechos Humanos3, y
el artculo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos4; este
derecho fundamental se ve reflejado en
el inciso 24, del artculo 2, de la
Constitucin Poltica del Per en tanto
seala que toda persona tiene derecho a
la seguridad personal y, de forma ms
especfica, respecto de hechos violentos,
en el literal h, al establecer que nadie
debe ser vctima de violencia moral,
psquica o fsica, ni sometido a tortura o
a tratos inhumanos o humillantes. A
consideracin
de
la
Comisin
Interamericana se exige la proteccin de
los derechos afectados por conductas
violentas o delictivas, cuya prevencin y
control es el objetivo de la seguridad
ciudadana e integrado por el derecho a la
vida; integridad fsica; el derecho a la
libertad; el derecho a las garantas
procesales y el derecho al uso pacfico de
los bienes5, lo que guarda relacin con la
funcin delegada a la Polica Nacional del
Per en el artculo 166 de la Constitucin
al considerar que su funcin es garantizar
el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio pblico y
privado, prevenir, investigar y combatir
la delincuencia y el servicio que deben
brindar las municipalidades establecidas
en el artculo 197 de la Carta
3
Que indica que Toda persona tiene el derecho a la

libertad y a la seguridad personales
4
Al precisar que "Todo individuo tiene derecho a la

libertad y a la seguridad personales.
Marco conceptual sobre seguridad ciudadana, del

Informe sobre seguridad ciudadana y derechos
humanos. OEA/Ser. LN/ll, Doc. 57, 2009, pg. 6 y 7,
archivo disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/SEGURIDAD%
20CIUDADANA%202009%20ESP.pdf

Fundamental al considerar que deben

brindar servicios de seguridad ciudadana,
con la cooperacin de la Polica Nacional
del Per.
Los derechos comprometidos en la
poltica
pblica
sobre
seguridad
ciudadana considerados por la Comisin
estn relacionados con los literales
establecidos en el artculo 24 de la
Constitucin del Per y sin desconocer la
especial proteccin que merecen las
vctimas del delito de omisin a la
asistencia
familiar,
la
seguridad
ciudadana claramente se refiere a objeto
jurdico distinto.
La extensin a los casos de omisin a la
asistencia familiar bajo tal supuesto
coactando al Ministerio Pblico al inicio
obligatorio del proceso inmediato es
notoriamente errado.
En el caso particular del delito de
conduccin en estado de ebriedad y
drogadiccin, al ser un delito de peligro
abstracto, de forma directa no puede
considerarse
relacionado
con
los
derechos mencionados, sino de modo
indirecto al estar orientado a la
prevencin de accidentes y adelantar la
proteccin de la vida y la salud
precaviendo resultados lesivos.
As, por ejemplo, no podrn ser
considerados delitos relativos a la
seguridad ciudadana la usura (artculo
214), el libramiento y cobro indebido
(artculo 215), los delitos contra los
derechos de autor y conexos (artculos
216 al 221), el abuso del poder
econmico
(artculo
232),
el
acaparamiento, la especulacin, la
adulteracin (artculos 233 al 236), la

venta ilcita de mercaderas, los delitos

contra el derecho de sufragio (artculos
354 al 360), entre otros.
IUS IN FRAGANTI
~9~
intermedia o finalmente devendrn en

procesos
comunes
(en
que
probablemente proceder la acusacin
directa).
El legislador dicta las leyes y el Poder

Judicial
las
aplica
en
tanto
razonablemente se ajustan a la
Constitucin6
1.2. Referencia
alimentaria
1.1. Referencia
temeraria
Su fuente se halla fundamentalmente en

las decisiones de los estrados judiciales
civiles que se pronuncian sobre fijacin
de pensiones alimentarias.
la
conduccin
Al ser un delito de peligro comn de

naturaleza abstracta y de mera
actividad, este se agota con la conducta,
por lo que constatados idneamente sus
elementos, puede ser objeto de
concentracin selectiva de la actividad
probatoria, que no impida el razonable
ejercicio defensivo.
La inclusin de esta clase de delitos en el
nuevo texto del artculo 446 del Cdigo
Procesal Penal deviene en un acto
legislativo redundante, dado que los
casos de conduccin temeraria por
ebriedad e intoxicacin por drogas que
son objeto de intervencin policial
inmediata, son casos de flagrancia
delictiva formal o estricta, y los que no
fueran objeto de intervencin policial
inmediata, por ser de flagrancia por
identificacin o de flagrancia presunta,
por confesin del presunto agente o
prueba evidente de la realizacin
delictiva solo devendrn en procesos
inmediatos pero con un lapso reducido de
investigacin preparatoria y sin etapa
6
Cabe recordar lo acaecido respecto a los Acuerdos

Plenarios N. 7-2007/CJ116, N. 4-2008/CJ116, N
1- 2011/CJ-116 y N 1-2012/0-116 sobre relaciones
sexuales con menores
la
obligacin
Interesa acudir a los criterios para fijar la

dimensin material de la obligacin
alimentaria que se halla en el artculo
481 del Cdigo Civil; en los trminos
siguientes:
Los alimentos se regulan por el juez en
proporcin a las necesidades de quien los
pide y a las posibilidades del que debe
dar/os, atendiendo adems a las
circunstancias persona/es de ambos,
especia/mente a las obligaciones a que
se halle sujeto el deudor.
No es necesario investigar rigurosamente
el monto de los ingresos del que debe
prestar los alimentos.
En consecuencia, la pensin alimentaria
que establece el juez de familia, el juez
de paz letrado, el juez civil o en su caso
el juez penal (en los supuestos de abuso
sexual con resultado de embarazo), se
fija sin una investigacin rigurosa sobre
las condiciones econmicas del obligado,
y acaso, por aproximacin o estimacin
sobre las posibilidades econmicas del
alimentante.

La liquidacin de pensiones devengadas
resultante, contiene la multiplicacin del
monto mensual estimativamente fijado
por el tiempo del incumplimiento
(nmero de meses).
1.2.1. El delito
asistencia familiar
de
omisin
la
Se trata de uno de los delitos ms

frecuentes en el Per; y est tipificado
en el artculo 149 del Cdigo Penal; se
trata de un delito doloso de omisin
propia, que el agente perpetra con
conocimiento de los elementos que
realiza, no admitindose, por tanto,
perpetracin a ttulo de culpa.
El bien jurdico tutelado en las conductas
de omisin a la asistencia familiar es la
prestacin de atencin al sostenimiento
de la prole; y no guarda relacin directa
ni indirecta con la seguridad ciudadana.
En consonancia con el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
relativo a la responsabilidad penal del
autor, en cuya segunda parte seala que
est
proscrita
toda
forma
de
responsabilidad objetiva; y al cobijo de
la
presuncin
constitucional
de
inocencia, se concluye que la resolucin
que aprueba la liquidacin de pensiones
devengadas emitida en una causa civil o
la que requiere el pago de estas, no
puede
ser
considerada
inequvoca
(absoluta) y de observacin ciega para
fundar una condena.
prescindible la razonable actividad

probatoria, en particular para deducir
vlidamente la configuracin del dolo.
1.2.2. El lapso de investigacin
preparatoria en los delitos de omisin a
la asistencia familiar, salvo en casos de
confesin
La innecesariedad de la etapa de
investigacin preparatoria e intermedia
surge de la obtencin de elementos de
conviccin para acudir al juicio oral,
hallndose la acusacin libre de
objeciones trascendentes y con muy alta
probabilidad -para el Ministerio Pblicode sustentar su postura.
Por tanto, se podr concluir la actividad
procesal de investigacin en sede penal,
cuando el emplazado confiesa el delito,
siempre que adems existan elementos
que respalden la autoinculpacin, de lo
contrario, se habr instaurado una suerte
de presuncin de responsabilidad penal
en caso de deudas
alimentarias
establecidas en sede civil.
2. LOS SUPUESTOS CONTENIDOS EN EL
DECRETO LEGISLATIVO N. 1194
Hay dos tipos o clases de proceso
inmediato contenidos en el artculo 446
del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, de acuerdo
a la particularidad de la modificatoria
establecida y que guardan relacin con la
flagrancia
y
el
delito
evidente.
Ese mandato civil no es de forma alguna,

un ttulo ejecutivo de condena penal;
puesto que la responsabilidad penal no se
supone o se presume y, por tanto, no es

CLASE DE PROCESO INMEDIATO
IUS IN FRAGANTI
~ 11 ~
CASOS DE APLICACIN
Flagrancia formal o estricta y cuasiflagrancia
(incs. 1 y 2 del artculo 259, del NCPP).
1. Sin Investigacin Preparatoria formal Detencin flagrante en el caso de conduccin en

ni Etapa Intermedia
estado de ebriedad y drogadiccin (salvo para
los casos de complejidad en la obtencin de
pericias).
2. Con Investigacin Preliminar,

Investigacin Preparatoria reducida y
sin Etapa Intermedia
2.1. Precisiones
flagrancia
respecto
de
Confesin de delito.
Prueba evidente de delito.
Flagrancia por identificacin inmediata y
flagrancia presuntiva (Incs. 3 y 4 del artculo
259 del NCPP).
Omisin a la Asistencia Familiar.
Casos de conduccin vehicular en estado de
ebriedad o drogadiccin, con intervencin
policial inmediata, pero cuya obtencin de
pericias entrae complejidad.
Casos de conduccin vehicular en estado de
ebriedad o drogadiccin, sin intervencin
policial inmediata.
la
El artculo 259, del NCPP establece 4

supuestos
de
hecho
considerados
flagrantes y que facultan la detencin de
una persona: la flagrancia formal, la
cuasi flagrancia, la flagrancia por
identificacin inmediata y la flagrancia
presunta.
Resulta obvio que el mbito natural del
proceso rpido sea compatible con la
flagrancia directa o estricta y en menor
entidad en la cuasi flagrancia, la
discusin se asienta en los casos de
flagrancia por identificacin inmediata y
flagrancia presunta, en tanto en estos
supuestos no existe un fuerte vnculo
entre la percepcin del hecho y el

momento de detencin policial, porque
no hubo percepcin ni persecucin por
parte del efectivo del orden y por el
transcurso
del
tiempo
entre
la
realizacin del delito y la detencin del
presunto autor, adquiriendo incluso
lapsos en extremo amplios (24 horas),
perdiendo la flagrancia su naturaleza
temporal inmediata.
Habindose extendido sin medida la
estimacin de la flagrancia, es pertinente
acudir a lo que se ha trabajado
normativamente
en
mbitos
comparativos.
En el caso de Espaa, en los artculos 490
a 492, de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, se establecen los supuestos de
detencin de una persona, refirindose
en el inciso 2, del artculo 490 al
delincuente in fraganti, lo que posibilita
su detencin por cualquier persona y de
forma obligatoria a los efectivos
policiales; mientras que el inciso 1, del
artculo 795 de su ordenamiento procesal
establece los supuestos de flagrancia7; a
su turno, el Tribunal Constitucional
espaol se pronunci por el concepto de
flagrancia en razn de la Ley Orgnica
1/1992, de Proteccin de la seguridad
ciudadana, que ampliaba el concepto de
flagrancia mediante el inciso 2 del
artculo 21 de la mencionada norma al
considerar
como
flagrancia
un
conocimiento fundado que llevara a una
constancia por parte de los efectivos
policiales8 y el texto relativo a la
7
La norma espaola considera la flagrancia cuando El

que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer
cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se
entender sorprendido en el acto no slo al
delincuente que fuere detenido en el momento de
estar cometiendo el delito, sino tambin al detenido o
perseguido inmediatamente despus de cometerlo, si
la persecucin durare o no se suspendiere mientras el
delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance
de los que le persiguen.
Tambin se considerara delincuente n fraganti a quien
se sorprendiere inmediatamente despus de cometido
un delito con efectos, instrumentos o vestigios que
permitan presumir su participacin en l.
8
La ley se dio en los marcos de la seguridad ciudadana

y fue llamada Ley de la patada en la puerta, puesto
que la ampliacin de los supuestos de flagrancia
habilitaba a los efectivos policiales al ingreso al
domicilio ante el conocimiento fundado de la
realizacin de un delito, al establecer que: [...]ser
causa legitima para la entrada y registro en el domicilio
por delito flagrante el conocimiento fundado por parte
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la
constancia de que se est cometiendo o se acaba de
cometer alguno de los delitos que, en materia de
flagrancia fue declarado inconstitucional

por su tribunal mediante la sentencia
341/1993, de 18 noviembre (publicada en
el B.O.E. el 10 diciembre 1993), al
considerar el contenido de flagrancia
como una situacin: Fctica en la que el
delincuente es <sorprendido> visto
directamente o sorprendido de otro
modo- en el momento de delinquir o en
circunstancias
inmediatas
a
la
perpetracin del ilcito [...], y el
conocimiento fundado y constancia
descritos por la norma no integra
necesariamente un conocimiento o
percepcin evidente van notoriamente
ms all de aquello que es esencial o
nuclear a la situacin de flagrancia9
En
el
ordenamiento
espaol
se
establecieron requisitos para calificar los
hechos flagrantes, recogidos entre otras
en la jurisprudencia del rgano penal
supremo de Espaa en la STS 4705/2014
e identificando los supuestos de la
siguiente forma:
1) La inmediatez temporal (lo que
equivale a que el delincuente sea
sorprendido en el momento de ejecutar
el acto, aunque tambin se considera
cumplido este requisito cuando el
drogas txicas, estupefacientes o sustancias

psicotrpicas, castiga el Cdigo Penal, siempre que la
urgente intervencin de los agentes sea necesaria para
impedir la consumacin del delito, la huida del
delincuente o la desaparicin de los efectos o
instrumentos del delito. Crf.
http://www.teinteresa.es/espana/Ley-socialistapatada-levanto-ampollas_0_1172884550.html
9
Cfr
http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/senten
cias/stc_341_1993.pdf

delincuente sea sorprendido en el

momento de ir a cometerlo o en un
momento posterior a su comisin).
2) La inmediatez personal (que equivale
a la presencia de un delincuente en
relacin con el objeto o instrumento del
delito).
3) La necesidad urgente de la
intervencin policial (la necesidad de
detencin del delincuente y/o la
obtencin de pruebas que desapareceran
si se acudiera a solicitar la autorizacin
judicial).
En el caso italiano, se considera la
existencia de estado de flagrancia segn
lo establece el artculo 382 de su Cdigo
Procesal Penal en caso de detencin en
el
momento
de
comisin
o
inmediatamente despus, o quien es
perseguido o es sorprendido con cosas de
donde se desprenda que cometi el
delito antes10:
En el caso chileno, se encuentran
supuestos de situacin de flagrancia en el
artculo 130 de su ordenamiento
procesal11, que guardan parcial similitud
10
Art. 382 (Stato di flagranza) 1. in stato di flagranza

chi viene coito nellatto di commettere il reato ovvero
chi, subito dopo il reato, inseguito dalla polizia
giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone
ovvero e sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia
che egli abbia commesso il reato immediatamente
prima.
2. Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino
a quando non e cessata la permanenza.
11
Estos supuestos son: a) El que actualmente se

encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de
cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisin del
delito y fuere designado por el ofendido u otra persona
IUS IN FRAGANTI
~ 13 ~
al ordenamiento peruano al contemplar

las flagrancias extendidas en el tiempo
(24 horas para Per y 12 horas para
Chile), en estos casos no existe
inmediatez personal y la inmediatez
temporal no est presente, por lo que la
percepcin y hallazgo no pueden tenerse
por absolutas, por tanto la aplicacin
reducida de las garantas que contiene el
proceso inmediato modificado no es
aceptable.
2.1.1.
Proceso
sin
Investigacin
Preparatoria formal ni Etapa Intermedia
(Flagrancia
formal
o
estricta
y
cuasiflagrancia incs. 1 y 2 del artculo
259, del NCPP y detencin flagrante en el
caso de conduccin en estado de
ebriedad y drogadiccin)
El legislador en este caso, opt por la
formula italiana del giudicio direttisimo,
que faculta
al
fiscal
a acudir
12
directamente al juez y de forma similar
como autor o cmplice; d) El que, en un tiempo
inmediato a la perpetracin de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aquel o con
seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieran
sospechar su participacin en el, o con las armas o
instrumentos que hubieren sido empleados para
cometerlo, y e) El que las vctimas de un delito que
reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren
como autor o cmplice de un delito que se hubiere
cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de
lo establecido en las letras d) y e) se entender por
tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la
comisin del hecho y la captura del imputado, siempre
que no hubieren transcurrido ms de doce horas.
12
El Giudizio Direttissimo que plantea la legislacin

italiana, est previsto para los casos de flagrancia inc. 1
del artculo 449 y a eleccin del acusador al establecer
que 1.- Quando una persona e stata arrestata in
flagranza di un reato, il pubblico ministero, se ritiene di
over procedere, pu presentare direttamente
al
modelo
costarricense
con
el
procedimiento expedito para los delitos
en flagrancia, y en ambos casos los
representantes del Ministerio Pblico
deciden la va a seguir de forma
facultativa13.
En este caso no estn presentes las
etapas del proceso penal comn lo que
deriva en su celeridad, sin embargo la
posibilidad de investigacin y de recabar
las pruebas necesarias tanto de la parte
acusadora, como de la parte acusada, se
ve restringida de tal forma que la
decisin se sustenta sobre la base de la
institucin de la flagrancia, debiendo
restringirse solamente a la considerada
flagrancia formal y la cuasiflagrancia que
abarcan la materializacin de la
inmediatez personal, temporal y la
urgencia en la actuacin policial.
Los casos de flagrancia formal y
conduccin vehicular en estado de
ebriedad o drogadiccin (entendida como
un supuesto especifico de flagrancia
formal), se fundan en la percepcin
directa del hecho mientras se produce y
la aprehensin inmediata del sujeto
activo en el lugar de comisin, y est
l'imputato in stato di arresto davanti al gudice del

dibattimento.

contenida en el supuesto del inciso 1, del

artculo 259 del NCPP, en el primer caso,
mientras que el supuesto del inciso 2, del
mismo
artculo,
considera
la
cuasiflagrancia, pero en este caso la
percepcin directa de la comisin del
hecho no est presente, sino la
percepcin inmediata del agente en el
lugar de los hechos luego de su
realizacin,
lo
que
vincula
aun
fuertemente (aunque en menor entidad
que la formal), al agente con el hecho,
por
lo
que
los
supuestos
de
sobreseimiento de la causa contenidos en
el inciso 2, del artculo 344, del Cdigo
Procesal Penal, respecto a la realizacin
del hecho, la atribucin, tipicidad,
extincin de la accin claramente
pueden
ser
descartados
y
el
cuestionamiento de la pertinencia de la
prueba que establece el inciso 3 del
artculo 351, est superada por la
actuacin
policial,
lo
que
hace
innecesaria la etapa intermedia como
filtro del proceso, lo que no puede
apreciarse de forma clara en los
supuestos de flagrancia por identificacin
y flagrancia presunta como supuestos
extendidos de flagrancia que incluso
pueden llegar a presentarse en el lapso
de 24 horas, siendo cuestionable su
existencia como supuestos de flagrancia.
13
La regulacin costarricense, faculta al fiscal el

solicitar la aplicacin del proceso expedito de
flagrancia en el artculo 426 de su Cdigo Procesal
Penal al establecer que: Cuando el fiscal considere
pertinente que el asunto debe ir a juicio y se encuentre
constituida la defensa tcnica, proceder a solicitar
oralmente al tribunal de juicio que realice una
audiencia para conocer de su solicitud; el tribunal
resolver de inmediato, oralmente, si concurren los
requisitos para aplicar el procedimiento en flagrancia.

IUS IN FRAGANTI
~ 15 ~
TRAMITE EN CASO DE FLAGRANCIA FORMAL, CUASIFLAGRANCIA Y CONDUCCION EN

ESTADO DE EBRIEDAD Y DROGADICCION CON DETENCION
DETENCION
INCOACION
24 HORAS
3 DIAS
2.2 Evidencia delictiva

Segn la jurisprudencia italiana respecto
de la prueba evidente que da origen al
proceso inmediato, esta debe ser
entendida en el sentido de que, de los
resultados de la indagacin preliminar se
descarte que del debate entre las partes
pueda dar lugar a una sentenza di non
luogo a proceder14 (cfr. Cass. N.
14
MAX. INICIO DEL JUICIO
Esta sentencia tiene una parcial equivalencia a el

auto de sobreseimiento que establece el artculo 347
del NCPP, puesto que el artculo 425 del Cdigo
Procesal Penal italiano, establece que esta sentencia
tendr lugar cuando subsistan casusas de extincin del
delito, el hecho no est previsto en la ley como delito o
cuando el acusado no lo ha cometido Art..425
sentenza di non luogo a procedere - 1.Se sussiste una
causa che estingue i/ reato o per la qua/e lazione
penale non doveva essere iniziata o non deve essere
proseguita, se il fatto non e previsto dalla legge come
reato ovvero quando risulla che il falto non sussiste o
che limputato non lo ha commesso o cl7e il fat/o non
costituisce reato o che si tratta di persona non punibile
per qualsiasi causa, il giudice pronuncia sentenza di
non luogo a procedere, indicandone la causa nel
dispositivo.
7 DIAS
1245/1998), equivalente a una decisin

de sobreseimiento en el proceso penal
peruano, lo que hace innecesaria
delludienza preliminare, en el caso
peruano la etapa intermedia, que
contiene la audiencia preliminar como
filtro del proceso.
En ese sentido la evidencia probatoria
convierte en superflua delludienza
preliminare (Cfr. Cass. Pen., Sez. III,
sentenza n. 579/2008), pero debe
tenerse en cuenta el presupuesto del
interrogatorio del imputado, esto es,
este debe haber tenido la posibilidad de
defensa mediante la declaracin como
requisito para el proceso inmediato (Cfr.
Cass. Pen., Sez. II, sentenza n.
39334/2010).
No se trata por tanto de la constatacin
de la responsabilidad del imputado
(prueba suficiente de su responsabilidad
en el suceso), dado que podra convertir
en intil el juzgamiento y afectar la
presuncin de inocencia, por lo que debe
constatarse que los elementos de
conviccin
adquiridos
durante
las
diligencias hagan presumir vlidamente
que el proceso no requiera el filtro de la
etapa intermedia y por consiguiente que
no
se
dan
los
supuestos
del
sobreseimiento
o
posibilidad
de
cuestionamiento a la obtencin de los
elementos de conviccin y no la prueba
suficiente de su responsabilidad.
2.2.1.
Proceso
con
investigacin
Preliminar, Inv. Preparatoria reducida y
sin Etapa Intermedia (flagrancia por
identificacin, flagrancia presunta,
confesin, prueba evidente y OAF)
El origen del inciso c, del artculo 446, se
encuentra en la normativa italiana,
siendo extendido en el caso peruano para
la confesin y la flagrancia de forma
originaria,
sin
embargo,
con
la
modificatoria del Decreto Legislativo N.
1194, se separaron los supuestos de tal
forma que para la flagrancia es
imperativa la incoacin y para los
supuestos de confesin y suficientes
elementos de conviccin an se preserva
la discrecionalidad del MP, y as se
consider en la exposicin de motivos del
Decreto Supremo En tal sentido, la
propuesta normativa se orienta a
establecer la incoacin del proceso
inmediato de manera imperativa para los
casos de flagrancia, preservando su
naturaleza facultativa para los otros dos
supuestos negrita agregada (exposicin
de motivos del DS. 1194, pg. 9, segundo
prrafo).
La particularidad del ordenamiento
procesal peruano remite a supuestos
extendidos de flagrancia que no pueden

considerarse para el trmite del proceso

inmediato que reduce a extremos
excepcionales el proceso, puesto que en
los casos de flagrancia por identificacin
inmediata y presunta contenidas en los
incisos 3 y 4 del artculo 259 del NCPP, se
establecen hiptesis de identificacin en
un lapso de veinticuatro horas para el
primero y el hallazgo del agente con
efectos o instrumentos que indican una
probabilidad de autora o participacin,
faltando inmediatez personal y temporal,
quedando indicios razonables de la
actuacin del detenido, por lo que en
tales casos razonablemente no cabe el
recorte del proceso a una mnima
expresin y es preciso un lapso para que
el investigado pueda cuestionar la
identificacin no inmediata y la
probabilidad atribuida, por lo que es
aplicable el proceso inmediato que
contiene plazo para efectuar las
diligencias requeridas.
Lo propio ocurre en los casos de
conduccin en estado de ebriedad como
supuesto especifico de flagrancia por
identificacin o flagrancia presunta,
cuando no exista una detencin pero el
agente confiese el hecho, tambin en
delito evidente y omisin a la
asistencia familiar como lo establece el
artculo 446 del NCPP.
El rito del proceso inmediato para estos
supuestos se inicia luego de culminadas
las diligencias preliminares de 60 das
(inc. 2 del artculo 334) o hasta el da 29
de
formalizada
la
investigacin
preparatoria, lo cual permite al
representante del Ministerio Pblico, no
solo contar con los elementos obtenidos
durante los supuestos extendidos de
flagrancia, la confesin, sino cuando
considere se haya encontrado prueba

evidente luego del tiempo transcurrido y

que considere adecuados y con entidad
suficiente para sustentar exitosamente su
pretensin y el imputado ha tenido un
plazo mnimo para preparar su defensa y
obtener elementos de descargo sobre la
imputacin que previamente se le hizo
conocer con los requisitos requeridos de
la formalizacin de la investigacin
preparatoria, aplicndose este supuesto a
los siguientes supuestos:
IUS IN FRAGANTI
~ 17 ~
Confesin
de
delito.
Prueba
evidente
de
delito.
Flagrancia por identificacin y flagrancia
presuntiva (incs. 3 y 4 del artculo 259
del
NCPP).
Omisin a la Asistencia Familiar.
Casos de conduccin vehicular en estado
de ebriedad o drogadiccin, sin
intervencin
policial
inmediata.
PROCESO INMEDIATO EN CASO DE CONFESIN, PRUEBA EVIDENTE

FLAGRANCIA POR IDENTIFICACION Y PRESUNTA, OAF y COND. EN ESTADO DE EBRIEDAD
Y DROGADICCION SIN DETENCION INMEDIATA
INV PRELIMINAR
INV. PREP.
60 DIAS
89 DIAS
|--------------------------------INCOACION------------------------------|

3. CUESTIONES CONTROVERTIDAS DEL PROCESO INMEDIATO

3.1. Alcance dela Complejidad
3.1.1. Los casos complejos que se hallan fuera del procesamiento inmediato
EL PROCESO COMPLEJO (ARTCULO 342.3 NCPP)

a) Requiera de la actuacin de una cantidad
significativa de actos de investigacin.
b) Comprende la investigacin de numerosos
delitos.
c) involucra una cantidad importante de imputados
o agraviados.
d) Demanda la realizacin de pericias que
comportan la revisin de una nutrida
documentacin o de complicados anlisis tcnicos.
Corresponde al Fiscal emitir la

disposicin que declara complejo el
e) Necesita realizar gestiones de carcter procesal
proceso cuando:
fuera del pas.
f) involucra llevar a cabo diligencias en varios
distritos judiciales.
g) Revisa la gestin de personas jurdicas o
entidades del Estado.
h) comprenda la investigacin de delitos
perpetrados por integrantes de una organizacin
criminal, personas vinculadas a ella o que actan
por encargo de la misma.
3.1.2. Complejidades tcticas

previstas normativamente
no
Existen supuestos de complejidad no

previstos en la norma procesal que se
presentan cotidianamente y son las que
provienen de elementos de acreditacin
que resultan de difcil obtencin por
razones exgenas: distancia, dificultades
materiales, incluso locales; no se trata
de prueba compleja por su naturaleza ni

de necesidad de abundancia de medios
de acreditacin (vg. demora en la
entrega de pericias toxicolgicas o de
alcoholemia; convocatoria de testigos de
cargo o de descargo).
Tales casos deben ser tomados en cuenta
para no generar vacos y motivadamente
dar
lugar
a
la
exclusin
del

IUS IN FRAGANTI
procesamiento
inmediato,
pudiendo
habilitarse la acusacin directa, de ser el
caso.
3.1.3. Informacin insuficiente para
definir la situacin del presunto agente
El brevsimo plazo para acusar de manera
solvente y llegar a juicio con informacin
suficiente no solo sobre los hechos sino
sobre la persona del acusado para definir
su situacin no siempre ser posible,
pudiendo quedar desatendidas algunas
instituciones sustantivas y procesales de
orden penal.
As, en el caso de la reincidencia, la
habitualidad, la revocacin de sentencia
y la revocacin de la suspensin de
efectividad de la PPL15.
3.2. Derechos y principios que afecta el
Decreto Legislativo N. 1194
El proceso acelerado previsto para los
delitos flagrantes (entindase restringido
a la flagrancia formal y cuasiflagrancia),
reduce de tal forma el trmite que la
posibilidad de afectacin de derechos y
principios
orientadores
del
encausamiento justo, por lo que su
aplicacin
debe
ser
residual,
y
discrecional una excepcin y no una
regla.
La actual configuracin del Decreto
Legislativo N. 1194 afecta con distinta
intensidad
diferentes
principios
y
derechos fundamentales apreciados de la
siguiente
forma:
15
La ausencia de informacin idnea puede decaer en

decisiones judiciales inconvenientes.
~ 19 ~

DERECHO
CUERPO NORMATIVO
PRINCIPIO DE AUTONOMA
DEL MINISTERIO PBLICO
Artculo 158 de la
Constitucin poltica del
Per.
DERECHO DE PRESUNCION
DE INOCENCIA
Literal e, del inciso 24, del

artculo 2 de la Carta Magna
del Per
DERECHO AL PLAZO
RAZONABLE PARA EJERCER
LA DEFENSA
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Inciso 14, del artculo 139,

de la Constitucin y el
artculo IX del Ttulo
Preliminar del NCPP.
Artculo VI del NCPP, al

considerar que la orden
judicial que imponga
medidas que limiten
derechos fundamentales
deber respetar el principio
de proporcionalidad.
TEXTO CONTRARIO AL
CONTENIDO DE LA
CONSTITUCION
Inc. 1 del artculo 446, del
NCPP, al considerar
obligatoria la incoacin del
proceso inmediato bajo
responsabilidad del fiscal a
cargo.
Inc. 1, del artculo 446, del
NCPP, al considerar a la
flagrancia como condicin
absoluta de su
responsabilidad en el
hecho, que corresponde ser
acreditada o comprobada
en juicio.
Inc. 1, del artculo 447, del
NCPP, al establecer un
plazo en extremo recortado
al defensor para que pueda
preparar la defensa del
imputado para un eminente
juicio.
Al extender el proceso
inmediato sin tener en
cuenta los supuestos de
flagrancia extendida por el
plazo de 24 horas
contenidos en los incisos 3 y
4 del artculo 259 del NCPP.
Al considerar aplicable el
proceso para todos los
supuestos de flagrancia sin
considerar la gravedad del
delito en razn a la pena ni
el tipo penal, dndose la
tramitacin inmediata a
casos con pena de cadena
perpetua.

Algunas de las afectaciones pueden ser

morigeradas
por
interpretacin
restrictiva, as lo relativo a la presuncin
de
inocencia
y
proporcionalidad,
mientras que otras por su insalvable
contradiccin
con
la
Constitucin
merecen ser inaplicadas en tanto no se
produzca su modificatoria legislativa, as
los casos de afectacin a la autonoma
del Ministerio Pblico y al plazo
razonable para ejercer la defensa.
3.2.1 La
Pblico
autonoma
del
Ministerio
El derogado artculo 446 del NCPP,

facultaba la tramitacin del proceso
inmediato de forma potestativa para el
representante del Ministerio Pblico;
mientras que en aplicacin del Decreto
Legislativo N. 1194 los fiscales estn
normativamente obligados a iniciar el
proceso inmediato16 en casos taxativos;
obligacin imperativa que afecta la
autonoma fiscal de direccin como
titular de la accin penal contenida en el
artculo 158 y en el inciso 4 del artculo
16
De tal forma que el inciso 1, del artculo 446

establece que el fiscal debe solicitar el procesamiento
inmediato, salvo casos de complejidad, cuando: a) El
imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante
delito, en cualquiera de los supuestos del artculo 259;
b) El imputado ha confesado la comisin del delito, en
los trminos del artculo 160."; c) Los elementos de
conviccin acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio del imputado,
sean evidentes. En tanto que en el inciso 4. establece
que: Independientemente de lo sealado en los
numerales anteriores, el Fiscal tambin deber solicitar
la incoacin del proceso inmediato para los delitos de
omisin de asistencia familiar y los de conduccin en
estado de ebriedad D drogadiccin, sin perjuicio de lo
sealado en el numeral 3 del artculo 447 del presente
Cdigo.
IUS IN FRAGANTI
~ 21 ~
159 de la Constitucin, adems de ser

contraria a la titularidad atribuida
constitucionalmente
al
Ministerio
Pblico, por lo que debe tenerse en
cuenta que:
En el artculo 5 de la LO del MP se
establece que los Fiscales actan
independientemente en el ejercicio de
sus atribuciones, las que desempearn
segn su propio criterio y en la forma que
estimen ms arreglada a los fines de su
institucin. [...]".
El Tribunal Constitucional con motivo del
cuestionamiento de la constitucionalidad
de los Decretos Legislativos N. 895 y N.
897, sobre procesamiento en los
denominados delitos de terrorismo
agravado, mediante STC de 15 de
noviembre de 2001, en la accin de
inconstitucionalidad tramitada en la
causa 005-2001-Al/TC, se pronunci
sobre las potestades inherentes a la
independencia del Poder Judicial y a la
autonoma del
Ministerio Pblico, al considerar que no
pueden ser encasilladas ni recortadas por
decisiones legislativas (Cfr. Pgs. 8 y 9 de
la indicada sentencia).
En la STC pronunciada en el EXP. N.
62042006-PHC/TC,
de
LORETO,
teniendo como demandante Jorge Samuel
Chvez Sibina; emitida el 9 de agosto de
2006, como se aprecia en el Fundamento
7 (bajo el epgrafe: El control
constitucional de los actos del Ministerio
Pblico), se establece que:
La
Constitucin (artculo 159. ) ha asignado
al Ministerio Pblico una serie de
funciones constitucionales, entre las
cuales destaca la facultad de ejercitar la
accin penal ya sea de oficio o a pedido
de parte, tal como dispone el artculo
159. , inciso 5, de la Constitucin. Si
bien es una facultad discrecional
reconocida por el poder constituyente al
Ministerio Pblico, es obvio que esta
facultad, en tanto que el Ministerio
Pblico es un rgano constitucional
constituido y por ende sometido a la
Constitucin, no puede ser ejercida,
irrazonablemente, con desconocimiento
de
los
principios
y
valores
constitucionales, ni tampoco al margen
del
respeto
de
los
derechos
fundamentales.
En el fundamento 13 el Tribunal
Constitucional precis que si bien la
Constitucin, en su artculo 138. ,
reconoce al Ministerio Pblico como un
rgano autnomo, es obvio que tal
autonoma slo puede tener su correlato
en la realidad si es que se garantiza
tambin
su
independencia.
Tal
independencia y autonoma, por tanto,
deben ser entendidas desde dos
perspectivas.
En
primer
lugar,
considerando al Ministerio Pblico como
un rgano constitucional independiente
frente a las injerencias que pudieran
provenir de los dems poderes y rganos
del Estado, as como de los poderes
privados. En segundo lugar, su autonoma
ha de ser entendida en relacin con cada
uno
de
los
fiscales
en
tanto
representantes
de
su
institucin,
cualquiera que sea su grado en razn de
las facultades previstas y delimitadas en
la Constitucin y en la ley.
Y en el fundamento 14 se seal que los
fiscales, individualmente considerados y
cualquiera que sea su categora dentro

de la estructura organizativa del

Ministerio Pblico gozan de autonoma
externa, es decir, en relacin con los
dems poderes y rganos constitucionales
del Estado".
Dicha imposicin tambin es contraria al
artculo 60 del propio Cdigo Procesal
Penal, dado que el fiscal que es el
estratega y titular de la accin penal, y
conductor de la investigacin del delito,
debe decidir -y no ser obligado por la leyque tipo de proceso inicia (ALVA MONGE,
Pedro; Modificaciones al Proceso Penal
Inmediato: Acierto o Error?) Afecta
tambin la independencia de criterio
contenido en el artculo 61 del mismo
Cuerpo Legal, por lo que es necesario
establecer criterios de morigeracin para
depurar lo que presenta de extralimitada
y conservar la norma.
Debe primar la facultad racional de
decidir del titular de la accin penal,
sobre toda forma rgida dirigida a coactar
su independencia en la percepcin del
hecho de acuerdo a la autonoma
contenida en el artculo 158 de la
Constitucin -que establece que el
Ministerio Pblico es autnomo- y a su
atribucin establecida en el inciso 5 del
artculo 159 de nuestra Carta Magna, al
precisar que el Ministerio Pblico ejercita
la accin penal de oficio o a peticin de
parte.
De tal forma que an en el caso de
flagrancia existe la posibilidad de inicio
del proceso inmediato culminadas las
diligencias preliminares, o en su defecto,
antes de los treinta das de formalizada
la investigacin preparatoria; o no
incoarlo,
si
el
fiscal
considera

insuficientes los elementos de conviccin

obtenidos inicialmente, sin que quepa
interpretar de forma irracional que la
norma en abstracto considere que todos
los casos flagrantes comparten tal
identidad que no es preciso afirmar la
existencia de matices diferenciadores
que pudiera apreciar el representante
del Ministerio Pblico, esto es, que la
flagrancia determina indefectiblemente
la
responsabilidad
del
procesado,
quedando solo pendiente el rito formal
de la declaracin de condena, puesto que
la condicin de in fraganti tiene tal
entidad que el fiscal debe proceder a
acusar sin facultad de discernimiento
sobre el hecho o la responsabilidad del
procesado, an cuando existan elementos
de prueba no adquiridos durante las
veinticuatro horas que dur la detencin
del imputado.
La titularidad de la accin penal
atribuida al Ministerio Pblico est
establecida en el Carta Fundamental del
Per, por lo que, el convencimiento
sobre
la
responsabilidad
y
la
materializacin del hecho que le
corresponde al fiscal, debe primar sobre
cualquier forma de imposicin normativa
que vulnere su autonoma; la norma
procesal considera el convencimiento
pleno del acusador sobre el hecho, en
cuyo
supuesto,
puede
acusar
directamente, como lo establece el
inciso 4, del artculo 336 del NCPP, pero
ello no determina la falta de necesidad
de la etapa intermedia, por lo que puede
apreciarse que an su conviccin sobre
los hechos no prima sobre las garantas
del proceso.
IUS IN FRAGANTI
~ 23 ~
3.2.2. El derecho a la presuncin de

inocencia
Esta
potestad
fundamental
est
contenida en el inciso 2 del artculo 8 de
la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos17, en el inciso 2 del artculo 14
del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos18; y en la Carta Magna19
del Per en el literal e, del inciso 24 del
artculo 2 y este se ve vulnerado en caso
de considerarla flagrancia como un
supuesto absoluto de responsabilidad del
imputado que lleve al juez de
investigacin preparatoria al anlisis de
los suficientes elementos de conviccin
sobre la responsabilidad del investigado,
puesto que la materialidad del delito es
condicin previa, lo que hace que en el
anlisis de procedencia del juicio se d
por sentado que en el caso existe
suficiencia
probatoria,
esto
es,
suficientes elementos respecto a la
comisin
del
hecho
y
de
la
responsabilidad del imputado necesarios
para el vencimiento de la presuncin de
inocencia durante una etapa no
judicializada,
por
lo
que
el
pronunciamiento en ambos extremos
aparenta una condena segura, lo que
forzara a las partes a un acuerdo.
17
Al establecer que Toda persona inculpada de delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad.
18
Que precisa que Toda persona acusada de un delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
19
Al consagrar que Toda persona es considerada

inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad.

No corresponde al sistema de justicia
presumir
la
responsabilidad
sino
acreditarla o comprobarla en juicio.
3.2.3. La vulneracin del plazo
razonable para la preparacin de la
defensa eficiente
El literal c, del inciso 2, del artculo 8,
de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, establece como una garanta
judicial la concesin al inculpado del
tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa, el inciso
catorce del artculo 139 de nuestra Carta
magna establece como principio de la
administracin de justicia el de No ser
privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso [...]" y el artculo IX
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal recoge directamente el principio
contenido en la convencin y lo coloca
como orientador del ordenamiento
procesal penal al establecer que toda
persona tiene derecho a que se le
conceda un tiempo razonable para que
prepare su defensa, considerando
adems, que el ejercicio de este derecho
se extiende a todo estado y grado de
procedimiento,
en
la
forma
y
oportunidad que la ley seala.
Cabe agregar
que los supuestos
extendidos de flagrancia no son
compatibles con la reduccin extrema de
los plazos para el procesamiento justo.
El tiempo del imputado para la
preparacin de la defensa se ve
recortado de forma notoria, puesto que
desde la detencin en flagrancia hasta la
audiencia de juicio inmediato, como
mximo pueden transcurrir siete das, y
los cargos puntuales establecidos en la

acusacin son conocidos por el imputado
el da de la audiencia o 3 das antes de su
inicio, lo que evidentemente vulnera el
derecho de defensa, por cuanto los
trminos definitivos de la acusacin
recin son de su conocimiento.
Si fuera convocado al juicio en el da de
la acusacin, su posibilidad de defensa se
resentir
notoria
e
inconstitucionalmente.
3.2.4. La proporcionalidad contenida
en el proceso inmediato
La consideracin de complejidad de la
investigacin20, impide la aplicacin del
proceso inmediato.
Es necesario atender a los criterios que
dimanan
del
concepto
de
proporcionalidad para determinar cundo
es factible establecer limitaciones a la
actividad de acoplamiento de elementos
de cargo y de descargo en la
20
El inciso 2, del artculo 334 del NCPP, establece que

el plazo de las diligencias preliminares es de 60 das,
pudiendo exceder este lmite cuando se trate de casos
complejos y el inciso 3 del artculo 342 del mencionado
cuerpo legal establece que la complejidad se debe
referir a: La actuacin de una cantidad significativa de
actos de investigacin; comprenda la investigacin de
numerosos delitos; involucra una cantidad importante
de imputados o agraviados; demanda la realizacin de
pericias que comportan la revisin de una nutrida
documentacin o de complicados anlisis tcnicos;
necesita realizar gestiones de carcter procesal fuera
del pas; involucra llevar a cabo diligencias en varios
distritos judiciales, revisa la gestin de personas
jurdicas o entidades del Estado; comprenda la
investigacin de delitos perpetrados por integrantes de
una organizacin criminal, personas vinculadas a ella o
que actan por encargo de la misma.

investigacin preparatoria y al control no

reducido (extenso, pleno o comn) de la
acusacin.
No todas las causas por hechos delictivos
flagrantes pueden razonablemente ser
objeto de procesamiento inmediato.
Tampoco pueden serlo todas las causas
en que el sujeto activo confiesa el delito
o hay prueba evidente de la realizacin
(en el fondo elementos suficientes de
conviccin); por la gravedad de la pena,
debern en todo caso ser tramitados bajo
los ritos de la acusacin directa.
Es necesario establecer lmites o barreras
dimensionales
razonables
(cuantificadores de sancin), debido a la
amplitud del procesamiento inmediato y
la evidente afectacin de derechos que
conlleva
una
condena
rpida,
especialmente en los casos de delitos
graves para evitar paradojas que
desafirman la confianza en el sistema
jurdico y resienten a la democracia.
Esta respuesta clere debe ser entendida
para los casos simples y cuya pena no sea
especialmente grave21, sin embargo una
de las particularidades del ordenamiento
penal es que la respuesta punitiva puede
ser sobredimensionada respecto de otros
ordenamientos legales, como el de
Espaa, especialmente para las formas
agravadas de los delitos v.g. el delito
agravado de robo en casa habitada del
inciso 1 del primer prrafo del artculo
189 del CP prev una pena privativa de
libertad no menor de 12 aos ni mayor de
20 aos, mientras que el ordenamiento
IUS IN FRAGANTI
~ 25 ~
espaol en el inciso 2 del artculo 242,

considera la pena de 3 aos y 6 meses a 5
aos en el caso de robo con violencia en
casa habitada.
Debe tenerse en cuenta adems que en
los ordenamientos procesales espaol y
chileno el proceso clere est previsto
para los casos de tramitacin no
complicada y cuya pena sea reducida
(penas de prisin no mayor a 5 aos en
Espaa y delitos con pena de 61 a 240
das en el caso de Chile), limite que no se
encuentra en el proceso inmediato
modificado peruano-, por "lo que es
necesario encontrar un margen racional
de aplicacin del proceso sin afectacin
de derechos en el decurso del proceso.
En el ordenamiento procesal penal
podemos encontrar reglas sobre la
gravedad de un delito, dado que el
artculo 427 limita el recurso de casacin
en el caso de sentencias y autos que
pongan fin al procedimiento, cuando el
delito imputado ms grave tuviera
sealado en la ley, en su extremo
mnimo, una pena privativa de libertad
mayor de 6 aos, de lo que se puede
colegir un marco punitivo lmite entre un
delito considerado grave que a su vez
merezca la especial procedencia del
recurso de casacin, en consecuencia, las
penas que fueran inferiores a los 6 aos,
deben ser consideradas para los delitos
menos graves, lo que guarda parcial
relacin con lo establecido en el inciso b,
del artculo 268 del mismo cuerpo legal
al considerar la gravedad en razn a que
la pena a imponerse deba ser superior a 4
aos de privacin de libertad.
21
Se requiere de un parmetro de dimensin punitiva

para la aplicacin del proceso inmediato.

En consideracin a lo antes mencionado,
cabe extraer la apreciacin de un hecho
grave en funcin a que el extremo
mnimo sea superior a 6 aos de pena
privativa de libertad.
3.3. Supuesto de desestimacin del
proceso inmediato
El efecto procesal de la desestimacin
del proceso inmediato es que la causa se
reconduzca al proceso comn, siendo
equivalente
el
Requerimiento
de
incoacin de Proceso Inmediato a la
Disposicin
de
Formalizacin
y
Continuacin
de
la
Investigacin
Preparatoria para fines de las medidas de
coercin y complementndose con la
disposicin de Formalizacin en lo
pertinente de acuerdo a lo establecido
en el inciso 7 del artculo 447 del Cdigo
Procesal Penal, sin modificarse la medida
de coercin dictada.
4. MARCO DE LAS EXPERIENCIAS
COMPARATIVAS RESPECTO AL PROCESO
INMEDIATO
4.1. Italia
4.1.1. El Giudizio Inmediato
En la regulacin italiana se establece el
Giudizio Inmediato contenido en los
artculos 453 a 458 de su Cdigo Procesal
Penal y actualmente contempla cuatro
supuestos de procedencia22:
22
Esquema que se encuentra en la pgina dela Cmara

Penal de Arezzo, y que segn referencia de la pgina,
es un extracto del libro ll Giudicio Inmediato de Andrea
Claudiani y Mauro Messeri. Pg. 190 a 197.
http://www.camerapenalearezzo.it/scheda_document
o.php?id=108
A solicitud del Ministerio Pblico

(Ordinario)23 artculo 453 inc. 1.
A solicitud del Ministerio Pblico
(Custodiale prisin preventiva) artculo
453
inc.
1
bis.
A solicitud del imputado artculo 453 inc.
3.
A solicitud del imputado con la oposicin
al Decreto de Condena Penal artculo 461
inc. 3.
Esta clase de proceso guarda relacin con
el supuesto de flagrancia con presencia
de diligencia preliminar e investigacin
preparatoria.
4.1.2. EI Giudizio Direttissimo
El Giudizio Direttissimo que plantea la
legislacin italiana, est previsto para los
casos de flagrancia (inc. 1 del artculo
449 del ordenamiento procesal de Italia)
y confesin del investigado (inc. 5 del
artculo 449 del mencionado cuerpo
23
En el caso en mencin nuestra legislacin no

consider el procedimiento inmediato a pedido del
imputado ni en el caso de que el procesado se
encuentre en prisin preventiva, por lo que el nico
supuesto del cual puede hacerse un anlisis es el
Giudizio Inmediato a pedido del Ministerio Pblico
"ordinario, del cual en apariencia se recoge la prueba
evidente o evidencia delictiva, que describe el inc. 1 del
artculo 453 del Codice di Procedura Penale y que se
sostiene como presupuesto material del procedimiento
inmediato en la interpretacin que se hace en nuestra
legislacin a partir de la modificacin del Cdigo
Procesal Penal mediante el Decreto Legislativo N.
1194.
El Giudizio Inmediato Ordinario, que establece la
legislacin italiana se considera como fundamento del
proceso la fevidenza della prova referida no a la
evidente responsabilidad del imputado (Cass. Pen. Sez.
III, 07.12.2007 n. 579).

legal), cuando el representante del

Ministerio Pblico lo considere necesario.
1.- Quando una persona e stata
arrestata in flagranza di un reato, il
pubblico ministero, se ritiene di over
procedere, pu presentare direttamente
I'imputato in stato di arresto davanti al
giudice del dibattimento".
5.- ll pubblico ministero procede inoltre
al giudizio direttissimo, salvo che ci
pregiudichi gravemente le indagini, nel
confronti della persona che nel corso
dell'interrogatorio ha reso confessione
En este caso por decisin propia, el
acusador acude directamente al juzgador
en el plazo de cuarenta y ocho horas;
esta clase de proceso guarda relacin con
el proceso de flagrancia sin presencia de
investigacin preparatoria formal ni
etapa intermedia contenido en el cuerpo
procesal penal peruano.
4.2. Costa Rica
Se establece un proceso especial para el
caso de delitos flagrantes, segn la
modificatoria que se realiz a su
ordenamiento procesal penal el 4 de
marzo de 2009, y cuyo artculo 422
establece que:
Este
procedimiento
especial,
de
carcter expedito, se aplicar en los
casos en los cuales se trate de delitos en
flagrancia e iniciar desde el primer
momento en que se tenga noticia de la
comisin de un hecho delictivo de tal
especie. En casos excepcionales, aun
cuando se trate de un delito flagrante, se
aplicar el procedimiento ordinario,
IUS IN FRAGANTI
~ 27 ~
cuando la investigacin del hecho impida

aplicar
aquel.
Este
procedimiento
especial omitir la etapa intermedia del
proceso
penal
ordinario
y
ser
totalmente oral.
La regulacin costarricense, faculta al
fiscal el solicitar la aplicacin del
proceso expedito de flagrancia en el
artculo 426 de la mencionada norma:
Cuando el fiscal considere pertinente
que el asunto debe ir a juicio y se
encuentre constituida la defensa tcnica,
proceder a solicitar oralmente al
tribunal de juicio que realice una
audiencia para conocer de su solicitud; el
tribunal
resolver
de
inmediato,
oralmente, si concurren los requisitos
para aplicar el procedimiento en
flagrancia".
4.3. Espaa
El
ordenamiento
espaol
tambin
considera la aplicacin de un proceso
clere para casos cuya pena privativa de
libertad no exceda los 5 aos,
sancionados con otras penas y en
determinados delitos, de acuerdo al
artculo 795, de su regulacin penal y
que se trate de delitos flagrantes; se
denomina enjuiciamiento rpido.
Los delitos en los que ser de ms
aplicacin este procedimiento son:
Lesiones (Artculo 147, prisin de 6 meses
a
3
aos).
Coacciones (Artculo 172, prisin de 6
meses a 3 aos o con multa de 12 a 24
meses).

Amenazas (Inc. 1 del artculo 169, prisin
de 1 a 5 aos).
Violencia fsica o psquica habitual en el
mbito familiar o casos de violencia de
gnero.
Hurto (Artculo 235, prisin de 1 a 3
aos,
agravado).
Robo (Artculo 241, prisin de 2 a 5 aos
cuando en su forma agravada).
Hurto y robo de uso de vehculos
(Artculo 244, 2 a 5 aos en su forma
agravada por el uso de violencia).
Delitos contra la seguridad del trfico
(conducir bajo la influencia de bebidas
alcohlicas,
drogas
txicas
o
estupefacientes, conducir sin permiso de
conduccin o habiendo perdido todos los
puntos del carnet, negarse a realizar la
prueba
de
alcoholemia,
conducir
superando determinados lmites de
velocidad finados en el Cdigo penal).
Delitos contra la salud pblica que
causen grave dao a la salud (por
ejemplo
trfico
de
la
sustancia
estupefaciente
hachs).
Delito
de
daos.
Algunos tipos de delitos contra la
propiedad intelectual o industrial.
Atentado (pegar a un polica, a un
Medico/a o Enfermero/a, que trabaje en
los servicios pblicos de salud, a un
Profesor/a que desempee su trabajo en
un colegio o instituto de enseanza
pblica o a cualquier otro funcionario
pblico o que desempea funciones
equiparables)
Cabe resaltar que este proceso rpido
est destinado a la tramitacin de delitos
menos graves, en los que la sancin no
exceda los 5 aos de pena privativa de
libertad y que sean flagrantes,

instruccin sencilla y fcil24.
de
4.4 Chile
4.4.1 Procedimiento
simples delitos
especial
para
El ordenamiento penal chileno prev un

procedimiento
especial
para
los
denominados delitos simples en el
segundo prrafo del artculo 388 de su
Cdigo Procesal Penal, al establecer que:
El procedimiento se aplicar, adems,
respecto de los hechos constitutivos de
simple delito para los cuales el ministerio
pblico requiriere la imposicin de una
pena que no excediere de presidio o
reclusin menores en su grado mnimo.
Entendindose como simple delito, segn
lo establecido por su ordenamiento penal
sustantivo:
Artculo 3. Los delitos, atendida su
gravedad, se dividen en crmenes,
simples delitos y faltas y se califican de
tales segn la pena que les est asignada
en la escala general del artculo 21".
El artculo 21 del Cdigo Penal chileno
establece como simple delito aquel que
contenga las penas de presidio menor,
reclusin menor, confinamiento menor,
extraamiento menor, delegacin menor,
destierro,
inhabilitacin
absoluta
24
Gua prctica del procedimiento Juicio rpido penal,

procedimiento para el enjuiciamiento rpido de
determinados delitos, disponible en:
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/PA_
WebApp_SGNTJ_NPAJ/descarga/guia%20n%C2%BA3_j
uicio_rapido_penal.pdf?idFile=157e9831-8fe1-46cd988d-968824ce5f51

temporal para cargos, empleos, oficios o

profesiones
ejercidos
en
mbitos
educacionales o que involucren una
relacin directa y habitual con personas
menores de edad, inhabilitacin especial
temporal para emitir licencias mdicas,
suspensin de cargo u oficio pblico o
profesin titular, inhabilidad perpetua
para conducir vehculos a traccin
mecnica o animal, suspensin para
conducir vehculos a traccin mecnica o
animal.
Las penas menores estn previstas para
los simples delitos, diferencindose el
presidio de la reclusin y prisin en que
segn lo establece su artculo 32 el
primero est sujeto a la realizacin de
trabajos
establecidos
mediante
reglamento.
Segn el artculo 56 del Cdigo Penal de
Chile las penas de presidio o reclusin en
su grado mnimo tienen un plazo de 61
das a 240 das, esto es de 2 a 8 meses
aproximadamente, mientras que la
prisin en su grado mnimo tiene una
pena de 1 a 20 das, siendo nicamente a
las penas solicitadas que no excedan
estos marcos los casos en que se podr
aplicar el proceso simplificado.
4.4.2 Procedimiento simplificado en
caso de falta o simple delito flagrante
El
ordenamiento
chileno
tambin
contempla este proceso para los casos de
delitos simples flagrantes en el artculo
393 bis, dndole la facultad discrecional
al fiscal de poner al imputado a
disposicin del juez de garanta para
efectos de la audiencia de control de
detencin.
IUS IN FRAGANTI
~ 29 ~
Tratndose de una persona sorprendida

in fraganti cometiendo una falta o un
simple delito de aquellos a que da lugar
este procedimiento, el fiscal podr
disponer que el imputado sea puesto a
disposicin del juez de garanta
Segn lo antes mencionado, para el
ordenamiento procesal penal chileno el
proceso
simplificado
solo
puede
realizarse en caso de faltas y los delitos
simples y con mayor razn si estos son
flagrantes, siendo an ms selectivos en
caso de los delitos simples a que se
cumpla con la condicin de que la pena
que se solicite est en el extremo
mnimo previsto normativamente.
5. CONCLUSIONES
a) El procesamiento inmediato es
necesario y una va excepcional
para evitar el dispendio de los
escasos
recursos
de
la
administracin de justicia (como
pas del tercer mundo) y asegurar
la justicia pronta y aplicable en
casos que razonablemente puedan
ser de exigencia menos formal.
b) Es
inaplicable
la
obligacin
coactiva de acudir al proceso
inmediato
impuesta
a
los
representantes
del
Ministerio
Pblico en tanto afecta su
autonoma
constitucionalmente
reconocida, en todo caso cabe el
control difuso.
c) Para que exista un plazo razonable
de informacin y preparacin para
la defensa se debe modificar la
norma que autoriza el inicio del
juicio
el
mismo
da
del
conocimiento de la acusacin,
sealndose como lapso mnimo
nico el de 48 horas.
d) Los supuestos extendidos de
flagrancia
(por
identificacin
inmediata de hasta 24 horas y
flagrancia presunta), deben ser
tramitados
como
proceso
inmediato
con
etapa
de
investigacin
preparatoria
de
hasta 29 das, al carecer de
inmediatez temporal y personal.
e) El
proceso
inmediato
debe
entenderse aplicable solamente
para los delitos simples y cuya
pena no exceda los seis (06) aos
en su extremo mnimo.
f) Honrando
al
principio
de
presuncin de inocencia, la
flagrancia no es una condicin
absoluta de la responsabilidad del
investigado, debindose analizar
sta en la etapa de juicio oral y no
en la audiencia de incoacin.
g) El sentido del trmino prueba
evidente debe entenderse como
la falta de necesidad o utilidad de
la etapa intermedia, sin analizar la
presunta
responsabilidad
del
imputado.

h) Es preciso distinguir los dos

supuestos
de
procesamiento
inmediato contenidos
en
el
artculo 446 del NCPP modificado:
uno sin requerir investigacin
preparatoria formal ni etapa
intermedia (flagrancia formal,
cuasiflagrancia y conduccin en
estado de ebriedad y drogadiccin
con detencin), y el otro, con
investigacin preparatoria formal
reducida de hasta 29 das, pero sin
etapa intermedia (flagrancia por
identificacin
inmediata,
presunta,
confesin,
prueba
evidente, OAF y conduccin en
estado de ebriedad y drogadiccin
sin detencin).
i) En los casos de complejidades
materiales o tcticas para el
desarrollo de la tramitacin, se
deber dar curso a la segunda
modalidad de proceso inmediato
(con formalizacin reducida de
investigacin preparatoria y sin
etapa intermedia), o de surgir
comunicaciones
adicionales,
convertir el juzgamiento de
procesamiento
inmediato
en
juzgamiento de proceso comn.
Junio del 2016.

IUS IN FRAGANTI
~ 31 ~
EL CUADERNO DE DEBATE JUDICIAL EN

EL PROCESO PENAL ESPECIAL INMEDIATO
Dra. NAYKO TECHY CORONADO SALAZAR
Jueza Penal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.
_________________________________________________________________________________________________
I. INTRODUCCION
En el proceso comn a nivel de la etapa
de
Juzgamiento
se
forman
dos
cuadernos:
El
Expediente
Judicial
propiamente, que se gesta precisamente
en esta fase del proceso penal y no
antes; y el Cuaderno de Debate, que
materializa la audiencia de Juzgamiento
a travs de las respectivas actas y
resoluciones como la sentencia. En el
proceso especial Inmediato, teniendo en
cuenta las modificatorias introducidas al
procedimiento conforme al Decreto
Legislativo N1194, as como las dos
partes unificadas en una Audiencia nica
de Juzgamiento (control de la Acusacin
Fiscal y Juicio Oral), se debe considerar
la formacin de un solo soporte
documental equivalente tanto al
Expediente Judicial como al Cuaderno de

Debate?, y de ser as cul sera el
momento de su formacin y cul su
contenido? A continuacin trataremos
brevemente una propuesta en relacin a
la
formacin
del
Cuaderno
que
denominaremos de Debate Judicial, as
como su contenido y la vinculacin con
los operadores del sistema
I. DE LOS CUADERNOS FORMADOS
DURANTE EL PROCESO COMUN Y EL
PROCESO ESPECIAL INMEDIATO
En un proceso comn existen tres fases
diferenciadas: La Investigacin
Preparatoria, la Etapa intermedia y el
Juzgamiento, y en el marco de cada una
de ellas sus respectivos cuadernos como
as lo ilustramos:

Fase del
proceso
Cuadernos
Juez
Formalizacin y continuacin de
Investigacin Preparatoria
Opcionales:
Investigacin
Preparatoria
Etapa
Intermedia
Juzgamiento

Prisin Preventiva
Tutela de Derechos
Confirmatoria de Incautacin
Constitucin en Actor Civil
Embargo
Terminacin Anticipada, entre
otros
De Etapa Intermedia (Acusacin

Fiscal)
Audiencia nica
Juez de Investigacin
Preparatoria
Juez Unipersonal o
Colegiado
Expediente Judicial
Cuaderno de Debate
En el Proceso Especial Inmediato,

conforme a las modificatorias de los
artculos 447 y 448 del Cdigo Procesal
Penal, mediante Decreto Legislativo
N1194, se diferencian dos Audiencias
nicas durante el desarrollo del
procedimiento; encontrndose aquellas
Preparatoria
en lo que correspondera a la fase de

Investigacin
Preparatoria
y
del
Juzgamiento, eliminndose (conforme a
la naturaleza del proceso Inmediato) la
segunda fase o etapa, que corresponde a
la Etapa Intermedia:
Contenido
Juez
En su caso (sobre todo por

Flagrancia):
De Incoacin del
Proceso Inmediato
De Juicio Inmediato
Incoacin del Proceso Inmediato

Medida Coercitiva
Terminacin Anticipada
Control de Acusacin
Juicio Oral
Preparatoria
Juez Unipersonal o
Colegiado

Ahora bien, el tema a definir es qu tipo

de cuadernos se forman en el Proceso
Especial Inmediato. Consideramos que
deban ser slo dos cuadernos: Uno
correspondiente a la Audiencia nica de
Incoacin de Proceso Inmediato y otro
correspondiente a la Audiencia nica de
Juicio Inmediato, que trataremos en
prrafos posteriores. Ello en base a la
propia naturaleza del Proceso Inmediato,
que es abreviar los actos procesales y la
duracin del proceso penal para tenerse
resultados ms eficaces y en el menor
tiempo posible, siempre en el marco de
un Debido Proceso; sobre todo por ser
casos viables de su pronta resolucin, sea
por Flagrancia, confesin sincera o
suficiente evidencia, adems de los casos
de Omisin de asistencia familiar y
Conduccin de vehculo en estado de
ebriedad, de alta presencia en la carga
procesal nacional.
II.
EN RELACION AL CUADERNO DE
INCOACION DE PROCESO INMEDIATO:
Sobre el mismo no hay mayor aspecto
problemtico puesto que dicho Cuaderno
es formado por el Especialista de Causa
del Juzgado de Investigacin Preparatoria
a cargo del caso, una vez recibido el
Requerimiento de Incoacin de Proceso
Inmediato, agregndose a aqul las
notificaciones a las partes para la
Audiencia nica o las constancias de
comunicacin telefnica o por correo
electrnica a las mismas; agregndose
adems los escritos que las partes
presenten antes o incluso durante la
citada Audiencia nica.
Este cuaderno est en el mbito
funcional del Juez de Investigacin
IUS IN FRAGANTI
~ 33 ~
Preparatoria, hasta su remisin al Juez

Unipersonal o Colegiado, para la
Audiencia nica de Juicio Inmediato; sin
embargo un aspecto problemtico es
qu hacer con el Requerimiento de
Acusacin Fiscal presentada por el
representante del Ministerio Pblico?
Consideramos que formar un Cuaderno de
Acusacin Fiscal para su sola adhesin
y remisin al Juez de Juzgamiento, no es
la va ms adecuada, en tanto que si bien
en el Proceso comn se tiene un
cuaderno de Acusacin Fiscal, que
tiene su propio tratamiento como correr
traslado de la Acusacin Fiscal a las
partes para su observacin o no,
contestar la misma, presentar pruebas,
presentar
excepciones
o
temas
vinculados a medidas cautelares , etc.,
mediando notificaciones y presentacin
de escritos, todo aquello efectivamente
amerita la formacin de un cuaderno
especfico para tal efecto; pero no
resulta lo mismo para un Proceso Especial
Inmediato, pues en estricto slo se
cumple un acto procesal: la presentacin
del requerimiento de Acusacin Fiscal (en
el plazo legal, dispuesto por la norma
procesal) no as de su traslado para
observaciones de las partes, en tanto que
ello se da ante el Juez de Juzgamiento.
En ese sentido proponemos que el escrito
de Acusacin Fiscal sea adjuntado a la
parte final del Cuaderno de incoacin de
Proceso Inmediato, entendindose que el
Juez de Investigacin Preparatoria en su
resolucin oral final emiti el mandato
para
dicha
presentacin
de
requerimiento de Acusacin Fiscal en el
plazo legal y la consecuente remisin del
Cuaderno al Juez de Juzgamiento; de tal
manera que conforme a la esencia del

Proceso Especial Inmediato no se forme
un cuaderno de Acusacin Fiscal tal
cual no existe una Etapa Intermedia en
este tipo de procesos. En consecuencia
slo debe remitirse al Juez de
Juzgamiento: El cuaderno de Incoacin
de Proceso Inmediato con todos los actos
procesales efectuados, sobresaliendo el
Acta de audiencia nica y la Acusacin
Fiscal (salvo en casos que se concluya con
Sentencia Anticipada); y adems la
Carpeta Fiscal que fue remitida en su
oportunidad (en el pedido de Incoacin)
por el Ministerio Pblico para la revisin
de los elementos de conviccin,
necesarios para la Audiencia nica en
cuestin.
III.
EN RELACION AL CUADERNO DE
LA AUDIENCIA UNICA DE JUICIO
INMEDIATO:
Una vez entregado el Cuaderno de
Incoacin
de
Proceso
Inmediato
conjuntamente con la Carpeta Fiscal, al
Especialista de Causa de los Juzgados
Unipersonales o Colegiado, y aqul dar
cuenta al Juzgador, se presenta otro
problema de relevancia, y es que debe
formarse dos cuadernos tal cual la fase
del Juicio Oral? Se considera que formar
un Expediente Judicial y un Cuaderno de
Debate, conforme al proceso Comn, no
N de
Documento
01
coadyuva al fin de celeridad del proceso

inmediato, teniendo en cuenta la corta
duracin del Juicio; por tanto debe ser
un solo cuaderno el que se forme.
Dicho nico cuaderno debe tener una
unificacin de lo que correspondera al
Expediente Judicial (que conforme al
artculo 136 del Cdigo Procesal Penal,
contiene entre otros: las resoluciones
ms importantes emitidas en la etapa de
Investigacin Preparatoria, la Acusacin
Fiscal, las pruebas admitidas en etapa
intermedia, la declaracin del imputado)
y del Cuaderno de Debate, que segn el
Reglamento que la regula, contiene
bsicamente las Actas de la audiencia de
juicio y la sentencia. Pues bien, al
margen de su nomenclatura, que puede
ser por ejemplo Cuaderno de Juicio
nico, Cuaderno de Juzgamiento, o el
que pueda resumir la conjuncin de
ambos trminos (Expediente Judicial y
Cuaderno de Debate) como un Cuaderno
de Debate Judicial, es importante
proponer un contenido en la fusin de
ambos tipos de cuadernos y sin perder el
mismo lineamiento de contener un
Proceso Especial Inmediato, que resulta
ser abreviado y no por eso conciso, as se
propone el siguiente contenido con
precisin
de
su
orden:
Denominacin
Resolucin que convoca a Audiencia

nica (que por un sentido de lgica
ser siempre la N01 del Cuaderno)
Especificacin
En la cual no slo se convoca a la
audiencia sino se dispone la
formacin del Cuaderno de Debate
Judicial, y el traslado a las partes de
la Acusacin Fiscal.

02
03
04
05
06
25
IUS IN FRAGANTI
~ 35 ~
Acusacin Fiscal
Debiendo ser desglosada del

Cuaderno de Incoacin del Proceso
Inmediato.
Acta de Audiencia nica de Incoacin

del Proceso Inmediato
Debiendo ser desglosada del

Cuaderno de Incoacin del Proceso
Inmediato. Siendo necesario que en
caso de procesado con mandato de
prisin preventiva, se adjunte adems
el oficio de internamiento para fines
de precisin de datos en los oficios
respectivos.
Documentos de trmite:
Notificaciones, oficios cursados y
escritos provedos
Las notificaciones y oficios generados

por el Especialista de causa. En
cuanto a escritos presentados, si son
de contenido sustancial deben ser
provedos con un dese cuenta en la
audiencia nica, a efectos de que las
partes hagan valer su pretensin en la
audiencia (Por ejemplo: pedido de
sobreseimiento, planteamiento de
excepcin, ofrecimiento de pruebas,
constitucin en Actor Civil, etc.)
Situacin distinta a provedos de
contenido formal (Por ejemplo:
apersonamiento, precisin de
domicilio, pedido de copias, etc.) los
que deben ser provedos de forma
precisa.25
Acta de Audiencia nica de

Juzgamiento
La misma que contiene el Auto de

Enjuiciamiento y la citacin a Juicio
Oral; as como otros aspectos como la
precisin de las pruebas admitidas.
Pruebas Admitidas en la Audiencia

nica de Juzgamiento
Las mismas que sern entregadas por

los sujetos procesales en la misma
audiencia, para su incorporacin en el
Cuaderno de Debate Judicial.
Debiendo el representante del
Ministerio Pblico tambin entregar la
Incluso slo suscrito por el Especialista de Causa, conforme lo habilita el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil.

declaracin previa del imputado y los

Informes Periciales vinculados a
peritos admitidos para examen.
07
08
Actas de Audiencia del Juicio Oral
Que deben ser sucintas teniendo en

cuenta que la fuente fidedigna de los
actos realizados en la audiencia es el
audio o video que la contiene.
Sentencia
Con la respectiva Acta de audiencia

en la que se precisa aspectos de
impugnacin de sentencia.
Como se aprecia en temas de gestin de

Despacho,
especficamente
en
la
formacin del cuaderno de Juzgamiento
bajo el Cdigo Procesal Penal, el factor
temtico es prevalente frente al factor
cronolgico, a diferencia de la
formacin del expediente bajo las
normas del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940, en el que prima el
orden cronolgico de las piezas
procesales.
Asimismo, es de mencionar que la
propuesta anteriormente sealada, se
ubica en un mbito de unificacin de
criterios, en tanto que puede haber otras
opciones como formar el Expediente
Judicial y el Cuaderno de Debate
dispuesto en la Audiencia nica de
Juzgamiento, lo que redundara el
trabajo administrativo.
IV. DE LA CARPETA FISCAL Y EL
DESTINO
DE
LOS
CUADERNOS
JUDICIALES:
Un aspecto adicional es el tratamiento de
la Carpeta Fiscal remitida al Juez
Unipersonal o Colegiado junto al
Cuaderno de Incoacin de Proceso
Inmediato; y es que dicha carpeta

constituye un cuaderno de trabajo del
Ministerio Pblico para el acopio de
elementos de conviccin y actos de
investigacin; por tanto no debe ser
considerado un anexo del Cuaderno de
Debate Judicial y menos estar en la
custodia del Juez. As, al inicio de la
Audiencia nica de Juzgamiento, y antes
de empezar el control formal y sustancial
de la Acusacin Fiscal, el Juzgador debe
devolver
la
Carpeta
Fiscal
al
representante del Ministerio Pblico,
para efectos de que aqul sustente en su
oportunidad la pertinencia, utilidad y
conducencia de los medios probatorios
que ofrezca en la Audiencia nica, y a la
vez dichos medios de prueba de ser
admitidos sean desglosados de la referida
Carpeta Fiscal por el representante del
Ministerio Pblico y ser entregados en la
misma Audiencia nica de Juzgamiento,
para ser anexados al Cuaderno de Debate
Judicial,
conforme
al
cuadro
anteriormente descrito. El fundamento
de dicha forma de tramitacin, es que en
base a los Principios rectores del Juicio
Oral26 las partes deben incorporar la
26
Oralidad, Inmediacin, Publicidad y Contradiccin.

IUS IN FRAGANTI
informacin probatoria a travs del

debate contradictorio y deben ser
considerados por el Juzgador para su
respectiva
valoracin
probatoria
conforme
a
dicha
incorporacin
(mediando el uso de tcnicas de
litigacin), no siendo relevante los actos
de Investigacin27 que hayan sido
efectuados, sino los actos de prueba
que se gestan en el Juzgamiento.
Un aspecto final es lo referido al destino
de los Cuadernos Judiciales, esto es, en
el caso preciso, el Cuaderno de Incoacin
de Proceso Inmediato (que se ubica bajo
el mbito del Juez de Investigacin
Preparatoria); el mismo una vez formado
el Cuaderno de Debate Judicial que
contiene los actos procesales esenciales
del procedimiento, debe ser remitidos al
Ministerio Pblico, el rgano fiscal que
estuvo a cargo del caso para el
Audiencia nica
~ 37 ~
respectivo archivo; de conformidad con

lo sealado en el artculo 16.2 del
Reglamento del Expediente Judicial bajo
las normas del Cdigo Procesal Penal; lo
que en efecto, viene ocurriendo en la
prctica jurisdiccional conforme al
Cdigo Procesal Penal.
V. CONCLUSIONES:
1. El requerimiento de Acusacin Fiscal
debe incorporarse al Cuaderno de
Incoacin de Proceso Inmediato, no
siendo necesario, por tanto, formar un
Cuaderno de Acusacin Fiscal para el
solo efecto de remitir dicha pieza
procesal al Juez Unipersonal o Colegiado.
2. Para el Proceso Especial Inmediato
debe contarse nicamente con dos
cuadernos: El de Incoacin de Proceso
Inmediato y el de Juicio Inmediato,
conforme se precisa:
Cuaderno
Juez
De Incoacin del Proceso

Inmediato
De Incoacin de Proceso
Inmediato
Preparatoria
De Juicio Inmediato
De Debate Judicial
Juez Unipersonal o Colegiado
27
Salvo el uso de declaracin previa para refrescar

memoria o para evidenciar contradiccin en la
declaracin de un testigo o perito.

3. El cuaderno de Debate Judicial

presenta un contenido fusionado de lo
que sera el Expediente Judicial
(Acusacin Fiscal, resoluciones emitidas
en etapa anterior, pruebas admitidas,
entre otros) y el Cuaderno de Debate
(actas de sesin de audiencia y sentencia
por antonomasia).
de Juicio Inmediato, propicia orden y

sistematizacin
de
la
informacin
contenida en el mismo, evitando una
sobrecarga del elemento papel adems
de procurar eficiencia y eficacia en el
servicio brindado.
4. El Cuaderno de Incoacin del Proceso

Inmediato al igual que la Carpeta Fiscal,
deben ser remitidos al Despacho Fiscal a
cargo del caso; el primero, luego de la
formacin del Cuaderno de Debate
Judicial; y el segundo, por parte del Juez
Unipersonal o Colegiado, al inicio de la
audiencia nica de Juicio Inmediato.
- NEYRA FLORES, Jos Antonio. Tratado

de Derecho Procesal Penal. Tomo II.
Editorial Idemsa. Lima. 2015.
5. El tratamiento de un nico cuaderno
VI. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
- Revista ETI PENAL. Edicin 01. Ao

2015. (Gestin institucional)
- Reglamento del Expediente Judicial
bajo las Normas del Cdigo Procesal
Penal.
De
junio
de
2006.

IUS IN FRAGANTI
~ 39 ~
LAS GARANTIAS Y LA EFICACIA EN

Dr. EDUARDO SUMIRE LOPEZ
Juez Penal Unipersonal de la Provincia de Canchis,
integra el Colegiado de las Provincias Altas de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
_________________________________________________________________________________________________
I. INTRODUCCION
Un aspecto sustancial que preconiza el
nuevo modelo procesal penal, vigente en
27 Distritos Judiciales del Per y a nivel
nacional para los delitos de corrupcin de
funcionarios, es el equilibrio que debe
existir entre las garantas y la eficacia
procesal.
Las garantas,
entendido como el
respeto de los derechos fundamentales
del imputado en el decurso del proceso
penal y la eficacia, entendido como los
resultados esperados, es decir, la
persecucin, coercin y sancin penal
para el responsable de la comisin del

delito ,
observando el principio de
economa procesal.
Las modificaciones introducidas al Nuevo
Cdigo Procesal Penal (NCPP), con el
Decreto Legislativo N 1194 vigente
desde el 30 de noviembre de 2015,
referido al proceso inmediato,
est
generando algunas dificultades en su
aplicacin y por otra parte, crticas al
desequilibrio entre las garantas y la
eficacia procesal.
II.
LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO
INMEDIATO Y SUPUESTOS EN LOS QUE
PROCEDE.
El proceso inmediato regulado en el libro
V del NCPP, - especficamente en los
artculos 446 al 448 - , considerado como
uno de los mecanismos de simplificacin
del
proceso
penal,
tiene
como
fundamento el acceso a una justicia
pronta,
que ante la existencia de
condiciones para la sentencia se evite la
prosecucin
de
una
investigacin
burocrtica y rutinaria.
Por otra parte, responde a un criterio de
racionalizacin de recursos humanos,
materiales, logsticos, infraestructura,
entre otras, casi siempre escaso e
insuficiente; que en nuestra realidad es
vital, por cuanto la excesiva carga
procesal, en algunas circunscripciones
hacen del modelo ineficiente y a punto
de colapsar.
En este sentido, se afirma que:
El proceso inmediato es un proceso penal
especial y adems una forma de
simplificacin
procesal
que
se
fundamenta en la facultad del Estado de
organizar la respuesta del sistema penal
con criterios de racionalidad y eficiencia
sobre todo en aquellos casos en los que,
por sus propias caractersticas, son
innecesarias
mayores
actos
de
investigacin.
Si bien los supuestos para incoar el
proceso inmediato estaban limitado a la
existencia de: Flagrancia delictiva,
confesin sincera del imputado y
suficiencia de elementos de conviccin
recabados
durante
las
primeras
diligencias o antes de los treinta das de
formalizada
la
Investigacin
Preparatoria,
con
la
modificacin
introducida por el D. Leg. N 1194, se ha
incorporado los delitos de omisin de
asistencia familiar y conduccin en
estado de ebriedad o drogadiccin.

Empero, la incoacin del proceso

inmediato era casi inexistente antes de
las modificatorias a la que hacemos
alusin.
Las modificaciones, sustancialmente en
los plazos para su trmite, han logrado
dinamizar la aplicacin del proceso
inmediato, en el propsito de simplificar
el proceso penal. Sin embargo, en su
aplicacin hay una percepcin de
convertir en un proceso excepcional, con
una serie de dificultades en su trmite
referido no solo los plazos cortos, sino a
otros derechos de los justiciables.
En su trmite, tiene la apariencia de un
proceso
sumarial
diferenciado
del
proceso comn, que a la larga podra ir
incorporando otros delitos como aquellos
que surjan de la violencia familiar, a
costa del sacrificio de algunos derechos
fundamentales como la libre eleccin del
abogado defensor, el derecho a probar
dentro de un plazo razonable, la
prevalencia frente a otros mecanismos de
simplificacin del proceso y distorsin de
las competencias y roles del Juez de
Investigacin Preparatoria con relacin al
Juez de Juicio.
III.
ALGUNOS
PROBLEMAS
CONCRETOS
QUE
GENERA
LA
APLICACIN DEL PROCESO INMEDIATO
3.1. Los plazos y la notificacin del
imputado
Desde nuestra realidad en las provincias
altas de Cusco (Canas, Canchis, Espinar y
Chumbivilcas), particularmente en la
Provincia de Canchis, advertimos en
principio que los plazos del proceso
inmediato y la sobre carga en el Juzgado
Penal afectan al equilibrio que debe
existir entre el garantismo y la eficacia

IUS IN FRAGANTI
~ 41 ~
penal, aunado a las condiciones

geogrfica que dificultad el acto formal
de las notificaciones.
Los plazos cortos relacionado con la
notificacin del imputado con la
incoacin del proceso inmediato es un
aspecto
sustancial.
El
Juez
de
Investigacin
Preparatoria
debe
garantizar el derecho del imputado,
como el derecho a conocer la imputacin
en su contra, preparar su estrategia de
defensa eligiendo libremente su abogado,
interponer los medios de defensa tcnica
y solicitar la aplicacin de criterios de
oportunidad.
Sin embargo, la audiencia nica de
incoacin del proceso inmediato es de
carcter inaplazable, con esta premisa
normativa, an no exista certeza de la
notificacin con el requerimiento al
imputado, la audiencia de incoacin de
proceso inmediato se instala con la
concurrencia del abogado defensor
pbico, afectando de esta forma los
derecho del imputado y limitando por
ejemplo las posibilidades de conclusin
del proceso penal en la audiencia
referida.
de formularse acusacin fiscal.

En el proceso inmediato como proceso
especial, el inciso 3 del artculo 447 del
NCPP faculta a las partes para que en
audiencia de incoacin del proceso
inmediato puedan instar la aplicacin del
principio de oportunidad, de un acuerdo
reparatorio o de la terminacin
anticipada,
nada
impide
que
la
constitucin en actor civil se resuelva en
dicha audiencia a cargo del Juez de
Investigacin Preparatoria, aspecto que
no ha sido resuelto a la fecha en esta
sede jurisdiccional.
No contribuye a la eficiente del proceso
penal adicionar facultades del Juez de
Investigacin Preparatoria al Juez de
Juicio. Transferir funciones del Juez de
Investigacin Preparatoria al Juez de
Juzgamiento, limita el ejercicio oportuno
de sus derechos a las partes, distorsiona
la programacin antelada de audiencias
con el recorte de horas para el proceso
inmediato, de esta forma afecta la
eficiencia del juzgamiento de los
procesos comunes, que por su naturaleza
y
complejidad requieren de mayor
esfuerzo y tiempo para su juzgamiento.
3.2. La constitucin en actor civil

Con relacin a la constitucin de partes
en el proceso, ms especficamente de la
parte agraviada en actor civil, si bien el
fundamento 23 del A.P. N 6-2010/CJ116 establece que al inicio del juicio
oral, las partes tienen oportunidad para
solicitar su constitucin en el proceso. En
los procesos comunes, la constitucin en
actor civil de conformidad con el artculo
101 del NCPP debe efectuarse antes de la
culminacin
de
la
investigacin
preparatoria y en sentido similar la
terminacin anticipada se solicita antes
3.3. Los delitos de omisin de

asistencia familiar y conduccin en
estado de ebriedad o drogadiccin
como proceso Inmediato o acusacin
directa
La modificacin del marco normativo del
proceso inmediato a travs del D. Leg.
N 1194, respecto al trmite de los
delitos de omisin de asistencia familiar
y conduccin en estado de ebriedad o
drogadiccin, viene generando una serie
de
cuestionamientos
ante
la
obligatoriedad de su trmite como
proceso inmediato.
Con relacin a los delitos de omisin de
asistencia familiar, es recurrente que el
acusado no concurre a sus audiencias,
sino, hasta el da en que es conducido
por la fuerza pblica en calidad de
contumaz para instalar el juicio. Esta
realidad se reproduce en los procesos
inmediatos, sin lograr el objetivo de
resolver el caso con eficiencia.
En cuanto se refiere a los delitos de
conduccin en estado de ebriedad o
drogadiccin, el problema surge por los
plazos y la imposibilidad material de
obtener el informe pericial referido al
grado de alcoholemia con el que fue
sorprendido el agente, a efecto de
determinar la tipicidad objetiva del
delito. En consecuencia el proceso
inmediato tampoco logra alcanzar sus
objetivos.
Los aspectos referidos a la incoacin del
proceso inmediato en los dos casos, por
ser las ms relevantes respecto al
proceso
inmediato,
donde
existe
cuestionamientos ante las evidencias del
sacrificio de las garantas en aras de la
eficacia, nos permiten sugerir la
necesidad de impulsar la acusacin
directa como uno de los mecanismo de
simplificacin del proceso ms idneo
para estos delitos.
La experiencia de nuestra labor permite
afirmar que, un alto porcentaje de los
delitos de omisin de asistencia familiar
sometidos a la acusacin
directa,
tuvieron los mismos resultados que las
obtenidas con el proceso inmediato. Con
mayor plazo y sin conculcar derechos, la
eficiencia de la acusacin directa se
materializa
en
la
sentencia
de
conformidad
cuando
los
acusados
concurren a su juicio voluntariamente o

conducidos compulsivamente.
La eficacia en la tramitacin de los
delitos de omisin a la asistencia familiar
y conduccin en estado de ebriedad
mediante la acusacin directa, puede
tener similar resultado que el proceso
inmediato, si el Ministerio Pblico, el
Juez de Investigacin Preparatoria y Juez
Penal brindan una especial atencin en la
tramitacin de estos casos.
CONCLUSIONES:
1.
No hay duda que la experiencia de
los juzgados de flagrancia y la aplicacin
del proceso inmediato ha dinamizado la
actividad jurisdiccional penal, con
respuestas rpidas y eficaces ante los
supuestos que la norma procesal ha
previsto.
2.
Es posible mejorar la aplicacin
del proceso inmediato, si se deja de lado
los delitos de omisin de asistencia
familiar y conduccin en estado de
ebriedad o drogadiccin como supuesto
de proceso inmediato y se potencia la
acusacin directa, que por los plazos
garantizar a plenitud los derechos del
imputado y evitar la sobrecarga en
perjuicio de otros procesos comunes que
merecen tambin atencin oportuna.
3.
Mejorar la actividad jurisdiccional
penal, con eficiencia y sin sacrificio de
las garantas procesales, requiere mayor
atencin en recursos y logstica de parte
del Estado, y no puede mantenerse sin
solucin la excesiva carga que tienen el
Ministerio Pblico y Poder Judicial; a
menos que por pasividad y desinters los
encargados de dotar recursos sean
conscientes que el modelo procesal penal
debe colapsar.

IUS IN FRAGANTI
~ 43 ~
CONSIDERACIONES PRACTICAS SOBRE

Dr. ROGER PARI TABOADA
Juez Penal de Juzgamiento de la Corte Superior de Justicia de Moquegua
_________________________________________________________________________________________________
1. INTRODUCCIN
El Cdigo Procesal Penal (en adelante
CPP), regulado por el D. Leg. N 957,
vigente en gran parte del pas, regula
varias vas procesales en las que puede
sustanciarse una infraccin penal; el
proceso comn es la va en la que se
tramitan
la
mayor
cantidad
de
infracciones penales, sin embargo, como
se mencion no es la nica, aunque es el
referente y norma supletoria para todas
las otras vas. Las otras vas procesales
que contempla el CPP son: El proceso
inmediato (regulado en los artculos 446
al 448 del CPP); el proceso por razn de
la funcin pblica (regulado en los
artculos 449 al 455); el proceso por
delitos de funcin atribuidos a altos
funcionarios pblicos (regulado en los
delitos comunes atribuidos a congresistas

y otros altos funcionarios (regulado en los
delitos de funcin atribuidos a otros
funcionarios pblicos (regulado en los
artculos 454 al 455); el proceso de
seguridad (regulado en los artculos 456
al 458); el proceso por delito de ejercicio
privado de la accin penal (regulado en
los artculos 459 al 467); el proceso de
terminacin anticipada (regulado en los
colaboracin eficaz (regulado en los
artculos 472 al 481); y el proceso por
faltas (regulado en los artculos 482 al
487).
El proceso comn lleva usualmente
cuatro etapas, con ello damos a entender
que la sustanciacin de una infraccin no
pasar necesariamente por todas ellas;
en el proceso comn encontramos como
primera etapa (i) la investigacin
preparatoria, que se inicia con la noticia
criminal del hecho ilcito y culmina con
el archivo de las investigaciones o con la
disposicin fiscal de conclusin de la
investigacin previa formalizacin de la
investigacin preparatoria; los primeros
actos de investigacin urgentes e
inaplazables y la actividad encaminada a
encontrar indicios reveladores del delito
e individualizar a los autores se denomina
investigacin
preliminar,
una
vez
formalizada la investigacin se denomina
investigacin preparatoria formalizada;
toda esta etapa se encuentra bajo la
direccin del Ministerio Pblico; el Poder
Judicial, a travs del juez de la
investigacin
preparatoria,
slo
interviene
para
constituir
partes,
practicar prueba anticipada o autorizar
restricciones a derechos fundamentales,
entre otros. La investigacin preparatoria
formalizada no es obligatoria, el
Ministerio Pblico puede obviarla e ir
directamente a la siguiente etapa (lo que
se conoce como acusacin directa);
puede suceder que el proceso culmine en
la investigacin preparatoria, ya sea por
principio de oportunidad, acuerdo
reparatorio o terminacin anticipada.
Una vez cerrada la investigacin
preparatoria
sigue
(ii)
la
etapa
intermedia,
aqu
se
procede
al
saneamiento
del
requerimiento
acusatorio o al control del requerimiento
de sobreseimiento, ambos formulados por
el Ministerio Pblico; si prospera la
acusacin
se
emite
auto
de
enjuiciamiento contra el imputado; esta
etapa se encuentra bajo direccin del

juez de la investigacin preparatoria; en

la etapa intermedia se define la
pretensin penal y civil que ser materia
de enjuiciamiento.
Remitidos los autos al juez de
juzgamiento viene (iii) la etapa del Juicio
Oral, que tiene por objeto determinar la
existencia del delito y la responsabilidad
penal y civil del imputado, sobre la base
de elementos de prueba actuados ante
un juez imparcial, quien evidentemente
desconoce de los actos de investigacin
verificados por el Ministerio Pblico, esto
es, conoce el caso libre de prejuicios o
ideas preconcebidas, esta etapa culmina
con la expedicin de la sentencia al caso;
se encuentra bajo la direccin de un juez
penal unipersonal o un juzgado penal
colegiado conformado por tres jueces,
segn la gravedad del delito; finalmente,
tenemos (iv) la etapa de impugnacin,
etapa de revisin y correccin del juicio
oral y la sentencia, est a cargo de la
sala de apelaciones.
En esta oportunidad queremos dar
algunos alcances prcticos sobre el
proceso inmediato, en esta va procesal
existe investigacin preliminar bajo
direccin del Ministerio Pblico, pero no
existe
investigacin
preparatoria
formalizada, como tampoco encontramos
una
etapa
intermedia
con
las
caractersticas antes descritas, el juicio
oral se lleva a cabo con las
caractersticas del proceso comn; todo
en
plazos
sumamente
cortos.
A
continuacin daremos mayores alcances
de este proceso especial. No tocaremos
al detalle el supuesto en que un proceso
comn puede convertirse en proceso
inmediato -Art. 447, ltimo prrafo, del

CPP-.
2. SUPUESTOS EN LOS QUE EL
MINISTERIO PBLICO DEBE OPTAR POR
Recordemos
que
conforme
a
la
configuracin constitucional del proceso
penal, el Ministerio Pblico es titular del
ejercicio pblico de la accin penal y
director de la investigacin penal, por
tanto tiene a su cargo la persecucin del
delito y la carga de la prueba del delito y
la responsabilidad del imputado.
El Ministerio Pblico, como titular de la
accin penal, no puede inclinarse por el
proceso inmediato en todos los casos,
para elegir esta va necesariamente el
caso debe encontrarse bajo alguno de los
supuestos que contempla la norma
procesal. Conforme al artculo 446.1. del
CPP, el Ministerio Pblico solo puede
optar por el proceso inmediato en
cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Cuando el imputado ha sido
sorprendido y detenido en flagrante
delito, en cualquiera de los supuestos del
artculo 259 del CPP;
b) Cuando el imputado ha confesado la
comisin del delito, en los trminos del
artculo 160; o
c) Cuando durante las diligencias
preliminares ha reunido elementos de
conviccin
evidentes,
previo
interrogatorio del imputado.
En cualquiera de estos supuestos existe
investigacin preliminar bajo la direccin
del Ministerio Pblico; en el primer
supuesto (flagrancia delictiva), si bien la
autoridad policial detiene al imputado en
IUS IN FRAGANTI
~ 45 ~
la comisin del hecho ilcito, o en acto

posterior, ello por s no hara viable el
proceso inmediato; la flagrancia existe
para el polica que practica la detencin,
pero no as para el Ministerio Pblico o el
Poder Judicial, que no han presenciado el
hecho; lo que crea la necesidad de que
se verifiquen actos de investigacin que
den cuenta no solo de la existencia de un
delito sino tambin de que el imputado
fue encontrado en la comisin del mismo;
as a pesar de que exista flagrancia para
quien practica la detencin vemos la
necesidad de que se practique actos de
investigacin que lo acredite de manera
suficiente. Es importante tener presente
que los elementos de conviccin que se
recaban producto de los actos de
investigacin son importantes para
sustentar los requerimientos formulados
por el Ministerio Pblico.
El CPP autoriza al Ministerio Pblico a
llevar a cabo la investigacin preliminar
por 60 das, o un plazo mayor segn la
necesidades del caso Art. 334.2.; este
plazo cuando hay detenido en flagrancia
delictiva se reduce a menos de 24 horas,
pues por mandato constitucional una
persona detenida en flagrancia debe ser
puesto a disposicin del juez dentro de
las 24 horas; esta limitacin hace que la
labor de recoleccin de elementos de
conviccin que sustenten el delito y la
responsabilidad
del
imputado
sea
intensa; labor a la que estn habituados
tanto la Polica como el Ministerio
Pblico; sin embargo, no ocurre lo mismo
con el abogado defensor del imputado.
Si el abogado defensor del imputado se
abstiene de participar en la investigacin
preliminar, o no lo hace con la misma
intensidad que su contraparte (Polica y
Ministerio Pblico), en el proceso comn,
la
investigacin
preparatoria
formalizada, le daba la oportunidad para
que verifique todos los actos de
investigacin necesarios para sustentar su
posicin; sin embargo, en el proceso
inmediato no existe la investigacin
preparatoria
formalizada;
en
consecuencia, el abogado, despus de las
24 horas que dur la investigacin
preliminar, no podr acopiar nuevos
elementos de conviccin bajo la
direccin del Ministerio Pblico. Lo que a
simple vista podra constituir una
desventaja para el imputado, no es as,
pues en realidad todos los sujetos
procesales tienen el mismo plazo (24
horas) para verificar todos los actos de
investigacin necesarios para cerrar su
teora del caso. Ahondemos en el tema.
Cuando se produce la detencin de una
persona, la polica inmediatamente le
hace saber el motivo de la detencin
papeleta de detencin y le informa sus
derechos, entre ellos, que tiene derecho
a contar con la asistencia de un abogado
de su libre eleccin y si no puede costear
uno que el Estado le proporcionar un
defensor pblico; acto seguido la
autoridad policial da cuenta de la
detencin al fiscal de turno y le informa
si el detenido design o no abogado de
libre eleccin; lo que lleva a que el fiscal
inmediatamente dicte disposicin o
providencia de los actos de investigacin
que deben implementarse, asimismo, si
el imputado no design abogado de libre
eleccin, convocar a un defensor
pblico, en cualquier caso notificar al
abogado del imputado la disposicin o
providencia de los actos de investigacin
que se practicarn; anoticiado el

abogado defensor del imputado ste

debe entrevistarse con su defendido,
formular su estrategia de defensa y, en
esa lnea, solicitar la actuacin de actos
de investigacin para acreditar su teora
del caso. El fiscal en atencin al principio
de objetividad, que rige su actuacin
como director de la investigacin, debe
ordenar la realizacin de los actos de
investigacin de cargo y de descargo,
siempre que stos sean tiles y
pertinentes al esclarecimiento de los
hechos; ante la denegatoria de un acto
de investigacin el abogado puede
recurrir al juez de la investigacin
preparatoria para insistir con su pedido
Art. 337.5. del CPP. Salta a la vista la
diferencia del rol del abogado defensor
en el proceso comn versus el proceso
inmediato; en el proceso comn puede
esperar que el Ministerio Pblico
desarrolle su trabajo, para en la
investigacin preparatoria formalizada
trabajar su estrategia y recabar
elementos de conviccin para sustentar
su teora del caso; en el proceso
inmediato tendr que trabajar su
estrategia
y
participar
de
las
investigaciones inmediatamente y con la
misma intensidad que su contraparte;
labor que puede ser difcil si el hecho se
presenta en la noche o la madrugada;
empero ese es el reto profesional para el
abogado penalista.
Pasemos al siguiente supuesto (confesin
del imputado respecto a la comisin de
un delito). No es posible la incoacin del
proceso inmediato slo con la confesin
del imputado; conforme al artculo 160.2
del CPP, se requiere que este acto
procesal revista cierta formalidad (que
sea sincera, espontnea, prestada

libremente, en estado normal de sus

facultades psquicas y ante juez o fiscal y
en presencia de su abogado defensor) y
que se encuentre corroborado por otros
elementos de conviccin.
La declaracin indagatoria del imputado
solo puede recibirse en el marco de un
proceso penal, donde previamente se ha
materializado una imputacin en su
contra por la comisin de un delito,
tempranamente, en la investigacin
preliminar; recordemos que para que
exista
investigacin
preparatoria
formalizada se requiere, conforme al
artculo 336.1. del CPP, que existan
indicios reveladores de la existencia de
un delito, que la accin penal no ha
prescrito, que se haya individualizado al
imputado y que, si fuera el caso, se
hayan satisfecho los requisitos de
procedibilidad; en ese contexto, es
imposible la formalizacin de la
investigacin preparatoria si previamente
no se ha recabado indicios reveladores de
la
existencia
del
delito
y
la
responsabilidad del imputado, lo cual
solo puede verificarse en la investigacin
preliminar. Entonces, ser en la
investigacin preliminar donde se recoja
tempranamente
la
confesin
del
imputado, va declaracin indagatoria,
sin embargo, ello resultar insuficiente
para incoar proceso inmediato puesto
que
se
requiere
adicionalmente
elementos de conviccin corroborativos,
los cuales, antes de la formalizacin de
la investigacin preparatoria, solo
pueden recabarse en la investigacin
preliminar.
Entendemos que la confesin del
imputado solo puede presentarse como
IUS IN FRAGANTI
~ 47 ~
parte de la estrategia de defensa de su

abogado defensor, ste conocedor de los
elementos de conviccin con que cuenta
el Ministerio Pblico as como de los
actos de investigacin pendientes puede
optar por que su patrocinado reconozca
los cargos para obtener como beneficio
premial, reduccin de la pena hasta una
tercera parte por debajo del mnimo
legal Art. 161 del CPP; si esa es la
estrategia elegida por el abogado del
imputado, ste no debe esperar que el
Ministerio Pblico complete los actos de
investigacin que le den certeza de la
existencia del delito y la responsabilidad,
en tal caso, la confesin sincera del
imputado
no
conllevar
ninguna
reduccin de pena, resultando intil para
su
patrocinado.
La
investigacin
preliminar en el segundo supuesto puede
durar el plazo legal de 60 das o el plazo
fiscal que determine el director de la
investigacin Art. 334.2 del CPP.
El tercer supuesto para incoar proceso
inmediato exige que el Ministerio
Pblico,
durante
la
investigacin
preliminar,
acumule
suficientes
elementos de conviccin del delito y la
responsabilidad del imputado, los que al
acreditar con evidencia los cargos
atribuidos, le autoriza a optar por el
proceso inmediato; en este supuesto se
exige
que
previamente
se
haya
garantizado al imputado la oportunidad
de declarar sobre los hechos. Como se ha
mencionado antes la investigacin
preliminar puede durar el plazo legal de
60 das o el plazo fiscal que determine el
director de la investigacin.
En los tres supuestos, optar por la va del
proceso inmediato no es una decisin
sencilla por la forma como se ha regulado
este proceso, una vez presentado el
requerimiento de incoacin de proceso
inmediato no cabe nuevos actos de
investigacin; lo ms probable es que el
fiscal llegue a juicio con los medios de
prueba con los que cuenta al decidirse
por esta va; en consecuencia, la
evaluacin que debe realizar el fiscal,
prima facie, es si con los medios
probatorios con que cuenta conseguir
una sentencia condenatoria o si, por el
contrario, el juez de fallo podra absolver
al imputado por existir duda razonable
sobre el delito o la responsabilidad. No es
recomendable que el fiscal opte por el
proceso inmediato si tiene actos de
investigacin pendientes, necesarios para
cerrar su caso (resultado de pericias,
informes de instituciones, etc.), en tal
supuesto, sobre todo en casos con
detenido en flagrante delito, deber
decidirse por el proceso comn,
justificando en su disposicin de
formalizacin el motivo por el cual no es
posible incoar el proceso inmediato. Este
tema lo retomaremos ms adelante, al
hablar del juicio oral.
Tratndose de los delitos de omisin a la
asistencia familiar y conduccin de
vehculo motorizado en estado de
ebriedad, el CPP ha establecido como va
procesal
obligatoria
el
proceso
inmediato; en consecuencia, tales delitos
slo podrn sustanciarse en la va del
proceso
inmediato,
empero,
es
obligatorio que el caso se encuentre en
cualquiera de los tres supuestos antes
mencionados
(flagrancia
delictiva,
confesin
sincera
con
elementos
corroborativos o elementos de conviccin
suficientes
del
delito
y
la
responsabilidad).

Si bien el Ministerio Pblico por principio

de legalidad se encuentra obligado a
perseguir el delito, empero, el Art. 2. del
CPP
ha
establecido
excepciones.
Constituyen
importantes
salidas
alternativas al conflicto el principio de
oportunidad y el acuerdo reparatorio;
con la modificacin introducida al
proceso inmediato por el Decreto
Legislativo 1194, ello no ha cambiado, en
consecuencia, el Ministerio Pblico se
encuentra facultado a citar a las partes a
una
audiencia
de
principio
de
oportunidad o, de ser el caso, obligado a
convocar a un acuerdo reparatorio, todo
antes de formular requerimiento de
proceso inmediato; slo si el conflicto no
se compone con esos actos procesales,
quedar expedita la va del proceso
inmediato.
Una diferencia sustancial introducida por
el Decreto Legislativo Nro. 1194,
respecto a la regulacin anterior, es que
el proceso inmediato no es facultativo
sino obligatorio en todos los supuestos
antes glosados; cuando se presenta
cualquiera de los tres supuestos el fiscal
se encuentra obligado a incoar el
proceso, evidentemente siempre que su
teora del caso o pretensin se encuentra
sustentado en suficientes elementos de
conviccin, los que deben tener la
potencialidad de acreditar el delito y la
responsabilidad del imputado ms all de
la duda razonable. Empero, si el
Ministerio Pblico, pese a contar con
todos los elementos para incoar proceso
inmediato, tramita el caso como proceso
comn, evidentemente el juez de
investigacin
preparatoria
deber
promover de oficio la excepcin de

IUS IN FRAGANTI
naturaleza de juicio Art. 6.1.a) del CPP,

por haberse dado al proceso una
sustanciacin distinta a la prevista en la
Ley, en tal caso deber adecuar el
trmite a la va procesal reconocida por
Ley, al efecto deber tenerse presente
especialmente lo dispuesto en el Art.
447, ltimo prrafo, del CPP, esto es, se
preferir no declarar la nulidad de
actuados sino su conversin al proceso
inmediato, en atencin a lo previsto en
el Art. 153.1. y Art. 154.2 del CPP.
3. AUDIENCIA DE
PROCESO INMEDIATO
INCOACIN
DE
Los requerimientos que formula el

Ministerio Pblico deben ser motivados
Art. 64.1 del CPP; tratndose del
inmediato adicionalmente el artculo
447.2., in fine, del CPP, dispone que
dicho acto procesal debe contener los
requisitos
de
la
disposicin
de
formalizacin
de
la
investigacin
preparatoria Art. 336.2 del CPP en lo
que
resulte
pertinente.
Este
requerimiento debe contener clara y
concretamente la imputacin que pesa
sobre el procesado. Es importante que el
Ministerio Pblico justifique su decisin
de ejercitar la accin penal en cualquier
de los tres supuestos glosados; lo que no
se agota en un ejercicio argumentativo,
sino que debe ir acompaado de los
elementos de conviccin que acrediten el
supuesto alegado; la detencin del
imputado en flagrante delito se acredita
ante el juez de la investigacin
preparatoria, lo mismo la confesin
sincera con elementos corroborativos o la
suficiencia de elementos de conviccin
del delito y la responsabilidad. En
~ 49 ~
cualquiera de los supuestos el Ministerio

Pblico est en la obligacin de
acreditar, sobre la base de elementos de
conviccin, la existencia de un delito y
un responsable; la detencin en
flagrancia y la confesin sincera son
datos adicionales; en un proceso penal no
tiene ninguna relevancia hablar de
flagrancia o confesin si no estn
vinculadas a un delito y un responsable.
Tratndose de procesados, detenidos en
flagrante delito, independientemente de
si se pide contra ellos prisin preventiva,
stos debern ser puestos a disposicin
del juzgado.
El plazo legal dentro del cual debe
llevarse a cabo la audiencia de incoacin
de proceso inmediato es 48 horas, sea
que se trate de reo libre o detenido. Para
su celebracin debe citarse a todos los
sujetos procesales, es obligatoria la
presencia del fiscal y el abogado
defensor del procesado. Tratndose de
reo libre es posible que la audiencia se
lleve a cabo despus de las 48 horas por
dificultades en la notificacin al
imputado, quien muchas veces domicilia
en otro distrito judicial, en estos casos
puede aadirse al plazo el trmino de la
distancia o un trmino mayor, lo
importante es que el director del proceso
garantice que la audiencia se verifique,
para lo cual deber disponer lo necesario
para evitar su frustracin.
El fiscal puede acumular a su pedido de
incoacin de proceso inmediato un
requerimiento de prisin preventiva o
comparecencia con restricciones, un
requerimiento de terminacin anticipada
del proceso, la constitucin en tercero
civilmente responsable, u otros pedidos.
El
agraviado
puede
solicitar
su
constitucin en actor civil. No hay
impedimento para que el agraviado
solicite su constitucin en parte, no
olvidemos que el nuevo modelo revalora
el papel de la vctima en el proceso
penal, bajo esa lnea debe aceptarse que
ste intervenga en el proceso desde el
comienzo; resulta relevante para el
agraviado su constitucin en actor civil
ya que le permite participar activamente
en la audiencia de principio de
oportunidad, acuerdo reparatorio o
terminacin anticipada; asimismo, tal
constitucin permitir que el procesado
conozca tempranamente la pretensin
civil que se dirige en su contra.
Al pedido de incoacin de proceso
inmediato el imputado puede allanarse u
oponerse; en este ltimo caso cuestiona
que se presente el supuesto sealado por
el Ministerio Pblico para usar esa va. Si
cuestiona el primer supuesto, detencin
en flagrancia delictiva, puede indicar que
no existe delito o que su privacin de la
libertad no se produjo en la comisin de
un delito o en acto posterior; el debate
girar en torno a los elementos de
conviccin que den cuenta de la
existencia de un delito en cuya comisin
fue detenido el procesado; se trata de un
ejercicio argumentativo sobre la base de
elementos de conviccin, recordemos
que el juez que debe autorizar la va del
proceso inmediato no estuvo presente en
la comisin del hecho ilcito, as que no
le consta que exista algn delito ni que el
procesado haya sido detenido en su
ejecucin o en acto posterior. Si se
cuestiona el segundo supuesto, confesin
sincera con elementos corroborativos, la

defensa del procesado sealar que la

confesin de su patrocinado no se prest
libremente, en estado normal de sus
facultades psquicas, ante juez o fiscal o
en presencia de su abogado defensor, as
como que no existen elementos de
conviccin que corroboren lo reconocido
por su patrocinado. En el tercer
supuesto, la defensa cuestiona la
existencia de suficientes elementos de
conviccin del delito y la responsabilidad
del imputado, que acrediten con
evidencia los cargos atribuidos. En los
tres supuestos encontramos como nota
comn que la defensa cuestiona la
existencia de elementos de conviccin
que den cuenta de la existencia de un
delito y que ste pueda atribuirse a su
patrocinado, sea porque no se le detuvo
en la comisin un hecho ilcito, porque
no existe confesin sincera o porque los
elementos de conviccin recabados son
insuficientes. Un punto importante a
evaluar por la defensa es si le conviene
el proceso inmediato, a pesar de que el
Ministerio Pblico no tiene medios
probatorios suficientes para acreditar el
delito y la responsabilidad ms all de la
duda razonable; en tal caso sera mejor
allanarse al pedido de proceso inmediato
y someterse a juicio oral para evidenciar
duda razonable respecto a la existencia
del delito o la responsabilidad de su
patrocinado.
La defensa tambin puede oponerse al
proceso
inmediato
alegando
la
concurrencia de causa de justificacin o
exculpacin,
en
cuyo
caso
nos
encontraremos ante un no delito; empero
no basta el ejercicio argumentativo es
necesario que los hechos que se oponen a
los cargos atribuidos estn sustentados

IUS IN FRAGANTI
~ 51 ~
en elementos de conviccin. Como en el

caso del Ministerio Pblico, si la defensa
no logra recabar todos los elementos de
conviccin que acredite su teora del
caso, el proceso inmediato no debera
prosperar; empero no basta que la
defensa argumente, es importante que
acredite que ofreci oportunamente la
realizacin de actos de investigacin
pertinentes y tiles, y que stos no se
realizaron por causa no atribuible a su
persona; de autorizarse la incoacin del
proceso
inmediato,
se
estara
restringiendo seriamente el derecho de
defensa del imputado; en este caso sera
recomendable que la infraccin penal se
tramite en la va del proceso comn.
Otra vez se evidencia que, tratndose de
detenidos en flagrancia, es importante la
intervencin temprana del abogado
defensor. Con lo expuesto no agotamos
todos los supuestos de oposicin al
proceso inmediato, empero, cada motivo
debe sustentarse en elementos de
conviccin.
acusacin directa.
Respecto al orden en que debe atenderse

los requerimientos y pedidos de los
sujetos procesales, el juez de la
investigacin preparatoria como director
proceso debe organizar el debate
atendiendo al principio de economa
procesal. Sera infructuoso debatir un
pedido de prisin preventiva e incoacin
de proceso inmediato, cuando las partes
tienen pensado una salida alternativa
(principio de oportunidad, acuerdo
reparatorio o terminacin anticipada).
Recibida la acusacin el juez de

investigacin preparatoria notifica con
una copia a todos los sujetos procesales y
remite los autos, en el da y bajo
responsabilidad,
al
juzgado
penal
unipersonal o juzgado penal colegiado,
segn corresponda.
De desaprobarse el requerimiento de
incoacin de proceso inmediato, el
Ministerio Pblico puede formalizar la
investigacin preparatoria o formular
Si el juez de investigacin preparatoria

aprueba el proceso inmediato, ordena
que el Ministerio Pblico presente su
requerimiento acusatorio en el plazo de
24 horas, bajo responsabilidad. Si el
imputado fue puesto a disposicin del
juzgado junto con el requerimiento de
incoacin de proceso inmediato, sin que
se haya solicitado prisin preventiva,
culminada
la
audiencia
deber
disponerse su inmediata libertad.
El principio de eventualidad impone que
las
partes
ofrezcan
sus
medios
probatorios dentro del plazo previsto en
la ley. Tratndose del proceso inmediato
el Fiscal debe ofrecer sus medios
probatorios en el requerimiento de
acusacin,
evidentemente
a
ese
momento solo podr ofrecer aquellos
medios probatorios de los que tiene
conocimiento
por
la
investigacin
preliminar.
4. AUDIENCIA
INMEDIATO
NICA
DE
JUICIO
Como se ha sealado antes, en el proceso

inmediato
no
existe
una
etapa
intermedia propiamente dicha, el control
de acusacin se lleva a cabo en la
primera parte de la audiencia nica de
juicio inmediato, en esta va el juez de
juzgamiento (unipersonal o colegiado)
tiene a su cargo no slo el juicio oral,
sino tambin el control de la acusacin.
Recibido los autos por el juez de
juzgamiento, ste programa la audiencia
nica de juicio inmediato dentro de las
72 horas, convoca a todos sujetos
procesales bajo los apremios de ley; al
representante del Ministerio Pblico bajo
responsabilidad, as como, de disponerse
su exclusin del proceso y requerirse su
reemplazo al fiscal superior; al actor civil
bajo apercibimiento de declararse el
abandono de su constitucin en actor
civil, conforme al artculo 359.7 del CPP;
al tercero civil bajo apercibimiento de
seguirse el proceso en su rebelda,
quedando obligado a los efectos
indemnizatorios que seale la sentencia,
conforme al artculo 113.2 del CPP; al
acusado bajo apercibimiento de ser
declarado reo contumaz o ausente, segn
corresponda; al abogado defensor del
acusado
bajo
apercibimiento
de
imponrsele multa, sin perjuicio de
disponerse su exclusin, en tal caso, al
tratarse de audiencia inaplazable se
convocar a un defensor pblico. Como
se ha precisado antes (audiencia de
incoacin
de
proceso
inmediato)
tratndose de reo libre puede llevarse a
cabo la audiencia fuera del plazo legal;
algunas veces se requiere un plazo
adicional para asegurar el emplazamiento
a todos los sujetos procesales, prima
evitar la frustracin de la audiencia.
4.1. PRIMERA PARTE DE LA AUDIENCIA
NICA DE JUICIO INMEDIATO
La audiencia nica de juicio inmediato
slo puede instalarse con la presencia

obligatoria
del
representante
del
Ministerio Pblico, el acusado y su
abogado
defensor,
en
caso
de
inasistencia injustificada de cualquier
sujeto procesal debe hacerse efectivo el
apercibimiento decretado en su contra;
empero, si quien no concurre justifica su
inasistencia, la instalacin de la
audiencia deber reprogramarse.
Instalada la audiencia nica de juicio
inmediato, en la primera parte, se lleva a
cabo el control del requerimiento
acusatorio y de la pretensin civil; para
lo cual el fiscal del caso sustentar
oralmente su acusacin y, de ser el caso,
el actor civil sustentar su pretensin
civil, ofreciendo cada uno sus medios
probatorios; de lo que se corre traslado
al acusado y al tercero civil, quienes
conforme al artculo 350.1 del CPP,
podrn: a) Observar la acusacin por
defectos
formales;
b)
Deducir
excepciones y otros medios de defensa;
c) Solicitar la revocacin de una medida
de coercin; d) Instar la aplicacin, si
fuere el caso, de un criterio de
oportunidad; e) Ofrecer pruebas para el
juicio; f) Objetar la reparacin civil; o, g)
Plantear cualquier otra cuestin que
tienda a preparar mejor el juicio.
El artculo 448.3. del CPP, slo autoriza
plantear las cuestiones previstas en el
artculo 350 del CPP, en cuanto
corresponda; resultando evidente que no
corresponde solicitar la actuacin de
prueba anticipada pues todos los medios
probatorios se actuarn en la misma
audiencia, como tampoco cabe el pedido
de sobreseimiento sustentado en que el
hecho objeto de la causa no se realiz o
no puede atribursele al imputado; o en

que no existen elementos de conviccin

suficientes para solicitar fundadamente
el enjuiciamiento del imputado: Art.
344.2., literales a) y d), del CPP, ya que
en la audiencia de incoacin de proceso
inmediato el Ministerio Pblico ya
demostr ante el juez de la investigacin
preparatoria que existen elementos de
conviccin suficientes que avalan la
existencia del delito y la responsabilidad,
segundo, porque de admitirse el pedido
de sobreseimiento dara lugar a que se
discuta por segunda vez y, esta vez, ante
el juez de fallo, la existencia de
elementos de conviccin suficientes para
solicitar el enjuiciamiento del imputado,
debate que resulta intil pues desde que
se aprueba la incoacin del proceso
inmediato al da en que se lleva a cabo la
audiencia nica de juicio inmediato no
hay actos de investigacin adicionales
que aporten otros elementos, por otro
lado, el motivo por el cual se pretende
solicitar el sobreseimiento puede ser
planteado en el juicio oral como alegato
de apertura.
No olvidemos que una caracterstica
importante del proceso penal acusatorio
es la distribucin de roles en distintos
sujetos procesales, lo que llev a que, en
primer trmino, se discrimine entre
funciones del Ministerio Pblico (titular
de la accin penal, de la carga de la
prueba y director de la investigacin) y
funciones del Poder Judicial (garante de
derechos fundamentales y decisor del
conflicto), y, en segundo trmino, se
diferencie, al interior del Poder Judicial,
entre funciones del juez de investigacin
preparatoria y funciones del juez de
juzgamiento, reservndose para este
ltimo la etapa ms importante del
proceso penal -el juicio oral-, donde el
IUS IN FRAGANTI
~ 53 ~
juzgador toma conocimiento del caso con

los alegatos de apertura y forma su
conviccin de la existencia del delito y la
responsabilidad en base al debate
probatorio
desarrollado
bajo
los
principios de oralidad, publicidad,
contradiccin
e
inmediacin;
rechazndose que ste asuma un caso
luego de haber conocido el mismo sobre
la base de actos de investigacin; es
relevante para sistema acusatorio que el
juez de fallo no tenga una idea
preconcebida de los hechos. Bajo este
contexto, si el juez de fallo conoce el
caso sobre la base de elementos de
conviccin recogidos en la investigacin
preparatoria y en mrito a ellos
desestima el pedido de sobreseimiento y
dicta
auto
de
enjuiciamiento,
evidentemente
tiene
una
idea
preconcebida
del
delito
y
la
responsabilidad, lo que lo descalifica
para conocer el juicio oral ya que carece
de imparcialidad. Estos son algunas de las
razones por las que debe rechazarse
liminarmente
el
pedido
de
sobreseimiento en un proceso inmediato.
Recordemos
que
los
actos
de
investigacin
verificados
en
la
investigacin
preliminar,
producen
elementos de conviccin que no
constituyen prueba para fundar una
sentencia; estos elementos son tiles
para sustentar los requerimientos fiscales
y los pedidos de los otros sujetos
procesales, sin embargo no constituyen
actos de prueba ni pueden ser usados
para emitir sentencia Art. 325,
concordado con el Art. 393.1 del CPP.
La primera parte de la audiencia nica de
juicio inmediato es la reservada para que
las partes puedan ofrecer los medios
probatorios dirigidos a acreditar su teora
del caso, hacerlo posteriormente resulta
extemporneo. Los medios probatorios
propuestos deben ser tiles, pertinentes
y conducentes Art. 355.5., literal b), del
CPP. La parte que ofrece a un rgano de
prueba debe concurrir con l a juicio; en
el proceso inmediato el Poder Judicial no
practica notificaciones a testigos o
peritos; si se verifica que la parte no
cumpli con concurrir a juicio con su
rgano de prueba, o no acredita haberlo
notificado, el medio probatorio ser
rechazado.
No es necesario que un testigo haya
declarado en la investigacin preliminar
para que sea ofrecido como rgano de
prueba, basta con sealar el aporte
probatorio a la teora del caso de la
parte que lo propone, lo que no causa
indefensin a su contraparte, pues, por
un lado, sta en juicio tiene la
oportunidad de practicar un contra
examen, y por otro, puede ofrecer
prueba sobre prueba para redimir su
caso Art. 385 del CPP.
El principio de conducencia parte de dos
premisas fundamentales: en primer
lugar,
que
el
legislador
puede
determinar, en algunos casos, qu
medios o instrumentos pueden ser
utilizados como medios probatorios y
cules no; en segundo lugar, que el
legislador puede prohibir la utilizacin de
determinados medios probatorios para un
caso concreto. La conducencia es una
cuestin de derecho, porque se trata de
determinar si el medio utilizado,
presentado o solicitado es legalmente
apto para probar el hecho.
Tratndose de la prueba documental, por

principio de conducencia, slo puede

ofrecerse aquellos documentos que
contienen
diligencias
objetivas
e
irreproducibles, no puede ofrecerse como
prueba documental las declaraciones
previas de los imputados, testigos o
peritos, o el informe pericial; en un
sistema acusatorio se prefiere siempre la
concurrencia a juicio oral del rgano de
prueba, ya que la informacin que aporta
el medio probatorio debe ser de calidad,
siendo la metodologa de depuracin el
debate contradictorio y la inmediacin.
Si
bien
sta
es
la
regla,
excepcionalmente en el juicio puede
autorizarse la lectura de declaraciones
previas de testigos y la oralizacin de
informes periciales, siempre que sus
otorgantes no hayan concurrido a juicio
oral por causa no imputable a las partes;
se proceder as a pedido de quien
ofreci el medio probatorio y siempre
que se hayan agotado todas las vas para
lograr la comparecencia a juicio del
testigo o perito sin resultado positivo,
adicionalmente, para su lectura se
requiere que la declaracin previa o
informe pericial se haya recabado previo
emplazamiento a las partes. Como no es
posible saber si un testigo o perito no
concurrir al juicio, las partes no deben
adelantarse a ofrecer, en la primera
parte de la audiencia nica de juicio
oral, las declaraciones previas e informes
periciales como prueba documental,
hacerlo contraviene el principio de
conducencia;
la
oportunidad
para
solicitar su admisin es despus de la
actuacin de los medios probatorios
admitidos, a esa etapa ya se tiene
certeza de la inconcurrencia del testigo o
perito, pese a la orden de conduccin

compulsiva.
Cumplidos los requisitos de validez de la
acusacin de conformidad con el numeral
1 del artculo 350 y resueltas las
cuestiones planteadas, el Juez Penal
dicta acumulativamente el auto de
enjuiciamiento y citacin a juicio, de
manera inmediata y oral Art. 448.3 del
CPP.
4.1. SEGUNDA PARTE DE LA AUDIENCIA
NICA DE JUICIO INMEDIATO
La segunda etapa de la audiencia nica
de juicio inmediato, es el juicio oral. Una
vez instalado el juicio oral, ste se
desarrolla en fases sucesivas, empieza
con los alegatos de apertura de las
partes, sigue la lectura de los derechos
del imputado, el pronunciamiento del
imputado
respecto
a
los
cargos
atribuidos, prueba nueva, actuacin
probatoria (declaracin del imputado,
testigos, peritos, y oralizacin de
documentos admitidos), prueba de
refutacin, alegatos de clausura, y
sentencia.
Nos centraremos en aspectos que podran
cambiar respecto al proceso comn.
Recibido los alegatos de apertura de las
partes, el juez instruye de los derechos
que le asiste en juicio al acusado, quien
puede
acogerse
a
la
conclusin
anticipada del juicio oral o someterse a
juicio, si decide no aceptar los cargos e
irse a juicio, el artculo 373 del CPP
faculta a las partes a ofrecer prueba
nueva, empero, impone como restriccin
el que se trate de medios probatorios de
cuya existencia se tom conocimiento
con posterioridad al control de la
IUS IN FRAGANTI
~ 55 ~
acusacin. Tratndose del proceso

inmediato, al ofrecer las partes sus
medios probatorios en la misma
audiencia, es improbable que las partes
tengan medios probatorios que cumpla
dicha exigencia.
Veamos el segundo supuesto para ofrecer
medios probatorios conforme al Art. 373
del CPP. Como se mencion antes,
cuando se ofrecen medios probatorios en
la primera parte de la audiencia nica de
juicio inmediato, el juez penal puede
denegarlos, por no ser pertinente a la
teora del caso de la parte que lo
propone,
o
por
resultar
intil,
inconducente o ilegal; en estos supuestos
la parte afectada puede volver a ofrecer
tales medios probatorios en el juicio oral,
antes que se inicie la actuacin
probatoria declaracin del imputado,
para ello debe realizar una especial
argumentacin, esto es, exponer el
motivo por el cual le fue denegado y
justificar por qu debera admitrsele en
esta etapa. En el proceso comn este
mecanismo
es
importante
porque
permite pasar el ofrecimiento de medios
probatorios por un segundo filtro a cargo
de otro juez, con lo que existe la
posibilidad que el segundo juez tenga un
criterio distinto al primero y admita el
medio probatorio denegado en la etapa
intermedia; empero, en el proceso
inmediato, el control de acusacin y el
juicio oral est a cargo del mismo juez,
por lo que no existe posibilidad de que
ste cambie de criterio y admite en esta
segunda oportunidad; sin embargo, no
por ello debe dejarse de reintentar su
admisin porque de no hacerlo se cierra
la posibilidad para hacerlo en la
impugnacin ante la Sala de Apelaciones,
recordemos que el Art. 422.2.b) del CPP
slo permite la admisin de medios
probatorios en segunda instancia cuando
la parte se reserv para volverlo a
postular en segunda instancia.
La actuacin de los medios probatorios
en el proceso inmediato se lleva a cabo
con las caractersticas del proceso
comn. Si bien el artculo 448.2 del CPP
prescribe: Las partes son responsables
de preparar y convocar a sus rganos de
prueba, garantizando su presencia en la
Audiencia, bajo apercibimiento de
prescindirse de ellos., este dispositivo
debe interpretarse de modo sistemtico;
en esa lnea, debe tenerse presente lo
dispuesto en el Art. II.1., del Ttulo
Preliminar, del CPP, que seala: Toda
persona imputada de la comisin de un
hecho punible es considerada inocente, y
debe ser tratada como tal, mientras no
se demuestre lo contrario y se haya
declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada.
Para estos efectos, se requiere de una
suficiente actividad probatoria de cargo,
obtenida y actuada con las debidas
garantas procesales.; as como, lo
prescrito en el artculo 325 del mismo
Cdigo, que precisa: Las actuaciones de
la investigacin solo sirven para emitir
las
resoluciones
propias
de
la
investigacin y de la etapa intermedia.
Para los efectos de la sentencia tienen
carcter de acto de prueba las pruebas
anticipadas recibidas de conformidad con
los artculos 242 y siguientes, y las
actuaciones objetivas e irreproducibles
cuya lectura en el juicio oral autoriza
este Cdigo., previstas en el Art. 383
del CPP. Una diferencia sustancial de un
sistema acusatorio respecto a uno

inquisitivo es que la responsabilidad de

un ciudadano debe determinarse en base
a medios probatorios actuados ante un
juez imparcial, garantizndose que las
partes tengan la oportunidad de
controlar la informacin que ingresa al
proceso, con lo que resulta inaceptable
que el juez de fallo forme su conviccin
del delito y la responsabilidad en base a
actos de investigacin (declaraciones y
pericias obtenidas en la investigacin
preliminar). Recordemos las fuertes
crticas que existen respecto al proceso
sumario.
Bajo este marco, cuando un testigo o
perito sea renuente a concurrir a juicio
pese
a
encontrarse
vlidamente
notificado por la parte que lo propone,
no debe prescindirse liminarmente de
dicho rgano de prueba, sino que debe
insistirse en su concurrencia a juicio,
esta vez disponindose su conduccin
compulsiva; slo en caso que la autoridad
policial no pueda ponerlo a disposicin
del juzgado, pese a haber agotado los
medios legales, puede prescindirse y
autorizarse la lectura de la declaracin
previa brindada en la investigacin
preliminar o la lectura del informe
pericial recabado en la investigacin
preliminar.
Culminada la actuacin de las pruebas
admitidas, el Fiscal u otra parte podra
verse seriamente afectada por la
informacin sorpresiva introducida por un
rgano de prueba, lo cual podra causar
indefensin; la informacin resulta
sorpresiva a la parte cuando un testigo o
perito brinda en el juicio informacin o
detalles que no dio durante la
investigacin,
si
esta
informacin

favorece o no perjudica a la parte

evidentemente no existe necesidad de
actuacin de prueba de refutacin, sin
embargo, si la nueva informacin afecta
la teora del caso de cualquiera de las
partes, sta se encontrar en desventaja
y por tanto facultada para ofrecer prueba
nueva; el juzgador debe ser bastante
riguroso al calificar la admisin de esta
prueba ya que su admisin y actuacin
afecta el principio de concentracin;
cabe hacer presente que el Juez es
incapaz de saber si lo expuesto por un
testigo o perito es nuevo, esta tarea
recae en la contraparte, quien, con
conocimiento del resultado de la
investigacin, puede oponerse a la
actuacin de prueba nueva si no se ha
ingresado informacin sorpresiva; suele
presentarse la necesidad de actuacin de
prueba de refutacin cuando el testigo al
deponer desborda el punto para el que
fue
propuesto
y
la
contraparte
estratgicamente no objeta la pregunta,
as se abre una puerta para la
introduccin de informacin desconocida
para ambas partes; el Juez de oficio
podra
objetar
la
pregunta
por
impertinente, sin embargo, no debemos
olvidar que se busca esclarecer la verdad
de los hechos.
Como se evidencia, en esta etapa las
partes solo pueden ofrecer prueba nueva
respecto a informacin introducida por
otra prueba, de ah el nombre prueba
sobre prueba. El ofrecimiento est
sujeto a un control ms estricto, no solo
debe
exponerse
la
pertinencia,
conducencia, utilidad y legalidad, sino
principalmente justificarse por qu debe
admitirse como prueba de refutacin.
IUS IN FRAGANTI
~ 57 ~
Una vez actuado los medios probatorios

admitidos a las partes, se cuenta con
informacin relevante en el proceso
susceptible de ser empleada por las
partes para elaborar sus alegatos de
clausura, as como para su valoracin por
el Juez; la informacin introducida por
las pruebas admitidas a una parte no
impide
que
las
otras
puedan
aprovecharlas; con la actuacin de los
medios probatorios bajo los principios de
inmediacin y contradiccin se produce
informacin que pertenece al proceso y
como tal puede ser usado por las partes y
por el Juez; el principio de adquisicin
determina que una vez actuado un medio
probatorio,
la
prueba
resultante
pertenece al proceso sin posibilidad de
que la parte pueda impedir su uso por la
otra parte o su valoracin en sentencia
por el Juez.
Consecuencia de la unidad de la prueba
es su comunidad, eso es, que ella no
pertenece a quien aporta y que es
improcedente pretender que solo a este
beneficie,
puesto
que,
una
vez
introducida legalmente al proceso, debe
tenrsela en cuenta para determinar la
existencia o inexistencia del hecho a que
se refiere, sea que resulte en beneficio
de quien la adujo o de la parte contraria,
que bien puede invocarla.
Recomendamos que las partes ofrezcan
todos los medios probatorios necesarios
para probar su teora del caso en la
primera parte de la audiencia nica de
proceso inmediato, sin tener en cuenta si
fueron o no ofrecidos por su contraparte,
no debemos olvidar que cada parte tiene
su propia teora del caso; la pertinencia y
utilidad que seala una parte ser
siempre respecto a su teora del caso. El
fiscal no ofrece pruebas para acreditar la
teora del caso de su contraparte, como
tampoco el abogado defensor del
acusado ofrece medios probatorios para
acreditar la acusacin; puede ser que
ambos coincidan con el ofrecimiento de
un medio probatorio, pero la pertinencia
y utilidad ser distinta.
Entiendo que algunas ideas sern
compartidas por algunos colegas, pero
otras no, el debate es importante para
perfeccionar el modelo.
5. CONCLUSIONES
5.1. Es obligatorio que el Ministerio
Pblico incoe proceso inmediato: a)
Cuando el imputado ha sido sorprendido
y detenido en flagrante delito, en
cualquiera de los supuestos del artculo
259 del CPP; b) Cuando el imputado ha
confesado la comisin del delito, en los
trminos del artculo 160; o c) Cuando
durante las diligencias preliminares ha
reunido
elementos
de
conviccin
evidentes, previo interrogatorio del
imputado; sin embargo, si su teora del
caso o pretensin no se encuentra
sustentado en suficientes elementos de
conviccin que permitan acreditar el
delito y la responsabilidad del imputado
ms all de la duda razonable, no debe
inclinarse por dicha va, en tal caso
resultar ms apropiado el proceso
comn, lo cual deber justificar
adecuadamente en su disposicin de
formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria.
5.2. La flagrancia estricta es percibido
directamente por el polica que hace la

intervencin (inmediacin personal y

temporal), quien presencia la comisin
del hecho ilcito y aprehende al infractor;
aun as el delito y la responsabilidad
debe ser acreditado ante un juez
imparcial, por ello, deben llevarse a cabo
todos los actos de investigacin para
evidenciarlo, y, en la etapa respectiva,
deben ofrecerse todos los medios
probatorios para acreditar el delito y la
responsabilidad ms all de la duda
razonable.
5.3. En los tres supuestos bajo los cuales
puede incoarse el proceso inmediato
existe
previamente
investigacin
preliminar, llevada a cabo por la polica
bajo direccin del Ministerio Pblico,
cuyo plazo legal es de 60 das; tratndose
de detenidos en flagrancia delictiva este
plazo se reduce a menos de 24 horas o
15 das naturales en los delitos de
terrorismo, espionaje y trfico ilcito de
drogas.
5.4. El rol del abogado defensor en el
proceso inmediato inicia tempranamente
y es igual de intenso que el desarrollado
por el fiscal del caso; en el proceso
inmediato el abogado debe trabajar su
estrategia
y
participar
en
las
investigaciones inmediatamente. En el
proceso inmediato el abogado penalista
afronta un nuevo reto profesional.
5.5. En la investigacin preliminar es
factible la aplicacin del principio de
oportunidad y, en su caso, obligatorio el
acuerdo reparatorio; incoado el proceso
inmediato puede producirse una salida
alternativa al conflicto, va principio de
terminacin anticipada del proceso; por

ello el director del proceso debe fijar el

orden del debate atendiendo al principio
de economa procesal.
5.6. En caso que el Ministerio Pblico no
incoe proceso inmediato pese a
encontrarse en los supuestos en que se
encuentra
obligado,
el
juez
de
investigacin preparatoria de oficio debe
declarar fundada la excepcin de
naturaleza de juicio y disponer la
adecuacin del proceso a la va del
proceso inmediato, sin declarar la
nulidad de actuados.
5.7. En la primera parte de la audiencia
de juicio inmediato, no es posible
solicitar la actuacin de prueba
anticipada, pues el juicio oral donde se
actuaran todos los medios probatorios se
lleva a cabo inmediatamente; tampoco
es posible solicitar el sobreseimiento del
proceso sustentado en que el hecho
objeto de la causa no se realiz o no
puede atribursele al imputado; o en que
no existen elementos de conviccin
suficientes para solicitar fundadamente
el enjuiciamiento del imputado; ya que
ese tema ya se discuti en la audiencia
de incoacin del proceso inmediato; de
no rechazarse liminarmente el pedido, el
juez de fallo apartarse del caso, ya que
carecer de imparcialidad.
5.8. Las partes deben ofrecer todos los
medios probatorios que sustentan su
teora del caso en la primera parte de la
audiencia de juicio inmediato, sin tomar
en consideracin si su contraparte
ofreci los mismos medios probatorios.
La omisin en el ofrecimiento de medios
probatorios en la etapa pertinente no
habilita a que pueda realizarse ms
IUS IN FRAGANTI
adelante,
rige
eventualidad.
el
~ 59 ~
principio
de
5.9. Que, el principio de conducencia

establece una serie de restricciones al
ofrecimiento de medios probatorios: se
ofrece al rgano de prueba, no la
declaracin previa o el informe pericial,
tratndose de documentos solo pueden
ofrecerse
aquellos
que
contengan
actuaciones objetivas e irreproducibles,
tenindose
presente
aquellos
mencionados en el artculo 383 del CPP.
5.10. Que, el principio de adquisicin
rige una vez actuado los medios
probatorios, oportunidad en que la
informacin introducida al proceso puede
ser libremente usada por cualquier sujeto
procesal.
6. BIBLIOGRAFA
DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio
de Derecho Procesal. Tomo II. Editorial
Temis S.A. Undcima Edicin, Bogot,
2012.
JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la
prueba en materia penal. Editorial
Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires, 2004.
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del
Nuevo Proceso Penal & de Litigacin
Oral. Editorial IDEMSA, Lima, 2010.
SALAS BETETA, Christian. En La Prueba
en el Cdigo Procesal Penal de 2004.
Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2012.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal. Lecciones. INPECCP,
Juista Editores y CENALES. Lima, 2015.
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en
el Nuevo Proceso Penal. Academia de la
Magistratura y Cooperacin Tcnica
Alemana gtz, Lima, 2009.

PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES DE APLICACIN
Dr. RENE ZELADA FLORES
Juez Titular, Presidente del Colegiado Penal Transitorio De Chiclayo
Con Estudios De Maestra En Litigacin Oral Por La Western School California Of Law
Docente El Curso De Derecho Penal Y Procesal Penal En Pre Y Post Grado
_________________________________________________________________________________________________
Se trata de un proceso especial que no es

nuevo para nuestro sistema procesal
penal vigente, toda vez que ya exista
desde sus inicios con la promulgacin del
D. Leg. 957 del 29.07.2004, que
implemento el Nuevo Cdigo Procesal
Penal en nuestro pas, este proceso
especial, es de races italianas y como tal
tiene sus fuentes en dos instituciones, el
giudizzio direttissimo y el giudizzio
inmediato, cuya principal caracterstica
es obviar la etapa de investigacin
formalizada (instruccin, investigacin
preparatoria), adems de la etapa
intermedia y llegar al juicio oral, lo que
origina un proceso ms clere que
respeta por tanto el plazo razonable del

proceso y la presuncin de inocencia28.
Para ARAYA VEGA29, a cuya posicin me
adhiero, se trata de un procedimiento
clere, por cuanto debe invocarse para
hechos de simple y sencilla tramitacin
(diligenciamiento probatorio escaso o
nulo) y resolucin. Esto es as por cuanto
desde la misma aprehensin del sujeto se
cuenta con los elementos probatorios
necesarios para su vinculacin: vctima,
testigos, evidencia y justiciable. Por ello
28
SANCHEZ CORDOVA, Juan Humberto. Procedimientos Especiales.

Primera Edicin, Junio 2011. Pg. 23. Gaceta Penal.
29
ARAYA VEGA, Alfredo. Nuevo proceso inmediato para delitos en

flagrancia. Jurista Editores. Lima - Per, 2016. p. 90.

es importante que el fiscal se encuentre

frente a una causa probable, y no frente
a una mera sospecha o slo ante la
presencia de indicios reveladores de la
existencia de un delito (Art. 336.1 del
NCPP), porque debe tener en cuenta que
la imputacin de hechos efectuada en el
inmediato, va tener el mismo grado de
exigencia que efecte en la acusacin,
toda vez que al no desplegar actividad
investigatoria, stos no van a variar.
En nuestra legislacin el proceso
inmediato tiene por finalidad la
simplificacin y la celeridad del proceso
en aquellos casos en los que el fiscal no
requiera de mayor investigacin para
concretar los cargos. Adems de ello,
busca evitar que la investigacin
preparatoria se convierta en un
procedimiento burocrtico, rutinario e
innecesario cuando estn dadas las
condiciones para formular acusacin.30
Por otro lado si bien obvia la etapa
intermedia,
el
saneamiento
como
caracterstica principal del mismo, ste
IUS IN FRAGANTI
~ 61 ~
no es prescindido, toda vez que el mismo

se realiza de igual forma en audiencia,
pero esta vez a cargo del Juez de
Juzgamiento.
Ahora tratndose de un proceso especial,
teniendo en cuenta que lo regular es que
los procesos se tramiten por la va del
proceso
comn,
implica
que
su
interposicin sea excepcional, en ese
sentido se deben cumplir determinadas
condiciones para su incoacin, a los que
vamos a llamar presupuestos, y estos son:
I. LOS PRESUPUESTOS MATERIALES:
Estos son necesarios para que proceda el
proceso inmediato, son los supuestos que
en esencia el representante del
Ministerio Pblico va tener que invocar y
sustentar a efecto de amparar su
inmediato, pasando el tamiz que har el
Juez de Investigacin Preparatoria en la
audiencia de incoacin de proceso
inmediato,
estos
presupuestos
se
encuentran regulados en el artculo 446
del NCPP, y son de 2 clases generales y
especiales:
PRESUPUESTOS MATERIALES
30
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. Gua Prctica 4. Primera Edicin,

Abril 2010. Pg. 11-12. Gaceta Penal.
1.1
PRESUPUESTOS
MATERIALES
GENERALES
Llamados as, porque aplican a toda clase
de delitos, que obviamente no se
encuentren dentro de los supuestos de
excepcin, y su configuracin va
depender
del
momento
de
la
intervencin o de los resultados de la
investigacin, y son 3:
a) Flagrancia.- Se trata de un
presupuesto que ya exista desde la
vigencia del Nuevo Cdigo Procesal
Penal, siendo que la modificatoria
ha agregado innecesariamente la
nomenclatura Art. 259 del NCPP,
debiendo ser entendida esta como
una remisin a la institucin de
flagrancia, mas no al agente que
realiz la intervencin.
Este concepto de flagrancia en los
trminos del texto legal citado,
aplica a los supuestos de flagrancia
tradicional, cuasi flagrancia e
incluso en flagrancia legal, ello bajo
un
anlisis
integral
de
la
modificatoria que ha tenido por
objeto darle celeridad y prioridad a
las intervenciones
hechas
en
flagrancia (No importando si es por
arresto ciudadano o intervencin
policial) y a la luz del marco
constitucional que el Tribunal
Constitucional31 ha establecido en
reiterada jurisprudencia, indicando
que la flagrancia en la comisin de
un delito presenta la concurrencia
de dos requisitos insustituibles: a)
La inmediatez temporal, es decir,
que el delito se est cometiendo o
que se haya cometido instantes
31
STC. EXP. NRO. 4630-2013-PHC/TC. F. 3.3.3 y 3.3.4. LA LIBERTAD.

JOSE FERMIN MAQUI SALINAS. 26.06.2014

antes; y b) la inmediatez personal,

es
decir,
que
el
presunto
delincuente se encuentre en el
lugar de los hechos en el momento
de la comisin del delito y est
relacionado con el objeto o los
instrumentos del delito, ofreciendo
una prueba evidente de su
participacin en el hecho delictivo.
En este sentido se tiene que la
flagrancia es un instituto procesal
con relevancia constitucional que
debe
entenderse
como
una
evidencia del hecho delictuoso
respecto de su autor. As, la
flagrancia se configurar cuando
exista un conocimiento fundado,
directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o
que se acaba de realizar instantes
antes, situacin en la que, por su
particular
configuracin,
es
necesaria la urgente intervencin
de la Polica para que acte
conforme a sus atribuciones. En
este sentido, lo que justifica la
excepcin al principio constitucional
de la reserva judicial para privar de
la libertad a una persona es la
situacin particular de la urgencia
que, en el caso, concurriendo los
requisitos de inmediatez temporal e
inmediatez personal de la flagrancia
delictiva, comporta su necesaria
intervencin policial.
Esta conceptualizacin es la que
permite sostener que no habra
ningn problema en los casos de la
flagrancia tradicional (con las
manos en la masa) o en la cuasi
flagrancia
donde
media
persecucin, sin embargo en los
casos de la flagrancia legal, donde a

un persona se le encuentra con la

masa en las manos, debera existir
ciertos reparos para su aplicacin,
toda vez que dado el tiempo
transcurrido que indudablemente
afecta la inmediatez temporal,
permite
un
abanico
de
circunstancias que hayan hechos
posible que un ciudadano se
encuentre en posesin de los bienes
objeto del delito, sin que ello
implique su participacin en el
evento delictivo, es decir a mayor
tiempo, mayores circunstancias
posibles para justificar la posesin
del bien.
ARAYA VEGA32, efecta un anlisis
interesante cuando describe la
configuracin de los tipos de
flagrancia
refiere
que:
a)
Flagrancia Clsica, en estos casos
de flagrancia debe recordarse que
se autoriza al tercero a lograr la
aprehensin
del
responsable,
facultad inspirada en la obligacin
que tienen los particulares de
auxiliar a la autoridad pblica en el
combate de la delincuencia y en
hacer valer sus derechos de vctima,
siempre
y
cuando
resulte
proporcionada la accin a partir del
supuesto de hecho en que ocurre,
para cumplir con los fines polticosociales de justicia y lograr la
detencin del responsable junto con
la obtencin de los elementos
probatorios necesarios para su
juzgamiento. En estos casos el
sujeto es detenido, conforme al
adagio popular, con las manos en la
32
ARAYA VEGA, Alfredo. Nuevo proceso inmediato para delitos en

flagrancia. Jurista Editores. Lima - Per, 2016. p. 73.
IUS IN FRAGANTI
~ 63 ~
masa, cumplindose con una

inmediatez
personal
(presencia
fsica del investigado en el
momento), inmediatez temporal (el
sujeto perpetra el hecho punible en
el momento o instantes antes de su
detencin,
tercero
percibe
responsable) y detencin inmediata
del responsable (intervencin de un
civil -tercero- o la polica). b)
Cuasiflagrancia, en este supuesto
procesal
estn
presentes
los
siguientes elementos: La inmediatez
personal y temporal (El autor es
percibido, perseguido y detenido,
luego de realizar el
hecho
delictivo), percepcin sensorial
directa (por la vctima, terceros o
agentes policiales), persecucin
inmediata y sin interrupcin (luego
del hecho el sospechoso huye y es
perseguido de manera inmediata y
sin interrupcin, es decir, no ces la
accin de aprehensin; tambin es
posible que se trate de una
persecucin sucesiva, cuando un
sujeto persigue y al no poder
detener al responsable pide a otro
que contine la persecucin y logre
su aprehensin, en este caso se
tratara de una percepcin indirecta
del hecho segn las circunstancias);
y c) Flagrancia Presunta, en ella se
parte de las presunciones para su
determinacin, se equipara al
sujeto base. El perpetrador no es
sorprendido en ninguna fase del iter
criminis
(ni
ejecucin
ni
consumacin), es decir no se le
sorprende
ni
ejecutando
ni
consumando el hecho, tampoco es
perseguido luego de su comisin.
Solo existen indicios razonables que

haran suponerlo autor del hecho.
Este supuesto coincide con la
determinacin
normativa
del
supuesto en el tiempo inmediato a
la comisin del delito el sujeto
fuere encontrado con rastros,
seales, armas o instrumentos
utilizados en la comisin del hecho;
o sealado por las vctimas o por
testigos presenciales como el autor
del delito. Los elementos presentes
en
esta
delincuencia
son:
inmediatez personal (hallazgo del
responsable), percepcin sensorial
directa de materialidad (podra
tratarse de los instrumentos,
objetos,
astros,
huellas,
vestimentas o cualquier medio que
permita relacionar al sujeto con el
hecho), inmediatez temporal (existe
un vaco normativo que debe ser
llenado por el operador jurdico al
establecerse
el
"acaba
de
cometerlo") y aprehensin del
responsable de forma prxima en el
tiempo y de manera material al
evento.
b) Confesin.- Se trata de un
presupuesto ya existente, siendo
que la modificatoria ha agregado
innecesariamente la nomenclatura
Art. 160 del NCPP, puesto que el
Nuevo Cdigo Procesal Penal no
regula otro tipo de confesin, la
cual debe ser entendida como la
admisin por parte del imputado de
los cargos que se le atribuyen, a
travs de la narracin verdadera de
lo sucedido (caso contrario no
existira confesin, pues no existe
confesin falsa, parcial o mentirosa,
ello ya no podra ser llamado
confesin). A mayor abundamiento
se tiene que la otrora confesin

para individualizar la pena, a la que
haca referencia el artculo 46 del
Cdigo Penal, ha desaparecido con
la modificatoria insertada por el
artculo 1 de la Ley. Nro. 30076, del
19 de agosto del 2013.
Para NEYRA FLORES33, la confesin
es el acto procesal que consiste en
la
declaracin
necesariamente
personal, libre, consciente, sincera,
verosmil y circunstanciada que
hace el procesado, ya sea durante
la investigacin o el juzgamiento,
aceptando total o parcialmente su
real autora o participacin en la
perpetracin del delito que se le
imputa. Dicha declaracin puede
contener alegaciones encaminadas a
atenuar y excluir la pena.
SAN MARTIN CASTRO, 34 seala que
est definida legalmente por el art.
160.1 NCPP, desde una perspectiva
funcional debe entenderse como el
reconocimiento del imputado de la
participacin en el hecho objeto de
imputacin. El procesado debe
admitir los cargos o imputacin
formulada en su contra, es decir,
reconocer la comisin de los hechos
incriminados. Por lo dems, ese
testimonio
debe
ser
intrnsecamente vlido, es decir,
prestado libremente y en estado
normal de las facultades psquicas
del declarante ante el fiscal en
33
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual de Derecho Procesal Penal y

de Litigacin Oral. IDEMSA. Lima - Per, 2010. p. 434.
34
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal Lecciones.

Conforme el cdigo procesal penal de 2004. Jurista Editores. Per,
2015. p. 805.

IUS IN FRAGANTI
presencia de su abogado. En efecto,

la confesiones el acto procesal que
consiste en la declaracin personal,
libre, consciente, sincera, verosmil
y circunstanciada que hace el
procesado durante la investigacin o
durante el juicio oral, aceptando las
cargos que se le atribuye [Neyra].
Por
las
caractersticas
del
enjuiciamiento no hace falta la
presencia
de
una
prueba
corroborante categrica-aunque s
de mnimos elementos que le
concedan cierta verosimilitud o
solvencia probatoria-, pues para
ello est el debate oral, que no se
elimina con este procedimiento; por
tanto, es plenamente factible la
posibilidad de una absolucin.
c) Suficientes
elementos
de
conviccin y previo interrogatorio
del imputado.- Este tambin es un
presupuesto que ya exista, y se
encuentra conformado por dos
partes: i) Elementos de conviccin
suficientes, compuesto por toda la
evidencia adquirida durante la
investigacin, que acreditan la
existencia del hecho delictuoso y su
vinculacin con el imputado; y ii)
Interrogatorio del imputado, el cual
implica la existencia de cuando
menos una citacin a declarar,
sobre este ltimo punto se sostiene
tambin que no basta una invitacin
a declarar sino, que debe existir
una declaracin ya sea aceptando o
negando los hechos, no pudiendo
ser considerada declaracin el
ejercicio de su derecho al silencio,
ahora si bien dicha posicin bajo un
contexto literal tiene sentido en la
prctica motivara que el fiscal,
~ 65 ~
pese a contar con todos los

elementos necesarios para vencer
en juicio al procesado, se vea
obligado a discurrir por un proceso
ms lato, slo porque el acusado se
neg a concurrir cuando fue citado,
o que habiendo concurrido hizo uso
de
su
derecho
al
silencio,
deviniendo ello en irrazonable,
siendo estas circunstancias, las que
ameritan el decantamiento por la
primera postura, considerando que
de contar el fiscal con los
elementos suficientes que le hagan
preveer una eventual victoria en
juicio, no debera estar sujeto a la
postura del procesado, por tanto no
tendra impedimento alguno en
incoar el proceso inmediato si ste
no concurre o se abstiene a
declarar.
De similar posicin tambin es SAN
MARTIN CASTRO35 cuando refiere
que como quiera que el Nuevo
Cdigo Procesal Penal reconoce
como derecho fundamental la
libertad de declaracin, y por ende,
que el imputado tiene derecho al
silencio, es posible que ste no se
someta al interrogatorio, por lo que
cabe preguntarse si dicho obstculo
procesal impide la incoacin del
procedimiento
inmediato.
Tal
obstculo puede ocurrir tanto en los
casos de flagrancia delictiva como
en los de evidencia delictiva. As las
cosas, no es dable rechazar la
incoacin
del
procedimiento
inmediato, pues basta que el
35
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal Lecciones.

Conforme el cdigo procesal penal de 2004. Jurista Editores. Per,
2015. p. 806.
imputado est presente y que se le
haya dado la posibilidad de que
ejerza su defensa material, que se
le emplace para que responda a los
cargos y que aporte lo que
corresponda a su defensa material.
La esencia de esta posibilidad
procesal no est en la actitud del
imputado frente a los cargos -de ser
as solo sera viable en el supuesto
de la confesin-, sino en la entidad
de los elementos de conviccin que
rodean al caso y que hacen viable
estimar que existen datos patentes
del hecho delictivo y de su autor.
Este supuesto hace alusin a la
existencia de suficiencia probatoria.
As pues, existen elementos de
conviccin suficientes, cuando de lo
actuado
en
la
investigacin
preliminar se han hallado elementos
incriminatorios de calidad tal, que
bastan
para
sustentar
una
36
acusacin;
incluso
cabe
la
posibilidad que en los casos de
flagrancia legal donde sta no
resulta muy clara, se invoque esta
causal y no la de flagrancia legal
para la incoacin del proceso
inmediato.
Finalmente es imperioso dejar
presente,
que
el
extremo
Elementos
de
conviccin
suficientes no puede estar ausente
en los otros dos presupuestos, toda
vez que una flagrancia por s sola,
sin mayores actos de investigacin o
recojo de evidencias, e incluso una
confesin,
sin
elementos
de
36
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual de Derecho Procesal Penal y

de Litigacin Oral. IDEMSA. Lima - Per, 2010. p. 435.

conviccin que lo corroboren,

relevan de la obligatoriedad de la
incoacin de un proceso inmediato,
por tanto no le sera exigible al
Fiscal su incoacin, cuando no
cuenta
con
este
elemento
trascendental para lograr una
eventual victoria en juicio.
1.2
PRESUPUESTOS
ESPECIFICOS:
MATERIALES
Se trata de procesos que el legislador ha

decidido -entendemos que por su
sencillez y la abundante carga procesal
que ellos representan-, que deben ser
tramitados como proceso inmediato, es
decir estos procesos si o s, deben nacer
como proceso inmediato, no admite
posibilidad que se tramiten como proceso
comn, dicho de otro modo, por voluntad
legislativa, a parir de la dacin de esta
ley, van a tener en su ADN el proceso
inmediato.
a. Omisin de asistencia familiar.Esta es una de las innovaciones que se
ha dado con la modificatoria del
artculo en anlisis, por imperio de la
cual en adelante una vez que el
representante del Ministerio Pblico
tome conocimiento, que un ciudadano
o ciudadana, pese a haber sido
requerido por el Juez, del pago de
pensiones de alimentos devengadas, y
que pese a ello no ha cumplido con
honrar la deuda alimentaria, en su
momento,
deber
canalizar
el
procesamiento de este tipo de delito,
obligatoriamente por la va del
proceso inmediato.
b. Conduccin
en
estado
de
ebriedad.- De igual forma es otra

de las innovaciones que se ha dado

con la modificatoria del artculo
en anlisis, por imperio de la cual
en adelante los procesos por este
tipo de delitos, van a tener que
ser canalizados obligatoriamente
por la va del proceso inmediato.
IUS IN FRAGANTI
~ 67 ~
Ahora vencido dicho plazo, sin que el

fiscal proceda a incoar el proceso
inmediato, opera la caducidad regulada
en el artculo 144 inciso 1 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal, lo que no implica
que ms adelante pueda incoar el
proceso inmediato pero ya por otro de los
presupuestos materiales
2. PRESUPUESTOS PROCESALES
Estos se encuentran referidos a la
oportunidad de su presentacin para que
proceda el proceso inmediato, es decir el
momento determinado que tiene el
representante del Ministerio Pblico,
para poder incoar el proceso inmediato,
siendo que si lo hace fuera de ese plazo,
precluye la oportunidad de hacerlo, en
los trminos expuestos en el artculo 144
del Nuevo Cdigo Procesal Penal, segn
sea el caso.
Estos
presupuestos
se
encuentran
regulados en el artculo 447 in fine del
NCPP, y se van a dar de 3 formas:
2.1.
Para los supuestos de detenidos
en flagrancia delictiva.- El Fiscal
tendr hasta un plazo mximo de 24
horas (o 15 das para los casos
expresamente mencionados en nuestra
Constitucin, trfico ilcito de drogas,
terrorismo y espionaje) para incoar el
proceso inmediato, contado desde el
momento que se priv de la libertad al
ciudadano,
debiendo
poner
a
disposicin del Juez de Investigacin
Preparatoria al imputado, a efecto
que el mismo permanezca detenido
hasta el da de la Audiencia de
Incoacin de Proceso Inmediato.
2.2 Para los supuestos de confesin y

suficientes
elementos
de
conviccin previo interrogatorio
del imputado.En estos casos la oportunidad para
incoar el proceso inmediato ser
durante las diligencias preliminares, e
incluso hasta 30 das despus de
formalizada
la
investigacin
preparatoria.
Vencido dicho plazo, sin que el fiscal
proceda
a
incoar
el
proceso
inmediato,
opera
la
caducidad
regulada en el artculo 144 inciso 1 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, pero en
estos casos, ya no habra posibilidad
de que ms adelante pueda incoar el
proceso inmediato, pues ya se abra
agotado el tiempo legal que se tuvo
para hacerlo.
2.3 Para los dems supuestos:

Llmese omisin de asistencia familiar
y conduccin en estado de ebriedad o
drogadiccin, en estos casos la
oportunidad para incoar el proceso
inmediato ser nicamente durante
las diligencias preliminares, cuyo
tiempo segn el caso podr darse
conforme lo seala el numeral 2 del
artculo 334 del NCPP, esto es de 60
das, siendo que por su sencillez no
ser viable extender dicho plazo
aplicando el supuesto del plazo
distinto, puesto que conforme la
propia norma lo indica ello procede de
acuerdo
a
las
caractersticas,
complejidad y circunstancias de los
hechos objeto de investigacin.
La nota curiosa de estos supuestos, es
que dada la voluntad legislativa

consistente en que estos procesos se

tramiten siempre por la va del
proceso inmediato, es decir no cabe
formalizar investigacin preparatoria
en estos casos, vencido dicho plazo,
no operara la caducidad regulada en
el inciso 1) del artculo 144 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal, sino la del
inciso 2) referido a que los plazos que
slo tienen como fin regular la
actividad de los fiscales y jueces,
sern observados rigurosamente por
ellos. Su inobservancia slo acarrea
responsabilidad disciplinaria. En ese
contexto aun cuando los fiscales
incoen el proceso inmediato fuera del
plazo de los 60 das, este deber ser
siempre admitido, sin perjuicio de
comunicarse al rgano de control por
el retardo incurrido.

II. EXCEPCIONES DE APLICACIN DEL

PROCESO INMEDIATO
Estas se pueden producir hasta en 4
supuestos, y son:
1. Cuando se trata de casos complejos:
Esta
excepcin
la
encontramos
taxativamente en la norma procesal,
conforme a lo regulado en el numeral 2
del artculo 446 del NCPP, por el que el
proceso inmediato, en los 5 casos
enunciados
como
presupuestos
materiales, no aplica para casos
complejos, entendido ste bajo los
trminos establecidos en el numeral 3 del
artculo 342 del NCPP, esto es cuando la
investigacin:
a. Requiera de la actuacin de una
cantidad significativa de actos de
investigacin; cuando por ejemplo para
esclarecer el hecho delictivo se requiera
tomar diversas testimoniales, efectuar
peritajes, recoger evidencias, realizar
diligencias
de
reconocimiento,
levantamiento del secreto bancario o de
telecomunicaciones, inspecciones, etc,
entendiendo el trmino significativo,
como abundante, ms de lo usual.
b. Comprenda la investigacin de
numerosos delitos; es decir que al
procesado no slo se va a investigar por
el delito A, sino que tambin se
encuentra implicado en el delito B C,
por tanto es necesario desplegar una
mayor actividad investigatoria.
c. Involucra una cantidad importante
de imputados o agraviados; en este
extremo cabe precisar que si bien es
cierto la pluralidad de imputados (en
IUS IN FRAGANTI
~ 69 ~
cantidad
importante)
justifica
la
declaratoria de complejidad de un
proceso, en el caso del proceso
inmediato, ello no ser obstculo si todos
ellos estn implicados en el mismo delito
-debiendo entenderse hecho, de lo
contrario nos encontraramos frente a un
caso de complejidad-, constituyendo esta
circunstancia una excepcin de la
excepcin. Por ejemplo se interviene a 3
personas que estaban robando su cartera
a una seorita, al estar todos ellos
vinculados
al
hecho,
no
habra
inconveniente en aplicar el proceso
inmediato por flagrancia.
d. Demanda la realizacin de pericias
que comportan la revisin de una
nutrida
documentacin
o
de
complicados anlisis tcnicos; En
efecto puede darse el caso en los que es
necesaria la prueba de ADN en la que si
bien se han tomado las muestras, las
mismas no son analizadas por falta de
presupuesto o se tratan de pericias
antropomtricas que adems de existir
cierto grado de dificultad y especialidad
en el perito, requieren de informacin
particular para el cotejo.
e. Necesita realizar gestiones de
carcter procesal fuera del pas; en
efecto sobre todo cuando se trata de
delitos relacionados al trfico ilcito de
drogas, muchas veces se requiere
informacin que se debe recabar de otros
pases, en las que incluso el idioma no es
el espaol, lo que va implicar mayor
desgaste de tiempo en las traducciones
respectivas.
f. Involucra llevar a cabo diligencias en
varios distritos judiciales; va darse
casos, en los que por diversos motivos, va
ser necesaria la realizacin de diligencias
en distritos judiciales diferentes al que
viene conociendo el proceso, en
consecuencia va ser necesaria muchas
veces que dichas diligencias se lleven
mediante exhorto, con la consecuente
demora que ello genera.
g. Revisa la gestin de personas
jurdicas o entidades del Estado; en
efecto se conoce por ejemplo que en los
casos de delitos contra la administracin
pblica los peritos contables requieren
revisar una serie de documentos que
adems de ser abundantes, el acceso a
las mismas es bastante difcil, ya sea
porque han desaparecido por el
transcurso del tiempo, o porque la
autoridad en el poder se muestra poco
colaboradora.
h. Comprenda la investigacin de
delitos perpetrados por integrantes de
una organizacin criminal, personas
vinculadas a ella o que actan por
encargo de la misma. Sobre todo porque
en estos casos es necesaria la realizacin
de diversas diligencias para esclarecer los
hechos, podemos citar como ejemplo el
caso de la gran familia, de la que como
sabemos se trata de una banda liderada
por el conocido como Viejo Paco que
ejerca dominio en toda la zona norte del
Per (Trujillo, Chiclayo, Piura), estando
implicado en casos, de extorsiones,
homicidio por sicariato, robos, etc,, esta
persona viene siendo juzgada por uno de
los Juzgados Penales Supra Nacionales
ubicado en la ciudad de Lima, sin
embargo las diligencias de investigacin
se deben realizar en diversos distritos

judiciales que comprenden las ciudades

antes citadas.
En tal sentido, si bien el representante
del Ministerio Pblico en los supuestos de
flagrancia, confesin y suficientes
elementos
de
conviccin
previo
interrogatorio del imputado, est en la
obligacin
de
incoar
el
proceso
inmediato, dicha obligatoriedad se
relativiza cuando en esas investigaciones
se configure un supuesto de complejidad
regulado en el numeral 3 del artculo 342
del NCPP, por lo que en esos casos
deber conducir el proceso a travs del
proceso comn, o de algn otro que a su
criterio aplique (colaboracin eficaz,
proceso de seguridad, etc). Cabe
recordar
tambin
que
esta
excepcionalidad no aplica en los
supuestos de omisin de asistencia
familiar y conduccin en estado de
ebriedad.
2. Aplicacin del artculo 2 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal:
En efecto, el D. Leg 1194 no deroga el
artculo 2 del NCPP que regula el
principio de oportunidad como facultad
fiscal en sede extra judicial, existiendo
incluso normas internas dentro del
Ministerio Pblico que obligan a la
invitacin a audiencia de Principio de
Oportunidad dentro de dicha sede para
determinados delitos, en tal sentido si
en el transcurso de las diligencias
indiciarias, el fiscal lleg a un acuerdo
con la parte indagada, ello puso fin al
conflicto y por ende innecesaria la
incoacin de un proceso penal, esto
abarca
tambin
a
los
procesos
inmediatos. Vb.gr. Una persona es
detenida conduciendo en estado etlico,

IUS IN FRAGANTI
si ella reconoce su culpa y llega a un

acuerdo con el fiscal, sera innecesario
tenerla detenida hasta que se lleve a
cabo la audiencia de incoacin de
proceso inmediato, pues el problema
provocado ya se habra solucionado.
3. Ausencia
de
elementos
conviccin suficientes:
de
Este aplica para los casos en los que no

obstante encontrarse bajo los supuestos
de flagrancia o confesin sincera, no se
cuenta con los medios de prueba
suficientes para acreditar un elemento
del tipo penal que acredite el hecho
delictivo o incluso la vinculacin con el
indagado. Vb.gr. Una persona es
intervenida en flagrancia, portando un
arma de fuego por lo que se le atribuye
el delito de tenencia ilegal de armas,
pero no se cuenta con la pericia que
acredite que el arma est en buen o
normal funcionamiento. Por lo que en
mrito a dicha circunstancia se relativiza
la obligacin de incoar el proceso
inmediato, por lo menos hasta la
obtencin de dichos elementos, ya sea a
travs de una investigacin preliminar o
4. Cautelar libertad probatoria del

imputado
Ahora este supuesto de excepcin
tambin aplica cuando la defensa solicita
la realizacin de diligencias necesarias y
razonables para ejercer el derecho de
defensa del acusado, y que en un
contexto regular esto es un proceso
lato- se habra podido realizar en sede
fiscal dentro de la etapa de investigacin
preparatoria, como son pericia mdico
~ 71 ~
legal,
pericia
balstica,
pericia
psicolgica, o incluso psiquitrica, etc;
pero ello estar supeditado a la
razonabilidad del pedido y resulte
indispensable para esclarecer el hecho o
reducir la pena, la razonabilidad va tener
que ser analizada siempre caso por caso.
Vb.gr. Un sujeto es detenido por haber
golpeado a un polica, cuando estaba
siendo intervenido, el Fiscal subsume los
hechos en el delito de violencia y
resistencia y a la autoridad (Artculo 366,
con la agravante del 367 por tratarse el
sujeto pasivo de un efectivo policial en
cumplimiento de su deber), pero la
defensa considera que el hecho fue
realizado por su patrocinado por
encontrarse en estado etlico, buscando
con ello una causal de justificacin que
en un eventual juicio le permitir reducir
pena a su patrocinado, en tal sentido, en
la medida que realizada la toma de
muestras y no se realice el anlisis o no
se obtenga este resultado, no sera viable
la incoacin del proceso inmediato, y de
incoarse no debera pasar el filtro de
control a cargo del Juez de JIP, toda vez
que el imputado llegara con sus
posibilidades de defensa mermadas.
Abundando sobre el mismo ejemplo,
debemos agregar que el pedido puede ser
razonable, siempre y cuando se haya
efectuado la toma de muestra al inicio
de la detencin, o a las pocas horas del
mismo, toda vez que es conocido que por
el transcurso del tiempo la presencia de
alcohol en la sangre se disipa, sin
embargo si la defensa solicita se
practique esta pericia, recabndose la
muestra a las 22 horas o 23 horas de la
detencin, este pedido dejara de ser
razonable y pasara a formar parte de los
pedidos temerarios y maliciosos que
suelen presentar algunos abogados por
mala praxis, con la nica finalidad de
dilatar los procesos, situacin que deber
evitarse, analizndose caso por caso, y
sobre todo indicar motivadamente las
razones por la cuales se desestima el
pedido. Otro ejemplo lo podemos tener
cuando la defensa alega enfermedad
mental, sin embargo no acompaa ningn
elemento
indiciario
de
tener
antecedentes
de
padecer
alguna
enfermedad mental, o haber tenido

tratamiento alguno, sin embargo ahora

para evitar el proceso inmediato, exige la
realizacin de una pericia psiquitrica,
sabiendo que ello demora meses, es
obvio que se trata de una actividad
dilatoria, contrario sensu, si acredita al
menos indiciariamente dicha situacin,
justificara la no admisibilidad del
proceso inmediato, correspondiendo un
proceso ms lato donde se le dara la
oportunidad de demostrar dicha anomala
psquica.

IUS IN FRAGANTI
~ 73 ~
EL DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO
Jos Mara Asencio Gallego

Juez
Resumen.
El derecho al silencio es un
derecho fundamental del imputado que
se le reconoce desde el momento de su
primera declaracin en sede policial,
hasta su interrogatorio en el acto del
juicio oral. Se traduce en que el
imputado, durante la fase de instruccin
o el acusado, en el plenario, tienen
derecho a no contestar a alguna o a todas
las preguntas que se les formulen, tanto
por el Ministerio Fiscal, como por los
abogados y el Juez, con la consiguiente
imposibilidad de que su negativa a
declarar pueda ser valorada de cualquier
manera en la sentencia que en su da
recaiga. La posicin que se defiende, por
tanto, parte de la base de que la
consideracin del silencio del imputado
como un indicio de culpabilidad en
algunos casos, como ha defendido el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
posteriormente el Tribunal Supremo y

Tribunal Constitucional espaol, supone
una vulneracin de este fundamental
derecho en la medida en que pierde su
sentido ltimo, cual es el ejercicio por el
imputado de su derecho a no colaborar y
dejar que sea la acusacin la que
despliegue las pruebas de cargo. La
decisin del imputado de permanecer en
silencio no constituye, pues, una
renuncia al ejercicio del derecho de
defensa, sino justamente lo contrario,
una manifestacin de su derecho a la
autodefensa que, como tal, debe ser
protegida
contra
todas
las
interpretaciones que puedan suponer la
restriccin de su mbito de proteccin.
Palabras
clave:
imputado,
investigado,
acusado,
encausado,
derecho al silencio, derecho a mentir,
valoracin del silencio.

THE RIGHT TO REMAIN SILENT OF THE
DEFENDANT
I. CONSIDERACIONES
GENERALES
SOBRE
EL
DERECHO
AL
SILENCIO. SU PLASMACIN
LEGAL.
Abstract.
The right to remain silent is a
fundamental right of the defendant. It is
recognized from the moment of its first
statement at the police headquarters
until its statement in the trial. This right
implies that the defendant, during the
preliminary investigation, or the accused,
in the plenary, has the right to not
answer to any question formulated by the
Judge, the Public Prosecutor or the
lawyers. This right also implies the
impossibility that the silence could be
valued as an evidence against the
accused. The position adopted in this
paper is that the silence of the defendant
can not be taken into consideration as an
evidence to determine his guilt. This
solution would mean a violation of the
rights of the defence. Therefore, we do
not agree with the point of view of the
European Court of Human Rights and the
Spanish Supreme and Constitutional
Courts.
Keywords: defendant, accused,
right to remain silent, right of lying,
assessment of silence by the Court.
Sumario:
I. Consideraciones generales
sobre el derecho al silencio. Su
plasmacin legal. II. Naturaleza
jurdica del ius tacendi. El
derecho de defensa y sus
garantas. III. La valoracin del
silencio en sentencia. 1)
Silencio total o parcial. 2)
Silencio en todas las fases del
procedimiento o slo en
alguna.
El imputado es la parte pasiva del

proceso penal. As lo define MORENO
CATENA, a la vez que aade que es aqul
que se ve sometido al proceso y se
encuentra amenazado en su derecho a la
libertad, o en el ejercicio o disfrute de
otros derechos cuando la pena pueda ser
de naturaleza diferente, al atribursele la
comisin de hechos delictivos por la
posible imposicin de una sancin penal
en el momento de la sentencia37.
Se caracteriza, pues, por su carcter
subjetivo, es decir, el imputado no es, ni
puede ser considerado o tratado como
objeto del proceso, sino como sujeto o
parte procesal38, manteniendo, por la
proteccin constitucional de la que goza,
una posicin de supremaca respecto de
las partes acusadoras. Por esta razn, el
art. 24 de la Constitucin Espaola
consagra un amplio catlogo de derechos
fundamentales del imputado, mientras
que en ningn precepto est previsto un
derecho fundamental a la reparacin del
dao por el ofendido por la comisin del
37
MORENO CATENA, V. y CORTS DOMNGUEZ,

V. Derecho Procesal Penal. Valencia. 2004. Pg. 107.
38
Sobre la distincin entre sujetos y partes del proceso

penal Vide LEONE, G. Tratado de Derecho Procesal
Penal. Buenos Aires. 1963. Pgs. 241 y ss. (Traduccin
efectuada por Santiago Sents Melendo). PRIETOCASTRO Y FERRNDIZ, L. y GUTERREZ DE
CABIEDES Y FERNNDEZ DE
HEREDIA, E. Derecho Procesal Penal. Madrid. 1982.
Pgs. 109 y 110.

acto ilcito39. Que determinadas normas

prevean la satisfaccin de aquel, incluso
a cargo del Estado en ciertos delitos, no
significa que exista un derecho como tal
y menos que sea equiparable al de
defensa en toda su extensin.
De entre todos estos derechos de
relevancia constitucional, en su mayora
reiterados y desarrollados por la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (en adelante,
LECrim.), nos interesa profundizar en el
estudio de uno de ellos. Un derecho que
asiste al imputado, en la fase de
instruccin, desde el momento de su
primera declaracin en las dependencias
policiales y por supuesto judiciales y que
vuelve a adquirir una gran relevancia en
el transcurso de su interrogatorio, ya
como acusado, durante la celebracin del
juicio oral. Se trata del conocido como
derecho al silencio, derecho a callar
o ius tacendi, segn su aforismo latino.
Su reconocimiento no es ni mucho
menos exclusivo del ordenamiento
jurdico espaol, sino que la importancia
que posee en el mbito del proceso penal
ha hecho que se erija como un derecho
esencial del imputado en multitud de
Cdigos Procesales Penales de diversos
pases (art. 116 del Cdigo Procesal Penal
francs, 136 de la Ordenanza Procesal
Penal alemana, art. 93 del Cdigo
Procesal Penal chileno, art. 87.2 del
Cdigo Procesal Penal peruano, arts. 132
y 133 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
venezolano, art. 343 del Cdigo Procesal
Penal costarricense, entre otros) e
IUS IN FRAGANTI
~ 75 ~
igualmente en el plano internacional. Y

esto es as a pesar de que no se
encuentre expresamente establecido ni
en el art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, ni en el art.
8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, ni en el art. 6 del
Convenio Europeo para la proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, pues en palabras del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
el derecho a guardar silencio y a no
declarar contra s mismo son normas
internacionales que subyacen a la nocin
del proceso equitativo40.
La Constitucin Espaola, por su parte,
tampoco lo reconoce expresamente, sino
que su art. 24 se limita a consignar el
derecho de toda persona sometida a un
proceso penal a no declarar contra s
misma ni a confesarse culpable, derechos
que si bien guardan semejanzas con el
derecho a guardar silencio, no tienen el
mismo contenido. Aunque esta omisin
tiene poca importancia por las mismas
razones que ha alegado el Tribunal de
Estrasburgo, plenamente aceptadas por
el Tribunal Constitucional espaol y
porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal
s contiene un reconocimiento expreso de
este importante derecho. Y este
reconocimiento no es otra cosa que
traslacin concreta de lo que se
considera un elemento ms del derecho a
no declarar contra uno mismo, gozando,
pues, de relevancia constitucional. Es
decir, no se trata de un derecho sin
rango constitucional o meramente legal,
sino que posee ese valor al considerarse
39
ASENCIO MELLADO, JM. El imputado en el

proceso penal espaol. Cuadernos de Derecho Judicial.
CGPJ. Madrid. 1993. Pg. 64.
40
SSTEDH de 17 de diciembre de 1996 (Caso

Saunders) y de 21 de diciembre de 2000 (Caso
McGuiness c. Irlanda).
nsito en los textos constitucionales
aunque los mismos no lo refieran
expresamente.
En efecto, la LECrim. reconoce en su
art. 520.2.a) el derecho de toda persona
detenida o presa a guardar silencio no
declarando si no quiere y a no contestar
alguna o algunas de las preguntas que se
le formulen. Garanta sta que se
reforz tras la reforma operada en esta
norma por la Ley Orgnica 5/2015, de 27
de abril41, de trasposicin de la Directiva
2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012,
relativa al derecho a la informacin en
los procesos penales. Y posteriormente
por la Ley Orgnica 13/2015, de 5 de
octubre, de modificacin de la Ley de
Enjuiciamiento
Criminal
para
el
fortalecimiento
de
las
garantas
procesales y la regulacin de las medidas
de investigacin tecnolgica42.
Esta ltima reforma tambin ha
modificado
las
tradicionales
y
plenamente asentadas denominaciones
de
imputado
y
acusado,
sustituyndolas por las de investigado y
encausado. Segn el apartado V de su
Prembulo, la razn de este cambio se
encuentra en la necesidad de evitar las
connotaciones
negativas
y
estigmatizadoras
de
la
expresin
imputado.
Este argumento, sin embargo, no lo
consideramos suficiente para motivar un
cambio de estas caractersticas. Si bien
es cierto que el uso de la denominacin
de imputado ha experimentado un
41
Boletn Oficial del Estado de 28 de abril de 2015.
42
Boletn Oficial del Estado de 6 de octubre de 2015.

considerable aumento en los medios de

comunicacin en los ltimos aos y stos
han realizado en ocasiones un juicio
paralelo que, de cara a la sociedad,
converta al meramente imputado en
culpable del hecho por el cual se le
investigaba, la imputacin y por
traslacin el concepto de imputado,
estn ligados al nacimiento del derecho
de defensa, siendo aqulla una garanta
del sometido al proceso penal. Y si esto
ha ocurrido con el vocablo imputado,
lo mismo ocurrir con el de investigado
con el paso del tiempo, momento en el
que al legislador se le plantear la
cuestin de si procede a una nueva
modificacin de trmino.
No obstante lo dicho, para evitar
confusiones
terminolgicas
entre
ordenamientos procesales penales y
debido a que la mencionada reforma es
muy reciente, seguiremos empleando en
estas pginas el clsico trmino de
imputado.
Volviendo al objeto de nuestro estudio,
actualmente, no slo el art. 520.2.a)
LECrim. consagra el fundamental derecho
al silencio del imputado, sino que
tambin lo ha hecho su art. 118.1.g), el
cual otorga a toda persona a quien se
impute un acto punible el derecho a
guardar silencio y a no prestar
declaracin si no desea hacerlo.
Ahora bien, en trminos cronolgicos, la
plasmacin legal del derecho al silencio
tiene todava una corta historia en
Espaa,
pues no
fue
hasta la
promulgacin de la Constitucin de 1978
cuando se instaur como indudable
derecho del imputado.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en

su redaccin originaria, incluy en su art.
387 la exhortacin de decir verdad y el
deber del imputado de contestar
conforme a la verdad. Esta disposicin,
deca AGUILERA DE PAZ, constituye un
precepto de derecho natural, pues toda
persona est obligada a decir la verdad,
aunque no en su propio perjuicio, siendo
adems esta afirmacin un eterno
principio, no slo de justicia, sino
tambin de orden moral43.
Tiempo ms tarde otros autores, entre
ellos SERRA DOMNGUEZ, trataron de
reinterpretar
el
citado
precepto,
alegando que el deber de declarar
conforme a la verdad no poda tener
sancin jurdica alguna, sino slo moral44,
suavizando
de
este
modo
las
consecuencias de una ausencia voluntaria
de declaracin por parte de los
imputados.
Este anacrnico precepto ha sido,
afortunadamente, derogado por medio
de la Ley Orgnica 13/2015, de 5 de
octubre. Si bien el mismo haba sido
interpretado bajo la luz de la
Constitucin
y
los
Tratados
Internacionales, su mera permanencia
careca de sentido, pues no responda a
los principios que deben inspirar un texto
legal enmarcado en un proceso en el que
priman valores radicalmente diferentes.
Una norma, pues, que careca de
aplicacin y que no tena vigencia plena,
no obstante lo cual poda aparecer como
IUS IN FRAGANTI
~ 77 ~
punto de partida de interpretaciones no

acomodadas a los principios que rigen la
posicin y el estatuto del imputado.
Desaparecida esta norma, no cabe
oponer argumento alguno acerca de la
vigencia del derecho al silencio del
investigado en el mbito del proceso
penal, lo que no se discuta tras la
entrada
en
vigor
del
texto
45
constitucional
y
que
ahora,
efectivamente, se consagra, con cierto e
injustificado retraso, en los arts. 118.1.f)
y 520.2 LECrim.
II. NATURALEZA JURDICA DEL IUS
TACENDI. EL DERECHO DE
DEFENSA Y SUS GARANTAS.
Dentro del amplio contenido del

derecho de defensa, podemos distinguir
entre la defensa tcnica o formal, por un
lado y la autodefensa o defensa material,
por otro46.
La primera de ellas es la que
corresponde al abogado, pues la
asistencia de letrado al imputado es un
derecho de relevancia constitucional
(arts. 17.3 y 24.2 de la Constitucin
Espaola), cuyo fundamento radica en el
carcter tcnico del proceso y en la
necesidad de que el sujeto pasivo del
mismo, generalmente una persona que
desconoce los pormenores y tcnicas del
procedimiento penal, pueda intervenir en
ste con la garanta de los principios de
45
AGUILERA DE PAZ, E. Comentarios a la Ley de

Enjuiciamiento Criminal. Tomo III (Artculos 259 a
455). Madrid. 1924. Pg. 556.
Algn autor discrep en su da de esta conclusin.

Vide. GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ, M. El
comportamiento procesal del imputado (Silencio y
falsedad). Barcelona. 1979. Pgs. 115 a 119.
44
46
43
SERRA DOMNGUEZ, M. Estudios de Derecho

Procesal. Barcelona. 1969. Pg. 743.
VERGER GRAU, J. La defensa del imputado y el

principio acusatorio. Barcelona. 1994. Pg. 63.
igualdad
de
armas
procesales
y
47
contradiccin . Una opcin legal que
slo sufre excepciones en los procesos
por delitos leves.
La defensa material, por su parte, se
refiere al propio imputado y consiste en
un conjunto de derechos que la Ley le
concede para que por l mismo pueda
hacer frente a los cargos que se le
dirigen48. ASENCIO MELLADO la reconduce
al derecho a ser informado de la
acusacin, al derecho a no declarar
contra s mismo y a no confesarse
culpable y al derecho al silencio49. A los
que habra que aadir, por su
importancia, el derecho a la ltima
palabra, recogido en el art. 739 LECrim.
Tal es sta que incluso el Tribunal
Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de
5 de abril de 2000, acord la anulacin y
repeticin de un juicio por la denegacin
al acusado de este derecho a la ltima
palabra.
Por consiguiente, el derecho al silencio
es una manifestacin del derecho de
47
LPEZ YAGES, V. El derecho a la asistencia y

defensa letrada. Su ejercicio en situaciones de
privacin de libertad. Alicante. 2002. Pg. 68.

defensa o, mejor dicho, de la

autodefensa del imputado. No implica,
en contra de lo que pudiera pensarse, la
renuncia a ejercitar la defensa. Es decir,
el imputado podr optar por permanecer
en silencio, no contestando a alguna o a
todas las preguntas que se le formulen,
pero al mismo tiempo podr proponer la
prctica de pruebas de descargo
tendentes a hacer desaparecer la
sospecha de la comisin del hecho
punible que pesa sobre l. Y viceversa,
aqul podr manifestar su libre voluntad
de declarar, renunciando al ejercicio del
derecho a la prueba. El derecho al
silencio, como manifestacin especfica
del derecho de defensa, no excluye otras
actuaciones, ni es incompatible con ellas,
ni el ejercicio de otras conductas puede
ser valorado en orden a menguar el valor
del silencio.
El derecho a guardar silencio es,
adems, un derecho de carcter
sucesivo. El imputado podr acogerse a l
cada vez que sea llamado a declarar; en
primer lugar, si fuera el caso, en sede
policial y despus ante el Juez de
Instruccin durante la fase sumarial y
ante el Juez o Tribunal sentenciador en
el plenario.
48
Este es el concepto de autodefensa que predomina

actualmente, aunque otros autores consideran, con base
en la doctrina alemana, que la defensa material es una
funcin pblica en la cual participan todas las
autoridades y funcionarios que intervienen en el proceso
penal, los cuales estn sujetos a un deber de
imparcialidad y no representan un inters contrario al
del reo. En este sentido Vide. GMEZ ORBANEJA, E.
y HERCE QUEMADA, V. Derecho Procesal Penal.
Madrid. 1984. Pg. 83. ARAGONESES ALONSO, P.
Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid. 1986. Pg.
148.
Ahora bien, para garantizar que el

imputado manifiesta su voluntad libre de
someterse o no al interrogatorio, es
necesario que previamente a realizar
esta eleccin se le informe, tanto por los
funcionarios policiales, como por el Juez
instructor y el sentenciador, de los
hechos que se le atribuyen, la
calificacin jurdica de los mismos y de
49
ASENCIO MELLADO, JM. Derecho Procesal

Penal. Valencia. 2012. Pgs. 78 a 82.

los derechos que la Ley le otorga50. En

concreto, el deber de informacin al
imputado ha de abarcar el conjunto de
elementos fcticos integrantes del hecho
que se le atribuye51, precisando su grado
de participacin concreta en l, los
indicios que concurren contra su persona,
los elementos de la investigacin de los
que resultan tales indicios y el tipo o
tipos
penales
en
que
pudieran
subsumirse. No basta con una mera
informacin genrica o abstracta de
hechos sin relevancia penal suficiente
por no constituir la totalidad de los que
integran el tipo penal, ya que no seran
constitutivos de delito, ni con una mera
referencia a un delito si no se informa de
los hechos que integran el mencionado
tipo penal. Como exige el art. 118
LECrim., la informacin ha de ser de tal
entidad que garantice una defensa eficaz
y sta slo es posible si lo es de delitos
presumidos, con todos sus elementos y
previa a toda actuacin, sin que baste
una informacin al final de la instruccin.
El art. 118 LECrim, tras sus ltimas
reformas, no soporta otra interpretacin.
No informar desde un comienzo significa
o puede significar que la investigacin se
base en meras sospechas, que sea
prospectiva de conductas que no
aparecen como constitutivas de delito.
50
PEDRAZ PENALVA, E. Derecho Procesal Penal.

Tomo I. Principios de Derecho Procesal Penal. Madrid.
2000.
Pg.
261.
RAMOS
MNDEZ,
F.
Enjuiciamiento Cit. Pg. 138. OR GUARDIA, A.
Manual de Derecho Procesal Penal. Lima. 2011. Pg.
176. SNCHEZ VELARDE, P. El nuevo Proceso
Penal. Lima. 2009. Pg. 133. SSTC 225/1997, de 15 de
diciembre y 230/1997, de 16 de diciembre, entre otras.
51
NEYRA FLORES, JA. Tratado de Derecho Procesal

Penal. T.I. Lima. 2015. Pg. 255.
IUS IN FRAGANTI
~ 79 ~
Adems, no informar desde el principio

impide un ejercicio de la defensa eficaz,
pues el imputado no podr valorar los
actos que ha de realizar tendentes a
excluir el juicio oral y la acusacin. De
igual modo, si durante la instruccin, se
amplan los hechos, el imputado deber
inmediatamente ser informado de tales
cambios, si son sustanciales. Debe
entenderse que la vulneracin de estas
obligaciones puede dar lugar a la nulidad
de la instruccin. Y as, los arts. 118 y
775 LECrim, obligan a informar de todo
cambio que se produzca, constante la
instruccin, en su objeto y en los hechos
que impliquen o puedan implicar cambios
sustanciales en la imputacin. Normas
stas que se oponen frontalmente a las
frecuentes informaciones insuficientes
iniciales que no se integran o completan
aunque
la
investigacin
se
vea
objetivamente ampliada y la imputacin
alcance una extensin mayor. Una
prctica inquisitiva, que dificulta el
derecho de defensa y que la ley quiere
prohibir.
Esta
informacin
deber
serle
proporcionada de una manera clara,
precisa y en una lengua que comprenda,
no bastando el mero cumplimiento de las
formalidades previstas en la Ley52. En
otras palabras, las garantas que se
derivan del derecho de defensa no se
entienden cumplidas con la simple
lectura por el Juez de los derechos
enumerados en los arts. 118.1.f) y 520.2
LECrim. y la firma del imputado
plasmada en la hoja de derechos, sino
que es preciso que ste sea informado
52
GIMENO SENDRA, V. Manual de Derecho

Procesal Penal. Madrid. 2008. Pg. 131. STEDH de 25
de marzo de 1999 (Caso Plissier y Sassi c. Francia).

cumplidamente del alcance y contenido
de los mismos53. Slo as podr el sujeto
pasivo del proceso penal manifestar libre
y conscientemente su voluntad de
responder a las preguntas que se le
formulen. El derecho a la informacin es,
pues, el primer elemento para poder
ejercitar el derecho de defensa54,
integrando
adems
el
principio
acusatorio como garanta del mismo.
De esta manera, desde el momento de
su primera declaracin, podr el
imputado optar por no responder a las
preguntas que se le dirijan. Todo ello en
el marco de la estrategia defensiva que,
por s solo o con el consejo de su letrado,
haya decidido trazar.
Esta
opcin
del
imputado
es
perfectamente legtima, no pudiendo el
Juez de Instruccin, ni los intervinientes
en el acto, emplear ningn mecanismo
tendente a que aqul declare. Se trata
de una eleccin libre, pues libre debe ser
su voluntad de decidir si colabora o no en
la investigacin de los hechos delictivos
que indiciariamente se le atribuyen.
El art. 15 de la Constitucin Espaola
prohbe expresamente la tortura y el
sometimiento de la persona del imputado
a tratos inhumanos o degradantes.
Merece la pena destacar, en este orden
de ideas, la reciente Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
de 28 de septiembre de 2015 (Caso
53
MORA MORA, LP. Los principios fundamentales

que informan el Cdigo Procesal Penal de 1998, en
Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. Obra
colectiva. San Jos de Costa Rica. 1997. Pg. 44.
54
SSTC 9/1982, de 10 de marzo; 44/1983, de 24 de

mayo y 141/1986, de 12 de noviembre.
Bouyid c. Blgica). En sta, el Tribunal

del Estrasburgo hace referencia a la
lesividad que para la dignidad de una
persona detenida supone recibir una
bofetada,
aunque
sea
aislada
y
desconectada de finalidades informativas
o investigativas, por parte de un polica.
Como tambin insiste el Tribunal en que
la representacin por parte de un
detenido de que la actuacin de los
agentes pblicos es arbitraria y carece de
lmites ahonda en el componente vertical
y de intensa sujecin de la situacin de
detencin, afectando a los deseables
niveles de autodefensa y de autonoma
personal.
Pero junto a estos medios fsicos que
eliminan la libre voluntad del imputado,
tambin hay que rechazar otros de
naturaleza qumica o tcnica, como es el
caso del suministro de sustancias
farmacuticas, el examen psicoanaltico,
la hipnosis, el detector de mentiras o el
suero de la verdad, siendo indiferente
que el sujeto pasivo del proceso penal
preste su consentimiento a ser sometido
a ellos. En palabras de SAN MARTN, las
razones de la prohibicin de estos
mtodos radican en la falta de fiabilidad
de sus resultados, los eventuales peligros
derivados de su empleo y sobre todo por
conculcar el principio de legalidad, al
suponer una forma indirecta y torticera
de obtener declaraciones y resultar un
desprecio a la persona ante el
aniquilamiento de sus recursos fsicos y
psquicos, convirtindola en un mero
apndice de un aparato o producto
qumico55.
55
SAN MARTN CASTRO, C. Derecho Procesal

Penal. Volumen II. Lima. 2003. Pg. 833.

Por ltimo, tampoco es posible admitir

el empleo de mecanismos de naturaleza
psquica tendentes a distorsionar la
memoria o la comprensin del imputado.
Entre ellos cabe citar la coaccin, el
engao56 o el empleo de preguntas
capciosas o sugestivas57. Sobre stas
ltimas, dice el Tribunal Supremo, Sala
Segunda, en Sentencia de 20 de
septiembre de 2005, que la pregunta es
capciosa cuando en la forma en la que
est planteada resulte engaosa, tienda
a confundir al testigo y a provocarle una
respuesta
aparente
o
falsamente
contradictoria.
Aunque mencin especial merece el uso
de instrumentos per se perfectamente
lcitos pero que, a travs de una
desviacin de sus fines legtimos, se
convierten en medios de coaccin del
imputado; nos estamos refiriendo,
principalmente, al uso de la prisin
provisional como medio de coaccin
psicolgica58.
56
LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. cita como

ejemplo de engao aquellos supuestos en que para
obtener la declaracin del investigado se introduce en la
celda a alguien con la nica finalidad de obtener su
confianza. Vide. El derecho a guardar silencio Cit.
Pg. 598.
57
TALAVERA ELGUERA, P. Comentarios al Nuevo

Cdigo Procesal Penal. Lima. 2004. Pg. 78.
58
ROXIN, C. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires.

2000. Pg. 217 (Traduccin efectuada por Gabriela E.
Crdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J.
Maier). Pg. 217.
ILLUMINATI, G. dice a este respecto que pi che

evidente la violazione della presunzione dinnocenza:
tanto nel suo aspetto di regola di trattamento, per luso
di provvedimenti restrittivi della libert personale al di
fuori delle finalit cautelari che legittimano, quanto nel
suo aspetto di regola probatoria, per il tentativo di
IUS IN FRAGANTI
~ 81 ~
Si debido al empleo de cualquiera de

estos mecanismos llegare a obtenerse la
declaracin
del
imputado,
nos
encontraramos ante una clara violacin
de
los
derechos
fundamentales
consagrados en el art. 24 de la
Constitucin. Ello dara lugar a la
aplicacin del art. 11.1 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y a la
consiguiente
calificacin
del
interrogatorio como prueba prohibida con
su exclusin para fundamentar una
sentencia condenatoria59.
III. LA VALORACIN DEL SILENCIO EN
SENTENCIA.
Una vez sentada la premisa de que el
derecho a guardar silencio es un derecho
fundamental que asiste al imputado o
acusado (dependiendo del estadio en que
se encuentre el proceso penal) y que, por
consiguiente, su vulneracin dara lugar a
calificar el interrogatorio como prueba
prohibida,
creemos
necesario
adentrarnos en un tema sobre el que
existe diversidad de opiniones doctrinales
y jurisprudenciales y que entronca
precisamente con el mbito y contenido
del mencionado ius tacendi. Se trata de
la valoracin del silencio. Es decir, de
ofrecer una respuesta a la pregunta de si
el Juez o Tribunal sentenciador pueden
costringere limputato a fornire la prova contro se
stesso
Vide.
La
presunzione
dinnocenza
dellimputato. Bologna. 1979. Pg. 194.
59
ASENCIO MELLADO, JM. La prueba prohibida y

prueba preconstituida en el proceso penal. Lima. 2008.
Pg. 206. MAIER, JULIO BJ. Derecho Procesal Penal.
Tomo I. Fundamentos. Buenos Aires. 1996. Pg. 678.
ARMIJO SANCHO, G. Nuevo Proceso Penal y
Constitucin. San Jos de Costa Rica. 1998. Pgs. 311,
327 y 328.

valorar en algn sentido el silencio del
imputado o acusado. A lo que,
adelantando la posicin que vamos a
mantener, nos pronunciamos en sentido
negativo.
Puesto que, como antes hemos visto, el
derecho al silencio es un derecho de
carcter sucesivo, el imputado podr
optar por no manifestar nada durante
todo el proceso penal, slo durante la
fase de instruccin, declarando en el
juicio oral o viceversa, declarar ante el
Juez instructor y permanecer callado en
el plenario. Pero adems, en cada uno de
estos actos, su silencio podr ser total,
negndose a responder a cualesquiera
preguntas que se le formulen o
simplemente afirmando de manera
constante su inocencia, o parcial, cuando
decida contestar a algunas de las
preguntas y rehse hacerlo respecto de
otras.
Trataremos de analizar brevemente
cada una de estas situaciones, pues
entendemos que cada una de ellas ha de
tener una solucin diferente.
1) Silencio total o parcial.
Ya hemos dicho que la eleccin del
imputado de no responder a las
preguntas que se le dirijan por el Juez o
por los dems intervinientes en el
interrogatorio forma parte de su
estrategia defensiva, siendo por tanto
una manifestacin de su ms amplio
derecho de autodefensa.
De este modo y puesto que el sujeto
pasivo del proceso penal al permanecer
en silencio est ejercitando un derecho
fundamental, no parece que tal
comportamiento pueda ser tenido en
cuenta por el Juez o Tribunal en la

sentencia que en su da recaiga, ya que
de ser as y considerar el silencio como
admisin tcita de los hechos punibles o
como
forma
de
asuncin
de
responsabilidad en ellos, se estara
vulnerando el derecho de defensa.
En este sentido, NIEVA FENOLL
considera que valorar el silencio del
imputado como un elemento en el que
poder basar su culpabilidad supondra
convertirle en un simple objeto del
proceso penal60, lo cual resulta contrario
al sistema acusatorio en el que se
enmarca el actual ordenamiento procesal
penal espaol y lo asemejara a los
tiempos en que imperaban los postulados
del modelo inquisitivo. Adems, ASENCIO
MELLADO sostiene que si el derecho
fundamental concede la posibilidad de
callarse slo podr ser ejercitado
haciendo uso del silencio, con lo que
extraer cualquier dato de culpabilidad
sera tanto como anular la eficacia de un
derecho que slo as puede ser
ejercitado61.
A favor de esta postura puede
argumentarse que, cuando el imputado
en la instruccin o el acusado en el
plenario deciden guardar silencio, no es
posible, a nuestro juicio, consignar en el
acta
de
la
declaracin
o
del
interrogatorio las preguntas que se les
habran hecho si hubieran querido
60
NIEVA FENOLL, J. La valoracin de la prueba.

Madrid. 2010. Pgs. 253 y 255.
61
ASENCIO MELLADO, JM. Derecho Procesal Cit.

Pg. 80.

responder62. En ningn precepto de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal se hace
referencia a esta posibilidad, por lo que
hemos de considerar que no es admisible.
Esta prctica carece de utilidad alguna y
es expresin de una cierta tendencia a no
aceptar el silencio como derecho
privado, pues, de efectos negativos.
Carece de sentido que haya de hacer
constar las preguntas; no tiene una
explicacin suficiente dicha constancia,
pues si el silencio nada implica, menos
tampoco las preguntas dejadas de
responder.
Slo
una
tendencia
inquisitiva, una resistencia a abandonar
anacrnicas formas de proceder que
incorporaban siempre la colaboracin del
imputado, incluso de manera forzada.
No obstante lo dicho, no es sta la
postura que impera en la jurisprudencia.
El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en Sentencia de 8 de febrero
de 1996 (Caso John Murray c. Reino
Unido) y posteriormente en Sentencia de
2 de mayo de 2000 (Caso Condron c.
Reino Unido) asent la doctrina de que si
bien el Tribunal nacional no puede
concluir la culpabilidad del acusado
simplemente porque ste elija guardar
silencio, cuando las pruebas de cargo
requieran una explicacin que el acusado
debera estar en condiciones de dar, la
falta de esta explicacin puede permitir
concluir, por un simple razonamiento de
sentido comn, que no existe ninguna
explicacin posible y que el acusado es
culpable. Por el contrario, si el acusador
no ha establecido cargos suficientemente
serios para requerir una respuesta, la
62
HUERTAS MARTN, MI. El sujeto pasivo del

proceso penal como objeto de prueba. Barcelona. 1999.
Pg. 368.
IUS IN FRAGANTI
~ 83 ~
falta de explicacin no puede justificar

que se concluya la culpabilidad. El valor
del silencio, por tanto, siempre se debe
relacionar con la intensidad de las
pruebas de cargo, cuya fuerza se ve
incrementada
con
la
falta
de
colaboracin del imputado. No es el
silencio el que es valorado per se, sino en
relacin con las pruebas de cargo que
adquieren un valor superior, un plus
adicional.
Esta doctrina fue adoptada por el
Tribunal Supremo (SSTS Sala Segunda
2064/2001, de 6 de noviembre;
763/2003, de 30 de mayo; 861/2007, de
24 de octubre y 956/2003, de 26 de
junio, entre otras) y por el Tribunal
Constitucional (SSTC 137/1998, de 7 de
julio y 202/2000, de 24 de julio63, entre
otras).
En concreto, el Tribunal Supremo, Sala
Segunda, en Sentencia de 26 de junio de
2003, concluy que es cierto que el
silencio del acusado o la falta de
veracidad de su versin exculpatoria no
son por s solos suficiente prueba de
cargo, de modo que no puede
considerarse enervada la presuncin de
63
FJ 5. La condena penal impuesta a la acusada no se

ha sustentado en la sola valoracin contra reo de su
negativa a prestar declaracin, sino que han existido
otras pruebas indiciarias acreditativas de la existencia
del elemento subjetivo del tipo penal aplicado a los
hechos acreditados. En circunstancias muy singulares,
ante la existencia de ciertas evidencias objetivas
aducidas por la acusacin como las aqu concurrentes,
la omisin de explicaciones acerca del comportamiento
enjuiciado en virtud del legtimo ejercicio del derecho a
guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para
fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no
estuviese motivada o la motivacin fuese irrazonable o
arbitraria o bien fuese la consecuencia del solo hecho de
haber optado la recurrente por guardar silencio.
inocencia si no se dispone de otros
elementos probatorios. Pero tambin ha
de tenerse en cuenta que la aportacin
por parte de la acusacin de pruebas
suficientemente serias sobre los hechos
pueden requerir del acusado una
explicacin que debera estar en
condiciones de suministrar al Tribunal,
de manera que la ausencia de tal
explicacin, o una versin de los hechos
claramente inverosmil, pueden ser
valoradas como un indicio ms de
carcter complementario para afirmar su
culpabilidad.
As las cosas, la jurisprudencia, en los
supuestos mencionados, mantiene el
conocido como test de la explicacin,
que permite considerar indicio la no
declaracin cuando las circunstancias
demandan del imputado o acusado una
explicacin64, tesis sta que, con base en
los argumentos antes expuestos, no
consideramos admisible a la luz de los
derechos fundamentales consagrados en
el art. 24 CE y la prohibicin de su
interpretacin en perjuicio del sujeto
pasivo del proceso penal. El derecho al
silencio,
al
ser
una
de
las
manifestaciones ms importantes del
derecho a la autodefensa, no puede ser
interpretado restrictivamente65, pues de
64
ASENCIO GALLEGO, JM. Presuncin de inocencia

y presunciones iuris tantum en el proceso penal.
Revista General de Derecho Procesal. N 36. Mayo
2015. Pg. 31.
65
Dice PASTOR, D. R. que entre los principios

interpretativos propios del Derecho Internacional que se
han introducido en los ordenamientos procesales
penales destaca el principio pro homine, segn el cual
se debe acudir a la norma ms amplia, o a la
interpretacin ms extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la
norma o a la interpretacin ms restringida cuando se

hacerlo as sta se vera gravemente

menoscabada. Se trata sta de una
limitacin a un derecho constitucional
impuesta por la jurisprudencia sin
soporte legal restrictivo que la sostenga,
hecho ste que se opone al principio de
legalidad que el art. 53.2 CE prescribe al
afirmar que slo por ley se pueden
limitar los derechos fundamentales,
nunca por los tribunales si base legal
expresa. Como ha manifestado el
Tribunal
de
Estrasburgo,
la
jurisprudencia que legitima limitaciones
a los derechos fundamentales no
expresamente previstos en la Ley infringe
lo dispuesto en el art. 8.2 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, en la
medida en que en modo alguno puede
tener la consideracin de ley en el
sentido ofrecido por el mencionado
Tribunal a este instrumento (STEDH de 24
de abril de 1990, caso Huvig y Kreslin).
Esta tesis adolece adems de graves
problemas interpretativos, entre los
cuales cabe destacar la imprecisin de la
situacin fctica a la que hace referencia
el Tribunal Supremo con la expresin
circunstancias que demandan del
imputado una explicacin o, como dice
el Tribunal de Estrasburgo, cuando las
pruebas de cargo requieran una
explicacin que el acusado debera estar
en condiciones de dar. Y ello porque si
existen pruebas de cargo suficientes
como para motivar una sentencia
condenatoria,
no
se
alcanza
a
comprender qu valor puede otorgarse al
silencio, si no es, en palabras de NIEVA
trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos.
Vide. Tensiones Derechos fundamentales o
persecucin penal sin lmites? Buenos Aires. 2004. Pg.
102.

FENOLL, porque lo que ocurre en

realidad es que esas pruebas son
insuficientes y el juez lo que busca es
encontrar un elemento corroborador de
ese silencio66.
La decisin de guardar silencio puede
estar motivada por diversas razones y
slo en algunos casos por la imposibilidad
de ofrecer alguna excusa67. Por ejemplo,
por la voluntad de encubrir a una persona
cercana o simplemente no querer revelar
la propia identidad. Imaginemos el
supuesto de una persona que tiene una
causa pendiente por un delito grave en la
que no se le ha podido hallar; en cierto
momento se le toma declaracin por un
delito mucho menos grave, que sabe que
no ha cometido, por un Juez de
Instruccin distinto del de aquella causa.
Es perfectamente posible comprender
que no quiera manifestar nada y prefiera
asumir la culpabilidad por un delito en el
66
NIEVA FENOLL, J. La valoracin Cit. Pg. 254.
67
ALTAVILLA, E. cita los ejemplos del adltero, del

hermano de una congregacin religiosa y del enfermo
mental. As, dice Le storie giudiziarie citano esempli
di adulteri i quali, sorpresi nella casa dellamante, si
sono fatti condannare come ladri per non svelare la
vergogna della donna amata: un fenomeno
psicologico che si comprende facilmente. Lindividuo
scambiato per un ladro: ora egli non pu difendersi,
senza accusare lamante.
Analoga spiegazione ha il silenzio di un figliuolo, dun
fratello che accusato del delitto compiuto dal suo
stretto congiunto: e quello di un appartenente ad un
societ criminale o ad una setta religiosa o politica
accusati del reato compiuto per le finalit della
congregazione di altro consociato.
Il silenzio pu infine essere espressione di una
malattia mentale: negli stati melanconici, per esempio,
linfermo si rifiuta alle volte di rispondere alle pi
innocente domande Vide. Psicologia giudiziaria.
Torino. 1929. Pg. 289.
IUS IN FRAGANTI
~ 85 ~
que no ha participado, a revelar su

identidad y ser enjuiciado por uno mucho
ms grave.
Habra sido deseable que el legislador
espaol hubiera introducido en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal un precepto que
prohibiera la consideracin del silencio
del imputado o acusado como indicio.
Con ello se habran reforzado en gran
medida las garantas del sujeto pasivo del
proceso, que es precisamente el ttulo y
finalidad de la ltima reforma operada
en la Ley Rituaria por la Ley Orgnica
13/2015, de 5 de octubre.
La consagracin de una disposicin de
estas caractersticas no es disparatada.
Varios Cdigos Procesales Penales ya lo
prevn. Entre ellos, el art. 298 del
Cdigo argentino dispone que el Juez ha
de informar el imputado de que puede
abstenerse de declarar, sin que su
silencio implique una presuncin de
culpabilidad. El art. 330 del Cdigo
venezolano, que el Juez advertir al
acusado que puede abstenerse de
declarar sin que su silencio le
perjudique68. El art. 81 del Cdigo
guatemalteco, que la decisin del
imputado de guardar silencio no puede
ser utilizada en su perjuicio. El art. 92
del Cdigo costarricense, que antes de
comenzar la declaracin se advertir al
imputado que puede abstenerse de
declarar sobre los hechos, sin que su
silencio le perjudique o en nada le
afecte. Y en el caso del Per, el art.
8.2. g) de la Convencin Americana de
68
Sobre la valoracin del silencio en el ordenamiento

procesal penal venezolano Vide. RIVERA MORALES,
R. Manual de Derecho Procesal Penal. Barquisimeto.
2012. Pgs. 814 y 815.

Derechos Humanos, al reconocer el
derecho del acusado a no ser obligado a
declarar contra s mismo ni a declararse
culpable, derog el art. 127 del antiguo
Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, que sancionaba el silencio del
imputado
como
un
indicio
de
culpabilidad69, y ahora el art. 87.2 del
nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004
establece que antes de comenzar la
declaracin del imputado se le advertir
que tiene derecho a abstenerse de
declarar y que esa decisin no podr ser
utilizada en su perjuicio.
Ejemplo de la aplicacin de estas
disposiciones es la Sentencia de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia
de Costa Rica 813-F-96 de las 11:05 horas
del 23 de diciembre de 1996. Segn sta:
La garanta de abstencin tutelada en
nuestra Constitucin Poltica y en la
legislacin procesal de la materia en
favor del encartado y de sus parientes
autorizados para abstenerse de declarar,
no puede ser utilizada en su perjuicio,
pues ello resulta violatorio no slo del
principio de defensa en general, sino
tambin y en particular, de la libertad de
declarar o no establecida por la
Constitucin Poltica en sus artculos 36 y
39 y el Cdigo de Procedimientos Penales
en sus similares 274 y 275. Aunque
tambin la Sala Constitucional de Costa
Rica presta especial atencin a esta
materia en Sentencia 3443-1996 de las
15:09 horas del 9 de julio de 1996.
Lo mismo ocurre en el mbito de la
Corte Penal Internacional. El art. 55.2.b)
de su Estatuto establece que cuando se
69

Cit. Pg. 833.
sospeche que una persona haya podido

cometer
uno
de
los
crmenes
competencia de la Corte, al ser
interrogada por el Fiscal o por las
autoridades nacional, tendr derecho a
guardar silencio, sin que ello pueda
tenerse en cuenta a los efectos de
determinar su culpabilidad o inocencia.
Y su art. 67.1.g) reconoce este mismo
derecho al acusado.
Por todo lo expuesto, rechazamos que
el silencio del imputado o acusado pueda
ser tenido en cuenta y valorado como
indicio de culpabilidad por el Juez o
Tribunal sentenciador. Una decisin de
estas caractersticas habra de ser
calificada como prueba prohibida a la luz
del art. 11.1 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial. Y ello porque valorar el silencio
del sujeto pasivo en perjuicio suyo
implicara restringir tanto el mbito de
proteccin y contenido del derecho
fundamental a la autodefensa, que
llegara a perder su finalidad.
Pero adems de lo dicho hasta ahora,
tampoco puede el silencio ser tenido en
cuenta en la determinacin de la pena70.
Idntico razonamiento al ya expuesto ha
de aplicarse aqu. Al ser un derecho
fundamental del imputado no es posible
su interpretacin restrictiva, ni en
relacin con los efectos de carcter
procesal ni sustantivo.
A nuestro juicio, es injustificado el
incremento de la pena por el solo hecho
de que el imputado o acusado se hayan
negado a declarar, ya que la parte de la
pena que excede de la que se habra
70
ILLUMINATI, G. La presunzione dinnocenza Cit.

Pg. 194.

impuesto si el imputado hubiera

confesado sera una pena especfica,
incompatible con la inexistencia de un
deber de confesar71 y, por consiguiente,
atentatoria del derecho fundamental a
guardar silencio.
Ms dudosa es, sin embargo, la admisin
de la teora consistente en mantener que
si bien el silencio no puede ser causa
directa de la graduacin de la pena, s
puede influir indirectamente por la va
de valorar la personalidad del reo72.
FOSCHINI distingue tres supuestos73: a)
cuando la negativa a declarar obedece
slo a motivos procesales tiene un valor
probatorio absolutamente neutro a los
efectos de determinar la mayor o menor
capacidad de delinquir del imputado; b)
cuando ante la concurrencia de otros
elementos de prueba que excluyan
cualquier razn de la negativa del
imputado a declarar, ste persista en su
obstinacin a no declarar, habiendo sido
informado de la inutilidad y lo ilgico de
su comportamiento, su silencio puede ser
considerado un dato de mayor capacidad
del sujeto para delinquir; y c) cuando la
negativa a declarar se deba a una
vergenza del imputado a reconocerse
autor del delito, al carcter reservado
71
FOSCHINI, G. Limputato. Milano. 1956. Pg. 104.
72
Dice FOSCHINI, G. que La negativa, come tale,

non pu essere causa diretta di inasprimento della
pena, ma si pu essere causa indiretta di graduazione
della pena, in quanto cio essa sia presa in
considerazione non in s stessa ma come prova della
personalit del reo e quindi concorra a dimostrare la
maggiore o minore entit della responsabilit
dellimputato per il reato commesso. Ob. Cit. Pg.
105.
73
FOSCHINI, G. Ob. Cit. Pgs. 108-112.
IUS IN FRAGANTI
~ 87 ~
del imputado o a la incomprensin de lo

que est ocurriendo, su silencio puede
ser considerado como un dato de su
menor capacidad para delinquir.
Como podemos observar, este punto de
vista entra de lleno en un terrero no ya
jurdico, sino ms bien psicolgico, pues
parece pretender que el Juez analice en
profundidad la razn por la cual el
imputado ha decidido guardar silencio y,
tras ello, que llegue a una conclusin
sobre si ste tiene una personalidad ms
o menos tendente a cumplir las leyes o a
delinquir.
Pues bien, entendemos que, no
obstante las dudas que sobre la
admisibilidad de esta teora se pudieran
plantear
en
la
doctrina
y
la
jurisprudencia,
debe
rechazarse
fundamentalmente por dos razones. En
primer lugar, el Juez es un especialista
en Derecho, que interpreta y aplica las
normas jurdicas, pero que en la inmensa
mayora de los casos no posee
conocimientos sobre psicologa que le
permitan valorar en profundidad la
personalidad del reo, conocimientos que
adems no se le exigen para el
desempeo de la funcin de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado. Y en segundo
lugar y ms importante, el derecho a
guardar silencio posee una entidad tal
que no puede ser tenido en cuenta ni en
un sentido ni en otro por el Juez o
Tribunal sentenciador, por lo que no es
posible que la interpretacin de patrones
de conducta o de la personalidad del
acusado primen sobre la vigencia o
extensin de un derecho fundamental.
En conclusin, no cabe que en sentencia
condenatoria el juez o tribunal imponga

una pena mayor por el hecho de que el
imputado o acusado hayan decidido no
colaborar con la justicia y no slo por la
va
directa,
sino
tampoco
indirectamente.
contesta a algunas de las preguntas que

se le formulan por los intervinientes en el
interrogatorio, acepta colaborar con la
justicia en la investigacin de los hechos
que indiciariamente se le atribuyen.
Hasta aqu nos hemos referido al

silencio total del imputado, pero junto a
ste es necesario hacer mencin al
conocido como silencio parcial. Es decir,
a la postura del imputado consistente en
negarse a responder a algunas de las
preguntas que se le dirijan, pero
contestando a otras, o cuando sus
respuestas contienen lagunas o evasivas.
Ahora bien, no olvidemos que la

eleccin de guardar silencio o declarar
forma parte de su estrategia defensiva y
est amparada por su ms amplio
derecho de autodefensa. De este modo,
hay que interpretar la decisin del
imputado de contestar a algunas
preguntas y a otras no precisamente a la
luz de aquel derecho fundamental.
Ante esta situacin la doctrina plantea

dos soluciones. Por un lado, considerar
que pueden ser objeto de valoracin en
sentencia tanto las respuestas del
imputado o acusado como las lagunas o
evasivas con las que contesten, es decir,
el silencio74. Por otro, entender que slo
pueden
valorarse
sus
respuestas
expresas, haciendo caso omiso a las
preguntas a las que no haya querido
responder75.
Es cierto que el imputado en estos casos

consiente en que su declaracin sea
utilizada como medio de prueba, pero
slo en la parte que l haya decidido,
esto es, en las respuestas que haya dado
a las preguntas a las que haya
considerado conveniente responder y no
en sus silencios.
La primera teora se basa en que el

sujeto pasivo del proceso, una vez que
decide
someterse,
aunque
sea
parcialmente, al interrogatorio, est
consintiendo en que su declaracin sea
utilizada como medio de prueba. Y no es
esta una idea desacertada, ms bien todo
lo contrario, pues el imputado, cuando
74
GOLLWITZER, W. LOWE-ROSENBERG. Die

Strafprozeordnung und das Gerichtverfassungsgesetz.
Dritter Band, Sechster Abschnitt. 1978. Pg. 49. Citado
por ASENCIO MELLADO, JM. La prueba prohibida
Cit. Pg. 194.
Por tanto, nos mostramos partidarios de

la segunda postura, pues entendemos
que sta es la ms coherente con los
principios constitucionales inherentes a
la defensa y con el derecho fundamental
al silencio. En resumen, el acusado podr
dejar de contestar a alguna o algunas de
las preguntas que se le formulen, sin que
el juez o tribunal pueda extraer de dicha
actitud ningn efecto76.
De este modo, al igual que ocurre en el
mbito del silencio total, es innecesario
hacer constar en el acta de declaracin
en la fase sumarial o en la del
interrogatorio en el plenario las
preguntas que se formulan al imputado o
75
ROXIN, C. Strafverfahreturecht. Mnchen. 1987.

Pgs. 80 y 82. Citado por ASENCIO MELLADO, JM.
La prueba prohibida Cit. Pg. 194.
76

Cit. Pg. 833.

acusado y que stos se niegan a

responder. Si nicamente podrn tenerse
en cuenta sus respuestas expresas, las
preguntas no respondidas no tienen valor
alguno y su consignacin escrita sera
expresin de una cierta tendencia a no
aceptar el silencio como derecho privado
de efectos negativos.
2) Silencio en todas las fases del
procedimiento o slo en alguna.
Si el sujeto pasivo del proceso penal
decide no responder a ninguna pregunta,
ni
durante
la
instruccin
del
procedimiento, ni en el curso del juicio
oral, la solucin a adoptar habr de ser la
ya expuesta respecto del silencio total,
es decir, la imposibilidad de valorar
dicho silencio por el Juez o Tribunal
sentenciador en un sentido u otro.
Ello no obstante, siendo el derecho al
silencio un derecho de carcter sucesivo,
el imputado podr optar por no contestar
a las preguntas que se le dirijan en fase
de instruccin, declarando como acusado
en el juicio oral o al revs, declarar
durante la instruccin de la causa y
permanecer en silencio en el plenario.
Incluso dentro de la fase investigadora
es posible que el imputado elija guardar
silencio en su interrogatorio en sede
policial, pero declarar una vez sea puesto
a disposicin judicial ante el Juez de
Instruccin. Hecho ste que suele
suceder con frecuencia, habida cuenta la
probabilidad mayor de que se vulneren
los derechos fundamentales del imputado
en sede policial que en la judicial77,
IUS IN FRAGANTI
~ 89 ~
razn sta que provoca que los letrados

aconsejen a sus clientes guardar silencio
y no responder a las preguntas que les
formulan los agentes de polica.
La realidad del peligro es tal que varios
Cdigos
Procesales
Penales
latinoamericanos prohben a la polica
tomar declaracin al imputado. Entre
ellos cabe citar el art. 184.10 del Cdigo
argentino, segn el cual los funcionarios
de la polica no podrn recibir
declaracin al imputado, sino que
nicamente podrn dirigirle preguntas
para constatar su identidad, previa
lectura que en ese caso se le dar en alta
voz de los derechos y garantas
establecidos en su favor por las normas
rituales. Y la sancin por incumplimiento
de este precepto es la nulidad absoluta
de la declaracin, apreciable de oficio en
cualquier estado del proceso78. En el
mismo sentido se pronuncia el art. 103
del Cdigo Procesal Penal de la Repblica
Dominicana y el art. 88 del Cdigo
Procesal Penal de Guatemala.
Pero volviendo al tema que nos ocupa,
en el caso de que acusado haya guardado
silencio en la fase de instruccin, pero
decida declarar ante el Juez o Tribunal
sentenciador en el plenario, no se
plantea problema alguno. Slo lo
manifestado en el juicio oral podr
tenerse en cuenta en la resolucin que
en su da recaiga, sin que sea posible
extraer conclusin alguna de su silencio
previo, pues las razones que llevaron al
imputado a no manifestar nada durante
la instruccin de la causa pudieron ser
diversas y, en todo caso, su decisin la
77
GONZLEZ I JIMNEZ, A. Las diligencias

policiales y su valor probatorio. Editorial Bosch. 2014.
Pg. 143.
78
FLEMING, A. y LPEZ VIALS, P. Garantas del

imputado. Buenos Aires. 2008. Pg. 326.

tom amparndose en su derecho
fundamental a permanecer en silencio y
a no colaborar.
En cambio, mayores problemas plantea
el supuesto de que el imputado haya
declarado durante la instruccin pero se
niegue a hacerlo en el juicio oral.
La jurisprudencia espaola, en lneas
generales, se muestra partidaria de la
posibilidad de valorar las declaraciones
sumariales del imputado cuando ste
opte por guardar silencio en el juicio
oral. En este sentido, la Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 20
de septiembre de 2000 dice: En los
supuestos de imposibilidad o constatada
y razonable dificultad de su prctica en
el juicio oral, con necesaria intervencin
del Juez de instruccin, garante de la
imparcialidad y de la legalidad, y con
presencia de las partes que garantizan la
contradiccin en la produccin de la
prueba, las declaraciones obrantes en el
sumario puede ser objeto de valoracin
por
el
tribunal
encargado
del
enjuiciamiento. Las acusaciones, sin
protesta
alguna
de
la
defensa,
presentaron y se acord la unin de las
declaraciones del acusado en el sumario,
las cuales fueron realizadas con
observancia de todos los requisitos que
permiten su consideracin de actividad
probatoria, la presencia del Juez, del
imputado, su defensa, el Ministerio fiscal
y la acusacin particular. Desde la
perspectiva expuesta, el acusado que ya
haba declarado en el sumario con todas
las garantas es instado a que declare en
el juicio oral. En ejercicio de su derecho
el acusado no declara y las partes
acusadoras se ven imposibilitadas de
practicar una prueba (art. 730 LECrim.79)

acordando
su
incorporacin,
por
testimonio, de las declaraciones del
acusado en la instruccin80.
Esta postura es tambin defendida por
algunos autores sobre la base de dos
argumentos. Primero, que el silencio del
acusado puede ser entendido como
contradiccin a los efectos del art. 714
LECrim.81. Y segundo, que los supuestos
de imposibilidad jurdica de practicar una
prueba en el plenario tienen tambin
cabida en el art. 730 LECrim. Entre ellos,
PREZ-CRUZ MARTN mantiene que no
afecta a ningn derecho fundamental
valorar en sentencia la declaracin del
imputado prestada en el sumario cuando
ste haya decidido guardar silencio en el
juicio oral y ello porque cada declaracin
del imputado/acusado tiene carcter
independiente. Con este fin, entiende
que aunque el imputado hubiera hecho
uso de su derecho al silencio en el
plenario, en ste se puede dar lectura, a
instancia de cualquiera de las partes, a
las manifestaciones incriminatorias que
realiz durante la fase de instruccin82.
79
Art. 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal: Podrn

tambin leerse a instancia de cualquiera de las partes las
diligencias practicadas en el sumario que, por causas
independientes de la voluntad de aqullas, no puedan
ser reproducidas en el juicio oral.
80
En el mismo sentido, Vide. STS 590/2004, de 6 de

mayo y SSTC 38/2003, de 27 de febrero.
81
Art. 714 Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando la

declaracin del testigo en el juicio oral no sea conforme
en lo sustancial con la prestada en el sumario podr
pedirse la lectura de sta por cualquiera de las partes.
82
PREZ-CRUZ MARTN, AJ. El interrogatorio del

acusado. Reflexiones a la luz de la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal

Ahora bien, no podemos compartir este

punto de vista porque a nuestro juicio se
estn confundiendo dos situaciones
diferentes. Por un lado, el acusado que
declar en la instruccin pero guarda
silencio en el juicio oral y, por otro lado,
el acusado que declara en ambas fases
procedimentales y de la comparacin
entre sus manifestaciones anteriores y
posteriores resultan contradicciones.
En el primer caso entendemos que la
entidad del derecho fundamental al
silencio impide que puedan valorarse en
sentencia las declaraciones sumariales
del imputado. Y ello porque, segn el
art. 741 LECrim., la prueba ha de
practicarse en el juicio oral con arreglo a
los
principios
de
inmediacin
y
contradiccin y los nicos supuestos en
que se permite la reproduccin de
diligencias de instruccin en el plenario
son aqullos en que no pueda practicarse
la prueba por causas independientes de
las partes83. Que el acusado haya
decidido guardar silencio no puede en
ningn caso ser considerado como causa
independiente de la voluntad de las
partes, pues aqul es parte en el proceso
penal y no hace otra cosa que manifestar
su voluntad amparndose en un derecho
fundamental
constitucionalmente
reconocido.
Creemos que en estos supuestos es
igualmente innecesario dar lectura a sus
declaraciones sumariales en el juicio
oral, por cuanto su silencio en ste ha de
primar sobre sus manifestaciones en la
Constitucional y Tribunal Supremo. Pamplona. 2011.
Pg. 131.
83
IUS IN FRAGANTI
~ 91 ~
instruccin. De no ser as, se estara

desvirtuando tanto el mbito de
proteccin del ius tacendi que llegara a
perder su sentido ltimo, convirtindose
en un mero principio informador sin
virtualidad prctica alguna.
En el segundo caso la cuestin es ms
compleja. Ahora bien, aqu ya no nos
encontramos en el mbito del derecho al
silencio, sino en el correspondiente al
controvertido derecho a mentir del
imputado/acusado, pues evidentemente
si ste ha declarado tanto en la
instruccin como en el juicio oral no ha
hecho uso de su derecho a callar.
Del tenor literal del art. 714 LECrim.,
antes transcrito, resulta que, en contra
de lo que manifiesta un sector de la
doctrina, slo es posible poner de
manifiesto
en
el
plenario
las
contradicciones de los testigos que hayan
declarado tambin en la instruccin, no
de los acusados. A diferencia de lo que
establece el art. 46.5 de la Ley Orgnica
5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del
Jurado, segn el cual El Ministerio
Fiscal, los letrados de la acusacin y los
de la defensa podrn interrogar al
acusado, testigos y peritos sobre las
contradicciones que estimen que existen
entre lo que manifiesten en el juicio oral
y lo dicho en la fase de instruccin. Sin
embargo, no podr darse lectura a dichas
previas declaraciones, aunque se unir al
acta el testimonio que quien interroga
debe presentar en el acto. Las
declaraciones efectuadas en la fase de
instruccin, salvo las resultantes de
prueba anticipada, no tendrn valor
probatorio de los hechos en ellas
afirmados.
NIEVA FENOLL, J. La valoracin Cit. Pg. 254.

Mientras un precepto similar al recogido
en la Ley del Jurado no se introduzca en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no
ser posible, a nuestro juicio, destacar
las contradicciones del acusado cuando
estemos en el mbito de los procesos
regulados por la Ley Rituaria. Es decir,
slo en el proceso ante el Tribunal del
Jurado podr admitirse esta posibilidad.
Y, en todo caso, la Ley del Jurado
permite valorar contradicciones, no el
silencio confrontado con declaraciones
sumariales.
No obstante lo dicho, creemos
necesario ir ms all. Si en algn
momento se produce una modificacin de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el
anterior sentido, aunque se permitiera
evidenciar las contradicciones entre lo
declarado por el acusado en instruccin y
en el juicio oral, no debemos olvidar que
aqul no slo tiene derecho a guardar
silencio, sino tambin a mentir o, mejor
dicho, a que no se derive consecuencia
alguna de su declaracin mendaz (STC
55/2005, de 14 de marzo de 2005 y STS
de 24 de marzo de 200684).
84
Dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de

marzo de 2006 que el derecho a no declarar y la
ausencia de un deber de decir verdad, quitan a las
contradicciones el valor de prueba del hecho acusado
cuando en ninguna de las versiones dadas por ste se ha
confesado la autora de los hechos. Es posible no tener
por probada la coartada, pero ello no significa prueba
de la culpabilidad. As lo ha establecido la STC
174/1985 en la que se dijo: "Ciertamente, ste (el
inculpado) no tiene por qu demostrar su inocencia e
incluso el hecho de que su versin de lo ocurrido no sea
convincente o resulte contradicha por la prueba no debe
servir para considerarlo culpable. Pero su versin
constituye un dato que el juzgador deber aceptar o
rechazar razonadamente". De suerte que si la prueba de
la culpabilidad incumbe a la acusacin, no es exigible
que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a
A favor de esta postura se pronuncia

gran parte de la doctrina. Entre ellos,
RAMOS MENDEZ85 dice que la voluntad del
imputado de declarar, que supone
reconocer su disponibilidad para ser
utilizado como medio de prueba, no le
obliga a nada ms que a decir lo que
quiera, aunque no sea verdad. LPEZ
BARJA DE QUIROGA86 considera que debe
reconocerse la existencia de un derecho
a mentir, ya que en caso contrario se
estara mermando considerablemente la
capacidad de defensa del imputado, as
como el contenido del derecho al silencio
y del derecho a no incriminarse. Y
HUERTAS MARTN87 defiende que si bien
el Tribunal Supremo, en muchas
ocasiones, ha valorado negativamente la
declaracin mendaz del imputado debe
reconocerse un derecho a la falsedad.
As las cosas, aunque efectivamente
existieran contradicciones entre lo
declarado por el acusado en ambas fases
del procedimiento, la lectura de la
declaracin sumarial slo debera servir
para evidenciar dicha contradiccin, y
nunca para motivar una sentencia
condenatoria88. Lo contrario supondra
exigirle la prueba de la inocencia (vanse SSTS de 6 de
octubre de 1.998 y 15 de octubre de 1.999; asimismo, la
STC de 13 de julio de 1.998)
85
RAMOS MNDEZ, F. Enjuiciamiento Cit. Pg.

301.
86
LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. El derecho a

guardar silencio Cit. Pg. 594.
87
HUERTAS MARTN, MI. El sujeto pasivo Cit.

Pg. 306.
88
LOZANO EIROA, M. El derecho al silencio del

imputado en el proceso penal. Diario La Ley. Nm.
7925. Seccin Doctrina. 18 de septiembre de 2012. Pg.
7.

una
interpretacin
restrictiva
del
fundamental derecho del acusado a no
declarar contra s mismo y a no
confesarse culpable.
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IUS IN FRAGANTI
~ 95 ~
LA JUSTICIA RESTAURATIVA
MODELO DE RESPUESTA EVOLUTIVA DEL DELITO
Dr. ALFREDO ARAYA VEGA
Juez Tribunal Penal de Flagrancias San Jos Costa Rica, Profesor universitario,
Doctor H.C. Universidad de Ciencias Jurdicas Mxico,
Magister en Ciencias Penales Universidad de Costa Rica.
Autor de los libros: La prisin preventiva desde la perspectiva constitucional,
dogmtica y del control de convencionalidad (Lima, 2013), El delito en flagrancia. Anlisis y propuesta de
un nuevo proceso especial (Lima, 2014), El nuevo proceso inmediato (Lima, 2015).
Amicus Curie II Pleno Jurisdiccional, Corte Suprema Justicia Lima, Enero 2016.
_________________________________________________________________________________________________
Marco histrico normativo

El modelo de justicia restaurativa, posee
sus
antecedentes
en
la
justicia
comunitaria de las culturas originarias.
Empero,
para
nuestra
poca
posmodernista, su origen est fundado en
movimientos sociales y religiosos para el
abordaje de la delincuencia juvenil.
El programa Educacin para la Paz
de Iglesias de Guatemala seal que el
primer caso donde se cumpli la Justicia
restaurativa fue en Ontario Canad,
donde dos jvenes fueron detenidos
posterior
a
cometer
hechos
de
vandalismo en la comunidad. La solucin
fue obligar a reparar los daos
ocasionados y conversar con las veintids
familias afectadas.
Este modelo posteriormente fue
atrado posteriormente a los Estados
Unidos de Norteamrica a travs de la
figura procesal de la diversin como un
mecanismo de resolucin pacfica entre
vctima y delincuente; logrando con ello
superar el encierro como respuesta al
delito y posibilitando el acercamiento
entre ofensor y vctima mediante un
proceso conciliador.
Los principales aportes a la consolidacin
del
planteamiento
restaurador
lo
encontramos en los debates llevados a
cabo en la Organizacin de Naciones
Unidas -Consejo Econmico y Social-. En
1985 se estableci la primera declaracin
a los principios fundamentales de Justicia
para las vctimas de los delitos y del
abuso de poder, en ellas se incluy por
primera vez la justicia restaurativa como
medio de resolucin de conflictos1.
Posteriormente en 1999 se aprob el uso
de la mediacin y de la justicia
restaurativa cuando fuese el caso
apropiado e inst a la comisin para la
prevencin del delito la inclusin de los
principios restauradores en los nuevos
programas que se establecieran. Ser en
el ao 2000 cuando se dicta por dicho
rgano la resolucin 200/11 intitulada
Declaracin
de
Viena
sobre
la
delincuencia y la Justicia; instrumento
que incentiva el uso de la Justicia
Restaurativa en la comisin de hechos
delictivos. Posteriormente en el ao del
2002 la misma Organizacin procede a
definir que debe entenderse por Justicia
Restaurativa entendiendo esta como la
respuesta evolutiva al delito que
respeta la dignidad y la igualdad de todas
las personas, favorece el entendimiento y
promueve la armona social mediante la
recuperacin de las vctimas, los
delincuentes y las comunidades. Dentro
de los documentos ms recientes se
cuenta con la resolucin 200/14 del
Consejo Econmico y Social, Anexo
modificado por el Grupo de Expertos
sobre Justicia Restaurativa, estableci en
el Prembulo de la Declaracin de
principios sobre los programas de justicia
restaurativa en materia penal que: el

enfoque restaurativo de a las vctimas la

oportunidad de obtener reparacin,
sentirse ms seguras e intentar cerrar
una etapa, permite a los delincuentes
comprender mejor las causas y los
efectos de su comportamiento y asumir
una genuina responsabilidad y posibilita a
las comunidades comprender las causas
profundas de la accin delictiva,
promover el bienestar comunitario y
prevenir la delincuencia.
De acuerdo con ellos, el proceso
restaurativo es un modelo donde vctima,
delincuente y miembros de la comunidad
participan activamente con la ayuda de
un facilitador2 en la solucin de los
conflictos a travs de un crculo
restaurativo. Dentro de las soluciones se
incluyen programas de reparacin,
restitucin, servicio a la comunidad;
todos ellos encaminados a atender las
necesidades
y
responsabilidades
individuales y colectivas que se hayan
generado as como potenciar la
reintegracin pacfica de vctima y
delincuente a la sociedad. Como
procedimiento restaurativo constituye un
complemento til del sistema penal
establecido.
En resumen se trata de un
mecanismo de desjudicializacin donde
la participacin de la vctima tiene un
carcter esencial no solo en la aplicacin
de la salida alterna sino tambin en la
decisin judicial adoptada. Se logra
romper con las tesis retributivas y
restauradoras heredadas del conflicto
penal instituyendo un nuevo paradigma
de justicia restauradora. Se trata de una
concepcin moderna donde el delito
produce un conflicto, por ello los
intervinientes directos e indirectos
participan activamente a travs del

dilogo en la solucin armoniosa del

hecho delictual; mediante un mtodo
desformalizado y desjudicializado. Es el
paso del castigo a la reparacin; se
supera las concepciones tradicionales de
castigo y dolor por los hechos cometidos;
presentando
un
nuevo
modelo
constructivo de aceptacin por los hechos
y dao causado y la bsqueda de mtodos
restauradores de este fundado en las
necesidades y posibilidades verdaderas
de las partes.
Nuevo modelo de respuesta al delito:
Producto del aumento de la percepcin
de inseguridad ciudadana, ineficiencia e
ineficacia del Ministerio Pblico en la
resolucin de los casos, excesiva
duracin de procesos judiciales y
desconfianza
ciudadana
en
la
Administracin
de
Justicia,
se
introdujeron en los ltimos diez aos
reformas legales y procesales que en gran
medida exacerbaron el conflicto social.
Desde el punto de vista sustantivo se
incrementaron el catlogo de delitos en
especial de peligro abstracto o comn,
una mayor criminalizacin de delitos
contra la propiedad de poca monta, un
exceso de los extremos mnimos de las
sanciones
penales
generando
desproporcin entre los hechos y las
consecuencias de la misma. En las
normas adjetivas: se redujeron el
catlogo de delitos en los cuales era
posible acudir a salidas alternas, se
bloquearon las salidas alternas en delitos
de peligro abstracto y en especial delitos
pluriofensivos donde el Estado es vctima
o representa los intereses y por ltimo se
limitaron el nmero de salidas alternas a
una cada cinco aos.
Estas reformas
basadas en polticas de ley y orden,
IUS IN FRAGANTI
~ 97 ~
tuvieron un efecto inmediato; se

increment la poblacin penitenciaria en
un 30% los cuales en su mayora deben
descontar penas de corta duracin.
Es en ese contexto como Costa
Rica mediante la frase: "a travs del
dilogo se hace justicia", implement
desde el 2012 el modelo de Justicia
Restaurativa
como
un
mecanismo
resolutor de conflictos judiciales; para
ello cre un grupo interdisciplinario de
juez, defensor, fiscal, trabajador social y
psiclogo que de manera conjunta y
armoniosa abordan los casos y potencian
en las partes la solucin del conflicto
mediante
los
llamados
crculos
restaurativos.
As, la justicia restaurativa nace
como un mecanismo resolutor amistoso
para revertir los altos ndices de personas
prisionalizadas,
esto mediante
los
principios de voluntariedad de las partes,
confidencialidad, escucha activa, respeto
entre los participantes, bsqueda de la
reparacin
del
dao
ocasionado,
responsabilidad activa y la respuesta al
llamado judicial.
Los mensajes de incremento del
castigo fundado en un alto punitivismo
conllevan un endurecimiento social; un
nimo vindicativo y de rechazo a la
resocializacin. Por estas razones, la
justicia restaurativa involucra a la
sociedad y a las personas directa e
indirectamente lesionadas con el actuar
ilcito, instituye la paz social y las
soluciones socio integrales y realistas,
restaura las relaciones humanas y
recompone el tejido social daado; todo
esto con el fin de buscar soluciones
duraderas y satisfactorias, segn los
acuerdos establecidos por las partes.
Este modelo se justicia restaurativa ha
sido cumplido con xito en Canad,
Estados Unidos de Norteamrica, Irlanda,
Reino Unido, Nueva Zelanda, Blgica,
Francia, Italia, Finlandia, Noruega,
Alemania, Austria, Espaa, Japn, Brasil,
Sudfrica, Australia, Costa Rica y
Colombia.
Papel comunitario: La comunidad tiene
un papel preponderante en este
mecanismo resolutor, dota del espacio de
resolucin, participa del abordaje,
supervisin
y
cumplimiento,
contribuyendo con ello en el control de
la ejecucin de los proyectos a
satisfaccin del mayor nmero de
personas como ejercicio componedor del
acto ilcito. De este modo se rompe el
monopolio estatal en la cobertura de los
delitos, se supera la neutralizacin de la
vctima, introduciendo ese nuevo modelo
del renacimiento de la vctima en los
procesos basado en los conceptos de:
responsabilidad,
restauracin
y
reintegracin. Por ltimo este mecanismo
sirve de mtodo de prevencin especial
positiva hacia terceros en la comisin de
hechos delictuales y una mayor confianza
de la sociedad en la composicin del
hecho lesionado; adems de equilibrar
los ingresos econmicos y beneficios de
los trabajos que se realicen en favor de
la mayor cantidad de personas e
instituciones.
Requisitos:
Los requisitos para acudir a este proceso
varan conforme a los pases, pero deber
entenderse que son los que la ley
instituya para acordar salidas alternas al
conflicto.

En el caso costarricense se encuentran:

Debe estar autorizado por ley.
Slo para delitos cuya sancin abstracta
permita el beneficio de ejecucin
condicional de la pena. Sea una pena de
tres aos o menos de prisin.
Debe contar con viabilidad probatoria
de la comisin del hecho ilcito
La persona juzgada no debe tener
antecedentes penales
No debe tener salidas alternas en los
ltimos cinco aos
Abordaje:
El procedimiento es el siguiente:
1. Ingreso MP: La causa penal ingresa a la
fiscala, momento en el cual conforme a
la valoracin inicial el Ministerio Pblico
debe recabar la totalidad de elementos
probatorios que permitan vincular de
modo suficiente y eficiente a la persona
investigada en el evento delictivo; a esto
se le denominar viabilidad probatoria.
2. Cumplimiento de requisitos: El
Ministerio Pblico verificar que el
imputado cumpla con los requisitos de
ley que le posibiliten acudir a la salida
alterna.
3. El Ministerio Pblico realiza un primer
abordaje en la vctima, as como tambin
la defensa lo realiza con el imputado.
4. Se convoca a entrevistas y se convoca
a una reunin restaurativa.
3. Ya en una audiencia temprana, se
invita a las partes a reflexionar con sus
asesores legales (fiscal y defensor) sobre
su caso particular y a decidir la solucin
que se sea ms justa y conveniente,
posteriormente inician las conversaciones
para los acuerdos y su concrecin.

Estado actual:
La aplicacin del Modelo de Justicia
Restaurativa dentro de los procesos
penales, en Costa Rica se lleva a cabo en
materia penal de adultos, tratamiento de
drogas bajo supervisin y justicia penal
juvenil. Se trata cmo lo dijo en su
momento la ONU de una respuesta
evolutiva del delito, un cambio de
paradigma
que
favorece
el
entendimiento y propone la armona
entre las personas, contribuyendo con
esto a la paz social y a la recuperacin
de la vctima, el delincuente y las
comunidades. De este modo, la Justicia
Restaurativa es un complemento del
sistema de Justicia Penal, no su
sustitucin; rompe con el concepto de
puerta giratoria (ingreso constante de
personas al proceso penal sin solucin a
la causa origen). Se trata de una
respuesta dual a un problema social
existente, separando la accin penal y
potenciando la solucin alterna al
conflicto mediante un abordaje humano
e integral; psicosocial; es una alternativa
a la resolucin criminalizadora de los
conflictos y un mecanismo sostenible
para la paz social. Dentro del grupo de
trabajo se encuentra un defensor, un
fiscal, un psiclogo, un trabajador social
y un juez. En este proceso se respetan las
garantas judiciales pero ante todo se
potencia la salida armoniosa al conflicto,
es la procura del desarrollo humano y la
autocorreccin producto del dao que se
genera: una responsabilidad activa. Es
claro que las salidas alternas as
entendidas cumplen un rol de prevencin
general positiva realizndose un aporte
IUS IN FRAGANTI
~ 99 ~
importante en el logro de la paz social y

el bienestar comn, ya que adems del
plan reparador acordado el dinamismo de
esta permite un alto control (seguimiento
de la salida alterna) y un alto apoyo
(dotar de condiciones necesarias para
que no se abandone el plan instaurado);
mitigando
los
efectos
nocivos
implementados por la justicia ordinaria
de la respuesta carcelaria como nica
opcin.
Inters institucional
El programa ha permitido alcanzar la
resolucin rpida, eficiente, eficaz y
barata3 del conflicto; racionalizado los
recursos materiales, humanos y de
tiempo; ha modernizado la gestin
institucional,
ha
potenciado
la
participacin activa de las partes y
mediante protocolos institucionales se ha
dado cumplimiento a los principios de
Justicia pronta y oportuna mediante una
metodologa no estigmatizante. Dentro
de los beneficios ha reducido los tiempos
de espera, evita el retraso judicial,
disminuye la morosidad judicial, logra
una respuesta expedita a los procesos
judiciales, optimiza la racionalizacin de
los recursos humanos, materiales y de
factor tiempo. Por ello el Consejo
Superior del Poder Judicial en la Sesin
38-2012 decret al Plan de Justicia
Restaurativa
como
de
Inters
Institucional.

LA PRUEBA EN EL PROCESO INMEDIATO

UN ENFOQUE METODOLGICO
Dr. FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
Juez superior de la Sala Penal Nacional
_________________________________________________________________________________________________
1. Introduccin.
Una reciente sentencia expedida por
la Segunda Sala de Apelaciones de Lima,
en Segunda Instancia en un proceso
inmediato con registro No. 186-2016-11826, de fecha 16 de mayo del ao dos
mil diecisis, permite apreciar con
claridad que para la procedencia del
proceso inmediato en situaciones de
flagrancia delictiva, es necesario que la
causa probable est configurada siempre
con
prueba
directa.
De manera
esquemtica para la procedencia del
proceso inmediato se requiere tres
condiciones: i) la situacin de flagrancia,
ii) causa probable, y iii) prueba directa.
En ese orden, no procede el inicio del
proceso inmediato, an en supuesto de
flagrancia, si la causa probable est
configurada con prueba indirecta o
indiciaria89, pues por su celeridad el

diseo normativo del proceso inmediato
limita a las partes la produccin amplia
de prueba.
El eje central de la justificacin del
proceso inmediato, qu duda cabe, es la
informacin directa. En efecto, la
realizacin de un hecho punible en
situacin de flagrancia, con inmediatez
temporal y personal,90 condiciona la
89
Podra dar lugar a otro tipo de proceso especial o, en

su caso, la formalizacin de investigacin preparatoria
90
00354-2011- PCH/TC En este sentido cabe sealar

que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia
constitucional que debe entenderse como una evidencia
del hecho delictuoso respecto de su autor. As, la
flagrancia se configurar cuando exista un
conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o que se acaba de
realizar instantes antes, situacin en la que, por su
particular configuracin, es necesaria la urgente
intervencin de la Polica para que acte conforme a sus

configuracin de una causa probable, por

la informacin directa producida por las
fuentes. No se trata solo de un supuesto
de fcil e inmediata construccin de una
imputacin
concreta,
sino
fundamentalmente de la factibilidad de
produccin de esa informacin en juicio.
Por esa razn no procede el inicio del
proceso
inmediato
por
flagrancia
delictiva, an con causa probable
configurada, pero sobre la base de
prueba indirecta.
El proceso inmediato est diseado
para emitir una pronta sentencia
inmediata; empero para ello requiere de
un caso fcil con prueba directa y
disponibilidad inmediata de sus fuentes.
Empero, requiere como presupuesto una
imputacin concreta configurada como
causa probable en una situacin de
flagrancia, con inmediatez temporal y
personal,91
e
informacin
directa
producida por las fuentes inmediatas.
atribuciones. En este sentido, lo que justifica la
excepcin al principio constitucional de la reserva
judicial para privar de la libertad a una persona es la
situacin particular de la urgencia que, en el caso,
concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e
inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta
la necesaria intervencin policial. (FJ. 2
91
00354-2011- PCH/TC En este sentido cabe sealar

que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia
constitucional que debe entenderse como una evidencia
del hecho delictuoso respecto de su autor. As, la
flagrancia se configurar cuando exista un
conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o que se acaba de
realizar instantes antes, situacin en la que, por su
particular configuracin, es necesaria la urgente
intervencin de la Polica para que acte conforme a sus
atribuciones. En este sentido, lo que justifica la
excepcin al principio constitucional de la reserva
judicial para privar de la libertad a una persona es la
situacin particular de la urgencia que, en el caso,
concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e
inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta
la necesaria intervencin policial. (FJ. 2
IUS IN FRAGANTI
~ 101 ~
El caso en resumen es el siguiente:

Un lunes por la maana en un
condominio
una
escrupulosa
madre baa a su menor hijo
JSCL, de de 7 aos de edad; la
madre percibe que el ano del
menor se encuentra enrojecido,
y pregunta que es lo que pas; el
menor seala que el da anterior
su vecino un sujeto apodado
Bigote le introdujo un dedo
con saliva en el ano; alarmada y
conjuntamente con los otros
vecinos aprehenden al sujeto
apodado Bigote, es golpeado,
interviene la polica; se practica
se prctica un examen y el
resultado es que la parte peri
anal del menor se encontraba
rojiza.
Se
expide
sentencia
condenatoria en primera instancia,
sobre la base de indicios; el juzgado
de primera instancia considera como
fuente de prueba la declaracin del
menor, y un certificado mdico
legal. Sin embargo, la sentencia de
segunda instancia
Se hace necesario refrescar
algunos
conceptos
bsicos
de
Derecho
Probatorio,
para
comprender la dinmica de la prueba
en el proceso inmediato por
flagrancia
2.
Informacin.
Elementos
conviccin y de prueba.
de
La informacin o datos de la realidad

es el punto de referencia epistmico de
todo el derecho probatorio; en efecto, la
informacin es el objeto comn de los


actos de investigacin y de actos de
prueba. Esa informacin proviene del
mundo de la realidad. Su produccin y
procesamiento en los diferentes estadios
es el objeto del derecho probatorio.
La
informacin
sobre
hechos
condiciona y configuran el desarrollo del
proceso. Se trata de definidas y
diferenciadas actividades de: i)descubrir
fuentes de informacin; ii)evaluar las
fuentes de informacin; iii)evaluar la
calidad de la informacin; iv)acopiar
informacin de las fuentes; v)preservar
las
fuentes
de
informacin,
vi)documentar
y
perennizar
la
informacin, vii)analizar y sintetizar la
informacin, para construir una hiptesis
de
imputacin
;
viii)procesar
y
sintetizarla informacin para construir
una tesis de imputacin; ix); demostrar
con la informacin la realizacin del
hecho punible.
En lneas generales, se trata de
produccin y manejo de informacin; en
efecto, el proceso penal, para su objeto
limitante, contorna normativamente las
etapas de la metodologa de la
investigacin, para la bsqueda de la
verdad
con
lmites
normativos
infranqueables.
Su
configuracin
metodolgica es centralmente limitante;
en efecto, se trata por un lado: i)evitar
procesos penales cargados de sospecha,
de prejuicios o mala conciencia; en
efecto, la aproximacin razonable a la
verdad datos de la realidad- opera como
verdadero lmite a la pulsin punitiva;
por otro lado, ii)limitar racionalmente la
bsqueda de la verdad y demostracin
evitando la afectacin de valores vitales
de la convivencia humana en civilizacin.
En ese orden, la ley se instituye en una
necesaria garanta y lmite normativo-
nunca en su fundamento- en la bsqueda

de la verdad y su demostracin. La
bsqueda de la verdad y su demostracin
no debe exceder determinados lmites
normativos y epistmicos, pues su
desborde, cualquiera sea el costo,
distorsionara la verdad operando en
sentido opuesto a su aproximacin.
3. Actos de investigacin y actos de
prueba.
La bsqueda de informacin requiere
de actos de investigacin; en efecto, se
realiza actos de investigacin, porque
no se conoce, porque no se sabe; su
objeto es indagar o averiguar. Conforme
a ese objeto se configuran los actos de
investigacin; en efecto, si el sujeto
cognoscente no conoce, tiene duda o
sospecha razonable sobre la realizacin
del hecho, entonces orienta su actividad
en bsqueda de fuentes de informacin;
y, una vez halladas la fuentes de prueba
se trata de obtener la informacin o
datos que pueda proveer esas fuentes
para superar ese desconocimiento o
duda.
Los actos de prueba o actividad
probatoria son cualitativamente distintos
a la actividad de investigacin. El acto de
prueba presupone que el sujeto
cognoscente conoce, tiene informacin
de sus fuentes y pretende demostrar su
afirmacin con esa informacin. De nada
sirve el conocimiento de la informacin
y sus fuentes- que tenga el sujeto
cognoscente si no tiene la tcnica y
destreza en su manejo para demostrar92
su tesis.
92
Tcnica probatorias, antes que tcnicas de litigacin.

Estas actividades cognitivas con

objetivos diferentes determinan un
diseo de tcnicas adecuadas a las
caractersticas de su objeto; por tanto,
son esencialmente diferentes, pues se
adecuan razonablemente a su objeto; no
obstante, procesan la misma informacin
pero con un modo configurativo diferente
de la contradiccin. La configuracin del
contradictorio en la actividad de
investigacin ser diferente a la
configuracin del contradictorio en la
actividad de prueba o demostracin en
juicio oral.
En efecto, en ambas actividades la
calidad de informacin es filtrada o
seleccionada mediante contrastacin o
contradictorio como mtodo; en efecto,
en los actos de bsqueda y obtencin de
informacin, por propio inters de la
fiscala o del imputado, debe ser
contrastada contradiccin-; por tanto,
es necesario que la parte interesada
testee la informacin y verifique la
calidad epistmica de esta. Esa
contrastacin de la informacin es
necesaria para la parte que quiere
asegurar la calidad de la informacin, as
su contraparte no oponga contradiccin.
Las normas procesales modulan el
contradictorio
para
evitar
su
desnaturalizacin;
en
efecto,
la
perversin de la contradiccin se
presenta cuando se transmuta en un
contradictorio aparente o formal; se
pervierte el contradictorio cuando
deviene en un contradictorio antagnico
de pura competencia; se pervierte el
contradictorio cuando el contradictorio
es de pareceres, de estimaciones vacos
de contenido fctico.
IUS IN FRAGANTI
~ 103 ~
a. Investigar. Alcances
Investigar es indagar, averiguar
porque no se conoce, o solo se sospecha,
o solo se tiene un conocimiento
aproximado.
El
alcance
de
la
investigacin depende del grado de
conocimiento que se tiene del hecho y de
la imputacin; una cosa es no conocer el
hecho que se pretende investigar, otra
conocer en grado de posibilidad, y otra
muy
distinta
en
grado
de
93
probabilidad .La investigacin, por su
propio objeto, tiene determinados
alcances; no es lo mismo realizar una
investigacin de alcance exploratorio que
realizar una investigacin de alcance
relacional o causal.
Exploratoria
Preliminares.
Diligencia
Todos los das se realizan delitos; y

los primeros datos son generalmente del
hecho punible, as se tiene el cadver de
la presunta vctima de homicidio, la
fractura de las puertas del inmueble en
un presunto hurto, el ttulo valor con
firma adulterada en una presunta
falsificacin, etc. Empero, son escasos
los datos de imputacin o de vinculacin
de ese hecho punible a una persona.
Si los primeros datos de entrada an
no son definitorios de la realizacin de
un hecho punible o de su vinculacin a
una persona, entonces se est en un nivel
bsico de investigacin, y, por tanto el
alcance de la investigacin ser bsico o
exploratorio.
Ahora
bien:
i)para
establecer si se realiz el hecho punible,
-Caso Ciro Castillo-; o, ii) si se cuenta
9393
Ese grado epistmico determinar las decisiones

fiscales y judiciales.


con datos de la realizacin del hecho
punible, para establecer elementos o
datos que vinculen a una persona con la
realizacin de este hecho. En cualquiera
de estos dos supuestos se requiere
realizar
investigacin
de
alcance
exploratorio. Erradamente se cree que
esta investigacin por ser exploratoria no
es rigurosa; por lo contrario, este nivel
de investigacin requiere de mayor
creatividad y esfuerzo intelectual. Con la
informacin
obtenida
de
esta
investigacin
finalmente
puede
concluirse que existe indicios suficientes
de la realizacin del hecho punible y de
su vinculacin a una persona sospecha
razonable-, entonces se reformula los
alcances de la investigacin, y en ese
orden
se
formaliza
investigacin
preparatoria.
Continuar la investigacin en nivel de
diligencias preliminares con alcance
exploratorio, no obstante que ya existe
sospecha razonable de la realizacin del
hecho punible y su imputacin; en
efecto, formalmente el alcance de la
investigacin sera exploratorio, pero
en realidad la investigacin tiene un
alcance relacional o causal. Esta mala
prctica enerva el contradictorio y, por
tanto, el derecho de defensa y sus
efectos pueden ser nulificantes, pues
imposibilita un control de los sujetos
procesales.
Causal y/o relacional. Formalizacin

de la investigacin preparatoria.
En supuestos que se cuente con

indicios suficientes de la realizacin del
hecho punible y de elementos que
vinculan su realizacin a una persona
sospecha razonable-; entonces,
la
investigacin adquiere otro alcance; en

este supuesto existe la necesidad de que
el Ministerio Pblico se plantee una
hiptesis de investigacin; esta tiene un
alcance necesariamente causal o, en su
caso, relacional; en consecuencia, son los
supuestos en que concurren elementos de
conviccin dela realizacin del hecho
punible, e indicios que vinculan al
imputado con la realizacin del mismo;
en ese orden, metodolgicamente se
debe
plantear
una
hiptesis
de
probabilidad causal o relacional entre el
hecho
punible,
como
variable
dependiente, y la imputacin a una
persona, como variable independiente.
Conforme a esa variable se orienta todos
los actos de investigacin ajustados a la
hiptesis propuesta; as por ejemplo.
Probablemente Juan caus la
muerte atropellando con su
vehculo, por conducir a 60 Km/h,
no obstante que el lmite mximo
permitido es de 30 Km/h
Lo fundamental ser que ambas
variables, expresadas en proposiciones
fcticas, estn directamente referidas a
los elementos constitutivos del tipo; las
variables o trminos de la hiptesis
deben ser comprensibles, precisos y lo
ms concretos posibles. Trminos vagos o
confusos no tienen cabida en una
hiptesis94. As culpa, negligencia,
o gran velocidad, son conceptos
imprecisos y generales que deben
sustituirse por otros ms especficos y
concretos.
94
HERNNDEZ SAMPIERI, Roberto, y otros

Metodologa de la Investigacin, Quinta edicin 2010.
Editorial MC Graw Hill, p. 96

Si se tiene como objeto investigar,

entonces, las variables de la hiptesis
deben ser observables, as como la
relacin planteada entre ellos, o sea,
tener referentes en la realidad () no
incluyen aspectos morales95ni conceptos
jurdicos o apreciaciones. Los elementos
de la calificacin jurdica sirven para
ordenar el planteamiento de la hiptesis,
pero no pueden sustituir los fcticos
concretos.
La gravitacin de la investigacin
depender de la informacin o datos de
la realidad con que se cuente al inicio de
la investigacin preparatoria. En ese
orden, la investigacin se orienta obtener
informacin
de:
i)la
variable
independiente imputacin-de ii) la
variable dependiente hecho punible-, y
de iii) su relacin causal entre ambas
variables.
Terminada
la
investigacin
preparatoria, corresponde verificar si se
ha reunido mayores elementos de
conviccin informacin o datos- que
permitan el salto del nivel epistmico de
una sospecha razonable a una causa
probable -probabilidad positiva-; y,
metodolgicamente de una hiptesis de
imputacin de un hecho punible, a una
tesis de imputacin de un hecho punible.
En este supuesto con la informacin
obtenida
durante
la
investigacin
preparatoria el Ministerio Pblico deber
presentar un reporte de la investigacin,
pero con los requisitos de la acusacin
art. 349 del CPP-; el evaluador de ese
reporte acusatorio ser el Juez de
Investigacin Preparatoria.
Una gran parte de delitos
flagrantes, y en otros supuestos de casos
95
HERNANDEZ SAMPIERI, Roberto, ibdem p. 96
IUS IN FRAGANTI
~ 105 ~
fciles, configuran desde el inicio causa

probable; por esa razn el trnsito por la
etapa de investigacin preparatoria es
ritual e intil; se cuenta con elementos
de conviccin suficientes para formular
una acusacin directa o requerir la
incoacin
del
proceso
inmediato.
Empero, una mala prctica devino en
formalizar investigacin preparatoria en
la generalidad de los casos.
2.3 Tcnicas
contradictorio.
de
investigacin
La actividad de investigacin se
orienta a la bsqueda de la verdad, es
decir de informacin que lo aproxime con
la realidad; en ese orden, se vale de
manera inmediata de las tcnicas de
investigacin criminal, y de manera
mediata de la ciencia y tecnologa objeto de la criminalstica-; estas tienen
implcita la contrastacin como mtodo
necesario para la validacin de la
informacin.
Sin
embargo,
la
Constitucin y la ley se erigen en su
lmite; en ese sentido, estas normas
contornan y limitan la actividad de
investigacin. En ese orden, las normas
procesales no tienen como objeto y
fundamento la bsqueda de la verdad,
sino ms bien conforman su lmite; ste
lmite es racional y su regulacin
normativa tiene por objeto no exceder
limites cognitivos mnimos que: i) resten
calidad -perviertan- la informacin, o
ii)afecten el contenido esencial de
derechos fundamentales.
Sujetos y mnimo contradictorio

en la investigacin.
El contradictorio siempre debe ser

pleno para asegurar la calidad de
informacin y/o para evitar la afectacin


de derechos fundamentales. No se
configura el contradictorio con la sola
oposicin para evitar la realizacin dela
actividad de investigacin, pues la
oposicin u objecin tiene que tener un
objetivo definido: i) bien impedir la
produccin de informacin parcial y
defectuosa, ii) o para impedir la
afectacin del contenido esencial de un
derecho fundamental. No se trata de
evaluar un mximo o mnimo de
contradictorio, sino de ver las diferentes
formas
de
configuracin
del
contradictorio en la investigacin, y de
su configuracin en la etapa de juicio
oral.
Es el Ministerio Pblico, quien tiene
que
el
deber
de
modular
el
contradictorio en la investigacin, y
orienta su actividad de investigacin para
verificar y/o confutar su hiptesis de
imputacin del hecho punible. En efecto,
el Ministerio Pblico se encuentra en una
situacin procesal de poder, en ese
orden, tiene el deber de generar
situaciones de contradiccin en cada acto
de investigacin. No debe generar
cortapisas a los actos de investigacin
propuesto por la defensa del imputado,
pues la situacin procesal de desventaja
del imputado es manifiesta.
b. Tcnicas
de
contradictorio.
demostracin
Demostrar es distinto que investigar;

demostrar es probar y, por lo general, es
posterior a la investigacin. Se prueba o
demuestra porque se conoce, porque se
tiene informacin; y, a travs de una
adecuada tcnica de demostracin tcnicas de probar-, pretende convencer
a los jueces. La tcnica de demostrar se

optimiza con la oralidad, pero reducir las
tcnicas de demostracin a la mera
oralidad supone no conocer la esencia de
las tcnicas de probar; en efecto, est
actividad probatoria demostrativa- no se
limita a la mera oralidad, pues puede
devenir en cansina y ritual. No se trata
de una mera competencia o lid verbal,
sino se trata de autnticas tcnicas de
demostracin, y para este objetivo se
puede utilizar todas las tcnicas
pedaggicas, expositiva, con recursos
didcticos, can multimedia, grficos,
fotografas.
La destreza en el manejo expositivo y
demostrativo,
ser
de
capital
importancia para generar certeza en los
jueces; no se trata de fiscales o abogados
defensores que hagan de showman con
dotes histrinicas teatralizando una
parodia de juicio oral, o de abogados
hbiles en el manejo de sofismas y con
uso sesgado de las categoras de la
dogmtica penal; se exige, por lo
contrario abogados preparados para el
manejo demostrativo de prueba en orden
para convencer con la informacin
producida en juicio a los jueces; en ese
orden, debe sujetarse a las reglas y
pautas del ejercicio demostrativo en la
actividad cientfica; en sntesis se trata
de tcnicas de demostracin en un
contexto de contradictorio.
Sujetos y contradictorio pleno en juicio
oral
En el desarrollo de juicio se
presenta una situacin procesal diferente
a la investigacin, que se vertebra con
una relacin jurdica triangular: i) el
Ministerio Pblico y el acusado, como
adversarios o partes enfrentadas y ii) el

juez, como un tercero que hetero

compone el conflicto punitivo. De hecho
el proceso penal y especficamente el
juicio oral es ms que una relacin
jurdica, es una situacin jurdica;
empero, el espinazo de esa situacin
jurdica es esa elemental y necesaria
relacin procesal. Precisamente la
consideracin de la relacin jurdica
procesal como columna vertebral de la
situacin jurdica que se produce con el
juicio oral, es determinante en la
configuracin
del
contradictorio
procesal.
El contradictorio en la etapa del
juicio oral tiene configuracin plena; de
entrada se tiene la presentacin de una
tesis de imputacin de un hecho punible
propuesta por el Ministerio Pblico, y las
tesis defensiva u oposicin a la
imputacin del hecho punible; son
aspectos de la contradiccin; la tesis de
imputacin del hecho punible configura
el aspecto principal de la contradiccin y
determinante
del
contradictorio
procesal. La pretensin punitiva es el
objeto del proceso; empero, con la
oposicin se configura el objeto del
debate. Estos dos aspectos determinan el
contradictorio fundamental, y pautan la
pertinencia, conducencia y utilidad toda
la actividad probatoria.
3. Prueba directa e indirecta.
El carcter directo o indirecto de
la informacin, est referido a la
relacin de correspondencia existente
entre i)la informacin producida por las
fuentes y ii)las proposiciones fcticas de
la imputacin del hecho punible. En el
caso de la prueba directa la informacin
producida por las fuentes tienen
IUS IN FRAGANTI
~ 107 ~
correspondencia
directa
con
las
proposiciones fcticas de la imputacin;
en el caso de la prueba indirecta la
informacin producida por las fuentes no
est en directa correspondencia con las
proposiciones fcticas de la imputacin;
en efecto, esa informacin tiene que ser
procesada lgicamente a travs de
inferenciaspara
construir
una
informacin que tenga correspondencia
con las proposiciones fcticas de la
imputacin del hecho punible.
Prueba directa y fuentes. En este
supuesto la informacin producida por las
fuentes tiene correspondencia directa
con los hechos imputados, en razn de la
proximidad temporal y espacial
inmediacin- de las fuentes de prueba
con los hechos. Esas fuentes, producen
informacin -elementos de pruebaadecuadas en correspondencia directa a
los hechos imputados. Esa aptitud es
porque las fuentes de prueba tuvieron
inmediacin espacial y temporal con la
realizacin del hecho punible. El deber
de la carga de la prueba corresponde al
Ministerio Pblico; por tanto, debe
ofrecer esa informacin prueba- en
correspondencia directa con los hechos
que afirma fueron realizados. No est en
cuestin
este
punto,
pues
es
configurativa del contradictorio procesal.
La
defensa
generalmente
no
cuestiona esa correspondencia directa de
la informacin con los hechos imputados;
con frecuencia cuestiona la calidad o
insuficiencia de la informacin o, bien la
credibilidad de la fuente, etc., as se
materializa el contradictorio probatorio.
Es impensable, en un contexto procesal,
que el rgano jurisdiccional asuma
posicin de parte procesal proponiendo


informacin y su fuente. Los jueces
tienen otro rol, valoran la fuerza
acreditativa de la informacin, o la
credibilidad de la fuente.
La prueba en el proceso inmediato
debe ser siempre directa, es decir la
informacin producida por las fuentes
tienen directa correspondencia con las
proposiciones fcticas; empero, aun as
no se puede afirmar que se tiene una
causa probable; en efecto, ser necesario
evaluar: i) la calidad y suficiencia de la
informacin y ii) la credibilidad de la
fuente. Solo as se configura una causa
probable.
Prueba indirecta o indiciaria. La
prueba indiciaria, es el resultado de un
proceso de construccin lgica-cognitiva;
en efecto, con base en la informacin
inicial, producida por las fuentes de
prueba, se construye otra informacin en
correspondencia con las proposiciones
fcticas del hecho imputado. Esa
informacin
construida
en
correspondenciano
es
producida
directamente por las fuentes de prueba;
en efecto, inicialmente la informacin
producida por las fuentes no tienen
correspondencia inequvoca y directa con
las proposiciones fcticas del hecho
imputado; empero, esa informacin
original dato de la realidad- es el insumo
base para la construccin de una
informacin ahora en correspondencia
directa con las proposiciones fcticas del
hecho imputado.
Ese
proceso
constructivo
de
informacin esquemticamente exige: i)
la
fuente
de
informacin
ii)la
informacin-hecho base-iii) inferencias
sobre la base de reglas de experiencia,
de tcnicas, de la lgica, de la ciencia-,
iv) y la informacin construida en
correspondencia a las proposiciones

fcticas del hecho punible. Pero, esa
trabajo de construccin de informacin
es carga de quin tiene la pretensin de
probar las proposiciones fcticas. As el
deber de la carga de la prueba de la
pretensin punitiva corresponde al
Ministerio Pblicono a otro sujeto
procesal-y, por tanto, debe proponer la
configuracin completa de la prueba
indiciaria: fuente, informacin base,
proceso
lgico
y
la informacin
construida.
La informacin base producida por las
fuentes
de
informacin
sin
fcticas del hecho punible, no configuran
una causa probable; se requiere todava
un complejo96 trabajo reconstructivo. En
estos supuestos el Ministerio Pblico no
debe requerir la incoacin de un proceso
inmediato, por el carcter complejo de
la construccin de la informacin.
La informacin orientada a probar las
proposiciones fcticas de la imputacin,
siempre deben ser propuestas por el
Ministerio Pblico. Es indiferente si: i) la
informacin probatoria producida por la
fuentes, tiene directa correspondencia
con el hecho punible; o ii) que la
informacin probatoria sea reconstruida
por inferencias. En ambos casos se trata
de informacin con un mismo objeto:
probar las proposiciones fcticas de la
imputacin del hecho punible. El deber
de la carga no admite modulaciones,
quien afirma un hecho debe probarlo
y, debe probarlo con prueba directa
o indirecta. No est en cuestin ese
deber de la carga probatoria, pues es
96
Complejo en el sentido de varios componentes, no en

el sentido peyorativo de complicado.

configurativo del contradictorio procesal.

En esa lnea de pensamiento, se orienta
la casacin No. 628 2015, que
prescribe.
Sin embargo, un sector de la doctrina
sostiene
que
el
proceso
lgico
constructivo -la esencia de la prueba
indiciaria- no necesariamente debe ser
propuesta por el Ministerio Pblico;
desde esa perspectiva, ser suficiente
proponer las fuentes, y producir la
informacin base hecho base-; y, sera
el juez quien despliegue ese trabajo de
reconstruccin
lgica
y
elabore
informacin, para probar las proposicin
fcticas del hecho punible. Pero con ese
criterio
se
anula
o
enerva
el
contradictorio en la esencia del juicio
oral: la produccin de prueba. En efecto,
no habra forma de cuestionar el proceso
lgico
de
reconstruccin
de
la
informacin, y su argumentacin pues
sta recin aparecera materializado con
la sentencia. Finalmente ser el juez
quin produzca la informacin en
fcticas de la imputacin del hecho
punible.
Debe diferenciarse dos actividades
esencialmente distintas: i) producir
informacin, y ii)valoracin de prueba;
esta ltima es atribucin de los rganos
jurisdiccionales, valorar la informacin
presentada y propuesta por las partes. La
actividad de valoracin probatoria es un
trabajo lgico esencialmente distinto,
pues su objeto es un contradictorio
configurado
por
dos
pretensiones
probatorias correspondientes a dos
intereses opuestos: la pretensin punitiva
y la oposicin. En ese orden su analtica y
sntesis abarca los dos aspectos del
contradictorio probatorio.
IUS IN FRAGANTI
~ 109 ~
3. Flagrancia y Caso Fcil.

Realizado un hecho en flagrancia,
se debe verificar si la informacin, que
configura una causa probable, es directa
o indirecta. Si es indirecta, no se debe
requerir la incoacin del proceso
inmediato, pues per se no tiene fuerza
acreditativa directa del hecho punible;
esa informacin indirecta puede ser
equvoca y servir de base informativa
para probar tambin, a su vez, la tesis
opuesta de la defensa.
Para la procedencia del proceso
inmediato, el caso debe ser fcil en el
sentido que la informacin debe tener
directa
correspondencia
con
las
proposiciones fcticas de la imputacin
del hecho punible; adems la informacin
producida por las fuentes en el contexto
de la flagrancia- debe tener fuerza
acreditativa suficiente; y las fuentes
deben ser fiables. En el contexto de la
flagrancia se presenta una situacin
favorable excepcional para la obtencin
de
informacin
que
tenga
correspondencia
directa
con
las
proposiciones fcticas y configurar causa
probable; esa informacin directa puede
ser suficiente para configurar una
imputacin concreta. Con la informacin
directa y sus fuentes es suficiente para
demostrar la realizacin del hecho
imputado en el plenario del juicio
inmediato.
La
mnima
actividad
de
investigacin, en situacin de flagrancia,
se circunscribe al acopio y aseguramiento
dela informacin inmediata y sus
fuentes; as es innecesario un plazo para
investigar; resultando intil formalizar
investigacin. Empero, fue una prctica

generalizada formalizar investigacin
preparatoria
irrazonable
aun
en
supuestos de saturacin de informacin.
Si lo decisivo para optar por el
proceso inmediato es que supuestos de
caso fcil, entonces es necesario, para
efectos operativos, diferenciarlo de un
caso difcil. Se presenta un caso fcil
cuando se puede aplicar sin problema
alguno el silogismo normativo porque: i)
la premisa normativa es clara en su
interpretacin y ii) la premisa fctica no
presenta problemas probatorios dado que
la informacin producida por las fuentes
de
prueba
estn
directamente
relacionadas con las proposiciones
fcticas; en ese orden, la conclusin del
silogismo tiene justificacin lgica
interna-.
Un caso es difcil cuando: i)
existen problemas de interpretacin
respecto de la premisa normativa, por
dos o ms sentidos normativos que puede
presentar, en efecto, pueden presentarse
supuestos
de
aparentes
conflictos
normativos que requieren de una
adecuada justificacin de la premisa
normativa; ii) o cuando la premisa
fctica no es construida sobre la base de
informacin directa, sino que requiere de
prueba indirecta, que exige un proceso
de
reconstruccin
lgica
de
la
informacin
exigiendo
una
carga
argumentativa que justifique la premisa
fctica como verdadera. En sntesis un
caso es difcil cuando es problemtico
afirmar la correccin de las premisas. En
ninguno de los supuestos de un caso
difcil es procedente el proceso
inmediato.

4. Decisiones Fiscales
Las decisiones del Ministerio Pblico
para optar por i)una salida alternativa, ii)
un proceso especial, o iii)formalizar
investigacin
preparatoria,
est
condicionado por la suficiencia o
insuficiencia de informacin que cuente
con la noticia criminal; y, a su vez, si la
informacin, es suficiente en el modo de
configuracin de una causa probable. En
efecto, la informacin es el punto de
referencia material que el Ministerio
Pblico considera para sus decisiones de
inicio: formaliza investigacin, requiere
la incoacin del proceso inmediato,
emite una acusacin directa, etc.
Aun slo en los supuestos de
flagrancia delictiva puede presentarse
diversas situaciones: Si est configurada
una causa probable en un caso fcil-,
con fuentes disponibles que produzca
informacin en directa correspondencia
con
las
proposiciones
fcticas
tpicamente
relevantes,
se
debe
proponer una tesis de imputacin del
hecho punible, y requerir la incoacin del
proceso inmediato.
La flagrancia condiciona una
situacin ptima para la obtencin de
informacin directa; sin embargo, an en
un caso fcil, puede concurrir la
necesidad de una pericia, para satisfacer
la necesidad de informacin que
configure plenamente la imputacin, as
por ej., la necesidad de un examen de
alcoholemia en los frecuentes delitos de
conduccin en estado de ebriedad, o
para otro delitos ms frecuentes -como el
robo o hurto-cometidos en estado de
ebriedad; entonces, en ese breve lapso
de las diligencias preliminares se debe
realizar
esa
mnima
actividad

preparatoria, y si es posible su
realizacin se formalizar investigacin
preparatoria
necesariamente.
No
obstante la situacin de flagrancia
clsica, puede ser que por diferentes
razones, solo se cuenta informacin
indiciaria -indirecta-, en este supuesto no
debe requerirse la incoacin del proceso
inmediato.
Si est configurada una causa
probable con informacin indiciaria
producida por las fuentes, sin directa
fcticas tpicamente relevantes, se debe
proponer una tesis de imputacin, pero
no se requerir la incoacin del proceso
inmediato, por la rpida gestin del
compacto juicio inmediato. Se deber
optar por otro proceso especial distinto
al proceso inmediato.
Si no est configurada una causa
probable, y solo se tiene una sospecha
razonable para plantear una hiptesis de
imputacin del hecho punible, entonces
se debe
formalizar investigacin
preparatoria.
El art. 336 del CPP,
precisa que para formalizar investigacin
preparatoria se requiere de indicios
suficientes; en ese orden si la fiscala
solo cuenta con indicios, y requiere de
mayor informacin, entonces, debe
formalizar investigacin preparatoria.
En sntesis, queda claro que un
criterio para determinar si procede o no
formalizar investigacin preparatoria, es
determinar si se ha configurado la causa
probable con base en prueba directa o
prueba indirecta.
5. El control de informacin en la
Audiencia de Incoacin del proceso
inmediato.
IUS IN FRAGANTI
~ 111 ~
El
juez
de
investigacin
preparatoria en la audiencia de incoacin
del proceso inmediato, tambin tiene
como referencia material la informacin
-elementos de conviccin- propuesta por
el Ministerio Pblico; debe evaluar si
esta es directa o indirecta. En esa lnea
la Segunda Sala de Apelaciones de Lima,
en la sentencia de vista emitida en el
expediente
No.
00186-216-1-1826,
precis que:
5.6.- Si la prueba en este tipo de
delitos y otros es esencialmente
la indiciaria, es preciso que el recojo
de esos indicios para otorgar
mrgenes de conviccin, tiene que
ser suficiente, lo que se logra,
normalmente, a travs de diversos
medios que requieren tiempo y
diligencia para ser completos, caso
contrario corremos el riesgo de
incurrir en errores judiciales que
debido a los bienes jurdicos y
derechos en conflicto, los perjuicios
pueden resultar irreparables, cuando
los principios del derecho, nos
indican
precisamente
todo
lo
contrario, en efecto cuando hay duda
es preciso comprobar para disiparla o
confirmarla.
As por ej., tiene directa
correspondencia con la proposicin que
realiza un elemento del tipo por ej., la
versin del agraviado que seala que el
imputado le puso un cuchillo en el
cuello; es pues informacin directa de
la proposicin fctica que realiza un
elemento del tipo de robo. No tendr
correspondencia directa si el agraviado
seala que el sujeto que le puso el
cuchillo en el cuello, vesta una camisa
similar al del imputado. Pero, para


resolver la procedencia del proceso
inmediato, adems, debe evaluar si esa
informacin directa configura causa
probable,
El
juez
de
investigacin
preparatoria debe realizar un juicio de
probabilidad, atendiendo no solo a la
informacin directa que configura la
causa probable, sino tambin a la
disponibilidad de las fuentes para el
pronto juicio inmediato.
6.
Juicio
Inmediato.
informacin probatoria
Fases
Se debe diferenciar dos fases en el

juicio inmediato: i) de procedencia, y ii)
de fundabilidad. Para realizar el juicio de
procedencia, en clave epistmica, es
central; en efecto, atiende a dos
objetivos: a) la funcin de garanta
control- y b) de organizacin
preparacin- que corresponde al juez en
esta fase; en efecto, la suficiencia de los
elementos de conviccin, es uno de los
requisitos a controlar. La verificacin de
la concurrencia de causa probable sobre
base elementos de conviccin directos es
de central importancia; en efecto, solo
sobre su base se podr organizar el
rpido juicio oral; en ese orden, sino
concurren elementos de conviccin
directos y suficientes, el juez deber
sobreseer la causa.
La funcin de garanta o de control
exige una verificacin de la concurrencia
de elementos de conviccin suficientes causa probable-; en efecto, solo la
seriedad epistmica de la pretensin
punitiva habilita el despliegue del clere
juicio oral, y sta radica en su base
cognitiva, de tal manera que si no
alcanza el estndar de probabilidad
positiva de la realizacin del hecho, se

tendr que sobreseer la causa.
La
funcin
de
organizacin
corresponde a la preparacin del debate.
Esa preparacin exige configurar el eje
del contradictorio sobre la base de los
hechos controvertidos, para un debate
ordenado del plenario breve del juicio
oral. Es un deber del Juez fijar el
contradictorio, y ello supone tener una
funcin activa en la fijacin de los puntos
controvertidos,
promoviendo
convenciones probatorias.
La segunda fase corresponde al
juicio de fundabilidad mrito-, la
produccin de informacin probatoria, en
un caso fcil, fluyen de las fuentes de
prueba directa disponibles en el acto de
juicio, con plena optimizacin del
principio de continuidad. Esa informacin
debe ser directamente demostrativa del
hecho punible; empero, en la sentencia
de primera instancias expedida en el
expediente 186 2016, se consider dos
elementos probatorios con informacin
contraria entre s; por una lado, se valora
la declaracin de la mdico legista que
seala que la parte perianal se
encontraba congestiva, rojiza, pero los
pliegues estaban conservados y no
encontraron lesiones; sin embargo, la
versin del menor agraviado, fue que el
imputado le meti el dedo, hecho que le
hubiera producido lesiones, situacin que
no se presenta. En todo caso podran
concurrir algunos indicios, pero estos
requeran necesariamente de otros
elementos de prueba que conduzcan de
manera convergente y conducente a
afirmar positivamente la realizacin del

hecho. Esta es la razn central 97que la

Segunda Sala de Apelaciones de Lima,
declar nula la sentencia expedida por el
A Quo. En efecto, se precisa en la
Sentencia de Vista que
por la corta edad del menor y la
imprecisin de algunos datos, as como
la incongruencia entre lo que dice,
respecto de los tocamientos y el
certificado mdico, puesto que en
buena cuenta el menor indica una
violacin (introduccin del dedo en su
ano), lo que se ve desvirtuado con el
mencionado certificado mdico y las
condiciones descritas por la perito
mdico,
IUS IN FRAGANTI
~ 113 ~
resolviendo los casos inmediatamente,

tampoco todos los casos pueden
incluirse
dentro
del
proceso
inmediato, el entusiasmo por decidir
los casos en el menor tiempo posible
es loable, pero igualmente importante
es la calidad del sistema de justicia,
que en ocasiones como esta requiere
actividad probatoria completa, porque
igual podemos incurrir en error por
exceso
como
por
deficiencia,
condenando a inocentes o absolviendo
a culpables, por tanto es preciso hacer
las cosas de la justicia como
corresponde
hacerlas.
Hacemos
nuestro,
como
conclusin, el fundamento 5.10 de la
Sentencia de Vista, que precisa:
5.10.- No se soluciona las deficiencias
del sistema de justicia penal,
97
5.14.- La declaracin de la mdico legista, Ana Mara

Arroyo Arpasi, en calidad de perito, sobre el estado
fsico en que encuentra al menor, refiere que a las 6.35
de la maana, realiza el examen y seala que la parte
perianal, (por fuera del ano en la piel) se encontraba
congestiva, lo que significa que hay cambio de
coloracin, estaba rojizo, adems la parte del ano estaba
normal, los pliegues estn conservados y no
encontraron lesiones en el ano. El menor dice que
Bigote le meti el dedo al que previamente le echo
saliva, por tanto hubiera ido lesin en el ano, sin
embargo la perito mdico dice que esta normal, los
pliegues estn conservados los pliegues (segn
descripcin textual y no valorativa), por tanto no
hay coincidencia entre lo que describe del menor y la
condicin fsica del menor. Agrega la mdico perito
que la congestin de la regin perianal es un signo
inespecfico, porque puede haber sido causada por una
situacin un menor de esa edad, por tanto las
confusiones e imprecisiones, son normales, lo que
determina que un proceso penal no puede basar la
responsabilidad de una persona por delito tan grave,
solo en el dicho de un menor.

SENTENCIA DE VISTA 38-2016

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
_________________________________________________________________________________
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

EXPEDIENTE N
: 01635-2016-0-0401-JR-PE-01
ESPECIALISTA
: BENTEZ ZAPANA, JAVIER ROLANDO
BENEFICIARIO
: CHU CERRATTO, VCTOR HUGO ROBERT
DEMANDADO
: LOYOLA CABRERA, WILBOR ALEJANDRO
ACCIN
: HBEAS CORPUS
JUZGADO
: PRIMER JUZGADO PENAL DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE
MARIANO MELGAR
JUEZ
: VALDIVIA SORRENTINO, GINO MARCIO
CON EL VOTO DEJADO Y FIRMADO DEL SEOR JUEZ SUPERIOR LVAREZ NEYRA.
Resolucin Nro. 33-2016
Arequipa, dos mil diecisis, Mayo, once.I. PARTE EXPOSITIVA:
VISTOS: Los recursos impugnatorios
incoados por la parte demandada, en
contra de la resolucin final pronunciada
en el proceso sobre demanda de Hbeas
Corpus interpuesta por Flor de Mara
Flores Begazo, Jacinto Rolando Flores
Salazar, Mara Luisa Flores Begazo,
Carmen Elena Flores Begazo, Juan Jos
Velsquez Alvarado, Mario Laureano Len
Ibrcena, Arturo Sergio Llerena Ames,
Luz Ofelia Bustos Salinas, Yolanda
Anglica Llerena Concha, Yeimy Magali
Torres Salas, Jos Carlos Martnez
Montes, Clelia Elena Cornejo de Arce,
Rudy Agramonte Chvez, Digna Cristina
Santos Flores, Jess Roger Salazar
Cordero, Giovanna Janet Rojas Cuadros,
Manuel Linares Pacheco, Juan Jos
Zambrano Puma, Jorge Eduardo Inga
Jaico, Heraldo Cortavitarte Pocco, Luz
Elena Rodrguez Pacheco, Susan Sylma
Villena Medina, Giovana del Pilar Abanto
Estrada, Luis Alberto Ibarra Hurtado,

Tania Luz Canchanya Cervantes, Rosa
Elvira Hidalgo Valdivia, ngel Eusebio
Leiva Bazn, Rosaura Florencia Valencia
de Zeballos, Juliana Carmen Rosa Gmez
de Silva, Mara Evelina Melgarejo viuda
de Bazn, Jacinta Raquel Yauli Bjar,
Daysi Dolores Muoz de Vsquez y Leonor
Virginia Trujillo Rodrguez, a favor de
VCTOR HUGO ROBERT CHU CERRATTO,
quien a fojas 495 hace
suya dicha
demanda y la ratifica en todos sus
extremos, con los informes orales
formulados por las partes durante la vista
de la causa, siendo que:
PRIMERO: Son OBJETO DE ALZADA los
recursos de apelacin interpuestos por
scar Rolando Lucas Asencio, Procurador
Pblico Adjunto del Poder Judicial, y
Wilbor Alejandro Loyola Cabrera, Juez
Penal, en contra de la Sentencia N 192016, de fecha veintitrs de marzo del
dos mil diecisis, que declara fundada la

demanda de Habeas Corpus, dispone el

cese del agravio generado en contra de
Vctor Hugo Robert Chu Cerratto respecto
de su derecho constitucional a la libertad
personal, as como la reivindicacin de
sus derechos al debido proceso, la tutela
jurisdiccional efectiva, la defensa y la
debida motivacin de las resoluciones
judiciales merced la Audiencia de
Incoacin
de
Proceso
Inmediato
celebrada el da 08 de febrero del ao en
curso; y, en consecuencia, anula dicha
audiencia celebrada ante el Segundo
Juzgado de Investigacin Preparatoria Procesos en Flagrancia del Mdulo Bsico
de Justicia de San Juan de Miraflores, as
como las Resoluciones nmeros 02, 05 y
06, sobre declaracin de improcedencia
de la Cuestin Previa planteada por la
defensa tcnica de Vctor Hugo Robert
Chu Cerratto, sentencia anticipada cuya
copia certificada obra a fojas 255 y el
carcter consentido del acotado fallo,
respectivamente, con subsistencia de las
que admiten la solicitud de constitucin
de actor civil; y ordena tanto la
renovacin de la Audiencia de Incoacin
de Proceso Inmediato, ello dispensando
el trmite de ley al requerimiento fiscal
de fojas 240 y con observancia de los
principios del debido proceso, tutela
judicial efectiva y del derecho de
defensa,
as
como
la
inmediata
excarcelacin del beneficiario Chu
Cerratto.
SEGUNDO: Respecto de los ARGUMENTOS
DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA, se
tiene que el seor Juez del Primer
Juzgado
Penal
de
Investigacin
Preparatoria de Mariano Melgar funda su
decisin -en lo esencial- en los siguientes
trminos:
IUS IN FRAGANTI
~ 115 ~
2.1 Tratndose del Habeas Corpus en

contra de las resoluciones judiciales ()
podemos
colegir
con
vigorosa
razonabilidad, que la nocin de
firmeza no puede ser constreida; a
mayor abundamiento, la categorizacin
esgrimida por la Procuradura al sostener
que la firmeza ejecutoriada s es
susceptible de control constitucional mas
no la consentida, no ha sido respaldada
en un asidero legal imperativo, ya que por el contrario- la norma adjetiva
constitucional es clara respecto al
requisito de la sentencia firme (Artculo 4
- segundo prrafo del Cdigo Procesal
Constitucional). Finalmente se hace
presente que el Juzgado, mediante
Resolucin N 6, declar consentida la
resolucin cuestionada y como tal
concluido el decurso del proceso penal,
resultando ser el mismo Juez emplazado
quien decret la firmeza de esta
resolucin, lo que acredita que el
demandante tiene agotada la posibilidad
de interponer vlidamente recurso
judicial ordinario alguno con el que
pueda discutir el fondo de su pretensin,
con lo que se ha satisfecho este requisito
procesal.
2.2 Que () ciertamente este Despacho
concuerda -en parte- en la existencia de
tales pronunciamientos, limitantes de las
facultades funcionales que le asiste a
este Despacho dentro del mbito de
control constitucional delegado, pues no
se pretende en modo alguno incursionar
como
instancia
revisora
sobre
pronunciamientos dictados por la justicia
penal
ordinaria,
sino
nicamente
verificar si la actuacin del Juez se
realiz con respeto a los principios y

derechos constitucionales tutelados por
la accin de habeas corpus, como son la
tutela judicial efectiva, debido proceso,
derecho de defensa y debida motivacin
de las resoluciones judiciales, dado que
el hbeas corpus contra resoluciones
judiciales firmes, no puede ni debe ser
utilizado como algo trado desde fuera
para resolver una situacin donde se
pretenda replantear una controversia ya
resuelta por los rganos jurisdiccionales
ordinarios, sino que debe ser utilizado, s
y solo s, cuando sea estrictamente
necesario, con el nico propsito de velar
porque en el ejercicio de una funcin no
se menoscaben la vigencia y eficacia de
los derechos fundamentales reconocidos
a los justiciables y que ello signifique una
restriccin al derecho a la libertad
individual o los derechos conexos a ella
().
2.3 A mayor abundamiento, nuestra
justicia constitucional
tambin ha
analizado en el mismo pronunciamiento y
de modo anexo a este extremo, el
denominado
proceso
regular
estimndolo
como
un
concepto
inescindiblemente vinculado al desarrollo
normal y de escrupuloso respeto de los
derechos de naturaleza procesal como
son los tantas veces citados tutela
judicial efectiva y debido proceso, siendo
explcitos y declarativos en precisar que
cabe incoarse esta accin contra
resoluciones judiciales emanadas de un
procedimiento irregular, entendiendo
este escenario afectatorio ante la
expedicin de actos que violen el
derecho al debido proceso.
2.4 Igualmente se argumenta que el Juez
no garantiz la relacin de los hechos

objeto de la causa con la tipicidad

contenida en la sentencia. Al respecto,
obra desde fojas 240 el requerimiento de
incoacin
de
Proceso
Inmediato
formulado por la Fiscala Provincial Penal
de Turno Permanente del distrito Fiscal
de Lima Sur, por la presunta comisin de
delito Contra la Administracin Pblica
en la modalidad de Violencia Contra la
Autoridad para impedir el Ejercicio de
sus Funciones en su forma agravada, bajo
el supuesto de aplicacin de flagrancia
delictiva indicndose en su fctico lo
siguiente
Fluye
de
autos
que
aproximadamente a las 23:40 horas del
da 07 de febrero del 2016, personal
policial perteneciente a la Comisara de
Punta Hermosa, en el seno del operativo
policial de alcoholemia, se aperson al
kilmetro 43 de la antigua Panamericana
Sur, donde el efectivo policial agraviado
SO3 PNP Jorge Alberto Hallasi Agurto
procedi a intervenir el vehculo de placa
de rodaje AHG-116, marca BMW,
conducido por el ciudadano Vctor Hugo
Robert Chu Cerratto, sin embargo el
copiloto de dicho vehculo, el imputado
VCTOR HUGO ROBERT CHU CERRATTO,
descendi de dicha unidad mvil, seguido
de lo cual interfiri con la labor policial
al obstaculizar la intervencin ,
procediendo a proferir insultos contra el
citado efectivo policial, razn por la cual
el agraviado Alfrez PNP Luis Daniel
Lpez Calla intervino a fin de calmar la
situacin acercndose a su compaero,
ante lo cual tambin es insultado con
palabras soeces por el referido imputado,
quien luego comenz a empujar a ambos
efectivos policiales a fin de impedir la
intervencin del aludido vehculo, para
finalmente ser reducido y conducido a la
dependencia policial del sector para las

investigaciones del caso.

2.5 Los fundamentos de derecho glosados
y respecto de los artculos por los cuales
la Fiscala subsumi la conducta punitiva
reseada,
fueron
consignados
considerando el Art. 366 del Cdigo Penal
como tipo base, con la agravante prevista
en el inciso 3) del segundo prrafo del
artculo 367 del citado cdigo sustantivo
(Rubro IV. Fundamentos de Derecho).
Establecido este marco normativo, si
bien el anlisis no va a orientarse a la
revisin de una indebida tipificacin
del tipo penal, habida cuenta que
concuerda con los pronunciamientos
jurisprudenciales de no poder incursionar
en aspecto de esta naturaleza por
concernir aquella facultad nicamente a
la justicia ordinaria; empero ello no
obsta para apreciar este extremo en
cuanto resulta consustancial a los
derechos de defensa y debido proceso.
De
esta
forma,
corresponda
procesalmente al Juez demandado, en
virtud de lo establecido por el D.
Legislativo N 1194 as como por el
artculo 468.5) del Cdigo Procesal Penal,
valorar que la calificacin jurdica del
hecho punible y la pena a imponer, de
conformidad con lo acordado, son
razonables y obran elementos de
conviccin suficientes.
2.6 No puede tampoco soslayarse el
contenido vinculante de los principios
jurisprudenciales y de doctrina legal
dictados por la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica merced el Acuerdo
Plenario N 5-2009/CJ-116 (Terminacin
Anticipada) en tanto establece que
corresponde al Juez, en ejercicio de su
potestad jurisdiccional, llevar a cabo los
pertinentes controles acerca de la
IUS IN FRAGANTI
~ 117 ~
legalidad del acuerdo y de la

razonabilidad de la pena, exigindose
dentro de este control de legalidad, la
revisin de tres planos: 1) El mbito de la
tipicidad o calificacin jurdico penal; 2)
El mbito de legalidad de la pena; y 3) La
exigencia
de
suficiente
actividad
indiciaria. Previo al anlisis, corresponde
debatir la postura planteada por el
Procurador del Ramo, quien seala que la
observancia o inobservancia de sujecin a
los Acuerdos Plenarios por parte de la
judicatura ordinaria, es de su entera
discrecionalidad, ya que aceptar esta
tesis implicara desconocer el acuerdo de
doctrina legal vinculante precisado en la
parte final de cada Acuerdo Plenario de
la Corte Suprema, en la cual se seala
que en aras del valor de la seguridad
jurdica y del principio de igualdad ante
la ley, los jueces slo pueden apartarse
de las conclusiones de un Acuerdo
Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurdicas respecto a las ya
debatidas por la Corte Suprema y que
como tales deben ser invocados por los
jueces de todas las instancias judiciales;
en tal sentido, no puede pasar
desapercibido que es el propio Juez
ahora emplazado, quien se sujeta al
citado Acuerdo Plenario aunque slo en
un sentido enunciativo.
2.7 Sobre el juicio de tipicidad,
verificado el disco compacto audiovisual
de registro de audiencia de Proceso
Inmediato, se aprecia que el Juez no
compuls mnimamente la relacin entre
los hechos objeto de la causa y la
calificacin jurdico penal asignada a su
criterio, limitndose a sealar que los
hechos se adecan al tipo penal,
actuacin que no reviste la mnima

garanta procesal ya que pese a invocarse
la comisin de delito de Violencia Contra
la Autoridad para impedir el ejercicio de
sus funciones, no ha sido posible obtener
referencia dentro de la sentencia (escrita
u oral) al acto de violencia o energa
fsica que desarroll el autor sobre el
funcionario pblico. Por otro lado,
tampoco ha sido factible ubicar la forma
cmo se habra impedido el ejercicio de
las funciones del funcionario agraviado,
merced a la presunta violencia ejercitada
en su agravio; por el contrario, en la
narracin fctica se detallan conductas
contradictorias de interferencia contra
la labor policial y obstaculizacin de la
intervencin
policial.
Finalmente,
tampoco se advierte remisin al acto
funcional que se habra impedido.
2.8 En ese sentido, sobre la base de lo
expuesto y respetando la calificacin
jurdico penal realizada por el Juez, se
verifica, en primer lugar, que la
narracin fctica resulta genrica, como
tambin el juicio de subsuncin ordenado
por el Acuerdo Plenario especfico,
exigencia de motivacin que resultaba
pertinente desde que coexisten en el
cdigo sustantivo dos conductas punibles
de similar naturaleza (Artculos 365 y
452.3). Igual escenario de falta de
motivacin por el Juzgador se verifica
sobre el control exigido por el Acuerdo
Plenario respecto de la suficiente
actividad
indiciaria.
Corresponde
entonces concluir, que se afect el
debido proceso y el derecho de defensa,
toda vez que tanto el titular de la accin
penal pblica, cuanto el rgano
jurisdiccional, sometieron al accionante
a una sentencia carente de motivacin.

2.9 En lo que concierne al fundamento

de Chu Cerratto en el sentido de
habrsele limitado arbitrariamente su
derecho de defensa merced la negativa
del Juez de concederle un tiempo
adicional a su abogado principal, la
Procuradura ha indicado que no existe
dicha afectacin por haber contado aqul
-desde las diligencias preliminares y
durante la incoacin de proceso
inmediato- con abogado de eleccin,
quien fuera notificado con la debida
anticipacin y durante el desarrollo de la
audiencia el encausado no subrog a
ninguno de sus abogados acreditados en
el proceso, agregando que el incorporar
un abogado ms, una hora y minutos
antes, no justificaba reprogramar la
audiencia pues ya tena un pool de
defensores. En cuanto a ello, es del caso
remitirse de modo primigenio a los
actuados recibidos por el Despacho de
Investigacin Preparatoria - Juzgado de
Flagrancia de San Juan de Miraflores
(incluyendo el vdeo del desarrollo de la
audiencia) aprecindose as que instalada
dicha audiencia (2:25 min.) se acredita el
abogado Jhony Antonio Pearanda
Ventura, hacindolo luego los defensores
Ramrez Franco, Julio Oscar Aparicio y
Dery Ann Serrano Otoria; posteriormente
(6:20 min) el Juez demandado hizo
presente que slo uno de los Abogados
va a intervenir en toda la audiencia;
luego, el primero de los letrados plante
cuestin previa indicando solicitamos
la posible suspensin de la audiencia por
un breve plazo para efectos de que el
doctor pueda empaparse del tema y
poder hacer las consultas como
profesionales, para obtener la mejor
defensa del Sr. Cerratto .... Finalmente
(8:10 min) el mismo defensor insiste en

sealar que el seor ha adquirido una

defensa tcnica, pero el Sr. Chu
Cerratto, est en todo el derecho de
optar por uno de los abogados o decidir
quin va a ser el abogado principal y en
este caso, los que hemos estado
acompaando al seor Chu Cerratto
desde el da de ayer no vamos a ser los
abogados principales, sino el colega que
est aqu al lado izquierdo mo. Por lo
tanto, el seor recin se ha apersonado a
medio da si bien el proceso inmediato
busca celeridad, tambin debe buscar
eficacia para efectos de que exista un
verdadero estado de defensa, correcto y
efectivo, y no se d la posibilidad que
pueda obligar alguna nulidad a futuro
la suspensin no ser por mucho
tiempo.
2.10 Para la correcta valoracin de estos
antecedentes, debe ponderarse -en
primer orden- que dentro de los alcances
de nuestro nuevo Sistema Acusatorio no
slo tenemos la separacin de funciones
entre juzgador, acusador y defensor sino
que tambin se establece el principio de
igualdad de armas -antes y durante todo
el proceso- lo que involucra que nuestra
normatividad
procesal
penal
se
encuentre inspirada en el mandato
constitucional de respeto y garanta de
los derechos fundamentales, limitantes
del poder del Estado. Tal es as que el
Artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP
prescribe: Artculo IX. Derecho de
Defensa. 1. Toda persona tiene derecho
inviolable e irrestricto (sic) a ser asistida
por un abogado defensor de su eleccin.
Tambin tiene derecho a que se le
conceda un plazo razonable para que
prepare su defensa.
IUS IN FRAGANTI
~ 119 ~
2.11 Es de apreciarse la trascendencia

vinculante contenida en la Sentencia de
Casacin del 07 de junio de 2016, en la
cual si bien se analiza por la Sala
Suprema una audiencia Preliminar de
Control de Acusacin, se definen posturas
procesales garantistas para las audiencias
en general. As, se seala: 4. Que,
siendo la audiencia, en un sentido
amplio, un escenario donde las partes
ejercen sus derechos mediante la
discusin, donde los intervinientes
presentan oralmente sus peticiones y
argumentos y, adems, donde existe la
posibilidad de controvertir la opinin de
su oponente (sic) debe promover la
discusin en dicha audiencia respecto a
los puntos previamente fijados, cualquier
razonamiento distinto en ese extremo,
en
principio,
desnaturalizara
el
procedimiento fijado en la norma
procesal, y tambin violentara (sic) el
derecho a la igualdad de armas, que ms
bien el juzgador debe proteger, en tal
sentido, resulta claro que debe evitarse
cualquier situacin que genere un
desequilibrio entre la defensa del
imputado y el representante del
Ministerio Pblico. Con esta cita
jurisprudencial, se permite vislumbrar
que la orientacin normativa del sistema
acusatorio es rigurosa en garantizar el
derecho a la defensa que implica a todas
las partes procesales la garanta del
debido proceso; es decir, ambos
derechos se hallan indisolublemente
ligados.
2.12
En
desarrollo
doctrinal
y
jurisprudencial del derecho de defensa,
debemos remitirnos en primer lugar a lo
que nos dice el Jurista y Juez Supremo
doctor Csar San Martn Castro: El

derecho de defensa representa la piedra
angular del proceso, ya sea penal, civil,
administrativo, etc., siendo requisito sine
qua non para la vlida constitucin de un
proceso, denotando la importancia que
se le asigna y no declarativamente sino
como reconocimiento real, objetivo y
formal, pues opera como un factor de
legitimidad de la sancin penal a
imponerse. Este derecho se encuentra
consagrado en nuestra Constitucin
Poltica (Art.139.14) as como por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (Art. 14, numerales 1. y 3.b)
que reza: 3. Durante el proceso, toda
persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: b) A
disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparacin de su
defensa y a comunicarse con un defensor
de su eleccin... Lo propio seala la
Convencin Americana de Derechos
Humanos (Art. 8.2, literal c) que reza:
Artculo 8.- Garantas Judiciales.- c)
Concesin al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparacin
de su defensa. Que en el caso sub
examine no se permiti por el Juzgado el
debido ejercicio del derecho de defensa,
arribndose a tal aserto mediante la
apreciacin audiovisual objetiva del disco
compacto remitido por dicho rgano
jurisdiccional, as como que esta postura
del Juzgado se tangibiliz con la dacin
de la Resolucin N 2, por la cual se
declara la improcedencia del pedido,
aprecindose que en el acta de registro
de audiencia del folio 261 aparece la
citada resolucin a fojas 262, por la que
el Juzgado resuelve este pedido
denominado cuestin previa que debi
entenderse como uno antelado a la

iniciacin de la audiencia, dado que

traduca en su contenido la formulacin
de una solicitud de un tiempo adicional
y no como lo resolvi el Juez,
considerndolo como una cuestin previa
en estricto, referida a la prevista en el
artculo 4 del Cdigo Procesal Penal
como medio de defensa oponible a la
accin penal, concluyndose que no se
resolvi adecuadamente dicho pedido,
desnaturalizndose en tal sentido la
obligacin como Juez de Garanta, al
no proveer un tiempo solicitado por la
defensa, lo que no importaba afectacin
al plazo previsto por
la ley para este
proceso especial, mxime si se ha
reconocido en autos que el citado letrado
se haba acreditado como tal una hora
antes de la audiencia y lo que, es ms, se
indic que iba a ser el abogado principal
de la defensa, circunstancia que viene a
constituir una manifestacin del derecho
de defensa.
2.13 Extensivamente se destaca que este
derecho de defensa, incorpora dentro de
s dos principios, siendo el principal el de
contradiccin, que se asienta sobre la
base de aceptar a las partes del proceso
la posibilidad de comparecer y acceder a
la jurisdiccin para poder ejercitar y
hacer valer sus pretensiones; el artculo
84 del CPP regula los derechos del
Abogado Defensor para su ejercicio,
establecindose all la potestad de tener
acceso a los expedientes fiscal y judicial
para impetrarse de los hechos, siendo
que al no producirse ello, se lesion su
derecho constitucional9 El contenido
esencial del derecho de defensa queda
afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedida, por actos concretos de

los rganos judiciales, de ejercer los

medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses
legtimos.
2.14 Conclusivamente, se advierte de lo
expuesto y lo apreciado objetivamente
de los antecedentes, el haberse
producido -en este extremo- vulneracin
al irrestricto derecho de defensa del
ciudadano Chu Cerratto, toda vez que no
se le permiti a su Abogado principal, el
estudio de los antecedentes de la causa
que fuera sometida a incoacin de
Proceso Inmediato, privilegiando el
Juzgado, una supuesta formalidad de
inmediatez y celeridad del proceso, por
sobre el derecho fundamental de
defensa;
inclusive,
resolviendo
inidneamente un pedido de cuestin
previa bajo cnones distintos al
fundamento puntualmente expresado.
2.15 En cuanto a no haberse verificado el
debido conocimiento del acuerdo por
parte del accionante Chu Cerratto, se
aprecia del registro de Audiencia de
Incoacin de Proceso Inmediato, el
haberse consignado lo siguiente: 14:06
Hrs. El Juez: Pregunta a los sujetos
procesales sobre la conformidad de la
resolucin emitida. 14:06 Hrs. Fiscal:
Est conforme. 14:06 Hrs. Abogado del
Ministerio del Interior: Est conforme.
14:06 Hrs. Abogado de los efectivos
policiales: Est conforme. 14:06 Hrs.
Imputado Vctor Robert Chu Cerratto:
Est conforme. Sin embargo, de la
visualizacin del acto de audiencia
resulta que el Juez demandado pregunt
Seor Vctor Hugo Chu Cerratto, previa
consulta con su seor Abogado, refiera si
est conforme con la presente sentencia;
IUS IN FRAGANTI
~ 121 ~
este contesta conforme, pero me

parece excesiva porque no soy un
delincuente, aprecindose que, en
consecuencia, lo consignado en el acta
antedicha
no
guarda
estricta
correspondencia con lo acontecido (en
varios extremos) durante el desarrollo de
la indicada audiencia, segn lo verificado
en el disco compacto audiovisual y la
propia
sentencia
de
Terminacin
Anticipada.
2.16 De este modo se aprecia con
suficiente nitidez que la expresin de
voluntad de Vctor Chu fue imperfecta;
esto es, no constituy un consentimiento
vlido, entendido como la exteriorizacin
de la voluntad y, como lo seala la
doctrina y la ley, este deviene en
invlido cuando -entre otras causales- ha
sido emitido bajo la influencia de error
grave en la apreciacin de los hechos,
siendo que justamente la respuesta dada
por Chu Cerratto es ambigua desde que
cuestiona dos aspectos como son la pena,
a la que califica de excesiva, y su
condicin procesal, al negar tener la
condicin de delincuente.
2.17 Se resalta que en el acto de
Terminacin Anticipada, el Juez no
indic a Chu Cerratto que tena la
posibilidad de aceptar los hechos
imputados en todo, en parte o
rechazarlos, toda vez que el artculo
468.4) prescribe taxativamente: Acto
seguido, el Fiscal presentar los cargos
que
como
consecuencia
de
la
Investigacin Preparatoria surjan contra
el imputado y este tendr la oportunidad
de aceptarlos, en todo o en parte, o
rechazarlos.. Es ms, en un segundo
plano, la norma seala que: El Juez

deber explicar al procesado los alcances
y consecuencias del acuerdo , acto
que tampoco fue desarrollado por el
Juzgado y menos an la exigencia
sobreviniente -que a estimacin de este
Despacho resulta inescindible de los
presupuestos previamente consignadosconsistente
en
preconizar
las
limitaciones que representa la posibilidad
de controvertir su responsabilidad, por
lo que reivindicndose la aplicacin
cuestionada por la Procuradura Pblica
del Acuerdo Plenario 5-2009, resulta
haberse vulnerado adems la propia
normatividad procesal que es de orden
pblico y consecuente observancia
obligatoria, desde que no se cumpli
acabadamente con la solemnidad
procesal
impuesta
en
la
norma
antedicha, pues esta ltima parte
importaba la valoracin personal y
expresin, con plena voluntad y
racionalidad -sin limitacin de sus
capacidades intelectivas- que debi
realizar el imputado frente a un
requerimiento
ratificatorio
de
su
decisin, limitada a ser ulteriormente
controvertida (modificada, retractada,
cuestionada, refutada) como seala el
texto concreto y expreso de la ley.
2.18 En lo pertinente al debido proceso extremo que los accionantes han
planteado como uno de los derechos
severamente afectados y que motivan
gran parte del fundamento de esta
accin de garanta- debe ponderarse, en
primer orden, lo que la jurisprudencia ha
valorado como debido proceso -bajo
cnones constitucionales- expresndolo
del modo siguiente: Por debido proceso
debe entenderse, en trminos latos y
como ha sido expuesto en reiterada

jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional, a aquellas garantas
procesales que deben ser respetadas
durante el desarrollo del proceso, para
no afectar su decurso y convertirlo en
irregular. Nuestro mximo intrprete de
la Constitucin ya nos precis en un
pronunciamiento inicial -reiterado en
mltiples nuevas ejecutorias- que el
derecho a la debida motivacin de las
resoluciones importa que los jueces, al
resolver las causas, expresen las razones
o justificaciones objetivas que los llevan
a tomar una determinada decisin. Estas
razones, (sic) deben provenir no slo del
ordenamiento jurdico vigente y aplicable
al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trmite
del proceso. Sin embargo, la tutela del
derecho a la motivacin de las
resoluciones judiciales, no debe ni puede
servir de pretexto para someter a un
nuevo examen, las cuestiones de fondo
ya decididas por los jueces ordinarios.
2.19 Siguiendo y fortaleciendo esta lnea
interpretativa,
el
Tribunal
Constitucional, en Ejecutoria dictada el
13 de octubre de 2008, nos ilustra
ampliatoriamente: el derecho a la
debida motivacin de las resoluciones
judiciales, es una garanta del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y
garantiza que las resoluciones no se
encuentren justificadas en el mero
capricho de los magistrados, sino en
datos objetivos que proporciona el
ordenamiento jurdico o los que se
derivan del caso. Sin embargo, no todo ni
cualquier error en el que eventualmente
incurra una resolucin judicial constituye
automticamente
la
violacin
del
contenido constitucionalmente protegido

del derecho a la motivacin de las

resoluciones judiciales.
2.20 El anlisis del pronunciamiento final
(Sentencia de Terminacin Anticipada)
expedida por el Juez demandado, se
aprecia haberse incurrido en una
motivacin aparente, toda vez que
aquella parte de una denominada
Hiptesis incriminatoria no se condice
con su Rubro 4. (Control de Legalidad)
habida cuenta que se desarrolla una
actividad procesal que se orienta
nicamente a dar un cumplimiento
formal de la norma del Proceso
Inmediato y Terminacin Anticipada. As,
se glosa: 4. Que, el control de legalidad
del acuerdo se expresa en tres planos
diferentes: a) El mbito de la tipicidad o
calificacin jurdica penal, en relacin a
los hechos objeto de la causa y las
circunstancias que rodean el hecho
punible (sic) c) La exigencia de una
suficiente actividad indiciaria. Ello
implica que las actuaciones o diligencias
de la investigacin permitan concluir que
exista base suficiente -probabilidad
delictiva- . Se aprecia as que
nicamente se efecta por el Juzgado
una actividad enunciativa pues de all se
remite a rengln seguido- al acuerdo
arribado con el Ministerio Pblico,
precisando ms adelante: En ese
sentido, sealan en la propuesta
abordada, que los hechos se adecan al
tipo penal de delito contra la
Administracin Pblica - en la modalidad
de VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS
FUNCIONES EN FORMA AGRAVADA,
previsto en el artculo 366 del Cdigo
Penal, como tipo base, con la agravante
prevista en el inciso 3) del segundo
IUS IN FRAGANTI
~ 123 ~
prrafo del artculo 367 del citado Cdigo

sustantivo vigente. Resulta entonces
decurso que el Juzgado no ha efectuado
el control de legalidad que le impona el
artculo 468.6) del CPP; menos an
efectu el tratamiento legal que por
mandato de los fundamentos 23 y 24
del Acuerdo Plenario 5-2009/CJ-116 le
competa realizar, por la simple razn de
que este medio alternativo de solucin
de conflictos se halla regulado -entre
otros- como facultad procesal de las
partes (Art. 447.3 del Decreto Legislativo
1194) a la sazn norma imperativa que lo
obligaba: a) Por ser una de las formas de
simplificacin procesal previstas en la ley
del Proceso Inmediato; b) Por cuanto
esta institucin procesal se erige como
un proceso penal autnomo incorporado
aplicativamente en el D. Legislativo
antedicho; c) Porque su fundamento 8
explicita de modo categrico, sin dejar el
menor
resquicio
de
duda,
las
denominadas fases por las que
atraviesa el proceso de Terminacin
Anticipada.
2.21
Coincidentemente
con
lo
estrechamente reseado, el Juzgado
omiti realizar el examen judicial de
admisibilidad y procedencia. Tampoco
verific ni revis si el hoy accionante
tena debido conocimiento de los
alcances y consecuencias del acuerdo. Se
destaca
lo
ya
expresado
precedentemente:
Que
no
hubo
consentimiento vlido, el mismo que
conforme lo seala el fundamento 8 del
Acuerdo citado, considerando el
carcter dispositivo de la pretensin o los
efectos que entraa, ha de ser libre (sic)
informado,(sic) y con pleno conocimiento
de lo que hace o deja de hacer y a lo que

se somete una vez que acepta el
acuerdo. Inclusive, en su fundamento
9, seala: Si es que las partes arriban a
un acuerdo -que tiene como presupuesto
la afirmacin de la responsabilidad penal
del imputado- debe el Juzgado
precisar estas consecuencias jurdico
penales y civiles, en perfecta armona
con el principio de legalidad, lo que
no se advierte de los actuados remitidos
y nicamente -como se repite- fue
meramente enunciado en literalidad por
el Juez.
2.22 Finalmente, habindose remitido
por el Juzgado de Investigacin
Preparatoria - Procesos de Flagrancia, la
declaracin ratificatoria del beneficiario
Chu Cerrato al presente recurso
constitucional y dentro de ella, el aporte
del Dictamen Pericial Forense de Examen
Toxicolgico N 1843/16, debe resaltarse
que el Juez de la causa prescindi dentro del Proceso Inmediato- de la
valoracin de este medio de prueba pese
a
incidir
directamente
sobre
la
culpabilidad del agente (2.50 g/L)13,
aspecto que si bien pudo resultar
relevante en su momento, en el actual ya
nicamente traduce una circunstancia
ajena de ponderacin probatoria por
escapar a los fines del presente proceso.
2.23 Es necesario precisar que si bien en
el requerimiento fiscal que en copia
certificada obra de fojas 240 a 2442, se
solicit (Rubro VIII) la medida de Prisin
Preventiva en contra del hoy accionante
Vctor Chu Cerratto, tal extremo no fue
ratificado ni debatido en audiencia de
Incoacin de Proceso Inmediato, merced
al acuerdo de Terminacin Anticipada
Arribado, por lo que nicamente la

privacin de libertad que viene sufriendo

ste obedece nica y exclusivamente al
pronunciamiento condenatorio de pena
privativa de libertad de cuatro aos y
cinco meses con carcter de efectiva que
le fuera impuesta por el Juez accionado,
por lo que atendiendo al sentido del
presente
pronunciamiento,
debe
disponerse su excarcelacin.
TERCERO:
En
cuanto
a
los
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE
APELACIN que motivan la alzada, en
sntesis, se tiene que:
3.1 El Procurador Pblico Adjunto
encargado de los Asuntos Judiciales del
Poder Judicial interpone recurso de
apelacin, solicitando se anule y/o
revoque la resolucin apelada, en
atencin a que:
3.1.1 Se ha soslayado lo dispuesto en el
artculo 4 del segundo prrafo del Cdigo
Procesal Constitucional, referido a las
demandas sobre habeas corpus contra
resoluciones judiciales firmes, en cuanto
a los requisitos de procedencia se
refiere.
3.1.2 Con motivo de la sentencia de
terminacin anticipada, mediante la cual
se aprueba acuerdo de terminacin
anticipada e impone a Vctor Hugo Chu
Cerratto cuatro aos y cinco meses de
pena privativa de libertad efectiva
dictada en el proceso penal N 01522016-0-3002-JR-PE-02, no se cumple con
el presupuesto sine qua non de
procedencia del hbeas corpus, pues no
ha adquirido la calidad de firme
(ejecutoriada) al no haberse impugnado
tal resolucin que se dice afectarlo, sino
que ha dejado consentirla.
3.1.3
Al
haberse
consentido
la

resolucin, no puede ser revalorada ni

examinada en la sede constitucional, por
cuanto no cumple con el respectivo
presupuesto
habilitante
para
la
procedencia en contra resoluciones
judiciales.
3.1.4 Dentro de tal contexto,
el
efectuar un control constitucional
comporta instrumentalizar la jurisdiccin
constitucional como una va directa de
revisin de las resoluciones judiciales,
trastocando directamente con los fines y
objetos de los procesos constitucionales.
3.1.5 Se ha vulnerado la debida
motivacin de las resoluciones judiciales,
pues se alega perjuicio al derecho de
defensa del recurrente, cuando en
realidad no existe afectacin ya que ha
contado con la participacin de su
abogado de eleccin, quien lo ha asistido
desde el momento en que lo llevaron al
Poder Judicial para la audiencia del ocho
de febrero del dos mil diecisis, previa
debida notificacin a dicho abogado,
adems de no haber subrogado a sus
abogados de defensa y slo agregado un
defensor ms.
3.1.6 No era necesario reprogramar la
audiencia, pues los propios abogados
presentados por el
beneficiario no
renunciaron ni fueron removidos como
tales, adems de que no se puede dejar
vencer los plazos y distorsionar el
proceso de flagrancia, pues en el Decreto
Legislativo se ha sealado incluso que la
incoacin del proceso inmediato es
inaplazable.
3.1.7
Desde
la
mirada
de
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional, no se aprecia que se haya
vulnerado el derecho de defensa del
demandante, adems que el proceso
constitucional no consiste en entrar al
IUS IN FRAGANTI
~ 125 ~
fondo de un proceso constitucional o

valorar prueba.
3.2 Por su parte, Wilbor Alejandro
Loyola Cabrera interpone recurso de
apelacin en contra de la resolucin
materia de alzada, solicitando su
revocatoria y al efecto alega que:
3.2.1 Durante el desarrollo de la
investigacin preliminar el ciudadano Chu
Cerratto se encontraba debidamente
asesorado por abogados de su eleccin,
como se aprecia de las firmas de la
abogada patrocinante en las dos actas de
visualizacin de registro flmico en USB y
de reconocimiento de participantes, as
como de su manifestacin a nivel policial
con participacin de representante del
Ministerio Pblico, a lo que se agrega lo
que ha precisado el abogado Ramrez
Franco en el sentido de que los
documentos fueron proporcionados a las
dos de la maana del ocho de febrero del
dos mil diecisis.
3.2.2 Conforme al audio y video relativos
al desarrollo de la audiencia de incoacin
de proceso inmediato, se presentaron
cuatro abogados.
3.2.3 La trascripcin de la audiencia
realizada por el A Quo es de manera
sesgada, pues se termina la oracin en el
punto en el que se seala que la
suspensin no era por mucho tiempo, no
tomndose as en cuenta que la defensa
peda en realidad la suspensin de la
audiencia por el plazo de un da, con la
nica finalidad de dilatarla.
3.2.4 No era posible postergar la
diligencia para un da despus, pues la
audiencia nica de incoacin de proceso
inmediato es inaplazable e incluso en el
proceso comn de terminacin anticipada
si bien puede ser suspendida por breve

trmino, debe continuar en el mismo da.
3.2.5 Se ha demostrado con los registros
audiovisuales y la traduccin de la
audiencia del ocho de febrero del dos mil
diecisis, que se ha cumplido con los
protocolos que establece el proceso
inmediato de flagrancia en caso de
terminacin anticipada.
3.2.6 No existe respuesta ambigua del
beneficiario, por cuanto seal que
estaba conforme con la pena impuesta,
sabiendo que era efectiva, as como con
la reparacin civil, pues en todo
momento acept su responsabilidad.
3.2.7 Se cumpli con el control de
legalidad, pues se tuvo presente lo
expuesto por las partes, considerando
que la conducta del imputado era un
lcito penal.
3.2.8 El Juez Constitucional seala que
no se ha valorado el estado de
embriaguez del imputado, sin embargo,
le est prohibido valorar pruebas,
adems que se trata de una terminacin
anticipada.
3.2.9
No
ha vulnerado
derecho
constitucional alguno del beneficiario;
por el contrario, s se habra vulnerado su
derecho en el presente Hbeas Corpus,
pues no se le ha tomado su dicho o un
informe, por cuanto slo se orden
exhorto para ponerle en conocimiento la
admisin de la demanda, adems de ser
suspicaz que el mismo sea presentado en
Arequipa, cuando los hechos ocurrieron
en Lima.
CUARTO: En relacin a los ARGUMENTOS
DESARROLLADOS EN EL INFORME ORAL
POR LA PARTE DEMANDANTE Y
BENEFICIARIO, se tiene que:
4.1 Ante la Sala Superior, han hecho uso

de la palabra, va informe oral, los

seores abogados del demandante, Peter
Hans Ureta Escobedo, y del beneficiario,
Alberto Alfonso Borea Odra; as como las
seoras defensoras delegada de la
Procuradura Pblica a cargo de los
Asuntos Judiciales del Poder Judicial,
Nieves
Lucana
Mamani;
y
seor
Magistrado demandado, Lucila Cabrera
Loayza.
4.2 Respecto al informe oral efectuado
por las citadas defensas del Estado y
seor
magistrado
directamente
demandado, se circunscriben en lo
medular a los fundamentos en los que
amparan sus recursos de apelacin,
precisando adems la primera su
respectiva pretensin impugnatoria en el
sentido de que peticiona la revocatoria
de la sentencia.
4.3 En cuanto al informe oral realizado
por la parte demandante, mediante su
seor defensor Peter Ureta Escobedo,
reproduce en lo medular los fundamentos
de la demanda incoada y, en resumen
sostiene que:
4.3.1 La ley no distingue en el sentido de
que la resolucin firme deba ser
entendida como slo la que tiene la
calidad de ejecutoriada.
4.3.2 La sentencia, conforme al Acuerdo
Plenario No. 05-2009, no puede ser
objeto de apelacin por la Fiscala ni la
parte de la defensa que han llegado al
acuerdo, por lo que se entiende que esta
resolucin
es ejecutoriada y
no
consentida, ya que no es legalmente
viable medio impugnatorio alguno.
4.3.3 No se ha guardado el formalismo,
las previsiones y la garanta del proceso.
4.3.4 El beneficiario fue intervenido el

23.40 horas y la audiencia fue sealada

para las 14.30 horas del da siguiente,
por lo que tuvo que plantearse cuestin
previa para revisar el expediente, pues el
abogado que iba a llevar el caso recin
se aperson al medio da y necesitaba
estudiar el expediente, de tal manera
que se solicit se aplace la audiencia, a
lo que debi accederse, ms an si el
plazo de ley es de 48 horas y recin
haban transcurrido quince horas.
4.3.5 Hay diferencias entre lo consignado
en la Resolucin N 02 y lo realmente
fundamentado en el acto de la Audiencia
por parte del seor Juez demandado.
4.3.6 Dicho magistrado seal que
haban diligencias posteriores, por lo que
no poda reprogramarse la audiencia; sin
embargo ello era falso, pues al da
siguiente slo haba una audiencia de
13.00 a 13.30.
4.3.7 En la sentencia se ha inobservado
las normas del Cdigo Procesal Penal.
4.3.8 Segn la Procuradora del Poder
Judicial,
los
acuerdos
plenarios
constituyen
solo
criterios
de
interpretacin, por lo que pueden ser
considerados o no, lo cual es falso. El
beneficiario seal en la audiencia que la
pena era excesiva y que no era un
delincuente, evidenciando as que no
medi realmente un acuerdo.
4.3.9 El beneficiario no saba ni fue
informado de que la pena era efectiva, lo
cual consta en audiencia.
4.3.10 Los abogados acuerdan con la
fiscala y el beneficiario no saba del
carcter efectivo de la pena.
4.3.11 Se imputa por la Fiscala una
presunta comisin, ms no expresa si es o
no delito conforme a ley.
4.3.12 El Juez de la causa no realiz un
control de legalidad de los hechos
IUS IN FRAGANTI
~ 127 ~
imputados, debiendo haber dispuesto que

el Fiscal delimite el fctico.
4.3.13 Asimismo debi discernir si el
hecho imputado se subsuma en los tipos
previstos en los artculos 366, 365 y
452 del Cdigo Penal, con lo cual no
cumpli.
4.3.14 Adems debi valorar, para los
fines de la individualizacin de la pena el
estado
de ebriedad del beneficiario, lo
cual sin embargo no fue compulsado en
lo absoluto.
4.4 El seor abogado del beneficiario,
Alberto Borea Odra, sustenta su informe
oral, en sntesis, en los siguientes
argumentos:
4.4.1 La sentencia del juez de primera
instancia, es una sentencia buena, y
adems congruente con el estado
constitucional de derecho.
4.4.2 El Estado debe defender a la
persona humana y sobre todo de la
arbitrariedad de sus propios agentes.
4.4.3 Su informe consta bsicamente de
seis puntos, como son: 1) Hay una
violacin directa del numeral 2.24.d) de
la Constitucin; 2) Violacin directa al
procedimiento establecido en el artculo
139, inciso 3 de dicha ley de leyes; 3) Se
ha violado el Derecho de Defensa; 4) Se
est
desnaturalizando
el
requisito
relativo a la firmeza de la sentencia y en
todo caso no puede impedir la tutela
constitucional si realmente se han
vulnerado los derechos; 5) Se ha violado
el principio de motivacin de las
resoluciones
judiciales;
y
6)
La
aceptacin del beneficiado resulta un
acto nulo.
4.4.4 Hay una violacin directa del
numeral 2.24.d) de la Constitucin, pues:
4.4.4.1 Nadie ser procesado ni

condenado por acto u omisin que al
tiempo
de
cometerse
no
est
previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley.
4.4.4.2 Tal como se aprecia en el video,
el beneficiado no hace uso de violencia o
intimidacin, pues no se resiste al
arresto, nunca hubo resistencia a la
autoridad ni tampoco se caus un dao
por parte del beneficiado.
4.4.4.3 El tocamiento con los dedos que
hace su defendido sobre el pecho del
efectivo policial interviniente no se
subsume en lo previsto por los artculos
365, 366 y 367 del Cdigo Penal, pues
no comporta violencia y tampoco acto de
resistencia a la autoridad.
4.4.4.4 Le comunicaron que se iba
detenido por faltar el respeto.
4.4.4.5 Su defendido no cometi delito,
pues el hecho que haya dicho sandeces
no se adeca a ninguno de dichos tipos
penales.
4.4.4.6 Se ha iniciado un proceso que no
corresponda, pues sera una Falta.--4.4.4.7 En las declaraciones policiales se
precisa que hubo violencia verbal y la
frase trat de empujarme (lo cual es
contrario a lo que figura en el video)
quedando claro en todo caso que se
atribuye una simple falta de respeto.
4.4.5 Violacin directa al procedimiento
establecido en el artculo 139, inciso 3).
4.4.5.1 Debe compulsarse que la
finalidad del Decreto Legislativo N 1194
es la lucha contra la delincuencia y
crimen organizado, sicariato, extorsin,
trfico de drogas, usurpacin, entre
otros.
4.4.5.2 Al ser una norma de excepcin,
su aplicacin es de naturaleza restrictiva,

por lo que no corresponde darle un

contenido extensivo, como se viene
haciendo.
4.4.5.3 El Juez nunca ha considerado en
lo absoluto el estado de ebriedad del
beneficiario, en violacin de su derecho.
4.4.5.4 El seor Chu acepta haberse
comportado mal con los policas, como
consecuencia del alcohol, pero no acepta
la imputacin del delito de violencia y
resistencia a la autoridad. Sin embargo,
el juez sin fijarse en
la actividad
indiciaria para saber si los hechos son
delito, y sin observar que el seor estaba
en completo estado de ebriedad al
momento en el que se desarrollaron los
hechos, abre proceso.
4.4.6 Se ha violado el Derecho de
Defensa.
4.4.6.1 Se vulnerara el derecho de
defensa pues no se dio un tiempo
adecuado para la preparacin de la
defensa.
4.4.6.2 El derecho a la defensa debe ser
cabal, incluso el Juez est facultado para
sustituir la defensa.
4.4.7 La Firmeza de la sentencia, aunque
se haya vulnerado los derechos.
4.4.7.1 La Ley no hace distincin en
cuanto a la decisin firme.
4.4.7.2 Debe tenerse presente lo
dispuesto en el artculo III del Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Procesal
Constitucional, en cuanto seala la
adecuacin de las formalidades a los
fines del proceso.
4.4.7.3 El Juez debi considerar y
aplicar las atenuantes en la causa, pues
no se mencion que Chu estaba ebrio
cuando as estaba.
4.4.8 Se ha violado el principio de
motivacin de las resoluciones judiciales.
4.4.8.1 La motivacin debe ser real y no

aparente.
4.4.8.2 No existe motivacin en la
sentencia.
4.4.8.3 El Juez Constitucional ha
determinado correctamente que existe
una motivacin aparente.
4.4.9 La aceptacin del beneficiado
resulta un acto nulo.
4.4.9.1 La declaracin de Chu es en base
al error, pues se le estaba diciendo que
haba cometido delito, cuando realidad
no cometi, por lo que su declaracin no
es legalmente vlida.
4.4.9.2 No se puede negociar en diez
minutos la terminacin anticipada.
4.4.9.3 Lo tuvieron enmarrocado en la
comisara, azuzndolo para que acte de
mala forma.
4.4.9.4 Existe intimidacin para que
acepte hechos, por lo que no existe acto
jurdico civil, ni mucho menos acto
jurdico penal.
4.4.9.5 Los procesos de flagrancia tienen
otra finalidad.
II. PARTE CONSIDERATIVA.- PRIMERO:
GENERAL.
CONTEXTO
NORMATIVO
1.1 Con arreglo a los numerales 138,

139.3), 139.6) y 200.1) de la Constitucin
Poltica del Estado.
1.1.1 La potestad de administrar justicia
se ejerce por el Poder Judicial con
arreglo a la Constitucin y a las leyes.
1.2 Constituyen principios de la potestad
jurisdiccional:
1.2.1 La observancia del debido proceso
y la tutela jurisdiccional.
1.2.2 La pluralidad de instancia.
1.2.3 La motivacin debida de las
IUS IN FRAGANTI
~ 129 ~
resoluciones judiciales.
1.3 Es procedente la accin de Hbeas
Corpus ante el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos
constitucionales conexos.
1.4 El ltimo prrafo del artculo 25 del
Cdigo Procesal Constitucional prev que
tambin procede el Hbeas Corpus en
defensa
de
los
derechos
constitucionalmente conexos con la
libertad
individual,
especialmente
cuando se trata del debido proceso y la
inviolabilidad del domicilio.
SEGUNDO:
PROCESAL
ANLISIS
JURDICO-
A. PRECISIONES PREVIAS:
2.1 Conforme lo ha sealado el Tribunal
Constitucional en la ejecutoria recada
en el Expediente N 4989-2006-PHC/TC
(Sexto fundamento): 6. No se trata
naturalmente
de
que
el
juez
constitucional, de pronto, termine
revisando todo lo que hizo un juez
ordinario, sino especficamente, que
fiscalice si uno o algunos de los derechos
procesales con valor constitucional estn
siendo vulnerados. Para proceder de
dicha forma existen dos referentes de los
derechos de los justiciables: la tutela
judicial efectiva como marco objetivo y
el debido proceso como expresin
subjetiva y especfica, ambos previstos
en el artculo 139 inciso 3, de la
Constitucin Poltica del Per. () el
derecho al debido proceso () significa la
observancia
de
los
derechos

fundamentales esenciales del procesado,
principios y reglas esenciales exigibles
dentro del proceso como instrumento de
tutela de los derechos subjetivos. El
debido proceso tiene dos expresiones:
una formal y otra sustantiva; en la de
carcter formal, los principios y reglas
que lo integran tienen que ver con las
formalidades estatuidas, tales como las
que establecen el juez natural, el
procedimiento
preestablecido,
el
derecho de defensa, la motivacin ()
(Resaltado por Despacho). Por ello la
resolucin que ahora se cuestiona, debe
ser analizada desde la dimensin adjetiva
o procesal del derecho mencionado; es
decir, en cuanto al cumplimiento de las
garantas formales, del debido proceso
2.2 De otro lado, el Tribunal
Constitucional,
en
cuanto
a
la
procedencia del Hbeas Corpus en contra
de resoluciones judiciales firmes, ha
establecido
como
jurisprudencia
constitucional que debe de entenderse la
firmeza como aquella en la cual se han
agotado obligatoriamente todos los
medios impugnatorios en va ordinaria.
Ciertamente:
2.2.1 En el Expediente N 4107-2004HC/TC, caso Lionel Richie de la Cruz, de
fecha veintinueve de diciembre del dos
mil cuatro, el Tribunal Constitucional, en
su fundamento 5) del fallo pronunciado,
establece: En efecto, no resultara
razonable aplicar el Cdigo Procesal
Constitucional a una demanda en curso
como la de autos, considerando que, al
tratarse de un hbeas corpus que
cuestiona una resolucin judicial, el
artculo 4 del Cdigo precitado
condiciona su procedencia a que tal
resolucin judicial sea firme, calidad que

no reviste la resolucin cuestionada por

el demandante si se considera que
resolucin
judicial
firme,
debe
entenderse a aquella contra la que se ha
agotado los recursos previstos por la ley
procesal de la materia-, pues tal
exigencia no estaba contemplada en las
normas procesales constitucionales que
regan al momento de interponerse la
presente
demanda.
(Magistrados
BARDELLI
LARTIRIGOYEN,
GONZALES
OJEDA y LANDA ARROYO)
2.2.2 Asimismo, en la sentenciada
recada en el Expediente N 8690-2006PHC/TC, caso Julio Miguel Snchez
Snchez, de fecha doce de marzo del dos
mil siete, en sus fundamentos 2) y 3),
seala: 2.
Que conforme al artculo
4 del Cdigo Procesal Constitucional,
constituye un requisito de procedibilidad
del hbeas corpus contra resolucin
judicial la firmeza de la resolucin
cuestionada, lo que implica que antes de
interponer un hbeas corpus es preciso
que se agoten los recursos legalmente
previstos [cfr. Exp. N. 4107-2004-HC/TC,
Caso Lionel Richi de la Cruz Villar]. 3.
Que de autos se advierte que la
resolucin cuestionada, obrante a fojas
13, no ha sido impugnada va recurso de
nulidad, conforme a lo previsto por el
artculo 292, inciso d), del Cdigo de
Procedimientos Penales, por lo que no
constituye
resolucin
firme.
(Magistrados GONZALES OJEDA, BARDELLI
LARTIRIGOYEN y LANDA ARROYO)
2.2.3 El Tribunal Constitucional tambin
seala, en el expediente N 5089-2008PHC/TC, CASO Alberto Crdenas Vega,
sentencia de fecha treinta de junio del
dos mil diez, fundamento 2), lo
siguiente: Respecto al mandato de
detencin, este Tribunal, en reiterada

jurisprudencia, ha precisado que cuando

se trata de un hbeas corpus que
artculo 4 del Cdigo precitado
condiciona su procedencia a que tal
resolucin judicial sea firme, -calidad
que no reviste la resolucin cuestionada
por la recurrente-, si se considera que
por una resolucin judicial firme debe
entenderse aquella contra la cual se han
agotado los recursos previstos por la ley
procesal de la materia (STC 4107-2004HC/TC, fundamento 5); situacin que no
se presenta en autos, toda vez que a
fojas 140 obra la Resolucin Nmero SEIS,
de fecha 23 de abril del 2008, expedida
por la jueza emplazada, que resuelve
declarando improcedente la solicitud de
variacin del mandato de detencin del
favorecido por el de comparecencia.
(Magistrados
BEAUMONT
CALLIRGOS,
LANDA ARROYO y LVAREZ MIRANDA)
2.2.4 En la misma lnea, en la ejecutoria
recada en el expediente N 02556-2009PHC/TC, caso Jhon Erick Estrada Garca,
de fecha veintiocho de agosto del dos mil
nueve, en el fundamento se 5), se
precisa: En cuanto al cuestionamiento
realizado contra la resolucin que
desestim el pedido de variacin del
mandato de detencin, este Colegiado en
reiterada jurisprudencia ha declarado
que al tratarse de un hbeas corpus que
artculo
4
del
Cdigo
Procesal
Constitucional condiciona su procedencia
a que tal resolucin judicial sea firme calidad que no reviste la resolucin
cuestionada por el demandante-, puesto
que de autos no se evidencia que haya
obtenido pronunciamiento judicial en
segunda instancia, debiendo entenderse
por una resolucin judicial firme aquella
IUS IN FRAGANTI
~ 131 ~
contra la cual se han agotado los recursos

previstos por la ley procesal de la
materia,
(STC
4107-2004-HC/TC,
fundamento 5). Por lo expuesto este
extremo de la demanda tambin debe ser
desestimado
por
improcedente.
(Magistrados LANDA ARROYO, CALLE
HAYEN Y LVAREZ MIRANDA)
2.2.5 De igual forma se aprecia en los
fundamentos 2) y 3) del Expediente N
2411-2011-PHC/TC, caso Jhon Marln
Barboza Osorio, de la ejecutoria de fecha
ocho de agosto del dos mil once, el
Tribunal Constitucional seala: Que la
Constitucin establece expresamente en
su artculo 200, inciso 1, que el hbeas
corpus procede cuando se vulnera o
amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos a ella.
Ello implica que los hechos denunciados
deben necesariamente redundar en una
afectacin directa y concreta en el
derecho a la libertad individual. De otro
lado el Cdigo Procesal Constitucional
establece en su artculo 4 que el
proceso constitucional de hbeas corpus
procede cuando una resolucin judicial
firme vulnera en forma manifiesta la
libertad personal y la tutela procesal
efectiva; por lo tanto no procede cuando
dentro del proceso penal que dio origen a
la resolucin que se cuestiona no se han
agotado los recursos que otorga la ley
para impugnarla, o cuando habiendo sido
apelada se encuentre pendiente de
pronunciamiento judicial. 3. Que en el
presente caso de los actuados y dems
instrumentales que corren en los autos se
advierte que el actor con fecha 19 de
octubre de 2010 dedujo y fundament el
alegado recurso de nulidad, pedido que
fue concedido y elevado conforme se
aprecia de las instrumentales que corren

de fojas 100 y 149, sin embargo no se
advierte que al momento de interponerse
la presente demanda la resolucin
judicial cuya nulidad se pretende (fojas
66) cumpla con el requisito de firmeza
exigido en los procesos de la libertad
individual, esto es que se haya agotado
los recursos que otorga la ley para
impugnar la resolucin judicial que
agravara los derechos de la libertad
individual que se reclama, habilitando as
su
examen
constitucional.
Por
consiguiente, en el caso de autos
corresponde el rechazo de la demanda
conforme a lo establecido en el artculo
4 del Cdigo Procesal Constitucional.
(Magistrados
LVAREZ
MIRANDA,
VERGARA
GOTELLI,
BEAUMONT
CALLIRGOS, CALLE HAYEN y URVIOLA
HANI)
2.2.6 En los fundamentos 3) y 4) de la
resolucin del Tribunal Constitucional,
pronunciada en el Expediente N 53232011-PHC/TC, caso Roller Antonio Peralta
Cueva, de fecha seis de marzo del dos
mil doce, se seala: 3. Que la
Constitucin establece expresamente en
su artculo 200., inciso 1, que el hbeas
corpus procede cuando se vulnera o
amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos a ella,
implicando ello que el acto u omisin que
se reputa lesivo debe redundar en una
afectacin negativa, concreta y directa
en el derecho a la libertad individual. De
otro
lado,
el
Cdigo
Procesal
Constitucional establece en su artculo
4. que el proceso constitucional de
hbeas corpus procede cuando una
resolucin judicial firme vulnera en
forma manifiesta la libertad personal y la
tutela procesal efectiva, por lo tanto no
procede cuando dentro del proceso penal

que dio origen a la resolucin que se

cuestiona no se han agotado los recursos
que otorga la ley para impugnarla o
cuando habiendo sido apelada se
encuentre pendiente de pronunciamiento
judicial, tal apelacin. 4. Que en el
presente caso, de los actuados y dems
instrumentales que corren en los autos,
no se aprecia que la resolucin cuya
nulidad se pretende (fojas 39) cumpla
con la firmeza exigida en los procesos de
hbeas corpus contra resolucin judicial,
esto es que se haya agotado los recursos
que otorga la ley para impugnar la
resolucin judicial que agraviara los
derechos que se reclaman, habilitando
as su examen constitucional [Cfr. STC
4107-2004-HC/TC,
RTC
8690-2006PHC/TC y RTC 02411-2011-PHC/TC, entre
otros]. Por consiguiente, corresponde el
rechazo de la demanda de autos
conforme a lo establecido en el artculo
4 del Cdigo Procesal Constitucional.
(Magistrados URVIOLA HANI, VERGARA
GOTELLI y CALLE HAYEN)
2.2.7 Asimismo, en el caso Yudith Ana
Evangelista Rojas, Expediente N 24342013-PHC/TC, en el fundamento 3) de la
ejecutoria de fecha treinta de mayo del
dos mil catorce, los magistrados del
Tribunal Constitucional URVIOLA HANI,
VERGARA GOTELLI, MESA RAMREZ,
CALLE HAYEN, ETO CRUZ y LVAREZ
MIRANDA, establecen: Que en el
presente caso, de los actuados y dems
instrumentales que corren en los autos,
no se aprecia que el pronunciamiento
judicial cuestionado (fojas 59) cumpla el
requisito exigido en los procesos de
hbeas corpus contra resolucin judicial,
esto es que antes de interponerse la
demanda constitucional se hayan agotado
los recursos que otorga la ley para

impugnar la resolucin judicial que

agraviara
los
derechos
alegados,
habilitando as su examen constitucional
[Cfr.STC 4107-2004-HC/TC, RTC 86902006-PHC/TC, RTC 2729-2007-PHC/TC
RTC 02411-2011-PHC/TC, entre otros].
Por consiguiente, corresponde el rechazo
de la demanda de autos conforme a lo
establecido en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional y los recaudos
que obran en los autos.
2.2.8 Adicionalmente, en el Expediente
N 3324-2013-PHC/TC, caso Sonia Tovar
Orihuela y otro, de fecha veintiuno de
noviembre del dos mil trece, los
Magistrados
Constitucionales
RAMOS
NEZ, LEDESMA NARVEZ y ESPINOZASALDAA BARREDA, en sus fundamentos
4) y 5), mencionan: 4. Que por lo que
respecta al cuestionamiento contra la
resolucin judicial que dio inicio al
proceso penal, cabe anotar que no
procede su cuestionamiento a travs del
presente hbeas corpus toda vez que el
proceso penal ha sido resuelto mediante
sentencia condenatoria de fecha 16 de
enero de 2013 [Cfr. RTC 00701-2012PHC/TC, entre otras], pronunciamiento
judicial del cual, a la fecha, dimana la
restriccin del derecho a la libertad
individual de los actores penales. En
consecuencia, este Tribunal entiende que
el caso de autos trata de un hbeas
corpus
contra
una
sentencia
condenatoria. 5. Que sin perjuicio de lo
anteriormente expuesto, de los actuados
y dems instrumentales que corren en los
autos, no se aprecia que la resolucin
judicial que conden a los favorecidos
(fojas 76) cumpla con el requisito exigido
en los procesos de hbeas corpus contra
resolucin judicial, esto es que antes de
interponerse la demanda constitucional
IUS IN FRAGANTI
~ 133 ~
se hayan agotado los recursos que otorga

la ley para impugnar la resolucin
judicial que afectara los derechos cuya
tutela se reclama, habilitando as su
examen constitucional [Cfr. STC 41072004-HC/TC, RTC 8690-2006-PHC/TC,
RTC 2729-2007-PHC/TC RTC 02411-2011PHC/TC, entre otros].
2.2.9 Finalmente, en la resolucin del
Tribunal Constitucional, conformando por
los magistrados BLUME FORTINI, RAMOS
NEZ y LEDESMA NARVEZ, en el
Expediente N 8385-2013-PHC/TC, caso
Edwin Choque Cruz, de fecha veintisis
de mayo del dos mil quince, ha
establecido, en su fundamento 2) y 3), se
seala lo siguiente: La Constitucin
establece expresamente en su artculo
200, inciso1, que el hbeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos
constitucionales conexos a ella. De otro
lado, el Cdigo Procesal Constitucional
establece, en su artculo 4, que El
Hbeas Corpus procede cuando una
resolucin judicial firme vulnera en
forma manifiesta la libertad personal y la
tutela procesal efectiva; por tanto, no
procede cuando dentro del proceso penal
que dio origen a la resolucin que se
cuestiona no se han agotado los recursos
que otorga la ley para impugnarla o que
habiendo sido apelada se encuentre
pendiente de pronunciamiento. 3. En el
presente caso, de las instrumentales que
corren en los autos, no se aprecia que la
Resolucin N 02, de fecha 16 de
setiembre del 2013, cuya nulidad se
pretende (fojas 54), cumple con el
requisito de firmeza exigido en la norma
citada supra, pues no consta que el
recurrente hubiere interpuesto el recurso
de apelacin que contra ella procede

para
as
habilitar
su
examen
constitucional [Cfr. STC 4107-2004HC/TC, RTC 8690-2006-PHC/TC, RTC
02411-2011-PHC/TC, entre otras]. Por
consiguiente, corresponde el rechazo de
la demanda conforme a lo establecido en
el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional.
2.3 De otro lado, es del caso resaltar
que:
2.3.1 En cuanto a la distincin entre
jurisprudencia y precedente, el Pleno del
Tribunal Constitucional en el Expediente
N 3741-2004-AA/TC,
caso Ramn
Hernando Salazar Yarlenque, de fecha
catorce de noviembre del dos mil quince,
en sus fundamentos 42) y 43), ha
establecido que: 42. La incorporacin
del precedente constitucional vinculante,
en los trminos en que precisa el Cdigo
Procesal Constitucional, genera por otro
lado, la necesidad de distinguirlo de la
jurisprudencia que emite este Tribunal.
Las
sentencias
del
Tribunal
Constitucional, dado que constituyen la
interpretacin de la Constitucin del
mximo tribunal jurisdiccional del pas,
se estatuyen como fuente de derecho y
vinculan a todos los poderes del Estado.
Asimismo, conforme lo establece el
artculo
VI
del
Cdigo
Procesal
Constitucional y la Primera Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, N 28301, los jueces y
tribunales interpretan y aplican las leyes
y
reglamentos
conforme
a
las
disposiciones de la Constitucin y a la
interpretacin que de ellas realice el
Tribunal Constitucional a travs de su
jurisprudencia en todo tipo de procesos.
La jurisprudencia constituye, por tanto,
la doctrina que desarrolla el Tribunal en

los distintos mbitos del derecho, a

consecuencia de su labor frente a cada
caso que va resolviendo. 43. Por otro
lado, con objeto de conferir mayor
predecibilidad
a
la
justicia
constitucional, el legislador del Cdigo
Procesal Constitucional tambin ha
introducido la tcnica del precedente, en
su artculo VII del ttulo preliminar, al
establecer que Las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo
exprese la Sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo (). De
este modo, si bien tanto la jurisprudencia
como el precedente constitucional tienen
en comn la caracterstica de su efecto
vinculante, en el sentido de que ninguna
autoridad, funcionario o particular puede
resistirse a su cumplimiento obligatorio,
el Tribunal, a travs del precedente
constitucional,
ejerce
un
poder
normativo general, extrayendo una
norma a partir de un caso concreto.
2.3.2 De lo anterior se aprecia que todas
las
resoluciones
del
Tribunal
Constitucional, al ser el mximo
intrprete de la Constitucin, son fuente
de derecho y vinculan a todos los poderes
del Estado, mientras que el precedente
vinculante nicamente corresponden a
las sentencias con la calidad de cosa
juzgada y que as textualmente lo
exprese dicha resolucin.
2.4 Siendo ello as, es de advertir
conclusivamente que no procede emitir
pronunciamiento de fondo tratndose
de demandas sobre Habeas Corpus
dirigidas en contra de resoluciones
judiciales que no tengan la calidad de
firmes por no haberse agotado en su

contra los recursos impugnatorios que

el orden jurdico adjetivo habilite,
mxime
si
la
jurisdiccin
constitucional,
por
su
propia
naturaleza, no est llamada a operar
como
una
supra
instancia
extraordinaria de la justicia ordinaria.
B. ANLISIS DEL CASO EN CONCRETO:
En el caso de autos, resulta que:
2.5 Como antecedentes fcticos del
presente Hbeas Corpus, en forma
puntual, se tiene lo siguiente:
2.5.1. El da siete de febrero del dos mil
diecisis, el beneficiario Vctor Hugo
Robert Chu Cerratto fue intervenido por
Personal Policial de la Comisara de
Punta Hermosa (Lima), quienes venan
realizando operativo de alcoholemia,
apersonndose al kilmetro 43 de la
antigua Panamericana Sur, circunstancias
en las que el efectivo policial SO3 PNP
Jorge Alberto Hallasi Agurto procedi a
intervenir el vehculo de placas de rodaje
No, AHG-116, de manera tal que en
forma sobreviniente el citado Chu
Cerratto, descendi de dicha unidad
vehicular y, segn se imputa, interfiri
con la labor policial al obstaculizar la
intervencin, procediendo a proferir
insultos contra el citado efectivo policial,
razn por la cual el individualizado como
coagraviado, Alfrez PNP Luis Daniel
Lpez Calla, intervino a fin de calmar la
situacin, acercndose a su compaero,
ante lo cual tambin es insultado con
palabras soeces por el referido imputado,
quien luego comenz a empujar a ambos
efectivos policiales con el objeto de
impedir la intervencin del aludido
vehculo, siendo finalmente reducido y
IUS IN FRAGANTI
~ 135 ~
conducido a la dependencia policial del

sector, para las investigaciones del caso.
2.5.2 Tales hechos han sido tipificados
por el Ministerio Pblico como delito de
Violencia Contra la Autoridad, en la
modalidad de impedimento del ejercicio
funcional, conforme a lo establecido en
el artculo 366, en concordancia con el
artculo 367, inciso 3), del Cdigo Penal,
presentando requerimiento de incoacin
de proceso inmediato el mismo da siete
de febrero, a horas 23.10.
2.5.3 Ante el requerimiento fiscal
presentado, mediante Resolucin N 01,
de la misma fecha, se programa la
audiencia de incoacin de proceso
inmediato para el da ocho de febrero del
dos mil diecisis, a horas 14.30.
2.5.4. En dicha audiencia, el ahora
beneficiario del presente Hbeas Corpus
es patrocinado por los abogados Julio
scar Aparicio Irala, scar Ernesto
Ramrez Franco, Dery Ann Serrano Otoya
y Jhonny Antonio Pearanda Ventura.
Casi al inicio de la audiencia, el abogado
Ramrez Franco presenta como cuestin
previa la suspensin de audiencia, la cual
es declarada improcedente por el Juez
de Investigacin Preparatoria. Despus se
aprecia verifica la constitucin de Actor
Civil por parte de los efectivos policiales
supuestamente agredidos, as como de la
Procuradura del Ministerio del Interior.
Acto seguido se plantea el acuerdo entre
la parte imputada, los actores civiles y el
Ministerio Pblico y finalmente el Juez
emite la Sentencia de Terminacin
Anticipada, imponiendo una pena de
cuatro aos con cinco meses de pena
privativa de libertad con carcter
efectivo y fijando una reparacin civil
total de veintids mil soles. Tras
preguntas preguntarse a las partes sobre

su conformidad con el fallo, se dicta
resolucin declarando consentida la
sentencia.
2.6 La demanda de Hbeas Corpus
incoada se circunscribe al cese de la
vulneracin del derecho constitucional
del beneficiario Vctor Hugo Robert Chu
Cerrato a la libertad personal y
reivindicacin de sus derechos al debido
proceso, tutela procesal efectiva y a la
defensa con motivo, en suma, de la
Resolucin No 5, consistente en la
sentencia
que,
va
proceso
de
Terminacin Anticipada, se ha dictado en
el proceso penal de Registro N 01522016-0-3002-JR-PE-02, seguido en su
contra y merced la cual se le impone
pena privativa de la libertad con carcter
efectivo.
2.7 Conforme consta de los actuados
relativos al indicado proceso de Registro
No.
0152-2016-0-3002-JR-PE-02, dicha
sentencia no ha sido impugnada
conforme a ley: i) En el acto mismo de la
audiencia llevada a cabo en fecha 08 de
febrero del 2016. ii) Durante el
subsiguiente
plazo
legalmente
conminado. Ms an, ni siquiera se
impugn ni cuestion en forma alguna la
Resolucin No. 06, por la cual se declar
consentida la sentencia antes acotada,
dando lugar a que tambin adquiera la
calidad de consentida.
2.8 Es de resaltar asimismo que si bien el
numeral 468.7) del Cdigo Procesal Penal
prev que la sentencia aprobatoria del
acuerdo puede ser apelada por los dems
sujetos procesales y, por consiguiente, se
entiende que quedan excluidos el Fiscal y
el encausado que conformaron el dicho

acuerdo, esto ltimo por carecer de

legitimidad en virtud del Principio de
Trascendencia; no es menos cierto que
resulta por dems evidente que ello est
precisamente condicionado a que medie
un acuerdo consensuado con sujecin a
Derecho y el mismo satisfaga adems los
respectivos controles judiciales acerca de
su legalidad y la correlativa razonabilidad
de la pena, conforme a los parmetros
establecidos por Acuerdo Plenario No. 52009/CJ-116. Ello es tan cierto que en
dicho Acuerdo se establece: El artculo
468.7 NCPP prescribe que la sentencia
anticipada, aprobatoria del acuerdo,
puede ser apelada por los dems sujetos
procesales se entiende fuera de Fiscal
y del imputado, en tanto en cuanto,
respecto de estos ltimos, la sentencia
anticipada respete los lmites del
acuerdo . Luego, si dicha sentencia se
pronuncia violentando el Principio de
Legalidad, con mayor razn procede
interponerse, concederse y, en su caso,
ampararse
el
respectivo
recurso
impugnatorio de apelacin.
2.9 Dentro de tal contexto, si en el caso
de autos se viol, de acuerdo a los
trminos de la demanda interpuesta, el
derecho de defensa del beneficiario al no
acordarse arbitrariamente a su abogado
un plazo razonable para que prepare la
defensa; se vici la voluntad del
beneficiario de manera tal que no existe
un acuerdo vlido; se incumpli con el
control de la legalidad de tal pretendido
acuerdo, dndose as lugar a la
transgresin del Principio de Taxatividad;
se gener ausencia de garanta respecto
de la relacin de los hechos conforme a
las exigencias propias del Principio de
Imputacin Suficiente y correlativa

debida compulsa de la suficiencia de la

actividad indiciaria; as como la ausencia
de incorporacin de circunstancias
modificatorias de la responsabilidad
penal, cual es el del estado de ebriedad
de Vctor Chu Cerrato, debi entonces
impugnarse la sentencia pronunciada,
maxime si de conformidad con la regla
general establecida por los numerales
416.1.b) y 416.1.e) del acotado cuerpo
de leyes adjetivas penales, son apelables
las resoluciones que ponen trmino al
procedimiento o a la instancia o, en su
caso,
los
que
causen
gravamen
irreparable y con arreglo al numeral
150.d), adolecen de nulidad absoluta los
defectos que implican inobservancia del
contenido esencial de los derechos y
garantas previstos por la Constitucin.
2.10 Siendo ello as, dicha sentencia de
terminacin anticipada ha quedado
consentida ante la falta de impugnacin
oportuna por parte del beneficiario Chu
Cerrato,
situacin
enteramente
imputable a su persona, por lo que al no
tener
firmeza
por
razn
de
ejecutoriadad, la demanda debe ser
declarada improcedente merced la
inobservancia del requisito establecido
en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional. Por ende, siendo que el
seor Procurador Pblico apelante ha
fundamentado su impugnacin en tal
sentido,
corresponde
amparar
tal
extremo; sin embargo, tratndose del
recurso impugnatorio opuesto por el
seor Magistrado Wilbor Alejandro Loyola
Cabrera,
no
corresponde
emitir
pronunciamiento pues sus argumentos
sustentatorios son de fundabilidad,
mismos que, en tanto tales, no ameritan
ser decididos por mediar la antes
IUS IN FRAGANTI
~ 137 ~
advertida causal de improcedencia que

inhabilita resolver sobre el fondo.
Por las razones expuestas;
III. PARTE RESOLUTIVA:
PRIMERO: DECLARAMOS FUNDADA la
apelacin interpuesta por scar Rolando
Lucas Asencio, como Procurador Pblico
Adjunto del Poder Judicial.
SEGUNDO: En consecuencia
2.1 REVOCAMOS la Sentencia N 192016, de fecha veintitrs de marzo del
dos mil diecisis, que declara fundada la
demanda de Hbeas Corpus interpuesta
por Flor de Mara Flores Begazo, Jacinto
Rolando Flores Salazar, Mara Luisa Flores
Begazo, Carmen Elena Flores Begazo,
Juan Jos Velsquez Alvarado, Mario
Laureano Len Ibrcena, Arturo Sergio
Llerena Ames, Luz Ofelia Bustos Salinas,
Yolanda Anglica Llerena Concha, Yeimy
Magali Torres Salas, Jos Carlos Martnez
Montes, Clelia Elena Cornejo de Arce,
Rudy Agramonte Chvez, Digna Cristina
Santos Flores, Jess Roger Salazar
Cordero, Giovanna Janet Rojas Cuadros,
Manuel Linares Pacheco, Juan Jos
Zambrano Puma, Jorge Eduardo Inga
Jaico, Heraldo Cortavitarte Pocco, Luz
Elena Rodrguez Pacheco, Susan Sylma
Villena Medina, Giovana del Pilar Abanto
Estrada, Luis Alberto Ibarra Hurtado,
Tania Luz Canchanya Cervantes, Rosa
Elvira Hidalgo Valdivia, ngel Eusebio
Leiva Bazn, Rosaura Florencia Valencia
de Zeballos, Juliana Carmen Rosa Gmez
de Silva, Mara Evelina Melgarejo viuda
de Bazn, Jacinta Raquel Yauli Bjar,
Daysi Dolores Muoz de Vsquez y Leonor

Virginia Trujillo Rodrguez, a favor de
Vctor Hugo Robert Chu Cerratto; dispone
el cese del agravio generado en
detrimento de este ltimo, respecto de
su derecho constitucional a la Libertad
Personal, as como la reivindicacin de
sus derechos al Debido Proceso, Tutela
Jurisdiccional Efectiva Derecho de
Defensa y Debida Motivacin de las
Resoluciones Judiciales representados en
Audiencia de Incoacin de Proceso
Inmediato celebrada el da 08 de febrero
del ao en curso; anula el acto de la
citada audiencia de Incoacin de Proceso
celebrada por ante el Segundo Juzgado
de Investigacin Preparatoria - Procesos
en Flagrancia sede Mdulo Bsico de
Justicia de San Juan de Miraflores, as
como las Resoluciones N 2, por la que se
declara la improcedencia de la cuestin
previa planteada por la defensa tcnica
del beneficiario Chu Cerratto, la N 5
consistente en la Sentencia Anticipada
que obra en copia certificada a fojas 255
de este proceso; y la signada con el No.
6, por la cual se resuelve declarar
consentida la acotada la sentencia, todas
ellas dictadas en dicha diligencia, con
subsistencia de las que admiten la
solicitud de constitucin en actor civil;
dispone que el magistrado demandado,
titular
del
Segundo
Juzgado
de
Investigacin Preparatoria - Procesos en
Flagrancia sede Mdulo Bsico de Justicia
de San Juan de Miraflores, renueve el
acto procesal invalidado (Audiencia de
Incoacin
de
Proceso
Inmediato)
dispensando el trmite de ley al
requerimiento fiscal de fojas 240, con
observancia de los principios del debido
proceso, tutela judicial efectiva y del
derecho de defensa; ordena la inmediata
excarcelacin de Vctor Hugo Robert Chu

Cerratto y que se cursen al efecto las

comunicaciones de ley.
2.2
REFORMNDOLA,
DECLARAMOS
IMPROCEDENTE la demanda de Hbeas
Corpus interpuesta a favor de Vctor
Hugo Robert Chu Cerratto.
TERCERO: DISPONEMOS que se reponga
el proceso de Registro N 0152-2016-03002-JR-PE-02, seguido en contra de
Vctor Hugo Robert Chu Cerratto, ante el
Segundo
Juzgado
de
Investigacin
Preparatoria - Procesos en Flagrancia
sede Mdulo Bsico de Justicia de San
Juan de Miraflores al estado anterior al
pronunciamiento de la citada Sentencia
N 19-2016, de fecha veintitrs de marzo
del dos mil diecisis, dictada en autos
por el A quo.
CUARTO: DECLARAMOS asimismo que no
corresponde
emitir
pronunciamiento
sobre la pretensin impugnatoria del
Magistrado demandado Wilbor Alejandro
Loyola Cabrera, por sustraccin de
materia al ser improcedente la demanda
incoada.
QUINTO: ORDENAMOS finalmente que
consentida o ejecutoriada que sea la
presente, se devuelvan los actuados al
juzgado de procedencia para lis fines
consiguientes.
TMESE RAZN Y HGASE SABER. Juez
Superior Ponente Seor lvarez Neyra.
S.S.
LAZO DE LA VEGA VELARDE
ZIGA URDAY
LVAREZ NEYRA
EL FUNDAMENTO ADICIONAL DE LA
SEORA
JUEZ
SUPERIOR
SANDRA
JANETTE LAZO DE LA VEGA VELARDE
tiene el sentido siguiente:

FUNDAMENTO NORMATIVO RELEVANTE

El hbeas corpus y la proteccin
constitucional de la libertad personal y
sus derechos conexos
1. El numeral 1 del artculo 200 de la
Constitucin
Poltica
del
Estado
establece la procedencia de la accin
de Hbeas Corpus ante el hecho u
omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que
vulnera
o
amenaza
la
libertad
individual
o
los
derechos
constitucionales conexos, concordante
con lo cual el Cdigo Procesal
Constitucional, en su artculo 2, dispone
que
los
procesos
constitucionales
proceden cuando se amenace o viole los
derechos constitucionales por accin u
omisin de actos de cumplimiento
obligatorio por parte de cualquier
autoridad,
funcionario
o
persona.
Asimismo, seala que cuando se invoque
la amenaza de violacin, sta debe ser
cierta y de inminente realizacin.---2. En orden a la citada fuente normativa
y conforme lo ha expresado el Tribunal
Constitucional en el Expediente N 28762005-PHC/TC, Una demanda de hbeas
corpus slo cabe ser interpuesta
cuando se pretenda la proteccin de la
libertad personal o derechos conexos.
Es decir se protege un ncleo duro de
derechos relacionados con la libertad
personal; siempre que exista conexin
con tal derecho, ser pertinente que se
analice a travs de este proceso
constitucional, por lo que corresponde
sealar que slo ser atinente la
proteccin
de
los
derechos
IUS IN FRAGANTI
~ 139 ~
fundamentales demandados si ellos se

encuentran en conexin directa con el
derecho a la libertad personal..
3. Y es que, aun cuando el artculo 25 del
Cdigo
Procesal
Constitucional
ha
acogido una concepcin amplia del
proceso de hbeas corpus, al sealar que
tambin procede en defensa de los
derechos constitucionales conexos con
la libertad individual, especialmente
cuando se trata del debido proceso y la
inviolabilidad de domicilio, dentro de un
proceso constitucional de hbeas corpus,
la legtima posibilidad de que el Juez
Constitucional se pronuncie sobre una
eventual
vulneracin
del
derecho
fundamental
al
debido
proceso,
depende de que exista en cada caso
concreto conexidad entre aqul y el
derecho
a
la
libertad
personal;
habilitndose una competencia ratione
materiae para evaluar la legitimidad
constitucional de los actos considerados
lesivos cuando las vulneraciones aducidas
inciden en el ejercicio de la libertad
individual
El debido proceso y su proteccin
constitucional
4. Remitidos a la reiterada posicin del
Tribunal Constitucional El debido
proceso implica el respeto, dentro de
todo proceso, de los derechos y
garantas mnimas con que debe contar
todo justiciable, para que una causa
pueda tramitarse y resolverse en
justicia. Tal es el caso de los derechos
a la defensa, a la pluralidad de
instancias, acceso a los recursos, a
probar,
plazo
razonable,
etc.,
precisando tambin que Por debido

proceso debe entenderse, en trminos
latos y conforme ha sido expuesto en
reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, a aquellas garantas
procesales que deben ser respetadas
durante el desarrollo del proceso, para
no afectar su decurso y convertirlo en
irregular.
5. Es menester enfatizar sin embargo como as lo ha precisado tambin el
Tribunal Constitucional en determinados
pronunciamientos orientados hacia la
improcedencia de la demanda-, que el
hbeas corpus no tiene por objeto
proteger en abstracto el derecho al
debido proceso como manifestacin
de la tutela procesal efectiva, sino que
la violacin (o, en su caso, amenaza de
violacin) de este derecho tiene que
producir (o amenazar la produccin de
manera cierta e inminente) efectos
lesivos en la libertad individual para que
se pueda aplicar lo establecido en este
precepto normativo.
6. Ahora bien, Uno de los contenidos
del derecho al debido proceso es el
derecho de obtener de los rganos
judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de
procesos, agregando el Tribunal que
La exigencia de que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporcin
a los trminos del inciso 5) del artculo
139 de la Norma Fundamental, garantiza
que los jueces, cualesquiera sea la
instancia a la que pertenezcan, expresen
el proceso mental que los ha llevado a
decidir una controversia, asegurando que
el ejercicio de la potestad de administrar

justicia se haga con sujecin a la

Constitucin y a la ley; pero tambin con
la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los
justiciables , a partir de los argumentos
que
los
rganos
jurisdiccionales
explicitan como sustento de la decisin.
El hbeas corpus contra resoluciones
judiciales firmes
7. En dicho contexto, el segundo prrafo
del artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional seala que el hbeas
corpus es procedente tambin contra
resoluciones judiciales firmes cuando
vulneran en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal
efectiva. Consecuentemente, no
puede decirse que el hbeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones
a
los
derechos
constitucionales
procesales derivados (por ejemplo) de
una sentencia expedida en proceso
penal, cuando ella se haya dictado con
inobservancia de las garantas judiciales
mnimas que deben guardarse en toda
actuacin
judicial,
pues
una
interpretacin semejante terminara, por
un lado, por vaciar de contenido el
derecho a la proteccin jurisdiccional de
los derechos y libertades fundamentales
y, por otro, por promover que la clusula
del derecho a la tutela jurisdiccional
(efectiva) y el debido proceso no tengan
valor normativo.
8. Ahora bien, siendo claro que el
presupuesto de conexidad con la libertad
individual es igualmente exigible a todo
cuestionamiento constitucional que en
va de hbeas corpus se pretendiere
contra una resolucin judicial firme y

teniendo presente -conforme a reiterada

jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucionalque
la
justicia
constitucional no se erige como una
supra instancia de justicia ordinaria y
menos puede invadir su mbito de
exclusiva competencia y que, por
tanto, no se trata de que el Juez
constitucional revise todo lo realizado
por
el
Juez
ordinario,
sino,
especficamente, que controle si en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional se
ha vulnerado o no un derecho
fundamental. Para proceder de dicha
forma, existen dos referentes de los
derechos de los justiciables: la tutela
judicial efectiva, como marco objetivo, y
el debido proceso como expresin
subjetiva y especfica, ambos previstos
en el artculo 139, inciso 3, de la
Constitucin.
ANLISIS CONSTITUCIONAL DEL CASO
CONCRETO
Materia demandada constitucionalmente
9. Condensando los trminos de la
demanda, en correspondencia con el
fundamento a que se ha contrado el
informe oral de la parte demandante
beneficiaria que, contra la posicin de la
Procuradura Pblica a cargo de los
Asuntos Judiciales del Poder Judicial y de
la defensa del seor Juez demandado,
defiende los trminos de la sentencia que
la ha declarado fundada en primera
instancia- tenemos que la demanda
constitucional
de
hbeas
corpus
interpuesta por un importante nmero de
ciudadanos solicit el cese del agravio
generado contra la libertad personal
del ciudadano Vctor Chu Cerratto, en
va de reivindicacin de sus derechos al
IUS IN FRAGANTI
~ 141 ~
debido proceso, tutela jurisdiccional

efectiva, derecho de defensa y debida
motivacin
de
las
resoluciones
judiciales que habran sido afectados en
audiencia de fecha ocho de febrero de
dos mil diecisis, celebrada ante el
Segundo Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Procesos en Flagrancia
del Mdulo Bsico de Justicia de San
Juan
de
Miraflores,
habindose
solicitado tambin se disponga las
medidas correctivas necesarias para
restablecer los derechos constitucionales
bsicos al momento previo a la
afectacin; en la medida que, con
arreglo al tenor de la demanda bajo el
tenor de sucesos que incorpora la
sentencia constitucional de primera
instancia (vase folios quinientos cinco y
siguiente):
Los accionantes fundamentan su
derecho sealando que la persona
de Vctor Chu Cerratto es un
ciudadano sin ningn tipo de
antecedentes penales; que el da
06 de febrero del ao en curso se
traslad en su vehculo desde la
ciudad de Lima hacia el balneario
Punta Rocas para departir con
unas amistades, por lo que
consciente de que podra ingerir
bebidas alcohlicas llam a su
chofer para que lo asista en su
retorno, siendo que cuando se
desplazaban hacia la ciudad de
Lima, el citado chofer fue
intervenido por personal policial,
entre los que se hallaba el SO3
Jorge Alberto Hallasi Agurto quien
solicit
la
documentacin
pertinente al chofer Vctor Miguel
Celi
Torres,
verificando
su

conformidad, instantes en que Chu
Cerratto -quien ocupaba el asiento
del co-piloto y se encontraba en
estado de ebriedad pregunt a su
chofer
el
motivo
de
la
intervencin, motivando que el
Alfrez PNP Luis Daniel Lpez
Calla reaccione y mostrando
conducta desafiante ordene que se
le filmara directamente el rostro,
a la par que otro efectivo policial
sealaba falazmente que tambin
el conductor se encontraba ebrio.
Ante ello, la persona de Vctor Chu
toc con el dedo el pecho del
Alfrez Lpez Calla en dos
oportunidades, el mismo que
argumentaba se le haba faltado el
respeto,
reprochndole
y
confrontndolo de porqu se haba
atrevido a tocarlo; ello motiv una
respuesta verbal de Chu Cerratto
largndolo vete a la m h
motivando que el efectivo policial
-en venganza- procediera a su
detencin por faltarle el respeto
de palabra a la autoridad policial,
procedindose
a
su
enmarrocamiento y conduccin a
la Comisara del Sector.
Que el Fiscal encargado, lejos de
corregir este agravio de detencin
abusiva, convalid la detencin
policial y calific su conducta
como delito de Violencia contra la
Autoridad para impedir el ejercicio
de sus funciones en forma
agravada, cuya subsuncin es
calificada de absurda pues aquella
conducta demanda un acto de
oposicin mediante violencia o
intimidacin a un acto de

ejecucin
de
resolucin
administrativa
o
judicial,
cuestionndose que bajo este
inadecuado argumento, se haya
solicitado incoacin de proceso
inmediato
ante
el
Segundo
Juzgado
de
Investigacin
Preparatoria de San Juan de
Miraflores;
Que sometido el caso ante el
indicado rgano jurisdiccional, se
realiz la Audiencia de ley el da
08 de febrero del ao en curso, en
la cual Chu Cerratto fue asesorado
por una defensa tcnica solicitada
instantes previos al acto oral
(Abogado
Antonio
Pearanda
Ventura), letrado al cual el Juez le
restringi su derecho de patrocinio
al no otorgarle un mnimo de
tiempo para el estudio del caso y
consecuente planteamiento de su
defensa, procediendo a actuar
seguidamente la audiencia con
planteamiento de una Terminacin
Anticipada en la cual el Juez
demandado,
inobserv
el
procedimiento
legal
y
los
parmetros de actuacin judicial
vinculante
dispuestos
en
el
Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ116, procediendo a desinformar al
procesado junto a una defensa
tcnica imperfecta, prescindiendo
del correcto control de legalidad
de dicho acuerdo y razonabilidad
de pena al que estaba obligado el
Juez, forzando su consentimiento,
quien inclusive al ser consultado
sobre la conformidad de pena, la
consider
desproporcionada
e
indic que no haba cometido

delito, lo que el Juez ignor

imponindole pena de cuatro aos
y cinco meses con carcter de
efectiva, quien por dicho motivo
hoy purga injusta carcelera en el
Penal de Lurigancho.
Anlisis constitucional del caso concreto
10. En el contexto normativo y
jurisprudencial
precedentemente
referido, con vista de la materia que
involucra
la
presente
accin
constitucional -en el marco de sus
antecedentes procesales-, el proceso de
hbeas corpus en el caso concreto se
remite a sostener afectacin del
derecho a la libertad individual
derivado de la vulneracin, a la vez, de
derechos fundamentales, entre ellos,
sus derechos al debido proceso, tutela
jurisdiccional efectiva, derecho de
defensa y debida motivacin de las
resoluciones judiciales que habran sido
afectados en audiencia de fecha ocho de
febrero de dos mil diecisis, celebrada
ante el Segundo Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Procesos en Flagrancia
del Mdulo Bsico de Justicia de San Juan
de
Miraflores
que,
bajo
el
procedimiento del Proceso Inmediato
en Casos de Flagrancia del Decreto
Legislativo N 1194 y, dentro de l, una
terminacin anticipada que habra
inobservado el control de legalidad que
insta el Acuerdo Plenario N 52009/CJ-116, termin imponindole
pena privativa de libertad efectiva de
cuatro aos y cinco meses por delito
Contra la Administracin Pblica en la
modalidad de Violencia contra la
Autoridad para impedir el ejercicio de
sus funciones en su forma agravada
IUS IN FRAGANTI
~ 143 ~
previsto en el artculo 366 del Cdigo

Penal con la agravante prevista en el
inciso 3 del segundo prrafo del
artculo 367 del Cdigo Penal, en
agravio del Estado y de los seores
efectivos policiales Alfrez PNP Luis
Daniel Lpez Calla y Sub Oficial de
Tercera PNP Jorge Hallasi Agusto. Sobre
la materia ha de sealarse lo siguiente:
10.1 En principio, si bien -queda claro no puede acudirse al hbeas corpus
ni en l discutirse o ventilarse asuntos
resueltos
y que,
como
es
la
determinacin de la responsabilidad
criminal, son de incumbencia exclusiva
de la justicia penal. El hbeas corpus es
un proceso constitucional destinado a la
proteccin de los derechos reconocidos
en la Constitucin y no para revisar si el
modo como se han resuelto las
controversias de orden penal son las ms
adecuadas conforme a la legislacin
ordinaria. , en cuya lnea, no es
funcin
del
juez
constitucional
proceder a la subsuncin de la
conducta en un determinado tipo
penal, a la calificacin especfica del
tipo penal imputado , conforme lo ha
sostenido en reiterada jurisprudencia, en
general, el mximo intrprete de la
Constitucin,
toda
vez
que
ello
constituye
materia
propia
de
conocimiento de la justicia ordinaria en
la que la justicia constitucional carece de
competencia al no corresponder a una
supra instancia para la revisin del
mrito de la causa, la excepcionalidad
de un control constitucional sobre una
resolucin judicial en tales extremos
quedar habilitada cuando al aplicar
un tipo penal o imponer una sancin el
juez penal se aparte del tenor literal

del precepto o cuando la aplicacin de
un determinado precepto obedezca a
pautas interpretativas manifiestamente
extravagantes
o
irrazonables
o
incompatibles con el ordenamiento
constitucional y su sistema material de
valores
como, al efecto, podra
ciertamente ser el caso del ciudadano
Chu Cerratto, en el contundente informe
oral efectuado por el ilustre jurista
Doctor Borea Odra que pas a sostener
en audiencia, sin controversia alguna de
las partes procesales presentes que, a
diferencia de los casos que se han
suscitado a nivel nacional en la
estimacin de sentencias condenatorias
con pena efectiva impuestas por el
mismo delito por el que fue procesado su
patrocinado, el caso de su defendido Chu
Cerratto se encontrara manifiestamente
ausente de violencia u otro semejante
contra la autoridad policial como
elemento consustancial indispensable
que
habra
de
estar
presente
necesariamente bajo la solvencia
configurativa que exige el principio de
legalidad- en la conducta de todo
ciudadano que termina finalmente bajo
la grave reprensin punitiva del Estado
por delito semejante.
Ahora
bien,
coherentes
con
la
impostergable necesidad de recobrar -y
de manera urgente- el valioso respeto
por nuestra autoridad policial al seno
de una sociedad desnutrida de los
principios elementales que involucran
la ansiada paz social que tanto
reclaman
sus
componentes,
fundamentalmente a los miembros del
orden no ha de legitimarse, de forma
alguna, la sola posibilidad de que alguien
deba tomarse siquiera el atrevimiento de
tocar en el cuerpo a nuestras autoridades

policiales y menos en el ejercicio de sus

funciones y eso ha de quedar claro; no
debiendo sino merecer el reproche social
ms all del previsto por la ley- el que,
adems, se mancille verbalmente a una
autoridad semejante con palabras soeces
o de insolente desdn.
Sin embargo, en la medida que
ciertamente resultara s extravagante y
lesivo para el sistema de valores que se
protege a travs de la punicin de
conductas criminales por el Estado, que
la alegada puesta de un dedo en el torso
de la autoridad policial haya de ser
irrazonablemente calificado como un
delito de la gruesa connotacin criminal
que involucra el delito de Violencia
contra la Autoridad para impedir el
Ejercicio de sus Funciones en su forma
agravada
-sin
mayor
actuacin
conductual de hecho que slo sa (segn
el video que fue utilizado al tiempo del
alegato oral)-, no ha de ponderarse sino
que, incluso en la sandez conductual de
quien bajo la ingesta de licor no cuid de
reprimir su lengua de la insensatez de
improperios verbales contra la autoridad
policial interviniente, el caso es que, con
arreglo a nuestra Carta Constitucional,
Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de
cometerse
no
est
previamente
calificado en la ley, de manera expresa
e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en
la ley., como as se encuentra
consagrado en el artculo 2, numeral 24,
literal d) de la ley fundamental.
10.2 De otra parte, siendo claro que los
procesos constitucionales, conforme a
ley, proceden cuando se viola o amenaza
de manera cierta e inminente- los


autoridad,
funcionario
o
persona,
cuestionada
la
legitimidad
constitucional
de
una
resolucin
judicial
condenatoria
recada
en
proceso penal, ha de anotarse,
igualmente, que si bien el dictado
de una sentencia condenatoria per se
no vulnera derechos fundamentales, s
lo hace cuando dicha facultad se ejerce
de manera arbitraria, esto es, cuando
no se motivan debidamente o en todo
caso legtimamente las decisiones
adoptadas y/o no se observan los
procedimientos
constitucionales
y
legales establecidos para su adopcin.
La arbitrariedad en tanto es irrazonable
implica
inconstitucionalidad
Lo
expuesto se fundamenta en el principio
de interdiccin o prohibicin de la
arbitrariedad, el cual surgen del Estado
Democrtico de Derecho y tiene un
doble significado: a) En un sentido
clsico y genrico, la arbitrariedad
aparece con el reverso de la justicia y el
derecho; y, b) En un sentido moderno y
concreto, la arbitrariedad aparece como
lo carente de fundamentacin objetiva;
como lo incongruente y contradictorio
con la realidad que ha de servir de base a
toda decisin , agregndose a lo dicho
que constituye deber primordial del
Estado peruano garantizar la plena
vigencia y eficacia de los derechos
fundamentales,
interdictando
o
prohibiendo
cualquier
forma
de
arbitrariedad (artculo 44 de la Norma
Fundamental).
En ese orden, conforme al dictado del
texto constitucional en su artculo 139,
numeral 3, cobra relevancia para un
IUS IN FRAGANTI
~ 145 ~
control constitucional lo afirmado por

la defensa del beneficiario Chu Cerratto
al sostener que, en el marco del debido
proceso y la tutela jurisdiccional
Ninguna persona puede ser sometida
a procedimiento distinto de los
previamente establecidos; toda vez
que, segn el enfoque de la parte
demandante, la sentencia condenatoria
que habra sumido a su patrocinado Chu
Cerratto en una arbitraria privacin de su
libertad por un hecho que, a su criterio,
no constituira delito, involucrara una
grave violacin de la proscripcin de los
excesos al seno de un Estado
Democrtico de Derecho, mxime si
junto a la actuacin fiscal que al tiempo
de acusar de la manera genrica como
lo hizo, remitindose incluso a un
Proceso Inmediato y sin consideracin
alguna a la real trascendencia de los
hechos que, entre todo, ni siquiera
habra considerado la alteracin de la
conciencia de su patrocinado con motivo
de la manifiesta ingesta de licor en la
que se encontr al tiempo del suceso-, se
sum la actuacin judicial que,
negando la posibilidad de un tiempo
adecuado para la preparacin de su
defensa tcnica en los propios trminos
del
derecho
consagrado
por
la
Convencin Americana de Derechos
Humanos, al tiempo que, segn se
afirma, no se permiti una razonable
postergacin o concesin de tiempo
previo a la realizacin de la audiencia as
solicitada por su defensa que termin
accediendo a la negativa del juez sin
cuestionamiento mayor-, pas a omitir
sin ms el procedimiento prefijado para
el caso de la Terminacin Anticipada,
inobservando incluso el control de
legalidad del acuerdo arribado por las

partes procesales, instado a travs del
Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116,
fundamentalmente en cuanto a la real
identificacin de los hechos planteados
por el rgano fiscal.
10.3 Ciertamente, al amparo de nuestra
Carta Constitucional, los procesos
constitucionales proceden, conforme a
ley, cuando se viola o amenaza de
manera cierta e inminente- los
autoridad, funcionario o persona.
Consecuentemente,
la
proteccin
constitucional a que debe contraerse
toda accin de hbeas corpus lo ser
nica y exclusivamente a favor de la
libertad personal o derechos conexos,
entre ellos, el derecho al debido
proceso siempre que est directamente
vinculado a la libertad individual,
quedando fuera de la competencia
constitucional en va de hbeas corpus
cualquier pretensin que se oriente a una
proteccin lata de dicho concepto.
En dicho contexto, reconociendo que a
travs del artculo 159 de la Carta
Magna, el poder constituyente ha
reconocido en el Ministerio Pblico
determinadas facultades discrecionales,
es de sostener tambin que, tratndose
de un rgano constitucional constituido
y por ende sometido a la Constitucin,
deviene indispensable proscribir en el
Ministerio Pblico el ejercicio de sus
funciones constitucionales de manera
irrazonable, con desconocimiento de
los
principios
y
valores
constitucionales, o al margen del
respeto de los derechos fundamentales,
cuya estricta observancia y pleno respeto

le es exigible, tal y conforme lo ha

sostenido el mximo tribunal intrprete
de la Constitucin.
Es en ese orden que, segn lo informa el
mximo intrprete de la Constitucin
la posibilidad que la justicia
constitucional realice un control de las
actuaciones del Ministerio Pblico tiene
su sustento, entre otros supuestos, en
la garanta y el pleno respeto del
derecho fundamental al debido proceso
y sus diversas manifestaciones..; sin
dejar de considerar que, aun cuando la
actividad del Ministerio Pblico es
postulatoria, el caso es que, en estricta
observancia de la naturaleza y finalidad
de todo hbeas corpus y conforme a la
jurisprudencia que nos debe inspirar, ha
sostenido el Tribunal Constitucional lo
siguiente:
En el Expediente nmero 25212005-PHC/TC, sobre el derecho
al debido proceso, reconocido en
el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, cabe sealar que
dicho atributo fundamental forma
parte del "modelo constitucional
del proceso", cuyas garantas
mnimas deben ser respetadas
para que el proceso pueda
considerarse debido. En ese
sentido, la exigencia de su
efectivo respeto no solo tiene
que ver con la necesidad de
garantizar a todo justiciable
determinadas garantas mnimas
cuando este participa en un
proceso judicial, sino tambin
con la propia validez de la
configuracin
del
proceso,
cualquiera que sea la materia
que en su seno se pueda dirimir,

como puede ser la actividad

investigatoria que desarrolla el
fiscal
penal
en
sede
prejurisdiccional. De esta forma,
el debido proceso no solo es un
derecho de connotacin procesal
que se traduce, como antes se ha
dicho,
en
el
respeto
de
determinados
atributos,
sino
tambin una institucin compleja
que
desborda
el
mbito
meramente jurisdiccional..
En el Expediente nmero 27482010-PHC/TC, se ha sostenido
tambin que hoy por hoy, no
existe duda que este derecho
despliega tambin su eficacia
jurdica en el mbito de la etapa
prejurisdiccional de los procesos
penales; es decir, ah en la fase
del proceso penal en la que al
Ministerio Pblico le corresponde
concretizar el mandato previsto en
el artculo 159 de la Constitucin.
Claro est, que las garantas
previstas en la referida disposicin
constitucional sern aplicables a la
investigacin fiscal siempre que
sean
compatibles
con
su
naturaleza
y
fines
de
las
actuaciones
del
Ministerio
Pblico.
10.4 Igualmente, no puede decirse
que el hbeas corpus sea improcedente
para ventilar infracciones a los
derechos constitucionales procesales
derivados (por ejemplo) de una
sentencia expedida en proceso penal,
cuando ella se haya dictado con ()
inobservancia de las garantas judiciales
mnimas que deben guardarse en toda
IUS IN FRAGANTI
~ 147 ~
actuacin
judicial,
pues
una
interpretacin semejante terminara, por
un lado, por vaciar de contenido el
derecho a la proteccin jurisdiccional de
los derechos y libertades fundamentales
y, por otro, por promover que la clusula
del derecho a la tutela jurisdiccional
(efectiva) y el debido proceso no tengan
valor normativo.
Ciertamente, El derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales
importa que los jueces, al resolver las
causas,
expresen
las
razones
o
justificaciones objetivas que los llevan a
tomar una determinada decisin. Esas
razones no slo deben provenir del
ordenamiento jurdico vigente y aplicable
al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trmite
del proceso. Sin embargo, la tutela del
derecho a la motivacin de las
resoluciones judiciales no debe ni
puede servir de pretexto para someter
a un nuevo examen las cuestiones de
fondo ya decididas por los jueces
ordinarios, correspondiendo por tanto al
juez constitucional el anlisis externo de
la resolucin, a efectos de constatar si
sta es el resultado de un juicio racional
y objetivo donde el juez ha puesto en
evidencia
su
independencia
e
imparcialidad en la solucin de un
determinado conflicto. (Cfr. Exp. N
00728-2008-PHC/TC,
caso
Giuliana
Llamoja Hilares).
Y es que, con todo, no ha de olvidarse
que si bien al juez constitucional no
le incumbe el mrito de la causa, sino
el anlisis externo de la resolucin
judicial. -al no corresponder la va
constitucional a una tercera instancia
de la Justicia Ordinaria-, que menos ha
de poder reevaluar el fondo de aquello

que, pese a todo, no fue objeto de
cuestionamiento en el proceso penal
mismo; en cuya lnea de evaluacin,
cuestionada la motivacin de una
resolucin
judicial,
resultara
pertinente explicar los fundamentos de

la resolucin judicial impugnada a fin de
comprobar si son o no el resultado de un
juicio racional y objetivo desde la
Constitucin, en las que el juez ha
puesto en evidencia su independencia e
imparcialidad o, por el contrario, ha
cado en arbitrariedades, subjetividades
o inconsistencias , no hemos de olvidar
tampoco que la legitimidad del control
constitucional
de
una
resolucin
judicial proceder siempre y cuando se
trate de una resolucin judicial firme.
10.5 Asistindole, entonces, al Ministerio
Pblico la legitimidad del ejercicio de la
accin penal pblica y al Poder Judicial
la legitimidad de la Ministracin de
Justicia al seno de un Estado de Derecho
que repulsa todo tipo de arbitrariedad en
una razonable proscripcin de la que no
debe ser ajena la autoridad policial en
cuyo contexto no cobrara sino razn
intentar pasar a evaluar el fondo de la
materia puesta a control constitucional
en cada uno de los argumentos
defensivos postulados desde la demanda
en las sustanciales razones puntualizadas
por la defensa del seor Chu Cerratto, en
directa vinculacin con sus antecedentes, el caso es que, an en la afectacin
que a la conciencia ha de provocar
naturalmente
todo
acto
de
arbitrariedad mxime si trasciende en
el valioso bien jurdico libertad, en
tanto, de ser irrazonable, implicara
inconstitucionalidad, ubicndonos en
este estado, sin embargo, en la valla

legal que el legislador ha colocado para

el control constitucional de las
resoluciones judiciales que, en el caso
del ciudadano Chu Cerratto, ms all de
lo que se hizo o se omiti hacer
propiamente en la audiencia judicial de
fecha ocho de febrero de dos mil
diecisis, celebrada ante el Segundo
Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Procesos en Flagrancia del Mdulo Bsico
de Justicia de San Juan de Miraflores,
deriv directa y conclusivamente de
una sentencia judicial condenatoria
consentida
al
seno
de
una
Terminacin Anticipada aplicada a un
Proceso Inmediato, he de sealar
adicionalmente lo siguiente:
10.5.1 En la materia vinculada al
cuestionamiento de actos procesales
precedentes a una sentencia como sera
el caso puesto a pronunciamiento, en
donde se cuestiona la propia audiencia
judicial de fecha ocho de febrero de dos
mil diecisis-, en los trminos del
Tribunal
Constitucional
que
son
ilustrativos para el caso concreto,
este Colegiado estima pertinente precisar
que, en los supuestos en los que,
invocando la supuesta violacin de
derechos fundamentales, se pretenda la
nulidad de los actos de investigacin
preliminar o del propio auto de apertura
del
proceso
penal,
constituye
presupuesto procesal para la admisin a
trmite del proceso constitucional, el
que el rgano judicial competente an
no se haya pronunciado mediante
sentencia en primera instancia. Esto
porque, si luego de pronunciada la
sentencia en primera instancia se
pretende cuestionar los actos de
investigacin o la motivacin del auto

apertorio, el procesado o quien acuda en

su representacin tendr expeditos los
recursos que establece la ley en el marco
del propio proceso penal, por lo que en
estos supuestos rige la regla establecida
en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, conforme a la cual, tanto
el proceso de amparo como el proceso de
hbeas corpus solo proceden contra
resoluciones judiciales firmes que
violan de manera manifiesta los derechos
fundamentales.
10.5.2 Ahora bien, sostiene el Tribunal
Constitucional que la resolucin
judicial se convierte en firme cuando
ha sido impugnada y el superior
jerrquico ha emitido decisin final
confirmndola
(ejecutoriada);
habiendo afirmado igualmente, en
alguna oportunidad, que tambin se
convierte en firme cuando dicha
resolucin es consentida, es decir,
cuando el justiciable presuntamente
agraviado con ella no la impugna,
significando
esta
conducta
el
reconocimiento de las bondades de tal
decisin o cualquiera otra expresin de
aceptacin
de
la
facultad
jurisdiccional...; pues, entre todo,
Es menester considerar tambin que el
sentido de resolucin judicial firme
no puede medirse slo por la
posibilidad legal del cuestionamiento
directo e inmediato a travs de
remedios o recursos (impugnatorios)
; cual era el caso concreto, por
ejemplo, de un auto apertorio de
instruccin, que devena en estricto
sentido inimpugnable por ausencia de
previsin legal que as lo habilite-, y por
tanto, con la calidad de resolucin
judicial firme no inviable de revisin en
IUS IN FRAGANTI
~ 149 ~
sede constitucional.10.5.3 Sin embargo, la posicin del

Tribunal
Constitucional
sobre
la
materia, se ha venido decantado a
travs de numerosos pronunciamientos
jurisprudenciales resaltados por la
ponencia- que terminan por identificar
como resolucin judicial firme aquella
contra la que se han agotado los
recursos impugnatorios que la ley prev
para recin habilitar as su control en la
va constitucional. Al efecto, en los
propios trminos de las sentencias
emitidas por el mximo intrprete de la
Constitucin, en procesos de hbeas
corpus:
En la STC N 2909-2004-HC/TC, de
fecha veinte de diciembre de dos
mil cuatro: el Cdigo Procesal
Constitucional
exige
que
la
resolucin judicial materia de
objecin constitucional deba ser
firme, no ha previsto en su
normativa excepciones a dicha
regla, por lo que resulta razonable
que este Tribunal establezca
algunos criterios al respecto,
siendo orientadoras e ilustrativas
las excepciones que, con relacin
al agotamiento de los recursos
internos, seala la Convencin
Americana de Derechos Humanos,
as como la jurisprudencia que
sobre este tema ha emitido la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos
(Caso
Velsquez
Rodrguez, sentencia del 29 de
julio de 1988;Caso Godnez Cruz,
sentencia del 20 de enero de 1989;
Caso Fairn Garbi y Sols Corrales,
sentencia de 15 de marzo de

1989), entre las cuales cabe
destacar: a) que no se haya
permitido al justiciable el acceso a
los recursos que contempla el
proceso judicial de la materia; b)
que haya retardo injustificado en
la decisin sobre el mencionado
recurso; c) que, a causa del
agotamiento de los recursos,
pudiera convertirse en irreparable
la agresin; d) que no se resuelvan
los recursos en los plazos fijados;
consideraciones
que
resultan
acordes con el artculo III, prrafo
3, del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
En la STC N 04107-2004-HC/TC,
de fecha veintinueve de diciembre
de dos mil cuatro, informa que
debe entenderse por resolucin
firme a (...) aquella contra la que
se ha agotado los recursos
previstos por la ley procesal de la
materia
(),
tambin
ha
expresado que existen supuestos
de excepcin en los que no ser
necesaria dicha exigencia. Estos
criterios de excepcin son a) que
no se haya permitido al justiciable
el acceso a los recursos que
depara el proceso judicial de la
materia, b) que haya retardo
injustificado en la decisin sobre
el mencionado recurso, c) que por
el agotamiento de los recursos
pudiera convertirse en irreparable
la agresin, d) que no se resuelvan
los recursos en los plazos fijados
para su resolucin.
En la STC N 03300-2012-PHC/TC,
de fecha veintids de mayo de dos
mil trece: el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional

establece que el hbeas corpus

procede cuando una resolucin
judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad personal y la
tutela procesal efectiva. Por lo
tanto no procede cuando dentro
del proceso penal que dio origen a
la resolucin que se cuestiona no
se han agotado los recursos que
otorga la ley para impugnarla, o
cuando, habindose apelado, est
pendiente de pronunciamiento
judicial dicha apelacin. [Cfr. Exp
N. 4107-2004-HC/TC, caso Lionel
Richie de la Cruz Villar].
En el Exp. N 02434-2013-PHC/TC,
de fecha treinta de mayo de dos
mil catorce: el proceso
constitucional de Hbeas Corpus
procede cuando una resolucin
judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad personal y la
tutela procesal efectiva, por lo
tanto no procede cuando dentro
del proceso que dio origen a la
resolucin
judicial
que
se
cuestiona no se han agotado los
recursos que otorga la ley para
impugnarla o cuando habiendo
sido cuestionado se encuentre
pendiente de pronunciamiento
judicial tal impugnacin.
A su vez, en los procesos de amparo, se
ha sostenido paralelamente la lnea
jurisprudencial siguiente:
En el Exp. N 0195-2005-PA/TC, de
fecha dieciocho de abril de dos mil
siete: una resolucin adquiere
el carcter de firme cuando se han
agotado todos los recursos que
prev la ley para impugnarla

dentro del proceso ordinario,

siempre que dichos recursos
tengan la posibilidad real de
revertir los efectos de la
resolucin impugnada. En ese
sentido,
cuando
exista
una
resolucin contra la cual no cabe
interponer medios impugnatorios o
recursos
que
tengan
real
posibilidad de revertir sus efectos,
el
plazo
prescriptorio
debe
contarse desde el da siguiente de
la fecha de notificacin de dicha
resolucin inimpugnable (Cf. STC
2494-2005-AA/TC, fundamento N
16).
En la STC N 06786-2013-PA/TC,
de fecha catorce de mayo de dos
mil catorce: una resolucin
adquiere carcter firme cuando se
han agotado todos los recursos que
prev la ley para impugnarla
dentro del proceso ordinario,
siempre que dichos recursos
tengan la posibilidad real de
revertir los efectos de una
resolucin impugnada (Cf. STC
2494-2005-AA/TC,
fundamento
16). En este sentido, tambin se
ha establecido que por resolucin
judicial firme debe entenderse
aquella contra la cual se han
agotado los recursos previstos por
la ley procesal de la materia (STC
4107-2004-HC/TC, fundamento 5).
En el Exp. N 8469-2013-PA/TC, de
fecha catorce de mayo de dos mil
catorce,
informa
que
una
resolucin
adquiere
firmeza
cuando se han agotado todos
los
medios
impugnatorios
IUS IN FRAGANTI
~ 151 ~
legalmente previstos capaces de

revertir los efectos de la
resolucin impugnada (Cf. STC
2494-2005-AA/TC,
fundamento
16). Por su parte, el inciso 2) del
artculo 139 de la Constitucin,
reconoce como uno de los
principios y derechos de la funcin
jurisdiccional la independencia de
su ejercicio precisando que
Ninguna autoridad () puede
dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa
juzgada ().
10.6 Consecuentemente, siendo que por
mandato legal Los jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional,
conforme lo prev el Artculo VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, en orden al principio de
igualdad en la aplicacin de la ley y a la
seguridad jurdica que tambin hemos
de salvaguardar, no ha de generarse un
sisma interpretativo que pase por alto
la valla que la propia autoridad de la
ley la voluntad del legislador- ha
impuesto para todos, en los trminos
del artculo 4, prrafo segundo, del
Cdigo Procesal Constitucional, mxime
si los Jueces, conforme a nuestra Carta
Fundamental,
nos
encontramos
sometidos a la Constitucin y a la Ley.
S.
LAZO DE LA VEGA VELARDE

PROTOCOLO DE ACTUACION INTERINSTITUCIONAL

PARA EL PROCESO INMEDIATO EN CASOS DE FLAGRANCIA
Y OTROS SUPUESTOS BAJO EL DECRETO LEGISLATIVO N1194
1. Proceso Inmediato:
1.1. Concepto:
Es un proceso especial y adems una
forma de simplificacin procesal que se
fundamenta en la facultad del Estado de
organizar la respuesta del Sistema Penal
con criterios de racionalidad y eficiencia,
sobre todo en aquellos casos en los que,
por sus propias caractersticas, son
innecesarias
mayores
actos
de
investigacin.
1.2. Supuestos de Aplicacin
Ei proceso inmediato solo se podr
incoar, cuando se presente alguno de los
siguientes supuestos:
a) Ei imputado ha sido sorprendido y
detenido en flagrante delito, en
cualquiera de los supuestos del artculo
259 del Cdigo Procesal Penal.
b) EI imputado ha confesado la comisin
del delito, en los trminos del artculo
160.
c)
Los
elementos
de
conviccin
acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio del
imputado, sean evidentes.
d) Cuando se trate de un delito de
incumplimiento de obligacin alimentaria
(art. 149 CP)
e) Conduccin en estado de ebriedad o

drogadiccin (art. 274 CP).
1.2.1. Flagrancia:
EI artculo 25998 del Cdigo Procesal
Penal establece los siguientes supuestos
especficos de Flagrancia Delictiva: "La
Polica Nacional del Per detiene, sin
mandato judicial, a quien sorprenda en
flagrante
delito.
Existe
flagrancia
cuando:
1. Ei agente es descubierto en la
realizacin del hecho punible.
2. Ei agente acaba de cometer el hecho
punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido
identificado durante o inmediatamente
despus de la perpetracin del hecho
punible, sea por el agraviado o por otra
persona que haya presenciado el hecho,
o por medio audiovisual, dispositivos o
equipos con cuya tecnologa se haya
registrado su imagen. y es encontrado
dentro de las veinticuatro (24) horas de
producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas despus de la
perpetracin del delito con efectos o
98
De conformidad con el artculo 2 de la Ley N 29372,

publicada el 09 Junio 2005, que incorpora el inciso 6 a
las Disposiciones Finales del Cdigo Procesal Penal de
2004, el artculo 259 entra en vigencia en todo el pas
el 1 de julio de 2009.

instrumentos procedentes de aquel o que

hubieren sido empleados para cometerlo
o con seales en s mismo o en su vestido
que indiquen su probable autora o
participacin en el hecho delictuoso"
En efecto, conforme se desprende del
artculo 259 del Cdigo Procesal Penal,
este permite la detencin policial sin
autorizacin judicial solo cuando exista
flagrancia:
a) Flagrancia clsica (strictu sensu): los
incisos 1 y 2 del artculo en mencin
regula esta forma de flagrancia. Se trata
del inicio del iter criminis o la
consumacin del delito. En cualquiera de
ellos el sujeto es sorprendido y detenido,
no existiendo huida.
b) Cuasi flagrancia (flagrancia material):
el inciso 3 regula esta flagrancia. Aqu el
agente ha sido descubierto por un
tercero, solo que ha huido. Su
aprehensin se produce inmediatamente
luego de su huida. Este tipo de flagrancia
tiene dos elementos que la caracterizan,
esto es, la inmediatez personal y
temporal (el autor es percibido,
perseguido y detenido luego de realizar
el hecho delictivo).
c) Flagrancia presunta (ex post ipso): el
inciso 4 regula esta modalidad. A
diferencia
de
los
dos
supuestos
anteriores, aqu no se ha sorprendido al
autor
(inmediatez
personal),
solo
existiendo indicios de su comisin por lo
existencia de instrumentos o efectos del
delito que, habra cometido.
1.2.2. Confesin
Conforme a lo previsto en el artculo
160 del CPP, la confesin, es la
IUS IN FRAGANTI
~ 153 ~
declaracin
autoinculpatoria
del
imputado,
sincera
y
espontnea,
prestada libremente y en estado normal
de sus facultades psquicas, admitiendo
los cargos y la imputacin formulada en
su contra.
Para su validez deber ser corroborado
por otros elementos de conviccin, y
deber ser presentada ante el Juez o
Fiscal, con asistencia de su abogado.
1.2.3.
Elementos
evidentes
de
conviccin
Los elementos de conviccin son actos de

investigacin desarrollados por el Polica
y/o el Fiscal, que sustentan la
imputacin de un hecho delictivo a una
persona determinada.
Sern evidentes cuando la fuerza
probatoria de cada elemento genere
conviccin en el Fiscal para estimar
razonablemente la comisin de un delito
que vincule al imputado como autor o
partcipe del mismo.
1.2.4. Delito de incumplimiento de
prestacin alimentaria (Omisin a la
asistencia familiar)
Es un delito que sanciona al que omite
cumplir su obligacin de prestar los
alimentos que establece una resolucin
judicial, conforme al artculo 149 del
Cdigo Penal.
1.2.5. Delito de conduccin en estado
de ebriedad o drogadiccin
Es un delito contra la seguridad pblica
que consiste en conducir, operar o
maniobrar un vehculo motorizado bajo
los efectos del alcohol o estupefacientes,

conforme al artculo 274 del Cdigo
Penal.
2. Objetivo:
Fortalecer la actuacin de los operadores
del Sistema de Justicia Penal en la
aplicacin del proceso inmediato en
casos de flagrancia y otros supuestos.
3. Alcance:
Establecer los procedimientos en el
marco del Decreto Legislativo N 1194, a
ser aplicados por los operadores de
justicia.
4.- Finalidad:
Dotar o los operadores de justicia de un
instrumento operativo, que permita la
implementacin adecuada del Decreto
Legislativo N 1194, que regula el
proceso inmediato en casos de flagrancia
y otros supuestos.
5. Procedimiento

1.1 Flagrancia
1.1.1. Intervencin
1.1.2. Calificacin
1.2 Confesin sincera.
1.2.1. Calificacin
1.3 Evidentes elementos de
conviccin acumulados.
1.2.1. Calificacin
1.4 Delito de incumplimiento de
obligacin alimentaria (omisin de
asistencia familiar).
1.4.1. Calificacin
1.5 Delito de conduccin en
1.5.1. Calificacin.
Paso 02: Incoacin del proceso
Inmediato.
Paso 03: Audiencia de incoacin del
proceso inmediato.
Paso 04: Acusacin y preparacin para la
audiencia de juicio inmediato.
Paso 05: Audiencia nica de juicio
inmediato.
Paso 01: Supuestos de aplicacin y

decisin de procedencia
Nombre del procedimiento: Proceso inmediato en casos de flagrancia y otros
supuestos bajo el D. Leg. N 1194
Base legal:
Constitucin Poltica
Cdigo Procesal Penal del 2004
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
Cdigo Procesal Penal de 1940
Decreto Legislativo N 124
Cdigo Penal
Decreto Legislativo N 1194.
Decreto legislativo N 1148 y modificatoria (D. Leg. N 1230).

IUS IN FRAGANTI
~ 155 ~
Ley N 30076
PASO 01: SUPUESTOS DE APLICACIN Y DECISION DE PROCEDENCIA
1.1. FLAGRANCIA
1.1.1. INTERVENCION
Documentos a elaborar y denominacin: Acto de intervencin en flagrancia
Responsable
Procedimiento
Polica Nacional
Polica Nacional
Polica Nacional
Polica Nacional
99
Intervencin en supuestos de
flagrancia
Cuando el efectivo policial advierta que

est ante un hecho que configura
flagrancia delictiva99, proceder a la
detencin de la o las personas
implicadas.
Producida La detencin, el efectivo

policial realizara el registro personal al
detenido e incautar las evidencias
relacionadas con el delito, iniciando el
Procedimiento de Cadena de Custodia100
Cuando corresponda proceder al

aislamiento y proteccin de la escena
del crimen a fin de preservar los
indicios y evidencias encontrados hasta
la llegada del personal especializado101.
Inmediatamente despus, se le
comunicar al detenido el motivo de su
detencin e informar los derechos que
le corresponden102
Dicho procedimiento comprende todos los supuestos de flagrancia descritos en el artculo 259 del CPP
100
Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administracin de Bienes incautados,

aprobado por Resolucin N 729-2006-MP-FN
101
Conforme a las normas y procedimientos policiales para proteger la escena del delito y garantizar la cadena de
custodia aprobadas por Resolucin Directoral N 751-2015-DIRGEN/EMG-PNP de fecha 07 de octubre de 2015.
Directiva N 03-19-DIRGEN-PNP/EMG-DIRASOPE-B
102
En los distritos judiciales donde se encuentre vigente el CPP del 2004, se proceder conforme lo establece el artculo
71.2. En los dems distritos, se proceder contarme lo establece la Resolucin dela fiscala de la Nacin N 1517-2003MP-FN

EI cumplimiento de lo prescrito
anteriormente (derechos) deber
constar en acta.
Inmediata mente el efectivo policial

deber comunicar la detencin al Fiscal
que corresponda, en la medida delo
posible, anotando su nmero telefnico
y lo hora en que efectu la llamada, sin
perjuicio de comunicar a la Unidad
Especializada de la PNP cuando
corresponda.
Polica Nacional
Las actas se debern levantar en el

lugar de los hechos; excepcionalmente
se elaborarn o continuarn su
elaboracin en la dependencia policial,
dejando constancia de las razones que
impidieron que se elaboren en el lugar
de los hechos.
Responsable
Procedimiento
Actos en la dependencia policial
Polica Nacional
Polica Nacional
Polica Nacional
Polica Nacional
Polica Nacional
El efectivo policial deber poner al

detenido a disposicin de la Comisaria
del sector y/o Unidad Especializada,
conjuntamente con las respectivas
actas levantadas y evidencias, con
observancia de la cadena de custodia.
El responsable de la Comisara o Unidad

Especializada, deber verificar la
conformidad de las actas y evidencias
puestas a disposicin. Asimismo, deber
solicitar se practique inmediatamente
el reconocimiento mdico legal del
detenido.
10
Tratndose de un menor de edad que

hubiere sido retenido en flagrancia, el
efectivo policial comunicar al Fiscal
competente. Debiendo tambin en este
coso, solicitar se practique
inmediatamente el reconocimiento

IUS IN FRAGANTI
~ 157 ~
mdico legal del retenido.
11
En caso de no haberse comunicado la

detencin al Fiscal de Turno por
motivos razonables, el efectivo policial
responsable deber hacerlo en forma
inmediata.
12
El efectivo policial responsable, deber

notificar su detencin (papeleta de
detencin) indicando lugar, fecha y
hora de la detencin en flagrancia,
facilitando todos los medios que
disponga para que el detenido pueda
comunicar su situacin a persona o
institucin que designe (Consulado)103
13
Inmediatamente, se debe registrar la

detencin en el cuaderno de detenidos
en lo Comisaria o Unidad especializada,
consignando el lugar, fecha y hora de la
detencin en flagrancia delictiva.
14
El Fiscal y el efectivo policial debern

permitir que el detenido se entreviste
con su abogado defensor, una vez
constituido en la dependencia policial,
en forma inmediata artculo 84 inciso
8 del CPP).
Ministerio Pblico y Polica

Nacional
15
El Fiscal y el efectivo policial debern

permitir al abogado defensor del
detenido acceder a toda lo informacin
y documentacin que sea necesaria
para la preparacin de su defensa, sin
que esta retraso el desarrollo de las
diligencias dispuestas.

Nacional
16
Culminadas las diligencias, el efectivo

policial responsable del detenido,
Polica Nacional
Polica Nacional
Polica Nacional

Nacional
103
Art. 36 de la Convencin de Viena sobre relaciones consulares, Reglamento Consular del 2005, publicado con
Decreto Supremo 076-2005-MRE, modificado por DS 091-2011-RE

previa coordinacin con el Fiscal,

remitir el Informe104 o Atestado
Policial105 segn corresponda,
adjuntando la documentacin y
evidencias recabadas; asimismo,
conduce al detenido ante el Fiscal,
quien dispondr la situacin del mismo,
brindando la PNP el apoyo necesario.
1.1.2 CALIFICACION
17
El Fiscal, durante las diligencias o

culminadas las mismas, determinara si
la intervencin se realiz efectivamente
bajo flagrancia delictiva, identificando
el supuesto especifico de flagrancia.
18
Si de la evaluacin que realizara el

Fiscal, ste determina que los hechos
no configuran delito o la detencin no
se ha producido bajo ninguno de los
supuestos de flagrancia, dispondr
motivadamente la libertad del
detenido, continuando con el trmite
correspondiente106 o de ser el caso se
incoar el proceso inmediato por los
otros supuestos.
Ministerio Pblico
19
Dentro de las 24 horas, el Fiscal podr

instar la aplicacin de criterios de
oportunidad, continuando con el
trmite correspondiente. Si no se llega
a un acuerdo, se continuar con el
trmite del Proceso Inmediato.
Ministerio Pblico
20
Determinada la flagrancia delictiva y el

supuesto especifico de flagrancia, el
Fiscal deber requerir audiencia de
Ministerio Pblico
Ministerio Pblico
104
En los distritos donde se encuentra en vigencia el Decreto Legislativo N 957
105
En los distritos de Lima, Lima Norte, Lima Este, Lima Sur, Ventanilla y Callao
106
Continuando con el proceso comn en los distritos donde est vigente el Decreto Legislativo 957 o con el proceso
sumario y ordinario, cuando corresponda, donde no est vigente dicho Decreto Legislativo

IUS IN FRAGANTI
~ 159 ~
incoacin de proceso inmediato.

1.2 CONFESION SINCERA
1.2.1 CALIFICACION
Ministerio Pblico
Abogado Defensor
Ministerio Pblico
21
Si durante las diligencias preliminares107

o dentro de los treinta das de
formalizada la investigacin
preparatoria, el imputado se acoge o la
confesin sincera, el Fiscal deber
verificar el cumplimiento de los
siguientes presupuestos108:
a) Si la confesin se encuentra
corroborado por otro u otros elementos
de conviccin;
b) Si ha sido prestada libremente y en
estado normal de las facultades
psquicas;
c) Si ha sido prestada en presencia de
su abogado; y
d) Si ha sido prestada sincero y
espontneamente.
22
El abogado defensor, en este supuesto,

salvaguardando los derechos que le
correspondan a su patrocinado, deber
indicarle los beneficios y efectos de la
confesin sincera109 que obtendra,
debiendo actuar de conformidad con el
artculo 288 del TUO de la Ley Orgnica
del Poder Judicial.
23
Si de la evaluacin que realizare el

Fiscal, este determina que la confesin
del imputado no cumple con alguno de
los presupuestos antes descritos,
dispondr el trmite correspondiente o
107
En adelante, en los distritos judiciales donde no ha entrado en vigencia el CPP 2004, deber entenderse como
"Investigacin preliminar"
108
Conforme al artculo 160 del CPP
109
Conforme a lo establecido en el artculo 161 del CPP

de ser el caso, se incoar el proceso

inmediato por otros supuestos.
1.3. EVALUACIN DE EVIDENTES ELEMENTOS DE CONVICCIN ACUMULADOS
Ministerio Pblico
Ministerio Pblico
Ministerio Pblico
Ministerio Pblico
24
Si durante las diligencias preliminares o

dentro de los treinta das de
formalizada la investigacin
preparatoria110, el Fiscal ha advertido
que cuenta con evidentes elementos de
conviccin que determinan la comisin
del hecho delictivo, la responsabilidad
del imputado en el mismo y que la
accin penal no ha prescrito, deber
incoar el proceso inmediato.
25
En los distritos judiciales donde no se

encuentra vigente el CPP del 2004,
podr incoarse el proceso inmediato,
durante la investigacin preliminar y
antes de la formalizacin de la
denuncia.
26
El procedimiento anterior, debe dejar a

salvo la posibilidad de que el imputado
brinde su declaracin durante las
diligencias preliminares o durante los
treinta das de formalizado la
27
Durante el desarrollo de las diligencias

preliminares y antes de que el Fiscal se
haya formado conviccin de que ha
acumulado los evidentes elementos
para proceder a la incoacin del
proceso inmediato, podr celebrar con
el imputado algn criterio de
oportunidad; as como durante los
treinta das de formalizado la
investigacin preparatoria, podr
celebrar con el imputado una
110
En adelante, en los distritos judiciales donde no se encuentra vigente el CPP 2004, como formalizacin de la
denuncia

IUS IN FRAGANTI
~ 161 ~
Ministerio Pblico
28
Si luego de culminar las diligencias

preliminares, el Fiscal no ha conseguido
reunir elementos evidentes de
conviccin, proceder conforme al
trmite111 correspondiente.
1.4. CALIFICACIN DEL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN ALIMENTARIA
Ministerio Pblico
29
Recibida la denuncia de parte o la

noticia criminal remitida por el
Juzgado, que haya conocido la demanda
de alimentos, el Fiscal deber calificar
la documentacin112 remitida.
Ministerio Pblico
30
Una vez calificados la denuncia o

noticia criminal, el Fiscal dispondr
abrir diligencias preliminares.
31
Si durante las diligencias preliminares

desarrolladas, determina que se
encuentra ante la comisin de un delito
de obligacin alimentaria, debe incoar
proceso inmediato.
32

preliminares, el Fiscal puede celebrar
con el imputado, principio de
oportunidad de ser el caso.
Ministerio Pblico
Ministerio Pblico /
Abogado Defensor
1.5. CALIFICACIN DE DELITOS DE CONDUCCIN EN ESTADO DE EBRIEDAD O

DROGADICCIN
Polica Nacional
111
33
El efectivo policial, ya sea en su funcin

de prevencin de delitos o en el curso
de una inmediata intervencin como
consecuencia de la posible comisin de
un delito mediante lo conduccin de
vehculos en estado de ebriedad o
drogadiccin, podr realizar la
Disposicin de archiva fiscal o formalizacin o continuacin de la investigacin preparatoria, de ser el caso
112
Copias certificadas de la liquidacin de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas, conforme al
artculo 566-A del Cdigo Procesal Civil, debiendo adjuntar los cargos de notificacin cursados al demandado

comprobacin de alcoholemia en aire

aspirado (examen cualitativo) o la
diligencia que corresponda.
Polica Nacional
Polica Nacional o Instituto

de Medicina Legal
Polica Nacional
Polica Nacional
113
34
Si el resultado de la Comprobacin es
positivo o, en todo caso, si se presentan
signos evidentes de estar bajo la
influencia de bebidas alcohlicas u otro
tipo de sustancia prohibido, el
intervenido ser retenido, procediendo
el efectivo policial a realizar el
correspondiente control de identidad,
registro personal113 e incautacin,
debiendo levantar las actos
correspondientes. Dando cuenta
inmediatamente al Ministerio Pblico.
35
Seguidamente, el intervenido ser

conducido a la dependencia de la PNP114
o del instituto de Medicina Legal
(conforme lo disponga el Fiscal) para
que se le practique la prueba de
alcoholemia (examen cuantitativo) o
toxicolgica, conforme a las
disposiciones sobre la materia.
36
Realizada la prueba toxicolgica o de

alcoholemia correspondiente, el
intervenido ser conducido a la
dependencia policial, a fin que se
realicen las diligencias urgentes e
inaplazables con participacin del
Fiscal.
37
Cuando el efectivo policial interviene

en operaciones de prevencin del
delito, elaborar un acta de las
diligencias realizadas, inscribindola en
un Libro-Registro115 para prueba de
De conformidad con lo establecido en los artculos 205 y 210 de CPP
114
De conformidad con el artculo 3 del Decreto Legislativo N 1219 "Decreto Legislativo de Fortalecimiento de la
Funcin Criminalstica"; y artculo 4 del Decreto Legislativo N 1216
115
En los distritos judiciales donde se encuentra vigente el CPP 2004

IUS IN FRAGANTI
~ 163 ~
alcoholemia o examen toxicolgico y

comunicar lo ejecutado al Ministerio
Pblico, adjuntando un informe
razonado de su intervencin.
Ministerio Pblico
Ministerio Pblico
Ministerio Pblico/Abogado
defensor
38
Recibida la comunicacin del efectivo

policial, el Fiscal deber apersonarse
inmediatamente a la sede de la
dependencia policial, determinando la
situacin jurdica del intervenido y
continuando con el desarrollo de las
diligencias preliminares.
39
Cuando el Fiscal determine que se

encuentra ante la comisin de un delito
de conduccin en estado de ebriedad o
drogadiccin, debe incoar proceso
inmediato.
40

preliminares, el Fiscal puede celebrar
con el imputado, principio de
oportunidad de ser el caso.
PASO 02: INCOACION DEL PROCESO INMEDIATO
Ministerio Pblico
Ministerio Pblico / Poder

Judicial
41
Si el imputado se encontrare bajo

detencin policial (detencin en
flagrancia) el Fiscal debe solicitar al
Juez de la Investigacin Preparatoria116
la incoacin del proceso inmediato,
dentro del plaza de dicha detencin.
42
Cuando se incoe el proceso inmediato,

por el supuesto de flagrancia, el Fiscal
pondr al detenido a disposicin del
Juez de la Investigacin Preparatoria.
Su detencin se mantendr hasta el
momento en que se realice la audiencia
de incoacin del proceso inmediato.
116
En los distritos judiciales donde no se encuentra vigente el CPP 2004, deber entenderse como tal, al rgano
jurisdiccional designado.

Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
43
Para efectos de la programacin117 de la

inmediato (dentro de las 48 horas), el
coordinador responsable del
agendamiento de audiencias del Poder
Judicial, en cada distrito judicial,
deber coordinar previamente con el
funcionario de enlace del Ministerio
Pblico y de la Defensa tcnica118.
44
El personal responsable119 del Poder

Judicial dar trmite al requerimiento,
corriendo traslado a los sujetos
procesales que corresponda, as corno
de los requerimientos adicionales que
sean notificables; debiendo para ello, el
Ministerio Pblico, aportar las
fotocopias correspondientes.
Se deber priorizar el empleo de
notificaciones electrnicas y/o
telefnicas garantizando la asistencia
de las partes a la audiencia.
45
Tratndose de casos complejos, bajo los

alcances del artculo 342.3 del CPP, que
requieran ulteriores actos de
investigacin, no proceder la incoacin
del proceso inmediato.
46
Tampoco proceder incoar proceso

inmediato, cuando se trate de una
causa seguida contra varios imputados y
los mismos no se encuentren bajo los
alcances de los supuestos de
procedencia de incoacin.
117
La misma que estar a cargo del personal responsable del agendamiento de audiencias del Poder Judicial, conforme
a lo establecido en la RA N 315-2015-CE-PJ de fecha 14 de octubre del 2015
118
Cuando el imputado no cuente con defensor privado, el personal responsable del agendamiento de las audiencias,
coordinar con el funcionario de enlace de la Defensa Pblica
119
Especialista de causas o secretario judicial, de ser el caso

Ministerio Pblico
Ministerio Pblico
Ministerio Pblico
IUS IN FRAGANTI
~ 165 ~
47
EI Ministerio Pblico deber coadyuvar

con la ubicacin con fines de
notificacin de los sujetos procesales
citados a la audiencia.
48
El requerimiento de audiencia de
incoacin de proceso inmediato
principal y sus adicionales sern
presentados en documento nico y debe
contener120:
I) REQUERIMIENTO PRINCIPAL (incoacin
de proceso inmediato)
1) Datos del imputado
2) Supuesto de aplicacin121
3) Fundamentos fcticos
4) Fundamentos jurdicos
5) Elementos de conviccin
II) REQUERIMIENTOS ADICIONALES, (SI
FUERA EL CASO):
a) Requerimiento de medida
coercitiva
b) Requerimiento de principio de
terminacin anticipada (cuando
corresponda) u otros.
49
Cuando exista detenido, el Ministerio

Pblico, junto con la remisin del
requerimiento fiscal, lo pondr a
disposicin del rgano jurisdiccional
competente.
PASO 03: AUDIENCIA DE INCOACION DE PROCESO INMEDIATO
Poder Judicial
120
50
La audiencia nica de incoacin del

proceso inmediata tendr lugar dentro
de las 48 horas siguientes de recibido el
requerimiento fiscal: luego de haber
sido programada y notificada
Conforme a lo establecido en el artculo 336.2 del CPP, en lo que corresponda
121
Conforme a lo establecido en el artculo 446.1 y 4 del D. Leg. 1194. Tratndose de flagrancia, se deber precisar el
supuesto especfico del artculo 259 del CPP.

debidamente por el personal judicial

encargado, se lleva a cabo de manera
inaplazable en la fecha y hora
previamente coordinadas.
Poder Judicial
Sujetos Procesales / Poder

Judicial
Poder Judicial
122
51
La audiencia se instala necesariamente

con presencia obligatoria del Fiscal y
del abogado defensor: siendo
facultativa122 la presencia del imputado
no detenido, del agraviado u otro
sujeto procesal. Dado que el desarrollo
de esta audiencia es improrrogable,
frente a la inasistencia del abogado
defensor, ste debe ser reemplazado
inmediatamente por otro de eleccin
del imputado o por abogado defensor
pblico.
52
AI inicio del desarrollo de la audiencia,

los sujetos procesales debern
identificarse debidamente, sealando
nmeros telefnicos, correos
electrnicos, casillas electrnicas,
domicilios reales, domicilios laborales,
domicilios procesales (con referencias
para su mejor ubicacin), indicando la
va de notificacin ms rpida en cada
caso.
53
Cuando al requerimiento principal de

incoacin de proceso inmediato, se
acompae algn requerimiento
adicional, la audiencia se desarrollara
de lo siguiente manera:
1) Se debatir y resolver la incoacin
2) Se debatir y resolver la aplicacin
de algn criterio de oportunidad o
3) Se debatir y resolver la imposicin
de alguna medida coercitiva solicitada
Para la incoacin por el supuesto de flagrancia, el imputado permanece detenido hasta el da de la audiencia

IUS IN FRAGANTI
~ 167 ~
(personal o real).
Ministerio Pblico
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial / Ministerio

Pblico
Poder Judicial
54
55
Instalada la audiencia, el Fiscal debe

fundamentar tctica y jurdicamente su
requerimiento, sustentando el supuesto
de procedencia con el que se determin
a incoar el proceso inmediato.
Habiendo apreciado los fundamentos
expuestos por el Fiscal, y escuchado a
los sujetos procesales, el Juez de
Investigacin Preparatoria deber
pronunciarse sobre la procedencia o no
de la incoacin del proceso inmediato,
emitiendo la resolucin
correspondiente.
56
En caso de proceder, debe emitir, de

manera impostergable en la audiencia,
el Auto de Proceso Inmediato. Esta
decisin es apelable con efecto
devolutivo.
57
Si el rgano jurisdiccional considera que

no se cumplen los presupuestos
establecidos para su incoacin,
declarar la improcedencia de la
solicitud y, como consecuencia de ello,
el fiscal continuar123 con las diligencias
preliminares, de ser el caso, o disponer
la formalizacin de lo investigacin
preparatoria o continuar con la misma
si existiese disposicin previa,
realizando el acto correspondiente.
58
En segundo lugar, si el Fiscal o el

imputado, hubieren requerido
adicionalmente la celebracin de un
acuerdo reparatorio, principio de
oportunidad, o terminacin anticipada,
123
En los distritos judiciales donde no se encuentra vigente el CPP 2004, deber entenderse ante esta situacin, que el
Fiscal deber continuar con la investigacin preliminar o formalizara la denuncia

deber negociar en audiencia, con el

imputado y agraviado -de ser el caso-,
la pena o imponer, el pago de la
reparacin civil (monto, forma de pago,
el o los obligados, etc.)
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial / Sujetos

Procesales
Sujetos Procesales que

participan de la audiencia
de incoacin del proceso
59
En caso no lo hubieren requerido los

sujetos procesales, el Juez de la
Investigacin Preparatoria, atendiendo
a la naturaleza de los hechos y
circunstancias del caso que se le
presente, preguntar a los partes si
existe intencin de celebrar principio
de oportunidad, acuerda reparatorio o
60
Escuchados a los sujetos procesales, y

habiendo apreciado el acuerdo
reparatorio, principio de oportunidad o
terminacin anticipada, al que hayan
arribado los mismos en la audiencia, el
Juez de la investigacin Preparatoria
deber evaluar lo legalidad y
procedencia de dicho acuerdo.
61
Si el Juez aprueba el principio de

oportunidad o acuerdo reparatorio,
emitir la resolucin correspondiente.
El imputado deber inmediatamente
cumplir con el acuerdo, en caso
contrario, el Fiscal deber formular su
requerimiento acusatorio dentro de las
24 horas, de conformidad con el inciso 6
del artculo 447 del CPP
62
Tratndose de terminacin anticipada

del proceso y verificado la procedencia
del acuerdo, el Juez emitir la
sentencia anticipada, ponindose fin al
proceso incoado.
63
Aun cuando no hubiere sido solicitado

por el fiscal en el requerimiento escrito
presentado al Juez de la Investigacin
Preparatoria, cualquiera de los sujetos

IUS IN FRAGANTI
inmediato
~ 169 ~
procesales podr instar en la misma

audiencia la aplicacin del principio de
oportunidad, de un acuerdo reporatorio
o de la terminacin anticipada, segn
corresponda.
Ministerio Pblico
Poder Judicial
Poder Judicial / Sujetos

Procesales
64
Si la Fiscala hubiere solicitado lo

imposicin de alguna medida coercitiva
de naturaleza personal o real (cuando
corresponda) contra el imputado,
deber sustentar oralmente este
requerimiento adicional en la
audiencia, expresando los fundamentos
de hecho y de derecho (configuracin
de los supuestos de procedencia de la
medida solicitada) que justifican su
pedido.
65
Una vez finalizado el debate, el Juez

deber decidir la procedencia del
requerimiento solicitado, emitiendo la
resolucin correspondiente.
66
Los aspectos que establece el artculo

29124 del CPP, en lo que sea pertinente,
sern resueltos por el Juez de la
Investigacin Preparatoria, en la misma
inmediato, sin posibilidad de
postergacin, interrupcin o
suspensin.
PASO 04: ACUSACION Y PREPARACION PARA LA AUDIENCIA DE JUICIO INMEDIATO

Ministerio Pblico
67
Emitido el auto de procedencia de
124
Artculo 29 Competencia de los Juzgados de la Investigacin Preparatoria: Compete a los Juzgados de la

investigacin Preparatoria:
1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitucin de las portes durante la Investigacin Preparatoria.
2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigacin Preparatoria.
3. Realizar el procedimiento para la actuacin de prueba anticipada.
4. Conducir la Etapa Intermedio y la ejecucin de la sentencia.
5. Ejercer los actos de control que estipula este Cdigo.
6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte. si no se hubiera inscrito la defuncin. Y siempre que se hubiera
identificado el cadver, la correspondiente inscripcin en el Registro Nacional de identificacin y Estado Civil.
7. Conocer de los dems casos que este Cdigo y las Leyes determinen"

incoacin del proceso inmediato, el

fiscal tendr un plazo no mayor de 24
horas para emitir el requerimiento
acusatorio, bajo responsabilidad.
Poder Judicial
Poder Judicial
68
Recibido el requerimiento fiscal de

acusacin, el Juez de la Investigacin
Preparatoria lo remite en el da, al Juez
Penal competente.
69
El personal encargado del Juzgado

Penal competente, una vez recibido el
auto de incoacin remitido por el Juez
de la investigacin Preparatoria as
como el requerimiento fiscal, deber
programar la audiencia nica de juicio
inmediato para su realizacin en el
mismo dio de haber recibido los
documentos referidos:
excepcionalmente la realizacin de la
audiencia podr llevarse a cabo dentro
de las (72) setenta y dos horas de
recibido el cuaderno. Bajo
responsabilidad funcional.
PASO 05: AUDIENCIA UNICA DE PROCESO INMEDIATO
Poder Judicial
Ministerio Pblico Y
Defensa Tcnica
Poder Judicial
70
La audiencia nica de juicio inmediato

es oral, pblica125 e inaplazable. Rige lo
establecido en el artculo 85 del CPP
para su desarrollo.
71
Los sujetos procesales se encargan de

preparar y convocar a sus rganos de
prueba, garantizando su presencia en la
audiencia, bajo apercibimiento de
prescindirse de ellos.
72
La audiencia de juzgamiento se lleva a

cabo en dos fases:
En la primera, el fiscal expone
resumidamente los hechos objeto de la
125
Dejando a salvo excepciones de ley

IUS IN FRAGANTI
~ 171 ~
acusacin, la calificacin jurdica y las

pruebas que ofrecer para su admisin,
de conformidad con lo establecido en el
artculo 349 del CPP.
Actor Civil
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
126
Acuerdo Plenario N 06-2010
127
Acuerdo Plenario 06-2009
73
En caso no se hubiere constituido el

agraviado en actor civil en la audiencia
de incoacin de proceso inmediato,
podr hacerlo en esta primera etapa de
la audiencia de juicio inmediato126.
74
Si el Juez Penal determina que los

defectos formales127 de la acusacin
requieren un nuevo anlisis, dispone su
subsanacin en la misma audiencia.
75
Seguidamente, los partes pueden

plantear cualquiera de las cuestiones
previstas en el artculo 350 del CPP,
en lo que corresponda. EI juez debe
instar a las partes a realizar
convenciones probatorias.
76
Cumplidos los requisitos de validez de

la acusacin, de conformidad con el
articulo 349 y resueltas las cuestiones
planteadas, conforme al artculo 350, el
Juez penal dicta acumulativamente el
auto de enjuiciamiento y citacin a
juicio, de manera inmediata y oral. Con
ello se da inicio a la segunda fase de la
audiencia de juicio inmediato
77
En esta segunda fase, las partes pueden

acogerse a la conclusin anticipada del
proceso, caso contrario se inicia el
debate probatorio actundose los
medios de prueba ofrecidas por los
sujetos procesales. La audiencia se
realizar de manera ininterrumpida
hasta su conclusin con la sentencia

respectiva.
Poder Judicial
78
El juez penal que instale el juicio, no

puede conocer otros juicios o causas,
hasta que culmine el ya iniciado
SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES
1.- Elaborar documentos modelo (Ej.

Actas de intervencin en flagrancia para
la PNP-; requerimiento de incoacin del
proceso inmediato -MP-;
Actas de
audiencia de incoacin y de juzgamiento
inmediato PJ-: etc.), para cada
institucin de Administracin de Justicia,
que contengan pautas y criterios mnimos
estandarizados, a fin de viabilizar el
desarrollo del proceso inmediato.
2.- Realizar capacitaciones intra e
interinstitucionales, a fin de socializar el
presente protocolo, entre los operadores
de justicia competentes en el desarrollo
3.- Sugerir a los titulares de los sectores
de la Administracin de Justicia
involucrados (Poder Judicial. Ministerio
Pblico, MININTER, MINJUS), otorgar
carcter
vinculante
al
presente
protocolo, mediante la resolucin que
corresponda.
4.Promover
la
implementacin,
desarrollo y cumplimiento de los
mecanismos de notificacin ms rpidos y
eficaces para el mejor desarrollo del
proceso inmediato (Ej. Notificaciones
electrnicas va correos electrnico o
casillas electrnicas, videoconferencias,
vas telefnicas).
5.- Articular los mecanismos de

notificacin
ya
implementados
interinstitucionalmente a fin de un mejor
desarrollo del proceso inmediato.
6.- Propiciar el desarrollo de mecanismos
informticos interoperables entre las
instituciones de Administracin de
Justicia involucradas, con la finalidad de
generar un cdigo nico que permita
individualizar y unificar cada caso de
proceso inmediato, desde la denuncia
hasta su culminacin con la sentencia,
que permita adems el acceso a cada
actuacin del caso, as corno un mejor
control estadstico.
7.- Sugerir a los titulares de los sectores
de la Administracin de Justicia
involucrados (Poder Judicial. Ministerio
Pblico,
MININTER,
MINJUS),
la
evaluacin
de
sus
procedimientos
internos a fin de mejorar la organizacin
y lograr el cumplimiento eficiente del
8.- Propiciar el desarrollo de mecanismos
informticos interoperables entre Polica
Nacional del Per. MINJUS, Poder Judicial
y Ministerio Pblico, a fin de optimizar el
acceso directo a los antecedentes
penales, policiales y judiciales de los
investigados, dado la exigencia de
celeridad del proceso inmediato.

9.- Sugerir a los representantes de las

instituciones de Administracin de
Justicia,
realizar
las
gestiones
correspondientes a efectos de que el
Banco de la Nacin, celebre convenios
para la generacin de agentes o cajeros
en establecimientos de atencin al
pblico durante las 24 horas y en
IUS IN FRAGANTI
~ 173 ~
instituciones de la Administracin de
Justicia, que permitan el pago oportuno
de las reparaciones civiles, acuerdos
reparatorios, tasas policiales y otros que
implique el desarrollo del proceso
inmediato; as como la difusin y
promocin de los mecanismos de
transferencia virtuales ya existentes.

ACUERDO PLENARIO N. 1-2016/CIJ-116

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
II PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO
DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA
BASE LEGAL:
ASUNTO:
Artculo 116 TUO LOPJ

La agravante del Delito de Violencia y Resistencia contra la Autoridad
Policial: Tipicidad y Determinacin Judicial de la Pena.
Lima, uno de junio de dos mil diecisis.

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, en virtud de la
Resolucin Administrativa nmero 5032015P-PJ, de 31 de diciembre de 2015,
y
el
concurso
del
Centro
de
Investigaciones Judiciales, bajo la
coordinacin del seor Pariona Pastrana,
realizaron el II Pleno Jurisdiccional
Extraordinario de los Jueces Supremos de
lo Penal, que incluy la participacin en
los temas objeto de anlisis de la
comunidad jurdica, al amparo de lo
dispuesto en el artculo 116, del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial (en adelante, LOPJ), a fin
de dictar acuerdos plenarios para
concordar la jurisprudencia penal.
2.
El
II
Pleno
Jurisdiccional
Extraordinario se realiz en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por

dos fases. Primera: la convocatoria a la
comunidad jurdica para proponer
aquellos aspectos referidos (i) a los
delitos de
Violencia y resistencia a la autoridad
(Seccin II, del Ttulo XVIII, del Libro II
del Cdigo Penal); y, (ii) al proceso
especial
inmediato
reformado,
necesitados de una interpretacin
uniforme y de la generacin de una
doctrina jurisprudencial para garantizar
la debida armonizacin de la conducta de
los jueces en los procesos jurisdiccionales
a su cargo. Segunda, la identificacin de
las entidades y juristas que intervendran
en la vista oral.
3. La segunda etapa consisti en el
desarrollo de la audiencia pblica, que se
realiz el da 21 de enero de 2016. En
ella,
los
juristas
y
expositores
especialistas convocados sustentaron y
debatieron sus ponencias ante el Pleno
de los jueces supremos. Intervinieron en

el anlisis del tema del presente Acuerdo

Plenario, los seores: Alfredo Araya Vega
(Juez Superior de Costa Rica), Vctor
Cubas
Villanueva
(Fiscal
Supremo
Provisional), Carlos Zoe Vsquez Ganoza
(Secretario Tcnico de la Comisin
Especial de Implementacin del Cdigo
Procesal Penal), Pedro Angulo Arana
(Decano del Colegio de Abogados de
Lima), Horts Schonbohm (juez alemn
jubilado), Csar Nakazaki Servgn
(profesor de la Universidad de Lima) y
Bonifacio
Meneses
Gonzales
(Juez
Superior de Lima, Coordinador Nacional
de la implementacin de los juzgados de
Flagrancia).
4. La tercera etapa, del IX Pleno
Jurisdiccional, comprendi el proceso de
determinacin de los temas por cada
materia: Penal material y Procesal Penal,
as como la designacin de los jueces
supremos ponentes para cada uno de los
dos acuerdos plenarios correspondientes.
Con fecha 25 de enero ltimo, en sesin
plenaria, se design a los seores PRADO
SALDARRIAGA, RODRGUEZ TINEO Y
PARIONA PASTRANA para la formulacin
de la ponencia referida al Delito de
violencia y resistencia a la autoridad.
Proporcionalidad de la pena.
Presentada la ponencia pertinente, en la
sesin de la fecha se procedi a la
deliberacin, votacin y redaccin del
Acuerdo Plenario antes mencionado.
5. El presente Acuerdo Plenario, por
unanimidad, se emite conforme con lo
dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ,
que faculta a las salas especializadas del
IUS IN FRAGANTI
~ 175 ~
Poder Judicial -en este caso, de la Corte

Suprema de Justicia de la Repblica- a
pronunciar resoluciones vinculantes, con
la finalidad de concordar y definir
criterios jurisprudenciales del orden
jurisdiccional que integran.
Intervienen como ponentes los seores
PRADO SALDARRIAGA, RODRGUEZ TINEO
Y PARIONA PASTRANA quienes expresan
el parecer del Pleno
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. La Situacin Problemtica
6 Las sucesivas reformas introducidas
en el artculo 367 del Cdigo Penal, que
regula el catlogo de circunstancias
agravantes especficas del delito de
violencia y resistencia ejercida contra la
autoridad, tipificado y reprimido en los
numerales
365 y 366 del citado cuerpo legal, se
han caracterizado por expresar una clara
tendencia hacia la sobrecriminalizacin.
La cual se ha manifestado a travs del
incremento reiterado de las penas
conminadas originalmente en dicha
disposicin legal, as como con la adicin
tambin continua de nuevos supuestos de
agravacin como el que hoy contiene el
inciso 3 del segundo prrafo del artculo
367 y que considera como factor
calificante, entre otros casos, que el
agente del delito dirija su conducta
ilcita contra un miembro de la Polica
Nacional.
7. Internamente la actual redaccin del
artculo 367 contempla tres grados o
niveles de circunstancias agravantes
especficas, cada uno de los cuales est

vinculado con un determinado estndar
de punibilidad. El caso de aquella
relacionada con la calidad de efectivo
policial de la autoridad afectada por el
hecho punible, corresponde al segundo
grado o nivel de agravantes donde la
penalidad prevista es pena privativa de
libertad no menor de ocho y ni mayor de
doce aos.
8. Recientemente, la aplicacin judicial
de dicha agravante ha motivado
continuos cuestionamientos. En lo
esencial se ha objetado que los
operadores de la justicia penal no tienen
una lectura adecuada de los presupuestos
normativos
que
legitiman
su
configuracin. Y que las penas que han
impuesto resienten de manera grave la
proporcionalidad que debera derivar de
las
circunstancias
concretas
de
realizacin del delito y, por tanto, del
principio rector de pena justa.
9. Resulta, pues, pertinente y necesario
fijar criterios en torno a los componentes
de
tipicidad
que
demanda
tal
circunstancia agravante y de los lmites
legales que tienen que observarse para la
debida graduacin de la pena concreta
que debe aplicarse al autor de un delito
de violencia y resistencia contra la
autoridad, cuando esta ltima sea un
integrante de la Polica Nacional en
ejercicio de sus competencias y
funciones.
2. La interpretacin de la norma penal
conforme a la Constitucin y a los
Principios del Derecho Penal
10. El ordenamiento jurdico no se
fundamenta slo en la Ley, entendida

esta como el acto que emana del

legislador, sino en la Constitucin
Poltica del Estado. Dicha afirmacin se
basa en la razn misma que motiv la
creacin de este instrumento normativo:
la definicin de los principios y valores
que caracterizan a una sociedad en
concreto. En el mundo existen distintos
tipos de esquemas valorativos y de
principios jurdicos. Aquellos valores que
defiende nuestro modelo constitucional
no tienen por qu coincidir con los
valores que defiende otra sociedad. Se
trata de sociedades distintas que tienen
concepciones diferentes de ellas mismas
y de las relaciones entre las personas que
las conforman. La importancia de la labor
del constituyente reside en determinar
cules son, de todo el espectro de
posibilidades,
aquellos
valores
y
principios que definen a nuestra
sociedad. Cuando realiza dicha seleccin,
la
plasma
en
disposiciones
constitucionales, las cuales son la
referencia obligatoria de los rganos
constituidos, tanto del legislador como
del juzgador.
11. La seleccin realizada por el
constituyente tiene sus efectos directos
en la labor que desempearn todos los
operadores jurdicos, pues ellos debern
cumplir sus funciones dentro de los
marcos que establece la Constitucin,
por una doble razn. En primer lugar,
desde una perspectiva formal, porque la
Constitucin Poltica es la norma bsica
del ordenamiento jurdico. Por tanto, las
normas que se crean, o la interpretacin
que se realiza de aquellas, debern
encontrarse
conforme
a
la
Ley
Fundamental, dada su posicin en la base
del ordenamiento jurdico. En segundo

lugar, existe una razn de validez

material, segn la cual la norma es
concebida
como
una
expresin,
especficamente una concrecin, de los
principios o los valores que la
Constitucin
recoge.
La
actividad
interpretativa del juzgador lo obliga a
que su razonamiento no sea puramente
legal, sino -y ante todo- un razonamiento
constitucional. Desde este enfoque, el
primer anlisis que debe realizarse no es
el de la aplicacin inmediata de la
norma, sino la evaluacin de su validez al
interior del sistema jurdico; esto es, de
su conformidad con la Constitucin
12. Para realizar una interpretacin
constitucional de la norma penal, el
juzgador deber verificar si la norma a
aplicar es o no constitucionalmente
legitima. En el mbito penal, aunque
tambin es aplicable esta lgica a otros
mbitos, el principio que ayuda a la
verificacin de la constitucionalidad de la
norma
es
el
principio
de
proporcionalidad. La aplicacin del
mencionado
principio,
conforme
autorizada
doctrina
[Vid.
BERNAL
PULIDO,
Carlos:
El
principio
de
proporcionalidad
y
los
derechos
fundamentales 3 ed. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid:
2007, passim.] y jurisprudencia han
sealado [STC. Exp. N 010-2002-AI/TC,
fundamento jurdico N 195], es el
principal mtodo para determinar la
validez de una norma en relacin con la
Constitucin Poltica del Estado. La
norma penal no solamente se compone
de elementos normativos y descriptivos,
en la misma cohabitan derechos
fundamentales [Vid. CARO JOHN, Jos
Antonio / HUAMN CASTELLARES, Daniel
IUS IN FRAGANTI
~ 177 ~
O.: El sistema penal en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional. Editores del
Centro. Lima: 2014, pp. 28 y 29), de all
que resulte necesario esclarecer si la
norma penal (independientemente de si
es procesal, sustantiva o de ejecucin),
es conforme a la Constitucin. El anlisis
de proporcionalidad recae sobre dos
mbitos concretos: la proporcionalidad
del tipo penal y la proporcionalidad de la
pena a imponer.
13. El test de proporcionalidad se
compone de tres pasos para determinar
la constitucionalidad de la norma, sea
sobre la conducta incriminada o la
sancin prevista. El primer test es el de
adecuacin o idoneidad. En esta parte,
se busca determinar si la norma penal (la
conducta incriminada o la sancin
prevista) pueden o no ayudar a concretar
la
realizacin
de
un
fin
constitucionalmente legtimo. El segundo
test es el de necesidad. En l se
determina si existe o no un mecanismo
alternativo que permita lograr la
realizacin del fin constitucional. Si
dicho mecanismo no existiere, seria
superada esta parte del test. El tercer
test es el de proporcionalidad en sentido
estricto. En este paso se realiza un
ejercicio de ponderacin. En l se hace
un balance de los efectos negativos y los
efectos positivos de la norma penal. Si la
valoracin de los efectos positivos
resultare
positiva,
entonces
se
considerar a la norma constitucional. Si,
por el contrario, el balance fuese
negativo, se optar por declarar su
inconstitucionalidad.
Finalmente, es necesario sealar que la
aplicacin
del
principio
de
proporcionalidad no slo es posible ante

excesos en la conducta incriminada o la
pena, sino que es posible aplicarla a
casos donde el legislador realiz una
proteccin defectuosa. Por ejemplo, ello
sucedera si el delito de asesinato tuviera
una sancin mxima de 2 aos de pena
privativa de libertad; o, se despenalizara
el delito de lesiones. Pese a la necesidad
de correccin de esta situacin, el juez
penal se encuentra impedido de
intervenir
en
un
caso
de
desproporcionalidad por defecto. La
razn de esta prohibicin reside en la
accin que implicara corregir la norma:
una ampliacin del mbito de la
conducta tpica o un incremento de la
sancin, que slo puede ser llevado a
cabo por el legislador.

trata de cualquier accin peligrosa, o

lesiva, sino se trata de aquella que cause
un
impacto
lo
suficientemente
importante para que se justifique la
intervencin penal. Caso contrario, ante
afectaciones muy leves a este principio,
lo que corresponde es considerar la
atipicidad de la conducta, al carecer de
relevancia penal.
3. La agravante del inciso 3 del prrafo
segundo del artculo 367
14. Una vez analizada la validez

constitucional de la norma penal,
tambin es necesario analizar si la misma
es o no conforme a los principios del
Derecho
Penal. Cabe resaltar que los principios
mencionados, por lo general, son
concreciones de principios ya recogidos
en la Constitucin Poltica del Estado.
La interpretacin conforme a principios
viene a corregir una situacin de
injusticia creada por la falta de precisin
de la norma, o, por la ausencia de la
misma. Los principios fundamentales a
analizar,
enunciativa
y
no
exclusivamente, son: el principio de
legalidad, el principio de lesividad y el
principio de culpabilidad.
16. El texto original del artculo 367 del

Cdigo Penal vigente no consideraba la
condicin policial de la autoridad que era
afectada por actos de violencia o
intimidacin, como una circunstancia
agravante especfica. Tampoco el Cdigo
Penal de 1924 regul en su articulado una
disposicin similar. Sin embargo, el
Cdigo Maurtua en el artculo 32l, que
reprima los actos de intimidacin,
consideraba como agravante especfica
que el delincuente pusiere manos en la
autoridad". En estos casos el estndar de
punibilidad era no menor de seis meses
de prisin lo cual daba al rgano
jurisdiccional un amplio espacio de
punicin que permita una mejor
adaptacin de la pena concreta a la
mayor o menor gravedad de la agresin
cometida. Al promulgarse el Cdigo Penal
de 1991 el artculo 366 conserv la
misma
descripcin
tpica
de
la
intimidacin, pero omiti reproducir
aquella ideogrfica agravante.
15. El principio de lesividad es el que

dota de contenido material al tipo penal.
En virtud de este principio, la pena
precisa de la puesta en peligro o lesin
de un bien jurdico. Sin embargo, no se
17. La inclusin, pues, de la agravante

por la calidad policial de la autoridad,
que es objeto de anlisis, ocurri mucho
aos despus a travs de la Ley 30054 y
como respuesta poltico criminal a

sucesos violentos como el desalojo de

comerciantes de La Parada, donde se
ocasionaron daos importantes a la
integridad fsica de los efectivos
policiales que intervinieron en dicho
operativo.
Esto es, dicha agravante especfica
estaba dirigida a prevenir y sancionar con
severidad formas graves de agresin
dolosa contra la autoridad policial,
orientadas a intimidar a sus efectivos o
producirles lesiones o incluso la muerte.
La aludida circunstancia agravante no
fue, pues, construida por el legislador
para sobrecriminalizar actos menores de
resistencia, desobediencia o injurias
contra efectivos policiales, los cuales de
producirse tendran tipicidad formal y
material en otros delitos como el previsto
en el artculo 368 (El que desobedece o
resiste la orden legalmente impartida por
un funcionario pblico en el ejercicio de
sus atribuciones, salvo que se trate de la
propia detencin) o en faltas como las
contempladas en los incisos 3 (El que,
de palabra, falta el respeto y
consideracin debidos a una autoridad sin
ofenderla gravemente, o el que
desobedezca las rdenes que le dicte,
siempre
que
no
revista
mayor
importancia) y 5 (El que oculta su
nombre, estado civil o domicilio a la
autoridad o funcionario pblico o que lo
interrogue por razn de su cargo') del
artculo 452. Cabe sealar tambin que
los insultos o actos de menosprecio
verbales o de obra, proferidos contra la
autoridad policial, constituyen formas de
injuria (Articulo l30) pero carecen de
tipicidad propia como delitos contra la
administracin pblica cometidos por
terceros. Al respecto es de recordar que
el legislador nacional descriminaliz
IUS IN FRAGANTI
~ 179 ~
mediante la Ley 27975, del 29 de mayo

de 2003, el delito de desacato que
reprima este tipo de afrentas en el
derogado artculo 374 del modo
siguiente: El que amenaza, injuria o de
cualquier manera ofende la dignidad o el
decoro de un funcionario pblico a causa
del ejercicio de sus funciones o al tiempo
de ejercitarlas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres
aos. Si el ofendido es el Presidente de
uno de los Poderes del Estado, la pena
ser no menor de dos ni mayor de cuatro
aos. La justificacin dada para tal
decisin poltico criminal, fue la
necesidad democrtica de eliminar
toda clase de privilegios legales o de
sobre tutela penal para los funcionarios
pblicos, entre los que se encontraban
los policas conforme a lo estipulado en
el inciso 5 del artculo 425 del Cdigo
Penal.
18. Ahora bien, es importante precisar
que el espacio de aplicacin del delito de
violencia y resistencia contra la
autoridad policial, as como de la
agravante
que
para
tales
casos
contempla el artculo 367 del Cdigo
Penal, debe operar de manera residual y
subsidiaria a la eficacia de otros delitos
que
involucran
formas
de
dao
ocasionados dolosamente por terceros
contra la vida, la salud o la libertad de
efectivos policiales cuando estos actan
en ejercicio de sus funciones o como
consecuencia de represalias por la
realizacin legitima de las mismas. Se
trata, en concreto, de los siguientes
delitos
y
de
sus
respectivas
circunstancias agravantes especficas por
la condicin funcionarial o policial del
sujeto pasivo:
Homicidio
Calificado
por
la
condicin funcionarial del sujeto
pasivo (artculo 108 A).
Sicariato (Artculo 108 C, inciso
5).
Lesiones Graves Dolosas (Artculo
121, prrafos 5 y 6).
Lesiones leves Dolosas (Artculo
l22, Incisos 3, literal a y 4).
Injuria (Artculo 130).
Secuestro (Artculo 152 inciso 3)
19. Por tanto, es relevante precisar que
el delito de violencia y resistencia contra
la autoridad, agravado por la calidad
policial de sta, abarca nicamente
aquellos actos que mediante amenazas o
agresiones fsicas rechazan el ius
imperium del Estado, representado en el
ejercicio del poder, competencias y
facultades que aquella legalmente
ostenta y ejerce. Son, pues, formas de
resistencia activa y violenta contra dicho
poder y autoridad. Por tal razn, su
relevancia y punibilidad tienen siempre
que
ser
menores que los
que
corresponden a otra clase de acciones de
violencia que se dirigen a atentar
directamente contra la vida o la salud de
efectivos policiales que ejercen o
ejercieron sus funciones. Es por ello que
para sancionar con severidad estos
ltimos
casos,
se
han
regulado
expresamente circunstancias agravantes
e5peciticas en los delitos de homicidio y
lesiones.
20. Por consiguiente, el delito de
violencia y resistencia contra la
autoridad
policial
slo
puede
configurarse y ser sancionado como tal,
cuando en el caso sub judice no se den

los presupuestos objetivos y subjetivos

que tipifican de manera independiente
los hechos punibles contra la vida o la
salud individual del funcionario policial
que se han sealado anteriormente. La
penalidad, por tanto, del delito de
violencia y resistencia contra una
autoridad policial no puede sobrepasar la
pena mnima fijada para las lesiones
leves en el artculo 122, inciso 3,literal
a. Es decir, en ningn caso puede ser
mayor de tres aos de pena privativa de
libertad, si es que la violencia ejercida
contra la autoridad policial no ocasion
siquiera lesiones leves. Pero, si el agente
con las violencias ejercidas produjo
dolosamente lesiones leves o lesiones
graves a la autoridad policial, su
conducta slo debe asimilarse a los
delitos tipificados en los artculos 121 y
122 del Cdigo Penal, respectivamente,
aplicndose, adems, en tales supuestos,
la
penalidad
prevista
para
la
concurrencia de la agravante especifica
que se funda en la condicin funcional
del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan
lesiones graves la pena ser no menor de
seis ni mayor de doce aos de pena
privativa de libertad; y, si slo se
produjeron lesiones leves, la sancin ser
no menor de tres ni mayor de seis aos
de pena privativa de libertad.
4. Sobre la Proporcionalidad en la
Determinacin Judicial de la Pena
21. Como ya se ha sealado, el objeto
de proteccin penal en los actos que
constituyen delito de intimidacin y
violencia contra la autoridad policial,
est constituido por el poder legitim
que esta ostenta para el debido ejercicio
de sus funciones ante terceros. Partiendo

de este presupuesto, el juez tiene el

deber de determinar si la accin
imputada, y debidamente probada,
configura o no una afectacin a dicho
bien jurdico que justifique la imposicin
de la sancin agravada. Por lo dems, la
aplicacin de una sancin ms severa
exige siempre la existencia de un plus de
lesividad que hace que la conducta
realizada se diferencie del tipo bsico. La
diferenciacin, en este caso, reside en la
idoneidad de la accin violenta para
impedir el ejercicio de la funcin pblica
de quien es efectivo policial. Por tanto,
aquellas otras acciones que en el caso
concreto pueden significar un acto de
intimidacin o de violencia contra una
autoridad policial en el ejercicio de sus
funciones, y estar destinadas a evitar que
ella las cumpla, pero que por las
condiciones particulares de quien las
ejecuta o por el contexto donde stas se
dan, no resultan idneas para impedir o
frustrar el cumplimiento efectivo de las
actuaciones
policiales,
no
podrn
configurar la agravante que regula la ley
y slo pueden realizar el tipo penal del
artculo 366 o ser una falta. As, actos
como el empujar a un miembro de la
Polica Nacional del
Per, cuando este ejerce sus funciones, o
el afectar su honra a travs de insultos o
lanzndole escupitajos, no pueden ser
consideradas como formas agravadas.
Sobre todo porque dichas conductas no
son suficientemente idneas para afectar
el bien jurdico con una intensidad o
fuerza adecuadas para impedir que la
autoridad cumpla sus funciones; la pena,
entonces, que cabra aplicar en tales
supuestos no puede ni debe ser la
conminada en el artculo 367.
IUS IN FRAGANTI
~ 181 ~
22. Pero, adems, en la determinacin

judicial de la pena aplicable a los actos
de intimidacin o violencia dirigidas
contra autoridades policiales, no se
puede obviar la concurrencia evidente de
causales de disminucin de punibilidad
como cuando el agente del delito se
encuentre bajo notorios efectos del
consumo de alcohol; o cuando aquel slo
se resiste a su propia detencin; o
cuando los actos de intimidacin o
violencia se ejecuten por quien reacciona
en errnea defensa de un familiar
cercano que es intervenido por la
autoridad polica]. En tales supuestos,
segn corresponda, el juez debe decidir
la pena a imponer siempre por debajo
del mnimo legal, tal como lo dispone el
artculo 2l del Cdigo Penal.
Asimismo, no hay impedimento legal
alguno para que la pena impuesta, en
tanto no sea superior a cuatro aos de
pena privativa de libertad y se den los
presupuestos legales correspondientes,
pueda ser suspendida en su ejecucin o
convertida en una pena limitativa de
derechos.
23. Tampoco hay ninguna limitacin
normativa que afecte la eficacia de
reglas de reduccin por bonificacin
procesal, como cuando el procesado
expresa confesin sincera o se somete a
la terminacin anticipada del proceso; o
a la conclusin por conformidad de la
audiencia. En todos estos casos, la
reduccin sobre la pena impuesta se
aplicar siempre y conforme a los
porcentajes que autoriza la ley.
5. Opciones de lege ferenda
24. Al margen de los criterios de

interpretacin vinculante que han sido
planteados, los magistrados de la Salas
Penales Supremas estiman pertinente
recomendar al Presidente del Poder
Judicial, utilizar los conductos necesarios
para alcanzar al Congreso de la Repblica
la siguiente propuesta de lege ferenda, a
fin de que se incluya una circunstancia
atenuante especifica en el artculo 367
del Cdigo penal, con la siguiente
redaccin y efectos punitivos:
La pena ser no menor de seis meses ni
mayor de dos aos de pena privativa de
libertad o prestacin de servicios a la
comunidad de veinticuatro a ciento
cuatro jornadas, cuando los actos de
intimidacin o violencia no revistan
gravedad

ACORDARON:
26. ESTABLECER como doctrina legal,
los
criterios
expuestos
en
los
fundamentos jurdicos 16 al 23 del
presente Acuerdo Plenario.
27. PRECISAR que los principios
jurisprudenciales
que
contiene
la
doctrina legal antes mencionada deben
ser invocados por los jueces de todas las
instancias, sin perjuicio de la excepcin
que estipula el segundo prrafo, del
artculo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios
dictados al amparo del artculo 116 del
citado estatuto orgnico.
28. PUBLICAR el presente Acuerdo
Plenario en el Diario Oficial El Peruano.
Hgase saber.
III. DECISIN
25. En atencin a lo expuesto, las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, reunidas en el Pleno
Jurisdiccional, y de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 116 del Texto
Poder Judicial;
S.S.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
HINOSTROZA PARIACHI
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES

IUS IN FRAGANTI
~ 183 ~
ACUERDO PLENARIO N. 2-2016/CIJ-116

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
II PLENO J URISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS
SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA
BASE LEGAL:
ASUNTO:
Artculo 116 TUO LOPJ

Proceso Penal Inmediato Reformado. Legitimacin y alcances.
Lima, uno de junio de dos mil diecisis.

Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las salas penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, en virtud de la
Resolucin Administrativa nmero 5032015-P-PJ, de 31 de diciembre de 2015, y
el concurso del Centro de Investigaciones
Judiciales, bajo la coordinacin del seor
Pariona Pastrana, realizaron el II Pleno
Jurisdiccional Extraordinario de los
Jueces Supremos de lo Penal, que incluy
la participacin en los temas objeto de
anlisis de la comunidad jurdica, al
amparo de lo dispuesto en el artculo
116, del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (en adelante,
LOPJ), a fin de dictar acuerdos plenarios
para concordar la jurisprudencia penal.
2.
El
II
Pleno
Jurisdiccional
Extraordinario se realiz en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por

dos fases. Primera: la convocatoria a la
comunidad jurdica para proponer
aquellos aspectos referidos (i) a los
delitos de violencia y resistencia a la
autoridad (Seccin II, del Ttulo XVIII, del
Libro II del Cdigo Penal); y, (ii) al
proceso especial inmediato reformado,
necesitados de una interpretacin
uniforme y de la generacin de una
doctrina Jurisprudencial para garantizar
la debida armonizacin de la conducta de
los jueces en los procesos jurisdiccionales
a su cargo. Segunda, la identificacin de
las entidades y juristas que intervendran
en la vista oral.
3. La segunda etapa consisti en el
desarrollo de la audiencia pblica, que se
llev a cabo el da 21 de enero de 2016.
En ella, los juristas y expositores
especialistas convocados sustentaron y

debatieron sus ponencias ante el Pleno
de los jueces Supremos. Intervinieron en
el anlisis del tema del presente Acuerdo
Plenario, los seores: Alfredo Araya Vega
(Juez Superior de Costa Rica), Vctor
Cubas
Villanueva
(Fiscal
Supremo
Provisional), Carlos Zoe Vsquez Ganoza
(Secretario "Tcnico de la Comisin
Especial de Implementacin del Cdigo
Procesal Penal), Pedro Angulo Arana
(Decano del Colegio de Abogados de
Lima), Horts Schnbohm (juez alemn
jubilado), Csar Nakasaki Servign
(profesor de la Universidad de Lima) y
Bonifacio
Meneses
Gonzales
(Juez
Superior de Lima, Coordinador Nacional
de la implementacin de los juzgados de
Flagrancia).
4. La tercera etapa, del IX Pleno
Jurisdiccional, comprendi el proceso de
determinacin de los temas por cada
materia: Penal material y Procesal Penal,
as como la designacin de los jueces
supremos ponentes para cada uno de los
dos acuerdos plenarios correspondientes.
Con fecha 25 de enero ltimo, en sesin
plenaria, se design a los seores San
Martn Castro, Salas Arenas y Neyra
Flores para la formulacin de la ponencia
referida
al
Proceso
inmediato
reformado. Presentada la ponencia
pertinente, en las sesiones de fechas diez
de febrero, dieciocho de mayo y uno de
junio se procedi a la deliberacin,
votacin y redaccin del Acuerdo
Plenario antes mencionado.
5. El presente Acuerdo Plenario, por
unanimidad, se emite conforme con lo
dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ,
que faculta a las salas especializadas del
Poder Judicial -en este caso, de la Corte

Suprema de Justicia de la Repblica- a

pronunciar resoluciones vinculantes, con
la finalidad de concordar y definir
criterios jurisprudenciales del Orden
Jurisdiccional que integran.
Intervienen como ponentes los seores
SAN MARTN CASTRO, SALAS ARENAS y
NEYRA FLORES.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Marco preliminar
6. El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en
adelante, NCPP) estructur el proceso
penal a partir de un procedimiento
comn, destinado, desde una perspectiva
general, a todo tipo de delitos y
situaciones procesales -que a su vez se
erigi en el procedimiento ordinario,
bajo la primaca del principio procesal de
contradiccin
y
del
principio
procedimental de oralidad-, y con la
plena
asuncin
de las
garantas
constitucionales procesales que definen
todo proceso jurisdiccional justo y
equitativo, acorde con el programa
procesal penal de la Constitucin.
Asimismo, el NCPP incorpor un conjunto
de procesos especiales (Libro Quinto) que
se sustentaron en la necesidad de tomar
en cuenta diversas circunstancias, de
derecho penal material y de derecho
procesal penal; as como en la asuncin
de distintas modulaciones en la
configuracin de determinadas garantas
procesales especficas y en la concrecin
diferenciada
de
varios
principios
procesales y procedimentales, con la
finalidad
de
plasmar
respuestas
institucionales
en
la
persecucin
procesal, adecuadas y proporcionales a
los fundamentos que les dieron origen.

7. Sin duda, el proceso inmediato

nacional de fuente italiana-, en clave de
legitimacin
constitucional
o
de
fundamento objetivo y razonable, se
sustenta, primero, en la nocin de
simplificacin procesal, cuyo propsito
consiste en eliminar o reducir etapas
procesales y aligerar el sistema
probatorio para lograr una justicia
clere, sin mengua de su efectividad; y,
segundo, en el reconocimiento de que la
sociedad requiere de una decisin rpida,
a partir de la nocin de evidencia
delictiva o prueba evidente, lo que a
su vez explica la reduccin de etapas
procesales o de periodos en su
desarrollo. Ello, a su vez, necesita, como
criterios de seguridad -para que la
celeridad y la eficacia no se instauren en
desmedro de la justicia-, la simplicidad
del proceso y lo evidente o patente de
las pruebas de cargo; as como, en
consecuencia, una actividad probatoria
reducida, a partir de la nocin de
evidencia delictiva; lo que asimismo
demanda, aunque a nivel secundario pero
siempre
presente,
una
relacin
determinada entre delito objeto de
persecucin y conminacin penal.
Los presupuestos materiales o la
naturaleza de su objeto (i) de evidencia
delictiva y (ii) de ausencia de
complejidad o simplicidad, a los que se
refiere el artculo 446, apartados 1) y 2),
del NCPP (Decreto Legislativo nmero
1194, del 30-8-2015), reclaman una
interpretacin estricta de las normas
habilitadoras de este proceso especial,
en cuanto el proceso inmediato, por
ampararse en la simplificacin procesal,
reduce al mnimo indispensable -aunque
no irrazonablemente- las garantas
IUS IN FRAGANTI
~ 185 ~
procesales de las partes, en especial las

de defensa y tutela jurisdiccional de los
imputados. Por consiguiente, en la
medida que exista, con claridad y
rotundidad, prueba evidente o evidencia
delictiva y simplicidad, la va del proceso
inmediato
estar
legitimada
constitucionalmente.
Este criterio interpretativo plasma
directamente lo que ha sido recogido
positivamente por el artculo VIII,
apartado tres, primera parte, del Ttulo
Preliminar del NCPP: La Ley que coacta
[] el ejercicio de los derechos
procesales de las personas, as como la
que limite un poder conferido a las
partes
[...],
ser
interpretada
restrictivamente.
8. La prueba evidente o evidencia
delictiva se define a partir de tres
instituciones -dos de ellas con un alcance
legislativo en el propio NCPP, que es
pertinente matizar para los efectos de
los alcances del proceso inmediato-:
delito flagrante, confesin del imputado
y delito evidente. Su objetivo o efecto es
meramente
procesal.
Estriba,
instrumentalmente, en concretar el
mbito
de
aplicacin
de
un
procedimiento especial ms rpido y
sencillo, menos formalista y complejo
que el comn u ordinario.
A. El delito flagrante, en su
concepcin
constitucionalmente
clsica se configura por la
evidencia sensorial del hecho
delictivo que se est cometiendo o
que se acaba de cometer en el
mismo instante de ser sorprendido
el delincuente; de suerte que se
conoce directamente tanto la
existencia del hecho como la

identidad del autor y se percibe, al
mismo tiempo, la relacin de este
ltimo con la ejecucin del delito
y se da evidencia patente de tal
relacin. Se trata de una situacin
fctica, en que el delito se percibe
con
evidencia
y
exige
inexcusablemente una inmediata
intervencin [STSE de 3-2-2004],
se requiere una evidencia sensorial
y luego de la nocin de urgencia.
Las notas sustantivas que distingue
la flagrancia delictiva son: a)
inmediatez temporal, que la
accin
delictiva
se
est
desarrollando
o
acabe
de
desarrollarse en el momento en
que se sorprende o percibe; y, b)
inmediatez personal, que el
delincuente se encuentre en el
lugar del hecho en situacin o en
relacin con aspectos del delito
(objetos, instrumentos, efectos,
pruebas o vestigios materiales),
que
proclamen
su
directa
participacin en la ejecucin de la
accin
delictiva.
Las
notas
adjetivas que integran el delito
flagrante son: a) la percepcin
directa
y
efectiva:
visto
directamente o percibido de otro
modo, tal como material flmico o
fotografas (medio audiovisual) nunca meramente presuntiva o
indiciaria- de ambas condiciones
materiales; y, b) la necesidad
urgente de la intervencin policial,
la cual debe valorarse siempre en
funcin
del
principio
de
proporcionalidad, de tal suerte
que
evite
intervenciones
desmedidas
o
la
lesin

desproporcionada de derechos
respecto
al
fin
con
ellas
perseguidas (Conforme: SSTSE de
28-12-1994 y de 7-3-2007). Por lo
dems, la nocin general de
delito flagrante requiere una
aplicacin jurisdiccional siempre
atenta a las singularidades del
modo de verificacin de cada
concreta conducta delictiva (STCE
341/ 1993).
Lo expuesto comprende lo que la
doctrina procesalista reconoce
como tres tipos de flagrancia: 1.
Flagrancia estricta: el sujeto es
sorprendido y detenido en el
momento de ejecutar el hecho
delictivo. 2. Cuasi flagrancia: el
individuo es capturado despus de
ejecutado el hecho delictivo,
siempre que no se le haya perdido
de vista y haya sido perseguido
desde la realizacin del delito. 3.
Flagrancia presunta: la persona es
intervenida por la existencia de
datos que permiten intuir su
intervencin -en pureza, que viene
de intervenir- en el hecho
delictivo [LPEZ BETANCOURT,
EDUARDO. Derecho Procesal Penal.
Segunda edicin. Mxico: Iura
Editores, p. 95].
La flagrancia supone, primero, que
todos los elementos necesarios
para evidenciar la comisin del
delito se encuentren presentes en
el lugar de la detencin y sean
recabados durante la captura; lo
cual abre la puerta a la
prosecucin
de
un
proceso
inmediato; y, segundo, que al
efectuarse la detencin de hecho
se impide la continuacin de la

accin delictiva y de este modo se

protegen los intereses de las
vctimas del delito.
En todo caso, la flagrancia
delictiva se ve, no se demuestra, y
est vinculada a la prueba directa
y no a la indirecta, circunstancial
o indiciaria (STSE 980/2014, de 22
de julio). Ello refuerza la idea de
que si fuese preciso elaborar un
proceso deductivo ms o menos
complejo para establecer la
realidad
del
delito
y
la
participacin en l del delincuente
no puede considerarse un supuesto
de flagrancia (STSE 749/2014, de
12 de noviembre). La actualidad e
inmediatez del hecho, y la
percepcin directa y sensorial del
mismo, excluyen de por si la
sospecha, conjetura, intuicin o
deducciones basadas en ello (STSE
758/2010, de 30 de junio).
Es cierto que la medicacin del
articulo 259 NCPP, establecida por
la Ley nmero 29596, de 25-82010,
ampli,
exagerada
e
irrazonablemente, la relacin que
debe existir entre la percepcin
del hecho y el momento mismo de
la intervencin al imputado -notas
sustantivas
de
la
flagrancia
delictiva-, lo que le resta, en gran
medida, inmediatez temporal y
personal, as como evidencia. Sin
embargo, para los efectos de la
compatibilidad de la flagrancia
delictiva con el proceso inmediato,
en la nocin de evidencia siempre
ha de primar: claridad de la
comisin del delito por el
imputado y lgica concluyente de
lo que se aprecia y observa -
IUS IN FRAGANTI
~ 187 ~
incluso a travs de medios

audiovisuales-,
con
descarte
razonable de alguna duda o
informacin incompleta que fluye
de los actos de investigacin
provisionales
realizados
inmediatamente o con carcter de
urgencia y tiempo imprescindible,
que es a lo que se denomina
diligencias
policiales
de
prevencin [Conforme GIMENO
SENDRA,
VICENTE.
Derecho
Procesal Penal. Segunda edicin.
Madrid: Editorial Civitas, 2015, pp.
354-357].
Est claro, por lo dems, que si el
concepto de flagrante delito se
utiliza, por ejemplo, para efectos
procesales, a fin de decidir un
procedimiento a seguir -este sera
el caso-, no hay nada que objetar
a una interpretacin ms o menos
amplia del mismo. Pero cuando lo
que se pretende es fundamentar
en l una excepcin al contenido
de un derecho fundamental, la
interpretacin
debe
ser
necesariamente restrictiva -por
ejemplo, para la entrada y registro
domiciliario- [MARTN MORALES,
RICARDO. Entrada en domicilio
por causa de delito flagrante. En
Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa; 01-02, 1999,
p. 2]. La flagrancia se erige, en
este caso del proceso inmediato,
como una circunstancia que hace
solamente
ms
segura
la
determinacin del autor del delito
y
permite,
por
tanto,
un
procedimiento ms rpido en la
investigacin y en la celebracin
del juicio [BRICHETTI, GIOVANNI.

La evidencia en el Derecho
Procesal Penal. Buenos Aires:
Editorial EJEA, 1973, p. 169].
Debe asumirse que el supuesto de
flagrancia presunta puede llegar
a presentar dificultades. As
Jimnez-Villarejo
Fernndez
previene que la tenencia de los
efectos del delito no se considera,
por s solo, suficiente para
desvirtuar
el
principio
de
presuncin
de
inocencia.
Constituye un indicio aislado que
no se acredita como llegaron al
poder. Los efectos del delito
pueden haberse encontrado en un
lugar prximo en que fueron
abandonados por el autor del
hecho o haberlos adquirido de
este, lo que podra dar lugar a
otras figuras delictivas, cono la
apropiacin indebida de cosa de
dueo
desconocido
o
la
receptacin; pero se aleja de lo
que tradicionalmente se entendia
por delito flagrante [AGUSTINJESUS PEREZ-CRUZ MARTIN y otros.
Derecho Procesal Penal. Navarra:
Editorial Civitas,2009, p. 691]
B. El delito confeso est definido en
el artculo 160 NCPP. Por razones
de implicacin procesal, la regla
para
su
admisin
ser
la
denominada confesin pura o
simple, en cuya virtud el
imputado voluntariamente admite
los cargos o imputacin formulada
en su contra -relacin de hechos
propios por medio de la cual
reconoce su intervencin en el
delito-. Ese reconocimiento de los
hechos por el cometidos (confesin
propia), ha de ser libre -sin

presiones o amenazas: violencia,

intimidacin
y/o
engaoy
prestado en estado normal de las
facultades psquicas del imputado,
as como con informacin al
imputado
de
sus
derechos.
Adems, (i) debe rendirse ante el
juez o el fiscal en presencia del
abogado del imputado; (ii) debe
ser sincera -verdadera y con nimo
de esclarecer los hechos- y
espontnea -de inmediato y
circunstanciada-;
y,
como
requisito esencial de validez, (iii)
ha
de
estar
debidamente
corroborado con otros actos de
investigacin -fuentes o medios de
investigacin-, pues permite al
rgano jurisdiccional alcanzar una
plena
conviccin
sobre
su
certidumbre y verosimilitud, a
partir de un debido respeto a las
reglas de la lgica o las mximas
de la experiencia. La exigencia de
corroboracin, como se sabe,
tiene el propsito de desterrar el
sistema de valoracin tasado del
proceso penal inquisitivo, en el
que la fase instructora estaba
destinada a arrancar la confesin
del imputado que, por su carcter
de prueba plena, se eriga en la
regina probatorum [GIMENO
SENDRA, VICENTE. Obra citada, p.
559].
La confesin calificada, es decir,
la Incorporacin en el relato del
imputado de aceptacin de haber
intervenido
en
los
hechos
atribuidos de circunstancias que
tienden a eximir o atenuar la
responsabilidad penal [BARRAGAN
SALVATIERRA, CARLOS. Derecho

Procesal Penal. Tercera edicin.

Mxico: Editorial Mc Graw Hill,
2009, pp. 495-497], en principio,
debe
descartarse,
como
un
supuesto de confesin idnea para
el proceso inmediato, a menos que
ese dato alternativo sea claro o
fcilmente
demostrable
con
mnima prueba de urgencia. De
igual manera, si la verosimilitud de
la confesin est en crisis, su
indagacin es esencial
para
investigar el hecho en toda su
extensin
y
determinar
la
existencia de otros intervinientes
en su comisin, lo que de por si
aleja la posibilidad de optar por el
proceso inmediato.
C. El delito evidente no tiene una
referencia legislativa especfica.
Sin embargo, con arreglo a su
acepcin
literal,
un
delito
evidente es aquel cierto, claro,
patente y acreditado sin la menor
duda. Cuando la ley hace mencin
a
la
denominada
prueba
evidente" exige una prueba que
inmediatamente, esto es, prima
facie,
persuada
de
su
correspondencia con la realidad;
busca que la apreciacin del juez
en aquel supuesto sea exacta con
extrema probabilidad [BRICHETTI,
GIOVANNI. Obra citada, p. 17].
Los iniciales actos de investigacin
deben reflejar, sin el menor asomo
de duda o incertidumbre, la
realidad del delito y de la
intervencin en su comisin del
imputado. Fuera de los casos de
flagrancia o de confesin -en tanto
supuestos propios de evidencia
IUS IN FRAGANTI
~ 189 ~
delictiva-,
las
fuentes
de
investigacin o los medios de
investigacin llevados a cabo han
de
apuntar,
con
certeza
manifiesta,
con
conocimiento
indudable, la comisin de un delito
y la autora o participacin del
imputado. No debe haber ningn
mbito relevante no cubierto por
un medio de investigacin, y los
actos de investigacin han de ser
precisos y sin deficiencia legal
alguna, esto es idneos y con
sucinte fiabilidad inculpatoria.
Propiamente, el concepto de
prueba evidente est referido a
la valoracin del resultado de la
prueba -si esta se produce de un
modo seguro y rpido- y es la que
proporciona
la
comprensin
completa del hecho delictuoso en
modo irresistible y rpido; significa
solamente prueba que demuestra
de un modo seguro, necesario y
rpida la existencia de un
determinado hecho, demostracin
que puede emerger implcitamente
de uno o ms elementos de
conviccin unvocos, por lo que no
se requiere un laborioso proceso
lgico para el convencimiento
judicial a partir de los elementos
de cargo [BRICHETTI, GIOVANNI.
Obra citada, pp. 68-70, 191].
Cabe acotar, finalmente, que no
debe
confundirse
evidencia
como traduccin equivoca de la
voz inglesa evidence, pues esta
ltima significa, simplemente,
prueba o cada una de sus
especies [CABANILLAS DE TORRES,
GUILLERMO.
Diccionario
enciclopdico de Derecho Usual.

Volumen III. Trigsima edicin.
Buenos Aires: Editorial Heliasta,
2008, p. 665].
9. La ausencia de complejidad o
simplicidad procesal tiene una primera
referencia -no la nica- en el artculo
342.3 NCPP, modificado por la Ley
nmero 30077, del 20-8-2013. Esta norma
contempla
ocho
supuestos
de
complejidad
de
la
investigacin
preparatoria. La base de esta institucin
procesal es, de un lado, la multiplicidad
de
imputados,
agraviados,
hechos
delictuosos y/o actos de investigacin
que se requieran; y, de otro lado, la
complejidad o la dificultad de realizacin
de determinados actos de investigacin tanto por el lugar donde debe realizarse
o ubicarse la fuente de investigacin,
como por el conjunto y la pluralidad de
actividades que deben ejecutarse-, o por
la intervencin en el delito de
organizaciones delictivas o miembros de
ella -lo que implica la exigencia de
esclarecer
un
posible
entramado
delictivo-. Estos supuestos, como es
obvio, demandan un procedimiento de
averiguacin amplio y particularmente
difcil, que necesita de una variada y
estructurada estrategia investigativa, y
con una muy clara lgica indiciaria, en la
que el tiempo de maduracin para la
formacin de una inculpacin formal
demanda un tiempo razonable y se aleja
de toda posibilidad de simplificacin
procesal. Por el contrario, es que, en
funcin a los recaudos de la causa, se
presume que el proceso es sencillo y de
duracin breve. [BARONA VILAR, SILVIA y
otros. Derecho Jurisdiccional-Tomo III.
22 edicin. Valencia: Editorial Tirant lo
Blanch, 2014, p. 587].

La simplicidad de los actos de

investigacin y su contundencia desde un
primer momento, con la consiguiente
rapidez en su tramitacin, como
caracterstica de este procedimiento
[BARONA VILAR, SILVA. Obra citada. P.
588] permiten apartar del proceso
inmediato (i) hechos complejos -en virtud
a su variedad de circunstancias, a la
posible
inicial
equivocidad
de
determinados actos de investigacin y/o
a la presencia de vacos en la
acreditacin de determinados pasajes
importantes de los hechos-; o, (ii) en el
que existen motivos razonables para
dudar -que no descartar radicalmentetanto de la legalidad y/o suficiencia,
como de la fiabilidad y/o congruencia de
los actos de investigacin recabados;
obtencin de las fuentes de investigacin
y actuacin de los medios de
investigacin; as como desde su
valoracin racional, de la contundencia
ab initio del resultado incriminatorio.
La
necesidad
de
especiales
-o
especificas- averiguaciones acerca del
hecho o de su autor o participe para
concretarlo y esclarecerlo, determinan la
exclusin del proceso inmediato. En
cambio, si el desarrollo del hecho puede
ser reconstruido con facilidad y
certidumbre
desde
sus
primeros
momentos es posible obviar o reducir al
mnimo la investigacin preparatoria y
pasar al proceso inmediato. En este caso,
prima la inmediacin del juicio por sobre
la cautela en la reunin de los elementos
de conviccin -seguridad del material
probatorio-, que es la base de la
investigacin
preparatoria
LEONE,
GIOVANNI. Tratado de Derecho Procesal
Penal. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones
EJEA, 1963, pp. 457-458].

IUS IN FRAGANTI
~ 191 ~
La complejidad no solo est vinculada a

la naturaleza interna del acto de
investigacin a lo complicado y/o
extenso del mismo-, sino tambin a las
condiciones materiales referidas a la
ejecucin del acto de investigacin o en
su incorporacin a la causa por razones
de distancia, de remisin de muestras y
su anlisis, de saturacin de los servicios
periciales, de demora en la expedicin
de informes por parte de diversos
rganos pblicos, etctera-.
proceso comn. La idoneidad y estricta

proporcionalidad del proceso inmediato,
que asegura una respuesta rpida al
delito, pero con una flexibilizacin de las
garantas de defensa procesal y tutela
jurisdiccional, siempre debe estar en
funcin a delitos que no sean
especialmente graves. Basta una duda,
mnima acerca del cumplimiento de estos
presupuestos y requisitos para optar por
el proceso comn, cuya preferencia es
obvia.
Cabe tener presente que si se imputa un

hecho delictivo a varias personas, la
nocin de prueba evidente o evidencia
delictiva debe comprender a todos ellos a los elementos de conviccin referidos a
la intervencin de todos los indiciados en
el hecho o hechos delictuosos-. De igual
modo, si se imputan varios hechos a
distintas personas, la evidencia delictiva
-prueba evidente- debe comprenderlas
acabadamente.
El respeto por estos subprincipios se

reconoce en la medida en que se asume
que los delitos especialmente graves
demandan, en s mismos, un mayor y ms
profundo nivel de esclarecimiento, y una
actividad probatoria ms intensa y
completa -tanto en el mbito de su
configuracin tpica como en las
exigencias de la medicin de la pena
(causales de disminucin o incremento de
punibilidad, circunstancias cualificadas o
privilegiadas, circunstancias especficas,
circunstancias genricas y reglas de
reduccin punitiva por bonificacin
procesal)-. Basta que el delito sea
especialmente grave y que, por las
caractersticas especficas de su comisin
concreta, requiera algn tipo de
esclarecimiento acentuado respecto a
una categora del delito o a una
circunstancia relevante para la medicin
de la pena - siempre, un factum-, para
prescribir constitucionalmente la va del
proceso inmediato.
La determinacin de lo que debe
estimarse como delito especialmente
grave no permite, por falta de una
norma definidora, una respuesta o
conclusin exacta o categrica. Es del
caso, sin embargo, tener presente que
10. Otro elemento que debe tomarse en

cuenta
para
seguir
esta
va
procedimental,
desde
el
principio
constitucional de proporcionalidad, y que
es un elemento implcito por la propia
esencia del proceso inmediato, es la
gravedad del hecho objeto de imputacin
desde la perspectiva de la conminacin
penal -en pureza, la pena esperada en
atencin a la culpabilidad por el hecho y
por la culpabilidad del autor-. A mayor
gravedad del hecho, ms intensa ser la
necesidad de circunscribir o limitar la
admisin y procedencia del proceso
inmediato. Sus presupuestos y sus
requisitos se analizarn con mayor rigor
para
justiciar,
en
clave
de
proporcionalidad,
la exclusin del

bajo esta lgica, y a un mero nivel
ejemplificativo, que el Cdigo Penal -en
adelante, CP- y las leyes penales
complementarias, en atencin al grado
de afectacin al bien jurdico y a su
propia entidad o importancia, y en
algunos supuestos fundados en una lgica
de mayor gravedad del hecho e
intervencin delictiva, reprime ciertos
delitos (i) con pena de cadena perpetua
(sicariato: artculo 108-C, tercer prrafo,
CP; secuestro: artculo 152, cuarto
prrafo, CP; violacin sexual de menor
de edad seguida de muerte o lesin
grave: artculo 173-A CP; robo con
circunstancias especiales agravantes:
artculo 189, tercero prrafo, CP;
extorsin: artculo 200, noveno prrafo,
CP); (ii) con pena privativa de libertad no
menor de veinticinco aos (feminicidio:
artculo 108-B, segundo prrafo, CP;
trata de personas agravada: artculo 153A, segundo prrafo, CP); o, (iii) con pena
privativa de libertad no menor de quince
aos (ciertos supuestos de trfico ilcito
de drogas con agravantes: artculo 297,
primer prrafo, CP).
11. La prevencin es clara, aun cuando
la ley procesal se centra no en la entidad
del delito sino en las nociones de
evidencia delictiva y de investigacin
sencilla que es lo prima y se denomina
mbito de aplicacin-. El juez ha de
optar por un criterio seleccionador muy
riguroso para aceptar la incoacin de un
proceso inmediato en relacin con delitos
que pueden traer aparejada una sancin
especialmente grave, impropia desde una
perspectiva
poltico
criminal
para
dictarse en un proceso rpido, en la
medida en que puede demandar un
esclarecimiento ms intenso, alejado del

concepto
de
mnima
actividad
probatoria. En todo caso, sin perjuicio
de la entidad del delito, pero con mayor
cuidado cuando se est ante un delito
especialmente grave, el eje rector es la
evidencia delictiva, que debe abarcar
todas las categoras del delito, las
circunstancias respectivas y los factores
de medicin de la pena, al punto que
solo requiera de un esclarecimiento
adicional mnimo, sin graves dificultades
desde la actividad probatoria de los
sujetos
procesales
investigacin
sencilla-.
12. El proceso inmediato consta, desde
su propia regularidad interna, de dos
fases procesales: 1. Audiencia nica de
incoacin. 2. Audiencia nica de juicio.
Ambas informadas por el principio de
aceleramiento procesal, en el que rige la
mxima de que las audiencias son
inaplazables y la vigencia del principio de
concentracin procesal. Las dos se erigen
en sus notas caractersticas.
Cabe destacar que la audiencia nica de
juicio, condicionada por la audiencia
nica de incoacin, al definir con
carcter previo la viabilidad del proceso
inmediato en atencin a los presupuestos
y requisitos que lo configuran: evidencia
delictiva y no complejidad procesal, a su
vez, se subdivide en dos periodos
procesales: (i) de definicin de los
presupuestos del juicio para dictar, si
correspondiere,
acumulativa
y
oralmente, los autos de enjuiciamiento y
de citacin ajuicio; y, (ii) de realizacin
del juicio propiamente dicho.
Una especialidad en materia de prueba
es que a las partes corresponde []

IUS IN FRAGANTI
~ 193 ~
convocar a sus rganos de prueba,

garantizando su presencia en la
Audiencia, bajo apercibimiento de
prescindirse de ellos (artculo 448,
apartado dos, NCPP). Esta carga
procesal, desde luego, tiene sus lmites
razonables en la exigencia del deber de
esclarecimiento que es propio res la
meta del proceso penal en el sistema
euro continental. Los apercibimient05
ante la inconcurrencia de rganos de
prueba (testigos y peritos debidamente
individualizados y con domicilio cierto, lo
que es de cargo de las partes) y su
ejecucin
corresponden
al
rgano
jurisdiccional, porque es quien tiene el
ius imperium; las partes no pueden
conducir coactivamente a los testigos y
peritos. Si se acredita documentalmente
que la parte concernida realiz
adecuadamente la debida citacin al
rgano de prueba, corresponde al juez,
de ser el caso, insistir en su
concurrencia; con la excepcin de
personas
que
pertenezcan
a
la
Administracin Pblica o de testigos
especiales, para lo cual su citacin y
conduccin
corresponde,
previa
informacin cierta de la parte, al rgano
jurisdiccional (artculos 164, 167, 168 y
169 NCPP).
imputados. Precisamente la realizacin

de las audiencias de incoacin y de juicio
permite esclarecer probatoriamente el
hecho punible con pleno cumplimiento de
los principios de contradiccin, igualdad,
publicidad, inmediacin y oralidad. No
es, pues, un proceso ofensivo tendente
a
condenar
irremediablemente
al
imputado. El rigor para dilucidar la
existencia de sus presupuestos materiales
y la ulterior de actuacin contradictoria
de la prueba, afirman la vigencia de la
garanta de presuncin de inocencia. Por
consiguiente, si el resultado probatorio
no arroja la presencia de prueba legal,
fiable, corroborada y suficiente que son
elementos insustituibles para cumplir con
esta garanta-derecho fundamental, el
juez est en la obligacin de dictar
sentencia absolutoria.
2. Legitimidad constitucional
proceso inmediato reformado
A. Los delitos de conduccin en estado

de ebriedad o drogadiccin afectan la
seguridad pblica o colectiva
concretamente, la seguridad del trfico
rodado. En tanto constituyen delitos de
peligro real, ponen en riesgo la vida e
integridad de las personas ante la
vulneracin de las disposiciones sobre
circulacin de vehculos, riesgo que
abarca a toda la colectividad, como
grupo genrico e indeterminado. El tipo
del
13. El proceso inmediato reformado, en

tanto en cuanto se circunscriba a los
delitos evidentes y a los supuestos de
investigacin simple o sencilla en modo
alguno afectan el debido proceso, la
tutela jurisdiccional y la defensa
procesal. No es un proceso configurado
legalmente para condenar a los
14. Desde esta perspectiva, algn sector

de la comunidad jurdica consider que
los delitos de conduccin en estado de
ebriedad o drogadiccin y los delitos de
omisin de asistencia familiar que
deben considerarse como conductas
propias
de
delincuencia
comn,
presentaban dificultades para cumplir
con las exigencias que requiere el
proceso inmediato reformado.

legal se dirige tangencialmente tambin
a la proteccin de la vida y la integridad
fsica de las personas (STCE 2/2003, de
16 de enero), y requiere (i) la c0nduccin
en estado de ebriedad o drogadiccin de
un
vehculo
automotor,
(ii)
la
disminucin acreditada de la capacidad
psicofsica del conductor y, como
consecuencia, (iii) la minoracin de la
seguridad del trfico (STCE 319/2006, de
15 de noviembre), [] para lo cual, se
tendr en cuenta no solo el grado de
impregnacin alcohlica o de otra
sustancia similar detectada en el sujeto
activo, sino tambin todo un cmulo de
circunstancias concomitantes al supuesto
en particular: somticas, espaciales,
temporales, meteorolgicas [CARMONA
SALGADO, CONCEPCIN y otros. Derecho
Penal espaol. Tomo II. Madrid: Editorial
Dykinson, 2004, p. 781].
Lo protegido no es, en ltima instancia,
algo sustancialmente diverso de la vida,
la salud o el patrimonio de personas
concretas, respecto a las cuales la idea
de seguridad en el trfico tiene una
funcin
meramente
instrumental
[TAMARIT SUMALLA, JOSE MARA y otros.
Comentarios a la Parte Especial del
Derecho
Penal.
Segunda
edicin.
Navarra: Editorial Aranzadi, 1999,
p.1078].
B. Los delitos de omisin de asistencia
familiar vulneran las obligaciones civiles
impuestas a quienes tienen familia y
lesionan y/o ponen en peligro, por los
actos abusivos de aquellos, la propia
existencia y dems condiciones de vida
de
los
alimentistas,
limitando
sensiblemente
su
derecho
de
participacin social. En consecuencia, el

mbito de proteccin se funda en la

seguridad de los propios integrantes de
la
familia,
basadas
en
deberes
asistenciales y cuya infraccin es la base
del reproche penal.
15. En la incoacin del proceso
inmediato por delitos de omisin de
asistencia familiar y de conduccin en
estado de ebriedad o de drogadiccin,
segn el apartado 4), del articulo 446
NCPP, como anteriormente se aclar,
pareciera que no hace falta que
concurran los presupuestos y requisitos
de evidencia delictiva y de ausencia de
complejidad.
Tal
conclusin
interpretativa, no obstante, no es de
recibo en sus estrictos trminos.
La
justificacin
constitucional
del
proceso inmediato su fundamento
material se basa, precisamente, en
ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la
garanta de defensa procesal y se
restringe irrazonablemente la garanta de
tutela jurisdiccional, pues se propendera
a la emisin de sentencias con prueba
inidnea y con un nivel de celeridad que
conspirara contra la regularidad y
equidad del proceso jurisdiccional.
El delito de omisin de asistencia
familiar, por su propia configuracin
tpica, exige la previa decisin de la
justicia civil que se pronuncie acerca del
derecho del alimentista y de la
obligacin legal del imputado, de la
entidad del monto mensual de la pensin
de
alimentos
y
del
objetivo
incumplimiento
del
pago,
previo
apercibimiento,
por
el
deudor
alimentario. Es claro que tales elementos
no son los nicos para fundar el juicio de
culpabilidad
ni
necesariamente

IUS IN FRAGANTI
~ 195 ~
determinan la imposicin de una

sentencia condenatoria la posibilidad
de actuar es esencial, pues lo que se
pena no es el no poder cumplir-, sino
el no querer cumplir" (STSE
1148/1999, de 28 de julio); es la
consecuencia de la clusula general de
salvaguarda
propia
de
los
comportamientos omisivos, segn la cual
solo comete un delito de dicha estructura
quien omite la conducta debida pudiendo
hacerlo [PRATS CANUT, JOSE MIGUEL.
Comentarios, Obra citada, p. 459]4, pero
son suficientes vista la correccin del
juicio civil, y siempre que sea as para
estimar en clave de evidencia delictiva
y en principio, la admisin y
procedencia del proceso inmediato, que
no lo es necesariamente para la condena.
se presentan los presupuestos materiales

de evidencia delictiva y de no
complejidad.
Pero, tal exigencia u obligatoriedad,
vulnera alguna garanta o principio
procesal
o
procedimental?
Cmo
entender, en su caso, esa obligatoriedad?
El delito de conduccin en estado de

ebriedad o drogadiccin, siempre que
importe
la intervencin policial del imputado
conduciendo un vehculo motorizado en
ese estado, con la prueba pericial
respectiva adentro de los marcos y con
estricto respeto del articulo 213 NCPP,
constituye un claro supuesto de
evidencia delictiva. Es indiscutible que
la regularidad de la prueba, antes de la
intervencin
policial
debe
estar
consolidada.
Deben
agregarse
al
inmediato las actas y pericias que exige
el citado artculo 213 NCPP.
A. El supuesto de delito flagrante, en

tanto el imputado est efectivamente
detenido, determina la solicitud de
incoacin del procedimiento inmediato
luego de vencido el plazo de 24 horas o
15 das, segn sea el caso delito comn
o exceptuado, en cuanto no haga falta
la solicitud de detencin preliminar
incomunicada y de detencin convalidada
(artculos 265 y 266 NCPP), y siempre que
no se presenten las circunstancias
indicadas en el noveno fundamento
jurdico.
16. De otro lado, el apartado uno, del

artculo 446 NCPP, establece la
obligatoriedad por parte del Ministerio
Pblico de la interposicin de la solicitud
de incoacin del proceso inmediato,
claro est -as debe entenderse cuando
Esa norma, ineludiblemente, debe

concordarse con el apartado uno, del
artculo 447 NCPP, y el prrafo final de
dicho artculo, que son como ya se
anot condiciones de legitimidad
constitucional del proceso inmediato. No
debe variar el anlisis la expresin bajo
responsabilidad, que preside el artculo
446.1 NCPP, pues en modo alguno altera
el sentido de la norma procesal.
Siendo as:
B. Es claro que si se trata de un delito

menor es susceptible de aplicar el
artculo 2 NCPP, modificado por la Ley
nmero 30076, del 19-8-20l3, donde el
fiscal puede optar por el principio de
oportunidad. El hecho de que el apartado
cuatro, numeral b), del articulo 447 NCPP
permite que se inste el principio de
oportunidad en el curso de la audiencia

nica de incoacin del procedimiento
inmediato, en modo alguno importa la
inaplicacin o abrogacin del principio de
oportunidad en sede preliminar a la
inculpacin formal Disposicin Fiscal de
Formalizacin y Continuacin de la
Investigacin Preparatoria. El fiscal
tiene la potestad de examinar, antes de
inculpar formalmente a una persona, si
es posible la aplicacin de algn criterio
de oportunidad y, en consecuencia,
decidir bajo su propia autoridad. Distinto
es
el
caso
de
la
denominada
oportunidad tarda", que presupone
inculpacin formal y autoriza la
intervencin del juez en la decisin,
conforme con lo dispuesto por el artculo
2.7 NCPP.
C. Si se cumplen acabadamente las notas
materiales o sustantivas y adjetivas de la
flagrancia delictiva, as como el requisito
de simplicidad procesal, y no sean
aplicables,
en
los
trminos
ya
expresados, los artculos 2, 265 y 266
NCPP, se hace efectiva la obligatoriedad
del fiscal para solicitar la incoacin del
procedimiento inmediato. Aqu no se
impone una actuacin irrazonable al
Ministerio Pblico, sino que se exige el
Cumplimiento de la ley que sujeta su
aplicacin
a
que
se
satisfagan
determinados presupuestos y requisitos.
La responsabilidad se entender cuando
sea manifiesto que se debe proceder a la
solicitud de incoacin del proceso
inmediato y, pese a ello, no se insta sin
fundamento razonable alguno.
D. La flagrancia delictiva, como se sabe,
no es el nico pre5upuesto material de la
evidencia
delictiva.
Tambin
se
encuentran los presupuestos de confesin

y de delito evidente. En estos ltimos, el

prrafo final, del articulo 447 NCPP
dispone que el requerimiento de
incoacin del procedimiento inmediato se
presenta luego de culminar la subfase de
diligencias preliminares (artculo 330
NCPP) claro est, si se dan los
requisitos para su instauracin? o, en su
defecto, antes de los treinta das de
formalizada
la
investigacin
preparatoria.
Las diligencias de averiguacin fiscal,
como paso inevitable al requerimiento de
procedimiento inmediato, desde luego,
tendrn lugar cuando a final de cuentas
se superen los defectos de la
intervencin en flagrancia, se presente
con toda claridad una confesin
corroborada o se consolide y/o superen
omisiones o defectos en actos de
investigacin, que dan lugar a un delito
evidente; a consecuencia de lo cual no se
requiere de nuevos o distintos actos de
investigacin, siempre que ello no
importe una restriccin irrazonable del
derecho de probar de las copartes o de
las contrapartes.
17. La opcin que se asume es que la
norma en debate puede salvar su
constitucionalidad si se la interpreta en
la forma prevista en el pargrafo
precedente.
Es inadmisible obligar, sin ms, al
Ministerio Pblico a una actuacin
irrazonable por la incoacin de un
proceso reformado si no se presentan sus
presupuestos materiales, que la propia
Ley Procesal Penal desarrolla. Tambin
es intolerable que se prescriba la
responsabilidad obviamente funcional,
nunca penal del fiscal si no solicita la
incoacin del proceso inmediato, pues

ste tiene desde la ley y as debe

reconocrsele, precisamente varias
Opciones posibles, sujetas desde luego a
una valoracin de las circunstancias
fcticas y jurdicas que en cada caso se
presenta.
Las conminaciones disciplinarias y las
determinaciones de actuacin sin tomar
en cuenta las circunstancias del caso son
constitucionalmente desproporcionadas
que afectan la autonoma del Ministerio
Pblico como rgano constitucional y la
libertad de actuacin, dentro de la ley,
de los fiscales.
Sin embargo, como es posible, en clave
sistemtica y de coherencia y respeto de
los principios y garantas de la
Constitucin,
optar
por
una
interpretacin de las normas ordinarias
acorde
con
esas
previsiones
institucionales, cabe concluir que si la
norma en cuestin se interpreta tal como
se plantea en este Acuerdo Plenario ser
viable excluir su inaplicacin por
inconstitucional.
El
control
constitucional, como se sabe, es de
ltima ratio, y por consiguiente, es
excepcional; el control difuso, en todo
caso, se circunscribe a la real existencia
de un problema concreto entre las
partes,
y
la
declaracin
de
inaplicabilidad de la norma cuestionada
solo procede para resolver cuestiones
litigiosas respecto de las cuales existe
incompatibilidad manifiesta, no simples
interpretaciones entre la norma legal y
una constitucional [RUBIO CORREA,
MARCIAL. El Estado Peruano segn la
Jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional. Lima: Fondo editorial
PUCP, 2006, pp. 100-101. SSTCC N. l45
99AA-TC, del ocho de setiembre de
IUS IN FRAGANTI
~ 197 ~
1999, y N 5-96-I-TC, de diecinueve de

(??) de 1996].
3. Algunos aspectos del trmite del
proceso inmediato reformado
18. Oportunidad procesal de la
incoacin del proceso inmediato.
El articulo 447 NCPP estipula dos
momentos procesales para la solicitud de
incoacin del proceso inmediato. El
primer momento est circunscripto al
delito flagrante artculo 446, literal a)
del apartado 1, NCPP y siempre que el
imputado
se
encuentra
sujeto
materialmente a una detencin efectiva
artculo 447, numeral 1), NCPP,
supuesto en el que el Fiscal lo har, si
correspondiere claro est, a su trmino o
vencimiento. El segundo momento est
referido al delito confeso y al delito
evidente artculo 446, literales b) y c)
del apartado 1, NCPP, supuestos en los
cuales
el
fiscal
presentar
el
requerimiento de incoacin de este
proceso, luego de culminar las
diligencias preliminares o, en su defecto,
antes de los treinta das de formalizada
la investigacin preparatoria.
El proceso inmediato por delito flagrante
requiere que el imputado est detenido y
que no se necesite realizar, luego de las
veinticuatro horas de detencin, algn
acto de investigacin adicional o de
confirmacin ineludible. En tal caso, el
fiscal inmediatamente debe formular el
requerimiento y el juez debe realizar la
audiencia nica de incoacin del proceso
inmediato dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes a dicho requerimiento.
Es importante, a los efectos de
garantizar el derecho de defensa plazo

razonable para que el imputado prepare
su defensa: artculo IX, apartado 1), del
Ttulo Preliminar NCPP que ese plazo
debe computarse, necesariamente, desde
que el citado imputado es notificado
efectivamente con el auto de citacin a
la referida audiencia. El imputado debe
ser notificado del auto en referencia y
del propio requerimiento fiscal; 5010 a
partir de ese momento puede empezar a
correr el plazo respectivo. Al amparo de
la norma citada, y en especial del
artculo 8, apartado dos, literal c), de la
Convencin
Americana de Derechos Humanos, que
exige que el imputado tenga un tiempo
razonable para preparar su defensa, es
posible que el juez, en atencin a la
entidad del delito atribuido y a las
exigencias de la causa para remover los
obstculos que impiden una defensa
efectiva, haga uso de la potestad de
fijar un plazo judicial, distinto, pero
siempre breve, para la realizacin de esa
audiencia.
19. Si no se presenta el caso de delito
flagrante, tal como se ha dejado
estipulado
precedentemente,
es
absolutamente viable, si se cumplen los
supuestos de delito confeso o de delito
evidente en tanto en cuanto la meta de
esclarecimiento
no
presente
complejidad,
no
requiera
de
indagaciones dificultosas y los actos de
investigacin
sean
concluyentes
o
incontrovertibles, que el fiscal inste el
proceso inmediato dentro del plazo
estipulado en el prrafo final del artculo
447 NCPP.

plazos se extienden -se trata de los

plazos para sealar fecha para la
audiencia nica de incoacin del
proceso. Como el principio de
aceleramiento procesal es una de las
notas
caractersticas
del
proceso
inmediato, la audiencia nica de
incoacin del proceso inmediato debe
sealarse inmediatamente de presentado
el requerimiento fiscal, notificarse a ms
tardar al da siguiente hbil y realizarse
dentro de un plazo breve, siempre mayor
de las cuarenta y ocho das siguientes a
la presentacin del requerimiento fiscal
que es el plazo para el delito
flagrante y no mayor de cinco das a la
recepcin por el Juzgado del citado
requerimiento fiscal que es la mitad del
plazo fijado para el juicio oral (artculo
355.l, NCPP) o, segn los casos
vinculados a la causa en concreto, otro
plazo judicial, siempre menor a la norma
antes mencionada.
Se entiende, en todos los casos, que el
requerimiento fiscal debe indicar los
domicilios procesales de quienes se
hubieran personado en la causa, a los
efectos
de
las
notificaciones
correspondientes.
20. El apartado uno del artculo 448
NCPP estipula que el Juez penal es el
competente funcional para realizar la
audiencia nica de juicio inmediato. Una
vez que recibe el expediente por el Juez
de la investigacin preparatoria, debe
realizar la audiencia en un plazo que . .
.no debe exceder los setenta y dos horas
desde su recepcin, bajo responsabilidad
funcional.
En este ltimo caso literales b) y c) del

apartado 1 del artculo 446 NCPP los

Es de tener presente, sin embargo, que

se trata de otro Juez, al que se le remite
la causa. Por consiguiente, es de rigor
asumir, primero, que debe dictar el auto
de citacin para la audiencia nica de
juicio inmediato; segundo, que la
primera cuestin a dilucidar es la validez
de la acusacin si cumple los
presupuestos y requisitos procesales
respectivos, la admisin de pruebas, y
las dems cuestiones previstas en el
artculo 350.1 NCPP; y, tercero, que el
segundo periodo de la audiencia es,
propiamente, la realizacin puntual del
debate oral ejecucin de las pruebas y
alegatos.
En este sentido el plazo de setenta y dos
horas debe computarse a partir de la
emisin y notificacin del auto de
citacin dictado por el Juez Penal. Es
claro que el auto debe emitirse
inmediatamente de recibida la causa y
notificarse en el da o, a ms tardar, al
da siguiente; y, es a partir de la
notificacin que empieza a correr las
setenta y dos horas. Entender ese
cmputo de otra forma vulnera la
garanta de defensa en juicio pues el
imputado
tendra
un
tiempo
i1razonabiemente reducido para preparar
su defensa.
Rige, en todo caso, lo dispuesto en la
ltima parte del prrafo final del
fundamento jurdico dcimo octavo.
21. El proceso inmediato y el ejercicio
del derecho de defensa
Dictado el auto de incoacin del proceso
inmediato que es oral y se profiere en
la misma audiencia (artculo 447,
apa11ado 4, NCPP) y, por ende, debe
IUS IN FRAGANTI
~ 199 ~
figurar cumplidamente en el acta, sin

perjuicio de su registro audiovisual o por
un medio tcnico (artculos 120 y 361, en
lo pertinente, NCPP) , en virtud de los
principios de concentracin y de
aceleramiento procesales, corresponde al
fiscal que, dentro del plazo de
veinticuatro horas, emita la acusacin
escrita correspondiente, hecho lo cual el
juez de la Investigacin Preparatoria
remitir las actuaciones al juez Penal
competente.
En cuanto a la audiencia de juicio
inmediato, el primer periodo del
enjuiciamiento
consiste
en
la
delimitacin de los hechos y de las
pruebas, as como en la dilucidacin de
todas las articulaciones tendentes a
garantizar
un
enjuiciamiento
concentrado en la cuestin de la
culpabilidad y, de ser el caso, de la
sancin penal, consecuencias accesorias
y reparacin civil decidir y superar
todos aquellos presupuestos procesales o
cuestiones procesales que impidan la
celebracin
y
definicin
del
enjuiciamiento. Este periodo culmina
con la emisin acumulada de los autos de
enjuiciamiento y de citacin ajuicio.
El segundo periodo del enjuiciamiento
consiste, propiamente, en la celebracin
del juicio. Se aplican las reglas del
proceso comn, con la condicin de que
esas reglas deben ser: [...] compatibles
con la naturaleza clere del proceso
inmediato, lo cual significa que las
actuaciones probatorias e incidencia
deben llevarse a cabo y dilucidarse en el
menor
tiempo
posible
y
concentradamente. La regla general es la
prevista en los artculos 356.2 y 360.2

NCPP: el debate se realiza en un solo da
y las sesiones sucesivas, sin perjuicio de
las causas de suspensin lgica
excepcional, se realizarn al da
siguiente o subsiguiente (aunque la
primera opcin es la idnea para el juicio
inmediato).
Ahora bien, si se tiene en cuenta que las
lgicas de evidencia delictiva y de
simplicidad procesal, condicionantes del
proceso inmediato, desde ya han
determinado una causa en que las
exigencias de esclarecimiento ulterior
son mnimas, cabe entender que las
solicitudes probatorias del imputado han
de tener ese carcter de pruebas
indispensables para enervar la prueba de
cargo de la Fiscala, tambin limitada a
las lgicas de evidencia delictiva, de las
que parti su requerimiento de incoacin
del proceso inmediato. En todo caso,
conforme con las prevenciones de los
artculos 155.2, 352.5,b) y 373.1 y 2
NCPP, se admitirn, segn los casos, los
medios de prueba que sean pertinentes,
conducentes, tiles, necesarios, de
posible actuacin y no sobreabundantes.
No existe, en este supuesto, limitacin
irrazonable al derecho de postulacin
probatoria.
22. El proceso inmediato se sustenta en
la existencia de evidencia delictiva. El
debate probatorio, por consiguiente, ser
muy acotado; referido, primero, a la
acreditacin de tal evidencia delictiva; y,
segundo, a la verificacin de la
regularidad, fiabilidad, corrobacin y
suficiencia de la prueba de cargo. La
defensa, como es obvio, podr cuestionar
y, en su caso, desacreditar la prueba de

cargo y su suficiencia, as como presentar

contraprueba.
Es posible que, por razones que escapan
al control de las partes y del rgano
jurisdiccional, se produzca un problema
sensible
o
insuperable
en
la
incorporacin de determinada prueba o
pruebas, esenciales para la decisin de la
causa. La opcin que tiene el juez,
incluso ya incoado el proceso inmediato e
iniciado
la
audiencia
nica
de
enjuiciamiento inmediato, ser previo
debate contradictorio dictar el auto de
transformacin del proceso inmediato en
proceso comn, muy similar a lo que
sucede en el caso del proceso especial de
seguridad (artculo 458.l NCPP).
Supletoriamente, en caso de audiencia
en curso el Juez penal aplicar la norma
antes indicada, a fin de reiniciarse,
desde el principio, el juicio oral con las
reglas del proceso comn, respetando la
eficacia procesal de los actos de prueba
ya actuados. En los otros supuestos el
Juez de la investigacin preparatoria o el
Juez penal, segn el caso, aplicar el
apartado siete del artculo 447 NCPP.
23. Audiencia de Incoacin del proceso
inmediato y solicitudes concurrentes
El artculo 447.2 y 3 NCPP estipula que
en la audiencia de incoacin del proceso
inmediato puede plantearse la imposicin
de una medida de coercin a instancia
del fiscal y la aplicacin del principio de
oportunidad
incluye
el
acuerdo
reparatorio
o
del
proceso
de
terminacin anticipada. Algunos puntos
problemticos pueden advertirse:
A. El apartado 4) de dicha disposicin
legal dispone que el juez de la

Investigacin
Preparatoria
resuelve,
mediante resolucin oral, esas solicitudes
en el siguiente orden: 1. Procedencia de
la medida de coercin. 2. Procedencia,
indistinto y, segn el caso, del principio
de oportunidad, del acuerdo reparatorio
o del proceso de terminacin anticipada.
3. Procedencia de la incoacin del
proceso inmediato. Si [a ley tija un orden
para resolver los puntos planteados es
inexcusable que ese orden tiene que
respetarse, aunque la nulidad procesal
solo se originar cuando se vulnere
irrazonablemente la regularidad del
procedimiento en sus lgicas esenciales y
se genere un supuesto de indefensin
materia].
B. Por otro lado, es claro que si se
admite y estima alguna de las solicitudes
del punto segundo ya no ser necesario
pronunciarse respecto a la incoacin del
proceso inmediato, pues estas tienden a
resolver la causa bajo modalidades
propias, en las que el principio del
consenso tiene primaca. De desestimarse
alguna de las tres alternativas del punto
segundo, el juez de la Investigacin
Preparatoria decidir si cabe instaurar el
procedimiento inmediato.
C. La peticin de una medida de
coercin: sea prisin preventiva u otra
alternativa, no descarta o modifica la
pretensin sobre el tema u objeto
principal. El imputado puede ser
excarcelado en sus diversas modalidades
o declarado preso preventivo el plazo
de privacin procesal de la libertad
personal no est en funcin a si la causa
puede
resolverse
a
travs
del
procedimiento inmediato, que es un
hecho Futuro respecto del cual el juez,
IUS IN FRAGANTI
~ 201 ~
en este paso procesal, no puede valorar,

sino a las necesidades del proceso
jurisdiccional, a las caractersticas del
imputado y a la gravedad y complejidad
del hecho delictivo atribuido, siempre en
una perspectiva de aseguramiento
procesal con pleno respeto del principio
de proporcionalidad y de la garanta de
presuncin de inocencia entendida
normativamente (artculo 253.2 y 3,
NCPP), lo que en modo alguno altera la
necesidad de decisin acerca la incoacin
del proceso de terminacin anticipada o
D. El efecto procesal de la desestimacin
del proceso inmediato es que la causa se
reconduzca al proceso comn. El fiscal a
cargo
del
caso,
en
va
de
complementacin ya se han realizado
actuaciones previas por la Polica y
puede que por la propia Fiscala,
dictar la Disposicin de Formalizacin y
Continuacin
de
la
Investigacin
Preparatoria o, de ser el caso cuando
ya se hubiera emitido tal disposicin,
continuar con las actuaciones de
investigacin. En todo caso, la medida de
coercin dictada no se modifica de pleno
derecho y su reforma requiere de una
peticin de parte. El apartado 7) del
artculo 447 NCPP debe interpretarse en
este sentido. Cabe aclarar que si bien el
artculo 338.4 NCPP indica que el fiscal,
para
la
imposicin
de
medidas
coercitivas, est obligado a formalizar la
investigacin, ello se entiende en los
marcos comunes de la investigacin
preparatoria; pero en el caso del artculo
447.2 NCPP, propio del proceso
inmediato, tal exigencia, por razones
obvias, no se ha positivizado; el apartado
uno solo impone al fiscal, como

presupuesto procesal para requerir la
incoacin del proceso inmediato, el
vencimiento del plazo de detencin, y en
el otro apartado, inmediatamente, lo
autoriza a requerir, si correspondiera, la
prisin preventiva en el curso de la
audiencia nica de incoacin del proceso
inmediato.
24. Apelacin y proceso inmediato
El proceso inmediato reformado solo
prev expresamente el recurso de
apelacin contra el auto que resuelve el
requerimiento de proceso inmediato, en
cuyo caso se tratar de una apelacin
con efecto devolutivo (artculo 447.5
NCPP). Es obvio que un recurso de
apelacin, por su carcter jerrquico,
siempre tiene efecto devolutivo es de
conocimiento de un rgano jurisdiccional
superior en la estructura orgnica del
Poder Judicial. Lo determinante es si
tiene efecto suspensivo. La norma
general es el artculo 418.1 NCPP. La
apelacin, en estos casos, de un auto no
equivalente que no pone fin al
procedimiento penal (no clausura la
persecucin penal), sea que acepte o
rechace la incoacin del proceso
inmediato, no tiene efecto suspensivo.
Las
dems
apelaciones
contra
resoluciones interlocutorias en orden al
principio de
oportunidad,
proceso
anticipado y medidas coercitivas,
igualmente
no
tienen
efectos
suspensivos. En el caso de la apelacin
del auto de prisin preventiva, rige el
artculo 278.1 NCPP. La apelacin, en
este caso, es igualmente devolutiva y no
suspensiva. Si se dispone la libertad del
imputado no podr tener efecto
suspensivo (artculo 412.2 NCPP).

Una situacin que puede presentarse

cuando se dicta mandato de prisin
preventiva y el imputado impugna el auto
antes del vencimiento del plazo de tres
das, es que la causa ya se encuentre
ante el juez Penal. Como debe
propenderse a la efectividad del derecho
al recurso legalmente previsto que
integra
la
garanta
de
tutela
jurisdiccional, tal situacin no impide
que el juez Penal se pronuncie por la
admisin o inadmisin de dicho recurso y,
en su caso, eleve copia certificada de los
actuados a la Sala Penal Superior. Negar
esa posibilidad, a partir de una
concepcin formalista, en el sentido de
que quien debe pronunciarse acerca del
recurso es el juez de la Investigacin
Preparatoria,
sera
restringir
irrazonablemente el derecho de tutela
jurisdiccional o, en Su caso, propender a
una dilacin indebida de la causa con el
objetivo de que el ltimo juez sea quien
califique la impugnacin. Recurdese que
quien absuelve el grado es el Tribunal
Superior, no el juez Penal.
Por ltimo, la Seccin Primera del Libro
Quinto del NCPP no fij un procedimiento
especfico, acelerado, de apelacin. En
consecuencia, rige el conjunto de las
normas generales sobre la materia que
tiene establecidas en el Libro Cuarto del
NCPP.
25. Proceso inmediato y Cdigo de
Procedimientos Penales
El proceso inmediato, en virtud del
artculo 3 del Decreto Legislativo nmero
1194, tambin es aplicable a los distritos
judiciales en los que an no rige en su
integridad el NCPP. El citado Cdigo, a su

vez, ha sufrido una ltima modificacin

ms o menos intensa, mediante el
Decreto Legislativo nmero 1206, del 239-2015.
Un motivo de presunta incoherencia
normativa se presenta cuando el proceso
inmediato es denegado, ya sea en
primera o en segunda instancia. Es claro
que la causa debe retrotraerse al
momento de su calificacin. Sin
embargo, qu sucede con el mandato de
prisin preventiva en caso que se hubiera
dictado en la causa? La retroaccin de
actuaciones
importa
su
anulacin
automtica y, por tanto, la libertad del
imputado en crcel?
Las normas sobre prisin preventiva del
NCPP, con sus respectivas modificatorias,
igualmente, son de aplicacin en todo el
territorio nacional, conforme con la
Primera Disposicin Complementaria
Final de la Ley nmero 30076, del 19-8
2013. Luego, en aquellos distritos
judiciales donde no est en vigencia en
su integridad el NCPP, rigen esas
disposiciones.
Su
interpretacin
y
aplicacin
son,
por
consiguiente,
comunes; no se presentan en ambos
sistemas procesales, en virtud de la
reforma operada, contradiccin o falta
de armona: las normas son las mismas.
Se podra sostener que en esos casos se
presenta
una
paradoja:
existira,
formalmente, un preso preventivo sin
auto de apertura de instruccin; preso
preventivo
sin
procesamiento.
Es
evidente, asimismo, que para dictar
prisin preventiva se requiere un anlisis
acerca de la correccin de la imputacin,
un juicio favorable al fumus delicti
IUS IN FRAGANTI
~ 203 ~
comissi y a los motivos de prisin

gravedad del delito y peligrosismo
procesal (periculum libertatis) . Cabe
entender que el auto de prisin
preventiva cumple esos presupuestos es
la presuncin de la que se parte al
haberse dictado esa medida de coercin
personal mediando requerimiento y
discusin o debate oral y contradictorio
y, en tal virtud, la no admisin del
proceso inmediato no cuestiona la
correccin de los cargos existe, con
toda regularidad, un procedimiento
previo- sino la no satisfaccin de los
requisitos y presupuestos necesarios para
incoar un tal proceso especial.
En suma, la retroaccin de actuaciones,
en este caso, no importa la anulacin de
pleno derecho del auto de prisin
preventiva, pues la inadmisin del
proceso inmediato no comprende la de
los presupuestos materiales y formales de
dicha medida de coercin personal
propia del proceso de coercin y, como
tal,
independiente
del
proceso
principal, aunque sin desconocer sus
bases de conexin-. Lo nico que
suceder ser que el juez Penal, una vez
remitidas las actuaciones al fiscal y que
este las devuelva con la formalizacin de
la denuncia en virtud del principio de
unidad del Ministerio Pblico no es del
caso una posicin distinta del fiscal que
no sea la de formalizar la denuncia, en
el curso de la audiencia de presentacin
de cargos califique su mrito y, de ser el
caso, dicte el auto de apertura de
instruccin, conforme con el artculo 77
CPP. La reforma del auto de prisin
preventiva muy bien puede producirse en
esa causa si se deniega el procesamiento
penal excarcelacin automtica- o si se

presenta algn motivo vinculado al rebus
sic stantibus que la justifique.
26. Proceso inmediato y constitucin
delas partes contingentes
El actor civil, como parte acusadora, y el
tercero civil, como parte acusada, no son
partes necesarias, imprescindibles para
la constitucin del proceso penal -son
partes contingentes: pueden o no estar
presentes en un concreto proceso
jurisdiccional. Su incorporacin en la
causa est en funcin, de un lado, a la
propia voluntad del perjudicado por el
delito y, de otro lado, a que existan
criterios legales de imputacin, objetiva
y subjetiva, para incorporar a un tercero
como responsable de la reparacin civil.
El NCPP, en la lgica del proceso
ordinario o comn, exige para la
constitucin de estos sujetos procesales
una resolucin judicial, dictada previa
instancia de parte legitimada, planteada
antes de la culminacin de la
investigacin preparatoria, y bajo el
procedimiento
de
audiencia
correspondiente (artculos 8, 100, 101 y
102 NCPP).
Esta secuencia procedimental, sin duda,
no es la que corresponde al proceso
inmediato, ni se condice con las lgicas
de aceleramiento procesal que lo
informan.
No obstante, no est prohibida la
posibilidad de Su incorporacin en la
causa fundada en consideraciones de
derecho material, siempre que el dao
y su acreditacin, y adems, la
legitimacin respectiva, respondan a la
condicin de su

evidencia en lnea acreditativa. Sin

prueba evidente, no es posible aprobar
su constitucin en partes procesales.
Siendo as, es claro que el fiscal deber
comprender en el requerimiento de
incoacin del proceso inmediato a quien
considere tercero civil responsable, el
cual ha de ser debidamente citado a las
dos audiencias para que tenga la
oportunidad de ejercer su derecho de
contradiccin. En este caso, el juez de la
Investigacin Preparatoria, aplicando
supletoriamente y en va de integracin
el artculo 447.3 NCPP, debe decidir,
primero, si incorpora como parte al
tercero civil; y, segundo, de ser admitida
esa constitucin que se emitir a
continuacin del pronunciamiento acerca
de la medida coercitiva, continuar con
los pasos procedimentales legalmente
estipulados.
Para el caso del actor civil se requiere,
desde luego, que el perjudicado por el
delito, primero, sea informado por la
Polica o la Fiscala de la existencia del
delito en su contra y comunicado del
derecho que tiene para intervenir en las
actuaciones es lo que se denomina
ofrecimiento de acciones (artculo
95.2 NCPP); segundo, que antes de la
instalacin de la audiencia nica de
incoacin del proceso inmediato solicite,
por escrito y en debida forma, su
constitucin en actor civil (artculo 100
NCPP); y, tercero, que previo traslado
contradictorio el juez de la Investigacin
Preparatoria decida sobre su mrito,
resolucin que se emitir a continuacin
del pronunciamiento de la medida
coercitiva y antes de la decisin acerca
de la constitucin en tercero civil.

27. Proceso inmediato y prueba pericial

La prueba pericial es fundamental para la
acreditacin de numerosos delitos la
necesidad de la pericia deriva del aporte
de conocimientos especializados para
facilitar la percepcin y la apreciacin de
los hechos de la causa [CLIMENT DURN,
CARLOS. La prueba portal. Segunda
edicin. Valencia: Editorial Tirant lo
Blanch,
2005, pp. 735737]. Tanto en el delito
de conduccin en estado de ebriedad o
drogadiccin como en otros ilcitos
penales (por ejemplo, y a ttulo
enunciativo, homicidio, aborto, falsedad
documental, trfico ilcito de drogas y
agresin sexual) la prueba pericial es
especialmente relevante en tanto
prueba fundamental para su definitiva
comprobacin o, en todo caso, para su
consolidacin probatoria.
IUS IN FRAGANTI
~ 205 ~
vicisitudes de los actos urgentes de

investigacin, como las capacidades del
rgano pericial, pueden determinar,
antes de la presentacin del informe
pericial, una calificacin positiva de los
presupuestos y requisitos del proceso
inmediato, lo que no obsta a que
necesariamente
el
citado
informe
pericial ha de constar antes de la
instalacin de la audiencia nica de
juicio inmediato.
III. DECISIN
28. En atencin a lo expuesto, las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, reunidas en el Pleno
Jurisdiccional, y de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 116 del Texto
Poder Judicial;
El fiscal, desde esta perspectiva, instar

que el informe pericial que es el
segundo elemento de la actividad
pericial corra en autos al momento del
inmediato. Sin embargo, en muchos casos
bastar que el reconocimiento o
percepcin
pericial,
como
primer
elemento de la actividad pericial al que
sigue en ese mismo nivel las operaciones
tcnicas sobre el objeto peritado, se
haya realizado o, por lo dems, que
existan informes provisionales, muy
comunes en el caso de trfico ilcito de
drogas y tambin con las primeras
pruebas en el delito de conduccin en
ACORDARON:
Las
caractersticas
de
la
inicial
intervencin de la autoridad pblica y las
31. DECLARAR que, sin embargo, los

jueces que integran el Poder Judicial, en
29. ESTABLECER como doctrina legal,

los
criterios
expuestos
en
los
fundamentos jurdicos 7 a 12 y 15 a 24
del presente Acuerdo Plenario.
30. PRECISAR que los principios
jurisprudenciales
que
contiene
la
doctrina legal antes mencionada deben
ser invocados por los jueces de todas las
instancias, sin perjuicio de la excepcin
que estipula el segundo prrafo, del
artculo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios
dictados al amparo del artculo 116 del
citado estatuto orgnico.

aras de la afirmacin del valor seguridad

jurdica y del principio de igualdad ante
la ley, solo pueden apartarse de las
conclusiones de un Acuerdo Plenario si
incorporan
nuevas
y
distintas
apreciaciones jurdicas respecto de las
rechazadas o desestimadas, expresa o
tcitamente, por la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
32. PUBLICAR el presente Acuerdo
Plenario en el Diario Oficial El Peruano.
Hgase saber.
S. S.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
HINOSTROZA PARIACHI
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES

IUS IN FRAGANTI
~ 207 ~
FUNDAMENTO JURDICO PROPIO DE LOS SEORES JUECES SUPREMOS

RODRIGUEZ TINEO, SALAS ARENAS E HINOSTROZA PARIACHI RESPECTO A LA
LEGITIMIDAD DE LA INCOACIN OBLIGATORIA DEL PROCESO INMEDIATO
IMPUESTA AL MINISTERIO PBLICO
Los suscritos no comparten el contenido
del fundamento 13. de la ponencia y
acuerdo, respecto a la legitimidad de la
incoacin coactiva del proceso inmediato
reformado. Los motivos sucintamente
radican en que:
El apartado uno del artculo 446 NCPP,
establece la obligatoriedad impuesta al
Ministerio Pblico de solicitar el proceso
inmediato (pudiendo requerirse el inicio,
cuando especficamente corresponde,
hasta el da 29 de formalizada la
investigacin preparatoria, motivndose
tal
decisin),
bajo
amenaza
de
responsabilidad
administrativa,
se
entiende, por omisin de acto funcional.
Tal exigencia u obligatoriedad de
incoacin,
vulnera
el
principio
constitucional
de
autonoma
del
Ministerio Pblico que el artculo 158 de
la Constitucin Poltica del Per le otorga
como titular en el ejercicio de la accin
penal en tanto que el inciso 1, del
artculo 61 del Cdigo Procesal Penal
atribuye al fiscal, independencia de
criterio como estratega en el proceso,
por lo que le corresponde elegir la va
ms idnea para la consecucin de los
fines del procesamiento; pudiendo por
tanto
requerir
el
inicio
del
encausamiento
inmediato
cuando
razonadamente considere se encuentren
cumplidos los fines de la investigacin,
con respeto de los derechos de todas las
partes
intervinientes,
actuando
objetivamente, aunque el detenido se

encuentre en situacin de flagrancia y
agotando las diligencias para acreditar la
responsabilidad o la inocencia en caso
de incoar del imputado como lo
establece el artculo IV, del Ttulo
Preliminar del NCPP, teniendo adems
presente los derechos de defensa del
presunto agente y de la parte agraviada
como lo indica el artculo IX, del propio
Ttulo Preliminar del cuerpo legal
mencionado,
prevaleciendo
estos
principios, sobre cualquier disposicin del
NCPP, como lo seala el artculo X del
propio TP; y de considerar que la va
inmediata no es adecuada para el caso en
concreto por presentarse complejidades
normativamente previstas o fcticas, ms
all de las estrictamente normativas,
puede motivadamente, promover el
proceso comn o el que corresponda, aun
cuando se den los supuestos para el inicio
del proceso inmediato, sin que ello
implique responsabilidad funcional en su
actuacin.
Tutelar en extenso los derechos de las
partes forma parte de las atribuciones
del
Ministerio Pblico, por ello, no basta
interpretar restrictivamente el mandato
imperativo
inconstitucional
de
la
obligatoriedad coactiva indicada; la
judicatura debe conservar las leyes en
tanto sean congruentes con los principios
constitucionales.

Es inconstitucional obligar al Ministerio
Pblico que bajo amenaza de sancin
disciplinaria requiera el inicio del
proceso inmediato, al oponerse tal
coaccin a la autonoma Fiscal,
expresada en su independencia de
criterio, ms an cuando la decisin de
no incoacin es su atribucin discrecional
y no arbitraria, compatible con sus
deberes y responsabilidades de direccin
de la investigacin y se sustenta en la
proteccin de derechos establecidos
como principios orientadores en el Ttulo
Preliminar del NCPP.
Por ello, tal apartado del artculo 446
modificado por el Decreto Legislativo
1194 debe ser modificado estableciendo
que el fiscal puede y no debe
solicitar la incoacin del proceso
inmediato, suprimiendo el trmino bajo
responsabilidad: dado que constituye

una afectacin clara y un riesgo latente

cuyos resultados negativos podrn
atribuirse a todo el sistema de justicia,
por vulnerar un pilar fundamental del
desarrollo de la labor de la fiscala,
desempeo que es trascendente en la
tarea de impartir justicia.
Cabe que este Colegiado Judicial
Supremo inste al Parlamento a corregir
tal exceso y entre tanto, recomendar a la
judicatura competente que en tanto se
someta a su conocimiento algn
cuestionamiento sobre la incoacin,
considere la declaracin de inaplicacin
de la parte del primer prrafo del
apartado 1 del artculo 446 modificado
del NCPP por los motivos referidos.
RODRIGUEZ TINEO
SALAS ARENAS
HINOSTROZA PARIACHI

IUS IN FRAGANTI
~ 209 ~
FUNDAMENTOS PROPIOS DEL SEOR JUEZ SUPREMO SALAS ARENAS

RESPECTO A LA PROPORCIONALIDAD EN EL PROCESO INMEDIATO, LA
INCLUSIN DE LOS DELITOS DE OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR Y LA
PRISIN PREVENTIVA, EN EL SUPUESTO DE ANULACIN DEL PROCESO
INMEDIATO
a) No suscribo el APARTADO 10respecto
a la proporcionalidad del proceso
inmediato reformado, ni parte del
APARTADO l4en lo concerniente a los
delitos de omisin a la asistencia
familiar; ni el acpite D del APARTADO
23, el tercer prrafo del APARTADO 24 y
los prrafos cuarto y quinto del
APARTADO 25 respecto a los efectos de
la prisin preventiva por invalidacin de
la decisin de incoacin de proceso
inmediato, del Acuerdo Plenario, al
tener una postura refractaria a su
contenido por lo siguiente:
APARTADO 10.
El rgimen del procesamiento inmediato,
gener tanto una subclase de inmediato
directo(que abarca tanto la flagrancia
clsica y la cuasi flagrancia, como la
conduccin temeraria por alcoholemia o
drogadiccin objeto de intervencin
policial en el instante), en que cabe la
incoacin inminente del proceso y una
sub clase de inmediato diferido (que
comprende los casos de extensin de la
flagrancia, de confesin de los hechos,
de suficiencia de los elementos de
conviccin, de conduccin temeraria
por alcoholemia o drogadiccinno
flagrante, de omisin a la asistencia
familiar), en que el lapso para incoarlo se
extiende hasta el vigsimo noveno da de
la formalizacin
preparatoria.
de
la
investigacin
El legislador no coloc, un parmetro,

marcador o cuantificador respecto a la
dimensin de la pena privativa de
libertad pertinente para la viabilidad del
procesamiento inmediato, sea el directo
o el diferido, lo que en clave de
proporcionalidad, debe merecer el
establecimiento
de
un
criterio
jurisprudencial mientras fije el
Parlamento los razonables marcos
normativosfijando criterios restrictivos
al calor del inciso 3, del artculo VII, del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal, en tanto favorezca el ejercicio de
los derechos del imputado; para que el
recorte de las etapas y los plazos de
duracin del trmite generen la menor
intensidad posible de afectacin a las
atribuciones legtimas propias de la
defensa del investigado.
El ordenamiento procesal penal presenta
algunas vallas normativas respecto a la
gravedad del acto delictivo; as, con el
artculo 427 se limita el recurso de
casacin para los casos de sentencias y
autos que pongan fin al procedimiento,
en tanto el extremo mnimo de la pena
conminada en abstracto supere los 6 aos
de privacin de libertad, de lo que se
puede deducir que tal cota dimensional
connota que el hecho delictivo es grave

como para habilitar la procedencia del
recurso de casacin; como consecuencia,
los delitos cuyas penas privativas de
libertad fueran inferiores a los 6 aos, sin
estar todos ellos dentro de los
denominados de bagatela, debern ser
considerados como menos graves.
Existe otra referencia en materia de
prisin preventiva, segn lo establecido
en el inciso b, del artculo 268 del mismo
cuerpo legal, al considerar la gravedad
del delito en razn a la pena probable
que podr ser impuesta en el caso
concreto, en tanto fuera superior a 4
aos de privacin de libertad; en tales
casos, con la concurrencia razonable de
los otros presupuestos procesales,
corresponder
mandar
la
prisin
preventiva.
Si ha de excluirse del encausamiento
inmediato todo hecho penal que fuera
considerado grave y con mayor razn el
que
resultara
estimado
como
especialmente grave, ser pertinente
tomar en cuenta aquellos criterios.
Estimo que el lmite punitivo razonable
para la aplicacin del proceso inmediato
teniendo en cuenta que se trata de un
encausamiento
para
tramitaciones
sencillas y delitos que no fueran graves
no debe superar los 6 aos de pena
privativa de libertad.
b) No suscribo las referencias al delito de
omisin a la asistencia familiar como
relativos a la seguridad ciudadana.
APARTADO 14.

No cabe entender ninguna de las formas

de delito de omisin a la asistencia
familiar como asuntos relativos a la
seguridad ciudadana, por graves o
frecuentes que sean.
El concepto seguridad ciudadana no es
omnicomprensivo y no abarca todo el
catlogo tpico, sino slo los ilcitos
compatibles con su particular carcter
violento.
c) M postura respecto a la prisin
preventiva por decaimiento del proceso
inmediato es como sigue:
Acpite D del APARTADO 23, el tercer
prrafo del APARTADO 24 y los prrafos
cuarto y quinto del APARTADO 25 en
cuanto a los efectos de la prisin
preventiva por invalidacin de la decisin
de incoacin de proceso inmediato:
El decaimiento del proceso inmediato
afecta la decisin de prisin preventiva
dictada en la audiencia de incoacin, en
tanto deja de existir el proceso en que se
origin.
La prisin preventiva se define como una
medida cautelar, instrumental y variable,
y debido a que proviene de un proceso
penal (no lo antecede ni existe por y para
s), pervive en tanto el encausamiento se
halle vigente (as fluye del inciso 2, del
artculo 447 NCPP); se pretende con ella
precisamente asegurar el resultado del
encausamiento cuando es estrictamente
necesaria y la presencia del encausado
existiendo riesgo de fuga o de
entorpecimiento
de
la
actividad
probatoria, sobre lo cual se han
pronunciado
tanto
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el

Tribunal Constitucional y la propia Corte

Suprema de Justicia.
La paradoja que se genera objetivamente
es un efecto derivado de la ausencia de
regla legislativa especfica y razonable en
que se hubiera previsto el modo de
atender la configuracin de supuestos de
esta clase que no son insuficientes;
cabe resaltar que no se puede resolver
contra reo y que no es dable corregir
pretorianamente los errores legislativos.
Decado el proceso inmediato que debe
por tanto ser promovido razonablemente.
cuando hay fundamento suficiente, y no
apresuradamente por coaccin lo que
IUS IN FRAGANTI
~ 211 ~
cabe por ahora, en tanto no se dicten

normas especficas que fueran adems
constitucionalmente
impecables,
de
transicin
entre
la
anulacin
o
invalidacin
del
encausamiento
inmediato y la promocin de proceso
comn o el que correspondiera (nuevo
modelo procesal) o apertura de proceso
penal (antiguo rgimen procesal aun
parcialmente vigente); entiendo por
tanto que no cabe extender la prisin
preventiva sin pausa penal vigente, sino,
urgir al Parlamento que corrija el dislate
generado en esta materia.
SALAS ARENAS

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Implementacin de rganos Jurisdiccionales

Coordinacin Nacional para la Implementacin de

Dr. Vctor Ticona Postigo

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

Coordinacin Nacional para la Implementacin de

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

Coordinacin Nacional para la Implementacin de

Dr. Vctor Ticona Postigo

Esta nueva edicin de la revista

y la imparcialidad que debe guiar nuestro

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

Coordinacin Nacional para la Implementacin de

hoy es la Corte Suprema de Justicia.

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

Coordinacin Nacional para la Implementacin de

difusin a la comunidad jurdica en

El delito de conduccin en estado

El Poder Judicial no olvida que

Reconocemos el trabajo que ha

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

Coordinacin Nacional para la Implementacin de

El Congreso de la Repblica mediante la

1. LA ACEPCIN DEL TRMINO

Mediante el Decreto Legislativo N 1194,

Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

Que establece que Todo individuo tiene derecho a la

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

Que indica que Toda persona tiene el derecho a la

Al precisar que "Todo individuo tiene derecho a la

Marco conceptual sobre seguridad ciudadana, del

Coordinacin Nacional para la Implementacin de

Fundamental al considerar que deben

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

Coordinacin Nacional para la Implementacin de

venta ilcita de mercaderas, los delitos

intermedia o finalmente devendrn en

El legislador dicta las leyes y el Poder

Su fuente se halla fundamentalmente en

Al ser un delito de peligro comn de

Cabe recordar lo acaecido respecto a los Acuerdos

Interesa acudir a los criterios para fijar la

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

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Se trata de uno de los delitos ms

prescindible la razonable actividad

Ese mandato civil no es de forma alguna,

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

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CLASE DE PROCESO INMEDIATO

1. Sin Investigacin Preparatoria formal Detencin flagrante en el caso de conduccin en

2. Con Investigacin Preliminar,

El artculo 259, del NCPP establece 4

entre la percepcin del hecho y el

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La norma espaola considera la flagrancia cuando El

La ley se dio en los marcos de la seguridad ciudadana

flagrancia fue declarado inconstitucional

drogas txicas, estupefacientes o sustancias

El tiempo en el proceso es ms que oro. Es justicia !

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delincuente sea sorprendido en el