Sobre Schiavello

Sobre Algunos argumentos a favor de una ciencia jurdica interpretativa...
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Sobre Algunos argumentos a favor

de una ciencia jurdica interpretativa,
de Aldo Schiavello*
lvaro Nez Vaquero
Universidad Austral de Chile
Resumen. El presente trabajo tiene como objetivo realizar algunos comentarios crticos a un trabajo
de Aldo Schiavello publicado en esta misma Revista, que constituye una defensa del modelo
interpretativo de ciencia jurdica. Se comienza realizando una reconstruccin de los argumentos
que ofrece Schiavello para, a continuacin, analizar crticamente tres de sus tesis. La primera de
ellas se refiere a la relacin entre la concepcin de la ciencia y el mtodo de los estudiosos del
derecho. A continuacin, se analizan los argumentos que ofrece el autor en favor de la practicidad
de la ciencia jurdica. Por ltimo, se analiza el alcance de la tesis segn la cual la ciencia jurdica
sera una disciplina interpretativa. El texto finaliza con una crtica al modelo interpretativo de cien
cia jurdica, ms all de las tesis de Schiavello.
Palabras clave: Teora de la ciencia jurdica, epistemologa, mtodo, disciplina prcti
ca, concepto de derecho.
On Some Arguments in favor of a Interpretative Legal Science

by Aldo Schiavello
Abstract. This paper aims to make some critical remarks about Aldo Schiavello work published in
this journal, which represents a defense of the interpretative model of legal science. It starts mak
ing a reconstruction of the arguments offered by Schiavello to then critically analyzing three of
his thesis. The first concerns the relationship between the conception of science and the method
of legal scholars. Then, the arguments offered by the author in favor of the practicality of legal
science are analyzed. Finally, the scope of the thesis defending that legal science would be an in
terpretative discipline is analyzed. The text ends with a critique of the interpretative model of legal
science, beyond the Schiavello thesis.
Keywords: Theory of legal sciences, epistemology, method, practical discipline, con
cept of law.
* Fecha de recepcin: 21 de enero de 2015. Fecha de aceptacin: 8 de abril de 2015.

Esta publicacin forma parte del proyecto de investigacin Fondecyt 11120311 del Programa Conicyt
chileno sobre Realismo jurdico e indeterminacin del derecho. Quiero agradecer a Claudio Agero, Alejandro
Calzetta, Andrej Kristan y Matija Zgur por sus valiosos comentarios a este trabajo. Deseo agradecer tambin a los evaluadores annimos de la revista Doxa por sus agudas crticas y recomendaciones. Espero haber
recogido todas sus sugerencias y recomendaciones. Tambin deseo agradecer a mis asistentes, Carla Iuspa y Paz
Mora, por su atenta lectura a la ltima versin de este trabajo.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 38 (2015) ISSN: 0214-8676 pp. 501-524
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lvaro Nez Vaquero

Gustavo, no vas a decir nada?
No tengo nada que decir.
No es condicin necesaria para decir algo.
Dos viejos maestros
l presente texto tiene por objeto realizar algunos comentarios crticos sobre el
trabajo del profesor Aldo Schiavello Algunos argumentos a favor de una
ciencia jurdica interpretativa. Dicho trabajo tiene su origen en la ponencia
que el mismo autor present en la Mesa redonda sobre Teora de la Ciencia
Jurdica en el XIX Seminario Latino de Teora del derecho, organizado por la
Universidad Paris X Nanterre y celebrado en la ciudad italiana de Florencia en 2013.
Para tratar de ordenar mis comentarios, comenzar haciendo una breve exposicin
de las tesis defendidas por Schiavello (1). A continuacin analizar crticamente tres
tesis presentadas por el autor (2-4) para finalizar con una crtica por decirlo de algn
modo ms directa, al modelo interpretativo de ciencia o dogmtica jurdica (5).
1. La ciencia jurdica interpretativa
El texto de Schiavello constituye una slida defensa normativa de un determinado modelo de ciencia o dogmtica jurdica (usar dichas expresiones como sinnimas1): aqul que el propio autor llama dogmtica jurdica interpretativa. La estrategia
de Schiavello para defender dicha tesis parte por una descripcin del modelo de
ciencia jurdica analtica, que ha sido aqul que se habra consolidado en la cultura
terico-jurdica italiana. La herencia bobbiana2 sera clara en dicho modelo, el cual
configura el estudio del derecho positivo como un anlisis meta-lingstico de los textos normativos, y la teora de la ciencia jurdica como un anlisis meta-meta-lingstico
(derechociencia jurdicateora de la ciencia jurdica)3.
Segn Schiavello, dicho modelo de ciencia jurdica analtica habra entrado en
crisis por cambios tanto en el propio mundo como en el debate epistemolgico. Si
bien el autor se centra en este segundo aspecto, termina reconociendo que los desacuerdos entre empiristas y constructivistas no son tan relevantes en la prctica pues,
en realidad, muy pocos constructivistas negaran el realismo metafsico y habra muy
pocos empiristas (o, al menos, no deberamos hacerles mucho caso) que nieguen que
nuestro conocimiento est mediado por conceptos, categoras y teoras (Schiavello,
2014: 196-197).
As pues, dado que las tesis neoempiristas se habran mostrado como inadmisibles hoy en da, la manida pregunta acerca de la cientificidad habra dejado de tener
sentido. Aqulla sera importante nicamente desde una perspectiva empirista radiPara un uso diferenciado de ambas expresiones me permito remitir a Nez Vaquero, 2014.
Los trabajos ms importantes de Norberto Bobbio en material de ciencia jurdica han sido recopilados
recientemente por Riccardo Guastini. Vid. Bobbio, 2011.
3
Vid. Bobbio 2011: 1-31. Es preciso sealar, no obstante, que dicha caracterstica la configuracin
de la ciencia jurdica como un meta-discurso que Schiavello atribuye a los autores adscritos a la corriente
iusanaltica italiana es discutible (y discutida) al menos en el caso de Guastini. Vid. Guastini, 2014.
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cal ingenua, que debera ser, y que de hecho habra sido, abandonada (Schiavello,
2014: 201).
El problema, tanto de un determinado tipo de empirismo como de un tipo de
filosofa analtica del derecho, consistira en el monismo metodolgico, esto es, la tesis
segn la cual para poder ser considerada cientfica, una disciplina debe adoptar la
misma metodologa que las ciencias naturales maduras. A esta tesis Schiavello opone
un pluralismo metolodolgico que, segn el autor, sera casi unnime en la literatura, y
que implicara la dependencia del mtodo en relacin al contexto. Es ms, es el propio
objeto de estudio el que determinara el mtodo que se debe emplear para estudiarlo
(Schiavello, 2014: 197, 201, 205).
En este sentido, afirma Schiavello, el derecho sera un fenmeno singular (como,
en el fondo, todo fenmeno estudiado por las ciencias sociales) en la medida en que
est compuesto por hechos humanos, y el conocimiento de aqullos no puede ser de
carcter neutral, avalorativo ni impermeable, siendo as poca la distancia entre sujeto
y objeto de estudio. De este modo, sujeto cognitivo y objeto se influiran mutuamente,
configurando el propio estudioso el objeto de estudio derecho. Ello explicara, entre
otras cosas, los desacuerdos acerca de qu es el derecho, lo que, a su vez, lleva a pensar
que aqul de derecho sera un concepto interpretativo (Schiavello, 2014: 197).
Esta recproca influencia entre objeto de estudio y sujeto cognitivo se convertira
en sinergia desde el momento en que el derecho cumple la funcin de orientar la conducta, por lo que la ciencia jurdica no podra no reflejar dicha propiedad. La ciencia
jurdica debe, pues, adoptar el punto de vista del participante, es decir, de quien adopta
el derecho como criterio para calificar comportamientos (Schiavello, 2014: 198 yss.).
Ahora bien, el argumento primordial de Schiavello, antes que de carcter terico o conceptual, es de carcter normativo: la ciencia jurdica debe ser una disciplina
prctica. En caso contrario, una de dos: bien se trata de una disciplina completamente
irrelevante, bien de una disciplina ideolgica (en el sentido de introducir juicios valorativos bajo la apariencia de ser meramente descriptivos) (Schiavello, 2014: 199 y 209).
No obstante, ello no significa, segn Schiavello, que la ciencia jurdica interpretativa sea la nica aproximacin legtima en ciencia jurdica. Junto a ella podemos
encontrar otras aproximaciones externas que no adoptan el punto de vista del participante, y que ms se acercan a la hermenutica de la sospecha (Trasmaco, Marx,
Foucault, Lundstedt y Frank son los ejemplos que Schiavello refiere). Sin embargo, estas ltimas tienen (y deben tener) un carcter secundario en la medida en que,
por un lado, son parasitarias respecto de la aproximacin basada en el punto de vista
del participante y, por el otro, y sobre todo, porque si la ciencia jurdica adoptase un
punto de vista externo la propia existencia del derecho correra peligro. Es decir, sin
una ciencia jurdica que adopte el punto de vista interno de la prctica jurdica, el derecho como tal estara en riesgo de muerte (Schiavello, 2014: 200).
A continuacin, Schiavello defiende la idea segn la cual aqul de ciencia jurdica y no slo el de derecho sera un concepto interpretativo. El autor presenta de
manera clara y sistemtica cules son las caractersticas de los conceptos interpretativos, una suerte de reformulacin de la nocin de concepto esencialmente controvertido de Gallie (Schiavello, 2014: 203-205).
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Desde este punto de vista, si el concepto de derecho es esencialmente controvertido, y la ciencia jurdica refleja (o debe reflejar) el carcter del derecho, entonces
aqul de ciencia jurdica tambin sera, o debera ser, un concepto interpretativo.
Ahora bien, dentro de las diferentes interpretaciones que admitira la ciencia jurdica
la mejor sera una versin asimismo interpretativa. En particular, Schiavello defiende
un modelo que coloque como valor fundamental la integridad tal y como la entenda
Ronald Dworkin (Schiavello, 2014: 205 yss.).
Schiavello finaliza su trabajo recogiendo una clasificacin de dos grandes modelos de ciencia jurdica enunciada por Norberto Bobbio: aqul del guardin y aqul
del creador de derecho (Bobbio, 2007). A la luz de factores institucionales, sociales y
culturales se podra explicar, segn el autor, el triunfo del modelo creador de derecho,
poniendo definitivamente en jaque al modelo descriptivista de ciencia jurdica, propio
de la tradicin iusanaltica italiana, que mira desde afuera al derecho, al menos en alguna de sus versiones (Schiavello, 2014: 211 yss.).
Estos son, al menos eso espero4, los principales argumentos del trabajo de Schiavello. Son muchas las ideas del trabajo que merecen la pena ser comentadas y discutidas. Sin embargo, aqu me voy a limitar a analizar tres tesis de Schiavello que constituyen, creo, el centro de su argumentacin. Adems de porque estas tres tesis son
de por s interesantes, me concentrar en estos puntos porque constituyen la versin
dominante de lo que sera, o debera ser segn muchos autores, la ciencia jurdica hoy.
En primer lugar, analizar la pertinencia de seguir hablando sobre la cientificidad de la
ciencia jurdica (2); en segundo lugar, analizar la cuestin de si la ciencia jurdica es, o
debe ser, una disciplina prctica (3); en tercer lugar, me preguntar si aqul de ciencia
jurdica es un concepto interpretativo (4). Finalizar con una crtica que no analiza
directamente los argumentos expuestos por Schiavello pero que intenta poner en
cuestin el ncleo de la dogmtica interpretativa.
2.Cientificidad, mtodo y objeto de estudio
La primera tesis que es preciso analizar tiene que ver con el nexo que Schiavello
establece entre el mtodo de la dogmtica jurdica, el objeto de estudio y la cientificidad. Su tesis, en este sentido, parece clara: La posibilidad de cualificar como cientfico un mbito de conocimiento no pasa por la adopcin de un mtodo determinado,
en particular el mtodo de las ciencias empricas maduras. La idea, banal, es que el
mtodo depende del contexto o, en otras palabras, que es el mbito de experiencia
del objeto de estudio el que determina cul sea el mtodo adecuado que se tiene que
adoptar [siendo] el problema de la cientificidad de la dogmtica [...] ms verbal que
real (Schiavello, 2014: 197, 201).
La anterior afirmacin puede ser, no obstante, descompuesta en tres diferentes
tesis, las cuales merecen consideracin separadamente. En primer lugar, la tesis segn
Albergo ciertas dudas sobre si he comprendido correctamente todas y cada una de las tesis de SchiaLa claridad o falta de claridad de las tesis de Schiavello ha sido tambin objeto de controversia con
los evaluadores de este trabajo.
4
vello.
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la cual carece de sentido seguir preguntndose por la cientificidad de la ciencia jurdica. En segundo lugar, aqulla segn la cual la posibilidad de calificar como cientfica
a una disciplina no depende de que aqulla adopte el mismo mtodo que las ciencias
empricas maduras. Por ltimo, la idea de que el mtodo depende del objeto de estudio5.
En este apartado analizar nicamente las dos primeras tesis. En particular, me
centrar en la relevancia de la propia cuestin de la cientificidad y, en segundo lugar,
en la posible conexin entre cientificidad y mtodo de las ciencias empricas maduras.
Dejar la cuestin sobre la relacin entre mtodo y objeto de estudio para la cuarta
seccin (infra, 4.2).
2.1. La cuestin de la cientificidad
Lo primero que hay que hacer es analizar brevemente la tesis segn la cual sera
irrelevante discutir o determinar si la dogmtica jurdica es una disciplina cientfica.
Schiavello sostiene la idea, de bobbiana memoria6, segn la cual la cuestin de la
cientificidad de la dogmtica es poco interesante o puramente escolstica. Pues bien,
si se tratara nicamente de una cuestin terica o acadmica, aqulla sera completamente irrelevante. El problema es precisamente que la cuestin no es, a un anlisis ms
detenido, de ningn modo irrelevante. Por relevancia o relevante aqu entiendo
sencillamente aquella propiedad que se puede predicar de una informacin que, de
ser conocida por un agente racional, es considerada como una razn para la accin. Es
decir, que lleva a un agente racional a modificar su comportamiento con base en ella o,
al menos, le obliga a reconsiderar su accin.
Si bien han sido muchos y muy diferentes los conceptos o criterios para calificar
como cientfica a una disciplina, lo cierto es que siempre se ha atribuido un mayor
valor a las disciplinas que han sido calificadas como cientficas. Por ello, algunos autores como Nino (Nino, 2003: 13) han sugerido abandonar completamente la cuestin
debido a la carga emotiva positiva que lleva consigo el trmino ciencia.
5
Me doy cuenta de que la afirmacin segn la cual, para Schiavello, el mtodo de la ciencia depende de
propiedades de su objeto de estudio puede ser discutible con base en la cita del prrafo anterior. Sin embargo,
creo que hay algunos otros pasajes del texto que permiten imputar al autor dicha tesis: [L]a idea de que el
derecho sea interpretacin y que la ciencia del derecho se resienta de esta caracterstica de su objeto se ha convertido en un tpico (Schiavello, 2014: 195); Si aceptamos la tesis de que el objeto de estudio influye sobre
el mtodo cientfico, entonces un discurso sobre la ciencia jurdica y una defensa de una ciencia jurdica interpretativa impone la realizacin de una breve reflexin preliminar sobre el objeto de la ciencia jurdicas,
es decir, sobre el derecho (Schiavello, 2014: 197); A fin de determinar cules sean las caractersticas de una
ciencia jurdica interpretativa es til retomar y profundizar en las reflexiones precedentes sobre la influencia
que el objeto de estudio el derecho, en nuestro caso y las caractersticas especficas tienen en la actividad
cognoscitiva. La naturaleza interpretativa de la ciencia jurdica depende de hecho de las caractersticas del
concepto de derecho (Schiavello, 2014: 205).
En cualquier caso, me parece que si se sostiene, por un lado, que el derecho es una prctica social interpretativa y, por el otro, que el mtodo depende del objeto de estudio, entonces podemos concluir que si se
defiende que el objeto de estudio viene determinado por el mbito de experiencia del objeto de estudio, se est
afirmando que el objeto de estudio determina el mtodo. Espero, en cualquier caso, no estar malinterpretando
las tesis de Schiavello. Agradezco a Claudio Agero por haberme obligado a precisar esta tesis.
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Bobbio, 1997: 134.
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Sin embargo, pese a su indudable carga emotiva positiva, ello no significa que la
calificacin como cientficas de determinadas disciplinas haya sido un simple capricho
de la historia del conocimiento humano. Antes bien, cuando se ha calificado como
cientfica una determinada disciplina ha sido porque se ha considerado aqulla, ms
all de los errores que se hayan producido, como ms fiable.
En realidad, la cuestin no parece de ningn modo irrelevante ni en trminos
generales ni para la dogmtica jurdica en particular. En trminos generales, porque la
calificacin de una determinada disciplina como cientfica ha sido como una especie
de sello de calidad que permite a los no expertos establecer qu valor pueden atribuir
al conocimiento generado por las disciplinas as calificadas, es decir, cunto se puede
confiar en aqullas.
Ahora bien, por qu se ha considerado, o deberamos considerar, ms fiables a
las disciplinas cientficas? La razn es que aqullas permiten llevar a cabo actividades
que no podran ser realizadas sin tal conocimiento: construir aviones, prevenir enfermedades, usar ordenadores, etc. Es decir, las disciplinas cientficas nos ofrecen el
conocimiento necesario para llevar a cabo actividades como las mencionadas, permitindonos hacer predicciones acerca de las consecuencias de nuestras acciones, de los
cambios que sufrir el mundo, y de cmo nos afectarn7. Volver enseguida sobre este
punto (infra 2.2).
Ms all de la respuesta, la pregunta sobre la cientificidad parece relevante tambin para la dogmtica jurdica: cunto nos podemos fiar de que las tesis de la dogmtica reflejan el contenido del derecho? Cunto podemos confiar en que los jueces
decidirn tal y como cree la dogmtica que deberan de hacerlo? Tiene algn poder
explicativo la dogmtica como instrumento para prever las consecuencias de mis acciones, orientndolas de este modo? Sirve la dogmtica jurdica a quienes practican
el derecho como abogados para orientar su accin? Puede acaso un juez confiar en
que la respuesta que debe adoptar es la que le indica la dogmtica? Determinar el valor
cientfico de la dogmtica jurdica permite establecer a los no dogmticos abogados,
jueces, ciudadanos, legislador, etc. en qu medida pueden confiar en las afirmaciones que realizan los dogmticos sobre el derecho8. As que la cuestin de la cientificidad parece estar bien lejos de ser una cuestin irrelevante9.
7
Por ejemplo, yo no s si hay que vacunar a los nios pequeos, ni estoy en disposicin de averiguarlo
por mi cuenta. Ahora bien, supongo que me puedo fiar ms de los estudios de la pediatra convencional que
de las afirmaciones de un curandero.
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La consideracin cientfica o no de la dogmtica parece ser relevante en mltiples campos como, por
ejemplo, para la enseanza del derecho. En efecto, parece que la configuracin actual de la educacin jurdica,
basada todava hoy sustancialmente en la transmisin de conocimientos, est fundada en la idea de que tal tipo
de informacin aqulla sobre la que son interrogados los estudiantes tiene algn tipo de valor cientfico.
Pero si no es as, como piensan muchos, entonces ello debera llevar a una profunda revisin de los programas
de estudio, ya que los contenidos sobre los que se evala a los estudiantes nicamente seran opiniones ms
o menos elaboradas acerca del contenido del derecho. En el mejor de los casos, se estara evaluando a los estudiantes sobre el dominio de meta-descripciones (no cientficas de por s) de las opiniones de determinados
juristas. Pero, si tales opiniones no revisten valor cientfico (ni tampoco su meta-descripcin), para qu pedir
a los estudiantes que las aprendan y memoricen?
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Lo sera, tal vez, y slo en cierto sentido, si fuera imposible crear una ciencia jurdica realmente cientfica, pero eso es una cuestin abierta que se discutir ms adelante. Vid. infra 3.2.
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2.2. La relacin entre mtodo de las ciencias empricas maduras y cientificidad

Volvamos a la tesis de Schiavello: La posibilidad de cualificar como cientfico
un mbito del conocimiento no pasa por la adopcin de un mtodo determinado,
en particular el mtodo de las ciencias empricas maduras (Schiavello, 2014: 197).
Schiavello, por tanto, estara rechazando la tesis imputada a los neo-empiristas (y,
sospecho, a los realistas genoveses antes que al iuspositivismo jurdico italiano)10
segn la cual para ser cientfica una disciplina debe adoptar el mismo mtodo que las
ciencias empricas maduras.
Me parece que atribuir a los neoempiristas la anterior afirmacin incurre en un
error que, si bien es bastante comn en la discusin terico-jurdica, no es por ello
menos pernicioso. En efecto, resulta francamente extrao sostener que las ciencias
sociales deben adoptar el mismo mtodo que las ciencias empricas maduras. Se trata,
me parece, de una falacia del hombre de paja: nadie ha pensado nunca seriamente en
utilizar los mtodos de las ciencias empricas maduras para determinar el contenido
del derecho.
La anterior tesis, convertida por Schiavello en objeto de crtica, se basa en una
falta de distincin entre dos aspectos implicados en aqulla: entre los planos metodolgico y epistemolgico. Por metodologa podemos entender aquel discurso que
trata de elaborar herramientas que sirvan para obtener enunciados base (enunciados
descriptivos sobre) de un determinado objeto de estudio, afinar y evaluar tales instrumentos, y derivar conclusiones a partir de aqullos. Por epistemologa, por el
contrario, podemos entender aquel discurso que pretende establecer qu es posible
conocer y cundo estamos frente a conocimiento justificado. Se trata, desde luego, de
planos entre los que existe una conexin pero que pueden, y deben, ser distinguidos.
Desde el primer punto de vista, el metodolgico, es completamente implausible
sostener la unidad de las disciplinas cientficas. Ni siquiera parece posible predicar
dicha tesis para el mbito de las ciencias empricas maduras: nadie pretende realizar
un estudio sobre la transmisin de la antimateria utilizando los mtodos de la qumica orgnica, o hacer fsica cuntica con la metodologa de la biologa. En realidad,
dentro de las ciencias empricas maduras conviven una buena cantidad de mtodos
diferentes y, en ocasiones, alternativos. Lo mismo ocurre, pero en mayor medida, en
las disciplinas sociales. Por ejemplo, si lo que nos interesa es saber cmo se comportan o piensan nuestros representantes polticos se pueden utilizar diferentes mtodos:
encuestas, entrevistas, anlisis de declaraciones de actividades, anlisis de discursos
polticos, anlisis de redes, etc. La unidad de la ciencia, entendida como tesis metodolgica, simplemente carece de sentido.
Ahora bien, si as estn las cosas, entonces el hecho de que una determinada disciplina asuma un determinado mtodo no es condicin suficiente para considerarla como
cientfica. Desde luego, se puede afirmar que para que una disciplina sea considerada
cientfica es preciso que su metodologa satisfaga algunos requisitos como, por ejemplo, que sus mediciones o enunciados base no dependan de las propias preferencias o
10
Esto se debe a que, como el propio Schiavello reconoce, sus tesis han sido en parte avanzadas por
Mario Jori y Uberto Scarpelli, quienes ya fueron crticos con el realismo jurdico genovs.
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impresiones del investigador11. Sin embargo, en las ciencias modernas, tambin en las
sociales, disponemos de mtodos alternativos que satisfacen criterios como el anterior.
As pues, si hay diferentes mtodos que satisfacen estndares mnimos de cientificidad,
entonces no podemos afirmar que la cientificidad dependa exclusivamente del mtodo
de estudio empleado.
Desde donde es posible, y plausible, por el contrario, sostener la unidad de las
disciplinas cientficas es desde el punto de vista epistemolgico. A saber: no desde el
punto de vista de cules son las actividades que es preciso llevar a cabo para conocer
un objeto (metodologa), sino desde el punto de vista de qu es lo que podemos conocer o cundo estamos frente a conocimiento justificado. Un discurso, dicho de otro
modo, que nos permita distinguir entre disciplinas cientficas y no cientficas, y que
permita reorientar una disciplina para convertirla en cientfica.
A lo largo de la historia de la filosofa de la ciencia se han ofrecido diferentes criterios sobre cundo una disciplina puede ser considerada cientfica. En una apretadsima
y reductiva sntesis se podra afirmar, con Bobbio (Bobbio, 2011, 11 yss.), que las concepciones dominantes de la ciencia han sido fundamentalmente dos: segn la primera,
una disciplina sera cientfica en la medida en que est compuesta por un conjunto de
enunciados descriptivos sintticos verdaderos (concepcin empirista); segn la segunda, una disciplina cientfica sera una disciplina rigurosa, constituida por un conjunto
de enunciados ordenados, en el que existen una serie de tesis primarias u originarias,
un conjunto de reglas de transformacin, y una serie de tesis derivadas producto de la
combinacin de las dos anteriores (concepcin racionalista).
Sin embargo, hay buenas razones para descartar aproximaciones externas o filosficas como las dos anteriores en epistemologa, es decir, a la hora de establecer qu
es o cundo estamos frente a una disciplina cientfica. La ms importante de ellas es
que parece que debemos rechazar las justificaciones fundacionalistas de nuestro conocimiento: no somos capaces de encontrar una justificacin externa acerca de cundo
estamos frente a conocimiento verdadero. Es decir, no disponemos de instrumentos
para asegurar que el conocimiento de las disciplinas cientficas entendidas en alguno
de los sentidos anteriores sea un conocimiento verdadero (o que realmente refleje
la realidad).
Ahora bien, si consideramos que tenemos ciertas disciplinas que gozan de mayor
prestigio porque tienen una mayor capacidad explicativa (entendida como capacidad
predictiva), la opcin que parece ms plausible es fijarnos en aqullas para determinar
qu debemos entender por ciencia: debemos, dicho de otro modo, naturalizar la epis11
No es posible ni siquiera hacer un breve resumen de las tesis en relacin a cmo debe ser una metodologa para poder ser considerada cientfica, debido a que requerira un espacio superior del que aqu se dispone. Pero, adems, este no es el aspecto que me interesa destacar. Ello debido a que voy a sostener que lo que
debera ser considerado determinante a la hora de calificar como cientfica una disciplina es que consiga (o, al
menos, intente conseguir) resultados similares a aqullos de las disciplinas cientficas ms exitosas: aqullas que
son presupuestas por las tecnologas, precisamente por tener una gran capacidad predictiva. En este sentido,
parece existir una relacin no conceptual sino causal entre la metodologa elegida y el tipo de resultados que se
pretende alcanzar. Si bien podra suceder que una disciplina cuyo mtodo (mejor dicho, su aplicacin) dependa
de las impresiones subjetivas de sus investigadores alcance resultados exitosos, resulta extrao imaginar cmo
una disciplina cuyos instrumentos metodolgicos estn, por ejemplo, centrados en las apreciaciones subjetivas
del investigador, pueda llegar a tener xito.
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temologa. Ello porque, parafraseando a Carnap, no es posible bajarnos de la barca del

conocimiento para evaluar la propia barca, sino que nicamente nos podemos colocar
en la parte que parece ms slida la de las disciplinas ms exitosas para evaluar y
tratar de mejorar el resto de la embarcacin. Es decir, ante la imposibilidad de justificar
en ltima instancia nuestro conocimiento en una base slida, la mejor opcin parece
revisar nuestra epistemologa a la luz del que parece nuestro conocimiento ms fiable:
el conocimiento de las disciplinas ms exitosas.
As las cosas, es preciso averiguar cules de las caractersticas de las disciplinas que
consideramos ms exitosas haran que una disciplina se convierta en cientfica. Aqu
las alternativas son fundamentalmente dos: bien nos fijamos en un mtodo comn a las
disciplinas ms exitosas, bien nos fijamos en el tipo de resultados que alcanzan dichas
disciplinas. Como ya se ha dicho, la multiplicidad y variedad de mtodos empleados
por las disciplinas exitosas hace poco recomendable reconducir todas ellas a un mismo
mtodo, por lo que la alternativa ms plausible parece encontrarse en el tipo de resultados que alcanzan las disciplinas ms prestigiosas. Por tanto, para calificar una disciplina como cientfica aqulla debe alcanzar (o intentar alcanzar) resultados similares a
los disciplinas ms exitosas.
Podra, no obstante, pensarse que se trata de dos criterios de cientificidad diferentes: la capacidad predictiva y la capacidad para modificar el mundo12. Se trata, sin
embargo, de un mismo criterio observado desde dos puntos de vista diferentes: si nos
podemos fiar ms de las disciplinas cientficas es por el tipo de resultados que alcanzan
(o, al menos, que intentan alcanzar), esto es, por su capacidad de realizar predicciones
sobre hechos o eventos futuros. Dicho de otro modo: las disciplinas que han gozado
y gozan de mayor reconocimiento social disfrutan de aqul porque son aqullas que
permiten realizar un mayor nmero de actividades prcticas, pero dichas actividades
prcticas pueden ser llevadas a cabo precisamente porque dichas actividades la
construccin de aviones o la creacin de vacunas presuponen disciplinas con una
fuerte capacidad predictiva.
Desde el anterior punto de vista, parece posible seguir planteando la tesis de la
unidad del conocimiento cientfico como una cuestin epistemolgica relativa al tipo
de resultados que pretenden alcanzar tales disciplinas, pero no como una cuestin
relativa al mtodo de las disciplinas. De este modo, afirmar que la dogmtica jurdica
debe ser una disciplina cientfica no implica necesariamente que aqulla deba adoptar
el mismo mtodo que las disciplinas cientficas maduras, pero s que debe intentar
alcanzar resultados similares: generar explicaciones con capacidad predictiva. Con ello
no quiero decir todava que la ciencia jurdica deba ser una disciplina cientfica eso
es otra cuestin pero s que no se trata de una cuestin irrelevante, y que si fuera recomendable que fuese cientfica, ello no implicara adoptar los mtodos de las ciencias
empricas maduras, sino slo que tal ciencia jurdica intente realizar predicciones sobre
comportamientos futuros.
No obstante, desde un punto de vista diferente, podra argumentarse que, si las
disciplinas cientficas se caracterizan por ser tiles para llevar a cabo actividades prcti12
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Esta ambigedad me fue sealada por ambos evaluadores de este trabajo.
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cas, entonces la dogmtica interpretativa que defiende Schiavello sera una candidata
ideal para formar parte de las disciplinas cientficas. Ello porque, se podra sostener,
la dogmtica jurdica sirve para producir cambios en el derecho y, de consecuencia, en
la sociedad13.
Existen, sin embargo, todava algunas buenas razones para no considerar a la
dogmtica jurdica as entendida como una disciplina de carcter cientfico desde este
punto de vista. Para entender la primera razn es preciso, en primer lugar, aclarar la
relacin entre conocimiento cientfico y conocimiento tcnico. He sostenido que el
conocimiento cientfico es aqul que permite llevar a cabo actividades prcticas que
si careciramos de tal conocimiento sera imposible realizar, justamente porque este
conocimiento tiene una importante fuerza predictiva (o, al menos, intenta tenerlo).
El conocimiento cientfico es, por tanto, aquel conocimiento que presuponemos para
llevar a cabo actividades de tipo tcnico como construir aviones o generar vacunas14.
Ahora bien, el conocimiento tcnico de un ingeniero aeronutico no debe ser confundido con el conocimiento cientfico del estudioso de fsica, el cual es presupuesto por
quien disea aviones15: una cosa es saber qu materiales debo utilizar para el fuselaje
de un avin, y otra las leyes de la fsica sobre la presin.
Pues bien, la dogmtica jurdica es considerada, por quienes defienden un modelo interpretativo, como una disciplina prctica. Creo que, sin entrar en demasiadas
disquisiciones, por disciplina prctica podemos entender aqulla que no pretende
responder a la pregunta sobre cmo es el mundo sino a aqulla sobre cmo debe ser (o
qu debemos hacer). Ello, adems, en un sentido no meramente tcnico o instrumental
sino de carcter normativo en sentido fuerte; es decir, no slo cules son los medios
idneos para alcanzar un determinado fin, sino cules son los fines que hay que perseguir. En este sentido, se podra descartar la idea de que la dogmtica interpretativa
sea una ciencia, justamente por ser una disciplina prctica que no genera conocimiento
disponible para otra disciplina, ya que ella misma, suele sostenerse16, es un conocimiento aplicado (ms parecido, por tanto, a la pintura que a la biologa)17.
13
Abordo esta tesis precisamente porque me fue sugerida por uno de los evaluadores annimos de este
trabajo. Aqul consideraba que la nocin de cientificidad que utilizo es contradictoria, aportando como prueba
o indicio precisamente este argumento.
14
Vid. Broncano, 2000, 91. Desde un punto de vista pragmatista, se podra afirmar que la nica forma
de probar que estamos frente a conocimiento cientfico es si podemos aplicar aqul en alguna tarea prctica.
No se trata de sustituir la nocin de verdad por aquella de confirmacin, sino que la mejor forma de probar
la verdad de una teora cientfica sera, desde este punto de vista, que aqulla sea confirmada por su empleo
en la construccin de un artefacto tcnico que funciona. Si tenemos en cuenta la imposibilidad de resolver el
problema de la induccin, aqul del funcionamiento prctico parece un excelente criterio de confirmacin. No
obstante, no se puede garantizar desde este punto de vista que el funcionamiento del artefacto no est basado
en una casualidad en lugar de en una relacin causal.
15
Broncano, 2000, 86 yss.
16
Vid. Ruiz Miguel, 2012, y Atienza, 2014.
17
Existen, en este sentido, al menos dos importantes diferencias entre las disciplinas tcnicas (o tecnolgicas) como la aeronutica o la medicina y la dogmtica jurdica interpretativa. La primera de ellas consiste en
que, mientras que nadie pone en cuestin cundo una propuesta tcnica tiene xito cuando el avin vuela o
cuando la persona se cura porque disponemos de criterios compartidos para determinar el xito en tales disciplinas, ocurre precisamente lo contrario cuando hablamos de la dogmtica jurdica. Cundo estamos frente
a una buena construccin dogmtica? Cuando resulta persuasiva? Cuando alcanza la respuesta correcta?
Cuando est bien justificada? En tal sentido, la dogmtica se parece ms a la cocina que a la medicina, puesto
que el xito de una propuesta dogmtica no depende de criterios objetivos sino de preferencias subjetivas.
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Cabra, no obstante, preguntarse si la dogmtica puede ser considerada como un

conocimiento necesario para quien pretende cambiar el derecho y/o la sociedad y, en
este sentido, indirectamente como una disciplina cientfica. No obstante, tambin debemos descartar esta idea, por dos razones ulteriores.
En primer lugar, si lo que pretendemos es cambiar el derecho, para lograr tal objetivo, antes que recurrir a la dogmtica interpretativa, lo que debemos es informarnos
acerca de cules son los medios idneos para influir en las opiniones de los legisladores
y/o de quienes aplican el derecho, esto es, de quienes cambian el derecho. La dogmtica interpretativa no constituye un conocimiento necesario para cambiar el derecho,
sino que nos dice en qu sentido debe ser modificado aqul. Ello salvo que admitamos
que siempre triunfa la solucin correcta (lo que parece una ingenuidad).
En segundo lugar, si lo que pretendemos es cambiar la sociedad a travs del derecho, tampoco la dogmtica interpretativa resulta de demasiada utilidad. Es decir, si lo
que pretendemos es determinar cmo o en qu manera debemos modificar el derecho
para producir cambios sociales, la dogmtica interpretativa tampoco es una disciplina
relevante. La razn es que para modificar la sociedad no basta con establecer cul es
la respuesta correcta jurdicamente (que sera, me parece, el objetivo de la dogmtica
interpretativa), sino que tenemos que conocer cules son los mecanismos sociales que
hacen que las personas modifiquen su comportamiento, y cmo ello permite generar
cambios en toda la sociedad. Desde luego, hay disciplinas jurdicas como la sociologa
del derecho, el anlisis econmico del derecho (al menos, una determinada forma de
cultivar este ltimo) o un anlisis de tipo instrumentalista como el que alguna vez sugiri Summers (Summers, 1971), que s constituyen un conocimiento necesario para
cambiar la sociedad. Ahora bien, la dogmtica interpretativa no analiza cules son los
factores que motivan el comportamiento humano, lo que parece condicin necesaria
para intentar modificar la sociedad. La dogmtica interpretativa tampoco parece ser
pues una disciplina cientfica en este sentido.
3. La practicidad de la ciencia jurdica
La segunda idea de Schiavello que quiero comentar se refiere a la practicidad
o, si se prefiere, a la normatividad de la ciencia jurdica, en uno de sus posibles significados de la dogmtica jurdica. En una lnea similar a sus anteriores argumentos,
Schiavello defiende la existencia de un vnculo entre el carcter prctico del propio
derecho, y el carcter prctico de la dogmtica jurdica. Dicho sintticamente: si el
La segunda diferencia entre disciplinas como la dogmtica y las ingenieras es que, como apunt en su
momento Atienza (Atienza, 1986), las tecnologas como la medicina o la aeronutica presuponen conocimientos cientficos mientras que las tcnicas no. En este sentido, cabra preguntarse genuinamente si la dogmtica jurdica presupone algn tipo de conocimiento cientfico, aunque prima facie no parece que se pueda
identificar ninguno.
No obstante, se trata de dos criterios diferentes, siendo posible que haya disciplinas que presupongan conocimientos cientficos pero en las que no existe un criterio claro de xito, pero tambin al contrario. Pinsese,
por ejemplo, en la arquitectura que presupone conocimiento cientfico pero cuyas condiciones de xito no son
claras; o, al contrario, la tcnica de construir barricas o cubas, que no presupone conocimiento cientfico pero
cuyas condiciones de xito parecen claras. He defendido tesis similares en Nez Vaquero, 2014.
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derecho es un instrumento de carcter prctico para motivar la conducta que ofrece

razones para la accin, entonces la ciencia jurdica debe ser una disciplina prctica
(Schiavello, 2014: 199).
Schiavello nos ofrece dos argumentos para justificar la tesis segn la cual la ciencia jurdica es y/o debe ser una disciplina de carcter prctico. El primero de ellos es de
carcter terico y afirma que la ciencia jurdica debe ser prctica porque tiene que dar
cuenta del punto de vista de los participantes (Schiavello, 2014: 198). En segundo
lugar, aporta un argumento de carcter normativo segn el cual una ciencia jurdica
no prctica sera irrelevante y/o ideolgica (Schiavello, 2014: 199). Analicemos cada
uno de ellos separadamente.
3.1.El argumento terico
El primer argumento es de carcter terico: la dogmtica jurdica (Schiavello,
2014: 198), no puede no ser una disciplina prctica porque tiene que dar cuenta del
punto de vista interno de la prctica jurdica.
En efecto, parece plausible afirmar que no es posible determinar el contenido del
derecho (objetivo de la dogmtica jurdica, segn Schiavello, 2014: 201), sin tener
mnimamente en cuenta las creencias de los participantes. Ahora bien, prcticamente
nadie ha prescindido completamente del punto de vista interno de los participantes:
ni siquiera Jerome Frank, y menos an Vilhelm Lundstedt18, como sugiere Schiavello (Schiavello, 2014: 200). Lo que sucede es que no slo hay diferentes grados
de compromiso o de punto de vista interno, como afirma Schiavello (Schiavello,
2014: 198), sino que tambin existen diferentes formas en las que se puede dar cuenta
de dicho punto de vista interno.
Supongo que la teora jurdica ha discutido tanto esta cuestin que no merece la
pena detenerse demasiado en ella19. No obstante, debo confesar que me sigue pareciendo igualmente extrao negar que del mismo modo que podemos dar cuenta de qu
es un partido de ftbol sin correr en calzones cortos por un campo o ser hincha20, tam18
Merece la pena sealar que esta fue precisamente la estrategia o el principal objeto de estudio de autores como Vilhelm Lundstedt o Jerome Frank. En efecto, el realismo de ambos proviene precisamente de la
constatacin de que lo ms importante cuando se estudia el derecho es precisamente el punto de vista interno
de los juristas. Sin embargo, dicho punto de vista interno era bien sumamente indeterminado (para Frank)
(Frank, 2009), bien directamente pernicioso (para Lundstedt) (Lundstedt, 2014), por lo que resultaba necesario no adoptarlo en primera persona, sino describirlo en tercera persona. Antes que ignorar el punto de vista
interno del derecho, estos estudiosos dedicaron todas sus investigaciones a aqul.
19
Me limito a citar uno de los artculos ms relevantes sobre la cuestin: Bulygin, 1991.
20
Uno de los evaluadores de este trabajo calific esta analoga como falsa. Sin embargo, me cuesta imaginar en qu sentido dicha analoga sera falsa (a menos que se considere que no hay de hecho ninguna similitud
entre ambas prcticas, lo que no creo que sea el caso). Creo, por el contrario, que se trata de una analoga plausible en la medida en que se trata de prcticas en las que los participantes muestran un alto grado de compromiso. Si sigue sin parecer plausible la analoga, se pueden utilizar otras: es acaso necesario creer en Dios para dar
cuenta de la prctica religiosa, o para saber que la doctrina de la Iglesia catlica condena el aborto o el suicidio?
Se podra afirmar, por otro lado, que lo que podemos conocer de este modo son slo los casos fciles. No
obstante, los casos fciles, segn el otro evaluador, seran slo la cristalizacin de la solucin de un caso difcil.
Por tanto, el tipo de conocimiento necesario para conocer los casos difciles tendra (algn tipo de) preferencia
sobre el mtodo para conocer los casos fciles. Sin embargo, esta tesis, segn la cual para conocer la solucin
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bin es posible dar cuenta del contenido del derecho sin participar de l ni sentirnos
comprometidos de ningn modo con su bondad u obligatoriedad. Es necesario haber
sido vctima del terrorismo para entender aqul? Hace falta participar o ser vctima
de la mafia para saber en qu consiste? Creo que negar esto nos lleva a conclusiones
contraintuitivas, como que tengamos que dejar de hablar de todo aquello de lo que no
participamos comprometida y activamente en primera persona.
No se trata, claro est, de ignorar que hay participantes ni de limitarse a constatar
que existen sujetos que adoptan la posicin del participante, como Schiavello parece
imputar a todos los autores que no adoptan el punto de vista del participante en primera persona (Schiavello, 2014: 198). Antes bien, la alternativa consiste en explicar
y tener en cuenta cmo razonan y cules son las creencias de los participantes, sin por
ello dar por buena su descripcin o comprensin sobre que estn haciendo tales participantes, sobre qu es el derecho o sobre su contenido21.
Por supuesto, alguien nos podr decir que la descripcin sobre el contenido del
derecho de un no participante no es igual de buena que la explicacin de un participante, de alguien que se siente comprometido con la prctica. Sin embargo, ello va a
depender de qu consideremos una buena exposicin de cul es el contenido del derecho. Si bien se pueden dar amplias y sofisticadas respuestas, lo cierto es que no parece
que se pueda dar una de carcter definitivo, al menos desde la teora, a este ltimo interrogante: es mejor una descripcin del contenido del derecho basada slo en reglas
que una que incorpore el uso de principios? No ser mejor describir sencillamente
que soluciones derivan los jueces de los materiales normativos?
Preguntas como estas no tienen respuesta desde el punto de vista terico, sino que,
como nota el propio Schiavello (Schiavello, 2014: 211), se trata de preguntas prcticas. Cules son los objetivos de investigacin que consideramos valioso perseguir?
Para qu queremos una dogmtica jurdica?22. Ahora bien, del hecho de que sea una
de los casos difciles es preciso adoptar en primera persona el punto de vista del participante, presupone que
en los casos difciles ya hay una respuesta correcta. Sin embargo, ms bien parece que la respuesta al caso difcil
debe ser creada o, si se prefiere, construida. Lo que desde un punto de vista no interno se puede hacer en estas
situaciones es dar cuenta de que no hay todava solucin, sino varias propuestas de solucin en conflicto. Es
ms, se pueden tambin ensayar o sugerir hiptesis sobre posibles respuestas, pero no por ello es necesario
comprometerse con ninguna de ellas.
21
Tampoco el argumento de la mayor distancia entre sujeto y objeto de estudio en las ciencias empricas
parece demasiado plausible. Para darse cuenta de ello basta con percatarse de que los cientficos de las disciplinas maduras son muy conscientes de que trabajan en condiciones ideales y que, cuando no lo hacen, su
observacin puede modificar el objeto de estudio (como sucede, por ejemplo, en la zoologa).
22
Se trata, ntese, de una pregunta diferente a si es mejor un derecho compuesto exclusivamente por
reglas o por reglas y principios, o cualquier otra similar acerca de cmo debe ser el derecho. La pregunta aqu
es tambin prctica, pero diferente: qu tipo de investigacin es deseable que lleven a cabo los estudiosos del
derecho? Hay que sealar que no habra contradiccin alguna en decir que preferimos un derecho compuesto
eminentemente por principios pero que, para garantizar un conocimiento lo ms exacto posible de cmo estn
utilizando los tribunales dichos principios, es preferible una ciencia jurdica dedicada a dar cuenta aspticamente de cmo estn decidiendo los tribunales y a describir el derecho vigente. Cosa diferente es que alguien
piense que es mejor un derecho compuesto eminentemente por principios y, adems, que la dogmtica jurdica
debe dedicarse a establecer cul es el contenido del derecho segn los principios del ordenamiento, siendo
este ltimo aqul que debera aplicar los tribunales. Pero hay que subrayar que de la primera tesis no se sigue
la segunda. Para que la segunda tesis estuviera justificada habra que aadir algn otro argumento de carcter
prctico, como que es positivo o moralmente correcto que los dogmticos se dediquen a publicar artculos
acerca de cul es la interpretacin correcta de dichos principios.
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pregunta prctica no se sigue la superioridad de la aproximacin interpretativa (Schiavello, 2014: 211), ni que la ciencia jurdica deba asumir el punto de vista interno o del
participante, ni tampoco que deba intentar modificar la prctica del derecho. Se sigue
nicamente que hay que dar razones prcticas para decidir qu tipo de dogmtica jurdica cultivar, pero no que la dogmtica jurdica deba ser prctica.
Lo que es importante subrayar es que diferentes concepciones o modelos de ciencia jurdica, en los que se asumen diferentes puntos de vista, persiguen en realidad
objetivos de investigacin diferentes23: qu dice el derecho segn su interpretacin
convencional, qu debera decir a la luz de sus principios o qu es lo que creen los jueces que dicen. Se trata, me parece, de preguntas y objetivos de investigacin diferentes,
tradicionalmente agrupados bajo etiquetas como doctrina, ciencia del derecho o
dogmtica jurdica, pero que implican diversos objetivos de investigacin. Pero de
aqu de ningn modo, insisto, se sigue que haya que adoptar una posicin comprometida con el punto de vista del derecho, sino que hay que decidir, aduciendo razones
normativas, si vamos o no vamos a adoptar tal punto de vista. Decir que la ciencia
del derecho debe adoptar el punto de vista del participante porque es una disciplina
eminentemente prctica es, nuevamente, resolver un problema prctico (qu deben
hacer los estudiosos del derecho) mediante un argumento terico o conceptual (qu
es la ciencia jurdica).
As pues, no podemos decir que la ciencia jurdica es o debe ser una disciplina
prctica porque tiene que dar cuenta o asumir el punto de vista interno. En primer lugar, porque afirmar que slo es posible el conocimiento asumiendo en primera persona
el punto de vista del participante lleva a conclusiones claramente absurdas (slo puede
explicar qu es la mafia siendo mafioso, etc.). En segundo lugar, porque la adopcin de
uno u otro punto de vista depender deber depender de cules son los objetivos
de investigacin que deseamos alcanzar. Volver sobre este ltimo punto ms adelante
(infra 4.2).
3.2.El argumento normativo
Llegamos al segundo argumento, de carcter normativo, de Schiavello: la ciencia
jurdica debe ser una disciplina prctica pues, en otro caso, bien sera irrelevante o
bien sera ideolgica. Para avanzar sobre este argumento de Schiavello es necesario
recordar qu debemos entender por disciplina prctica. Como ya sabemos, por disciplina prctica podemos entender aqulla que no pretende responder la pregunta
sobre cmo es el mundo sino a aqulla sobre cmo debe ser (o qu debemos hacer).
Ello, recordemos, en un sentido no meramente tcnico o instrumental sino de carcter
normativo en sentido fuerte: trata de responder antes que a la pregunta acerca de
cules son los medios idneos para alcanzar un fin, intenta responder a la pregunta
cules son los fines que hay que perseguir.
Pues bien, la tesis de que una disciplina de carcter no prctico es irrelevante,
como he tratado de explicar en alguna otra ocasin (Nez Vaquero, 2010), es senci23
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De nuevo, me permito remitir a dos trabajos mos: Nez Vaquero, 2013 y 2014.
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llamente errnea. En efecto, del mismo modo que nos resulta de lo ms relevante saber
qu tiempo va a hacer para decidir si realizamos una excursin al campo durante el fin
de semana, igualmente lo es saber cmo estn decidiendo los jueces un determinado
tipo de controversia, cules son las interpretaciones dominantes en la dogmtica, o qu
valor le atribuye el Tribunal Europeo de Justicia a las directivas comunitarias. Es decir,
una serie de datos que responden a la pregunta sobre cmo es el mundo que parecen
resultar de lo ms relevantes (vid. supra, 2.1). Debemos por tanto descartar esta tesis.
La segunda crtica de Schiavello sostendra que una disciplina que se presente
como neutral es una disciplina ideolgica en el sentido de que sera imposible mantener una aproximacin neutral a la hora de hacer ciencia jurdica. Se trata, de nuevo,
de argumentos ya conocidos sobre los que no es preciso volver. Sin embargo, no me
resisto a seguir preguntando qu tiene de no neutral o ideolgico presentar cules son
los criterios de admisin a trmite de los recursos presentados en el Tribunal Constitucional, qu se desprende de la interpretacin literal del Cdigo Penal o cules son las
interpretaciones convencionales o vigentes de los enunciados normativos.
Schiavello (Schiavello, 2014: 210) ofrece adems un argumento de viejo sabor
iusanaltico italiano (Scarpelli, 1997): si elijo el concepto de derecho, entonces la
disciplina no puede ser neutral (y, se podra concluir, menos an cientfica). Pero este
argumento parece extrao: si un patlogo se concentra en la forma de reproduccin
del virus del VIH en lugar de en su transmisin, deja por ello de ser su estudio cientfico, convirtindose en ideolgico? Lo que es mejor dicho, podra ser ideolgico
es la eleccin de qu tipo de investigacin queremos llevar a cabo. Ahora bien, del
hecho de que yo tenga que tomar una decisin sobre a qu tipo de investigacin quiero
dedicar mis esfuerzos no se sigue que mi investigacin haya dejado de ser neutral o que
no puede ser cientfica.
Es preciso sealar que no estoy sosteniendo que la simple lectura de los enunciados
normativos (interpretacin literal) permita establecer cul es el contenido del derecho,
entendiendo por este ltimo aquel conjunto de normas que deben ser aplicadas por
los tribunales: lo que autntica y realmente dice el derecho, y que sera obligatoria
para los jueces. Una posicin formalista como esta es tan comprometida como la que
mantiene la dogmtica interpretativa de Schiavello. Antes bien, lo que sostengo es
que es posible presentar qu se desprende (o cules soluciones se desprenden) del derecho a la luz de sus principios, segn su interpretacin convencional o cmo deciden
los tribunales24, sin incurrir en ningn compromiso prctico25. Si luego el dogmtico
afirma que este es el autntico derecho que debe ser aplicado por los tribunales es
24
Ello por supuesto no implica que dichas tareas carezcan de dificultades y que en ocasiones, por ejemplo, no est claro qu se deriva de la interpretacin convencional o de la literal, o que no est claro qu han
decidido los tribunales.
25
Imaginemos un estudioso que trata de dar cuenta de cul ha sido la jurisprudencia de los tribunales
en un ordenamiento jurdico en materia de prostitucin, tomando todas las razones que han sido empleadas
por las diferentes partes, y realizando una proyeccin respecto a cmo decidirn aquellos mismos tribunales
en el futuro. Nuestro hipottico estudioso llega a la conclusin de que los tribunales tendrn una opinin ms
restrictiva en relacin a la prostitucin. Pues bien, dicha posicin es perfectamente compatible tanto con el
rechazo del futuro panorama que se dibuja como con su celebracin. Es decir, es posible que el mismo estado
de cosas futuro descrito sea considerado, desde un punto de vista tico, como reprobable o como algo que
celebrar. Pero si es compatible tanto con una como con la otra posicin, entonces es que no existe compromiso
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cosa diferente, y supone el compromiso del estudioso del derecho. Pero, hasta donde
alcanza mi conocimiento, presentar o exponer tales cuestiones no implica nada acerca
de su aceptacin o rechazo, siendo compatible con cualquiera de las dos posiciones.
Ello incluso aunque fuera necesario adoptar, a ttulo de hiptesis, el punto de vista del
participante26.
4. La dogmtica jurdica interpretativista
Llegamos as a la ltima tesis de Schiavello que analizar: la ciencia jurdica es y
debe ser una disciplina interpretativa. Lo primero que hay que aclarar al respecto es
algo que el propio Schiavello no siempre deja claro; en particular, que hace uso del
adjetivo interpretativo en relacin a la expresin ciencia jurdica en dos sentidos
diferentes (Schiavello, 2014: 205). El primero de ellos es para hacer referencia a que
el concepto de ciencia jurdica sera un concepto interpretativo, es decir, desde el punto de vista de la meta-teora de la ciencia jurdica (Schiavello, 2014: 207). El segundo
uso hace referencia a una forma particular o concreta de hacer ciencia jurdica, es
decir, como tesis normativa sobre qu tipo de dogmtica jurdica es preferible. Schiavello defiende ambas: aquel de ciencia jurdica sera un concepto interpretativo, y
la mejor manera de hacer ciencia jurdica sera de forma interpretativa (Schiavello,
2014: 208).
4.1. Es interpretativo el concepto de dogmtica jurdica?
Abordar en primer lugar la tesis terica segn la cual el concepto de dogmtica
jurdica es un concepto interpretativo. Pero, qu entiende exactamente Schiavello
por dogmtica jurdica? Respuesta: Todos los discursos de aqullos que se ocupan
de someter a investigacin, por motivos cientficos el contenido de sectores concretos
de un especfico ordenamiento jurdico positivo (Schiavello, 2014: 201).
A continuacin, es preciso preguntarse qu est entendiendo Schiavello por
concepto interpretativo. Siguiendo Gallie a travs de Dworkin, Schiavello presenta cinco caractersticas de los conceptos esencialmente controvertidos, concepto
matriz del que derivara aquel de concepto interpretativo: 1)son conceptos que
explicitan el valor de una actividad considerada valiosa, y que vinculan dicho valor
con dicha actividad; 2)la actividad debe ser compleja y articulada; 3)tales conceptos
deben tomar en cuenta los diferentes aspectos de dicha actividad; 4)el concepto debe
con ninguna de las dos, ni compromiso en la descripcin de la prctica acerca de la calificacin que debe recibir
la prostitucin.
Lo mismo se puede decir respecto si el estudioso tratase de dar cuenta de las posibles soluciones que se
podran derivar con base en los enunciados normativos y los principios del ordenamiento. Nuestro estudioso
podra sencillamente dedicarse a dar cuenta de cules son las diferentes soluciones que se pueden derivar de
aqullos. Pero ello, nuevamente, no implica que se comprometa con ninguna de las soluciones posibles.
26
Para constatarlo parece suficiente con pedirle a un neoconstitucionalista que intente imaginar qu dira
un formalista sobre una parte del derecho, o viceversa. No veo ninguna razn por la que dicho experimento
no sea posible y, por el contrario, es algo que los juristas, especialmente los abogados, realizan constantemente,
adoptando sencillamente aquella tesis ms beneficiosa para sus clientes.
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soportar cambios significativos de la prctica, y 5)su uso presupone la conciencia de

que son posibles usos diferentes de tal concepto.
Lo que corresponde en este momento es ver si, efectivamente, el concepto de dogmtica jurdica que nos ofrece Schiavello cumple las caractersticas que predica sobre los conceptos interpretativos o esencialmente controvertidos. Pues bien, no est
claro cmo el concepto de dogmtica de Schiavello satisface la primera y la ltima de
las cinco propiedades recin presentadas.
Respecto de la primera propiedad (1) el concepto debe explicitar el valor de la
prctica no se ve cmo el concepto de dogmtica jurdica de Schiavello satisfara
tal condicin. A lo sumo, se podra intuir que el concepto de dogmtica jurdica explicita el valor de la neutralidad (por razones cientficas), pero mucho me temo que
no es eso lo que tiene en mente Schiavello.
Ms problemtica todava resulta predicar la quinta propiedad del concepto de
dogmtica jurdica de Schiavello: el uso del concepto de ciencia jurdica presupondra la conciencia de que son posibles usos alternativos. Bien visto, parece extrao
afirmar que el concepto de dogmtica jurdica sea interpretativo en este sentido,
porque antes que diferentes usos del concepto, parece que estamos frente a diferentes
especificaciones, concepciones o formas de hacer dogmtica jurdica. En este sentido,
el concepto de dogmtica jurdica que nos ofrece Schiavello recordemos: Todos
los discursos de aqullos que se ocupan de someter a investigacin, por razones cientficas el contenido de concretos sectores de un especfico ordenamiento jurdico positivo (Schiavello, 2014: 201) antes que admitir diferentes usos, es un concepto
paraguas que sirve para referirse a varias formas (no ya en las que usar el concepto
de dogmtica jurdica, sino) en las que hacer ciencia jurdica. Pero ello no implica
que se trate de un concepto interpretativo.
Si la expresin dogmtica jurdica, tal como la emplea Schiavello, permitiera
usos diferentes y sirviera para hacer referencia a cosas diferentes, no siendo como
yo creo un concepto de carcter general que sirve para referirse a actividades diferentes (concepto versus concepciones) pero tambin para excluir otras, entonces resultara imposible discutir sobre qu modelo de dogmtica jurdica hay que suscribir.
No sera, entre otras cosas, posible rechazar un determinado modelo de dogmtica
jurdica, como hace Schiavello, sencillamente porque aquello que rechazamos no lo
identificaramos como un ejemplo de dogmtica jurdica. Sin embargo, parece que s
disponemos de un concepto general dogmtica jurdica que permite referirse a actividades heterogneas: precisamente el concepto que nos presenta Schiavello es un
excelente ejemplo de ello. Si la discusin acerca de qu modelo de dogmtica jurdica
es deseable, y no veo por qu no lo sera, entonces parece condicin de dicha discusin
que tengamos un concepto que nos permita identificar ciertas cosas como ejemplos de
dogmtica.
Tiene razn Schiavello al lamentarse de que la forma de entender la ciencia jurdica del iuspositivismo analtico italiano ha sido reductiva, pero ello no justifica convertir el concepto de ciencia jurdica en un concepto interpretativo. Si lo que queremos
es un concepto de ciencia jurdica que nos sirva para delimitar el marco de aquellas
investigaciones que se preguntan sobre qu hacen, qu pueden hacer, o qu deben
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hacer quienes se ocupan de analizar el contenido del derecho, se necesita un concepto

de dogmtica jurdica ms articulado y complejo, como afirma el propio Schiavello (Schiavello, 2014: 203). Pero, insisto, ello de ningn modo permite concluir que
aquel de dogmtica jurdica sea, o deba ser entendido como, un concepto interpretativo.
4.2. Sobre la (no) conexin entre mtodo dogmtico y concepto de derecho
Corresponde ahora someter a anlisis la tesis de Schiavello segn la cual la mejor
forma de hacer dogmtica jurdica es aquella interpretativa, es decir, el mejor modelo
de dogmtica jurdica es aqul que concibe el derecho como integridad.
Para abordar la cuestin, lo que hay que hacer es aclarar qu relacin subsiste entre ciencia jurdica y concepto de derecho. Ello porque el propio Schiavello sostiene
que hay que hacer ciencia jurdica interpretativa porque aqul de derecho sera un
concepto interpretativo. A decir verdad, la relacin que Schiavello establece entre
ambas cosas no es del todo clara, bsicamente porque afirma no querer profundizar
en dicho concepto de derecho (Schiavello, 2014: 205). Lo que creo que s se puede
afirmar es que Schiavello defiende que la dogmtica jurdica debe ser interpretativa
justamente porque el derecho es, o debe ser entendido como, integridad. Es decir,
como un concepto interpretativo y/o como una prctica interpretativa.
Aqu no voy a analizar el concepto de derecho como integridad o que implica el
giro interpretativo en el sentido aclarado por Schiavello (Schiavello, 2014: 203205). Antes bien, lo que har ser analizar, desde el punto de vista de la meta-teora
de la ciencia jurdica, cmo aborda Schiavello la cuestin, es decir, cmo justifica su
eleccin por un determinado modelo de ciencia jurdica. En este sentido, la crtica que
dirigir contra Schiavello se podra dirigir tambin contra cualquier otro modelo de
ciencia o dogmtica jurdica que sea defendido o justificado mediante una estrategia
argumentativa similar a la empleada por Schiavello: una que haga depender el modelo de ciencia jurdica de un determinado concepto de derecho. Por ello, no resulta
necesario detenerse en el concepto interpretativo de derecho.
En efecto, tradicionalmente en el campo de la teora de la ciencia jurdica se ha
venido haciendo depender el modelo de ciencia jurdica de un determinado concepto
de derecho. Tambin aqu es el caso: para Schiavello la dogmtica jurdica debe
ser de carcter interpretativo precisamente porque aqul de derecho es un concepto
interpretativo. Es decir, se hace depender el modelo o concepcin de ciencia jurdica
que se debe adoptar de una definicin del concepto de derecho. Esta ltima idea es
precisamente la que ha llevado a muchos autores a afirmar que el mtodo depende del
objeto de estudio.
Sin embargo, ello no parece una buena idea. Para entender la razn, lo primero
que hay que sealar es que un mismo objeto de estudio admite muy diferentes formas
de estudiarlo. Frecuentemente se afirma que el mtodo depende del objeto porque
se presupone que hay algunas caractersticas del objeto que determinan cmo tenemos que estudiarlo. Ahora bien, los objetos tienen infinitas caractersticas: pueden ser
mirados desde diferentes puntos de vista, siendo el observador el que determina las
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caractersticas relevantes. Ninguna de dichas propiedades tiene algn tipo de preferencia sobre el resto, sino que dicha preferencia es establecida precisamente por quienes
analizan o estudian el objeto.
Cuando definimos el derecho, o cualquier otra cosa, lo que hacemos es considerar
como relevantes ciertos aspectos o propiedades, descartando todas las dems. Pero
para poder seleccionar tales propiedades relevantes, necesitamos una tesis de relevancia. El problema es que la literatura terico-jurdica ni siquiera se pone de acuerdo
acerca de cules son los criterios para establecer cules son las propiedades que debera cumplir nuestra mejor definicin del concepto de derecho (tesis de relevancia).
Sospecho que el problema tiene su origen en una mala teora de los conceptos; en
concreto, en la idea de que los conceptos tienen un poder explicativo autnomo ms
all de las teoras en las que ellos se inscriben (o que podemos elegir entre diferentes
conceptos independientemente del marco terico en el que se inscriben). Sin embargo,
los conceptos no son entidades que flotan en el mundo abstracto ni tienen autonoma
explicativa. Los conceptos, aunque no son los nicos, son los instrumentos que forman
o constituyen las teoras y nuestras empresas prcticas (en sentido amplio27), y carecen
de utilidad o relevancia ms all de aqullas. Desde este punto de vista, no podemos
preguntarnos cul es el mejor concepto de derecho si no respondemos antes a la pregunta de para qu queremos un concepto de derecho28. En este sentido, si bien un buen
concepto de derecho (o de cualquier otra cosa) debe cumplir con diferentes requisitos
no estar basado en asunciones falsas, no ser innecesariamente complejo,etc., tal
concepto debe ser sobre todo til en el marco terico en el que se inserta. Es decir,
dentro de una teora explicativa o normativa que pretende describir el mundo o realizar
propuestas para cambiarlo, deberemos adoptar uno u otro concepto de derecho.
Por tanto, no podemos decir que el objeto determina el mtodo, o que por el
hecho de ser interpretativo el concepto de derecho debe serlo tambin la ciencia
jurdica. Antes bien, para determinar qu concepto de derecho emplear, se debe decidir previamente qu tipo de investigacin se desea llevar a cabo. Para justificar tanto
el concepto de derecho como el mtodo de estudio a emplear, lo que tengo argumentar es qu objetivos de investigacin voy a perseguir, con qu mtodo, y por qu
sera valioso perseguir tales objetivos de investigacin. En caso contrario, estaramos
resolviendo un problema prctico qu tipo de dogmtica deberamos desarrollar
mediante una definicin, lo que no parece muy buena idea. Por tanto, Schiavello est
poniendo la carreta delante de los bueyes.
27
Es decir, incluyendo tanto aquella empresa en el que tratamos de establecer, mediante un razonamiento
del tipo medios-fines, los instrumentos necesarios para alcanzar un determinado objeto, como aqulla en la que
nos preguntamos acerca de cules son los fines que debemos perseguir (o qu debemos hacer en un sentido
tico-poltico o moral).
28
Afirmar que el mejor concepto de derecho para la dogmtica es un concepto, en trminos dworkinianos, doctrinal como sugiri uno de los evaluadores annimos tiene el problema de que presupone
precisamente la respuesta a la pregunta sobre cules deben ser los objetivos de la ciencia jurdica. A menos,
claro est, que se considere que hay mltiples conceptos doctrinales de derecho pero, en ese caso, entonces se
vuelve a reproducir el problema acerca de cul de todos ellos hay que seleccionar: aqul segn el cual son verdaderas las proposiciones normativas que reflejan la intencin del legislador, las proposiciones normativas que
reflejan el valor de la integridad, las proposiciones normativas que dicen cmo decidirn los jueces,etc. Pero,
obviamente, para elegir entre aqullos tengo que decidir primero qu tipo de investigacin quiero llevar a cabo.
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No obstante, se podra sostener que, al tratarse el derecho de una prctica de

naturaleza interpretativa, entonces la dogmtica jurdica debe ser necesariamente interpretativa29. Creo que hay que deshacerse inmediatamente de razonamientos como
el anterior que apelan a la supuesta naturaleza del objeto de estudio. Dicho de manera
clara y directa: no existe nada en el mundo como la naturaleza de las cosas, y no en
este caso una supuesta naturaleza del derecho. Lo nico que existe, desde este punto
de vista, son atribuciones de supuestas naturalezas por parte de quien analiza el objeto
de estudio, pero las naturalezas o preferencias de determinadas propiedades son
el resultado de elecciones epistmicas de quien lo estudia, no una propiedad onto
lgica30.
Pero, incluso aunque el derecho tuviera una naturaleza, y esta fuera interpretativa
o justificativa (o que el mejor concepto de derecho fuese el interpretativo), sera necesario argumentar y justificar por qu la ciencia jurdica debe participar en la prctica
jurdica, y no permanecer al margen de aqulla. Es ms, incluso aunque se admitiera
que el derecho se sostiene desde valores morales, ello no implica que la dogmtica
jurdica deba entra en el juego de determinar cmo deben decidir los tribunales los casos31: podra, insisto, dedicarse a mostrar las respuestas posibles sin elegir ninguna de
ellas como la respuesta realmente correcta, evaluando por ejemplo las consecuencias
prcticas de cada una de ellas.
Por muy obvio que les parezca a algunos, la interpretativa es slo una de las alternativas y, por tanto, es necesario justificarla. Hay, dicho de otro modo, que justificar normativamente por qu una dogmtica interpretativa sera mejor para el mundo:
porque hace que los jueces decidan mejor, porque hace que tengamos una comunidad
jurdica ms democrtica, porque es un sano ejercicio de libertad de expresin, etc.
Sostener que el derecho le suministra los objetivos, valores y mtodos a la ciencia jurdica a menos que se demuestre que hay una norma en el ordenamiento que obliga a
los dogmticos a elegir un determinado mtodo u objetivo de investigacin (que, hasta
donde llega mi conocimiento, no est presente en ningn ordenamiento) parece una
afirmacin carente de justificacin.
5.Una crtica final al modelo interpretativo
de dogmtica jurdica
Quiero finalizar este comentario con una crtica, por decirlo de algn modo, ms
directa al modelo de ciencia jurdica interpretativa. Concuerdo con Schiavello en
que el modelo triunfante de dogmtica jurdica ha sido aquel del jurista creador, tanto
en el plano de la teora de la ciencia jurdica como entre los propios estudiosos del
29
Este argumento, de manera ligeramente diferente a cmo lo presenta Schiavello, me fue planteado
por uno de los evaluadores annimos de la versin anterior de este texto.
30
En el mejor de los casos, existen creencias de los participantes en una prctica acerca de la naturaleza
de la prctica misma, pero nada garantiza que dicha creencia sea verdadera.
31
Negar esta tesis sera como afirmar que no puedo hacer estudios de ciencia poltica porque la poltica es
una actividad regida esencialmente por valores ticos. Dicho nuevamente mediante una analoga: es lo mismo
que si pensramos que hay que estudiar las religiones presuponiendo la existencia de Dios porque la prctica
religiosa presupone la existencia de Dios.
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derecho. Lo que temo, sin embargo, es que su xito no haya sido tan positivo como
Schiavello cree, por dos razones. La primera se refiere a la legitimidad moral o ticopoltica de este modelo de dogmtica jurdica. La segunda tiene que ver con la relacin
entre las propuestas que desde esta dogmtica se llevan a cabo y la realidad en la que
aqullas se inscriben.
5.1. Sobre la (falta de) legitimidad de la dogmtica interpretativa
Para entender la primera crtica, en primer lugar, hay que aclarar que, cuando se
asume o se propone un modelo de dogmtica jurdica como el interpretativo, no se
trata nicamente de que no nos estemos limitando a describir cul es el contenido
del derecho, como lo hara el bilogo que describe una clula. No es nicamente, por
tanto, que los estudiosos busquen una respuesta que ya est en el derecho, y que slo
debera ser descubierta a travs de un procedimiento ms o menos escrupuloso.
Lo que este modelo interpretativo de ciencia jurdica invita a hacer a los estudiosos
del derecho es a construir ellos mismos el derecho, mediante un procedimiento que
slo est delineado en trminos generales32 la llamada teora estndar de la argumentacin y que le permite un gran margen de creacin y discrecionalidad. Dicho
mbito de creacin discrecional debe ser cubierto no nicamente con los principios y
valores del ordenamiento, sino con la que cada autor considere justificadamente que
es la mejor interpretacin posible de aqullos. En otro caso, si no fuera necesario que
el dogmtico aportara algo propio a dicha tarea, si nicamente se requirieran los principios y valores del ordenamiento, la tarea del estudioso del derecho sera ms similar
a la del arquelogo que excava hasta encontrar la respuesta que a la del constructor de
buenas respuestas que Schiavello nos propone. O, dicho en trminos ms precisos, si
los principios y valores ya nos dieran la respuesta jurdicamente correcta, la tarea sera
puramente descriptiva, lo que no estara dispuesto a admitir Schiavello. Por tanto, el
papel de la dogmtica jurdica interpretativa de Schiavello tiene una funcin creadora, no tanto porque invente respuestas ex novo (o introduzca normas que encuentran
fundamento evidente en los textos normativos, cosa que tambin hace), sino, sobre
todo, porque se dedica a ordenar y a jerarquizar los materiales jurdicos. Dichas ordenaciones y jerarquizaciones no estn regidas por normas jurdicas ni por un mtodo
preciso (carente de normas vagas, antinomias y de lagunas de segundo orden), sino que
estn regidas, al menos en parte, por las preferencias tico-polticas de los estudiosos
del derecho.
Pues bien, ms all de la debatida cuestin acerca de si nuestras discusiones prcticas tienen o no sentido, lo que parece poco discutible es que no existen expertos
morales (tampoco estpidos). Es decir, no hay ningn tipo de conocimiento que haga
que nuestras decisiones morales o tico-polticas sean mejores desde un punto de vista
sustantivo, es decir, de su contenido. Se podr, desde luego, estar frente a decisiones
32
Delineado nicamente en trminos generales porque prev un gran nmero de instrumentos, muy
bien perfilados algunos, pero carece de meta-normas sobre la preferencia del uso de aqullos. Dicho con un
ejemplo, no hay reglas para saber si debemos emplear, frente a un caso difcil, el razonamiento a contrario o
por analoga.
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mejor y peor argumentadas, pero ningn tipo de conocimiento permite decir que el
contenido de una decisin es mejor que otra por razn de ningn tipo de conocimiento
experto33. Ni tampoco una respuesta mejor desde el punto de vista formal garantiza
una mayor calidad de su contenido: una decisin perfectamente argumentada no tiene
por qu ser, desde el punto de vista de su contenido, mejor que otra que carece de
argumentacin, ni viceversa.
Estando as las cosas, entonces hay que preguntarse para qu queremos una dogmtica que busque orientar las decisiones judiciales. Si no podemos garantizar que
las respuestas provenientes de la dogmtica jurdica sean mejores respuestas desde el
punto de su contenido moral o tico poltico: para qu queremos una dogmtica que
oriente, mediante juicios tico-polticos, las decisiones de los jueces?
La cuestin no es slo que este tipo de dogmtica pueda carecer de legitimidad
o de justificacin suficiente para proponer soluciones sobre las cuales no hay razones
para que sean mejores desde un punto de vista sustantivo. En el peor de los casos, se
tratara slo de un discurso bienintencionado que no genera ningn dao. El problema es que s genera un dao. La dogmtica, como bien afirma Ruiz Miguel (Ruiz
Miguel, 2012), est revestida de una legitimidad social que hace que sus propuestas
de construccin jurdica no la simple descripcin del derecho cuenten como argumentos de autoridad. El resultado es que, voluntaria o involuntariamente, los dogmticos interpretativos se aprovechan de su prestigio social para establecer cmo deben
decidir los jueces o qu debemos hacerle decir a los textos jurdicos. Pero no hay razn
por la que los jueces debieran hacer ms caso a estos dogmticos que a cualquier otro
ciudadano informado cuando se trata de la construccin del derecho. Se trata, en resumidas cuentas, de una actividad de legislacin subrogada. Sin embargo, debido a ese
prestigio social, lo cierto es que las opiniones de los dogmticos tienen una relevancia
fundamental en la creacin del derecho, sin que haya ninguna justificacin evidente
para ello.
Pero las cosas son, si cabe, un poco peores todava. Una de las principales caractersticas de este tipo de dogmtica es que es perfectamente capaz de derivar respuestas
por cierto, muchas veces contradictorias, partiendo supuestamente de los mismos
puntos de inicio para cualquier problema prctico. Adoptando un mtodo que tiene
claras similitudes con la filosofa moral subyacente al iusnaturalismo racionalista, ningn problema prctico escapa a su mbito de conocimiento.
Esto podr ser considerado incluso una virtud por parte de algunos autores,
Schiavello incluido. Sin embargo, resulta de lo ms discutible desde el punto de vista
democrtico. El problema es que no se dice que estas son sencillamente las opiniones
de los dogmticos, sino que se atribuyen al derecho tales opiniones, diciendo que es lo
que el derecho nos requiere (y es debido hacer) o, en el mejor de los casos, lo que el
derecho debera requerirnos de acuerdo a sus principios (y debemos ser coherentes).
Ahora bien, si no existen expertos morales y las propuestas de solucin provenientes
de la dogmtica jurdica no garantizan una mayor calidad (desde el punto de vista de
su contenido), entonces tal vez se est hurtando a las mayoras (legas en derecho) la
decisin sobre problemas a los que este tipo de dogmtica se estara encargando de
33
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En caso contrario, nos veramos obligados a revisar instituciones como la democracia.
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dar respuesta por su cuenta. Nada escapa a una dogmtica expansionista como esta
que considera el derecho como integridad: ni la ms nimia decisin hace falta que sea
dejada al legislador democrtico34.
5.2. Sobre la (falta de) conexin con el conocimiento cientfico de la realidad
La segunda crtica al modelo interpretativo, o argumentativo, es similar a la que
le dirigi Jhering a la dogmtica conceptualista (Jhering, 1987). Es decir, del mismo
modo que Jhering critic a la dogmtica conceptualista por haber perdido el contacto
con la realidad en la que se aplicaban sus construcciones, algo parecido se puede decir
de la dogmtica interpretativa. A saber: encerrado en su torre de marfil, el dogmtico
interpretativo busca, incansable, la mejor respuesta posible segn la mejor interpretacin de los principios y valores constitucionales, sin preocuparse de qu es lo que
sucede fuera de sus puertas. Como bien dijo una vez un defensor del modelo interpretativo, buscar la mejor respuesta es intentar hacer cuadrar todas las piezas, como hacer
un crucigrama (Prez Bermejo, 2009, 41 yss.).
El problema de este tipo de dogmtica es que el conocimiento que tiene de la realidad, del lugar en el que se insertarn sus propuestas de solucin, es slo a travs de la
mirilla de su puerta: un pequeo agujero con cristal curvo que deforma la realidad. En
lugar de salir a buscar el mejor conocimiento cientfico sobre la sociedad, la dogmtica
interpretativa se contenta con un conocimiento slo de sentido comn de la realidad
(Schiavello, 2014: 195).
Si pese a todo se sigue considerando que la dogmtica jurdica debe orientar las
decisiones judiciales, en lugar de desairar a autores como Frank o Lundstedt, tal
vez sera bueno volver sobre ellos para pensar en una dogmtica ms atenta a las consecuencias de las decisiones jurdicas que trata de orientar, capaz de insertar en el
razonamiento jurdico el mejor conocimiento social disponible. Mucho me temo que
esta dogmtica interpretativa, tan honorablemente preocupada por los principios, ha
dejado de lado el conocimiento cientfico de la realidad, conformndose con un conocimiento de sentido comn sobre aqulla. Pero una dogmtica que no tenga un
conocimiento cientfico de la realidad en la que se inscriben sus propuestas ser una
dogmtica ineficiente o directamente intil.
Cabra preguntarse, por qu debera la dogmtica emplear el mejor conocimiento
disponible en la dogmtica jurdica? Si se supone que el derecho es un instrumento
para la gestin de los conflictos de una sociedad, entonces slo un conocimiento de esa
misma realidad social podr sugerir los medios idneos para alcanzar determinados
objetivos. Un conocimiento de la sociedad puramente de sentido comn no permite
adoptar los instrumentos idneos para alcanzar objetivos porque no se conocen los
mecanismos e instrumentos que permiten el cambio o la conservacin de una parte de
la sociedad: nicamente nos ofrece, con suerte, algunas buenas intuiciones.
34
Este es precisamente el estilo de argumentacin que tambin han adoptado los jueces de muchos Tribunales constitucionales, siendo autnticas aspiradoras de competencias, que ha llevado, al menos en parte, a
la crisis de los sistemas de justicia constitucional.
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En un mundo en plena crisis en el que los cambios sociales se suceden a una

velocidad inaudita, tal vez sera mejor recuperar el estilo de dogmtica basada en un
conocimiento cientfico de la realidad, al estilo de Frank o Lundstedt, pero tambin
de juristas como Brandeis o el Grand Style del que hablaba Llewellyn (Llewellyn,
1953). La torre de marfil en la que se han encerrado buena parte de los estudiosos del
derecho, alentados por esta dogmtica interpretativa, es tan alta que su visin de la
realidad es cada vez ms borrosa, y sus propuestas cada vez ms intiles.
6.BIBLIOGRAFA
Atienza, M., 1986: Sobre la jurisprudencia como tcnica social, Doxa, 3, 279-311.
2014: La dogmtica jurdica como tecno-praxis, en . Nez Vaquero, Modelando la
ciencia jurdica, Lima: Palestra, 13-51.
Bobbio, N., 1997: Autobiografia, Roma-Bari: Laterza.
2007: Diritto e scienze sociali, en Dalla stuttura alla funzione, Roma-Bari: Laterza, 31-47.
2011: Saggi sulla scienza giuridica, Torino: Giappichelli.
Broncano, F., 2000: Mundos artificiales, Mxico: Paids.
Bulygin, E., 1991: Normas, proposiciones normativas y enunciados jurdicos, en C. Alchourrn y E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Madrid: CEPC, 169-193.
Frank, J., 2009: Law and the Modern Mind, New Brunswick: Transaction Publishers.
Guastini, R., 2014: El realismo jurdico redefinido, en . Nez Vaquero, Modelando la
Jhering, R., 1987: Bromas y veras en la ciencia jurdica, Madrid: Civitas.
Llewellyn, K., 1953: Belleza y estilo en el derecho, Barcelona: Bosch.
Lundstedt, V., 2014: La jurisprudencia como ciencia, en . Nez Vaquero, Modelando la
Nino, C. S., 1995: Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica, Mxico: Fontamara.
Nez Vaquero, ., 2010: Algunos comentarios sobre un debate entre constitucionalistas y
realistas, en Analisi e Diritto, 319-331.
2013: Five Models of Legal Science, Revus, 2-23.
2014: Ciencia jurdica: un mapa conceptual, en . Nez Vaquero, Modelando la ciencia
jurdica, Lima: Palestra, 13-51.
Prez Bermejo, J.M., 2009: Normas jurdicas, conflictos y derrotas: entre reglas ad hoc y sub
specie aeternitatis, Analisi e Diritto, 11-60.
Ruiz Miguel, A, 2012: Dogmtica jurdica ciencia o tcnica?, en A. Cabanillas Snchez,
(ed.), Estudios en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo, vol.4, Madrid: Civitas, 5649-5680.
Scarpelli, U., 1997: Cos il positivismo giuridico, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.
Schiavello, A., 2014: Algunos argumento a favor de una ciencia jurdica interpretativa,
Doxa, 37, 193-217.
Summers, R., 1971: The Technique Element in Law, California Law Review, 59, 3, 733-751.
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Sobre Algunos argumentos a favor de una ciencia jurdica interpretativa...

Sobre Algunos argumentos a favor

On Some Arguments in favor of a Interpretative Legal Science

* Fecha de recepcin: 21 de enero de 2015. Fecha de aceptacin: 8 de abril de 2015.

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2.2. La relacin entre mtodo de las ciencias empricas maduras y cientificidad

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temologa. Ello porque, parafraseando a Carnap, no es posible bajarnos de la barca del

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Esta ambigedad me fue sealada por ambos evaluadores de este trabajo.

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Cabra, no obstante, preguntarse si la dogmtica puede ser considerada como un

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derecho es un instrumento de carcter prctico para motivar la conducta que ofrece

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soportar cambios significativos de la prctica, y 5)su uso presupone la conciencia de

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hacer quienes se ocupan de analizar el contenido del derecho, se necesita un concepto

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No obstante, se podra sostener que, al tratarse el derecho de una prctica de

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