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4 de
como Ciencia de la Cult11ra
y Teoria de la Constitucin Europea. Redefine elementos iusfilos6ficos primordiales como el pluralismo constitucional -piedr:1
angular del Estado de Bienescar de la sociedad abierta frcntt' J
modelos de Estado totalitario-, los valores de la ciudad:in:i y liu
garantias consticucionales, mediante su proyeccin solid:iria en l;i
cooperacin interestatal con el Tercer Mundo. Sirve de contrapunto terico previo frente a culturas jurdicas diferentes -co1110
la islmica- a travs de su ceora de la Constitucin de cu1)0 nrltural. Finalmente, cimenta en la teoria y en la praxis el modelo
plural federal de proyecto de Constitucin de la Unin Europea
an a debate, siendo la mejor aportacin alemana p(1blic:une11te
reconocida.
..
Peter Hberle es catedrtico de Filosofia del Derecho y
Derecho Pblico en la Universidad alemana de Bayreuth y cofu11dador dei Instituto de lnvestigacin dei Derecho ConstitucionJI
Europeo.

Ve:

. N 84-309-3813-3

,,JLJ

te{flos

Pluralismo
y Constitucin
Estudios de Teora Constitucional
de la sociedad abierta
Estudio preliminar y traduccin de

Emilio Mikunda

PLURALISMO
Y CONSTITUCIN

PETER HBERLE

PLURALISMO
Y CONSTITUCIN
ESTUDIOS DE TEORA
CONSTITUCIONAL
DE LA SOCIEDAD ABIERTA
Estudio preliminar y traduccin de
EMILIO MIKUNDA-FRANCO

Ilustracin de cubierta:
Cordon Press

Texto original: Die Veifassung des Pluralismus. Studien zur Veifassungstheorie der ojfenen Gesellschafl, Athenum TB-Rechtswissenschaft, Knisteill/Ts, 1980. (Texto original revisado y puesto ai
da por el autor en la primavera de 2000.)

Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra est protegido por la Ley, que establece penas de prisin y/o multas, adems de las correspondientes indemnizaciones por daiios y perjuicios,
para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren
pblicamente, en todo o en parte, una obra !iteraria, artstica o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica,
fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier medio, sin la preceptiva autorizacin.

PETER HBERLE, 2002


Estudio preliminar y traduccin EMILIO MIKUNDA-FRANCO, 2002
EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANAYA, S. A.), 2002
Juan Tgnacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid
ISBN: 84-309-3813-3
Depsito Legal: M. 22.393-2002

Printed in Spain. Impreso en Espafia por Fernndez Ciudad, S. L.

NDICE
Pg.

13

por Emilio Mikunda-Franco ......................................

17

PRLOGO DEL AUTOR A LA EDICIN ESPANOLA ........................................


Esrumo PRELIMINAR,

l.

2.

3.
4.
5.

lNTRODUCCIN AL PRESENTE Et'SAYO. P ARMETROS DE EN MARQUE: SIGNIFICACINY CONTEXTO GENERAL EN LA VIDA Y OBRA DE P. HABERLE COMO
INVESTIGADOR .... .. .. .. ..... .. ... .......... ........ ........ ... .. ....... ........ ......... ... .. ..... .. .. ..... ....... ... .. .. ... ..
STGNIFICACI:'.\IY CONTEXTO PORMENORIZADO DE CADA UNO DE LOS ESTUDIOS DE QUE CONSTA. REFERENCIAS A SUS FUENTES. TROS ASPECTOS _,,.
Su 11\fPORTANCIA COMO ESTUDIO INTRODL'CTORIO A LA TEORIA DE LA CONSTITCCIN COMO C!ENCIA DE LA CULTURA ... ... .. ...... .... ... .. ..... ... ........ ....
ACTUALIDAD DEL PRESENTE ENSAYO COMO APORTACIN ALEMANAAL DEBATE EUROPEO EN TORNO A LA CONST!TLC!N DE LA UN!N ECROPEA. Su
RELEVANCIAAXIOLG!CA Y DEONTOLGICA ................................ , .. _........
CONCLUSIONES PROV!S!O.NALES CONTEXTUALIZADAS ..............................

CAPTULO I.

1.

2.

41

48
56

59
59

2.1.

62

Conceptualizacin . ...... .... .. ..... ... .. ........... .. .. ... ..... ...... ....... .. .... .....
Situacin actual o status quaestionis ..........................................
Exgesis constitucionales tericas y lmites ..............................

LA TRADA REALIDAD-POSIBIL!DADES-NECESIDADES EN SUS VERTIENTES TERICO-PRCT!CAS COMO PROCESOS DE EXGESIS POLiTICO-CONSTlTUCIONALES PBLICAS ..........................................................................

3.1.
3.2.

3.3.
3.4.
CAPiTULO

1.

27

lNTRODLCC!N, PROBLEMTICA Y TESIS INICIAL DE PARTIDA .. ..................


EL PENSAM!ENTO POSIBJLISTA: FlLOSOFiA PLURAL Y FILOSOFIA DE ALTERNATIVAS ........................................................................ _...........................

2.2.
2.3.
3.

FUNDAMENTOS TERICOS DE LA CONSTITUClN


DEMOCRTICA A LA LUZ DEL PENSAMIEI\'TO POSIBILISTA ................................................................................

17

Sus interrelaciones en los niveles de competencia, cooperacin,


confrontacn e integracin ............................ -.. ...... ...
Evaluacn ponderada de los factores real, posible y necesario
en el horizonte normativo ....................... -................ -
E~ e!emplo dei mandato constitucional . .. .. .. .... ..... .. ... ... .. ...... .... ..
L1m1tes .............................. _.........................................................

II.

62
65
74

78
78
80
81
83

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS DE MANIFESTACIN EXTERNA DE LA CONSTITUCIN PLURALISTA. LO PERSONAL COMO DIMENSIN PBLICA - .................... - ..... .... ...............

85

LA !NTERPRETACIN CONSTITUCIONAL COMO PROCESO PBLICO Y FUNDAMENTO DEL PLURALISlvlO A NTVEL JURDICO

86

[7]

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

l.l.
1.2.

2.

3.
4.

5.

86
87
94
98
PELIGROS Y LIMlTACIONES .... ... . .. . ..... ... . ..... ... ... . ...... .... ..... ..... ... . .... ..
99
BALANCE PARCIAL . . . ...... .. .. ... . .. . ..... ... . .. ... ... .. . .. ... . . .......... .... . ... . .... . . . l 02
'TRASFONDOS DOCTRINALES CTENTFICO-SOCIALES DEL PLURALISMO ........ 103
4.1. La experiencia como punto de partida cientfico ... ...... ... ..... ..... 104
4.2. La Constitucin pluralista como pluralismo constitucional ...... 105
4.2.1. El pluralismo positivado .. ...................... .... ..... ............... 107
4.2.2. Lmites de la tolerancia .................................................. 115
4.3. Capacidad evolutiva del constitucionalismo pluralista: teorias .... l l 6
4.4. La Constitucin plurolista como fonna de diferenciacin cultural y de apertura dei Estado constitucional ai exterior .............. 120
4.4.1. Nacin y Estado constitucional: normalizacin, relativizacin y nonnatividad de Ia proteccin jurdica frente
a las minorias ................ ....... ................... ...... ................ 121
4.4.2. Federalismo y regionalismo in fieri: su condicin de principio de estructuralizacin interna dei Estado constitucional.............................................................................. 123
4.4.3. La apertura dei Estado constitucional a la comunidad internacional como Estado constitucional cooperativo .......... 124
4.5. La europeizacin dei Estado constitucional .............................. 125
4.5.1. La Europeizacim> a travs dei Derecho europeo en todos
sus sentidos .................................................................... 126
4.5.2. E! <illerecho Constitucional Comn Europeo .............. 126
4.5.3. El Derecho constitucional de Europa a nivel nacional .. 127
4.6. La verdadera problemtica dei Estado constitucional: la libertad
desde la cultura .......................................................................... 129
ESTRUCTURA Y FUNCIN DEL MBITO PBLICO EN EL ESTADO DEMOCR TlCO FEDERAL ALEMN ..............................................................................

5.1.

5.2.

5.3.
5.4.
5.5.
6.

P/ameamientos y tesis de partida ..............................................


Desarrollo de posturas: la Constitucin y sus exgetas ............
1.2.1. EI concepto de lo pblico .............. ....... ................... ......
1.2.2. Ejemplos de procedimientos y Derecho material ..........

Funcin pblica y democracia en el Estado constitucional alemn ..............................................................................................


Tripie funcin dei mbito pblico en pro dei bien cornn .. .. ......
5.2. l. La funcin legislativa dei mbito pblico ......................
5.2.2. La funcin ejecutva del mbito pblico ........................
5.2.3. La funcinjudicial dei mbito pblico ..........................
Democracia y fancin pblica en el mbito social ....................
Democracia yfuncin pblica en el mbito privado ..................
Democracia y fancin pblica en perspectiva jurdico-poltica...

ASPECTOS PROBLEMTICOS DE LA FUNCIN PBLICA EN LA DEMOCRACIA ..

Prensa, opinin pblica y libertad de expresin: indicadores de


niveles de democracia efectiva ....................................................
6.2. Funcin pblica y partidos polticos ..........................................
6.3. La funcin pblica como funcin estatal: dimensiones parlamentaria y gubernamental de la Repblica Federal de Alemania
en lneas generales ........ ............. ...... ......... ...... ........... ......... .. ... ...

130
136
141
142
145
147
149
152
152
153

6.1

154
157
158

NDICE

CAPITULO Ill.

A) PROBLEMTICA ESPECFICA DE LA CONSTITUCIN PLURALISTA A NIVEL INTERNO O AD INTRA:


LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO
DE BIENESTAR -------- ..

INTRODUCCIN ..................................................................................
l. PARTE. EL ESTADO PRESTACIONAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA ((SOC/EDAD DE PRESTACJONES: STATUS
QUAESTIONIS EN PERSPECTIVA tTICO-CIENTFICA ....................

1.
[/.

161
162

162

PROBLEMTICA ..................................................................................
ESTADO Y SOC!EDAD PRESTACIONALES>> ..............................................

162
164

1.
2.

164

EL ESTADO PRESTACIONAL SEGN LA LEY F'uNDAMENTALALEMANA


LA PRESTACIN COMO CARACTERSTICA DE LA FUNCIN ESTATAL
DE BIEN COMN .......... .... ... . .... ..... . . .. ... . ... ... . .... . ... .... . ... ......

a)

Derecho y ordenamiento jurdico de prestaciones ... ... ... .


aa) Panormica general ................................................
bb) Tipologia legislativa ..... .. ... . . .. ......... ..... ............ .... .. ..
cc) Consecuencias jurdico-conceptuales de relevancia
constitucional ..........................................................
b) La gestin pblica de prestaciones .. ...... ... .. ... .. ..... .. ... ... .. .
e) La jurisprudencia a/emana de prestaciones ....................

3.

lNTERDEPENDENCIA ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD EN MATERIA DE


PRESTACIONES ............................................................................

a) E/ Estado prestacional ................... ............................ .......


aa) Su configuracin genrica ......................................
bb) EI tipo de Estado con tareas en crecimiento constante
bajo nuevas formas de realizacin: cambios en las
relaciones internas y externas y en materia de gasto
pblico ....................................................................
cc) Contenido y lmites constitucionales dei principio de
eficacia en los mbitos de prestacin propios del Estado social de derecho o Estado prestacional ............
b) La sociedad de prestaciones ............................................
e) Crticas ai principio de prestaciones sociales desde los
mbitos dei Derecho constitucional y dei de prestaciones.
III.

164
164
164
165
168
169
170

171
171
171

174
176
177
180

STATUS QUAESTIONIS DEl LLAMADO DF!Crf DOGMTICO CONSTITUCIO-

NAL EN MATERIA DE ACTIVIDADES DE RELEVANCIA ESTATAL BSICA NECESITADAS DE PRESTACIONES ..................................................................

181

2. PARTE. LA DOGMTICA CONSTITUCIONAL EN EL MBITO DE


LAS PRESTACJONES PBLICAS ..............................................................

184

1.

SUSAVALESFUNDAMENTALES: ..............................................................
l. DOGMTICA, POLTICA Y EXGESIS CONSTITUCIONAL DE TIPO

184

ABIERTO .................... ................................................................


CONSECUENCIAS DE LA DOGMTICA CONSTITUCIONALABIERTA ..

190

LA COMPRENS!NCONSTFTUCIONAL ((REAUSTA ..................................


1. REESTRUCTURACIN DE LA DOCTRINA DE LOS STATUS .. ...... ...... ...

193
193

2.
II.

184

10

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

2.

III.

IV.
B)
.

DOCTRINA DE STATUSY CAMBIO DE CLUSULAS DE L!BERTAD Y PROPIEDAD .....................................................................................


3. ELSTATUSACTIVUSPROCESSUALJS ................................................
EL CUMPLIMIENTO DE CLUSULAS C01VSTITUCIONALES DE LO SOCIAL
MEDIANTE PRESI'AC/ONES ESTATALES P(JBLICAS DE BIEN COMN ................
1. Los DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SOCIALES. LA
LIBERTAD CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO BSICO DE IGUALDAD
DEL ESTADO SOCIAL ..................................................................
2. Los DERECHOS FUNDAMENTALES COMO OBJETIVOS CONSTITUCIONALES O ESTATALES, AS COMO NOR.\.iAS DE COMPETEJ\UA .. . ..... ..
3. LAS DIMENSIONES ESTATAL Y JURfDICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PRESTACIN ......... ...... ..................... ..... ..... ...... .....
4. PROBLEMTICA DE LA PROTECCIN JURIDICA DE LOS DERECHOS
FlJ:llDAMbNTALES ...................................................................

196
197
201

201
208
212

218
a) A nivel general .................................................................. 218
b) En sentido restringido como proteccin judicial ........... ... 220
c) En sentido amplio ............................................................ 222
Co,vcLr:Js10NEs ........................................................................ 225

LA RELACIN JURDICO-ADMINISTRATIVA: LUCES Y SOMBRAS ..................................................................................................

226

1. PARTE. ELEMENTOS BSICOS DE TODA RELACIN JURDICOADMINISTRATIVA A NIVEL DE DOGMTICA JURDICA, JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN .......................................................................... 226
2. PARTE. PERFILES DE LA DOGMTICA JURDICA NSITA A
TODA RELACIN JURDICO-ADMINISTRATIVA COMO RELACIN
BSICA DE DERECHO ADMINISTRATIVO ENTRE LA CIUDADANA
Y EL ESTADO ..... ... .. ..... ...... ...... .. ... .. ..... ... ....... ...... .. ....... ...... ...... ..... .. ... .. .... 231
3. PARTE. PROYECCJN USUAL DE LA RELACIN PBLICA JURDICO-ADMINISTRATTVA. EN MBITOS ESPECFICOS DEL DERECHO
PBLICO TALES COMO LOS DERECHOS SOCIALES Y EL DERECHO
TRJBUTAR!O .............................................................................................. 253
CAPITL"LO

l.

IV.

LA CONSTITUCIN PLURALISTA COMO PROYECCIN HACIA EL EXTERIOR O AD EXTRA MEDIANTE EL ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO...

PROBLEMAS, CONCEPTO YTESTS f.VICIALES ............................................


1. POSIBILIDADES. REALIDAD Y NECESIDAD DE ESTRUCTURAS COOPERATIVISTAS EN EL SENO DE LAS CiENCIAS POLTICAS .. . . . . ... . . ...
2. ESTADO CONSTITUCIONAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO ....................................................................................

a)
b)

e)

255
255
25 5

258
Conceptualzacin ............................................................ 258
Cambias en el Derecho internacional pblico y constitucional surgidos con la cooperacin .................................. 261
Manifestaciones concretas y puntos de engarce constitucional ................................................................................ 264

3.

CAUSAS Y TRASFONDOS . ..... .. . . . ... . . . . .. . . . . . . . .. . . .. . . . .. .. . . . ... . . . .. . .

4.
II.

LIMITES y AMENAZAS ................................. ....... .....


ELEMENTOSACTUALES ..............................................................
1. EL DERECHO INTERNACIONAL COMO COORDINACIN. COEXISTENCIA Y COOPERACIN: SUS ELEMENTOS CONSTITUCIONALES EN LA
COMUNIDAD INTERNACIONAL ....................................................

a)
b)

Organizacin de la comunidad internacional ..................


Formas regionales de cooperacin intensiva....................
e) Aspectos configuradores de un Derecho Social Humanitario Internacional............................................................
d) La cooperacin internacional no gubernamental ... ...... ...

2.

DEL ESTADO NACIONAL SOBERANO AL ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO: LAAPERTURA INTERNACIONALISTA A NIVEL
CONSTITUCIONAL ..... ..... ............... ..... ..... ...... .... . ..... .... ... .

a)

La apertura iusinternacionalista de las Constituciones ...


b} El Derecho internacional privado como manifestacin de
estructuras juridicas abiertas ....... .... ................... ..... .......

III.

CONSECUENCIASTERICAS DE ESTE NUEVO CONSTITUCIONALISMO ........


1. REORIENTACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO Y DE LAS TEO
RAS DE LA INTERPRETACIN JURDICA .. . .. . . .. . . .. .. ... ..... ...... ......
2. EL DERECHO COMN COOPERATIVO COMO INTEGRACIN DEL
0ERECHO NACIONAL E INTERNACIONAL . . .. ... ..... ...... ... . .... . . . ... ...
3. LA REALIZACJN DE LOS DERECHOS COOPERATIVOS BSICOS .... ..
4. CONCLUSIN: RESUMENY PERSPECTIVAS DE FUTURO ... ...... ...... ...

268
269
271

272

272
274
277
281

283
283
286
287
287
289
291
293

vir al Estado constitucional deber desarrollarse igualmente en este


mismo triple sentido. Su apertura al compromiso, ai equilibrio de
intereses, ai pluralismo, a la tolerancia y a la opinin pblica, as
como al principio de la mayora 59 respetando a las minoras, a su
representatividad y a la representacin de intereses no organizados,
a las libertades bsicas, a la Justicia y al bien comn, todas estas
formas no son otra cosa que manifestaciones especficas dei triple modus cogitand analizado a lo largo de los anteriores epgrafes.

" P. HBERLE, Das Mehrheitsprinzip ais Strukturelement der freiheitlichdemokratischen Grundordnung, JZ, 1977, pp. 241 ss.

CAPTULO II

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS


DE MANIFESTACIN EXTERNA
DE LA CONSTITUCIN PLURALISTA.
LO PERSONAL COMO DIMENSIN PBLICA
SUMARJO: 1. La interpretacin constitucional como proceso pblico y fundamento dei pluralismo a nivel jurdico. 1.1. Planteamientos y tesis de partida: cuestiones previas. 1.2. Desarrollo de posturas: la Constitucin y sus exgetas. 1.2.1. El
concepto de lo pblico. 1.2.2. Ejemplos de procedimientos y Derecho material.
2. Pelgros y limitaciones. 3. Balance parcial. 4. Trasfondos doctrinales cientfico-sociales dei pluralismo. 4.1. La experiencia como punto de partida cientfico.
4.2. La constitucin pluralista como pluralismo constitucional. 4.2.1. El pluralismo positivado. 4.2.2. Lmites de la tolerancia. 4.3. Capacidad evolutiva dei constitucionalismo pluralista: teorias. 4.4. La Constitucin pluralista como forma de
diferenciacin cultural y de apertura dei Estado constitucional ai exterior. 4.4.1.
Nacin y Estado constitucional: normalizacin, relatvizacin y normativdad de
la proteccin jurdica frente a las minoras. 4.4.2. Federalismo y regionalismo in
fieri: su condicin de principio de estructuralizacin interna dei Estado constitucional. 4.4.3. La apertura dei Estado constitucional a la comunidad internacional
como Estado constitucional cooperativo. 4.5. La europeizacin del Estado constitucional. 4.5.1. La Europeizacin a travs dei Derecho europeo en todos sus
sentidos. 4.5.2. El Derecho Constitucional Comn Europeo. 4.5.3. EI Derecho
constitucional de Europa a nivel nacional. 4.6. La verdadera problemtica dei Estado constitucional: la libertad desde la cultura. 5. Estructura y funcin dei mbito
pblico en el Estado democrtico federal alemn. 5 .1. Funcin pblica y democracia en el Estado constitucional alemn. 5.2.Triple funcin dei mbto pblico
en pro dei ben comn. 5.2.1. La funcin legislativa dei mbito pblico. 5.2.2. La
funcin ejecutva dei mbito pblico. 5.2.3 La funcinjudicial dei mbito pblico. 5.3. Democracia y funcin pblica en el mbito social. 5.4. Democracia y
funcin pblica en el mbito privado. 5 .5. Democracia y funcin pblica en perspectiva jurdico-poltica. 6. Aspectos problemticos de la funcin pblica en la
democracia: 6.1. Prensa, opinin pblica y libertad de expresin: indicadores de
niveles de democracia efectiva. 6.2. Funcin pblica y partidos polticos. 6.3 La
Funcin pblica como funcin estatal: dimensiones parlamentaria y gubernamental
de la Repblica Federal de Alemania en lineas generales '.

1 N. dei T.: Las amplias digresiones que figuran en el texto original alemn
han sido aqu omitidas por obvias razones de espacio, limitndonos nicamente a

[85]

l.

1.1.

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
COMO PROCESO PBLICO Y FUNDAMENTO
DEL PLURALISMO A NIVEL JURDIC0 2
PLANTEAMIENTOS Y TESIS DE PARTIDA: CUESTIONES PREVIAS

Entender el trmino exgesis constitucional como proceso


pblico o como actualizacin de lo pblico es algo que se refiere a todo un programa que abarca, por un lado, el concepto de Constitucin como tal, as como el amplsimo concepto jurdico alemn de lo pblico incluso desde sus propias premisas de partida,
por otro 3 Tesis de esta primera parte seran entre otras las que
propugnan una interpretacin de la Constitucin entendida:
1) como proceso pblico, sencillamente, o
2) tal y como la propia Constitucn alemana explicita el
trmino de proceso pblico, asumiendo incluso la existencia de
determinados dficit tanto a nvel del mbito de lo pblico como
en materia de pluralismo.
La perspectiva que aqu asumimos no es slo resultado terico de cierta arbitrariedad incluso personal, sino algo que surge estiresear sus epgrafes: Digresin 1. La Ciencia dei Derecho constitucional comentado: Ejemplo; recensin de W. Schreckenberger: Semitica y Retrica. Anlisis textual de la Ley Fundamental a/emana y de las estructuras retricas bsicas
de argumentacin dei Tribunal Constitucional Federa!Alem11; Digresin II. La
Teora dei Estado en la praxis constitucional, segn el ejemplo de G. Drig. Asimismo hemos suprimido el apartado 4.4 del Captulo II, La sociedad abierta de
intrpretes constitucionales como pluralismo exegtico de procedimientos: Teorias (ya traducido en Euskadi), sustituido por el articulo: Die Verfassung des Pluralismus: Formen einer kulturellen Difforenzierung und usseren ffnung des Verfassungsstaates, publicado en Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. ed. rev.
y ampl., 1998, pp. 624-631.
2 N. del T.: La traduccin del presente texto se basa en el original titulado
Veifassung als jfentlicher Prozess, Berlm, 1978, pp. 121 ss., si bien ha sido puesto al da por e! autor (slo por lo que a las anotaciones a pie de pgina se refiere)
en el ensayo Verfassungslehre als Kulturwissenschaf>, Schriften zum ffentlichen Recht, Band 436, 2. ed. ampliada, Duncker & Humblot, Berln, 1998, pp.
117-151, que lo reproduce ntegramente, de donde sin embargo tomamos las llamadas a pie de pgina que aqu reflejamos sucintamente en forma de extracto, al
haber sido puestas ai da con posterioridad, dejando inclume e! texto matriz.
' Ver mi artculo ffentlichkeit und Verfassung, ZjP, 16, 1969, pp. 273 ss.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

llllliado por la praxis actual de la propia interpretacin constitudonal hecha sobre la LF alemana en relacin con ciertos conceptos que incluso a simple vista se reconocen ya como conceptos
gcnuinos de lo pblico y del bien comm>. Ejemplos de todo
cllo 4 nos los sugieren el trabajo y las tareas pblicas caractersticas dei Gobierno y del Parlamento Federal alemn (Bundesregierung y Bundestag), as como de las recientes discusiones sobre conceptos legales y sobre la reserva de ley (y su publicidad), o tambin
de las controversias de cufio jurdico-poltico que se han producido en materias bsicas relativas a una nueva legislacin de proteccin contra el ruido. Todo ello, por supuesto, a la luz de los derechos fundamentales entendidos igualmente como intereses
pblicos (art. 2.2, apdo. 1, de la LF alemana). La exgesis constitucional requiere tericamente por tanto ser ampliada y profundizada tras afiadirle la dimensin de lo pblico, toda vez que su
objeto no es otro que la propia constitucin sobre la que se basa
la mismsima res publica y porque en sus procedimientos se hallan
implicadas personalmente, adems de otros muchos factores, todas
las fuerzas pblicas 5
Consecuentemente existen, por tanto, dos cuestiones previas
que deberamos aclarar aqu ante todo: en primer trmino, el concepto -siempre subyacente- de Constitucin junto con el que
configura a sus propios intrpretes y, en segundo lugar, el concepto de lo pblico tal y como lo entiende la terminologa alemana.
1.2.

DESARROLLO DE POSTURAS: LA CONSTITUCIN


Y SUS EXGETAS

a) Entendemos por Constitucin el ordenamiento jurdico


bsico de Estado y sociedad, concepto que abarca tambin todo
lo que constituira la sociedad positivamente establecida, es decir,
no slo lo respectivo a sus smbolos de identidad, o no slo en cuan-

P. HBERLE, ffent/iches Interesse ais juristisches Problem, 1970, pssim,


espec. pp. 274, 349 y 708 ss.
' P. HBERLE, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, JZ, 197 5,
pp. 297 ss.

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

to al Estado positivo como tal, ya que entendemos que por Constitucin no slo se debe aludir a la del Estado. Por tanto, el concepto que aqu empleamos comprende las estructuras bsicas de
cualquier sociedad pluralista, como, por ejemplo, las relaciones
de los grupos sociales -tanto entre s como frente a la ciudadana- establecidas sobre la base de la tolerancia. Aqu ciertamente debemos mencionar la llamada eficacia frente a terceros
de los derechos fundamentales, los princpios generales del ordenamiento jurdico, as como las instituciones existentes para evitar abusos de poder, como son las normas relativas a la competitividad pblicas y a la legislacin antimonopolio. Todas estas
estructuras constituyentes se dan ya previamente de hecho. Por
tanto, consideramos incluso tarea jurdico-poltica la divisin de
poderes, tal y como aparece en la propia Constitucin. Ahora bien,
esto no significa que slo hablemos de sus estructuras normativas. Igualmente tendremos que incluir en ellas en todo caso tambin la cultura poltica y las normas medioambientales (Schindler), as como aquellas que no se entienden estrictamente ni como
ideas o concepciones jurdicas prcticas ni tampoco como mera praxis de la sociedad constituyente. Pensemos aqu, por ejemplo, en
los llamados usos parlamentarios -buenos o malos-, as como
en ciertos juicios pblicos de los polticos y de la prensa, en la autodisciplina de los medios (caso Schleyer), o en las lneas que se
han de seguir por las multinacionales" desde 1976. Todo ello son
factores que estructuran una sociedad abierta al menos tanto
como puedan hacerlo los textos clsicos de Montesquieu, o el ejemplo de conductas vitales como la de Heuss, o los prembulos constitucionales en cuanto a su contenido puramente pedaggico.
La filosofia del llamado espritu abierto popperiano permite que la Constitucin se halle abierta hacia de lante, hacia el futuro, a1 igual que permite institucionalizar determinadas experiencias
(apertura hacia atrs, por as decir) dejando espacio suficiente
para desarrollar tanto el espritu humano presente como el histrico 7

K. HOPT, Recht und Geschftsmoral multinationaler Unternehmen, en J.


(ed.), Tradition und Fortschritt im Recht, 1977, pp. 279 ss.
' Cfr. Cap. I dei presente ensayo con P. HABERLE, Demokratische Verffassungstheorie, im Lichte des Mglichkeitsdenkens, AiR, 102, 1977.
GERNHUBER

REQUISITOS, CONDICIONES Y f'OKMAS

Gracias al concepto de dignidad de la persona puede exhorlar en una altsirna medida a la tolerancia al permitir o sugerir

1oda una paleta de sentidos exegticos posibles, por supuesto denlro de los lmites de la propia tolerancia, lmites tanto ms irrenunciables cuanto que sta constituye de por s una de las partes del
consenso bsico de toda Constitucin, resultando adems muy difcil de reflejar formalmente en el propio texto constitucional.
La interpretacin o exgesis constitucional es un proceso pblico, es decir, un proceso como tal que adems debe seguir cara al
futuro. Aqu partimos de la idea de formacin y de transformacin que existe conscientemente en ta sociedad abierta de la que
formamos parte, que es por la que llegamos al concepto de sociedad abierta de intrpretes constitucionales como su ms lgica
consecuencia, y en la que se dan procesos pblicos muy complejos entre los cuales los ms concretos son aque1los procesos
constitucionales que se refieren a controversias dei mbito cientfico jurdico y de la propia comunidad ciudadana, si bien sta, vista
en conjunto, tan slo representa un sector de su totalidad.
b) El concepto de interpretacin o exgesis constitucional
debemos entenderlo, pues, de la forma ms amplia posible ya que
abarca en sentido estricto no slo los procesos jurdicos corrientes, es decir, los ventilados ante los tribunales, sino los ms
amplios, en los que los ciudadanos se hallan presentes de forma
activa y pasiva, especialmente en cuanto a los actos de la comunidad poltica, ya que todos ellos revitalizan la propia Ley Fundamental alemana (en el sentido anloglosajn del trmino constitutional law in public action) 8
Veamos algunos ejemplos: tomaremos conciencia tambin de
la importancia de la susodicha exgesis en el ms amplio sentido,
entendindola como la interpretacin por antonomasia. Terminolgicamente, pretende sta crear puentes entre la ciudadana y
los juristas especializados en el mbito cientfico, es decir, entre
las actuaciones y actitudes ms relevantes del mbito jurdico
--que no son sino interpretacin viva de la ciudadana- y todo
aquello que tcnicamente saben o conocen los propios juristas
por su oficio, es decir, los propios conceptos jurdicos bsicos

' N dei T: En ingls en el original.

nulU\LlSMU Y CONSTITUCION

racionalizados y consensuados, datos ya preexistentes en el gremio de las profesiones jurdicas. El resultado final de todo ello es
lo que podemos llamar interpretacin constitucional o exgesis
pluralista.
Poder servir de interrnediario entre ambas formas de interpretacin creadas con grandes dosis de tolerancia social -que no
es otra cosa que tolerancia plural-, tal y como se logra a travs dei concepto (evidente de por s) de que, enAlemania, bajo el
trmino prensa se incluye tambin a las autoridades -o Consejo
Federal de Prensa- (as como a los cientficos, artistas, sindicatos, iglesias, comunidades religiosas y otras ), patrocina ya de entrada ciertas posibilidades de interpretacin de cufio propio y de
gran relevancia dentro del mbito del artculo 5, apartados 1 y 2,
del artculo 9, apartado 4, y dei artculo 4, apartado 140, de la LF
aJemana, en lo que a su exgesis jurdico-constitucional normativa se refiere. Esa amplia paleta plural de interpretaciones de cufio
propio deber unirse, por supuesto, y vincularse a lo que sera lo
que la ciudadana comprende bajo el trmino o concepto de cosa
pblica en toda su extensin.
AI hacerlo as, hay que entender de forma implcita la propia
autocomprensin de sus elementos constitutivos. La comprensin
que ciudadanos y sus asociaciones respectivas obtengan de todos
ellos ser, por tanto, la autntica Constitucin del pas. Esta manera de entender no slo ser de naturaleza jurdica primaria, ya
que es notorio que la mayora de los ciudadanos no son juristas.
Consecuentemente, colegiremos, por tanto, que la relevancia de
toda exgesis constitucional en sentido amplio requiere el impulso que le proporciona el propio prembulo -vlganos como ejemplo el que aporta el proyecto final de la Constitucin de Suiza de
1977-; cuyo optimismo racionalista y carcter simblico en modo
alguno se excluyen reciprocamente. Exgesis constitucional en
sentido amplio (para poder distinguida de su otro sentido ms
restringido o estricto), acentuado a nvel personal, significa a Ia vez
entenderia en su conjunto, o sea, tomar muy en serio a los derechos
fundamentales de todos junto con la propia democracia plural, y
ello tanto en la teoria como en la prctica, ya que intrpretes constitucionales en el sentido ms amplio son aquellos que legitiman
bsica, terica y democrticamente la democracia ciudadana
incluso a nvel puramente doctrinal. Dentro de una comunidad plural de ciudadanos su mbito general terico-prctico, por tanto,

REQUTSITOS, CONDICIONES Y FORMAS

91

tendr que permanecer siempre abierto al abarcar ai de la exgesis terica en su sentido ms estrict0>>, todo ello de forma tambin abierta en todo caso, ya que sera de hecho ms que cuestionable que la propia sociedad de intrpretes constitucionales
permaneciera cerrada en sentido estricto, al par que simultneamente permaneciera ahierta en sentido amplio, limitndose ambos
sentidos recprocamente tanto desde dentro como desde fuera. Incluso las personas que encaman la figura del <<juez honorario, que
se da en e) Derecho mercantil y en el del trabajo en Alemania, as
como las de los jurados, escabinos, y ciudadanos que operan como
colaboradores honorarios en la propia Administracin (en el sentido del art. 81 y siguientes de la Ley reguladora de la Administracin alemana), e incluso tambin los llamados expertos paradjicamente legos en Derecho en sentido estricto-, todas
las susodichas categoras de intrpretes se anan en el seno de la
sociedad de intrpretes constitucionales entendida en sentido
estricto colaborando en la propia constitucin con el trabajo que
aportan de consuno. La frmula que encabeza las sentencias judiciales en Alemania reza: En nombre del Pueblo; siendo precisamente de todo lo antedicho de donde colige su sentido ms profundo.
Los ejemplos ms intensos que pudiramos hallar para vincular estas dos formas de exgetas constitucionales son los que ya
encontramos en las propias experiencias, que no son otras que
las que un pueblo obtiene de forma natural en su mismo seno a lo
largo de su historia y que a su vez transmite a travs tambin de
su propia cultura jurdica. (Srvanos como ejempJo de experiencia la de los propios EEUU de Amrica.)
La dimensin histrica de lo humano se logra y permanece luego
a travs de tales experiencias, de tal modo que la susodicha exgesis logra por fin alcanzar su sentido ms amplio. Pensemos tambin en conceptos capaces de transformaciones ulteriores, como los
de seguridad y orden pblico, que siempre deben permanecer
de lleno sin abandonar jams el mbito dei consenso, pues de otro
modo poco valdra que las tan citadas transformaciones polticosociales de todos los antedichos conceptos abiertos per se slo se
dieran como tales o se consolidaran as. Los procesos integrales
de la sociedad en los que el Derecho aparece como law in action son
los que ya aparecen -por asi decir- antes de producirse la interpretacinjurdica, hallndose frente a ella desde el exterior. Mate-

92

PLURALISMO Y CONSTJTUCIN

rial y funcionalmente consisten, empero, en una parte de ellos, si


bien tampoco se hallan a las puertas de la jurisprudenca. Terica y hermenuticamente, por tanto, se podra transmitir lo mismo
una teora de la transformacin social que otra de transformacin temporal siempre a travs de una exgesis constitucional
en sentido amplio aplicada al mbito propio del Derecho.
Por esta va algunos elementos epistemolgicos de investigacin de los hechos jurdicos (que son derecho y a la vez vida)
o de los anlisis de los llamados mbtos normativos ~lase,
de la realidad de los procesos vitales extrajurdicos 9- , podran
ser entendidos ulteriormente mejor que lo que hasta ahora ha permitido la hermenutica jurdica doctrinal. Y ello dei mismo modo
con que el desarrollo del Derecho constitucional no-escrito (entendido, no obstante, como algo vivo, como Derecho constitucional
material) tampoco resultaria explicable si se contemplara totalmente
desvinculado de los intrpretes constitucionales entendidos en el
sentido ms amplio.
Consecuentemente, para la LF alemana cualquier valoracin
paralela realizada por personas legas en Derecho no seria considerada de menor importancia, si bien se da una espece de valoracin paralela en la esfera jurdica. Ambas pertenecen al espectro de intrpretes constitucionales entendidos en los dos sentidos
aludidos en conjunto (el amplio y el estricto), teniendo en cuenta
que es en las tensiones que se producen entre ambas de las susodichas valoraciones paralelas donde se desarrolla la propia realidad de la Constitucin. El tan citado sentido comn dei ciudadano se sita plenamente en este contexto.
Las mediacin entre los intrpretes constitucionales que exsten en ambos sentidos, amplio y estricto, se produce en parte mediante diferentes personas y, en parte, a travs de las mismas personas
en concreto. Debido a eJlo los jueces, por ejemplo, tambin deben
ser considerados intrpretes en sentido amplio cuando actan
en calidad de meros ciudadanos a nvel privado. He aqu la razn
por la que la biografia jurdico-constitucional de jueces y magis-

' E MLLER, Juristische Methodik, 2. ed., 1976, pp.117 ss., 120 ss. y 180
ss .. y 6. ed., 1995, pp. 146 ss. Cfr. especialmente su diferenciacin entre la precomprensin general y la jurdica como precomprensin especfica, en pp. 137 y
279 (6. ed., pp. 162 ss).

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

93

trados adquiere una gran relevancia. La interpretacin constitucional en sentido estricto, entendida como exgesis en sentido
amplio, inicia como temtica un nuevo campo de investigacin ya
de por s. La llamada vida de los jueces no es slo la ciudadana, sino la que se proyecta sobre un tipo de intepretacin orientada mediante reglas colegidas de la propia tcnica jurdica (todo ello
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 92 de la LF). Aqu la interpretacin constitucional en sentido amplio -como, por ejemplo,
la dimanante de los magistrados constitucionales que abarca a su
vez sus propias experiencias- impregna a su vez su propia interpretacin constitucional en sentido estricto. La precomprensin
discursiva de la hermenutica>> tambin nos lo recuerda a su modo.
La concepcin de esta especie de autocomprensin que aqu desarrollamos, como mediadores entre ambos tipos de intrpretes constitucionales, busca ya la unin desde el principio, hacindolo de
forma sistemtica y consecuente. Todas estas facetas evidentemente
no pretenden producir inseguridad en jueces y magistrados, sino
clarificar las interdependencas efectivas y vitales del desarrrollo
de la propia funcin pblica que ejercitan.
Desde estas premisas hallarnos que se proyecta cierta luz bacia
una interpretacin ms profunda dei principio bsico de audiencia pblica 1, ai aunar a los exgetas concretos -en sentido
amplio- como son los ciudadanos y sus asociaciones, con los
del sentido ms estricto, que deben comprenderse siempre implcitos incluso aunque este principio no se entienda como dilogo
entre juristas (Arndt). El dilogo con la ciudadana, que cada vez
busca con ms intensidad una Administracin plural y seguir
presurniblemente buscndola siempre, tambin pertenece como
parte integrante de este contexto. El ciudadano participa pues, tambin, en el proceso de formacin jurdica de lo que se ha denominado la sociedad abierta de intrpretes administrativistas n.
Resumiendo:
La exgesis constitucional en el ms amplio sentido no puede
considerarse slo como mero sinnimo de interpretacin polti-

' P. BADURA, Staatsrecht, 2. ed., 1996, pp. 238 ss.


" P. HBERLE, (<Auf dem Weg zwn Allgemcinen Verwaltungsrecht, Bay VBl.,
1977, pp. 745 y 749 ss.

94

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

ca, independientemente de la interpretacin que los polticos hagan


ai efecto. La ntima unin de exgetas constitucionales en ambos
sentidos, amplio y estricto, resulta ser por una parte, de carcter
material funcional, pero, por otra, de carcter igualmente personal.
Este tipo de unin se perfila en el hecho de que ciertas libertades y derechos especficos tan slo deben ser entendidos estrictamente de una manera puramente formal, ya que slo as pueden ser vividos en la experiencia cotidiana, o sea, porque las
manifestaciones externas caractersticas de los intrpretes constitucionales en sentido amplo tambin son esencialmente jurdicas, lo cual es vlido sobre todo desde la ptica de la libertad de
opinin y de prensa, entendidas ambas como derechos bsicos. Tambin respecto de la libertad artstica y cientfica, as como para Ia
autonoma tarifaria mencionada en el artculo 9.3 de la LF, respecto
del concepto formal de partidos polticos dei artculo 21 de la
citada Ley y, sobre todo, respecto dei primado hermenutico de
los padres mencionado en el artculo 6.2 de la misma. De todo lo
cual colegimos que cuanto ms relevante sea la autocomprensin
realizada por los destinatarios de las propias normas, tanto ms formal deber ser la interpretacin de sus respectivas garantas.
Con ello se ve claramente que no se trata tan slo de establecer el desarrollo de una metodologa en materia de exgesis o
hermenutica constitucional. Determinadas exigencias de la democracia y de sus derechos fundamentales son la propia base material para una efectividad de consuno entre los dos tipos de exgesis constitucionales a la vez. El hecho de que la LF sea la mejor
de las constituciones lograda en Alemania de cuantas jams hayan
existido se convierte en una verdad absoluta tan slo cuando su
talante sea parte fundamental de una concienciacin ciudadana generalizada, al par que parte de cualquier fe en la constitucin, desarrollada de forma similar por ejemplo a la de los EEUU
de Amrica.
1.2.1.

El concepto de lo pblico

Unas palabras sobre la estructura y funciones de lo pblico


que se hallan includas tanto en los procesos como en la propia participacin de la interpretacin constitucional, que a su vezes lo que

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

forma el proceso pblico en el sentido ms estricto. Reenviamos


aqui, no obstante, a los trabajos sobre sus principias bsicos elaborados por R. Smend y K. Hesse. Algunos textos constitucionalcs en los que se hace referencia a lo pblico en este sentido seran (enAlemania) los artculos 42, 21.1, . 3, y 4.79 de la LE Habra
que mencionar aqu tanto los componentes democrticos de los
derechos fundamentales, como en particular la faceta pblica
que ostenta la libertad de prensa lograda a travs de las subvenciones de que goza. De forma mucho ms idealizada podramos
hablar de un mbito pblico de carcter plural, es decir, de lo
pblico como algo derivado de toda la amplia gama o paleta de intereses que lo revitalizan. Su espectro ai efecto abarcaria, por tanto,
desde el poder de los intereses organizados hasta la falta de
poder de intereses no organizados, o dificilmente organizables
en su propio contexto social (como es el de los testigos de Jehov 12 ,
los trabajadores emigrados, los ususarios, los pequenos ahorradores, etc.), que adems necesitan que se les tenga mucho ms en
cuenta a travs de dicha exgesis por tratarse de minoras que, si
bien representan intereses generales, de hecho se hallan desvinculadas de todo poder. He aqui un campo especfico de interpretacin
jurdica ai que el Tribunal Constitucional alemn ha tenido que ir
necesariamente haciendo frente en las ultimas dcadas. Aqu se
abren, por tanto, nuevas perspectivas de comprensin y praxis en
procesos jurdico constitucionales en los que los instrumentos
ms finos con los que se articulan y formulan los intereses de las
minoras se hallan ya preparados, debiendo ser tan slo debidamente afinados para lograr una interpretacin constitucional
de cuiio plural y hacerla efectiva, es decir, conseguir un proceso
pblico a travs de la interpretacin constitucional.
Lo pblico es, por asi decir, algo estructurado de una forma
muy amplia, especialmente respecto a los contenidos que lo rigen
y a los procedimientos propiamente constitucionales a los que se
hallan sometidos, debiendo ser conforme a aqullos incluso all
donde puede desplegar su propia normativa. El mbito de lo pblico es algo que se halla igualmente configurado en la propia LF de

11 Sobre esta temtica, ver mi trabajo crtico de las sentencias existentes sobre
testigos de Jehov, en BverGE, 23, 127 y 191; y, en relacin con todo ello, VVDStRL,
34, 1976, p. 110. Sobre los transexuales, ver BverGE, 49, 60, 87, 88, 123 y 286.

i"LUkALblvlJY LUNSTITUCION

forma tambin muy compleja. Consta, en parte, de rasgos amorfos,


incluso hrutales y groseros, como, por ejemplo, se ve en ciertas
manifestaciones masivas cuando se llega al lmite con el uso de la
fuerza pblica, pero igualmente tambin muestra rasgos finos
y bien estructurados como as se ve a travs de conferencias de prensa de polticos o de las alocuciones dei Presidente Federal alemn
dirigidas a la nacin 13 o de lo que configurara la poesa poltica,
como son las canciones llamadas de protesta, al igual que las representaciones de Melina Mercouri o, finalmente, incluso cierta cinematografia-Antz {Hormigaz), por ejemplo-; todo ello no son, por
tanto, sino piezas de un amplio mosaico dentro dei contexto de la
Constitucin cultural.
Las crstalizaciones de lo pblico, es decir, los puntos de partida para lograr una concienciacin de lo pblico y de su pluralismo -que forman la interpretacin constitucional en s-, son
algo ciertamente muy complejo puesto que ni pueden ser sistematizadas de forma definitiva ni tampoco lo consiguen siquiera
acudiendo a los medios o a sus intermediarios respectivos, es decir,
ni acudiendo a los propios partcipes en su interpretacin o exgess desde el mbito pblico 14
Vamos pues a citar datos que reputamos especialmente significativos al respecto:
La comprensin e incluso la autocompresin de ciertos grupos sociales, como partidos polticos, sindicatos, gremios profesionales, prensa y otros medios -incluso cuando se personan
ante los tribunales o extrajudicialmente-, y cualquier otro tipo
de objetivaciones de cuantos elementos fonnan Ja opinin pblica, como las de los partidos polticos (o la autocomprensin articulada del Parlamento Federal respecto de los debates constitucionales de 1974) 15 , todas ellas podran ser aqu perfectamente
subsumidas, al igual que las declaraciones guberrnanentales o las
de los discursos debidos a homenajes de asociaciones profesionales, como los colegios de mdicos, o las producidas ante iniciati" Destacaramos aqu la alocucin dei ex presidente federal alemn Walter
con motivo dei Quinto Centenario de la Universidad de Tubinga, el 8 de
octubre de 1977.
" P. HBERLE, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, JZ, 1975.
p. 297, entre otras.
,, P. HABERLE, Zeitund Verfassung, ZpF, 21, 1974, pp. 11Iy115, nota 33.
SCHEEL

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

97

vas ciudadanas de protesta incluso en forma artstica, forma que


tambin surge an en cuestiones rnedioambientales, o ai intentar
abarcar contenido y lmites del artculo 5.3 de la LF -sin soslayar ningun<>-; corno tampoco las manifestaciones procedentes del
mundo cientfico, ya que todo ello constituye, en el mbito de lo
jurdico, lo que podriamos denominar una segunda o incluso tercera opinin pblica, que abarca en su seno las opiniones de
profesores, sus monografias, controversias, etc., todas ellas manifestadas de forma igualmente pblica y que representan algo <(ll1aterialmente pasajero frente a su ulterior exgesis constitucional, exgesi s surgida teniendo en cuenta la pluralidad de los restantes
elementos constituyentes. Consecuentemente, por tanto, que existe tipo alguno de constitucin sin una interpretacin pblica de cuiio
plural, ni tampoco la desvinculada de sus propios contextos.
El trasfondo terico de una interpretacin constitucional, entendida como proceso pblico y plural, forma ai mismo tiempo la base
de fundarnentacin democrtica de toda comunidad en libertad, por
lo que bien podra transcribirse como democracia ciudadana y,
ai consideraria de este modo, entenderia asimismo como rechazo de cualquier tipo de concepcin de la democracia segn se entiende en las llamadas democracias populares 16
Expresar las consecuencias del carcter pblico procesal de la
exgesis constitucional es algo que puede hacerse a travs de varios
ejemplos tomados a nivel procedimental. As, en la praxis que constituye el soporte propio de la <<jurisprudencia constitucional federal alemana, en la que el susodicho tribunal acta mediante auditorias pblicas de cuiio plural, vemos que ya se han manifestado
abiertamente a travs de amplies procesos que reflejan sus decisiones. Sin embargo, tambin all aparecen ciertos dficit imposibles de silenciar, toda vez que el Tribunal Constitucional alemn
no slo logra el principio de publicidad mediante su respectivo Derecho procesal, sino que hace un uso ptimo dei mismo -un uso, por
otra parte, frente al que los respectivos magistrados constitucionales tambin deberan poder manifestarse pblicamente antes de
su propia eleccin, como as es el caso en el Senado norteamericano-.

" P. HABERLE, ffentlichketsarbeit der Regierung zwischen Parteien- und


Brgerdemokratie, JZ, 1977, pp. 361 ss.

98

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

1.2.2.

Ejemplos de procedimientos y Derecho material

En el establecimiento en la praxis de votos reservados del


propio Tribunal Constitucional alemn 17 es donde surge a largo
plazo el vigor normativo con el que parece desarrollarse la fuerza
de lo pblico, siendo algo que se da en medida en la que las partes perdedoras al mismo tiempo reservan sus votos para un futuro
a media plazo (como, por ejemplo, se ve en la Corte Suprema de
los EEUU, donde justo a medio plazo es donde puede observarse su proyeccin jurisprudencial). En la esfera dei Derecho
material es pues donde nos topamos con ciertos ejemplos destacables de la esfera constitucional de lo pblico, lugar donde
sta se actualiza 18 As, por ejemplo, en los procesos de reflexin
y ponderacin de decisiones sobre contenido y limites de los derechos fundamentales es donde hoy no slo aparecen intereses individuales, sino otros a nvel de grupos sociales. Desde el punto
de vista procesal aparecen, por ejemplo, muchos procedimientos
ante el Tribunal Constitucional Federal enforma de quejas o de
recursos promovidos por asociaciones de cogestin, y tambin
respecto de aquella interpretacin que subraya determinados conceptos de lo pblico y del bien comm> (como cuando se habla de
tareas pblicas de la prensa o de la libertad de prensa), o incluso, yendo hacia atrs, retomando algunos tipos ya de escalas de
valores pblicos previas de determinados crculos, incluso del
legislador (como se da, por ejemplo, respecto de sentencias sobre
bien comn en momentos de imperiosa urgencia en el sentido dei
art. 32 de la Ley dei TC Federal), y sobre todo ahora respecto de
la literatura que plantea la reestructuracin dei ejrcito 19 Tambin se produce respecto de la transcripcin o reelaboracin de conceptos existentes en la constitucin relativos al cambio o transformacin de la misma, como respecto de cuantas opiniones o filosofias
sociales hayan surgido al amparo dei artculo 14 de la LF alemana, que incluyen en todo caso el status de los partidos polticos o
la prognosis sobre posibles consecuencias que se produciran en

Ver mi aportacin al respecto en JZ, 1976, pp. 377 y 382 ss.


P. HABERLE, Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, en P. HBER
LE (ed.), Verfassungsgerichts-barkeit, 1976, pp. 1 ss. y 31, nota 120.
BvcrGE, 48, 127.
17

18

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

99

caso de asumirse una determinada interpretacin constitucional,


consecuencias cuya problemtica de prognosis se da especialmente en cuestiones de cogestin tal y como se entiende sta
en Alemania.
El plantear abiertamente de forma racional los puntos de vista,
e incluso la precomprensin que el propio Tribunal Constitucional Federal aplica, corresponde a esa misma manifestacin pblica de intereses e ideas que subyace a todo contlcto social y que
exige una solucin constituciona1 vlida sobre todo dentro de los
respectivos contextos.
2.

PELIGROS Y LIMITACIONES

Comprender la exgesis constitucional como un proceso pblico no s1o tiene sus lmites, sino que encierra ciertos peligros, ya
que as aparece una potente dinamizacim> de lo que podramos
llamar, y de hecho as se llaina, Derecho positivo, positivado o
escrito. Esto significa que lo que se transcribe es bastante menos
de lo que lgicamente se cree, especialmente como hermenutica
constitucional en los mbitos sometidos a tensiones que existen
en los propios principies constitucionales y en las normas de nvel
inferior a la Constitucin integradas en el ordenainiento jurdico.
La Constitucin, evidentemente, no solo significa procesos, sino
que dispone de momentos esencia1es de constancia como 0rdenamiento marco, sobre todo en su referencia como ordenamiento jurdico funcional bsico. Mas tambin perfila sus lmites a1 estimular determinados procesos en su seno. Para comprobarlo basta
que echemos un vistazo fugaz a los ltimos doscientos anos de constitucionalismo en los EEUU de Amrica, lo que nos permitir
percibir el intermitente cambio existente entre permanencia y
transformacin en cuanto al rol de lo pblico (sobre todo desde
el punto de vista del influjo que ejerce la opinin pblica sobre la
alta esfera de la judicatura constitucional bajo el lema The Supreme Courtfollows the election) 2. La exgesis constitucional no
pretende tan slo proyectarse sobre lo pb1ico de forma positivada, sino que protege tambin a lo privado como tal de ml-

20

11/. dei T.: En ingls en el original.

100

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

tiples formas -no slo a travs de los derechos bsicos- por


tratarse de un concepto de correlacin que incluye condiciones para
la propia innovacin de lo pblico. Consecuentemente, dcha exgesis debe tener siempre bien en cuenta la esfera de lo privado, al
menos tanto como su proteccin. Recurdese aqui la problemtica nsita a la educacin preescolar, o la de la informacin en materia de sexualidad en edad escolar, o la del proceso vinculado con
la proteccin de datos informticos, o la de los casos regulados
en materia de interrupcin dei embarazo.
Respecto dei nvel de proteccin de Derecho pblico, vemos
cmo aparece tambin all la idea dei derecho entendido como derecho a ser dejado en paw, algo a lo que quizs podra reducirse todo
ello en ltimo extremo, o incluso a la tan consabida idea de hagan
todo lo que quieran pero sin contar conrnigo. Recordemos en
este contexto que el derecho al descanso es sobre todo un derecho
y no un deber de todo ciudadano.
La interpretacin constitucional, por tanto, no slo debe evitar caer en la vorgine de las decisiones polticas urgentes o inmediatas ms cotidianas, ni en las presiones de una opinin pblica
preconfigurada y preestablecida de antemano, sino que tampoco
deberia caer bajo el predominio de las asociaciones y agrupaciones ciudadanas (Eschenburg). El punto de equilbrio seria lograr
una democracia ciudadana de todos 21 Para evitar estos peligros se requiere, por un lado, crear toda una gama de finos instrumentos racionales de interpretacn pluralista (o plural}, as como
de mtodos corrientes, y, por otra, crear una estructuracin y organizacin dei mbito pblico de cufo pluralista, como, por ejemplo,
mediante leyes que favorezcan una participacin plural de toda la
ciudadana en la radiotelevisin. Del mismo modo en el mbto
de las escuelas y universidades pblicas, en Ia prensa, mediante
leyes antifusin frente a las grandes fusiones econmico-financieras, as como a nvel de Derecho procesal constitucional, o en
procedmientos administrativos o de Derecho administrativo procesal (propios dei status activus processualis). Los dficit de pluralismo, que son tambin simultneamente dficit de lo pblico,
pueden mostrar aqu su faceta ms negativa, ya que, por una parte,

21 P. HABERLE, ffentlichkeitsarbeit der Regierung zwischen Parteien- und


Brgerdemokratie. JZ, 1977, pp. 361 ss.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

101

existen formas y contenidos de la presin a que se ven sometidos


a travs de lo pblico, que es donde se les debe ofrecer resistencia
a nivel de su exgesis constitucional, pero, por otra, existen tambin impulsos de innovacin pblica que habra que asumir, reelaborar y transformar al proyectarlos sobre la cornunidad. El problema no es otro que el de hallar el camino correcto, algo nada fcil
-dicho sea de paso-, que exige gran tacto y sensibilidad y, sobre
todo, constancia. La cuestin de la cogestin podra patrocinar
una especie de test respecto de toda interpretacin constitucional
entendida como proceso pblico y plural a la vez.
Tambin el llamado segundo poder, es decir, laAdministracin,
puede y debe mostrar sus rasgos ms plurales; no obstante, una
Administracin dei bien comn, de cuio pluralista es la que debe
referirse cada vez ms a la administracin plural de bienes comunes, que se haga de forma cada vez ms intensa dentro de sus propios programas. A veces la relacin coo la opinin pblica aparece as en su forma ms directa 22
Otro de los paralelismos existentes en pro de una legislacin y Administracin pluralistas seria la de admitir una jurisprudencia igualmente pluralista, como es la dei Tribunal Constitucional Federal alemn en especial, que se da sobre todo en forma
de poltica establecida sobre ciertas directrices fundamentales a
seguir --como se dio el caso a travs de la famosa sentencia de la
televisin alemana, que a largo plazo parece haberse convertido
en predecesora de una concepcin caracterstica respecto de la libertad de expresin a travs de los medios, en que parece haberse convertido 23- ; es decir, que no se produce ningn tipo de diferenciacin entre opiniones consideradas ms valiosas y otras menos
--entre las que estaran los fines a seguir en lo que a la libertad
de prensa a nivel formal se reficre-. En el mbito de la libertad de prensa, una poltica pluralista sera ms importante en
cuanto a las instancias legislativas surgidas a la sombra de la doctrina constitucionaljurisprudencial24, incluso entendiendo la prensa en su posicin de monopolio regional, debiendo impedir todo
" P. HABERLE, jfentliches lnteresse ais juristisches Problem, 1970, pp. 95
ss., 457, 475 ss. y 501 ss.
" AI igual que en todas sus posteriores matizaciones respecto dei artculo 5,
apartados 1 y 2, de la LF alemana.
24 Ver sentencias ad hoc 41, 53 y 62.

102

PLURALISMO Y CONSTITUCJN

rastro de denuncia por parte de los usuarios. Esta poltica pluralista como configuracin de la poltica de los propios derechos fundamentales habra que entenderia tambin en su dimensin de subvenciones frente a la prensa. Lo ms importante (si bien como
ejemplo de interpretacin pluralista por parte dei susodicho TC Federal mucho menos espectacular) es la proteccin que se realiza a
los ciudadanos minusvlidos a travs dei artculo 20, apartados 1
y 3, de la LF en materia de subsidio personal, o frente a los emigrantes extranjeros, o en cuestiones relativas ai beneficio de pobreza. El principio dei Estado social de Derecho exige al Estado y a la
sociedad que tomen medidas previas, que colaboren tambin ai mantenimiento de los susodichos grupos sociales, y que son tanto ms
dbiles a nivel personal cuanto que aqullos incluso se autoinculpan a veces de la situacin de precariedad en la que se hallan.
Cualquier otro tipo de inconvenientes sociales que surjan por incapacidad o por imposibilidad de lograr un desarrollo personal y social
ptimo podran ser tambin includos aqu, como, por ejemplo, los
referentes ai colectivo de ciudadanos puestos en libertad tras el cumplimiento de condena en las respectivas penitenciarias estatales.
3.

BALANCE PARCIAL

Reswniendo: la exgesis constitucional como proceso pblico


significa, en parte, programa y, en parte, tambin realidad y
actualidaci de los intrpretes constitucionales de toda sociedad abierta, independientemente dei hecho de disponer o no de jurisdiccin
constitucional. Esta forma de comprensin normativa procesal y
pluralista de dicha exgesis permite un derecho relativo que se completa con un espectro mucho ms rico y con todo un instrumentario de exgesis pblica orientada ai bien comn y a la pluralidad
de opciones sociales. Exige para el futuro una ms amplia reestructuracin de las leyes en pro dei pluralismo, ai par que una jurisprudencia ms autoconsciente y una activacin de la ciudadana
democrtica hecha mediante la configuracin del status activus processualis entre la ciudadana y los poderes pblicos 25 La actuali-

25 P. HBERLE, Verfassungsprinzipien "im" VerwaltungsverfahrensgesetZ,


FS Boorberg r-rlag, 1977, pp. 47 y 66 ss.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FOR.\1AS

103

zacin de la Constitucin a travs de la libertad experiencial vivida por los ciudadanos y de la fuerza normativa dei mbito pblico
exigen mucho de todos nosotros 26 El jurista, como exegeta constitucional -entendido en cualquiera de sus dos sentidos, estricto
y amplio--, puede hacer mucho en pro de su proyeccin en el mbito social y garantizar as la libertad de la ciudadana 27 Finalmente el ciudadano tiene que tomar parte activa en la positivacin de
las libertades existentes en el Estado y en la sociedad, contribuyendo a asegurarlas y afianzarlas, siendo todo ello precisamente
uno de los objetivos primordiales que tiene encomendados en su
papel de intrprete constitucional 28
4.

TRASFONDOS DOCTRINALES
CIENTFICO-SOCIALES DEL PLURALISMO

En el presente epgrafe y en los siguientes trataremos de mostrar los trasfondos cientficos terico-sociales del concepto de Constitucim>, esto es, dei de interpretacin constitucional entendida
como proceso pblico. Sus premisas sern el modelo existente
de pluralismo, y ste como multiplicidad de ideas e intereses, o
viceversa, en el seno de una determinada comunidad poltica,
dentro de los parmetros dei aqu y ahora. Esta multiplicidad
de facetas se nutre de todo un amplio abanico de proceclimientos
formalmente bien diferenciados y con diferentes grados respecto
de su efectividad. En ellos apareceu intereses e ideas tanto dei mundo
real como del ideal que se manifiestan unas veces en conflicto y
otras en consenso, siquiera a nivel elemental mnimo o bsico. Todas
estas ideas se hallan en una tensin dialctica permanente, lo cual
no obsta para que a su vez planteen ciertas alternativas. Uno de
los conceptos bsicos para captar esta forma de pluralismo consiste
en lo que se denomina la propia apertura, es decir, la propia Constitucin, sus teorias y doctrinas, sus interpretaciones e intrpretes
-sobre todo a nivel de derechos fundamentales-, y su inherente
dogmtica jurdica, junto con su posterior desarrollo y progresos.
26 P. HBERLE, Verfassungsinterpretation und Verfassungsgebung, ZSR, 119,
1978, pp. 1 ss.
2' Ver Cap. 1 dei presente ensayo.
2' P. HBERLE, Probleme der 'Verfassungsinterpretation, 1976, pp. 293 y 305 ss.

104
4.1.

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

LA EXPERIENCIA COMO PUNTO DE PARTIDA CIENTFICO

Unas palabras sobre la susodicha apertura: se trata no slo de


una proyeccin hacia delante, bacia el futuro, sino igualmente
una retrospectiva bacia el pasado, toda vez que tambin los textos
clsicos pueden considerarse constitucionales en sentido lato.
Veamos este aserto de forma precisa.
La experiencia, considerada como uno de los baremos existentes dentro de la metodologa denominada del triai and error,
no se halla todava suficientemente tematizada y desarrollada como
tal desde perspectivas propias del constitucionalismo doctrinal.
Consecuentemente, la teora de la Constitucin pluralista o, si se
quiere, e] constitucionalismo doctrinal pluralista (junto con todas
sus consecuencias) no puede dejar de considerar ni de sopesar,
por tanto, ni la exgesis ni la poltica constitucionales, toda vez que,
en ltimo trmino, se basan en premisas netamente antropolgicas de por s, premisas que a su vez se sirven de ella con relativa
frecuencia, hacindolo de forma ms o menos consciente. De ah
que pueda encontrar su apoyo doctrinal en esa especie de eterna
vocacin de lo que se denomina Constitucin mixta, es decir,
en la divisin de poderes, entendida sta como intento de expJoracin de nuevos campos de aplicacin -como, por ejemplo, el
que se da a nvel de proyeccin de los medios de comunicacin
en la sociedad en virtud del lema divisin de poderes de cufo pluralista y meditico-, como tampoco podriamos olvidar las experiencias que aseguran o garantizan un alto ndice de libertad con
ideas tan polifacticas como las que siempre ha logrado el propio
pluralismo. Mas tambin el factor irracional manifiesta su lugar
dentro de ciertos lmites, siempre pasando a travs del propio
principio antropolgico subyacente.
Igualmente la experiencia como baremo epistemolgico crtico reenvia, por una parte, a la historia dei constitucionalismo considerada en cierta medida como una especie de cmara dei tesoro y, por otra, a lo que seria el COmparatismo constitucional.
Cada generacin se ve, por tanto, obligada a repetir siempre de
nuevo sus propias vivencias o a obtener sus propias experiencias;
cada pueblo tiene que consolidarias y encontrar buenas instituciones constitucionales tanto en su propio seno como a travs dei estudio comparado de las Constituciones de otros pueblos forneos. Y
es precisamente un autntico arte el poder desarrollarlas siem-

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

1U5

pre de la mejor forma posible en este sentido, al igual que el poder


heredarlas. Y aunque dicha apertura hacia delante, de la que hablamos, tenga que permanecer siempre dentro de sus propios lmites y sin sufrir menoscabos, con ello se logra, no obstante, que la
libertad pueda desarrollar su mayor potencial. Sin embargo, esto
no significa que se excluya toda posibilidad de retomar experiencias del pasado, ni que impida tampoco elaborar nuevas analogas
histricas sobre la base de experiencias ya periclitadas, siempre que
se haga con las debidas cautelas. Los conocimientos cientficos
en modo alguno pueden fundamentarse en el mero olvido.
Si se nos permite aplicar de forma-digamos- transformada e! lema de Schiller que reza: mira a la vez hacia delante y hacia
atrs, entonces nos resulta evidente que las Constituciones en modo
alguno pueden garantizar a la vez y de por s la entrega del testigo entre las generaciones que se van relevando, ya que esto es algo
que cotidianamente sucede cada hora, incluso cada minuto, hacindolo a veces en una sola persona~ ahora bien, lo que s pueden hacer
es facilitarlo en el marco de lo que podramos considerar una
cultura de cufio integral.
Esta especie de recuperacim> de la experiencia dentro de
una teoria constitucional pluralista seria lo que completaria la actualidad y orientabilidad cara ai futuro de la propia Constitucin, como
factores de progreso del pensamiento posibilista 29 En modo alguno es pues contradictorio que la Constitucin tenga que aplicarse de
forma segura. La teoria constitucional de cuo pluralista busca siempre su propio carnino, situado a caballo entre el conservativismo y
el reformismo; ahora bien, este tipo de teori~ en modo alguno puede
considerarse algo as como una especie de lcaro jurdico 30
4.2.

LA CONSTITUCIN PLURALISTA COMO PLURALISMO


CONSTITUCIONAL

Dentro de lo que sera el espectro dei pluralismo encontramos grosso modo cuatro mbitos que podremos diferenciar especficamente:

Ver mi aportacn ai respecto en AoR, 102, 1977, pp. 27 ss.


" P. HBERLE, Zeit und Verfassung, ZjP, 1974, pp. 111 y 132 ss.

)<)

lUb

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

1. El que sera el mbito poltico de lo pblico, tomado


en sentido amplio.
2. El mbito cultural en las vertientes cientfica y artstica.
3. El mbito econmico.
4. El estrictamente estatal.
Estos cuatro mbitos estructurados de manera perfectamente
diferenciada, junto con el de la esfera privada del mbito poltico,
se hallan interrelacionados de forma inescindible 31 Su comn denominador podra ser el pluralismo en libertad, a travs del cual
la Constitucin aparece como una superley de cufio pluralista.
Sin embargo, en las zonas intermedias surgen grandes peligros o
riesgos, como entre el estatal y el artstico, concretados, por ejemplo, en la concesin de premias estatales. El arte oficial bien
puede encerrar peligros letales tanto para la libertad de expresin
artstica como para el propio pluralismo nsito a todo arte. Por tanto,
personas e instancias tendrn que ofrecer un modelo de pluralismo que lo garantice ms all de premios estatales o de instituciones similares, como se hace, por ejemplo, cuando se logra mediante disposiciones que garantizan un sano procedimiento o mediante
consejos o tribunales de asesoramiento que garantizan a su vez la
composicin plural de los mismos, etc., al igual que deben fomentarse dei mismo modo estmulos fiscales y tributarias a nvel privado que favorezcan el mecenazgo ms pluralista.
Las escuelas -incluso las de nvel superior-, el funcionariado y el ejrcito muestran de forma bien diferenciada ciertas cuestiones que se plantean en el mbito estatal y que resultan dificiles
de resolver ai estar relacionadas con el susodicho pluralismo existente en el Estado. Un ejemplo seria el punto de contacto entre los
mbitos estatal y pblico -en sentido amplio- que ofrece el
propio Parlamento, en la medida en que establece su composicin
interna sobre la base dei mero postulado que preconiza el pluralismo, o sea, que su representacin es de por s esencialmente
plural.
Tambin cabra preguntarse de qu forma en concreto resultara posible establecer este tipo de pluralismo, al igual que dnde

JI P. HBERLE, Pluralistische und Prozessuale Verfassungsintyerpretatiom>,


JZ, 1975, pp. 297 ss.

REQUISHU:S, CUNUlClUNt:S Y

M.JKMA~

estn sus garantas y lmites, y si es de por s capaz o susceptible


de un ulterior desarrollo terico, e incluso de si en la prctica
sera necesario hacerlo as.
Nos referimos aqu ai llamado pluralismo positivado, un tipo
de pluralismo que aparece en el seno de una doctrina constitucionalista pluralista sobre todo en su proyeccin sobre la norma fundamental, es decir, en toda interpretacin, exgesis y poltica constitucionales hechas de forma pluralista, o sea, a aquel que siempre
podr considerse propio de un tipo de normas o disposiciones
constitucionales de libertad bajo toda una pluralidad de perspectivas.
4.2. l.

E/ pluralismo positivado

a) La Ley Fundamental, considerada como ordenamiento jurdico marco, se encuentra positivada, constituyendo da tras da un
nuevo tipo de pluralismo dinmico infieri que nos permite hablar,
en general, de pluralismo normativo. Lo normativo consiste en
el hecho de que tanto la Constitucin como su ordenamiento jurdico subyacente ostentan un mnimo de contenidos al tiempo que
un grado ptimo respecto de sus procedimientos, los cuales se consideran no tanto ya regias de juego 32 , sino regias de comunicacim> 33 Dicho marco constitucional procedimental es el que mantiene la grandeza del pueblo unido dentro de los parmetros del
pluralismo, al tiempo que establece sus intereses mltiples -por
cierto, no por ello menos contradictorios- , liberando sus propias
ideas. El pluralismo consiste y se nutre de contenidos y procedimientos irrenunciables que son a su vez condiciones y requisitos
previamente consensuados, como los de libertad humana, informacin y opinin, libertad de investigacin cientfica, de creacin de partidos polticos y de oposicin, de democracia, de poderes pblicos, de opinin pblica, de Estado social y cultural, de
divisin de poderes en todos sus sentidos, y tambin de independencia de la judicatura. Dichos requisitos marco posibilitan que

Ver mi aportacin respectiva enJZ, 1975, pp. 297 ss.


Especialmente si se hace desde la ptica anglosajona o angloamericana
dei due process.
Ji

'3

la sociedad pueda disponer de una integracin social y estatal autnoma y una representacin igualmente similar, al tiempo que de
una proyeccin como grupo o de los grupos internos que la componen, en asociaciones, partidos y sindicatos, iglesias y comunidades religiosas, posibilitando (enAlemania) la insercin y estructuracin de los propios Lander federados junto con los respectivos
municpios y las restantes corporaciones estatalmente organizadas -incluso en rgimen de administracin autnoma-. Los requisitos consensuados sobre los que se basan posibilitan ai mismo tiempo tanto la concurrencia como, en su caso, el disenso. El artculo
5 de la LF alemana se muestra en todos sus apartados como configurador de su pieza nuclear fundamental, constitucionalzada e
institucionalizada simultneamente.
Por esta razn mantenemos que la Constitucin de la libertad
es siempre Ia Constitucin dei pluralismo (o la Constitucin pluralista), y viceversa. La Constitucin es tanto un tema pactado
como a la vez positivado -incluso si esto podra parecer contradictorio-. El tan consabido lema del consenso constitucional ya
histricamente acunado es el que ofrece la mejor prueba de todo
ello. El pluralismo, tal y como acabamos de pergenar aqu, no slo
ostenta pues una naturaleza puramente formal o formalista 34

b) El pluralismo organizado y demostrable a nvel cientificosocial, al igual que, por otra parte, tambin el no organizado o no
susceptible de organizacin (en la medida en la que en l colisionan
los intereses nsitos al mismo, como es el pluralismo dimanante de las
diferentes religiones, filosofias, ideologas y cosmovisiones, de las
opiniones polticas y de las propias ciencias a travs de ponencias y
disertaciones magistrales y otras actividades similares, como las
opiniones privadas, las esperanzas y deseos manifestados o no, cuya
existencia resulta posible siempre en el marco de la susodicha LF alemana), de la sociedad abierta de ideas plurales de nuestros das, pertenece a ese tipo de sociedad de intereses divididos y a la vez positivados, ostentando as una de las dos facetas de que en todo caso
se compone la propia Repblica Federal de Alemania.

3' Naturaleza que ya de entrada va a servir como contraposicn a tesis dimanantes dei llamado pluralismo socialista/comunista (como, porejemplo, el de los
otrora pases dei este de Europa).

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

109

La doctrina cientfico-constitucional pluralista que preconizamos aqu reenva, a su vez, a otra teoria especfica de la propia
sociedad plural, de tal modo que sin dicho tipo de pluralismo resultara imposible siquiera lograr el establecimiento de una democracia de tipo plural.
El pluralismo de ideas e intereses debe ser, por tanto, considerado positivo desde la perspectiva de la LF alemana, que lo valora como positivo desde mltiples facetas, como, por ejemplo, cuando configura la propia Federacin y cuando ampla de forma ejemplar
lajurisdiccin constitucional federal alemana. Tarnbinmediante una
sana crtica plural -procedente tanto de la izquierda como de la
derecha- puede verse la susodicha intensidacl -a que hacemos
referencia- en la medida en que muestra aspectos comunes pese a
dimanar de doctrinas basadas en identidades propias, ajenas a cualesquiera modelos constitucionales, como se ve, por ejemplo, en Carl
Schmidt, por un lado, y en Agnolli, por otro, o que se basan en teorias de tipo elitista, como es el caso, por un lado, de los seguidores de
Schumpeter y, por otro, de los de doctrinas neomarxistas.
Todo inters e idea que forman lo que consideramos hoy en
da algo de carcter general viven en su proyeccin sobre lo pblico y sobre sus procesos, si bien se encuentran estimulados y
limitados todos ellos por la propia Constitucin, como, por ejemplo, cuando se habla de procesos cientficos, o de los tan difusos
resultantes de la libertad de expresin artstica, o de los tarifarios,
todos ellos regulados en principio dentro dei marco constitucional.
La homogeneidad de la voluntad general>> -entendida, sin ir ms
lejos, en sentido rousseauniano--- se contrapone pues a la heterogeneidad de intereses e ideas, resultando, por tanto, una pura ficcin,
un error, al igual que toda pretensin de absolutidad de cualquier
opinin, teora o inters concreto. El pluralismo y la apertura de
input de todo proceso constitucional pblico resultan ser las nicas
garantas existentes en pro de una formacin unitaria permanente
basada en el mbito de la libertad.
Los logros integradores tanto de la Constitucin como tal, como
de su respectiva justicia constitucional, no deben ser ni subestimados ni magnificados, como, por ejemplo, resulta al plantearse,
por un lado, la cuestin de si el Tribunal Constitucional Federal alemn puede permitirse, a partir de la LF, que fracase un intento de
cogestin que no parta de una base absolutamente paritaria frente
al poder positivado de los propios sindicatos en la medida refleja-

ilU

PLURALISMOY CONSTITUCIN

da por la Constitucin, tanto ms cuanto que la Ley alemana de


Cogestin de 1976 ya incluye un esfuerzo o intento de salvar las
tensiones entre capital y trabajo mediante el establecimiento de una
Comisin Parlamentaria Federal especfica ad hoc de voto unnime, algo que seria perfectamente posible de tener en cuenta, en
nuestra opinin, desde una ptica jurisdicional genuinamente constitucional. Por otra parte, tambin debera resultar posible que ciertos elementos contenidos en la literatura relativa a la regulacin
de la objecin de conciencia en el ejrcito alemn tambin pudieran tomar decisiones, habida cuenta de que el genuno modelo
alemn que regula dicha objecin apenas ha sido superado por ningn otro de los existentes en el mundo en cuanto a liberalidad de
perspectivas. Anlogamente deberemos retomar una cuestin ya
tocada previamente respecto dei tema relativo a la proteccin de las
minoras, insistiendo sobre el hecho de que de lo que se trata en
ltimo caso es de aplicar una Constitucn libertaria que intrnsecamente como tal jams debera permitir nada ms all de lo que
ni los propios ciudadanos que la establecen pueden permitirse, como
es bajar la guardia al respecto, toda vez que la primera, mejor y ltima garanta de todo pluralismo social a nvel externo es la <<tolerancia interna manifestada por la ciudadana en todas sus relaciones recprocas frente a todas las personas que convivan en el
Estado.
Resumiendo de forma panormica: toda democracia, toda teoria social realista, as como toda teora que se repute cientfica>>
(cientfica en cuanto a su proyeccin ms realista en materia de
derechos fundamentales), se encontrar necesariamente dentro
del mbito propio dei pluralismo.
e) La teora constitucional pluralista puede ser tambin relacionada con tareas y trabajos que le precedieron como antecedentes, es decir, con trabajos propios de poltica cientfica y constitucionalista procedentes entre otros de autores, tales como E. Fraenkel,
U. Scheuner, K. Lwenstein y F. Zacher, en sus respectivos esfuerzos por pergefar una teora pluralista del Estado y la sociedad 35 ,
o cuando se trabaja de consuno por lograr una concepcin comn

.,, P. HABERLE, <{Staatskirchenrecht als Religionsrecht der verfassten Gesellsd1Ulh>, Do V. 1976, pp. 73 ss.

'..'

l l.

de cuio pluralista 36 o un arquetipo de sociedad de cuio constitucional netamente positivo, en los que tanto las propias reflexiones, encaminadas hacia una interpretacin plural y procesal, como
la implicacin del respectivo Derecho procesal constitucional, junto
con ciertas resefias en pro del establecimiento de un sistema econmico tambin pluralista -si cabe-, se entiendan todas ellas
como parte inescindible de una cultura dei pluralismo.
El marco filosfico de toda la mencionada panoplia es el que
nos ofrece el modelo de sociedad abierta de Popper. El racionalismo crtico es la correspondiente teora cientfico-pluralista
ms convincente ai respecto, puesto que los contenidos netamente materiales de la LF alemana -y dentro de ellos sus elementos
estructurales plurales-, junto con los dems elementos tericos
del racionalismo crtico, son los que se nos muestran con el mayor
grado de congruencia posible.
La teoria constitucional pluralista, que anteriormente resefiamos, nos exige pues unir teorias epistemolgicas con otras puramente cientficas propias dei racionalismo crtico, junto con las
aportaciones genunas dimanantes de doctrinas propias de la sociedad plural o del llamado pluralismo social.
As, mientras que la teoria constitucional pluralista de Fraenkel se pudo desarrollar en lo esencial en suelo norteamericano debido a que su autor tuvo que emigrar tras ser perseguido por la Alemania nazi, la doctrina cientfica popperiana ha surgido en cambio
sobre el terreno abonado de la prctica constitucional anglosajona britnica junto con todas las mltiples y plurales garantas que
ofrece aquel pas --como las libertades de opinin y prensa, o la
proteccin que se dispensa a los partidos de la oposicin, etc.-,
desarrollndose todo ello de consuno hacia una teoria de cufio netamente social. Todo ello nos induce a pensar, por tanto, que las
teoras cientfico-sociales siempre en ltimo extremo y de forma
ms o menos directa han surgido de una praxis constitucional plural en libertad, y que tanto las constituciones escritas o positivadas como las que no lo estn se hallan infludas por el respectivo
pensamiento social y cientfico correspondiente.
Visto as, las susodichas teorias de Fraenkel y Popper no seran otra cosa que una especie de teorias constitucionales de tipo

36

P. HBERLE, Gemeinwohljudikatur ... , AR, 95, 1970, pp. 86 ss, y 260 ss.

PLlJKALl::.M Y CVNSHl UClON

crptico (o criptoconstitucional), lo que nos llevaria a considerar


como su consecuencia ms inmediata que cualquier doctrina constitucionalista de cufio pluralista en la prctica a nada se reduce sino
a ser tan slo una especie de autorreflejo envolvente que regresa
al punto de partida, es decir, que, pasando a travs de las instituciones constitucionales angloamericanas de Popper y Fraenkel,
desembocara en el tipo desplegado por la Ley Fundamental alemana tras su exgesis.
Mas, si lo consideramos empero desde un punto de vista todava mucho ms estricto, veremos que as surge espontneamente
una especie de efecto intermitente y cambiante a tenor dei cual
toda teora pluralista se expandera en mayor o menor medida en
el mbito de aquellas sociedades constitucionalmente plurales (como
resultado, a su vez, del desarrollo de las propias Constitucones),
mientras que dichas teorias pluralistas constituiran en cambio
el ulterior desarrollo a su vez de cualesquiera otras reformas -tambin plurales- de dichas Constituciones. Y, si bien este fenmeno se produciria por doquier en el seno de las propias normas e instituciones relativas a procedimientos en materia de derechos
fundamentales o procesales fundamentales alemanes -como,
por ejemplo, se ve al considerar el pensamiento pluralista tanto
en general como de forma detallada tras someterlo a anlisis-,
la LF bien podra considerarse tambin como la configuracin
normativa de un pluralismo ya perfeccionado; ahora bien, su ulterior desarrollo, incluso si se considera nicamente en perspectiva
puramente exegtica o poltico-constitucional, en modo alguno
podra prescindir tampoco dei pensamiento pluralista ni de su
posterior desarrrollo, en todo caso en la medida en que lo hemos
explicitado en anteriores epgrafes respecto de su grado de recproca vinculacin. La sociedad abierta de intrpretes constitucionales significa que tanto el mbto de lo pblico como la opinin pblica y la totalidad de las teorias pluralistas existentes en
su seno actan como intereses de direccionamiento epistemolgico en el mbito de todo un desarrollo progresivo propio de una
Constitucin polifactica ya de por s. De ah que toda teoria pluralista se convierta en principio en el gran denominador comn
sobre el que se establece la identidad del arquetipo constitucional
de cualesquiera modelos occidentales basados en el valor libertad. La doctrina de la Constitucin democrtica es necesariamente pluralista de por s-repetimos- en un doble sentido,

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

113

es decr, como teora constitucional vinculada con las ciencias o


con la propia teoria cientfica pluralista, encontrndose como tal
contra un antipluralismo de cualquier tipo que fuere, y como teora tendente a establecer un arquetipo constitucional que ofrezca
espacio suficiente para cualquier otro tipo constitucional adecuado a este marco. Esto, por una parte, permite la comparacin constitucional y, por otra, estimula una especie de competitividacb> con
lo que podra entenderse como la familia de Constituciones de
base pluralista, es decir de todas aquellas en las que el principio,
la base y el fundamento inmanente lo constituye el propio pluralismo.
Algunas de las concreciones jurdico-positivas del pluralismo aparecen como contenidos de la LF alemana tal y como
los refleja su jurisdiccin constitucional en lo que se denomina
un 0rdenamiento democrtico y libre bsico; as, junto a la divisin de poderes --especialmente a nvel procesal en los derechos
fundamentales-, entendidos stos naturalmente en el sentido ya
visto ut supra del status activus processualis. El consenso mnimo bsico se refiere aqu al contenido del artculo 79.3 de la LF,
donde el principio de federacin aparece en la actualidad como
garanta dei federalismo cultural, es decir, como contrapeso a
todo tipo de monismo cultural pretendido o proyectado desde la
capital alemana (antes Bonn, ahora Berln), precisamente en un pas
como la Alemania de hoy donde dicho principio aparece como
absolutamente imprescindible.
El ncleo fundamental de todo ello no es otro que el formado
por el propio principio constitucional de tolerancia activa, as
como por el de renuncia ai uso de la fuerza. Tales principias
comienzan en la educacin preescolar infantil y concluyen en el
pluralismo cientfico-epistemolgico de las facultades universitarias, desde donde vuelve a proyectarse hacia atrs sobre las aulas
y sobre la propia sociedad de que parti en su conjunto. De ah que
no resulte algo extraiio a los propios polticos, y de ah tambin
que el pluralismo constituya uno de los objetivos de la educacin
y la enseii.anza, as como un objeto de aprendizaje imprescindible
a toda Constitucin plural tanto para docentes y discentes como
para padres e hijos, estudiantes universitarios y sus profesores, representantes de las asociaciones civiles, y la prensa. La LF ofrece,
por tanto, las lneas maestras y el marco orientativo de toda educacin y formacin poltica como expresin de Constitucin

cultural. Visto todo ello en panormica, sera peligroso establecer


un pluralismo concreto -peligroso incluso frente al propio pluralismo filosfico en s-, amistoso, neutral, que pusiera asimismo en peligro las susodichas lneas maestras o las respectivas disposiciones contenidas en la LF federal alemana, pero tambin aquel
otro pluralismo que de hecho hiciera peligrar cualquier tipo de
ulterior progreso y desarrollo dentro de la propia Repblica Federal.
Algunos de los elementos ms inmediatos en los que podra
basarse una doctrina constitucional de cuio pluralista a niveljurdico-poltico podrian ser los siguientes:
a) El posibilismo filosfico propio del pensamiento alternativo pluralista, tal y como explicitamos en el Captulo 1 del
presente ensayo, ai que aqu nos remitimos.
b) La estructura pluralista del propio entorno constitucional, incluido el del mbito cultural.
e) La faceta netamente plural que sirve para fundamentar
libertad y soberania 31
d) Los componentes plurales de la libertad de conciencia,
la comprensin plural como proyeccin de las normas jurdicas
de los medios de comunicacin radio-televisin.
e) La idea de una divisin de poderes de base pluralista
como garante de la Iibertad e igualdad de todas las fuerzas sociales en s plurales, exigiendo ai mismo tiempo disciplina de autolimitacim> de las mismas.

Consecuentemente, y en nombre dei pluralismo como principio estructural de una sociedad constitucionalizada, creemos que
los dficit que dicha sociedad ostenta a nvel plural deben ser igualmente subsanados y, en la medida de lo posible, eliminados. La funcin de divisin de poderes existente en el seno dei pluralismo deber mostrarse, por tanto, como aquella que ofrezca un mayor ndice
de seguridad y libertad.
Respecto de las nuevas cuestiones sociales --de que ya hablara Biedenkopf-, observamos que la sociedad actual ha dejado de
ser exclusivamente la que se fundamenta en un presunto <dibre juego

" Ver mi aportacin sobre el concepto de soberana en AoR, 92, 1967,


pp. 259, 280 y 283.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

115

de las fuerzas sociales, ya que tanto la colaboracin como a veces el enfrentamiento abierto que se da entre los grupos sociales,
dentro dei juego interactivo y cambiante de intereses alternativos que existe en el seno de la sociedad pluralista demuestra el dificil problema de la coordinacin y cooperacin de stos, razn por
la que no debe dar lugar, por tanto, a malentendidos basados en
ideologas egostas de grupos o grupsculos concretos.
Consecuente y coherentemente, el desvelado y eliminacin de
dficit de participacin nunca deber hacerse a costa de la democracia representativa, sino en su propio inters. Una teoria pluralista de la jurisdiccin constitucional y sus procedimientos deber,
por ello, incluir enparte tambin lajurisdiccin contencioso-administrativa junto con los recursos jurdicos que presentan las asociaciones y federaciones de stas, al igual que la exigencia frente
ai Tribunal Constitucional federal de que en cuestiones puramente constitucionales deba limitarse ste a establecery desarrollar slo
las lneas maestras de un proyecto terico integral para que el
proceso de integracin plural de la sociedad en su conjunto no pueda
verse afectado o en peligro. Las posibilidades y lmites de unajurisdiccin pluralista tal y como aparecen en las empresas, asociaciones, gremios, iglesias y asociaciones religiosas se evidencian
cuando stas se enfrentan a la pura jurisdiccin estatal, es decir,
cuando rechazan ideologas basadas en el modelo terico preconizado por C. Schmidt (que se basa notoriamente en la irreducible tensin dialctica arnigo/enemigo) como presunto modelo bsico de toda Ciencia poltica, as como mediante la pluralizacim>
dei propio Derecho.
4.2.2.

Lmites de la tolerancia

El pluralismo presupone ciertamente que tambin existen lmites en la tolerancia. Dichos limites se muestran actualmente, en
su forma ms grave, en el rechazo especfico y bien diferenciado de teorias de cufio pluralista y similares, junto con sus correspondi entes modelos polticos subyacentes, al igual que, finalmente, mediante estrategias cientficas que llamaremos
antipluralistas. La paradoja popperiana de la libertad tambin es en ltimo extremo paradoja dei pluralsm0>>. All donde
aparezcan teorias o estrategias antipluralistas que supongan momen-

l~v

l'LUKALl:SMO Y CONSTITUCION

tos prcticos en los que se cuestione la propia esencia del pluralismo, ser la Constitucin pluralista la que deber ponerse en guardia y contrarrestar tales efectos mediante toda una gama de procedimientos de bidamente regulados y preestablecidos 38 De ah que
resulte necesario crear todo un sistema defensivo al respecto de
forma gradual, como ya sucede, por ejemplo, frente al marxismoleninismo, al caer ste de plano en el mencionado mbito antipluralista (es decir, visto desde el punto de vista doctrinal de su poltica agresiva) 39 , algo que, sin embargo, no procedera de ser
considerado como mera filosofia o doctrina jurdico-poltica. Lo
mismo puede decirse respecto ai arte o a las artes, ya que su defensa aparece justo en la base de esa afinidad siempre cambiante que
la sociedad abierta muestra frente a la poltica al hacer uso de
Ia libertad que existe en el seno de la propia sociedad.
4.3.

CAPACIDAD EVOLUTIVA DEL CONSTITUCIONALISMO


PLURALISTA: TEORAS

Una cuestin que frecuentemente se plantea es la de por qu


otorgar tanta preponderancia al pluralismo en general y a sus respectivos procedimientos en particular. La respuesta podra ser la
siguiente: porque as es como se libera la fuerza creadora del ser
humano en las ciencias y las artes, en economa y poltica, al equilibrarlas materialmente, evitndose as tanto la guerra civil como
la lucha de clases y, sobre todo, porque a travs de dicho pluralismo se perfila un determinado tipo de libertad ciudadana que se establece de forma tambin plural 40 Pluralismo significa, por tanto,
consecucin de la mayor medida posible de Jibertad pblica y privada, con lo que el pluralismo se convierte as envia y sendero
por antonomasia para alcanzar la libertad. El pluralismo es medida de todo lo humano por basarse siempre en presupuestos antropolgicos. Sin embargo, ni siquiera se pretende con ello preconizar un modelo perfecto de armona, ni tampoco establecer un perenne
" P. HBERLE, AoR, 102, 1977, pp. 27 y 35; y BveG, 5, 86.
' 9 Poltica agresiva por cuanto subsumible en el artculo 21, prrafos 2 y
18, de la LF alemana.
0 P. HABERLE, Die offene Gesellschafl der Verfassungsinterpreten, cit., pp. 297
y 300, nota 46.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

117

conflicto erigido en su presunta condicin de padre y medida de


todas las cosas, ya que conflicto y disenso no son sino tan slo
meras expresiones de articulacin de la res publica. La Constitucin
debe hacer posible contenidos y princpios procedimentales para resolver conflictos cotidianos -en el sentido explicitado por Dahrendorf-, como, por ejemplo, se dan en el mbito y lmites dei principio de las mayoras, reescribindolos, as como en temas en los que
el monopolio de jurisdiccin dei poder estatal puede resultar igualmente plausible. Tambin por ello se crean convergencias y consensos en los que debera trabajarse ms intensamente. Ejemplos de
ello podramos hallarlos en la llamada predisponibilidad poltica ai
compromiso, as como en la capacidad de la ciudadana en su conjunto en pro de mayores dosis de tolerancia. Sin estas virtudes ciudadanas ninguna Constitucin libertaria podra mantener sus propias premisas de libertad ni tampoco consolidar tipo alguno de Estado.
Las condiciones que posibilitan la proteccin ciudadana y la
refinan cada vez ms son aquellas que constitucionalmente pueden
establecerse dentro de su marco procesal como convergencias y
divergencias de los propios procesos pblicos o privados. Tales
condiciones son tambin aquellas que, junto con los requisitos propios dei pluralismo libertario aparecen esencialmente como idnticas, frente a las que ostenta el llamado pluralismo socialista
-lase, comunista-marxista-, por ejemplo, de los ya periclitados pases del Este europeo.
Ahora bien, los susodichos procesos no transcurren de forma
--<ligamos- puramente arbitraria, con contenidos espordicos, o
en mbitos y grupos humanos o personas concretas. El hecho de que
tales procesos solamente se puedan aplicar a ciertas tareas de contenidos limitados, as como a las personas que en ellos participan
y en determinadas condiciones consideradas mximas, as lo
demuestra --<:orno, por ej emplo, los establecidos para la formacin
de baremos judiciales decisionales, que no deben ser restringidos en
beneficio de otros procedimientos, siempre claro est partiendo de
la base de que los articulos 16.4 y el 22 de la LF tampoco suponen
excepcin alguna a este respecto-. He aqu la razn por la que
siguen sin despejarse serias duelas al citarse la sentencia dei Tribunal Constitucional alemn relativa a escuchas ilegales 41 , o tam-

41

Mi crtica ai respecto en JZ, 1971, pp. 145 ss.

bin al producirse mrgenes variables inestables en el mbito de


la jurisprudencia constitucional y de la administracin autnoma
municipal sobre la base de la representacin democrtica de la ciudadana a tenor de los respectivos derechos fundamentales, por lo
que debera dejarse en todo caso lll1 margen suficiente de discrecionalidad -lase, en este contexto, de autocomprensin-.
Dicho de otro modo, el punto de vista jurdico-funcional variable de por s es el que les otorga carcter procesal a las propias estructuras constitucionales, ya que lo que cada vez se pretende es precisamente descubrir cules son los tipos de procedimiento ptimos que
procederia aplicar en cada tipo de tarea o funcin. Veamos lll1 ejemplo: los procedimientos administrativos y legislativos se dan notoriamente con ms intensidad en el mbito de lo social, razn por la
que deberan en todo caso ser ampliados en sentido de posibilitar a
todos una participacin gradual, o en la medida en que las iniciativas ciudadanas pudieran igualmente subsumirse en todas sus posibles proyecciones constitucionales. Consenso y disenso, por tanto,
no permiten recorte alguno ni recproca ni procesalmente, ni siquiera en su mbito de competencias, cuando se aplican de una vez y
para siempre, as como tampoco permiten que se fijen sus mrgenes de forma totalmente irrevocable. De ah que los conflictos relativos a consensos generales de contenidos fijados de antemano
vayan fragmentndose paulatinamente, sirviendo como mejor prueba de ello los que se producen a nivel de educacin escolar, todos
los cuales ----omo vemos- van cambiando poco a poco especialmente en las ltimas dcadas. Tambn en todas estas transformaciones la Constitucin pluralista debe hallarse perlectamente pertrechada, en concreto mediante la creacin de toda una gama de
conceptos y definiciones legales orientados hacia lo pblico, al
igual que en la orientacin de sus respectivos fines educacionales
--especialmente por lo que a tolerancia se refiere--. Y viceversa, ya que hasta ah ora slo algunos objetos consensuados lo han sido
sin apenas polmica (como, por ejemplo, los relativos a transformaciones o cambios constitucionales en sentido estricto). De modo
que es en el juego oscilante e interactivo entre consenso y disenso justamente donde se produce esa especie de Unidad aperturista de la res publica, y es ah donde crecen y se desarrollan, igualmente, las fuerzas productvas del propio pluralismo.
Esta concepcin que venimos desarrollando presupone un <q>rogreso del pluralismo proyectado permanentemente hacia delante

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

119

como teoria y praxis constitucionales. Consecuentemente, ser esta


misma concepcin la que deba contraponerse o presentarse como
postulado del <<racionalismo crtico, tras su control exhaustivo y permanente, debiendo considerarse Crtica justamente en el seno de
una filosofia <<posibilista como la anteriormente expuesta. Incluso
el pluralismo constitucional debe ser, en todo caso, autocrtico,
lo que se logra mediante la inclusin de elementos tericos forneos contra cualquier tipo de seduccin de lo que debera considerarse una dogmatizacin cmoda como postura que inmunice de
toda reflexin. Habria que preguntarse, por tanto, de qu forma podria
combatirse cualquier otro tipo de filosofia similar slo en apariencia, ya que, cada vez que sta se presenta, amenaza de nuevo
la armona social y equilibrada entre los grupos sociales, y reforzar
mej ora stos, de tal forma que el pluralismo sea ms relevante cada
vez en el seno del pensamiento social entendido slo cualitativamente
y con vistas al establecimiento de un Estado cultural. Mas todo
ello deber ser consumado no ya dentro de una nica exigencia
tendente a que las prestaciones estatales sean cada vez ms amplias,
sino mediante una intensificacin tanto de su propia eficacia como
de la redistribucin de las cargas sociales, efecto que se produce irremediablemente cada vez que en economa se da el fenmeno denominado crecimiento cero. Dicha situacin slo se dar preswniblemente cuando se produzca de hecho una actualizacin dei Estado
cultural en la que se identifique a la ciudadana con la respectiva
comunidad en la que dicho Estado se desarrolla.
Esta perspectiva es pues la que crea los mbitos en los que se hace
posible la crtica del propio pluralismo, tal y como existe en la realidad, siendo a su vez posible s lo dentro de la concepcin pluralista normativista de la Constitucin libertaria, en la que se siente incluso como algo necesario. Recurdense aqu algunos intentos de reforma
enAlemania, como los relativos a fusiones econmicas de empresas,
a la proteccin de minoras, a la vinculacin de asociaciones y corporaciones con los deberes sociales y, sobre todo, en lo relativo a la
llamada clusula constitucional dei 5 por 100, en la que se prev
que slo podrn tener representacin y escafo parlamentario aquellos partidos cuyo electorado alcance al menos dicho porcentaje.
La Constitucin pluralista>>, junto con su respectiva fundamentacin doctrinal terica>>, no sona su vez sino Constitucin y doctrina de reformas progresivas en el sentido mencionado en la doctrina
popperiana en materia de tecnologa realizada mediante pasos

PLUKALJSMU Y CONSTITUCJON

graduales y progresivos, sindolo en la medida en que se trata de


una poltica pluralista entendida como dimensin en el marco de
una doctrina tambin pluralista (doctrina todavia falta de una casi
total concrecin y perfeccin en toda su envergadura tanto a nivel
constitucional, por una parte, como respecto de la actualizacin
de sus propios conceptos debidamente contextualizados, por otra).
Consecuentemente, el Estado constitucional no ha podido Ilegar a establecerse totalmente ni, por esta razn, a perfeccionarse
debido a que las teoras clsicas sobre las que en muchos de sus
aspectos reposa ni siquiera son suficientemente explcitas. Slo por
el hecho de haber conseguido colocar a la propia Constitucin jurdico-estatal en el baricentro de la propia Constitucin, dejando todo
lo dems en sus mrgenes - e incluso, lo que es ms grave, favoreciendo el enfrentamiento de unos elementos constitucionales contra otros-, no se favorece en modo alguno la concepcin pluralista
que aqu preconizamos, sino ai contrario, ya que as ms bien se
acta encontra de la fantasia de sus propios tericos e intrpretes constitucionales y -ms an si cabe- incluso en contra
de la de sus propios polticos. Un impulso de reforma plural,
como el aqu esbozado, bien podra colaborar a su perfeccionamiento en este sentido, segn lo que venimos diciendo.
Finalmente aftadiremos que concebimos el pluralismo como
una parcela de idealismo, como una realidad no totalmente lograda y utpica, y como <<posibilidad permanente de establecer aquel
sentido constitucional --que ya adelantara Scheuner- ai considerarlo norma y tarea simultneamente. Esta opinin debera
incluirse en lo que consideramos nuestro propio consenso en materia de princpios bsicos, y aqu es donde vamos a seguir trabajando da a dia, no limitando slo nuestros esfuerzos a la consecucin de un pluralismo cientfico, ya que es algo que ya venimos
haciendo desde 1956, afio en el que nos decidimos a ello con motivo de un seminario impartido ai efecto sobre esta temtica en Ia
Universidad de Friburgo.
4.4.

LA CONSTITUCIN PLURALISTA COMO FORMA


DE DIFERENCIACIN CULTURAL Y DE APERTURA
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL EXTERIOR

Hoy en da se fomenta e! pluralismo constitucional a travs de


lo que en Alemania denominamos Constitucin pluralista en tres

REQUISITOS, CONDICIONESY FORJv1AS

121

amplias reas especficas, a saber, primem, en la nacional; segundo, en la regional o federalizada, y, finalmente, en la aperturista del Estado constitucional frente a la comunidad internacional,
o internacionalista 42
4.4.1.

Nacin y Estado constitucional: normalizacin,


relativizacin y nonnatividad de la proteccin jurdica
frente a las minoras

Hoy en da las concepciones estatalistas europestas se ven abocadas a tomar plenamente conciencia, como jams lo haban hecho
antes, del valor que atribuyen a todo lo que implica el concepto
de nacin o nacional, ya que l,qu sentido tienen conceptos como
los de nacin o patria como tales en la llamada Europa de los
ciudadanos, o en la de las regiones? lAcaso son ambos conceptos -nacin y Estado constitucional- idnticos en todo o slo
en parte? lDeberamos quizs referimos preferentemente, como
Sarah Kirsch 43 , siempre ms a la lengua materna que a la tierra
patria? Evidentemente ste no es lugar para desplegar todos los
pros y contras del debate sobre la identidad nacional. No obstante, s citaremos algunos elementos que nos parecen destacables.
Ante todo consideramos que el Estado-nacin o Estado nacional
ya no le sirve como referente de orientacin necesario al Estado
constitucional, puesto que dentro del nivel de desarrollo alcanzado hoy en da en el seno del Estado constitucional, es decir, implicando todas sus mltiples variantes reales -lase, desde la unicultural hasta la muJticultural-, siempre debern tenerse en cuenta
todas ellas desde una perspectiva abiertamente plural --en todos
los sentidos dei trmino--. Incluso Francia, que, como es sabido,
ha consiguido su ms plena identidad poltico-cultural en la forma
republicana, ha tenido que asumir la idea de que el islam viene siendo ya de hecho la segunda religin ms practicada en su territorio, adecuando, por tanto, su margen de tolerancia a este respecto.

41 Ver ai respecto el Captulo IV dei presente ensayo EI Estado constitucionalo cooperativo, in extenso.
4 ' Sarah KrRSCH, Von einer Hexenjagd auf Konservative kann wirklich
nicht die Rede sein, FAZ, 30 de septiembre de 1994, p. 39.

PLURAL!SMOY CONSTTTUCIN

Anlogamente, Suiza, gradas a la libertad de expresin lingstica


que seculannente ostenta de forma ejemplar tambin se ha manifestado ya desde hace tiempo como nacin por voluntad propia,
desbrozando caminos que conducen a un pluralismo de cuiio interno. Alemania, en cambio, ha tenido que afrontar una dolorosa y larga
lucha para poder proteger a sus minorias culturales, especialmente
a travs de una comisin constitucional comn encargada de
elaborar un proyecto de salvaguarda de las minorias, de 1993, cuyas
reformas constitucionales ms concretas, planteadas en otofio de
1994, lamentablemente no pudieron, sin embargo, ser asumidas 44
Todo ello es tanto ms deplorable cuanto que, desde el punto de vista
de las Constituciones de los nuevos Estados federados alemanes,
algunas de las clusulas destinadas a la proteccin de las minoras
existentes en los Lander del Este y el Oeste sonde lo ms ejemplares
y progresistas, como as se ve en el artculo 5 de la Constitucin
de Schleswig-Holstein, de 1990, en el artculo 25 de la de Brandeburgo de 1992, o en el artculo 5 de la de Sajonia, tambin de 1992.
Por todo ello no podemos por menos de adelantar hic et nunc
la tesis de que hoy en da la proteccin de minoras tnicas, culturales, religiosas, etc., debe ser efectuada al ms alto nivel por pertenecer dicha proteccin al grado ms elevado dei arquetipo terico dei Estado constitucional de nuestros das, debiendo por ello
reflejarse necesariamente en los ms altos niveles de madurez de
los textos jurdicos. El Consejo de Europa, que actualmente vela
por una correcta adaptacin de las reformas constitucionales en
el seno de los pases de la otrora Europa del Este, dedica su ms
explcita atencin a observar el grado de intensidad que encierran
dichas reformas cara a la proteccin de las minorias, como es el
caso reciente de Letonia frente a las minoras rusas. Sin embargo,
algunos pases, como Rumania, ostentan a este respecto enormes
dficit 45 La proteccin de las minorias es uno de los elementos
estructurales in fieri de todo Estado constitucional, sobre todo en
Europa. Toda doctrina constitucional deber, por tanto, fomentar
su desarrollo. Actualmente el pas que ha conseguido un texto
ms elevado y adecuado a nuestros tiempos en esta materia es Hun-

44 Vid. P. HABERLE, Aktuelle Probleme des deutschen Fderalismus, Die


Venvaltung, 24, 1991, pp. 169 y 206 ss.
" Vid. en este contexto, JoR, 43. 1995, pp. 355 ss. y 419 ss.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

123

gra (1949-1989), considerando a las minoras precisamente como


los factores estabilizadores dei propio Estado. Como contrapartida, en cambio, aparecen ejemplos de barbarie contempornea en la realidad de la antigua Yugoslavia, en los que la eufemsticamente llamada limpieza tnica pretende ser el elemento
fundamental de desarrollo por antonomasia dei propio Estado. La
vieja metfora del Estado como banda de ladrones parece desgraciadamente la nica realidad en dcho pas, convertido en una
especie de tubo de ensayo de ciertos conceptos corno el de modelo antropolgico, modelo de Estado, involucin cultural, etc.
Desde un punto de vista terico-constitucional estricto, el tema
de la proteccin de las minorias no representa sino una de las formas propias de diferenciacin interna dei Estado constitucional,
para relativizar y dulcificar o aplacar el mpetu de lo nacional.
Hoy por hoy, desde la plataforma que ofrece la constitucin pluralista, tan slo procede hablar, por tanto, dei Estado constitucional en la medida en que ste proporciona una adecuada proteccin de las minorias. Dicha proteccin comienza por la consecucin
de determinados objetivos educacionales, como la tolerancia y
el respeto de la dignidad del otrm>, concluyendo con el establecimiento de instituciones como el Ombudsman de las minorias,
o con la inclusin de clusulas formates de proteccin de minorias en las corporaciones --en el sentido que preconizara Obemdrfer en la Repblica abierta-.
4.4.2.

Federalismo y regionalismo in fieri: su condicin


de principio de estntcturalizacin interna
dei Estado constitucional

Aqu enunciaremos de entrada una tesis: El Estado constitucional como arquetipo terico de Estado hoy por hoy s lo puede
estructurarse como federal o regional. Es ya un hecho que ciertos
Estados unitarios o centralistas clsicos, como Francia o Italia, tambin se hallan en vas de regionalizacin. La fuerza impulsora de
todo ello procede, en ltimo trmino, de la propia Europa, de sus
instituciones, dei Tratado de Maastricht 46 , en que se refuerza el lla Artculo l 98, apartados a), b) y e).

i...:..-t

PLURALISMO Y CONSTITUClN

mado Comit de las Regiones o comit regional 47 , as como tambin en el tratado de Amsterdam de 1997. No parece ser sino que
el tiempo del viejo Estado unitario va tocando paulatinamente a su
fin, al menos por lo que respecta al Estado constitucional considerado como arquetipo. Todo ello se colige en la medida en que se
nos muestra configurado o establecido sobre la base de su propia
ciudadana, as como al descubrir su genuno polifacetismo cultural, o cuando aplica los princpios democrticos incluso a nivel
local, es decir, reducidos a su mnima expresin, ai igual que cuando es capaz de reconocer el valor que aporta una sana divisin de
poderes. En todos esos momentos reclama la fuerza intrnsecamente configuradora del federalismo y/o del regionalsmo 48
4.4.3.

La apertura dei Estado constitucional a la comunidad


internacional como Estado constitucional cooperativo

Como dice Klaus Vogel, el grado de apertura dei Estado constitucional cooperativo es otra de las caractersticas que definen el
grado actual de desarrollo alcanzado por este modelo, de modo que
aqu nos remitimos a lo dicho en anteriores Captulos, que completaremos con el ltimo del presente ensayo 49
Los pactos intemacionales de derechos humanos, al igual que
los instrumentos existentes a nivel regional, como la Comisin Europea de Derechos Humanos, son todos ellos elementos configuradores de la susodicha apertura del Estado constitucional cooperativo hacia afuera. De modo que hoy ya van apareciendo ciertos
indicios de lo que podramos denominar una Comunidad internacional de Estados constitucionales -si se me permite el trmino--, entendido en sentido kantiano e independientemente dei
deplorable hecho de ciertas involuciones concretas -como a veces

1 Vid. recientes trabajos al respecto de T. STEIN, M. MoRASS, H. ScHAFFER


yK. WEBER.
P. HABERLE, Grundfragen einer Verfassungstheorie des Regionalismus

in vergleichender Scht, en l KRAMER ( ed.), Die Entwicklung des Staates der Autonomie in Spanien und die bundesstaatliche Entwicklung in der BRD, 1996, pp. 75
ss. Cfr. Sechster Teil, VIII, Ziff. 5.
P. HBERLE, Der kooperativer Verfassungsstaat>>, 1978; tambin en f'rfassung ais ffentlicher Prozess, 1978; 2." ed., 1996, pp. 407 ss.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

125

aparecen en los medios de comunicacin- que pretendeu la vuelta al Estado-nacin. La denominada por W von Simson supraestatalidad condicionante del Estado 5, que lgicamente implica tambin un condicionamiento estatal de lo supraestatal, se vuelve as
ms que palpable, tanto de cerca como de lejos. Sobre todo de cerca,
al liberar la vista para contemplar su segundo elemento, es decir,
lo europeo del Estado constitucional.
4.5.

LA EUROPEIZACIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

Somos testigos en perspectiva global de lo que se denomina


la europeizacin del Derecho, conseguida no slo a dicho nivel,
sino tambin por lo que respecta a ciertas disciplinas parciales, todo
ello a una velocidad de vrtigo. De este modo observamos cmo
H. Ktz concibe lo que denomina Derecho civil comn europeo,
sirviendo de punto de partida a nuestra concepcin 51 dei Derecho constitucional comn europeo 52
Otros puntos de referencia obligados los hallamos en H. Coing,
en su estudio De Bolonia a Bruselas, al igual que en sus amplias
investigacioncs de carcter histrico-jurdico, sin soslayar cualesquiera otras aportaciones en materia de Derecho europeo del trabajo, ni de lo social, ni incluso de Derecho penal. A nivel constitucional las cuantiosas aportaciones existentes se reducen, para no perderse
en la inmensidad del mbito de lo jurdico, a tres facetas concretas
50 N dei T.: Supraestatalidad condicionante del Estado nos parece una
frmula ms correcta que su mera traduccin literal de Condicionabilidad supra
estatal del Estadolberstaatliche Bedingtheit des Staates.

" P. HRERLE, Derecho Constitucional Comn Europeo, 1991, revisado y


ampliado en 1997, traducido por E. MJKL'NDA-FRANCO y publicado en la crestomata titulada Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, coord.
A. E. PREZ Lu1'ro, Marcial Pons, Madrid, 1995.
" E. MlKUNDA-FRANCO ha elaborado sobre este modelo un estudio sobre el
Derecho Constitucional Comn Islmico ---en prensa-, en JoR, 2002, que ya
anticipamos pblicamente en Baden-Baden bajo el lema EI mundo dei Estado
constitucional en mayo de 1999 ante la comunidad cientifica con las siguientes
palabras: Celebro que Mikunda-Franco haya ampliado los horizontes mediante
el esbozo de un "Derecho Constitucional Comn islmico" (lchfreue mich,

dass er die Horizonte eines Gemeinislamischen Verfassungsrechts entwoifen hat),


enDie Weltdes Veifassungsstaates, ed. M. MORLOK, Nomos, Baden-Baden,2001,
p. 222.

t'LlikAL!~MO

Y CONSTITUCJON

o profundas dimensiones de lo cultural, englobadas bajo el epgrafe que pretende abarcarias de forma intensa ai vincular el aspecto
jurdico ai cultural en Europa como Cu1tura jurdica europea.

4.5. 1.

La Europeizacin a travs dei Derecho europeo


en todos sus sentidos

Derecho europeo viene a ser sinnimo de Derecho de la Unin


Europea. Respecto de la Cienciajurdica europea habr que tener
en cuenta las inmejorables aportaciones de J. Schwarze en materia del denominado Derecho administrativo europeo, algo hecho
posible mediante las investigaciones sobre Derecho privado europeo
existentes en la Unin (a cargo de P.-C. Mller-Graff, en 1989) y,
en especial, sobre la base de los trabajos pioneros de H. P Ipsens
sobre el Derecho comunitario europeo, de 1970. La jurisprudencia dei Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido colaborando paso a paso en esta ardua tarea ai crear y establecer una especie de derechos fundamentales bsicos de cufio europeo como
princpios generales dei Derecho, al presentar ai Derecho europeo a travs de toda su enorme creatividad como algo similar ai
Derecho pretoriano o Derecho de los jurisconsultos romanos. El
Derecho europeo, en su ms amplio sentido, es el Derecho propio
dei Consejo de Europa, que tiene sus puntos ms notables en la
jurisprudencia dei llamado Derecho dei Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Incluso pases como Austria o Suiza preceden de
forma pionera a otros pases miembros del Consejo de Europa, ai
asumir Ia jurisprudencia de dicho Tribunal con carcter y rango
constitucional. Precisamente a este tipo de Derecho europeo, entendido en su sentido ms lato, es al que la doctrina constitucional
debera prestar su ms firme atencin, toda vez que es justamente
con el que se forma uno de los mayores niveles de crecimiento
del propio Estado constitucional europeo como tal.
4.5.2.

El Derecho Constitucional Comn Europeo

EI Derecho Constitucional Comn Europeo, que aportamos como elemento de debate desde 1991, circunscribe uno de
los aspectos parciales dei arquetipo de Estado constitucional

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORlv!AS

127

europeo 53 Se nutre de ideas y princpios comunes -en el sentido


que les atribuye J. Esser-, sin pretender por ello hacer tabula rasa
de las particularidades de cada una de las culturas existentes en
las naciones o Estados que lo componen. Aqu no vamos a desarrollar estos aspectos, remitindonos a otra obra en la que constan 54
4.5.3.

El Derecho constitucional de Europa a nivel nacional

Una de las facetas cientficas del Derecho menos investigadas


hasta el presente respecto dei fenmeno de la denominada europeizacin se refiere al Derecho constitucional europeo de cuiio
nacional. Bajo este epgrafe podramos subsumir el inagotable y
creciente nmero de artculos y disposiciones normativas, tanto
cualitativa como cuantitativamente, que referentes a Europa, aparecen en las respectivas Constituciones de los estados europeos.
Tambin a la Ley Fundamental alemana se le han incorporado ltimamente numerosos artculos de este tipo 55
En las nuevas Constituciones de los Lander orientales alemanes aparecen, siguiendo el modelo de la del Sarre (art. 60 de 1992),
programas europeos de amplsimo espectro, por ejemplo con vistas a un regionalismo transfronterizo. Incluso el cantn de Berna,
en Suiza, en su Constitucin de 1993 (art. 54.1) toma como punto
de referencia a la propia Europa. Vistos en conjunto todos ellos son
susceptibles de ampliacin por las referencias expresas a la Comisin Europea de Derechos humanos (verbigracia, el prembulo
de la Constitucin dei cantn dei Jura de 1977, y el art. 2, apartado 3, de la de Brandeburgo de 1992). Lo realmente relevante de
todo este proceso es que aqu es el Estado constitucional el que
asume como propia la idea europea, hacindola suya incluso con
mucho ms vigor que el que posiblemente pudiera desplegar el
Derecho europeo, que acta en sentido estricto desde el exterior

s;

Ver EuGRZ, 1991, pp. 261 ss. Tambin enEuropiiische Rechtskultur, 1994,

pp. 33 ss. (TB 1997).

" Ver los textos Derecho Constitucional Comun Europeo y Elementos


tericos de un modelo de recepcinjurdica en la traduccin de E. MIKL'NDAFRANCO, Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, coord.
A. E. PREZ-LL1', Marcial Pons. Madrid, 1995, Caps. IX y X.
" Como los artculos 23, 24.al.3, 28.1, 3, 45, 50, 88, 2.

lL.0

PLURALISMO Y CONS1ITUCIN

cada vez con ms intensidad. Y todo ello tanto ms cuanto que es


precisamente en nuestros das cuando surgen frente al Derecho
comunitario tantas dudas, vacilaciones e incertidumbres, momento en el que el Derecho constitucional europeo allana el camino
hacia la consecucin de la Europa de los ciudadanos y de las regiones, facilitando la creacin de nuevas posibilidades de identificacin y de mayores niveles de concienciacin europea. En
todo caso los susodichos artculos europeos pertenecen al llamado desarrollo gradual de textos (o, si se quiere, desarrollo de textos por niveles) dei Estado constitucional europeo actual, independi entemente a su vez del concepto de Europa que parezca
oportuno predicar como tal.
Dei desarrollo y devenir dei susodicho Derecho constitucional europeo de cufo nacional, en toda su amplia gama de posibilidades, es de donde igualmente derivan toda una amplia paleta
de consecuencias que se reflejan en algunos problemas constitucionales concretos, como, por ejemplo, determinadas cuestiones
concomitantes al artculo 32 de la LF, sobre todo por lo que respecta al primer prrafo, que a partir de ahora deber ser sometido
a una relectura nueva, es decir Contextualizada y europeizada a
la vez. De modo que, cuando en 1949 habla de que el mantenimiento de relaciones frente a Estados extranjeros es competencia
de la Federacin, al ser modificado en 1992 a travs del artculo 23 cabe preguntarse ahora si en el nuevo contexto constitucional europeo se puede seguir hablando de estados extranjeros.
Dicho con otras palabras, ninguno de los Estados constitucionales europeos se considera extranjero en virtud dei principio de
reciprocidad de trato, con lo que en ltimo extremo lo que realmente se pone en solfa es el esquema clsico de interior/exterior
al hablar del Estado en el contexto europeo. Consecuentemente,
la cada vez ms amplia poltica europea practicada por los Lander ya no puede subsumirse sencillamente en el artculo 32.1. Del
mismo modo, el prrafo 2 de dicho artculo tambin debe someterse a una nueva relectura contextualizada a la luz de la realidad
europea, ya que, sin ir ms lejos, la frase relaciones especiales
de un Estado federado tambin es susceptible de abarcar las regionales europeas. La hoy denominada poltica exterior colateral
que practican los Liinder, dando pbulo a la tan rica y consabida
polmica ai respecto, deja de tener sentido si se plantea desde la
propia perspectiva de la Unin Europea. El surgimiento dei Dere-

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

129

cho constitucional europeo exige necesariamente la revsin de toda


disposicin constitucional similar al citado artculo 32 de Ia LF alemana tanto por va de exgesis como por la dei constitucionalismo doctrinal. Hay que tener bien en cuenta, por consiguiente,
que, si se llega a alcanzar la total europeizacin dei hasta hoy
reputado Derecho constitucional nacional clsico, podran derrumbarse tambin totalmente gran nmero de construcciones tericas
de la dogmtica tradicional por el mero hecho de tan slo dejar de
considerar recprocamente como extranjeros a los Estados europeos entre s.
Otra de las cuestiones que se empiezan a plantear -lase, a
relativizar segn el contexto-- es la dei elemento territorio como
constitutivo de todo Estado, lo que as parece ser con nada ms echar
un vistazo a algunos de los ms recentes artculos --diacrnicamente documentados- en materia de relaciones de vecindad y
de supresin de fronteras. Pienso en el nuevo artculo 24. l de
la LF surgido en 1992, es decir, cuando habla de tranferencia de
soberana a instituciones fronterizas vecinas; tambin en algunos puntos de Ia Constitucin suiza, concretamente en el prembulo de la nueva Constitucin cantonal de Appenzell de abril de
1995, ai decir deseando ir ms ali de toda frontera en la configuracin de un orden basado en la libertad, la paz y una vida justa,
donde al parecer se piensa no slo en fronteras exteriores, sino tambin interiores, tanto ms cuanto que el propio tenor dei artculo
1.2 menciona la colaboracin con otros cantones, as como con
los Estados fronterizos extranjeros.
4.6.

LA VERDADERA PROBLEMTICA DEL ESTADO


CONSTITUCIONAL: LA LIBERTAD DESDE LA CULTURA

El Estado constitucional europeo es uno de los mejores y ms


seiieros foros de planteamiento de verdaderos problemas 56 Mas
" Ver mi estudio Wahrheitsprobleme im Veifassungsstaat, 1995. Aspectos parei ales tratados por diferentes autores en PS Mahrenholz, 1994, pp. 149 y 161 ss.
Tambin en H. QVARITSCH, Theorie der Vergangenheitsbewltigung, Der Staat,
31, 1992, pp. 519 ss.; M. R. DECKERT, Rechts und Wahrheit>>, ARSP, 1996, pp. 43 ss.;
G. SPRENGER, Vom Wert derWahrheit und der"Wahrheit" des Wertes imRecht,
FS H Klenner, 1996, pp. 190 ss.

130

PLURALISMO Y CONSTlTUCIN

no se piense que ello es as en virtud de su capacidad de conocimiento de Verdades absolutas y perfectas, elaboradas e implantadas por juristas, sino en virtud de un conocimiento de los derechos
fundamentales entendidos como libertades culturales bsicas, al
igual que de la democracia entendida como gobiemo durante un
tiempo determinado --en sentido popperiano dei trmino--, conocimientos que permiten la sustitucin de los gobemantes sin derramamiento de sangre, y la de teorias fenecidas en lugar de personas fallecidas. Consecuentemente, el racionalismo crtico
popperiano, soportado lgicamente por cierto consenso cultural
bsico y representado diacrnicamente mediante cierto pacto
cultural generacional, es--creo-- la mej or y ms convincente filosofia dei Estado constitucional europeo que jams haya podido hacerse; es decir, que la Verdad, si bien a buen seguro que existe, sin
embargo nosotros jams podremos tener la plena certeza de poder
reconocerla como tal. Todo lo ms que nos queda es el consuelo
de elaborar proyectos e hiptesis. De modo que tanto los procesos basados en la tcnica dei trial and error como el avance de hiptesis puramente falseables y la prohibicin categrica kantiana de
toda mentira o falsedad dicha a sabiendas nicamente nos sirven
de apoyo provisional con vistas a un acercamiento a lo que se reputa verdad en los mbitos cientfico y poltico 57 La Constitucin de la libertad confluye en este punto con la sociedad abierta hasta el extremo de conseguir su transformacin prctica en la
Europa de hoy, entendida siquiera como el Open Society Fund del
que hablara G. Soros. Resulta pues evidente que debemos alejarnos de la idea de haber logrado una filosofia casera acabada y perfecta; sin embargo, la filosofia popperiana me parece especialmente
adecuada para conseguir esta especie de casa abierta europea, que
no es otra cosa que el Estado constitucional europeo actual.
5.

ESTRUCTURA Y FUNCIN DEL MBITO PBLICO


EN EL ESTADO DEMOCRTICOY FEDERALALEMN

Cada vez son ms fuertes las voces que reclaman y exigen


-aun simultneamente- ms participacin en lo pblico junto
" En este contexto nos vienen a la mente textos clsicos de Lessing junto
con el concepto de Ciencia establecido por W von Humboldt.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

131

con ms democracia en los diferentes mbitos cientficos, como


respuesta a los diferentes problemas a los que nos enfrentamos cotidianamente. Tanto es as que en nombre de la democracia se llega
a exigir, cada vez, un mayor grado de intervencin en y porn parte
del mbito pblico, al igual que -viceversa- en nombre de los
propios intereses pblicos tambin llegue a exigirse un mayor ndice de democracia 58 Incluso ante determinadas reivindicaciones o
exigencias jurdico-estatales de reformas se erigen sobre todo en
signo democrtico y, por ende, pblico exigiendo mayor transparencia en el Estado y en la misma sociedad. Pensemos en la reforma parlamentaria alemana propugnada en su tendencia a devolver al Parlamento su antiguo carcter de apertura pblica, ai
pretender establecer mayores instituciones que faciliten auditorias pblicas de las propias comsiones parlamentarias y aun de
sus actuaciones pblicas en cuanto tales. Tambin respecto de
las leyes de publ icidad>> en el mbito econmico, en el de los debates abiertos en el seno de los procesos cientficos y en el grado
de apertura de las relaciones de propiedad y de participacin que
se dan en empresas dedicadas a la publicidad y a los medios de
comunicacin, aparte de las de los partidos polticos, en cuya
totalidad se exige ms transparencia sobre todo en materia de subvenciones privadas, especialmente si sus destinatarios son los propios partidos polticos. Anlogos razonamientos podran hacerse
en cuanto a instituciones recentemente sobrevenidas de Derecho
constitucional y estatal ---<::orno, por ejemplo, las dei mbito universitario, que cada vez tienen que verse sometdas a mayores crticas de su propia configuracin jurdica al exigirse ms democracia e intervencin pblica-. Democracia y actuacin pblica
se encuentran, por tanto, unidas mediante una vincuJacin lograda de la forma ms ntima posible. Las leyes exigidas para regular
la publicidad son leyes que se consideran democrticas en la mayor
de las medidas posibles, si bien en ellas el carcter de lo pblico
no est exento por ello de rasgos puramente utpicos.
Tanto es as que a veces se formula como una especie de varita mgica que automticamente convirtiera objetos y procesos
en los que interviene o toca en algo democrtico per se, con lo
que se convertira el orden social en algo intrinsecamente bueno.

,. P.

HBERLE,

JZ, 1966, p. 384.

132

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

Hay que prevenir, por tanto, de cuantos peligros encierra este tipo
de euforia de lo pblico, por cuya razn nuestro optimismo en
este mbito debe estar bien atemperado, ya que lo pblico aparece en este contexto sin embargo como simple sujeto. Ahora
bien, incluso cuando se convierta en mero objeto -por ejemplo,
al configurar tareas pblicas-, es algo que no slo deber exigirse al Gobierno, sino tambin al Legislativo (Bundestag) y tambin necesariamente a grupos no estatales (como, por ejemplo, a
las asociaciones de intereses no organizados y dems grupos plurales, como las ONG). Los mandatos de tareas y las pretensiones
pblicas no s lo se toman en serio y se hacen valer desde muchos
de los ngulos sociales existentes ---<:orno las iglesias, prensa y
dems fuerzas interesadas, pues todas ellas hoy realizan lo que
llamamos trabajo o tareas pblicas--, sino que en el Estado democrtico incluso ni el anlisis cientfico de posturas, estructuras e
instituciones necesita ni requiere -visto lo anterior- de ninguna prueba de su propia actualidad, cuenta tenida de su instrumental, metodologa y objetivos, si bien se muestra todo ello, no obstante, como ubicado de alguna manem en sus propios princpios.
Ciertamente que -como dice Arndt- su futuro ya ha empezado, algo evidente tras el descubrimiento del concepto de lo pblicm>, as como en vista de los restantes descubrimientos pioneros de
Smend ai trabajar en la investigacin de la llamada transformacin estructural de lo pblico, o incluso a travs de los llamados
dilogos de Francfort 59 sobre lo que habra que considerar lo
genuinamente pblico. En consecuencia, vemos pues cmo actualmente van apareciendo trabajos cada vez ms intensos en profundidad sobre la problemtica necesariamente nsita a todo lo relacionado con lo pblico, como son los relativos a conceptos
jurdico-estatales de lo pblico, o sobre el concepto mismo de publicidad, o sobre la Constitucin como proyeccin de lo genuinamente
pblico, todos los cuales surgen en contextos fundamentados de
forma bien diferente, si bien son perfectamente reconducibles en
todo caso al principio democrtico que les sirve como bsico. Muchos
de los anlisis particulares ya efectuados operan desde una base
claramente pblica pero se proyectan en diferentes contextos (como,
por ejemplo, el relativo al Derecho eclesistico del Estado, el que

" Dilogos existentes desde 1962.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

133

se ocupa del mbito dei dominio pblico, o del de los mandatos


polticos del estudiantado) y, sobre todo, en el contexto dei mbito pblico, en el que se mueven la prensa y los partidos polticos.
Todos ellos se hallan pues justo en medio de una polmica tanto
metodolgica como jurdico-estatal (como se ve, por ejemplo, ai
cuestionarse la propia concepcin de lo pblico en sus aspectos
material y formal), o al hacerlo desde diferentes pticas, como la
normativista del Derecho, la sociolgica o la politolgica.
AI mismo tiempo existe un dficit de lo pblico no slo respecto a determinados gremios, instituciones y procedimientos, sino
tambin respecto a la propia Ciencia jurdica alemana, Ciencia
que, leda en este contexto, abarca asimismo tambin los mbitos
de la propia Teoria jurdica y de la Filosofia dei Estado en su conjunto. Ahora bien, es un dato no menos relevante que hasta ahora
nunca haya sido estudiada con toda la envergadura y profundidad
que su objeto de por s requiere -creemos- ni la estructura ni la
funcin o funciones de lo pblico, a pesar de aparecer stas, no obstante, en la propia Constitucin dei Estado de Derecho de cufto
democrtico. Evidentemente, lo dicho se basa en cuestiones de principio netamente alemanas, es decir, todo ello se da en la medida en que la Ciencia iuspublicista alemana sigue arrastrando consigo incluso determinadas parcelas reducidas y muy concretas
dimanantes de anteriores teorias monrquicas del Estado -hoy,
a todas luces sin objeto alguno a la luz de la propia Constitucin
republicana federal o LF alemana-, que, sin embargo, se siguen
dando de hecho en la medida en que sta sigue conservando las
formas pblicas -por as decir- de cierta especie de arcano
monrquico de trasfondo, arcano donde apareci el concepto
hoy residual dei mbito pblico o, abreviado, de lo pblico.
Su caracterstica ms destacable es pues identificar lo estatal
y lo pblico a nivel jurdico, o sea, hacerlo partiendo del dualismo entre Estado y sociedad Gunto con toda la metodologa positivista estatalista concomitante que conlleva), as como interpretar
cualesquiera decisiones estatales como medidas de todo lo
correspondiente ai fenmeno jurdico proyectado en el mbito de
lo pblico 60 , como sera el prestigio de los famosos Consejos ase"' Hay que tener bien en cuenta, no obstante, que en este contexto de que hablamos aqu, el trmino ((jurdico es s lo sinnimo de pblico en su acepcin especial de pblico en cuanto perteneciente ai Estado.

134

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

sores de otrora, o el papel desempenado por la llamada poltica


de gabinete, o la relacin siempre paradjica que surge ai intentar conjugar los intereses pblicos con la siempre sedicentemente
presunta necesidad de mantener en secreto las decisiones gubernamentales que versan sobre dichos intereses o, visto desde un punto
de vista puramente positivo, entender lo pblico como sinnimo
de democrtico, en su concrecin de reconocimiento de las libertades pblicas, o como garantias institucionales propias dei mbito pblico, o en ciertas funciones de lo que se entiende como el
bien comn pblico de la prensa, de la radio-televisin y dems
medios, partidos, sindicatos, etc., frente al predomnio de lo privado, e incluso -yendo todava ms all- cuando se entiende
frente a la propia proteccin estatal al concebir el Estado sus propias funciones de jurisdiccin y/o jurisprudencia (todas ellas consideradas siempre cuestiones indisociablemente pblicas), como
tambin en las funciones pblicas per se a las que subyacen intereses netamente pblicos y, finalmente --en perspectiva puramente
estatal-, en todas aquellas donde aparece la propia salus publica
como parte de lares publica ubicada en el mbito constitucional de
los objetos pblicos, sin soslayar tampoco la siempre nueva recreacin pblica de certas situaciones que se producen en el mismsimo seno de los procesos judiciales del Estado (considerado ste
como un ordenamiento jurdico integral con competencias sobre
la propia comunidad), a travs de las que se constituyen y garantizan, por tanto, de forma positiva las libertades de la Repblica,
o sea, de lares publica.
A la tan repetidamente reivindicada <dibertad de lo pblico,
junto con el concepto vinculado a lo pblico y a la publicidad de
toda estatalidad sobrevenida o, si se quiere, de la desestatalizacin o privatzacin de lo pblico, le corresponde ntimamente
su propia proyeccin a nvel democrtico tal y como se lee en la LF
alemana 61 , as como la manera en la que deba reelaborarse a la
luz de una doctrina democrtico-constitucional de cufio jurdicopoltico mediante nuevas formas procedimentales. De este modo
vemos cmo se dan ciertos puntos o zonas de contacto respecto
de la comprensin de las Ciencias jurdicas entendidas globalmente como Ciencia democrtica --que recprocamente puede

" Artculos 20 y 21, apartados l, 5, 8 y 9.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

135

predicarse en todo caso de la Ciencia jurdica en particular-,


con lo que la problemtica nsita a lo pblico resulta, por tanto,
imposible de soslayar. Tanto es as que incluso debe convertirse quizs en uno de los objetos bsicos de la susodicha Ciencia. Mientras tanto, la Cienciajurdica tradicional ha dejado ya el monopolio en materia de cuestiones pblicas, toda vez que, hoy por hoy,
toda una variada gama de disciplinas anejas y prximas se dedican a analizar los princpios sustentadores de la democracia, como
la sociologa y la politologa, incluyendo especialmente a la psicologa social. Incluso a la hora de estudiar sus propios objetivos,
la llamada Ciencia del Derecho pblico (en Alemania) se halla
hoy en estricta dependencia o, si se quiere, cooperacin con las
susodichas ciencias.
El anlisis que hasta ahora hemos venido haciendo nos muestra meridianamente el baricentro o centro de gravedad de la interdependencia de contextos jurdicos existentes tales como los de la
democracia y del mbito pblico, es decir, que la Constitucin o
LF alemana se convierte ipso iure en tarea pblica y democrtica.
De modo que habr que distinguir entre la esfera de lo pblico a
nvel estrictamete jurdico-constitucional y a nivel poltico. All
donde la LF carezca de indicacin inmediata, no ofreciendo va
alguna de exgesis constitucional respecto a qu procedera entender por pblico (por ejemplo, respecto de la interpretacin constitucional que surge cada vez que se actualiza de nuevo el propio
concepto de lo pblico), la pregunta o cuestin de fondo que
as se plantea no se agota por ello ni mucho menos, toda vez que
siempre ser posible que desde cualquier perspectiva doctrinal democrtica puedan surgir nuevos postulados o princpios que, cara al
futuro, ofrezcan nuevas formas de entenderlo o nuevas instituciones al respecto basadas en la democracia entendida siempre desde
una ptica jurdico-poltica, tal y como aparece, o bien a travs de
transformaciones o cambios constitucionales, o bien a travs de los
requisitos que exigen las leyes ordinarias. Por tanto, son tarea pblica y democrtica en igual medida. Las reformas en sentido democrtico se manifiestan as como una activacin de lo pblico y
como reforma de todo ello, tanto ms cuanto que --como vimos
en epgrafes anteriores- el contacto entre y frente a otras ciencias deber ser siempre uno de sus objetivos ms queridos. En todo
caso resulta bsico el contexto material y funcional que subyace
tanto a lo pblico como a la Constitucin democrtica (y a la

136

PLURALISMOY CONSTITUCIN

res publica que a travs de aqulla se establece y constituye), as


como a la libertad propiamente pblica. Para visualizar de modo
alguno la trabazn existente entre lo pblico y la democracia-por
muy controvertidos que resulten ambos conceptos en particular-,
hemos reservado algunas cuestiones que ventilaremos en el Captulo III del presente ensayo.
5.1.

FlJNCIN PBLICA Y DEMOCRACIA EN EL ESTADO


CONSTITUCIONAL ALEMN

El punto de partida que aqu tomamos es la cuestin de la estructura y funcin de lo pblico en el mbito democrtico, tal y como
aparece en el ordenamiento jurdico constitucional de la LF alemana 62 Sus normas y competencias estn especficamente diferenciadas y se basan en las respectivas tareas pblicas. Partimos
pues de la base del principio democrtico de que todo poder
dimana del pueblo 63 , es decir, que todo poder se basa en elementos
pblicos, legitimndose cada vez a travs de lo pblico, as como
de que el poder estatal est controlado debiendo responder y responsabilizarse tambin pblicamente.
El concepto de democracia es hoy, sin embargo, uno de los ms
controvertidos y polifacticos, susceptible de mltiples planteamientos. En parte la organizacin de las controversias sociales y
la de la resolucin de intereses antagnicos en conflicto se muestra como vlida de una de las notas o caractersticas propias de la
democracia al aparecer tras el sentido filosfico-semntico de su
propia identidad, democracia como goberno de pueblo. Visto
as, los partidos se identificaran de este modo con la voluntad
popular. Su primera consecuencia es que la comprensin de este
tipo de democracia en donde se dan las caractersticas de una estructura de dominio abierto y plural surge al tiempo que aparece la
formacin de voluntades polticas plurales pblicas en competencia recproca all donde la representacin de los partidos polticos

2 P. HBERLE, <<Allgemeine Staatslehre, Verfassungslehre ... , ZJP, 12, 1965,


pp. 381 ss.
3 Tal y como aparece en el artculo 20.2, apartado l, de la Ley Fundamental
ai emana.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

137

se reelabora cada vez con una mayor proyeccin. El Tribunal Constitucional Federal proporcion en su conocida sentencia contra el
Partido Comunista de la antigua Alemania algunas de las caractersticas dei concepto de democracia desarrollado por la Constitucin 64, hacindolo dei mismo modo en el que debe basarse el ordenamiento estatal de toda democracia en libertad, y que consiste,
en todo caso, en una adaptacin y mejora, as como en un compromiso igualmente sociales tambin. De este modo, la mayora
tiene que justificar sus decisiones frente a la minora intentando
acercarse al mismo tiempo a las exigencias de bien comn de toda
la ciudadana. La tan citada apertura de ideas sobre el bien comn
es un sntoma distintivo de las democracias plurales de hoy en
da. A stas les corresponde la funcin o funciones de los partidos
polticos y cuantas alternativas stos puedan ofrecer.
Asimismo, para poder superar los problemas democrticos de
cufio cientfico se requiere igualmente una metodologa que nunca
se encapsule frente a la democracia ni como realidad social ni
tampoco como ordenamiento jurdico normativo.
Aqu el concepto de lo pblico podra desplegarse en un sentido ms cercano como forma en la que las actuales condiciones
sociales de la democracia existente puedan no slo manifestarse
sino desplegarse totalmente como tales, es decir, no ya como el
domnio dei pueblo, sino como su participacin y determinacin en los derechos fundamentales realizada cada vez de forma
ms estimulante, fomentada y protegida, al igual que mediante
elecciones pblicas cada vez ms transparentes y abiertas a travs de competencias pblicas basadas de procesos tambin cada
vez ms progresistas. Las garantas institucionales pblicas basadas de nuevo en libertades igualmente pblicas 65 , es decir, en el
sentido de ciertos artculos de la LF, as como en la aplicacin
tan polifactica que se hace dei inters pblico como tpica
jurdica, mxima administrativista y concepto poltico -incluso como interpretacin de la problemtica procedimental-, son
formas bsicas con las que hoy en da se consuma la democracia
convirtindose as en el mejor de todos los ordenamientos jurdicos estatales posibles.

Vid. ai efecto E 5, p. 85.


" Es decir, en e! sentido de los artculos 5, 8, 9 y 21 de la LF

64

lJO

l'LlJ.l:<.ALISMOY CONSTITUCION

Aqu lo pblico no cabra entenderlo slo en su sentido etimolgico como sinnimo de lo de la calle -va pblica- (si
bien sabido es que en la antigua Grecia perteneca al Agora y luego
al Foro romano, ambos planos estrictamente pblicos), sino que
hay que entenderlo de fonna ms especficamente diferenciada, ya
que aparece en muchos grados y matizaciones progresivas dentro
de una multiplicidad ingente de expresiones propias del mbito jurdico. Lo pblico, o sea, el mbito pblico de la calle, es donde
aparece la libertad pblica de reuniones y manifestaciones en las
que el ciudadano ventila sus opiniones, encontrndose junto a otras
muchas formas ms sutiles de representacin pblica, como la
que conlleva la publicacin o proclamacin de leyes y reglamentos, la publicidad de la jurisprudencia y de laAdministracin --sobre
todo cuando aparecen intereses pblicos como puntos de vista doctrinales jurisprudenciales especficos-. La democracia aparece
siempre ai concretarse contenidos de bien pblico junto con instituciones jurdicas del Estado constitucional democrtico que se
convierten desde su foro interior en algo que se siente como pblico, ya que beben de los contenidos pblicos en la forma ms compleja posible al mostrar las funciones que se hallan en su seno y son
de carcter estrictamente pblico. Visto as, aparece como una especie de mbito difuso y ocasional formado de una manera bastante
bruta, si se me permite el trmino -que aqu no ostenta un
sentidopeyorativo-, al igual que aparece lo pblico, por otro lado,
de forma mucho ms refinada y elaborada como conjunto de regias
hermenuticas de intereses pblicos al mismo tiempo. Lo pblico es el factor que decide incluso sobre cuestiones en las que aparecen los intereses pblicos, siendo el principio de publicidad
el principio jurdico democrtico de la Constitucin. Que ste no
significa slo principio jurdico formal se muestra en las consecuencias concretas que alcanzan incluso a cuestiones de exgesis jurdica muy particulares, entanto en cuanto se argumenta siempre sobre lo estrictamente jurdico constitucional sobre la base de
princpios y elementos jurdicos que no se hallan exclusivamente
sobre el terreno de una hermenutica estricta. La publicidad democrtica, lo pblico democrtico, es pblico normativo pues pretende asentar conceptos sociolgicos que acten legitimando el propio ordenamiento jurdico pblico visto de forma integral. No se
agota tampoco en su faceta o funcin tcnico-formal a pesar de
la importancia que pudiera sta revestir en materia de requisitos

exigidos materialmente, sino que encierra --en el sentido preconizado por Smend- las facetas normativas: lo pblico aparece
como denominacin de la estatalidad del ser ms ntimo y moderno dei propio Estado, el de la pertenencia a la propia vida, al
sentido y ai mbito axiolgico dei propio pueblo considerado como
comunidad. Precisamente a travs de lo pblico es como se consuma la participacin de los princpios democrticos de la repblica. Valores fundamentales de la democracia son, por tanto, la
legitimacin a travs del pueblo, es decir, su libertad e igualdad,
ambos valores especficamente pblicos. Lo pblico es, a la postre, garanta de buenos resultados. Lo pblico no se basa solamente en argumentos democrticos, ya que los princpios de Estado social de Derecho y republicano exigen a su vez requisitos pblicos
en el mbito meramente estatal. Los derechos fundamentales constituyen tambin ya de entrada la base de todo lo pblico, de forma
inescindible. El Estado de Derecho se encuentra pues, y ya desde
hace mucho tiempo, relacionado con lo puramente pblico en la
medida en que plantea sobre todo controles estatales sobre el propio Estado y por el propio Estado.
El mbito pblico establecido y basado en la democracia, al
igual que el que lo hace en el Estado de Derecho y el republicano,
todos ellos ostentan la misma finalidad, que no es otra que la de
mantener la misma interrelacin entre las delegaciones y la responsabilidad dei pueblo cara a los rganos dei Estado, hacindolo
de forma transparente, racional, visible y controlada, tanto ms
cuanto que en teora todo poder estatal sale del pue blo -lase, de
lo pblico-, es responsable ante l y vuelve a incidir sobre s
mismo. La democracia no puede prescindir-como decimosde la funcin pblica. Cuando B. Brecht, tras el lema de que todo
poder del Estado sale dei pueblo, ai.ade irnicamente: Si, pero
quin sabe adnde va, habra que responderle que lo importante no es saber adnde va el poder dei pueblo, sino adnde va el poder
pblico, o sea, cmo se puede controlar y lograr su legitimacin
tambin pblica. La cuestin principal de la que se trata en todo
caso al cuestionarse todo esto es sobre todo la de saber cules son
los procedimientos o procesos pblicos respecto de la formacin
de la voluntad popular o voluntad pblica y los de sus correspondientes decisiones. Si se interpreta democracia en general como
participacin en las decisiones de lares publica, entonces hallamos dos requisitos imprescindibles: lo pblico y al mismo tiempo

la forma de entender en general sus procedimientos y procesos. Las


cuestiones pblicas sobre cuya base debe aplicarse la soberana tienen que ser en todo caso transparentes, es decir, pblicas.
En la nueva literatura aparecen la democracia y lo pblico desde
posturas de lo ms variopinto que pueda imaginarse y, sin embargo, todas ellas pareceu relacionadas de forma mltiple entre s,
como sucede en parte ai considerar su forma <rjurdica -lase,
relevante--, pero tambin en las perspectivas sociolgica y politolgica. Como dice Heinemann de forma un tanto zahiriente, lo
pblico es el baln de oxgeno de toda democracia. En el siguiente anlisis veremos de qu modo se toma en serio lo pblico, como
uno de los presupuestos de Ia democracia desde el punto de vista
constitucional, es decir, con algunas matizaciones sobrevenidas dei
concepto de lo pblico, que deben rechazarse incluso si se pretende hacer sobre la base de cualquier trasnochada metodologa tradicional jurdica 66 Dicho rechazo de lo estatal o de la estatalidad
de todo lo pblico-notorio ya, como se ve en la LF-, as como
el tan manido recurso a la exgesis constitucional democrtica,
no significa pues que sta se abandone en cuanto tal en beneficio
de cierto positivismo sociolgico de lo pblico. La alternativa que designaremos como presuntamente jurdica respecto a los
presupuestos democrticos de lo pblico con su correspondiente
contenido normativo mnimo, incluso con la carencia axiolgica
de tales presupuestos democrticos pblicos o -dicho de otro
modo- como cierta especie de concepto de publicidad sociolgico que presuntamente se bailaria en Ia Constitucin entre lneas
o en lo que sera una exgesis supraconstitucional, es algo que no
aparece en modo alguno en nuestra concepcin aqui preconizada,
algo que tambin se encuentra refutado por la propia realidad jurisprudencial, siendo Iajurisprudencia la que realmente elabora los
princpios jurdicos de lo pblico en el mbito de sus relaciones
hermenuticas al relacionarlo con cualquier otro.
De ah que, en la medida en que los presupuestos jurdico constitucionales sigan siendo pblicos en virtud de la democracia, se
hallen arropados por ciertos valores en el sentido de que toda res
publica en libertad incluye asimismo una salus publica ubicada

" Vid. MARTENS ffentlichkeit als Rechtsbegriff, y mi crtica ai respecto

enDoV, 1969, pp. 635 ss.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

141

en el mbito de lo pblico al tiempo que espera construir su libertad, sin que ello signifique abandonarse ni a lo que consideraramos una cierta mstica dei bien comn, ni a una euforia o pseudosentimiento de lo pblico. La tan mencionada caracterstica al
hablar de lo pblico de su apertura fctca y de su ida a1 encuentro de la ciudadana indica ya desde sus orgenes que sus presupuestos jurdicos se basan en la publicidad gracias a ciertos contendos normativos y a funciones de carcter material. Lo pblico
como concepto relacionado con la realidad y como manifestacin
de sus relaciones con el Estado y con otros sujetos jurdicos pblicos es parte configuradora de conceptos axiolgicos establecidos,
desde un principio, de consuno. Se trata sobre todo de la relacin que Smend puso conscientemente de manifiesto como principio de legitimacin material -o sea, el existente entre bien
comn y pueblo-, algo bien conocido en pases anglosajones bajo
el lema democracy is the government by public opinion 67 , no obstante ser menos conocido en Alemania.
Con otras palabras, se trata de pergeftar un concepto y contenido dei bien comn aplicado a la democracia -y no a un status predemocrtico--, que determine sentido y envergadura de los
presupuestos democrticos de los procesos pblicos y materiales.
La publicidad posee, por tanto, cierto valor jurdico propio. Entender lo pblico como marco de ntereses no resulta ser en modo alguno una ficcin ms, como tampoco lo es entender as a la opinin
pblica. La democracia vive pues y se nutre de lo pblico, siendo su mbito eJ que hoy en todo caso debe pervivir haciendo posible un mayor nvel de democracia.

5.2.

TRIPLE FUNCIN DEL MBITO PBLICO


EN PRO DEL BIEN COMN

Legislativo, Ejecutivo y Judicatura son sobre todo funciones


pblicas contempladas desde la perspectiva de una res publica
de cufto democrtico que, a su vez, ostenta los siguientes procedimientos democrticos. Esta relacin frente a lo pblico surge 68 a
consecuencia de la aplicacin del principio monrquico, prin" N. dei T.: En ingls en el original.
" N. delT.: Toda esta explicacin se refiere exclusivamente a Alemania.

142

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

cipio que sigue produciendo sus efectos en calidad de especie de


arquetipo modelo de bienestar pblico proyectado sobre lo estatal, del que no siempre se tiene conciencia suficiente. Las actuaciones estatales pblicas son, por tanto, condicin bsica respecto
de la formacin de la voluntad democrtica. Hoy, en el lugar de
todos los elementos estatales pblicos aparece como sustituto
una especie de mbito pblico por antonomasia, que se da en la
medida en que, por ejemplo, la salus publica ya no aparece totalmente vinculada al Estado, sino establecida de forma democrtica a medida que la propia res publica se va constituyendo en libertad de contenidos y procesos. Lastres susodichas funciones estatales
siguen permaneciendo -sobre todo en cierto sentido- con su
arcaico carcter de puramente estatales. Visto todo ello de forma
diferenciada, no parece sino manifestar o indicar que se intenta otorgar mayor preponderancia a la publicidad en contra del mantenimiento del principio de secretismo. Adems, entenderlas como
funciones pblicas favorece que se relacionen per se con garantas institucionales de mbitos pblicos no estatales o -mejor
dicho-- de aquellos mbitos vitales especiales con los que se hallan
ntimamente interrelacionadas, ya que es partiendo de stos como
se hace uso de las libertades pblicas polticas tambin -fundamenteahnente de la responsabilidad poltica, de los controles e incluso de sus crticos-, es decir, incluso de la oposicin, practicando
as una autntica democracia. Las funciones y el mbito estatal
pblico se vuelven esencialmente ms pblicas ai hacerse realidad lo pblico no estatal, ai tiempo que las relaciones no constituyentes tambin lo hacen volvindose igualmente ms pblicas, o
sea, ms transparentes. Ambas son configuraciones de una misma
publicidad constitucional sobre la base de la LF alemana.
Esta forma de entender lo pblico (que no se reduce slo a
lo democrtico, sino tambin a lo jurdico , a lo social a
lo estatal y a lo republicano) en que se basan las tres funciones estatales de lares publica es la que va a ser explicitada a continuacin respecto de los tres susodichos poderes.
5.2.1.

Lafuncin legislativa del mbito pblico

Ya desde un punto de vista meramente histrico la funcin democrtica del Legislativo aparece en el mbito de lo pblico. As, los

kbQlJISiTu~,

LNlllLJvNb y fklviAS

Estados Generales franceses forzaron la asuncin del concepto de


lo pblico (le domain public) 69 a algunos de los arcanos dei Ejecutivo monrquico despus de que Necker hubiera publicado o
hecho pblico el plan de presupuestos del Estado. El Parlamento
como representacin del pueblo cumple, por tanto, sus funciones
a travs de lo pblico mediante el proceso legislativo. Lo pblico
es, desde la Revolucin francesa, un elemento de la voluntad poltica respecto de la democratizacin del poder estatal. Hoy en da,
las sesiones pblicas de las representaciones democrticas figuran expresamente como normadas desde las Constituciones
alemanas del siglo XIX. Lo pblico es, en consecuencia, algo includo obligatoriamente en la Constitucin, vinculado a toda Constitucin democrtica de cufto moderno. La frmula trascendental
kantiana dei Derecho pblico formula en lneas generales la fe
generalizada de su poca 1, lo que se logra al garantizar, a travs
del mbto pblico, el que la legislacin obtenga buenos contenidos, con lo cual se trasluce la vinculacn entre movimientos
democrticos y mbto pblico. El movimiento constitucionalista
del sigla XIX se catapult sobre todo como movimiento democrtico de base pblica (tomado en sentido de acceso generalizado ai domnio pblico, con el finde establecer resultados correctos). As se intentaban alcanzarprogresivamente ciertas situaciones
o Estados dentro de lo que era el Estado monrquico dei Antiguo
Rgimen, convirtindolos en pblicos. Mas tambin en el presente podra decirse que tampoco se ha conseguido alcanzar un lmite ptmo de publicidad democrtica respecto ai legislativo, lo
que no slo decimos con cierta irona, sino que tambin lo formulamos con suficientes dosis de amargura. La credibilidad del sistema gubernamental parlamentario depende sobre todo dei grado
de transparencia de los procesos de decisin poltica. La reforma
parlamentaria es algo que se establece esencialmente como lucha
en pro de la consecucin de nuevas formas e instrumentos de publicidad ms efectiva. Los dficit pblicos del Bundestag deben suprimirse cueste lo que cueste, lo que puede hacerse mediante el uso
obligatorio de la libertad de palabra o mediante la restriccin de los
tiempos de oratoria y ponencia de los diputados, o mediante el cam-

69

N. del T.: En francs en el original.

' KANT: Zum ewigen Friede, Anhang II.

J.'Lutv\Li~Ivl i

CvN:>HUUUN

bio de portavoces de oposicin y Gobierno -lo que de este modo


revitalizara los debates del pleno-, as como mediante reformas
dei apartado dedicado a ruegos y preguntas. Consecuentemente, de
esta forma el Parlamento volver a ser de nuevo foro de discusin publica, con lo que podr recuperar sus funciones de control,
integracin y representacin. El trabajo pblico dei Bundestag es
ms que mera respuesta a las tareas pblicas del Gobierno, ya que
puede reconducirse respecto de su legitimacin a su base democrtica, no debiendo limitarse tan slo a ser pura reaccin ante las
acciones del gobierno. El derecho parlamentario es el Derecho
pblico por excelencia. Naturalmente que existe un rgano democrtico y que es el Bundestag, con los mismos limites que a su
vez est sometido el propio mbito democrtico. Sin embargo habria
que diferenciar sus distintas funciones tras enunciarias.
El dficit de publicidad y control, que se da sobre todo en el
seno de las comisiones parlamentarias y en la medida en que sea
de alguna forma justificable, debe ser anulado con firmeza, no limitndose tan slo a dar una publicidad ms intensa a sus resultados
o al orden dei da de sus sesiones, sino mediante Ia creacin de nuevos derechos de acceso a la Comisin de peticiones frente a las autoridades que encarnan Gobiemo y Administracin (por ejemplo, respecto del derecho de acceso a la informacin reflejada en documentos
estatales o a los testimonios prestados), ya que en el Legislativo
de lo que se trata sobre todo es de cuestiones de ponderacin y de
problemas de equilibrio entre intereses, donde se encuentra su forma
habitual y donde surge el compromiso a la hora de hablar dei actual
pluralismo de intereses, por lo que todo depende de la publicidad
que se d al proceso de formacin de la normativa en todos sus diferentes estadias. La legislacin, por tanto, debe ser siempre pblica. La ley como law in action comienza siendo law in public action 71
La democracia como forma de racionalizar procesos en el orden
poltico crea publicidad en el seno de sus propios procedimientos.
El procedimiento formal se convierte, por tanto, en garante de
justeza y justicia material. Los intereses del bien comn tienen que
poder ser vlidos y mostrarse como tales, revalidndose su necesidad como necesidad pblica. Consecuentemente, la justicia
ser siempre justicia pblica. La democracia como forma de Esta-

7'

N dei T.: En ngls en el original.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

145

do se basa en que siempre se ha de tener en cuenta todo esfuerzo


e inters de forma ptima, pues vive de la publicidad de sus procedimientos, sobre todo aquella en la que la forma estatal se presenta como una situacin de limitacin de conflictos. La publicidad debe transmitir sobre todo la idea de que sus intereses son
sinnimo de pblicos en todo caso, al igual que stos tambin lo
son. El tan consabido clearing de intereses -convertidos stos
ya en pblicos- exige tener el sentido de una democracia plural
del bien comn, como dice Frankel, al par que una publicidad dei
propio procedimiento democrtico, pues all lo pblico acta a
travs del susodicho clearing pblico, racionalizando incluso la
propia soberana. El mbito pblico parlamentario vive tambin de
esta cualidad como ltima instancia organizada de la democracia,
lo que se ve en los tiempos de las grandes coaliciones polticas,
en las que los respectivos partidos de la oposicin deben convertir en sus propios programas el forzar a lo pblico, toda vez que
sn ello no existir apertura alguna para la oposicn ni tampoco
posibilidad alguna de realizada. Su tarea deber ser que los contenidos esenciales de las comisiones parlamentarias que trabajan
a puerta cerrada tambin se convertan en temas de debate en el
pleno, ya que slo as el Parlamento se convertir enfoco de debate de la opinin pblica y en el lugar de su representacin y restructuracin, proyectada sobre las opiniones polticas, de modo que
los conflictos lleguen realmente a penetrar y empapar la conciencia pblica de la ciudadana.
5.2.2.

Lafancin ejecutiva dei mbito pblico

El Ejecutivo se halla, a causa de una tradicin anelada en la


anterior monarqua, dentro de mrgenes muy amplias, como se
ve, por ejemplo, al hablar de los mrgenes de discrecionalidad
ejecutivo y/o administrativo, al par que se halla en una relacin
ms bien negativa cara al mbito de lo pblico en la democracia. Aqu es justamente donde aparece la identidad entre pblico
y estatal. Hablar pues de una funcin primariamente pblica es
algo realmente difcil Igualmente resulta as intentar encontrarle afinidades con una comprensin comn de lo no estatal respecto de bienes pblicos, tanto ms cuanto que los objetos de bien
pblico -siempre considerados como algo secreto por el Eje-

i4o

PLURALISMO Y CONSTITUCTN

cutivo 72- son justamente los que recargan la funcin de lo que


podremos llamar mbito no pblico. Esto se da porque esa amplia
obligacin o deber de mantener en secreto las decisiones gubernativas es justo el proceso de interaccin entre aparato estatal y opinin pblica que pone a ambos simultneamente en peligro. Ese
deber general de guardar secreto que tan bien conocen los funcionarios en el ejercicio de sus funciones es el factor que lesiona el
principio democrtico, puesto que justamente es a travs de la
crtica pblica frente al Ejecutivo lo que lo caracteriza. La decisn material y el mbito de lo pblico no deberan ser, por tanto,
en principio alternativa alguna, toda vez que en tiempos ms recientes se considera lo pblico subsumible bajo el principio de colaboracin (Hmmerlein) entre laAdministracin y el Legislativo, lo
que exige mayores dosis de publicidad todava, por ejemplo, ai tener
que mantener informados a los medios. Certamente, la cuestin
tendente a lograr conocimiento de la envergadura de los presupuestos democrticos pblicos del segundo podem debe ser contestada de forma diferenciada, es decir, segn la calidad, la efectividad y la forma de las diferentes funciones ejecutivas, ya que
hoy en da existen ciertos puestos pblicos que, en razn de determinados intereses tambin pblicos, tienen que verse forzados a un
trabajo no pblico, es decir, discreto, teniendo bien en cuenta que
cualquier doctrinarismo aqu producira enormes perjuicios. Y,
sin embargo, los postulados de publicidad de la LF actan de lege
lata mucho ms intensamente de lo que se cree, como, por ejemplo, se ve al ponderar intereses entre lo pblico y la necesidad de
mantener en secreto sus resultados. No obstante, es justo en el mbito de la discrecionalidad administrativa donde penetra el inters
pblico en lograr la mayor cota de publicidad posible, yendo ms
ali de cualesquiera intereses privados. De ah que se pueda decr
que la Adminstracin se convierte en pblica.
Aparte de esto, hallamos un amplio campo para la activdad
informadora jurdico-poltica en el Ejecutivo en nombre de una
publicidad optimizada, de forma que se pueda acceder a datos
que la Administracin mantiene sobre los ciudadanos, a mayores
derechos de informacin y de publicidad en los mbitos administrativos, a un mayor refinamiento para publicar los propios y pro72

Mis crticas al respecto enZjP, 16, 1969, PP- 273 y 287, nota69.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

147

gresivos pasos que da la susodichaAdministracin en ciertos temas


especficos. La propuesta de conseguir un gran registro pblico
de todos los grupos de presin bien podra afiadir, si cabe, ms transparencia todava al mbito del Ejecutivo, logrando as mayores parcelas de publicidad administrativa.
Especialmente el Gobiemo es el que ms sometido se halla en
el mbito de la democracia parlamentaria a la propia publicidad,
ms all de lo que los propios parlamentarios podran responsabilizarse. Consecuentemente, vemos que el Gobierno es pues responsable ante el Bundestag en la medida en que ste debe supervisar pblicamente sus tareas. El derecho de interpelacin de cierta
disposicin 11 de la LF va a servimos por su evidencia, igual que
un creciente nmero de informes nos servir para lograr mayor
transperencia en los procesos polticos de tomas de decisiones manifestando las futuras tendencias en este sentido. El informe sobre
el estado de la Nacin y los informes anuales sobre la situacin
econmica, los existentes sobre subvenciones y los dei mbito social
sirven de forma anloga. La publicidad tendra tambin que ser establecida respecto de todo acuerdo de coalicin poltica. Por tanto,
es en general tema dei legislador democrtico que incluso lo pblico en s sea algo que se haya de recrear de nuevo como cosa propia, especialmente mediante el refuerzo de controles jurdicos y
jurdico-polticos frente al Gobiemo y a laAdministracin o mediante la creacin de procedimientos e instituciones jurdicas, as como
mediante el agotamiento ptimo de las posblidades de control
ya existentes. La cuestin que pretende intensificar los controles
democrticos de los que nos gobieman sigue siendo, por tanto, tema
candente, aunque no se hable sino tan slo de publicidad, ya que
es en el mbito pblico dei Parlamento, del Gobierno, e incluso a
travs de lo pblico de la oposicin, donde surte efectividad la democracia.
5.2.3.

Lafuncinjudicial dei mbito pblico

El mbito pblico de la jurisprudencia en numerosos procedimientos legislativos sobre hechos pblicos y excepciones que deben

" Artculo 43. l de la LF alemana.

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

1~0

ser sometidas a normas jurdicas es algo que pertenece esencialmente a funciones del tercer poder, que se manifiesta como funcin pblica al tratarse de un juez pblico que aplica justicia
pblica tambin, al no existir tipo alguno de justicia privada.
Reconocer intereses -segn Habermas- es uno de los lemas
de exgesis judicial donde ambos elementos se hallan ntimamente unidos, que deben seguir, no obstante, siendo transparentes. La
publicidad de las actuaciones judiciales es una vieja exigencia de
la democracia, al tiempo que una institucin bsica del Estado de
Derecho 74 En el marco de ciertas excepciones y reservas perfectamente tipificadas, sirve para proteger a las partes interesadas, lo
que constituye a su vez un requisito obligatorio de los tribunales
pblicos. Democracia y Estado de Derecho exigen en idntica
medida lo pblico en las funciones judiciales, razn por lo que
la literatura liberal siempre ha insistido una y otra vez a este respecto. La publicidad de los votos minoritarios de jueces y magistrados representa una exigencia jurdico-poltica bienjustificada al
reproducir una parcela de democratizacin de la jurisprudencia
en la medida en que sta muestra abiertamente lo sucedido en el
contexto de la res publica mediante un proceso pblico con todos
sus cambias, abrindose as a la crtica, con 1o que hay que tener en
cuenta que ciertas reservas son evidentemente del todo necesarias. Respecto a la publicidad en la funcin jurisprudencial, aqu
tambin habra que otorgar a una minora judicial la posbilidad
de convertirse en mayoria, algo que sucede con ayuda de lo pblico, especialmante de la crtica cientfica. Lo dicho vale sobre todo
respecto de la Justicia constitucional, entendida como jurisdic~
cin del bien comn pblico, como as parece reconocer la propia
jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemn en sus
votos reservados.
Tambin es a travs de la publicidad del mbito jurisprudencial
-que hay que tomar muy en serio-, hacindolo desde el Derecho
vigente, desde sus consecuencias exegticas ms concretas ya
que en otro caso los propios intereses pblicos podran excluir excepcionalmente la actuacin pblica o a puerta abierta 75 , que es lo
que sucede cuando colisionan distintos tipos de intereses o de

14

75

BGHSt, 2 (56 y 57); cfr. BGHSt, 21, pp. 71 ss.; 22, pp. 298 (301).
En el sentido sefialado en el artculo 162 de la GVG.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

i4~

consideraciones. De este modo democracia y Estado de Derecho


refuerzan su peso de forma recproca al enfrentar sus respectivos
intereses, como se ve cuando lo pblico desarrolla sus propios procesos exegticos ante los tribunales mediante la aplicacin de su
fuerza o vigor como factor normativo, o sea, en la medida en que
los bienes jurdicos se encuentran en el mbito de aquellas relaciones hermenuticas 76 a travs de las cuales la law in action se convierte en /aw in public action.
5.3.

DEMOCRACIA Y FUNCIN PBLICA EN EL MBITO SOCIAL

Por sociedacl entendemos aqui el mbito existente entre el


Estado y lo privado, de forma similar a una terra incognta recin
descubierta que an no ha sido cartografiada. Pese a la variedad y
multiplicidad de limitaciones recprocas entre Estado y sociedad
-Fortshoff habla de smosis entre pblico y privado- y pese
a que, por otra parte, se hallan vinculadas con ciertos matices ai
dualismo entre Estado y sociedad propio dei Derecho pblico y privado, la sociedad adquiere tambin, en este sentido y sin perjuicio de su estructura plural, un carcter propio tpico, que aparece
sobre todo en la problemtica que se perfila en los mbitos pblico y democrtico.
Gracias a la democracia aparece el carcter de autonomia del
mbito pblico estructurado pluralmente como garanta institucionalizada, siendo, por tanto, el mbito de preconfiguracin de
la voluntad poltica, de las cadenas legitimatorias entre el pueblo
y los rganos dei Estado (Scheuner). Dicho mbito se palpa, por
tanto, en su naturaleza jurdica y no s lo --como se suele creeren el pJano sociolgico, si endo un hecho que ostenta tambin naturaleza poltica pues sus funciones y status son, como hemos podido ver, algo fundamentado en el Derecho constitucional, sin que
por ello pueda hablarse de sentido pblico jurdico como un sentido meramente aii.adidm> o sobrevenido respecto dei factor puramente estatal. El control de las delegaciones estatales y sus responsabilidades respectivas slo ser posible cuando las libertades
pblica y privada frente al Estado puedan ser igualmente protegi-

76

P. HBERLE, ZjP, 16, 1969, cit.

iJV

f'LUKAL!SMUY CONSTITUCION

<las en sentido estricto. La libertad pblica de participacin en lo


pblico es condicin que posibilita la existencia y conversin de minorias en mayoras. Visto as, la cuestin de adnde va el poder que sale
dei pueblo podr responderse frente al Estado de la mejor forma posible mediante una opinin pblica libre. Dicha opinin representa cierto tipo de nstitucionalizacin de la desconfianza, que es de por
s irrenunciable. La publicidad es garantia pues de la democracia y
garantza la libertad hacindola posible como tal. Frente al poder
dei Estado existir slo all donde exista como entidad totalmente
independiente dei propio Estado. A travs de sta se convierte en
poder legtimo dei Estado, el cual seguir poseyendo, no obstante,
el monopolio de dicho poder, tambin igualmente gracias a la propia libertad inherente a lo pblico y a la propia res publica.
La relacin entre democracia y domnio pblico apenas podran
ser ms estrecha ya que, si sta como tal se consigne a travs de
aqul, no significa que se limite a sus meras funciones estatales
de control, sino mediante la publicidad de todo el domnio pblico en su conjunto. Permite pues que se hable de una funcin comunitaria de conflictos plurales como resultado de una dialctica
igualmente pblica. Veamos en concreto:
La predisposicin de la Repblica como forma de Estado 77 no
slo se refiere ai Estado en sentido estricto como corpus destinado a mantener una salus publica, sino que se hace efectivo en
pro de la comprensin de libertades fundamentales entendidas como
libertades de participacin pblica.
En este sentido los rnbitos del dominio pblico surgidos a causa
de la constitucionalizacin de tareas pblicas no slo cumplen
con las potencialidades no estatales, sino que toma en consideracin todo tipo de intereses pblicos y plurales constituyndolos
como libertades pblicas pertenecientes no slo a ciudadanos en
concreto, sino a grupos plurales de ciudadanos que se desarrollan
en su seno. El desarrollo de la publicidad es, por tanto, cuestin
de muchos --como los partidos polticos, las asociaciones, prensa y sindicatos, etc.-, pero tambin, en cierta medida, de determinadas entidades semidependientes dei Estado 78 que tienen que ser
necesariamente portavoces de opiniones populares, al deber reali-

" Segn aparece en la LF o Constitucin alemana.


" Como la Radiotelevision alemana.

REQUfSJTOS, CONDICIONES Y FORMAS

1Sl

zar funciones pblicas como tales. La cuestin de su independencia


es una de las cuestiones ms candentes de inters de hoy en da.
El mbito de lo pblico se caracteriza por pertenecer al mbito de legitimacin constitucional ms destacado. Se caracteriza por
vincularse al principio de la democracia. Es plural, diferenciado y
se manifiesta gradualmente. Actan en l elementos pblicos tanto
organizados como no organizados. La estructura pluralista del mbito pblico en el que existen organizaciones, espontaneidad e intereses mltiples refleja la uniformidad esencial y la necesidad de
configuracin de una voluntad popular dividida por el propio pluralismo. Si echamos un vistazo a los procesos de la formacin de
la voluntad popular y su relevancia respectiva frente al Estado, veremos que la caracterizacin normal de la democracia se logra al
estructurar la sociedad de abajo arriba, de forma irreal o ajena a
la realidad. El mbito pblico refleja pues toda la amplia gama de
colores de una res publica bien diferenciada, sobre todo a nivel
de conflictos. En este podremos ver el orden pblico en su conjunto, orden al que pertenece en todo caso la proteccin de las minoras. La tan citada apertura constitucional y social vive, como repetidas veces hemos dicho, dei mbito pblico. Aqu es, por tanto,
donde aparecen procesos democrticos caracterizados por conflictos
y consensos, en el sentido de concurrencia republicana, de que
hablaraAugstein. Las garantias institucionales y las libertades pblicas no estatales se dirigen tambin por otra parte frente ai Estado
y frente a grupos privados que pretenden refeudalizarlo. De ah
que tengamos que reflejar aqu por igual especialmente ciertos peligros, junto con otros elementos de la LF que han sido calificados a travs de encuestas demoscpicas de potencialmente amenazadores. EI mbito social ~orno vemos- corre siempre el
peligro de ser manipulado mediante <<poderes intermedios annimos o cuando las delegaciones estatales y sus responsables dejan
de mostrar pblicamente su transparecia, obstaculizando su contrai, lo que representa uno de los elementos democrticos pblicos ms imprescindibles. Las relaciones humanas y las existentes entre dependencia y soberana>>, entre Estado y sociedad, resultan
por ello ms opacas y annimas, existiendo en todos los mbitos
sociales la exigencia de transparencia incluso a la fuerza. Lo
pblico no slo se legitima pues democrticamente, sino en la medida en que lo exige el propio Estado social de Derecho, al ser conditio sine qua non de toda moderna democracia. La necesidad de

DL

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

recuperar parcelas democrtcas especalmente en Alemana se


da sobre todo en el domnio pblico. En qu medida este mbito
pueda o deba ser protegido por normas pblicas es algo que deber contestarse siempre de forma diferenciada, distinguiendo al efecto entre procedmientos, funciones y objetos. Anlogamente podr
hablarse en este contexto de la exigencia de su democratizacin,
al no ser susceptibles de implantacin global en todo espacio pblico y/o privado.

5.4.

DEMOCRACIA Y FUNCIN PBLICA EN EL MBITO PRIVADO

Consecuentemente, lo pblico y la democracia pueden ser


unidos en principio de forma muy positiva en el plano estatal, mientras que en el privado no sucede esto as, ai existir lmites tanto para
lo pblico como para la propia democracia. Las libertades fundamentales bsicas no slo resultan ser una frontera frente a las libertades pblicas y democrticas, ya que no todos los procesos pueden ni deben funcionalizarse al existir tantsimos matices en ambas
esferas la pblica y la privada 79 ; La libertad total es para la democracia libertaria algo incluso letal, al inducir a la dictadura a travs de un mbito pblico manipulado y terrorista, convirtindose
en una especie de Moloch de la exstencia privada y de las libertades personales que de por s anula. Lo privado existe gracias
a la Constitucin y a lo pblico, si bien se halla protegido frente a todo ello; de ah que el mbto funcional de lo pblico tampoco quede, por tanto, como algo al margen de todo Imite.

5.5.

DEMOCRACIA Y FUNCIN PBLICA EN PERSPECTNA


JURDICO-POLTICA

Respecto de los susodichos planos o mbitos, pblico y democrtico, la Repblica Federal de Alemania se manifiesta semejan-

1 Es ms, en realidad esta ltima ha conseguido incluso protegerse frente a


aqulla no slo a travs de sus propios recursos, sino incluso mediante el uso de
los pblicos, debido a que con ello se libera de ciertos resabios de subordinacin,
si bien siempre en la medida en que no pueda ser interpretado como atentado
contra la libertad privada.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

153

te a un pas en vas de desarrollo, ya que los dficit pblicos aparecen en su seno como democrticos, y viceversa. Poco a poco
surgen nuevas normas apoyadas en la LF que, al tomaria en serio,
van transformndola tambin paulatinamente. Ello es debido al refinamiento de su instrumentario jurdico, un instrumental que, sin
embargo, sigue dejando mucho que desear en dicho mbito, ya que,
independientemente de lo obligatorias que puedan ser sus normas
constitucionales, el legislador, no obstante, debe efectuar a veces
un trabajo detallado respecto de ciertos problemas muy concretos
que requieren tener en cuenta circunstancias especiales. O sea, que
lo pblico como presupuesto democrtico en modo alguno se
limita al Derecho vigente como tal, sino tambin a cuestiones
propias dei mandato constitucional y a exigencias o reivindicaciones de reforma jurdico-poltica. Una democracia viva siempre
tendr pues que hal1ar nuevos instrumentos y formas de acceso al
dominio pblico -incluso a travs de reformas constitucionales-,
siendo precisamente en los nuevos mbitos dei domnio pblico
donde no slo ser posible incluso forzar su cumplimiento, toda
vez que dichas reformas se hallan tambin dentro de una relacin
de publicidad en cuanto a contenidos, siendo pblicas y legtimas
a la vez. Lo que podramos llamar el dilema de la publicidad o
de lo pblico se da en el hecho de que, por un lado, slo es susceptible de mostrar lo nsito de la funcin publica ai crearse un clima
pblico, y viceversa, ya que slo puede crearse ste cuando ya exista la susodicha funcin pblica.
Una tarea pblica de todo partido en la oposicin es la de forzar a los partidos gubernamentales a manifestar pblicamente sus
arcanos polticos, sobre todo en caso de las grandes coaliciones, y
contrarrestarlas. Las minorias polticas tienen, por tanto, una funcin
pblica dentro de lares publica. Aqu podramos nombrar finalmente
algunas de las exigencias de reforma derivadas de la relacin entre
democracia y mbito pblico, como las dei Parlamento, las de las
Escuelas, las de la reforma de la Justicia y dei electorado, etc.
6.

ASPECTOS PROBLEMTICOS DE LA FUNCIN


PBLICA EN LA DEMOCRACIA

Cuestiones de gran actualidad son todas aquellas en las que aparece la problemtica de lo pblico como problemtica de la demo-

154

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

cracia, y viceversa. Se trata, en efecto, de cuestiones jurdicas que


tambin poseen una faceta eminentemente poltica. Lo especfico
de su problemtica radica en que la relacin entre ambos planos,
pblico y democrtico, en parte se da mediante una exgesis que
es en parte jurdica y en parte poltica, tpica de las situaciones en
las que el legislador se ve forzado a resolver cuestiones o a escoger entre diferentes opciones. Veamos algunos problemas relativos
a la opinin pblica, la libertad de prensa y las manifestaciones polticas, todas ellas en el seno de un sistema democrtico, como, por
ejemplo, el deber de los partidos polticos alemanes de rendir cuentas pblicas de su gestin 80 , as como los trabajos del Parlamento y
del Gobiemo Federales (Bundestagy Bundesregierung) en materias
pblicas. Todos estos planos tan problemticos estn interrelacionados de consuno, al igual que los representantes de entidades pblicas no estatales, que son garantes de libertades pblicas muy concretas, como las de prensa y de manifestacin de opiniones polticas,
as como la de los propios partidos polticos, como ya seialbamos al principio del presente ensayo. Todas estas cuestiones forman
un marco interrelacionado que siempre se presenta como nuevo y
actualizado dentro de ciertos contextos pblico-democrticos de
la propia Repblica. En l aparece lo pblico a nivel estatal y al
no estatal siempre como unidad que ana las tensiones dimanantes dei propio pueblo ya institucionalizado y constitucionalizado.
6.1.

PRENSA, OPININ PBLICA Y LIBERTAD DE EXPRESIN:


INDICADORES DE NIVELES DE DEMOCRACIA EFECTIVA

La jurisprudencia, en especial la dimanante dei Tribunal Constitucional Federal alemn, debe reforzar las opiniones de libertad y prensa de tal modo que puedan seguir cumpliendo sus funciones en democracia. El simple legislador, actuando de forma paralela a las actuales
leyes de prensa en la medida en que stas sirven para normalizar>>
a las autoridades en su deber de informacin frente a la ciudadana,
permite reconocer las tareas pblicas inherentes a la propia prensa 81

' A tenor del artculo 21.1, prrafo 4, de la LF alemana.


"' Ambas instituciones corresponden pues tanto al principio democrtico convertido en el artculo 20, prrafos l y 2, de la LF, como igualmente se sefiala en
su artculo 5.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

155

Las disposiciones de organizacin de los derechos fundamentales


confluyen aqu en el sentido de lograr un plano democrtico sometido a ciertas tensiones como garanta de apertura de la propia Constitucin creando formas de controversia limitadas. A continuacin vamos a reflejar el principio constitucional alemn de lo
pblico. La base jurdica de la libertad de manifestacin es algo
especial y podra incluso considerarse e! ms reciente de los derechos fundamentales de ltima generacin. Es tanto ms importante cuanto que as resulta serio sobre todo para con las minorias. Est protegido en la Constitucin mediante la norma que protege
a las minorias en sus libertades de asociacin y opinin. La comprensin de la democracia acta aqu de inmediato ya que, de no
entenderse sta no tanto como principio de un ordenamiento establecido para su defensa basado en la soberana, no obstante s ampla
el contenido de los derechos democrticos fundamentales y de la
libertad de manifestacin. Se trata, por tanto, de una libertad pblica que recibe vigor y un peso preponderante mediante la propia
publicidad. Lo pblico se ve aqu en un doble sentido, como destinatario -si se quiere-y como objeto. As, los manifestantes pretenden sensibilizar con sus temas a la opinin pblica a travs de
lo que manifiestan y sta a su vez debe interesarse por saber lo
que sucede cuando concurren los requisitos jurdicos de los derechos fundamentales incluso en caso de existir colisin de conflictos entre s. Los manifestantes se articulan a s mismos como una
parcela del mbito pblico, como una especie de preconfiguracin de la voluntad poltica. De ah que lo pblico tenga carcter
de sujeto, mientras que el legislador apenas puede encargarse de
plantear problemas democrticos en materias pblicas, no obstante lo cual la propia jurisdiccin constitucional cada vez le insta ms
a ello. Existe, por tanto, toda una lnea de decisiones jurisdiccionales y de manifestaciones en la literatura cientfica que as lo argumentan de forma ms o menos abierta o crptica frente a intereses
pblicos comunes y frente a la democracia en pro de un refuerzo
de la preponderancia de la libertad de manifestacin partiendo
del lema de que democracia significa debate y discusin de problemas. En el fondo no se trata sino de conflictos internos de intereses pblicos.
La problemtica de contenidos y lmites propios de la libertad de manifestacin, por un lado, y de los de las de prensa y de
opinin, por otro, han mostrado sobre todo su vigor cuando se

PLURALISMO Y CONSTITUCIN

produjo la campana entorno al lema de nacionalizar Springer 82


Desde el punto de vista de la exgesis y de la doctrina constitucional dogmtica, conceptos como tarea pblica, libertad pblica e inters pblico siempre son relevantes. Por tanto, se plantea la cuestin de si las manifestaciones pblicas -de las que hasta
ahora el Parlamento nunca se haba ocupado-- podran subsumirse dentro de las cuestiones dei bien comn. Dicho de otro modo,
si se van a pronunciar o no en pro de los manifestantes (como se
ha visto en el caso de las concentraciones contra Springer, con manifestaciones realmente masivas en cuanto al nmero de participantes, en que posiblemente se d que los intereses de bien comn quizs requieran igualmente a su vez otro proceso entorno a la libertad
de la opinin pblica). Ahora bien, no podemos detenernos aqu a
examinar los problemas constituconales que surgirian con la creacin de una ley Springern especfica. Sin embargo, se piensa
que la falta de suficiente concurrencia de fuentes de informacin
podra incluso poner en peligro la propia esencia de lo pblico de
la prensa libre, ya que una parte de la expropiacin de sus propiedades se encuentra dentro dei mbito de los intereses comunes.
En todo caso se muestran insuficientes respecto de determinadas
cuotas de mercado, as como de las normas de publicidad relativas a empresas de prensa y tambin de las correspondientes licencias administrativas requeridas para lograr fusiones.
La cuestin, empero, de cmo el Estado puede seguir manteniendo tal polifacetismo en el mbito de la prensa tampoco puede
ser aqu analizada en profundidad, limitndonos a unir las libertades de manifestacin y de prensa, al igual que las problemticas
nsitas a la democracia, ai mbito de lo pblico y ai bien comn,
ya que concentraciones de prensa en poder de pocas manos pueden
reducir el mbito de lo pblico y producir dficit democrticos.
Ciertamente, tenemos en cuenta que no se trata slo de ideologzar los conceptos de lo pblico y del bien comn, los cuales
ya deben ser limitados no obstante constitucionalmente en cuanto
a contenidos y funciones, como tampoco se trata de presentar nuestros propios resultados axiolgicos para ponerlo en tela de juicio al
referimos, por ejemplo, al bien jurdico de lo pblico en relacin

82 N dei T: Se trata del propietario de la mayor cadena de prensa sensacionalista alemana, Bild-Zeitung.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

157

con la libertad de manifestacin, como cuando se menciona el lema


de que lo pblico siempre debe colaborar de forma positiva contribuyendo a legitimar el proceso de la formacin de las voluntades pblicas. Las manifestaciones pblicas pueden caer dentro
del mbito de preconfiguracin de las libertades polticas y pueden
inducir a ellas tan slo si el propio legislador es el que se hace
eco de sus controversias. Se trata, en concreto, de considerar la preponderancia de intereses privados o pblicos en la libertad de prensa y de opinin, o en cuanto a la propiedad privada por una parte
(la de Sprnger), y la dei domnio pblico, por otra 63
6.2.

FUNCIN PBLICA Y PARTIDOS POLTICOS

Si se consideran los partidos polticos en la democracia moderna como mediadores imprescindibles de la misma, entonces hay que
considerar en todo caso necesariamente los problemas de mbito
pblico que encierran. Si observamos grosso modo que el artculo
21 debe ser relacionado con el 20, prrafos 1 y 2, respecto de sus
derechos fundamentales -pues contienen prescripciones sobre lo
pblico-, veremos como son de esperar algunas actualizaciones
progresistas tanto va exgesis como va legislacin ordinaria.
Respecto dei derecho de los partidos polticos hallamos dos
cuestiones fundamentales dei mbito de lo pblico: las de su fmanciacin y las llammoslas propias de las relaciones democrticas intraparlamentarias. Si se parte de la base de que lo pblico
es un presupuesto democrtico ubicado en la misma esencia de
los partidos, veremos cmo el Derecho ordinario vigente requiere
una revisin tambin a fondo, pues el rendir cuentas pblicas a tenor
del artculo 21.1 y 4 de la LF tambin se balia en la Ley de Partidos Polticos de 1957 de forma reducida. Por ello la sentencia sobre
su financiacin la realiz el Tribunal Constitucional Federal, pretendiendo introducir correcciones en el principio de igualdad que
simultneamente se proyecten como ganancia del mbito pblico
de dichos partidos, toda vez que las diferentes formas en que apa-

" En lugar de esto intentamos crear una concordancia prctica --como dice
1lesse- entre los artculos 5, prrafos 1 y 14, de la LF y e! artculo 5, prrafos 8
)' 20.

1.JO

PLURALISMO Y CONSTITUCJON

rece el derecho a subvencionar o a contribuir al apoyo econmico


de los partidos por parte de personas fisicas 84 y jurdicas 85 con lmites econmicos notoriamente muy distintos es algo totalmente arbitraro que requere ulterior aclaracin 86 Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional no puede hacer nada ms en este sentido, pues
compete ai legislador crear las condiciones pblicas de todo ello.
El exgeta constitucional slo puede trabajar aqu de forma puntual, siendo el resto cosa propia de buena poltica legislativa.
6.3.

LA FUNCIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL:


DIMENSIONES PARLAMENTARIA Y GUBERNAMENTAL
DE LA REPBLICA FEDERAL DE ALEMANIA
EN LNEAS GENERALES

El trabajo pblico o funcin pblica es, sobre todo, un problema de la democracia. Es posibilidad y peligro tambin para sta, es
decir, que incluso por parte de las funciones pblicas estatales tambin est sometido a lmites que dimanan de la propia LF alemana.
El trabajo pblico de las funciones estatales se legitima a travs de la democracia y de la Repblica y se delimita recprocamente. Entre las funciones estatales, en particular, hay que distinguir
de forma previa el trabajo pblico, que, al igual que el jurisdiccional, est limitado a limine litis por el del Gobierno y el del
Parlamento federales, ya que se trata de conseguir la mayor informacin posible al tiempo que se rechaza todo tipo de mera propaganda. Lo pblico acta aqui en un doble sentido, pues all donde
los rganos estatales impulsan el trabajo propio de la funcin pblica se dirigirn bacia el rnbito pblico, considerndose destinatarios a la hora de transmitir informacin, siendo a la vez pieza
clave de publicidad estatal. El Parlamento Federal en especial est
situado en media de las tensiones surgidas entre los mbitos estatal
y no estatal, ai quedar sometido su trabajo a grupos plurales que
trabajan pblicamente. En consecuencia, el trabajo pblico resulta
algo irrenunciable en el seno de una comunidad que vive sobre todo

" Limitado a 20.000 marcos alemanes. [=10.217 euros. (N dei T.)]


85 Limitado, en cambio, a 200.000 marcos. [=102.170 euros. (N. del T.)]
" Ver sentencias ad hoc en E 24, 300 y 357.

REQUISITOS, CONDICIONES Y FORMAS

159

de los procesos de las voluntades polticas abiertos a todas partes


y direcciones. El trabajo pblico del Gobierno Federal deja de ser
correcto cuando la formacin de la voluntad popular frente a los
rganos estatales est consumada, hiptesis que ofrece el Tribunal Constitucional Federal, si bien no se justifica ni por la realidad cotidiana ni por la Constitucin como tal. El trabajo pblico
es funcin que la Constitucin convierte en proceso pblico, o
sea, que se legitima a travs de si mismo. Crticamente, sin embargo, deberemos establecer lmites y distinguir entre la informacin
imprescindible y exigible y la propaganda a la que necesariamente se halla vinculada, pese a lo difcil que resulta este tipo de diferenciacin. Criterio para limitar el trabajo pblico de los rganos
estatales es el consenso, que encierra en s posibilidades no slo de
ste sino de conflictos que surgen espontneamente dei seno constitucional, especialmente de las garantas dei mbito pblico democrtico propias de la libertad de opinin.
Ahora bien, adems de todo lo dicho y en la medida en que sea
constitucionalmente permisible, hablaremos de ello como mal no
necesario al arrastrar el odio de lo antidemocrtico, puesto que debe
ser contemplado sobre todo a limine litis como una funcin parcial de las estatales, incluso cuando con H. Huber se habla ante
todo de su funcin de control y crtica de la opinin pblica como
elemento de todo gobierno responsable. Lo decisivo es la funcin
principal de las propias funciones estatales aqu cuestionadas y la
de los rganos que le sirven, como el Legislador, el Ejecutivo, con
Administracin y Gobierno, y la propia Judicatura. De todo ello
resultan los lmites debidos en funcin de la forma y clase de participacin en los procesos de comunicacin de la opinin pblica.
En total se habla de una especie de esquema ajeno a toda realidad
que transcurre con exclusin de toda representatividad de forma gradual --como dice Hennes-, de abajo arriba, de los dominados a
los dominadores, y que debe ser eliminado desde un principio.
El punto de vista respecto a los lmites de los trabajos pblicos lo colegimos de la diferenciacin entre informacin, por un
lado, y propaganda, por otro 81 Finalmente se llega ai momento
en que el trabajo pblico adquiere la condicin final de prestado,
sobre todo en el caso de elecciones parlamentarias, razn por la cual

"' Ver mis crticas en este contexto en JuS, 1967, pp. 64 y 66.

lOU

PLURALISMO Y CONSTTTUCIN

los portavoces federales o los dei Gobiemo se limitan a sus funciones propias de dichas elecciones y ai ejercicio de su actividad corriente de mera informacin, toda vez que cualquier tipo de actividad
ms ali de todo ello antes de las eleccones serviria para ampliar
tan slo los limites partidistas dei Gobiemo constituyendo un atentado claro contra el principio general de libertad de los partidos polticos. Una forma especial en la que aparece nuevamente la problemtica a que nos referimos es la de peridicos y publicaciones estatales,
por poder poner en peligro incluso garantias institucionales de las
libertades pblicas sociales. Algo que se reputa cierto es que el Estado como tal no debe inmiscuirse mediante su propia prensa en los procesos de formacin de la voluntad poltica dei pueblo, pues ello contrarrestaria las medidas de igualdad y tolerancia -como sefialaAmdtque establece la LF. Tambin los peridcos gubemamentales pblicos seran ilcitos si atentaran contra la libertad del principio de
oportunidades, mientras que en otro tipo de prensa estatal, como,
por ejemplo, la de la prensa libre y la dei Tribunal Constitucional
alemn, se parte de la base de que son precisamente constitucionales por no ser susceptibles de monopolo en sus opiniones, toda vez
que en sus pginas se pueden manifestar todos y cada uno de los representantes que encabezan partidos polticos. De ah que distingamos
entre la prensa dei Estado y la parlamentaria, ya que, como prensa que
son, deben servir para subrayar cada una de las opciones existentes,
como sefiala Amdt. Ahora bien, pese a ciertas objeciones tendentes
a sugerir que con dicha prensa no slo se perfila lo parlamentario
pblico, sino tambin lo extraparlamentario, es algo que no ha podido ser demostrado, ai no permitir la propia LF este tipo de monopolizaciones de la prensa.
A travs dei boceto que hemos pergefado hasta aqu respecto
de las tareas pblicas de algunos rganos estatales, hemos podido
mantener una panormica que retorna ai mismo punto de partido
dei que sali (o sea, al retrucano pblico-estatal como estatal-pblico), que ahora se perfila preferentemente como una parte
estatal dei mbito pblico, y que abarca en conjunto algo mucho
ms complejo que lo meramente estatal, tal y como queda reflejado en la propia LF alemana.
El mbito pblico de la democracia es un tema que permite
variaciones de mltiples formas dentro del marco que ofrece la propia LF. He aqu la razn de por qu deberemos ocupamos todos
nosotros, por tanto, de que todo ello permanezca siempre as.

CAPTULO Ili

A) PROBLEMAS ESPECFICOS
DE LA CONSTITUCIN PLURALISTA
A NIVEL INTERNO O AD INTRA:
LOSDERECHOSFUNDAMENTALES
EN EL ESTADO DE BIENESTAR
Introduccin: l. Parte: E! Estado prestacional y los derechos
fundamentales en la sociedad de prestaciones: status quaestionis en perspectiva tico-cientfica. I. Problemtica. IL Estado y Sociedad prestacionales.
l. EI Estado prestacional segn la Ley Fundamental alemana. 2. La prestacin
como caracterstica de la funcin estatal de bien comn: a) Derecho y ordenamiento jurdico de prestaciones: aa) Panorrnica general. bb) Tipologia legislativa. cc) Consecuencias jurdico-conceptuales de relevancia constitucional.
b) La gestin pblica de prestaciones. e) La Jursprudencia ai emana de prestaciones. 3. Jnterdependencia entre Estado y sociedad en matera de prestaciones.
a) El Estado prestacional. aa) Su configuracin genrica. bb) E! Estado con
tareas en crecimiento constante bajo nuevas formas de realizacin: cambias
en las relaciones internas y externas y en materia de gasto pblico. cc) Contenido y lmites consttucionales dei princpio de efcacia en los mbitos de
prestacin propios dei Estado social de Derecho o Estado prestacional. b) La
sociedad de prestaciones. e) Crticas ai principio de prestaciones social es desde
los mbitos dei Derecho constitucional y dei de prestaciones. III. Status quaestionis dei llamado dficit dogmtico constitucional en materia de actividades de relevancia estatal bsicas necesitadas de prestaciones. 2. Parte: La
dogmtica constitucional en el mbito de las prestaciones pblicas. 1. Sus avales fundamentales: dogmtica, poltica y exgesis constitucional de tipo abierto. 2. Consecuencias de la dogmtica constitucional abierta. II. La comprensin
constitucional realista. 1. Reestructuracin de la doctrina de los status. 2. Doctrina de status y cambio de clasulas de libertad y propiedad. 3. EI status activus processualis. Ili. EI cumplimiento de clusulas constitucionales de lo social
mediante prestaciones estatales pblicas de bien comn. 1. Los derechos fundamentales como derechos sociales. La libertad constitucional y el principio bsico de igualdad dei Estado social. 2. Los derechos fundamentales como objetivos
constitucionales o estatales, y como normas de competencia. 3. Las dimensiones estatal y jurdica de los derechos fundamentales de prestacin. 4. Problemtica de la proteccinjuridica de los derechos fundamentales. a) A nvel general.
h) En sentido restringido como proteccinjudicial. e) En sentido amplio. rv. Conclusiones.
SUMARIO:

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