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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

IMPUTAO OBJETIVA NA OBRA DE CLAUS ROXIN E SUA


APLICAO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

CURITIBA
2006

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12

VALRIA PADOVANI DE SOUZA

IMPUTAO OBJETIVA NA OBRA DE CLAUS ROXIN E SUA


APLICAO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Dissertao apresentada como requisito


parcial obteno do grau de Mestre em
Direito Penal, Setor de Direito, Universidade
Federal do Paran.
Orientador: Professor Doutor Juarez Cirino
dos Santos.

CURITIBA
2006

13

TERMO DE APROVAO

VALRIA PADOVANI DE SOUZA

IMPUTAO OBJETIVA NA OBRA DE CLAUS ROXIN E SUA


APLICAO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre no


Curso de Ps-graduao em Direito Pblico, Setor de Cincias Jurdicas, da
Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos orientador


Setor de Cincias Jurdicas, UFPR

Prof. Dr. Luiz Alberto Machado


Setor de Cincias Jurdicas, UFPR

Prof. Dr. Gustavo Fruet


Braslia DF

CURITIBA
2006

14

Dedico este trabalho a todas as mulheres que, com


responsabilidade, exercem atividade profissional e
so mes. E especialmente meus filhos Pietro e
Lorenzo, razo da minha vida.

iv

15

De maneira especial, agradeo ao Professor


Doutor Juarez Cirino dos Santos, por ter semeado
em mim o interesse pelo tema e colocado, minha
disposio, seus conhecimentos e experincia ao
orientar os caminhos desta pesquisa, bem como
pela sua disponibilidade, gentileza e simpatia com
que sempre fui presenteada.
v

16

Do rio, que arrasta tudo, se diz


violento, mas ningum diz violentas as
margens que o comprimem.
Bertold Brecht
vi

17

SUMRIO

INTRODUO...........................................................................................................11
CAPTULO I EVOLUO DA TEORIA DO TIPO..................................................15
1. Relao de causalidade........................................................................................30
2 Teoria da Equivalncia das Condies...................................................................31
3 Teoria da Causalidade Adequada...........................................................................37
4 Teoria da Relevncia Tpica....................................................................................41
CAPTULO II IMPUTAO OBJETIVA.................................................................44
1 Origens....................................................................................................................45
2 A Imputao Objetiva na obra de Claus Roxin.......................................................52
.2.1 Criao e realizao de riscos............................................................................55
2.2 O fim de proteo da norma.................................................................................56
3 A Imputao Objetiva na obra de Gnther Jakobs .................................................57
CAPTULO III CRIAO DE RISCOS E EXCLUSO DA IMPUTAO.............61
1 Criao do risco socialmente permitido..................................................................64
2 Diminuio de riscos...............................................................................................66
3 Os chamados processos causais extraordinrios...................................................68
4 Condutas que no importem, pela sua relevncia, em aumento de perigo j
existente...............................................................................................................69
5 Criao de risco e curso causal hipottico..............................................................69
6. Excluso da Imputao..........................................................................................71
6.1 Excluso da imputao relativamente de resultado quando no est coberto
pelo fim de proteo da norma de cuidado................................................................71
vii

18

6.2 Excluso da imputao por falta de realizao de um risco no permitido..........74


6.3.Autolocao da vtima em risco............................................................................75
6.3.1 A contribuio a uma autolocao a perigo dolosa........................................ ..76
6.3.2 A heterocolocao em perigo consentida.........................................................81
6.3.3 A atribuio ao mbito de responsabilidade alheio...........................................86
6.3.4 Traumas sobre terceiros....................................................................................91
6.3.5 Danos posteriores.............................................................................................92
CAPTILO IV - TEORIA DA ELEVAO DO RISCO................................................93
1 .Criao de Risco no Permitido.............................................................................93
2 Elevao do risco permitido....................................................................................93
3 Dever de cuidado....................................................................................................95
4 Excluso da imputao relativamente a resultados que no esto cobertos pelo fim
de proteo da norma de cuidado .............................................................................97
5 Risco permitido e Princpio da Confiana..............................................................100
6 A proibio de regresso ........................................................................................102
7 Comportamento alternativo conforme o direito.....................................................104
CAPTULO V - APLICAO NO DIREITO BRASILEIRO ................................. .106
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................................................... 110

viii

19

RESUMO

Pretende-se na presente dissertao empreender reflexo acerca da


teoria da imputao objetiva, elegendo como pensamento central o desenvolvido por
Claus Roxin. Amparada na evoluo do delito, buscar-se- demonstrar o processo
que culminou em sua concepo atual, fruto da inadmissibilidade de que a simples
comprovao da causalidade emprica fosse suficiente para preencher o tipo
objetivo, atribuindo-se o resultado de leso do bem jurdico ao autor; dentro de um
pensamento teleolgico-racional, tambm chamado funcionalismo, atravs do qual o
mtodo axiomtico-dedutivo, baseado em verdades ontolgicas, prprio do
finalismo, d lugar a uma renormatizao da teoria jurdica do crime, de acordo com
os fins do direito penal. Valendo-se da concepo de que o Direito Penal tem por
funo a proteo de bens jurdicos, somente se justifica a proibio de aes que
lhe sejam, pelo menos, perigosas, utilizando-se, para tanto, da idia central do risco.
Assim, a atribuio do resultado de leso do bem jurdico pressupe, primeiro a
criao de risco para o bem jurdico pela ao do autor e, segundo, a realizao do
risco criado pelo autor no resultado de leso do bem jurdico, sendo estes os dois
pontos chaves desta teoria.

20

ix

RIASSUNTO

Si pretende con questa dissertazione intraprendere una riflessione


sulla teoria dellimputazione oggettiva, eleggendo come pensiero

centrale quello

svolto da Claus Roxin. Amparata sullevoluzione del reato, si cercher di dimostrare il


processo che culminato nella sua concezione attuale, frutto dellinammissibilit
che la semplice comprovazione della causalit empirica fosse sufficiente a riempire il
tipo oggettivo, attribuendosi il risultato di lesione del bene giuridico allautore; dentro
di un pensiero teleologico-razionale, detto anche funzionalismo, attraverso il quale il
metodo assiomatico-deduttivo, basato su verit ontologiche, proprio del finalismo,
da luogo ad una rinormatizzazione della teoria giuridica del reato, in conformit agli
scopi del diritto penale. Servendosi della concezione che il Diritto Penale ha per
funzione la protezione di beni giuridici, si giustifica soltanto la proibizione di azioni
che ad esso siano, almeno, pericolose, utilizzandosi, pertanto, dellidea centrale del
rischio. Cosi, lattribuzione del risultato di lesione del bene giuridico presuppone, in
primo luogo,

la creazione di rischio al bene giuridico dallazione dellautore e,

secondo, la realizzazione del rischio creato dall autore nel risultato di lesione del
bene giuridico, essendo questi i due punti chiavi di questa teoria.

21

INTRODUO

No se formulam conceitos desvinculados de seu contexto social.


Certamente, os pressupostos tericos fundamentais do Direito Penal recebem, do
contexto social em que aparecem e se constituem, o elemento nutriente que
determina o contedo dos mesmos, segundo a concepo que cada poca, pelas
disciplinas filosficas que plasmam o direito penal, tem do homem e da sociedade.
Ou seja, cada momento histrico traz uma idia diferente de sujeito e determina,
dessa forma, o significado de ao, de ilicitude, de culpabilidade e, por
conseqncia, os conceitos de crime e de pena.
O Direito Penal sempre buscou uma fundamentao cientfica para
justificar a sua interveno na vida privada do cidado. Este trabalho incessante
observa-se nos estudos desenvolvidos ao longo dos tempos, os quais refletem em
diversos sistemas, que vo se aprimorando cada vez mais.
Para o Direito Penal tradicional, o sujeito destinatrio de suas
normas o indivduo com suas condutas prprias. Para o funcionalismo penal, numa
viso Luhmanniana, ao revs, o que conta o sistema e suas comunicaes com o
meio que o circunda.
Em virtude de exercer o tipo penal uma funo primordial, para a
teoria do delito, pelo fato de trazer o modelo abstrato de ao proibida pelo
ordenamento jurdico, nele que se concentra o prembulo de qualquer modificao
na estrutura do fato punvel, at mesmo pela sua funo poltica de limitao do
poder estatal de punir.

22

Sob a tica naturalista, o tipo dos crimes materiais esgotava-se na


descrio de uma modificao no mundo exterior, sendo representado por uma
ao, nexo causal e resultado, de forma que o raciocnio usado conduzia
utopicamente a uma simplicidade lgico-formal de uma cincia exata.
Com o finalismo, foram acrescentados o dolo e os elementos
subjetivos especiais, de forma a integrarem a parte subjetiva do tipo, at ento
tratada como integrante da culpabilidade, permanecendo sua parte objetiva intacta.
No se admite mais que a simples constatao emprica de um
resultado causado por uma ao configure a tipicidade objetiva, fazendo-se
necessria a distino conceitual entre causalidade e imputao, isso porque a
legitimao da aplicao do Direito Penal requer a seleo daquelas condutas que
lhe sejam relevantes.
Foram vrias as tentativas visando um modo de limitar a causalidade
material; as teorias desenvolvidas para tanto no se mostram suficientes para atingir
seu objetivo, apresentando falhas em suas fundamentaes, limitando-se a excluir
os resultados imprevisveis, no construindo, assim, uma base slida.
O que atualmente se denomina de Teoria da Imputao Objetiva
o resultado de vrios estudos, discusses e proposies que se deram exatamente a
fim de apresentar uma soluo para a legitimao da aplicao do Direito Penal e
comporta diversos fundamentos tericos e frmulas de expresso, segundo a
direo funcionalista abraada por cada autor.
Ao contrrio do que se possa pensar, o debate acerca da imputao
objetiva no recente, mas remonta primeira metade do sculo XX. Ocorre,
entretanto, que a idia de imputao acabou passando despercebida pelos sistemas
ento vigentes, pelo domnio, primeiramente do naturalismo, e posteriormente, do

23

finalismo, sendo defendida por estes a auto-suficincia de suas construes


inexorveis.
Somente em 1970 que CLAUS ROXIN reacendeu as proposies
outrora salientadas por outros autores, devendo-se a ele o mrito da sistematizao
daquela teoria e enquadramento na teoria do delito atual.
Buscou-se assim, estabelecer critrios normativos que pudessem
fundamentar a imputao objetiva em relao a um resultado tpico, baseados na
idia central do risco. A teoria do fato punvel foi, por conseguinte, remoldada de
forma a permitir uma responsabilidade pessoal, e no meramente causal, sendo que
a atribuio do tipo objetivo passou a consistir na atribuio do resultado de leso do
bem jurdico ao autor, como obra dele. Pressupe-se a criao de um risco pelo
autor, para um bem jurdico, mais a realizao do risco criado no resultado de leso
do bem jurdico, fazendo-se uma filtragem das condutas penalmente relevantes no
mbito do prprio tipo, sendo a criao e a realizao do risco os alicerces base da
Imputao Objetiva. Pode-se ento estabelecer, como ponto comum entre as teorias
que tratam do assunto, o objetivo de fundamentar a imputao do resultado
primariamente, em critrios objetivos que deixem patente que determinado resultado
obra efetiva de algum agente que o assumiu como prprio.
Para melhor entender a teoria em questo, deve-se analisar seu
histrico e o contexto no qual se desenvolveu. Em verdade, a imputao objetiva
enquadra-se perfeitamente nos moldes da denominada cincia teleolgico-racional
ou funcional, a qual encontrou naquela um instrumento adequado para ordenar sua
estrutura, o que certamente lhe impulsionou de maneira considervel.

24

No se trata, entretanto, de uma teoria acabada, mas ainda em


construo, que vem tomando corpo por meio da imensurvel contribuio da
doutrina, principalmente alem.
Pretende-se, por meio do presente trabalho, expor o processo que
culminou na atual concepo da imputao objetiva, para uma melhor compreenso.
Em conseqncia, a abordagem aqui feita no esgota a matria, mas apenas a
apresenta, oferecendo uma colaborao limitada para a necessria discusso a seu
respeito.

25

CAPTULO I EVOLUO DA TEORIA DO TIPO


O Direito Penal, de acordo com as correntes de pensamentos das
diversas pocas, vem passando por vrias transformaes ao longo do tempo,
conseqncia da necessidade de que haja um sincronismo entre a estrutura
metodolgica destas e as transformaes sociais, a fim de torn-lo adequado e
eficaz.
Desta forma, ao crime foram introduzidos elementos fundamentais,
paulatinamente, a fim de que se pudesse chegar a um conceito completo e
suficientemente desenvolvido e, dentre estes, pode-se destacar a ao, mencionada
pela primeira vez por Albert Friedrich BERNER, em 1857; a formulao da
antijuridicidade objetiva, independe da culpabilidade, por Rudolph von IHERING, em
1867; o desenvolvimento do tipo, por Ernest BELING, em 1906; a culpabilidade, em
1907, por Reinhard FRANK, alm das noes de dolo e culpa trazidas por
MERKEL.1
A expresso Tatbestand tem traduo livre e corresponde figura
conceitual elaborada pela doutrina, sendo tipo sua nominao no mundo jurdico. Tal
conceito de tipo remonta ao de corpus delicti, usado para abarcar as caractersticas
de determinado delito2. Todavia passou por inmeros acrscimos conceituais que
realizaram perfeita mutao em sua concepo.
Tais mudanas foram fundamentais para o Direito Penal, motivos
pelos quais far-se- um breve histrico dos modelos de sua dogmtica, visando a

TAVARES, Juarez. Teorias do Delito (Variaes e Tendncias).So Paulo: Revista dos Tribunais.
1980, p. 15.
2
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, p. 153.

26

que se possa entender melhor como se deu sua evoluo que conduziu s atuais
tendncias, com especial foco Imputao Objetiva.
A evoluo da teoria do delito divide-se basicamente em trs etapas
representadas pelo sistema clssico (modelo de LISZT e BELING), sistema
neoclssico (influenciado pela filosofia neokantiana) e o finalismo. Em que pese a
resistncia que vem sendo oferecida por parte dos finalistas, a fase atual pode ser
considerada de transio, posto que aprimora o chamado sistema funcionalteolgico, tambm denominado funcionalismo.
Os fundamentos histrico-filosficos para cada uma destas etapas
so distintos: o classicismo teve seus alicerces no naturalismo que predominou no
sculo XIX. J o sistema neoclssico fundou-se nas idias neokantistas que levavam
valorao da realidade, enquanto que a teoria finalista buscou suas bases no
ontologismo, construindo um sistema lgico-real, com conceitos pr-jurdicos e
antropolgicos.
No final do sculo XIX, o vienense Franz VON LISZT, junto a
importantes doutrinadores, tais como ADOLPHE PRINS e VON HAMMEL,
proclamou a Escola Moderna Alem, onde com bases nas categorias cientficas do
mecanicismo do sculo XIX define ao com causao de modificao no mundo
exterior por meio de um comportamento humano voluntrio, hoje conhecido como
modelo clssico de ao.3
LISZT define o delito como ato contrrio ao direito, culpvel e
sancionado com uma pena, sendo que sua definio gira em torno do ato em si, o
qual considerado como um processo causal. Defende que de nenhuma validade
teria a existncia da pena se usada como arma da sociedade, como meio de luta

27

contra o crime, se no fossem estudados os aspectos e as causas interiores a este,


que seria sim um fato jurdico, mas que em sua retaguarda traria o fato humano e o
social, que constituem sua realidade fenomnica e influem nas geraes vindouras4.
Insiste na existncia da influncia das condies sociais, sobretudo as econmicas,
repelindo a idia do criminoso nato.
O resultado, para ele, incorpora-se ao como seu momento final
juridicamente mais relevante, composto de uma modificao no mundo exterior,
qualquer que seja seu mbito de alcance, podendo at ser a mudana psquica
sofrida pela vtima, haja vista que o mundo interior de outrem o mundo exterior ao
agente. 5
Os

aspectos

objetivos

subjetivos

so

representados,

respectivamente, pela antijuridicidade e pela culpabilidade, servindo inclusive para


diferenciar tais elementos, valorando-se naquela o ato, numa concepo objetivonormativa, enquanto nesta analisado o autor, de modo subjetivo-descritivo6.
conveniente recordar que LISZT defende mudanas no mbito dos
conceitos do Direito Penal, bem como na poltica criminal e na Criminologia,
admitindo a fuso entre estas e aquele.
No obstante ter logrado prestgio na Alemanha e seguidores de
vulto, a estrutura apresentada mostrava-se insuficiente, tendo em vista que havia
muitas condutas antijurdicas ou culpveis que, porm, no poderiam ser
consideradas como delitos.

Isso porque lhes falta um elemento que vincule as

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Moderna Teoria do Fato Punvel, p. 12.


Von LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, apud BRUNO., Anbal. Direito Penal Parte Geral, p. 127.
5
Idem., p. 299.
6
BRUNO,A. Idem, p. 17.
7
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual del derecho Penal, p. 56-57.
4

28

valoraes norma jurdico-penal, de forma a encaixar a ao com a descrio


contida naquelas.
No ano de 1906, ao publicar Die Leher von Verbrechen, BELING
desenvolve, pela primeira vez, um conceito de tipo totalmente independente frente
antijuricidade e culpabilidade, consistente na descrio exterior de delitos.

BRUNO chega a afirmar que aqui surgiu propriamente o estudo de tipo e de


tipicidade: antes, o conceito amplificado abrangia os pressupostos de punibilidade
(includas as noes de injusto e de culpvel). 9
O tipo causal de BELING tem duas caractersticas fundamentais:
desprovido de juzo de valor e livre de elementos anmico-subjetivos, limitando o
conceito s caractersticas objetivas do crime. Segundo CIRINO DOS SANTOS, a
ao humana determinaria o resultado, sem valorar-se a vontade do autor, como
uma forma sem contedo, um fantasma sem sangue, numa metfora do prprio
BELING.10
Ainda para ele, a valorao da conduta pertence norma, e no ao
tipo, que seria meramente formal. Com tal diferenciao, faz-se mais fcil buscar um
conceito analtico de delito e o prprio estudo da ao, segundo TAVARES, pois
houve a ciso entre a conduta (corpo de delito) e sua previso legal.11
Todavia, segundo WELZEL, chega a reconhecer que o tipo
seleciona, dentre as diversas condutas humanas, aquelas consideradas relevantes
para o Direito Penal, sendo estas jurdicas ou antijurdicas, mas no neutras.

12

Na

verdade, BELING pretende separar de forma inequvoca o tipo da antijuricidade,


8

ROXIN, Claus. Teoria del tipo penal, p. 56-57.


BRUNO, A. Direito Penal Parte Geral, p. 339.
10
CIRINO DOS SANTOS, A moderna teoria do fato punvel, p. 12.
11
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p.131.
12
WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman, p. 79-80.
9

29

atribuindo-lhe neutralidade. Logo, a constatao da tipicidade no significa de igual


forma a de antijuricidade, representando apenas seu indcio.13
Assim, tipicidade, antijuricidade e culpabilidade so elementos
totalmente distintos dentro do conceito de ao desenvolvido por LISZT e BELING,
no qual a ao fracionada em um processo causal externo, e o contedo da
vontade, interno, o que viabiliza a separao absoluta da antijuricidade e da
culpabilidade, respectivamente. 14
Entretanto, o chamado sistema clssico de LISZT e BELING
apresenta falhas, sendo alvo de muitas crticas por sua impossibilidade de solucionar
vrios problemas apresentados.
No campo da omisso, por exemplo, no h como fundamentar a
responsabilidade penal do agente. Para tanto, LISZT admite que aquela s restava
caracterizada no caso de um no fazer o esperado, evidenciando o carter
valorativo, e no neutro do tipo.15 Ademais, no h que se falar em movimentao
corporal em se tratando de omisso, contrariando o conceito naturalista de ao.
Da mesma forma, quanto aos delitos de mera conduta, o aspecto
externo restava prejudicado. Igualmente, no havia justificativa para o fato de, frente
descoberta dos elementos subjetivos na antijuricidade - por exemplo, na tentativa,
o dolo um elemento subjetivo do injusto- manter-se a distino bsica ente os
aspectos objetivos e os subjetivos, da forma com que vinha sendo vista at ento. 16
O nome de teoria causal da ao foi dado pelos finalistas ao
conceito naturalstico de ao e aos conceitos que dele decorreram,pois, consoante
13

Posteriormente, o prprio BELING admitiu o tipo como integrante da antijuridicidade, fato deduzido
de seu conceito de delito. TAVARES, J. Teoria do Injusto Penal, p. 133.
14
TAVARES, J. Idem, p. 161-163.
15
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Imputao Objetiva, p. 14.
16
WELZEL, H. Derecho Penal, p. 62.

30

palavras de WELZEL, o conceito causal de ao ontologicamente insustentvel e


axiologicamente inaplicvel. Justifica o mestre FRAGOSO17 que porque cinde
momentos inseparveis da estrutura do ser da ao, separando o contedo de seu
aspecto subjetivo, que sua essncia e lhe d forma. MAURACH, segundo o
mesmo autor, usou a alegoria de que a teoria causal seria um tronco, com
extremidades bem constitudas, mas sem cabea.
Somente graas a Max Ernest MAYER, que publicou seu Tratado de
Direito Penal em 1915, que foi relembrada e desenvolvida tal teoria, tendo em vista
que a doutrina havia rejeitado as idias de BELING, considerando-as sem utilidade.
Para MAYER18, a tipicidade o primeiro pressuposto da pena,
cumprindo uma funo to-somente indiciria da antijuricidade, sendo, portanto, a
ratio cognoscendi desta. Assim, quem age realizando o tipo provavelmente j
contrariou o direito vigente, mas tal indcio no est contido na proibio.
Posteriormente, na antijuridicidade, ser-lhe- atribudo um juzo de valor decorrente
da observao das normas jurdicas.
Claus ROXIN19 cita o exemplo utilizado por aquele autor,
mencionando a relao entre o fumo e o fogo, que seria a mesma que entre o tipo e
a antijuricidade, sendo que o fumo no fogo e nem contm fogo, mas indica sua
existncia at que se prove o contrrio.
Para MAYER a antijuridicidade verificada por meio de dois juzos:
um provisrio, de realizao do tipo, e um definitivo, por meio da inexistncia de
causa de justificao.20 Todavia, restou indiscutvel a impossibilidade da separao

17

FRAGOSO, H. C. Lies de Direito Penal, parte geral, tomo I, p.152.


TAVARES, J. Op. cit., p. 133.
19
ROXIN, C. Op. cit., p. 60-61.
20
MAYER, Max Ernst. Der Allgemeine. p. 173, apud TAVARES, J. In: Teoria do Injusto Penal. p. 134.
18

31

entre a descrio dos fatos e sua valorao, o que veio a desvirtuar a viso
totalmente descritiva do tipo. 21
Admite tambm a incluso de elementos normativos, os quais no
podem ser percebidos simplesmente pelos sentidos, tais como os conceitos de
falsidade, honestidade de uma jovem, maus tratos, periculosidade, etc., sendo estes
pertencentes autenticamente antijuricidade.
Contudo, seriam exceo regra, tendo em vista que no a
denotam, mas a fundamentam, sendo sua ratio essendi. MAYER, porm, defende
que a presena desses elementos constituiria apenas casos particulares,
representando, como dito, uma exceo. A partir da constatao de que no h
somente elementos descritivos, mas tambm aqueles que necessitam de uma
valorao, a teoria do tipo tem um grande impulso, evoluindo rapidamente.
Por fim, so evidenciados os elementos subjetivos do tipo, visto que
somente por meio deles que se pode identificar o injusto em certos fatos, como,
por exemplo, nos crimes de furto, roubo e estelionato, para os quais se faz
indispensvel uma inteno especfica, qual seja, a especial de apropriao ou de
enriquecimento,

respectivamente.

Como

bem

salienta

penalista

Juarez

TAVARES22, essas exigncias esto absolutamente em sintonia com o Cdigo


Penal Brasileiro, que, nos crimes citados, condiciona a integrao do tipo de injusto
a que as aes sejam praticadas para si ou para outrem, isto , no sentido de
apropriao ou de enriquecimento. Ao admitir-se a existncia de elementos
normativos e subjetivos no tipo, as contradies do sistema causalista restaram
evidentes.

21
22

ROXIN. Op. cit., p. 62-63.


TAVARES, J. Teorias do Delito, p. 39.

32

O penalista espanhol Santiago MIR PUIG23 coloca duas questes


principais acerca do assunto. Primeiramente, h impossibilidade de manter-se um
conceito causal de ao quando, luz de uma contemplao valorativa, se
reconhece que sua essncia era a finalidade. Alm desta, a diviso do delito nas
partes naturalstica, objetiva e subjetiva no procedia, perante a constatao de que
a diferena material entre a antijuridicidade e a culpabilidade no seria naturalista,
mas valorativa.
Contudo, ainda tentava-se manter o sistema LISZT-BELING. Para
que pudesse sobreviver e a fim de que pudessem ser rebatidas as crticas a seu
respeito, vo sendo elaborados novos fundamentos com base na filosofia
neokantista, que tem seu auge nessa poca e surge como soluo e resposta a tal
fase cientfica.24
No positivismo neokantiano ou neokantismo, a reflexo sobre as
idias de Kant d-se por meio da Escola Sulocidental Alem, que tem como
principais precursores Gustav RADBRUCH, M. E. MAYER e Edmund MEZGER. 25
Pretende-se a insero do Direito Penal na realidade a fim de recrila, introduzindo-se essa valorao ao sistema clssico de LISZT-BELING, formando
o conceito neoclssico do delito. 26
Acorde ensinamentos de TAVARES, h dois momentos distintos nos
quais tal teoria lana bases para a transformao da teoria do delito. No primeiro,
MAYER, MEZGER e GRNHUT estudam os elementos normativos do tipo.
Posteriormente, FISCHER, NAGLER e HEGLER elaboram a teoria dos elementos
subjetivos do injusto, que mais tarde foi objeto de estudo de MEZGER. Esta teoria
23
24

PUIG, Santiago Mir. Introduccin a las bases del Derecho Penal, p. 243.
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva, p. 16.

33

rechaa a postura de que a tipicidade e a antijuridicidade compem-se apenas de


caractersticas objetivas e subjetivas. 27
Ocorre verdadeira mudana em todos os mbitos do crime,
passando pela normatizao do tipo, a incluso da antijuricidade material, bem como
a concepo da culpabilidade como formao da vontade contrria ao dever.
MEZGER28 defendeu a estrutura bipartida do delito, que em vez de
conduta tpica, antijurdica e culpvel, seria ento definido como conduta tipicamente
antijurdica e culpvel. Em seu tratado (1931) afirmou que o tipo o fundamento da
antijuridicidade (ratio essendi) e no o elemento identificador, um indcio desta (ratio
cognoscendi). O injusto penal tem elementos prprios e, diversamente dos demais
ramos do direito, tem uma forma especial de aparecimento, qual seja, por meio da
realizao de conduta prevista como crime na lei penal. Ainda, que o ato de criao
legislativa do tipo contm diretamente a declarao de sua antijuricidade

29

, diante

da existncia de uma antijuricidade geral e de uma antijuricidade penal. Uma


conduta pode ser considerada ilcita sem ser necessariamente tipificada.
Exatamente por isso que, aps a sua tipificao, h que ser antijurdica, posto que j
o era de forma geral.
Com

base

no

pensamento

de

filsofos

da

corrente

de

ARISTTELES30, somente em 1930, com um trabalho de transcendncia da


Filosofia para o Direito Penal31, Hanz WELZEL lana as sementes de um novo rumo
para o Direito Penal, firmando sua teoria em razes puramente ontolgicas para

25

CAMARGO, A. L. C. Idem, p.26.


ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Derecho penal, p. 267.
27
TAVARES, J. Teoria do Injusto Penal, p. 134.
28
MEZGER, apud TAVARES., J. Teoria do Injusto Penal, p137
29
MEZGER, apud TAVARES., J. Op. cit., p. 64.
30
TAVARES, J. Teorias do Delito, p. 58.
31
PUIG, S. M. Op. cit., p. 248.
26

34

chegar a um conceito final de ao. Na finalidade est a base da vontade de prever


as conseqncias da interveno causal e dirigi-la a um fim.32
Diante do que ensina o penalista Anbal BRUNO33 sobre tal teoria,
no o simples querer alguma coisa que basta como contedo da vontade: a
vontade dirigida a um fim precisamente visado, isto que WELZEL considera a
espinha

dorsal

da

ao".

finalidade

confunde-se

com

dolosidade

(Vorsatzlichkeit). O dolo descartado da culpabilidade e includo na estrutura do


conceito de ao, fato este que, de acordo com o autor, se mostrou como o ponto
nevrlgico das crticas, na poca.
O legislador, desta forma, no pode modificar por sua vontade ou
opor seus interesses aos esquemas da ao final, tendo em vista que o sentido da
prpria ao seria assim o elemento essencial de configurao do injusto, acorde
nos leciona TAVARES.

34

Deve sim, segundo WELZEL, respeitar as estruturas

lgico-reais no objeto de sua regulao, para que esta no resulte falsa. A estrutura
ontolgica da ao anterior a qualquer valorao ou regulao.
Diante disso, a ao, por meio de uma conceituao pr-jurdica,
passa a ser considerada pela sua prpria essncia, que final, visto que no h
como separar a vontade de um ato humano, j que sempre dirigido a um fim.
Percebe-se que uma das caractersticas do finalismo abordar o delito culposo de
acordo com a conduo da atividade humana contida no tipo, seja embasando-se

32

Juarez Cirino dos Santos lembra que aqui se faz a distino entre fato natural e ao humana: o
primeiro fenmeno gerado pela causalidade, produto mecnico das relaes causais cegas,
enquanto que o segundo, a vontade a mola propulsora da ao, e a conscincia do fim sua
direo inteligente. SANTOS, J. C. dos. A moderna Teoria do Fato Punvel, p. 15.
33
BRUNO, A. Direito Penal, Parte Geral, p. 304-305.
34
TAVARES, J. Teoria do Injusto Penal, p. 138.

35

num juzo de valor negativo para tal atividade, seja num desvio do processo
causal.35
Assim sendo, a estrutura do delito sofre uma profunda alterao,
pelo fato de que, se a vontade est includa na ao, o dolo e a culpa devem integrar
o prprio tipo, agora dividido em objetivo e subjetivo, e no mais a culpabilidade.
Alis, esta ltima compreendida como puro juzo de reprovao sobre o autor, por
este no ter agido de outro modo, embora pudesse, ganhando relevncia a
possibilidade de agir conforme o direito. 36
O finalismo muito mais do que uma simples teoria do delito.
Significa dizer que o mero fato de se admitir um conceito final de ao no denota a
assuno do sistema finalista.
Toma-se o exemplo de MEZGER. O autor em questo anuiu
postura de que a vontade integra o ato humano; entretanto seu fundamento era
diverso, derivado de uma valorao neokantiana. Para ele a finalidade no uma
qualidade radicada no ser, mas sim atribuda pelas categorias mentais do homem,
de forma que o legislador no est vinculado ao conceito final ontolgico. 37
A teoria finalista traz a subjetivao do injusto e, ao mesmo tempo a
dessubjetivao e normatizao da culpabilidade, em total oposio ao sistema
clssico. 38
Objees ao finalismo so feitas quanto ao injusto pessoal, s
causas de justificao e quanto teoria da culpabilidade, tendo em vista que aquele

35

TAVARES, J. Teoria do Injusto Penal, p. 140.


TAVARES, J. Teorias do Delito, p.73.
37
PUIG, S. M. Op. cit., p.249.
38
ROXIN, C. Funcionalismo e teoria da Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 200.
36

36

conduziria a um Direito Penal do nimo enquanto esta leva em considerao a


conduta de vida e o carter.39
Na verdade, numa viso sinttica, o finalismo, apesar de todo seu
mrito e importantes conseqncias e derivaes, somente vem a acrescentar ao
conceito naturalista do tipo o aspecto subjetivo. Esta considerao essencial, na
medida em que o tipo objetivo permanece o mesmo, representado pela ao,
constatao da causalidade e do resultado.40
No obstante a oposio entre fundamentos bsicos da teoria
finalista e da Imputao Objetiva visto que aquela enfatiza o subjetivo, enquanto
esta, o objetivo , bem como de suas linhas metodolgicas tendo a primeira uma
premissa ontolgica e fulcrando-se em conceitos pr-jurdicos e estruturas lgicoreais, enquanto a outra se vale de premissas normativas so inegveis as
preciosas contribuies do finalismo para o surgimento da moderna Teoria da
Imputao Objetiva, as quais podem ser sintetizadas em trs tpicos: o
entendimento do ilcito como uma contrariedade a uma norma de determinao, a
importncia dada ao desvalo da ao e a valorizao da perspectiva ex ante do
juzo de ilicitude.41
Conforme a viso naturalista do tipo, a norma violada pelo autor
limitava-se a valorar resultados, tendo em vista que o injusto neles se esgotava,
sendo que a anlise deste dava-se justamente quanto alterao de estados, o que
levava a uma perspectiva exclusivamente ex post. Somente com o finalismo que
isto pde ser alterado, o que de enorme valia para a Imputao Objetiva, a qual,

39

TAVARES, J. Op. cit., p.88-89.


GRECO, Lus. In: ROXIN, C. Funcionalismo e teoria da Imputao Objetiva no Direito Penal,
Introduo, p. 07.
41
GRECO. L. Op. cit., p.37-39.
40

37

contudo, deixou de lado seus exageros, aproveitando-se de tais componentes com o


equilbrio necessrio.
Deste modo, no abstm de complementao medida que se faz
relevante das normas de valorao, bem como de uma perspectiva ex post e do
prprio desvalor do resultado. Isso se d no tocante realizao do risco no
resultado, em virtude do favorecimento

constatao

da

previsibilidade,

indispensvel para que se possa afirmar tal realizao. Se a vtima for portadora de
uma doena que anteriormente se desconhecia, como a diabetes, que influenciou
diretamente na ocorrncia do resultado, tal dado ftico mostra-se saliente, com
reflexos diretos na anlise da tipicidade da conduta.
O sistema finalista hoje adotado pela doutrina brasileira, sendo
consagrado pela Reforma Penal de 1984. Parece equivocar-se Lus GRECO quando
crtica a adoo da teoria finalista, com base nos limites de atuao do legislador,
tendo em vista que este pode dispor com obrigatoriedade sobre as conseqncias
jurdicas surgidas aps a ocorrncia de determinados fatos, mas no sobre as
teorias que a doutrina seguir em seu trabalho interpretativo.42 O autor segue
colocando que se o finalismo entende seu conceito de ao como uma realidade
ontolgica, pr-jurdica, independente do legislador, causa estranheza que se
fundamente o sistema finalista com a sua adoo pelo legislador. 43
No entanto, lamenta-se que ainda so ignoradas as novas teorias e
parmetros pelo Direito Penal Brasileiro, entre elas a da Imputao Objetiva.
Criticando o finalismo por seu ontologismo puro, Eberhard SCHMIDT
traz um conceito social de ao, o qual visa conciliar tal caracterstica com

42
43

GRECO. L. Idem e ibidem.


GRECO. L. Idem e ibidem.

38

valoraes normativas, incluindo em sua essncia a relevncia social, tendo em


vista que somente as aes neste mbito inseridas interessam para o Direito Penal.
Para tanto, conforme afirma MAURACH, a estrutura finalista
continuou a ser utilizada, permanecendo o dolo e a culpa no tipo, de forma que a
relevncia social constitua somente um atributo adicional quele. 44
Primeiramente, ENGISCH define ao como a causao voluntria
de conseqncias calculveis e socialmente relevantes.

45

Este conceito vai sendo

aprimorado com o auxlio de grandes penalistas, tais como MAURACH, JESCHECK,


WESSELS e, posteriormente, MAIHOFER. A dificuldade estava em definir o que era
socialmente relevante. Os artifcios usados para tal tarefa eram escassos,
perdendo valor a teoria em questo por embasar-se em critrio impreciso.
Incontestvel,

porm,

mrito

desta

ao

tentar

trabalhar

normativamente dentro do aspecto objetivo do tipo, a fim de que seja selecionado


somente aquilo em que o Direito Penal deve intervir, por mais que se estivesse
negando a prpria ao, quando somente o tipo objetivo deveria estar sendo
recusado, o que corretamente feito pela Imputao Objetiva. Para estes, o tipo
retrata a forma de expresso e a antijuridicidade do delito, e por isso fundamenta o
contedo de injusto, tanto no que concerne ao (desvalor do ato), quanto no que
se refere ao resultado (desvalor do resultado). 46

44

MAURACH, R. Derecho Penal, p. 257-63 apud BITENCOURT, Cezar Roberto;CONDE, Francisco


Muoz. Teoria Geral do Delito. p. 42.
45
ENGISCH, Kohlrausch-Festscchr, apud WESSELS, Johannes. Direito Penal - parte geral.Trad.
Juarez Tavarez. Porto Alegre: Fabris, 1976. p. 20.
46
TAVARES, J. Teoria do Injusto Penal, p. 143.

39

Atualmente, por serem os defensores da teoria social da ao


adeptos da Imputao Objetiva, a funo prtica desta foi reduzida excluso de
no-aes de qualquer valorao pelo Direito Penal47.
Com preciso, JESCHECK enumera os comportamentos de
antemo irrelevantes para a imputao jurdico-penal,48 quais sejam: atos reflexos,
estados de inconscincia e forma irresistvel (vis absoluta), nos casos de
incapacidade geral de ao, atividades procedentes de pessoas jurdicas e
processos psquicos (cogitaes no exteriorizadas).
Com o funcionalismo, teoria que tem em JAKOBS e ROXIN seus
principais expoentes, o injusto surge do confronto entre tipicidade e antijuridicidade.
De acordo com TAVARES49, JAKOBS defende que a diferenciao entre tipo e
antijuridicidade s tem importncia na identificao da espcie do erro que poderia
advir da falsa representao por parte do agente, no que se refere ao que a lei
aponta como defeso (ao tpica e seus elementos), e o que ela permite,
excepcionalmente (causas de justificao e seus elementos).
J ROXIN parte da busca de respostas ao questionamento de qual
significado deve se emprestar ao tipo, que se divide em trs aspectos: no sentido
sistemtico (como BELING lecionava), no sentido poltico-criminal e no sentido
dogmtico.50
Defende ainda a estrutura da teoria finalista, dividindo o tipo em
objetivo e subjetivo, sem deixar de advertir que a ao tpica composta de uma

47

GRECO, L. Op. cit, p. 36.


JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal , Parte General, p. 297-299.
49
TAVARES,J. Teoria do Injusto Penal, p. 144.
50
TAVARES,J. Idem. p. 144.
48

40

unidade de valores externos e internos que serviriam apenas ordem externa e que
deve ser desconsiderada quando contrarie o sentido de um conceito.51
Em vista do panorama histrico apresentado, denota-se que o
embate terico sobre a ao foi perdendo sua relevncia diante das novas
perspectivas que guiam o Direito Penal atualmente, dentre elas a Imputao
Objetiva. Todavia, as teorias sobre a relao de causalidade tambm carecem de
um olhar mais detalhado para que se compreenda de modo abrangente o olhar
jurdico contemporneo.

1 RELAO DE CAUSALIDADE

O tipo objetivo figura como parte externa do fato delituoso. Tratandose de crimes de mera conduta, a simples subsuno do feito com o tipo legal
satisfaz tal aspecto. Entretanto, nos casos de crime de resultado, faz-se necessria
a verificao do nexo causal.52
A questo da causalidade bastante antiga, apresentando
controvrsias. Abordar-se- adiante trs das principais teorias a esse respeito, quais
sejam: a da equivalncia das condies, a da causalidade adequada e a
denominada teoria da relevncia tpica.

51
52

TAVARES,J. Idem, ibidem.


BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito, p. 81.

41

2 TEORIA DA EQUIVALNCIA DAS CONDIES

Tambm intitulada teoria da conditio sine qua non ou teoria da


condio, elaborada em 1858 pelo processualista austraco Julius GLASER, teve
seus traos fundamentadamente rebuscados por Maximilian VON BURI, Conselheiro
do Imprio Alemo, que em seus estudos, consoante ensinamentos de Anibal
BRUNO, datados a partir de 1860, citava como seus predecessores KSTLIN,
BERNES E HALSCHNER.53
Faz uma equiparao, segundo FRAGOSO, entre causa, condio e
ocasio, contanto que tenham contribudo para o resultado,54 no traando, destarte,
nenhuma seleo entre as inumerveis condies pois considera que todas tm
idntico valor. No cabe sequer, pela concepo de VON BURI, distinguir entre
condies essenciais ou acidentais, pois todas as foras que tenham contribudo
para o resultado so essenciais e nenhuma pode ser desconsiderada, mesmo a
mais alheia ao fato, tendo em vista que, se o sujeito envidou esforos para produzir
tal resultado, dever responder pelo mesmo em toda a sua amplitude. Precisamente,
por esta igualdade de valorao, a teoria recebe tal nome: as condies so vistas
como causadoras, e toda a ao que causam tpica.
Curiosamente, uma doutrina que se distancia e paradoxalmente se
aproxima do significado advindo da Filosofia e das Cincias Naturais. Para a
equivalncia, a causa no a soma de todas as condies do resultado, como
vislumbram tais cincias, e sim cada uma delas, mesmo que tenham atuado
conjuntamente a muitas outras para alcanar o resultado. A teoria da equivalncia

53
54

BRUNO, A. Direito Penal, Tomo I, p.323.


FRAGOSO, H. C. Lies de Direito Penal, p. 164.

42

trata cada causa parcial como causa autnoma. Neste sentido, TAVARES conclui
que , portanto, uma teoria individualizadora no sentido de formar, com respeito a
cada uma destas condies, um processo causal independente.55 Todavia, a
questo em matria penal no se trata de estabelecer o conjunto total de condies,
e sim da relao entre uma ao humana determinada e seu resultado ou
conseqncia. ROXIN atenta para o fato de que a questo jurdica fundamental no
se resume a averiguar se determinadas circunstncias se do, mas em estabelecer
critrios em relao aos quais se quer imputar a uma pessoa determinados
resultados.56
Entretanto, conforme afirmado, a teoria em foco tambm aproximase das Cincias Naturais e da Filosofia, tomando o conceito de causalidade em seu
significado pr-jurdico, o que a capacitou para entrar em divergncia com certas
teorias individualizadoras da causalidade, as quais nada visavam alm de
estabelecer uma espcie de seleo, segundo critrios jurdicos, entre as condies
apresentadas. Assim, por exemplo, s seria considerada causa em sentido jurdico
aquela condio mais eficiente, a ltima condio posta pelo comportamento
humano, ou a condio estimulante (em oposio condio inibitria). 57
Utiliza-se o mtodo de eliminao hipottico que, chamado tambm
de frmula da excluso mental, teve sua criao atribuda erroneamente ao jurista
sueco THYRN. Todavia, GLASER foi seu verdadeiro elaborador, citado depois nos
estudos de VON BURI. Foi utilizado na jurisprudncia alem pela primeira vez no

55

TAVARES, J. Teoria do Injusto Penal, p. 258.


ROXIN, C. Problemas Fundamentais de Direito Penal, p. 145.
57
ROXIN traa crticas speras em relao a esta teoria, alegando no s que intil como pode
levar a erros, e ressalta que a maior parte da doutrina aceita a equivalncia nesta situao: nos
crimes comissivos, o nexo causal entre ao e condio uma condio necessria, mas no
suficiente para a imputao ao tipo objetivo, devendo-se assim recorrer a outros raciocnios de
imputao. ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 274-278.
56

43

ano de 1910; em nossa legislao ptria, o Cdigo Penal Brasileiro, ao enfocar a


relao de causalidade, recepciona tal frmula hipottica no seu Artigo 13, caput,
segunda parte.58
Afirmam seus adeptos que referida aplicao ao caso concreto
permite elucidar facilmente se h ou no nexo de causalidade entre a ao e o
resultado: este causado por uma ao, quando no pode esta ser supostamente
excluda sem que o resultado desaparea em sua forma concreta. De maneira que,
se excluda mentalmente a ao, e o resultado da mesma forma se produz, porque
no existe um nexo de causalidade entre o comportamento e a alterao no mundo
exterior: dessa forma, no houve real contribuio para o resultado.
Aplica-se a mesma estratgia mental para os casos de condutas
omissivas, s que de forma inversa, ao invs de excluir, inclui-se a conduta
mandada e, se a ao se realizasse e o fato no tivesse ocorrido, haveria ligao
entre a omisso e o resultado.
A teoria da equivalncia das condies obteve inmeras censuras, e
as mais incisivas no que tange ao dito regresso infinito desta excluso hipottica: se
toda condio causa, qualquer conduta anterior e criadora indireta daquela
circunstncia tambm seria considerada causa do resultado. Criar-se-ia assim uma
cadeia interminvel de aes causadoras do resultado. Poderia ento, fatalmente,
distanciar-se da realidade, como, por exemplo: ao fabricante de armas ou ao
fabricante de automveis, seriam atribudos incontveis homicdios, pois sem os
produtos fabricados sob suas responsabilidades, tais resultados no teriam ocorrido.
SPENDEL E WELZEL, em meados do sculo passado, rebateram a essas e a

58

Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

44

outras diversas crticas ao defender a tese de que, para a determinao de ser ou


no causa concreta de um resultado uma determinada ao, imprescindvel (...)
um prvio conhecimento abstrato da eficcia geral desse fator ou meio, pressuposto
lgico da frmula de pesquisa causal da teoria da equivalncia, que no se confunde
com pesquisa de propriedades fsicas ou qumicas de elementos naturais59
Tambm no caso de dupla causalidade alternativa h problemas:
quando vrias condies concorrem, mas cada uma j seria suficiente para causar o
resultado. Para tais situaes, WELZEL elaborou a frmula da eliminao global,
onde qualquer delas considerada causa. Assim, se num mesmo momento A e B
ministrassem doses igualmente letais de veneno a C, tanto as aes de A como B
seriam igualmente causadoras do resultado morte. Todavia, TAVARES salienta que,
caso comprovado que apenas uma das doses de veneno causou efetivamente a
morte, sem saber qual delas, ambos devem responder to-somente por tentativa de
homicdio em respeito ao princpio in dubio pro reo, que antes de tudo uma
conseqncia do princpio da presuno de inocncia e deve ser utilizado como
instrumento delimitador da incidncia normativa.60
Outra crtica a respeito de referida frmula d-se quanto s
situaes hipotticas. Suponha-se que um militar, acusado de ter fuzilado
ilegalmente um prisioneiro, argumenta que se ele no o tivesse feito, outro assim o
faria pela obedincia hierrquica. Destarte, se sua ao hipoteticamente no tivesse
sido praticada, o resultado no desapareceria. Fica claro que a teoria da
equivalncia no se adequa a estes casos, pois se o segundo soldado o tivesse
feito, utilizando-se da mesma teoria, tambm a ele no seria atribudo o resultado, e

59

CIRINO DOS SANTOS, J. A moderna Teoria do Fato Punvel, p. 52.


TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 212.

60

45

assim, no se verificaria a conduta causadora. Igualmente, aquele que lesione a


otro en una colisin de automotores, tampoco puede discutir la causalidad, porque el
mismo resultado hubiera sido causado por la conducta de un tercero.

61

Mais uma situao de inadequao em referido processo diz


respeito causa superveniente, outrora denominada concausa. Ela vista como
qualquer outra causa e no se sobressai diante das outras. O Cdigo Penal
Brasileiro, em seu artigo 13, 1, tendo por objetivo balizar o regresso infinito,
utilizou frmula que desfigura a teoria da equivalncia nesse caso quando dita: A
supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando,
por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem
os praticou. 62
Quanto interrupo da relao de causalidade, os que advogam
em favor da teoria em estudo acreditam que no sucede. O acontecimento
extraordinrio em uma relao condicional no tem influncia na causalidade. Assim,
pensam que no se interrompe a causalidade porque entre a conduta e o resultado
ocorre a atividade dolosa de um terceiro.63 Em geral, pode-se afirmar que a relao
de causalidade no admite interrupo alguma: considera-se que as condies
(sejam elas anteriores, simultneas ou supervenientes) no tm efeito excludente do
nexo causal. H64 o exemplo de algum que, durante uma rixa, sofre leses leves,
mas

61

durante

interveno

cirrgica

perfaz

choque

anafiltico

vem

DIAZ, Claudia Lopes. Introduccin a la Imputacin Objetiva, p. 36.


CDIGO PENAL BRASILEIRO.
63
Em oposio a esta criou-se a chamada teoria da proibio de regresso no mbito do delito
culposo, patrocinada por FRANK e afastada na jurisprudncia alem: em caso de favorecimento
imprudente de uma conduta dolosa, interromper-se-ia a relao de causalidade por interveno de
um terceiro, salvo normas prprias do induzimento e do auxlio. ROXIN, C. Funcionalismo e
Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 295.
64
ROXIN, C. Idem.Ibidem
62

46

morrer:causadores do resultado sero todos, pois todas foram as condies


causadoras do resultado morte.
No caso de causas intermedirias culposas, estas tambm no
so enfocadas como influentes sobre o nexo causal: se um indivduo leva consigo
uma arma em visita a um restaurante, deposita seu agasalho na chapelaria e o
funcionrio desta vem a atingir acidentalmente um colega, tanto o visitante quanto o
funcionrio devero responder pelo resultado.
Entretanto cabe alertar que, se essa interrupo vem a anular ou
impedir os efeitos da primeira conduta, ultrapassando-a, j no h mais nexo algum
entre essa ltima e o resultado.
Para ROXIN, tanto raro quanto de difcil elucidao o caso de
interrupo de cursos causais salvadores, por exemplo: algum destri a mangueira
do corpo de bombeiros que teria apagado o incndio, ou destri o nico frasco com
medicamento capaz de salvar a vida de outrem. Nesses casos, o autor
punido pelo crime comissivo consumado, pois o curso causal por ele cessado
evitaria quase que certamente o resultado tpico. Estas so hipteses de
interrupo de causalidades dirigidas proteo do bem jurdico: impedir a ao de
processos ativados para a proteo do bem jurdico tem a mesma eficcia causal
que acionar processos de destruio do bem jurdico, se ocorre o resultado de leso
pela excluso daqueles ou atuao destes. Ao contrrio, inexiste relao de
causalidade se a ao obstada ineficaz para produzir o resultado (...).65 Aqui, a
causalidade do agente, se considerada como fora eficiente, no parece no curso
causal real (o fogo), s lhe tendo neutralizado um bice potencial. Entretanto, o

65

CIRINO DOS SANTOS, J. A Moderna Teoria do Fato Punvel. p.55.

47

direito satisfaz-se

com uma sucesso determinante, contnua de eventos. Esta

sucesso est presente neste caso, haja vista que o impedimento do ato salvador foi
crucial.

3 TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA

Criada por VON BAR, em 1871, e tendo seu desenvolvimento


atribudo ao lgico e mdico alemo JOHANNES KRIES, em escritos datados de
1886, durante muito tempo foi aceita na doutrina junto teoria da equivalncia, e at
hoje se encontra em uma o complemento da outra.
Proclama que, em Direito Penal, tem-se como causa apenas aquela
conduta adequada para produzir o resultado tpico, valendo-se do juzo da
possibilidade e da probabilidade, utilizando-se do critrio da prognose objetiva
posterior, termo criado por MAX RMELIN principalmente para o Direito Civil, que
seria a anlise da previsibilidade do sujeito, de acordo com que um homem
prudente, dotado de conhecimentos mdios, adicionados aos que possua no
momento da ao, entendesse como tal, eliminando assim as condutas que
produzem o resultado por acidente. Considera-se condio aquela conduta que
eleva a possibilidade de produo de um resultado, quando provvel que o
comportamento tenha trazido consigo o resultado. Assim sendo, considerada
irrelevante e excluda de apreciao aquela que infortunadamente, por acaso,
contribuiu para o resultado, porquanto uma causao no adequada e fortuita que
d lugar a esses resultados, mas isto excepcionalmente, e ento s pode ser
avaliada em determinados casos concretos e fora do encalo do direito.

48

Ao aplicar-se esta teoria, passam-se duas fases distintas: primeiro


comprova-se a relao de causalidade e, a posteriori, verifica-se se esta relao
tipicamente relevante.
TAVARES entende que, desta forma, se busca mais a imputao do
que a relao causal, pois pretende delimitar a causalidade natural. Parte
primeiramente da frmula de eliminao hipottica. Se verificar-se que inexiste
causalidade, tal verificao deve ser desconsiderada. Mas se a causalidade for
detectada, isto no quer dizer que obrigatoriamente ela adequada. KRIES sugeriu
que o grau de probabilidade fosse apurado segundo a previsibilidade do prprio
agente, mas a haveria confuso entre a causalidade e a culpabilidade. A partir
desta constatao, por meio da j mencionada prognose objetiva posterior, o juiz
buscar se a conduta representa uma tendncia geral produo do resultado:
coloca-se no ponto de vista de um observador que se posiciona antes do fato, que
seja prudente e tenha conhecimentos especiais, alm daqueles prprios do crculo
social do autor.66 Este critrio, que tambm chamado de prognose pstumaobjetiva por VON LISZT, proclama que o decisivo o curso normal da corrente
causal que prende a manifestao de vontade do sujeito ao resultado, previsvel,
no a priori pelo agente, mas ex-post pelo juiz.67
DIAZ verifica ento que a possibilidade e a probabilidade so as
bases da teoria de KRIES: o clculo desta tem que ser feito de antemo e
essencialmente desde o ponto do sujeito que atua ou se omite.68 O juzo de
adequao no pode fundamentar-se na absoluta certeza, seno na estatstica
e fundamentalmente conforme a experincia da vida, sem desconhecer o saber
66
67

CIRINO DOS SANTOS, J. Op. cit., p.56.


BRUNO, A. Direito Penal, p. 326.

49

normativo. H que se levar em considerao as condies que o agente conhecia no


momento de atuar (no caso de delitos dolosos) ou as que o sujeito podia e devia
conhecer (em delitos culposos).
Esta teoria permite eliminar processos causais invulgares: evita o
regresso ad infinitum da teoria da equivalncia, ao considerar, por exemplo, que os
ascendentes do criminoso no so causa dos atos por ele praticados, alm de
permitir a excluso de cursos causais fantasiosos, totalmente fora do clculo
racional. Assim sendo, o causador de um acidente automobilstico, cuja vtima de
leses leves morre num incndio dentro do hospital, no pode ser considerado
causador do resultado.
ROXIN afirma o que MEZGER havia reconhecido rapidamente: a
teoria da adequao no se tratava de teoria da causalidade, mas de imputao, de
responsabilizao, no constituindo ainda uma teoria da atribuio tpica69. Dessa
maneira, somente permite resolver os dilemas dos chamados cursos causais
extraordinrios, mas no constitui uma explicao genrica do que a conduta
proibida. Tambm tem como limites qualificar os acontecimentos segundo critrios
estatsticos ou de causalidade costumeira. A soluo do problema passa a depender
de um nmero ilimitado de pressupostos, pondera VON LISZT.70
Todavia,

no

parece

razovel

basear-se

num

conceito

de

possibilidade, onde esta no existe, e sim a realidade de um evento in concreto.


Outrossim, critica-se nesta teoria sua relatividade, haja vista a possibilidade de haver
condies atpicas ou anormais que, apesar de no serem consideradas habituais,
68

DIAZ, C. L. Op. cit., p. 40.


MEZGER, apud Roxin, tinha por intento decifrar que cursos causais seriam relevantes em uma
interpretao racional dos tipos, e no s com base nos princpios da adequao. ROXIN, C.
Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 305.
70
BRUNO, A. Direito Penal, p. 327.
69

50

sob o ponto de vista dos meios e condies em que o evento sucede, so de


importncia para o tipo penal, pois o autor pode conhecer os fatores causais que
excepcionalmente conduzem ao resultado.
Por outro lado, introduz o critrio da previsibilidade, antecipando a
questo da responsabilidade e transcendendo do domnio prprio da causalidade.
BATTAGLINI afirma que esta teoria introduz um juzo de clculo subjetivo, quando
se trata apenas da produo de um fenmeno. evidente que tudo o que se refere
ao elemento psquico nada tem a fazer com o nexo causal em sentido objetivo. 71
Contudo, o modelo da adequao insuficiente, mesmo como teoria
da imputao, se se (sic) imaginar que basta a adequao de um
curso causal para que o problema de imputao esteja resolvido.(...)
O princpio da adequao unicamente um elemento estrutural de
qualquer maneira importante dentro da teoria geral da imputao.
Ele nela absorvido, no precisando mais ser tratado
separadamente nos quadros de uma teoria autnoma.72

71
72

BRUNO, A. Idem e ibidem.


ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 305.

51

4 TEORIA DA RELEVNCIA TPICA

Para seus precursores, a questo da causalidade propriamente dita


s resolve-se pela teoria de equivalncia das condies, e,a teoria da adequao
no determina o nexo causal e sim a relevncia jurdica de tal condio. Aqui
encontra-se o grande mrito desta teoria, o que a coloca como precursora da teoria
da imputao objetiva: atribui valor devido relevncia jurdica. Segundo ANIBAL
BRUNO73, foi assim consubstanciada na juno da teoria da equivalncia com a da
causalidade adequada: separou a questo ontolgica (causalidade) do problema
normativo (relevncia). Essa ltima ocorre em duas etapas: abarca o juzo de
adequao em um primeiro momento, onde o que interessa o objetivamente
previsvel, e o que for imprevisvel para um homem prudente ser irrelevante. Aqui
entra um segundo critrio: a interpretao teleolgica dos tipos, ou seja, a
interpretao de cada tipo especfico: o telos de cada tipo penal dir o que poder
ser considerado relevante. Como ilustrao, afirma-se que o fato de um anfitrio ter
convidado amigos para uma festa e, ao receb-los, um deles morre ao cair num
buraco na garagem (falha de algum empregado) no o faz culpado de homicdio,
pois no pode ser considerado, indubitavelmente, autor de uma conduta tpica.74
Observa-se que, com as lacunas deixadas diante da limitao do
regresso infinito, houve a necessidade de abordar-se de modo mais especfico os
crimes qualificados pelo resultado, praticados em co-autoria, pois neles h sempre o
risco de que a responsabilidade pelo resultado mais grave seja dada ao agente

73
74

BRUNO, A. Direito Penal, p.328.


DIAZ, C. L. Op. cit., p. 45.

52

como simples conseqncia de sua atuao anterior contrria ao direito. Sob a


sombra desta teoria, h necessidade de verificar se a causalidade est prxima ou
distante do processo que o tipo legal traa como proibido, bem como questionar o
fim de proteo da norma. Caso se distancie delas, o agente no poder ser
responsabilizado, e sim aquele que atuou com relevncia tpica, isto , aquele que
produziu o resultado mais grave dentro do desdobramento daquela atividade tpica.
Oportunamente, cabe traar os liames entre causalidade e
imputao de resultado, conforme ensinamentos de TAVARES, que utiliza-se da
doutrina germnica ao afirmar: A causalidade ser decidida pela teoria da condio.
A imputao teria por base a relevncia jurdico-penal do processo causal, que s
reconheceria as condies tipicamente adequadas a produzir o resultado, sob o
enfoque da finalidade protetiva da norma e as particularidades concretas do tipo
legal de crime.75
Tal abordagem sobre a finalidade, o fim da conduta, desaguou nos
fins do Direito Penal e fins da pena, que acabaram por ser objeto de estudo de
ROXIN, em sua moderna teoria da imputao objetiva. ROXIN e JESCHECK
lamentam que MEZGER falhou ao considerar o ponto de vista interpretativo um
problema da Parte Especial, apenas. 76
J TAVARES afirma que ela trabalha com critrios exclusivamente
normativos, mas que estes clamam por decises exegticas do sentido de cada tipo
penal para serem vlidos.77

75

TAVARES, J. Teoria do Injusto Penal, p. 221.


ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 280.
77
TAVARES, J. Op. cit., p. 222.
76

53

Percebe-se que

teoria

acaba resolvendo o problema da

responsabilidade penal, e no o da causalidade, pois ultrapassa os limites desta.


MEZGER comprova tal assertiva ao, ele mesmo, definir os pressupostos da
punibilidade: a conexo causal do ato de vontade com o resultado, a relevncia
jurdica de tal conexo e, por ltimo, mas no menos considerada, a culpabilidade
do sujeito.78 Sabe-se que a causalidade tem sua valorao apenas quando se trata
da responsabilidade penal.

78

BRUNO, A. Direito Penal, p. 329.

54

CAPTULO II IMPUTAO OBJETIVA

Semanticamente, o vocbulo imputar est definido no Dicionrio


Aurlio de Lngua Portuguesa como: atribuir (a algum) a responsabilidade de.
Entretanto, no universo das leis, imputar tem valoraes distintas, no campo do
Direito Processual Penal e no do Direito Civil. No caso do primeiro, significa atribuir
ao sujeito certa participao criminosa em feito que apresenta caractersticas de
delito ou falta, correspondendo relao existente entre o acontecimento e a
vontade. Em Direito Civil, afirma-se que uma conduta (ao ou omisso) atribuvel
ao ser humano.79
A imputao objetiva apresenta-se como um complemento das
diversas teorias causais. Quando se afirma que algum causou determinado fato, se
est transmitindo que aquele acontecimento obra de sua vontade e no de um
acontecimento acidental. O fato a realizao da vontade, e a imputao o juzo
que relaciona o fato com a vontade.80 chamada de objetiva, segundo RGIS
PRADO81, porque a previsibilidade no aferida com base na capacidade de
conhecimentos do autor concreto, mas de acordo com um critrio geral e objetivo, o
do homem inteligente e prudente.

79

MARTN, Mari ngeles Rueda. La Teoria de la Imputacin Objetiva del Resultado en el Delito Dolso
de Accin, p. 64.
80
PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro, vol. I, Parte Geral, p. 267.
81
PRADO, L. R. Idem, p. 268.

55

1 ORIGENS

No mundo da Filosofia, PLATO pode ser considerado o primeiro a


esboar a idia da escolha que cada um faz sobre seu prprio destino. Mas
ARISTTELES foi mais a fundo, iniciando com a definio de virtude: disposio
racional que leva o homem a fazer bem sua tarefa. Pode-se mesmo dizer que quem
determinou pela primeira vez os princpios da imputao foi ele, estudando as
estruturas jurdicas a priori, isto , as categorias ontolgicas.82 O princpio mais geral
da imputao em ARISTTELES o domnio do fato, no sentido de que uma ao
somente imputvel se estiver em nosso poder, ou se somos seus donos, de modo
que tambm poderamos realizar de outra forma. Afirmou o pensador que o homem
age voluntariamente, pois nele encontra-se o princpio que move as partes
apropriadas do corpo em tais aes; aquelas coisas cujo princpio motor est em
ns, em ns est igualmente o faz-las ou no as fazer.83 Estes princpios da
imputao referem-se, sobretudo, estrutura e aos elementos categoriais da ao
humana, e tambm aos fundamentos essenciais do juzo de culpa. Portanto,
ARISTTELES centra-se na estrutura teleolgica da ao e nos informa sobre o
princpio da imputao.
Nesta estrutura dos elementos da ao humana, descrita por
Aristteles, est o ncleo da teoria final da ao, Parece, pois, que, como j ficou
dito, o homem o princpio das aes; ora, a deliberao gira em torno de coisas a
serem feitas pelo prprio agente, e as aes tm em vista outra coisa que no elas

82
83

ARISTTELES. tica - Coleo os Pensadores. p281.


ARISTTELES. Idem e ibidem.

56

mesmas.84 Com efeito, o fim no pode ser objeto de deliberao, mas apenas o
meio85, para determinar a continuao: o objeto de escolha uma coisa que est ao
nosso alcance e que desejada aps deliberao, a escolha um desejo deliberado
de coisas que esto ao nosso alcance (...) porque, aps decidir em resultado de uma
deliberao, desejamos de acordo com o que deliberamos.86
Considera-se, desta forma, descrita em linhas gerais a escolha,
estabelecida a natureza dos seus objetos e o fato de que ela diz respeito. Esta
estrutura teleolgica coincide com o modelo da teoria final da ao, na qual se
encontra, em primeiro lugar, a colocao da meta da ao, seguida pela escolha do
meio para o fim, e conclui com a aplicao deste meio para consecuo daquele fim.
Portanto, em seu conceito de imputao, interessa a vontade atual, o acionamento
da vontade, que representa uma ao de exerccio dos hbitos bons e maus.
Todo conceito destaca, pois, o domnio do fato como elemento ontolgico imanente
da estrutura da imputao. Na imputao, trata-se ento de determinar que um fato,
com independncia de sua valorao, obra de um autor determinado, e isto se
constata mediante a comprovao de que o autor teve o domnio daquele fato.
A prescrio mais antiga considerava que o tipo objetivo se perfazia
apenas com a causalidade do comportamento do autor. No caso de crimes dolosos
comissivos, tentava-se negar o dolo para resolver situaes em que a punio
parecia inapropriada, pois se o tipo objetivo foi preenchido, s a negao do animus
poderia ser a soluo.
Samuel PUFFENDORF, filsofo do Direito Natural, trouxe em 1694 o
termo imputao de volta com a dita teoria da imputao, utilizando-se de dois
84
85

ARISTTELES. Idem e ibidem.


ARISTTELES. Op. cit., p. 286.

57

termos para explicar o contedo de imputao: a imputativitas est formada pelos


elementos materiais da imputabilidade e as condies de sua excluso, e assim
determinar-se-ia se a relao de pertinncia da ao livre do autor. J a imputatio,
como assinalou WELZEL, refere-se s operaes judiciais ex post de comprovao,
em primeiro lugar da afluncia dos elementos da imputativitas, e em segundo lugar,
a valorao do fato.87 De acordo com SCHNNEMANN, a imputatio de
PUFFENDORF significava realmente a imputao (objetiva e subjetiva) do tipo, e
no s do resultado do delito.88
Posterior a seus estudos, a cincia do Direito Penal faz uma
distino que fraciona entre uma parte subjetiva e outra objetiva do delito, a elas
aplicando-se os conceitos de imputatio facti (ou imputao do objetivo) e imputatio
iuris (ou imputao do subjetivo).
Entretanto, HEGEL projetou, com sua filosofia idealista do Direito, o
nascedouro das idias que a teoria da imputao objetiva preconiza: buscava
imputar ao sujeito, de uma infinidade de cursos causais, um apenas que fosse
considerado de sua autoria. Se h que se garantir o reconhecimento da pessoa, h
que se estar seguro de que o autor est ciente de que o resultado produzido por sua
ao legalmente desaprovado. Ultrapassando os limites do conceito de sujeito,
descreve a pessoa como aquele ser humano que determinado por meio de sua
prpria vontade: vislumbra o homem como um ser racional, portador de uma razo
supra-individual, composto de sujeito e esprito. Para ele a ao a objetivao da
vontade. Percebe-se aqui que HEGEL s abordou a imputao de aes dolosas,
86

ARISTTELES. Idem e Ibidem.


WELZEL, apud MARTN, M. A. R. La Teoria da Imputacin Objetiva del Resultado en el Delito
Doloso de Accin, p. 69.
88
SCHNEMANN, Bernd. Temas actuales e permanentes del Derecho Penal despus del milenio, p.
72.
87

58

desconsiderando a responsabilidade por culpa, haja vista ser esta externa sua
vontade.
Fazem-se importantes tais estudos porque, segundo MARTN89, foi a
primeira vez em que surge um projeto de constituio do mundo exterior
manifestado na ao e que abrangeria a atividade imediata do sujeito, os
resultados e os fatos decorrentes dela, ao mesmo tempo que as situa em um nexo
teleolgico, vez que tal atividade controlada pela vontade e realiza-se com um fim.
A ao apresenta-se, destarte, com uma totalidade de sentido, para a qual
decisiva uma direo final da ao e no a pura causalidade, sem que tenha lugar
uma distino da vontade entre sua funo originadora da causalidade e o contedo
de sua representao. Assim, por ser a ao manifestao da vontade que se
estabelece sua relao com os estudos de PUFFENDORF.
O jurisfilsofo e civilista Karl LARENZ, em sua tese de doutorado
datada de 1927, aprofundou as bases dos estudos de imputao de HEGEL,
tentando primeiramente desvincular a adequao da causalidade ao defender que
se deveria exigir a causalidade objetivamente imputvel, em vez de causalidade
adequada90. A questo da imputao pode ser discutida primeiramente, sem
necessidade de uma valorao moral. Para ele, h questes decisivas a serem
levantadas, pois o problema fundamental da teoria da imputao : o que se pode
atribuir ao sujeito como sua ao, sobre o que ele responsvel?91 Ou, em outras
palavras, qual aquele resultado que se perfaz como produto de nossa ao e qual

89

MARTN. M. . R.Op. cit.,p. 69.


SANCINETTI, Marcelo A. et al. Teoras Actuales en el Derecho Penal, p. 187.
91
Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Ein Beitrag zur Philosophie
des kritischen idealismus und zur Lehre von der Juristischen Kausalitt. Leipzig, 1927 p. 51,
LARENZ, apud SANCINETTI M.OBRA.p. 187.
90

59

entendido como mero acaso? Ento, o acaso tudo que no est na finalidade, na
vontade do sujeito.
Em decorrncia, a finalidade passa do simplismo (aquilo que se
previu e quis) para tudo aquilo que a ao visa a atingir objetivamente. Assim, a
finalidade da ao tudo aquilo que for objetivamente previsvel: exige-se para sua
concretizao que haja possibilidade de previso como critrio de imputao92.
Ir, desta forma, verificar se no o autor do fato, mas a pessoa, o ser racional
estaria em condies de prever e ter vontade de que ocorresse determinado
acontecimento. Converte-se esta averiguao em um juzo teleolgico: o fato
realizado pelo autor estava dirigido por sua vontade? Foi ou no previsvel
objetivamente? Se afirmativa a resposta, se era previsto que causasse tal
resultado, este ser imputado ao autor em virtude da possibilidade de t-lo previsto e
evitado.
Alguns anos depois, mais precisamente em 1930, surge um artigo
de homenagem a LARENZ, de autoria de Richard HONIG, intitulado Causalidade e
Imputao Objetiva. Proclama neste que o objeto exclusivo do juzo de imputao
a ao humana, mas a direo da vontade chave-mestra para que este juzo se
perfaa corretamente. Siempre se trata de demostrar el accionamento de la
voluntad como objeto apropiado del posterior juicio jurdico-penal. (...) As, la relacin
normal presupuesta por el legislador entre la actividad y el resultado y por eso,
tambin aqu la imputacin objetiva del resultado en la conducta ativa es un
elemento constitutivo.93

92

GRECO, L. In: Roxin, C.. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, introduo, p. 19.
HONIG, apud Maria . R. M. La Teoria de la Imputacin Objetiva del Resultado en el Delito Doloso
de Accin,. p. 84.
93

60

Desta forma, HONIG transps a teoria de LARENZ para o Direito


Penal, defendendo que a causalidade demasiadamente ampla, e que s adquire
valorao para tal rea do Direito quando houver um nexo normativo, construdo
segundo as necessidades da ordem jurdica. A este problema axiolgico, HONIG
chama de juzo de Imputao Objetiva, qual seja, aquele que visa verificar a
relevncia do nexo causal para a ordem jurdica. Somente com a finalidade objetiva
associada causalidade acontece o fundamento da significao jurdica para uma
conduta humana. Para MARTIN, esta concepo de imputatio vislumbra uma ao
em que os elementos estruturais esto separados, pois os critrios da imputao
objetiva projetam-se apenas sobre a parte objetiva externa da ao, e que por estar
totalmente desvinculada do conceito material de imputao, mostra-se como o
nascedouro da moderna imputao objetiva.
Para LARENZ e HONIG, a imputao uma comprovao da
relao de correspondncia de uma ao e seu autor, e se isto coaduna-se diante
de um juzo teleolgico, posto que a pergunta se o curso causal podia ser
dominado pela vontade do agente.

H necessidade concreta da dirigibilidade

conduzida a um fim (objektive Bezweckbarkeit)94.


LARENZ E HONIG alegaram at que a vontade o fator causal,
mas s: conclui-se nesse momento sua funo no processo da imputao objetiva
e no processo da constituio da ao, pois aqui prescinde completamente este
momento do contedo da vontade do autor.
Pelos idos da dcada de 1930, WELZEL surge com a concepo
terica da adequao social. Por ela, aquelas aes que, mesmo formalmente

61

preenchedoras dos requisitos dos tipos, estejam integradas organizao da vida


de uma comunidade em determinando momento histrico, no podem jamais serem
chamadas de tpicas. Ausenta assim de tipicidade a ao do famoso sobrinho
malvado que incita o tio a visitar a floresta perigosa (caso criado por TRAEGER e
utilizado reiteradamente), interessado em acelerar o recebimento da herana. Critica
as idias do dogma causal, de leso ao bem jurdico e de absolutizao do valor do
resultado. GRECO afirma que guarda certa semelhana (mas no identidade) com a
idia de risco permitido da atual teoria da imputao, superando-se quando afirma
que o fim do Direito Penal no sobremaneira a proteo aos bens jurdicos.
Todavia, tal teoria foi rechaada pela doutrina que a considera deveras imprecisa.
Apesar de ENGISCH ter seus trabalhos de 1931 e 1939
direcionados teoria da adequao, que considerava imprescindvel para conter a
falta de limites da teoria da equivalncia das condies, deu importante prstimo
moderna Teoria da Imputao ao passo que, alm da adequao referida ao
resultado e da previsibilidade geral do resultado por infrao do dever objetivo de
cuidado,

exigia tambm a adequao em relao ao modo especial do curso

causal95. Todavia, j afirmava que no seria essa teoria o nico meio de correo
das imperfeies da teoria da equivalncia.
Foi de HARDWIG o mrito de, no final da dcada de 50, retomar o
tema da imputao objetiva, proclamando que imputao significa a verificao de
uma relao positiva, de um nexo, entre o acontecimento e uma pessoa, no sentido
de reconhecer ou reprovar a conduta da pessoa, seguindo um complexo de normas
94

Cabe ressaltar a estrutura do neologismo de HONIG: Bezweckbarkeit, substantivo, origina-se do


adjetivo bezweckbar (aquilo que pode se pretendido, almejado) e a terminao keit que o substantiva.
GRECO, L. In: Roxin, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal Introduo, p. 21.
95
ENGISCH, apud SCHNEMANN, B. Temas actuales e permanentes del Derecho penal despues
del milenio, p. 74.

62

da razo96. Atribua ao dogma causal e ao conceito de ao o ttulo de


provocadores

da runa da imputao.

Chegou ao extremo de substituir a

conceituao tripartida do delito por uma nova concepo, agora ancorada apenas
na imputao objetiva, para o campo da antijuridicidade, e de imputao subjetiva no
mbito da culpabilidade.97 HARDWIG prefere observar separadamente os delitos de
mera conduta, os de mera omisso, os comissivos de resultado e os omissivos de
resultado. Todavia, a maioria dos doutrinadores no aprovou a tese e seu trabalho
obteve pouca ateno.

2 A IMPUTAO OBJETIVA NA OBRA DE CLAUS ROXIN

Foi principalmente em torno da viso de HONIG que a chama da


imputao objetiva reacende: foi a ele que ROXIN dedicou seu livro-homenagem no
ano de 1970 (aniversrio de setenta anos de HONIG), definindo que aqueles
estudos foram para ele fecundas pisadas, que apontavam qual direo a seguir no
Direito Penal.98
Reunindo enfoques de HONIG, ENGISCH e WELZEL, que nos anos
30 haviam trabalhado sobre os critrios da possibilidade objetiva de perseguir-se
uma finalidade, da adequao social e da realizao do risco, criou ROXIN um novo
conceito, segundo o qual a essncia dos delitos dolosos de leso, bem como dos
culposos, consiste, da mesma maneira, na criao e realizao de um risco no
permitido.

96

HARDWIG, apud GRECO,L. Op. cit., p. 48.


TAVARES, J. Teoria do Injusto Penal, p. 279.
98
ROXIN, C. Problemas fundamentais de direito penal, p. 145.
97

63

Em

sua

configurao

atual,

imputao

objetiva

constitui

mecanismo para limitar a responsabilidade penal, perfazendo-se por meio de um rol


de critrios normativos expostos na seguinte regra: s objetivamente imputvel um
resultado quando a ao produzida por meio de um risco desaprovado, desde que
tipicamente relevante, e que finde em resultado tpico pertencente ao fim de
proteo da norma que restou infringida.
Para ROXIN, os fenmenos jurdicos no se esgotam em um simples
processo causal e a dimenso destes deve ser determinada social e juridicamente.
ROXIN fez uma reviso de todo o sistema do delito, assinalando o carter dinmico
que adquire cada um de seus componentes luz de critrios polticos. Para a
tipicidade, o critrio bsico o da determinao legal, para a antijuridicidade, o da
soluo social dos conflitos, e para a culpabilidade so os fins da pena. No caso da
tipicidade e da culpabilidade, se utilizariam princpios propriamente jurdico-penais;
na antijuridicidade, necessrio seria recorrer-se a princpios que provm de outros
setores do ordenamento jurdico.99
Desenvolveu ele critrios de imputao objetiva, conforme citado,
com lastro na doutrina elaborada por HONIG e, a exemplo deste, tambm sustenta
que s imputvel aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela
vontade. Dessa forma, caso esteja diante de um curso causal irregular ou nodominvel, onde no existe a possibilidade de um controle efetivo do processo
causal, ainda que presente uma relao de causalidade, faltar a possibilidade de

99

RAMREZ, Juan Bustos. Teorias Actuales en el Derecho Penal. Buenos Aires: AD-Hoc, 1998. Apud
Greco, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco, p79.

64

imputar objetivamente o resultado ao sujeito. Assim, os resultados que no forem


previsveis ou dirigveis pela vontade no so tpicos.100
A Teoria da Imputao Objetiva no dispensa o nexo causal, muito
ao contrrio: o pressupe. S que no se pode imputar um resultado a algum
somente pelo fato de que o tenha causado; necessrio, ademais, que o resultado
causalmente produzido represente a realizao de um perigo criado pelo autor e
desaprovado pelo tipo penal respectivo.
ROXIN entende que o sistema jurdico-penal no deve apoiar-se em
leis do ser seja a causalidade ou a finalidade , e sim ter sua construo
condicionada por conceitos normativos. Melhor definindo, prope-se a edificao de
um sistema penal teleolgico no mbito do tipo, de modo que a existncia do tipo
objetivo no dependeria da constatao da causalidade e/ou da finalidade, mas da
aferio das circunstncias que permitiriam imputar a uma pessoa um resultado
tpico como obra sua, de acordo com critrios de ndole normativa.101
Esse normativismo, inspirado no ps-modernismo, no se detm na
considerao idealista das categorias dogmticas, mas pretende a consecuo de
fins mais ousados cujo atingimento constituir um marco decisivo na histria do
Direito Penal: a supresso de indagaes subjetivas para o estabelecimento da
imputao e conseqente tratamento unitrio e indiferenciado entre delitos dolosos e
culposos, visto que, do ponto de vista do bem jurdico, irrelevante que o risco
criado ou incrementado tenha se originado em razo de dolo ou de culpa.102

100

PRADO, L. R.; CARVALHO, rika Mendes de. Teorias da Imputao Objetiva do Resultado, p. 64.
PRADO, L. R.; CARVALHO, . M. de. Idem, . p. 70.
102
ALBUQUERQUE, Mrio Pimentel. O Princpio da Confiana no Direito Penal. Uma introduo ao
estudo do sujeito em face da teoria da imputao objetiva funcional, Dissertao de Mestrado, Rio de
Janeiro, 2000. p. 55.
101

65

ROXIN preocupa-se em elucidar o papel do bem jurdico no injusto


para poder aprofundar os critrios poltico-criminais sobre a soluo de conflitos
sociais, obtendo, assim, uma maior preciso quanto ao alcance do tipo legal.
Costuma-se definir a imputao objetiva com base em dois planos:
criao de um risco e sua subseqente realizao. ROXIN acrescenta um terceiro
plano: o alcance do tipo.103 Neste plano, ROXIN trata de todos os casos em que
outras pessoas, alm do prprio autor, contribuem de modo relevante para o
resultado tpico. Contribuio esta que pode ser dada pela prpria vtima ou por
terceiros. Cumpre esclarecer que os demais autores optam por tratar desses casos
no plano da criao de riscos.104

2.1 CRIAO E REALIZAO DE RISCOS

Faz-se necessrio, para a imputao objetiva, que o autor tenha


criado um risco no permitido ou, no caso da existncia prvia deste, que o tenha
agravado. O risco pode ser criado ou aumentado, tanto dolosa como culposamente.
Em ambas as hipteses, o critrio da criao do risco tem por fim selecionar grupos
de casos nos quais, apesar do dolo do autor ou de sua culpa, exclui-se a imputao.
Tal estudo ser exposto no prximo captulo.

103

ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 116.


ROXIN, C. Idem, p. 117.

104

66

2.2 O FIM DE PROTEO DA NORMA

ROXIN reconhece que todos os problemas da imputao na esfera


do tipo penal podem ser resolvidos pelo fim de proteo da norma, partindo-se do
ponto de vista da existncia de um risco juridicamente desaprovado, e como ltimo
critrio para delimitao do tipo.105
Tem-se ento, como regra geral, que haver a imputao se existir a
criao e materializao de um risco no permitido. Contudo, em determinados
casos, referidos pressupostos tornam-se insuficientes para dar suporte ftico ao
juzo de imputao, que requer, muitas vezes, um exame mais aprofundado do fim
de proteo do tipo. Pode sim ocorrer a hiptese de, apesar de induvidosa a criao
de um risco no permitido com a sua subseqente materializao em um resultado,
a imputao ainda fracassar, porque o alcance do tipo, o fim de proteo da norma
tpica (...) no abarca resultados com as caractersticas que exibe o (resultado) que
se produziu, porque o tipo no est destinado a evitar tais acontecimentos.106
ROXIN cita como exemplos desse enfoque os seguintes casos, os
quais sero estudados no prximo captulo:
a) a participao em uma auto-exposio ao perigo;
b) o consentimento em uma auto-exposio ao perigo;
c) a transferncia do risco para um mbito de responsabilidade alheio;
d) os danos decorrentes de um trauma;
e) os danos supervenientes.
105

ROXIN, C. Op. cit., p. 242-243.


CANCIO MELI Manuel. La teoria de la imputacin objetiva y la normativizacin del tipo objetivo..
p. 61.
106

67

3 A IMPUTAO OBJETIVA NA OBRA DE GNTHER JAKOBS

Baseado nos estudos sociolgicos de NIKLAS LUHMANN, JAKOBS


funcionaliza no s os conceitos dentro do sistema jurdico-penal, como tambm
este, inserido em uma teoria funcionalista-sistmica da sociedade. Resumidamente
LUHMANN constata:

o mundo em que vivem os homens um mundo pleno de sentido. As


possibilidades do agir humanos so inmeras, e aumentam com o
grau de complexidade da sociedade em questo. O homem no est
s, mas interage, e ao tomar conscincia da presena dos outros,
surge um elemento de perturbao: no se sabe ao certo o que
esperar do outro, nem tampouco o que o outro espera de ns. Este
conceito, o de expectativa, desempenha um valor central na teoria de
Luhmann: so as expectativas e as expectativas de expectativas que
orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade, reduzindo a
complexidade, tornando a vida mais previsvel e menos insegura.
E justamente para assegurar estas expectativas, mesmo a despeito
de no serem elas sempre satisfeitas, que surgem os sistemas sociais.
Eles fornecem aos homens modelos de conduta, indicando-lhes que
expectativas podem ter em face dos outros. Luhmann prossegue,
distinguindo duas espcies de expectativas: as cognitivas e as
normativas. As primeiras so aquelas que deixam de subsistir quando
violadas: o expectador adapta sua expectativa realidade, que lhe
contrria, aprende, deixa de esperar. J as expectativas normativas
mantm-se a despeito de sua violao: o expectador exige que a
realidade se adapte expectativa, e esta continua a valer mesmo
contra os fatos, (contrafaticamente). O errado era a realidade, no a
expectativa. Da surge o conceito de norma: norma so expectativas
de comportamento estabilizadas contrafaticamente. 107

No entanto, as expectativas normativas no se podem decepcionar


sempre, pois acabam perdendo a credibilidade. Da porque a necessidade de um

107

JAKOBS apud GRECO, L. Texto apresentado no I Congresso de Direito Penal e Criminologia,


ocorrido na UFBA, nos dias 13-15 de abril de 2000. GREGO,L. Funcionalismo no Direito Penal, p.8.
http://www.derechopenalonline.com/br/dogmaticafuncionalista.htm.

68

processamento de decepes: a decepo deve gerar alguma reao, que


reafirme a validade da norma. Uma dessas reaes a sano.108
Para JAKOBS, a conduta (causao), ainda que adequada ou
dolosa insuficiente para fundamentar a imputao. Fundamenta a Teoria da
Imputao Objetiva na criao de um risco determinante do resultado. O risco, pelo
qual deve responder qualquer um dos intervenientes no processo causal, deve ser
definido como causa determinante e, todas as demais condies consideradas nodeterminantes devem ser entendidas como adequadas.109
Dessa forma, dentre os antecedentes causais, deve-se selecionar
aqueles determinantes, definidos pelo autor como risco determinante, que pode
consistir em conduta de um ou de vrios dos intervenientes, at mesmo da prpria
vtima, que neste caso deve suportar a ttulo de fatalidade ou acidente.110
JAKOBS procura estabelecer uma coerncia sistemtica para a
imputao objetiva, definindo-a como uma teoria do tipo objetivo. Esta tem sua base
em uma determinada idia reitora a concepo do injusto como expresso do
sentido de perturbao social incompatvel com a norma , a partir da qual projetamse os dois nveis de imputao objetiva: o nvel do comportamento (imputao do
comportamento) e o nvel do resultado (afeto aos delitos de resultado).111
Toma-se como referncia, do ponto de vista metodolgico, a
exemplo de LARENZ , a necessidade de encontrar uma fundamentao terica para
a responsabilidade no marco do tipo para, ao final, configurar de modo dedutivo as
instituies

dogmticas

que

determinaram.

Inicialmente

qualifica-se

comportamento como tpico (imputao objetiva do comportamento), e a partir da,


no mbito dos delitos de resultado, constata-se que o resultado produzido se explica
108

GREGO,L. Idem, ibidem.


JAKOBS, Gnther. A imputao Objetiva no Direito Penal, p.15.
110
JAKOBS, G. Idem. p. 17
111
PRADO, Luiz Rgis; CARVALHO, . M. de. Op. Cit., p. 109.
109

69

precisamente pelo comportamento objetivamente imputvel (imputao objetiva do


resultado). 112
Para JAKOBS, o mundo est ordenado de modo normativo, com
lastro em relaes de competncia, e o significado de cada comportamento depende
de seu contexto social, tornando-se necessrio cindir comportamentos socialmente
adequados daqueles que so socialmente inadequados. S atravs dessa fixao
de parmetros possvel determinar qual o comportamento exigvel de uma pessoa
em dado contexto. E se a pessoa no cumpre tal exigncia, seu comportamento
adquire um significado delituoso, ou seja, a responsabilidade jurdico-penal sempre
tem como fundamento a violao de um papel, onde pode-se diferenciar duas
classes: os papis comuns e os papis especiais.113
Os papis especiais so sempre segmentos referentes a pessoas,
ou a instituies que conferem sociedade sua configurao fundamental
especfica, ou seja, aquela configurao que se considera indispensvel no
momento atual e que existem independentemente da juridicidade da constituio da
sociedade, que tomada como pressuposto. Para exemplificar pode-se citar o papel
de pai (os pais devem formar com os filhos uma comunidade); o papel de cnjuge
(junto ao esposo ou esposa se construir um mundo conjugal comum); ou o de
prestador de servios assistenciais em casos de emergncia (devem atuar em caso
de necessidade no interesse de quem est desamparado). Cumpre salientar que os
titulares de papis dessa ordem, ao viol-los, geralmente respondem a ttulo de
autores.114

112

GONZLES, Carlos Surez; CANCIO M., M. Estdio preliminar. La imputacin objetiva e derecho
penal, p. 52.
113
JAKOBS, G. A Imputao Objetiva no Direito Penal, p.
114
JAKOBS, G. Idem. p. 55.

70

J os papis comuns referem-se ao papel de comportar-se como


uma pessoa comum em Direito, ou seja, o de respeitar os direitos dos demais em
contrapartida ao exerccio dos prprios direitos. Mas aqui, para o autor, interessa
mais o aspecto negativo, ou seja, o dever de no provocar dano a outrem. O que
no significa que o papel comum possa ser infringido s por uma ao e no por
meio de uma omisso.

O dever de evitar que outro resulte lesionado no s pode gerar-se


como dever institucional de criar um universo comum, mas tambm
como dever de evitar as conseqncias lesivas da organizao
prpria. Quem freia seu veculo diante de um pedestre no gera um
espao de relaes comuns especial, mas se mantm dentro do
marco da juridicidade geral. O mesmo sucede a respeito de quem
cimenta as telhas de seu telhado para que no caiam, ou volta a
recolher uma criana que previamente lanou ao ar brincando, ou de
quem conduz a um lugar seguro uma pessoa enferma que
previamente obrigara a sair da calada.115

115

JAKOBS, G. Op. cit, p. 56.

71

CAPTULO III CRIAO DE RISCOS E EXCLUSO DA IMPUTAO

A convivncia em sociedade, conforme j analisado, pressupe a


tolerncia de determinados riscos, diante da vantagem indiscutvel de certas
atividades, sem as quais aquela no se manteria no mundo atual, tais como o trfico
areo, terrestre e martimo, a utilizao do gs, eletricidade, petrleo, a venda de
bebida alcolica, etc.. Ademais, a proibio pelo Direito Penal de tais condutas
significaria uma limitao insuportvel da liberdade de ao.116
Em face disso, a doutrina divide os riscos em permitidos e proibidos
(ou desaprovados), sendo aqueles os socialmente aceitveis e estes os que
excedem os limites da tolerncia.
A criao de risco permitido, por mais que venha a produzir um
resultado tpico, no pode ser considerada como tal, por no estar presente a
relevncia jurdica, tornando ilegtima a interveno estatal. A partir dessa premissa
que ocorre a filtragem objetiva to buscada pelos penalistas por meio de vrias
teorias, obtendo-se uma fundamentao slida que limita o dogma causal.
Comprovado o nexo de causalidade empiricamente, resta analisar se possvel a
imputao objetiva do resultado atravs da averiguao da conduta do autor:
primeiro, se criou um perigo juridicamente desaprovado; segundo, se o resultado
produzido a realizao daquele.117
Os juzos de partida so extrados da funo do Direito Penal, visto
que para este somente interessam as aes que criam um risco maior que o
autorizado e a produo de um resultado evitvel. Tomando-se aqueles como
116

CALLEGARI, Andr L. A Imputao Objetiva no Direito Penal. In: Revista dos Tribunais n 764,
ano, p. 434-452.

72

parmetros, so elencados critrios atravs dos quais podem ser descartadas as


condutas irrelevantes para o Direito Penal, o que se d sem a necessidade da
anlise do tipo subjetivo, posto que a excluso procede no campo objetivo, abrindose uma trilha para a soluo adequada nos casos em que a dogmtica antiga, por
no encontrar outra alternativa quando imprpria a punio, negava a existncia do
dolo.118
O exemplo famoso na doutrina de algum que, ao comear uma
tempestade, envia outro a um bosque conhecido pelas propriedades especficas de
seu solo, as quais causam atrao de descargas eltricas em havendo tormentas,
na esperana de que um raio lhe mate, o que vem a se concretizar, tem sua soluo
agregada a novos embasamentos tericos. 119
Pela teoria da equivalncia das condies, h nexo causal entre a
ao e o resultado, restando preenchido o tipo objetivo. Neste caso WELZEL
defende que no h como ser configurado o dolo, tendo em vista que somente h
uma esperana ou desejo, mas no um poder de influncia real. 120
Entretanto, tal argumento no se mostra convincente, sendo o
mesmo completamente derrubado por ROXIN.121 Este compara o exemplo ao
disparo de um assassino, efetuado, entretanto, a uma grande distncia. Se, neste
caso, a vtima for por ele acertada, vindo a falecer, por mais que a probabilidade de
acerto tenha sido escassa, haver homicdio consumado. O controle causal
importante no do ponto de vista do autor, mas sim do ordenamento jurdico. No
caso do bosque, por mais que o autor estime que sua ao um meio eficaz para
117

ROXIN, C. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, p. 366.


CALLEGARI, A. L. Op. cit., p 434-435.
119
ROXIN, C. Op. cit., p.366.
120
WELZEL, H., apud Roxin. Op. cit., p. 84.
121
ROXIN, C. Problemas Bsicos do Derecho Penal, p.144-145.
118

73

alcanar a morte de quem deseja, no h criao de um risco relevante. Tal controle


no ontolgico, mas um elemento que deve ser estabelecido normativamente.
Ocorre, porm, que a conduta realizada no era geradora de riscos,
exatamente pela falta do poder de influncia. Assim, objetivamente o tipo
incompleto, no lhe faltando o tipo subjetivo.
Conclui-se que a anlise objetiva no pode ser depreciada ao ponto
de esgotar-se na constatao do nexo causal,

ao contrrio:

tem importncia

mxima na anlise do delito122, o que reconhecido e aproveitado pela teoria da


imputao objetiva , acrescido de que o resultado causalmente produzido
represente a realizao de um perigo criado pelo autor e desaprovado pelo tipo
penal respectivo.123.
Para exame deste primeiro critrio criao do risco juridicamente
relevante sero sistematizados alguns tpicos, quais sejam, o risco socialmente
permitido, o aspecto das capacidades individuais, casos de diminuio de risco, de
auto-colocao em perigo e os denominados cursos causais hipotticos, procurando
esclarecer as principais questes acerca do tema, para que seja melhor
compreendido.

122

ROXIN, ao mencionar os estudos de SCHAFFSTEIN, traz um interessante reflexo do uso do


critrio da criao do risco, que seria no que tange delimitao entre atos preparatrios e a
tentativa, nos casos de delitos de omisso imprpria, que certamente, seria beneficiada. Em
Festschrift fr Honig, p. 169 e ss. ROXIN, Problemas Bsicos del Derecho Penal., p.133. Quanto ao
tema, cf. ROCHA. Imputao Objetiva, p. 83.
123
. ROXIN, C. op. Cit., p. 346.

74

1 CRIAO DE RISCOS SOCIALMENTE PERMITIDOS

Onde situam-se os contratos sociais, ocorrem casos em que,


embora aumentem consideravelmente a possibilidade de supervenincia de muitos
tipos de risco, no so proibidos pelo direito, notadamente porque as razes a que
respondem, por serem de utilidade ou necessidade sociais, justificam os riscos
criados dentro de certos limites. Segundo JAKOBS, posto que uma sociedade sem
riscos no possvel e que ningum se prope seriamente a renunciar sociedade,
uma garantia normativa que implique a total ausncia de riscos no factvel, pelo
contrrio: o risco inerente configurao social deve ser irremediavelmente tolerado
como risco permitido.124
Fala-se em uma relao de custos e benefcios, de modo que sua
existncia possa ser administrada para que sejam estabelecidos os marcos segundo
os quais h uma tolerncia em favor de determinados proveitos sociais.125
Convm analisar onde se pode encontrar os parmetros para
distinguir o permitido. Em certos mbitos, h normas reguladoras que nos permitem
extrair proibies que servem como limitaes das condutas, percebidas com certa
clareza. Isso ocorre, por exemplo, no trfego areo, na manipulao de substncias
perigosas ou de alimentos, construo de edifcios, entre outros. Por mais que no
sejam normas jurdicas, as regras profissionais possuem esse poder delimitador. As
lex artis gozam de amplo reconhecimento, substituindo nesses mbitos, preceitos
jurdicos.126
124

JAKOBS, G. A Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 31.


No mesmo sentido, ROXIN afirma haver uma ponderao, entre a liberdade geral dos cidados,
de um lado, e os bens jurdicos que se desejar proteger, de outro. Ver, Roxin, Funcionalismo e
Imputao Objetiva do Direito Penal, p. 83. Ver, ROCHA, Fernando A. N. Imputao Objetiva, p. 58.
126
JAKOBS, G. Op. cit., p.40.
125

75

Assim, verifica-se que o risco permitido pode ser traduzido nos


limites de dever de cuidado que integram os delitos culposos, ou, como prefere
CIRINO DOS SANTOS no que lhe assiste inteira razo crimes de imprudncia,
distino esta sublime e que merece sua exposio de motivos ser aqui transcrita,
para o que se abrem parnteses na explicao que vem sendo desenvolvida.
O substantivo culpa e o adjetivo culposo, so inadequados por vrias
razes: primeiro confundem culpa, modalidade subjetiva do tipo, com
culpabilidade, elemento do conceito de crime, exigindo a distino
complementar entre culpa em sentido estrito e culpa em sentido
amplo, o que anticientfico; segundo, induzem perplexidade no
cidado comum, para o qual crime culposo parece ser mais grave
que crime doloso, ampliando a incompreenso de conceitos jurdicos;
terceiro, o substantivo imprudncia e o adjetivo imprudente exprimem
a idia de leso do dever de cuidado ou do risco permitido com maior
preciso do que os correspondentes culpa e culposo; quarto, a
dogmtica alem usa o termo Fahrlssigkeit, que significa
negligncia ou imprudncia, mas a natureza da maioria absoluta dos
fatos lesivos do dever de cuidado ou do risco permitido, na circulao
de veculos ou na indstria moderna parece melhor definvel como
imprudncia. 127

Encontra-se problemas quando no h regras. A utilizao do


modelo padro, sendo este a do homem prudente, leva impreciso e no se
mostra suficiente.
Neste ponto, JAKOBS sugere que se recorra ao Direito Civil, o qual
se vale de componentes individuais, cujo aproveitamento adapta-se de modo ideal
ao objetivo almejado, havendo a reproduo do socialmente adequado, bem como o
impedimento da possibilidade absurda de se usar do Direito Penal quando nem
mesmo possvel servir-se do campo civil.128

127
128

JAKOBS, G. Imputao Objetiva, p 97.


JAKOBS, G. Idem, p. 40.

76

2 DIMINUIO DE RISCOS

O Direito Penal no deve proibir aes que no pioram a situao do


bem jurdico protegido, mas a melhoram.129 Assim, h ausncia de um risco
juridicamente relevante quando o autor modifica o curso causal, de tal forma a
diminuir o perigo j existente para a vtima130, ou seja, influncia no resultado, em
sua forma concreta.131
Dessa forma, a situao do bem jurdico no piorada, no se
podendo falar em criao do risco e, consequentemente, no h tipicidade da
conduta. Toma-se por exemplo o mdico que, durante o transcorrer de uma cirurgia,
estende a interveno a situaes que no estavam inicialmente programadas,
ocasionando leso no paciente para evitar danos futuros de maior gravidade.
Embora haja uma aparncia simplria de tais casos, o que conduz
errnea suposio de que teriam pronta soluo, pela notria ausncia de
reprovabilidade da conduta e talvez exatamente por isso , o que se denomina de
diminuio do risco apresenta-se conflitante diante dos sistemas tradicionais pela
129

ROXIN, C. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal, p.314.


DIAZ, C.L. Introduccin a la imputacin objetiva, 1996, p. 67.
131
O resultado foi sempre tratado como aquele concretamente ocorrido, com todas as circunstncias
de tempo e lugar, com todas as suas caractersticas individualizadoras. A autora alem PUPPE, no
entanto, posiciona-se contrariamente a tal entendimento, por entender intil tal conceito de resultado.
Cita alguns exemplos em que a individualizao feita torna-se incua. Assim, no caso de algum
dentro de uma casa que pega fogo vira um sof que, em conseqncia, vem a queimar da esquerda
para a direita e no ao contrrio, causou o resultado destruio aps o fogo iniciado pelo lado
esquerdo; ou quem arrasta um moribundo cinco metros ser o causador da morte em lugar X. Devese ter em vista que a nominada autora considera causa como o componente necessrio de uma
condio suficiente de resultado.
Dentro deste raciocnio, entende que o resultado deve ter um conceito eminentemente jurdico, de
forma que, para o Direito Penal, cujo interesse reside nas leses a bens jurdicos, deve se traduzir na
modificao desfavorvel de determinado objeto protegido pelo Direito.
Por conseguinte, os casos de diminuio de risco so situaes nas quais, na verdade, inexistiu
qualquer resultado a ser explicado atravs da ao do autor. O fato de um mdico prolongar a vida de
um paciente em dez dias no ser causador do resultado, j que no houve modificao desfavorvel
para o bem jurdico. Em Der Erfolg und seine kausale Erklrung im Strafrecht, p. 863 e ss.;
130

77

disparidade entre a falta do desvalor da ao e o tratamento que lhe era aplicado.


ROXIN explica que se poderia, segundo a teoria tradicional, resolver os casos de
diminuio do risco sob o ponto de vista da antijuridicidade, admitindo-se um estado
de necessidade justificante. No entanto, isto pressuporia que se considerasse a
diminuio do risco como uma leso a bem jurdico, que preenche um tipo de delito,
e exatamente isso que aqui falta. 132
A excluso da imputao no caso de diminuio do risco
providencial, sendo bastante aceita pela doutrina.133 Cabe, porm, fazer algumas
ressalvas, para que no haja equvocos.
Deve ser salientado que a situao de diminuio de risco que
impede a imputao objetiva pressupe que o bem jurdico j se encontre em perigo.
Desta forma, analisa-se um motorista que por imprudncia atropela algum, e este,
que por ter se lesionado, deixa de tomar um avio, adiando sua viagem. Dado avio
cai, matando todos os passageiros. Por mais que, por meio de sua conduta, o
motorista tenha impedido que o lesionado morresse, evidentemente no se trata de
hiptese de diminuio do risco. Isso porque no houve a diminuio de um risco
preexistente.134
Ainda, somente fica excluda a imputao nos casos em que h a
diminuio do risco, e no de sua substituio por outro em que a realizao no
resultado menos gravosa. ROXIN traz alguns exemplos elucidativos, como o caso
de algum que atira uma criana pela janela da casa que pega fogo, lesionando-a
gravemente, mas salvando-a da morte pelas chamas. H, nesse caso uma ao
Erfolgszurechnung im Strafrecht, p. 17 e ss. E Naturalismus und Normativismus in ds modernen
Strafrechtsdogmatik, p. 306 e ss . ROXIN, C. Op. cit., p. 143 e ss.
132
ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva, p. 314.
133
ROXIN, C. Idem, ibidem.
134
ROXIN, C. Op. cit.,p. 166-167.

78

tpica que pode, porm, ser justificada pelo estado de necessidade. A distino entre
diminuio e substituio pode ser difcil, devendo-se analisar cuidadosamente a
situao concreta. DIAZ135 acrescenta mais duas hipteses: primeiro, deve tratar-se
de um mesmo bem jurdico, cuja titularidade pertena a um mesmo sujeito, haja vista
que, no caso de coliso de bens jurdicos, exclui-se a antijuridicidade pelo estado de
necessidade. Segundo, que o sujeito no esteja obrigado a reduzir integralmente o
perigo criado e tenha possibilidades reais de diminu-lo, no sendo suficiente o
requisito quantitativo da diminuio de um perigo. Por exemplo, um cirurgio salva a
vida de algum, porm lhe ocasiona a perda de um membro, dano este que foi
produzido por impercia.
Conclui-se que, dentro dos parmetros traados, a causao de
diminuio do risco excludente da tipicidade, pela ausncia da possibilidade de se
imputar objetivamente o resultado ao autor. Deve-se, todavia, atentar para as
ressalvas acima explicitadas.

3 OS CHAMADOS PROCESSOS CAUSAIS EXTRAORDINRIOS

Aqui se enquadram aquelas situaes configuradoras de processos


causais designados doutrinariamente como improvveis, aleatrios ou inesperados.
So condutas que, se valoradas previamente - e no quando do resultado , no

135

ROXIN, C. Op. cit., p.68.

79

representam nenhum perigo relevante para o bem jurdico.136 o caso do sobrinho


que convence o tio a realizar repetidas viagens areas para, morrendo este em
razo de um possvel desastre, arrecadar-lhe a herana. Nesta hiptese no h o
que se falar de criao de um risco juridicamente relevante (se bem exista a relao
causal), nem em responsabilidade penal do sobrinho, embora evidente sua vontade
dolosa. que a imputao, neste caso, incompatvel com a natureza aleatria
inesperada e improvvel do resultado morte.

4 CONDUTAS QUE NO IMPORTAM, PELA SUA IRRELEVNCIA, EM AUMENTO


DE UM PERIGO J EXISTENTE

Caracterizam situaes que, sem deixarem de conter nexo de


causalidade, no so determinantes da imputao do agente que as deu causa,
porque o perigo que a norma penal tem por fim evitar no , de fato, agravado com a
conduta daquele. o exemplo citado por DIAZ137 da inundao produzida por
algum que verteu um simples jarro dgua numa represa j prestes a transbordar.

5 CRIAO DE RISCO E CURSO CAUSAL HIPOTTICO

Analisa-se aqui o cabimento ou no da imputao se, superveniente


o resultado, o autor logra demonstrar que o mesmo ocorreria, ainda que subtrada
sua conduta, por fora de outro processo causal independente. o exemplo do

136
137

ROXIN, apud DIAZ, op. cit., p.70.


DIAZ, C. Op. cit., p. 71.

80

cirurgio que provoca, por impercia, a morte de paciente que, portador de doena
incurvel, terminaria por morrer necessariamente. Da mesma forma o julgamento
dos criminosos de guerra do nacional socialismo alemo, onde o defensor alegou
que a estrutura militar da poca de Hitler caracterizava-se pela fungibilidade e que a
execuo dar-se-ia incondicionalmente, mesmo que o autor se negasse a realiz-la,
outro membro da organizao criminal o substituiria.
Para a Teoria da Imputao Objetiva no basta, para imputar um
resultado a determinada conduta, a criao de um risco no permitido, fazendo-se
necessria tambm a materializao, a realizao desse risco em um resultado
concreto e danoso ao bem jurdico. Portanto, s legtima a imputao de um
resultado que, derivado de um desdobramento causal deflagrado pelo autor,
manifeste a realizao in concreto do risco por este criado. Aqui encontra-se os
casos cujos resultados so o produto de uma cadeia complexa de fatores causais,
ficando claro que a criao de um risco no permitido, desacompanhada da
influncia que possa ter no resultado, no constitui suporte ftico mnimo para a
formulao do juzo de imputao. Exemplo interessante citado por DIAZ o de que
no deve responder por homicdio culposo o motorista que, ao ultrapassar outro
veculo, causando ao condutor deste grande susto, provoca-lhe um enfarto seguido
de morte. Embora haja neste exemplo uma clara relao de causalidade, a relao
fortuita entre causa e resultado, nesta hiptese, determinante para afastar a
imputao, porque no da ndole do risco criado na espcie (sobressalto no
trnsito) produzir o resultado morte.
No h ainda realizao de risco nas hipteses de fatalidade e de
resultados incomuns ou imprevisveis, j que estes casos no podem ser definidos
como realizao do risco criado.

81

82

CAPTULO IV EXCLUSO DA IMPUTAO

1. EXCLUSO DA IMPUTAO DO RESULTADO QUANDO NO EST


COBERTO PELO FIM DE PROTEO DA NORMA DE CUIDADO

As normas jurdicas delimitam o dever de cuidado, bem como


definem o risco permitido na circulao de veculos, na indstria, no meio ambiente,
no esporte, etc.

138

Quando infringidas, constituem em regra a criao de risco no

permitido, caracterizando leso do dever de cuidado. No entanto, existem casos nos


quais, apesar de a superao do risco permitido ter claramente elevado o perigo de
que ocorresse um determinado curso causal, estar excluda a imputao do
resultado.139
Quando o perigo que a norma de cuidado violada queria prevenir
no se realizou, inexiste imputao do resultado, sendo o fim de proteo da norma
de cuidado que delimita o risco permitido. 140
Para saber se houve realizao do risco no permitido, importante
saber se o comportamento contrrio ao dever de cuidado teve efeitos causais, se
estes efeitos elevaram o risco e se a elevao chegou a um nvel relevante. No
entanto, se a preveno de tais conseqncias no for o fim de proteo da norma
de cuidado, mas unicamente um reflexo desta proteo, muito embora o curso
causal esteja em uma relao adequada com o risco no permitido, a imputao do
resultado restar excluda. 141

138

CIRINO DOS SANTOS J. A Moderna Teoria do Fato Punvel, p. 101.


ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 335.
140
ROXIN, C. Idem, p. 337.
141
ROXIN, C. Idem, Ibidem.
139

83

Afirma ROXIN142 que em todos os casos de no realizao do risco


no permitido (ou de ausncia do nexo de risco, como tambm se costuma dizer),
o fim de proteo da norma no compreende a forma concreta em que ocorreu o
resultado.Como por exemplo: o fim dos limites de velocidade no visa afastar
automveis de determinados pontos da rua etc. o fim de proteo da norma de
cuidado que delimita o risco permitido, quando da realizao do risco no permitido.
Para ROXIN os casos autnticos de excluso da imputao atravs do fim de
proteo do tipo so aqueles em que a norma tpica (a proibio de matar, lesionar,
danificar, etc.) sequer compreende determinados comportamentos e conseqncias.
Estas hipteses so por ele tratadas sob a perspectiva do alcance do tipo (como
veremos no prximo captulo), e no devem ao contrrio do que quase sempre
acontece ser confundidos com os casos nos quais a imputao fica excluda at
porque o fim de proteo da norma de cuidado no compreende o resultado
ocorrido.143

ROXIN, nos traz os seguintes exemplos: 144


1. Dois ciclistas dirigem no escuro, um atrs do outro, sem iluminar

as bicicletas. Por causa da ausncia de iluminao, o ciclista da


frente colide com um ciclista vindo no sentido oposto. O resultado
teria sido evitado se o ciclista de trs tivesse iluminado sua bicicleta.
2. Um dentista extrai dois molares de uma paciente sob anestesia
geral. A paciente falece em razo de um colapso cardaco. Apesar de
ela lhe haver avisado anteriormente que tinha algo no corao,
procedeu o dentista sem o necessrio pr-exame por um clnico
geral, no que violou a norma de cuidado. Contudo, de admitir-se
que o problema cardaco tampouco seria descoberto pelo exame do
clnico geral. De qualquer maneira, como a operao seria
142

ROXIN, C. Op. cit, p. 337-338.


Idem. Ibidem
144
ROXIN, C. Derecho penal, Tomo I, p377.
143

84

postergada para que se realizasse o exame, a paciente teria morrido


em um momento posterior.

Em ambos os casos no incide a imputao do resultado, uma vez


que no se realizou o perigo que a norma de cuidado violada queria prevenir, pois o
fim da norma que exige iluminao de bicicletas evitar acidentes que decorram
imediatamente da prpria bicicleta, e no iluminar outras bicicletas, impedindo
coliso de terceiros. Da mesma forma, o dever de chamar um clnico geral no tem o
fim de atrasar a cirurgia e, com isso, estender a vida do paciente, pelo menos a curto
prazo.

2 EXCLUSO DA IMPUTAO POR FALTA DE REALIZAO DE UM RISCO NO


PERMITIDO

ROXIN145diferencia a realizao do risco no permitido da realizao


genrica do perigo, que s depende da adequao ou previsibilidade do curso
causal. Para saber se houve realizao do risco no permitido, da mesma forma
importante saber se o comportamento contrrio ao dever de cuidado tem efeitos
causais, se estes efeitos elevaram o risco e se a elevao do risco produziu o
resultado. Nas hipteses em que o curso causal est em uma relao adequada
com o risco no permitido, a imputao tambm ficar excluda se a preveno de
tais conseqncias no for o fim de proteo da norma de cuidado, mas unicamente
um reflexo desta sua proteo.146

145
146

ROXIN, C. Op. cit, p. 336.


ROXIN, C. Idem.

85

Conforme salienta ROXIN147, s vezes a superao do risco


permitido no totalmente irrelevante para o resultado concreto, porm devido a sua
natureza incomum no permite defini-lo como produto de leso do dever de cuidado
ou realizao do risco no permitido.148So as fatalidades. Exemplo: a vtima morre
de colapso cardaco por causa de leve acidente de trnsito, ou porque seu veculo
foi fechado por outro, em manobra irregular no trnsito. Seguindo orientao

de

ROXIN, leciona CIRINO DOS SANTOS que o perigo de colapso cardaco pode
aumentar por tenses inesperadas, ou por sustos resultantes de aes arriscadas de
terceiros, mas a elevao desse risco no parece suficiente para fundamentar a
atribuio do resultado ao autor, ou, como preferem JESCHECK/WEIGEND,
WELZEL e WESSELS, a forma concreta do resultado estaria fora de qualquer
previsibilidade.149

3 AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO


A regra diz que, com a realizao de um perigo ao bem jurdico
tutelado, no compreendido no risco permitido, ocorre a imputao ao tipo objetivo.
No entanto, quando o tipo penal (matar, lesionar, danificar) no abranger o resultado
ocorrido, ou seja, quando o tipo no for determinado a impedir tais acontecimentos,
pode deixar de ocorrer a imputao.
Em alguns casos observamos que a vtima no s interage com o
autor do crime, como pode at criar o risco para si prpria, colocando-se em uma
situao, que a levar ao resultado danoso.150
Existem vrias situaes dessa ordem. ROXIN 151nos apresenta trs
147
148

ROXIN, C. Op. cit. p. 377.


CIRINO DOS SANTOS, J. Op. cit. p. 111.

86

grupos de casos relevantes, nos quais pode-se excluir a imputao e evitar uma
sobrecarga na culpabilidade do autor, pois sua conduta no foi a nica fonte de
elementos produtores do resultado lesivo, quais sejam: a contribuio a uma
autocolocao dolosa em perigo, a heterocolocao em perigo consentida, e a
imputao de um resultado a um mbito de responsabilidade alheio, tendo, em todos
os casos, como elemento que justifica a excluso da imputao, o consenso entre o
autor e a vtima na criao do risco.

3.1 A CONTRIBUIO A UMA AUTOCOLOCAO A PERIGO DOLOSA

Nesse primeiro grupo de casos, inicia-se com o exemplo citado por


ROXIN: A entrega a B herona para consumo; estando ambos conscientes do perigo
existente, B injeta a substncia e falece.
Responde ROXIN152 que, neste caso, a simples entrega de txicos
j severamente punida pela legislao, e o perigo criado por A, o qual realizou-se
no resultado,

de modo algum se pode dizer socialmente permitido. Este

pensamento mudou a jurisprudncia alem, principalmente, sobre a influncia da


crtica de SCHNEMANN, pois a jurisprudncia de incio punia por homicdio
culposo, sem levar em conta o ponto de vista da autocolao em perigo. O Tribunal
Superior Alemo 1981, 350, declarava em sua ementa : Aquele que causar a morte
de um viciado atravs da entrega de herona culpvel por homicdio culposo se
sabia ou podia saber do perigo da substncia entregue.153 J em deciso mais
149

CIRINO DOSSANTOS, J. C. Idem. Ibidem


GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da Vtima em Risco, p. 103.
151
ROXIN, C. Op. cit., p.352 e ss.
152
ROXIN, C. Op. cit., p. 357.
153
.Aderindo a BGH JR 1979, 429, m. comentrios crticos de HIRSCH; BGH MDR (H) 1980, 985.
150

87

recente o mesmo Tribunal 32, 262, alterou todo o contexto, negando a imputao de
tais casos ao tipo objetivo dos delitos de homicdio: Auto-colocaes em perigo
realizadas e queridas de modo responsvel

no se enquadram no tipo de

delito de leses corporais ou homicdio, ainda que o risco que conscientemente se


corre realize-se em um resultado. Aquele que provoca, possibilita ou facilita uma tal
auto-colocao em perigo no punvel pelo delito de leses corporais ou
homicdio.

154

Desde ento, essa jurisprudncia tem sido reiterada em vrias

decises155, de modo que o posicionamento anterior deve ser tido como


ultrapassado.
No entanto as premissas corretas da jurisprudncia mais recente
nem sempre so respeitadas. O mesmo Tribunal, na deciso 32, 264, deixou em
aberto a pergunta quanto a o que ocorre se aquele que participa de modo ativo
(com dolo ou culpa) na auto-leso de algum, que age responsavelmente, possui
um dever de garantidor, condenando por homicdio culposo um mdico que, no
curso de uma terapia para a absteno do uso de entorpecentes, prescreveu ao
paciente txicos por meio dos quais este acabou morrendo em virtude de uma
overdose. A deciso parece estar certa em seu resultado, eis que tudo indica que o
consumidor viciado em drogas fosse inimputvel, incapaz de tomar decises
responsavelmente. Mas se, como fez o Tribunal, admitir-se ter ele capacidade de
deciso, ser o acusado um mdico no pode levar a que se lhe impute a morte do
consumidor. Com efeito, o mdico tem de proteger o paciente de doenas, no de
auto-leses. praticamente impossvel excluir que um paciente se auto-lesione,
abusando dos medicamentos a ele prescritos (ainda que se trate de remdios para

154
155

ROXIN, C. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal, p. 357.


ROXIN, C. Op. cit., p358.

88

dormir). Se os mdicos fossem penalmente responsveis por isso, ficariam eles


sempre com uma perna dentro da priso156.
Apesar de admitir a no punibilidade da contribuio ativa a uma
auto colocao em perigo responsvel, o mesmo Tribunal, em vrias decises157
puniu o fornecedor de drogas por homicdio culposo por omisso, uma vez que ele
no teria chamado um mdico quando o consumidor entrou no estado de
inconscincia. Assim, se o fornecedor de drogas no causou de modo imputvel a
situao de perigo do consumidor, no se pode deduzir desta causao, que
irrelevante sob a perspectiva do Cdigo Penal Alemo ( 222158), qualquer dever de
evitar o resultado e, com efeito, de gerar a responsabilidade pela omisso. Dessa
forma, fica isento de pena aquele que participa de uma autocolocao em perigo
responsvel, sendo a punio prevista na legislao existente159 j suficiente,
analisando-se sob o aspecto poltico-criminal160 .
ROXIN entende como correto que s no se deve imputar a
contribuio a uma auto-colocao em perigo se aquele que se coloca em perigo
conhece o risco na mesma medida que aquele que contribui.161 Se o provocador
reconhecer que a vtima no tem conscincia do alcance de sua deciso (peridico
do Tribunal Superior Federal Alemo 1986, 266), ele cria um risco que no mais
compreendido pela vontade da vtima, cuja realizao dever imputar-se ao
contribuidor.162

156

ROXIN, C. Op. cit., p. 358- 359.


ROXIN, C. Op. cit., p. 359.
158
Roxin C.Idem. Ibidem. (N. do T.) Homicdio culposo.
159
Omisso de socorro, art. 135 e trfico de entorpecentes, art. 12, Lei n.. 6368/76.
160
In ROXIN, p. 359(N. do T.) O primeiro dos dispositivos legais citados refere-se ao crime de
omisso de socorro. O segundo um equivalente ao art. 12 de nossa Lei n.. 6.368/76, incriminando
as condutas relacionadas, principalmente, ao trfico de entorpecentes.
161
ROXIN, C. Op. cit., p.360.
162
ROXIN, C. Idem, ibidem.
157

89

Quanto ao semi-imputvel que se auto-coloca em perigo, ROXIN


entende que deve-se fazer uma distino: se o que se autocoloca em perigo tem
plena

conscincia

do

risco,

tem

reduzida

sua

capacidade

de

autodeterminao, ficar excluda a imputao; no entanto, se sua capacidade de


discernimento est afetada de maneira que ele no tenha mais conscincia plena do
risco, no se deve imputar-lhe o resultado, e sim ao contribuidor.163
As regras desenvolvidas por ROXIN valem tambm para todas as
hipteses em que salvadores voluntrios acidentem-se. Se B, realizando aes que
ultrapassam o risco permitido exigido pelo art. 135164, tenta salvar A, que se
encontra em uma situao de perigo em uma montanha ou na gua, e acaba
falecendo, A ter criado um perigo que se realizou na morte ou nas leses do
salvador. Ainda assim, no deve A ser penalmente responsabilizado pelo homicdio
culposo (ou, dependendo do caso, mesmo doloso) do salvador, uma vez que o
primeiro acidente nunca passar de uma causao de uma auto-colocao em
perigo165. ROXIN ressalta que aquele que se expe a um risco sem ser
juridicamente obrigado a tanto no deve impor a outrem conseqncias penais,
ainda mais porque este no pode, na maior parte dos casos, exercer qualquer
influncia sobre a deciso de seu salvador. Um salvador consciencioso h de sentirse unicamente incomodado ao saber que submete aquele que deseja ajudar ao
perigo da punio. Tambm a valorao quanto a que aes de salvamento ainda
seriam (mais ou menos) racionais depende de tantas imponderabilidades que no

163

ROXIN, C. Idem, ibidem.


Art. 135.- Deixar de prestar assistncia, quando possvel faze-lo sem risco pessoal, criana
abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica....- O artigo fala em sem risco
pessoal; portanto, s pune o agente se a prestao de socorro lhe for possvel sem risco
considervel.
165
ROXIN, C. Op. cit., p.361.
164

90

se deveria fazer a punio decorrer delas, at em razo do princpio da


determinao.166
Afirma ROXIN167 que situao diversa a de salvadores que tenham
dever de agir. No se pode decidir segundo os parmetros da autocolocao em
perigo voluntria se no se imputar ao primeiro causador (por ex., ao causador de
um incndio ou de uma perturbao no trnsito) as conseqncias decorrentes da
atividade funcional do bombeiro ou do policial que venha a intervir. Se se quiser
excluir tais casos do alcance do tipo, isso s poder ser feito sob o fundamento de
que o resultado cai no mbito de responsabilidade de outra pessoa.
Na hiptese da vtima de uma leso recusar cuidados possveis,
tendo plena conscincia do risco, no deve haver imputao. Exemplo dado por
ROXIN o de A que feriu B em um acidente de trnsito, e B falece em razo de
recusar a transfuso de sangue, por motivos religiosos: no se deve punir A pelo
homicdio culposo, mas unicamente pelas leses corporais, visto que B se exps,
por deciso prpria, certeza ou ao grande perigo de morte.168 Da mesma forma no
caso da vtima que, apesar dos insistentes avisos, se recusa a receber tratamento
hospitalar. Ainda se A, por motivos polticos, deseja eliminar B por realizao de um
atentado, e este, que sofreu somente leses leves, recusa qualquer tratamento no
intuito de morrer como um mrtir, A dever ser punido unicamente por homicdio
tentado, pouco importando se de tal acontecimento pode dizer-se previsvel ou no.
Uma vez que B decidiu de modo responsvel a respeito da prpria morte, a
causao desta por A no abrangida no fim de proteo do tipo.169

166

ROXIN, C. Idem, ibidem.


ROXIN. C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 365.
168
ROXIN, C. Op. cit., p. 362.
169
ROXIN, C. Op. cit., p. 366.
167

91

A excluso da imputao ocorre de igual maneira em fatos culposos


e dolosos. O caso da vitima que culposamente se lesiona ou provoca a prpria
morte, por no se deixar tratar adequadamente, s se enquadra neste contexto se a
vitima se expe conscientemente ao risco envolvido em seu comportamento. Na
medida em que faltar vtima o conhecimento das possveis conseqncias de seu
comportamento descuidado, torna-se impossvel excluir a imputao sob o ponto de
vista da autocolocao dolosa em perigo. Somente pode-se isentar o autor de pena
se as conseqncias forem atribudas ao mbito de responsabilidade da vtima.170
Dessa maneira, a excluso da imputao pela contribuio a uma
auto-colocao intencional em perigo abrange uma grande parcela do grupo de
casos em que a teoria da proibio de regresso queria resolver por meio da
negao da causalidade do primeiro causador. Hoje se reconhece que esta teoria
no se trata de um problema de causalidade, mas de imputao, tendo, nesta
segunda forma, um ncleo correto.

3.2 A HETEROCOLOCAO EM PERIGO CONSENTIDA

Ainda pouco explorado, este grupo de casos, abrange hipteses em


que a prpria pessoa, tendo conscincia do risco, no se coloca dolosamente em
perigo, mas se deixa colocar em perigo por outrem. Exemplos trazidos por ROXIN:

1. Um condutor de embarcao, apesar da tempestade, cede


insistncia do passageiro para que faa com ele a travessia do Rio
Memel. O barqueiro aceita correr o risco, perde o controle do barco,
que afunda, e o fregus finda por morrer afogado.

170

ROXIN, C. Idem, p.366.

92

2. O passageiro, que deseja chegar a tempo em um compromisso,


ordena ao motorista que este ultrapasse a velocidade mxima
permitida. Em virtude da velocidade elevada, acontece um acidente,
no qual o passageiro vem a falecer.
3. O dono de um carro, j incapaz de dirigir por motivo de
embriaguez, atende aos pedidos de um dos participantes da festa e
permite que ele v em seu carro. O passageiro morre em um
acidente causado pela alcoolizao do motorista. 171

Nesses casos, a doutrina e a jurisprudncia procuram resolv-los


por meio da figura do consentimento do futuro ofendido172, mas, segundo ROXIN,
essa no a melhor soluo, porque mesmo nos casos de mera leso, o
consentimento no resultado raramente existe, uma vez que aquele que se exps a
um risco costuma confiar que tudo termine bem; nessa esteira de raciocnio, o
consentimento na mera exposio a perigo poderia excluir o injusto somente se o
resultado no fosse uma de suas partes. Alm disso, no homicdio, o consentimento
do ofendido irrelevante, tendo em vista tratar-se de bem jurdico indisponvel.
Nos crimes culposos, a jurisprudncia alem, ao negar leso ao
dever de cuidado pelo autor, deixou outra via de interpretao: quando algum
aceita correr um certo perigo tendo dele clara conscincia e o autor cumpre com seu
dever geral de cuidado (Deciso do Tribunal Superior Federal). Por meio desses
argumentos, o Tribunal do Imprio chegou absolvio j no caso Memel
(exemplo1). O que foi concretizado pelo Tribunal Superior, no sentido de que a
violao do dever, em tais hipteses, ficaria dependente das circunstncias do
caso, devendo-se levar especialmente em conta o eventual consentimento de
pessoas plenamente responsveis no perigo claramente reconhecido; motivo e fim
da atividade, bem como a medida da falta de cuidado e do perigo. Na ponderao

171
172

ROXIN, C. Idem, p. 367.


ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva do Direito Penal, p.368.

93

em casos individuais, a jurisprudncia considerou presente a violao de um dever


de cuidado sempre que a atividade arriscada esteja em desacordo com uma
proibio jurdica expressa. Dessa forma, nos exemplos 2 e 3, h que se imputar o
resultado, punindo-se o autor por homicdio culposo, considerando-se que tanto o
ato de dirigir demasiadamente rpido quanto em estado de embriaguez violam
proibies jurdicas expressas.173
Para ROXIN, em virtude da periculosidade do comportamento, o
dever geral de cuidado est sempre violado, prevalecendo em relao ao risco
permitido. Ademais, dificilmente se harmoniza com o princpio da determinao, em
que a deciso seja tomada predominantemente com base nas circunstncias do
caso concreto, dependendo do juzo discricionrio do julgador.174 Da mesma forma,
no correto que nos exemplos 2 e 3 seja o motorista punido, apesar de ser o
prprio lesado o criador do acidente que o atingiu. Coloca aqui ROXIN uma
pergunta: em que medida o fim de proteo do tipo compreende a heterocolocao
em perigo consentida?175

Segundo as valoraes que subjazem legislao, tal no ser o


caso quando a heterocolocao em perigo equivaler, em todos os
aspectos relevantes, a uma auto-colocao em perigo. Uma tal
equivalncia no sempre possvel, uma vez que aquele que se
deixa expor a perigo est mais entregue aos acontecimentos que
algum que se auto-coloque em perigo, que pode tentar dominar os
perigos com as prprias foras. Contudo, a equivalncia parece
adequada sob dois pressupostos: o dano deve ser conseqncia do
risco corrido, e no de outros erros adicionais, e a vtima deve ter a
mesma responsabilidade pelo fato comum que o autor176. Para tanto,
deve ela, como j na autocolocao em perigo, conhecer o risco na
mesma medida em que o autor. Estando presentes estes
pressupostos, ter a vtima assumido o risco. Assim sendo, ficar
173

ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal,.p. 368.


ROXIN em crtica aos critrios formulados em BGHSt 7, 115, tambm em SCHAFFSTEIN,WelzelFS, 1974, 569; SCHNEMANN, J 1975, 723. ROXIN, C. Idem, ibidem,p369
175
BURGSTALLER, 1974, apud ROXIN, que tambm est de acordo. Op. cit. p370.
176
ROXIN, C. Idem, ibidem.
174

94

excluda a imputao nos trs exemplos, uma vez que o passageiro


conhecia o risco por completo, tendo-o provocado conscientemente;
ao passo que deveria haver imputao se o motorista convencesse o
passageiro que, por bons motivos, permanecia hesitante, ocultandolhe os riscos, fazendo-os parecer menores ou se acidente decorresse
de erros na conduo independentes do risco corrido. bvio que,
nos exemplos dos automveis, qualquer leso ou morte de terceiro
ser imputada ao motorista. Igualmente, deve-se imputar um
homicdio culposo se a violao do empregador s normas de
preveno de acidentes levar morte ou leso de um trabalhador. O
fato de conhecer este a violao e o perigo dela decorrentes no
excluem a punibilidade do empregador. Com efeito, o empregado,
em virtude de sua dependncia, no possui a mesma
responsabilidade pela segurana da empresa que o empregador. O
Supremo Tribunal Austraco legitima seu julgamento da seguinte
forma: numa abordagem valorativa, o princpio da responsabilidade
pelos bens jurdicos de um terceiro
sobrepe-se autoresponsabilidade deste terceiro.177

Para ROXIN, o argumento da posio de garante s deve ser


utilizado em situaes especiais nas quais o autor tem um dever especial de cuidado
com respeito vtima, por exemplo, um policial ou um bombeiro.178
Caso bastante atual o de relaes sexuais, com perigo de
transmisso do vrus HIV. A questo se estas hipteses devem ser enquadradas
no mbito da heterocolocao em perigo consentida, ou no. Estes grupos de casos
so tratados comumente sob o ponto de vista de que o infectado participaria de uma
auto-colocao em perigo de seu parceiro.179 Tendo em vista o fato de que o perigo
parte exclusivamente do infectado e o paciente aceita a exposio, trata-se de uma
heterocolocao em perigo consentida180, semelhante ao caso daquele que se deixa
injetar txico por outra pessoa. Na linha de raciocnio desenvolvida por ROXIN, o
contato sexual (mesmo no caso de relaes sexuais desprotegidas) impunvel,
quando ambos os parceiros estiverem esclarecidos a respeito do risco de infeco e

177

Idem. ibidem
GRECO, A. O. P. A Autocolocao da Vtima em Risco, p. 11.
179
ROXIN, C. Op. cit., p.372.
180
Idem, ibidem.
178

95

forem responsveis em comum por sua ao.181 No entanto, se o aidtico ocultar


sua infeco ao ter contatos sexuais, devem ser-lhes imputadas as conseqncias
do ato. Da mesma forma, se ele pressionar o parceiro, que ope resistncia, a que
se entregue em arriscada aventura.182
A figura jurdica da heterocolocao em perigo consentida precisa de
investigaes dogmticas mais aprofundadas.183 Abord-la sob o ponto de vista do
alcance do tipo tem a vantagem de que os casos que at ento eram examinados
quase que exclusivamente na teoria do delito culposo, passam agora a ser
enquadrados na Teoria Geral da Imputao ao Tipo Objetivo, podendo trazer frutos
tambm para as hipteses onde h dolo. Em muitas situaes, como por exemplo
nos casos de AIDS, haver mesmo um dolo eventual referido ao resultado de
leso; enquanto consideramos excluda a imputao ao tipo objetivo.

181

Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
183
Trata-se de um tema bastante controvertido. DLLING, citado por ROXIN quer excluir a imputao
nas auto-colocaes em perigo somente quando o valor da autonomia da vtima, atuada atravs do
consentimento, e o valor dos fins assim almejados superem o desvalor consubstanciado no perigo de
vida.HELGERTH transps o critrio de DLLING para os casos de AIDS, concluindo que a
heterocolocao em perigo consentida, mesmo tratando-se de um parceiro completamente
esclarecido, excluir a imputao em regra s nos limites da vida matrimonial. A finalidade de
satisfazer o impulso sexual, por si s, no representa um valor superior se comparada a periclitao
da vida. Ao recorrer ao valor dos objetivos perseguidos pela vtima, o critrio de DLLING e
HELGERTH acaba por substituir a pergunta quanto deciso autnoma da vtima por consideraes
moralizantes, concluso criticada por ROXIN, afinal, trata-se aqui de equivalncia auto-colocao
em perigo, na qual s interessa a vontade responsvel daquele que se coloca em perigo, e no do
valor de seus objetivos. ZACZYK pensa que haver heterocolocao em perigo, e no mera
autocolocao, se a vtima puder confiar de forma juridicamente segura em que o outro (o autor)
domina, atravs de uma conduta conforme o dever, o acontecimento provocador da leso.
Tambm entre aqueles que reconhecem a figura da heterocolocao em perigo consentida um
significado autnomo, muito controvertido determinar-se quais seus efeitos sobre a imputao.
SCHNEMANN, por ex., deseja tratar a heterocolocao consentida em perigo como auto-colocao,
o que torna a distino, por fim, suprflua. LACKNER/KHL pensam que a distino entre auto e
heterocolocao em perigo segue as regras desenvolvidas para distinguir o suicdio do homicdio a
182

96

3.3 A ATRIBUIO AO MBITO DE RESPONSABILIDADE ALHEIO

O alcance do tipo no abrange aqueles resultados cujo dever de


evitar est no mbito de responsabilidade de outra pessoa. ROXIN cita o seguinte
exemplo, deste grupo de casos:

Exemplo (Tribunal Superior Federal Alemo 4, 360): Apesar da


escurido, A conduz seu caminho sem luzes traseiras. Uma
patrulha policial o pra e o adverte. Como medida de proteo contra
veculos que possam vir, um policial pe uma lanterna de luz
vermelha na pista. O policial instrui A que dirija at o prximo posto
de gasolina; o carro da patrulha ir logo atrs, protegendo o
caminho no iluminado. O policial retira a lanterna da pista antes de
A partir. Em decorrncia disso, um segundo caminho vai de
encontro ao caminho no iluminado, num acidente em que falece o
passageiro do segundo caminho.184

Estando presente a relao de causalidade, o Tribunal considerou


haver um homicdio culposo da parte de A. No entanto, bastante duvidoso que
tambm se deva admitir a previsibilidade do curso casual e, com ela, a adequao e
a realizao do risco. Mas talvez isso sequer interesse. Mesmo que se parta da
idia de que, segundo a experincia de vida, tambm policiais cometem erros, nem
por isso o cidado ter dever de vigi-los. A partir do momento em que a policia
assumiu a segurana do trfego, o acontecimento caiu em seu mbito de
responsabilidade e no pode ser imputado a A.185 O alcance do tipo no
compreende o que vier depois.
Os mbitos de responsabilidade ainda no esto suficientemente
delimitados, no se podendo formular a seu respeito enunciados seguros

ou de

pedido da vtima; isto um critrio de delimitao bastante til, mas deixa em aberto os parmetros
da imputao. ROXIN, C. Op. cit., p. 373.
184
ROXIN, C. Op. cit., p.376.

97

reconhecimento geral. O fundamento da excluso da imputao em tais casos est


no fato de que, de acordo com o mbito de competncia de certos profissionais,
cabe-lhes a vigilncia e a eliminao da fonte de perigo a que est sujeito o bem
jurdico, de tal forma que estranhos no devem intervir. Dessa forma a conseqncia
poltico-criminal mais sensata desta atribuio de competncia isentar o primeiro
causador de conseqncias que decorrerem do comportamento lesivo do
profissional. A relevncia prtica destas consideraes diz respeito principalmente
atividades que servem ao combate de perigos, como a dos bombeiros, salva-vidas,
policiais e, em certos casos, dos soldados.
Outra questo de relevante importncia prtica, e no muito
esclarecida, d-se quanto aos erros mdicos, se podem ser imputados ao causador
de uma leso. Uma opinio respeitvel quer imputar a morte do paciente, assim
como aumentos no seu sofrimento, ao primeiro causador nos casos de erros leves
ou de gravidade mdia, uma vez que se deve contar com eles. No entanto, erros
mdicos grosseiros, por sua vez, deveriam isentar o primeiro causador de
responsabilidade.186 RUDOLPHI, no entanto, defende que nunca pode haver
responsabilizao por comisso, segundo o princpio da confiana. J no caso de
omisso quanto s medidas de tratamento, o resultado deve ser imputado ao
primeiro causador: neste caso, teria sido exatamente o perigo antijurdico criado
pelo primeiro autor que se realizou no segundo dano.187 Para uma terceira
concepo, o que interessa a qualidade do risco inerente leso, se este vem a
realizar-se no resultado influencivel pelo erro mdico. Neste caso deve ocorrer
imputao do resultado ao primeiro causador, ainda que haja culpa grosseira do
185
186

ROXIN, C. Idem, Ibidem.


ROXIN, C. op. cit., p. 379.

98

mdico. Por outro lado, fica excluda qualquer imputao se o erro mdico
estranho ao tipo de leso, como, por exemplo, nos erros de anestesia.188
ROXIN aponta como soluo correta a combinao das duas ltimas
concepes:

primeiramente distinguir se o comportamento mdico substitui ou


no impede a realizao do perigo criado pelo autor.189 Pois se a
vtima no morre da leso, mas somente de um perigo oriundo do
erro mdico, o mdico substitui o risco original por outro que se
encontra unicamente em seu mbito de responsabilidade. Este risco
no poder de modo algum ser imputado ao primeiro causador,
pouco importando se o mdico agiu com culpa leve ou grosseira. O
causador do acidente no responsabilizado, assim, por homicdio
culposo, se, no curso da operao, um corte errado leva morte por
hemorragia; se forem ministrados medicamentos contra-indicados e
que, por isso, provoquem a morte; se, em virtude de um erro de
anestesia, sobrevm uma parada cardaca, etc.190 tambm
adequado excluir aqui qualquer imputao, porque mesmo leses
inofensivas podem levar morte diante de tratamentos mdicos
errneos.

No caso da vtima vir a morrer, contrariamente ao que pensam


com algumas diferenas RUDOLPH, JAKOBS, SCHNEMANN e W. FRISCH, em
conseqncia das leses por que o mdico no as tratou ou o fez de modo
insuficiente no correto, sob a tica de ROXIN, imputar o resultado ao autor das
leses. Mas concorda ROXIN que, se for culpa grosseira do mdico, deve-se excluir
a imputao ao primeiro causador. J, se a culpa do mdico que no consegue
impedir o desenvolvimento mortal das leses se encontra abaixo do que se
considera culpa grosseira, nem sempre poder-se- dizer que a morte se enquadra
unicamente no mbito de responsabilidade do mdico. Aqui concorrem dois
comportamentos culposos de igual peso, realizando-se ambos no resultado. Por isso
187

Idem e ibidem, p. 379.


Assim, tambm, JAKOBS, 1972, 92 ss.; SCHNEMANN, J 1975, 719. ROXIN, C. Op. cit., p. 380.
189
ROXIN, C. Funcionalismo e imputao objetiva.op. cit. p. 381
188

99

correto punir os dois por homicdio culposo. No entanto, se uma leso facilmente
curvel leva a bito a vtima unicamente em decorrncia de culpa mdica grosseira,
o erro mdico ganha uma tal preponderncia que desaparece qualquer necessidade
poltico-criminal de imputar o resultado final tambm ao autor do primeiro delito. Isto
se pode dizer tanto com base em pontos de vista preventivo-gerais como
especiais.191 Segundo os fins da pena, esta valorao deve ser decisiva.
Da mesma forma ocorre se a vtima, com um comportamento nodoloso, mas errneo, provoca sua prpria morte ou um agravamento do dano.
Tratando-se de conseqncias no inerentes a leso, como por exemplo, a vtima
morre por uma troca de medicamentos

por

ela

no

percebida,

sero elas

atribudas ao mbito de responsabilidade da vtima. No caso de conseqncias


inerentes ao dano inicial (a leso que leve morte), isto s ocorre se o resultado
decorrer de comportamento grosseiramente inadequado da vtima, por exemplo, se
ela no recorre a um mdico, apesar da manifestao de sintomas estranhos.192
verdade que a culpa grosseira da vtima no exclui necessariamente a punio do
primeiro causador por culpa (por exemplo, no surgimento de acidente). Mas um
acidente ocorrncia repentina, enquanto no comportamento posterior errneo
restam possibilidades suficientes de reflexo. Aqui se mostraria inadequado
responsabilizar o primeiro causador pela imperdovel leviandade da vtima.
Quanto aos acidentes de salvadores, ROXIN expe a dvida: se
devem ser punidos por homicdio culposo o dono da casa que culposamente causa
um incndio, a professora que, numa excurso para um local de guas, no vigia
suficientemente um aluno, e se na tentativa de salvamento, vem a morrer um
190

ROXIN, C. Idem. Ibidem.


.BURGSTALLER, apud Roxin. ROXIN, C. Idem. Ibidem

191

100

bombeiro ou um salva-vidas. A doutrina majoritria pensa que sim,193 eis que um


perigo no garantido realiza-se no resultado e ela no v motivo para no incluir tais
acontecimentos no alcance do tipo. Contudo, podem ser trazidas colao razes
considerveis em sentido oposto.194 Primeiramente, quase impossvel distinguir as
aes salvadoras que se mantm nos limites do obrigatrio de ousadias voluntrias
cujas conseqncias no podem ser imputadas ao primeiro causador j sob o ponto
de vista da auto-colocao em perigo. Em segundo lugar, riscos profissionais so
voluntrios j em um sentido pouco mais amplo, vez que so assumidos juntamente
com o cargo, com base numa deciso livre (exceo no caso do servio militar), j
que o profissional, na maior parte dos casos, pago pelos riscos que corre em seu
trabalho. Em terceiro lugar, h razes poltico-criminais contrrias imputao de
acidentes de salvador. Se um incendirio que age culposamente tiver de contar com
ser responsabilizado ainda pelas mortes de bombeiros, esta considerao pode
desestimular que ele os chame. E se aquele que passeia por uma montanha e se
perde puder ser punido por, dependendo do caso, homicdio culposo da equipe de
salvamento chamada, ser natural que tente salvar-se com as prprias foras o
que frequentemente ter resultados fatais; tais acontecimentos no deveriam ser
estimulados pela ordem jurdica.
O problema vai alm dos casos de acidentes de salvadores. O
ladro ser punido por homicdio culposo, caso um policial acidentar-se uma difcil
perseguio automobilstica? Se assim fosse, o delinqente perseguido teria de
entregar-se polcia, em no desejando correr outros riscos de punio. Uma tal
obrigao seria, porm, dificilmente compatvel com princpios gerais de direito,
192
193

ROXIN, C. Op. cit., p. 382.


ROXIN, C. Idem. p. 377

101

segundo os quais ningum precisa contribuir para a prpria punio. Dever-se-ia,


portanto, atribuir tais riscos tpicos do exerccio da profisso ao mbito de
responsabilidade do profissional, no os imputando a estranhos.

3.4 TRAUMAS SOBRE TERCEIROS

So danos a sade causados pela psique, quando se tem notcia da


morte ou leso grave de uma pessoa prxima, tambm chamados de danos
resultantes de choque195. A pergunta se possvel imputar os danos ao primeiro
causador. A resposta negativa, pois o tipo de homicdio ou leses corporais no
est em preservar o outro de efeitos corporais que se produzem como conseqncia
de um primeiro acidente.
No entanto h casos em que danos resultantes de choque podem
legitimar uma imputao. Exemplo trazido por GRECO196 o de uma velhinha que
est internada, em razo de seu quinto infarto, e algum, sabendo de seu corao
fraco, lhe conta a mentira de que seu filho acabara de ser assassinado, o que
provoca mais uma parada cardaca a que a velhinha no resiste. Neste caso, h um
risco e, o homem prudente, conhecedor das debilidade da velhinha, no consideraria
tal resultado de todo improvvel, o que torna este risco no permitido, porque
ningum tem o direito de contar tais mentiras a outrem, nem tampouco h um
interesse social superior nesse sentido. Um homem prudente no se comportaria
dessa maneira.

194

ROXIN, C, Idem p.378.


GRECO, L. Um Panorama da Teoria da Imputao Objetiva, p.115.
196
GRECO, L. Op. cit., p. 116.
195

102

Assim, danos resultantes de choque esto, em regra, fora do fim de


proteo da norma. Mas h excees, decorrentes da aplicao dos mesmos
critrios expostos no presente trabalho.

3.5 DANOS POSTERIORES

Neste caso temos um dano posterior com a mesma pessoa,


derivado do primeiro acidente. Como exemplo tem-se o caso: dois automveis
colidem e um dos condutores tem sua perna amputada. Anos mais tarde, o mesmo
est num cinema que pega fogo: o deficiente no consegue escapar das chamas,
vindo a bito. No se pode atribuir ao primeiro a causa da morte, pois o tipo no
abrange danos posteriores que surjam depois do restabelecimento, como
conseqncia da reduo de foras que gera normalmente um acidente, qualquer
complicao posterior, sarada a primeira leso problema da vtima.
Situao diversa ocorre quando a pessoa falece depois de uma
grave enfermidade causada pela leso.

103

CAPTULO IV - TEORIA DA ELEVAO DO RISCO

1. CRIAO DO RISCO PERMITIDO

Como abordado no captulo anterior (p.64), trata-se aqui daqueles


casos que ultrapassam as fronteiras do risco permitido, ou seja, onde embora haja a
violao dos limites do risco permitido, chega-se a demonstrar, com grande
probabilidade, que o resultado teria ocorrido ainda que o agente tivesse se
conduzido dentro daqueles limites.
Para ROXIN, nesses casos a soluo no deve ser buscada na
indagao da ocorrncia do resultado se e quando respeitada a norma
regulamentar, mas sim deve-se averiguar se a conduta contrria ao dever de
cuidado redundou em agravamento do risco para o bem jurdico. Em caso positivo,
deve imputar-se o resultado.197

2 ELEVAO DO RISCO PERMITIDO

A doutrina198, seguindo as lies de ROXIN, traz alguns casos nos


quais vm a esclarecer o tema em questo:
a) Caso do farmacutico que, com autorizao do mdico, vende a uma me um
medicamento composto de fsforo para o tratamento do filho desta; posteriormente,
sem pedir a receita do mdico, entrega em vrias oportunidades o mesmo
medicamento, morrendo seu filho em funo de consumo reiterado deste. No

197
198

ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 379.


DIAZ, Claudia Lopes. Introducin a la Imputacin objetiva. p. 180.

104

entanto, o farmacutico poderia ter perguntado se a criana poderia continuar


tomando a medicao.(Deciso do Tribunal do Imprio 15, 151 e ss.)
b) Caso da cocana e da novocana: um mdico negligencia ao anestesiar um
paciente, aplicando-lhe cocana ao invs de novocana, que era o previsto. A pessoa
morre em conseqncia da anestesia. Posteriormente, fica demonstrado que a
vtima tinha uma especial sensibilidade em relao a qualquer tipo de anestesia e
que possivelmente tambm teria morrido se lhe houvesse sido ministrado o
medicamento indicado, no caso, a novocana. (Deciso do Tribunal do Imprio, 15
de outubro de 1926).
c) Caso dos plos de cabra: um comerciante importa da China plos de cabra para a
fabricao de pincis; apesar da advertncia de que deveria desinfetar os plos
antes de seu processamento, omite-se em tal medida e morrem quatro operrias
infectadas

pelo

bacilo

antrcico

(Milzbrandbazillen)

contido

nos

plos.

Posteriormente, fica demonstrado que embora houvesse sido feita a desinfeco,


no haveria segurana suficiente de que esta eliminaria os bacilos contidos no
produto. (Deciso do Tribunal do Imprio 63, 211 e ss.)
d) Caso do ciclista. Um motorista de um caminho que, objetivando ultrapassar um
ciclista embriagado, no observa a distncia mnima necessria para a
ultrapassagem. Certamente pelo efeito do lcool, perde o ciclista o controle da
bicicleta e precipita-se sob as rodas traseiras do caminho. No processo, ficou
demonstrado que o resultado teria ocorrido mesmo que o motorista tivesse
empreendido

ultrapassagem

com

observncia

regulamentares.(Deciso do tribunal superior 11,1 e ss.).

das

normas

105

3 DEVER DE CUIDADO

Esta problemtica surge em decorrncia do fato de que, nos delitos


imprudentes, necessrio um nexo entre a violao do dever de cuidado e o
resultado produzido, devendo ser o resultado o efeito causal da ao do autor199,
qual seja, a realizao da violao do dever de cuidado.200 Assim, se restar
demonstrado que o resultado tambm

sobreviria se o autor tivesse seguido as

normas regulamentares, falta o pressuposto do nexo causal necessrio entre a


infrao da norma de negligncia e o resultado tpico.
ROXIN201 bastante severo quanto a aplicao da teoria da
elevao do risco , nos crimes imprudentes, assim se v consoante crtica por ele
proferida deciso do Tribunal Superior Federal Alemo:
202

Esta teoria da elevao do risco, por mim criada , encontrou um nmero


203
crescente de adeptos
na doutrina. A jurisprudncia e uma parte da
literatura chegam outra concluso. O Tribunal Superior Federal (BGHSt
11, 1): Um comportamento contrrio s normas de trnsito s pode ser
considerado causa de um resultado danoso se houver certeza de que o
comportamento segundo as normas de trnsito evitaria este resultado. Do
contrrio, e assim tambm se argumenta na literatura, no haveria certeza
de que o perigo no permitido se realizou no resultado, devendo o autor ser
absolvido, em respeito ao princpio in dbio pro reo. Isto incorreto, porque
no possvel dividir o risco em uma parte permitida, outra no permitida, e
analisar separadamente a realizao do perigo. Se o autor ultrapassa o
risco permitido e, atravs disso, eleva o perigo anteriormente tolerado, ele
cria um risco que, em sua totalidade, proibido. Este risco in totum no
permitido realiza-se com a ocorrncia do resultado. Quanto a isto, inexiste
204
dvida, no restando espao para aplicar o princpio in dbio pro reo.

199

SANTOS,. J. C. dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel,. p.108.


DIAZ, C. L. Introducin a la Imputacin Objetiva, p. 181.
201
ROXIN, C. Derecho Penal, p. 380
202
ROXIN, ZStW74 (1962), 411ss. (= Grundlagenprobleme, 147 ss.); o mesmo, ZStW 78 (1966), 214
ss. ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal,p339.
203
ROXIN, C. Idem, ibidem.
204
ROXIN, Claus. Op. cit., p. 338.
200

106

ROXIN nos ensina que no se pode dividir o risco em uma parte


proibida e outra permitida porque isto exige provas separadas da causalidade.205 No
entanto, deve o legislador insistir no respeito s normas de cuidado nos casos em
que isto eleve a chance em salvaguardar o bem jurdico de modo claro, mas no
com certeza absoluta. Cita o exemplo de um cirurgio que, em uma operao de
risco, medicamente indicada, provoca a morte do paciente em um erro grosseiro. A
opinio contrria a de ROXIN teria de deix-lo impune, por no se poder excluir a
possibilidade da morte, tampouco na operao realizada segundo a lex artis,
significando a dispensa de qualquer exigncia de cuidado justamente ali onde
mais necessrio.206 O Tribunal Superior Federal, em 1994, peridico n. 425, pelo
contrrio, isenta de pena nos casos de homicdio causado por erro no tratamento
mdico, se no estiver certo que a operao segundo a lex artis teria aumentado o
tempo de vida do paciente. ROXIN aponta como correto que o aumento do risco
provocado pelo erro de tratamento seja o suficiente para a imputao do resultado.
Ainda, quanto ao argumento de que, alm do princpio in dbio pro
reo, a teoria da elevao do risco transforma, contrariamente lei, crimes de
resultado em crimes de perigo, o mesmo no se consubstancia verdadeiro, uma vez
que a imputao de um resultado ao tipo objetivo sempre intermediada por um
perigo criado pelo autor207, sendo que a diferena entre os crimes de resultado e
crimes de perigo est em que, nos primeiros, o perigo no permitido realiza-se em
um resultado tpico de leso, enquanto nos segundos este se realiza unicamente em
um resultado de perigo, a ser determinado segundo exigncias diversas.
205

ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 341.


SK5 - RUDOLPHI, vor 1, nm. 68; KPER, Lackner-FS, 1987, 286; STRUENSEE, GA 1987, 104,
apud ROXIN, C. Op. cit. p. 341.
207
Cf. STRATENWERTH, Gallas-FFS, 1973 , 237 s.; WOLTER, 1981, 36 ss. apud ROXIN, C. Op. cit.,
p. 342.
206

107

De acordo com esse pensamento extra-se que o aumento do risco


deve ser verificado em uma perspectiva ex post.208 Todas as circunstncias que s
posteriormente venham a ser conhecidas, como a embriaguez do ciclista, a distncia
exata, a velocidade do caminho, a infeco do bacilo, a sensibilidade quanto ao
medicamento, etc., devem ser analisadas segundo parmetros normativos, isto ,
deve-se verificar, com base no conhecimento ex post, se a norma formulada ex ante
ainda pode ser considerada proibio racional, redutora do risco do resultado,
analisando se o respeito ao risco permitido teria diminudo o perigo para a vtima, ou
seja, aumentado suas chances de salvao. Neste caso, o resultado ser imputado,
ou se, face aos novos conhecimentos, a norma se mostra in concreto inidnea, no
haver imputao.
Ressalva ROXIN que a perspectiva normativa aqui referida, deve
levar em conta o resultado de uma comparao naturalstica-esttica entre o
comportamento real e o hipottico. 209

4 EXCLUSO DA IMPUTAO RELATIVAMENTE A RESULTADOS QUE NO


ESTO COBERTOS PELO FIM DE PROTEO DA NORMA DE CUIDADO.

Parte-se do princpio de que as normas de cuidado tm por fim


determinar o mbito social dentro do qual o cidado pode se mover livremente, sem
exceder os limites do risco permitido e, assim, seus comandos no esto, ipso facto,
preordenados a impedir todo e qualquer tipo de resultado, mas se destinam apenas
a prevenir determinadas leses ao bem jurdico decorrentes da infrao daquele
208

ROXIN cita como pioneiro STRATENWERTH, Gallas-FS, 193, 227 ss. In: Funcionalismo e
Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 343.

108

dever. Ou seja, se o resultado no daqueles que a norma de cuidado destina-se a


evitar, a sua produo no deve ser atribuda ao agente, ainda que este tenha,
efetivamente, transgredido um preceito regulamentar. DIAZ cita o exemplo210 de que,
em muitos pases, as regras de trnsito estabelecem limites mximos de velocidade,
equivalentes aos de uma marcha a p, toda vez que um veculo circule nas
imediaes de estabelecimentos de ensino. Se certo motorista, a despeito de
circular nesta regio, imprime velocidade no permitida e atropela um adulto que
inopinadamente atravessa a sua frente, inquestionvel sua transgresso a norma
regulamentar, haja vista que sobrepujou o risco permitido. No entanto, a Teoria da
Imputao Objetiva recomenda que o resultado (leso ou morte) no deve ser a ele
imputado, haja vista tratar-se de um dano que a norma de cuidado no tem por fim
evitar, limitando-se seus preceitos a estabelecer proibies (como aquela
concernente reduo da velocidade) protetivas da integridade fsica de crianas
que freqentam os referidos estabelecimentos de ensino, e no de toda e qualquer
pessoa adulta que transita por aqueles domnios, objeto de especfica tutela
regulamentar.211
ROXIN faz a distino entre a realizao do risco no permitido e a
realizao genrica do perigo212, sendo que esta s depende da adequao ou
previsibilidade do curso causal. Assim, para saber se houve realizao do risco no
permitido, imprescindvel saber se o comportamento contrrio ao dever de cuidado
teve efeitos causais, se tais efeitos elevaram o risco e, ainda, se a elevao chegou
a um nvel relevante. Todavia, quando o curso causal est em uma relao
209

ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal,. p. 344.


ROXIN, C. Idem, p. 78.
211
ROXIN, C. Idem, ibidem.
212
ROXIN, C. Idem, p. 336.
210

109

adequada com o risco no permitido, a imputao do resultado ficar excluda se a


preveno de tais conseqncias no for o fim de proteo da norma de cuidado,
mas unicamente um reflexo desta proteo.213
Afirma ROXIN214 que em todos os casos de no realizao do risco
no permitido (ou de ausncia do nexo de risco), o fim de proteo da norma no
compreende a forma concreta em que ocorreu o resultado, visto que o fim da norma
que ordena a desinfeco (p. 95) no exige que seja ela feita quando intil, o fim dos
limites de velocidade no consiste em afastar automveis de determinados pontos
da rua, etc. de se ter em mente, porm, que na realizao do risco no permitido
sempre se trata do fim de proteo da norma de cuidado que delimita o risco
permitido (da obrigao de iluminar, do dever de consultar um mdico
especializado), e no no alcance do tipo penal. Os casos autnticos de excluso da
imputao atravs do alcance do tipo so aqueles em que a norma tpica (a
proibio de matar, lesionar, danificar etc.) sequer compreende determinados
comportamentos e conseqncias. Tais hipteses so tratadas, aqui, sob a
perspectiva do alcance do tipo, e no devem, ao contrrio do que quase sempre
acontece, ser confundidos com os casos nos quais a imputao fica excluda, j
porque o fim de proteo da norma de cuidado no compreende o resultado ocorrido
(v.p. 64 ).

213

ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 337.


ROXIN, C. Idem, Ibidem.

214

110

5 RISCO PERMITIDO E PRINCPIO DA CONFIANA

Os conceitos gerais da teoria do delito, no que diz respeito


determinao de seus contedos, dependem, em ltima instncia, da noo de
homem consagrada em cada poca pelas disciplinas filosficas que do forma ao
Direito enal. Ou seja, cada momento histrico traz uma idia diferente de sujeito, e
determina, dessa forma, o significado de ao, de ilicitude, de culpabilidade e, por
conseqncia, os conceitos de crime e de pena. Para o Direito Penal tradicional, o
sujeito destinatrio de suas normas o indivduo com suas condutas prprias. Para
o funcionalismo penal, numa viso Luhmanniana, ao revs, o que conta o sistema
e suas comunicaes com o meio que o circunda. Entre o indivduo e o sistema
social no existe compromisso, ambos so independentes a tal ponto de que aquele
no forma parte deste, nem mesmo h entre eles uma relao de parte e todo.
Cada sistema titular da elaborao e aplicao de suas prprias regras segundo
um registro especfico que, para o Direito, se cifra no cdigo legal ou ilegal. Assim,
tendo-se como vlida tal premissa, os sistemas moral e jurdico restam
inconfundveis porque reduzem, enquanto subsistemas, complexidades em distintos
mbitos dentro do sistema social.215
O denominado Princpio da Confiana foi desenvolvido pela
jurisprudncia alem e tem por fundamento o fato de que todas as pessoas que
vivem em sociedade so responsveis e devem agir de forma a no prejudicar
terceiros. Seria impossvel convivermos socialmente se tivssemos de verificar, a
cada instante, se os outros esto agindo da forma esperada, ter que vigiar pessoas

111

para se verificar se esto cumprindo com seus deveres na realizao de suas


atividades. Assim, o sujeito que realiza uma atividade arriscada, em princpio lcita,
pode confiar que quem participa junto com ele na mesma atividade comportar-se-
de acordo com as regras existentes. No se deve, segundo STRATENWERTH,
responder pela falta de cuidado alheia.216
Confia-se num futuro concreto, seja na estabilidade de uma ponte
ou na segurana de um elevador, seja na fidelidade de um amigo ou no respeito ao
seu direito de propriedade. Contudo, a inteligncia do homem incapaz de esgotar
a realidade. Que se tome por um enfoque ou por outro, na conformidade deste ou
daquele mtodo, ficar sempre patente aos nossos olhos a sua inesgotabilidade.
ALBUQUERQUE, com muita propriedade cita HERCLITO quando este diz que A
natureza gosta de ocultar-se, e prossegue o autor: uns, como KANT, falaro da
coisa em si; outros, como cristos, do mistrio da criao ; e at os que, como
HEGEL, afirmam que todo real racional, ver-se-o obrigados a diferir para um
futuro indeterminado a vigncia efetiva de sua afirmao. 217
E continua o mesmo autor: o homem no pode deixar de crer em
algo, naturalmente crdulo. Se aparentemente deixa de crer porque novas
crenas substituram as antigas, ou estas se depuraram pela desmistificao de
crenas suprfluas. 218
Assim,

homem

no

pode

deixar

de

confiar,

por

isso

ALBUQUERQUE diz que a confiana um hbito entitativo de sua natureza que se

215

ALBUQUERQUE, M. P. Op. cit., p. 85


MELI, M. C. Cancio .Conducta de la vctima e imputacin objetiva em Derecho penal, p. 322.
217
Idem, p. 93.
218
Idem., p. 94.
216

112

manifesta positivamente no caminhar resoluto para a posse de si mesmo que a


matria e o tempo querem impedir.219
A Teoria da Imputao Objetiva, em uma concepo funcionalista,
incompatvel com tudo aquilo que no possa ser reduzido ao campo da experincia.
Pode-se admitir uma ou outra disposio de carter como indicadoras da
responsabilidade, mas que no sejam to volteis a ponto de impedir sua
quantificao, nem to enaltecidas que passem por alto os dados objetivos, haja
vista que quanto mais se considera a subjetividade, menos precisa a
imputao.220 Ao tipo objetivo no pertencem as questes relativas parte subjetiva
do fato.

6 A PROIBIO DE REGRESSO

A teoria da proibio de regresso fundamentava-se, originariamente,


na excluso da causalidade de determinados fatos precedentes a uma ao dolosa,
no intuito de limitar a responsabilidade penal pelo resultado, no havendo uma
aceitao unnime na doutrina quanto a este tema, pois os autores no chegaram a
um consenso que pudesse alcanar todas as formas de pensamento.
Ocorre a proibio de regresso quando um comportamento anterior,
considerado inidneo, no pode ser considerado co-autoria ou participao em
conduta futura proibida. Esta teoria estabelece que no caso de uma interveno num
curso causal doloso, em que tenha mediado uma condio imprudente de um

219

Idem, p. 96.
MELI, M. C. Op. cit., p. 97.

220

113

terceiro para a produo de um resultado, no punvel este ltimo, uma vez que a
participao exige uma vontade intencional no partcipe.
Cita a doutrina221 vrios exemplos, de acordo com o exposto acima:
o dono do bar no responsvel pela dor de cabea do fregus que ingeriu bebida
alcolica em excesso, mesmo tendo conscincia disto; o taxista que leva um
homicida at o local onde a vtima se encontra para mat-la no responde por
homicdio, ainda que saiba, durante o trajeto, da inteno do autor; o comerciante de
canetas no responsvel pelo crime de falso praticado pelo agente com a mesma;
o gerente de banco que faz um emprstimo no responde por trfico de
entorpecentes feito pelo autor com este dinheiro; o padeiro no responde pelo
homicdio cometido com o po envenenado pelo fregus; o funcionrio postal no
responde por calnia por ter manipulado uma carta que contenha tal crime, etc.
Verifica-se que, em todos estes casos, as condutas anteriores esto
dentro do risco permitido (vender po, servio postal, taxista e o gerente do banco),
portanto no se imputar o resultado queles que tiveram uma conduta anterior no
intencional. No h a possibilidade de regresso em casos de aes imprudentes
precedentes a condutas dolosas ou de aes dolosas no subsumveis ao tipo, h
sim excluso da imputao objetiva por mais que permanea a continuidade causal.
Consoante nos ensina ROXIN222, a ruptura do nexo de imputao
ocorrer sempre que uma ao tornar-se causa de um resultado tpico, em virtude
do desvio provocado por um terceiro. No exemplo do gerente de banco que
empresta dinheiro para um cliente que o utiliza para o trfico de entorpecentes, no
ser responsvel pelo crime, mesmo que, ao emprestar tivesse conhecimento da

221
222

GRECO, A. O. P. A autocolocao da vtima em risco. p. 147.


ROXIN, C. Derecho Penal, p. 355.

114

inteno

criminosa do

cliente.

Destarte,

restar

excluda

no

apenas

responsabilidade dolosa pelo evento, o que poderia ser cogitado no mbito da


participao, como tambm a ttulo de culpa, pois no se trata de um problema de
dolo, como pretendem alguns autores: a questo resume-se em problema de
imputao.223
J quando o agente da conduta precedente encontra-se na posio
de garante em relao ao resultado danoso, a soluo diferente. JAKOBS224
pondera que o agente no eximido de suas responsabilidades em um crime
comissivo, quando, com independncia de sua ao garante de que o bem lesado
reste intacto ou que no seja exposto a determinados perigos.

7 COMPORTAMENTO ALTERNATIVO CONFORME O DIREITO

Os casos aqui tratados aproximam-se daqueles em que cursos


causais hipotticos se tornam relevantes para a imputao, restando a diferena no
fato de que aqui se obtm o juzo de aumento do perigo com base no em uma
causalidade hipottica realmente pronta para atuar, mas sim em uma hiptese
construda para fins comparativos.
ROXIN aponta ser o problema mais discutido no ps-guerra, dentro
do contexto de risco, a questo de imputar ou no um resultado nos casos em que
no seja certo, mas unicamente provvel ou possvel, que o comportamento
alternativo conforme o Direito evitaria o resultado. 225

223

JAKOBS, G. Op. cit., p. 259-260.


JAKOBS, G. Op. cit, p. 264.
225
ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 33.
224

115

Como j abordado, a imputao fica excluda no caso de o


comportamento alternativo conforme o Direito levar, com certeza, ao mesmo
resultado, posto que aqui a superao do risco permitido no se realizou no curso
real dos acontecimentos. Vale refletir sobre a posio de JESCHECK226, que parece
ser mais democrtica e menos repressiva, onde basta a probabilidade da ocorrncia
do mesmo resultado para excluir a imputao do tipo objetivo, j que a certeza de
difcil comprovao.

226

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal .p 309.

116

CAPTULO

APLICAO

NO

DIREITO

PENAL

BRASILEIRO

CONSIDERAES FINAIS

O Direito Penal, dentro de um Estado Social e Democrtico de


Direito, exerce uma funo subsidiria, atuando somente como ultima ratio. Est
adstrito preveno geral e especial e aos direitos constitucionalmente
assegurados, sendo estes os parmetros que devem nortear os elementos do crime
de forma a redimension-los, para que possam ser instrumento de concretizao da
finalidade sistemtica.
A prpria norma jurdica s legtima pela configurao social, tendo
em vista que sua justificativa ocorre por sua aceitao. Do contrrio, o Direito Penal
seria apenas simblico.
Entretanto, tais consideraes so ainda distantes do Direito Penal
ptrio. Pode-se considerar que este est inserido em um sistema fechado, que tem
por base a norma, nos estritos termos da lei, que se traduz como sua nica fonte.
Isso se revela claramente por meio de uma jurisprudncia de
conceitos e no de valores, como a pretendida pelo funcionalismo que tem como
pice as decises dos tribunais, que servem de solues prvias, as quais acabam
por se distanciar, e mesmo ignorar, os fatos da realidade social.
Na verdade, ocorre que, alm das consideraes finalistas, a
influncia exercida pela dogmtica alem, nas ltimas dcadas, foi intensa. e, para
superar os preceitos naturalistas da escola italiana - que certamente tiveram reflexo
no Cdigo Penal de 1940 - utilizou-se do positivismo neokantiano, cujas bases ainda
subsistem e impedem a integral concretizao de novas posturas, at mesmo do

117

finalismo. Um exemplo disto a reiterao da quantificao da pena em razo do


resultado, atravs de uma jurisprudncia apriorstica.227
A desconsiderao da realidade faz com que o sistema no atinja
seus

objetivos,

tornando-se

intil.

Pela

impossibilidade

de

satisfazer

as

necessidades sociais, no sendo verificadas produtivas as formas de preveno do


crime, procura-se um outro meio para que se possa dar uma resposta crescente e
preocupante criminalidade.
Desta

forma,

oferece-se

uma

perspectiva

intervencionista,

agravando-se as sanes penais, bem como reduzindo-se as possibilidades de


progresso de pena. Este o reflexo da excessiva legislao dos anos 90 do sculo
passado, que muitas vezes colidiu com a sistemtica do Cdigo e com preceitos
constitucionais, trazendo, porm, como conseqncia, alm de tais transgresses,
apenas

simbolismo,

que

inadmissvel

pela

evidente

inegvel

incompatibilidade com os princpios que regem um Estado Democrtico de Direito.228


Para que possa ser inserida uma teoria do porte da Imputao
Objetiva, imprescindvel que haja uma mudana sistemtica, a fim de que possa
ser realizada uma atividade valorativa que permita a interao com a realidade
social, buscando somente aquilo que tem relevncia para o direito. No h espao
para um mero logicismo-formal, o qual desvirtuaria a utilizao de tal instituto.
Dentro do panorama pincelado, a anlise do artigo 13 do Cdigo
Penal Brasileiro ganharia novo aspecto, j que a causalidade material no pode
culminar no preenchimento do tipo objetivo, sendo exigido um critrio normativo para
tanto, a realizao do risco criado pelo autor.

227
228

CAMARGO, Antonio L. C. Imputao Objetiva e Direito Penal Brasileiro p. 117-120.


CAMARGO, A. L. C. Idem. p. 122.

118

Somente sob esta tica que poder ser discutida a imputao


objetiva, para que alcance sua finalidade e produza seus efeitos.
Corroborando com este entendimento, que ROXIN229, para facilitar
a compreenso das questes dogmtico-sistemticas, de modo mais claro possvel,
utiliza-se de exemplos de casos, no tomando o sistema jurdico-penal como algo
inquestionvel, mas o expe em sua atual feio histrica do ponto de vista poltico
criminal, apresentando como soluo a sntese entre um pensamento sistemtico e
problemtico, entendendo-se este ltimo como tpico, no qual as respostas surgem
da discusso e do consenso sobre a correta constelao de casos.
Partindo-se de um sistema jurdico estruturado teleologicamente,
estar o mesmo aberto aos novos fatos da vida, tendo em vista que ter como base
princpios valorativos, que lhe fornecem solues adequadas para qualquer caso,
inclusive para aqueles desconhecidos ou ignorados anteriormente.
Ao longo desta exposio, pde-se perceber que a Teoria da
Imputao Objetiva didaticamente inversa aos moldes de ensino, pois, ao invs de
se utilizar de um conjunto de enunciados, como normalmente se faz, trabalha de um
modo disperso, difuso, fazendo referncia a vrios grupos de casos, o que nos
parece sumamente estranho.230
Ademais, o fato de ser at pouco tempo desconhecida para ns, faz
com que as dificuldades aumentem.
Exatamente por isso, o uso de tal teoria merece muita cautela. Os
critrios em que se baseia no so frmulas mgicas que solucionam qualquer

229
230

ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 211 ss.


GRECO. Imputao Objetiva....em ROXIN. Funcionalismo.... p. 03.

119

caso. imprescindvel que haja uma fundamentao adequada que motive as


decises que dela se valerem, e no simplesmente invoc-la de modo irracional.231
O raciocnio desenvolvido para que se possa enquadrar uma
situao em um grupo de casos demasiadamente complexo, exigindo que a
matria seja conhecida a fundo, em seus mnimos detalhes, a fim de que no se
cometam equvocos.

231

Idem, p. 165

120

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