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amparo y residualIdad

los cambios introducidos y su


desarrollo jurisprudencial

AMPARO Y RESIDUALIDAD.
los cambios introducidos y su
desarrollo jurisprudencial
primera Edicin
JUNIO 2009
10,050 ejemplares

Samuel B. Abad Yupanqui


Gaceta Jurdica S.A.
Prohibida su reproduccin
total o parcial
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D.Leg. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
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CAPTULO I
UN REPASO AL DERECHO COMPARADO

1. La experiencia mexicana
El Derecho mexicano regula el denominado principio de definitividad del acto
reclamado que ha sido incorporado en la Carta de 1917 (artculo 107, fracciones III
y IV) y supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos
que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificndolo, confirmndolo o revocndolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnacin, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente(1).
Es decir, se pretende que el amparo sea el ltimo remedio que permita tutelar los
derechos fundamentales afectados. Se busca que el acto reclamado sea definitivo, en
otras palabras, que mediante los procedimientos ordinarios no pueda ser dejado sin
efecto y, en consecuencia, que los jueces examinen las inconstitucionalidades alegadas luego de agotados los recursos existentes.
La Ley de Amparo lo contempla en su artculo 73, fracciones XIII, XIV y XV,
y puede ser exigido tanto en materia administrativa como en materia judicial. En la
experiencia mexicana no puede hablarse de vas previas en las relaciones entre particulares, pues en tales ocasiones no procede el amparo. Para una mejor comprensin de este principio, conviene examinarlo en funcin de la naturaleza de los actos
cuestionados.
As, tratndose del amparo en materia administrativa, es decir, aquel que se dirige contra actos o resoluciones administrativas, el quejoso deber agotar previamente los recursos administrativos existentes contra el acto reclamado, luego de lo
cual recin podr acudir al amparo. De tal suerte, el indicado principio exige el agotamiento de los procedimientos administrativos previamente establecidos. De modo
similar, cuando el amparo se presenta contra una resolucin judicial, debern utilizarse previamente los recursos procedentes contra la decisin que se ataca.

(1)

BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. 40a ed., Porra, Mxico, 2004, p. 283.

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

De acuerdo con lo anterior, resulta posible afirmar que el principio de definitividad se vincula estrechamente con lo que nosotros conocemos bajo el nombre de
vas previas aplicable en Mxico tambin a la materia judicial, pero no incluye a
las llamadas vas paralelas, que cuentan con caractersticas diferentes.
En efecto, la doctrina argentina afirma que el amparo resulta improcedente si
es que existen vas paralelas. En cambio, el principio de definitividad solo admite la procedencia del remedio constitucional si el agraviado agot todos los medios
de defensa existentes contra el acto reclamado. En este sentido, la doctrina mexicana considera que si los daos causados al quejoso pueden ser reparados por algn
otro medio jurdico que importe una accin diversa (...) el juicio constitucional procede aunque no se hubiere esgrimido con anterioridad tal defensa(2). Es decir, admite la posibilidad de utilizar el amparo pese a la existencia de una va judicial distinta que pudiera reparar el agravio causado, afirmacin de la cual se puede extraer
que no exige la observancia de la va paralela.
El principio de definitividad no es absoluto. Existen excepciones, tal como por
ejemplo sucede en materia judicial cuando se trata de personas extraas al proceso o
si no han sido legalmente emplazadas. Asimismo, en materia administrativa cuando la interposicin de los recursos o medios de defensa que rijan el acto reclamado no suspenda los efectos de los mismos conforme a la ley que los prevea, ya sea
porque dicha ley no contemple la posibilidad de la suspensin o porque previndola
exija mayores requisitos que los establecidos por los artculos 123 y 124 de la Ley
de Amparo, o cuando el acto no haya sido fundamentado, entre otros supuestos(3).

2. La experiencia argentina
Desde la etapa jurisprudencial la Corte Suprema esgrimi el principio de irreparabilidad como condicin necesaria para la procedencia del amparo, que implicaba la inexistencia de va idnea que tienda al mismo objeto. Se sostena que ante
la existencia de vas hbiles lo suficientemente reparadoras del derecho conculcado
el amparo resultaba improcedente. Estas vas de trnsito obligatorio fueron conocidas bajo el nombre de la va legal, y comprendan tanto a los procedimientos previos como a los paralelos(4).
En efecto, no bastaba con agotar las vas previas, sino que existiendo vas judiciales o paralelas lo suficientemente reparadoras, estas deban ser utilizadas. As lo
expres la Suprema Corte en el caso Samuel Kot (1958) cuando sostuvo que:
() siempre que aparezca (...) de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de
una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas

(2)

Ibd., p. 289.

(3)

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa. Estudio de Derecho
comparado. 2a ed., Porra, Mxico, 2000, p. 318 y ss.

(4)

LAZZARINI, Jos Luis. El juicio de amparo. 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 96.

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as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de


la cuestin a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponder
que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida
va del recurso de amparo.
Este criterio jurisprudencial, varios aos despus, fue desarrollado legislativamente.

2.1. La ley 16986 y el cdigo procesal civil y comercial de la nacin


La citada ley regula por primera vez en el mbito federal la obligacin del quejoso de observar la va legal (artculo 2, inciso a), recogiendo los aportes jurisprudenciales y tericos existentes, aunque no dejando por ello de ser un dispositivo objeto de severas crticas. En su momento, se le acus de escasa claridad y precisin,
cuando no confuso y basado en graves errores conceptuales. Se lo juzg limitativo
del amparo, pero tambin fue visto como adecuado con el desarrollo jurisprudencial
previo a la Ley 16986(5). Dicho artculo indica que la accin de amparo no ser admisible cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate.
Por su parte, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17454)
tambin reconoce la obligacin del demandante de observar la va legal, en la
parte final de su artculo 321 al sealar que el amparo contra actos de particulares
ser viable siempre que la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Cdigo u otras leyes.
Como en Argentina no procede el amparo contra actos emanados del Poder Judicial (artculo 2, inciso b), las vas previas solo se refieren a aquellos procedimientos a efectuarse tanto en el mbito administrativo estatal como en el campo de la
actividad privada. Se entiende por va previa, en palabras de Bidart, a la va jerrquica que es necesario agotar para que el acto contra el que se reclama por medio
del amparo quede firme antes de interponerse este(6).
La expresin vas paralelas conforme lo explican Fiorini(7) y Bielsa(8) proviene del Derecho administrativo, especficamente de la doctrina y jurisprudencia del
Consejo de Estado francs. En efecto, sostienen dichos autores que en Francia pas
en el que la justicia administrativa la ejercen tribunales administrativos y en especial
el Consejo de Estado, los particulares cuentan principalmente con dos recursos

(5)

SALGADO, Al Joaqun. Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 248.

(6)

BIDART CAMPOS, Germn. Rgimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 147.

(7)

FIORINI, Bartolom. El recurso de amparo. En: Revista La Ley. T. 93, Buenos Aires, p. 949. Cfr. tambin FIORINI,
Bartolom. La arbitrariedad manifiesta en el amparo y la decisin administrativa previa y las vas paralelas. En: Re
vista La Ley. T. 136, Buenos Aires, p. 1424.

(8)

BIELSA, Rafael. El recurso de amparo. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 89.

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contenciosos para impugnar los actos que les causan agravio: el recurso de exceso de poder y el recurso de plena jurisdiccin. Para que el primero de ellos sea viable debe reunir determinadas condiciones de admisibilidad. Una de ellas, tal como
lo precisan Andr de Laubadre(9), Rafael Bielsa(10) y Enrique Jirn(11) la constituye
la ausencia de un recurso paralelo. El mencionado recurso:
() se presenta cuando un particular lesionado por un acto administrativo que
en su concepto es ilegal, adems del recurso por exceso de poder, dispone de
otro que lo satisface y le permite eludir las consecuencias del acto. Este recurso
paralelo al recurso por exceso de poder, puede ser un recurso ante un tribunal
judicial o ante otro tribunal administrativo o tambin un recurso de plena jurisdiccin ante el mismo juez del exceso de poder(12).
En consecuencia, se ha sostenido que de existir un recurso paralelo el de exceso de poder no ser admisible, posicin cuya rigidez inicial ha ido paulatinamente
disminuyendo en virtud de las precisiones jurisprudenciales efectuadas por el Consejo de Estado. De tal modo, se afirma que el recurso de exceso de poder ser admisible si en el caso concreto produce un mejor resultado que el recurso paralelo(13).
El Derecho argentino, en opinin de Bidart(14), entiende por vas paralelas a
todo medio de defensa del que dispone el agraviado al margen del amparo, para articular ante autoridad competente su pretensin jurdica. Comnmente, agrega, se designa as a todo proceso que puede seguir el afectado, ya sea ordinario, especial, etc.
Concepto similar mantiene Lazzarini, al considerar como dicha va a todo remedio
idneo que tiene el quejoso para sostener su pretensin jurdica ante la autoridad judicial competente(15).
La doctrina critica el trmino paralelas, pues en realidad no se trata de vas
que sigan lneas paralelas, sin encontrarse y que lleguen por caminos distintos a
fines diversos. Se trata ms bien de vas convergentes, pues partiendo de puntos
distintos y por caminos distintos conducen al mismo resultado prctico(16). A veces
resulta difcil distinguir una va previa de una paralela. Se diferencian en que la primera debe agotarse antes de utilizar la accin de garanta, mientras que la segunda

(9)

DE LAUBADRE, Andr. Manual de Derecho Administrativo. Temis, Bogot, 1984, pp. 97100.

(10)

Bielsa al comentar el caso francs seala que existe recurso paralelo cuando el que puede ejercer recurso de exceso de
poder tiene a su disposicin una accin judicial o un recurso de plena jurisdiccin. Esta situacin se ha explicado por
motivos diversos; a) La preferencia de la accin judicial o del recurso de plena jurisdiccin que dan satisfaccin (reparacin del derecho lesionado) sin necesidad de anular el acto erga omnes. b) Por virtud de esa preferencia el recurso de exceso de poder era subsidiario. c) Por la necesidad de no alterar el juego normal de las diversas competencias BIELSA,
Rafael. Derecho Administrativo. T.V. La Ley, Buenos Aires, 1966, pp. 253254.

(11)

JIRN VARGAS, Enrique; MERY BRAVO, Sergio y SARIC PAREDES, Alejandro. Lo contenciosoadministrativo,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1959, p. 80.

(12)

DE LAUBADRE Andr. Ob. cit., p. 97.

(13)

Ibd., p. 98.

(14)

BIDART CAMPOS, Germn. Ob. cit., pp. 186187.

(15)

LAZZARINI, Jos Luis. Ob. cit., p. 121.

(16)

Ibd., pp. 121122.

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no exige tal requisito, sino que cierra la posibilidad de optar por el amparo de existir
remedio judicial idneo.
De acuerdo con la Ley N 16986 y con el Cdigo Procesal Civil y Comercial el
amparo ser admisible si: (a) no existe va judicial ordinaria, hiptesis poco viable
pues siempre existir la posibilidad de emplear el juicio ordinario, y (b) si la va judicial no permite obtener la proteccin del derecho constitucional afectado. Ello se
justifica por la naturaleza del amparo, al ser un remedio excepcional, no utilizable si
existen medios eficaces para la tutela del derecho. De lo contrario, se estaran sustituyendo los procedimientos ordinarios existentes, generando inseguridad jurdica y
rompiendo el orden procesal permanente(17).
De existir va judicial idnea no tramitada, el amparo debe ser rechazado. Lo
mismo ocurrir si se acudi a la va paralela y esta caus cosa juzgada o si ella se
encuentra en trmite. Asimismo, explica Sags(18), si la pretensin puede atenderse por medio de un proceso ordinario que cuente con una medida cautelar, el amparo no resulta procedente, salvo que la medida cautelar sea insuficiente para tutelar el
derecho afectado.
En definitiva, no se requiere acudir a las vas paralelas si ellas no permiten obtener la proteccin del derecho constitucional alegado, es decir, si no son lo suficientemente efectivas o idneas para ello y su trnsito genera o podra generar un
dao grave e irreparable al quejoso. En estos casos el criterio judicial debe ser ejercido con sumo cuidado para no desnaturalizar la esencia del amparo. El dao grave
e irreparable, que habilita el empleo del amparo, debe ser actual e inminente, sumariamente acreditado por el demandante y evaluado con criterio objetivo(19).

2.2. La reforma constitucional de 1994


El artculo 43 de la Constitucin argentina reformada en 1994 seala que toda
persona puede interponer una demanda de amparo siempre que no exista otro
medio judicial ms idneo. Tales expresiones generaron diversas interpretaciones.
En efecto, un sector importante de la doctrina consider que en tanto la nueva disposicin solo exige como requisito de procedencia la ausencia de otro medio judicial ms idneo ha eliminado la obligacin de agotar la va administrativa(20) y,

(17)

Ibd., p. 130.

(18)

SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. 3a ed., Astrea, Buenos Aires, 1991, pp.
200201.

(19)

Ibd., pp. 180182.

(20)

SALGADO, Al Joaqun y VERDAGUER, Alejandro Csar. Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad. 2a


ed., Buenos Aires, 2000, pp. 132-133. En el mismo sentido se pronuncia RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. 3a ed.,
Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 248.

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por tanto, resulta inconstitucional la exigencia de transitar previamente las vas


administrativas(21).
De otro lado, algunos autores consideraron que la reforma converta al amparo en un mecanismo alternativo o principal; en cambio, otros entendieron que segua
siendo un remedio excepcional y subsidiario.
a) As por ejemplo, el procesalista Lino Enrique Palacio entenda que la idoneidad a que se refiere la Constitucin equivale a celeridad o rapidez y que el
proceso ordinario no puede en ningn caso ser considerado un remedio judicial
ms idneo que el amparo. Por ello, conclua que el amparo comporta una
alternativa principal, solo susceptible de desplazamiento por otras vas ms expeditivas y rpidas(22).
b) En cambio, Sags consideraba que el afectado debe, en principio, recurrir
al proceso ms idneo, que habitualmente ser el ordinario. Sin embargo, por
excepcin (v. gr. en funcin del factor tiempo, de la inexistencia de medidas
cautelares en el procedimiento comn, o de su produccin improbable, etc.),
el amparo puede presentarse como el proceso ms idneo (o tan idneo) que el
regular, en cuyo caso s ser admisible(23). Asimismo, se ha sostenido que la
posicin mayoritaria en la convencin constituyente se inclin por la tesis del
amparo como va procesal subsidiaria o residual(24).
De esta manera, la norma constitucional fue objeto de interpretaciones opuestas. Por ello, la jurisprudencia tuvo que precisar sus alcances. As, la Corte Suprema
en el caso Carlos Alfredo Villar con Banco Central de la Repblica argentina sostuvo que:
() resulta indispensable para la admisin del remedio excepcional del amparo que quien solicita la proteccin judicial demuestre, en debida forma, la
inexistencia de otras vas legales idneas para la proteccin del derecho lesionado o que la remisin a ellas produzca un gravamen insusceptible de reparacin ulterior(25).
Por su parte, el 22 de noviembre de 1996, la Primera Sala de la Cmara Nacional Federal Contenciosa Administrativa, en el caso Metrogas S.A.C. c/ Ente Nacional Regulador del Gas, ratific el carcter subsidiario del amparo al considerar que:

(21)

MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. El amparo. Rgimen procesal. 4a ed., Librera Editora platense, La
Plata, 2000, p. 29.

(22)

PALACIO, Lino Enrique. La pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994. En: Revista Jurdica La Ley.
T. 1995-D, Buenos Aires, pp. 1241-1242.

(23)

SAGS, Nstor Pedro. Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma constitucional. En: Revista Jurdica La
Ley. T. 1995-D, Buenos Aires, p. 1155.

(24)

Cit. por RIVERA, Julio Csar. El amparo: va principal o subsidiaria. En: Revista Jurdica La Ley. T. 1998-F, Buenos
Aires, p. 814.

(25)

dem.

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3. (...) el artculo 43 de la Constitucin (...) no autoriza a atribuir al constituyente la intencin de ordinarizar un trmite procesal tradicionalmente sumario
y de excepcin, cambiando las pautas jurisprudenciales que se han seguido en
nuestro pas hasta el presente.
4. (...) la mayor o menor idoneidad (...) no puede ser solo evaluada en funcin
de su presunta mayor celeridad (...) debindose tenerse fundamentalmente en
cuenta la finalidad perseguida, que es la obtencin de la tutela judicial efectiva
de los concretos derechos que se aleguen como conculcados(26).
Asimismo, la Corte Suprema en el caso Prodelco (7 de mayo de 1996) rechaz
la demanda interpuesta pues consider que el amparo es un proceso excepcional.
De esta manera, las dudas generadas por el texto del artculo 43 de la Constitucin debieron ser aclaradas por la jurisprudencia, la cual en varias ocasiones ha entendido que el amparo mantiene su carcter subsidiario y que sern los jueces, a
travs de un prudente y minucioso estudio(27), quienes en definitiva lo determinarn. No obstante, seala Sags, la Corte Suprema no siempre ha tenido una posicin uniforme. As en el caso Berkeley, parece inclinarse a favor de la tesis del
amparo como accin directa o principal, conf. CSJN, fallos, 323: 3770. Poco despus, sin embargo, en Provincia de San Luis (consid. 12) vuelve a su tesis clsica del amparo como medio subsidiario o supletorio, aun ante la presencia de procedimientos administrativos (LL. 2003-B-537). En Sindicato de Docentes (sentencia
del 4/7/2003), retorna a Berkeley(28).

3. La experiencia espaola
Suele afirmarse que la Constitucin de 1978 reconoce el llamado principio de
subsidiariedad en su artculo 53.2(29)al indicar que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la seccin
primera del captulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
De esta manera, el recurso de amparo que se presenta ante el Tribunal Constitucional al que suele denominarse amparo constitucional, se configura como un

(26)

En: Revista Jurdica La Ley. T. 1997-F, Buenos Aires, pp. 248-249.

(27)

SCHAFRIK, Fabiana Hayde y BARRAZA, Javier Indalecio. El amparo: estudio de su naturaleza, accin ordinaria o
de excepcin. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en torno de un pronunciamiento judicial. En: Revista Jurdica
La Ley, T. 1997-F, Buenos Aires, p. 259.

(28)

SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos. Konrad Adenauer Stiftung, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006, p. 237.

(29)

Existen opiniones distintas, pues algunos autores consideran que nada hay en el artculo 53.3 CE que predetermine una
opcin por algn sistema concreto de articulacin entre procesos judiciales y recurso de amparo. CARRASCO DURN, Manuel. El concepto constitucional del recurso de amparo. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
N 63, Madrid, 2001, p. 85.

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remedio subsidiario, pues solo puede ser utilizado si resultan ineficaces los procesos
ante los tribunales ordinarios. Por ello, cuando la tutela de los derechos y libertades
puede obtenerse en los procesos ante la jurisdiccin ordinaria, el proceso de amparo
nicamente podr incoarse una vez agotados aquellos(30). Debido a dicho carcter
el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional debe ir siempre precedido de
una accin ante los rganos del Poder Judicial, que es el protector inmediato y eficaz de todos los derechos y muy en primer lugar de los derechos fundamentales(31).
Al proceso ante los tribunales ordinarios, al que la Constitucin espaola caracteriza por su preferencia y sumariedad, se le denomina amparo ordinario o amparo judicial. La segunda disposicin transitoria de la LOTC precis que en tanto
no se regule dicho proceso debera agotarse como va judicial previa al recurso de
amparo constitucional el proceso contencioso-administrativo ordinario regulado en
la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa o aquel previsto
por la Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, Ley 62/1978, del 26 de diciembre.
Actualmente, los artculos 6 al 10 de la Ley 62/1978 han sido derogados por los
artculos 114 al 122 de la Ley 29/1998, Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Por ello, se ha sostenido que al haberse puesto fin al rgimen provisional en el mbito contencioso-administrativo para acudir en amparo de acuerdo con
el artculo 43.1 de la LOTC, (...) la nica va previa admisible es la del recurso especial de los artculos 114 a 122 de la Ley 29/1998(32).
De otro lado, cuando se trata del amparo constitucional que se presenta contra
las violaciones originadas en actos u omisiones de un rgano judicial como lo dispone el artculo 44.1 de la LOTC, debern agotarse previamente todos los recursos
susceptibles de ser utilizados al interior de la va judicial.
La LOTC establece algunas excepciones al agotamiento de la va judicial previa. As, lo dispone el artculo 42 cuando se trata del recurso de amparo interpuesto contra decisiones o actos sin valor de ley emanados de las cortes o de
cualquiera de sus rganos, o de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas. Un supuesto adicional se presenta cuando se interpone el amparo contra
la decisin de la mesa del Congreso de no admitir una proposicin de ley producto de una iniciativa legislativa popular, conforme lo indica el artculo 6 de la Ley
Orgnica 3/1984 del 26 de marzo, que regula la iniciativa legislativa popular. Lo

(30)

GONZLEZ PREZ, Jess. Derecho Procesal Constitucional. Civitas, Madrid, 1980, p. 279.

(31)

RUBIO LLORENTE, Francisco. Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la
jurisdiccin constitucional. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 492.

(32)

As lo considera Joaqun Tornos Mas al analizar el procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales
regulado por la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. En: LEGUINA VILLA, Jess y SNCHEZ
MORN, Miguel. Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. 2a ed. Editorial Lex Nova,
Valladolid, 2001, p. 537, nota N 18.

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AMPARO Y RESIDUALIDAD

mismo ocurre cuando se interpone el amparo contra el Tribunal o la Sala de Conflictos de Jurisdiccin, segn lo precisa la Ley Orgnica 2/1987, del 18 de mayo,
sobre conflictos jurisdiccionales(33).
De esta manera, se sigue una solucin similar a la adoptada por la experiencia alemana que tambin reconoce el principio de subsidiariedad. Sin embargo,
la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemn (artculo 90) contempla excepciones no previstas por el ordenamiento espaol, pues seala que no ser necesario
agotar la va judicial cuando el recurso sea de inters general o cuando, de no hacerlo as, se le irrogase al recurrente un perjuicio grave o inevitable.
El principio de subsidiariedad tiene, adems, un contenido de orden interno,
pues exige que los ciudadanos que reclaman el amparo de sus derechos fundamentales formulen la misma pretensin ante todos y cada uno de los rganos jurisdiccionales e integrantes de los distintos niveles de tutela ordinaria(34).
Tratndose del recurso de amparo ordinario, el artculo 7.1 de la Ley de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona consagraba el carcter potestativo de los recursos administrativos al sealar que no ser necesaria la
reposicin ni la utilizacin de cualquier otro recurso previo administrativo. Dicha
norma tena por objetivo acelerar el proceso de tutela judicial del derecho fundamental presuntamente violado, facilitando el acceso directo del recurrente a la fase
contenciosa(35). Este carcter potestativo de los recursos administrativos se mantiene en el procedimiento especial previsto por la vigente Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio (artculo 115).
Con ello se trata de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Cabe, finalmente, indicar que el elevado nmero de recursos de amparo que
se presentan ante el Tribunal Constitucional y la imposibilidad de resolverlos en el
plazo establecido, viene generando una sobrecarga de trabajo que ha tratado de ser
enfrentada a travs de la reforma introducida por la Ley Orgnica 6/2007 del 24
de mayo. Con anterioridad, se haban planteado diversas propuestas de reforma. Algunas de ellas proponan reducir el nmero de derechos tutelados, eliminando las
garantas procesales fundamentales contenidas en el artculo 24 de la Constitucin
espaola; otras, en cambio, recomendaban objetivar al recurso de amparo promoviendo mecanismos flexibles de acceso al Tribunal Constitucional como el writ of
certiorari; asimismo, se planteaba un mejor desarrollo del amparo ordinario que ha
tenido un desarrollo fragmentario, ineficaz e incompleto(36).

(33)

GIMENO SENDRA, Vicente y GARBERI LLOBREGAT, Jos. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e
internacional. Colex, Madrid, 1994, pp. 34-37.

(34)

Ibd., p. 33.

(35)

CARRILLO, Marc. La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 144.

(36)

FIGUERUELO, Angela. El recurso de amparo: estado de la cuestin. Derecho-Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, pp.
81-88.

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SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

La Ley Orgnica 6/2007, entre otros aspectos, ha introducido un nuevo rgimen


de admisin dejando atrs el sistema de supuestos tasados. En efecto, conforme lo
seala su exposicin de motivos, la reforma al artculo 50 de la LOTC dispone que
el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal en razn de su especial trascendencia
constitucional, dada su importancia para la interpretacin, aplicacin o general eficacia de la Constitucin. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se
pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisin a la verificacin de la
existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado(37).
Se espera que dicho cambio contribuya a resolver el problema de la demora de los
procesos ante el Tribunal, aunque tambin hay que reconocer que su introduccin ha
merecido severos comentarios crticos.

4. La experiencia colombiana
En Colombia el amparo o tutela constituye un mecanismo subsidiario de proteccin de los derechos humanos. En efecto, de acuerdo con el artculo 86 de la
Constitucin la tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Asimismo, el artculo 6 del Decreto 2591 del 19
de noviembre de 1991 precisa que la existencia de dichos medios ser apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante .
A juicio de Nstor Osuna, el carcter subsidiario de la accin de tutela consiste en:
() la utilizacin del proceso judicial ms efectivo para la proteccin de un
derecho fundamental, a lo que se procede mediante un examen de las caractersticas de los varios procedimientos que prima facie aparezcan como pertinentes, atendidas las circunstancias del caso concreto. La accin de tutela se utiliza
solo en los eventos en que no exista un remedio procesal ms expedito, hecha
la salvedad de la tutela cautelar o transitoria(38).
Cabe anotar que el artculo 1 del Decreto 306, que reglament el Decreto 2591,
contempl varios supuestos en los cuales se consideraba que el perjuicio no tena el
carcter de irremediable y que, en consecuencia, no permitan acudir a la va procesal de la tutela. Sin embargo, en enero de 1996, la Seccin Primera del Consejo de

(37)

GMEZ FERNNDEZ, Itziar y PREZ TREMPS, Pablo. Los problemas del recurso de amparo en Espaa y su refor
ma, pp. 315-316.

(38)

OSUNA PATIO, Nstor. Tutela y amparo: derechos protegidos. Universidad Externado de Colombia, Santaf de
Bogot, p. 47.

18

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Estado anul tal disposicin pues consider que dicha restriccin violaba la norma
constitucional que consagraba la tutela(39).
Esta cualidad del otro medio de defensa judicial no es de origen normativo
sino jurisprudencial. La Corte Constitucional en 1992 cre esta exigencia cuando afirm en otros trminos, en virtud de lo dispuesto por la Carta de 1991, no
hay duda que el otro medio de defensa judicial a disposicin de la persona que
reclama ante los jueces la proteccin de sus derechos fundamentales ha de tener efectividad igual o superior a la de la accin de tutela para lograr efectiva y
concretamente que la proteccin sea inmediata(40).
Por su parte, la Corte Constitucional ha sealado en la sentencia T-100/94 del 9
de marzo de 1994 que:
() cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se
basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado,
resultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la proteccin
inmediata, eficaz y completa del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto
probatorio y en el de decisin del mecanismo alterno de defensa(41).
En este sentido, la Corte (SU 713 del 23 de agosto de 2006) ha sido muy explcita al sealar que:
() no es propio de la accin de tutela el [de ser un] medio o procedimiento
llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijacin de los diversos mbitos de competencia
de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propsito
especfico de su consagracin, expresamente definido en el artculo 86 de la
Carta, no es otro que el de brindar a la persona proteccin efectiva, actual y supletoria en orden a la garanta de sus derechos constitucionales fundamentales
(Sentencia C-543 de 1992. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).
El carcter subsidiario de la tutela solo se presenta respecto a los procesos judiciales, pues tratndose de la va administrativa se establece que su agotamiento es
opcional. As lo seala el artculo 9 del Decreto 2591 al indicar que:
No ser necesario interponer previamente la reposicin u otro recursos administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podr interponer
los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la accin de tutela.

(39)

VANEGAS CASTELLANOS, Alfonso. Teora y prctica de la accin de tutela. Editemas AVC, Santaf de Bogot,
1996, p. 118.

(40)

CORREA HENAO, Nstor Ral. La accin de tutela y los medios judiciales ordinarios de defensa de los derechos.
Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, 2002, p. 12.

(41)

COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Los procesos de amparo y hbeas corpus. Un anlisis comparado. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales 14, Lima, 2000, p. 61.

19

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

En consecuencia, la naturaleza subsidiaria de la tutela otorga al juez la potestad


de determinar en qu casos debe ser admitida y cundo no corresponde hacerlo pues
para ello existen otros medios judiciales efectivos.
De esta manera, puede apreciarse que en la experiencia comparada existen diversas vas de articulacin del proceso de amparo con los procedimientos administrativos y judiciales existentes, dependiendo del mayor o menor carcter excepcional que se le quiera brindar, de su propia configuracin legal y constitucional y de la
necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.
Cada uno de estos diseos, adems, tiene consecuencias directas en el incremento
del nmero de procesos de amparo ante los tribunales. El ordenamiento jurdico peruano, desde la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, ha optado por una postura inspirada en la experiencia argentina y colombiana.

20

CAPTULO III
RESIDUALIDAD Y VAS PARALELAS

1. Antecedentes
El primer antecedente sobre la regulacin de las vas paralelas ha sido el proyecto de ley N 1396 sustentado en la Cmara de Diputados en la sesin del 28 de
junio de 1967 por el entonces diputado Valentn Paniagua integrante del grupo parlamentario de la Democracia Cristiana. Dicho proyecto se inspir en la experiencia
argentina y desarroll el hbeas corpus ampliado que haba sido introducido por el
artculo 69 de la Constitucin de 1933, al sealar que:
Artculo 4. La accin de hbeas corpus, en todo caso, solo procede cuando no
existan otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener
el mismo efecto, o cuando, existiendo, resultaren por las circunstancias, manifiestamente ineficaces para el amparo del derecho(89).
El diputado Paniagua sostuvo en la Cmara de Diputados que:
Es intencin del proyecto evitar que el hbeas corpus, creado para defender la libertad, se trueque en medio subsidiario de amparo de la propiedad.
Precisamente, tratndose de esta no puede admitirse el ejercicio del hbeas corpus cuando hay procedimiento eficaces y rpidos para garantizarla (...)(90).

(89)

El proyecto fue publicado en el Boletn del Instituto de Ciencias Penales. UNMSM, Lima, N 3, junio de 1967, pp.
2532. Tambin figura como apndice en: BERNAL MATALLANA, Gloria. El hbeas corpus y sus reformas en el
Per. Tesis Bachiller PUC, 1969, p. 101. Cabe indicar que el proyecto fue suscrito entre otros por el entonces diputado
Valentn Paniagua (TAXA ROJAS, Luis. La proteccin jurisdiccional de los derechos constitucionales en el Per. Tesis
Bachiller PUC, 1968, p. 115).

(90)

CMARA DE DIPUTADOS. Diario de Debates de la Cmara de Diputados. 4a Legislatura Extraordinaria de 1966,


Tomo III, p. 169.

55

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

La doctrina nacional, previa a la Constitucin de 1979, no brind mayor atencin a la problemtica de las vas paralelas. No obstante, autores como Ferrero Rebagliati consideraban que el amparo solo deba ser empleado cuando no existiera
otro medio especfico, ordinario o especial para la proteccin del derecho afectado(91). Similar criterio esgrima Bustamante Cisneros para el caso de agresiones efectuadas por particulares(92). Garca Belaunde, a su vez, afirmaba que de escogerse la
va judicial ordinaria quedaba descartada la posibilidad de acudir al hbeas corpus,
llegando a definir a la va paralela como aquel medio de defensa de que dispone el
agraviado por el acto lesivo, al margen del hbeas corpus, para articular ante la autoridad competente su pretensin jurdica(93).

2. La constitucin de 1993
A manera de antecedente, podemos recordar que durante el debate en la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente 1978-1979 se esgrimieron dos posiciones distintas en cuanto a la regulacin del procedimiento del
amparo. Mientras algunos sostenan que ello no era necesario, pues exista el procedimiento fijado por el Cdigo de Procedimientos Penales y el D.L. N 17083, otros
consideraban que s resultaba conveniente una reglamentacin que sintticamente
fijara las pautas procesales fundamentales. As, por ejemplo, Javier Valle Riestra y
Mario Polar Ugarteche esgrimieron esta ltima posicin. En efecto, Polar Ugarteche sostuvo:
Cuando preparamos el ttulo de Garantas, nuestra idea fue fijar los procedimientos en la propia Constitucin para que no cupiese duda. Yo creo que (...)
podemos fijar (...) las normas del hbeas corpus y del amparo, en la propia
Constitucin y en unas pocas palabras, muy sintticamente, para que no se necesite ley especial(94).
Sin embargo, no se incluyeron en el texto constitucional de 1979 las pautas procesales fundamentales del amparo. En consecuencia, tampoco fueron reguladas las
vas paralelas. A nuestro juicio, esta posicin es correcta pues dicha materia debe
ser desarrollada por la ley.
Lo mismo sucedi con la Constitucin de 1993 pues tampoco incluy las normas procesales del amparo ni sus causales de improcedencia y no hizo ninguna
mencin al carcter subsidiario de dicho proceso, limitndose a sealar que la regulacin de su ejercicio se efectuar a travs de una ley orgnica.

(91)

FERRERO REBAGLIATI, Ral. Ciencia Poltica. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Studium, Lima, 1981,
p. 395.

(92)

BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Ob. cit., p. 12.

(93)

GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob, cit., p. 131.

(94)

COMISIN PRINCIPAL DE CONSTITUCIN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Diario de los


Debates. Tomo III, Lima, 20a Sesin del 29 de enero de 1979, p. 8.

56

AMPARO Y RESIDUALIDAD

3. La derogada ley n 23506 y el cambio introducido por el cdigo


procesal constitucional: del amparo alternativo al amparo
residual
La propuesta inicial elaborada por Alberto Borea y presentada a la Comisin
que elabor el proyecto de ley N 23506 no abord la problemtica de las vas paralelas. Solo ms tarde el anteproyecto de ley elaborado por la Comisin presidida
por Domingo Garca Belaunde seal en su artculo 6, inciso c) que No proceden
las acciones de garanta: Cuando el agraviado opte por recurrir a la va judicial ordinaria para la proteccin de un derecho constitucional conculcado. La exposicin de
motivos del anteproyecto precisaba que si el perjudicado o agraviado utiliza la va
ordinaria, penal o civil, ya no le es factible utilizar las sumarias acciones de garan
ta. De esta manera, el artculo 6, inciso 3) de la derogada Ley N 23506 dispuso
que No proceden las acciones de garanta: 3) Cuando el agraviado opta por recurrir
a la va judicial ordinaria.
Dicha norma, como lo indic el Tribunal Constitucional haca referencia a la
denominada va paralela; es decir, aquella va que tpicamente satisface la defensa
de un derecho constitucional y consigue la reposicin de las cosas al estado anterior
de una violacin constitucional (Exp. N 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal discoteque y otra, f. j. N 6) j41 .
Sin embargo, la citada disposicin no aclaraba qu deba entenderse por va paralela, cundo debe acudirse a ella, cules son sus requisitos o si es que existen excepciones a su empleo. La norma solo indicaba, como lo ha expresado uno de sus
analistas ms destacados, que si el quejoso inicia un proceso de amparo luego de
haber concluido o iniciado otro proceso destinado a la salvaguarda de sus derechos
constitucionales, el amparo ser declarado improcedente(95).
En consecuencia, el referido dispositivo negaba la posibilidad de obtener pronunciamiento de mrito, es decir, sobre el fondo del problema planteado, si es que
el agraviado utiliz una va judicial y esta se encuentra en trmite o si dicha va ha
concluido causando cosa juzgada. Como lo ha indicado el Tribunal Constitucional
cuando el supuesto afectado elige la va ordinaria concurrente o paralela, cancela
ineludiblemente la posibilidad de utilizar simultneamente la accin de amparo; con
ello se evita que existan sincrnicamente dos relaciones procesales con el mismo
objeto, que se expidan resoluciones contradictorias o que se admitan potestades procesales atentatorias al principio de igualdad (Exp. N 3283-2003-AA/TC, caso Taj
Mahal discoteque y otra, f. j. N 6) j41 .

(95)

BOREA ODRA, Alberto. El amparo y el hbeas corpus... Ob. cit., p. 49.

57

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Sin embargo, la norma dejaba algunas interrogantes, pues; el empleo de cualquier va judicial cerraba la posibilidad de utilizar el amparo?; si se trataba de distintos agresores tambin deba ser rechazado?
Consideramos siguiendo a Lazzarini(96) que la va paralela, para ser tal, debe
perseguir el mismo fin que luego se va a reiterar en el amparo, con invocacin de los
mismos hechos y por las mismas partes. Debe haber identidad entre el objeto de la
pretensin (la tutela del derecho constitucional vulnerado o amenazado) y las partes
(si es que el agresor ha sido identificado) para que la demanda de amparo sea rechazada por improcedente. As lo entendi el Tribunal Constitucional en el caso Caja
Rural de Ahorro y Crdito de San Martn (Exp. N 0905-2001-AA/TC, sentencia
del 14 de agosto de 2002) j42 cuando sostuvo que:
(...) el supuesto de improcedencia regulado por el inciso 3) del artculo 6 de
la Ley N 23506 se presenta solo si, a travs del uso de aquella va ordinaria,
es posible alcanzar igual propsito que el que se pretende mediante la interposicin del amparo. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que
la causal de improcedencia regulada en el inciso 3) del artculo 6 de la Ley
N 23506 solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas
partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de proteccin idnea y eficaz que el amparo.
De permitirse acudir al amparo cuando ya ha sido utilizada la va judicial ordinaria no solo se desvirtuara su carcter excepcional, sino que se colocara al demandante en una situacin de ventaja en perjuicio del principio de igualdad en el
ejercicio de los derechos procesales(97). Asimismo, como lo entendi la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Lima aparte de existir el riesgo de pronunciamientos dispares, (...) el ejercicio de una accin regular garantiza la bsqueda de la justicia y supone la inexistencia de una decisin de urgencia (El Peruano, 11 de setiembre de 1985).
Ahora bien, el principio recogido por la derogada Ley N 23506 tambin es
aceptado por el Derecho argentino. Sin embargo, dicha norma no se coloc en el supuesto ms relevante del sistema argentino, es decir, no responda satisfactoriamente qu sucede cuando existe una va judicial idnea y eficaz distinta al amparo y ella
no ha sido tramitada. Recordemos al respecto que la propia exposicin de motivos
del anteproyecto de la derogada Ley N 23506 se limitaba a sealar que si el perju
dicado utilizaba la va judicial ordinaria ya no podra acudir al proceso de amparo.
En resumen, de existir una va judicial o paralela que se encuentre en condiciones
de satisfacer plenamente el derecho del demandante podra ser utilizado el amparo? La jurisprudencia interpret que el amparo era un mecanismo alternativo.

(96)

LAZZARINI, Jos Luis. Ob. cit., p. 138.

(97)

SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 187.

58

AMPARO Y RESIDUALIDAD

En cambio, el artculo 5, inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional vara radicalmente esta situacin al sealar que el amparo es improcedente si existen vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Es decir, opta por la tesis originada en
el derecho argentino y acogida en el ordenamiento colombiano de un amparo residual o subsidiario. En consecuencia, requiere que exista un proceso especfico civil, laboral, contencioso administrativo y que el mismo sea igualmente satisfactorio para tutelar la pretensin del demandante. Por tanto, si no existe una va
procesal supuesto poco frecuente, o si existiendo no es igual o no es tan satisfactoria como el amparo, el proceso constitucional tendrs las puertas abiertas para ser
utilizado. As por ejemplo, en Colombia se exije que el otro medio de defensa judicial exista, que sea eficaz y que sea tan eficaz como la tutela o, como dice la Corte,
que la proteccin sea al menos, como la que ofrece la tutela(98).
De esta manera, reconoce un especial poder al juez para determinar en qu circunstancias abrir la puerta al amparo o la cerrar declarando improcedente la demanda. Se trata de una decisin que debe ponderar adecuadamente pues de l depender el acceso a un proceso constitucional o la indicacin para que acuda a un
proceso distinto. Ms an, pues en estos casos tambin cabe declarar la improcedencia liminar de la demanda. Como seala la doctrina argentina, el juez debe efectuar una evaluacin anticipada de lo que previsiblemente ocurrir con los resultados, de elegirse una u otra senda. Un clculo realista que ponga en evidencia la
razonabilidad de la prescindencia a priori de un carril que a la postre ser claramente ineficaz(99).
La tesis del amparo residual, como seala Sags, exige del Poder Judicial la
necesidad de evaluar prudencialmente el problema y dar respuestas razonables. La
tutela no debe ser un castillo inaccesible para el comn de los mortales, pero tampoco un parque de diversiones abierto para todos los que a l quieran ir(100). Por
ello, se ha afirmado que se trata de una medida indispensable y justificada pero que
puede conllevar ciertos riesgos(101). Adems, algunos autores han visto la posibilidad de que esta frmula puede servir para resaltar la dimensin objetiva del amparo y que por tanto la subsidiariedad no solo sea una manifestacin de su dimensin
subjetiva(102).

(98)

CORREA HENAO, Nstor Ral. La accin de tutela en Colombia. En: El Derecho de Tutela. Vigencia y futuro. Semi
nario sobre la tutela y el derecho de amparo. Centro Cultural de la Universidad de Salamanca, Bogot, 2003, p. 141.

(99)

MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. Ob. cit., p. 32.

(100) SAGS, Nstor. El rol subsidiario de la accin de amparo. En: Prudentia Iuris. Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires, mayo de 1993, p. 56.
(101) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional peruano.
Una opcin riesgosa pero indispensable. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo I, Fundacin
Konrad Adfenauer, Uruguay, 2007, p. 396.
(102) RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo
5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Constitucional. N 2, Palestra, Lima, 2005, p. 111.

59

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Existen tambin algunas posturas crticas a la opcin acogida por el Cdigo


pues, por un lado, consideran que hubiera sido mejor optar por una reforma integral de la justicia constitucional que, mnimamente, considere una magistratura
efectivamente especializada (sobre todo en primeras instancias) y con carga procesal igual(103), o porque asumen que la residualidad resulta inconstitucional, posicin
que ha sido desestimada por el Tribunal Constitucional.
En definitiva, el juez tendr que examinar en cada caso concreto si la urgencia
de tutelar un derecho fundamental puede ser eficazmente cubierta por un proceso
distinto al amparo. Si es que el juez se percata que, por ejemplo, el proceso contencioso-administrativo que cuenta con medidas cautelares es idneo para tutelar los
derechos alegados y su trnsito no producir un agravio irreparable al quejoso deber desestimar la va del amparo. En Colombia, por ejemplo, suele exigirse tres elementos para abrir la puerta a la tutela o amparo: la inminencia, la urgencia y la gravedad de los hechos(104) que bien pueden aplicarse a la experiencia peruana. En todo
caso, de existir una duda razonable a nuestro juicio podra ser aplicable el principio de favorabilidad favor processum o pro actione y, por tanto, dar cabida al
amparo.
Finalmente, como no poda ser de otra manera, el artculo 5, inciso 3) del Cdigo reitera que la demanda de amparo ser improcedente si el afectado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho
constitucional.

4. Concepto y fundamento
Se entiende por vas paralelas tambin llamadas convergentes o concurrentes
a todo proceso (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el
cual se puede obtener la proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que una va pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo
fin que el amparo, con invocacin de los mismos hechos y de las mismas partes.
Este ltimo aspecto, si bien es importante en determinadas ocasiones se relativiza,
pues en el amparo no resulta esencial determinar con total detalle quin es el sujeto
agresor, sino la violacin en s misma, con lo cual perfectamente se podran presentar situaciones en las cuales no se haya identificado plenamente al sujeto agresor.
La jurisprudencia nacional desarrollada al amparo de la derogada Ley N 23506
entendi que ante la vulneracin o amenaza de un derecho fundamental, el quejoso
puede optar entre seguir la va judicial ordinaria as esta sea idnea o emplear
la tutela de urgencia del amparo. A tal interpretacin se lleg pese a que la propia

(103) CAMPOS, Joseph. La residualidad del proceso constitucional en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano.
Una reflexin a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
Tomo X, Estudio Monroy Abogados. Palestra, 2006, Lima, p. 58.
(104) As lo destaca GRAU QUINTEROS, Miguel. El agravio irreparable como presupuesto de procedencia del proceso de
amparo. En: Actualidad Jurdica. Tomo 153, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2006, p. 159.

60

AMPARO Y RESIDUALIDAD

norma (artculo 6, inciso 3 de la Ley N 23506) permita, en nuestra opinin, arribar


a la opcin acogida por la versin argentina.
En cambio, el Cdigo, como hemos indicado, ha adoptado el principio argentino y colombiano que otorgan al amparo un carcter extraordinario. Sobre la incorporacin de esta opcin existen argumentos a favor y en contra.
A favor de su adopcin se podra argumentar que:
-

En tanto el amparo es un remedio excepcional, no puede ser empleado si existen otros procesos lo suficientemente protectores del derecho
constitucional vulnerado o amenazado. De lo contrario, se estara convirtiendo en un proceso ordinario ms, desvirtuando su carcter extraordinario y urgente(105).

Si se empleara el amparo sin respetar las vas judiciales establecidas se


trastocara el sistema procesal al dejar de lado los procesos que podran
tutelar eficazmente los derechos alegados. Y es que de suceder ello, todos
los procesos seran procesos de amparo.

Como argumentos en contra podra sostenerse que:


El examen para determinar si existe una va judicial idnea que haga improcedente al amparo, exige una madurez particular en nuestra judicatura
para no desnaturalizarlo rechazndolo siempre alegando que existen vas
judiciales alternativas. Comoquiera que, por lo general, nuestros tribunales
acogen las interpretaciones ms restrictivas la exigencia de este principio
podra anular la funcin protectora del amparo.

La posibilidad de acudir al amparo no trastoca el sistema procesal existente, pues los restantes procesos quedarn reservados para tutelar los derechos sin rango constitucional; para aquellos que tengan esa jerarqua pero
en los que determinar la invalidez del acto lesivo requiera una mayor amplitud probatoria; y obviamente, para cuando los agraviados opten por
acudir a las vas judiciales ordinarias.

Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excepcional, extraordinario, que no debera ser utilizado si existen instrumentos procesales idneos, y por
tanto, su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando exista una va judicial ordinaria, sumaria o especial que
pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes. De no
ser as, la naturaleza excepcional y urgente del amparo se vera mermada, y se trastocara nuestro sistema procesal al dejarse de lado sin razn alguna los procesos
comunes que podran tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados. Por

(105) Como bien seala Omar Cairo el carcter subsidiario del amparo es un elemento intrnseco de este proceso constitucional, CAIRO ROLDN, Omar. La consolidacin del amparo subsidiario en el Per. En: Actualidad Jurdica. Tomo
148, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2006, p. 162.

61

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

ello, estamos de acuerdo con el cambio radical planteado por el artculo 5, inciso
2) del Cdigo Procesal Constitucional.
As lo ha entendido el Tribunal Constitucional al sealar que el proceso de amparo () ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen
que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay
una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta
no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario (Exp. N 4196-2004-AA/TC, f. j. 6) j43 .
En este orden de ideas, por ejemplo, frente a la violacin de los derechos laborales reconocidos por la Constitucin cometida por un particular, en principio el amparo no debera prosperar pues existe una va judicial idnea como el proceso laboral, salvo cuando se aprecie que dicha va no resulta igualmente satisfactoria. De lo
contrario no solo se estara ordinarizando al amparo permitiendo que todas las causas en que se discute tal derecho fundamental sean tramitadas a travs de dicho proceso constitucional, sino adems se estara dejando de lado los procedimientos laborales establecidos, sustrayendo tales asuntos del conocimiento del rgano laboral
especializado y llevndolos a conocimiento del juez de amparo. El mismo debate
se plantea al definir si se acude al proceso contencioso-administrativo actualmente regulado por la Ley N 27584 o se prefiere utilizar la va del amparo(106). Como
hemos indicado, en los casos mencionados, la jurisprudencia desarrollada sobre
la base de la derogada Ley N 23506 reconoci un derecho de opcin al afectado,
quien tena la posibilidad de escoger si acuda al proceso laboral o al de amparo.
Con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional esta situacin ha cambiado sustantivamente y la jurisprudencia del TC ha ido perfilando sus alcances.
Ahora bien, cul es el fundamento en que descansa el amparo subsidiario previsto por el Cdigo? Como ya se dej expresado, en la naturaleza excepcional y urgente del amparo, y en el deseo de no trastocar el ordenamiento procesal dejando de
lado los procesos establecidos.
Adems, convendra preguntarnos en qu se basa la causal de improcedencia
motivada por el empleo de la va judicial ordinaria? Y, a su vez, en qu se fundamentaba aquel derecho de opcin otorgado al justiciable por la derogada Ley N 23506
para escoger entre la va judicial ordinaria o la extraordinaria del amparo? Esta ltima
situacin no se apoya en su naturaleza excepcional pues de ser as se acudira a la va
judicial idnea y no el amparo, sino ms bien en la necesidad de brindar al justiciable
la posibilidad de contar con un remedio sumarsimo independientemente de los procesos ordinarios para la tutela de sus derechos, evitando la existencia de filtros que limiten su accin protectora.

(106) Por ello, Eloy Espinosa-Saldaa se pregunta El nuevo proceso contencioso-administrativo peruano: principio del fin
de nuestro amparo alternativo?, en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso. Ara Editores, Lima, 2003, pp. 262-263.

62

AMPARO Y RESIDUALIDAD

El fundamento de la improcedencia cuando se utiliz o est en trmite una va


judicial ordinaria descansa en pilares distintos, pudiendo distinguirse dos supuestos. As, cuando la va judicial se encuentra en trmite, el remedio constitucional
no debe ser viable, pues con ello se evita la existencia al mismo tiempo de dos o
ms relaciones procesales sobre el mismo objeto que multipliquen indebidamente
los procesos y que generen la posibilidad de resoluciones contradictorias; adems,
porque el hecho de optar por la va paralela permite suponer que el quejoso entendi que ella era lo suficientemente protectora de sus derechos, y, finalmente, pues
el amparo no permite interferir las causas de competencia de los rganos judiciales
establecidos.
En cambio, si la va paralela ya ha sido agotada, la razn de la exclusin reposa en el respeto a la institucin de la cosa juzgada que impide la revisin de pronunciamientos firmes y definitivos. Por lo dems, de permitirse el empleo del amparo si
se ha optado por la va paralela, se colocara en ventaja al demandante, pues podra
utilizar todos los procesos existentes contra el demandado, violentando el principio
de igualdad en el ejercicio de los derechos procesales, y desnaturalizando su esencia
misma de ser remedio extraordinario no utilizable si ya han sido empleados instrumentos alternativos.

5. La

jurisprudencia durante la vigencia del cdigo procesal

constitucional

El Tribunal Constitucional ha reconocido la constitucionalidad de la opcin


subsidiaria acogida por el Cdigo como una posibilidad legtima para el diseo del
amparo en nuestro pas(107). Asimismo, ha fijado algunos precedentes que determinan su viabilidad cuando existen otros procesos judiciales, especialmente el contencioso-administrativo y el laboral.

5.1. Va

igualmente satisfactoria y proceso contencioso-adminis-

trativo

El precedente(108) emblemtico que determin cuando era procedente una demanda de amparo y cuando deba acudirse al proceso contencioso-administrativo,

(107) Algunos autores con interpretaciones que no compartimos, han sostenido que la propuesta efectuada por el Cdigo es
inconstitucional. As se ha afirmado que La derogacin de esta ley (se refiere a la Ley N 23506) por el CPCO, que
recoge la doctrina argentina, sin el sustento constitucional de esta, introduce un criterio restrictivo para la procedencia
de los procesos constitucionales, el cual, a nuestro juicio, restringe el alcance de estos procesos y resulta, por ello, incompatible con el artculo 200 de la Constitucin, () BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. El despido en el Derecho
Laboral peruano. 2a edicin, ARA Editores, Lima, 2006, pp. 373-374). En sentido similar, se ha afirmado que del texto
constitucional brota la alternatividad, CASTILLO CRDOVA, Luis. El amparo residual en el Per. Una cuestin de
ser o no ser. En: Justicia Constitucional. N 2, Palestra, Lima, 2005, p. 71.
(108) Una opinin crtica al carcter de precedente de la citada sentencia ha sido formulada por ARIANO DEHO, Eugenia.
Principio de autonoma procesal del Tribunal Constitucional? Algunas glosas a la sentencia del caso Anicama. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 85, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2005, pp. 34-35.

63

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

tratndose del derecho a la pensin, ha sido el caso Manuel Anicama Hernndez. En


tal oportunidad, el Tribunal seal que La va idnea para dilucidar los asuntos
pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el proceso contencioso-administrativo (Exp.
N 1417-2005-AA/TC, f. j. 51) j38 .
Para ello, interpret los alcances del artculo 3 de la Ley N 27584, Ley del
Proceso Contencioso Administrativo, segn el cual las actuaciones de la administracin pblica solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. El
Tribunal entendi que la remisin que hace la parte final de dicha norma a los procesos constitucionales se presenta cuando la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (f. j. 52).
De esta manera, puede concluirse que la va procesal ordinaria para la tutela procesal de los derechos frente a la actuacin u omisin de la Administracin Pblica, ser el proceso contencioso-administrativo(109), reconociendo que en casos de
urgencia siempre existirn algunas excepciones que permitan el empleo del amparo(110). Por tanto, la va procesal extraordinaria o reforzada del amparo quedar reservada exclusivamente cuando se afecte el contenido directamente protegido de
un derecho fundamental, que el TC asimila indebidamente al contenido esencial
del mismo.
Si se trata del contenido constitucional del derecho a la pensin, definido en el
caso Anicama, parecera que el TC ha entendido que siempre merece proteccin a
travs del proceso de amparo (f. j. 37); por lo menos, as lo sugiere el hecho que declare fundada la demanda sin evaluar las razones que justificaban no acudir a la va
paralela en el caso concreto. Es decir, en los supuestos referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, no sera necesario convencer al
juez de que el proceso contencioso-administrativo no constituye una va igualmente satisfactoria, pues pese a que no lo explicite el TC la urgencia se presumira.
De ser as, lo que se estara indicando es que en tales supuestos el amparo no sera
subsidiario.
Asimismo, si se trata de la afectacin de derechos laborales de trabajadores sujetos al rgimen laboral del Sector Pblico, la sentencia que ha fijado precedente ha
sido el caso Csar Bayln Flores (Exp. N 0206-2005-AA/TC) j44 . En tal oportunidad, sostuvo que en caso de despidos, impugnaciones de adjudicacin de plazas,

(109) HUAPAYA TAPIA, Ramn A. Tratado del proceso contencioso-administrativo. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 168.
(110) As lo indica el TC en su f. j. 37 c) pues, luego de precisar que la pensin mnima asciende a S/. 415,00, consider que
(), prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho monto, deber
acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relacin a la
suma especfica de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensin o renta superior, por
las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (v. gr.
los supuestos acreditados de graves estados de salud).

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AMPARO Y RESIDUALIDAD

desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos,
promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios, entre otros, deba acudirse al proceso
contencioso-administrativo. En tales supuestos la demanda de amparo sera improcedente (f. j. 22 y f. j. 23). Sin embargo, no se trata de una afirmacin absoluta pues:
Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa
administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de
amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental () (f. j. 24).
Es decir, mantiene el criterio de idoneidad y establece ciertos supuestos especficos en los que puede acudirse directamente al proceso de amparo.
Cabe indicar que en la STC N 1767-2007-PA/TC, f. j. 6 j45 , consider que debido a que el artculo 27 de la Ley N 27854 dispona que no se pueden ofrecer medios probatorios distintos de los que fueron materia de actuacin en el procedimiento administrativo sancionador, la va del proceso contencioso-administrativo no era
igualmente satisfactoria(111). Esta situacin ha cambiado pues el Decreto Legislativo
N 1067, publicado el 28 de junio de 2008, efectu varias reformas a la referida ley
y ahora la nueva versin del referido dispositivo seala que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo
que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podr
acompaarse los respectivos medios probatorios.

5.2. Va igualmente satisfactoria y proceso laboral


Adems, en el citado caso Bayln Flores el Tribunal fij un precedente decisivo
para determinar cundo procede acudir al proceso de amparo o al proceso laboral, si
ambas pretensiones estn referidas a la tutela de los derechos laborales de un trabajador sujeto al rgimen de la actividad privada. Lo hizo distinguiendo los casos en
que este debate se podra presentar.

(111) En este sentido afirm en su f. j. 8 que Es evidente, entonces, que no se puede aplicar el fundamento 54) de la sentencia antes sealada, que ordena la remisin de las demandas al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo,
sino ms bien la excepcin contenida en el fundamento 24) de la STC N 206-2005-PA/TC j44 , que seala: (...)
atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contencioso
administrativa no es la idnea proceder el amparo (...).

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SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

As, por un lado, sostuvo que tratndose de despidos incausados, fraudulentos


y nulos el amparo era procedente para disponer la reposicin del trabajador, tomando en cuenta determinados criterios.
Precisamente, en el caso Eugenio Llanos Huasco (Exp. N 976-2001-AA/TC, f. j.
15) j46 el Tribunal record que el despido incausado apareci en el caso Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per y otro c/ Telefnica del Per (Exp.
N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12) j47 a fin de cautelar la vigencia plena del artculo
22 de la Constitucin y dems conexos. En tal ocasin, declar fundada la demanda de amparo pues consider que se haba afectado el derecho al trabajo y la libertad
de sindicacin de los demandantes, disponiendo la no aplicacin al caso concreto
del artculo 34, segundo prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral que permita el despido
arbitrario de un trabajador con la sola obligacin de una indemnizacin especial(112)
y, por tanto, orden su reincorporacin(113). De esta manera, el Tribunal entendi en
el citado caso Llanos Huasco que esta modalidad de afectacin a los derechos laborales se presenta cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o
la labor que la justifique. A nuestro juicio, si se trata de un despido incausado la
va laboral no sera igualmente satisfactoria pues no permite la reposicin del trabajador, sino tan solo una indemnizacin; en cambio, en el amparo conforme a la jurisprudencia del TC si ser posible reponer las cosas al estado anterior(114).
Si se cuestiona un despido fraudulento, el mismo que se presenta cuando se
imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, el Tribunal ha interpretado que solo ser
procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar
la veracidad o falsedad de ellos (f. j. 8).

(112) Seala el citado dispositivo que Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta
en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 como nica reparacin
por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
(113) Una posicin crtica de esta sentencia ha sido esgrimida por autores como PASCO COSMPOLIS, Mario. Jurisprudencia constitucional en materia de despido laboral, y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, La subsidiariedad en los
procesos de amparo laboral. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES. Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral, Palestra, Lima, 2006.
(114) Como bien se ha indicado La compensacin econmica prevista para la gran mayora de casos de despido arbitrario si
se sigue la va ordinaria no resulta () una medida satisfactoria (), mientras que el amparo s, ya que busca reponer
las cosas al estado anterior de la violacin DONAYRE MONTESINOS, Christian. El carcter residual del amparo
en el Cdigo Procesal Constitucional peruano y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Derechos fundamentales y Derecho Procesal
Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 192. En sentido similar opina PUNTRIANO ROSAS, Csar. Criterios
de procedibilidad de la accin de amparo en materia de despido. A propsito del precedente vinculante del Tribunal
Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 147, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2006, p. 243.

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AMPARO Y RESIDUALIDAD

De otro lado, estableci casos puntuales en los que siempre ser posible acudir al amparo. As sostuvo que los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos (f. j. 14).
Asimismo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del
amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo. Y agreg que
el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin
que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado (f. j. 15). En definitiva, tratndose de supuestos de discriminacin, s proceder el amparo considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del
derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima
conveniente (f. j. 16).
Agreg en la citada sentencia que la demanda de amparo que cuestione la causa
justa de un despido ser improcedente cuando se trate de hechos controvertidos, o
cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin
de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo (f. j. 19).
Adems, seal que en los casos de despidos en los que no se solicita la reposicin, los actos de hostilidad del empleador(115), el incumplimiento de normas laborales y el pago de remuneraciones y beneficios econmicos que por mandato de la
ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la
va del amparo (f. j. 18).
Finalmente, el Tribunal (f. j. 20) precis los supuestos excepcionales en los cuales si ser posible acudir al proceso de amparo atendiendo a su carcter subsidiario y
urgente:
(), en aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia
de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a

(115) El Tribunal en su f. j. 18 precisa que son actos de hostilidad de acuerdo al artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso
fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de
ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del
trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Los actos contra la moral y todos
aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

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hechos controvertidos, (), no sern tramitados en el proceso de amparo, sino


en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, (). Solo en defecto
de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y
fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la
idnea, corresponder admitir el amparo.
La jurisprudencia reseada nos brinda algunas pautas para determinar cundo
se debe acudir al proceso contencioso-administrativo o a los procesos laborales por
tratarse de vas igualmente satisfactorias pues, como el propio Tribunal afirma,
constituyen el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales. No se trata
de una regla absoluta o rgida, pues atendiendo a las circunstancias del caso concreto el juez constitucional podr definir si abre la puerta al amparo o la misma permanece cerrada en funcin de la idoneidad de las vas existentes, de la urgencia de la
pretensin o de su gravedad. Adems, se han mencionado supuestos especficos que
siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos, generando la sensacin de que en
tales casos funcionara una especie de amparo alternativo. Por lo dems, se mantiene el criterio segn el cual si para acreditar la amenaza o afectacin a los derechos reclamados existe intensa controversia y no hay claridad probatoria, el amparo resulta improcedente. Esto no se debe al carcter subsidiario del amparo sino ms
bien a su naturaleza que torna imposible contar con un intenso debate probatorio en
dicho proceso.

5.3. Los criterios establecidos por la sala plena de la corte suprema


El 30 de octubre de 2007 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica acord aprobar una circular conteniendo pautas a considerar por los seores magistrados integrantes del Poder Judicial, sobre determinacin de va igualmente satisfactoria para iniciar un proceso de amparo. Se trata de una decisin
indita efectuada al amparo del artculo 80 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que fue remitida a todas las cortes superiores de justicia
del pas.
El citado acuerdo recomend a los jueces tener en cuenta los siguientes criterios para definir cuando existe una va igualmente satisfactoria:
a) Irreparabilidad del dao al derecho invocado si se recurre a los medios ordinarios de proteccin; b) Probanza que no existen vas ordinarias idneas para
tutelar un derecho (acreditando para ello evaluaciones sobre la rapidez, celeridad, inmediatez y prevencin en la tutela del derecho invocado); c) Anlisis
del trmite previsto a cada medio procesal, as como sobre la prontitud de esa
tramitacin; y d) Evaluacin acerca de la inminencia del peligro sobre el derecho invocado, la adopcin de medidas o procuracin de los medios para evitar
la irreversibilidad del dao alegado o acerca de la anticipacin con la cual toma
conocimiento de una causa.

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Se trata de una iniciativa interesante de la Corte Suprema que como bien seala toma en cuenta los criterios ya establecidos a nivel doctrinario y jurisprudencial
y que debe aplicarse en consonancia con los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional.

6. La reforma del proceso contencioso-administrativo: el proceso


urgente para tutelar el contenido esencial del derecho a la
pensin

El Decreto Legislativo N 1067, publicado el 28 de junio de 2008, introdujo


algunas modificaciones al proceso contencioso-administrativo que vienen generando cierto debate debido a la presencia de interpretaciones diferentes. Dicho decreto,
dictado dentro del paquete de normas destinadas a implementar el Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos, ha incorporado un proceso urgente para tutelar pretensiones referidas al contenido esencial del derecho a la pensin (artculo
24, inciso 3). Ello ha generado dudas respecto a si a partir de su vigencia ya no procede una demanda de amparo y, por tanto, los pensionistas deben acudir siempre
al contencioso-administrativo. En trminos prcticos, podra suceder que si un pensionista presenta una demanda de amparo para garantizar su derecho a una pensin
mnima, ella pueda ser rechazada liminarmente y remitida a los jueces contenciosoadministrativos para seguir el trmite del proceso urgente. Ese ser el efecto producido por la vigencia del citado decreto legislativo? No compartimos tal opinin.
Un argumento inicial es que los procesos constitucionales como el amparo
se regulan a travs de una ley orgnica. As lo establece expresamente el antepenltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. Por tanto, no es posible interpretar
que el referido decreto que no puede abordar materias reservadas a leyes orgnicas
(artculos 101 y 104) pretenda cerrar la puerta al amparo al introducir o desarrollar una determinada causal de improcedencia.
De otro lado, es preciso tomar en cuenta que la causal de improcedencia prevista por el artculo 5, inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, segn la cual no
procede el amparo cuando existan vas procedimentales especficas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho, debe interpretarse conjuntamente con el
principio pro actione, conforme al cual ante la duda debe favorecerse la continuidad
del proceso constitucional (artculo III).
Por lo dems, tratndose del derecho a la pensin el Tribunal Constitucional
(TC) como hemos indicado ha fijado un precedente vinculante en el caso Anicama (Exp. N 1417-2005-aa/TC, f. j. 37) j38 , precisando los supuestos en los cuales
procede acudir al proceso de amparo y aquellos en los que debe irse al contenciosoadministrativo. En tal ocasin, el TC determin las pretensiones que por pertenecer
al contenido esencial de dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo. A partir de dicha sentencia, los jueces se encontraban vinculados por el citado precedente. Sin embargo,

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la vigencia del Decreto Legislativo N 1067 parecera indicar que el proceso urgente sera la va igualmente satisfactoria para tutelar el contenido esencial del derecho
a la pensin y ya no lo sera el amparo. Si esa fuera la finalidad de la norma, podramos preguntarnos lo siguiente: un decreto legislativo puede modificar un precedente? Sin duda que no, pues el sustento jurdico de los precedentes es el artculo
VII del Cdigo Procesal Constitucional una ley orgnica y un simple decreto no
puede modificar dicho dispositivo.
Asimismo, la interpretacin segn la cual siempre que se trate del contenido
esencial del derecho a la pensin deber acudirse al proceso urgente incorporado
por la nueva regulacin del contencioso-administrativo, conducira a que jams se
pudiera presentar una demanda de amparo en defensa del derecho a la pensin. Tal
interpretacin sera sumamente restrictiva pues habra un derecho la pensin que
no podra tutelarse por el amparo, ni siquiera cuando se afecten sus contenidos bsicos. Ello, adems, sera incoherente, pues sera el nico de los derechos fundamentales que tendra dicho impedimento.
A nuestro juicio, lo nico que hace la reciente reforma al proceso contenciosoadministrativo es crear una va adicional de naturaleza urgente para tutelar el denominado contenido esencial del derecho a la pensin. Ello no cierra, ni expresa ni
implcitamente la puerta al amparo y, por tanto, no consideramos que se pueda rechazar liminarmente la demanda interpuesta. En estos casos, se presenta una suerte de opcin a favor del afectado: si desea va al contencioso y si no lo desea puede
acudir al proceso de amparo. Estamos ante un supuesto similar al que se presenta cuando se trata de un despido discriminatorio. Adems, ante la duda debe privilegiarse el principio pro actione para dar continuidad a los procesos constitucionales.
Un tema adicional, de especial relevancia, es la inmensa carga procesal que
an existe en los juzgados. La reciente creacin de una subespecialidad constitucional ameritara evaluar trimestralmente qu es lo que viene sucediendo para determinar si diez juzgados constitucionales en Lima resultan suficientes. Es indispensable
hacer un acompaamiento de esta iniciativa, cuya implementacin ha esperado varios aos. De lo contrario, la apuesta por contar con jueces especializados se encontrar con una realidad que har difcil y a veces imposible garantizar una verdadera tutela de urgencia y se habr perdido una nueva oportunidad para avanzar hacia
un cambio.

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