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Capa: Leonardo Hermano


Produo digital: Geethik

Fechamento desta edio: 12.11.2015

DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAO NA PUBLICAO (CIP)


(CMARA BRASILEIRA DO LIVRO, SP, BRASIL)
Alves, Jones Figueirdo
Manual das audincias cveis / Jones Figueirdo Alves, Misael Montenegro Filho. 6. ed. So Paulo :
Atlas, 2016.
ISBN 978-85-970-0437-3

1. Audincias Brasil 2. Processo civil Brasil 3. Provas (Direito) Brasil I. Montenegro Filho, Misael
II. Ttulo.
1. Brasil : Audincias cveis : Processo civil 347.939(81)
09-05805

CDU-347.939(81)

Socorro e Renata, esposa e filha: inspiraes de vida, condutos de luz, fontes


inesgotveis de minhas foras. O amor tem nelas as figuraes humanas mais explcitas.
Jones Figueirdo Alves

Aos que integram a famlia Grupo GEN, pela confiana renovada.


Aos meus familiares, em especial a minha me Cristina, meus irmos de sangue Ana
e Carlos, meus cunhados Srgio e Deise, meus sobrinhos Eduarda, Guilherme, Lara e
Flora, e aos irmos de vida Bruno Lacerda e Eduardo Athayde.
Aos meus filhos Pedrinho e Mila, ddivas que me foram conferidas. Vocs esto
presentes em cada segundo do meu dia, em cada linha desta obra.
Mnica, bno que a vida me proporcionou, companheira de alegrias e de
tristezas, sobretudo de realizaes.
Misael Montenegro Filho

NOTA DOS AUTORES

O significado de audientia (audire: escutar), como ato processual complexo e


relevante, para alm de solenidade de rito, com ouvida das partes, coleta de prova oral,
instruo, debate e pronncia do julgamento, como atividade profcua da jurisdio,
constituiu, pela ideia moderna do processo, advinda do Cdigo de Processo Civil
unitrio de 1939, regras de imediao, concentrao e de identidade fsica do juiz,
extradas do processo oral.
Athos Gusmo Carneiro, na sua clssica obra Audincia de instruo e
julgamento: aspectos tericos e prticos, com primeira edio de 1979 (Editora
Forense), introduzindo o tema de seu estudo, recorda o entendimento de Tullio Liebman
acerca da indispensabilidade da audincia, a saber que suprimi-la significaria a prpria
supresso da oralidade, quando o sistema processual vigente apenas contemplava nica
a audincia de instruo e julgamento, destinada ao conhecimento do mrito.
Lado outro, vai longe o tempo em que as audincias ordinrias, designadas por
edital, tinham propsitos multifacetados, como os de recepcionar requerimentos, acusar
as citaes iniciais da ao ou da execuo, ou de assinao de prazos, de juntada de
procurao e de certificao solene da citao, para instalar a ao e ligar a instncia,
como referiu Orlando de Souza, quando, sob a gide dos cdigos de processo civil
estaduais, dispunham-se aquelas, inclusive, para votos de louvor ou de pesar (!).
Com efeito, a dinmica da(s) audincia(s) vem suscitando a necessidade de uma
bibliografia especfica, em estudos doutrinrios de largo espectro, que no tm sido,
infelizmente, objeto de maiores contribuies. Entre uma das pioneiras obras a
respeito, est a de Orlando de Souza, Manual das audincias cveis e criminais
(1963); e a mais recente, a de Andr Ricardo Franco, Audincia preliminar do rito
ordinrio no direito processual civil brasileiro (2003). Nos ltimos 40 anos, pouco
resultou escrito a respeito, pontificando, nesse interregno, o clssico estudo Audincia
de instruo e julgamento: aspectos tericos e prticos (1979), de Athos Gusmo
Carneiro.

Nesse ser assim, a iniciativa de Misael Montenegro Filho em editar Manual das
Audincias Cveis revela-se em eloquente momento do moderno pensamento processual
civil brasileiro. Ele, induvidosamente, um dos mais profcuos processualistas da
atualidade, consagrado como importante pensador do Direito, ao empreender, com
notvel maestria e percuciente dedicao ao tema proposto, significativo esforo
intelectual de aferio das audincias cveis em suas espcies e atuaes logra
alcanar, com total clareza e profundidade, um estudo relevante que dignifica a
processualstica civil. E a um mesmo instante, contribuir para uma bibliografia
jurdico-processual temtica, de escassa produo, acerca da(s) audincia(s) como
ato(s) processual(is) de expressivo relevo.
De nossa parte, coadjuv-lo nessa tarefa constitui honraria que responsabiliza
muito. Cuido, afinal, que uma parceria instigante, a saber do desafio de que se
reveste, na exata medida de oferecer uma contribuio de experincia judiciria que
cultivo, com vocao, em carreira judicante mais que trintenria.
Jones Figueirdo Alves
***
Repetidamente, afirmamos que o processo deve ser estudado numa viso publicista,
no representando um conflito que ata (apenas) o autor ao ru. Mais do que isso,
entendemos que o processo determina a desagregao da sociedade, intranquilizando
todos os seus membros.
Partindo dessa premissa, podemos assentar o entendimento de que o estudo do
processo interessa a todos, no apenas aos operadores do direito. Foi-se o tempo em
que podamos defender o desenvolvimento de um processo burocratizado, apegado a
filigranas de forma injustificvel, servindo mais aos devaneios dos seus protagonistas
do que sociedade civil.
Quer-nos parecer que nos encontramos em momento histrico diferenciado. A
aprovao de um moderno Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, em 1990, e de
um Cdigo Civil depois de mais de 85 anos de vigncia do revogado so circunstncias
que devem ser seriamente consideradas, j que a aplicao concreta das normas que
integram essas codificaes s possvel por um processo gil, vislumbrado como
meio, no como fim, valorizando o direito material, que no pode perecer em vista das

delongas do processo.
Alm da constatao a que chegamos em linhas anteriores, percebemos que o
direito no pode ser mais apenas aplicado com subservincia cega da lei. O homem
que apenas aplica a lei, de forma mecnica, vai se perder nos remorsos da lei, ou seja,
o operador do direito no pode ser apenas positivista. exigido que amplie a viso
jurdica, apoiando-se na jurisprudncia, nas lies doutrinrias e na arte da criao,
no permanecendo no aguardo de que novas leis sejam editadas para solucionar casos
pendentes.
Desse modo, esta obra, elaborada a quatro mos, prope-se a discutir os aspectos
das manifestaes orais do processo civil, de importncia mpar, unindo consideraes
doutrinrias aos julgados de tribunais de referncia, reproduzidos no desfecho de cada
seo.
Entendemos que a audincia um dos atos mais nobres do processo, sobretudo a de
instruo e julgamento, vocacionada produo da prova oral, permitindo que o
magistrado forme o seu convencimento, como destinatrio da prova, respeitando todos
os princpios desenhados pela Constituio Federal e pela prpria Lei de Ritos.
Nosso objetivo maior, que esperamos alcanar, o de transportar o leitor para o
ambiente das audincias estudadas no curso da obra, para que sirva de manual de
leitura, subsidiando o advogado, o promotor, o magistrado e todos os demais
protagonistas da relao jurdico-processual nas suas funes, permitindo o
cumprimento qualitativo da prestao jurisdicional.
Cada audincia estudada nesta obra, com consideraes atinentes s variaes de
contedo e de forma, dependendo do rito procedimental. No Captulo I, valorizamos as
regras gerais das audincias, examinando os princpios aplicveis ao ato, a ordem dos
trabalhos, as hipteses de adiamento das audincias etc.
No Captulo II, alinhamos apontamentos sobre as espcies de audincias (tentativa
de conciliao, preliminar e de instruo e julgamento), analisando as variaes de
finalidades, de contedo e de dinmica, dependendo do procedimento (comum
ordinrio, sumrio e sumarssimo).
No Captulo III, estudamos as audincias em aes especficas, selecionadas pela
sua importncia na dinmica forense, com destaque para as aes possessrias, as

aes de usucapio, as demandas de famlia (alimentos, investigao de paternidade e


divrcio), as aes reivindicatrias, as cautelares, o mandado de segurana e as aes
de execuo fundadas em ttulo extrajudicial.
No Captulo IV, oferecemos quadro comparativo entre o CPC de 1973 e o novo
Cdigo de Processo Civil, examinando a nova realidade processual.
Dirijo especial agradecimento ao Des. Jones Figueirdo Alves, notvel magistrado
que mantm assento no Tribunal de Justia de Pernambuco, homem de conduta
profissional irrepreensvel, externando lies em cada voto que profere, em cada linha
de seus ensaios doutrinrios.
A pessoa que merece meus aplausos neste momento no apenas o magistrado
Jones Figueirdo Alves, mas tambm o homem com a mesma identificao nominal,
autntico humanista. Obrigado pela adeso ao projeto. Que seja o incio de uma
parceria continuada.
Misael Montenegro Filho

SUMRIO

Abreviaturas e Siglas
I

Parte Geral
1

Consideraes sobre a importncia das audincias na realidade do processo


civil brasileiro. Uma breve revisitao da dinmica processual
1.1

Importncia da audincia de tentativa de conciliao ou da sesso de


mediao

1.2

Importncia da audincia preliminar

1.3

Revisitao do conceito de procedimento e sua importncia na


dinmica das audincias cveis

1.4

Utilizao das regras relativas ao rito comum ordinrio de forma


subsidiria ou supletiva

1.5

Sistema do livre convencimento racional ou motivado e sua aplicao


no direito processual civil brasileiro

1.6

Relao entre o sistema do livre convencimento racional ou motivado e


o princpio da fundamentao

1.7

Princpios jurdicos. Consideraes gerais


1.7.1

Princpios constitucionais e processuais relacionados prova


e s audincias do processo civil

1.7.2

Princpio da razovel durao do processo (inciso LXXVIII


do art. 5 da CF; art. 4 do novo Cdigo de Processo Civil).
Dilogo com os demais princpios constitucionais

1.7.3

Princpio do contraditrio e da ampla defesa e sua aplicao


no panorama das audincias cveis

1.7.4

Princpio da concentrao e da unidade da audincia versus


possibilidade da quebra da instruo probatria

1.7.5

Princpio da publicidade da audincia

II

1.7.6

Princpio da isonomia processual na realidade das audincias


cveis

1.7.7

Princpio da aquisio processual

Audincias Cveis em Geral e suas Regras Processuais


2

Audincia. Conceito
2.1

Finalidades da audincia de instruo e julgamento

2.2

Finalidades da audincia de tentativa de conciliao ou da sesso de


mediao
2.2.1

Possibilidade de encerramento do conflito de interesses


atravs de acordo judicial mesmo se a parte no houver
comparecido audincia de tentativa de conciliao

2.2.2

Audincia de tentativa de conciliao na realidade do rito


sumarssimo

2.3

Finalidades da audincia preliminar

2.4

Atos preparatrios da audincia


2.4.1

Atos preparatrios a cargo das partes. Apresentao do rol de


testemunhas como ato principal

2.4.2

Atos preparatrios a cargo dos auxiliares da justia.


Aperfeioamento de intimaes

2.5

Adiamento das audincias. Hipteses legais. Prova do justo motivo.


Momento da produo da prova

2.6

Das audincias em espcie


2.6.1

Audincia de tentativa de conciliao. Estmulo conciliao


no curso de todas as audincias. Regras processuais
2.6.1.1

2.6.2

Audincia de tentativa de conciliao na


realidade do rito sumarssimo. Regras processuais
especficas

Audincia preliminar. Regras processuais


2.6.2.1

Momento da realizao da audincia preliminar

2.6.2.2

Atos que integram a audincia preliminar

2.6.3

2.6.2.3

Deferimento da prova pericial na audincia


preliminar e consequncias processuais

2.6.2.4

Decises proferidas no curso da audincia


preliminar e recurso adequado ao combate do
pronunciamento

Audincia de instruo e julgamento. Consideraes gerais


2.6.3.1

Possibilidade de ataque deciso que designa a


audincia de instruo e julgamento

2.6.3.2

Recursos cabveis contra as decises proferidas


durante a audincia de instruo e julgamento

2.6.3.3

Razes finais por escrito ou sob a forma de


memoriais

2.6.3.4

Audincia de instruo e julgamento na realidade


do rito sumarssimo

2.7

Ordem dos trabalhos em audincia

2.8

Converso do julgamento em diligncia

2.9

Poderes conferidos ao magistrado no curso das audincias. Exame da


possibilidade de decretao da priso da testemunha na audincia de
instruo e julgamento

III Audincias em Aes Especficas


3

Consideraes gerais
3.1

Audincias designadas nas aes possessrias. Consideraes gerais


3.1.1

Designao da audincia de justificao nas aes


possessrias. Finalidades do ato
3.1.1.1

Momento de realizao da audincia de


justificao. Necessidade de citao do ru

3.1.1.2

Ausncia de previso da possibilidade de ouvida


de testemunhas do ru. Nossa compreenso sobre
o assunto

3.1.1.3

Enfrentamento do pedido de liminar no

encerramento da audincia de justificao e


recurso adequado ao combate do pronunciamento

3.2

3.3

3.1.1.4

Possibilidade de combate do pronunciamento


atravs da interposio do recurso de embargos
de declarao. Consequncias processuais

3.1.1.5

Desvinculao do magistrado com o


pronunciamento que defere ou que indefere a
liminar no encerramento da audincia de
justificao

3.1.2

Audincia preliminar nas aes possessrias

3.1.3

Audincia de instruo e julgamento nas aes possessrias

Audincias designadas nas aes de indenizao por perdas e danos


3.2.1

Caractersticas principais da ao de indenizao por perdas


e danos

3.2.2

Audincia preliminar designada na ao de indenizao por


perdas e danos. Finalidades e utilidade processual

3.2.3

Audincia de instruo e julgamento designada nas aes de


indenizao por perdas e danos. Finalidades do ato

Audincias designadas na ao de alimentos


3.3.1

Caractersticas principais da ao de alimentos

3.3.2

Audincia de mediao e conciliao designada nas aes de


alimentos. Caractersticas e finalidades
3.3.2.1

3.3.3
3.4

Interposio do recurso de agravo de instrumento


independentemente do comparecimento do ru
audincia de tentativa de conciliao. Fluncia
incondicionada do prazo para recorrer

Audincia de instruo e julgamento designada nas aes de


alimentos. Caractersticas e finalidades do ato

Audincias designadas nas aes de investigao de paternidade


3.4.1

Caractersticas principais da ao de investigao de


paternidade

3.5

3.4.2

Audincia de mediao e conciliao na ao de investigao


de paternidade

3.4.3

Audincia preliminar na ao de investigao de paternidade

3.4.4

Audincia de instruo e julgamento na ao de investigao


de paternidade

Audincias designadas nas aes de divrcio litigioso


3.5.1

Caractersticas principais da ao de divrcio litigioso

3.5.2

Audincia de mediao e conciliao na ao de divrcio


litigioso

3.5.3

Audincia preliminar na ao de divrcio litigioso

3.5.4

Audincia de instruo e julgamento na ao de divrcio


litigioso. Caractersticas e finalidades do ato

3.6

Audincias nas aes de divrcio consensual direto

3.7

Audincia de justificao designada com fundamento no 2 do art.


300 do novo CPC como condio para a concesso da tutela de
urgncia
3.7.1

3.8

3.9

Finalidade da audincia de justificao

Audincias designadas nas aes reivindicatrias


3.8.1

Caractersticas principais da ao reivindicatria.


Designao no frequente de audincias. Possibilidade de
designao da audincia de instruo e julgamento para
caracterizar a justia da posse ou para provar o
preenchimento dos requisitos da usucapio

3.8.2

Audincia de tentativa de conciliao designada nas aes


reivindicatrias

3.8.3

Audincia preliminar designada na ao reivindicatria

3.8.4

Audincia de instruo e julgamento designada na ao


reivindicatria. Caractersticas e finalidades do ato

Audincias designadas nas aes de usucapio


3.9.1

Caractersticas principais das aes de usucapio

3.9.2

Audincia de tentativa de conciliao na ao de usucapio

3.9.3

Audincia preliminar na ao de usucapio

3.9.4

Audincia de instruo e julgamento na ao de usucapio.


Caractersticas e finalidades do ato.

3.10 Audincias designadas nas aes de execuo fundadas em ttulo


extrajudicial
3.10.1

Caractersticas principais da ao de execuo fundada em


ttulo extrajudicial

3.11 Audincias designadas na ao de mandado de segurana


3.11.1

Caractersticas principais da ao de mandado de segurana

3.11.2

Necessidade de designao de audincias na ao de


mandado de segurana e consequncias processuais

3.12 Sntese conclusiva


IV Quadro Comparativo entre os Dispositivos Relacionados s Audincias que
constavam do CPC de 1973 e do novo Cdigo de Processo Civil
Bibliografia Consultada

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.

ABREVIATURAS E SIGLAS

AASP
ac.

Associao dos Advogados de So Paulo


acrdo

ADin

Ao direta de inconstitucionalidade

ADV

Advocacia

Ag.
AGA
Agdo.
AGREsp
AgRg
Agte
AI
Ajuris
Amagis

Agravo
Agravo regimental no agravo de instrumento
Agravado
Agravo regimental em recurso especial
Agravo regimental
Agravante
Agravo de instrumento
Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul
Revista da Associao dos Magistrados Mineiros

AO

Ao ordinria

Ap.

Apelao

Apel.

Apelao

art.
Bol. AASP
Cm.
CC
CDC
CDPriv.
CF
Cd.
CODJERJ
Colet.

artigo
Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo
Cmara
Cdigo Civil
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
Cmara de Direito privado
Constituio Federal
Cdigo
Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro

coletnea
Concl.
CP

concluso
Cdigo Penal

CPC

Cdigo de Processo Civil

CPP

Cdigo de Processo Penal

Dec.

Decreto

Dec. leg.
Dec.-lei

Decreto Legislativo
Decreto-lei

Des.

Desembargador(a)

DJ

Dirio da Justia

DJU

Dirio da Justia da Unio

DOU

Dirio Oficial da Unio

ECA

Estatuto da Criana e do Adolescente

ED

Embargos de Divergncia

ed.

edio

Ed.

editora

EDcl
EI
em.

Embargos de Declarao
Embargos Infringentes
ementa

embs.

embargos

ENTA

Encontro Nacional de Tribunais de Alada

EREsp

Embargos de divergncia em recurso especial

HC
j.
JTA
JTACivSP

Habeas corpus
julgado
Julgados dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo
Jurisprudncia do Tribunal de Alada Civil de So Paulo

JTJ

Julgados do Tribunal de Justia

LA

Lei de Alimentos

LACP
LArb

Lei da Ao Civil Pblica


Lei de Arbitragem

LEF

Lei de Execues Fiscais

LEJ

Lei dos Juizados Especiais Cveis

LI
LICC
LIP
LMS
LOMN

Lei do Inquilinato
Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Lei de Investigao de Paternidade
Lei do Mandado de Segurana
Lei Orgnica da Magistratura Nacional

LRP

Lei de Registros Pblicos

LTr.

Revista Legislao Trabalhista

Med. Caut.

Medida Cautelar

Med. Prov.

Medida Provisria

MI

Mandado de Injuno

Min.

Ministro, Ministra

MP

Ministrio Pblico

MS

Mandado de Segurana

n.
OAB
p.
p. ex.

nmero
Ordem dos Advogados do Brasil
pgina
por exemplo

priv.

privado

RDA

Revista de Direito Administrativo

RE

Recurso Extraordinrio

Recdo.

Recorrido

Recte.

Recorrente

Rel.

Relator

Res.

Resoluo

REsp
RF

Recurso Especial
Revista Forense

RISTF

Regimento Interno do STF

RISTJ

Regimento Interno do STJ

RJTAMG
RJTJERGS
RJTJESP
RMS
ROMS
RP
RSTJ
RT
RTFR

Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Alada de Minas Gerais


Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
Recurso em Mandado de Segurana
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
Revista de Processo
Revista do Superior Tribunal de Justia
Revista dos Tribunais
Revista do Tribunal Federal de Recursos

RTJ

Revista Trimestral de Jurisprudncia

SFH

Sistema Financeiro de Habitao

SIMP
ss.

Simpsio de Curitiba, realizado em outubro de 1975


seguintes

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justia

Supl.
T.
TA

suplemento
Turma
Tribunal de Alada

TACivSP

Tribunal de Alada Civil de So Paulo

TACSP

Tribunal de Alada Civil de So Paulo

TAPR

Tribunal de Alada do Paran

TFR

Tribunal Federal de Recursos

tt.

ttulo

TJMS

Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul

TJMT

Tribunal de Justia do Mato Grosso

TJRJ

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

TRF

Tribunal Regional Federal

UF

Unio Federal

un.

unnime

v.
V ENTA

volume

5 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, realizado no Rio de Janeiro


em novembro de 1981

v.g.

verbi gratia

v.u.

votao unnime

VI ENTA

6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, realizado em Belo Horizonte


em junho de 1983

I
PARTE GERAL

SUMRIO: 1 Consideraes sobre a importncia das audincias na realidade do


processo civil brasileiro. Uma breve revisitao da dinmica processual: 1.1 Importncia
da audincia de tentativa de conciliao ou da sesso de mediao 1.2 Importncia da
audincia preliminar 1.3 Revisitao do conceito de procedimento e sua importncia
na dinmica das audincias cveis 1.4 Utilizao das regras relativas ao rito comum
ordinrio de forma subsidiria ou supletiva 1.5 Sistema do livre convencimento racional
ou motivado e sua aplicao no direito processual civil brasileiro 1.6 Relao entre o
sistema do livre convencimento racional ou motivado e o princpio da fundamentao
1.7 Princpios jurdicos. Consideraes gerais: 1.7.1 Princpios constitucionais e
processuais relacionados prova e s audincias do processo civil; 1.7.2 Princpio da
razovel durao do processo (inciso LXXVIII do art. 5 da CF; art. 4 do novo Cdigo de
Processo Civil). Dilogo com os demais princpios constitucionais; 1.7.3 Princpio do
contraditrio e da ampla defesa e sua aplicao no panorama das audincias cveis
1.7.4 Princpio da concentrao e da unidade da audincia versus possibilidade da
quebra da instruo probatria 1.7.5 Princpio da publicidade da audincia; 1.7.6
Princpio da isonomia processual na realidade das audincias cveis; 1.7.7 Princpio da
aquisio processual.

CONSIDERAES SOBRE A IMPORTNCIA DAS


AUDINCIAS NA REALIDADE DO PROCESSO CIVIL
BRASILEIRO. UMA BREVE REVISITAO DA DINMICA
PROCESSUAL

Antes de alinharmos consideraes especficas sobre as audincias designadas nas


aes cveis, analisando cada espcie (instruo e julgamento; preliminar;1 tentativa de
conciliao; justificao etc.), cabe-nos verificar a importncia do ato para o processo.
Como do conhecimento geral, o processo (como instrumento utilizado pelo
Estado-juiz para pacificar os conflitos de interesses) se desenvolve atravs da prtica

de atos interligados, numa relao que tem incio, meio e fim. O primeiro momento
(incio) o da formao do processo, que coincide com o protocolo da petio inicial
(art. 312),2 alm do recebimento da defesa do ru, em respeito aos princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV do art. 5 da CF).
O segundo (meio) marcado pela realizao das audincias, sobretudo da
audincia de instruo e julgamento (destinada produo da prova oral), enquanto o
terceiro (fim) coincide com a prolao da sentena, preferencialmente de mrito, desde
que as condies da ao estejam presentes (legitimidade das partes, interesse de agir e
possibilidade jurdica do pedido), de igual modo se confirmando o preenchimento dos
pressupostos de constituio (petio inicial, autoridade jurisdicional, capacidade
postulatria e citao do ru) e de desenvolvimento vlido e regular do processo
(citao vlida, autoridade jurisdicional competente e petio inicial apta).
Ausente qualquer das condies da ao e/ou dos pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo, as partes convivem com os efeitos da
sentena terminativa, que no produz coisa julgada material (efeitos
endo/extraprocessuais), mas apenas formal (efeito endoprocessual), permitindo o
ingresso de nova ao fundada nos mesmos elementos do processo anterior (partes,
causa de pedir e pedido), desde que seja possvel eliminar o vcio que acarretou a sua
extino.
Em decorrncia dessas consideraes, percebemos que os atos processuais no
podem ser vistos de forma isolada, como se estivssemos diante de acontecimentos
estanques, sem se relacionar a outros.3 A validade de um ato depende da perfeio do
que o antecedeu, e assim sucessivamente, em decorrncia da prpria origem da
expresso procedere, que significa caminhar para frente.
A abertura da relao jurdico-processual marcada pela apresentao das
alegaes pelas partes (fases postulatria e de defesa), o autor manifestando-se por
intermdio da petio inicial, como principal ato de ataque, enquanto o ru impugna as
alegaes contidas naquela pea por meio da apresentao da contestao, nela
podendo suscitar as preliminares relacionadas no art. 337 do novo CPC e reconvir (art.
343).
Percebam que o instante inicial marcado pela intensidade das discusses em

posies antagnicas, rico em alegaes, por enquanto sem provas em grande nmero,
a no ser eventual prova documental, atada inicial e contestao, por fora do art.
434,4 disciplinando o momento da produo da prova documental.
Entretanto, o (s) protocolo da petio inicial e a (s) apresentao da contestao
no garantem ao autor ou ao ru o xito processual, a procedncia dos pedidos, no caso
do autor, ou a improcedncia destes, no caso do ru. necessrio que os argumentos e
as alegaes constantes das manifestaes iniciais escritas sejam ratificados por prova
idnea, no gnero, com as espcies da prova documental, da prova testemunhal, da
prova pericial, da inspeo judicial, do depoimento pessoal e da confisso, como
provas tpicas ou nominadas, sem excluir a possibilidade de produo das atpicas ou
inominadas (presunes e indcios).
Isso ocorre porque a fase de conhecimento vocacionada busca da verdade,
preferencialmente da real, embora a formal seja suficiente para a formao do
convencimento do magistrado. fase de apreciao e estudo dos fatos, de amplo
debate, ao contrrio do que observamos na execuo (pelo fato de a atividade
desenvolvida pelo Estado nessa fase processual ser meramente substitutiva, de
realizao do direito j reconhecido em favor de uma das partes).
A ratificao da veracidade dos argumentos expostos na petio inicial e na
contestao pode ocorrer em vrios instantes processuais, em ateno aos momentos da
prova, desdobrando-se na sua propositura, no seu deferimento ou admisso, na sua
produo e na sua valorao, que coincide com o momento em que o magistrado
prolata a sentena, pondo fim fase de conhecimento, afirmando a importncia de cada
prova em relao concluso a que chegou.
A propositura da prova coincide com a apresentao da petio inicial e da
contestao, acompanhadas da clssica expresso protesta provar o alegado por todos
os meios de prova em direito admitidos, tais como a juntada de novos documentos, a
ouvida de testemunhas..., representando a afirmao da parte de que tem interesse na
produo de determinada(s) espcie(s), o que (ou no) ratificado na audincia
preliminar, de forma oral, perante o magistrado.
O momento da produo da prova varivel, dependendo da espcie. A
documental acompanha a petio inicial e a contestao, de acordo com o art. 434,

embora o dispositivo seguinte flexibilize a regra, permitindo a juntada de outros


documentos em qualquer momento do processo,5 desde que a parte contrria no seja
sobressaltada, tendo condies de se manifestar sobre o documento, sob pena de
nulidade do processo a partir desse instante,6 quando o documento houver sido utilizado
pelo magistrado na formao do seu convencimento, resultado no observado quando
no levado em considerao pelo juiz por ocasio da sentena, embora presente nos
autos.
A prova pericial produzida antes da realizao da audincia de instruo e
julgamento, razo pela qual o laudo que a representa deve ser acostado aos autos no
mnimo 20 dias antes da audincia em estudo (art. 477).7
Pelo menos duas espcies probatrias so produzidas durante a audincia de
instruo e julgamento, inserindo-se no gnero prova oral, dizendo respeito ao
depoimento pessoal das partes e ouvida de testemunhas, de fundamental
importncia para garantir o encerramento da fase de conhecimento em favor de um dos
protagonistas da relao (autor ou ru).
Embora a doutrina clssica sugira que a testemunha seria a prostituta das provas,8
indiscutvel a importncia da espcie, permitindo que o magistrado extraia do
depoimento da testemunha os esclarecimentos relacionados ao fato controvertido,
demonstrando como ocorreu, atravs das suas impresses9 visuais, do tato, do olfato
etc.
A prova testemunhal fundamental em algumas aes especficas, de grande volume
na dinmica forense. Ilustrativamente, de forma no exaustiva, citamos os seguintes
exemplos:

O da ao de indenizao por perdas e danos, marcada pela riqueza de


detalhes, de fatos em abundncia, para confirmar a prtica do ato ilcito e a sua
repercusso negativa em relao ao autor, possibilitando o arbitramento de
indenizao proporcional ao prejuzo, segundo a regra do art. 944 do CC.10

O da ao de usucapio, tambm riqussima em fatos, permitindo a


demonstrao do preenchimento dos requisitos especficos da espcie
usucapienda (animus domini, lapso de tempo do exerccio da posse, ausncia
de qualquer manifestao do ru para tentar recuperar a coisa durante a

ocupao etc.).

O das aes possessrias (reintegrao de posse, manuteno de posse e


interdito proibitrio), permitindo que o autor prove o preenchimento dos
requisitos relacionados no art. 561,11 necessrios para garantir a concesso da
liminar (no caso da posse de fora nova) e da prpria procedncia dos
pedidos formulados na petio inicial.

Nesse aspecto da valorizao da prova testemunhal, cabe-nos, por consequncia,


tambm valorizar a audincia de instruo e julgamento, como ato processual, j que
nela que essa prova colhida, alm da tomada do depoimento pessoal das partes que se
encontram em lados antagnicos na relao jurdico-processual.
Desse modo, afirmamos que, se o julgamento do processo depender da produo da
prova testemunhal, para o alcance da verdade (real ou formal), a audincia o ato mais
importante do processo, de nada adiantando ao autor elaborar petio inicial
irretocvel, se for infeliz na sua atuao na audincia objeto de nosso estudo, o que
extensivo ao ru.
Essa circunstncia demonstra que o domnio da tcnica da audincia de instruo e
julgamento fundamental para os trs protagonistas do processo:

Para o autor, considerando que assume o nus da prova, como regra (inciso I
do art. 373).12

Para o ru, na tentativa de evitar a procedncia da ao ou dos pedidos ou


para produzir prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do
autor (inciso II do art. 373).

Para o juiz, permitindo a colheita de material necessrio formao do seu


convencimento, j que do seu dever pr fim ao processo atravs de sentena,
preferencialmente de mrito, como verificamos em passagens anteriores,
pronunciamento que deve ser fundamentado, com a exposio das razes que
motivaram a formao do seu convencimento (art. 371 do novo CPC13 e inciso
IX do art. 93 da CF, com a redao que lhe foi conferida pela Emenda
Constitucional 45/04).14

O domnio das audincias processuais envolve vrias particularidades, partindo da


compreenso da ordem dos trabalhos, das provas que podem ser produzidas, da
forma como os atos so praticados, da possibilidade de a audincia ser adiada, da
sua dinmica etc.
Contudo, no s a audincia de instruo e julgamento que tem importncia para o
processo civil. Alm dela, temos de valorizar a audincia de tentativa de conciliao e
a audincia preliminar, embora no se destinem produo da prova, como a primeira,
com a ressalva de que o novo CPC no obriga o magistrado a designar dia e hora para a
realizao da audincia preliminar, podendo sanear o processo sozinho, sem a
colaborao das partes, exceto quando constatar que a causa complexa em relao
aos fatos ou ao direito (art. 357).

1.1

Importncia da audincia de tentativa de conciliao ou da


sesso de mediao

A audincia de tentativa de conciliao ou a sesso de mediao tem fundamental


importncia na medida em que possibilita a extino do processo com a resoluo do
mrito, atravs de pronunciamento homologatrio da vontade das partes (alnea b do
inciso III do art. 487 do novo CPC). Nesse caso, a sentena no representa criao
exclusiva do juiz, permitindo que as manifestaes originadas do autor e do ru sejam
importadas para o pronunciamento.
Em tempos de crise do Poder Judicirio (grande parte causada pelo acmulo de
processos em todas as instncias), importante estimular a possibilidade de o processo
ser encerrado atravs da homologao do acordo de vontades, evitando que se
perpetue, causando s partes (principalmente ao autor) o intitulado dano marginal, no
dizer do mestre Andolina, alm de acarretar o perecimento do direito material,
funcionando o processo como fim, no como meio, o que no podemos admitir.
Preocupado com a crise referida em linhas anteriores, o legislador responsvel pela
elaborao do novo CPC modificou as regras relacionadas audincia de tentativa de
conciliao, para estabelecer que deve ser designada aps o recebimento da petio
inicial, exceto se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na
composio consensual ou quando a autocomposio no for admitida ( 4 do art.

334).
Desse modo, a audincia de tentativa de conciliao ser designada como regra,
estimulando a eliminao dos conflitos de interesses por meio de concesses
recprocas. A transcrio do dispositivo do novo CPC que disciplina a matria
importante, para que possamos compreender as intenes do legislador
infraconstitucional:
Art. 334. Se a petio inicial preencher os requisitos essenciais e no for o caso de improcedncia liminar
do pedido, o juiz designar audincia de conciliao ou de mediao com antecedncia mnima de 30 (trinta)
dias, devendo ser citado o ru com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedncia. 1 O conciliador ou
mediador, onde houver, atuar necessariamente na audincia de conciliao ou de mediao, observando o
disposto neste Cdigo, bem como as disposies da lei de organizao judiciria. 2 Poder haver mais de
uma sesso destinada conciliao e mediao, no podendo exceder a 2 (dois) meses da data de
realizao da primeira sesso, desde que necessrias composio das partes. 3 A intimao do autor
para a audincia ser feita na pessoa de seu advogado. 4 A audincia no ser realizada: I se ambas as
partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composio consensual; II quando no se admitir a
autocomposio. 5 O autor dever indicar, na petio inicial, seu desinteresse na autocomposio, e o ru
dever faz-lo, por petio, apresentada com 10 (dez) dias de antecedncia, contados da data da audincia.
6 Havendo litisconsrcio, o desinteresse na realizao da audincia deve ser manifestado por todos os
litisconsortes. 7 A audincia de conciliao ou de mediao pode realizar-se por meio eletrnico, nos
termos da lei. 8 O no comparecimento injustificado do autor ou do ru audincia de conciliao
considerado ato atentatrio dignidade da justia e ser sancionado com multa de at dois por cento da
vantagem econmica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da Unio ou do Estado. 9 As
partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores pblicos. 10. A parte poder
constituir representante, por meio de procurao especfica, com poderes para negociar e transigir. 11. A
autocomposio obtida ser reduzida a termo e homologada por sentena. 12. A pauta das audincias de
conciliao ou de mediao ser organizada de modo a respeitar o intervalo mnimo de 20 (vinte) minutos
entre o incio de uma e o incio da seguinte.

Em palestras, artigos e livros, temos afirmado que, na nossa concepo, uma das
maiores apostas do legislador infraconstitucional est centrada na previso de
realizao da audincia de tentativa de conciliao ou da sesso de mediao no incio
do processo, aps o recebimento da petio inicial, se no for caso de determinao da
emenda da primeira pea, do seu indeferimento ou da improcedncia liminar do pedido.
A sistemtica adotada pelo legislador infraconstitucional tem a sua razo de ser.
Desde 1984, ou seja, a partir da criao dos Juizados de Pequenas Causas, sucedidos
pelos Juizados Especiais Cveis, observamos o atingimento de um percentual razovel
de xito nas audincias de tentativa de conciliao realizadas nas aes que tm curso

pelo rito sumarssimo.


Alm disso, igualmente observamos o mesmo resultado nas semanas de conciliao
anualmente realizadas em todos os rgos da justia nacional, por iniciativa do CNJ
(em 2007, ano em que foi publicada a Recomendao n 8, do CNJ, sugerindo aos
tribunais aes de promoo da conciliao, o percentual de acordos na Semana
Nacional de Conciliao foi de 42%; de 2008 a 2011, os percentuais de acordo foram
subindo progressivamente: 44,3% (2008); 47,2% (2009); 47,3% (2010) e 48,2%
(2011)), o que permite a soluo de milhares de conflitos de interesses, a pacificao
entre as partes (pelo menos no processo no qual o acordo foi realizado) e a reduo da
quantidade de processos em curso na justia brasileira.
Desde a 1 edio do nosso Curso Completo de Processo Civil temos estimulado a
adoo dessa tcnica, afirmando que sequer se fazia necessria a modificao da lei
processual, muito menos a aprovao de um novo cdigo, sendo suficiente que o
magistrado aplicasse norma que constava no CPC/73, especificamente no inciso IV do
seu art. 125, textual em estabelecer que compete ao juiz tentar, a qualquer tempo,
conciliar as partes.
Entretanto, o legislador infraconstitucional foi muito alm, para prever que a
audincia de tentativa de conciliao ou a sesso de mediao passa a ser etapa quase
obrigatria do processo, s no sendo designada:
(a) Se o juiz indeferir a petio inicial.
(b) Se o juiz rejeitar liminarmente o pedido (improcedncia liminar do pedido).
(c) Se ambas as partes manifestarem desinteresse na autocomposio.
(d) Se o juiz verificar que a causa no versa sobre direito que admita a
autocomposio (direito indisponvel).
Eliminando as situaes referentes ao indeferimento da petio inicial e
improcedncia liminar do pedido, examinemos as hipteses constantes das letras (c) e
(d), a primeira estabelecendo que a audincia de tentativa de conciliao ou de
mediao no ser realizada quando ambas as partes manifestarem desinteresse na
autocomposio.

A no designao da audincia, neste caso, est condicionada verificao de que,


primeiramente o autor, na petio inicial, expressamente afirmou que no tem interesse
na autocomposio. Alm disso, a lei exige que o ru, at dez dias antes da realizao
da comentada audincia, apresente petio simples, para tambm afirmar que no tem
interesse na autocomposio.
Desse modo, se o autor afirma que no tem interesse na autocomposio, na petio
inicial, mas se o ru no protocolar a petio indicada no pargrafo anterior, a
audincia ser realizada. Do mesmo modo, se o autor afirmar na petio inicial que tem
interesse na autocomposio, mas se o ru protocolar a petio pelos menos dez dias
antes da audincia, afirmando que no tem interesse na autocomposio, a audincia
ser realizada, ao que tudo indica, exclusivamente com uma das partes.
Se o juiz entender que o no comparecimento da outra parte injustificado, aplicar
a sano processual prevista na norma, consistente na fixao de multa de at 2% da
vantagem econmica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da Unio ou
do Estado. Para tanto, exige-se que o pronunciamento seja fundamentado, no genrico.
A segunda hiptese que libera o magistrado de designar a audincia de tentativa de
conciliao refere-se constatao de que a causa no versa sobre direito que admita a
autocomposio, como nas aes propostas contra o Estado, no gnero, com as diversas
pessoas de direito pblico como espcies.
Ainda atentos norma reproduzida, e mais uma vez reafirmando advertncias,
importante destacar que o no comparecimento do autor audincia de tentativa de
conciliao ou de mediao, no acarreta a extino do processo sem a resoluo do
seu mrito, como ocorre no mbito dos Juizados Especiais Cveis, mas a aplicao de
multa, j comentada.
Na mesma linha de raciocnio, o no comparecimento do ru audincia de
tentativa de conciliao ou sesso de mediao no acarreta a decretao da sua
revelia, como ocorre nas aes que tm curso pelos Juizados Especiais Cveis (art. 20
da Lei n 9.099/95) e nas aes que tramitam pelo rito sumrio, mas a aplicao da
mesma multa j referida.
Quando a lei condiciona a imposio da multa ao reconhecimento de que o no
comparecimento foi injustificado, evidente que a justificativa deve ser apresentada

pela parte ausente at a abertura da audincia de tentativa de conciliao ou da sesso


de mediao, por petio. A justificativa pode ser fundada em doena ou em viagem
que impediu a parte de comparecer ao ato, apenas para exemplificar.
No que toca tcnica a ser adotada, conciliao ou mediao, importante
observarmos o que dispe o art. 165 do novo CPC, com a seguinte redao:
Art. 165. Os tribunais criaro centros judicirios de soluo consensual de conflitos, responsveis pela
realizao de sesses e audincias de conciliao e mediao e pelo desenvolvimento de programas
destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposio. 1 A composio e a organizao do centro
sero definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justia. 2 O
conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em que no houver vnculo anterior entre as partes,
poder sugerir solues para o litgio, sendo vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou
intimidao para que as partes conciliem. 3 O mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que
houver vnculo anterior entre as partes, auxiliar aos interessados a compreender as questes e os interesses
em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar, por si prprios,
solues consensuais que gerem benefcios mtuos.

A lei estabeleceu que o conciliador atuar, preferencialmente, nos casos em que no


houver vnculo anterior entre as partes, como na ao proposta por condutor de
veculo que sofreu prejuzos decorrentes de acidente de trnsito, que envolveu outro
condutor, no conhecido daquele, enquanto o mediador atuar, preferencialmente, nos
casos em que houver vnculo anterior, como na ao de dissoluo de sociedade
comercial, marcada pela presena de scios nos polos do processo.

1.2

Importncia da audincia preliminar

Especificamente em relao audincia preliminar, ousamos afirmar que o


desdobramento correto do processo, a partir de determinada fase, depende do resultado
til e da correta conduo da audincia em exame, resultado apenas possvel quando as
partes esto preparadas para participar desse ato.
Em linhas seguintes, verificamos que a audincia preliminar apresenta vrios
objetivos, dizendo respeito tentativa de conciliao, resoluo das questes
processuais pendentes, se houver, delimitao das questes de fato sobre as quais
recair a atividade probatria, especificando os meios de prova admitidos, definio
da distribuio do nus da prova e delimitao das questes de direito relevantes

para a deciso do mrito.


Uma atuao desastrosa do magistrado pode acarretar o cerceamento do direito de
defesa a uma das partes (por meio do indeferimento da produo de prova que era
fundamental para o esclarecimento dos pontos controvertidos, por exemplo); o no
acolhimento de uma preliminar que deveria ter sido acatada; a escolha de prova(s) que
no tenha(m) relao com os pontos controvertidos; a fixao de pontos completamente
irrelevantes etc.
No mesmo conduto de exposio, a atuao desastrosa dos advogados pode
acarretar quase todas as consequncias examinadas, com o acrscimo relacionado
falha na conduo do processo, deixando o causdico exposto a uma cobrana do
constituinte. A forma de evitar esses resultados passa pela anlise criteriosa da
audincia, de todos os seus atos, verificando o comportamento que deve ser adotado
pelos advogados e pelo magistrado no seu curso.
Em aulas, em palestras, em obras de nossa autoria, sempre valorizamos a audincia
preliminar como um dos principais atos do processo, principalmente por ser
preparatria da audincia de instruo e julgamento e por permitir a eliminao de
questes pendentes, que poderiam prejudicar a anlise do mrito.
Pensamos que o saneamento do processo, a fixao dos pontos controvertidos e a
definio das provas a serem produzidas posteriormente, em audincia e com a
participao das partes e dos seus advogados providncia democrtica e saudvel,
em relao ao processo, pois fcil perceber, no dia a dia forense, que, sobretudo os
advogados auxiliam o magistrado nas definies processuais, chamando a sua ateno
para questes relacionadas aos pontos controvertidos e s provas que os profissionais
entendem que devem ser produzidas para esclarec-los.
No obstante o nosso apreo pela audincia preliminar, atentos ao novo CPC,
percebemos que a sua designao no ser mais a regra, mas a exceo, s se
justificando que o magistrado constatar que a causa apresenta complexidade em matria
de fato ou de direito. Vejamos a norma de regncia:
Art. 357. No ocorrendo nenhuma das hipteses deste Captulo, dever o juiz, em deciso de saneamento e
de organizao do processo: I resolver as questes processuais pendentes, se houver; II delimitar as
questes de fato sobre as quais recair a atividade probatria, especificando os meios de prova admitidos;

III definir a distribuio do nus da prova, observado o art. 373; IV delimitar as questes de direito
relevantes para a deciso do mrito; V designar, se necessrio, audincia de instruo e julgamento. 1
Realizado o saneamento, as partes tm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo
comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a deciso se torna estvel. 2 As partes podem apresentar ao juiz,
para homologao, delimitao consensual das questes de fato e de direito a que se referem os incisos II e
IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. 3 Se a causa apresentar complexidade em matria
de fato ou de direito, dever o juiz designar audincia para que o saneamento seja feito em cooperao com
as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidar as partes a integrar ou esclarecer suas
alegaes. 4 Caso tenha sido determinada a produo de prova testemunhal, o juiz fixar prazo comum
no superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas. 5 Na hiptese do 3,
as partes devem levar, para a audincia prevista, o respectivo rol de testemunhas. 6 O nmero de
testemunhas arroladas no pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (trs), no mximo, para a prova de cada
fato. 7 O juiz poder limitar o nmero de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos
fatos individualmente considerados. 8 Caso tenha sido determinada a produo de prova pericial, o juiz
deve observar o disposto no art. 465 e, se possvel, estabelecer, desde logo, calendrio para sua realizao.
9 As pautas devero ser preparadas com intervalo mnimo de 1 (uma) hora entre as audincias.

Como verificamos, o que o CPC/73 previa que se fizesse na audincia preliminar,


ser feito pelo magistrado no seu gabinete de trabalho, sem a presena das partes e dos
seus advogados, o que s se justificar, repita-se, quando o magistrado constatar a
complexidade das questes de fato e de direito.
Sinceramente, no obstante a inteno do legislador infraconstitucional, no
acreditamos que a apresentao ao juiz, para homologao, de delimitao consensual
das questes de fato e de direito pelas partes venham a ocorrer em grande volume, pois,
olhando para a dinmica forense (leia-se: para o que frequentemente acontece nos
fruns do pas) percebemos que as intenes do autor e do ru quanto fixao dos
pontos controvertidos e s provas a serem produzidas so bastante divergentes.
De qualquer modo, destacamos que a designao ou no da audincia preliminar
(entendemos que essa denominao deva ser mantida, embora o novo CPC no a tenha
utilizado expressamente) impacta no prazo para a apresentao do rol de testemunhas,
j que:
(a) Se no for designada, as partes disporo do prazo de at quinze dias uteis para
a apresentao do rol, contado da intimao da deciso proferida com base no
art. 357.
(b) Se for designada, as partes tero de apresentar o rol de testemunhas na prpria

audincia preliminar.

1.3

Revisitao do conceito de procedimento e sua importncia na


dinmica das audincias cveis

Para analisarmos o momento de realizao de cada audincia e o contedo do ato,


necessrio dominarmos os ritos procedimentais, j que a audincia realizada no incio
do processo, em alguns, enquanto que em outros (apenas) designada no meio da
relao processual.
Desse modo, embora no seja objeto desta obra, cabe-nos observar que o
procedimento diz respeito forma como os atos so praticados no curso do
processo,15 sendo sinnimas as expresses rito e procedimento, autorizando o uso de
ambas daqui por diante. Procedimento gnero, com as espcies:

Do procedimento comum.

Do procedimento sumarssimo, disciplinado em legislao esparsa (Lei n


9.099/95).

Do procedimento especial, ocupando o compartimento do Cdigo situado a


partir do art. 539, que disciplina a dinmica da ao de consignao em
pagamento.

Quanto mais complexo for o procedimento, no sentido de admitir a prtica de


diversos atos, maior o tempo de durao do processo, caracterstica que marca o
procedimento comum ordinrio.
Inversamente, quanto mais simples for o procedimento, no sentido de proibir a
prtica de determinados atos (como a interveno de terceiros, por exemplo), e quanto
mais concentrados forem os atos admitidos, menor o tempo de durao do processo,
caracterstica que predomina nas aes em curso pelo procedimento sumarssimo, ao
qual se aplicam as regras dispostas na Lei n 9.099/95, orientadas pelos princpios
listados no seu art. 2.16
Com base nessas premissas, podemos concluir que o leitor deve examinar as
anotaes de forma completa, para no apenas dominar o assunto relacionado

audincia preliminar, audincia de instruo e julgamento e audincia de tentativa


de conciliao, por exemplo, como tambm para verificar se esses atos so praticados
nos ritos comum ordinrio, sumarssimo e especial, exemplo que estendido para todas
as demais espcies de audincias.
Cada uma realizada de forma diferenciada, dependendo do rito, embora a
nomenclatura seja a mesma. Cada uma apresenta regras diferenciadas em termos de
dinmica, dependendo do rito procedimental, embora tenham a mesma nomenclatura (a
audincia de tentativa de conciliao assim intitulada no procedimento comum
ordinrio e no procedimento sumarssimo, por exemplo).
Independentemente da sua nomenclatura, do contedo e do rito em que so
realizadas, as audincias so de suma importncia na realidade do processo civil
brasileiro, permitindo que o instrumento utilizado pelo Estado para a pacificao do
conflito de interesses assuma a forma oral (pelo menos por momentos), to decantada e
estimulada pela doutrina e pela jurisprudncia, em respeito ao princpio da
oralidade,17 afastando a prevalncia da forma escrita, marcada pela acentuada
apresentao de peties no curso do processo, de manifestaes escritas das partes
(peties), do magistrado (pronunciamentos em geral) e dos auxiliares do juzo
(certides, termos etc.).

1.4

Utilizao das regras relativas ao rito comum ordinrio de forma


subsidiria ou supletiva

As regras que integram os ritos especficos (como o sumarssimo, por exemplo)


podem ser insuficientes para disciplinar a dinmica dos trabalhos; para orientar as
partes e o magistrado acerca das condutas e dos atos possveis.
No momento em que o magistrado depara com situao no disciplinada nos poucos
artigos que regulam determinado procedimento, durante qualquer audincia, toma por
emprstimo as regras do procedimento comum ordinrio, por ser o mais completo,
aplicando o pargrafo nico do art. 318, com a seguinte redao:
Art. 318. Omissis. Pargrafo nico. O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais
procedimentos especiais e ao processo de execuo.

1.5

Sistema do livre convencimento racional ou motivado e sua


aplicao no direito processual civil brasileiro

Compreendida a importncia das audincias, cabe-nos estudar o sistema utilizado


pelo legislador infraconstitucional para balizar a atuao do magistrado diante da prova
produzida, valorizando-a nos seus pronunciamentos (decises interlocutrias,
despachos e sentenas, alm dos acrdos, da lavra dos tribunais). Num outro modo de
dizer, importante analisarmos como a prova produzida durante a audincia de
instruo e julgamento influencia o magistrado na deciso que profere em resposta aos
pedidos formulados pelas partes.
Nesse sentido, anotamos que o CPC adota o sistema do livre convencimento
racional ou motivado do julgador, como se depreende atravs da simples leitura do art.
371,18 preterindo a aplicao dos sistemas da prova legal e da ntima convico, o
primeiro prevendo a valorao da prova de acordo com a lei (no conferindo qualquer
liberdade ao juiz) e o segundo liberando o magistrado de fundamentar as razes pelas
quais utilizou determinada prova na formao do seu convencimento, preterindo
outra(s) espcie(s).19
Isso significa que o magistrado aprecia a prova com ampla liberdade, podendo
julgar o processo apoiado no resultado da prova testemunhal, desprezando os dados
tcnicos resultantes da prova pericial,20 por exemplo, idntica regra sendo estendida a
todas as demais espcies probatrias.
A liberdade a que nos referimos ampla, sem ser total ou ilimitada, j que a CF
exige do magistrado que fundamente as decises da sua lavra (inciso IX do art. 93),
significando que a utilizao de determinada(s) espcie(s) de prova, com o consequente
preterimento de outra(s), reclama fundamentao especfica, obrigando o magistrado a
expor as razes que o levaram a agir de tal modo, evitando desvio ou excesso de
poder.21
A constatao de que o pronunciamento judicial que valora a prova no foi
devidamente fundamentado importa nulidade processual, na espcie absoluta, podendo
(e devendo) ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, mesmo de ofcio pelo
magistrado.
No que toca s audincias designadas durante o processo, o sistema do livre

convencimento racional ou motivado incide de modo contundente, com imensa


importncia para garantir a validade e a regularidade do ato, razo pela qual o
magistrado pode adotar as seguintes condutas, listadas de forma ilustrativa:

Indeferir a ouvida de testemunhas remanescentes, que tenham sido


arroladas por qualquer das partes, quando estiver convencido a respeito do
fato controvertido e da sua dinmica, exigindo a lei, a doutrina e a
jurisprudncia que o magistrado fundamente o pronunciamento, na audincia de
instruo e julgamento, possibilitando parte que se sente prejudicada suscite
a questo como preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse mesmo
recurso ( 1 do art. 1.009 do novo CPC).

Encerrar a fase de produo de provas, no trmino da audincia de


instruo e julgamento, quando concluir que a prova presente nos autos
suficiente para a formao do seu convencimento, evitando a produo de
provas inteis e desnecessrias, cuja colheita importaria retardo na entrega da
prestao jurisdicional, infringindo o inciso LXXVIII do art. 5 da CF e o art.
4 do novo CPC (princpio da razovel durao do processo), deciso que
deve ser fundamentada, possibilitando ataque atravs da arguio da questo
como preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse mesmo recurso ( 1
do art. 1.009 do novo CPC).

Selecionar as provas que sero produzidas posteriormente, quando sanear o


processo (art. 357 do novo CPC), dependendo dos pontos controvertidos
fixados, devendo o magistrado expor as razes que o fizeram preterir
determinada(s) espcie(s), cuja produo era pretendida por uma das partes,
dando preferncia a outra(s), relacionada(s) ao fato em discusso.
Deferir ou indeferir a contradita de testemunhas, suscitada por uma das
partes, durante a audincia de instruo e julgamento, devendo expor as razes
que o conduziram a evitar ou a deferir a produo da prova, possibilitando ao
prejudicado suscitar a questo como preliminar da apelao ou nas
contrarrazes desse mesmo recurso ( 1 do art. 1.009 do novo CPC).

Casustica

Nos termos da reiterada jurisprudncia desta Corte Superior, a tutela jurisdicional deve ser prestada de
modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreenso da controvrsia, bem como as razes
determinantes da deciso, como limites ao livre convencimento do juiz, que deve form-lo com base em
qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hiptese em que no h que se falar em
cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide e que o magistrado tem o poder-dever de julgar
antecipadamente a lide, desprezando a realizao de audincia para a produo de prova testemunhal, ao
constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente fora probante para nortear e instruir
seu atendimento (REsp 102303/PE, STJ, rel. Ministro VICENTE LEAL, DJ 15.5.1999) (AgRg no AG 605552/SP, 1
Turma do STJ, rel. Ministro JOS AUGUSTO DELGADO, em transcrio parcial).
O no acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa, posto que ao juiz cabe
apreciar a questo de acordo com o que ele entender atinente lide. No est ele obrigado a julgar a
questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre
convencimento (art. 131), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncias, aspectos pertinentes
ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso (AgRg no REsp 579890/AC, 1 Turma do STJ, rel.
Ministro JOS AUGUSTO DELGADO, em transcrio parcial) (grifamos).
O juiz, como dirigente do processo, zela pela sua efetividade, celeridade e pode julgar antecipadamente a
lide se entender desnecessria a produo de outras provas, no sendo obrigatria a realizao da audincia de
conciliao prevista no art. 331 do CPC. Por outro lado, se os elementos constantes dos autos so suficientes para
a formao do livre convencimento do juiz, cabe a este aferir a necessidade da produo de outras provas
requeridas pelas partes. O indeferimento da prova intil e desnecessria para a soluo do conflito no acarreta o
cerceamento ao direito de defesa. Recurso desprovido (Apelao Cvel 2004.00125290, 16 Cmara Cvel do TJRJ,
rel. Des. HELDA LIMA MEIRELES (grifamos).
O Cdigo de Processo Civil adota o sistema da persuaso racional ou livre convencimento
motivado, segundo o qual o julgamento deve ser fruto de uma operao lgica armada com base
nos elementos de convico existentes no processo. Inteligncia do art. 131, do CPC. Pedido
improcedente. Sentena confirmada. Recursos improvidos (Apelao Cvel 2003.001.08056, 12 Cmara Cvel do
TJRJ, rel. Des. CELSO GUEDES, em transcrio parcial) (grifamos).
A prova se destina ao convencimento do magistrado. Se este entende desnecessria e, se no h
pedido em audincia, correta a deciso que defere somente aquelas provas pugnadas pelas partes. Recurso que
se nega provimento. Manuteno da deciso (AI 2003.002.21170, 13 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. CARLOS
SANTOS DE OLIVEIRA, em transcrio parcial) (grifamos).
Apresentados os motivos de seu convencimento, pode o juiz apreciar livremente a prova, considerando os
elementos existentes nos autos, sem estar adstrito apenas prova pericial, sobretudo quando no foi esta
desprezada (REsp 331400 ES, 3 Turma do STJ, rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, em transcrio
parcial).
A livre apreciao da prova faculta ao juiz no se vincular s concluses do laudo pericial (AgRg no

AGA 585840/SP, 6 Turma do STJ, rel. Ministro NILSON NAVES, em transcrio parcial).

1.6

Relao entre o sistema do livre convencimento racional ou


motivado e o princpio da fundamentao

O sistema do livre convencimento racional ou motivado mantm elo com o


princpio da fundamentao, de modo que, no que toca s audincias designadas nas
aes cveis, necessria a fundamentao do pronunciamento que enfrenta incidente
ocorrido durante qualquer das audincias, incluindo a de tentativa de conciliao, a
preliminar e a de instruo e julgamento.
A audincia no pode ser vista como ato isolado do processo, mas como
acontecimento inserido num desencadeamento de vrios outros atos. As decises
proferidas no seu curso consideram outros atos praticados anteriormente. Para
exemplificar, perceba a audincia preliminar, na qual o magistrado fixa a eventual culpa
do ru como ponto controvertido, deferindo a produo da prova testemunhal para o seu
esclarecimento, solicitada por ambas as partes.
No curso da audincia de instruo e julgamento, o magistrado pode (e deve)
indeferir a formulao de perguntas que no tenham relao com o ponto controvertido
fixado na audincia preliminar, como ocorre, por exemplo, com a parte que formula
pergunta testemunha, relativa extenso do dano moral suportado pelo autor, sem que
este fato tenha sido fixado anteriormente. O indeferimento da pergunta pelo magistrado
exige que as razes constem da ata da audincia de instruo e julgamento, sob pena de
o pronunciamento ser considerado nulo, em vista da ausncia de fundamentao.
Em todos os casos, o no encaminhamento do processo fase de instruo
probatria ou o encerramento da audincia sem oportunizar a produo de determinada
prova pode fundamentar a alegao de cerceamento do direito de defesa, como
preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse mesmo recurso ( 1 do art. 1.009
do novo CPC).
O recorrente deve denunciar a infrao ao inciso LV do art. 5 da CF, preparando a
interposio do recurso extraordinrio, se for cabvel (dependendo da coexistncia dos
requisitos gerais e especficos), preenchendo o requisito do prequestionamento da
matria (Smula 282 do STF),22 e os gerais (tempestividade, interesse, legitimidade,

regularidade formal etc.). Alm disso, o recorrente deve permanecer atento,


diligenciando para que a matria seja enfrentada pelo tribunal local por ocasio do
julgamento da apelao.
Se o enfrentamento no ocorrer, o recorrente deve interpor o recurso de embargos
de declarao, para sanar a omisso (inciso II do art. 1.022), com a ressalva de que o
art. 1.025 do novo CPC estabelece a regra de que consideram-se includos no acrdo
os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os
embargos de declarao sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omisso, contradio ou obscuridade.

1.7

Princpios jurdicos. Consideraes gerais

inquestionvel a importncia dos princpios para a cincia jurdica, notadamente


no ramo do direito processual civil,23 servindo como norte para a elaborao de
normas e para a aplicao do direito ao caso concreto, independentemente de o
princpio estar ou no escrito, autorizando-nos a concluir que os princpios podem ser
sempre visualizados como preceitos fundamentais.24
Na matria relacionada criao das normas, o legislador infraconstitucional deve
respeitar a aplicao de um princpio no momento em que elabora uma nova lei,
devendo-lhe obedincia, de modo que a norma escrita (lei nova) no pode infringir o
princpio (escrito ou no), sob pena de comprometer a sua validade.
Quando o princpio utilizado como base para a aplicao da lei ao caso concreto,
advertimos que o magistrado, na conduo do processo, no pode proferir
pronunciamentos (no gnero, nas espcies dos despachos, das decises interlocutrias
e das sentenas, alm dos acrdos da lavra dos tribunais) em desacordo com um
princpio jurdico, sob pena de juzo pronunciamento ser considerado nulo, no
produzindo efeitos.
Pelas premissas alinhadas, percebemos que o princpio norma jurdica
qualificada, em torno da qual o sistema jurdico gravita, em vrias situaes tendo
importncia maior do que a prpria lei escrita, sobretudo quando esta no observar o
seu comando de orientao, de norte interpretativo. A grande maioria dos princpios
est prevista na CF, com destaque para os princpios do contraditrio e da ampla

defesa (inciso LV do art. 5), do devido processo legal (inciso LIV do art. 5), da
isonomia (art. 5, caput), da fundamentao ou da motivao das decises judiciais
(inciso IX do art. 93) e da razovel durao do processo (inciso LXXVIII do art. 5),
sem descuidar da presena de princpios na prpria lei processual, sobressaindo os da
bilateralidade da audincia, da inrcia, da eventualidade, da imediatidade e da
identidade fsica do juiz.
Na matria relacionada prova, vrios princpios devem ser observados pelo
magistrado no curso das audincias processuais, destacando-se os da isonomia, do
contraditrio e da ampla defesa, do devido processo legal, do juiz natural, da
audincia bilateral, da imediatidade, da identidade fsica do juiz, da fundamentao,
da razovel durao do processo, acrescido CF pela Emenda Constitucional n
45/04, objeto de consideraes em passagens seguintes.
Neste momento de introduo, importante destacar que os princpios no podem
ser visualizados de modo absoluto. Assim, determinado princpio pode ser aplicado de
forma plena a uma relao jurdico-processual, no se aplicando da mesma forma a
outra, sem que isso revele a infrao ao princpio e a consequente nulidade do
processo.
Apenas para exemplificar, pensemos na situao de autor de ao de indenizao
por perdas e danos que apresenta o rol das testemunhas no prazo de 15 (quinze) dias,
contado a partir da intimao da deciso de saneamento do processo ( 4 do art. 357
do novo CPC).
O ato praticado pelo autor o credencia no direito de produzir a prova durante a
audincia de instruo e julgamento.
Contudo, em outra relao praticamente idntica, o autor foi desidioso, s
apresentando o rol no 20 (vigsimo) dia aps ter sido intimado da deciso de
saneamento do processo, descumprindo a regra constante da norma anteriormente
referida.
As duas situaes so idnticas (aes de indenizao por perdas e danos). Porm,
o fato de o autor do segundo processo ter apresentado o rol de testemunhas aps o
decurso do prazo legal, retira-lhe o direito de produzir a prova em anlise, sem que o
ato praticado pelo magistrado retrate cerceamento do direito de defesa, no acarretando

na infrao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, disposto no inciso LV do


art. 5 da CF.
Em concluso preliminar, observamos que a aplicao de tal ou qual princpio, a
forma e a profundidade da sua aplicao dependem do comportamento das partes no
curso do processo, da espcie de ao judicial, do rito procedimental e de vrias outras
circunstncias que so objeto de consideraes deste momento em diante, quando
passamos a estudar os princpios isoladamente, sempre os relacionando prova, e,
sobretudo, s nuanas das audincias realizadas no curso das aes cveis (audincia
de tentativa de conciliao, audincia preliminar e audincia de instruo e julgamento,
principalmente).

1.7.1

Princpios constitucionais e processuais relacionados prova e s


audincias do processo civil

1.7.2

Princpio da razovel durao do processo (inciso LXXVIII do


art. 5 da CF; art. 4 do novo Cdigo de Processo Civil). Dilogo
com os demais princpios constitucionais

Em decorrncia do volume acentuado de processos que tm curso na justia


nacional, da proliferao de leis disciplinando um mesmo assunto e da burocratizao
do sistema processual, os estudiosos defendem a adoo de um processo de resultados,
permissivo do encerramento da relao jurdico-processual no menor espao de tempo
possvel.25
O alcance dessa finalidade tormentoso na dinmica forense, j que o processo
civil se apoia em princpios constitucionais que garantem (tanto ao autor quanto ao ru)
a prerrogativa de praticar vrios atos, alongando o desfecho do processo alm do
tempo desejado pelas partes (pelo menos para uma delas, geralmente o autor), pelo
magistrado e pelo prprio Estado, como devedor da resposta jurisdicional, apenas se
liberando do encargo quando o conflito de interesses que gerou o exerccio do direito
de ao pacificado.
Desse modo, difcil conciliar a aplicao de alguns princpios constitucionais
com a pretendida celeridade do processo, considerando que os princpios do
contraditrio e da ampla defesa conferem s partes o direito de produzirem provas,

para ratificarem a veracidade das alegaes expostas da petio inicial e da


contestao, situao que naturalmente acarreta retardo da marcha processual, no
permitindo o alcance da pretendida celeridade, apenas para exemplificar.
O que pretendemos afirmar que o princpio da razovel durao do processo deve
ser conciliado com outros princpios constitucionais de idntica ou de superior
importncia.26
No mesmo conduto de exposio, o princpio do duplo grau de jurisdio garante s
partes o direito de recorrerem dos pronunciamentos, buscando a sua reviso, reforma
ou integrao (representando a interposio do recurso de apelao dirigido ao
tribunal, perseguindo a reforma da sentena monocrtica, por exemplo), situao que de
igual modo impe o natural retardo na entrega da prestao jurisdicional, frustrando a
plena aplicao do princpio da razovel durao do processo.
A situao a que nos referimos decorre da constatao de que um princpio
processual no pode ser analisado de forma isolada, mas como integrante de uma
constelao de princpios, pensados para garantir no apenas a razovel durao do
processo, mas, sobretudo, um julgamento qualificado, atravs da concesso de
prerrogativas que permitam a produo das provas necessrias ao esclarecimento dos
pontos controvertidos, ou seja, das alegaes afirmadas por uma das partes e negadas
pela parte contrria, desta recebendo interpretao diferente.
A Emenda Constitucional n 45/04 inseriu o princpio da razovel durao do
processo em nosso ordenamento jurdico, no inciso LXXVIII do art. 5, com a seguinte
redao:
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

A s incluso do princpio reproduzido na CF no garante que o processo seja


encerrado em razovel espao de tempo, exigindo-se (principalmente) do magistrado
que o conduza sempre inspirado na aplicao do princpio, desde o primeiro (petio
inicial) at o ltimo ato do embate processual (sentena).27
Desse modo, podemos concluir de forma preparatria que o princpio em exame
idealista, como nos ensina o mestre Srgio Bermudes28 atravs da seguinte lio

doutrinria:
A norma deste inciso LXXVIII, acrescentada agora ao art. 5 da Constituio Federal, programtica, se
se quiser repetir Pontes de Miranda, ou idealista. Menos do que estabelecer uma garantia efetiva, revela um
propsito, cuja realizao depende da existncia dos meios necessrios a propiciar a celeridade dos atos
processuais para alcanar a razovel durao do processo.

O princpio de que cuidamos assume especial importncia na matria das


audincias, sobretudo no que se refere realizao da audincia preliminar e da
audincia de instruo e julgamento.
Com as atenes especificamente voltadas para a audincia preliminar,
observamos que o ato de designao facultativa, autorizando a lei que o magistrado
saneie o processo e adote as demais medidas previstas no art. 357 do novo CPC na sua
sala de trabalho, sem a participao das partes e de seus advogados. Neste caso, que
a regra, o magistrado pode deixar de designar a audincia preliminar, sem que isto
retrate nulidade processual.
No que se refere audincia de instruo e julgamento, deve ser designada
quando o magistrado constatar a necessidade de produo da prova oral,
principalmente da ouvida de testemunhas, como nico meio de formar o seu
convencimento, na busca da verdade.
O princpio da razovel durao do processo exige que o magistrado avalie se o
caso concreto reclama a designao da audincia de instruo e julgamento, ou se o
processo pode (e deve) ser encerrado de forma abreviada, por meio da prolao de
sentena, providncia que a lei processual intitula julgamento antecipado do mrito,
cuja adoo autorizada quando no houver necessidade de produo de outras provas
ou quando o ru for revel (art. 355 do novo CPC).
Desse modo, o magistrado deve avaliar detidamente se caso de julgamento no
momento devido (julgamento antecipado do mrito, conforme expresso adotada pelo
legislador infraconstitucional), evitando a designao da audincia de instruo e
julgamento, que s serviria (como providncia processual) para a produo de prova
intil para a formao do convencimento do magistrado.
Temos observado na dinmica forense que alguns magistrados sempre designam a
audincia de instruo e julgamento, para, somente depois da sua realizao,

conclurem que o ato era desnecessrio. Essa designao indevida acarreta retardo no
julgamento do processo por vrios meses, em algumas situaes, por anos, em
decorrncia da situao das pautas de audincias dos juzos, sobretudo em capitais de
grande movimentao processual, como So Paulo e Rio de Janeiro, apenas para
exemplificar.
Podemos concluir que a aplicao do princpio da razovel durao do processo
depende da anlise detida do processo, possibilitando a eliminao das audincias de
tentativa de conciliao, preliminar e da instrutria quando o caso concreto no exigir a
sua realizao (diante da inexistncia de indcios de que o processo pode ser encerrado
por composio entre as partes; quando a produo da prova oral no for necessria
etc.).
Cada caso deve ser examinado de acordo com as suas peculiaridades, como caso
isolado, j que a no designao da audincia de instruo e julgamento, quando o
debate jurdico a exigia, acarreta cerceamento do direito de defesa, em prejuzo da
parte que pretendia produzir a prova oral, maculando a relao jurdico-processual,
que possivelmente ser declarada nula pela instncia recursal, a partir do momento em
que a prova preterida deveria ter sido produzida.
Temos pelo menos dois princpios jurdicos a sopesar. De um lado, o da razovel
durao do processo, que instiga o magistrado a encerrar o processo no menor espao
de tempo possvel, evitando o perecimento do direito material cujo reconhecimento
perseguido. Do outro, o princpio do contraditrio e da ampla defesa, que confere s
partes a prerrogativa de produzirem provas durante o processo, permitindo a
comprovao da veracidade das alegaes expostas na petio inicial e na contestao.
Na dvida, entendemos que o princpio do contraditrio e da ampla defesa deve
prevalecer, recomendando que o magistrado designe a audincia de instruo e
julgamento, para a produo da prova oral, evitando que o processo seja marcado pela
mcula do cerceamento do direito de defesa. Em resumo, melhor que se perca um pouco
mais de tempo com a prtica de ato que posteriormente se mostre desnecessrio do que
impedir a sua prtica, reconhecendo o tribunal, longo tempo depois, que no poderia ter
sido desprezado.
Contudo, a designao da audincia de instruo e julgamento, quando uma das

partes requereu o julgamento antecipado do mrito; ou o encerramento do processo de


forma antecipada, quando uma das partes (ou ambas) pretendia(m) produzir prova(s) na
audincia de instruo e julgamento, so providncias que reclamam a devida
fundamentao do pronunciamento, atravs de deciso de natureza interlocutria,
possibilitando que a questo seja suscitada como preliminar da apelao ou nas
contrarrazes desse mesmo recurso ( 1 do art. 1.009 do novo CPC).
O novo CPC transportou o princpio da razovel durao do processo para o plano
infraconstitucional, textualizando-o no seu art. 4, com a seguinte redao: Art. 4. As
partes tm o direito de obter em prazo razovel a soluo integral do mrito, includa a
atividade satisfativa.
Casustica
O magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realizao
da audincia para a produo de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental
acostado aos autos possui suficiente fora probante para nortear e instruir seu entendimento
(REsp 66632/SP, 6 Turma do STJ, rel. Ministro VICENTE LEAL, em transcrio parcial) (grifamos).
Despejo por falta de pagamento e cobrana de alugueres. Desistncia, prosseguindo a ao como cobrana
de dvida apenas com relao aos fiadores. Procedncia do pedido, ensejando apelao na qual se suscitam
preliminares de nulidade da sentena por vulnerao da garantia da ampla defesa. Desnecessidade de despacho
saneador, produo de prova pericial e audincia de conciliao, e isso porque o juiz como dirigente do processo
zela pela sua efetividade, celeridade e pode julgar antecipadamente a lide, se entender desnecessria a
produo de outras provas, mormente havendo nos autos elementos suficientes para a formao do seu livre
convencimento (Apelao Cvel 2004.001.05078, 3 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. ORLANDO SECCO, em
transcrio parcial).
Se a r protesta pela produo de prova oral, consistente no depoimento pessoal dos autores e a prova
deferida, ressaltando-se sua pertinncia, no caso, no pode o juiz deixar de realizar a audincia e, rotulando a
prova de protelatria, proferir sentena. Na ponderao dos interesses em conflito, entre a efetividade do
processo e a garantia da ampla defesa deve prevalecer, no caso, a segunda. Acolhimento da preliminar,
anulando-se a sentena. Provimento do recurso (Apelao Cvel 2004.001.21718, 8 Cmara Cvel do TJRJ, rel.
Des. ODETE KNAACK DE SOUZA, em transcrio parcial).
A celeridade do processo no se resume apenas na rapidez com que este impulsionado, mas na inteno
de se evitar o retorno da causa com eventuais anulaes. Conquanto o juiz seja o destinatrio da prova e
possa dispensar as que forem desnecessrias ao julgamento da causa, o indeferimento da prova
testemunhal requerida pela parte r gera vcio de atividade, com consequente anulao futura da

sentena. Ensina a doutrina que cerceamento de defesa se trata de obstculo que o Juiz ou qualquer outra
autoridade ope parte, para que esta tenha dificuldade na realizao de sua defesa. Efetivamente, o
magistrado que roga para si a total disposio da prova em razo de sua funo judicante, sem dvida, comete
exerccio arbitrrio, ou abuso do poder, eis que ope parte obstculo para que esta tenha dificuldade na
realizao de sua defesa, ou melhor, pratica o chamado cerceamento de defesa. Recurso provido (AI
2004.002.10650, 7 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. MARCO AURLIO FROES, em transcrio parcial) (grifamos).
No foi realizada audincia de instruo e julgamento. Contudo, no caso, isso no leva nulidade do
processo. J se sabia que no havia possibilidade de soluo conciliatria. J se sabia, ainda, que as partes no
tinham interesse na produo de nenhuma outra prova, alm daquelas j constantes nos autos. A realizao de
audincia de instruo e julgamento teria sido uma providncia intil, anti-instrumental e antieconmica. Da
mesma forma como seria a desconstituio da sentena, agora, para que se realizasse a audincia. No h prova
a respeito da alegada impossibilidade econmica do apelante, e quem tinha o nus de provar tal questo era ele
mesmo (37 Concluso do Centro de Estudos do TJRS). Alm disso, os sinais exteriores de riqueza apontam que o
apelante percebe rendimentos maiores do que os por ele declinados. Caso em que se rejeita a preliminar de
desconstituio da sentena e, no mrito, se nega provimento ao apelo para manter o quantum fixado na
sentena. Rejeitaram a preliminar no mrito. Negaram provimento (Apelao Cvel 70010471639, 8 Cmara
Cvel do TJRS, rel. Des. RUI PORTANOVA).

1.7.3

Princpio do contraditrio e da ampla defesa e sua aplicao no


panorama das audincias cveis

O princpio do contraditrio e da ampla defesa, inserido no inciso LV do art. 5 da


CF,29 confere s partes a prerrogativa concernente ao conhecimento da ao (direito
bsico) e produo das provas necessrias afirmao do direito em disputa,
incluindo a juntada de documentos aos autos, a ouvida de testemunhas, a tomada de
depoimento da parte contrria, a realizao da percia judicial, a solicitao de
inspeo de coisas e/ou de pessoas pelo magistrado etc.
Alm disso, o princpio confere ao ru o direito de apresentar defesa aps o
aperfeioamento da citao; s partes, o direito de interpor recursos contra decises
que lhes sejam desfavorveis, de praticar atos em contraposio aos atos praticados
pelo seu adversrio processual, dentre outros, sempre com o propsito de evitar que a
parte seja sobressaltada pelo julgamento do processo sem que tenha oportunidade de
apresentar a sua tese de defesa e de produzir provas que ratifiquem as proposies
constantes da petio inicial ou da contestao, exigindo-se, neste particular, comandos
negativos do magistrado, evitando que atue sem proporcionar parte o direito de se

manifestar sobre argumentos apresentados pelo seu adversrio processual.30


Os apontamentos realizados em linhas anteriores so genricos, forando-nos a
verificar o desdobramento do princpio do contraditrio e da ampla defesa nas
audincias cveis. Pela simples leitura do enunciado do princpio contraditrio e
ampla defesa , poderamos concluir de forma equivocada que as partes do processo
estariam investidas do direito de praticar todos os atos possveis durante as audincias,
o que no verdade.
O direito produo da prova durante a audincia de instruo e julgamento
depende:

De a parte ter praticado atos preparatrios indispensveis, com destaque


para a apresentao do rol de testemunhas e a intimao destas.

De a produo da prova oral ser necessria, no sendo caso de extino do


processo sem a resoluo do mrito ou do julgamento antecipado do mrito
(de acordo com a nossa preferncia: julgamento do processo no momento
devido).

No que se refere primeira providncia, o 4 do art. 357 do novo CPC estabelece


a regra de que a parte interessada na produo da prova deve apresentar o rol de
testemunhas no prazo fixado pelo magistrado na deciso de saneamento do processo.
A providncia em estudo (apresentao do rol) confere parte contrria o direito
de conhecer a identidade das testemunhas que prestaro depoimento em juzo,
preparando a contradita, sem descuidar da preocupao em garantir que a testemunha
possa ser intimada a tempo, quando o comparecimento deva ser feito pela via judicial
( 4 do art. 455 do novo CPC).
Se a parte no providenciou a juntada do rol aos autos no prazo previsto em lei, a
deciso do magistrado que indefere a ouvida da testemunha que seja espontaneamente
conduzida audincia pela parte no pode ser qualificada como cerceamento do
direito de defesa, j que o descuido praticado pela parte foi causa determinante para
que a prova no fosse produzida.
Vrios outros exemplos podem ser apresentados, demonstrando a existncia de

obstculo para a produo da prova ou para a prtica de determinado ato na audincia


de instruo e julgamento, sem que o ato praticado pelo magistrado infrinja o princpio
do contraditrio e da ampla defesa. Como ilustrao, oferecemos os seguintes
exemplos:

O da parte que requer a juntada de documentos aos autos na audincia de


instruo e julgamento, que estavam em seu poder desde o ingresso da ao,
gerando deciso do magistrado, indeferindo a pretendida juntada.

O da parte que requer a tomada do seu prprio depoimento, gerando deciso


que impede a ouvida, diante da constatao de que a parte s tem o direito de
requerer a tomada do depoimento do seu adversrio processual.

O da parte que formula contradita da testemunha aps a sua ouvida, quando a


lei prev que a manifestao deve ser externada aps a qualificao da
testemunha e antes da sua ouvida, gerando deciso judicial, que no acolhe a
contradita, em vista da sua manifesta intempestividade.

O da parte que requer ao magistrado que proceda com a ouvida do perito


durante a audincia de instruo e julgamento, objetivando obter
esclarecimentos sobre matria tcnica, sem que a regra constante do 3 do
art. 477 tenha sido observada (Se ainda houver necessidade de
esclarecimentos, a parte requerer ao juiz que mande intimar o perito ou o
assistente tcnico a comparecer audincia de instruo e julgamento,
formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos), gerando
deciso do magistrado, indeferindo o pedido.

O do ru que pretende ouvir testemunhas na audincia de justificao, no incio


da ao possessria, embora o ato em estudo seja destinado ouvida das
testemunhas do autor, para ratificar o preenchimento dos requisitos necessrios
ao deferimento da liminar, previstos no art. 561, gerando deciso judicial,
indeferindo o pedido.

O da parte que formula perguntas impertinentes na audincia de instruo e


julgamento, de nenhuma utilidade para a formao do convencimento do
magistrado e distanciadas dos pontos controvertidos fixados na deciso de
saneamento do processo.

O que pretendemos afirmar, em sntese, que o princpio do contraditrio e da


ampla defesa no pode ser visto de forma absoluta na matria relacionada s audincias
designadas nas aes cveis, sendo necessria a verificao da regularidade dos atos
preparatrios, sobressaindo, a apresentao do rol, a intimao das testemunhas e das
partes.
A segunda proposio que se desdobra como consequncia da aplicao do
princpio do contraditrio e da ampla defesa no assunto relacionado s audincias diz
respeito verificao da utilidade/necessidade do ato, como garantia da regularidade
do processo, bem como para a formao do convencimento do magistrado. Estamos nos
referindo s hipteses em que a audincia de instruo e julgamento no necessria,
pelo fato de o processo no apresentar questo que tenha de ser esclarecida atravs da
prova oral, produzida na citada audincia.
Temos de partir da premissa de que nem todo processo reclama a realizao da
audincia de instruo e julgamento, alguns caminhando pela via da extino sem a
resoluo do mrito (quando ausente uma das condies da ao e/ou um dos
pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo) ou do
julgamento antecipado do mrito, pelo fato de o ru ser revel, ou pela causa envolver
apenas questo de direito, ou, tambm envolvendo questo ftica, esta j estiver
esclarecida atravs da produo de outras espcies de prova.
Nesses casos, o fato de o magistrado no designar a audincia de instruo e
julgamento no representa cerceamento do direito de defesa, sem que se possa apontar
qualquer mcula na sua atuao, a ponto de gerar a pretendida nulidade do processo a
partir de ento. Ao contrrio, o fato de o magistrado no designar a audincia de
instruo e julgamento nessas situaes demonstra a aplicao do princpio da
razovel durao do processo, permitindo que a parte conviva com os efeitos do
pronunciamento judicial que lhe foi favorvel, evitando o perecimento do direito
material.
Determinadas aes de fato no reclamam a produo da prova oral (ouvida de
testemunhas e/ou tomada do depoimento das partes). Em rol no exaustivo, podemos
citar as seguintes situaes:

A da ao que tem por finalidade a simples interpretao de clusula

contratual, possvel atravs da leitura do contrato.

A da ao que persegue o reconhecimento da nulidade de clusula contratual,


pela alegao de que infringe norma de ordem pblica, hierarquicamente
superior disposio particular.

A do processo de inventrio, que em princpio no reclama a produo da


prova oral para ser encerrado, sendo suficiente a anlise de documentos
apresentados pelos herdeiros e/ou pelo inventariante, praticamente no se
registrando contraditrio no seu curso, prevendo o art. 61231 da lei processual
que as questes que dependerem de outras provas devem ser remetidas para as
vias ordinrias.

Em situaes como as analisadas (de forma meramente exemplificativa, repita-se),


o magistrado deve julgar o processo imediatamente, no o encaminhando fase de
instruo, que nenhuma utilidade traria para a formao do seu convencimento, j que a
prova oral intil. Usamos o verbo deve para demonstrar que o julgamento antecipado
do mrito medida que se impe, em respeito ao princpio da razovel durao do
processo, examinado em linhas anteriores.32
O fato de o magistrado no permitir a produo da prova no causa prejuzo parte,
j que a ouvida das testemunhas arroladas no teria o condo de modificar o
convencimento daquele, sendo providncia de nenhuma utilidade, apenas acarretando
perda de tempo, agravando a situao do autor, que suporta o intitulado dano marginal,
no dizer do mestre talo Andolina, e do prprio Estado, que no se desincumbe do
dever de prestar a funo jurisdicional.
Em resumo, mais uma vez percebemos que o princpio do contraditrio e da ampla
defesa no pode ser visto de forma absoluta no assunto referente s audincias cveis,
sobretudo da audincia de instruo, mas com as mitigaes necessrias, permitindo
que o processo tenha o curso regular, impondo-se a prtica do ato quando for
constatada a necessidade da produo da prova oral, sob pena de nulidade do processo
a partir de ento; ao contrrio, mostrando-se intil a produo da prova oral, impe-se
(no meramente faculta-se) o julgamento antecipado do mrito).
Cada caso deve ser examinado de forma isolada, dependendo dos seus elementos
objetivos. Contudo, quando o magistrado no designar a audincia de instruo e

julgamento, indeferindo a produo da prova oral, pelo fato de a parte no ter arrolado
a testemunha no momento devido, por exemplo, exigido que o pronunciamento seja
fundamentado, em respeito ao inciso IX do art. 93 da CF, reproduzido em passagens
anteriores, e ao art. 11 do novo CPC, sob pena do reconhecimento da nulidade da
deciso judicial, na dependncia da demonstrao da ocorrncia de prejuzo,
necessrio para o reconhecimento da nulidade de qualquer ato processual.
Se a parte sofrer cerceamento do direito de defesa na audincia de instruo e
julgamento, pode suscitar a questo como preliminar da apelao ou nas contrarrazes
desse mesmo recurso ( 1 do art. 1.009 do novo CPC), sob pena de precluso.
O reconhecimento da nulidade do ato, em decorrncia do cerceamento do direito de
defesa suportado pela parte, acarreta a invalidao de todos os atos subsequentes que
daquele dependam, inclusive da sentena, com o consequente encaminhamento dos
autos ao juzo do 1 grau de jurisdio, para que designe nova audincia, desta feita
observando o princpio em estudo (para permitir a ouvida das testemunhas arroladas
pela parte, por exemplo).
O recurso de apelao pode sempre denunciar a ocorrncia de um error in
procedendo e/ou de um error in judicando, acarretando consequncias relacionadas ao
requerimento a ser formulado pelo apelante, sabido que o reconhecimento do error in
procedendo gera a invalidao da sentena, ao passo que o do error in judicando gera
a reforma do pronunciamento.33
Ao suscitar a matria com o preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse
mesmo recurso, a parte deve denunciar a afronta ao inciso LV do art. 5 da CF, que
abriga o princpio do contraditrio e da ampla defesa, preparando a futura interposio
do recurso extraordinrio, se o tribunal confirmar o pronunciamento de 1 Instncia,
evitando a concluso de que a matria no foi prequestionada (Smula 282 do STF).34
Casustica
No tendo o autor afirmado expressamente que todas as testemunhas que arrolou
compareceriam independentemente de intimao, no cabe a sua penalizao pelo no
comparecimento destas na audincia de instruo e julgamento. Prejuzo evidente, com o
cerceamento de defesa. Sentena desconstituda. Preliminar acolhida. Unnime (Apelao Cvel

70010643294, 18 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. PEDRO CELSO DAL PRA, (grifamos).
Ao ser inquirida pela r, esta teve todas as suas perguntas indeferidas. Agravo de instrumento. Deciso que
se mantm. Art. 416, 2 do CPC. As perguntas elaboradas no contribuem para o deslinde da
questo, no configurando qualquer ofensa ou cerceamento de defesa. Cabe ao juiz indeferir as
diligncias necessrias, observando os princpios da economia processual e da celeridade
processual. Recurso desprovido (AI 2003.002.11804, 3 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. RONALDO ROCHA
PASSOS, (grifamos).
Ao direito de ampla defesa contrape-se o dever do juiz de indeferir as diligncias inteis ou
meramente protelatrias, em prol da celeridade do processo. E, tal o caso da prova oral quando esta
se apresente incua para o juiz em face de outras provas j existentes nos autos. Recurso improvido (AI
2004.002.21015, 4 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. SIDNEI HARTUNG) (grifamos).
Ainda que as testemunhas compaream audincia independentemente de intimao, faz-se necessria a
entrega do rol em cartrio, no prazo legal, pois este visa dar conhecimento, a ambas as partes, daqueles que iro
depor. Art. 407, CPC (Apelao Cvel 70010505089, 17 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. LUIS DALLAGNOL, em
transcrio parcial).
Ainda que a coliso tenha ocorrido na traseira do veculo segurado da autora, a produo de provas em
audincia, requerida por ambas as partes, de rigor. Hiptese em que o julgamento antecipado da lide imps
cerceamento probatrio, vulnerando a garantia constitucional da ampla defesa e do devido processo legal.
Apelo provido. Sentena desconstituda (Apel. Cvel 70009918368, 12 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. ORLANDO
HEEMANN JNIOR).
A intimao da parte para o comparecimento em audincia feita na pessoa do defensor. Tendo sido este
regularmente intimado para o ato, no se cogita de cerceamento de defesa, isso porque, a teor do disposto no
1 do art. 343 do CPC, a parte dever ser intimada pessoalmente para a audincia de instruo e julgamento
somente nas hipteses em que requerido, pela parte contrria, o seu depoimento pessoal, o que no ocorreu no
caso concreto (Apelao Cvel 70007756133, 18 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. ANDR LUIZ PLANELLA
VILLARINHO).

1.7.4

Princpio da concentrao e da unidade da audincia versus


possibilidade da quebra da instruo probatria

Em decorrncia das consideraes expostas em todas as passagens desta obra,


podemos perceber que o processo civil moderno incita reflexes basea-das na
preocupao com a demora na eliminao do conflito de interesses, sem descuidar de
primados constitucionais bsicos, principalmente alusivos ao contraditrio e ampla
defesa.

A grande maioria dos autores afirma que a funo jurisdicional no se resume ao


recebimento da petio inicial, por parte do Estado, prerrogativa conferida ao ru de
apresentar a defesa, produo das provas em audincia e prolao da sentena anos
depois do incio do processo. Diferentemente, entende-se que a jurisdio s
plenamente prestada se a resposta do Estado for apresentada com efetividade e
celeridade.35
Desse modo, podemos concluir que o processo deve ser encerrado no menor espao
de tempo possvel, respeitando o direito de defesa assegurado tanto s pessoas naturais
como s jurdicas, de direito pblico e de direito privado, inclusive aos entes
despersonalizados (esplio, condomnio etc.), dotados de capacidade de ser parte.
Nessa linha de raciocnio, observamos que a tendncia a da concentrao dos
atos processuais (tcnica adotada no rito sumarssimo), evitando a prtica de forma
dispersa, o que acarreta retardo na entrega da prestao jurisdicional, caracterstica
prpria dos atos praticados nas aes que tm curso pelo procedimento comum
ordinrio.
Essa preocupao de concentrar os atos foi implicitamente inserida no art. 2 da
Lei n 9.099/95,36 especfico para os processos que tm curso pelo rito sumarssimo,
no deixando de se aplicar aos demais ritos processuais (aes de rito comum e aes
de rito especial).
A tendncia a que nos referimos se encontra presente no art. 365 do novo CPC, que
tem a seguinte redao:
Art. 365. A audincia una e contnua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausncia de
perito ou de testemunha, desde que haja concordncia das partes.

O dispositivo reproduzido deve ser interpretado em conjunto com o 6 do art. 357


do novo CPC, que tem a seguinte redao:
Art. 357. Omissis. 6 O nmero de testemunhas arroladas no pode ser superior a 10 (dez), sendo 3
(trs), no mximo, para a prova de cada fato. Omissis.

Partindo da premissa de que cada parte pode arrolar at dez testemunhas, com o
propsito de que sejam ouvidas na audincia de instruo e julgamento, percebemos

que o ato em referncia pode se mostrar tumultuado, j que, alm das 20 testemunhas
porventura arroladas pelas partes, necessrio colher os seus depoimentos, totalizando
22 ouvidas, como nmero mximo.
Mesmo com um nmero menor de testemunhas (trs ou quatro para cada parte, por
exemplo), a tomada de todos os depoimentos num nico dia impossvel, em alguns
casos concretos, sobretudo em aes complexas, ricas em fatos (aes possessrias e
aes indenizatrias, por exemplo), que reclamam um aprofundamento nas indagaes,
tanto pelo magistrado quanto pelas partes.
Essa situao compromete a meta de que a audincia de instruo e julgamento seja
iniciada e finalizada num nico dia, dificultando a observncia e a aplicao do art.
365, reproduzido anteriormente. O objetivo da norma o de evitar a quebra da
instruo probatria, que pode acarretar prejuzos para uma das partes do processo,
geralmente para o autor, pelo fato de as testemunhas do ru serem ouvidas depois
daquele (inciso III do art. 361).
que a quebra da instruo probatria acarreta uma situao processual de
desequilbrio entre as partes, j que as testemunhas ainda no ouvidas podem modificar
os seus depoimentos, cientes do que foi declarado pelas testemunhas ouvidas
anteriormente, prejudicando a prova que vinha sendo produzida em determinado
sentido.
Em trabalho de nossa autoria,37 expusemos o seguinte:
Entendemos, sobre o tema, que o magistrado, antevendo a possibilidade de ser fracionada a prova, deve
num dia tomar os depoimentos do perito, dos assistentes tcnicos e das partes, e, em dia seguinte e prximo,
tomar os depoimentos das testemunhas, tanto as do autor como as do ru. Essa medida de cautela evita a
fragmentao da prova, e o plantio da argumentao de nulidade do processo, ensejando, inclusive, a
posterior interposio do recurso extraordinrio, uma vez esgotada a denominada instncia ordinria
(primeiro e segundo graus de jurisdio), sob a alegao de que teriam sido infringidos dispositivos da
Constituio Federal voltados ao processo civil, como os incisos do art. 5 da CF que tratam do contraditrio
e da ampla defesa, da isonomia e do devido processo legal.

De acordo com as consideraes reproduzidas, observamos que o princpio em


estudo tambm no pode ser interpretado de forma absoluta, a ponto de sua aplicao
exigir que a audincia tenha incio e trmino num nico dia, sob pena de nulidade do
processo, de modo que o ideal que o ato seja iniciado e finalizado no mesmo dia,

evitando o fracionamento da prova.


No sendo possvel, o magistrado deve primeiramente ouvir as partes, para, em dia
prximo, proceder com a ouvida das testemunhas, evitando a alegao de cerceamento
do direito de defesa que pode ser invocada por qualquer dos protagonistas do processo,
maculando-o desse momento em diante.
Se a parte se sente prejudicada pelo pronunciamento que impe a quebra da
instruo probatria, deve suscitar a questo como preliminar da apelao ou nas
contrarrazes desse mesmo recurso ( 1 do art. 1.009 do novo CPC, sob pena de
precluso).
importante destacar que temos apenas uma audincia de instruo e
julgamento em cada processo, mesmo que o ato seja desmembrado, fracionando-se
para, em dias distintos, colher o depoimento das partes, a ouvida das testemunhas etc.
O que pretendemos afirmar que a audincia una, como disposto na lei
processual, de modo que, se o magistrado designa dia e hora para a realizao da
audincia de instruo e julgamento, sendo o ato aberto para a tomada dos depoimentos
pessoais, no final do dia, sendo designada nova data para a continuao dos trabalhos,
no teremos uma nova audincia de instruo e julgamento, mas a continuao da
audincia iniciada e suspensa por qualquer motivo.
Se as partes e as testemunhas foram intimadas a comparecer audincia de
instruo e julgamento, que foi suspensa, resultando na designao de nova data para a
continuao dos trabalhos, no h necessidade de a secretaria providenciar nova
intimao dessas pessoas, j que a intimao anterior abrange todos os atos
subsequentes.
Contudo, se o magistrado suspende os trabalhos em decorrncia do adiantado da
hora (expresso usualmente utilizada na dinmica forense), sem designar dia e hora
para a continuao do ato, o aperfeioamento da intimao das partes, dos seus
advogados e das testemunhas ainda no ouvidas necessrio, dando-lhes conhecimento
da data, designada fora da audincia instrutria, atravs de despacho.
Como ltima reflexo no assunto que estudamos nesta seo, chamamos a ateno
do leitor para o fato de que a lei processual estimula o magistrado a proferir sentena
no encerramento da audincia de instruo, aps a apresentao das razes finais, como

percebemos pela leitura da parte final do art. 366 ([...] o juiz proferir a sentena em
audincia [...]).
O estmulo ou recomendao38 de que cuidamos se justifica na medida em que o
juiz depara com instruo recm-concluda, com lembrana viva do conjunto
probatrio, permitindo a prolao de sentena qualificada, apoiada nos depoimentos
das partes, nas declaraes das testemunhas etc. Alm disso, a prolao da sentena no
encerramento da audincia de instruo, oralmente, resulta em economia de tempo, j
que as partes so cientificadas do pronunciamento no ato, evitando a realizao de
intimaes posteriores.
O fato de o magistrado no proferir a sentena no momento esperado (e ideal, na
nossa compreenso) no impe nulidade processual, mas pode comprometer a
qualidade do pronunciamento, pelo fato de o juiz ter se distanciado da prova, ficando
razovel lapso de tempo afastado do contato fsico com o processo, que, aps a
audincia, seguiu para a parte autora e depois para o ru, objetivando a apresentao
dos memoriais de razes finais, depois disso retornando concluso para o recebimento
da sentena.
O pronunciamento mais importante do processo deve ser proferido nos trinta dias
seguintes (parte final do art. 366), representando prazo imprprio, no acompanhado de
consequncia processual pelo fato de no ser observado.39
O prazo em estudo geralmente dilatado, sobretudo pelo grande acmulo de
processos em todas as instncias da justia brasileira, o que refora nosso estmulo e
recomendao para que o magistrado se esforce para prolatar a sentena na concluso
da audincia, encerrando a jurisdio no 1 grau, permitindo a pacificao do conflito
ou a interposio do recurso adequado (embargos de declarao ou apelao), se a
parte vencida no se conformar com os seus termos, o que geralmente ocorre na
dinmica forense.
Casustica
Diante dos termos do art. 455 do CPC, a audincia una e contnua, e, havendo interrupo, seu
prosseguimento no nova audincia, sendo impossvel a retificao do rol de testemunhas
apresentado a destempo. Desprovimento do recurso (AI 2003.002.18633, 8 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des.

ODETE KNAACK DE SOUZA) (grifamos).


Em caso de adiamento da audincia, sem que tenha sido iniciada a instruo e no sendo a
parte interessada responsvel pelo adiamento, o prazo para a juntada do rol de testemunhas
conta-se regressivamente da nova audincia. Recurso parcialmente provido (AI 2003.002.22487, 13
Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. NAMETELA MACHADO JORGE) (grifamos).
Com o adiamento da audincia, e designao de nova data, foi aberta nova oportunidade
parte autora para arrolar suas testemunhas e produzir a prova pretendida. Deciso monocrtica nesse
sentido, que no contm qualquer vcio ou nulidade. Improvimento do recurso (AI 2004.002.12713, 16 Cmara
Cvel do TJRJ, rel. Des. GERSON ARRAES) (grifamos).

1.7.5

Princpio da publicidade da audincia

Para a correta compreenso do princpio em exame, importante revisitarmos a


premissa de que o processo envolve trs protagonistas: o autor (quem pede), o ru (em
face de quem o pedido formulado) e o juiz, em posio soberana, investido do poder
de polcia para administrar o conflito de interesses, pondo-lhe fim, repudiando os atos
atentatrios dignidade da justia, praticados pelas partes, pelas testemunhas e por
todos os auxiliares do juzo.
Grande parte da doutrina, qual nos filiamos, afirma que o processo civil do
interesse pblico, embora se refira a um conflito de natureza privada, estabelecido
entre partes perfeitamente identificadas,40 funcionando como fator de civilizao e de
bem-estar.41
Como ressaltado em vrias passagens desta obra, o conflito de interesses que
interliga duas pessoas posicionadas em lados antagnicos causa a intranquilidade em
todo o meio social, no permitindo a pacificao dos seus membros, o que fundamenta
a concluso de que o processo deve ser pblico, de visualizao e de anlise permitida
a todos.
Embora o processo inclua trs protagonistas (autor, ru e juiz), no coisa das
partes (Sache der Parteien, como afirmado pelos europeus no sculo passado),42 no
sentido de apenas a elas interessar, considerando que a atividade jurisdicional
pblica, sendo assegurada a garantia da publicidade de quase todos os atos
processuais, o que justifica a autorizao para que os processos sejam examinados em
cartrio por qualquer pessoa, com formao jurdica ou no, pelas partes e pelos seus

procuradores, com o direito de solicitar certides, facultando-se ao terceiro que


demonstrar interesse a prerrogativa de requerer ao juiz certido do dispositivo da
sentena, bem como de inventrio e de partilha resultantes de divrcio ou separao (
2 do art. 189 do novo CPC).43
Essa regra foi modificada pela Emenda Constitucional n 45/04, que conferiu nova
redao ao inciso IX do art. 93 da CF, com a priorizao do princpio da intimidade
quando em confronto com o da informao,44 com ntida funo individualista, como
observamos atravs da reproduo da norma constitucional, depois de alterada:
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e
a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

As audincias se constituem em atos pblicos, que podem ser assistidas no apenas


pelas partes do processo, como tambm por pessoas que tenham interesse no seu
acompanhamento, por razes econmicas (credor do autor, interessado no
encerramento do processo para verificar se o vencedor ter condies de saldar dvida
vencida, por exemplo), emocionais (irm do autor, que assiste audincia de instruo
e julgamento designada em ao de indenizao por perdas e danos proposta contra ru
responsvel pelo atropelamento e morte do filho do demandante, por exemplo),
cientficas (estudante de direito, que assiste audincia de instruo e julgamento para
obter conhecimentos, por exemplo) etc., sem qualquer restrio neste sentido e/ou
necessidade de justificar as razes que conduziram a pessoa audincia cvel.
O fato de o magistrado presidir a audincia de instruo e julgamento, ou qualquer
outra audincia do processo, a portas fechadas, sem permitir o acesso das partes e/ou
de seus procuradores, acarreta nulidade absoluta, que pode (e deve) ser reconhecida de
ofcio pela instncia recursal, considerando que o vcio impe prejuzo no apenas
parte e/ou ao advogado que teve seu acesso negado, como tambm sociedade em
geral, investida do interesse pblico informao.
Contudo, determinadas situaes so marcadas pela preocupao de garantir a
preservao da intimidade/interesse de uma ou de ambas as partes, como percebemos
atravs da simples leitura do art. 189,45 sendo caracterstica marcante das intituladas

aes de famlia, no gnero, com as espcies no exaustivas:

Das aes de divrcio.

Das aes de investigao de paternidade.

Das aes de alimentos.

Das aes de disputa da guarda ou do ptrio poder.

Das aes de nulidade ou de anulao do casamento.

Das aes declaratrias da existncia de unio estvel, com ou sem a


pretenso de partilha do patrimnio acumulado durante o perodo da
convivncia entre as partes do processo.

Das aes declaratrias da existncia de sociedade de fato, estabelecida entre


pessoas do mesmo sexo, embora as demandas em referncia no meream
unanimidade em termos de classificao (como aes de famlia), grande parte
tramitando perante as Varas Cveis, no pelas de Famlia e Registros Pblicos.

Das aes de adoo.

Essas no so as nicas aes que merecem especial proteo do Estado, garantida


atravs da restrio da publicidade dos atos processuais, incluindo as audincias de
instruo e julgamento, de tentativa de conciliao e preliminar, de comparecimento
exclusivo das partes e dos advogados, alm das testemunhas e dos auxiliares do juzo.
Em algumas situaes, autor e ru disputam questes meramente privadas, sendo
maiores e capazes, sem qualquer questionamento relacionado matria de famlia. No
obstante o fato, a ao que os envolve pode ser protegida por segredo de justia,
impedindo que as audincias sejam realizadas a portas abertas, como a ao fundada na
alegao de erro mdico, que teria sido cometido em cirurgia plstica embelezadora, na
qual constam fotografias da autora sem vestimentas, na tentativa de convencer o
magistrado da ocorrncia de erro mdico, atravs da comparao da silhueta da
paciente antes e depois da interveno cirrgica.
Perceba que estamos diante de caso excepcional, afastado da regra geral,
caracterizada pela certeza de que as aes de indenizao por perdas e danos (aes de
natureza privada) no so protegidas pelo segredo de justia, diante da ausncia de

elementos objetivos que justifiquem a proteo. Porm, a ao, que em princpio no


foi preservada pelo segredo de justia, em face da sua natureza, pode passar a ser, por
circunstncias peculiares, como no exemplo apresentado.
De forma ainda ilustrativa, podemos nos referir situao de pessoa maior e capaz
que ingressa com ao de indenizao por perdas e danos contra determinada empresa
de comunicao, reclamando do fato de ter veiculado notcia de que o prejudicado pela
exposio seria portador do vrus HIV, circunstncia confessada pelo prprio autor.
Neste caso, a natureza da enfermidade que acomete o autor recomenda que o processo
seja preservado pelo segredo de justia, restringindo a presena de estranhos s
audincias, evitando exposio demasiada do principal interessado na prolao da
sentena.
Entendemos que o magistrado deve (sempre) fundamentar a deciso que impe o
tratamento diferenciado (proibindo a presena de terceiros nas audincias), atravs de
deciso interlocutria, observando a regra disposta no inciso IX do art. 93 da CF e do
art. 11 deste Cdigo, sob pena de nulidade absoluta, como ressaltado anteriormente.
A deciso nesse sentido pode ser proferida logo aps o recebimento da petio
inicial (situao ideal), ou antes da realizao de uma das audincias do processo,
permitindo que o ato seja realizado sem constrangimentos para os que dele participam.
Alm das situaes comentadas, o segredo de justia tambm garantido nos
processos fundados no Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 143 e 144 do
ECA),46 envolvendo a pretenso de colocao da criana em famlia substituta, o
deferimento ou a destituio da tutela, a adoo, a perda e a suspenso do ptrio poder,
em vista da presena de pessoa qualificada em um dos polos da relao processual.
As audincias designadas nessas aes especficas so realizadas com as portas
fechadas, sem acesso do pblico em geral.
Ainda sobre o tema, o 2 do art. 300 do novo CPC estabelece a regra de que a
tutela de urgncia pode ser concedida liminarmente ou aps justificao prvia. A
audincia de justificao pode ser realizada a portas fechadas, em segredo de justia,
garantia limitada a esse ato especfico, com o propsito de que as testemunhas
conduzidas pelo autor sejam ouvidas, evitando que a publicidade da audincia permita
que o ru tenha conhecimento do pedido de tutela provisria formulado pelo autor, e

que, por conta da cincia, destrua coisas ou desaparea com menores que so
disputados, em termos de guarda, apenas para exemplificar, sem afastar a possibilidade
de o ru constranger testemunhas.
Nessas situaes, a realizao da audincia no sistema de portas fechadas no
considera nem a natureza do litgio, como ocorre com as aes de famlia, por exemplo,
nem a condio das partes, sendo determinada pelo temor de que o conhecimento da
formulao do pedido, pelo ru, prejudique o cumprimento do mandado judicial, se a
providncia jurisdicional for concedida pelo magistrado, ato contnuo realizao da
audincia em estudo.
No pretendemos afirmar que todas as audincias de justificao designadas como
consequncia da formulao de pedido de tutela de urgncia devem ser realizadas a
portas fechadas e sem a presena do ru. Cada caso deve ser avaliado de forma isolada
pelo magistrado responsvel pelo julgamento do processo submetido sua apreciao,
sendo a providncia dispensada quando o juiz verificar que a cincia do ato, por parte
do ru, no tem o condo de comprometer a efetivao da liminar perseguida pelo
autor, no caso de ser deferida.
Infelizmente, com as atenes voltadas para a dinmica forense, percebemos que a
regra analisada no observada unanimemente pelos integrantes da estrutura do Poder
Judicirio, resultando em constrangimentos aos participantes da relao processual.
Muitas audincias designadas nas aes de famlia so presenciadas por pessoas que
no poderiam estar presentes, por liberalidade de representantes do Estado.
Temos de combater esse tipo de liberalidade, j que os protagonistas da relao
processual no so os magistrados, os advogados, os representantes do Ministrio
Pblico ou os serventurios da justia, mas as partes: autor e ru.
Entendemos que o fato de o magistrado no ter preservado o segredo de justia,
permitindo a presena de pessoas estranhas s audincias do processo acarreta
constrangimento s partes, justificando o ajuizamento da ao de indenizao por
perdas e danos contra o Estado, sobretudo quando h exposio pblica da dinmica da
audincia, propagada por pessoas presentes ao ato.
Essa responsabilidade objetiva, no exigindo a demonstrao do elemento
subjetivo (culpa, no sentido amplo, com as variantes do dolo e da culpa em sentido

estrito, incluindo a imprudncia, a negligncia e a impercia), enquadrando-se no 6


do art. 37 da CF,47 embora o autor no fique liberado da comprovao do dano,
necessria para garantir o xito das aes indenizatrias de qualquer natureza.
Casustica
Contedo das ofensas que, apesar do segredo de justia, conseguiu chegar ao conhecimento de terceiros,
acarretando, com isso, abalo honra do autor da ao. Indenizao fixada em grau mdio, levando em conta,
exatamente, a pouca extenso da ofensa, mas que, nem por isso, deixou de causar abalo e transtorno, atingindo
direitos da personalidade do autor amparados por lei. Recurso de apelao conhecido, mas desprovido
(Apelao Cvel 2004.001.05972, 13 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. AZEVEDO PINTO).
Com rarssimas excees, os feitos em trmite nos Juzos Orfanolgicos no esto sob o manto
do segredo de justia para que somente as partes ou outro Juzo possam obter informaes acerca do seu
processamento ou condies em que foi feita a partilha (AI 2003.002.11715, 4 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des.
MARCO AURLIO FROES, em transcrio parcial) (grifamos).
Ao Ordinria. Segredo de Justia. Tratamento de paciente portador de HIV. Fornecimento gratuito de
medicao. Direito vida e sade. Dever do Estado. No cabimento de indenizao por dano moral. Deciso de
procedncia parcial que se mantm. Smula n 65, do TJRJ. Desprovimento do apelo (Apelao Cvel
2004.001.03087, 10 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. WANY COUTO).
Nos termos da Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996, toda matria relativa unio estvel de
competncia do juzo da Vara de Famlia, assegurado o segredo de justia (AI 2004.002.06953, 8
Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. LETCIA SARDAS) (grifamos).
Ao de regulamentao de visitas. Segredo de justia. Procurador sem a devida procurao no
pode ter acesso aos autos. Procurao outorgada depois de vencido o prazo da contestao. Desprovimento do
recurso (AI 2004.002.03940, 2 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. JESSE TORRES) (grifamos).
Alimentos Prova Quebra de Sigilo Bancrio Possibilidade No se pode inibir ao credor de alimentos
a possibilidade de levantar, com acerto, os ganhos do devedor. Mltiplas possibilidades de escamotear ganhos
com atividade autnoma, segundo a experincia comum, a recomendar, com as cautelas aplicveis, e em estrito
cumprimento ao segredo de justia, a quebra do sigilo bancrio. Deciso parcialmente reformada (AI
2004.002.02718, 4 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. JAIR PONTES DE ALMEIDA).
PROCESSO. Segredo de justia, concernente a informaes fornecidas ao juzo pela autoridade fiscal,
relativamente situao patrimonial da parte executada, simplesmente para que o credor possa se inteirar a
respeito da existncia de bens capazes de garantir o recebimento de seu crdito. Necessidade de
salvaguardar os devedores de curiosidade alheia, que pode ser exacerbada pelo carter pblico do
processo, em geral, mormente se tais interessados so pessoas proeminentes na vida poltico-

partidria do Estado, exercendo, uma delas, pelo menos, destacado cargo na administrao do
Estado. Reforma do decisum, para assegurar aludido sigilo (AI 2004.002.20504, 18 Cmara Cvel do TJRJ, rel.
Des. NASCIMENTO POVOAS VAZ) (grifamos).

1.7.6

Princpio da isonomia processual na realidade das audincias


cveis

Em termos processuais, isonomia sugere a ideia de que as partes que se encontram


em posies antagnicas (autor e ru) devem ser sempre tratadas de forma igualitria,
evitando que uma seja agraciada por benesse no estendida ao seu adversrio.
O princpio em estudo no pode ser interpretado dessa forma, sob pena de o leitor
concluir que as partes gozam das mesmas prerrogativas e dos mesmos direitos nas
audincias processuais, independentemente de terem ou no praticado determinados
atos preparatrios, que garantam a incidncia do princpio.
Como ponto de partida, temos de compreender que o princpio da isonomia
significa a garantia de tratamento desigual a pessoas que se encontram em situaes
jurdicas diferenciadas (inciso I do art. 5 da CF e art. 7 do novo CPC).48 A isonomia
no significa tratar igualmente partes que se encontram em situaes de desigualdade.49
Desse modo, possvel a concesso de privilgios a determinadas partes que no
so estendidos aos seus adversrios processuais.50 Apenas para exemplificar, perceba
as seguintes situaes jurdicas em princpio no isonmicas:

A da Fazenda Pblica (a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios


e suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico), que agraciada
com a contagem do prazo em dobro para todas as suas manifestaes
processuais (art. 183 do novo CPC).51

A da pessoa natural e jurdica, brasileira ou estrangeira, com insuficincia de


recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorrios
advocatcios, que tem direito gratuidade da justia e prerrogativa da
contagem dos prazos em dobro (arts. 98 e 186 do novo CPC), neste caso,
quando representado pela defensoria pblica.

A do Ministrio Pblico, que agraciado com a contagem do prazo em dobro

para se manifestar nos autos (art. 180 do novo CPC).


Essas pessoas so tratadas desigualmente por estarem em situaes que reclamam
ateno especial do Estado, sem que possamos afirmar a infrao ao princpio da
isonomia, reforando o entendimento de que este deve ser interpretado da forma
defendida pela maioria da doutrina, permitindo o tratamento desigual a partes que se
encontram em posies processuais diferenciadas.
No assunto especfico das audincias, no observamos tratamento privilegiado em
favor de qualquer pessoa. Assim, a Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico e o pobre
na forma da lei, apenas para exemplificar, so tratados da mesma forma que os
seus adversrios processuais, assumindo o nus de produzir provas para confirmar a
veracidade das suas alegaes, sob pena de os seus pedidos no serem acolhidos.
O pobre na forma da lei, na condio de autor, goza (apenas) dos privilgios
relacionados iseno no pagamento das custas processuais e concesso de prazo em
dobro para se manifestar nos autos (quando representado pela defensoria pblica), mas,
nesta condio (a de autor), assume o nus previsto no inciso I do art. 373, como
qualquer outra parte, ou seja: deve comprovar a veracidade das suas alegaes
dispostas, por meio da produo de provas, sob pena de deparar com a improcedncia
da ao ou dos pedidos.
O tratamento uniforme que a lei pretende conferir s partes depende da prtica de
atos preparatrios. Nesse conduto de exposio, observe que o 4 do art. 357 do novo
CPC estabelece a regra de que o rol de testemunhas deve ser apresentado no prazo que
for fixado pelo magistrado na deciso de saneamento do processo, sob pena de
precluso (perda do direito de produzir a prova).
Se o autor se comportou da forma esperada, igual providncia no sendo adotada
pelo ru, este no pode suscitar que o princpio da isonomia foi infringido, pelo fato de
o magistrado no permitir a ouvida das testemunhas que conduza audincia, embora
no tenha apresentado o rol anteriormente. A proibio da ouvida das testemunhas
decorre de negligenciada desdia da parte, que no praticou ato exigido para garantir a
prtica do ato posterior.
Vrios outros exemplos podem ser apresentados, relativos a tratamentos no

isonmicos no curso da audincia de instruo e julgamento, sem que possamos afirmar


a infrao ao princpio da isonomia no plano processual. De forma ilustrativa,
apresentamos os seguintes exemplos:

Do autor que depara com o indeferimento da juntada de documentos aos autos,


na audincia de instruo e julgamento, pelo fato de a documentao j se
encontrar em seu poder desde o momento em que protocolou a petio inicial,
e que depara com a deciso proferida pelo magistrado, permitindo a juntada de
documentos apresentados pelo ru, em vista de a documentao ser apenas
complementar, referindo-se a outros documentos anteriormente acostados aos
autos.

Determinadas testemunhas gozam de privilgio no que se refere ao local da sua


ouvida (em sua residncia ou onde exercem sua funo), como se infere atravs da
simples leitura do art. 454.52 As autoridades listadas na norma processual gozam de
prerrogativa funcional, merecendo tratamento privilegiado, sem que isto represente
infrao ao princpio da isonomia.
Questo que sempre foi polmica diz respeito possibilidade de o magistrado
determinar a produo de provas de ofcio, assumindo postura ativa na audincia de
instruo e julgamento, em favor de parte hipossuficiente, se comparada ao seu
adversrio processual, fundado no raciocnio de que o processo no pode ser visto
apenas sob a tica do autor e do ru, mas de forma mais abrangente, dizendo respeito
eliminao de uma controvrsia que desestabiliza os membros da sociedade.
Em exemplo ilustrativo, observe a situao de determinado autor de ao de
indenizao por perdas e danos, humilde do ponto de vista financeiro e sem
escolaridade, que postula contra ru abastado, representado por equipe de advogados
extremamente qualificada, integrantes de renomada banca de advocacia.
No h favor legal estabelecido em ateno ao autor, o que ocorreria, por exemplo,
se fosse qualificado como consumidor, atraindo a prerrogativa disposta no inciso VIII
do art. 6 do CDC,53 concernente inverso do nus da prova. A relao que ata o
autor ou ru de natureza civil, repita-se, sem favor probatrio em benefcio daquele.
Contudo, parte da doutrina sempre sustentou a possibilidade de ser conferido favor

real em benefcio da parte, pois somente dessa forma estaramos garantindo a aplicao
do princpio da isonomia na matria das provas.54
Isso significa que o magistrado poderia, por exemplo, deparando com situao
como a analisada, ouvir testemunha conduzida pelo autor audincia de instruo e
julgamento, mesmo no tendo sido previamente arrolada, na perspectiva de que essa
permissibilidade equilibraria a relao processual, tornando-a isonmica.
A adoo da postura decorre da aplicao do inciso I do art. 139 do CPC,
peremptrio em estabelecer:
Art. 139. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: I assegurar s
partes igualdade de tratamento; omissis.

O verbo utilizado incumbindo-lhe, no sentido cogente, no lhe facultando, que


emprestaria uma ideia de opo orao.
O tema polmico, j que a assuno de postura mais ativa por parte do magistrado
resultaria na infrao ao princpio dispositivo, segundo o entendimento de alguns
autores, assim conceituado pela doutrina ptria:55
Com base em Cintra-Grinover-Dinamarco, tal princpio consiste na regra de que o juiz depende, na
instruo da causa, da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes em que se fundamentar a
deciso: iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet. Tambm comentam: Na doutrina
contempornea reserva-se a locuo princpio dispositivo, como no texto acima est, para a regra da
iniciativa probatria de parte. No confundir essa regra com a da disponibilidade (...), no obstante a
semelhana vocabular.

Na nossa concepo, temos de visualizar o processo com cores pblicas, no de


forma meramente privada, como se importasse apenas ao autor e ao ru. Dessa forma,
evidente que o magistrado encarregado da soluo do conflito deve garantir equilbrio
real entre as partes, apenas assegurado atravs da participao mais ativa do juiz,
incluindo, principalmente, a fase de instruo probatria, na qual as provas so
produzidas para a formao do convencimento do juiz.
O princpio dispositivo no pode ser interpretado de forma isolada, como se a sua
aplicao na dinmica do processo estivesse desapegada de outros princpios e de
normas jurdicas escritas. Nesse contexto, no balanceamento dos princpios,

observamos que a CF garante o acesso de todos ao Poder Judicirio, atravs do


exerccio do direito de ao (inciso XXXV do art. 5).
Contudo, garantir o direito de ao no significa apenas conferir o direito de
petio, expresses que no so sinnimas, a primeira sendo mais abrangente, quando
comparada segunda. Garantir o direito de ao assegurar ao que se sente lesado
pelo comportamento de outrem recorrer autoridade jurisdicional, atravs da
apresentao de uma petio, e, alm disso, de obter resposta qualificada, apenas
possvel no instante em que a sentena prolatada, preferencialmente de mrito (desde
que as condies da ao e os pressupostos processuais estejam presentes).
A sentena deve se apoiar em conjunto probatrio rico, pois nos encontramos diante
da fase de conhecimento, que, como o prprio nome indica, vocacionada ao
conhecimento dos fatos que compem a controvrsia, permitindo a verdadeira
distribuio da justia.
Em decorrncia das consideraes expostas, entendemos que o princpio da
isonomia, elevado ao plano constitucional, significa, no tema especfico das audincias
no cvel, a possibilidade de o magistrado participar ativamente da produo de provas,
estando autorizado a ouvir testemunha que tenha sido conduzida ao ato pela parte,
embora o rol no tenha sido apresentado, na busca da verdade real.
O ato praticado pelo magistrado deve ser fundamentado, expondo as razes que o
levaram a adotar a tcnica em estudo, apoiando-se na demonstrao de que uma das
partes merece especial ateno do Estado, por ser hipossuficiente do ponto de vista
econmico e/ou processual, permitindo ao seu adversrio suscitar a questo como
preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse mesmo recurso ( 1 do art. 1.009
do novo CPC).
Somente dessa forma o magistrado aplica o princpio da isonomia em sua plenitude.
Entretanto, o comportamento analisado no vlido para todas as situaes
processuais, sem maiores critrios, sendo reservado para as hipteses nas quais o juiz
atesta a desigualdade entre as partes, atuando no balanceamento da relao jurdicoprocessual.
Como concluso das ideias, percebemos que a aplicao isolada do princpio
dispositivo no mais atende aos anseios de justia na atualidade, reclamando, do

operador do direito, racionalidade e criatividade na aplicao do princpio em


companhia da prtica inquisitorial observada no processo penal,56 pelo fato de os dois
ramos do direito (processo civil e processo penal) derivarem de um mesmo tronco, que
o processo, de natureza evidentemente pblica, do interesse do Estado, que assumiu a
funo de pacificar os conflitos de interesses, devendo faz-lo de forma qualificada.
Casustica
Admite-se no processo moderno a iniciativa probatria do juiz, pois a efetividade do
processo e a absoro do conflito no plano social dependem de uma deciso cunhada a partir do
princpio da verdade real dos fatos. Tal poder, entretanto, deve ser exercido, sem que o julgador
desmerea dos demais princpios que norteiam o processo civil. A dispensa da prova oral pelo juiz, como
consequncia sancionatria ausncia do advogado do autor audincia de instruo e julgamento do rito
sumrio, o impede de, mais tarde, determinar a inquirio das mesmas testemunhas. Violao aos princpios
da imparcialidade do julgamento, do nus da prova, da ordem de oitiva de testemunhas e do
tratamento igualitrio que deve conferir s partes (REsp 151924/PR, 3 Turma do STJ, rel. Ministra
FTIMA NANCY ANDRIGHI) (grifamos).
No h ilegalidade no ato do juiz que dispe sobre os honorrios do perito sem prvia audincia de ambas
as partes, nem quebra da igualdade entre elas por ter determinado a intimao apenas do exequente, para
efetuar o depsito dos valores, uma vez que a todos foi oportunizado o recurso contra a deciso impugnada. Art.
125 do CPC (REsp 184566/SP, 4 Turma do STJ, rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR) (grifamos).
Inexiste tratamento desigual das partes quando, em face das circunstncias da causa e dada a omisso da
defensoria pblica em acompanhar a causa, nomeado advogado dativo para a realizao da audincia de
instruo e julgamento (REsp 86430/RJ, STJ, rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA).
Ao ordinria convolada em sumria. Prova pericial requerida pela parte r. Deferimento em audincia
de conciliao. Agravo retido. Deciso saneadora que defere prova pericial e no permite oferecimento de
quesitos, pela parte autora, ao argumento de que estes devem vir aos autos com a petio inicial. No incidncia,
in casu, da regra do art. 276 do CPC. Princpios do contraditrio e de igualdade entre as partes. Tratando-se de
prova tcnica requerida pela parte r e deferida quando do saneador, evidente o cerceamento de defesa ao
no permitir o douto julgador de primeiro grau que a parte autora oferea quesitos ao perito nomeado,
mormente quando se constata que o procedimento ordinrio foi convolado para sumrio. Preliminar do recurso
de apelao conhecida, para dar provimento ao agravo retido, decretando-se a nulidade do processo a partir do
saneamento, prejudicado o apelo no mrito (Apelao Cvel 2002.001.29576, 10 Cmara Cvel do TJRJ).
Tendo sido decretada a revelia da ora apelante, por ser sua contestao intempestiva, presumem-se
verdadeiros os fatos alegados na inicial, at prova em contrrio. Ante a inexistncia de rol de testemunhas
oferecido oportunamente, para que se pudesse intim-las, e contradit-las, inadmissvel sua

oitiva em audincia, sob pena de violao ao princpio da igualdade entre as partes. Desprovimento
do apelo (Apelao Cvel 2001.001.27601, 12 Cmara Cvel do TJRJ) (grifamos).
No caso dos autos, embora no tenha a ora agravada apresentado rol de testemunhas
tempestivamente, no h bice inquirio de ofcio. Ao Magistrado que se destina a prova, pois
se busca a verdade real. Para que se chegue o mais prximo possvel do princpio mencionado, lhe
facultado tomar o depoimento de testemunha que lhe parea relevante para o deslinde do
feito (AI 70013519400, 9 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA) (grifamos).

1.7.7

Princpio da aquisio processual

De acordo com o princpio em estudo, autor e ru (partes do processo) no so


proprietrios da prova produzida durante as audincias, ou fora delas, o que os
desautoriza a desprez-la depois de produzida ou de proposta, em decorrncia do
interesse pblico de que os fatos sejam esclarecidos, para que o direito material seja
certificado em favor de um dos protagonistas da relao jurdico-processual, ato
contnuo formao do convencimento do magistrado.57
Em linhas anteriores, fixamos a premissa de que a prova apresenta quatro
momentos: propositura, admisso ou deferimento, produo e valorao, coincidindo
com a prolao da sentena, na qual o magistrado sopesa as espcies probatrias,
utilizando uma(s) e desprezando outra(s), em respeito ao sistema do livre
convencimento racional ou motivado.58
Destacamos duas situaes que podem defluir da aplicao do princpio da
aquisio processual no tema especfico da audincia de instruo e julgamento. A
primeira diz respeito apresentao do rol de testemunhas pela parte, solicitando que
sejam posteriormente ouvidas, na audincia de instruo e julgamento.
Em passagens anteriores, demonstramos que, como regra, o rol deve ser
apresentado no prazo de at quinze dias, contado da intimao da deciso de
saneamento do processo.
Apresentado o rol, a parte aguarda a realizao da audincia, na qual os
depoimentos das testemunhas so prestados, primeiramente as do autor e depois as do
ru, como observamos atravs da leitura do art. 361.59
A ordem dos trabalhos em audincia pode revelar que o autor ou o ru no tem mais

necessidade de produzir outras provas, com destaque para a ouvida de testemunhas,


considerando que as ouvidas anteriormente comprovaram a veracidade das alegaes
expostas na petio inicial ou na contestao. A insistncia na ouvida de outras
testemunhas arroladas pode inclusive acarretar prejuzo ao autor ou ao ru,
desconstituindo a prova j produzida.
O que pretendemos afirmar que a parte arrola trs ou quatro testemunhas, por
exemplo, pretendendo comprovar a veracidade da tese exposta na principal pea por
ela apresentada atravs da ouvida de todas as testemunhas. Contudo, para a sua
surpresa, as duas primeiras testemunhas ouvidas esclarecem todos os pontos
controvertidos, o que leva a parte a solicitar a dispensa dos depoimentos
remanescentes, atravs de requerimento dirigido ao magistrado.
Com fundamento no princpio da aquisio processual, entendemos que o
magistrado pode indeferir o requerimento de dispensa formulado pela parte, ouvindo as
demais testemunhas, j que, a partir da apresentao do rol, elas assumem a condio
de testemunhas do juzo, sendo importantes para a formao do convencimento do
magistrado, segundo avaliao objetiva, realizada caso a caso.
Assim, se o juiz est em estado de perplexidade, sem conseguir definir a quem o
direito deve ser certificado, pode (e deve) indeferir o requerimento de dispensa da
tomada dos demais depoimentos, para proceder com a ouvida das testemunhas.
Nossa convico se apoia na interpretao do art. 370,60 textual em estabelecer que
o magistrado pode adotar postura ativa no curso do processo (desde que preserve
princpios constitucionais e processuais, como os do contraditrio e da ampla defesa,
da isonomia processual, da motivao ou da fundamentao), no se curvando a todas
as vontades das partes.
Lembramos que o juiz tem o dever jurisdicional de pr fim ao conflito de
interesses, no se liberando do encargo quando prolata sentena desqualificada,
afastando-se do mundo dos fatos, ou seja, do acontecimento que motivou o exerccio do
direito de ao pelo autor.
O magistrado deve encerrar o processo de forma qualificada, j que a relao
processual representa contenda privada de interesse pblico, o que obriga o
representante do Estado a se preocupar com a prova, devendo ir alm da investigao

quando a parte pretende limitar a anlise dos fatos controvertidos.


Para evitar qualquer arguio de nulidade processual, entendemos que o magistrado
deve indeferir o requerimento da dispensa da tomada dos demais depoimentos de forma
fundamentada, expondo as razes que o fizeram a decidir que a testemunha ser ouvida
por vontade sua, mesmo tendo sido dispensada pela parte diretamente interessada na
produo da prova.
O comportamento que estimulamos em termos de adoo garante a aplicao do
princpio da fundamentao e da prpria higidez do pronunciamento judicial, evitando
sua reforma pela instncia recursal.
A segunda situao que pode defluir do princpio que analisamos diz respeito
pretenso da parte de que o seu depoimento ou o prestado por determinada testemunha
seja desconsiderado. Observe que a parte se desincumbiu do nus probatrio,
produzindo a prova que, segundo as suas convices, fundamental para o
esclarecimento dos fatos controvertidos, em seu favor.
Contudo, para a surpresa da parte, depara com depoimento desfavorvel s suas
pretenses, o que a motiva a requerer ao magistrado que desconsidere a prova em
estudo, no a levando em considerao quando da prolao da sentena.
Esse requerimento no deve ser acolhido, em respeito ao princpio da aquisio
processual, de modo que a prova produzida permanece nos autos, mesmo se contrria
parte, sendo apreciada, sopesada e utilizada pelo juiz na sentena.
Casustica
Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Coliso de veculos. Testemunha. Desistncia pelo autor.
Pretenso do ru de substituir sua testemunha pela desistida pelo autor. Testemunha que policial militar,
nica autoridade presente no local e que elaborou o BRAT. A testemunha no do autor ou do ru, mas o
seu depoimento interessa Justia. Provimento do recurso para permitir agravante substituir sua
testemunha pela desistida pelo autor (AI 2002.002.21454, 14 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. MARIA
HENRIQUETA LOBO, j. 11.3.2003) (grifamos).
A desistncia do depoimento de testemunha arrolada por uma das partes exige a
concordncia da parte contrria, vez que a testemunha no da parte, mas sim do processo.
Agravo provido (AI 599249646, 15 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. VICENTE BARRCO DE VASCONCELLOS, j.

16.6.1999) (grifamos).
No tendo havido concordncia do agravado com o pedido da agravante para desistncia da oitiva de
testemunha, e tendo o julgador o poder instrutrio sua disposio, deve ser mantido o despacho agravado que
designou data para inquirio da testemunha. Agravo desprovido (AI 196251979, 7 Cmara Cvel do TACRS, rel.
Des. PERCIANO DE CASTILHOS BERTOLUCI, j. 12.3.1997).

____________
1

O novo Cdigo de Processo Civil dispe que, como regra, o saneamento (ato de maior importncia, dentre os
praticados na audincia preliminar) deve ser realizado independentemente da designao de audincia especfica,
s prevendo a sua realizao se a causa apresentar complexidade em matria de fato ou de direito, para que
o saneamento seja feito em cooperao com as partes (art. 357).

Art. 312. Considera-se proposta a ao quando a petio inicial for protocolada, todavia, a propositura da ao s
produz quanto ao ru os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado. Embora o protocolo
da petio inicial determine a formao do processo, este ainda no existe em relao ao ru, etapa apenas
alcanada com o aperfeioamento da citao, entendida como pressuposto de constituio do processo, embora a
doutrina majoritria a considere pressuposto de validade do processo. Nesse sentido: A existncia da citao, no
incio de cada processo, seja no de conhecimento, no cautelar e no de execuo, prende-se ao princpio da
bilateralidade da audincia, sendo uma exigncia impostergvel para a existncia do processo (em relao ao
ru) e da sentena (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. v. 2. p. 228-229).

A advertncia ratificada por ensinamento doutrinrio: O processo, visto sob o aspecto estrutural, um conjunto
sequencial de atos, tendentes efetiva tutela jurisdicional. Diz-se sequencial porque o processo no apenas um
conjunto de atos, porm estes seguem uma ordem, so encadeados logicamente, tendo comeo, meio e fim
(WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
v. 1. p. 177).

Art. 434. Incumbe parte instruir a petio inicial ou a contestao com os documentos destinados a provar suas
alegaes. Pargrafo nico. Quando o documento consistir em reproduo cinematogrfica ou fonogrfica, a
parte dever traz-lo nos termos do caput, mas sua exposio ser realizada em audincia, intimando-se
previamente as partes.

Art. 435. lcito s partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer
prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrap-los aos que foram produzidos nos autos.
Pargrafo nico. Admite-se tambm a juntada posterior de documentos formados aps a petio inicial ou a
contestao, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessveis ou disponveis aps esses atos, cabendo
parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de junt-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em
qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5.

Precisa a lio doutrinria sobre o tema, merecendo reproduo: O importante que qualquer deliberao que
venha a ser tomada com base no documento acrescido seja precedida da oportunidade de sua discusso pelos
litigantes, sob pena de se ter por configurado nesse aspecto particular cerceamento ao contraditrio, com a
possibilidade de nulificao da deciso proferida (ou do processo em si, a partir do momento em que suprimida a
providncia) (TABOSA, Fbio. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). Cdigo de processo civil
interpretado. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 1260).

Art. 477. O perito protocolar o laudo em juzo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da
audincia de instruo e julgamento. Omissis.

A demonstrao realizada com maestria pela doutrina: Enquanto Mittermaier considera o testemunho a
prostituta das provas e Pincherli afirma que as testemunhas so muitas vezes olhos que no veem e ouvidos que
no escutam, Magalhes Noronha considera o depoimento a prova por excelncia no processo penal, lembrando
lio de Vishinski no sentido de que no h sistema probatrio que lhe negue lugar mais ou menos importante
entre as demais espcies de prova (COSTA, Benedicto Bernal. Testemunhas. Campinas: Julex Livros, 1987. p.

23).
9

A colocao alinhada decorre da interpretao do conceito de testemunha, extrado do ensinamento da doutrina:


Concepto de testigo Los testigos son las personas que deben deponer sobre sus percepciones de hechos y
circunstncias pasadas; es decir que deben deponer em el proceso sobre sus percepciones de hechos (incluso,
todavia, presentes), realizadas fuera del processo. El testigo debe comunicar sus percepciones concretas sobre los
hechos pero no expressar su opinion sobre su significado, como por ex.: sobre la interpretacion de declaraciones
contratuales; ni deducir sus consecuencias. En esto se basa su oposicion con los peritos, que deben comunicar al
magistrado el conocimiento que de las mximas de experiencia y especialidad la falta para la estimacin de los
hechos (ROSEMBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil, 1955).

10

Art. 944. A indenizao medida pela extenso do dano.

11

Art. 561. Incumbe ao autor provar: I a sua posse; II a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III a data
da turbao ou do esbulho; IV a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno, ou a perda da
posse, na ao de reintegrao.

12

Art. 373. O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto
existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 1 Nos casos previstos em lei ou
diante de peculiaridades da causa, relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo
nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da
prova de modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada, caso em que dever dar parte a
oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo. Omissis.

13

Art. 371. O juiz apreciar a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e
indicar na deciso as razes da formao do seu convencimento.

14

Art. 93. Omissis. IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes
e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado
no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; omissis.

15

Precisa a lio doutrinria: O Procedimento o modus operandi do processo. Aqueles atos (processuais)
considerados no seu conjunto no se desenvolvem do mesmo modo em todas as hipteses. Dependendo do tipo de
tutela assegurada pelo Estado, haver um conjunto especfico de atos tendentes a assegurar jurisdicionalmente a
pretenso (material) neste sentido, fala-se em processo de conhecimento, processo cautelar e processo de
execuo , que se desdobram consoante determinado rito, ou seja, conforme um procedimento que pode ser
comum (ordinrio, sumrio), especial e de outras formas procedimentais adequadas a garantir o atingimento do
escopo do processo, como o cautelar e o de execuo (ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento sumrio. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 5).

16

Art. 2 O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.

17

Assim comentado pela doutrina: Alfredo Buzaid, apud Amauri Mascaro Nascimento, diz ser o princpio da
oralidade caracterizado pela identidade da pessoa fsica do juiz, de modo que este dirija o processo desde o seu
incio at o julgamento; tambm pela concentrao, traduzida pela realizao de audincia ou audincias prximas
para a produo de provas; da mesma forma, a irrecorribilidade das decises interlocutrias, evitando a ciso do
processo ou sua interrupo contnua mediante recursos, visando a devolver ao tribunal o julgamento de reviso
impugnada. Amauri Mascaro ainda destaca que a oralidade no significa a inexistncia de escrita, por bvio, mas
um conjunto de meios para que se imprima maior rapidez ao desenvolvimento do complexo de atos processuais
(PISTORI, Gerson Lacerda. Dos princpios do processo. So Paulo: LTr, 2001. p. 122).

18

Art. 371. O juiz apreciar a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e
indicar na deciso as razes da formao de seu convencimento.

19

Preciso o ensinamento doutrinrio: Livre convico motivada: Adotou o CPC, no que se refere avaliao da
prova, o princpio da livre convico motivada ou persuaso racional. Embora tenha o juiz plena liberdade para
aceitar ou no o resultado da prova, que no tem valor pr-fixado, necessrio que a deciso a respeito seja
acompanhada de fundamentao. No tm aplicao, portanto, os princpios da prova legal ou tarifada, segundo
os quais o valor encontra-se previamente determinado em lei, e da ntima convico, que dispensa a motivao do
julgador. O primeiro encontra algum resqucio nos arts. 366 e 410, por exemplo, pois no se aceita prova
exclusivamente testemunhal para demonstrar contratos de determinado valor, nem prova de outra natureza se o
documento pblico for da substncia do ato (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. In: MARCATO, Antnio
Carlos (Coord.). Cdigo de processo civil interpretado. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 365).

20

O desprezo e o preterimento da prova pericial, dando preferncia a outra espcie probatria, medida
perfeitamente possvel, no s pela redao do art. 479 do CPC, como tambm pela interpretao conferida pelo
STJ ao tema em discusso, como observamos atravs da leitura dos julgados reproduzidos no compartimento da
casustica, no encerramento desta seo.

21

Segundo ensinamentos da doutrina especializada: No pode o Judicirio atuar com arbtrio. Arbitrariedade no se
harmoniza com o devido processo legal. Da haver perfeita sintonia entre a necessidade da fundamentao das
decises e o princpio da congruncia. O Estado de direito exige a suficiente fundamentao e requer decises
no desviadas do direito e da justia nem do pedido. Preceitua o CPC que a sentena dever conter os
fundamentos, ocasio em que o juiz analisar as questes de fato e de direito. Ou seja, dever o magistrado
apreciar todas as questes fticas e jurdicas apresentadas pelos interessados, alm daquelas que devem ser
analisadas de ofcio. Decidir de acordo com o direito tambm significa decidir conforme o pedido, respeitando o
princpio da demanda e do direito material da parte. Enfim, como princpio decorrente do devido processo legal, o
da fundamentao visa demonstrar tambm no ter ocorrido desvio ou excesso de poder no julgamento. Ao
contrrio, a fundamentao largo passo para se garantir sentena harmoniosa, ou seja, congruente com a lide e
com a vontade imediata do litigante que se reconheceu ter direito proteo jurisdicional (OLIVEIRA, Vallisney
de Souza. Nulidade da sentena e o princpio da congruncia. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 114-115).

22

Smula 282: No cabe recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, questo federal
suscitada.

23

Preciso o ensinamento doutrinrio: O Direito no mero somatrio de regras avulsas, produto de atos de
vontade, ou mera concatenao de frmulas verbais articuladas entre si, o Direito ordenamento ou conjunto
significativo e no conjuno resultada de vigncia simultnea; coerncia ou, talvez mais rigorosamente,
consistncia; unidade de sentido, valor incorporado em regra. E esse ordenamento, esse conjunto, essa
unidade, esse valor, projeta-se ou traduz-se em princpios, logicamente anteriores aos preceitos. Os princpios no
se colocam, pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito positivo); tambm eles numa viso ampla,
superadora de concepes positivistas, literalistas e absolutizantes das fontes legais fazem parte do complexo
ordenamental. No se contrapem s normas, contrapem-se to somente aos preceitos (MIRANDA, Jorge.
Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. p. 197-198).

24

Como percebemos atravs da anlise da seguinte lio doutrinria: Atravs de uma operao de sntese crtica, a
cincia processual moderna fixou os preceitos fundamentais que do forma e carter aos sistemas processuais.
Alguns desses princpios bsicos so comuns a todos os sistemas; outros vigem somente em determinados
ordenamentos. Assim, cada sistema processual se calca em alguns princpios que se estendem a todos os
ordenamentos e em outros que lhe so prprios e especficos. do exame dos princpios gerais que informam

cada sistema que resultar qualific-lo naquilo que tem de particular e de comum com os demais, do presente e do
passado (DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p.
50).
25

A preocupao com o tempo exacerbado de durao do processo tem refletido em ensaios doutrinrios, como
observamos atravs da anlise da seguinte lio: Cresceu a busca por decises mais geis, em uma sociedade
com ares de globalizao. Por fora do art. 5, XXXV, da Carta Magna, erigiu-se como direito fundamental a
defesa da leso ou da ameaa de leso ao direito. o chamado princpio da inafastabilidade da prestao
jurisdicional. Sem um maior esforo, constata-se que o legislador originrio atentou para um fator informativo da
tutela jurisdicional para o qual antes no se dava maior vista: o tempo. Efetivamente, a proteo que o
ordenamento jurdico quer assegurar no s quela j ocorrida (a leso propriamente dita), como tambm a que
em vias ou sob risco de acontecer (a ameaa de leso). O elemento cronolgico est a contido bem forte.
Reconheceu-se que a tutela jurisdicional h de alcanar no s a remediao, como tambm, em igual linha de
importncia, a preveno (ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Ampla defesa x desvirtuamentos (litigncia de
m-f e seu nus financeiro). In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.).
Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises judiciais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 6. p. 202).

26

Essa situao objeto de reflexo em ensaio doutrinrio, reproduzido de forma parcial: Por outro lado, a busca
da efetividade deve ser conciliada com outros princpios fundamentais, tambm inseridos no art. 5 da CF/88 (LV
Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e
a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes). O contraditrio e a ampla defesa so princpios que
esto umbilicalmente ligados, embora sejam inconfundveis. O primeiro diz respeito ao articulado da defesa, isto ,
o direito do ru de se contrapor, atravs da apresentao de fatos extintivos, modificativos etc. ao hipottico
direito perseguido pelo autor. O segundo diz respeito ao iter probatrio. A amplitude dos meios postos disposio
dos litigantes para prova de suas alegaes. Tais princpios, contraditrio e ampla defesa, no so especficos do
processo civil, so, em verdade, categorias da teoria geral do processo, consagrados, tambm, no processo penal,
no processo administrativo e no processo trabalhista (ALBUQUERQUE, Bruna Maria Jacques Freire de. A
efetividade do processo, o contraditrio e a ampla defesa. Revista ESMAFE, n 3. Recife, 2002. p. 237).

27

Como se depreende atravs da seguinte lio doutrinria: Evidente, uma modificao desse porte s pode ser
recebida com aplauso, mas a questo de saber em que medida isso realmente vai ser implementado, para que
ns no fiquemos apenas com uma declarao de boas intenes. O que me parece importante que se refora,
tanto para o legislador como para o aplicador do direito, a necessidade de estar cada vez mais atento questo da
celeridade processual (DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Aspectos processuais da reforma do judicirio.
Revista ESMAFE, n 7. Recife, 2004. p. 20-21).

28

BERMUDES, Srgio. A reforma do judicirio pela Emenda Constitucional n 45. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p. 11.

29

LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o


contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

30

O princpio do contraditrio implica tambm comandos negativos, dirigidos ao juiz, tais como a vedao a que
tome providncias sem que delas d cincia aos litigantes, ou que profira decises com fundamento em provas a
respeito das quais as partes no tiveram oportunidade de se manifestar, ou ainda, a respeito das quais somente
uma das partes falou nos autos (CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil.
Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 70).

31

Art. 612. O juiz decidir todas as questes de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por

documento, s remetendo para as vias ordinrias as questes que dependerem de outras provas.
32

A preocupao com o tempo de durao do processo vem alimentando as reflexes da doutrina, como
percebemos atravs da anlise dos ensinamentos do mestre Marinoni: preciso que ao tempo do processo seja
dado o seu devido valor, j que, no seu escopo bsico de tutela dos direitos, o processo ser mais efetivo, ou ter
uma maior capacidade de eliminar com justia as situaes de conflito, quando mais prontamente tutelar o direito
do autor que tem razo. De nada adianta a doutrina continuar afirmando, retoricamente, que a justia atrasada
uma injustia, se ela no tem a mnima sensibilidade para perceber que o processo sempre beneficia o ru que no
tem razo (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria e julgamento antecipado. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. p. 15).

33

Precisa a lio do mestre Alexandre Freitas Cmara: Em primeiro lugar (e esta , sem sombra de dvidas, a
hiptese mais frequente), o recurso pode ter por objeto a reforma da deciso judicial impugnada. Isto se dar toda
vez que o recorrente afirmar a existncia, no provimento recorrido, de um error in judicando, isto , de um erro
de julgamento. Ocorre o error in judicando quando o magistrado atribui ao direito positivo uma vontade que no
a sua verdadeira, ou seja, quando o juiz profere uma declarao errnea da vontade concreta da lei. E em
passagem seguinte: Situao diversa a que se tem quando o recurso interposto sob o fundamento de a
deciso impugnada ter sido proferida com error in procedendo. Este um vcio de forma, ao contrrio do
anterior, em que se tinha um vcio de contedo. O error in procedendo est sempre ligado ao descumprimento de
uma norma de natureza processual e consiste em vcio formal da deciso, que acarreta sua nulidade. Nesta
hiptese, o objeto do recurso no ser a reforma da deciso recorrida, mas sua invalidao (CMARA,
Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. II. p. 54-55).

34

Smula 282: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, questo federal
suscitada. Interpretando a smula em referncia, assim se posiciona a doutrina: A Constituio de 1891, no art.
59, III, a, dizia: quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicao de tratados e leis federais, e a deciso
for contra ela. De forma idntica disps a Constituio de 1934, no art. 76, III, a: quando a deciso for contra
literal disposio de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicao se haja questionado. Essas Constituies eram
mais explcitas a respeito do mbito do recurso extraordinrio. Limita-se este a questes apreciadas na deciso
recorrida. Se foi omissa em relao a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratrios. Caso no o
faa, no poder invocar essa questo no apreciada na deciso recorrida (ROSAS, Roberto. Direito sumular.
12. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 124-125).

35

Precisa a lio do mestre Frederico Ricardo de Almeida Neves: No h mais a mnima dvida de que o direito
jurisdio um direito fundamental, derivado do direito natural, inserto, explicitamente, nas mais modernas
Constituies do mundo. Mas, seria escusado realar, no basta que seja assegurado ao cidado o direito a aceder
aos rgos jurisdicionais: mister que a atividade do Poder Judicirio, para alm de segura, seja pautada na
eficincia e na tempestividade (NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Conceitos jurdicos indeterminados e
direito jurisprudencial. In: DUARTE, Bento Herculano; DUARTE, Ronnie Preuss. Processo civil: aspectos
relevantes. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 79).

36

Art. 2 O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou transao.

37

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. v. 1, p. 450.

38

Expresso utilizada pelo mestre Nelton dos Santos, como se depreende atravs da transcrio de suas lies: O
princpio da concentrao recomenda que o julgamento seja realizado em audincia. Nesse caso, o juiz prolata
sentena oralmente, ditando-a ao escrivo. As partes, os terceiros intervenientes e o Ministrio Pblico, por sua
vez, saem intimados. Consideram-se, alis, cientificados da sentena mesmo aqueles que foram intimados para a

audincia e no compareceram como os que, tendo comparecido, retiram-se antes do encerramento, com exceo
do parquet, cuja intimao deve sempre ser feita pessoalmente (SANTOS, Nelton dos. In: MARCATO, Antnio
Carlos (Coord.). Cdigo de processo civil interpretado. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 1425).
39

Prazos para o juiz. Sendo imprprios, seu desatendimento no tem consequncias processuais. Excedido o
prazo sem justificativa, o prejudicado pode representar administrativamente contra o juiz (NERY JUNIOR,
Nelson. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 674).

40

Um direito subjetivo privado quando fica livre disposio do sujeito privado; e vimos que todo ordenamento
jurdico que reconhece aquela liberdade de disposio com respeito aos direitos substantivos deve continuar
reconhecendo-a tambm com respeito ao direito de ao de exceo, ao direito de impugnao, ao direito de
composio amigvel da lide etc. Mas, nesta segunda parte de nossa investigao, devemos examinar agora um
fenmeno ulterior importante, o qual foi definido por muitos processualistas europeus com a frmula publicidade
do direito processual. exatamente sobre esta ideia a ideia ou princpio de que o direito processual um direito
pblico se bem que seja um instrumento de tutela de direitos privados que deveremos agora concentrar nossa
ateno (CAPPELLETTI, Mauro. O processo civil no direito comparado. Belo Horizonte: Lder, 2001. p. 37).

41

Cf. LANGWEG. Jorge M. O segredo de justia


<www.oa.pt/boletim/detalhe.asp.>. Acesso em 1 dez. 2005.

42

Segundo nos informa CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema delloralit. Milo,
1962. p. 142.

43

Art. 189. Omissis. 2 O terceiro que demonstrar interesse jurdico pode requerer ao juiz certido do dispositivo
da sentena, bem como de inventrio e de partilha resultantes de divrcio ou separao.

44

Preciso o ensinamento doutrinrio sobre o tema: A alterao feita pela Emenda Constitucional n 45 est em que
agora deve se levar em conta a proporcionalidade entre o direito intimidade do interessado e o interesse pblico,
enquanto na redao anterior predominava o interesse pblico. Na verdade, a alterao meramente formal, sem
deixar de ser salutar, pois, ainda na redao anterior, mesmo sem expressa dico, deveria o juiz observar a
proporcionalidade entre o interesse pblico e os valores garantidos pelo disposto no art. 5, X, quais sejam, a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (SLAIBI FILHO, Nagib. A publicidade no
processo judicial (notas sobre a nova redao do art. 93, IX, da Constituio). Disponvel em:
<www.nagib.net/artigos_texto.asp>. Acesso em: 1 dez. 2005).

45

Art. 189. Os atos processuais so pblicos, todavia tramitam em segredo de justia os processos: I em que o
exija o interesse pblico ou social; II que versem sobre casamento, separao de corpos, divrcio, separao,
unio estvel, filiao, alimentos e guarda de crianas e adolescentes. 1 O direito de consultar os autos de
processo que tramite em segredo de justia e de pedir certides de seus atos restrito s partes e aos seus
procuradores. 2 O terceiro que demonstrar interesse jurdico pode requerer ao juiz certido do dispositivo da
sentena, bem como de inventrio e partilha resultantes de divrcio ou separao.

46

Com a seguinte redao: Art. 143. vedada a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos que digam
respeito a crianas e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Pargrafo nico. Qualquer notcia a
respeito do fato no poder identificar a criana ou adolescente, vedando-se fotografia, referncia a nome,
apelido, filiao, parentesco, residncia e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome. Art. 144. A expedio de
cpia ou certido de atos a que se refere o artigo anterior somente ser deferida pela autoridade judiciria
competente se demonstrado o interesse e justificada a finalidade.

47

Art. 37. Omissis. 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios

no

processo

penal:

breves

reflexes.

pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
48

Art. 7. assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades


processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz
velar pelo efetivo contraditrio.

49

Nesse sentido: Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o
tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio
conceito de Justia, pois o que realmente protege so certas finalidades, somente se tendo por lesado o princpio
constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a servio de uma finalidade acolhida pelo direito,
sem que se esquea, porm, como ressaltado por Fbio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais
tm por objetivo a igualdade de condies sociais, meta a ser alcanada, no s por meio de leis, mas tambm
pela aplicao de polticas ou programas de ao estatal (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13.
ed. So Paulo: Atlas. 2003. p. 64).

50

Precisa a lio doutrinria: Arajo Cintra et al. chamam a ateno para o fato de que a absoluta igualdade
jurdica no elimina completamente a desigualdade econmica, razo pela qual o tratamento idntico somente
dado queles que se encontram em situao substancialmente igual. Em outras palavras, a anterior igualdade
formal negativa (a lei no pode estabelecer diferenas) d lugar, hoje, conceituao positiva da igualdade (a
todos devem ser concedidas iguais oportunidades). A consequncia dessa alterao de enfoque permite que a lei
trate desigualmente os desiguais, concedendo aos jurdica ou economicamente hipossuficientes determinados
benefcios, para que no sejam prejudicados em virtude de suas deficincias. No plano processual, existem,
contudo, certas prerrogativas concedidas pela lei a determinadas categorias de litigantes, como a Fazenda Pblica,
o Ministrio Pblico e pessoas que ocupam cargos polticos elevados, justificadas pelo legislador como sendo
estabelecidas em nome do interesse pblico, mas criticadas, em muitos casos, pela doutrina (CRETELLA
NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 56-57).

51

Art. 183. A Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes de
direito pblico gozaro de prazo em dobro para todas as suas manifestaes processuais, cuja contagem ter incio
a partir da intimao pessoal.

52

Art. 454. So inquiridos em sua residncia ou onde exercem sua funo: I o presidente e o vice-presidente da
Repblica; II os ministros de Estado; III os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do
Conselho Nacional de Justia e os ministros do Superior Tribunal de Justia, do Superior Tribunal Militar, do
Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da Unio; IV o
procurador-geral da Repblica e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministrio Pblico; V o advogadogeral da Unio, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Municpio, o defensor pblico-geral federal e
o defensor pblico-geral do Estado; VI os senadores e os deputados federais; VII os governadores dos
Estados e do Distrito Federal; VIII o prefeito; IX os deputados estaduais e distritais; X os desembargadores
dos Tribunais de Justia, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais
Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; XI o
procurador-geral de justia; XII o embaixador de pas que, por lei ou tratado, concede idntica prerrogativa a
agente diplomtico do Brasil. 1 O juiz solicitar autoridade que indique dia, hora e local a fim de ser inquirida,
remetendo-lhe cpia da petio inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha. 2
Passado 1 (um) ms sem manifestao da autoridade, o juiz designar dia, hora e local para o depoimento,
preferencialmente na sede do juzo. 3 O juiz tambm designar dia, hora e local para o depoimento, quando a
autoridade no comparecer, injustificadamente, sesso agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora

e local por ela mesma indicados.


53

Com a seguinte redao: Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: Omissis. VIII a facilitao da defesa de
seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz,
for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia.

54

O ensinamento do mestre Bedaque significativo sobre o tema: Para evitar essa situao, vrias medidas vm
sendo adotadas pelo legislador processual. Dentre elas, vislumbra-se o reforo do poder instrutrio do juiz. A cada
dia aumenta o nmero de defensores da ideia de que somente um comportamento ativo do julgador faz com que
seja respeitado um dos princpios processuais de maior relevncia social: o da igualdade real entre as partes.
Trata-se de poderoso instrumento que o magistrado tem em suas mos, que lhe possibilita corrigir as
desigualdades econmicas presentes na relao processual. O processo deve ser dotado de meios para promover
a igualdade entre as partes. Um deles, sem dvida, a previso de que o juiz participe efetivamente da produo
da prova. Com tal atitude poder evitar ele que eventuais desigualdades econmicas repercutam no resultado do
processo (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 98).

55

PISTORI, Gerson Lacerda. Dos princpios do processo. So Paulo: LTr, 2001. p. 118.

56

A distino entre o princpio dispositivo e o princpio inquisitrio magistralmente esmiuada pela doutrina: Ao
princpio segundo o qual o juiz no pode, no processo civil, levar em considerao outros fatos seno aqueles que
as partes tenham alegado (isto , aqueles sobre os quais tenham reclamado, indicando-os expressamente, sua
ateno) se acompanha tradicionalmente o princpio segundo o qual deve-se reservar igualmente s partes a
eleio e a indicao dos meios de prova idneos para constatar no processo os fatos alegados (iudex secundum
allegata et probata partium decidere debet): e est, sobretudo, em relao com a alegao e com a prova dos
fatos o que, na Princpio dispositivo e princpio inquisitrio sistemtica processual, se encontre contraposto (ver
49, c) o princpio dispositivo ao princpio inquisitrio, querendo designar com a primeira denominao aquela
direo, predominante no processo civil, segundo a qual a iniciativa para a colheita do material de cognio se
reserva s partes, e com a segunda a direo oposta, predominante no processo penal, segundo a qual o juiz,
desvinculado da iniciativa das partes, pode, de ofcio, levar a cabo todas as investigaes que considere oportunas
para a constatao da verdade (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Traduo de Luiz Abezia e
Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999. v. I, p. 320).

57

Preciso o ensinamento doutrinrio: No h dvida de que o juiz, para formar a sua convico, pode determinar
prova de ofcio. Porm, isso no significa que a participao de ofcio do juiz se dirija busca da verdade. O
objetivo da produo da prova de ofcio o de possibilitar ao juiz, quando as provas produzidas pelas partes lhe
parecem insuficientes, a elucidao dos fatos imprescindveis para a formao da sua convico sobre o mrito
(MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 449).

58

Precisa a lio doutrinria articulada pelo mestre Bento Herculano, merecendo reproduo: De tal sorte,
posteriormente surgiu um sistema intermedirio, entre o da prova tarifada e o da livre convico. Tal sistema,
embora dando liberdade ao julgador na apreciao e valorao das provas, no sujeita o jurisdicionado livre
convico pura do magistrado, certamente cuidando para evitar a prtica de arbitrariedades judiciais. Assim,
modernamente, consagra-se o sistema do livre convencimento motivado ou persuaso racional, consistente em
uma operao lgica, com base nos elementos de convico existentes no processo. Como bem define o
Professor Ovdio Baptista, o sistema da persuaso racional aproveita os elementos de ambos os sistemas
precedentes, impondo ao juiz a observncia de regras lgicas e das chamadas mximas de experincia comum,
culminando com a necessidade de fundamentao de suas decises (DUARTE, Bento Herculano. Elementos da

teoria geral da prova. In: DUARTE, Bento Herculano; DUARTE, Ronnie Preuss. Processo civil: aspectos
relevantes. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 34).
59

Art. 361. As provas orais sero produzidas em audincia, ouvindo-se, nesta ordem, preferencialmente: I o
perito e os assistentes tcnicos, que respondero aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma
do art. 477, caso no respondidos anteriormente por escrito; II o autor e, em seguida, o ru, que prestaro
depoimentos pessoais; III as testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru, que sero inquiridas. Pargrafo nico.
Enquanto depuserem o perito, os assistentes tcnicos, as partes e as testemunhas, no podero os advogados e o
Ministrio Pblico intervir ou apartear, sem licena do juiz.

60

Art. 370. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias ao julgamento
do mrito. Pargrafo nico. O juiz indeferir, em deciso fundamentada, as diligncias inteis ou meramente
protelatrias.

II
AUDINCIAS CVEIS EM
GERAL E SUAS REGRAS
PROCESSUAIS

SUMRIO: 2 Audincia. Conceito: 2.1 Finalidades da audincia de instruo e


julgamento; 2.2 Finalidades da audincia de tentativa de conciliao ou da sesso de
mediao: 2.2.1 Possibilidade de encerramento do conflito de interesses atravs de
acordo judicial mesmo se a parte no houver comparecido audincia de tentativa de
conciliao; 2.2.2 Audincia de tentativa de conciliao na realidade do rito sumarssimo
2.3 Finalidades da audincia preliminar 2.4 Atos preparatrios da audincia: 2.4.1
Atos preparatrios a cargo das partes. Apresentao do rol de testemunhas como ato
principal; 2.4.2 Atos preparatrios a cargo dos auxiliares da justia. Aperfeioamento de
intimaes 2.5 Adiamento das audincias. Hipteses legais. Prova do justo motivo.
Momento da produo da prova 2.6 Das audincias em espcie: 2.6.1 Audincia de
tentativa de conciliao. Estmulo conciliao no curso de todas as audincias. Regras
processuais; 2.6.2 Audincia preliminar. Regras processuais; 2.6.3 Audincia de
instruo e julgamento. Consideraes gerais 2.7 Ordem dos trabalhos em audincia
2.8 Converso do julgamento em diligncia 2.9 Poderes conferidos ao magistrado no
curso das audincias. Exame da possibilidade de decretao da priso da testemunha
na audincia de instruo e julgamento.

AUDINCIA. CONCEITO

Segundo conceito enciclopdico, audincia significa ato de ouvir; ateno que se


presta a quem fala; recepo que algum d a pessoas que lhe desejam falar.1
O conceito que analisamos se desdobra na cincia jurdica,2 sendo ampliado, em
princpio se referindo ao ato processual permissivo do contato das partes e/ou dos
advogados com o magistrado, objetivando a prtica de determinado ato.
Com base nesse conceito geral, alguns doutrinadores afirmam que, quando o juiz

despacha processo na presena do advogado, concedendo a tutela de urgncia ou


praticando qualquer outro ato processual, estaria concedendo uma audincia ao
advogado, o que ocorre diariamente em todos os fruns e tribunais da federao.
Abstraindo-nos da viso geral, partindo para a anlise do tema de modo especfico,
com as atenes voltadas para o conceito da audincia de instruo e julgamento,
compreendemos que ato de realizao determinada pelo magistrado, com a presena
nem sempre obrigatria das partes e dos advogados, com o propsito de que a prova
oral seja produzida (depoimento pessoal e ouvida de testemunhas), necessria ao
esclarecimento de fatos para a formao do convencimento do magistrado, fase seguida
(ou no) da prolao da sentena, preferencialmente de mrito.
A audincia de instruo e julgamento ato quase sempre praticado na fase de
conhecimento, fase voltada certificao do direito em favor do autor ou do ru, aps o
percurso por vrias etapas, destacando-se a postulao (apresentao da petio
inicial), a realizao da audincia de tentativa de conciliao ou da sesso de
mediao, a defesa do ru (sob a forma da contestao), o oferecimento da rplica, o
saneamento do processo, a designao da audincia de instruo e julgamento, a
apresentao das razes finais e a prolao da sentena.
Isso no significa que a fase de conhecimento sempre exige a realizao da
audincia de instruo e julgamento, podendo ser dispensada em vrias situaes,
bastando destacar a que envolve a revelia, quando acompanhada do seu principal
efeito, concernente presuno relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor,
autorizando o magistrado a encerrar o processo sem a designao da audincia
instrutria.
No que se refere audincia de tentativa de conciliao, no procedimento comum
ordinrio, podemos conceitu-la como ato que tem por finalidade estimular a tentativa
de conciliao, devendo ser sempre designada, aps o recebimento da petio inicial,
exceto nas situaes identificadas no 4 do art. 334 do novo CPC, de comparecimento
obrigatrio, de modo que o no comparecimento injustificado do autor ou do ru
audincia de conciliao considerado ato atentatrio dignidade da justia e ser
sancionado com multa de at dois por cento da vantagem econmica pretendida ou
do valor da causa, revertida em favor da Unio ou do Estado ( 8 do art. 334).
Quando o xito alcanado, o mrito resolvido, mediante a homologao da

manifestao de vontade das partes, atravs da sentena.


Por ltimo, a audincia preliminar conceituada como ato processual de
comparecimento no obrigatrio das partes e dos seus advogados, apresentando as
seguintes finalidades:

A tentativa de conciliao.

A resoluo de questes processuais pendentes, se houver.

A delimitao das questes de fato sobre as quais recair a atividade


probatria, especificando os meios de prova admitidos.

A definio da distribuio do nus da prova.

A delimitao das questes de direito relevantes para a deciso do mrito.

A designao de dia e hora para a realizao da audincia de instruo e


julgamento, se for necessrio (quando o processo exige a produo da prova
oral, consistente na tomada do depoimento das partes e/ou na ouvida de
testemunhas).

Pelas consideraes articuladas, percebemos que o conceito de audincia como ato


processual no absoluto, dependendo da sua natureza, variando de acordo com as
caractersticas do ato, e, sobretudo, com os seus objetivos (produo das provas,
tentativa de conciliao etc.).
O processo civil integrado por uma fase escrita (predominante) e por outra oral,
marcada pela realizao das audincias, aproximando o magistrado das partes, dos
advogados, das testemunhas, do perito e dos assistentes tcnicos, representando ato de
extrema importncia na dinmica forense.
Aps a postulao e a defesa compreendendo a apresentao da petio inicial e
o oferecimento da contestao pelo ru , ingressamos na fase oral a que nos referimos
em linhas anteriores, sendo culminada com a prolao da sentena, preferencialmente
de mrito, pondo fim controvrsia estabelecida entre os intitulados sujeitos da lide.
No pretendemos afirmar que o processo sempre exige a realizao das audincias,
sobretudo da de instruo e julgamento, podendo ser encerrado:

Atravs de pronunciamento terminativo (indeferimento da petio inicial),


imediatamente aps o recebimento da inicial (art. 330) ou da defesa do ru,
quando o magistrado reconhecer a ausncia de uma das condies da ao e/ou
dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do
processo.

Atravs de sentena de mrito, quando o ru for revel.

Atravs de sentena de mrito, quando a causa versar apenas questo de


direito, ou, sendo de direito e de fato, esta parte estiver esclarecida por
documentos presentes nos autos.

As situaes analisadas so indesejadas, dentro da realidade do processo civil, que


envolve aes ricas em fatos, reclamando a produo da prova oral, no ambiente da
audincia de instruo e julgamento. O que pretendemos afirmar de forma preliminar
que, na dinmica forense, mais comum a realizao das audincias no curso do
processo, cada uma com as caractersticas que lhe so peculiares, gerando os conceitos
examinados nesta seo.

2.1

Finalidades da audincia de instruo e julgamento

Analisando a audincia de instruo e julgamento, com o aproveitamento das


anotaes feitas na abertura deste captulo, podemos assentar o entendimento de que
ato de designao privativa do magistrado, sendo praticado nos processos que exigem
a produo da prova oral (ouvida das partes e/ou de testemunhas), para formao
do seu convencimento, ou seja, nos processos que apresentam debate de matria de
fato, a ser esclarecida atravs da ouvida de testemunhas e da tomada do depoimento das
partes.
Alm disso, a audincia de instruo e julgamento pode ser designada quando a
parte tiver interesse em que o perito e/ou assistentes tcnicos preste(m) esclarecimentos
sobre o laudo escrito, anteriormente apresentado, desde que o interessado observe a
regra do 3 do art. 477,3 formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos.
A grande maioria das aes cveis reclama a produo da prova no curso da
audincia de instruo e julgamento, sendo caracterstica marcante das seguintes aes:

Das aes de indenizao por perdas e danos, sobretudo quando h


requerimento de condenao do ru ao pagamento de indenizao por danos
morais, para confirmar a ocorrncia do prejuzo e definir a sua extenso, j
que o valor da indenizao fixado de acordo com a extenso do dano (art.
944 do CC).4 A audincia de instruo e julgamento tambm rotineira para a
confirmao da culpa que imputada ao ru, como um dos requisitos que
devem ser preenchidos pelo autor para garantir a procedncia da ao, quando
fundada na teoria subjetiva.

Das aes de usucapio, para provar o preenchimento dos requisitos da


espcie indicada na petio inicial (usucapio extraordinrio, usucapio
ordinrio, usucapio especial rural etc.), como o animus domini, o tempo de
posse do autor e a ausncia de qualquer reivindicao do ru no perodo.

Das aes possessrias (ao de reintegrao de posse, ao de manuteno


de posse e interdito proibitrio), para demonstrar o preenchimento dos
requisitos do art. 561,5 necessrios e exigidos no apenas para o deferimento
da liminar, como tambm para garantir a procedncia dos pedidos formulados
na petio inicial.

Das aes de divrcio litigioso, para a produo da prova relativa culpa


pelo desfazimento do vnculo matrimonial (maus-tratos sofridos por um dos
cnjuges, infidelidade conjugal, por exemplo).

Das aes declaratrias de existncia de unio estvel, para fazer prova da


caracterstica do vnculo, se unio estvel ou concubinato (arts. 1.7236 e 1.727
do CC);7 para esclarecer a data de incio e de trmino da relao, fundamental
para precisar quais os bens que devem ser partilhados pelas partes.

Das aes relacionadas ao direito de vizinhana, para demonstrar que as


guas, artificialmente levadas ao prdio superior, correm para o inferior; que o
prdio de propriedade do ru est despejando guas para o prdio vizinho; que
janelas, eirados, terraos e/ou varandas foram abertos ou esto localizados a
menos de metro e meio do terreno vizinho.

O rol apresentado no exaustivo. Outras aes podem reclamar a designao da


audincia de instruo e julgamento, quando a prova documental que acompanha as

principais peas processuais (petio inicial e contestao) insuficiente para a


formao do convencimento do magistrado, colocando-o em estado de perplexidade em
relao ao acolhimento (ou no) das pretenses que constam da primeira pea.
Alm da ressalva, importante afirmarmos que algumas aes de usucapio, aes
possessrias, aes indenizatrias (dentre outras) podem ser encerradas sem a
designao da audincia de instruo e julgamento, quando no houver questo ftica a
ser esclarecida, ou quando a revelia produzir o seu efeito principal, consistente na
presuno (meramente relativa) de veracidade dos fatos afirmados pelo autor.
Desse modo, podemos afirmar que a principal finalidade da audincia de instruo
e julgamento a produo da prova oral (depoimento das partes e ouvida de
testemunhas), necessria ao esclarecimento dos fatos controvertidos, e/ou a obteno
de esclarecimentos do perito e/ou dos assistentes tcnicos, contando com a
participao das partes e dos seus advogados, no sendo regra absoluta, j que a
audincia pode ser realizada mesmo sem a presena da parte, quando o seu depoimento
pessoal no foi previamente requerido, bem assim quando a parte foi regularmente
intimada para comparecer ao ato, preferindo no faz-lo.
O destaque palavra principal proposital, para demonstrar que a audincia de
instruo e julgamento tambm tem por finalidade a tentativa de conciliao, embora a
sua designao no seja justificada apenas com essa finalidade. A conciliao deve ser
estimulada em todas as fases do processo, diante da constatao de que o xito da
proposta conciliatria pe fim fase de conhecimento de forma menos traumtica, em
espao de tempo menor, se comparado ao tempo normal de durao de processo que
percorre todas as etapas possveis.
A audincia de instruo e julgamento pode (e deve) no ser designada mesmo
quando o magistrado fixou pontos controvertidos durante a audincia preliminar, ou
fora dela. O que pretendemos demonstrar que a s fixao de um ponto controvertido
no determina a designao obrigatria da audincia em estudo, j que a questo
debatida pode ser esclarecida atravs da produo da prova pericial, por exemplo, sem
exigir a ouvida das partes e/ou de testemunhas.8

2.2

Finalidades da audincia de tentativa de conciliao ou da sesso


de mediao

No que se refere audincia de tentativa de conciliao, partindo da premissa de


que designada pelo magistrado, verificamos que sua finalidade repousa na tentativa
de conciliao propriamente dita, resultado que, se alcanado, permite o encerramento
do conflito de interesses atravs de sentena homologatria, pondo fim ao processo
com a resoluo do mrito (alnea b do inciso III do art. 487).
A sentena em estudo produz coisa julgada material, permitindo a instaurao da
fase de cumprimento da sentena fundada em ttulo executivo judicial , de acordo
com a tcnica dos arts. 513 ss., quando o vencido no observar de forma espontnea e
voluntria as determinaes constantes dos pronunciamentos a que nos referimos.
A presena das partes a esse ato processual no obrigatria, mas a ausncia
injustificada sancionada com multa de at 2% da vantagem econmica pretendida ou
do valor da causa, revertida em favor da Unio ou do Estado. Assim, a ausncia do ru
audincia de tentativa de conciliao ou sesso de mediao no autoriza o
magistrado a decretar a sua revelia (como nas aes de rito sumarssimo, por fora da
Lei n 9.099/95), do mesmo modo que a ausncia do autor no acarreta a extino do
processo sem a resoluo do mrito, como tambm observamos nas aes que tm
curso pelos Juizados Especiais Cveis (inciso I do art. 51 da lei anteriormente
referida).
A audincia de tentativa de conciliao designada aps o recebimento da
petio inicial, exceto se ambas as partes manifestarem, expressamente,
desinteresse na composio consensual ou se a causa no admitir a
autocomposio, por versar sobre direito indisponvel.
Embora o novo CPC tenha conferido tratamento especial audincia de tentativa de
conciliao, prevendo a sua designao como resultado do recebimento da petio
inicial, entendemos que a mesma audincia pode ser designada outras vezes pelo
magistrado, com fundamento no inciso V do art. 139, quando perceber que o conflito de
interesses pode ser eliminado atravs de tcnica processual mais singela, evitando a
prolao de sentena traumtica, que desagradar a uma das partes, dando ensejo
interposio do recurso de apelao, com retardo na entrega da prestao jurisdicional,

frustrando as expectativas de todos os protagonistas do processo (partes, juiz e


representante do Ministrio Pblico, principalmente).
As consideraes expostas em linhas anteriores so especficas para a audincia de
tentativa de conciliao designada nas aes de rito comum ordinrio, no se
estendendo para as aes de curso pelo rito sumarssimo, como verificamos em outras
passagens desta obra.
Casustica
Se a execuo est em andamento, pelo simples fato da executada no ter depositado o valor da guia que
retirou, ou mesmo por acreditarem os agravantes que ela esteja insolvente, no se justifica a realizao de uma
intil e despropositada audincia especial claramente requerida com a finalidade de tentar encaminhar acordo
entre as partes, finalidade a que no se destina o ato judicial, j que a obrigao de tentar a conciliao
das partes e no mais do Juzo, uma vez que j existe ttulo judicial sendo executado. Agravo de
Instrumento a que se nega provimento (AI 2005.002.17900, 16 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. MIGUEL NGELO
BARROS) (grifamos).
Ao de Consignao em Pagamento na qual o autor objetiva a consignao dos alugueres vencidos e
vincendos, tendo a sentena julgado improcedente o pedido. A pretenso do Apelante de ver reconhecida a
conexo entre a ao de consignao de alugueres e encargos da locao e a de anulao de negcio jurdico que
move em face da Apelada, haja vista que no se vislumbra que o objeto de ambas as aes ou a causa de pedir
sejam comuns, tal como exige o art. 103 do Cdigo de Processo Civil. J a alegao de nulidade pela no
realizao da audincia de conciliao, tambm no tem cabimento, uma vez que a realizao da mesma
no obrigatria (Apelao Cvel 2005.001.28929, 2 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. ELISABETE FILIZZOLA)
(grifamos).
Embora haja previso legal da necessidade do comparecimento da parte ou de seu preposto autorizado a
transigir, a ausncia de uma das partes no dever representar a necessidade de repetio do ato se as
intimaes foram regulares O princpio da celeridade processual e entendimento tcito da disposio de no
conciliar naquela ocasio devem prevalecer. Provimento do recurso (AI 2004.002.22369, 14 Cmara Cvel do
TJRJ, rel. Des. EDSON SCISINIO).

2.2.1

Possibilidade de encerramento do conflito de interesses atravs de


acordo judicial mesmo se a parte no houver comparecido
audincia de tentativa de conciliao

O fato de a parte no ter comparecido audincia de tentativa de conciliao no a


impede de propor ou de aceitar a realizao de acordo posteriormente, que pode ser
reduzido a termo na ata da audincia de instruo e julgamento ou registrado em petio
avulsa, conjuntamente assinada pelas partes, com requerimento de homologao pelo
magistrado.
O que pretendemos afirmar que a ausncia da parte audincia de tentativa de
conciliao que tenha sido designada no produz efeitos extra-autos, impedindo que a
parte encerre a pendncia com o seu adversrio processual atravs de composio
manifestada posteriormente.

2.2.2

Audincia de tentativa de conciliao na realidade do rito


sumarssimo

Conforme anotamos em outras linhas desta obra, no rito comum ordinrio, embora o
no comparecimento das partes audincia de tentativa de conciliao ou sesso de
mediao no acarrete a extino do processo sem a resoluo do mrito ou a
decretao da revelia do ru, com as ressalvas o no comparecimento injustificado do
autor ou do ru considerado ato atentatrio dignidade da justia, sendo sancionado
com multa de at dois por cento da vantagem econmica pretendida ou do valor da
causa, regra que no extensiva para o rito sumarssimo, orientado pelos princpios
constantes do art. 2 da Lei n 9.099/95, destacando-se os da oralidade, da
simplicidade, da informalidade, da economia processual e da celeridade, buscando-se,
sempre que possvel, a conciliao ou a transao.
Dentro dessa filosofia, a audincia de tentativa de conciliao deve ser sempre
designada no procedimento em estudo, como nas aes de curso pelo rito comum
ordinrio (aps a aprovao e a vigncia do novo CPC), posto que a ao de curso
pelos Juizados Especiais Cveis tem por finalidade principal a eliminao do conflito
de interesses atravs da acomodao, apenas possvel com a realizao de acordo nas
audincias processuais, principalmente da de tentativa de conciliao.
Assim, como premissa, a audincia de tentativa de conciliao deve ser sempre
designada e realizada, logo aps o recebimento da queixa e da citao do ru, que
comunicado para comparecer ao ato em exame.

A sua ausncia resulta na revelia, segundo a regra prevista no art. 209 da lei
anteriormente mencionada, o que no significa, necessariamente, que o autor lograr
xito processual, visto que a presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor
(efeito decorrente da revelia) meramente relativa, autorizando o magistrado a no s
rejeitar o pedido, quando no se convencer da veracidade dos argumentos expostos na
primeira petio inicial, como tambm a designar a audincia de instruo e
julgamento, para produo da prova oral, mesmo que o ru no tenha comparecido
audincia de tentativa de conciliao.
A ausncia do autor acarreta a extino do processo sem a resoluo do mrito,
conforme prev o inciso I do art. 51 da mesma lei,10 resultado que no impede o autor
de renovar o pedido em outra ao, considerando que a sentena que ps fim primeira
produz (apenas) coisa julgada formal, no surtindo efeitos extraprocessuais.
Em linhas anteriores, observamos que a audincia de tentativa de conciliao pode
ser designada inmeras vezes nas aes que tm curso pelo procedimento comum
ordinrio, embora o novo CPC tenha previsto a sua designao aps a apresentao da
petio inicial, o que no extensivo para as aes de curso pelo procedimento
sumarssimo.
Desse modo, a audincia de que cuidamos realizada uma nica vez, como regra,
sempre aps o recebimento da queixa (registro do pedido, conforme a lei) e antes da
designao da audincia de instruo e julgamento.
As partes devem comparecer ao ato,11 situao que no se altera sequer quando o
ru ausente apresenta a defesa atravs de advogado,12 estabelecendo outra diferena em
relao s aes de curso pelo procedimento comum ordinrio, considerando que as
partes no so representadas pelos advogados, mas apenas assistidas, no as
substituindo. A pessoa jurdica pode ser representada por preposto, com poderes para
transigir, no se exigindo que o representante seja scio, gerente ou funcionrio da
empresa representada.13
Se as partes transacionam na audincia de tentativa de conciliao, as condies do
acordo so transpostas pelo conciliador para a ata da audincia, sendo homologado
atravs de sentena, pelo juiz togado, pondo fim ao processo com a resoluo do
mrito, pronunciamento que produz coisa julgada material
(efeitos

endo/extraprocessual), comportando execuo forada, se a obrigao no for


adimplida pela parte que a assumiu.
frequente que as partes renunciem ao prazo para a interposio de qualquer
recurso em tese cabvel contra a sentena homologatria, permitindo que o
pronunciamento transite em julgado imediatamente, obstando a interposio do
intitulado recurso inominado.
No havendo conciliao e no sendo institudo o juzo arbitral, como
costumeiramente no o , a lei de regncia prev a possibilidade de a audincia de
instruo e julgamento ser imediatamente realizada, sendo ainda possvel a designao
de dia e hora para a realizao da audincia de instruo e julgamento em outra data,
para que a prova oral seja produzida, ficando os presentes intimados.
Em decorrncia das consideraes expostas, podemos destacar as principais
diferenas existentes entre a audincia de tentativa de conciliao designada no
processo que tem curso pelo procedimento comum ordinrio e a outra, com a mesma
nomenclatura, realizada nas aes de rito ou de procedimento sumarssimo, no mbito
dos Juizados Especiais Cveis:

A ausncia injustificada de qualquer das partes sancionada com multa de at


dois por cento da vantagem econmica pretendida ou do valor da causa, no
primeiro rito, enquanto, no segundo, a ausncia do autor acarreta a extino do
processo sem a resoluo do mrito, enquanto a do ru acarreta a decretao
da sua revelia.

Pode ser realizada vrias vezes e em qualquer momento, no primeiro rito,


sendo realizada aps o registro do pedido (recebimento da queixa), no
segundo, e de regra uma nica vez, com a ressalva de que o novo CPC
aproximou os dois ritos, nesse aspecto, por prever a realizao da audincia
de tentativa de conciliao ou da sesso de mediao aps o recebimento da
petio inicial.

A realizao da audincia de tentativa de conciliao nas aes que tm curso pelo


rito ou procedimento sumarssimo no retira do magistrado a prerrogativa (verdadeira
obrigao, de acordo com os princpios elencados no art. 2 da Lei n 9.099/95) de

voltar a estimular a realizao do acordo na abertura da audincia seguinte (instruo e


julgamento).

2.3

Finalidades da audincia preliminar

A audincia preliminar extremamente importante nas aes cveis, permitindo que


o magistrado defina o caminho pelo qual o processo seguir, evitando a perda de tempo
com a prtica de atos desnecessrios, em respeito ao princpio da celeridade, to
decantado pela doutrina e pela jurisprudncia, e que inspirou o legislador na redao
do inciso LXXVIII do art. 5 da CF e do art. 4 do novo CPC.14
Embora pensemos que a audincia preliminar fundamental dentro da estrutura
lgica do processo, anotamos que o novo CPC no prev a designao dessa audincia
como regra, estabelecendo que o saneamento do processo deve ocorrer por deciso do
magistrado, isolado em seu gabinete de trabalho, como percebemos atravs da
transcrio do caput do art. 357 da nova lei processual:
Art. 357. No ocorrendo nenhuma das hipteses deste Captulo, dever o juiz, em
deciso de saneamento e de organizao do processo: Omissis.
De acordo com o novo modelo processual, a audincia preliminar s ser
designada quando o magistrado constatar que a causa apresenta complexidade em
matria de fato ou de direito, quando ento contar com a cooperao das partes ( 3
do art. 357).
De qualquer modo, quando designada, a audincia preliminar realizada logo aps
a rplica,15 se no for o caso de extino do processo sem a resoluo do mrito ou do
julgamento antecipado do mrito, apresentando as seguintes finalidades:

Tentativa de conciliao.

Resoluo das questes processuais pendentes, se houver, incluindo,


sobretudo, o enfrentamento de preliminares que tenham sido arguidas pelo ru
na sua contestao.

Delimitao das questes de fato sobre as quais recair a atividade probatria.

Definio da distribuio do nus da prova.

Delimitao das questes de direito relevantes para a deciso do mrito.

Designao de dia e hora para a realizao da audincia de instruo e


julgamento, se for o caso.

Em outras passagens desta obra, estudamos cada ato praticado na audincia


preliminar, cabendo-nos, neste momento, apenas analisar as suas finalidades,
permitindo a sua comparao com as demais audincias anteriormente estudadas.
Nesse contexto, podemos afirmar que a audincia preliminar designada e
conduzida pelo magistrado, com o propsito de mais uma vez estimular a tentativa de
conciliao, e, sendo frustrada, com a inteno de sanear o processo (ato privativo do
magistrado), fixando os pontos controvertidos e definindo as provas a serem produzidas
durante a audincia de instruo e julgamento (atos praticados pelo magistrado, com a
colaborao das partes).
O comparecimento das partes audincia preliminar no obrigatrio, de modo
que a ausncia de qualquer delas (ou de ambas) no acarreta consequncia processual,
regra que extensiva e aplicada ausncia dos seus advogados.
A audincia de instruo e julgamento decorre do encerramento da audincia
preliminar (quando designada), sendo ato preparatrio para a prolao da sentena,
formando o convencimento do magistrado.
A irregularidade na realizao de qualquer dos atos estudados pode contaminar o
processo, desse momento em diante, o que ocorre, por exemplo, quando o magistrado
cerceia o direito de defesa de uma das partes, no permitindo a ouvida de testemunhas
na audincia de instruo e julgamento, sendo a prova fundamental para comprovar a
veracidade das alegaes expostas na petio inicial ou na contestao.
O que pretendemos afirmar que cada audincia deve resguardar no apenas o
contedo esperado, como tambm a forma exigida em lei, sob pena de o ato ser
reconhecido como nulo, impedindo que o processo prossiga regularmente.
Casustica
Em nosso sistema processual vigente, as provas devem vir especificadas na inicial e na contestao, e

delimitadas na audincia preliminar (instituda no art. 331, 2, com as alteraes da Lei n


8.952/94) (Apelao Cvel 70010562049, 22 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. MARA LARSEN CHECHI)
(grifamos).
Pretenso do agravante de que o feito fosse julgado antecipadamente, tendo em vista que versa sobre
questes somente de direito. Possvel a designao da audincia, uma vez que h questes processuais a serem
dirimidas e os direitos questionados na demanda so passveis de transao. Agravo que se nega seguimento
porque manifestamente improcedente (AI 12177515, 16 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. HELENA RUPPENTHAL
CUNHA).
A realizao da audincia preliminar fica adstrita discricionariedade do Juiz. Presentes
elementos autorizadores do julgamento antecipado da lide, nada h a censurar quanto ao procedimento da
Magistrada que fez o que lhe competia: julgar o feito (Apelao Cvel 70011865656, 19 Cmara Cvel do TJRS,
rel. Des. HELENO TREGNAGO SARAIVA) (grifamos).
Pelo novo sistema do Cdigo de Processo Civil o saneamento do processo pode se dar desde o recebimento
da petio inicial at, inclusive, a realizao de audincia preliminar, prevista no art. 331 do CPC. O despacho do
julgador monocrtico no est negando a realizao do saneamento do feito, nem deixando de analisar a petio
de fl. 55 e seguintes do agravante, apenas est postergando sua anlise para depois da audincia preliminar,
caso infrutfera a conciliao. Agravo de instrumento improvido. Unnime (AI 70011070083, 18 Cmara Cvel do
TJRS, rel. Des. MRIO ROCHA LOPES FILHO).

2.4

Atos preparatrios da audincia

Como ato solene, a audincia reclama a adoo de providncias preparatrias, a


cargo das partes e dos auxiliares do juzo, notadamente do escrivo e do oficial de
justia, o primeiro como responsvel pela redao de mandados e de cartas precatrias
(dentre outras comunicaes processuais), alm do aperfeioamento de intimaes,
cabendo ao segundo cumprir as diligncias prprias do seu ofcio, servindo de ponte
entre o juzo e os destinatrios das comunicaes, como as testemunhas, por exemplo.
Considerando que o processo se desenvolve por meio de atos sequenciados, a
realizao das audincias depende da prtica de atos anteriores, que devem ser vlidos,
segundo exigncia da lei. Desse modo, o fato de o auxiliar do juzo no providenciar a
intimao de uma testemunha arrolada pela parte impossibilita a realizao da
audincia, somente para exemplificar e ressaltar a importncia dos atos preparatrios.

2.4.1

Atos preparatrios a cargo das partes. Apresentao do rol de


testemunhas como ato principal

Dentre os atos de responsabilidade das partes, destacamos a apresentao do rol


de testemunhas como o mais importante, comportamento que deve ser adotado no
prazo fixado na lei, sob pena de o interessado ficar impossibilitado de produzir a prova
posteriormente, o que pode determinar o insucesso processual, sobretudo em desfavor
do autor, pelo fato de sobre ele recair o nus de provar a veracidade das afirmaes
expostas na petio inicial (inciso I do art. 373),16 como regra.
Esse prazo varia de acordo com o procedimento. De forma didtica, destacamos as
seguintes regras processuais:

No rito comum ordinrio, quando o magistrado sanear o processo sem designar


a audincia preliminar, o prazo para a apresentao do rol de testemunhas de
at 15 (quinze) dias, contado a partir da intimao da deciso de saneamento.

No mesmo rito, se o magistrado designou audincia para sanear o processo e


para praticar os demais atos previstos no caput do art. 357 do novo CPC, o rol
de testemunhas deve ser apresentado pelas partes na audincia, sob pena de
precluso.

No h obrigatoriedade da apresentao do rol de testemunhas nas aes


que tm curso pelo procedimento sumarssimo, nos Juizados Especiais
Cveis, exceto se a parte pretender que as testemunhas sejam previamente
intimadas para comparecer ao ato. Neste caso, o rol deve ser apresentado at
cinco dias antes da audincia de instruo e julgamento (art. 34 da Lei n
9.099/95).17

Na contagem do prazo, so considerados apenas os dias uteis, com a excluso do


dia do comeo e a incluso do dia do vencimento, nos termos dos arts. 219 e 224 do
novo CPC. Assim, se a parte foi intimada da deciso de saneamento do processo no dia
10/03, quarta-feira, o prazo para a apresentao do rol finda no dia 31 do mesmo ms,
aps a excluso dos dias 10, 13 e 14 (sbado e domingo), 20 e 21 (sbado e domingo),
27 e 28 (sbado e domingo). A apresentao do rol exigida em ateno parte
contrria, para que conhea a identidade das testemunhas, podendo preparar a

contradita, com o objetivo de solicitar que a testemunha no seja ouvida, em


decorrncia do seu impedimento ou da sua suspeio ( 2 e 3 do art. 447).
No que se refere forma, o rol deve ser apresentado por petio, com todos os
dados de identificao previstos na norma, permitindo no apenas o conhecimento da
testemunha pela parte contrria, como tambm a intimao das pessoas indicadas, o que
nos conduz anlise de questo complementar, para concluirmos que a
responsabilidade da parte no se limita apresentao do rol, cabendo-lhe adotar
providncia adicional.
No momento da apresentao do rol, a parte pode se comprometer a levar a
testemunha audincia, independentemente de intimao, ou, ao contrrio, pode se
obrigar a informar ou intimar a testemunha por ela arrolada do dia, da hora e do local
da audincia designada.
No primeiro caso, se a testemunha no comparecer audincia de instruo e
julgamento, presume-se que a parte desistiu de sua inquirio ( 2 do art. 455 do novo
CPC).
No segundo caso, percebemos que o novo CPC modificou substancialmente a regra
relacionada responsabilidade pela intimao das testemunhas, atribuindo-a ao
advogado da parte, como regra. Tradicionalmente, a intimao das testemunhas sempre
foi feita por meio do cumprimento do mandado de intimao, pelo oficial de justia,
aps o chefe de secretaria (ou outro servidor) t-lo elaborado.
Como antecipamos, o novo CPC transferiu essa atribuio aos advogados das
partes, incumbindo-os de comunicar as testemunhas do dia e da hora de realizao da
audincia de instruo e julgamento, ato que deve ser seguido da comprovao nos
autos do aperfeioamento da intimao da(s) testemunha(s), no mnimo trs dias antes
da data designada para a realizao da audincia.
Vejamos a norma que disciplina a prtica do citado ato:
Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e
do local da audincia designada, dispensando-se a intimao do juzo. 1 A intimao dever ser realizada
por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedncia de pelo
menos 3 (trs) dias da data da audincia, cpia da correspondncia de intimao e do comprovante de
recebimento. 2 A parte pode comprometer-se a levar a testemunha audincia, independentemente da
intimao de que trata o 1, presumindo-se, caso a testemunha no comparea, que a parte desistiu de sua

inquirio. 3 A inrcia na realizao da intimao a que se refere o 1 importa desistncia da inquirio


da testemunha. 4 A intimao ser feita pela via judicial quando: I for frustrada a intimao prevista no
1 deste artigo; II sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; III figurar no rol
de testemunhas servidor pblico ou militar, hiptese em que o juiz o requisitar ao chefe da repartio ou ao
comando do corpo em que servir; IV a testemunha houver sido arrolada pelo Ministrio Pblico ou pela
Defensoria Pblica; V a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454. 5 A testemunha que,
intimada na forma do 1 ou do 4, deixar de comparecer sem motivo justificado, ser conduzida e
responder pelas despesas do adiamento.

Embora no seja mais o momento de simpatizar ou de antipatizar com a norma, por


j ter sido aprovada, em termos doutrinrios, pretendemos contribuir para que a sua
aplicao se d com segurana aceitvel, evitando o reiterado adiamento das
audincias de instruo e julgamento, sobretudo, por no se ter a certeza de que a
testemunha foi efetivamente intimada pela via postal.
Como do conhecimento geral, o envio de correspondncia pelos correios no nos
garante saber qual o documento que foi efetivamente enviado ao seu destinatrio, e,
alm disso, se foi o prprio que assinou o denominado Aviso de Recebimento, que
encaminhado ao remetente aps a entrega da correspondncia, j que muitas assinaturas
so indecifrveis.
Assim, embora a lei tenha predefinido que a intimao deve ser aperfeioada por
carta com aviso de recebimento, entendemos que a norma deve ser interpretada em
sentido amplo, para permitir o aperfeioamento da intimao por meio do cartrio de
ttulos e documentos, as custas da parte que arrolou a(s) testemunha(s), o que torna
muito mais segura a prtica do ato.
O aperfeioamento da intimao pelo cartrio de ttulos e documentos nos confere a
certeza de que a(s) testemunha(s) foi(ram) encontrada(s), que recebeu(ram) a
comunicao (inclusive com o conhecimento do seu teor), tudo o que certificado pelo
funcionrio da serventia extrajudicial, dotado de f pblica.
Estamos falando de um assunto bastante importante, do ponto de vista prtico, j
que o no aperfeioamento da intimao da testemunha causa de adiamento da
audincia de instruo e julgamento, sobretudo porque a lei estimula que este ato seja
iniciado e concludo num s dia, evitando a denominada quebra da instruo
probatria, o que pode ocorrer quando o magistrado ouve algumas testemunhas num dia
e designa outra data para a ouvida de testemunhas que no tenham sido intimadas.

O no comparecimento da testemunha devidamente intimada por iniciativa do


advogado da parte ou por convocao judicial pode acarretar duas consequncias
principais:

A parte pode solicitar a conduo coercitiva da testemunha, alm da


designao de nova data para a realizao da audincia, para a qual a
testemunha conduzida em companhia do oficial de justia e at mesmo da
autoridade policial, representando constrangimento, sem que seja ilegal.

O adiamento da audincia, diante da preocupao de evitar a fragmentao


da prova, gerando alegao de cerceamento do direito de defesa, que pode
macular o processo a partir da audincia de instruo e julgamento.

Casustica
A deciso que indeferiu o pleito de oitiva de testemunha encontra ampla justificativa na regra do art. 407
do CPC, institudo para possibilitar possvel impugnao de testemunha pela parte contrria.
Improvimento ao recurso (Apelao Cvel 2005.001.20521, 17 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. EDSON
VASCONCELOS) (grifamos).
Indenizatria. Danos morais. Instalao de linha telefnica. Alegao de falha do servio prestado.
Improcedncia. Alegao da apelante de cerceamento de seu direito de produo de provas para oitiva de
testemunhas. Art. 412, 1, do Cdigo de processo Civil. Faculdade concedida parte de levar sua testemunha
independentemente de intimao. Apresentao do rol em cartrio. Descumprimento ao disposto no
art. 407, do mesmo Diploma. Objetivo de possibilitar parte adversa de conhecer e impugnar as
testemunhas apresentadas. Conhecimento e improvimento do apelo (Apelao Cvel 2005.001.24069, 17
Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. RAUL CELSO LINS E SILVA) (grifamos).
O prazo para apresentao do rol de testemunhas previsto no art. 407 do Cdigo de
Processo Civil peremptrio e preclusivo, no se sujeitando sequer a eventual conveno das
partes litigantes. Fixado prazo pelo juzo (prazo judicial), deve o mesmo ser observado pelas partes. Omitindose o juiz, o rol ser apresentado at 10 (dez) dias antes da audincia. Na espcie, no depositado o rol de
testemunhas pelo agravante, correta a douta deciso agravada, ao indeferir a oitiva, na medida em que ao juiz
no dado ficar merc da inrcia ou da desdia das partes. Recurso desprovido (AI 70013125265, 7 Cmara
Cvel do TJRS, rel. Des. RICARDO RAUPP RUSCHEL) (grifamos).
O rol de testemunhas foi apresentado dentro do prazo do art. 407 do CPC, considerando a data
inicialmente marcada para a audincia. Logo, no h falar em precluso. Ademais, a solenidade no ocorreu
naquele dia inicialmente fixado, mas foi transferida. Logo, o prazo para a apresentao do rol deve tomar

em considerao essa nova data (AI 70013486972, 8 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. RUI PORTANOVA)
(grifamos).
A converso do rito processual sumrio em ordinrio no traz qualquer prejuzo ao demandado. Ademais,
compete ao julgador avaliar a convenincia ou no da alterao do procedimento. Tendo ocorrido a converso
para o rito ordinrio, a apresentao do rol de testemunhas pode ser em momento posterior petio inicial.
Deciso monocrtica negando seguimento (AI 70013271275, 12 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. CLUDIO
BALDINO MACIEL).

2.4.2

Atos preparatrios a cargo dos auxiliares da justia.


Aperfeioamento de intimaes

Em linhas anteriores, demonstramos que as comunicaes processuais assumem a


forma de citaes e de intimaes, a primeira convocando o ru para a apresentao da
defesa (contestao), enquanto a segunda se destina a dar conhecimento s partes e
demais pessoas que de algum modo se relacionam com o processo da prtica de um ato
(designao de audincia, prolao da sentena, por exemplo).
As comunicaes processuais podem ser aperfeioadas atravs do cumprimento de
mandados, pela via postal, pela expedio de carta precatria, rogatria e de ordem,
pela publicao de edital ou por meio eletrnico.
A designao das audincias seguida da intimao das partes, dos seus
advogados, das testemunhas (quando no for o caso de intimao ou de comunicao
procedida pelo prprio advogado da parte), do representante do Ministrio Pblico,
quando exigido pela lei, com o objetivo principal de convocar-lhes para a audincia
especfica (tentativa de conciliao, audincia preliminar ou audincia de instruo ou
julgamento), em algumas situaes apenas para que acompanhem o ato, outras para,
alm disso, atuem de alguma forma na audincia, bastando destacar a situao que
envolve a intimao das testemunhas previamente arroladas, que so convocadas ao ato
para prestarem depoimento.
Isso no significa que todas as pessoas referidas em linhas anteriores devem ser
sempre intimadas para comparecerem s audincias do processo. De forma didtica,
destacamos as regras gerais:

As partes e os advogados que as representam devem ser intimados para

comparecer audincia de tentativa de conciliao, preferencialmente por


meio eletrnico, regra que extensiva para a audincia preliminar, com a
ressalva de que o novo Cdigo de Processo Civil estabelece que a
intimao do autor para a audincia de tentativa de conciliao ser feita
na pessoa de seu advogado ( 3 do art. 334), nas aes que tm curso pelo
rito comum ordinrio. A intimao da parte para comparecimento s
audincias em estudo pode ser dispensada quando o advogado estiver
investido de poderes para transigir. O representante do Ministrio Pblico s
intimado nas situaes previstas nos arts. 177 e 178.

As partes e os advogados que as representam devem ser intimadas para


comparecer audincia de instruo e julgamento. O representante do
Ministrio Pblico s intimado nas hipteses previstas nos arts. 177 e 178.

As testemunhas devem ser como regra informadas ou intimadas do dia, da hora


e do local da audincia por meio dos advogados das partes.

O no aperfeioamento da intimao de qualquer das pessoas anteriormente


indicadas pode acarretar o adiamento do ato, sobretudo no que se refere s testemunhas,
em decorrncia da preocupao de evitar a quebra da instruo probatria.

2.5

Adiamento das audincias. Hipteses legais. Prova do justo


motivo. Momento da produo da prova
O adiamento da audincia pode por decorrer de vrias razes,18 com destaque:

Para a situao em que uma das testemunhas no encontrada pelo oficial de


justia, em qualquer das hipteses previstas no 4 do art. 455.

Para a situao em que a parte acometida por doena, tendo sido convocada
para prestar o depoimento pessoal, no podendo faz-lo por impossibilidade
fsica.

Para a situao em que o advogado acometido por doena, estando no


patrocnio isolado do processo, no dividindo o encargo com colega de
profisso.

Para a situao em que o magistrado acometido por doena; quando est


licenciado ou afastado da sede do juzo por qualquer outra razo.

Para a situao em que as partes formulem requerimento ao magistrado,


solicitando o adiamento do ato, por estarem analisando a possibilidade de o
processo ser encerrado por acordo de vontades.

Para a situao em que o perito no pode comparecer ao ato, tendo qualquer


das partes solicitado o comparecimento, para que o auxiliar do juzo preste os
esclarecimentos resultantes da concluso da percia, exigindo a lei que a parte
observe a regra disposta no 3 do art. 477.19

O adiamento decorrente das situaes dispostas nas letras a e f especfico para a


audincia de instruo e julgamento, j que o comparecimento das testemunhas e do
perito s exigido nesse ato, no sendo extensivo para abranger a audincia de
tentativa de conciliao e a audincia preliminar.
Em qualquer hiptese, a causa que impede o comparecimento da parte, do
advogado, da testemunha ou do perito deve ser comprovada at a abertura da
audincia, por petio acompanhada de documento idneo, como atestado mdico que
comprove a enfermidade relatada na manifestao processual.
Alm disso, o requerimento de adiamento da audincia pode ser formulado
oralmente, na abertura do ato, gerando a prolao de deciso de natureza
interlocutria, que no pode ser mais atacada por meio da interposio do recurso de
agravo retido, por ter sido suprimido pelo novo CPC, razo pela qual a parte pode
suscitar a questo como preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse mesmo
recurso ( 1 do art. 1.009).
Como fundamentao, frequente a referncia infrao ao inciso LV do art. 5 da
CF, que abriga o princpio do contraditrio e da ampla defesa, preparando a
interposio do recurso extraordinrio, se o tribunal local negar provimento apelao.
A alegada infrao ao preceito constitucional objetiva preencher o requisito (que
especfico) do prequestionamento da matria, evitando que o recurso extremo no
seja conhecido, com fundamento na Smula 282 do STF.

Casustica
O acmulo de veculos, dificultando o trnsito, em decorrncia de antecedentes chuvas, no
motivo que justifique o no comparecimento audincia, tratando-se o congestionamento de
evento previsvel. Inocorrncia de afronta ao art. 453, II do CPC. Sociedade por quotas de responsabilidade
limitada. Ao proposta por scio, acolhido o pedido. Ausncia de ofensa aos arts. 331 e 444 do Cd. Comercial.
Dissdio no demonstrado na forma regimental. Recurso especial no conhecido (REsp 44854/BA, 3 Turma do
STJ, rel. Ministro NILSON NAVES) (grifamos).
O advogado tem que comprovar o motivo que justificaria o seu impedimento para
comparecer audincia previamente designada, sendo insuficientes meras alegaes. Recurso
especial no conhecido (REsp 62357/ES, 4 Turma do STJ, rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA) (grifamos).
Ao de indenizao por acidente sofrido durante voo em funo da presso existente no interior da
cabine. Designao de audincia, com bastante antecedncia, com intimao de testemunhas e perito e
pretenso, repelida, de adiamento por impossibilidade de comparecimento de uma delas, de muito arrolada,
que iria ausentar-se do pas para participao em congresso no exterior. Pretenso inconsistente, bem repelida
em sede singular, desde que a prova, se til/necessria, poder ser produzida a qualquer tempo, sem
necessidade de adiamento da audincia e oitiva das demais testemunhas j intimadas para o ato. Dilargao do
procedimento, que j se arrasta h quase cinco anos, que no se justificava, como no justificou, o adiamento da
audincia. Improvimento do recurso. Unnime (AI 2003.002.07988, 3 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. MURILO
ANDRADE DE CARVALHO).
O adiamento da audincia por ausncia da parte subordina-se prvia justificao, que
dever ser realizada at o momento da abertura da audincia (AI 2003.002.05424, 5 Cmara Cvel do
TJRJ, rel. Des. MILTON FERNANDES DE SOUZA) (grifamos).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DO ADVOGADO AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO.
Requerimento levado por estagirio, pedindo o adiamento, sob o fundamento de crise de labirintite.
Indeferimento pelo presidente da assentada, com apoio no disposto no art. 453, 1 do Cdigo de Processo Civil,
pois o requerimento no estaria acompanhado de comprovante do impedimento, o que somente
veio atravs de atestado mdico. Assentou a jurisprudncia que a prova do impedimento quanto
ao comparecimento do advogado audincia deve ser feita de imediato, na primeira
oportunidade e por escrito. Constitui motivo de fora maior o no comparecimento do advogado
da parte audincia de instruo e julgamento em que se colheu prova oral e foi decidida a causa,
se acometido de doena comprovada por atestado mdico sem impugnao da parte contrria.
Provimento do recurso, cassando-se a sentena e mandando que se realize outra audincia de instruo e
julgamento (Apelao Cvel 2003.001.02267, 6 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. NAGIB SLAIBI FILHO) (grifamos).
A presena da parte no supre a necessidade de intimao do advogado para a audincia de
instruo e julgamento, onde se colheu prova, ainda mais quando o causdico estava ciente de adiamento

revogado pelo juiz. Provimento do recurso (Apelao Cvel 2003.001.08100, 5 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des.
ANTNIO CSAR SIQUEIRA) (grifamos).
Petio de adiamento da audincia de instruo e julgamento sob alegao de doena do
autor, desacompanhada de qualquer prova. Juntada da referida petio, apresentada trs dias
antes da audincia, somente aps a sua realizao. Ausncia do autor e de seus advogados
audincia, sem justificativa vlida. Inocorrncia de julgamento antecipado da lide. Hiptese de audincia
de instruo e julgamento. Frustrada alegao de culpa do empregador pelo acidente sofrido com a moto,
devido suposta ausncia de manuteno dos veculos, desprovida de qualquer suporte probatrio.
Improcedncia do pedido. Improvimento do apelo (Apelao Cvel 2002.001.20140, 3 Cmara Cvel do TJRJ, rel.
Des. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO) (grifamos).
AO SUMARSSIMA. Adiamento da audincia por razes relativas sade do magistrado, que a remarcou
para sete dias aps. Requerimento das partes solicitando a designao de outra data, em face de razes pessoais
dos advogados. Indeferimento que levou ambas as partes ao no comparecimento da audincia remarcada.
Decreto da revelia que se mostrou rigoroso em face da brevidade da remarcao, que no atendeu aos interesses
de ambas as partes, tanto que postularam em conjunto nova designao. Provimento do apelo para anular a
sentena, de molde a que seja realizada a audincia de instruo e julgamento, facultado r a apresentao de
sua defesa (Apelao Cvel 2002.001.22337, 6 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. CELSO FERREIRA FILHO)
(grifamos).

2.6

Das audincias em espcie

Audincia gnero, com vrias espcies, destacando-se a audincia de instruo e


julgamento, a audincia preliminar, a audincia de tentativa de conciliao e a
audincia de justificao, rotineiramente designada nas aes possessrias
(reintegrao de posse, manuteno de posse e interdito proibitrio).
As espcies apresentam subespcies. Assim, a lei prev a possibilidade de
realizao da audincia de instruo e julgamento nas aes de rito comum ordinrio,
de rito sumarssimo e de rito especial, igual situao se verificando em relao
audincia de tentativa de conciliao, apenas para exemplificar.
Desse modo, no podemos nos referir audincia de instruo e julgamento (bem
como s demais audincias cveis) como se as espcies apresentassem regras uniformes
em todos os ritos processuais e em todas as aes judiciais, sob pena de o leitor
interpretar que a audincia de instruo e julgamento teria dinmica idntica em todos
os ritos e em todas as aes previstas no ordenamento jurdico, o que no verdadeiro.

Apenas para exemplificar, no que se refere aos atos preparatrios da audincia de


instruo e julgamento, percebemos que o rol de testemunhas deve ser apresentado no
prazo comum no superior a quinze dias, contado da intimao da deciso de
saneamento, exceto se o magistrado houver designado a audincia preliminar, quando o
rol deve ser levado pelos advogados das partes para esse ato. Contudo, se a ao
tramita pelo rito sumrio, no exige a prvia apresentao do rol de testemunhas, como
regra.
Em outro exemplo ilustrativo, percebemos que a ausncia das partes audincia de
tentativa de conciliao obrigatria, quando a ao tem curso pelo rito sumarssimo
(Juizados Especiais Cveis), sob pena de extino do processo sem a resoluo do
mrito (diante da ausncia do autor) ou da decretao da revelia (diante da ausncia do
ru). No rito comum ordinrio, o no comparecimento injustificado do autor ou do ru
audincia de conciliao considerado ato atentatrio dignidade da justia e ser
sancionado com multa de at dois por cento da vantagem econmica pretendida ou do
valor da causa, revertida em favor da Unio ou do Estado.
Convidamos o leitor a proceder a um estudo mais profundo dos atos em exame,
advertindo que as regras processuais aplicveis audincia de instruo designada no
curso da ao de rito comum ordinrio no se aplicam, necessariamente, audincia de
mesma nomenclatura que designada nas aes que tm curso por outros ritos, sendo o
diagnstico extensivo para todas as demais audincias.

2.6.1

Audincia de tentativa de conciliao. Estmulo conciliao no


curso de todas as audincias. Regras processuais

Entendemos que a conciliao deve ser estimulada em todas as fases do processo,


evitando o prolongamento do conflito de interesses, permitindo a sua eliminao
atravs de sentena no traumtica, de pronunciamento que (apenas) ratifica a vontade
das partes, manifestada em audincia ou por petio, acompanhada de solicitao de
homologao do acordo.
Desse modo, como premissa, anotamos que a abertura de todas as audincias do
processo (de instruo, preliminar ou de tentativa de conciliao, principalmente)
permite que a proposta de conciliao seja renovada, atravs da iniciativa do

magistrado, que deve estimular as partes a encerrar o processo atravs da acomodao,


cada uma cedendo parte das suas pretenses iniciais.
O que sustentamos, de incio, que a proposta de conciliao no estimulada to
somente na audincia de tentativa de conciliao, designada apenas com o objetivo de
que o conflito seja eliminado por composio, sendo encerrada quando a proposta for
inexitosa. Essa proposta deve ser considerada pelas partes e pelo magistrado na
abertura de cada audincia, no interessando a sua nomenclatura e a fase na qual o
processo se encontra, algumas vezes com instruo concluda.
Apenas para exemplificar, perceba a situao que envolve o encerramento da
audincia de instruo e julgamento, com a ouvida de todas as testemunhas e das partes,
decidindo o magistrado reabrir a fase de instruo, determinando a realizao de prova
tcnica, para se retirar do estado de perplexidade.
A determinao da produo da prova acompanhada da nomeao do perito, da
concesso de prazo para a formulao dos quesitos e para o depsito dos honorrios,
autorizando o incio da diligncia, com prazo fixado para a sua concluso.
Apresentado o laudo em cartrio, o magistrado determina que as partes se
manifestem sobre as suas concluses, gerando a solicitao de uma delas, para que
nova audincia seja designada, desta feita para que o auxiliar do juzo comparea ao
ato, permitindo a eliminao de dvidas, identificadas pela parte em forma de quesitos,
seguindo a regra disposta no 3 do art. 477.
Na abertura da audincia, antes da ouvida do perito, o magistrado deve renovar a
proposta de conciliao, mesmo que o ato no tenha sido designado com essa
finalidade, o que permite a concluso de que a tentativa de conciliao no
estimulada apenas no curso da audincia de mesma nomenclatura, mas em todas as
demais audincias.
A audincia de tentativa de conciliao deve ser designada aps o recebimento
da petio inicial, se no for hiptese do seu indeferimento ou do julgamento pela
improcedncia liminar do pedido, nas situaes previstas nos arts. 330 e 332 do
novo CPC. Contudo, este no o nico momento, de modo que o magistrado pode mais
uma vez design-la aps o encerramento da instruo, estando o processo concluso para
sentena, tentando evitar que o conflito de interesse seja eliminado por meio de

sentena traumtica, concedendo s partes uma ltima oportunidade para formalizao


do acordo.
Assim, a audincia de que cuidamos pode ser designada e realizada vrias vezes no
curso do mesmo processo. A sua realizao em uma oportunidade, apresentando
resultado insatisfatrio, no impede o magistrado de design-la novamente, embora
aconselhemos que essa designao no ocorra inmeras vezes, em respeito ao princpio
da razovel durao do processo (inciso LXXVIII do art. 5 da CF e art. 4 do novo
CPC).
Em alguns casos, as partes necessitam de um tempo de maturao, para que o
acordo seja concludo de forma definitiva, o que autoriza a designao de nova data
para a continuao dos trabalhos, ficando todos os presentes de logo intimados,
evitando o burocrtico aperfeioamento de intimaes cartorrias.
Embora a audincia de tentativa de conciliao possa ser designada vrias vezes
pelo magistrado no mesmo processo, entendemos que a sano decorrente do no
comparecimento injustificado de qualquer das partes ao ato s pode ser imposta quando
a parte no comparecer primeira audincia designada, ou seja, disciplinada pelo art.
334 da nova lei processual, pois a sano foi expressamente prevista nessa norma.
Desse modo, se o magistrado designar outras audincias aps a disciplinada pelo
art. 334 (realizada em momento nico do processo, aps o recebimento da petio
inicial), o que pode faz-lo, com fundamento no inciso V do art. 139 do novo CPC, a
ausncia da parte no acarreta a aplicao da sano, devendo ser simplesmente
interpretada como desinteressa na autocomposio.
Casustica
O art. 330 do CPC autoriza o magistrado a julgar antecipadamente a lide, quando a questo de mrito for
unicamente de direito ou no houver necessidade de produzir prova em audincia, determinando o art. 331 do
mesmo Diploma que a audincia de conciliao ser designada apenas se no forem verificadas estas hipteses,
no configurando nulidade da sentena, por suposto cerceamento de defesa, o julgamento antecipado da lide
(Apelao Cvel 1.0024.06.146670 2/003, 17 Cmara Cvel do TJMG, rel. Des. IRMAR FERREIRA CAMPOS).

2.6.1.1

Audincia de tentativa de conciliao na realidade do rito


sumarssimo. Regras processuais especficas

O rito sumarssimo orientado pelos princpios agrupados no art. 2 da Lei n


9.099/95, o que justifica a regra de que a conciliao deve ser estimulada em todas as
fases do processo. Em todas as pesquisas disponveis na internet, observamos que mais
de 50% (cinquenta por cento) das aes so encerradas por meio da conciliao, no
mbito dos Juizados Especiais Cveis.
Embora o magistrado tambm estimule a conciliao na audincia de instruo e
julgamento, a maior parte das composies costuma ocorrer na audincia de tentativa
de conciliao, na presena do conciliador, raras vezes diante do juiz togado.
Na quase totalidade dos juizados do pas, a audincia de tentativa de conciliao
conduzida por conciliador, que diariamente se aperfeioa na arte de estimular a
conciliao, demonstrando s partes que a melhor alternativa a pacificao do
conflito sem o prolongamento do processo, como instrumento dispendioso e
desgastante, tanto para o autor quanto para o ru.
O acordo de vontades reduzido a termo na ata da audincia de tentativa de
conciliao, ato contnuo sendo homologado pelo magistrado. A conciliao
conduzida pelo conciliador, at o momento em que as condies do acordo so
registradas na ata da audincia; a homologao do acordo ato privativo do
magistrado, em decorrncia do seu poder jurisdicional, no extensivo ao conciliador.
A audincia de tentativa de conciliao designada logo aps o registro da queixa,
demandando a intimao do autor e a citao do ru como providncias preparatrias,
podendo o ltimo comparecer ao ato sem advogado, o que muitas vezes ocorre na
dinmica forense. Desse modo, como primeira regra especfica, percebemos que a
audincia de tentativa de conciliao designada aps o registro da queixa, sempre
antes da audincia de instruo e julgamento, com a ressalva de que a Lei n 9.099/95
permite a designao de audincia una, o que vem ocorrendo com frequncia, tcnica
que valoriza o princpio da razovel durao do processo.
A sua nica finalidade a de tentar conciliar as partes (exceto quando o
Juizado adotar a tcnica da designao de audincia una), razo pela qual, no
havendo acordo, o conciliador encerra o ato, deixando as partes cientificadas do dia e

hora da audincia de instruo e julgamento. Repita-se, embora a Lei n 9.099/95


preveja a possibilidade de a instruo ser realizada no mesmo dia da tentativa de
conciliao.
Desse modo, verificamos que a audincia em estudo semelhante audincia de
mesma nomenclatura, que designada na ao de curso pelo rito comum ordinrio,
destinando-se apenas tentativa de conciliao entre as partes, aproximando-se
tambm no tocante ao momento da sua realizao, ou seja, aps o recebimento da
petio inicial, quando no for caso de seu indeferimento.
Questo interessante diz respeito possibilidade de composio entre as partes, na
tentativa de conciliao, versando objeto no inserido na competncia dos Juizados
Especiais Cveis, definida no art. 3 da Lei n 9.099/95. Apresentamos exemplos, com
a pretenso de ilustrar o tema.
O primeiro se refere apresentao de queixa fundada em fato que reclama a
produo ampla de provas para comprovar a veracidade das alegaes, sobretudo da
pericial, que, como regra, no admitida no procedimento sumarssimo, sendo caso que
acarretaria a extino do processo sem a resoluo do mrito, de acordo com o inciso
II do art. 51 da lei indicada.
No obstante a complexidade da causa, como essa circunstncia s pode ser
reconhecida posteriormente pelo magistrado, quando manteria o primeiro contato com o
processo (na audincia de instruo e julgamento), a audincia de tentativa de
conciliao designada e realizada com a presena das partes, gerando a conciliao,
que reduzida a termo, sendo homologada por sentena.
Observe que o processo seria encerrado atravs de sentena terminativa, caso fosse
encaminhado para a fase de instruo, forando o autor a recorrer justia comum,
propondo ao de rito comum ordinrio. Contudo, como a conciliao pode abranger
matria que ordinariamente no da competncia dos juizados, o acordo pode ser
celebrado na audincia de tentativa de conciliao, resolvendo a pendncia, evitando
que o conflito de interesses estimule a formao de novo processo, fora da estrutura dos
Juizados Especiais Cveis.
A designao da audincia de tentativa de conciliao no obrigatria no rito
sumarssimo, conforme o entendimento da jurisprudncia, podendo no ser realizada

quando a causa versar apenas questo de direito. Nesse sentido, reproduzimos o teor
do Enunciado 15 do I Encontro do 1 Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis
de So Paulo:
Enunciado 15 No obrigatria a designao de audincia de conciliao e de instruo no Juizado
Especial Cvel em se tratando de matria exclusivamente de direito.

2.6.2

Audincia preliminar. Regras processuais

A audincia estudada nesta seo no designada em todos os ritos processuais,


sendo ato quase exclusivo do procedimento comum ordinrio, no constando na Lei
n 9.099/95, que disciplina o rito sumarssimo, orientada pela celeridade, permitindo
que o conflito de interesses seja eliminado no menor espao de tempo possvel.
Isso no significa que os atos praticados na audincia preliminar no o sejam nos
demais ritos. Como afirmamos em passagens anteriores, a celeridade s alcanada
por meio da concentrao dos atos, permitindo que os atos processuais, normalmente
praticados de forma dispersa no modelo tradicional, o sejam num s momento, no rito
sumarssimo; alm da eliminao de determinados atos, como a vedao ao exerccio
da interveno de terceiros e oposio da reconveno.
Assim, os atos ordinariamente praticados na audincia preliminar tambm o so nas
aes em curso pelo rito sumarssimo, sem a designao de audincia especfica para
esse fim, com a nomenclatura de audincia preliminar.
Essa tcnica diferenciada, de no designao da audincia preliminar consta como
regra geral, no novo CPC, prevendo o seu art. 357 que as providncias adotadas na
audincia preliminar o sero no gabinete do magistrado, sem a designao de audincia
especfica, exceto se a causa apresentar complexidade em matria de fato ou de direito,
hiptese que autoriza a designao da audincia para saneamento do processo e para a
prtica dos demais atos relacionados no caput do art. 357, com a cooperao das
partes.
A audincia que estudamos organiza o processo, sendo ato de designao do
magistrado, permitindo a tentativa de conciliao das partes e, no sendo a proposta
exitosa, a prtica de vrios outros atos, no incluindo a produo de provas, por no
ser ato instrutrio, caracterstica que marca a audincia de instruo e julgamento, com

a qual no se confunde.
At a realizao da audincia preliminar, vrias alegaes so suscitadas no
processo, tanto pelo autor como pelo ru, reclamando a produo de provas,
necessrias para o esclarecimento das questes controvertidas. Na audincia
preliminar, o magistrado identifica os pontos que merecero ateno em termos de
investigao (delimitao das questes de fato sobre as quais recair a atividade
probatria, como consta no inciso II do art. 357 do novo CPC), e define as provas a
serem produzidas posteriormente, de acordo com os pontos controvertidos que
tenham sido fixados pelo juiz.
Sua introduo na sistemtica processual foi aplaudida pela doutrina e pela
jurisprudncia, sendo ato extremamente qualificado (pela sua importncia), que deve
atrair toda a ateno do magistrado. A produo til da prova e o esclarecimento dos
fatos relevantes dependem da boa conduo da audincia preliminar.
Assim, em concluso parcial, observamos que a audincia preliminar ato de
designao exclusiva do magistrado, praticado durante a fase de conhecimento,
preparando-o para a fase de instruo probatria, incluindo o saneamento do processo,
a fixao dos pontos controvertidos, o deferimento das provas a serem produzidas
posteriormente e a definio da distribuio do nus da prova, nos termos do 1 do
art. 373 do novo CPC.

2.6.2.1

Momento da realizao da audincia preliminar

Em linhas anteriores, destacamos que o novo CPC estabelece que, como regra, o
saneamento e a organizao do processo so feitos pelo magistrado independentemente
da designao da audincia preliminar, e que as providncias relacionadas no art. 357
da nova lei processual s so adotadas em audincia quando o magistrado constatar que
a causa apresenta complexidade em matria de fato ou de direito.
Quando for o caso, a audincia preliminar designada aps o oferecimento da
rplica, pelo autor, e antes da prolao de deciso que define o destino do processo,
dentre trs caminhos possveis: extino sem a resoluo do mrito, quando
constatada a ausncia de uma das condies da ao e/ou de um dos pressupostos de
constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; julgamento

antecipado do mrito, em decorrncia da revelia ou quando a causa versar questo


apenas de direito, ou, sendo de direito e de fato, a ltima parte j estiver esclarecida;
ou designao da audincia de instruo e julgamento.
A audincia de instruo e julgamento s realizada quando o magistrado conclui
pela necessidade da produo da prova oral, para a formao do seu convencimento,
no sendo designada na situao que envolve a extino do processo sem a resoluo
do mrito ou o julgamento antecipado do mrito.
Embora o magistrado possa prolatar as duas primeiras decises (extino do
processo sem a resoluo do mrito ou julgamento antecipado do mrito)
independentemente da designao da audincia preliminar, essas deliberaes tambm
podem decorrer da avaliao feita pelo juiz no citado ato processual, no momento em
que mantm contato direto com o processo, aps as partes terem praticado os seus atos
iniciais (petio inicial e contestao).
A prolao da sentena nesses casos, sem a designao prvia da audincia
preliminar deve ser estimulada, j que a sua realizao contribuiria para demora no
encerramento do processo,20 frustrando a aplicao do princpio da razovel durao
do processo, que habita o inciso LXXVIII do art. 5 da CF e o art. 4 do novo CPC.21

2.6.2.2

Atos que integram a audincia preliminar

Os atos so praticados na audincia preliminar na seguinte ordem:

Tentativa de conciliao.

Resoluo das questes processuais pendentes, se houver, o que corresponde


ao denominado saneamento do processo, por meio do qual o magistrado
(principalmente) enfrenta as preliminares suscitadas pelo ru na contestao,
afirmando (ou no) a coexistncia das condies da ao e dos pressupostos
de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo.

Delimitao das questes de fato sobre as quais recair a atividade probatria,


especificando os meios de prova admitidos, o que representa a fixao dos
pontos controvertidos, ou seja, a identificao dos fatos que foram
interpretados de uma forma pelo autor e de outra forma pelo ru, como o

alegado estado de embriaguez do ru e o avano do sinal vermelho, afirmados


pelo autor e negados pelo seu adversrio processual.

Delimitao das questes de direito relevantes para a deciso do mrito.

No que toca tentativa de conciliao, a audincia iniciada com a proposta de


que as partes solucionem a controvrsia por meio de concesses mtuas, permitindo a
extino do processo com a resoluo do mrito, atravs de sentena homologatria,
produzindo coisa julgada material (efeitos endo/extraprocessuais).
O primeiro momento da audincia preliminar extremamente informal, com o
estabelecimento de uma conversa entre o magistrado e as partes, de forma direta, ou
entre o magistrado e os advogados. Tcnicas de conciliao devem ser desenvolvidas
pelo magistrado, na tentativa de eliminar o conflito por meio de manifestao de
vontade que conduza a inteno das partes de resolver a controvrsia, deixando-as
cientes de que essa soluo mais razovel do que o prolongamento do processo.
A conciliao envolve renncia pelas partes. Se o acordo for celebrado, pode
incluir a renncia ao prazo recursal, pelas partes, constando da sentena homologatria,
permitindo que o pronunciamento transite em julgado, produzindo efeitos imediatos.
Em algumas situaes, as partes no esto prontas para firmar o acordo de vontades
na prpria audincia preliminar, o que permite e autoriza a suspenso dos trabalhos,
designando-se nova data para que o ato seja concludo. No interregno que medeia a
suspenso da audincia e a sua continuao, as partes devem conversar, sem a
participao do magistrado, com o propsito de ultimar o acordo de vontades.
Se o acordo for de fato concludo, no h necessidade de aguardar pela realizao
da audincia preliminar, em sua continuao. As partes podem registrar as condies
do acordo em petio conjuntamente assinada pelos seus advogados (investidos de
poderes especiais), solicitando a homologao por meio de sentena.
No sendo exitosa a proposta de acordo, a audincia preliminar avana para sua
segunda etapa, na qual o magistrado saneia o processo, representando a confirmao,
pelo magistrado, da coexistncia das condies da ao (legitimidade das partes e
interesse de processual) e dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento
vlido (petio inicial, citao, autoridade jurisdicional e capacidade postulatria,

exclusivamente para o autor) e regular do processo (petio inicial apta, citao vlida
e autoridade jurisdicional competente).
Essas questes so de ordem pblica, no se sujeitando precluso, razo pela
qual podem ser examinadas a qualquer tempo e grau de jurisdio. So condies
mnimas que devem ser observadas pelo autor, assegurando o direito prolao da
sentena de mrito.
Quando o autor protocola a petio inicial, anseia pela prolao da sentena de
mrito que ponha fim ao conflito de interesses instaurado. O Estado torna-se devedor
da prestao jurisdicional, por ter assumido de forma praticamente monopolizada a
tarefa de solucionar os conflitos, o que possvel atravs da prolao da sentena de
mrito, favorvel ao autor ou ao ru.
Contudo, o direito ao convvio com os efeitos da sentena de mrito s garantido
com a presena das condies da ao e dos pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo. Do contrrio, o autor se investe no
direito de obter pronunciamento judicial (sentena), mas no de mrito, por ter
esbarrado em bices formais intransponveis.
O magistrado deve enfrentar a questo desde o momento em que recebe a petio
inicial, para proferir o primeiro despacho, preferencialmente ordenando a citao do
ru. Neste momento, deve afirmar se as condies da ao (legitimidade das partes e
interesse processual) esto presentes. Se o magistrado determina a citao do ru,
implicitamente confirma a coexistncia das condies.
O pronunciamento que ordena a designao da audincia de tentativa de conciliao
ou a sesso de mediao e o aperfeioamento da citao do ru e que, portanto, afirma
(implicitamente) que as condies da ao esto presentes no se sujeita precluso,
podendo e devendo ser revisto posteriormente, sobretudo na fase de saneamento do
processo, independentemente da designao da audincia preliminar. No mesmo
conduto de exposio, o ru pode apresentar defesa direta e/ou defesa indireta,
suscitando preliminares peremptrias e dilatrias, relacionadas no art. 337 do novo
CPC.
No caso das peremptrias, denuncia a existncia de vcio insanvel (litispendncia,
perempo, coisa julgada, carncia de ao, falta de cauo, defeito de representao,

falta de autorizao, conveno de arbitragem), solicitando a extino do processo sem


a resoluo do mrito, enquanto, no segundo (inexistncia ou nulidade de citao, por
exemplo), denuncia a presena de vcio que pode ser eliminado, permitindo a
continuao do processo, aps a adoo de determinada providncia, como a remessa
do processo ao juzo competente (quando reconhece a sua incompetncia).
Se o magistrado acolhe a preliminar suscitada, sendo esta peremptria, deve
extinguir o processo sem a resoluo do mrito, sem designar qualquer audincia,
garantindo a aplicao do princpio da razovel durao do processo.
Contudo, o contato mais detido do magistrado com o processo, como regra, ocorre
na fase de saneamento, no seu gabinete de trabalho ou na audincia preliminar (repitase, designada quando constatar que a causa apresenta complexidade em matria de fato
ou de direito), j que neste momento deve resolver as questes pendentes, definindo por
qual caminho o processo seguir (extino sem a resoluo do mrito, julgamento
antecipado do mrito ou designao da audincia de instruo e julgamento).
Desse modo, mesmo que o magistrado tenha afirmado a coexistncia das condies
da ao e dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do
processo anteriormente, pode e deve reavaliar esse posicionamento na fase de
saneamento do processo, no seu gabinete de trabalho ou na audincia preliminar, para
extinguir o processo sem a resoluo do mrito.
Analisada a questo por esse aspecto, percebemos que a prtica do segundo ato da
audincia preliminar (resoluo das questes processuais pendentes) pode acarretar
uma dentre duas consequncias processuais:

A extino do processo sem a resoluo do mrito.

A prolao do despacho saneador positivo, pelo qual o magistrado confirma a


coexistncia das condies da ao e dos pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo, autorizando sua continuao,
para julgar o mrito antecipadamente ou para designar data para a realizao
da audincia de instruo e julgamento, permitindo a produo da prova oral,
necessria ao esclarecimento dos pontos controvertidos.

A segunda deciso (prolao do despacho saneador positivo) pode desagradar ao

ru, na medida em que esperava que o processo fosse extinto sem a resoluo do
mrito, em decorrncia do acolhimento de preliminar(es) arguida(s) na contestao.
Considerando a supresso do recurso de agravo retido, a questo pode ser suscitada
pelo ru como preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse mesmo recurso ( 1
do art. 1.009 do novo CPC).
A deciso que afirma a coexistncia das condies da ao e dos pressupostos de
constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo no vincula o juiz,
razo pela qual este pode extinguir o processo sem a resoluo do mrito, aps a
realizao da audincia de instruo e julgamento, concluindo que se equivocou
anteriormente, quando saneou o processo, no seu gabinete de trabalho ou na audincia
preliminar.
Ilustrativamente, imaginemos a situao de autor que prope ao de indenizao
por perdas e danos, alegando ter sido vtima de ato ilcito, solicitando a condenao do
ru ao pagamento da indenizao. O ru apresenta contestao, arguindo a ausncia de
legitimidade, requerendo a extino do processo sem a resoluo do mrito.
Aps a manifestao do autor em rplica, o magistrado designa a audincia
preliminar, que realizada, em cujo ato o juiz afirma que o autor parte legtima,
rejeitando a preliminar.
Em decorrncia dessa deciso, o magistrado designa dia e hora para a realizao da
audincia de instruo e julgamento, para ouvida das testemunhas arroladas pelas
partes. Os depoimentos das testemunhas do ru demonstram que o autor no sofreu
dano, e que o ru no praticou qualquer ato, como a autoridade imaginara, o que a leva
a extinguir o processo sem a resoluo do mrito, reconhecendo a carncia de ao,
acolhendo a tese suscitada pelo ru na contestao.
O que pretendemos demonstrar que a rejeio implcita ou explcita de
preliminares na audincia preliminar (ou no gabinete de trabalho do magistrado, quando
a audincia no for designada) no acarreta a precluso para o juiz, razo pela qual
pode rever seu posicionamento posteriormente. por esta razo que alguns magistrados
preferem (posio que nos parece mais prudente), em algumas situaes, no sanear o
processo durante a audincia preliminar, prometendo se posicionar sobre as questes
aps a realizao da audincia de instruo e julgamento, munidos de elementos de

prova capazes de esclarecer os pontos controvertidos.


Assim, diante da preliminar de carncia de ao, por ausncia de legitimidade, o
magistrado pode se reservar para enfrentar a preliminar na sentena, afirmando que
(naquele momento) no tem condies de verificar se o autor est investido de
legitimidade, preferindo ouvir as testemunhas, objetivando a formao do seu
convencimento.
Superada essa etapa da audincia, o magistrado fixa os pontos controvertidos
(delimita as questes de fato sobre as quais recair a atividade probatria). Para
tanto, procede leitura da petio inicial e da contestao, identificando os pontos de
discrdia entre as partes.
Em exemplo ilustrativo, imagine que o autor prope ao de indenizao por perdas
e danos, alegando que o ru seria o culpado por acidente automobilstico, que el estava
embriagado no momento do acidente, que dirigia em excesso de velocidade, que
avanou o semforo, e que, por causa dos fatos, suportou prejuzo significativo.
O ru oferece contestao e confessa que avanou o sinal vermelho, negando todos
os demais fatos expostos na petio inicial. O avano ou no do sinal vermelho j no
mais ponto controvertido, dispensando a produo de qualquer espcie de prova para
esclarec-lo, fixando-se como controvertidos os seguintes fatos ou pontos:

O de o ru conduzir (ou no) o veculo em excesso de velocidade no momento


do acidente.

O suposto estado de embriaguez do ru.

O valor do prejuzo suportado pelo autor.

A fixao dos pontos controvertidos encontra sua razo de ser na preocupao de


eliminar tempo com a produo de provas relacionadas a fatos que no esto em
disputa, em termos de interpretao, permitindo que as provas sejam unicamente
produzidas com o propsito de eliminar as controvrsias remanescentes, formando o
convencimento do magistrado.
A petio inicial expe vrias teses, que se tornam controvertidas se o ru
apresentar verso diferente dos fatos, como geralmente ocorre. A fixao dos pontos

controvertidos realizada pelo magistrado com o auxlio dos advogados das partes,
que podem insistir em audincia pela fixao de determinados pontos, no anseio de
produzir prova para esclarec-los.
Se uma das partes se sente prejudicada pela fixao de determinado ponto como
controvertido, ou por outro que entendia importante no ter sido fixado, pode solicitar
ajustes ao magistrado, no prazo de cinco dias, findo o qual a deciso se torna estvel (
1 do art. 357 do novo CPC).
Como ltimo ato, o magistrado defere as provas que sero produzidas na fase de
instruo processual, necessrias para o esclarecimento dos pontos controvertidos. A
natureza da prova depende da natureza do fato ou do ponto controvertido fixado pelo
magistrado.
Se a controvrsia das partes estabelecida em relao paternidade do ru em face
do autor, por exemplo, a prova mais adequada para esclarecer o fato controvertido
(paternidade) a pericial, em vista da preciso quase absoluta do teste de DNA, que
confirma ou no a paternidade com grau de certeza superior a 99%.
Ainda com as atenes voltadas para exemplos ilustrativos, se o fato controvertido
o eventual avano de sinal vermelho pelo ru, em acidente automobilstico, a prova a
ser produzida a testemunhal, para que as pessoas que se encontravam no momento do
acidente esclaream se a alegao constante da petio inicial (ou no) verdadeira.
O autor requereu a produo de determinadas provas na petio inicial, igual
providncia tendo sido adotada pelo ru. Contudo, essas provas so delimitadas na
audincia preliminar,22 quando designada (ou seja, quando o juiz constatar que a causa
apresenta complexidade em matria de fato ou de direito), sinalizando o magistrado
quais modalidades de prova podem ser produzidas na fase de instruo, principalmente
no curso da audincia de instruo e julgamento, evitando a produo de provas que
no tenham relao com os fatos controvertidos.
As provas devem respeitar os fatos controvertidos, evitando a perda de tempo com
o esclarecimento de fatos que no so divergentes. Aproveitando-nos de exemplo
anteriormente oferecido, que envolve o acidente automobilstico que fundamentou a
ao de indenizao por perdas e danos, as partes no podem indagar s testemunhas se
o ru teria ou no avanado o sinal vermelho, visto que este fato no controvertido.

Em vrias passagens desta obra, demonstramos que a presena das partes e de seus
advogados audincia preliminar no obrigatria. Desse modo, a ausncia de
qualquer delas no pode ser interpretada como desinteresse na produo da prova,
razo pela qual o magistrado no pode indeferir a produo apenas pela ausncia,
sobretudo quando a parte protestou pela produo da prova na petio inicial ou na
contestao.
Se o magistrado procede dessa forma, cerceia o direito de defesa da parte,
comprometendo a validade do processo a partir desse momento. Por essa razo,
sugerimos que o juiz sempre delimite os pontos controvertidos, fixando-os quando
defere as provas que sero produzidas posteriormente, evitando que o processo seja
contaminado pela nulidade, com evidente perda de tempo.
Se a parte comparece ao ato, deparando com o indeferimento da produo de
determinada prova que considera necessria ao esclarecimento da controvrsia, embora
o 1 do art. 357 tenha sido pensado para a situao em que o magistrado saneia o
processo independentemente da designao da audincia preliminar, entendemos que,
mesmo quando o saneamento feito em audincia, as partes podem solicitar ajustes ao
magistrado, como forma de eliminar questes pendentes, e de permitir que o processo
seja encerrado de forma qualificada.
Se o ajuste no for feito pelo magistrado, a parte pode suscitar a questo como
preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse mesmo recurso, nos termos do 1
do art. 1.009 do novo CPC, suscitando o cerceamento do direito de defesa.
Podemos concluir que a audincia preliminar de importncia fundamental,
permitindo:

O estmulo tentativa de conciliao entre as partes.

O saneamento do processo, eliminando suas impurezas.

A definio dos pontos de atrito entre as partes, pacificando questes sobre as


quais no pairam controvrsias de interpretao.

O deferimento das provas que tenham relao direta com os pontos


controvertidos, evitando a produo de provas inteis e protelatrias, que em
nada contribuem para o esclarecimento dos fatos e para a formao do

convencimento do magistrado.
Por essas razes, conclumos que, embora o comparecimento das partes e dos seus
advogados no seja obrigatrio, recomendvel, garantindo que o processo siga pelo
caminho desejado pela parte, e que a ausncia no comprometa a qualidade da prova
que se pretende produzir.
Casustica
Ainda que o 2 do art. 331 do CPC indique que em caso de no ser obtida a conciliao, o
juiz determinar as provas a serem produzidas, tal disposio no determina que a simples
ausncia da parte e de seu representante na audincia preliminar faa com que se presuma o
desinteresse em provas anteriormente requeridas e que no se afiguram manifestamente inteis
ou protelatrias. Deciso que desconstituda para que o magistrado se manifeste sobre a pertinncia ou no
das provas requeridas, pena de cerceamento de defesa (AI 70009661273, 12 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des.
NAELE OCHOA PIAZZETA) (grifamos).
No h por que se indeferir a prova testemunhal requerida pelo autor, quando necessria para apurao
dos fatos alegados na inicial, no podendo a parte ser prejudicada pela ausncia de seu advogado na
audincia preliminar. No tendo sido fixado prazo para apresentao do rol de testemunhas, esse poder ser
entregue em at dez dias antes da audincia de instruo e julgamento. Deve haver a produo de prova
pericial, principalmente quando convencido o magistrado de sua necessidade para formao de sua convico
pessoal acerca da lide. Nesse caso, no pode a parte consider-la desnecessria, limitando o poder instrutrio do
juiz. Agravo parcialmente provido (AI 7008978330, 21 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. FRANCISCO JOS MOESCH)
(grifamos).
As provas a serem realizadas no feito foram determinadas pelo julgador a quo em audincia preliminar.
Eventual inconformidade contra tal deciso deveria ter sido manifestada no momento oportuno,
mediante recurso adequado. Ainda, de se considerar o fato de ter o magistrado, aps a referida audincia,
instado as partes a se manifestarem sobre o interesse de realizao de outras provas, o que fez o agravante
intempestivamente, apenas 40 dias depois da intimao. Assim, est preclusa a irresignao neste momento.
Negado liminar seguimento, a teor do art. 557, caput, do CPC (AI 70010511764, 12 Cmara Cvel do TJRS, rel.
Des. ORLANDO HEEMANN JNIOR) (grifamos).
A realizao da audincia preliminar fica adstrita discricionariedade do juiz. Impugnaes
genricas de condmino constituio dos dbitos no bastam para infirmar sua cobrana. Presuno de certeza
que se define em favor do condomnio, porque submetido o rateio das despesas ao crivo da coletividade
representada nas assembleias condominiais. nus da demonstrao em contrrio que cumpre ao condmino
(CPC, art. 333, inc. II) (Apelao Cvel 70010209955, 19 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. HELENO TREGNAGO

SARAIVA) (grifamos).

2.6.2.3

Deferimento da prova pericial na audincia preliminar e


consequncias processuais

Quando a prova pericial deferida na audincia preliminar, o magistrado


geralmente delimita as regras que envolvem a produo dessa prova no prprio ato,
nomeando o perito encarregado da diligncia e fixando prazo para a entrega do laudo.
A prova pericial antecedente s demais modalidades de prova, em termos de
produo, de modo que o laudo pericial deve ser entregue em cartrio no mnimo 20
dias antes da realizao da audincia de instruo e julgamento, de acordo com o art.
477 do novo CPC.23
por essa razo que o magistrado defere a produo da prova pericial na fase de
saneamento do processo, isoladamente, no seu gabinete de trabalho, ou na audincia
preliminar. Ao faz-lo, e intimadas as partes, iniciado o prazo de 15 (quinze) dias
para que estas:
(a) Suscitem o impedimento ou a suspeio do perito.
(c) Indiquem assistente tcnico.
(b) Formulem quesitos.
Ciente da nomeao, o perito dispe do prazo de cinco dias para apresentar
proposta de honorrios, currculo, com comprovao de especializao e contatos
profissionais, em especial o seu endereo eletrnico, para onde sero dirigidas as
intimaes pessoais.
Ato contnuo, as partes so intimadas para se manifestar sobre a proposta de
honorrios, no prazo comum de cinco dias, providncia seguida da fixao dos
honorrios pelo magistrado e da concesso do prazo de cinco dias para que a parte
responsvel pela antecipao da remunerao a deposite em juzo, nos termos do art.
95 do novo CPC, que tem a seguinte redao:
Art. 95. Cada parte adiantar a remunerao do assistente tcnico que houver indicado, sendo a do perito
adiantada pela parte que houver requerido a percia ou rateada quando a percia for determinada de ofcio ou

requerida por ambas as partes. Omissis.

2.6.2.4

Decises proferidas no curso da audincia preliminar e recurso


adequado ao combate do pronunciamento

Vrias decises interlocutrias podem ser proferidas pelo magistrado durante a


audincia preliminar, sobressaindo:

A que rejeita preliminar suscitada pelo ru.

A que indefere a fixao de ponto controvertido de interesse de uma das


partes.

A que indefere a produo de prova de interesse de uma das partes,


contrariando requerimento formulado na petio inicial ou na contestao.

A que distribui o nus da prova.

O inciso IX do art. 93 da CF e o art. 11 do novo CPC exigem que todas as decises


sejam fundamentadas, sob pena de nulidade, demonstrando a necessidade de o
magistrado fundamentar as decises interlocutrias ilustrativamente citadas em linhas
anteriores, evitando o comprometimento do processo a partir desse momento.
Em razo das normas constitucional e infraconstitucional, o indeferimento genrico
da produo da prova no suficiente. O pronunciamento deve fazer referncia
expressa s razes que conduzem o magistrado a preterir a produo de determinadas
modalidades de prova; a deixar de fixar pontos que uma das partes considera
controvertidos etc.
O pronunciamento que desagrada parte, proferido na audincia preliminar, pode
ser atacado como preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse mesmo recurso,
como dispe o 1 do art. 1.009 do novo CPC.
Contudo, quando o magistrado atribuir o nus da prova de modo diverso, com
fundamento no 1 do art. 373 do novo CPC, a deciso em exame pode ser atacada
pela interposio do recurso de agravo de instrumento, no prazo geral de 15 (quinze)
dias e com fundamento no inciso XI do art. 1.015 do mesmo Cdigo.

2.6.3

Audincia de instruo e julgamento. Consideraes gerais

A audincia de instruo e julgamento o ato fundamental do processo, por permitir


ao magistrado manter-se em contato com as partes, com o perito, com os assistentes
tcnicos e, fundamentalmente, com as testemunhas constantes do rol apresentado tanto
pelo autor como pelo ru.
Nosso processo civil um misto de processo escrito e de processo oral, sendo
predominante a forma escrita, mas no exclusiva. Vrios atos podem ser praticados na
forma oral, como a:

Apresentao de defesa oral nas audincias de instruo e julgamento, no rito


sumarssimo.

Sustentao oral realizada pelos advogados das partes durante a sesso de


julgamento dos recursos e de processos da competncia originria dos
tribunais (mandados de segurana e aes rescisrias, principalmente).

Apresentao da queixa (formulao do pedido) pelo autor nas aes que tm


curso pelo rito sumarssimo.

No obstante os atos destacados, percebemos que a oralidade se apresenta de forma


mais contundente na audincia de instruo e julgamento, a qual apresenta trs fases
interligadas:

Produo de provas.

Debates.

Deciso, nem sempre proferida na audincia, preferindo o magistrado realizar


a leitura de todo o processo aps a concluso do ato, depois disso juntando a
sentena ao processo, para que seja publicada.

A audincia de instruo nem sempre completamente realizada na presena do


magistrado que preside o processo, como percebemos na situao que envolve a
expedio de carta de ordem, rogatria ou precatria para outro juzo, solicitando ou
determinando que parte da prova seja produzida perante o juzo deprecado (ouvida de
testemunhas residentes em outra comarca, por exemplo).

Mas essa no a regra geral. No obstante o novo CPC no ter mais adotado o
princpio da identidade fsica do juzo, mas em respeito ao princpio da imediatidade,
importante que a prova seja colhida pelo magistrado que se encarregar do julgamento
do processo, permitindo que tenha contato com as pessoas envolvidas no litgio, no s
as partes, de forma direta, como tambm as testemunhas e os auxiliares do juzo, de
forma indireta.
O processo no apenas feito do que se encontra registrado nos autos, mas tambm
das impresses obtidas pelo magistrado durante a audincia de instruo e julgamento,
como o trao fisionmico das testemunhas, fornecendo ao juiz a convico suficiente
para atestar se a testemunha est mentindo ou omitindo ou se, diferentemente, expe os
fatos sem qualquer parcialidade.
A audincia de instruo e julgamento o ato processual de designao exclusiva
do magistrado, quando constatada a necessidade da tomada do depoimento das partes
e/ou das testemunhas, com o objetivo de proporcionar um contato mais direto com a
prova, e a formao do convencimento do juiz, possibilitando a prolao de sentena
que certifique o direito em favor de uma das partes, fundada na verdade formal (por
aproximao, atravs de juzo de probabilidade), no se exigindo a verdade real.
realizada aps o recebimento da rplica, pelo autor, da audincia preliminar
(quando realizada), e antes da prolao da sentena, sendo ato solene, disciplinado por
regras de forma e de contedo, sendo realizada com maior frequncia na fase de
conhecimento, embora possa ser designada na ao de execuo, aps a oposio dos
embargos pelo devedor, situao que no corriqueira na dinmica forense.

2.6.3.1

Possibilidade de ataque deciso que designa a audincia de


instruo e julgamento

Conforme verificamos em linhas anteriores, aps a apresentao da rplica pelo


autor, o magistrado pode praticar um entre trs atos: extinguir o processo sem a
resoluo do mrito, julgar o mrito de forma antecipada ou designar dia e hora para a
realizao da audincia de instruo e julgamento, quando constatar a necessidade de
produo da prova oral.
Excluda a situao que envolve a extino do processo sem a resoluo do mrito,

por se referir ausncia de uma das condies da ao e/ou de um dos pressupostos de


constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, observamos que o
magistrado pode hesitar, ficando na dvida se deve encaminhar o processo fase de
instruo probatria ou se deve julg-lo de forma antecipada (no momento certo,
segundo nossa compreenso).
Exige-se do magistrado, nesse instante, que avalie se o processo demanda ou no a
produo da prova, sobretudo da oral. No sendo a hiptese, o julgamento antecipado
do mrito necessrio, em respeito ao princpio da razovel durao do processo. A
jurisprudncia se inclina para afirmar que a deciso do magistrado que designa a
audincia de instruo e julgamento tem a natureza jurdica de despacho de mero
expediente, inserido no poder discricionrio do juiz.
Ousamos discordar. Na nossa concepo, quando o caso concreto autoriza o
julgamento antecipado do mrito, o magistrado no pode designar dia e hora para a
realizao da audincia de instruo e julgamento, considerando que, assim agindo,
frustra o legtimo interesse de uma das partes, de que o processo fosse encerrado de
imediato, infringindo o princpio da razovel durao do processo.
Essa situao exige duas posturas por parte do magistrado:

Que proceda a um exame detalhado do processo aps o recebimento da


rplica, no designando a audincia de instruo e julgamento de forma
automtica.

Que fundamente a deciso por meio da qual designa a audincia de instruo e


julgamento, em respeito ao inciso IX do art. 93 da CF e ao art. 11 do CPC,
expondo as razes que o fazem concluir que o seu convencimento depende da
produo da prova oral.

O que no podemos admitir que todos os processos sejam encaminhados fase de


instruo probatria, para a produo de prova algumas vezes intil, objetivando a
formao do convencimento do magistrado, quando existiam elementos de prova
suficientes para o julgamento do processo, sem submeter as partes a delongas
injustificveis.
Dessa forma, contrariando o entendimento majoritrio, entendemos que a deciso

em estudo interlocutria, no despacho de mero expediente (que irrecorrvel, como


sabido), ressalvando, contudo, que o pronunciamento no pode ser atacado pela parte
de forma imediata, face supresso do recurso de agravo retido, no sendo situao
que se insira nas previses do art. 1.015 do novo CPC, e que ensejam a interposio do
recurso de agravo de instrumento, de modo que a questo s pode ser suscitada pela
parte como preliminar do recurso de apelao ou nas contrarrazes desse mesmo
recurso ( 1 do art. 1.009), o que de pouca utilidade, j que o princpio da razovel
durao do processo j ter sido infringido.
Casustica
Contra deciso de carter meramente ordenatrio no se admite recurso. No caso, a deciso
que designou a audincia de instruo e julgamento no possui contedo decisrio, pois serve
apenas para dar regular andamento ao feito. Inexistncia de prejuzo ao agravante. Inadmissibilidade do
agravo de instrumento. Negado seguimento ao recurso, por deciso monocrtica (AI 70027660943, 18 Cmara
Cvel do TJRS, rel. Des. NELSON JOS GONZAGA) (grifamos).
Despacho que designa audincia de instruo e julgamento, com contedo meramente
ordenatrio, sem que se configure prejuzo parte, no desafia o recurso aforado pelo
recorrente. Livre convencimento do magistrado singular. Ausncia de contedo decisrio. Irrecorribilidade.
Inteligncia do art. 504 do CPC. Precedentes jurisprudenciais (Agravo Interno 70024470155, 18 Cmara Cvel do
TJRS, rel. Des. NELSON JOS GONZAGA) (grifamos).
manifestamente inadmissvel o agravo de instrumento interposto contra deciso que designou audincia
de instruo e julgamento, por se tratar de despacho de mero expediente, lanado com vistas a impulsionar o
feito, sem qualquer contedo decisrio recorrvel (Agravo 70013259924, 7 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. LUIZ
FELIPE BRASIL SANTOS).

2.6.3.2

Recursos cabveis contra as decises proferidas durante a audincia


de instruo e julgamento

As decises proferidas durante a audincia de instruo e julgamento so de


natureza interlocutria, sem afastar a possibilidade de o magistrado proferir sentena na
concluso do ato, o que no representa a regra na dinmica forense, sendo mais
frequente a sua prolao longos meses aps o encerramento do ato processual a que nos
referimos.

Embora interlocutrias, diferentemente do CPC/73, que admitia a interposio do


recurso de agravo retido para o combate dos citados pronunciamentos, em decorrncia
da supresso desse recurso pela nova lei processual, a parte que no concordar com as
decises prolatadas durante a audincia de instruo e julgamento pode suscitar a
questo como preliminar da apelao ou nas contrarrazes desse mesmo recurso, com
fundamento no 1 do art. 1.009 da nova lei processual, sob pena de precluso.
As nicas decises interlocutrias proferidas em audincia que podem comportar a
interposio do recurso de agravo de instrumento so as relacionadas no art. 1.015 do
novo CPC, com destaque para os pronunciamentos que versarem sobre tutelas
provisrias, no gnero, incluindo as espcies das tutelas provisrias de urgncia
cautelar e das tutelas provisrias de urgncia antecipadas.

2.6.3.3

Razes finais por escrito ou sob a forma de memoriais

Aps o encerramento da fase de instruo probatria, o magistrado concede


oportunidade para que as partes apresentem a ltima manifestao no processo, na sua
fase de conhecimento, intitulada razes finais.
Esse ato processual no muito valorizado pelos magistrados nos casos concretos,
talvez porque as partes costumem se limitar a repetir argumentos expostos em outras
manifestaes processuais. No obstante o comentrio, cabe-nos examinar o momento
da apresentao das razes finais, a sua forma e, principalmente, os seus objetivos.
No que se refere ao momento, apresentadas razes finais so oferecidas aps a
concluso da fase probatria da audincia de instruo e julgamento e antes da
prolao da sentena, quando as razes finais so apresentadas oralmente. Nesse caso,
o art. 364 prev que as razes devem ser apresentadas pelo prazo de 20 minutos, para
cada parte, com a ressalva de que, havendo litisconsortes, o prazo fracionado dentro
do grupo, de modo que, desse a ao apresentar quatro autores, cada um dispe do
prazo de cinco minutos para se manifestar nos autos.
Quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate oral
poder ser substitudo por razes finais escritas, que sero apresentadas pelo autor e
pelo ru, bem como pelo Ministrio Pblico, se for o caso de sua interveno, em
prazos sucessivos de quinze dias, assegurada vista dos autos ( 2 do art. 364 do novo

CPC).
No que se refere forma, a lei processual prev duas possveis: escrita ou oral. A
definio se assenta na avaliao da complexidade da causa, medida pelo volume das
provas produzidas e da matria debatida.
Entendemos que a adoo da forma oral deve ser estimulada, em respeito ao
princpio da razovel durao do processo, o que exige um exame apurado pelo
magistrado, que no pode determinar a apresentao das razes por escrito sem
primeiro avaliar a possibilidade da manifestao oral, permitindo que o processo seja
encerrado em menor espao de tempo, preferencialmente na prpria audincia de
instruo e julgamento.
No que toca ao objetivo das razes finais, sua maior utilidade se refere valorao
da prova que a parte entenda lhe seja favorvel, razo pela qual a manifestao
frequentemente reproduz trechos de documentos, de depoimentos pessoais e das
testemunhas, de percias, sempre se referindo questo probatria.
Alm disso, a parte reitera arguies de nulidade de atos processuais, tentando
convencer o magistrado da procedncia dos seus argumentos. Se a nulidade ocorreu
durante a audincia de instruo e julgamento, a parte deve suscit-la nas razes finais,
sob pena de precluso, j que o art. 278 prev que a nulidade deve ser alegada na
primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos.

2.6.3.4

Audincia de instruo e julgamento na realidade do rito


sumarssimo

Em outras passagens desta obra, demonstramos que a Lei n 9.099/95 criou um


sistema quase fechado, com a pretenso de afastar a aplicao das regras que regem o
procedimento comum ordinrio, conhecido como procedimento complexo, admitindo a
prtica de quase todos os atos, acarretando a demora na entrega da prestao
jurisdicional.
Dentro desse contexto, a regra a de que as aes que tm curso pelos Juizados
Especiais Cveis so regidas pelas normas que integram a lei menor, sem permitir a
utilizao das que esto previstas no CPC, j que, se estas fossem utilizadas sem
qualquer critrio, e de forma irrestrita, o rito sumarssimo seria transformado em rito

ordinrio, infringindo os diversos princpios elencados no art. 2 da Lei n 9.099/95,24


com destaque para o da celeridade.
No que toca ao disciplinamento da audincia de instruo e julgamento nas aes
que tm curso pelo rito sumarssimo, a lei citada em linhas anteriores tratou da matria
em pouqussimos artigos, com destaque para os arts. 28, 29, 33, 34, 35 e 37, com a
seguinte redao:
Art. 28. Na audincia de instruo e julgamento sero ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida,
proferida a sentena.
Art. 29. Sero decididos de plano todos os incidentes que possam interferir no regular prosseguimento da
audincia. As demais questes sero decididas na sentena. Pargrafo nico. Sobre os documentos
apresentados por uma das partes, manifestar-se- imediatamente a parte contrria, sem interrupo da
audincia.
Art. 33. Todas as provas sero produzidas na audincia de instruo e julgamento, ainda que no
requeridas previamente, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou
protelatrias.
Art. 34. As testemunhas, at o mximo de trs para cada parte, comparecero audincia de instruo e
julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimao, ou mediante esta, se
assim for requerido. 1 O requerimento da intimao das testemunhas ser apresentado Secretaria no
mnimo cinco dias antes da audincia de instruo e julgamento. 2 No comparecendo a testemunha
intimada, o Juiz poder determinar sua imediata conduo, valendo-se, se necessrio, do concurso da fora
pblica.
Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o Juiz poder inquirir tcnicos de sua confiana, permitida s partes
a apresentao de parecer tcnico. Pargrafo nico. No curso da audincia, poder o Juiz, de ofcio ou a
requerimento das partes, realizar inspeo em pessoas ou coisas, ou determinar que o faa pessoa de sua
confiana, que lhe relatar informalmente o verificado.
Art. 37. A instruo poder ser dirigida por Juiz leigo, sob a superviso do Juiz togado.

Observando as normas reproduzidas, constatamos que a Lei n 9.099/95 valoriza o


princpio da celeridade, mediante a adoo das seguintes tcnicas:

Todas as provas devem ser produzidas no curso da audincia de instruo e


julgamento, incluindo a documental, o depoimento pessoal e a testemunhal.

As partes devem conduzir suas testemunhas audincia de instruo e


julgamento.

Embora as regras especficas prevaleam, em respeito ao princpio da

especialidade, evidente a necessidade de aplicao de normas constantes do CPC,


com destaque:

Para o inciso V do art. 360, estabelecendo que o magistrado est incumbido


de registrar em ata, com exatido, todos os requerimentos apresentados em
audincias, e o pargrafo nico do art. 361, prevendo que enquanto
depuserem o perito, os assistentes tcnicos, as partes e as testemunhas, no
podero os advogados e o Ministrio Pblico intervir ou apartear, sem
licena do juiz.

Para o art. 362, elencando as situaes em que a audincia de instruo e


julgamento pode ser adiada.

Mesclando as regras que integram a Lei n 9.099/95 e o CPC, percebemos que a


audincia de instruo e julgamento realizada nas aes regidas pelo rito sumarssimo
apresenta a seguinte dinmica, orientando-se pelas seguintes regras:

Inicialmente, o magistrado reitera a proposta para que a ao seja


encerrada atravs de composio, o que, sendo exitoso, permite a
homologao do acordo por sentena, que produz coisa julgada material
(efeitos endo/extraprocessuais).

Se a conciliao no for obtida, o magistrado recebe os documentos


apresentados pelo autor, concedendo a palavra ao ru, para que sobre eles
se manifeste, em respeito aos princpios do contraditrio e da ampla defesa e
da bilateralidade da audincia.

Aps essa providncia, o magistrado recebe a resposta apresentada pelo


ru (que pode ser escrita ou oral).

Em decorrncia do ato anterior, o magistrado concede vista ao autor, para


que apresente rplica na prpria audincia, combatendo as preliminares do
art. 337 que tenham sido suscitadas e manifestando-se sobre os documentos
que acompanham a contestao.

Caso o ru formule pedido contraposto (art. 31 da Lei n 9.099/95), o


magistrado deve conceder vista dos autos ao autor, para que apresente

defesa.

Superadas as etapas anteriores, o magistrado ouve o autor e o ru


(depoimentos pessoais).

Aps os depoimentos pessoais, o magistrado ouve as testemunhas, primeiro


as do autor e depois as do ru, permitindo que as partes (atravs dos seus
advogados) lhes dirijam indagaes.

Finalizada a ouvida das testemunhas, o magistrado preferencialmente


prolata sentena no encerramento da audincia de instruo e julgamento,
ou designa dia e hora para a leitura da sentena na secretaria do juzo (rectius:
para que as partes recebam cpia da sentena), inaugurando o prazo para a
interposio do recurso inominado.

O procedimento que examinamos em linhas anteriores apresenta quatro diferenas


fundamentais em relao audincia de instruo e julgamento designada nas aes que
tramitam pelo rito comum ordinrio.
A primeira diz respeito desnecessidade da apresentao do rol de testemunhas
e da prvia intimao das testemunhas para que compaream ao ato. A intimao s
aperfeioada quando a parte a solicita, neste caso, dependendo da apresentao do rol
no mnimo cinco dias antes da audincia, com a observncia do art. 224 do CPC, sendo
contado regressivamente, com a excluso do dia de incio e a incluso do dia de
trmino.
A segunda diz respeito impossibilidade de interposio do recurso de agravo de
instrumento para o combate de decises interlocutrias proferidas na audincia de
instruo e julgamento. Assim, proferida a deciso interlocutria, a parte deve
permanecer em silncio, deixando para impugn-la juntamente com a sentena, como
preliminar do recurso inominado, que corresponde apelao, tcnica que foi
importada pelos responsveis pela elaborao do novo CPC ( 1 do art. 1.009 da lei
processual).
Com as atenes voltadas para os enunciados editados pelos Juizados Especiais
Cveis sobre a matria, verificamos que o recurso de agravo de instrumento s
admitido de forma excepcional,25 com o que no simpatizamos, considerando que a

deciso interlocutria proferida na audincia de instruo e julgamento pode acarretar


leso grave e de difcil reparao, justificando o seu ataque imediato.
Basta pensarmos na concesso de tutela provisria em favor do autor, na audincia
de instruo e julgamento, que, pela sua natureza (medida de urgncia), tem o condo de
causar parte leso grave e de difcil reparao.
A terceira diz respeito inexistncia de previso da possibilidade de
apresentao das razes finais, em respeito ao princpio da celeridade, resultando na
vedao da prtica de alguns atos processuais (no s das razes finais), como a
interveno de terceiro (art. 10). Embora a lei de regncia no preveja a prtica do ato,
entendemos que o magistrado pode conceder vista dos autos s partes, para que
apresentem as razes finais, quando ainda estiver em estado de dvida, sem saber se a
razo pende em favor do autor ou do ru.
A quarta, que resume todas as diferenas anteriormente destacadas, diz respeito
concentrao dos atos processuais, que so praticados de forma dispersa nas aes
que tm curso pelo rito comum ordinrio, e de forma aglutinada, nas aes que
tramitam pelo rito sumarssimo, com a inteno de que o processo seja encerrado em
espao de tempo menor.

2.7

Ordem dos trabalhos em audincia


O art. 361 do novo CPC apresenta a seguinte redao:
Art. 361. As provas orais sero produzidas na audincia, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente: I o
perito e os assistentes tcnicos, que respondero aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na
forma do art. 477, caso no respondidos anteriormente por escrito; II o autor e, em seguida, o ru, que
prestaro depoimentos pessoais; III as testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru, que sero inquiridas.
Pargrafo nico. Enquanto depuserem o perito, os assistentes tcnicos, as partes e as testemunhas, no
podero os advogados e o Ministrio Pblico intervir ou apartear, sem licena do juiz.

O novo CPC consolidou o entendimento da doutrina e da jurisprudncia, no sentido


de que o magistrado pode inverter a ordem estabelecida no dispositivo, sem que essa
prtica evidencie a infrao a qualquer princpio constitucional relacionado ao
processo civil.
A possibilidade de inverso se justifica, sobretudo em decorrncia da prerrogativa

conferida ao magistrado de atribuir o nus da prova de modo diverso, com fundamento


no 1 do art. 373. Assim, se a tcnica foi adotada, e o nus da prova foi atribudo ao
ru, evidente que mais sensato que o magistrado primeiro tome o depoimento das
testemunhas do ru, para depois tomar o depoimento das testemunhas do autor.
Por essa razo, mais uma vez em respeito ao princpio da motivao (inciso IX do
art. 93 da CF e art. 11 do novo CPC), entendemos que o magistrado deve fundamentar o
pronunciamento pelo qual inverte a ordem dos trabalhos em audincia, fazendo
referncia a elementos objetivos do processo, que justifiquem a adoo dessa tcnica.
Essa deciso pode ser questionada como preliminar da apelao ou nas
contrarrazes desse mesmo recurso, com fundamento no 1 do art. 1.009 do novo
CPC.

2.8

Converso do julgamento em diligncia

Com as atenes voltadas para a dinmica forense, percebemos que o encerramento


da audincia de instruo nem sempre seguido da apresentao das razes finais e da
prolao da sentena, numa linha lgico-procedimental.
De fato, quando o magistrado designa dia e hora para a realizao da audincia de
instruo e julgamento, as partes esperam que esse ato ponha fim fase de produo
das provas, permitindo que sejam valoradas, atravs da prolao da sentena.
Embora esse procedimento represente a regra, em alguns casos, o magistrado no
determina a apresentao das razes finais aps a ouvida da ltima das testemunhas
arroladas, decidindo converter o julgamento em diligncia, segundo expresso
adotada na dinmica forense, para determinar a produo de outra modalidade de prova
(pericial, testemunhal, documental ou de qualquer outra natureza).
Isso decorre da constatao de que algumas provas produzidas durante a audincia
de instruo, ao invs de esclarecerem (como se espera), aumentam a perplexidade do
magistrado, que no se sente em condies de prolatar sentena de imediato, ao
contrrio, sentindo a necessidade de que outra modalidade de prova seja produzida.
Ainda atentos dinmica forense, observamos que a perplexidade a que nos
referimos em linhas anteriores tambm pode decorrer da ouvida de determinada

testemunha, que se reporta a fatos presenciados por outra pessoa, que no consta do rol
apresentado pela parte, qualificando-se como um terceiro.
Em qualquer caso, o magistrado pode (e deve) converter o julgamento em
diligncia, para determinar a produo da prova, inclusive (e, sobretudo) de ofcio,
com fundamento no art. 370, com a seguinte redao:
Art. 370. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias ao
julgamento do mrito. Pargrafo nico. O juiz indeferir, em deciso fundamentada, as diligncias inteis ou
meramente protelatrias.

Em outras passagens desta obra, ressaltamos que o magistrado est incumbido de


solucionar o conflito de interesses, considerando a funo quase monopolista assumida
pelo Estado, tentando afastar a prtica da intitulada autodefesa ou autotutela.
Numa viso mais ampla do direito fundamental de acesso jurisdio, bem assim
do exerccio do direito de ao, cabe-nos compreender que as partes tm direito no
apenas a conviver com os efeitos da sentena judicial, representando o exerccio da
funo jurisdicional.
Essa funo s plenamente exercida se o magistrado prolatar sentena
qualificada, que se aproxime ao mximo da intitulada verdade real, embora a doutrina
se contente com o julgamento fundado na verdade formal, por aproximao. Julgar de
qualquer modo, contentando-se com as poucas provas constantes dos autos, no
significa prestar a jurisdio de forma satisfatria.
Assim, sempre que o magistrado estiver em estado de perplexidade, sem saber se a
razo pende em favor do autor ou do ru, deve determinar a converso do julgamento
em diligncia, independentemente de requerimento formulado por qualquer das partes,
permitindo que a prova necessria ao esclarecimento dos fatos controvertidos seja
produzida, contribuindo para a formao do seu convencimento.
Quando isso ocorrer, o magistrado deve observar o princpio da fundamentao,
expondo as razes pelas quais adota a providncia, considerando que tambm est
sujeito observncia do princpio da razovel durao do processo, devendo explicar
as razes que o fazem concluir pela necessidade de extenso do processo, no aspecto
de tempo.

Alm disso, deve respeitar o princpio do contraditrio e da ampla defesa, evitando


que o processo seja contaminado desse momento em diante, inclusive atingindo a
sentena, em face da aplicao da teoria do fruto da rvore envenenada, estudada em
linhas anteriores.
Assim, se o juiz conclui pela necessidade da produo da prova pericial, deve
observar as regras que disciplinam essa modalidade de prova. Do mesmo modo, se
ordena a juntada de um documento aos autos, que se encontra em poder da parte ou de
terceiro, fato declarado por uma testemunha, com a juntada, deve conceder vista dos
autos em favor das partes, em respeito aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa e da bilateralidade da audincia, no podendo julgar o processo sem a adoo
dessa providncia, exceto se no utilizar o documento na formao do seu
convencimento.
Na mesma perspectiva, se o magistrado determina a ouvida de uma testemunha que
foi referida por outra, ou por uma das partes, durante o depoimento pessoal, deve
permitir que as partes contraditem a testemunha e lhe dirijam indagaes.
Seja qual for a natureza da prova, a deciso que determina a converso do
julgamento em diligncia de natureza interlocutria, prevendo o 1 do art. 1.009 do
novo CPC que a questo pode ser suscitada como preliminar da apelao ou nas
contrarrazes desse mesmo recurso.
Casustica
Diante da inrcia das partes em requerer a prova, deve o juiz, de ofcio, determin-las, nos
termos do art. 130, do CPC, sob pena de cerceamento de defesa, ainda mais quando se trata de
alegao que no se mostra absurda. Regras de experincia que demonstram a prtica reiterada do
anatocismo pelas instituies financeiras. Converso do julgamento em diligncia para realizao da
prova pericial contbil ante a flagrante necessidade de sua produo (Apelao Cvel 2008.001.64864,
9 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. RENATA COTTA) (grifamos).
Procedncia do pedido lastreada em contexto probatrio frgil. Inexistncia de recusa realizao do
exame de DNA. Converso do julgamento em diligncia para sua efetivao. Posio ativa do juiz,
exigvel nas aes de estado, com vistas apurao da verdade real. Paternidade demonstrada
(Apelao Cvel 2007.001.68784, 2 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. CARLOS EDUARDO PASSOS) (grifamos).

2.9

Poderes conferidos ao magistrado no curso das audincias.


Exame da possibilidade de decretao da priso da testemunha
na audincia de instruo e julgamento

Considerando que o magistrado est investido do poder de polcia (art. 360),26


sendo encarregado de solucionar o conflito de interesses, observamos que a sua atuao
na audincia (sobretudo a de instruo e julgamento) tem por finalidade a obteno da
verdade (no mnimo formal), permitindo o julgamento do processo de forma
qualificada.
Essa atuao desagrada quase sempre pelo menos uma das partes, considerando ser
frequente o indeferimento de perguntas formuladas por uma delas, atravs do seu
advogado, sendo ainda possvel a ocorrncia de outros incidentes, com destaque para a
decretao da priso de testemunha que mente ou a determinao de extrao e de
encaminhamento de peas ao representante do Ministrio Pblico, para que apure a
autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 342 do CP.27
Como primeira demonstrao do poder do magistrado, este pode determinar a
retirada de pessoas da sala de audincia, sobretudo nas aes protegidas pelo segredo
de justia, marcadas pela necessidade de preservao da intimidade dos protagonistas
da relao jurdico-processual.
As pessoas estranhas ao processo devem ser convidadas a se retirar da sala.
Negando-se a faz-lo, o magistrado pode convocar a fora policial, para que a ordem
seja cumprida de forma coercitiva.
No que toca ao indeferimento de perguntas, essa atuao pode caracterizar o
cerceamento do direito de defesa, maculando a relao processual desse momento em
diante. Para que isso no ocorra, recomendamos que o magistrado fundamente as razes
do indeferimento, demonstrando que a(s) pergunta(s) no tem(m) relao com o ponto
controvertido fixado na fase de saneamento do processo.
Alm disso, necessrio que o magistrado registre a(s) pergunta(s) na ata da
audincia, para permitir que o Tribunal avalie a pertinncia ou no da indagao, ao
apreciar o recurso interposto pela parte.
No que se refere possibilidade (ou no) de priso em flagrante de testemunha que
presta falso testemunho (segundo a avaliao do magistrado), a maioria da

jurisprudncia no simpatiza com essa tcnica processual, estimulando a simples


extrao de peas, para encaminhamento ao representante do Ministrio Pblico,
permitindo que o rgo adote as providncias cabveis.
Com as atenes voltadas para o art. 342 do CP, percebemos que o seu 2 prev a
possibilidade de a testemunha se retratar at a prolao da sentena, o que faz com que
o fato deixe de ser punvel. Por conta da norma legal, entendemos que o magistrado s
pode determinar a extrao de peas por ocasio da sentena, aguardando que a
testemunha se retrate at este momento.
Se por um lado o art. 40 do CPP prev que o magistrado deve determinar a remessa
de peas ao Ministrio Pblico, sempre que, no curso do processo que lhe confiado,
verificar a prtica de crime de ao pblica (rectius: de simples indcios), evidente
que a remessa dos documentos deve respeitar outras normas legais, como o 2 do art.
342 do CP, peremptrio em estabelecer o termo ad quem da retratao, como tal, at a
sentena.
Casustica
No se mostra escorreita a antecipao valorativa do contedo da prova produzida por testemunha
durante sua oitiva, havendo aspectos conflituosos e circunstncias fticas e normativas a justificar ao juzo a no
adoo da priso em flagrante de pessoa que tenha, supostamente, praticado o delito de falso testemunho, at
mesmo pela incerteza natural da prvia avaliao da ao tpica, suas possveis implicaes e da possibilidade da
retratao prevista no art. 342, 2, do Cdigo Penal. por este motivo que o magistrado deve respeitar
a disposio do art. 211 do Cdigo de Processo Penal, no adotando a postura de prvia avaliao
do falso para impor a priso em flagrante no momento da audincia. Ordem concedida, com
recomendao (HC 1.0000.06.448655 8/000 (1), 1 Cmara Cvel do TJMG, rel. Des. JUDIMAR BIBER)
(grifamos).
O crime de falso testemunho consuma-se no momento em que o termo das declaraes vem a lume,
devidamente assinado pela testemunha, partes e magistrado, contudo, somente ao proferir sentena
que o juiz deve reconhecer se alguma testemunha fez afirmao falsa, calou ou negou a verdade,
nos termos do art. 211 do Cdigo de Processo Penal (HC 20040020057248 HBC DF, 2 Turma Criminal do
TJDF, rel. Des. ROMO C. OLIVEIRA) (grifamos).

____________
1

FERNANDES, Francisco. Dicionrio brasileiro Globo. 30. ed. So Paulo: Globo, 1993. p. 152.

O Prof. Athos Gusmo Carneiro nos fornece o seguinte dado histrico: A audincia ordinria consistia, destarte,
no perodo de tempo durante o qual o magistrado ficava disposio das partes para a prtica de atos quer de
natureza administrativa, ouvindo requerimentos dos presos, ou afianados, os de pessoas Religiosas, e Mulheres
que estejam presentes; em seguida os Advogados e Procuradores, comeando pelo mais antigo (Ord., Livro 3,
Tt. 19, 1 e 4); realizava, outrossim, atos processuais da maior relevncia, em vrios processos, apresentando
os advogados os termos de Recursos, Protestos de nomeao de Louvados, e outros. Acusam tambm as
citaes feitas, fazendo-as apregoar 1 e 2 vezes pelo Oficial de Diligncias os citados, e que se lhes assinem os
prazos da lei (Corra Teles, Manual, tomo IV, 5 ed. Coimbra, 1868) (CARNEIRO, Athos Gusmo. Audincia
de instruo e julgamento e audincias preliminares. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 3).

Art. 477. Omissis. 3 Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requerer ao juiz que mande
intimar o perito ou o assistente tcnico a comparecer audincia de instruo e julgamento, formulando, desde
logo, as perguntas, sob forma de quesitos. Omissis.

Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.

Art. 561. Incumbe ao autor provar: I a sua posse; II a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III a data
da turbao ou do esbulho; IV a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno, ou a perda da
posse, na ao de reintegrao.

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Precisa a lio doutrinria do mestre Marinoni: A audincia de instruo e julgamento realizada, dentro do
atual sistema do Cdigo de Processo Civil que j considera a audincia preliminar para que sejam ouvidos o
perito e os assistentes tcnicos sobre pedidos de esclarecimentos (art. 452, I, do CPC), para que sejam prestados
os depoimentos pessoais e inquiridas as testemunhas (art. 452, II e III, do CPC), e enfim para que seja julgado, se
possvel, o mrito (art. 456 do CPC). Como se v, se a prova pericial tiver sido realizada, e no for necessrio o
depoimento pessoal nem a inquirio das testemunhas, a audincia de instruo e julgamento somente se realizar
se tiver sido requerido, pelo interessado ou pelo juiz, esclarecimento do perito e do assistente tcnico. Tal pedido
de esclarecimento dever observar os termos do art. 435 do CPC. Dessa forma, equivocado pensar que a
audincia de instruo e julgamento sempre ser realizada, bastando que um ponto tenha sido fixado como
controvertido. Ora, se foi deferida apenas a prova pericial, e nenhum esclarecimento foi requerido, no
necessria a realizao de tal audincia, devendo a sentena ser proferida por escrito (MARINONI, Luiz
Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 396).

Art. 20. No comparecendo o demandado sesso de conciliao ou audincia de instruo e julgamento,


reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrrio resultar da convico do juiz.

10

Art. 51. Extingue-se o processo, alm dos casos previstos em lei: I quando o autor deixar de comparecer a
qualquer das audincias do processo; omissis.

11

Nesse sentido, Enunciado 20 do XVI ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES DE JUIZADOS


ESPECIAIS DO BRASIL, realizado no Rio de Janeiro entre os dias 24 e 26 de novembro de 2004: O
comparecimento pessoal da parte s audincias obrigatrio. A pessoa jurdica poder ser representada por
preposto.

12

Cf. Enunciado 78, aprovado no XI ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES DOS JUIZADOS

ESPECIAIS CVEIS, realizado em Braslia-DF, com a seguinte redao: O oferecimento de resposta, oral ou
escrita, no dispensa o comparecimento pessoal da parte, ensejando, pois, os efeitos da revelia.
13

Nesse sentido, de forma ilustrativa, observe o teor da Smula 13 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais
Cveis do RS, com a seguinte redao: A pessoa jurdica poder se fazer representar em audincia por preposto
com o qual no mantenha vnculo empregatcio, desde que tenha efetivos poderes para transigir, vedada a
cumulao de funes pelo advogado da parte.

14

Com a seguinte redao: Art. 5 Omissis. LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao; omissis.

15

Ato praticado pelo autor, com o objetivo de combater preliminares do art. 337 que tenham sido suscitadas pelo ru
na contestao, bem como para se manifestar documentos que a acompanharam, em respeito aos princpios do
contraditrio e da ampla defesa e da bilateralidade da audincia.

16

Art. 373. O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao ru, quanto
existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

17

Art. 34. As testemunhas, at o mximo de trs para cada parte, comparecero audincia de instruo e
julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimao, ou mediante esta, se assim
for requerido. 1. O requerimento da intimao das testemunhas ser apresentado Secretaria no mnimo cinco
dias antes da audincia de instruo e julgamento.

18

O art. 362 apresenta a seguinte redao: Art. 362. A audincia poder ser adiada: I por conveno das partes;
II se no puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar;
III por atraso injustificado de seu incio em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horrio marcado. 1 O
impedimento dever ser comprovado at a abertura da audincia, e, no o sendo, o juiz proceder instruo. 2
O juiz poder dispensar a produo das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor pblico no tenha
comparecido audincia, aplicando-se a mesma regra ao Ministrio Pblico. 3 Quem der causa ao adiamento
responder pelas despesas acrescidas.

19

Art. 477. Omissis. 3 Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requerer ao juiz que mande
intimar o perito ou o assistente tcnico a comparecer audincia de instruo e julgamento, formulando, desde
logo, as perguntas, sob forma de quesitos.

20

No h obrigatoriedade do julgador em proceder audincia preliminar e respectiva tentativa de conciliao


quando, em ao de cobrana pelo rito ordinrio, no houve pedido de instruo probatria complementar e o feito
se encontrava pronto para julgamento antecipado (art. 330, I, do CPC) (Apelao Cvel 70007368921, 18
Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. Mrio Rocha Lopes Filho). No mesmo conduto: Quando cabvel o julgamento
antecipado da lide, resta afastada a necessidade de ser designada audincia do art. 331, CPC (Apelao Cvel
70009046830, 20 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. Armnio Jos Abreu Lima da Rosa).

21

Com a seguinte redao: LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

22

Nesse sentido: Em nosso sistema processual vigente, as provas devem vir especificadas na inicial e na
contestao, e delimitadas na audincia preliminar (instituda no art. 331, 2, com as alteraes da
Lei n 8.952/94). A apresentao do rol de testemunhas tem lugar aps designao de audincia (no prazo que o
juiz fixar, segundo o sistema introduzido pela Lei n 10.358/01 ao art. 407, caput, do CPC, que antes era de cinco
dias). Fora disso, qualquer oportunidade que se conceda s partes para indicar ou especificar provas no gera
nenhum efeito, nem induz precluso, no se aplicando os arts. 183 e 185, ambos do CPC. No evidenciado o
intuito protelatrio, melhor se produza a prova aparentemente pertinente e relevante, oportunamente requerida, em

prol da investigao da verdade (Apelao Cvel 70004236535, 9 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. Mara Larsen
Chechi) (grifamos).
23

Art. 477. O perito protocolar o laudo em juzo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da
audincia de instruo e julgamento.

24

Art. 2 O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.

25

Apenas como ilustrao, transcrevemos alguns dos enunciados/concluses: Concluso n 15 do I Encontro


Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais (realizado nos dias 22 e 23 de maio de 1997, em Natal/RN):
Nos Juizados Especiais no cabvel o recurso de agravo. Enunciado n 6 do I Encontro de Coordenadores e
Juzes das Turmas Recursais dos Juizados Especiais (realizado nos dias 5 e 6 de junho de 1998, no Rio de
Janeiro): inadmissvel o agravo de instrumento no sistema dos Juizados Especiais, ainda que interposto de
deciso posterior sentena. Enunciado n 15 do VI Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados
Especiais (finalizado em Macap/AP): Nos Juizados Especiais no cabvel o recurso de agravo. Enunciado
n 15 do XI Encontro do Frum Permanente dos Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil (realizado entre
os dias 5 e 8 de maro de 2002, em Braslia/DF): Nos Juizados Especiais no cabvel o recurso de agravo.
Enunciado n 7 do CGJE-BA-CIV: No h precluso em relao s decises interlocutrias.

26

360. O juiz exerce o poder de polcia, incumbindo-lhe: I manter a ordem e o decoro na audincia; II ordenar
que se retirem da sala de audincia os que se comportarem inconvenientemente; III requisitar, quando
necessrio, fora policial; IV tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministrio Pblico
e da Defensoria Pblica e qualquer pessoa que participe do processo; V registrar em ata, com exatido, todos
os requerimentos apresentados em audincia.

27

Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou
intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena recluso, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 1 As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado
mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em
processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. 2 O fato deixa de ser
punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.

III
AUDINCIAS EM AES
ESPECFICAS

SUMRIO: 3. Consideraes gerais: 3.1 Audincias designadas nas aes


possessrias. Consideraes gerais; 3.1.1 Designao da audincia de justificao nas
aes possessrias. Finalidades do ato; 3.1.2 Audincia preliminar nas aes
possessrias; 3.1.3 Audincia de instruo e julgamento nas aes possessrias 3.2
Audincias designadas nas aes de indenizao por perdas e danos: 3.2.1
Caractersticas principais da ao de indenizao por perdas e danos; 3.2.2 Audincia
preliminar designada na ao de indenizao por perdas e danos. Finalidades e utilidade
processual; 3.2.3 Audincia de instruo e julgamento designada nas aes de
indenizao por perdas e danos. Finalidades do ato 3.3 Audincias designadas na
ao de alimentos: 3.3.1 Caractersticas principais da ao de alimentos; 3.3.2
Audincia de mediao e conciliao designada nas aes de alimentos.
Caractersticas e finalidades; 3.3.3 Audincia de instruo e julgamento designada nas
aes de alimentos. Caractersticas e finalidades do ato 3.4 Audincias designadas
nas aes de investigao de paternidade: 3.4.1 Caractersticas principais da ao de
investigao de paternidade; 3.4.2 Audincia de mediao e conciliao na ao de
investigao de paternidade; 3.4.3 Audincia preliminar na ao de investigao de
paternidade; 3.4.4 Audincia de instruo e julgamento na ao de investigao de
paternidade 3.5 Audincias designadas nas aes de divrcio litigioso: 3.5.1
Caractersticas principais da ao de divrcio litigioso; 3.5.2 Audincia de mediao e
conciliao na ao de divrcio litigioso; 3.5.3 Audincia preliminar na ao de divrcio
litigioso; 3.5.4 Audincia de instruo e julgamento na ao de divrcio litigioso.
Caractersticas e finalidades do ato 3.6 Audincias nas aes de divrcio consensual
direto 3.7 Audincia de justificao designada com fundamento no 2o do art. 300 do
novo CPC como condio para a concesso da tutela de urgncia: 3.7.1 Finalidade da
audincia de justificao 3.8 Audincias designadas nas aes reivindicatrias: 3.8.1
Caractersticas principais da ao reivindicatria. Designao no frequente de
audincias. Possibilidade de designao da audincia de instruo e julgamento para
caracterizar a justia da posse ou para provar o preenchimento dos requisitos da
usucapio; 3.8.2 Audincia de tentativa de conciliao designada nas aes
reivindicatrias; 3.8.3 Audincia preliminar designada na ao reivindicatria; 3.8.4

Audincia de instruo e julgamento designada na ao reivindicatria. Caractersticas e


finalidades do ato 3.9 Audincias designadas nas aes de usucapio: 3.9.1
Caractersticas principais das aes de usucapio; 3.9.2 Audincia de tentativa de
conciliao na ao de usucapio; 3.9.3 Audincia preliminar na ao de usucapio;
3.9.4 Audincia de instruo e julgamento na ao de usucapio. Caractersticas e
finalidades do ato 3.10 Audincias designadas nas aes de execuo fundadas em
ttulo extrajudicial: 3.10.1 Caractersticas principais da ao de execuo fundada em
ttulo extrajudicial 3.11 Audincias designadas na ao de mandado de segurana:
3.11.1 Caractersticas principais da ao de mandado de segurana; 3.11.2
Necessidade de designao de audincias na ao de mandado de segurana e
consequncias processuais 3.12 Sntese conclusiva.

CONSIDERAES GERAIS

Concluda a etapa de estudo das regras gerais das audincias designadas nas aes
cveis em geral, bem assim das audincias propriamente ditas (conciliao, instruo e
julgamento e preliminar, como espcies principais), conclumos a obra examinando as
audincias no mais pelas suas finalidades, pelo momento da sua realizao e por
outras razes que as individualizam, mas pela natureza e pela peculiaridade das aes
nas quais so designadas.
Quando estudamos a audincia de instruo e julgamento, identificamos o momento
da sua designao, sua rotina procedimental e suas finalidades, fazendo adaptaes, a
depender de a ao ter curso pelo rito comum ordinrio ou pelo rito sumarssimo.
Neste captulo, as adaptaes so feitas em ateno s aes judiciais especficas
(aes possessrias, ao de indenizao por perdas e danos, ao de alimentos, ao
de investigao de paternidade, ao de divrcio, ao reivindicatria, ao de
usucapio e ao de execuo, bem como nas tutelas provisrias de urgncia).
Assim, quando falamos sobre a audincia de instruo e julgamento designada na
ao de indenizao por perdas e danos, aproveitamo-nos de todas as consideraes
expostas nos dois captulos anteriores.
Contudo, em decorrncia da natureza da ao, dos seus propsitos, da sua dinmica,
do seu objeto e da sua causa de pedir, adaptaes so feitas, no para eliminar as
consideraes anteriores, porque so premissas, mas para complement-las.
Selecionamos as aes pela sua importncia e pela sua frequncia na dinmica

forense.

3.1

Audincias designadas nas aes possessrias. Consideraes


gerais

As aes possessrias so marcadas pela intensa discusso de fatos, reclamando a


produo de provas para permitir que o magistrado saia do estado de perplexidade em
que colocado aps o recebimento da petio inicial e da contestao.
O que pretendemos afirmar nas linhas de introduo desta seo que o julgamento
antecipado do mrito no frequente nas aes possessrias (manuteno de posse,
reintegrao de posse e interdito proibitrio), sendo (muito) mais comum a designao
da audincia de instruo e julgamento, para a produo da prova oral e posterior
julgamento do processo, atravs da prolao da sentena.
Sem nos referirmos situao que envolve a revelia, que autoriza o julgamento
antecipado do mrito (inciso II do art. 357 do novo CPC), em decorrncia da presuno
(meramente relativa) de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petio inicial, a
no designao da audincia de instruo e julgamento nas aes possessrias
frequentemente evidencia que uma das partes sofreu cerceamento do direito de defesa,
o que compromete a relao processual a partir de determinado momento.
Essa constatao decorre da observncia dos requisitos legais predefinidos no CPC
como de presena necessria para permitir o julgamento pela procedncia dos pedidos
formulados pelo autor, envolvendo questes fticas, no sendo apenas de direito.
Com as atenes voltadas para o art. 561,1 percebemos que ao autor incumbe
provar:

O exerccio da posse anteriormente turbao ou ao esbulho.

Que sofreu turbao ou esbulho, ou que o ru ameaa praticar o ato de


violncia (o que justifica o ajuizamento da ao de interdito proibitrio).

Que perdeu a posse aps a agresso, ou que o seu exerccio est


comprometido.

A data da turbao ou do esbulho.

Assim, por causa dos requisitos a que nos referimos, a produo da prova oral
(depoimento das partes e/ou ouvida de testemunhas) quase sempre necessria nas
aes possessrias, considerando a natureza dos pontos controvertidos fixados pelo
magistrado, sendo incomum o julgamento do processo apenas com base na prova
documental, na pericial ou em outra modalidade de prova diferente da oral.
As consideraes permitem a concluso de que as audincias preliminar e de
instruo e julgamento so quase sempre designadas nesse tipo de ao, sem prejuzo
da intitulada audincia de justificao, como espcie quase exclusiva das aes em
exame, embora possa ser designada em outras aes especficas, inclusive como
condio para a concesso das tutelas provisrias de urgncia ( 2 do art. 300 do novo
CPC).
Casustica
Para exercitar o interdictum recuperandae possessionis cumpre-se ao autor demonstrar os requisitos
essenciais tutela possessria. A testemunhal a prova por excelncia nas questes possessrias, para
se comprovar a posse, o esbulho ou a turbao, como para se identificar o agente e a data em que
se praticou o ato que lesa a posse reclamada (Apelao Cvel 2.000.00.313834 7/000(1), TJMG, rel. Des.
DUARTE DE PAULA) (grifamos).
Em sede possessria, no h como ser proferida sentena quando no esclarecidos, minimamente, sobre o
exerccio, pelo autor, de atos anteriores de posse no local que pretende edificar. Hiptese dos autos que exige a
instruo do processo, justamente para permitir essa prova. Necessidade de oitiva das testemunhas arroladas e
concluso da prova pericial j iniciada (Apelao Cvel 70021812748, 20 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. JOS
AQUINO FLORES DE CAMARGO).
Tratando-se de ao em que as partes disputam a posse de imvel e perdas e danos, necessrio que
tenham oportunidade de provar suas alegaes, e o julgamento antecipado da lide ofende os direitos de
defesa e de ao, constitucionalmente garantidos, devendo ser cassada a sentena, sob pena de
afronta ao devido processo legal (Apelao Cvel 2.000.00507354 1/000(1), TJMG, rel. Des. MRCIA DE
PAOLI BALBINO) (grifamos).
No h nulidade no julgamento antecipado da lide quando a prova de produo pretendida se mostra
intil ao fim almejado. Na hiptese, descabida a dilao probatria para produo de prova oral e pericial com o
intuito de demonstrar fatos que no importam ao deslinde da ao possessria, cujo limite cognitivo est adstrito
discusso do jus possessiones. Faculdade do juiz em dispensar a produo da prova intil ou
meramente protelatria. Art. 130 do CPC (Apelao Cvel 70012450540, 18 Cmara Cvel do TJRS, rel.

Des. PEDRO CELSO DAL PRA) (grifamos).

3.1.1

Designao da audincia de justificao nas aes possessrias.


Finalidades do ato

Partindo da premissa de que o exerccio da posse pelo ru pode datar de mais de


ano e dia (posse de fora velha) ou de menos de ano e dia (posse de fora nova),
observamos que a ao em estudo pode ter incio pelo procedimento ordinrio (no
primeiro caso) ou pelo especial (no segundo), determinando (ou no) a designao da
intitulada audincia de justificao.
Se a posse do ru no bem disputado data de mais de ano e dia (posse de fora
velha), o recebimento da petio inicial pelo magistrado seguido da designao de
dia e hora para a realizao da audincia de tentativa de conciliao ou da sesso de
mediao e da determinao do aperfeioamento da citao do ru, que pode apresentar
contestao, se a tentativa de autocomposio no for exitosa.
Aps o oferecimento da contestao, o magistrado enseja a apresentao da rplica
pelo autor e saneia o processo ou designa dia e hora para a realizao da audincia
preliminar (quando constatar que a causa apresenta complexidade em matria de fato ou
de direito), quando no for hiptese de julgamento antecipado do mrito ou de extino
do processo sem a resoluo do mrito.
Nesse caso, ou seja, quando a dinmica do processo disciplinada pelas
disposies do rito comum ordinrio, a audincia de justificao no designada.
A mesma situao no ocorre quando a ao tem incio pelo rito especial, ou seja,
quando a posse do ru data de menos de ano e dia (posse de fora nova), permitindo a
concesso de liminar no incio do processo, preferencialmente aps o recebimento da
petio inicial e antes do aperfeioamento da citao do ru.
Nesse caso, o recebimento da primeira pea pode ser seguido:

Do indeferimento da liminar pleiteada, quando o magistrado verificar que a


posse do ru data de mais de ano e dia, embora as alegaes expostas pelo
autor sugiram que o caso concreto evidenciaria o exerccio de posse de fora

nova (de menos de ano e dia), justificando a designao da audincia de


tentativa de conciliao ou da sesso de mediao e a determinao do
aperfeioamento da citao do ru, sem que a audincia de justificao seja
designada.

Do deferimento da liminar pleiteada, quando o magistrado se convence da


coexistncia dos requisitos previstos no art. 561, por meio do exame da prova
documental que acompanha a petio inicial.

Da designao da audincia de justificao, quando o magistrado no se


convence do preenchimento de algum(uns) do(s) requisito(s) do art. 561.

Como observamos, sendo a hiptese, a audincia de justificao designada


quando o magistrado estiver em dvidas em relao ao preenchimento (ou no) de
algum dos requisitos especficos, prprios das aes possessrias, no se sentindo
seguro para enfrentar o pedido de concesso da liminar.
Em termos de finalidades, a audincia de justificao destinada produo
superficial da prova oral. Superficial, considerando que o ato se destina
(exclusivamente) ouvida de testemunhas do autor, sem (em princpio) permitir a
ouvida de testemunhas do ru.
Casustica
No estando a petio inicial devidamente instruda com a prova da posse anterior pelo requerente, seu
perdimento injusto para o requerido e a data do fato, o magistrado determinar que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada, sendo precipitada a
prpria concesso ou indeferimento da liminar de reintegrao. Inteligncia do art. 928 do CPC
(Apelao Cvel 2.0000.00.515943 3/000(1), TJMG, rel. Des. LUCAS PEREIRA (grifamos).
A Constituio no exige que a deciso seja extensamente fundamentada. O que se exige que o juiz ou
tribunal d as razes do seu convencimento. A prova da posse do autor e o esbulho praticado pelo ru devem se
mostrar prima facie incontestveis, dentro do comando presente no art. 927, do CPC, para o deferimento da
liminar. Alegao de posse que exige ampla verificao no curso da ao no pode, via de regra, ser
acolhida em liminar de ao possessria. Se pairarem dvidas sobre a existncia da posse do autor
sobre o imvel, quando do eventual esbulho praticado pelo ru, resta inviabilizada a concesso da
liminar, antes da audincia de justificao. Lembramos que ainda estamos na primeira fase procedimental,
cujo objeto o fornecimento ao autor de mecanismos instrumentais destinados comprovao urgente, pela via

sumria, dos requisitos especficos do art. 927 do CPC (Apelao Cvel 2.0000.00.391844 9/000(1), TJMG, rel.
Des. GOUVA RIOS) (grifamos).
Somente de ser deferida a reintegrao liminar se a parte, com a inicial, comprovar os pressupostos e
requisitos do art. 927 do CPC, estando, ainda, presente o elemento da necessidade da reintegrao, o que deve
ser analisado caso a caso. Possessria de fora velha em que o autor no instrui devidamente a inicial, com a
indispensvel prova da posse e do esbulho praticado pelos rus. Correto o procedimento judicial no sentido de
aprazar a audincia de justificao a que alude o art. 928 do diploma de ritos, onde ter a parte autora a
possibilidade de justificar o previamente alegado (AI 70027684802, 10 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. PAULO
ANTNIO KRETZMANN).
Para a obteno da medida liminar, initio litis, em ao de manuteno de posse de fora nova, o Cdigo de
Processo Civil exige que o promovente, de plano, demonstre documentalmente a posse, a turbao e a data em
que foi praticada. Caso contrrio, dever o juiz designar audincia de justificao do alegado, sob
pena de revogao da liminar deferida (CPC, arts. 927 e 928) (AI 1.0570.06.013755 3/001(1), TJMG, rel.
Des. TARCISIO MARTINS COSTA) (grifamos).
Na ao de reintegrao de posse, cabe ao Juiz condutor do processo, avaliando as condies e
circunstncias da lide, avaliar a necessidade de se designar audincia de justificao, que no uma
imposio legal. No merece reforma a deciso que postergou a apreciao da liminar em ao de
reintegrao de posse se existe dvida, sendo mais razovel manter a situao das partes como est, at que se
instaure o contraditrio ou at que se obtenha condies seguras de decidir a questo posta em juzo (AI
1.0696.08.036902 3/001(1), TJMG, rel. Des. ALVIMAR DE VILA) (grifamos).

3.1.1.1

Momento de realizao da audincia de justificao. Necessidade de


citao do ru

A audincia de justificao designada no espao de tempo que medeia o


recebimento da inicial e a prolao da deciso que defere ou que indefere a liminar
solicitada pelo autor.
A designao da audincia deve ser seguida do aperfeioamento da citao do ru
(verdadeira intimao, segundo entendemos), que convocado a comparecer ao ato no
para apresentar defesa, nas espcies possveis, mas para acompanhar a produo da
prova oral (art. 562),2 tentando evitar que o autor comprove o preenchimento dos
requisitos exigidos para a concesso da liminar.
O ru pode contraditar as testemunhas apresentadas pelo autor (por impedimento ou
suspeio art. 447), formulando-lhes indagaes, como se estivesse diante de uma

audincia de instruo e julgamento.


Embora o ato seja unilateral no que se refere produo da prova, bilateral no
que toca participao das partes, razo pela qual a sua prtica sem a prvia citao
do ru caracteriza o cerceamento do direito de defesa.
A advertncia feita em linhas anteriores se justifica na medida
aperfeioamento da citao do ru antes da realizao da audincia
compromete toda a validade do processo, j que a citao como
constituio do processo, na nossa concepo, embora a maioria
considere pressuposto de validade do processo em relao ao ru.

em que o no
de justificao
pressuposto de
da doutrina a

Casustica
Caso a petio inicial da ao possessria no esteja acompanhada de elementos suficientes para que se
defira a liminar pleiteada, dever ser designada audincia de justificao, para a qual obrigatria a citao do
ru. No citado o ru, nula a audincia, assim como eventual deciso em que se houver deferido
a liminar. Resta evidenciado que a audincia de justificao e o decisum atacado devero ser
declarados nulos, determinando-se seja designada nova audincia de justificao, para a qual
dever ser o agravante intimado (AI 1.0313.06.197826 5/001(1), TJMG, rel. Des. EDUARDO MARIN DA
CUNHA) (grifamos).

3.1.1.2

Ausncia de previso da possibilidade de ouvida de testemunhas do


ru. Nossa compreenso sobre o assunto

Com as atenes voltadas para a dinmica forense, percebemos que doutrina e


jurisprudncia resistem em admitir a ouvida de testemunhas do ru na audincia de
justificao, fazendo com que a produo da prova seja unilateral, pelo menos no incio
da relao processual, sem impedir que o ru produza essa modalidade de prova
durante a audincia de instruo e julgamento.
A justificativa que fundamenta a vedao est centrada na especificidade do rito, e
na constatao de que o nus da prova como regra do autor (inciso I do art. 373),
cabendo-lhe, em especfico, demonstrar o preenchimento dos requisitos relacionados
no art. 561.

Temos entendimento diferente sobre a questo. Na nossa compreenso, o processo


deve ser visto como instrumento de realizao da justia, o que evidencia a
necessidade de o magistrado se aproximar ao mximo da prova, permitindo a formao
do seu convencimento de modo qualificado, valorizando a aplicao do princpio da
imediatidade.
Embora o indeferimento da ouvida de testemunhas do ru no represente
cerceamento do direito de defesa, entendemos que essa ouvida no retrata qualquer
nulidade processual, diante da ausncia de prejuzo, necessrio para o reconhecimento
de qualquer ato processual (arts. 276 e ss.).
O art. 370 do CPC estabelece a regra de que o magistrado pode (deve, segundo
entendemos) determinar a produo de provas de ofcio, j que o destinatrio da
prova, sendo de sua incumbncia prestar a funo jurisdicional, no de qualquer modo,
mas de forma qualificada.
Se a produo da prova pode ser determinada de ofcio, pode muito mais s-lo em
resposta a requerimento apresentado pelo ru, demonstrando a importncia da prova na
formao do convencimento do magistrado, no s no proveito exclusivo do ru, como
tambm do Estado, a quem incumbe pacificar os conflitos de interesses.
Desse modo, por conta do raciocnio desenvolvido, entendemos que a audincia de
justificao permite no s a ouvida de testemunhas do autor, como tambm do ru,
podendo o primeiro contradit-las, arguindo-lhes o impedimento ou a suspeio, de
igual modo podendo formular indagaes.
Em termos de finalidades, o ru apresenta as testemunhas para tentar provar o no
preenchimento de qualquer dos requisitos do art. 561, sobressaindo a no ocorrncia da
turbao ou do esbulho, o que pode evidenciar a ausncia do interesse processual, ou o
exerccio da posse h mais de ano e dia (posse de fora velha), solicitando,
consequentemente, que o processo tenha curso pelo procedimento ordinrio, sem
permitir o deferimento da liminar perseguida.
Casustica
Tem-se entendido que, na audincia de justificao prvia, cabe apenas ao autor produzir

prova, no havendo, porm, qualquer prejuzo ao contraditrio, desde que citado o ru, inclusive
para que possa inquirir as testemunhas arroladas pelo autor. No haver atentado contra o princpio da
igualdade se, posteriormente, o juiz permitir ao ru que se defenda amplamente, inclusive arrolando o nmero
de testemunhas que se fizer necessrio, dentro do limite do art. 407, pargrafo nico. Se uma parte entende que
as testemunhas trazidas pela outra no so confiveis, ou so suspeitas, deve contradit-las no momento e pela
forma estabelecida no 1 do art. 414 do CPC (Apelao Cvel 2.0000.00.346522 3/000(1), TJMG, rel. Des.
EDUARDO MARIN DA CUNHA) (grifamos).
A concesso ou denegao de liminar se funda em critrios prprios e pessoais de discricionariedade do juiz
que, atento ao disposto em lei, profere a deciso que entende cabvel na espcie, somente sendo lcito ao
Tribunal modific-la em caso de evidente ilegalidade ou abusividade. No h se falar em necessidade de
oitiva das testemunhas do ru na audincia de justificao de posse prevista no art. 928 do Cdigo
de Processo Civil, pois, ostenta ela a finalidade nica de fornecer elementos de cognio sumria
ao juiz, a fim de examinar acerca da viabilidade, ou no, da concesso da liminar (AI
1.0358.05.007639 9/003(1), TJMG, rel. Des. OSMANDO OLIVEIRA) (grifamos).
Uma vez preenchidos os requisitos do art. 927 do CPC, a concesso da liminar em favor da parte
demandante medida que se impe. A no oitiva das testemunhas trazidas a pedido do ru, em
audincia de justificao, para a qual somente foi citada para acompanhar a prova produzida pelo
autor, e onde no se instaura o contraditrio, encontra respaldo no art. 928 do mesmo diploma
processual civil (AI 70025067422, 18 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. NELSON JOS GONZAGA) (grifamos).
No h exigncia legal para que o magistrado oua as testemunhas indicadas pelo ru, pois a
audincia de justificao possui como finalidade permitir que o autor demonstre, mesmo que de
modo sumrio, a existncia dos requisitos necessrios para a concesso da medida liminar (AI
1.0024.06.192808 1/001(1), TJMG, rel. Des. CLUDIA MAIA) (grifamos).

3.1.1.3

Enfrentamento do pedido de liminar no encerramento da audincia


de justificao e recurso adequado ao combate do pronunciamento

Aps a produo da prova oral, o magistrado enfrenta a pretenso que envolve o


deferimento da liminar solicitada pelo autor, para determinar (ou no) que seja imitido
na posse do bem disputado. O enfrentamento de que cuidamos ocorre atravs de
deciso de natureza interlocutria, no encerramento da audincia de justificao ou nos
dias seguintes prtica do ato.
Como interlocutria, e por versar sobre o mrito do processo (inciso II do art.
1.015 do novo CPC), a deciso pode ser atacada atravs da interposio do recurso de
agravo de instrumento, no prazo geral de 15 (quinze) dias.

O recurso de agravo de instrumento deve ser dirigido ao tribunal competente


(Tribunal Estadual, quando a deciso recorrida for da lavra de juiz estadual, ou
Tribunal Regional Federal, quando o pronunciamento for proferido por juiz federal),
com a solicitao de que o relator atribua efeito suspensivo ao recurso ou defira, em
antecipao de tutela, a pretenso recursal (inciso I do art. 1.019 do CPC).

3.1.1.4

Possibilidade de combate do pronunciamento atravs da


interposio do recurso de embargos de declarao. Consequncias
processuais

Como sabemos, o recurso de embargos de declarao espcie intermediria. De


acordo com o CPC, o recurso se situa entre a deciso interlocutria e o agravo de
instrumento, entre a sentena e a apelao, ou entre o acrdo do tribunal e o recurso
principal, geralmente o especial ou o extraordinrio.
Esse recurso como regra utilizada para aperfeioar o pronunciamento atacado,
denunciando uma omisso, uma obscuridade e/ou uma contradio que acompanha o
pronunciamento, embora tambm possa ter pretenso modificativa ou infringente,
possibilitando que o julgamento do recurso inverta a sucumbncia (a vitria processual,
anteriormente atribuda ao autor, passa a ser atribuda ao ru, e vice-versa).
Considerando que o novo CPC admitiu a interposio do recurso de embargos de
declarao para o ataque a qualquer deciso (art. 1.022), incorporando a orientao da
doutrina e da jurisprudncia ao seu texto, o prejudicado pode utiliz-lo aps a prolao
da deciso proferida pelo magistrado, interrompendo o prazo para a interposio do
recurso de agravo de instrumento para ambas as partes, diante da incerteza relacionada
manuteno ou no da deciso combatida, embora o recurso intermedirio no possua
efeito suspensivo (art. 1.026 do novo CPC), o que significa dizer que a deciso atacada
tem eficcia imediata, que pode ser suspensa pelo juiz se demonstrada a probabilidade
de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentao, se houver risco de dano
grave ou de difcil reparao.
Assim, mesmo que interposto o recurso de embargos de declarao, se a liminar foi
concedida, a imisso na posse pode ser efetivada, repita-se, j que o recurso acarreta a
mera interrupo do prazo para a interposio do recurso principal, sem que seja

dotado do efeito suspensivo.


Se o recorrente solicita a atribuio do intitulado efeito infringente ou modificativo,
o magistrado deve conceder vista dos autos em favor da parte contrria, em respeito ao
princpio do contraditrio e da ampla defesa, evitando a arguio de cerceamento do
direito de defesa, com fundamento no inciso LV do art. 5 da CF.

3.1.1.5

Desvinculao do magistrado com o pronunciamento que defere ou


que indefere a liminar no encerramento da audincia de justificao

Conforme as consideraes que expusemos em linhas anteriores, a deciso que


defere ou que indefere a liminar pleiteada pelo autor superficial, considerando que
proferida no incio do processo, quando muito, aps a realizao da audincia de
justificao.
A prova produzida no processo at o deferimento ou o indeferimento da liminar
complementada durante o procedimento, sobretudo na audincia de instruo e
julgamento, na qual o magistrado permite a ouvida das partes e de outras testemunhas,
inclusive conduzidas ao ato pelo ru, que no foram ouvidas no incio do processo, j
que a audincia de justificao unilateral no que toca produo da prova.
Considerando a superficialidade da prova produzida durante a audincia de
justificao, a sua complementao pode demonstrar ao magistrado que se equivocou
num primeiro momento, ou seja, que deferiu a liminar, quando no deveria (pelo fato de
o autor no ter provado o preenchimento de todos os requisitos que constam do art. 561,
com norma idntica no novo CPC), ou que a indeferiu, mesmo quando o autor se
desincumbiu do nus de provar o preenchimento dos requisitos gerais e especficos.
Se isso ocorrer, o magistrado pode (deve, na verdade, considerando que o processo
instrumento de realizao da justia) revogar a liminar anteriormente deferida, desde
que respeite o princpio da fundamentao, sob pena de afronta ao inciso IX do art. 93
da CF e ao art. 11 do novo CPC. A possibilidade de revogao do pronunciamento
demonstra que a deciso proferida na audincia de justificao no vincula o
magistrado, podendo ser reformada no apenas pelos juzes que atuam no 2 grau de
jurisdio, como tambm pelo prprio juiz do processo.

3.1.2

Audincia preliminar nas aes possessrias

Partindo da premissa de que a audincia preliminar designada quando o


magistrado constata que a causa apresenta complexidade em matria de fato ou de
direito, e que se destina tentativa de conciliao, ao saneamento do processo,
fixao dos pontos controvertidos e ao deferimento das provas que sero produzidas
posteriormente (durante a fase de instruo), estimulamos a prtica desse ato nas aes
possessrias.
Esse estmulo tem fundamento na constatao de que as aes possessrias so
ricas em fatos, apresentando discusses sobre o exerccio ou no da posse pelo autor, a
ocorrncia ou no da turbao ou do esbulho, a data da violncia e/ou a perda ou o
molestamento da posse aps a agresso sofrida.
Essa riqueza de discusses evidencia a necessidade de organizao do processo a
partir de determinado momento, evitando a prtica de atos desnecessrios e mesmo
inteis, que no contribuam para a formao do convencimento do magistrado,
infringindo o princpio da razovel durao do processo (inciso LXXVIII do art. 5 da
CF e art. 4 do novo CPC).
As peties iniciais e as contestaes apresentadas nas aes possessrias so
extensas, como regra, suscitando vrias questes fticas, sempre discutindo o
preenchimento (ou no) dos requisitos constantes do art. 561.
Desse modo, a audincia preliminar como o ato adequado para definir quais so
os fatos controvertidos (os que foram interpretados de uma forma por uma das partes e
de outra pela parte contrria) e para eleger as provas necessrias ao esclarecimento
desses fatos.
No obstante as consideraes, importante destacar que a audincia preliminar
no de designao obrigatria, sendo a regra de que o saneamento e a organizao do
processo sejam realizados isoladamente pelo magistrado, sem a cooperao das partes
e dos seus advogados, o que significa dizer que a no realizao desse ato no
evidencia a ocorrncia de nulidade, preferindo o magistrado designar dia e hora para a
realizao da audincia de instruo e julgamento, providncia antecedida do
saneamento do processo no seu gabinete de trabalho.

3.1.3

Audincia de instruo e julgamento nas aes possessrias

Como observamos em todas as aes, a audincia de instruo e julgamento o ato


mais importante da fase de instruo probatria, por permitir a produo da prova oral,
bastante utilizada pelo magistrado na formao do seu convencimento.
Os atos praticados na audincia de instruo e julgamento devem respeitar os
pontos controvertidos que foram fixados pelo magistrado durante a audincia
preliminar, ou fora dela, quando esse ato no tenha sido praticado.
Assim, se o magistrado to somente fixou a ocorrncia da turbao ou do esbulho
como ponto controvertido, as partes no podem formular perguntas s testemunhas
sobre a data da agresso sofrida pelo autor, a perda ou o molestamento da posse aps a
violncia, e o exerccio anterior da posse pelo autor, apenas para exemplificar.
No mesmo conduto de exposio, se o ru alega que edificou benfeitorias no bem,
pretendendo ser indenizado, e o autor nega o fato em rplica, aquele deve acompanhar a
audincia preliminar, para garantir que essa questo (realizao das benfeitorias) seja
considerada controvertida, permitindo que o assunto seja discutido na audincia de
instruo e julgamento.
As consideraes expostas em linhas anteriores evidenciam a intensa relao
existente entre a audincia preliminar e a de instruo e julgamento. Os atos praticados
nesta dependem dos que foram praticados naquela.
No que toca s modalidades de prova produzidas durante a audincia de instruo e
julgamento designada nas aes possessrias, com as atenes voltadas para a
dinmica forense, anotamos ser comum tanto a ouvida das partes como (principalmente)
das suas testemunhas.
Considerando a riqueza de fatos que marca as aes possessrias, incomum o seu
julgamento sem que o magistrado proceda ouvida de testemunhas, o que pode
evidenciar a nulidade da audincia, se a produo da prova foi solicitada pela parte,
tendo sido indeferida pelo magistrado, sem fundamentao plausvel.
Para que a parte faa jus produo da prova em exame, deve apresentar o rol de
testemunhas em prazo no superior a quinze dias, contado da intimao da deciso de
saneamento do processo, ou na audincia preliminar, quando designada (art. 357).

Embora possamos observar variaes de contedo, a depender dos pontos


controvertidos que foram fixados, ao formular perguntas s partes e/ou s testemunhas,
o magistrado observa o art. 561, para indagar sobre a posse anteriormente exercida
pelo autor, a ocorrncia ou no da turbao ou do esbulho, a data da sua efetivao e a
perda ou o molestamento da posse aps esse ato.
O esclarecimento dessas questes fundamental para a formao do convencimento
do magistrado, considerando que nos encontramos diante de requisitos especficos, cujo
preenchimento necessrio para garantir a procedncia da ao ou dos pedidos.
No que toca s decises interlocutrias proferidas durante a audincia de instruo
e julgamento, considerando que o novo CPC suprimiu o recurso de agravo retido,
podem ser atacadas pela parte por ocasio da interposio da apelao ou nas
contrarrazes desse mesmo recurso ( 1 do art. 1.009), evitando a precluso da
matria.
Em outro trabalho de nossa autoria,3 defendemos que a ento tutela antecipada
podia (e devia) ser deferida nas aes possessrias, quando a posse do ru no bem
datasse de mais de ano e dia (posse de fora velha), impedindo que a ao tivesse
curso pelo rito especial no seu incio, afastando a possibilidade de deferimento da
liminar.
Como o novo CPC inseriu a disciplina das tutelas provisrias a partir do seu art.
294, que so de duas espcies, como tais, de urgncia e da evidncia, entendemos que
tanto uma como a outra podem ser concedidas nas aes possessrias que tm curso
pelo rito comum ordinrio, desde que o autor preencha os requisitos previstos nos arts.
300 e 311, respectivamente, por ausncia de vedao legal para a concesso da tutela
provisria nesse tipo de ao.
No que se refere aos demais atos praticados na audincia, no se distinguem dos
que so praticados nas audincias de instruo e julgamento designadas nas demais
aes, sendo finalizada por meio da apresentao das razes finais, permitindo a
concluso dos autos ao magistrado, para que prolate sentena.

3.2

Audincias designadas nas aes de indenizao por perdas e


danos

3.2.1

Caractersticas principais da ao de indenizao por perdas e


danos

A ao de indenizao por perdas e danos fundada em direito pessoal,


perseguindo a condenao do ru ao pagamento de soma em dinheiro, pela prtica do
ato ilcito, que repercute na esfera patrimonial, esttica e/ou moral do autor.
Com as atenes voltadas para a dinmica forense, percebemos que a ao de
indenizao por perdas e danos proposta em grande volume, em decorrncia do
alegado erro mdico, do vcio de construo, de acidentes automobilsticos, das
relaes estabelecidas entre consumidores e instituies bancrias ou por qualquer
outra causa.
A designao de audincias nas aes de indenizao por perdas e danos
frequente, considerando que nos encontramos diante de ao rica em fatos, gerando a
necessidade de ouvida de testemunhas e da tomada do depoimento das partes, como
nica forma de permitir o esclarecimento dos fatos controvertidos.
O art. 944 do CC quase sempre citado nas peties iniciais das aes de
indenizao por perdas e danos, textualizando a regra de que a indenizao mede-se
pela extenso do dano. Por conta desse dispositivo, os autores tm solicitado a
designao da audincia de instruo e julgamento nas aes indenizatrias, mesmo
quando regidas pela teoria objetiva, que libera o autor do nus de provar a culpa do
ru.
Numa ao proposta contra o Estado, por exemplo, regida pela teoria objetiva,
como dispe o 6 do art. 37 da CF, o autor em princpio poderia se contentar com o
julgamento antecipado do mrito, j que, provada a ocorrncia do ato e do nexo de
causalidade, a indenizao fixada de forma praticamente automtica, por no
depender da avaliao do elemento subjetivo (culpa, em sentido amplo, abrangendo o
dolo e a culpa em sentido estrito, com as variantes da imprudncia, da negligncia e da
impercia).
Contudo, embora a condenao seja praticamente certa, quando o Estado no
produz prova da ocorrncia de uma excludente de responsabilidade (culpa exclusiva da
vtima, fato de terceiro, caso fortuito ou de fora maior, por exemplo), a fixao do
valor da indenizao depende da demonstrao da extenso do dano, lembrando que

quanto maior for este maior aquela.


Assim, o julgamento antecipado do mrito uma exceo nas aes de
indenizao por perdas e danos, justificando a designao das audincias, sobretudo
da preliminar (leia-se: se o magistrado no sanear o processo sem a cooperao das
partes e dos seus advogados) e da de instruo e julgamento, que so analisadas em
linhas seguintes.

3.2.2

Audincia preliminar designada na ao de indenizao por


perdas e danos. Finalidades e utilidade processual

A designao da audincia preliminar extremamente frequente nas aes de


indenizao por perdas e danos, sobretudo porque comum que as partes protestem
pela produo de vrias provas na petio inicial e na contestao, suscitando inmeras
teses de ataque e de defesa, evidenciando a necessidade de o magistrado fixar os
pontos controvertidos e de deferir as provas que sero produzidas na fase de instruo.
As consideraes feitas nas linhas anteriores no pretendem insinuar que apenas
esses atos (fixao dos pontos controvertidos e deferimento das provas) so praticados
na audincia preliminar, considerando ser frequente a tentativa de conciliao no incio
da audincia, pelo fato de a ao versar sobre direito disponvel, permitindo
composio.
Quando o autor prope a ao de indenizao por perdas e danos, formula o pedido
condenatrio na petio inicial, quantificando-o ou no, dependendo de perseguir a
condenao do ru ao pagamento da indenizao por danos materiais e/ou danos
morais, neste caso, admitindo-se o pedido de arbitramento da indenizao, por parte do
magistrado, representando pedido indeterminado, que faz referncia ao an debeatur (o
que se quer), sem definir o quantum debeatur (o quanto se quer), com a ressalva de que
o inciso II do 1 do art. 330 do novo CPC prev que a formulao de pedido
indeterminado causa de indeferimento da petio inicial, por ser considerada inepta,
o que anima parte da doutrina a afirmar que o autor no pode mais formular pedido de
arbitramento da indenizao por danos morais, com o que no concordamos.
Quando o ru contesta a ao indenizatria, alm da defesa principal (alegao da
no ocorrncia do dano; da licitude do ato ou da incidncia de uma excludente de

responsabilidade), costuma alegar a exorbitncia do pedido, considerando que a


contestao se sujeita observncia do princpio da eventualidade, forando o ru a
suscitar todas as matrias de defesa, segundo a previso do art. 336.
Comparando a petio inicial com a contestao, verificamos que entre a pretenso
e a resistncia medeia considervel soma em dinheiro para mais e para menos, no
sendo incomum verificarmos, em casos concretos, pretenses formuladas pelos autores,
perseguindo a condenao do ru ao pagamento de indenizao no valor de R$
1.000.000,00, resistindo o ru, afirmando que o pedido desproporcional ao dano,
solicitando ao magistrado que, na remota possibilidade de a ao ser julgada pela
procedncia dos pedidos, que a condenao no supere a quantia de R$ 10.000,00.
Considerando as diferenas s vezes abissais, e, sobretudo, a natureza jurdica da
ao indenizatria, que patrimonial, a audincia preliminar o ato adequado para que
o magistrado tente convencer as partes da razoabilidade de o processo ser encerrado
atravs de composio, mediante concesses recprocas.
Para tanto, entendemos que o magistrado no deve se limitar a propor a conciliao,
de forma subjetiva, tcnica que potencializa a possibilidade de manuteno do conflito
de interesses. Ao invs disso, sugerimos que o magistrado faa referncia a julgados
proferidos em situaes semelhantes, apresentando s partes os parmetros
indenizatrios que tm sido fixados em situaes que apresentaram causa de pedir e
pedidos parecidos com os que foram formulados na ao em curso.
Essa tcnica pode demonstrar s partes (no mnimo a uma), que o pedido
exorbitante, ou que a indenizao em casos semelhantes vem sendo fixada em patamares
compatveis com o que consta da petio inicial, servindo para aproximar as partes de
um acordo razovel.
Com isso, o magistrado no est prejulgando o processo e/ou emitindo juzo de
valor, mas demonstrando como os rgos que integram o Poder Judicirio vm julgando
aes que apresentam o mesmo histrico de dano, sem que essa demonstrao vincule o
magistrado, j que a fase de instruo probatria pode evidenciar um prejuzo maior do
que o imaginado, justificando uma fixao mais elevada do valor indenizatrio.
Superada a fase de tentativa de conciliao, quando no exitosa, o magistrado fixa
os pontos controvertidos, comparando as alegaes expostas na inicial e na

contestao. Essa fixao leva em conta os chamados elementos da responsabilidade


civil, que so o dano, o ato do agente e o nexo de causalidade.
Desse modo, pela natureza da ao, comum que o magistrado fixe como pontos
controvertidos:

A ocorrncia ou no do prejuzo, sobretudo em aes indenizatrias que


perseguem o pagamento da indenizao pelo dano moral.

A extenso do prejuzo.

A prtica ou no do ato pelo ru.

A ilicitude ou no do ato, sobretudo em aes indenizatrias decorrentes do


intitulado erro mdico, considerando que o magistrado no dotado de
conhecimentos tcnicos que permitam a interpretao dos fatos relatados na
inicial e na contestao.

A ocorrncia de uma excludente de responsabilidade, como a culpa exclusiva


da vtima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou de fora maior.

Se a parte diverge dos pontos controvertidos fixados pelo magistrado, ou seja,


quando a autoridade judicial fixa um ponto que no do interesse da parte, ou deixa de
fixar outro, o prejudicado pode solicitar ajustes ao magistrado, no prazo de cinco dias,
aps o qual a deciso se torna estvel ( 1 do art. 357 do novo CPC), sem retirar da
parte o direito de tambm suscitar a questo como preliminar da apelao ou nas
contrarrazes desse mesmo recurso, nos termos do 1 do art. 1.009 da nova lei
processual.
Aps a fixao dos pontos controvertidos, o magistrado defere as provas a serem
produzidas posteriormente. Com as atenes mais uma vez voltadas para a dinmica
forense, percebemos:

Que o magistrado defere a produo da prova pericial, nas aes fundadas na


alegao da ocorrncia de erro mdico.

Que o magistrado defere a produo da prova testemunhal, em quase todos os


casos.

Que o magistrado defere a produo da prova deponencial, se houver


requerimento da parte interessada, sem afastar a possibilidade de determinar a
produo da prova de ofcio.

Se o juiz defere a produo da prova pericial na audincia preliminar, nomeando


perito de sua confiana no mesmo momento, fixando prazo para a entrega do laudo,
comea a fluir o prazo de quinze dias para que as partes suscitem o impedimento ou a
suspeio do perito, se for o caso, para que indiquem assistente tcnico e para que
formulem quesitos ( 1 do art. 465 do novo CPC).
Se o magistrado no nomear perito na audincia preliminar, por no conhecer a
pessoa que possa executar o trabalho, o prazo de quinze dias a que nos referimos em
linhas anteriores no comea a fluir, razo pela qual as partes devem aguardar pela
nomeao do perito, aps a concluso da audincia, da intimao do pronunciamento
fluindo o prazo para a adoo das providncias anteriormente examinadas.
Deferida a produo das provas, e definidas as modalidades, o magistrado designa
dia e hora para a realizao da audincia de instruo e julgamento, de preferncia,
deixando as partes intimadas, evitando o aperfeioamento de intimaes cartorrias, em
respeito ao princpio da razovel durao do processo.
Alm de deferir a prova, o magistrado deve definir a distribuio do nus da prova,
nos termos do 1 do art. 373 do novo CPC, por meio de deciso de natureza
interlocutria, que pode ser atacada pela interposio do recurso de agravo de
instrumento (inciso XIII do art. 1.015 da nova lei processual).

3.2.3

Audincia de instruo e julgamento designada nas aes de


indenizao por perdas e danos. Finalidades do ato

Ao mesmo tempo em que aproveitamos os comentrios que acompanham os


Captulos 1 e 2, no que toca aos atos preparatrios da audincia de instruo e
julgamento, com destaque para a necessidade de aperfeioamento da intimao das
partes e das testemunhas (como regra feita pelo advogado da parte art. 455 do novo
CPC), bem assim da apresentao do rol de testemunhas, anotamos que a investigao
realizada pelo magistrado durante a audincia de instruo e julgamento especfica,
considerando os elementos da teoria da responsabilidade civil.

Assim, ao formular perguntas s partes e principalmente s testemunhas, o


magistrado deve investigar a ocorrncia do dano, do ato do agente e do nexo de
causalidade, examinando, ainda, a eventual ocorrncia de uma excludente de
responsabilidade, o que, se for confirmado, libera o ru do dever de indenizar.
Alm dessas questes principais, o magistrado deve observar a regra disposta no
art. 944 do CC, peremptrio em estabelecer que a indenizao medida pela extenso
do dano.
Por conta desse dispositivo, nas aes que perseguem o pagamento da indenizao
pela alegada ocorrncia do dano moral, o magistrado deve formular perguntas ao autor
e s testemunhas (do autor e do ru), indagando-lhes da cincia relacionada
repercusso do ato na vida da vtima, nas suas relaes pessoais e profissionais, na sua
autoestima, para aquilatar a extenso do prejuzo.
No encerramento da audincia, o magistrado franqueia a palavra aos advogados das
partes, para apresentao das razes finais, proferindo sentena no prprio ato
(situao ideal) ou nos trinta dias seguintes.

3.3
3.3.1

Audincias designadas na ao de alimentos


Caractersticas principais da ao de alimentos

A ao de alimentos fundada em direito pessoal, tendo curso pelo rito especial,


marcando a disputa em torno de questes obrigacionais, sendo regida pela Lei n 5.474,
de 25 de julho de 1968, quando provada a relao de parentesco estabelecida entre as
partes.
ao frequentemente proposta pela esposa contra o marido (ou vice-versa), pelo
filho contra o pai, pelo companheiro contra o outro, considerando que o art. 7 da Lei n
9.278/96 estabelece que dissolvida a unio estvel por resciso, a assistncia material
prevista nesta Lei ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a ttulo
de alimentos.
Com as atenes voltadas para o art. 2 da Lei n 5.478/68, percebemos que o
dispositivo exige a prova do parentesco ou da obrigao de alimentar como
condio especfica para o ingresso da ao, que deve ser de natureza documental,

como percebemos atravs da transcrio da norma em estudo:


Art. 2 O credor, pessoalmente, ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente,
qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigao de alimentar do
devedor, indicando seu nome e sobrenome, residncia ou local de trabalho, profisso e naturalidade, quanto
ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe. 1 Dispensar-se- a produo inicial de
documentos probatrios: I quando existente em notas, registros, reparties ou estabelecimentos pblicos e
ocorrer impedimento ou demora em extrair certides; II quando estiverem em poder do obrigado, as
prestaes alimentcias ou de terceiro residente em lugar incerto ou no sabido. 2 Os documentos
pblicos ficam isentos de reconhecimento de firma. 3 Se o credor comparecer pessoalmente e no indicar
profissional que haja concordado em assisti-lo, o juiz designar desde logo quem o deva fazer.

O fato de a ao de alimentos ter curso pelo rito especial repercute no assunto


relacionado s audincias, sendo suficiente destacarmos, neste momento, que a
audincia de tentativa de conciliao designada no apenas para que o magistrado
estimule a composio entre as partes (tentativa de conciliao propriamente dita),
mas, tambm, para que o ru apresente defesa, sob pena de revelia.
No que toca causa de pedir, a ao de alimentos gira em torno do binmio
necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve. Os aspectos
relacionados a esse binmio so provados no apenas atravs da juntada de
documentos, como tambm da ouvida de testemunhas, evidenciando a importncia da
audincia de instruo e julgamento que designada nas aes de alimentos.
Essa importncia ainda maior nos casos em que o autor no dispe de documentos
que possam demonstrar a condio financeira do ru, como recibos de salrios, cpias
das declaraes do imposto de renda, recibos de pro labore, documentos
comprobatrios da propriedade de bens mveis e imveis.
Nesse caso, o pedido pode ser fundamentado nos chamados sinais exteriores de
riqueza, que geralmente so provados mediante produo da prova testemunhal.
De acordo com as consideraes feitas em linhas anteriores, observamos que o
julgamento antecipado do mrito no tcnica frequentemente adotada nas aes
de alimentos, podendo evidenciar o cerceamento do direito de defesa sofrido por uma
das partes, dando margem arguio da questo como preliminar da apelao ou nas
contrarrazes desse mesmo recurso, com fundamento no 1 do art. 1.009 do novo
CPC.

3.3.2

Audincia de mediao e conciliao designada nas aes de


alimentos. Caractersticas e finalidades

Em vrias outras passagens desta obra, sobretudo nos Captulos 1 e 2,


demonstramos que a audincia de tentativa de conciliao tem a finalidade de estimular
a conciliao entre as partes, como ato exclusivo, sendo encerrada se elas no se
compuserem, por meio de concesses recprocas.
Alm disso, demonstramos que o novo CPC prev um momento processual
especfico para que a audincia de tentativa de conciliao seja designada, nas aes
de curso pelo rito comum ordinrio, aps a apresentao da petio inicial pelo autor e
antes do oferecimento da contestao pelo ru.
Finalmente, destacamos que o no comparecimento injustificado das partes
considerado ato atentatrio dignidade da justia, sendo sancionado com multa de at
dois por cento da vantagem econmica pretendida ou do valor da causa, revertida em
favor da Unio ou do Estado.
Essas anotaes, que so gerais, no so integralmente extensivas audincia de
tentativa de conciliao designada nas aes de alimentos, considerando que so
regidas pelo rito especial, pensado para que a ao tenha uma durao menor, se
comparada a que tem curso pelo rito comum ordinrio, marcada pela admissibilidade
da prtica de inmeros atos processuais.
Com as atenes voltadas para a ao de alimentos, percebemos que a lei de
regncia (Lei 5.478/1968) estabelece que o magistrado deve designar a audincia de
tentativa de conciliao aps o recebimento da petio inicial (art. 5),4 logicamente
quando no for caso do seu indeferimento (art. 330 do CPC) ou da sua emenda (art.
321).
A lei a que nos referimos anteriormente intitula a audincia em exame de audincia
de conciliao e julgamento, sugerindo que os atos normalmente praticados de forma
dispersa (conciliao, num primeiro momento, e julgamento, posteriormente) so
praticados num s momento na ao de alimentos.
Contudo, na dinmica forense, os magistrados costumam designar duas audincias
na ao de alimentos. A primeira, to somente para tentar a conciliao entre as partes
e para que o ru apresente a sua defesa, ato seguido da concesso de prazo para que o

autor se manifeste em rplica, preferencialmente na prpria audincia.


A segunda, para a produo das provas, com destaque para a testemunhal, prevendo
a lei especial que cada parte s pode arrolar at trs testemunhas, afastando a
incidncia do 6 do art. 357 do CPC,5 como norma geral, que estabelece a
possibilidade da apresentao de um rol com at dez testemunhas, nas aes de curso
pelo rito comum ordinrio.
Assim, a audincia de tentativa de conciliao possibilita a prtica dos seguintes
atos:

A tentativa de conciliao propriamente dita.

A apresentao da defesa pelo ru.

A manifestao do autor em rplica.

A fixao dos pontos controvertidos.

O deferimento das provas a serem produzidas na audincia de instruo e


julgamento.

Nossas consideraes so articuladas com as atenes voltadas para a dinmica


forense. Segundo a lei de regncia, a audincia seria nica, denominada audincia de
conciliao e julgamento, na qual os seguintes atos podem ser praticados:

Tentativa de conciliao.

Apresentao da defesa pelo ru.

Manifestao do autor em rplica.

Ouvida das partes e/ou das testemunhas.

Julgamento.

A dinmica prevista na lei no frequentemente seguida diante da dificuldade de


todos os atos serem praticados numa s audincia, reclamando a designao de duas,
com finalidades distintas.
Seja como for, devemos fazer algumas anotaes sobre a audincia de tentativa de
conciliao, como ato isolado. A primeira diz respeito modalidade de convocao do

ru, que um misto de intimao, para comparecer audincia, e de citao, para


apresentar contestao, nela podendo arguir as preliminares relacionadas no art. 337 do
novo CPC, inclusive a incorreo do valor da causa, a incompetncia relativa ou
absoluta e a indevida concesso dos benefcios da justia gratuita.
Para que o ru tenha condies de elaborar a defesa de forma completa, em respeito
ao princpio do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV do art. 5 da CF e art. 7 do
novo CPC), a lei prev que o magistrado deve fixar prazo razovel que possibilite ao
ru a contestao da ao proposta e a eventualidade de citao por edital ( 1 do
art. 5). Em outras palavras, entre a designao da audincia e a sua realizao deve ser
garantido prazo suficiente para a elaborao da defesa.
A segunda questo diz respeito necessidade de comparecimento tanto do autor
quanto do ru audincia, independentemente do comparecimento dos seus advogados.
A ausncia do autor, mesmo que o seu advogado comparea, acarreta a extino do
processo sem a resoluo do mrito, com fundamento no art. 7 da Lei n 5.478, de 25
de julho de 1968,6 enquanto a ausncia do ru justifica a decretao da sua revelia, que
pode produzir efeitos indesejados, com destaque para a presuno de veracidade dos
fatos afirmados pelo autor.
A terceira questo diz respeito necessidade (ou no) de apresentao do rol de
testemunhas durante a audincia de tentativa de conciliao. A regra se justificaria na
medida em que a lei de regncia tenta reduzir o tempo de durao do processo,
considerando a necessidade do recebimento dos alimentos, segundo o relato que consta
da petio inicial.
A lei que disciplina a ao de alimentos no determina que o autor apresente o rol
juntamente com a petio inicial. Assim, defendemos a tese de que o rol:

Deve ser apresentado por ambas as partes na audincia de tentativa de


conciliao, se o magistrado estabelecer a adoo desse procedimento no
despacho que designa dia e hora para a realizao dessa audincia.

Deve ser apresentado no prazo comum no superior a 15 (quinze) dias,


contado da intimao da deciso de saneamento do processo, se o magistrado
aplicar subsidiariamente a regra que consta no 4 do art. 357 do novo CPC.

A quarta questo diz respeito possibilidade de a audincia de conciliao ser


presidida por pessoa diferente do magistrado, que recebeu delegao deste para a
prtica do ato, com destaque para os assessores e os chefes de secretaria, alm dos
estagirios que integram as intituladas centrais de conciliao, em funcionamento em
algumas Justias Estaduais, por determinao dos Tribunais.
Cabe-nos reiterar a premissa de que as aes de alimentos tm curso pelas Varas de
Famlia, em razo da matria, juzos que so abarrotados de processos, com destaque
para as aes de divrcio, de investigao de paternidade, dentre outras aes.
De acordo com os levantamentos realizados em todos os estados da federao,
essas varas so as que mais recebem processos, ao lado das Varas da Fazenda Pblica,
em decorrncia da distribuio das aes de execuo fiscal.
Por conta disso, o magistrado no consegue praticar todos os atos, incluindo as
audincias. Diante dessa constatao, entendemos que a audincia de conciliao
designada nas aes de alimentos pode (e deve, em respeito ao princpio da
razovel durao do processo) ser (apenas) conduzida por pessoa diferente do
magistrado, que tenha recebido delegao especfica do prprio ou do Tribunal.
O ato praticado pelo serventurio se limita atuao na audincia, ao estmulo
conciliao. Se as partes se compuserem, a homologao do acordo ato privativo do
magistrado, atravs da prolao da sentena, considerando que apenas esta autoridade
est investida da funo jurisdicional, representando a possibilidade de soluo dos
conflitos de interesses.
Em resumo, advertimos:

Que a audincia de tentativa de conciliao sempre designada nas aes de


alimentos, como ato isolado ou de forma complexa, abrangendo, alm da
conciliao, a instruo do processo e o seu julgamento, preferencialmente no
encerramento do ato.

Que entre a designao da audincia de tentativa de conciliao e a sua


realizao deve ser observado espao de tempo suficiente para a elaborao
da contestao.

Que a contestao deve ser apresentada durante a audincia de tentativa de

conciliao, se as partes no se compuserem.

Que a rplica deve ser preferencialmente oferecida na audincia de tentativa


de conciliao, em respeito ao princpio da razovel durao do processo
(inciso LXXVIII do art. 5 da CF e art. 4 do novo CPC).

Que o magistrado deve fixar os pontos controvertidos e deferir a produo das


provas no encerramento da audincia de tentativa de conciliao, evitando a
designao da audincia preliminar, em respeito ao princpio da razovel
durao do processo.

Embora o pargrafo nico do art. 693 do novo CPC preveja que a ao de


alimentos e a que versar sobre interesse de criana ou de adolescente observaro o
procedimento previsto em legislao especfica, a parte final do mesmo dispositivo
ressalva que se aplicam, no que couber, as disposies do captulo X da nova lei
processual, responsvel pela disciplina das aes de famlia.
Desse modo, no obstante a lei especial contenha dispositivos que disciplinam os
atos praticados nas audincias de tentativa de conciliao designadas nas aes de
alimentos, incitamos os magistrados a adotar algumas tcnicas constantes da lei
processual, por serem mais prximas das ideias da mediao e da conciliao.
Nesse passo, como regra bsica, transcrevemos o art. 694 do novo CPC:
Art. 694. Nas aes de famlia, todos os esforos sero empreendidos para a soluo consensual da
controvrsia, devendo o juiz dispor do auxlio de profissionais de outras reas de conhecimento para a
mediao e conciliao. Pargrafo nico. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspenso do
processo enquanto os litigantes se submetem a mediao extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

Assim, em decorrncia da norma reproduzida, percebemos que o magistrado pode


ser auxiliado por profissionais de outras reas, como psiclogos e terapeutas, o que j
vem ocorrendo em alguns estados da federao, com o objetivo principal de tentar
convencer as partes que a melhor alternativa a autocomposio, evitando que a
delonga e o desgaste causado pelo processo corroam a relao estabelecida entre as
partes.
Alm da utilizao do art. 694, o magistrado tambm pode adotar a tcnica prevista
no dispositivo seguinte, especificamente para determinar que o mandado de citao

destinado ao ru contenha apenas os dados necessrios audincia, sem a cpia da


petio inicial, assegurado a este o direito de examinar seu contedo a qualquer tempo.
Casustica
As aes de alimentos tramitam sob rito especial, determinado pela Lei n 5.478/68, estabelecendo, o seu
art. 5, 1, que, na designao da audincia, o juiz fixar prazo razovel que possibilite ao ru a contestao da
ao proposta, mormente em se considerando tratar-se de audincia una. Na hiptese de exguo lapso
temporal entre o ato citatrio e a data da audincia, caracterizado estar o cerceamento do
direito de defesa (Apelao Cvel 1.0261.07.050022 6/001(1), 6 Cmara Cvel do TJMG, rel. Des. ANTNIO
SRVULO) (grifamos).
A revelia do ru no implica em confisso do alegado pela autora no que toca aos alimentos, uma vez que
se trata de direito indisponvel. A presuno de veracidade em aes de alimentos relativa, podendo ceder ante
as circunstncias do caso concreto, de acordo com o princpio do livre convencimento do juiz (Apelao Cvel
0396338 6, 11 Cmara Cvel do TJPR, rel. Des. FERNANDO WOLFF BODZIAK).
Dispem os arts. 6 e 7, da Lei n 5.478/68, que na audincia devero estar presentes autor e ru,
independentemente de intimao e de comparecimento de seus representantes, sendo que a ausncia do
ru, especificamente, importa em revelia, alm de confisso quanto matria de fato (Apelao
Cvel 1.0702.05.242242 6/001(1), 1 Cmara Cvel do TJMG, rel. Des. EDUARDO ANDRADE) (grifamos).
Caso peculiar em que, pelo fato do ru/agravante j ter aceitado o pensionamento provisoriamente fixado
contra ele, e pela dificuldade que tem em se locomover at a comarca onde tramita o processo, ele
deve ser desobrigado de comparecer audincia de conciliao, sem que isso importe em nus ou
prejuzo de natureza processual (AI 70027498104, 8 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. RUI PORTANOVA)
(grifamos).
possvel a conciliao em ao de alimentos, nos termos da Lei n 5.478/68. No h qualquer nulidade
no acordo conduzido por estagirio conciliador, sendo que o procedimento utilizado nas Centrais
de Conciliao regular, no implicando em qualquer prejuzo para as partes, mormente porque os termos
do acordo entabulado entre os litigantes sero analisados pelo juiz, passando a ter validade apenas aps a sua
homologao (Apelao Cvel 1.0079.06.265232 0/001(1), 4 Cmara Cvel do TJMG, rel. Des. DRCIO LOPARDI
MENDES) (grifamos).

3.3.2.1

Interposio do recurso de agravo de instrumento


independentemente do comparecimento do ru audincia de
tentativa de conciliao. Fluncia incondicionada do prazo para
recorrer

O art. 4 da Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, estabelece:


Art. 4 Ao despachar o pedido, o juiz fixar desde logo alimentos provisrios a serem pagos pelo devedor,
salvo se o credor expressamente declarar que deles no necessita. Pargrafo nico. Se se tratar de
alimentos provisrios pedidos pelo cnjuge, casado pelo regime da comunho universal de bens, o juiz
determinar igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda lquida dos bens comuns,
administrados pelo devedor.

Mais uma vez com as atenes voltadas para a dinmica forense, percebemos ser
mais frequente a fixao dos alimentos provisrios aps o recebimento da petio
inicial, sendo exceo a designao da audincia de tentativa de conciliao sem a
prtica daquele ato.
Assim, ao receber a petio inicial, o magistrado prolata deciso de natureza
interlocutria (fixando os alimentos), que comunicada ao ru no exato momento em
que intimado (e citado) do dia e hora da realizao da audincia de tentativa de
conciliao.
Considerando que o ru se encontra diante de deciso de natureza interlocutria,
que versa sobre tutela provisria (inciso I do art. 1.015 do novo CPC), pode atac-la
nos quinze dias seguintes, por meio da interposio do recurso de agravo de
instrumento.
A interposio do recurso de agravo de instrumento independe da designao da
audincia de tentativa de conciliao, que, em alguns casos (sobretudo nos Estados que
apresentam o maior volume de processos, como So Paulo e Rio de Janeiro),
realizada muito tempo depois da prolao da deciso interlocutria que fixa os
alimentos.
O ru pode formular pedido de reconsiderao ao magistrado, demonstrando que
no tem condies de efetuar o pagamento dos alimentos fixados, e/ou que o autor deles
no necessita. Esse pedido pode ser apresentado logo aps a intimao da deciso
interlocutria ou na audincia de tentativa de conciliao.

Contudo, o requerimento no interrompe ou suspende o prazo para a interposio do


recurso de agravo de instrumento, repita-se, que deve ser apresentado
independentemente do oferecimento da contestao ou do pedido de reconsiderao,
para evitar a precluso da matria.

3.3.3

Audincia de instruo e julgamento designada nas aes de


alimentos. Caractersticas e finalidades do ato

Como antecipamos em linhas anteriores, a ao de alimentos regida pelo binmio


necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve. Essa constatao tem
repercusso relevante no que toca investigao probatria realizada durante a
audincia de instruo e julgamento designada nessas aes.
A designao dessa audincia frequente nas aes examinadas, considerando que
o autor nem sempre consegue provar a veracidade das suas alegaes atravs da
produo da prova documental.
Essa dificuldade no observada em relao demonstrao das necessidades de
quem pede, j que o autor geralmente dispe de documentos que comprovam o valor
das suas despesas mensais, com destaque para recibos de taxas condominiais, de
aluguis, de compras realizadas em supermercados, de mensalidades escolares e de
planos de sade.
A dificuldade reside na demonstrao da possibilidade de quem deve. Com as
atenes voltadas para a dinmica forense, percebemos que os autores nem sempre
dispem de documentos que comprovem os ganhos mensais do ru, necessrios para
fixar a base de clculo, sobre a qual o magistrado arbitra os alimentos, geralmente no
percentual de 10% a 20% dos ganhos mensais do ru.
Diante dessa dificuldade, comum que o autor solicite a designao da audincia
de instruo e julgamento para que as testemunhas faam referncia aos chamados
sinais exteriores de riqueza do ru, com destaque para o local em que reside, os
ambientes que frequenta, as viagens que realiza, o automvel que dirige (embora nem
sempre esteja em seu nome).
Essa a investigao usual nas aes de alimentos, justificando a designao da
audincia de instruo e julgamento para a ouvida de testemunhas, sem prejuzo da

ouvida das partes, prestando depoimento pessoal.


Esse depoimento deve ser valorizado nas aes de alimentos, para que as partes
esclaream as suas necessidades e as suas possibilidades, fazendo que os alimentos
sejam fixados sem prejudicar demasiadamente o autor e o ru.
Assim, mesmo que a parte contrria no solicite a tomada do depoimento pessoal
do seu adversrio processual, entendemos que o magistrado deve fazer uso dessa
prerrogativa, com fundamento no art. 385 do CPC,7 na condio de destinatrio da
prova, permitindo a formao do seu convencimento.
Aps a ouvida das partes e das testemunhas (primeiro as do autor e depois as do
ru), o magistrado concede a palavra aos advogados e ao representante do Ministrio
Pblico pelo prazo de dez minutos para cada um (art. 11 da Lei n 5.478/68),
permitindo a apresentao das razes finais, aps isso, renovando a proposta de
conciliao (pargrafo nico do art. 11 da mesma lei) e proferindo sentena no
encerramento da audincia (situao ideal) ou nos trinta dias seguintes, com fundamento
no inciso III do art. 226 do CPC.

3.4
3.4.1

Audincias designadas nas aes de investigao de paternidade


Caractersticas principais da ao de investigao de paternidade

O direito filiao legtima imprescritvel, indisponvel e irrenuncivel (art. 27


do ECA).8 Essa regra produz consequncias nas audincias designadas nas aes de
investigao de paternidade, considerando a necessidade da obteno de uma quase
certeza da filiao, no sendo suficiente a verdade meramente formal, j que o
resultado do processo no interessa apenas s partes, mas a toda a sociedade.
Em decorrncias das consideraes expostas em linhas anteriores, frequente a
designao da audincia de instruo e julgamento nas aes de investigao de
paternidade, sobretudo para a ouvida de testemunhas, mesmo se o ru for revel, j que,
como o direito indisponvel, a revelia no produz o seu efeito principal, concernente
presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petio inicial.
Com as atenes voltadas para a dinmica forense, percebemos que muitas aes de
investigao de paternidade so sentenciadas com fundamento na Smula 301 do STJ,

com a seguinte redao: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se


ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
Sobre a mesma questo, o art. 231 do CC apresenta a seguinte redao:
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua
recusa.

Em complemento, o art. 232 do mesmo cdigo estabelece:


Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o
exame.

A aplicao da smula e das normas reproduzidas acarreta a seguinte consequncia


processual: aps o oferecimento da contestao e da ouvida do autor em rplica, os
magistrados costumam determinar a realizao do exame de DNA (desde que a
providncia tenha sido requerida na petio inicial pelo autor, em respeito ao princpio
dispositivo), designando dia, hora e local para a colheita do material, intimando as
partes para que compaream a laboratrio credenciado pela justia.
Se o ru se nega a se submeter ao exame (como pode, j que ningum est obrigado
a produzir provas contra a sua prpria pessoa), o magistrado prolata sentena julgando
a ao pela procedncia dos pedidos, presumindo a paternidade em decorrncia do
comportamento omissivo do ru.
Nesses casos, as aes de investigao de paternidade no contemplam a realizao
da audincia de instruo e julgamento, diante da alegada desnecessidade da produo
da prova oral (ouvida das partes e das testemunhas).
No simpatizamos com essa tcnica. Na nossa concepo, a designao da
audincia de instruo e julgamento necessria nas aes de investigao de
paternidade, mesmo que o ru tenha se negado a se submeter ao exame de DNA,
considerando que o direito material indisponvel, razo pela qual o magistrado deve
perseguir a verdade real, para evitar o reconhecimento da paternidade to somente com
fundamento na presuno relativa decorrente da negativa de submisso ao exame.
Como destinatrio da prova, entendemos que o magistrado deve designar a
audincia de instruo e julgamento mesmo na situao examinada em linhas anteriores,

tendo o cuidado de ouvir as testemunhas e as partes, j que a presuno decorrente da


no submisso realizao do exame to somente relativa (juris tantum), podendo
ceder diante da produo de prova em sentido contrrio.
No trmino da instruo, possvel que o magistrado julgue a ao pela
improcedncia dos pedidos mesmo com a presuno que analisamos, concluindo que o
conjunto probatrio evidencia que o ru no o genitor do autor, seja porque no houve
relao sexual entre a me do investigante e o ru, seja porque essa relao ocorreu
muito antes ou muito depois da concepo.
As consideraes expostas no pretendem afirmar que a audincia de instruo e
julgamento sempre deve ser designada nas aes de investigao de paternidade, mas
que sua designao representa a regra.
Em algumas situaes, contudo, a prtica do ato nos parece desnecessria, devendo
ser evitada, em respeito ao princpio da razovel durao do processo, que habita o
inciso LXXVIII do art. 5 da CF e o art. 4 do novo CPC.
Estamos nos referindo, principalmente, situao que envolve a realizao do
exame de DNA, que, como sabemos, apresenta uma preciso superior a 99%, sendo
praticamente incontestvel. Nesse caso, parece-nos que os depoimentos de testemunhas
no teriam fora suficiente para afastar a validade da concluso (que conclusiva) do
exame de DNA, autorizando o magistrado a julgar a ao pela procedncia dos
pedidos.
No obstante a concluso, mesmo nesse caso, possvel a designao da audincia
de instruo e julgamento, no para a investigao da paternidade, mas para estabelecer
o valor dos alimentos que deve ser pago em favor do autor, como decorrncia do
acolhimento do pedido principal.
Com as atenes voltadas para a Lei n 8.560/92, que regula a investigao de
paternidade dos filhos havidos fora do casamento, percebemos que o seu art. 7
estabelece que sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a paternidade,
nela se fixaro os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles
necessite.
Nesse caso, se os documentos presentes nos autos no esclarecem o binmio
necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve, importante que essa

questo seja esclarecida durante a audincia de instruo e julgamento, atravs da


ouvida das partes e de testemunhas, permitindo a fixao de alimentos em valor
compatvel com as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante.

3.4.2

Audincia de mediao e conciliao na ao de investigao de


paternidade

Embora o direito filiao legtima seja indisponvel, o magistrado pode designar


dia e hora para a realizao da audincia de mediao e conciliao nas aes de
investigao de paternidade, considerando que o ru pode anuir aos termos do pedido,
reconhecendo a paternidade perante o juiz, autorizando a prolao de sentena
homologatria.
O art. 1 da Lei n 8.560/92 estabelece a seguinte regra:
Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I no registro de
nascimento; II por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III por testamento,
ainda que incidentalmente manifestado; IV por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto do ato que o contm.

Embora a conciliao seja possvel, no apenas no que toca ao reconhecimento da


paternidade, como tambm ao pagamento dos alimentos decorrentes do reconhecimento,
mais uma vez com as atenes voltadas para a dinmica forense, anotamos que a
composio no frequente na ao em exame, sendo mais comum a resistncia do ru,
sobretudo assentada na alegao de que, se de fato ocorreu, a concepo fruto de
relacionamento havido fora do casamento, com todas as implicaes decorrentes.
Por conta da constatao, e em respeito ao princpio da razovel durao do
processo, para evitar a prtica de atos inteis, com consequente retardo na entrega da
prestao jurisdicional, estimulamos os magistrados a no designar a audincia de
mediao e conciliao, com o s propsito de tentar encerrar o conflito de interesses
atravs de concesses recprocas, deixando para estimular a conciliao no incio da
audincia preliminar.

3.4.3

Audincia preliminar na ao de investigao de paternidade

A audincia preliminar frequentemente designada nas aes de investigao de


paternidade, permitindo a prtica dos mesmos atos que o so nas audincias com a
mesma nomenclatura, designadas em outras aes judiciais, a saber:

Tentativa de conciliao.

Fixao dos pontos controvertidos.

Definio das provas que sero produzidas na fase de instruo.

Designao de dia e hora para a realizao da audincia de instruo e


julgamento.

Em decorrncia da causa de pedir da ao de investigao de paternidade, a


demanda apresenta fatos controvertidos que se repetem em quase todas as aes da
mesma natureza, dizendo respeito:

existncia ou no do relacionamento sexual afirmado na petio inicial.

data desse relacionamento, para verificar se coincide com o momento da


concepo.

Ao intitulado recato da me.

Considerando esses pontos, tambm frequente o deferimento da produo da


prova oral, incluindo o depoimento das partes e das testemunhas que devem ser
arroladas pelas partes no prazo comum no superior a quinze dias, contado da
intimao da deciso de saneamento, ou na audincia preliminar, quando designada (art.
357 do novo CPC).
Se o ru alega na contestao que a me do investigante manteve relacionamentos
sexuais com outros homens (exceo de plurium concubentium), no perodo da
concepo, esse fato tambm deve ser considerado controvertido, se o autor o negar na
rplica.
Essa alegao tem uma repercusso relevante no aspecto da prova a ser produzida
durante a audincia de instruo e julgamento. Se o ru se limita a negar a veracidade
dos fatos afirmados na petio inicial, o autor se mantm com o nus da prova, devendo
provar a veracidade dos fatos alegados, sob pena de deparar com a sentena de

improcedncia dos pedidos (inciso I do art. 373 do CPC).


Contudo, se alm de negar os fatos afirmados pelo autor, o ru insinua que a me do
investigante manteve outros relacionamentos sexuais no perodo da concepo, de
forma notria,9 pondo em dvida a figura paterna, esse fato considerado extintivo do
direito do autor, atribuindo ao ru o nus da prova da veracidade dessa alegao
(inciso II do art. 373).
Na primeira situao (negativa da veracidade dos fatos afirmados na petio
inicial), o ru pode at deixar de arrolar testemunhas, considerando que o nus da
prova atribudo ao autor. Na segunda, o nus da prova do ru, devendo comprovar a
veracidade das alegaes expostas na contestao.
Alm dos atos examinados em linhas anteriores, o magistrado pode deferir a
produo da prova pericial, consistente no exame de DNA, escolhendo laboratrio para
a colheita e a anlise do material, intimando as partes do dia e da hora em que devem
comparecer ao estabelecimento.
Com isso, considerando a prevalncia da prova pericial na ao de investigao de
paternidade (dada a preciso do seu resultado), o magistrado pode determinar a
suspenso do processo, aguardando pelo laudo, para designar audincia de instruo e
julgamento, aps o recebimento do resultado, ou julgar a ao sem designar a audincia
em exame.

3.4.4

Audincia de instruo e julgamento na ao de investigao de


paternidade

Como antecipamos em linhas anteriores, a designao da audincia de instruo e


julgamento frequente nas aes de investigao de paternidade, sobretudo nos
processos em que o exame de DNA no realizado, por no ter sido requerido pelo
autor ou pelo fato de o ru ter se negado a se submeter colheita do material.
A audincia que examinamos nesta passagem da obra se submete observncia da
regra disposta no art. 357 do novo CPC, razo pela qual o rol de testemunhas dever
ser apresentado em prazo comum fixado pelo magistrado, que no poder ser superior a
quinze dias, contado da intimao da deciso de saneamento do processo, exceto se o
magistrado houver designado a audincia preliminar, situao que exige a apresentao

do rol neste ato.


Cada parte pode arrolar at dez testemunhas ( 6 do art. 357), embora esse nmero
no seja comum, sendo mais corriqueira a ouvida de trs ou quatro testemunhas no
mximo.
No que toca ao autor, as testemunhas devem comprovar:

A ocorrncia de relacionamento sexual entre a me do investigante e o


investigado.

A data (pelo menos aproximada) da relao, coincidindo com o momento da


concepo.

Que a me do investigante no manteve relacionamentos com outros


parceiros, na poca da concepo, ou seja, que tinha vida sexual recatada.

No que se refere ao ru, alm de negar os fatos destacados em linhas anteriores,


suas testemunhas devem comprovar que a me do investigante manteve
relacionamento(s) sexual(is) com outro(s) parceiro(s), pondo a figura paterna em
dvida, exclusivamente se este fato foi alegado pelo ru na contestao.
O que pretendemos afirmar que, se o ru suscitou o fato na contestao, passa a
ser considerado fato extintivo do direito do autor, atribuindo o nus da prova ao ru
(inciso II do art. 373 do novo CPC), de modo que, se no for provado, o magistrado
est autorizado a julgar a ao pela procedncia dos pedidos, contrariamente s
pretenses do ru.
Alm dessas questes principais, o magistrado deve formular perguntas s
testemunhas a respeito da condio financeira do autor e do ru, para permitir a fixao
dos alimentos, se este pedido foi formulado pelo autor na petio inicial.
Aps a ouvida das testemunhas, o magistrado deve conceder a palavra s partes e
ao representante do Ministrio Pblico, para apresentao das razes finais e do
parecer final, proferindo sentena na prpria audincia (situao ideal) ou em trinta
dias.

3.5

Audincias designadas nas aes de divrcio litigioso

3.5.1

Caractersticas principais da ao de divrcio litigioso

Na ao de divrcio litigioso, o autor afirma que a parte contrria infringiu um dos


deveres matrimoniais, assumindo o nus da prova da veracidade dessa alegao,
justificando a designao da audincia de instruo e julgamento, a ouvida das partes e
de testemunhas.
No obstante a constatao, mais uma vez com as atenes voltadas para a dinmica
forense, percebemos que o encerramento do processo na audincia de tentativa de
conciliao corriqueiro, atravs da converso do divrcio litigioso em divrcio
consensual, quando o magistrado concluir que no h condies de o casal se
reconciliar.
A constatao a que chegamos em linhas anteriores acentua a importncia da
audincia de tentativa de conciliao, que deve contar com a participao das partes e
do representante do Ministrio Pblico, cujo xito permite a prolao da sentena
homologatria.

3.5.2

Audincia de mediao e conciliao na ao de divrcio litigioso

Como em quase todas as aes, a audincia de mediao e conciliao a primeira


a ser designada, na ordem cronolgica, j que o xito da conciliao permite o
encerramento do processo de forma menos traumtica, atravs de sentena que no
representa criao unilateral do magistrado, mas ratificao do acordo de vontades das
partes.
Na ao de divrcio litigioso, a importncia da audincia de mediao e
conciliao maior, considerando:

Que nos encontramos diante de ao do interesse do Estado.

Que o acordo de vontades deve preservar os interesses dos filhos menores,


sob pena de no ser homologado.

Que a participao do representante do Ministrio Pblico necessria,


quando houver interesse de incapaz (art. 698 do novo CPC).

Que o xito da proposta conciliatria pode acarretar a reconciliao do casal

ou a homologao do divrcio.
Em decorrncia das consideraes, incentivamos os magistrados a proporem a
conciliao sempre com bastante pacincia e habilidade, estimulando o casal a resolver
os quatro conflitos fundamentais de todo e qualquer procedimento decorrente do
insucesso do matrimnio, dizendo respeito ao destino do patrimnio acumulado,
embora o divrcio possa ser decretado sem que haja prvia partilha de bens (art. 1.581
do CC);10 guarda do(s) filho(s) e ao direito de visitao; ao pagamento de alimentos e
ao uso do nome da divorcianda.
Mais uma vez atentos ao novo CPC, destacamos que a audincia de mediao e
conciliao disciplinada pelos arts. 693 e ss. da lei processual, sobretudo pelos seus
arts. 694 e 695, comentados na seo 3.3.2, para a qual remetemos o leitor, evitando a
repetio de ideias.

3.5.3

Audincia preliminar na ao de divrcio litigioso

A audincia preliminar nem sempre designada nas aes de divrcio litigioso,


diante da facilidade de identificao dos pontos controvertidos e da definio das
provas a serem produzidas na audincia de instruo e julgamento.
Considerando que o pedido de divrcio tem fundamento na alegao de infrao de
um dos deveres matrimoniais, esta infrao, quando negada pelo ru, torna-se ponto
controvertido. A simples comparao da petio inicial com a contestao permite a
fixao do ponto, sem necessidade de designao de audincia especfica para essa
finalidade.
No que toca s provas, a testemunhal a de maior importncia, j que os conflitos
matrimoniais so presenciados pelas pessoas prximas ao casal, que comparecem em
juzo para prestar esclarecimentos sobre os pontos controvertidos, notadamente, sobre
o descumprimento de um dos deveres matrimoniais, por um dos cnjuges, sobre as
possibilidades apresentadas por um dos divorciandos de efetuar o pagamento de
alimentos em favor do outro etc.
Desse modo, o saneamento do processo, a fixao dos pontos controvertidos e a
definio das provas podem ser realizados independentemente da designao da

audincia preliminar, em respeito ao princpio da razovel durao do processo (inciso


LXXVIII do art. 5 da CF e art. 4 do novo CPC), o que, alis, a regra (art. 357 da
nova lei processual).

3.5.4

Audincia de instruo e julgamento na ao de divrcio


litigioso. Caractersticas e finalidades do ato

Considerando que a ao de divrcio litigioso se fundamenta na alegada infrao de


um dever matrimonial, a investigao realizada pelo magistrado se assenta na anlise
da confirmao ou no do cometimento da infrao.
Em termos de dinmica, a audincia designada nas aes de divrcio litigioso
segue a regra disposta no art. 361 do novo CPC, incluindo a ouvida das partes e das
testemunhas, providncia seguida da concesso do prazo de vinte minutos em favor das
partes e do representante do Ministrio Pblico (se houver interesse de incapaz) para
razes finais, e da prolao da sentena, preferencialmente no prprio ato ou nos trinta
dias seguintes.

3.6

Audincias nas aes de divrcio consensual direto

O divrcio consensual estava disciplinado pelo 2 do art. 1.580 do CC, com a


seguinte redao:
Art. 1.580. Omissis. 2 O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de
comprovada separao de fato por mais de dois anos.

A EC 66 foi promulgada no dia 13.7.2010, modificando o 6 do art. 226 da CF,


atribuindo-lhe a seguinte redao:
Art. 226. Omissis. 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.

Em decorrncia da aprovao da emenda em exame, parte da doutrina passou a


afirmar que a separao teria sido abolida do regime jurdico brasileiro, remanescendo
o divrcio como nica modalidade de dissoluo do casamento, com o que no
concordamos, sobretudo aps a aprovao do novo CPC, que expressamente prev
a possibilidade do ajuizamento da ao de separao judicial (arts. 693 e 731).

Em termos procedimentais, partindo da premissa de que nos encontramos diante de


procedimento consensual, a petio inicial assinada por ambos os cnjuges,
juntamente com o(s) advogado(s) que os representam, com as condies do divrcio,
relacionadas no art. 731 do novo CPC, quais sejam:

As disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns, com a


ressalva de que se os cnjuges no acordarem sobre a partilha dos bens, farse- esta depois de homologado o divrcio, na forma estabelecida nos arts.
647 e 658 do novo CPC.

As disposies relativas penso alimentcia entre os cnjuges.

O acordo relativo guarda do(s) filho(s) incapaz(es) e ao regime de visitas.

O valor da contribuio para criar e educar os filhos.

Embora o acordo de vontades esteja delineado na petio inicial, necessria a


designao de audincia aps o recebimento da citada pea, para a ouvida dos
interessados (que ratificam o acordo), autorizando a prolao da sentena
homologatria.
Casustica
O juiz, ao prestar a funo jurisdicional, deve faz-lo dentro de um critrio de razoabilidade. Nesse
contexto, extinguir uma ao de divrcio, sem exame do mrito, ao fundamento de que o divrcio uma ao
personalssima e que dever do juiz tentar conciliar as partes, afigura-me uma deciso desarrazoada, quando
est provado que o apelante reside em outro pas, estando separado de fato da apelada h mais de trs anos.
Mais importante que perquirir a inteno da lei, o exame das peculiaridades fticas do caso a ser julgado. No
me afigura razovel, no caso em tela, exigir que o apelante venha dos Estados Unidos para
postular o divrcio em face da apelada, quando h provas de que as partes no tm mais vida em
comum h mais de trs anos. O instrumento de procurao, que concede poderes especficos para a
propositura da ao de divrcio, autoriza o pleito do apelante. Maior formalismo no deve ser exigido, pois para
pedir divrcio no necessria procurao com poderes especficos. Ademais, restou evidenciada a vontade de o
apelante em se divorciar da apelada. Assim, no razovel, por um excesso de formalismo, impedir-lhe ou
dificultar-lhe de alcanar tal intento, ainda mais quando o apelante reside em outro pas e j est separado de
fato h mais de trs anos (AI 1.0486.06.012073 1/001(1), TJMG, rel. Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA)
(grifamos).

No divrcio consensual direto, o fato de residir um dos cnjuges no exterior, a impossibilitar-lhe o


comparecimento audincia preliminar de conciliao, no induz extino do processo sem julgamento de
mrito, por impossibilidade jurdica do pedido. O processo deve prosseguir, facultando-se a produo de provas,
com designao de audincia de ratificao do pedido, na presena do procurador constitudo, munido de
procurao com poderes especiais (Apelao Cvel 1.0000.00.294733 1/000(1), TJMG, rel. Des. WANDER
MAROTTA).
Anula-se o processo pela falta de ouvida das testemunhas a fim de comprovar o perodo da
separao ftica do casal, para o efeito de divrcio direto. Apelo provido. Por maioria (Apelao Cvel
70011423746, 8 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. ANTNIO CARLOS STANGLER PEREIRA) (grifamos).

3.7

Audincia de justificao designada com fundamento no 2 do


art. 300 do novo CPC como condio para a concesso da tutela
de urgncia

3.7.1

Finalidade da audincia de justificao

Na vigncia do CPC/73, afirmvamos que a medida de urgncia era gnero,


apresentando a ao cautelar, a tutela antecipada e o mandado de segurana como
espcies, todas marcadas pela necessidade de obteno de resposta jurisdicional antes
da prolao da sentena.
O novo CPC inovou na matria, criando duas tutelas provisrias diferentes, a
primeira de urgncia, da qual so subespcies a tutela provisria cautelar e a tutela
provisria antecipada, e a segunda, a tutela da evidncia.
Como a prpria expresso indica, tanto a tutela cautelar como a tutela antecipada
so espcies do gnero tutelas provisrias, que podem ser concedidas em uma situao
de urgncia, quando o magistrado constatar a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado til do processo (art. 300 do novo CPC). Sendo
provisrias, podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, mediante deciso
de natureza interlocutria (contra a qual admitida a interposio do recurso de agravo
de instrumento inciso I do art. 1.015) ou na sentena, por meio de deciso
fundamentada, em respeito ao princpio da motivao (inciso IX do art. 93 da CF e art.
11 do novo CPC).
Embora o caput do art. 9 do novo CPC preveja que no se proferir deciso

contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, o pargrafo nico do
mesmo dispositivo processual ressalva que a regra no se aplica tutela provisria
de urgncia, permitindo a concluso de que as tutelas provisrias podem ser
concedidas independentemente da ouvida da parte contrria, liminarmente ou aps a
realizao da audincia de justificao.
Atentos ao CPC/73, percebemos que apenas a tutela cautelar podia ser concedida
em carter antecedente ou incidental, por meio do ajuizamento da ao cautelar
preparatria ou da ao cautelar incidental, enquanto a tutela antecipada s podia ser
concedida em carter incidental. Diferentemente, o novo CPC permite a concesso das
duas tutelas provisrias em carter antecedente ou incidental.
Recebido o requerimento relacionado tutela provisria de urgncia (cautelar ou
antecipada), o magistrado pode conced-la, quando se convencer do preenchimento dos
requisitos previstos no art. 300, ou designar dia e hora para a realizao da audincia
de justificao, destinada ouvida da parte requerente e/ou de testemunhas. Segundo
entendemos, como no regime do CPC/73, essa audincia pode ser realizada a portas
fechadas e preservada pelo segredo de justia, evitando que o conhecimento do
requerimento, pela parte contrria, possa acarretar dano ou risco ao resultado til do
processo, que se pretende evitar com a tutela provisria.
Assim, independentemente de a nova lei processual ter criado mecanismo mais
simplificado para a concesso da tutela provisria, eliminando a necessidade do
ajuizamento da ao cautelar, como no regime do CPC/73, o fato que a audincia de
justificao designada quando o magistrado no est convicto do preenchimento dos
requisitos previstos no art. 300 da nova lei processual, tendo a finalidade de permitir a
ouvida de testemunhas conduzidas ao ato pelo requerente (sem necessidade de prvia
apresentao do rol), podendo ser realizada em segredo de justia.

3.8

Audincias designadas nas aes reivindicatrias

3.8.1

Caractersticas principais da ao reivindicatria. Designao


no frequente de audincias. Possibilidade de designao da
audincia de instruo e julgamento para caracterizar a justia
da posse ou para provar o preenchimento dos requisitos da
usucapio

A ao reivindicatria de natureza petitria, fundada na alegao de domnio,


sendo disciplinada pelo art. 1.228 do CC, com a seguinte redao:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder
de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Como ao petitria, a reivindicatria exige a prova documental da condio de


proprietrio, pelo autor, atravs da juntada da escritura pblica de compra e venda ou
de outro documento aquisitivo petio inicial, considerando que o art. 1.245 do CC
textualiza a regra de que:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de
Imveis. 1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imvel. 2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e
o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.

Em decorrncia dessa exigncia, a designao de audincias (sobretudo da de


instruo e julgamento) no frequente nas aes reivindicatrias, que em tese podem
ser julgadas de forma antecipada, aps o oferecimento da contestao, prestigiando a
aplicao do princpio da razovel durao do processo (inciso LXXVIII do art. 5 da
CF e art. 4 do novo CPC).
Alguns rus solicitam a designao da audincia de instruo e julgamento, para
comprovar que a posse exercida sobre a coisa em disputa seria justa, o que, se de fato
for demonstrado, pode acarretar o julgamento da ao pela improcedncia dos pedidos,
segundo a interpretao realizada a partir da leitura do art. 1.228 do CC, reproduzido
em linhas anteriores.
Quer nos parecer que a designao da audincia de instruo e julgamento no se
justifica nesse caso, pelo menos em princpio (ver reflexes adicionais no curso desta
seo), pois a justia ou a injustia da posse, a que a norma se refere, no se confunde

com o conceito geral de posse justa, que consta do art. 1.200 do mesmo Cdigo.11
O ensinamento da doutrina preciso sobre a questo,12 merecendo reproduo:
A posse do ru deve ser injusta para ter sucesso a reivindicatria. Se a posse do ru justa, como no caso
de, embora no titular de domnio, ter o ru a posse em razo de contrato de locao, no pode a ao
prosperar, devendo ser, j no saneador, decretada a carncia de ao. A posse injusta do ru, alm de ser
requisito para o julgamento de procedncia da ao, ainda o para a prpria admissibilidade da
reivindicatria. que a ao reivindicatria no se presta ao pedido de restituio de uma coisa, em virtude
de direito pessoal, como nos casos de comodato, depsito e de locao. Se o comodatrio, depositrio ou
locatrio possuir a coisa em virtude de contrato, seja ele verbal ou escrito, no se pode falar em posse
injusta, ainda que o contrato esteja vencido. Objetar-se-ia que se o contrato est vencido a posse passa a ser
injusta. Ocorre que a origem da posse foi um contrato celebrado com o titular do domnio, passando a
matria a ser regida pelo direito das obrigaes. E na reivindicatria a ao exercida com fundamento
exclusivamente no direito de propriedade; por isso que o pedido de restituio de coisas locadas, dadas em
comodato ou em depsito, como mencionamos, deve ser feito por meio de ao prpria, expressamente
prevista em lei, justamente porque a matria de direito obrigacional e no real. A concluso lgica na
medida em que se leva em conta o fato origem da posse. Se a posse foi adquirida por meio de contrato com
o titular do domnio, pode ela ser prorrogada, em tese, at por acordo verbal. Enfim, os direitos pessoais no
se prestam a fundamentar a reivindicatria. E o que , ento, posse injusta para os fins da ao
reivindicatria? Para esse fim, a posse injusta a deteno ou a posse sem o ttulo de propriedade
ou sem o carter de posse direta adquirida por meio das vias adequadas (grifamos).

Como observamos, quando ru alega que a posse que exerce na coisa em disputa
no injusta, o faz afirmando que celebrou contrato de locao, de comodato, de
depsito ou de qualquer outra modalidade com o autor, pelo qual a posse lhe foi
transferida, o que, se for confirmado, acarreta a extino do processo sem a resoluo
do mrito, em decorrncia da inadequao da via eleita, j que a ao a ser proposta
de natureza obrigacional, para perseguir a resciso judicial do contrato, no a petitria,
que tem natureza distinta.
Essa demonstrao em princpio documental, atravs da apresentao do contrato
firmado pelas partes (de locao, de comodato, de depsito, por exemplo), razo pela
qual o exame da petio inicial (acompanhada da escritura pblica de compra e venda
do bem ou de outro documento aquisitivo registrado no cartrio de imveis) e da
contestao (acompanhada do contrato pelo qual a posse direta foi transferida ao ru),
em princpio, permite o julgamento antecipado do mrito, por no ser necessria a
produo da prova oral.
No obstante a constatao, importante destacar que os negcios citados em linhas

anteriores (locao, comodato e depsito, principalmente) admitem tanto a forma


escrita como a verbal, diferenciando-se apenas no aspecto da prova, ou seja, quando o
negcio celebrado por escrito deve ser provado atravs da apresentao do contrato;
sendo celebrado verbalmente, a prova testemunhal.
Assim, se o ru alega que o exerccio da posse direta sobre a coisa em disputa
decorre da celebrao de contrato verbal, seja de comodato, de locao ou de depsito,
pode protestar provar a veracidade das suas alegaes atravs da ouvida de
testemunhas, tornando necessria a designao da audincia de instruo e julgamento,
como ato adequado para a produo da prova oral (ouvida das partes e das
testemunhas).
Nesse caso, o julgamento antecipado do mrito (sem a realizao da audincia de
instruo e julgamento) pode caracterizar o cerceamento do direito de defesa,
infringindo o princpio que habita o inciso LV do art. 5 da CF e o art. 7 do novo CPC,
o que deve ser suscitado pelo ru na primeira oportunidade de que dispe para falar
nos autos (no recurso de apelao), nos termos do art. 278 do CPC,13 sob pena de
precluso.
A alegao de afronta ao inciso LV do art. 5 da CF e ao art. 7 do novo CPC
necessria para garantir a interposio posterior do recurso extraordinrio, se for
necessrio (rectius: se a apelao no for provida), preenchendo o requisito especfico
do prequestionamento, evitando a aplicao da Smula 282 do STF.
Alm dessa situao, dentre outras, possvel que o ru suscite a usucapio como
matria de defesa, no para perseguir a prolao de sentena declaratria, que confirme
o preenchimento dos requisitos legais, mas para comprovar a justia da posse,
autorizando o magistrado a julgar a ao pela improcedncia dos pedidos.
A arguio da usucapio, que tem fundamento na Smula 237 do STF,14 pode
justificar a designao da audincia de instruo e julgamento, eliminando o julgamento
antecipado do mrito, j que a prova do preenchimento dos requisitos da usucapio
oral, como regra, reclamando a ouvida de testemunhas.
Com base nas consideraes expostas, podemos concluir que o julgamento
antecipado do mrito (sem a designao de audincias) representa a regra, nas aes
reivindicatrias, que pode ser afastada, quando o ru alega que o exerccio da posse

direta decorre da celebrao de contrato verbal, o que pode caracterizar a justia da


posse, justificando a designao da audincia de instruo e julgamento, como espcie
principal.
Casustica
No ocorre cerceamento de defesa se os fatos alegados esto suficientemente comprovados
pelos documentos carreados aos autos, no se justificando a designao de audincia de instruo
e julgamento. A ao de reivindicao constitui uma das faculdades que a lei atribui ao proprietrio, porquanto
o art. 524 do Cdigo Civil de 1916 assegura-lhe o direito de reaver os seus bens do poder de quem injustamente
os possua, sendo de rigor o decreto de procedncia do pleito quanto da cabal demonstrao da ocorrncia de tal
situao ftica (Apelao Cvel 2.0000.00.430037 4/000(1), TJMG, rel. Des. OSMANDO ALMEIDA) (grifamos).
Como corretamente se diz no meio jurdico, a reivindicatria ao do proprietrio no possuidor em face
do possuidor no proprietrio. Pleiteada a produo da prova pericial e ficando realmente evidenciada
pelas peculiaridades do caso a sua necessidade, o julgamento antecipado da lide, sem a realizao
da percia, implica em cerceamento de defesa. O magistrado deve valer-se de todos os meios legais
disponveis para a busca da verdade real, pois s com ela efetivamente alcana-se a justa composio dos litgios,
escopo primordial da jurisdio. Compete ao juiz como autoridade decidir sobre a produo de provas requeridas
pelas partes, devendo afastar aquelas que se mostrarem inteis ou desnecessrias, sem que isto implique em
ofensa aos ditames processuais ou aos princpios do contraditrio e da ampla defesa (Apelao Cvel
2.0000.00.388124 7/000 (1), TJMG, rel. Des. ALBERGARIA COSTA) (grifamos).
Em princpio, o juiz pode, no obstante uma das partes pugnar pela produo de determinada prova,
julgar antecipadamente o feito, se entender pela inconvenincia do requerimento deduzido em juzo. Todavia,
ressalte-se que esse poder-dever mais dever do que poder conferido ao julgador deve ser balizado pelos
princpios norteadores do processo e do procedimento, mormente os que tm previso constitucional, como o
caso do princpio da ampla defesa (art. 5, LV, da CF). possvel que, na ao reivindicatria, seja discutida a
validade do ttulo de propriedade registrado no Cartrio de Registro de Imveis, em decorrncia de suposta
prtica de usura nos negcios jurdicos que deram ensejo formao de tal ttulo. Assim, constatando-se a
existncia de clusula de retrovenda no contrato de compra e venda celebrado entre as partes avena que, na
maioria das vezes, serve para acobertar a agiotagem , o julgamento antecipado da lide, sem que se permita s
partes a produo das provas necessrias a elucidar a referida prtica, viola o princpio da ampla defesa
(Apelao Cvel 2.0000.00.496468 1/000 (1), TJMG, rel. Des. ELPDIO DONIZETI) (grifamos).
Verificada a necessidade de dilao probatria para a estruturao dos pedidos das partes, deve ser
anulada a sentena que julga antecipadamente a lide, sobretudo se houver controvrsia e complexidade na
matria ftica discutida nos autos. O desate antecipado da lide faculdade que deve ser utilizada pelo juiz com
parcimnia. Se a questo est a exigir maiores esclarecimentos, pela prpria natureza e pelas circunstncias que

cercam os pontos debatidos, sua aplicao constitui cerceamento de defesa. Portanto, defeso ao juiz
antecipar o julgamento da lide, quando h, no processo, controvrsia sobre matria de fato, que
depende de produo de provas para o seu deslinde (Apelao Cvel 2.0000.00.350161 9/000 (1),
TJMG, rel. Des. ALVIMAR DE VILA) (grifamos).
Estando o processo maduro para julgamento, em se tratando de pedido reivindicatrio arrimado em ttulo
de propriedade que s se comprova pelo registro imobilirio, no h restrio para o julgamento antecipado da
lide, conforme previsto no inciso I, do art. 330, do Cdigo de Processo Civil. A prerrogativa prevista no art. 524 do
Cdigo Civil de 1916 somente pode ser exercida pelo proprietrio do imvel que porventura esteja na posse
injusta de terceiro (Apelao Cvel 2.0000.00.430994 4/000 (1), TJMG, rel. Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA).

3.8.2

Audincia de tentativa de conciliao designada nas aes


reivindicatrias

A afirmao feita na seo anterior, de que o julgamento antecipado do mrito


representa a regra nas aes reivindicatrias, no autoriza a concluso de que a
designao da audincia de tentativa de conciliao incompatvel com essa espcie
de ao, sobretudo aps a aprovao e a vigncia do novo CPC, que incluiu a audincia
de tentativa de conciliao ou a sesso de mediao como etapa quase obrigatria do
processo (art. 334), designada aps o recebimento da petio inicial.
No Captulo 1 desta obra, manifestamos o entendimento de que a audincia de
tentativa de conciliao deve ser designada mesmo nas aes que tm curso pelo rito
ordinrio; mesmo nas aes que em princpio admitem o julgamento antecipado do
mrito; antes de o magistrado determinar o aperfeioamento da citao do ru.
A autocomposio permite o encerramento do processo atravs de sentena no
traumtica (meramente homologatria), com a consequente soluo do conflito de
interesses em espao de tempo menor, se comparado dinmica completa de uma ao
judicial.
Com as atenes voltadas para a dinmica forense, percebemos que a ao
reivindicatria tem tramitao lenta, pelo fato de ter curso pelo procedimento ou rito
comum ordinrio, embora seja quase sempre julgada de forma antecipada, aps o
oferecimento da contestao pelo ru.
Alm disso, a apelao interposta contra a sentena recebida nos dois efeitos
(devolutivo e suspensivo), impedindo a instaurao da fase de execuo, exigindo que

o vencedor aguarde pelo julgamento do recurso pelo tribunal.


Com essas consideraes, pretendemos demonstrar que, mesmo com o julgamento
antecipado do mrito, a ao reivindicatria pode demorar anos para ser
definitivamente encerrada, evidenciando a importncia da designao da audincia de
tentativa de conciliao, aps o recebimento da petio inicial e antes do
aperfeioamento da citao do ru.

3.8.3

Audincia preliminar designada na ao reivindicatria

Com apoio nas consideraes expostas nas sees anteriores, registramos que a
designao da audincia preliminar no frequente na ao reivindicatria, pelo fato
de (como regra) poder ser julgada aps o oferecimento da contestao, j que nos
encontramos diante de ao fundada na alegao de domnio, que pode ser encerrada
atravs da simples anlise dos documentos que repousam nos autos, com destaque para
a escritura pblica de compra e venda do bem ou outro documento aquisitivo
devidamente registrado no cartrio de imveis competente.
Entretanto, quando o ru afirma que sua posse justa, decorrendo de contratao
verbal (locao, comodato, depsito, por exemplo), ou que preenche os requisitos de
determinada espcie de usucapio (extraordinria, ordinria ou especial), a audincia
de instruo e julgamento pode ser necessria, justificando a designao da audincia
preliminar, como ato preparatrio daquela, ou o saneamento direto do processo, com
fundamento no art. 357 do novo CPC, independentemente da designao da ltima
audincia.
Se a audincia preliminar for designada (isto , quando o juiz constatar que a causa
complexa em matria de fato ou de direito 3 do art. 357 do novo CPC), aps a
tentativa de conciliao, o magistrado deve fixar os pontos controvertidos, versando
sobre:

A justia ou no da posse exercida pelo ru.

A existncia ou no de contrato verbal celebrado entre as partes.

O preenchimento ou no dos requisitos da usucapio afirmada na contestao,


como o tempo da posse, o aninus domini, a tentativa do autor de recuperar a

coisa.
Aps a fixao dos pontos controvertidos, o magistrado defere a produo das
provas, sobretudo da testemunhal, designando dia e hora para a realizao da audincia
de instruo e julgamento.
Considerando que a audincia designada quase no exclusivo interesse do ru, para
discutir os aspectos da posse, tentando caracteriz-la como justa, cabe-lhe comprovar a
veracidade das alegaes, por nos encontrarmos diante de fatos extintivos do direito
do autor, atraindo a regra disposta no inciso II do art. 373 do CPC.

3.8.4

Audincia de instruo e julgamento designada na ao


reivindicatria. Caractersticas e finalidades do ato

Embora no seja de realizao frequente, o magistrado pode designar dia e hora


para a realizao da audincia de instruo e julgamento, no curso da ao
reivindicatria, permitindo a ouvida de testemunhas, sobretudo para que esclaream:

Se as partes celebraram contrato verbal, atravs do qual a posse do bem em


disputa foi transferida ao ru.

Se o ru preenche os requisitos de alguma espcie usucapienda, se essa


alegao foi suscitada na contestao.

As testemunhas no so convocadas para esclarecer se o autor ou no proprietrio


do bem, j que essa prova exclusivamente documental.
Considerando que a ao reivindicatria tem curso pelo rito comum ordinrio, as
partes devem apresentar o rol de testemunhas no prazo fixado pelo magistrado, no
excedente a quinze dias, exceto se o saneamento tiver ocorrido na audincia preliminar,
situao que obriga as partes a apresentarem o rol de testemunhas nessa audincia (art.
357 do novo CPC).
Em termos de dinmica, aps a ouvida das partes e das testemunhas, o magistrado
deve conceder a palavra aos advogados, para que apresentem razes finais, ato seguido
da prolao da sentena, preferencialmente na prpria audincia de instruo e
julgamento ou nos trinta dias seguintes.

3.9

Audincias designadas nas aes de usucapio

3.9.1

Caractersticas principais das aes de usucapio

A ao de usucapio de natureza declaratria, sendo marcada pela ampla


discusso de fatos, considerando que a procedncia dos pedidos depende da
demonstrao do preenchimento de requisitos que em regra s podem ser afirmados
atravs da ouvida de testemunhas.
Com as atenes voltadas para a lei material, percebemos que a usucapio forma
originria de aquisio da propriedade, no gnero, com as espcies:

Da usucapio ordinria, regida pelos arts. 1.242 e ss. do CC,15 exigindo a


coexistncia dos seguintes requisitos: exerccio da posse por dez anos, de
forma contnua e incontestadamente, com a possibilidade de o prazo ser
reduzido para cinco anos, se o imvel foi adquirido, onerosamente, com base
no registro constante no respectivo cartrio, cancelado posteriormente, desde
que o possuidor tenha nele estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econmico; justo ttulo e boa-f.

Da usucapio extraordinria, regida pelos arts. 1.238 e ss. do CC,16 exigindo


a coexistncia dos seguintes requisitos: exerccio da posse por 15 anos, com
a possibilidade de o prazo ser reduzido para dez, se o autor estabeleceu a sua
moradia habitual no imvel, ou se nele realizou obras ou servios de carter
produtivo, cumprindo a propriedade a sua funo social; posse exercitada
sem interrupo nem oposio, independentemente de justo ttulo e de boa-f.

Da usucapio especial urbana, regida pelo art. 183 da CF17 e pelo art. 1.240
do CC,18 exigindo a coexistncia dos seguintes requisitos: posse exercitada
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, de imvel situado em
rea urbana de at 250 m2, exclusivamente por parte de pessoa fsica;
utilizao do imvel para moradia habitual do possuidor ou de sua famlia;
demonstrao de que o possuidor no proprietrio de outro imvel rural
ou urbano.

Da usucapio especial rural, regida pelo art. 1.239 do CC,19 exigindo a


coexistncia dos seguintes requisitos: exerccio da posse de rea de terra

localizada em rea rural no superior a 50 hectares; demonstrao de que


o possuidor no proprietrio de imvel rural ou urbano; demonstrao de
que a terra produtiva pelo trabalho do possuidor ou de sua famlia, nela
fixando a sua residncia.
Como percebemos, com exceo da demonstrao de que o possuidor no
proprietrio de outro imvel rural ou urbano, que deve ser feita por meio da juntada de
certides negativas, fornecidas por cartrios de imveis, a demonstrao do exerccio
da posse contnua, de forma mansa e pacfica, ininterrupta, sem oposio do
proprietrio, da boa-f, bem assim de que o possuidor reside no bem, so fatos que,
pela sua natureza, so provados atravs da ouvida de testemunhas, acentuando a
necessidade da realizao da audincia de instruo e julgamento nas aes de
usucapio, independentemente da espcie.
O julgamento antecipado do mrito no tcnica frequentemente adotada na ao de
usucapio, podendo caracterizar o cerceamento do direito de defesa, dando ensejo
interposio da apelao, na qual o vencido deve alegar a infrao ao inciso LV do art.
5 da CF e ao art. 7 do novo CPC, preparando a interposio do recurso extraordinrio
e/ou do recurso especial posteriormente, se for necessrio, diante da necessidade de
preenchimento do requisito especfico do prequestionamento (Smula 282 do STF).
Com as atenes voltadas para a dinmica forense, percebemos que a ao de
usucapio tem curso lento, sendo marcada pela designao das audincias, sobretudo
da preliminar e da de instruo e julgamento.
Casustica
Via de regra, tratando-se de ao de usucapio, cujos efeitos transcendem o indivduo, atingindo a
coletividade, porque de eficcia erga omnes a sentena, no se recomenda o julgamento antecipado da lide
(Apelao Cvel 70026803023, 18 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. PEDRO CELSO DAL PRA).
O julgamento antecipado da lide acarreta nulidade da sentena, quando ausente a manifestao do juzo
sobre as provas expressamente requeridas pelas partes, porque cerceia o direito de ampla defesa e do
contraditrio, alm do devido processo legal, constitucionalmente assegurados aos litigantes. O
reconhecimento da usucapio, dada sua natureza, requer exame substancial de matria de fato,
impondo-se ampla dilao probatria, o que no se coaduna com o julgamento antecipado

(Apelao Cvel 1.0343.07.000507 3/001 (1), TJMG, rel. Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA) (grifamos).
Em se tratando de ao de usucapio, imprescindvel que estejam comprovados todos os requisitos
indispensveis para a declarao do domnio, sendo certo que, mesmo quando h revelia, tal fato, por si s, no
leva procedncia do pedido inicial. Face ao novo procedimento da usucapio, no se admite o seu
julgamento antecipado (Apelao Cvel 1.0145.04.179635 3/002 (1), TJMG, rel. Des. MRCIA DE PAOLI
BALBINO) (grifamos).
O desate antecipado da lide faculdade que deve ser utilizada pelo Juiz com parcimnia. Para segurana
do julgado, pela natureza do feito e pelas circunstncias que cercam a demanda, que visa a obter o domnio de
imvel por prescrio aquisitiva, sua aplicao no se recomenda. Verifica-se necessria a dilao probatria para
a estruturao dos pedidos das partes, pelo que deve ser anulada a sentena que julga antecipadamente a lide,
sobretudo se houver complexidade na matria ftica discutida nos autos. Em se tratando de ao de
usucapio, indispensvel a abertura da fase instrutria, mesmo se realizada a audincia de
justificao, pois no se pode pressupor a posse mansa e pacfica, ininterrupta e sem vcios por no
ser contestado o pedido, sendo que, em versando a questo sobre matria de fato, a
testemunhal a excelncia das provas (Apelao Cvel 2.0000.00.339996 2/000 (1), TJMG, rel. Des. DUARTE
DE PAULA) (grifamos).
Em tese, possvel o julgamento antecipado de ao de usucapio. Colacionando a parte ativa contrato
preliminar de promessa de compra e venda, celebrado h mais de vinte anos com clusula de transmisso de
posse e omitindo-se os rus em contestar a ao, est correto o julgamento antecipado da causa sem realizao
da audincia de instruo e julgamento (Apelao Cvel 2.0000.00.339999 3/000 (1), TJMG, rel. CAETANO LEVI
LOPES, DJ 1.12.2001, em transcrio parcial). Observao: O julgado reproduzido foi proferido por maioria de
votos. O voto vencido apresenta a seguinte redao: O instituto da usucapio tem suporte na posse, matria
ftica, que exige a dilao probatria para formar o convencimento do magistrado. Impossvel, pois, ocorrer o
julgamento antecipado da lide, ao fundamento simplista de no haver qualquer contrariedade ao pedido, pois
nem sempre a revelia leva a admitir presuno absoluta dos fatos.

3.9.2

Audincia de tentativa de conciliao na ao de usucapio

Em decorrncia da norma disposta no art. 334 do novo CPC, textual em prever a


designao da audincia de conciliao ou da sesso de mediao como regra, e
considerando que a ao de usucapio permite a autocomposio, essa audincia s no
deve ser realizada nesse tipo de ao se ambas as partes manifestarem desinteresse na
autocomposio (inciso I do 4 do art. 334 do novo CPC), o autor na petio inicial, e
o ru at dez dias antes da citada audincia.

3.9.3

Audincia preliminar na ao de usucapio

Partindo da premissa de que a ao de usucapio rica em fatos, incentivamos a


designao da audincia preliminar, principalmente para que o magistrado possa fixar
os pontos controvertidos, por meio da comparao da petio inicial com a contestao
e definir as provas a serem oportunamente produzidas, embora o novo CPC preveja que
o saneamento do processo como regra ocorre independentemente da designao da
audincia preliminar (art. 357), que s realizada quando o magistrado constatar que a
causa apresenta complexidade em matria de fato ou de direito.
A fixao dos pontos controvertidos depende no apenas da comparao referida
em linhas anteriores, como tambm da espcie de usucapio, dependendo dos seus
requisitos. Assim, se o autor prope a ao de usucapio com fundamento no art. 183
da CF, por exemplo, os pontos controvertidos mais frequentes so:

Se o autor exerce a posse por no mnimo cinco anos.

Se o imvel apresenta rea de at 250 m2.

Se a posse ininterrupta.

Se o ru tentou recuperar a posse durante o perodo aquisitivo.

Se o autor proprietrio de outro imvel na mesma localidade.

Se o autor utiliza o imvel para sua moradia ou de sua famlia.

Se o autor possui a coisa como sua.

Em resumo, para a correta fixao dos pontos controvertidos, o magistrado deve


verificar:

Qual a espcie de usucapio (extraordinria, ordinria ou especial).

Quais so os requisitos exigidos pela lei.

Se pode considerar um ou algum(ns) fato(s) provado(s), especificamente, se o


ru no o(s) impugnou na contestao, afirmando, por exemplo, que embora o
autor esteja na posse do bem h mais de cinco anos (fato confessado),
proprietrio de outro imvel na mesma localidade (fato controvertido).

No que toca ao deferimento das provas, independentemente da espcie de usucapio


(extraordinria, ordinria ou especial), extremamente recomendvel o deferimento
da prova testemunhal, como modalidade mais importante na realidade da ao em
exame, repita-se, pelo fato de se assentar em discusses fticas.
Alm do deferimento da prova testemunhal, entendemos que o magistrado tambm
deve deferir a produo da prova deponencial, permitindo a ouvida das partes,
sobretudo do autor, para compreender a forma de ocupao e suas caractersticas.
Como ltimo ato da audincia preliminar, o magistrado designa dia e hora para a
realizao da audincia de instruo e julgamento, preferencialmente, deixando as
partes e os advogados que as representam de logo intimados, evitando a expedio de
mandados judiciais e a publicao do pronunciamento na imprensa oficial,
burocratizando a marcha processual.

3.9.4

Audincia de instruo e julgamento na ao de usucapio.


Caractersticas e finalidades do ato.

Como anotamos em linhas anteriores, extremamente incomum o julgamento da


ao de usucapio sem que seja antecedido da realizao da audincia de instruo e
julgamento, considerando a riqueza ftica da ao, e a natureza dos pontos
controvertidos, cujo esclarecimento depende da produo da prova oral, com destaque
para a ouvida de testemunhas.
No que toca aos atos preparatrios, como estamos diante de ao que tem curso
pelo rito comum ordinrio, as partes devem apresentar o rol de testemunhas no prazo
que for fixado pelo magistrado, no podendo ser superior a quinze dias, exceto se o
saneamento tiver sido feito em audincia (preliminar), pelo fato de o magistrado ter
constatado que a causa apresentava complexidade em matria de fato ou de direito,
quando ento o rol de testemunhas deve ser apresentado nessa audincia.
No que se refere dinmica da audincia de instruo e julgamento, nas aes de
usucapio, anotamos que o ato regido pelos arts. 361 e ss., apresentando a finalidade
principal de o magistrado atestar, atravs dos depoimentos, o preenchimento ou no dos
requisitos exigidos pela lei para o reconhecimento da aquisio dominial, com
destaque:

Para o exame do exerccio da posse pelo ru, se foi mansa, pacfica e


ininterrupta.

Para o exame do tempo da posse.

Para o exame da caracterstica da posse, se de boa ou de m-f,


especificamente no caso da usucapio ordinria.

Para a verificao do animus domini.

Para o exame do comportamento do ru durante o perodo aquisitivo,


constatando-se se reivindicou o bem em algum momento.

Aps a ouvida das testemunhas, o magistrado concede a palavra aos advogados das
partes, para que apresentem as razes finais, providncia seguida da prolao da
sentena, na prpria audincia de instruo e julgamento ou nos trinta dias seguintes.
Casustica
O que enseja a nulidade, nas aes em que h obrigatoriedade de interveno do Ministrio
Pblico, a falta de intimao do seu representante, no a falta de efetiva manifestao deste
(REsp 5469/MS, 4 Turma do STJ, rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA) (grifamos).
A falta de intimao obrigatria do representante do Ministrio Pblico para intervir no feito gera a
nulidade do processo. Determinada a anulao do feito a partir do despacho que determinou a
realizao de audincia de instruo e julgamento, sem ser providenciada a intimao do
representante do Ministrio Pblico. Apelao provida (Apelao Cvel 70007975675, 17 Cmara Cvel do
TJRS, rel. Des. LUIZ ROBERTO IMPERATORE DE ASSIS BRASIL) (grifamos).
No h obrigatoriedade de realizao de audincia de instruo em ao de usucapio, desde que a prova
documental produzida seja suficiente para o convencimento do magistrado, hiptese que se fez presente nos
autos. To somente a ausncia de intimao do Ministrio Pblico no feito que exige sua
interveno que provoca a nulidade processual. Uma vez intimado o rgo fiscalizador da lei,
optando seu representante por emitir parecer que no adentre no mrito da questo, ausente
qualquer irregularidade. Agravo retido e apelo desprovidos (Apelao Cvel 70022683916, 17 Cmara Cvel
do TJRS, rel. Des. ELAINE HARZHEIM) (grifamos).

3.10

Audincias designadas nas aes de execuo fundadas em ttulo


extrajudicial

3.10.1

Caractersticas principais da ao de execuo fundada em ttulo


extrajudicial

Como do conhecimento geral, a ao de execuo fundada em ttulo extrajudicial


diferenciada, se comparada s aes de conhecimento, por se fundamentar em ttulo
que representa obrigao lquida, certa e exigvel.
Numa ao de indenizao por perdas e danos, demanda de conhecimento por
excelncia, percebemos que o magistrado posto em estado de perplexidade aps o
recebimento da petio inicial e da contestao, no sabendo se a razo est com o
autor ou com o ru.
Essa perplexidade explica a razo de a ao de conhecimento demandar a produo
de vrias espcies de provas, justamente para que o magistrado possa formar o seu
convencimento, proferindo sentena que atribui o direito ao autor ou ao ru.
Na ao de execuo, a atividade desenvolvida pelo magistrado diferenciada, na
medida em que convocado para realizar o direito, mesmo contra a vontade do
devedor, que deveria ter adimplido espontaneamente a obrigao, como se esperava.
Nessa espcie de ao, o magistrado no analisa fatos e provas, como nas aes de
conhecimento, justamente porque no se encontra em estado de perplexidade, sendo
apenas convocado para praticar uma atividade denominada substitutiva.
Essa diferena observada entre a ao de execuo e a de conhecimento explica a
razo de as audincias no serem designadas com frequncia, no primeiro modelo, no
sendo ao vocacionada ao exame dos fatos, ouvida de testemunhas e das partes,
juntada de documentos em abundncia, realizao da prova pericial.
Essas consideraes iniciais no pretendem afirmar que a designao das
audincias na ao de execuo no possvel. apenas incomum, mas a prpria lei
prev a possibilidade de o magistrado designar a audincia de instruo e julgamento,
como percebemos por meio da transcrio do art. 920, com a seguinte redao:
Art. 920. Recebidos os embargos: I o exequente ser ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; II a seguir, o
juiz julgar imediatamente o pedido ou designar audincia; III encerrada a instruo, o juiz proferir
sentena.

Como afirmamos em linhas anteriores, a designao da audincia de instruo e

julgamento na ao de execuo no representa a regra, em face dos atributos de


certeza, de liquidez e de exigibilidade que acompanham a obrigao disposta no ttulo.
No obstante a ressalva, a designao da audincia pode decorrer do deferimento
de requerimento formulado pelo devedor/embargante, com a pretenso de provar, por
exemplo:

Que o cheque que fundamenta a pretenso executiva foi emitido sob coao
fsica ou moral.

Que o contrato que fundamenta a pretenso executiva embute simulao.

Ao designar a audincia no curso da ao de execuo (rectius: nos embargos


opostos pelo executado), o magistrado no pode agir de forma mecnica, como se
estivesse diante de ao de conhecimento, porque espera-se que ele julgue os embargos
imediatamente, aps a ouvida do exequente.
Assim, em respeito aos princpios da razovel durao do processo e da
fundamentao, o magistrado deve expor as razes pelas quais decide designar dia e
hora para a realizao da audincia, preservando a marcha processual.
Casustica
Os embargos no podem ser julgados de forma antecipada sem antes permitir a produo de provas, pelas
partes. Sentena desconstituda. Recurso provido (Recurso Cvel 71001723857, 3 Turma Recursal Cvel do TJRS,
rel. Des. EDUARDO KRAEMER).
Agravo de Instrumento. Ao de execuo de ttulo extrajudicial. Deciso que designou audincia de
instruo e julgamento. Ausncia de carter decisrio. Inadmissibilidade do recurso. Contra deciso de carter
meramente ordenatrio no se admite recurso. No caso, a deciso que designou audincia de instruo e
julgamento no possui contedo decisrio, pois serve apenas para dar regular andamento ao feito. Inexistncia
de prejuzos ao agravante. Inadmissibilidade do agravo de instrumento (AI 70027660943, 18 Cmara Cvel do
TJRS, rel. Des. NELSON JOS GONZAGA).
Versando o feito sobre matria unicamente de direito desnecessria a realizao de audincia. Em se
tratando de execuo de alimentos, pelo rito do art. 733 do CPC, o juiz no est obrigado a realizar audincia
para produo de provas pelo devedor, que deveria ter justificado a inadimplncia, ou a quitado, deixando de
faz-lo (AI 70027865070, 7 Cmara Cvel do TJRS, rel. Des. ANDR LUIZ PLANELLA VILLARINHO).

Embargos execuo. Inexiste cerceamento de defesa quando o juiz conhece diretamente do pedido e
profere sentena, por entender, no exerccio do seu poder julgador, que o feito comporta o julgamento
antecipado da lide, sem necessidade de produo de prova em audincia (CPC, art. 330, I) (Apelao Cvel
2008.001.31726, 15 Cmara Cvel do TJRJ, rel. Des. LEANDRO RIBEIRO DA SILVA).
Execuo. Trator. Defesa eminentemente ftica, voltada impenhorabilidade do bem por ser utilizado no
exerccio da profisso e ausncia de benefcio do casal com a contrao da dvida pelo marido da embargante.
Supresso da audincia de instruo. Sentena de improcedncia. Cerceamento de defesa configurado. Prejuzo
manifesto embargante. Nulidade reconhecida. Cassao da sentena. Audincia de instruo e julgamento
indispensvel (Recurso Cvel 71001749258, 2 Turma Recursal Cvel do TJRS, rel. Des. MARIA JOS SCHMITT
SANTANNA).

3.11
3.11.1

Audincias designadas na ao de mandado de segurana


Caractersticas principais da ao de mandado de segurana

A ao de mandado de segurana de rito sumrio especial, objetivando a prolao


de sentena reconhecendo que o autor foi vtima de ilegalidade ou de abuso de poder,
consumado ou em vias de s-lo.
Ao propor qualquer ao judicial, o autor tem cincia de que dispe da fase de
instruo probatria para comprovar a veracidade das alegaes expostas na petio
inicial, considerando que o processo civil dividido em quatro fases, a saber:

Postulatria, marcada pela apresentao da petio inicial.

Defesa do ru, em respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.

Probatria, com destaque para a designao da audincia de instruo e


julgamento, permitindo a produo da prova oral (ouvida das partes e das
testemunhas).

Recursal, em respeito ao princpio do duplo grau de jurisdio.

Essa situao tradicional no observada no mandado de segurana, pelo fato desta


ao exigir a intitulada prova pr-constituda da veracidade das alegaes,
considerando que o principal requisito da ao mandamental a demonstrao da
existncia do direito lquido e certo, que no pode ser entendido como um direito
indiscutvel, posto que, se fosse, no haveria necessidade do ingresso da ao para

garantir o seu reconhecimento.


O direito lquido e certo representa um direito cuja existncia demonstrada de
plano, atravs de documentos que acompanham a petio inicial, j que a ao
mandamental no apresenta fase de instruo probatria; no permite a ouvida de
testemunhas; a produo da prova pericial; a ouvida das partes em audincia; a
inspeo judicial e a proliferada juntada de documentos.
Pelas razes expostas, observamos que a ao mandamental no marcada pela
designao de audincias, tendo curso simplificado, compreendendo a apresentao da
petio inicial, o deferimento ou indeferimento da liminar, a notificao da autoridade
coatora, para que apresente informaes, a abertura de vista dos autos ao represente do
Ministrio Pblico, para oferecimento do parecer, e o julgamento, atravs de sentena
ou de acrdo, dependendo de a ao tramitar pelo 1 ou pelo 2 grau de jurisdio, no
exerccio da sua competncia originria.

3.11.2

Necessidade de designao de audincias na ao de mandado de


segurana e consequncias processuais

Como antecipamos em linhas anteriores, a ao de mandado de segurana reclama a


produo de prova pr-constituda, exigindo que o autor junte documentos petio
inicial, comprovando a veracidade dos fatos afirmados na primeira pea.
Por essa razo, a doutrina e a jurisprudncia no admitem a produo da prova no
curso da ao mandamental, de qualquer modalidade, com destaque para a oral, cuja
produo reclama a designao de audincias, tcnica que incompatvel com a
dinmica do mandado de segurana, idealizado para ter durao curta, considerando
que se fundamenta em direito lquido e certo, cuja existncia deve ser comprovada de
plano.
Assim, se o autor, na petio inicial do mandado de segurana, protesta pela
produo da prova oral, como condio para comprovar a veracidade das afirmaes
constantes da primeira pea, o magistrado deve extinguir o processo sem a resoluo
do mrito, com fundamento no art. 10 da Lei n 12.016/2009, que tem a seguinte
redao:

Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando no for o caso de mandado de
segurana ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetrao. 1
Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caber apelao e, quando a competncia para o
julgamento do mandado de segurana couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caber
agravo para o rgo competente do tribunal que integre. 2 O ingresso de litisconsorte ativo no ser
admitido aps o despacho da petio inicial.

Considerando que a deciso de indeferimento da petio inicial s produz coisa


julgada formal (efeito endoprocessual), o pronunciamento no compromete o direito
material cujo reconhecimento perseguido pelo autor.
Desse modo, o pedido de reconhecimento do direito material pode fundamentar
outra espcie de ao judicial, com destaque para as aes ordinrias e as aes
declaratrias, servidas por dilao probatria, permitindo a designao da audincia
de instruo e julgamento para a ouvida das partes e das testemunhas, como condio
para o julgamento pela procedncia dos pedidos.
Casustica
impetrao desamparada da prova insofismvel do ato tido como lesivo ao suposto direito do
impetrante, aplica-se o art. 8 da Lei n 1.533/51, que impe o indeferimento da petio inicial por no ser o caso
de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei. Precedentes (REsp 894788/MT, 2 Turma
do STJ, rel. Ministro CASTRO MEIRA).
No mandado de segurana revela-se como condio elementar demonstrao de liquidez e certeza do
direito a prova documental, que deve ser ministrada no ato da impetrao, importando a falta desse requisito o
indeferimento da inicial (art. 8, da Lei n 1.533/51) (AgRg no MS 8325/DF, 3 Turma do STJ, rel. Ministro
FERNANDO GONALVES).

3.12

Sntese conclusiva

As audincias so atos fundamentais na realidade do processo civil, sobretudo


quando designadas nas aes de conhecimento, permitindo que o magistrado se
aproxime das partes e das provas (valorizando o princpio da imediatidade),
contribuindo para a formao do seu convencimento.

A audincia de tentativa de conciliao importante na medida em que o xito

da proposta de conciliao permite a extino do processo com a resoluo do


mrito, atravs de sentena homologatria, que no de criao unilateral do
magistrado, representando a ratificao do acordo de vontades.

A audincia de tentativa de conciliao de designao quase obrigatria nas


aes que tm curso pelo rito ordinrio, como tambm nas aes que tramitam
pelo rito especial e pelo rito sumarssimo.

O no comparecimento injustificado do autor ou do ru audincia de


conciliao considerado ato atentatrio dignidade da justia, sendo
punido com a aplicao de multa, enquanto nas aes de curso pelo rito
sumarssimo, a ausncia do autor acarreta a extino do processo sem a
resoluo do mrito, e a ausncia do ru resulta na decretao da sua revelia.

A audincia preliminar frequentemente designada no curso das aes de


conhecimento, permitindo a prtica dos seguintes atos: (1) tentativa de
conciliao; (2) fixao dos pontos controvertidos; (3) deferimento das provas;
(4) designao da audincia de instruo e julgamento.

A audincia preliminar no de designao obrigatria, s sendo realizada


quando o magistrado constatar que a causa complexa do ponto de vista dos
fatos ou do direito.

A audincia preliminar designada aps o oferecimento da rplica e antes da


realizao da audincia de instruo e julgamento.

De acordo com o sistema do livre convencimento racional ou motivado, o


magistrado pode proferir a deciso (sentena, acrdo ou deciso
interlocutria) com base numa determinada prova, desprezando as demais,
desde que fundamente o pronunciamento.

Os princpios so normas jurdicas qualificadas, servindo de orientao para a


aplicao da lei ao caso concreto e como base para a elaborao de novas leis,
que devem respeit-los.

A aplicao do princpio da razovel durao do processo ao tema que envolve


as audincias cveis permite a concluso de que o magistrado deve avaliar a
utilidade do ato no caso concreto, deixando de designar a audincia (de
tentativa de conciliao, preliminar ou de instruo e julgamento,

principalmente), quando verificar que a prtica do ato, alm de no ser til,


compromete a marcha processual.

A aplicao do princpio do contraditrio e da ampla defesa no assunto


relacionado s audincias cveis no absoluta, dependendo da prtica de atos
pelas partes (como a apresentao do rol de testemunhas como condio para
que a parte tenha o direito de produzir essa prova, por exemplo), alm da
verificao da utilidade da produo da prova na formao do convencimento
do magistrado.

O princpio da unidade da audincia recomenda que o ato seja uno e contnuo,


no sendo absoluto, dependendo das circunstncias do caso concreto.

De acordo com o princpio da publicidade da audincia, o ato pode ser


assistido por todos, independentemente de formao jurdica, regra que
mitigada, quando a preservao da intimidade dos protagonistas do conflito de
interesses necessria.

A audincia de instruo e julgamento o ato praticado com o objetivo de


permitir a produo da prova oral (depoimento das partes e ouvida de
testemunhas).

Para a realizao das audincias (sobretudo da de instruo e julgamento), a lei


determina a prtica de atos preparatrios, com destaque para o aperfeioamento
de intimaes e para a apresentao do rol de testemunhas.

As audincias podem ser adiadas nas situaes previstas em lei, dependendo da


ocorrncia do intitulado justo motivo, que deve ser preferencialmente provado
at o incio da audincia.

A ao possessria marcada pela riqueza de fatos, justificando a designao


de audincias, com destaque para a de justificao, quando a posse do ru no
bem disputado data de menos de ano e dia (posse de fora nova), e para a de
instruo e julgamento, permitindo que o magistrado ateste o preenchimento (ou
no) dos requisitos do art. 561.

A ao de indenizao por perdas e danos tambm rica nas discusses de


fato, justificando a designao das audincias, sobretudo da de instruo e
julgamento, para que o magistrado possa atestar a presena (ou no) dos

elementos da teoria da responsabilidade civil (dano, ato do agente e nexo de


causalidade), bem assim para aquilatar a extenso do dano, permitindo o
arbitramento de indenizao proporcional ao prejuzo (art. 944 do CC).

A designao das audincias no incompatvel com a dinmica da ao de


alimentos. No que toca audincia de instruo e julgamento, principalmente
designada para que o magistrado ateste o preenchimento do binmio
necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve.

A ao de investigao de paternidade recomenda a designao de audincias,


considerando que o direito filiao legtima indisponvel, imprescritvel e
irrenuncivel. Na audincia de instruo e julgamento, alm de ouvir
testemunhas para comprovar (ou no) a ocorrncia do relacionamento sexual
entre a me do investigante e o investigado, na poca da concepo, o
magistrado deve examinar a condio financeira das partes, permitindo a
fixao de alimentos de forma correta, na hiptese de procedncia da ao.

Quando no se convencer do preenchimento dos requisitos legais exigidos para


a concesso das tutelas provisrias, o magistrado pode designar a audincia de
justificao, sem a presena da outra parte.

Como a ao reivindicatria de natureza petitria, fundada na alegao de


domnio, cuja prova documental, a designao da audincia de instruo e
julgamento no frequente. No obstante a advertncia, a designao pode ser
justificada se o ru alegar que firmou contrato verbal com o autor (de locao,
de comodato, por exemplo), atravs do qual a posse lhe foi transmitida,
pretendendo provar a veracidade da alegao atravs da ouvida de
testemunhas.

A ao de usucapio rica em fatos, sendo frequente a designao das


audincias no seu curso, sobretudo a de instruo e julgamento, para que o autor
possa comprovar o preenchimento dos requisitos da espcie de usucapio, com
destaque para o animus domini, a posse persistente, mansa e pacfica, e a
ausncia de reivindicao do proprietrio durante o perodo aquisitivo.

Considerando que a ao de execuo fundada em ttulo extrajudicial se apoia


em documento que deve apresentar os atributos de certeza, de liquidez e de

exigibilidade da obrigao que transporta, a designao de audincias no


frequente nesse tipo de ao, j que o magistrado no colocado em estado de
perplexidade, como nas aes de conhecimento, no havendo necessidade de
produo ampla de provas, como regra.

O mandado de segurana ao de rito sumrio especial, que exige o


preenchimento de requisitos especficos, com destaque para a demonstrao da
existncia do direito lquido e certo, compreendido como direito fundado em
prova pr-constituda, cuja existncia comprovada de plano. Por esta razo,
se o autor requer a designao da audincia de instruo e julgamento, com a
finalidade de produzir prova oral, o magistrado deve indeferir a petio inicial,
com fundamento no art. 10 da Lei n 12.016/2009, por no ser caso de mandado
de segurana.

____________
1

Art. 561. Incumbe ao autor provar: I a sua posse; II a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III a data
da turbao ou do esbulho; IV a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno, ou a perda da
posse, na ao de reintegrao.

Art. 562. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do
mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, caso contrrio, determinar que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Pargrafo nico. Contra
as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia
audincia dos respectivos representantes judiciais.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Aes possessrias. So Paulo: Atlas, 2008.

Art. 5 O escrivo, dentro em 48 (quarenta e oito) horas, remeter ao devedor a segunda via da petio ou do
termo, juntamente com a cpia do despacho do juiz, e a comunicao do dia e hora da realizao da audincia de
conciliao e julgamento. Omissis.

Art. 357. Omissis. 6 O nmero de testemunhas arroladas no pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (trs), no
mximo, para a prova de cada fato.

Art. 7 O no comparecimento do autor determina o arquivamento do pedido, e a ausncia do ru importa em


revelia, alm de confisso quando matria de fato.

Art. 385. Cabe parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na
audincia de instruo e julgamento, sem prejuzo do poder do juiz de orden-lo de ofcio. Omissis.

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo
ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.

Esse tipo de defesa deve ser acompanhado de inequvoca e farta prova, tanto testemunhal, como documental e
exige dois requisitos: a notoriedade da m conduta da mulher, e a sua coincidncia com a poca presumvel da
concepo. uma questo estritamente de fato e deve ser apreciada pelo juiz (SIMAS FILHO, Fernando. A
prova na investigao de paternidade. 7. ed. Curitiba: Juru, 2000. p. 78).

10

Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens.

11

Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.

12

HAENDCHEN, Paulo Tadeu. Ao reivindicatria. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 38-39.

13

Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos,
sob pena de precluso. Pargrafo nico. No se aplica o disposto no caput s nulidades que o juiz deva decretar
de ofcio, nem prevalece a precluso provando a parte justo impedimento.

14

Smula 237. A usucapio pode ser arguida em defesa.

15

Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e
boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel
houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de
interesse social e econmico.

16

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquirelhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por
sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo
estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia

habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.


17

Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de uso
sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 Esse direito no
ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por
usucapio.

18

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco
anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de uso
sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 O direito previsto no
pargrafo antecedente no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

19

Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos
ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva
por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

IV
QUADRO COMPARATIVO
ENTRE OS DISPOSITIVOS
RELACIONADOS S
AUDINCIAS QUE
CONSTAVAM DO CPC DE
1973 E DO NOVO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL

Dispositivos do CPC de 1973

Art. 277. O juiz designar a audincia de conciliao a


ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru
com a antecedncia mnima de dez dias e sob
advertncia prevista no 2 deste artigo,

Dispositivos do novo CPC


Art. 334. Se a petio inicial preencher os requisitos
essenciais e no for o caso de improcedncia liminar do
pedido, o juiz designar audincia de conciliao ou de
mediao com antecedncia mnima de 30 (trinta) dias,
devendo ser citado o ru com pelo menos 20 (vinte)
dias de antecedncia. 1 O conciliador ou mediador,
onde houver, atuar necessariamente na audincia de
conciliao ou de mediao, observando o disposto
neste Cdigo, bem como as disposies da lei de
organizao judiciria. 2 Poder haver mais de uma
sesso destinada conciliao e mediao, no
podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realizao
da primeira sesso, desde que necessrias composio
das partes. 3 A intimao do autor para a audincia
ser feita na pessoa de seu advogado. 4 A audincia
no ser realizada: I se ambas as partes
manifestarem, expressamente, desinteresse na
composio consensual; II quando no se admitir a
autocomposio. 5 O autor dever indicar, na
petio inicial, seu desinteresse na autocomposio, e o

determinando o comparecimento das partes. Sendo r


a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em dobro.
1 A conciliao ser reduzida a termo e homologada
por sentena, podendo o juiz ser auxiliado por
conciliador. 2 Deixando injustificadamente o ru de
comparecer audincia, reputar-se-o verdadeiros os
fatos alegados na petio inicial (art. 319), salvo se o
contrrio resultar da prova dos autos, proferindo o juiz,
desde logo, a sentena. 3 As partes comparecero
pessoalmente audincia, podendo fazer-se
representar por preposto com poderes para transigir.

ru, por petio, apresentada com 10 (dez) dias de


antecedncia, contados da data da audincia. 6
Havendo litisconsrcio, o desinteresse na realizao da
audincia deve ser manifestado por todos os
litisconsortes. 7 A audincia de conciliao ou de
mediao pode realizar-se por meio eletrnico, nos
termos da lei. 8 O no comparecimento injustificado
do autor ou do ru audincia de conciliao
considerado ato atentatrio dignidade da justia e
ser sancionado com multa de at dois por cento da
vantagem econmica pretendida ou do valor da causa,
revertida em favor da Unio ou do Estado. 9 As
partes devem estar acompanhadas por seus advogados
ou defensores pblicos. 10. A parte poder constituir
representante, por meio de procurao especfica, com
poderes para negociar e transigir. 11. A
autocomposio obtida ser reduzida a termo e
homologada por sentena. 12. A pauta das
audincias de conciliao ou mediao ser organizada
de modo a respeitar o intervalo mnimo de 20 (vinte)
minutos entre o incio de uma e o incio da seguinte.
Observao: Embora tenhamos comparado o
dispositivo reproduzido com o art. 277 do CPC/73,
importante destacar que este disciplinava a audincia
de tentativa de conciliao que era realizada nas aes
de curso pelo rito sumrio, que foi suprimido pelo novo
CPC.

4 O juiz, na audincia, decidir de plano a


impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a
natureza da demanda, determinando, se for o caso, a
converso do procedimento sumrio em ordinrio. 5
A converso tambm ocorrer quando houver
necessidade de prova tcnica de maior complexidade.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel s
aes de rito sumrio.
Art. 385. Cabe parte requerer o depoimento pessoal
da outra parte, a fim de esta seja interrogada na
audincia de instruo e julgamento, sem prejuzo do
poder do juiz de orden-lo de ofcio. 1 Se a parte,

Art. 342. O juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do


processo, determinar o comparecimento pessoal das
partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel ao
depoimento pessoal.

Art. 343. Quando o juiz no o determinar de ofcio,


compete a cada parte requerer o depoimento pessoal
da outra, a fim de interrog-la na audincia de
instruo e julgamento. 1 A parte ser intimada
pessoalmente, constando do mandado que se
presumiro confessados os fatos contra ela alegados,
caso no comparea ou, comparecendo, se recuse a
depor. 2 Se a parte intimada no comparecer, ou
comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicar a
pena de confisso.

pessoalmente intimada para prestar depoimento


pessoal e advertida da pena de confesso, no
comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o
juiz aplicar-lhe- a pena. 2 vedado a quem ainda
no deps assistir ao interrogatrio da outra parte. 3
O depoimento pessoal da parte que residir em comarca,
seo ou subseo judiciria diversa daquela onde
tramita o processo poder ser colhido por meio de
videoconferncia ou por outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, o que
poder ocorrer, inclusive, durante a realizao da
audincia de instruo e julgamento.

Ver dispositivo anteriormente transcrito.

Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel ao


depoimento pessoal.
Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar
de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar
evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstncias e
elementos de prova, declarar, na sentena, se houve
recusa de depor.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel ao
depoimento pessoal.
Art. 346. A parte responder pessoalmente sobre os
fatos articulados, no podendo servir-se de escritos
adrede preparados; o juiz lhe permitir, todavia, a
consulta a notas breves, desde que objetivem
completar esclarecimentos.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel ao
depoimento pessoal.

Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar


de responder ao que lhe for perguntado ou empregar
evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstncias e
os elementos de prova, declarar, na sentena, se
houve recusa de depor.

Art. 387. A parte responder pessoalmente sobre os


fatos articulados, no podendo servir-se de escritos
anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz,
todavia, a consulta a notas breves, desde que
objetivem completar esclarecimentos.

Art. 347. A parte no obrigada a depor de fatos: I


criminosos ou torpes, que lhe forem imputados; II a
cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar
sigilo. Pargrafo nico. Esta disposio no se aplica s
aes de filiao, de desquite e de anulao de
casamento.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel ao
depoimento pessoal.
Art. 407. Incumbe s partes, no prazo que o juiz fixar
ao designar a data da audincia, depositar em cartrio
o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome,
profisso, residncia e o local de trabalho; omitindo-se o
juiz, o rol ser apresentado at 10 (dez) dias antes da
audincia. Pargrafo nico. lcito a cada parte
oferecer, no mximo, dez testemunhas; quando
qualquer das partes oferecer mais de trs testemunhas
para a prova de cada fato, o juiz poder dispensar as
restantes.

Art. 388. A parte no obrigada a depor sobre fatos: I


criminosos ou torpes que lhe forem imputados; II a
cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar
sigilo; III acerca dos quais no possa responder sem
desonra prpria, de seu cnjuge, de seu companheiro
ou de parente em grau sucessvel; IV que coloquem
em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas
no inciso III. Pargrafo nico. Esta disposio no se
aplica s aes de estado e de famlia.

Art. 450. O rol de testemunhas conter, sempre que


possvel, o nome, a profisso, o estado civil, a idade, o
nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas, o
nmero do registro de identidade e o endereo
completo da residncia e do local de trabalho.

Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel


produo da prova testemunhal.

Art. 410. As testemunhas depem, na audincia de


instruo, perante o juiz da causa, exceto: I as que
prestam depoimento antecipadamente; II as que so
inquiridas por carta; III as que, por doena, ou outro
motivo relevante, esto impossibilitadas de comparecer
em juzo (art. 336, pargrafo nico); IV as designadas
no artigo seguinte.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel
produo da prova testemunhal.

Art. 453. As testemunhas depem, na audincia de


instruo e julgamento, perante o juiz da causa,
exceto: I as que prestam depoimento
antecipadamente; II as que so inquiridas por carta.
1 A oitiva de testemunhas que residir em comarca,
seo ou subseo judicirias diversa daquela onde
tramita o processo poder ser realizada por meio de
videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, o que
poder ocorrer, inclusive, durante a realizao da
audincia de instruo e julgamento. 2 Os juzos
devero manter equipamento para a transmisso e
recepo dos sons e imagens a que se refere o 1.
Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou
intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e
do local da audincia designada, dispensando-se a
intimao do juzo. 1 A intimao dever ser

Art. 412. A testemunha intimada a comparecer


audincia, constando do mandado dia, hora e local,
bem como os nomes das partes e a natureza da causa.
Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo
justificado, ser conduzida, respondendo pelas
despesas do adiamento. 1 A parte pode
comprometer-se a levar audincia a testemunha,
independentemente de intimao; presumindo-se,
caso no comparea, que desistiu de ouvi-la. 2
Quando figurar no rol de testemunhas funcionrio
pblico ou militar, o juiz o requisitar ao chefe da
repartio ou ao comando do corpo em que servir. 3
A intimao poder ser feita pelo correio, sob registro
ou com entrega em mo prpria, quando a
testemunha tiver residncia certa.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel
produo da prova testemunhal.

Art. 413. O juiz inquirir as testemunhas separada e


sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do
ru, providenciando de modo que uma no oua o
depoimento das outras.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel
produo da prova testemunhal.
Art. 414. Antes de depor, a testemunha ser
qualificada, declarando o nome por inteiro, a profisso,
a residncia e o estado civil, bem como se tem relaes
de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do
processo. 1 lcito parte contraditar a testemunha,
arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a
suspeio. Se a testemunha negar os fatos que lhe so
imputados, a parte poder provar a contradita com
documentos ou com testemunhas, at trs,
apresentadas no ato e inquiridas em separado. Sendo
provados ou confessados os fatos, o juiz dispensar a

realizada por carta com aviso de recebimento,


cumprindo ao advogado juntar aos autos, com
antecedncia de pelo menos 3 (trs) dias da data da
audincia, cpia da correspondncia de intimao e do
comprovante de recebimento. 2 A parte pode
comprometer-se a levar a testemunha audincia,
independentemente da intimao de que trata o 1,
presumindo-se, caso a testemunha no comparea,
que a parte desistiu de sua inquirio. 3 A inrcia na
realizao da intimao a que se refere o 1 importa
desistncia da inquirio da testemunha. 4 A
intimao ser feita pela via judicial quando: I for
frustrada a intimao prevista no 1 deste artigo; II sua necessidade for devidamente demonstrada pela
parte ao juiz; III figurar no rol de testemunhas
servidor pblico ou militar, hiptese em que o juiz o
requisitar ao chefe da repartio ou ao comando do
corpo em que servir; IV a testemunha houver sido
arrolada pelo Ministrio Pblico ou pela Defensoria
Pblica; V a testemunha for uma daquelas previstas
no art. 454. 5 A testemunha que, intimada na forma
do 1 ou do 4, deixar de comparecer sem motivo
justificado, ser conduzida e responder pelas despesas
do adiamento.
Art. 456. O juiz inquirir as testemunhas separada e
sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do
ru, e providenciar para que uma no oua o
depoimento das outras. Pargrafo nico. O juiz poder
alterar a ordem estabelecida no caput se as partes
concordarem.

Art. 457. Antes de depor, a testemunha ser


qualificada, declarar ou confirmar os seus dados e
informar se tem relaes de parentesco com a parte
ou interesse no objeto do processo. 1 lcito parte
contraditar a testemunha, arguindo-lhe a
incapacidade, o impedimento ou a suspeio, bem
como, caso a testemunha negue os fatos que lhe so
imputados, provar a contradita com documentos ou
com testemunhas, at 3 (trs), apresentadas no ato e

testemunha, ou lhe tomar o depoimento, observando


o disposto no art. 405, 4. 2 A testemunha pode
requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os
motivos de que trata o art. 406; ouvidas as partes, o juiz
decidir de plano.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel
produo da prova testemunhal.
Art. 415. Ao incio da inquirio, a testemunha prestar
o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe
for perguntado. Pargrafo nico. O juiz advertir
testemunha que incorre em sano penal quem faz a
afirmao falsa, cala ou oculta a verdade.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel
produo da prova testemunhal.
Art. 416. O juiz interrogar a testemunha sobre os fatos
articulados, cabendo, primeiro parte, que a arrolou, e
depois parte contrria, formular perguntas tendentes
a esclarecer ou completar o depoimento. 1 As partes
devem tratar as testemunhas com urbanidade, no
lhes fazendo perguntas ou consideraes
impertinentes, capciosas ou vexatrias. 2 As
perguntas que o juiz indeferir sero obrigatoriamente
transcritas no termo, se a parte o requerer.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel
produo da prova testemunhal.
Art. 417. O depoimento, datilografado ou registrado por
taquigrafia, estenotipia ou outro mtodo idneo de
documentao, ser assinado pelo juiz, pelo depoente
e pelos procuradores, facultando-se s partes a sua
gravao. 1 O depoimento ser passado para a
verso datilogrfica quando houver recurso da
sentena ou noutros casos, quando o juiz o determinar,
de ofcio ou a requerimento da parte. 2 Tratando-se
de processo eletrnico, observar-se- o disposto nos
2 e 3 do art. 169 desta Lei.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel

inquiridas em separado. 2 Sendo provados ou


confessados os fatos a que se refere o 1, o juiz
dispensar a testemunha ou lhe tomar o depoimento
como informante. 3 A testemunha pode requerer ao
juiz que a escuse de depor, alegando os motivos
previstos neste Cdigo, decidindo o juiz de plano aps
ouvidas as partes.

Art. 458. Ao incio da inquirio, a testemunha prestar


o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe
for perguntado. Pargrafo nico. O juiz advertir
testemunha que incorre em sano penal quem faz
afirmao falsa, cala ou oculta a verdade.

Art. 459. As perguntas sero formuladas pelas partes


diretamente testemunha, comeando pela que a
arrolou, no admitindo o juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, no tiverem relao com as questes
de fato objeto da atividade probatria ou importarem
repetio de outra j respondida. 1 O juiz poder
inquirir a testemunha tanto antes como depois da
inquirio feita pelas partes. 2 As testemunhas
devem ser tratadas com urbanidade, no lhes fazendo
perguntas ou consideraes impertinentes, capciosas
ou vexatrias. 3 As perguntas que o juiz indeferir
sero transcritas no termo, se a parte o requerer.
Art. 460. O depoimento poder ser documentado por
meio de gravao. 1 Quando digitado ou registrado
por taquigrafia, estenotipia ou outro mtodo idneo de
documentao, o depoimento ser assinado pelo juiz,
pelo depoente e pelos procuradores. 2 Se houver
recurso em processo em autos no eletrnicos, o
depoimento somente ser digitado quando for
impossvel o envio de sua documentao eletrnica.
3 Tratando-se de autos eletrnicos, observar-se- o
disposto neste Cdigo e na legislao especfica sobre a
prtica eletrnica de atos processuais.

produo da prova testemunhal.

Art. 418. O juiz pode ordenar, de ofcio ou a


requerimento da parte: I a inquirio de
testemunhas referidas nas declaraes da parte ou das
testemunhas; II a acareao de duas ou mais
testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando,
sobre fato determinado, que possa influir na deciso da
causa, divergirem as suas declaraes.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel
produo da prova testemunhal.

Art. 419. A testemunha pode requerer ao juiz o


pagamento da despesa que efetuou para
comparecimento audincia, devendo a parte pag-la
logo que arbitrada, ou deposit-la em cartrio dentro
de 3 (trs) dias. Pargrafo nico. O depoimento
prestado em juzo considerado servio pblico. A
testemunha, quando sujeita ao regime da legislao
trabalhista, no sofre, por comparecer audincia,
perda de salrio nem desconto no tempo de servio.

Art. 461. O juiz pode ordenar, de ofcio ou a


requerimento da parte: I a inquirio de
testemunhas referidas nas declaraes da parte ou das
testemunhas; II a acareao de 2 (duas) ou mais
testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando,
sobre fato determinado que possa influir na deciso da
causa, divergirem as suas declaraes. 1 Os
acareadores sero reperguntados para que expliquem
os pontos de divergncia, reduzindo-se a termo o ato
de acareao. 2 A acareao pode ser realizada por
videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real.

Art. 462. A testemunha pode requerer ao juiz o


pagamento da despesa que efetuou para
comparecimento audincia, devendo a parte pag-la
logo que arbitrada ou deposit-la em cartrio dentro
de 3 (trs) dias.

Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel


produo da prova testemunhal.
Art. 444. A audincia ser pblica; nos casos de que
trata o art. 155, realizar-se- a portas fechadas.

Art. 368. A audincia ser pblica, ressalvadas as


excees legais.

Art. 445. O juiz exerce o poder de polcia, competindolhe: I manter a ordem e o decoro na audincia; II
ordenar que se retirem da sala da audincia os que se
comportarem inconvenientemente; III requisitar,
quando necessrio, a fora policial.

Art. 360. O juiz exerce o poder de polcia e incumbe-lhe:


I manter a ordem e o decoro na audincia; II
ordenar que se retirem da sala de audincia os que se
comportarem inconvenientemente; III requisitar,
quando necessrio, fora policial; IV tratar com
urbanidade as partes, os advogados, os Membros do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica e qualquer
pessoa que participe do processo; V registrar em ata,
com exatido, todos os requerimentos apresentados em
audincia.

Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar

conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandar


tom-lo por termo.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel
audincia de instruo e julgamento.
Art. 450. No dia e hora designados, o juiz declarar
aberta a audincia, mandando apregoar as partes e os
seus respectivos advogados.
Observao: O dispositivo reproduzido aplicvel
audincia de instruo e julgamento.

Art. 359. Instalada a audincia, o juiz tentar conciliar


as partes, independentemente do emprego anterior de
outros mtodos de soluo consensual de conflitos,
como a mediao e a arbitragem.

Art. 358. No dia e na hora designados, o juiz declarar


aberta a audincia de instruo e julgamento e
mandar apregoar as partes e os respectivos
advogados, bem como outras pessoas que dela devam
participar.

Art. 452. As provas sero produzidas na audincia nesta


ordem: I o perito e os assistentes tcnicos
respondero aos quesitos de esclarecimentos,
requeridos no prazo e na forma do art. 435; II o juiz
tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e
depois do ru; III finalmente, sero inquiridas as
testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru.

Art. 361. As provas orais sero produzidas na audincia,


ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente: I o
perito e os assistentes tcnicos, que respondero aos
quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na
forma do art. 477, caso no respondidos anteriormente
por escrito; II o autor e, em seguida, o ru; III as
testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru, que sero
inquiridas. Pargrafo nico. Enquanto depuserem o
perito, os assistentes tcnicos, as partes e as
testemunhas, no podero os advogados e o Ministrio
Pblico intervir ou apartear, sem licena do juiz.

Art. 453. A audincia poder ser adiada: I por


conveno das partes, caso em que s ser admissvel
uma vez; II se no puderem comparecer, por motivo
justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os
advogados. 1 Incumbe ao advogado provar o
impedimento at a abertura da audincia; no o
fazendo, o juiz proceder instruo. 2 Pode ser
dispensada pelo juiz a produo das provas requeridas
pela parte cujo advogado no compareceu audincia.
3 Quem der causa ao adiamento responder pelas
despesas acrescidas.

Art. 362. A audincia poder ser adiada: I por


conveno das partes; II se no puder comparecer,
por motivo justificado, qualquer pessoas que dela deva
necessariamente participar; III por atraso
injustificado de seu incio em tempo superior a 30
(trinta) minutos do horrio marcado. 1 O
impedimento dever ser comprovado at a abertura da
audincia, e, no o sendo, o juiz proceder instruo.
2 O juiz poder a produo das provas requeridas
pela parte cujo advogado ou Defensor Pblico no
tenha comparecido audincia, aplicando-se a mesma
regra ao Ministrio Pblico. 3 Quem der causa ao
adiamento responder pelas despesas acrescidas.

Art. 454. Finda a instruo, o juiz dar a palavra ao


advogado do autor e ao do ru, bem como ao rgo do
Ministrio Pblico, sucessivamente, pelo prazo de 20

Art. 364. Finda a instruo, o juiz dar a palavra ao


advogado do autor e do ru, bem como ao membro do
Ministrio Pblico, se for caso de sua interveno,
sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para

(vinte) minutos para cada um, prorrogvel por 10


(dez), a critrio do juiz. 1 Havendo litisconsorte ou
terceiro, o prazo, que formar com o da prorrogao
um s todo, dividir-se- entre os do mesmo grupo, se
no convencionarem de modo diverso. 2 No caso
previsto no art. 56, o opoente sustentar as suas razes
em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada
qual pelo prazo de 20 (vinte) minutos. 3 Quando a
causa apresentar questes complexas de fato ou de
direito, o debate oral poder ser substitudo por
memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para
o seu oferecimento.

cada um, prorrogvel por 10 (dez minutos), a critrio


do juiz. 1 Havendo litisconsorte ou terceiro
interveniente, o prazo, que formar com o da
prorrogao um s todo, dividir-se- entre os do
mesmo grupo, se no convencionarem de modo
diverso. 2 Quando a causa apresentar questes
complexas de fato ou de direito, o debate oral poder
ser substitudo por razes finais escritas, que sero
apresentadas pelo autor e pelo ru, bem como pelo
Ministrio Pblico, se for caso de sua interveno, em
prazos sucessivos de 15 (quinze dias), assegurada vista
dos autos.

Art. 455. A audincia una e contnua. No sendo


possvel concluir, num s dia, a instruo, o debate e o
julgamento, o juiz marcar o seu prosseguimento para
dia prximo.

Art. 365. A audincia una e contnua, podendo ser


excepcional e justificadamente cindida na ausncia do
perito ou de testemunha, desde que haja concordncia
das partes. Pargrafo nico. Diante da impossibilidade
de realizao da instruo, do debate e do julgamento
no mesmo dia, o juiz marcar o seu prosseguimento
para a data mais prxima possvel, em pauta
preferencial.

Art. 456. Encerrado o debate ou oferecidos os


memoriais, o juiz proferir a sentena desde logo ou no
prazo de 10 (dez) dias.

Art. 366. Encerrado o debate ou oferecidas as razes


finais, o juiz proferir a sentena em audincia ou no
prazo de 30 (trinta) dias.

Art. 457. O escrivo lavrar, sob ditado do juiz, termo


que conter, em resumo, o ocorrido na audincia, bem
como, por extenso, os despachos e a sentena, se esta
for proferida no ato. 1 Quando o termo for
datilografado, o juiz lhe rubricar as folhas, ordenando
que sejam encadernadas em volume prprio. 2
Subscrevero o termo o juiz, os advogados, o rgo do
Ministrio Pblico e o escrivo. 3 O escrivo
trasladar para os autos cpia autntica do termo de
audincia. 4 Tratando-se de processo eletrnico,
observar-se- o disposto nos 2 e 3 do art. 169 desta

Art. 367. O servidor lavrar, sob ditado do juiz, termo


que conter, em resumo, o ocorrido na audincia, bem
como, por extenso, os despachos, as decises e a
sentena, se proferida no ato. 1 Quando o termo no
for registrado em meio eletrnico, o juiz rubricar-lhe-
as folhas, que sero encadernadas em volume prprio.
2 Subscrevero o termo o juiz, os advogados, o
membro do Ministrio Pblico e o escrivo ou chefe de
secretaria, dispensadas as partes, exceto quando
houver ato de disposio para cuja prtica os
advogados no tenham poderes. 3 O escrivo ou
chefe de secretaria trasladar para os autos cpia
autntica do termo de audincia.
4 Tratando-se de autos eletrnicos, observar-se- o
disposto neste Cdigo, na legislao especfica e nas
normas internas dos tribunais. 5 A audincia poder

Lei.

Art. 492. Se os fatos alegados pelas partes dependerem


de prova, o relator delegar a competncia ao juiz de
direito da comarca onde deva ser produzida, fixando
prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para
a devoluo dos autos.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel
ao rescisria.
Art. 740. Recebidos os embargos, ser o exequente
ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz
julgar imediatamente o pedido (art. 330) ou
designar audincia de conciliao, instruo e
julgamento, proferindo sentena no prazo de 10 (dez)
dias. Pargrafo nico. No caso de embargos
manifestamente protelatrios, o juiz impor, em favor
do exequente, multa ao embargante em valor no
superior a 20% (vinte por cento) do valor em execuo.
Observao: O dispositivo reproduzido era aplicvel aos
embargos execuo opostos na execuo fundada em
ttulo extrajudicial.

ser integralmente gravada em imagem e em udio, em


meio digital ou analgico, desde que assegure o rpido
acesso das partes e dos rgos julgadores, observada a
legislao especfica. 6 A gravao a que se refere o
5 tambm poder ser realizada diretamente por
qualquer das partes, independentemente de
autorizao judicial.

Art. 972. Se os fatos alegados pelas partes dependerem


de prova, o relator poder delegar a competncia ao
rgo que proferiu a deciso rescindenda, fixando
prazo de 1 (um) a 3 (trs) meses para a devoluo dos
autos.

Art. 920. Recebidos os embargos: I o exequente ser


ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; II a seguir, o juiz
julgar imediatamente o pedido ou designar
audincia; III encerrada a instruo, o juiz proferir
sentena.

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