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Abogado del nio: Reflexiones en torno al cundo, quin y cmo.

Gabriel Bedrossian1
I Introduccin
El fallo de Corte que motiva el presente comentario, nos obliga a reconsiderar cuestiones
relacionadas con la figura del abogado del nio, que fuera instaurada en la ley 26.061 de Proteccin
Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
En el art. 27 de la ley se establece que: Los organismos del Estado debern garantizar a las nias,
nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, () los siguientes
derechos y garantas: () c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer
de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine ().
En el caso que resuelve la Corte, la cuestin ronda en torno a los desacuerdos existentes entre los
padres respecto al ejercicio del derecho de derecho de visitas. La madre, haba pedido la supresin y
cesacin de dicho rgimen y como medida cautelar la suspensin de los encuentros con el padre, lo cual fue
otorgado en Primera Instancia. En Cmara, se revoca la cautelar y se ordena el cumplimiento riguroso del
rgimen estipulado. La cuestin llega al Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, el cual revoca
parcialmente la decisin disponiendo una restriccin respecto de la amplitud del rgimen de vistas estipulado
a favor del padre, con una modalidad supervisada o asistida de los encuentros.
Debemos sealar que durante la tramitacin del proceso civil, se decret en sede penal el
procesamiento del demandado como supuesto autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante
calificado por el vnculo, en concurso ideal con corrupcin de menores.
Al llegar la cuestin - por va de recurso extraordinario federal interpuesto por la progenitora - a la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Defensor Oficial ante la Corte repara en que nos encontramos
frente a dos nias de 7 y 10 aos de edad y que se ha omitido orlas en el proceso para de esta manera
conocer sus necesidades. A su criterio, se debera ordenar al magistrado interviniente el dictado de una nueva
sentencia, previo nombramiento de un letrado especializado en la materia para que patrocine a las nias, a
fin de garantizar en lo sucesivo (ante posibles modificaciones del rgimen de visitas vigente o planteos que
se susciten), su derecho a participar en el proceso; de tal manera que puedan ejercer eficazmente su derecho
constitucional a defenderse y a probar.
Para ello se remarca que la participacin futura de las nias debera ser en calidad de parte, y bajo
la atenta mirada del juez a sus pretensiones mxime, cuando pueden existir intereses contrapuestos con sus
progenitores.
En el fallo de Corte se expresa que a los efectos de atender primordialmente al inters del nio y
con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantas a fin de que
puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el seor Defensor

Abogado. Posgrado de Especializacin en Derecho de Familia, UBA. Profesor de Derecho de Familia y


Sucesiones, UBA y UCES. Ex Titular de la Ctedra Derecho Civil III, Contratos, UCASAL. Autor de
diversos trabajos sobre temas de su especialidad.

Oficial () y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia
para que las patrocine.
No hay dudas de que se trata de un importante precedente de nuestro Mximo Tribunal respecto al
reconocimiento de la figura del abogado del nio, que seguramente traer aparejada una mayor visualizacin
por parte de los operadores del derecho en cuanto a su necesidad e importancia.
El fallo, sin embargo, no cierra tampoco podra hacerlo los interrogantes abiertos en torno a esta
clase de patrocinio.
La ley 26.061, as como su decreto reglamentario 415/2006, prcticamente se limita a enunciar el
derecho a la asistencia letrada del menor de edad, sin explicitar los principios centrales que hacen a los
supuestos de procedencia, forma de designacin, modo de ejercicio de dicho rol, pago de honorarios, etc.
Las preguntas planteadas en el ttulo de esta nota, demarcan de entrada una posicin que entiende
que la figura del abogado del nio, tiene perfiles propios y diferenciados que requieren de una regulacin
especfica. Esto es que, en principio, las normas vigentes sobre el patrocinio de adultos no pueden ser
trasladadas de modo automtico a la representacin procesal de los nios sin que esto conlleve la posibilidad
de generarles serios perjuicios.
El marco de este trabajo, que no es ms que un esbozo de impresiones respecto a un tema
sumamente complejo, partir del anlisis de la doctrina y jurisprudencia sobreviniente al dictado de la ley
26.061 que ha intentado precisar los contornos no previstos en la norma y por otro, del estudio algunas las
regulaciones, opiniones y recomendaciones surgidas en los EEUU sobre este tema.
En esta oportunidad nos ha interesado analizar el estado de la cuestin en dicho pas - sin dejar de
ser conscientes de que nos encontramos frente a un sistema jurdico distinto al nuestro y ante una sociedad
con caracteres diferenciados - en tanto la cuestin viene siendo visualizada y tratada all hace ms de tres
dcadas, existiendo una profusa bibliografa emanada de la misma legislacin, la jurisprudencia, la opinin
de los distintos autores y las recomendaciones de las asociaciones de abogados.
II - Cundo se debe nombrar un abogado del nio?
Esta pregunta nos vincula con dos aspectos diferenciados: el relativo al momento a partir del cual el
nio puede tener una representacin a travs de un abogado propio (cuestin relacionada con su edad o
grado de desarrollo); y el concerniente a la clase de asuntos que tornan procedente la designacin.
Respecto a la edad del nio, hay autores que consideran que no se trata de una cuestin relevante
para que proceda la designacin.
Mizrahi sostiene que tanto el derecho del nio a ser odo como la garanta procesal de participar
activamente en el proceso, debe verificarse cualquiera fuese su edad. La ley 26.061 no condiciona al derecho
al suficiente juicio, madurez o desarrollo del nio, por lo que no corresponde establecer diferenciaciones que
la norma no realiza. El autor precisa que la madurez y el desarrollo del nio s son relevantes, en cambio,
para determinar el grado de recepcin de sus planteos por parte del tribunal (conforme art. 24 inc. b). 2
2

Mizrahi, Mauricio L.: La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el
contexto de la ley 26061, en Garca Mndez, Emilio [comp.], "Proteccin integral de derechos de nias,
nios y adolescentes. Anlisis de la ley 26061", Fundacin Sur - Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 79.

Solari tambin se enrola en esta postura al criticar un fallo en que se negaba la posibilidad de
patrocinio a un nio de tres aos de edad. Dicho autor seala que debe diferenciarse el derecho al patrocinio
letrado, con la determinacin de quin deber realizar la eleccin del profesional interviniente. El derecho a
la defensa tcnica es de todo nio, ms all de que la eleccin de su abogado pueda realizarla un tercero
cuando no tuviera la capacidad requerida para celebrar dicho contrato.3
En el otro extremo, hay quienes sostienen que la ley 26.061 debe ser interpretada en conjuncin con
la normativa del Cdigo Civil; principalmente con el art. 921 que establece en los 14 aos, la edad a partir de
la cual se tiene discernimiento para los actos lcitos. Desde entonces existira la posibilidad de elegir a un
abogado e impartirle directivas. Asimismo el art. 282 otorga la posibilidad al menor adulto para estar en
juicio, an sin acuerdo de sus padres. 4
Una postura que podramos denominar intermedia, tomando en cuenta el principio de autonoma
progresiva que surge de la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 5), sostiene que la capacidad para
obrar no se encuentra atada a lmites etarios, por lo que la participacin activa en el proceso resulta exigible
una vez alcanzado cierto grado de madurez y desarrollo, el cual deber ser evaluado por quien deba resolver
la contienda en la que se encuentre involucrado el nio.5
Otro parmetro utilizado es la procedencia del patrocinio cuando el nio est en condiciones de
formarse un juicio propio para ello, cuestin sujeta a apreciacin judicial.6
Tambin se ha sostenido que la presuncin del art. 921, armonizada con la CDN, pasa a ser iuris
tantum y por lo tanto puede ser dejada de lado en funcin del discernimiento y grado de madurez del nio.7
En los EEUU, buscando contribuir a la armonizacin de las importantes diferencias que existen en
los distintos estados en lo referido a la representacin legal de los nios; y dentro de la Conferencia Nacional
de Comisionados para la Unificacin de Criterios en las Leyes Estaduales (2007), se elabor la Uniform
Representation of Children in Abuse, Neglect, and Custody Proceedings Act (URCANCPA). 8
All se establece que para los casos de abuso o abandono, siempre se debera designar un abogado
al nio. Es decir que la edad no es determinante para decidir la designacin en estos casos.

Solari, Nstor E.: El derecho del nio al patrocinio letrado. Doctrina Judicial 2007-I, 602.
Moreno, Gustavo D.: La participacin del nio en los procesos a travs del abogado del nio. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n 35, Lexis Nexis- Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2006, p. 62. Ver tambin: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 28/09/2006.
R., M. A. En Doctrina Judicial 22/11/2006, 872. En el mismo sentido, aunque planteado respecto a la
eleccin del letrado: Basset, rsula C.: Sobre las medidas de proteccin en la ley 26.061. Una mirada desde
otra perspectiva. En La Ley 2008-C 863.
5
Fam, Mara V.: Alcances de la participacin de los nios y adolescentes en los procesos de familia.
Jurisprudencia Argentina, 1/07/2009.
6
Di Lella, Pedro; Mourelle de Tamborenea, Mara C.; Sesin, Patricia; Crdoba, Lucila: La irrupcin de los
menores de edad en el proceso. Ponencia presentada en XVI Conferencia Nacional de Abogados.
Bicentenario 1810-2010. Abogados: a pensar el pas. En Homenaje al Dr. Augusto Mario Morillo. Libro de
Ponencias, pg. 296. San Isidro 7 al 10 de abril de 2010.
7
Basso, Silvina: El Abogado del Nio y la Ley 26.061 de proteccin integral de derechos de Nios, Nias
y adolescentes. Un anlisis preliminar. Ponencia presentada en IV Congreso Internacional Derechos y
Garantas en el Siglo XXI. Abogaca y Magistratura en los procesos de cambio social - Buenos Aires, 19, 20
y 21 de abril de 2007- Facultad de Derecho - Univ. de Buenos Aires. Ver:
http://www.aaba.org.ar/bi23n031.htm
8
Ver Family Law Quarterly. Vol 42 Nro. 1, Spring 2008. Pg. 5 y ss. Published by the Section of Family
Law American Bar Association.
4

Como explicaremos ms adelante, el Acta prev dos diferentes clases de patrocinio para el menor
de edad, por lo que s ser relevante la edad del nio y su nivel de desarrollo, a efectos determinar cul forma
de representacin priorizar el juez.
En la seccin 2 del Acta se define el trmino nivel de desarrollo (developmental level) como la
capacidad de comprensin y comunicacin del nio, para lo cual se tiene en cuenta una serie de factores
como su edad, capacidad mental, nivel de educacin, formacin cultural y grado de adquisicin del lenguaje.
El mandato esbozado en el acta es acorde con la tendencia existente en los EEUU. Ms de la mitad
de los estados requieren el nombramiento de un abogado del nio (aunque muchos de ellos mantienen la
figura del tutor ad litem, de imprecisa determinacin) 9. Y, excepto en una docena de ellos, es cuestin de
prctica su designacin ms all de que la ley estadual lo imponga o no.10
El segundo aspecto, como adelantramos, est relacionado con determinar cules asuntos o materias
habilitarn la designacin de un letrado para el nio.
El art. 27 de la ley 26.061 hace expresa mencin del derecho del nio a la asistencia legal en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que lo afecte.
Como bien seala Kielmanovich, se trata de una frmula de una inocultable amplitud que la
prudencia de nuestros jueces tendr que delimitar. 11
En este sentido, prcticamente cualquier juicio incoado contra sus progenitores podra afectar
econmica o emocionalmente a un menor de edad y parecera abusivo introducir esta figura en estos casos
(el autor citado, menciona como ejemplo el juicio de desalojo).
9

Atwood, Barbara Ann: The uniform representation of Children in Abuse, Neglect, and Custody
Proceedings Act: Bridging the Divide Between Pragmatism and Idealism. Family Law Quarterly. Vol 42
Nro. 1, Spring 2008. Published by the Section of Family Law American Bar Association, pg. 74. La
autora seala de modo crtico que la mayora de los estados se conforman con la designacin de esta clase de
tutor, y por ms que la designacin pueda recaer en abogados, el vnculo con el nio no se funda en los
principios de relacin profesional abogado/cliente. Asimismo cita que unos pocos estados marcan el
parmetro de la edad para proveer a la designacin: Idaho Code Ann 16-1614 (2005) establece el
nombramiento a partir de los 12 aos quedando la designacin a criterio del juez, al igual que Wis. State
48.23 (2005). Minn. Stat. 260C.163 (2005), coloca el piso en los 10 aos. New Mxico Stat. 32A-3B (2005)
establece los 14 aos. Otros permiten la designacin cuando las expresiones y objetivos del nio son
diferentes a los expresados por su representante. Ver Mich. Comp. Laws 712.17d(2) (2005) que permite la
designacin de un abogado adicional cuando la determinacin del mejor inters por el tutor/abogado es
inconsistente con el punto de vista del nio. En algunos casos se requiere la capacidad del nio para impartir
directivas como criterio. Cita como ejemplo: Maryland Guidelines of Advocacy for Attorneys Representing
Children in CINA and Related TPR and Adoption Proceedings (2001) y Massachussets 2004 Performance
Standards Governing the Representation of Children and Parents in Chile Welfare Cases 1.6.
10
Para un anlisis pormenorizado de la regulacin y prctica vigente estado por estado al ao 2005, se
pueden consultar las compilaciones realizadas por la Yale Representing Children Worldwide en
www.law.yale.edu/rcw A modo de resumen, podemos sealar que han efectuado un anlisis comparativo de
la relevancia que se le da al nio y su intervencin dentro del proceso a partir de categoras que van de la
letra A a la F, en funcin de la mayor o menor relevancia que se le otorga a dicha participacin. A:
Lousiana, Maryland, Massachussets, New Jersey, New Mexico, Oklahoma, Pennsylvania, West Virginia,
Wisconsin. B: American Samoa, Arizona, Connecticut, Georgia, Minnesota, Mississippi, Montana, North
Dakota, New York, Puerto Rico, South Carolina, Tennessee, Texas, Virgin Islands. C: Delaware, Florida,
Guam, Hawaii, Iowa, Kansas, Kentucky, Maine, Nevada, New Mexico, Vermont, Virginia, Wisconsin. D:
Arkansas, California, Montana, North Carolina, Utah. E: Alaska, District of Columbia, Idaho, Nebraska,
New Hampshire, Ohio, Oregon, Washington, Wyoming. F: Alabama, Colorado, Illinois, Indiana, Northern
Mariana Islands, Rhode Island, Souht Dakota.
11
Kielmanovich, Jorge L.: Reflexiones procesales sobre la ley 26.061 (de Proteccin Integral de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes). La Ley 2005-F, 987.

Mizrahi, en sentido coincidente e intentando fijar un criterio diferenciador, seala que si bien se
debe escuchar al nio en todo proceso que lo involucre, no ocurre lo mismo con la designacin de un
abogado. Esto ocurrir en los casos en que el juez advierta la complejidad del asunto que tiene en sus
manos, y sospeche que juegan en la especie intereses contrapuestos.12
Fam, en la misma lnea sostiene que el carcter de parte debe asignarse cuando se discuta de
manera directa e inmediata cuestiones atinentes a su persona y existan intereses contrapuestos entre el nio y
sus representantes. Seala que sera aplicable por ejemplo a los juicios de tenencia y de violencia familiar
contra su persona; excluye en principio los juicios de divorcio y de filiacin (cuando su inters concurre con
su representante legal) y plantea dudas respecto al proceso de alimentos.13
Con un criterio algo ms amplio, se ha sostenido que se deben abarcar los conflictos en los que
existan intereses contrapuestos entre el nio y sus padres (por ejemplo la radicacin en un pas extranjero);
as como cuando los intereses contrapuestos enfrentan a ambos padres y el nio es el destinatario de la
decisin que debe resolver esa contraposicin de intereses. 14
Analizando la cuestin en los EEUU, mencionamos nuevamente que la URCANCPA,

establece

15

como premisa que en todo caso de abuso o abandono , se debera designar un abogado al nio, ya que se
trata de asuntos en los que se debe determinar el futuro del nio, incluyendo la cuestin referida a si el nio
permanecer o no en su hogar, la naturaleza y duracin de cualquier colocacin fuera del hogar, el contacto
del nio con sus padres y/o parientes, y su posible acceso a servicios sociales.
En los procesos relacionados con la disputa sobre la custodia del menor 16, en cambio, la designacin
de un representante quedar sujeta a la discrecin judicial. Se considera que el patrocinio resulta
especialmente til para los casos en que el tribunal tiene una necesidad especial de orientacin e informacin
para determinar el mejor inters del nio.
En estos casos, se toma en consideracin que puede ser particularmente apropiado el
nombramiento, cuando el nio ha expresado su deseo de contar con un defensor propio y diferenciado. Sin
embargo, antes de tomar la decisin se debera analizar si la designacin puede exacerbar el conflicto entre
las partes, colocar al nio en la incmoda posicin de elegir entre sus padres, o incrementar excesivamente
los costos financieros del proceso.
Entre los mltiples factores a considerar para evaluar la importancia de designar un abogado, en la
seccin 6 del Acta se mencionan:

12

El deseo de representacin o participacin expresado por el nio.

La inapropiada influencia o manipulacin evidenciada respecto del nio.

Mizrahi, op. cit en 2, pg. 80.


Fam, op. cit en 5.
14
Basso, op. cit. en 7.
15
En la seccin 2 del acta se seala que abuse or neglect proceeding alude a todo procedimiento que segn
la ley de cada estado se establece para la proteccin del nio del abuso o el abandono (generalmente en la
rbita de las Cortes Juveniles) y tambin a aquellos procedimientos en que est en debate la terminacin de
la derechos de los padres (equivaldra a nuestros casos de privacin de la patria potestad).
16
En la seccin 2 del acta se seala que custody proceeding alude a todo procedimiento diferenciado del
de abuso o abandono; en el que se discute la custodia del menor de edad, acceso al nio o el derecho de
visitas. El trmino no incluye los casos iniciados por la presunta comisin de un delito por el nio. Son
procedimientos que se desarrollan usualmente dentro del marco de procesos de divorcio, determinacin de
paternidad, adopcin, guarda, proteccin contra la violencia familiar o acoso.
13

La probabilidad de que el nio sea llamado como testigo o sea interrogado por la corte y la
necesidad de minimizar el dao que puede ocasionarle el proceso.

El nivel de litigiosidad entre los adultos que exprese una falta de objetividad respecto de las
necesidades del nio.

La interferencia o el intento de interferencia con la custodia, el acceso o visitas al nio, incluyendo


el secuestro o riesgo de secuestro del nio.

La posibilidad de mudanza del nio que pueda reducir sustancialmente el tiempo que el nio tenga
para el contacto con uno de sus padres, sus hermanos u otro individuo con el cual tenga estrecha
relacin.

El comportamiento de alguna de las partes o de personas relacionadas con alguna de las partes que
implique serios riesgos para la seguridad del nio durante el perodo de guarda, visitas, o tiempo
que comparta con dicha persona.

Disputas sobre la paternidad del nio.


En este aspecto, se seala que la designacin puede ser recomendable cuando se presume que la

presentacin de las partes ser incompleta, distorsionada o inadecuada. Tambin se destaca que el objetivo
de la representacin al nio no es slo ayudar a la corte a llegar a un resultado que proteja mejor sus
intereses, sino tambin para protegerlo de los efectos colaterales nocivos de los litigios.
III -

Quin ejercer el rol de abogado del nio?


Una vez que se ha establecido que en un determinado caso se debe designar un abogado del nio,

inmediatamente nos preguntamos acerca de quin deber desempear dicho rol.


Este interrogante tambin nos vincula con dos cuestiones diferentes. Por un lado, determinar quin
ser la persona habilitada para efectuar dicho nombramiento y, por el otro, si se exigirn capacidades
especiales en la persona que vaya a ser designada.
Respecto a quien elige al abogado, la primera respuesta que se ha dado parte de considerar que
resulta coherente sostener que al tratarse de un derecho del nio, es ste quien debera poder elegirlo en
funcin de su madurez y desarrollo e impartirle las directivas que crea convenientes. Para ello resulta
fundamental que el nio conozca este derecho, el cual debera ser ampliamente difundido por distintos
medios.17
En sentido coincidente se ha sealado que el abogado, solo puede ser designado por el nio, para lo
cual deber apreciarse judicialmente si se encuentra en condiciones de formarse un juicio propio como para
designar el letrado que lo asistir.18
En un fallo reciente se admiti la designacin efectuada por dos nios de 15 y 12 aos en un juicio
donde se debata su tenencia. Aunque se inclinan por entender que el nombramiento sera procedente a partir
de los 14 aos, dos de los magistrados admiten tambin la designacin por parte de la hija de 12 aos

17
18

Fam, op. cit en 5.


Di Lella, op. cit en 6.

fundados en el inters superior del nio y en la comunidad de intereses existente entre los hermanos, lo que
tornara inapropiado admitir el patrocinio en un caso y rechazarlo en el otro.19
En el fallo se reconoce que la idea de presentarse en el juicio con el patrocinio de las abogadas que
finalmente fueron elegidas surgi de la patrocinante de la madre, y apoyada por esta. Tambin se menciona
que ambas acompaaron a los dos menores de edad a entrevistarlas; pero se rescata que los nios aceptaron
libremente ese camino.
Con criterio que comparto, y en sentido contrario al admitido en el fallo, diversos autores se han
manifestado expresando que el tribunal debe tomar recaudos especiales para que el abogado que represente
al nio, no pertenezca a la rbita de alguno de sus padres, de manera de asegurar su desempeo autnomo.20
Fam seala que ello slo sera posible si los abogados son elegidos, an por el mismo nio pero a
partir de un listado de profesionales designados por el Estado a tales efectos. 21
En el mbito de la ciudad de Buenos Aires, podemos mencionar la existencia del Registro de
Abogados Amigos de los Nios que funciona en la rbita del Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal.22
Es interesante destacar que recientemente el Consejo de los Derechos de Nios, Nias y
Adolescentes de la Ciudad CDNNyA- y el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal- CPACFcelebraron un convenio por el que el CDNNyA deber requerir la intervencin del Registro de Abogados
Amigos de los Nios cuando se detecten casos en los cuales los menores de edad sean incluidos en
procedimientos judiciales o administrativos. Por medio de este convenio el CPACF se compromete a brindar
asistencia letrada y ejercer el patrocinio de los nios, recibir y aceptar la totalidad de solicitudes de
intervencin que se le sean enviadas, y al mismo tiempo deber en forma fehaciente y en plazo de 48 horas
informar al Consejo los datos del abogado que intervendr en el caso en cuestin. Asimismo, el Colegio
garantizar en todos los casos el inters superior de los nios, nias y adolescentes, pero respetando siempre
el grado de independencia, autonoma y capacidad progresiva del organismo porteo. 23
De todas maneras, sigue vigente en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, la resolucin 246 del
CDNNyA que determina la competencia de las Defensoras Zonales y los profesionales designados en el
rea legal y tcnica de dicho Consejo para ejercer el patrocinio en todo expediente administrativo o judicial
que involucre a nios o adolescentes.
En un caso en el que se present una abogada de una Defensora Zonal, pidiendo ser tenida por
parte legtima como letrada de una menor de tres aos de edad, se rechaz su planteo tanto en Primera
Instancia como en la Cmara, al entenderse que la representacin requera que la menor de edad deba contar
con al menos 14 aos y as tener discernimiento para la eleccin del profesional. All se seala tambin, que
en casos de nios ms pequeos la figura a la que en todo caso correspondera recurrir es la del tutor ad
litem.24
19
20

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, 04/03/2009. L., R. c. M. Q., M. G. La Ley 16/04/2009.

Mizrahi, op. cit en 2, pg. 89. Siguen su criterio Fam, op. cit en 4; Basso, op. cit. en 6.
Fam, op. cit en 5.
22
Ver: Quintana, Teresa Regina: Cmo se trabaja los temas sobre nios y adolescentes en el registro de
Abogados "Amigos de los Nios" dependiente del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. La
aplicacin de la Justicia Teraputica La Ley Sup. Act. 11/08/2009, 1.
23
Publicado el 21/10/2010. Ver: http://www.cpacf.org.ar/default.asp?goto=LECTURA&nnnoticia=1897
24
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 28/09/2006. R., M. A. Doctrina Judicial 22/11/2006,
21

Mizrahi, pone el acento en que es el juez quien debe designar al abogado cuando como ya
mencionamos detecte la complejidad del asunto que tiene en sus manos, y sospeche que juegan en la
especie intereses contrapuestos.25
Encontramos diversos pronunciamientos donde el nombramiento es decidido de oficio por el juez.26
Basset ha destacado que en la Cmara de Senadores, al debatirse la ley, se modific el texto original
que propugnaba que el nio poda designar un letrado de su confianza, quedando finalmente la frmula
ms escueta que establece el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia
Su conclusin, entonces, es que el texto vigente no incluye necesariamente que sea el nio quien
designe el letrado (podr no ser de su confianza).27
En este sentido se ha afirmado que cuando la designacin no puede ser efectuada por el nio, el
nombramiento corresponder a los organismos del Estado como consecuencia del principio de efectividad,
pudiendo ser tanto del mbito jurisdiccional (jueces) como del ministerio pblico (defensores pblicos de
menores), o de otros organismos de control (ej. Defensora del Pueblo) se encuentre o no judicializado el
conflicto.28
En cuanto a la capacitacin exigida, la ley marca una preferencia para la eleccin de profesionales
especializados en niez y adolescencia.
Se ha sealado, por un lado la dificultad que implicara convertir esta preferencia en exigencia, en
tanto no existira la suficiente cantidad de letrados entrenados en dicha rea para cubrir todos los casos que
requeriran la representacin legal. 29 Por el otro, se ha manifestado que no se puede afirmar que exista una
especialidad jurdica en niez y adolescencia, y que en todo caso sera ms preciso establecer la necesidad de
contar con un abogado conocedor del rea en la que le toca intervenir patrocinando a un nio (ya sea de
derecho administrativo, penal, familia, etc.) y la conveniencia de que cuente con experiencia en procesos que
involucren a menores de edad.30
Volviendo a las recomendaciones establecidas en los EEUU por la URCANCPA, podemos observar
que la seccin 7 del Acta reafirma la importancia de la calificacin de los abogados que representen a los
nios.
El juez deber nombrar a quienes acrediten capacitacin en la materia del proceso en cuestin, ya
sea por su entrenamiento o experiencia profesional. Los estndares exigidos surgirn de las leyes de cada
estado, reglas de las cortes, y de las directrices establecidas por va administrativa.

872.
25
Mizrahi, op. cit. en 2.
26
Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 102, noviembre 2006 en autos L., J. M. A. s/proteccin especial quien
ordena al CDNNyA la designacin de un abogada a la nia. Con igual criterio: Juzgado Nacional en lo Civil
81, agosto 2007 en autos B,D s/proteccin especial. Juzgado de Primera Instancia de Familia de Ro
Gallegos, marzo 2007: se decide de oficio nombrar abogado de confianza en los trminos del artculo 27 de
la ley 26.061 designando a tal efecto a la Defensora Oficial. Citados en Garca Mndez, Emilio [comp.],
27
Basset, op. cit. en 4.
28
Basso, op. cit. en 7.
29
Kielmanovich, op. cit. en 11.
30
Beloff, Mary: Tomarse en serio a la infancia, a sus derechos y al derecho. Sobre la ley de proteccin
integral de los derechos de las nias, los nios y adolescentes, 26.061. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n 33, Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, p.
21.

El Acta seala que dichos estndares deberan incluir la necesidad de capacitacin en los estatutos
aplicables, jurisprudencia, procedimiento ante la corte, incluyendo el conocimiento de todas las leyes
relevantes relacionadas con la familia y el bienestar del nio. Asimismo el abogado debera ser instruido en
cuestiones relacionadas con el desarrollo del nio, psicologa infantil, dinmicas en los casos de abuso o
abandono, impacto de la violencia domstica, las consecuencias a largo plazo de la separacin del nio
respecto de sus cuidadores primarios y su colocacin en hogares transitorios y el papel central que ocupa la
cultura y la etnia en las relaciones familiares y la identidad del nio.
Tambin debera encontrarse entrenado para la comunicacin con el nio.
Bajo esta seccin, las cortes pueden dar prioridad en la designacin a determinadas organizaciones
o programas gubernamentales cuando dichas entidades acrediten que los abogados que la integran tienen un
apropiado entrenamiento y experiencia en la materia.
La seccin 9 establece las pautas que debera incluir la resolucin que ordena la designacin. La
misma puede ser realizada por la misma corte o, a su requerimiento, por las entidades mencionadas en el
prrafo anterior.
IV -

Cmo se debe ejercer el rol de abogado del nio?


Para determinar las caractersticas de la actuacin profesional del abogado del nio, nuestra doctrina

se ha ocupado de diferenciar su figura de otras dos ya vigentes: la del tutor ad litem y la del Defensor de
Menores.
Los supuestos de procedencia para la designacin del tutor especial estn previstos en el art. 397 del
Cdigo Civil; sealando el inciso 1 el supuesto ms abarcativo dado por la existencia de contraposicin de
intereses entre los padres y el nio. En estos casos se asigna un tutor al menor de edad respecto a esa
cuestin especfica, que en lo que nos importa implicara su representacin separada dentro del proceso.
Se ha afirmado que, a pesar de que ambas figuras pueden coexistir, existe una diferencia
fundamental. La del tutor ad litem est ligada a la incapacidad del menor de edad, por lo que el ejercicio de
su rol tiende a sustituir su voluntad y a visualizar el inters superior desde su propia perspectiva de adulto.
La funcin del abogado, en cambio, es la de ser un vehculo para reproducir la voluntad del nio ante el juez
mediante su defensa especializada.31
Tambin se ha sealado la diferencia con la figura del Defensor de Menores. El Ministerio Pblico
de Menores, tiene a su cargo, conforme el art. 59 del Cdigo Civil, la representacin promiscua como parte
legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que
los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de
nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin.
El criterio de actuacin del Defensor de Menores es el de pronunciarse conforme a derecho, no
debiendo necesariamente plegarse a la posicin del nio y an cuando su dictamen contrare las pretensiones
sustentadas por el representante necesario.32

31

Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa: "Ley de Proteccin Integral de Nias,
Nios y Adolescentes, ley 26061. Comentada, anotada y concordada", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2007, p.
476.

El mismo decreto 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, se encarga de diferenciar ambas figuras
al expresar el derecho a designar un abogado al nio sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce
el Ministerio Pupilar.
Mas all de establecer estas diferenciaciones, nuestra doctrina en general no se ocupado de sealar
las atribuciones especficas con las que cuenta el abogado. En algunos casos, dicha omisin seguramente
parte de la falta de visualizacin de la complejidad del asunto. En otros, proviene de entender que el
patrocinio de nios no tiene mayores diferencias respecto a la defensa de adultos. Esta ltima postura, ms
all de que pueda plantear como diferenciada la forma de escucha y la capacitacin exigida al profesional,
sostiene que - en definitiva - la funcin del abogado debe ser la de representar los objetivos del menor de
edad, incluso ms all de su propia opinin y percepcin de los hechos.
La opinin del menor de edad, entonces: Es siempre vinculante para su abogado? Si el abogado
expone el punto de vista del nio: Puede expresar sus objeciones al respecto? Si un nio pretende convivir
con un padre procesado por abuso, como podra ocurrir en el caso que comentamos: El abogado debe
encaminar todos sus esfuerzos para defender dicha posicin?
La cuestin que en definitiva subyace a estas preguntas es la de si debemos equiparar el nio al
adulto. Nos lleva a pensar tambin, si la tan mentada salida del modelo tutelar existente en la derogada ley
de Patronato y la necesidad de reforzar la creciente autonoma del nio, no puede llevarnos a atentar contra
el inters del nio cuando no se considera la particularidad de cada caso.
Tambin nos podramos plantear otras preguntas: Qu ocurre si el nio se rehusa a manifestar su
opinin? Si el nio no est en edad o grado de desarrollo suficiente para impartir directivas: Debe negarse
el derecho al patrocinio?
Las pautas establecidas en la URCANCPA son interesantes, tanto porque intentan recoger la
experiencia existente en los EEUU sobre el tema, como para analizar el debate posterior generado entre los
juristas en funcin de las adhesiones y rechazos que ha recibido, especficamente en este asunto relacionado
con el rol del abogado del nio.
Previamente debemos sealar que la National Association of Counsel for Children (NACC) en sus
recomendaciones para la representacin de nios en casos de abuso o abandono (2001) expresa que el
abogado no debe circunscribirse a ser un simple autmata que siga ciegamente las directivas del nio.
Cuando su representado no pueda participar significativamente en la formulacin de una posicin, el letrado
deber acercar una posicin encaminada a la satisfaccin de su mejor inters. En los casos en que considere
que los deseos del nio pueden ser seriamente perjudiciales para l, deber solicitar la designacin de un
guardin ad litem.33
La Asociacin Americana de Abogados (American Bar Association - ABA), en sus estndares para
la prctica de los abogados que representan nios en juicios de custodia (2003), 34 identific dos roles
diferenciados: el abogado del nio (childs attorney) en el que se reproduce la tradicional relacin
cliente/abogado; y el abogado de los mejores intereses (best interests attorney) quien provee servicios
legales independientes para la proteccin del menor de edad, y no se encuentra obligado por los objetivos
32

Moreno, op. cit en 4. Cita a DAntonio Daniel H: Derecho de Menores. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994,
pg. 380.
33
En Family Law Quarterly, op. cit. en 8 pg. 6.
34
American Bar Association, Standards of Practice for Lawyers Representing Children in Custody Cases, 37
Fam. L. Q. 129 (2003).

que ste expresa. Asimismo se rechaza la hbrida figura del abogado/guardian ad litem por la confusin y las
tensiones ticas que implica el ejercicio conjunto de roles diferenciados.
Para restringir la discrecionalidad del abogado de los mejores intereses, se le exige realizar una
completa investigacin de modo que su evaluacin del inters del nio sea en base a criterios objetivos
establecidos en la ley, que sean relevantes para el procedimiento en particular.
Las leyes de los diferentes estados de este pas varan de manera considerable en este tema,
pudiendo diferenciarse entre aquellos que enfatizan en la especial vulnerabilidad de los nios, necesitados de
un adulto que sea quien determine sus intereses, y la de aquellos en donde se hace hincapi en la importancia
de que el nio pueda presentar sus deseos ante la corte a travs de un celoso defensor de su posicin.
En este contexto, la conferencia del ao 2007 se propuso definir claramente las funciones y
responsabilidades de los abogados de los nios y proporcionar directrices a los tribunales en su
nombramiento. Asimismo plantea la sustitucin del trmino guardin ad litem por el de defensor de los
mejores intereses (best interests advocate)35 el cual podr ser desempeando por un lego. De todas
maneras se aclara que la nueva figura se crea para los asuntos que quedan comprendidos en el ttulo del acta,
mantenindose la figura del guardin ad litem para los otros supuestos (se cita como ejemplo los casos de
reclamos por responsabilidad civil).
El Acta, de manera similar a los estndares expresados por la ABA establece las dos categoras de
abogados para nios.
El abogado del nio (childs attorney), desempea un rol que se acerca a la figura tradicional
donde se observa la relacin abogado/cliente. El mismo se encuentra obligado a respetar las directivas dadas
por su cliente sin que pueda sustituirlas en funcin de sus consideraciones personales sobre el mejor inters.
En la seccin 12 del Acta se seala que debe encarar la defensa a partir de lo que el nio haya
expresado como sus objetivos a menos que ellos se encuentren prohibidos por la ley o no tengan fundamento
en los hechos del caso.
Si el abogado razonablemente cree que el nio carece de capacidad para dar directivas o si se rehusa
a hacerlo, deber: a) tomar posicin fundada en lo que considera mejor para su bienestar, siempre y cuando
no entre en colisin con los objetivos que el menor de edad haya expresado; b) no tomar posicin respecto al
asunto; c) solicitar la designacin de un abogado de los mejores intereses o el de un defensor de los
mejores intereses.
35

Su rol es asistir al juez en la determinacin del mejor inters del nio. Sus responsabilidades incluyen la
investigacin del caso y, cuando correspondiere, realizar una recomendacin a la corte. El acta deja en claro
que sus funciones no se equiparan a las que ejercera un abogado matriculado, aunque eventualmente pueda
serlo y que la funcin difiere esencialmente de la de representacin vista en los dos casos anteriores, ya que
aqu no existe una relacin profesional. Esta categora intenta abarcar el rol del defensor voluntario,
designado como Court Appointed Special Advocate (CASA). La ley federal sobre abuso de nios (CAPTA)
establece que el guardian ad litem puede ser un abogado, un especial defensor designado por la corte o
ambas cosas a la vez. Trabajadores sociales, consejeros y terapeutas son frecuentemente designados como
guardianes ad litem en funcin de su valiosa experiencia en salud mental, desarrollo infantil y dinmicas
familiares. Sin embargo el uso del trmino guardian ad litem ha sido cuestionado en los ltimos aos, en
parte por la falta de una falta definicin clara de dicho rol. El acta al hacer mencin al defensor de los
mejores intereses, requiere el cumplimiento de determinados estndares relacionados con la calificacin, a
fin de evitar la discrecionalidad existente en este asunto.

En caso de que las metas expresadas por el nio lo pusieran segn la consideracin del abogado, en
grave riesgo para su persona, y persistiendo el menor de edad en su postura, el abogado deber: a) requerir la
designacin de un defensor de los mejores intereses; b) renunciar al patrocinio y solicitar la designacin de
un abogado de los mejores intereses; c) continuar con la representacin solicitando la designacin de un
defensor de los mejores intereses.
El Acta, si bien protege la confidencialidad en la relacin cliente-abogado, prev mecanismos para
que las evidencias de los potenciales riesgos para el nio puedan llegar a conocimiento del tribunal.
El abogado de los mejores intereses (best interests attorney), si bien se mantiene dentro del
esquema de la figura de abogado/cliente, no se encuentra obligado por los deseos manifestados por el nio.
Su responsabilidad es abogar por el mejor inters del nio basado en una evaluacin objetiva de las
evidencias, incluyendo sus circunstancias y necesidades y de acuerdo a la aplicacin de los principios
legales.36
Es frecuente que la posicin del nio coincida con la propuesta realizada por su letrado. Este
modelo de representacin, entonces, se considera particularmente eficaz en aquellos casos en que los nios
no son capaces o no se encuentran dispuestos a otorgar directivas a su defensor.
Tambin los jueces deciden en algunos casos de abandono o abuso el nombramiento de un abogado
de esta clase, puesto que en funcin de las caractersticas del proceso, puede resultarles til para recibir una
presentacin independiente a travs de pruebas y argumentos jurdicos, donde se incluyan los objetivos
expresados por el nio (que a su requerimiento debern siempre ser acercados a la corte ms all del
desacuerdo que pueda tener el profesional), pero sin encontrarse limitados por estos.37
Atwood, seala que en algunos casos los nios que son el centro de la disputa en cuanto a su
custodia o en los supuestos de investigacin por abuso o abandono, pueden ser particularmente vulnerables y
sus deseos expresados, resultar poco confiables. La autora expresa que el abogado cuya direccin fuera
controlada por las errticas directivas de un nio traumatizado ya que su padre es acusado de abuso, no
ofrecera a la corte a travs de la sola expresin de los deseos del nio, una confiable visin de sus reales
necesidades.38
Hay autores que rechazan esta posicin por considerar que se parte de una concepcin paternalista
del rol del Estado y que esta clase de patrocinio puede llevar a quitar la significativa voz del nio dentro del
proceso.39
36

Atwood, ob cit. en 9, pg. 92, a pesar de manifestar su acuerdo con la regulacin de esta clase de
patrocinio, agrupa los distintos criterios por los cules algunos autores rechazan esta figura. En primer lugar
se seala que en estos casos se acta fuera de los lmites ticos de la relacin, al no encontrarse el
profesional vinculado por las directivas de su cliente. Por otro lado se destaca que los abogados no son
expertos que puedan determinar el mejor inters, el cual va a estar contaminado por sus propias opiniones y
prejuicios. Por ltimo se seala que los nios deben ser concebidos como titulares de derechos que deben ser
respetados antes que como sujetos vulnerables necesitados de una defensa basada en una concepcin
paternalista.
37
Varias jurisdicciones ya autorizan la designacin de abogados que cumplen un papel en el sentido aqu
expuesto ms all de que se les otorguen diferentes designaciones. Por ej. Vernons Tex. Code Ann. Family
Code 107.021 (amicus attorney). Mich. Comp. Laws Ann. 712A .17d (West 2006) (lawyer guardian
ad litem); 750 Ill. Comp. Stat. Ann. 5/506 (West 2006) (child representative).
38
Atwood, ob cit, en 9 pg. 98.
39
Federle Hunt, Katherine: Righting wrongs: A reply to the uniform law commissions uniform
representation of children in abuse, neglect, and custody proceedings act. Family Law Quarterly. Vol 42 Nro.
1, Spring 2008. Published by the Section of Family Law American Bar Association, pg. 110.

Se seala que la figura creada en el acta, parte de sobreestimar la capacidad de los clientes adultos y
de subestimar la de los nios. Se expresa que los abogados muchas veces defienden a adultos cuyas
posiciones no consideran racionales. El hecho de que un comportamiento no corresponda a un paradigma
determinado, no lleva necesariamente al abogado a concluir que el adulto no est capacitado para impartir
directivas. En definitiva, es el nio y no el abogado quien deber convivir con la decisin que tome, siempre
y cuando el juez avale su preferencia.40
Tambin se ha expresado en este sentido que el nio debe sentirse lo suficientemente confiado
como para hablar con su abogado, quien debe ser idneo para lograr que el nio sienta que su punto de vista
es suficientemente escuchado y comprendido. El abogado entonces deber trabajar con el nio acerca de las
potenciales consecuencias de esa postura, lo cual es distinto a considerar sus percepciones como meramente
transitorias o fcilmente manipulables.41
El Acta, de todas maneras afirma que esta clase de abogado, no es libre de confiar en su sesgo
subjetivo, sino que debe tener en cuenta estndares reconocidos, tales como los que se reflejan en los
estatutos, la jurisprudencia y las normas, debiendo desarrollar una posicin que refleje la singular
circunstancia del nio. Esto no implica de ningn modo que deba desechar las preferencias expresadas por el
menor de edad, teniendo la obligacin explcita de considerar los objetivos del nio y el razonamiento que
subyace a los mismos, de acuerdo a su nivel de desarrollo.
Teniendo en cuenta que la determinacin del mejor inters del nio es imprecisa, y hacindose eco
de las crticas respecto a esta clase de patrocinio, el Acta exige que la voz del nio siempre deba ser acercada
a la corte, y que la discrepancia del abogado pueda ser planteada siguiendo criterios objetivos y centrados en
el caso particular.
La premisa que subyace a la seccin 13, que regula esta forma de representacin es que el abogado
debe llevar a cabo su actuacin centrado en el nio, de acuerdo a la ley aplicable, y no basar su opinin en
sus prejuicios personales.
En la seccin 4 se establece que el tribunal deber designar un abogado al nio lo ms rpido
posible para asegurarle una adecuada representacin. Esto siempre deber ser antes de la primera audiencia
que sustancialmente pueda afectar los intereses del nio.
Tambin se establece que para definir entre la designacin de un abogado del nio o de un abogado
de los mejores intereses, el juez deber tener en cuenta la edad del nio, su nivel de desarrollo, sus deseos
expresados en cuanto a la designacin de su letrado, sus objetivos respecto al proceso y el valor que
proporciona la designacin de un abogado independiente para la proteccin de su mejor inters.
En el comentario a esta seccin se precisa que en la medida de lo posible, antes de la designacin, la
corte debera revisar el expediente, los informes de los trabajadores sociales y cualquier otra informacin
disponible relacionada con las capacidades y circunstancias del nio. Sin embargo debido a las exigencias
que suelen presentar los casos de abuso o abandono, a menudo los tribunales deben actuar con rapidez, sin
contar an con informacin detallada sobre la cuestin. En estos casos, y a efectos prcticos, los jueces
pueden tomar la edad del nio como una pauta indicadora para la designacin inicial.
40

Federle Hunt, ob. cit en 39, pg. 111.


Henaghan Mark: What does a childs right to be heard in legal proceedings really mean? ABA Custody
Standards do not go far enough. Family Law Quarterly. Vol 42 Nro. 1, Spring 2008. Published by the Section
of Family Law American Bar Association, pg. 119.
41

Por lo general, ser ms conveniente la designacin del abogado del nio para los nios de edad
ms avanzada, que son capaces de expresar opiniones con mayor sustento y criterio. Incluso si el nio ha
expresado su deseo de contar con un patrocinio propio, se entiende que requiere la designacin de esta figura
ms tradicional. El abogado de los mejores intereses, por el contrario, sera ms apropiado para representar a
aquellos nios ms pequeos, incapaces de expresar una opinin meditada sobre los temas que son
relevantes para el procedimiento.
De todas maneras, se entiende que estas consideraciones son preliminares, que la edad cronolgica
no debe ser el nico elemento para definir la designacin. Por ms que en un principio pueda resultar un
parmetro, en la seccin 9 del Acta se reconoce la autoridad de la corte para cambiar la naturaleza del
abogado designado en funcin de nueva informacin relevante o de la propia solicitud de quien fuera
designado.
Finalmente, la seccin 11 establece cules son las responsabilidades de los abogados de nios (ya
sean designados como abogados de nios o abogados de los mejores intereses). Ellas son:
-

Reunirse con el nio e investigar, de manera adecuada a su grado de desarrollo, sus necesidades,
circunstancias y puntos de vista.

Consultar con defensores de los mejor intereses del nio.

Investigar los hechos relevantes del proceso, incluyendo entrevistarse con personas que tengan
conocimiento significativo acerca de la historia y condicin del nio y revisar aquellos registros que
puedan ofrecer informacin en dicho sentido.

Proveer asesoramiento y consejo al nio.

Informar al nio sobre el estado del procedimiento y de la oportunidad que tiene de participar, y si
resulta apropiado - facilitarle dicha intervencin.

Revisar, aceptar o declinar, cualquier resolucin que pueda afectar al nio, fundando ante la corte
las razones de su oposicin.

Tomar las medidas que considere apropiadas para acelerar el proceso y la resolucin de las
cuestiones controvertidas.

Cuando el abogado lo considere apropiado: fomentar la solucin del conflicto a travs de formas
alternativas de resolucin y participar en dicha etapa en la medida que lo permita la legislacin de
cada estado.

V Reflexiones y propuestas
La recopilacin realizada, nos sirve para observar las mltiples respuestas que pueden surgir frente
a los interrogantes planteados en el ttulo de esta nota.
El fallo de Corte es til en cuanto brinda algunos criterios frente a las cuestiones que hemos
planteado:
-

Admite la designacin respecto de dos nias de 7 y 10 aos de edad. Con lo cual no requiere la
condicin de menor adulto como requisito para el nombramiento.

Seala que el letrado ser nombrado por el juez de la causa. De manera indirecta, diferencia entre el
derecho a la asistencia letrada del derecho a la eleccin del patrocinante, reconociendo en las nias
el primero de los derechos, no as el segundo seguramente en funcin de su corta edad.

Expresa la necesidad de que se trate de un profesional especializado en la materia en que debe


patrocinarlas.

Se destaca que la designacin es a los efectos de atender primordialmente al inters del nio y con
el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantas a fin de
que puedan hacer efectivos sus derechos. El dictamen del Defensor ante la Corte haba planteado
el que se les reconociera el carcter de parte, pero la Corte parece poner el nfasis en el
nombramiento como medio para acercar la voz de las nias, como un elemento imprescindible y
previo a cualquier toma de decisin.
La resolucin no especifica a qu organismo debera recurrir el juez para efectuar la designacin, ni

tampoco cmo deber ejercer su patrocinio el abogado nombrado. Como nos preguntbamos al comienzo:
Cul debera ser la actitud del abogado si las nias manifestaran, por ejemplo, su deseo de vivir con su
padre procesado por abuso sexual y corrupcin de menores?
Una interpretacin posible y que surgira de los trminos del nombramiento exigido en la sentencia
es que el abogado debera limitarse a poner en conocimiento de este deseo al juez, puesto que su deber es
hacer que las nias sean escuchadas, sin necesariamente defender la posicin que asuman. Es una respuesta
vlida, pero parece no resultar suficiente para abarcar todos los posibles casos que se presenten en el futuro.
Tratando de esbozar algunos criterios que considero convenientes; en lo personal entiendo que la
funcin principal del abogado de nios menores de 14 aos, sera la de permitir que la voz del nio,
incluyendo sus deseos y expectativas, sea suficientemente escuchada dentro del proceso, ms all del
acuerdo o no del profesional con dicha posicin. En su intervencin, buscar ofrecer el mejor marco y
exigir el respeto de todas las garantas necesarias para que esta voz tenga relevancia en la causa. La
participacin del nio en estos casos, no sera en carcter de parte en el sentido procesal del trmino.
A partir de los 14 aos, o antes si a partir de la escucha del menor el juez considera que el nio est
en condiciones de formarse un juicio propio (entendiendo que la presuncin del art. 921 es iuris tantum), el
magistrado har conocer al nio su posibilidad de recibir un patrocinio propio y diferenciado de sus
progenitores. Sera conveniente que esta eleccin se realizara dentro de los registros creados a tal efecto que
puedan existir en los colegios de abogados, universidades, etc.
Esta forma de representacin, que nace a partir de la eleccin del menor de edad, estar ms cerca
de la relacin abogado/cliente, pudiendo el nio, previo asesoramiento respecto de las posibles implicancias
de su decisin, impartir directivas a su letrado. De todas maneras entiendo tambin que, a modo de
excepcin, se debera reconocer al abogado la posibilidad de plantear fundadamente en base a los hechos de
la causa y criterios objetivos que surjan de la ley o la jurisprudencia, su discrepancia con las mismas,
siempre sin dejar de expresar la opinin del menor de edad. En este caso, sera aconsejable otorgarle la
facultad de renunciar al patrocinio y proceder a la designacin de otro profesional, mantenerse en el cargo si
as lo solicita y el juez considera fundados sus argumentos, teniendo tambin la posibilidad de seguir
patrocinando al nio y solicitar el nombramiento de un tutor ad litem.

El nio que puede ser sujeto de esta relacin, tambin est en condiciones de negarse a contar con
patrocinio propio. Sera incoherente sostener su autonoma para elegir su abogado e impartirle directivas y
negarle la posibilidad de decidir no participar de manera activa en el procedimiento por no querer, por
ejemplo, involucrarse en una disputa judicial, situacin que a su entender lo afectara an ms. El derecho no
puede convertirse en imposicin.
Sera conveniente de todas maneras, que en la rbita del juzgado se determinara si esta negativa
responde a la intencin cierta del nio o a las presiones que podran provenir de los adultos implicados. Ms
all de todo, esto no quita que el juez pueda designar un tutor ad litem para que represente al menor de edad
en estos casos.
En cuanto a los asuntos que deberan requerir designacin entiendo que resulta necesaria la
existencia de intereses contrapuestos entre el nio y los adultos intervinientes, siendo tambin procedente la
presencia de un abogado del nio cuando se presume que la presentacin de las partes ser incompleta,
distorsionada o inadecuada.
Existen cuestiones que de por s presuponen esta contraposicin de intereses (por ejemplo los
juicios de privacin de la patria potestad, violencia familiar contra el nio). En otros casos, la designacin
quedara a discrecin del juez quien lo podra realizar de oficio o a pedido de parte (adultos que son parte en
el proceso, tutor ad litem y/o el Defensor de Menores), manifestando quien lo solicite las razones por las que
lo considera procedente. El pedido verbalizado por el propio nio, debera tomarse como presuncin acerca
de la necesidad del nombramiento.
Tratndose de un terreno an poco explorado en nuestro pas, entiendo que estas respuestas son
provisorias y sujetas a las enseanzas que pueda ir trayndonos la investigacin y la experiencia, por lo que
habra que manejarse con cautela antes de extraer conclusiones terminantes.
S me asiste la certeza de que el tema no se encuentra agotado, que la regulacin actual es
sumamente incompleta y que los operadores del derecho y los protagonistas de las causas en las que se
involucren de manera directa los derechos de los nios, requieren que la figura del abogado del nio
comience a adquirir mayores precisiones.