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A R A N Z A D I | CIVITAS | LEX NOVA

W jm

THOMSON REUTERS

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TO M O II

ESPECIALES FORMAS DE
APARICIN DEL DELITO

T oo2
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CONSEJO EDITORIAL

'lo k 4
R ic a rd o A lo n s o G rc a
L u is D e z -P ic a z o
T om s R am n F e rn n d e z
' J e s ^ G o n z le z P rez

- 1

A u r e l i o M e n n d e z '

A lf r e d o M o n to y a M e lg a r
G o n z a l o R o d r g u e z M o u r u l l o

CLAUS ROXIN
Prof. Dr. D r. h. c. m ult. C a te d r tic o e m rito d e D e re c h o
Procesal p en al. U n iv ersid ad d e M u n ich

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
ESPECIALES FORMAS DE APARICIN
DEL DELITO
Traduccin de la I a edicin alemana y notas por
Diego-Manuel Luzn Pea (director)
Catedrtico de Derecho Penal en la
Universidad de Alcal

Jos Manuel Paredes Castan


Catedrtico de Derecho Penal en la
Universidad de Oviedo

Miguel Daz y Garca Conlledo


Catedrtico de Derecho Penal en la
Universidad de Len

Javier de Vicente Remesal


Catedrtico de Derecho Penal en la
Universidad de Vigo
Traduccin conjunta con D.-M. Luzn por

Marta Garca Mosquera


Prof. Contratada Dra. de D. Penal
Universidad de Vigo

Mara A. Trapero Barreales


acredit. Catedrtica de Derecho Penal
Univ. de Len

Ins Olaizola Nogales


Catedrtica de Derecho Penal
Univ. Pblica de Navarra

Raquel Roso Caadillas


Prof. Titular de D. Penal
Universidad de Alcal

Soledad Barber Burusco


Prof. Titular de D. Penal
Univ. Pblica de Navarra

Leticia Jeric Ojer


acredit. Prof. Titular de D. Penal
Univ. Pblica de Navarra

Isabel Duran Seco


acredit. Prof. Titular D. Penal
Universidad de Len

Virxlio Rodrguez Vzquez


Prof. Contratado Dr. de D. Penal
Universidad de Vigo

Silvia Martnez Cantn


Magistrada. Juzgado 1- Inst. e
Instr. ns 7 Ponferrada (Len)

Jos-Zamyr Vega Gutirrez


acredit. Prof. Ayudante Dr. de D. Penal
Universidad de Alcal

Susana Escobar Vlez


Investigadora de D. Penal
Univs. de Len y EAFIT (Medelln)

26581
BIBLIOTECA

iiu u in rw in m in ii

Primera edicin (en Thomson Reuters-Civitas) 2014


Traduccin de la Ia ed. alemana. Ttulo original: Strafrecht. AIlgemeinerTeil, Band I:
Besondere Erscheinungsformen der Straftat
Verlag C. H. Beck, Mnchen, 2003
en Internet: beck.de
ISBN 3 406 43868 7

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones


vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinin de su autor como
manifestacin de su derecho de libertad de expresin.
Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica o transformacin de
esta obra solo puede ser realizada con la autorizacin de sus titulares, salvo excepcin pre
vista por la ley. Dirjase a CEDRO (Centro Espaol de Derechos Reprogrficos) si necesita
fotocopiar o escanear algn fragmento de esta obra ( www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93
272 04 45).
Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters
Civitas es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited
2014 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Claus Roxin]
2014, de la traduccin y notas, Diego-Manuel Luzn Pea, Jos Manuel Paredes Castan,
Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal
Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-470-5024-6
Depsito Legal: 1692/2014
Printed in Spain. Impreso en Espaa

Fotocomposicin: Editorial Aranzadi, SA


Impresin: Rodona Industria Grfica, SI.
Polgono Agustinos, Calle A, Nave D -ll
31013 - Pamplona

Dedico este tomo


a Marlies Kotting, Ulrich Sieber, Heinz Schch y
-clast not least- B em d Schnemann,
sin cuya generosa y amigable ayuda el libro
no se hubiera podido concluir.

PARTES REALIZADAS POR CADA TRADUCTOR

AUTORES:

Diego-M. Luzn Pea

Direccin y supervisin de la uniform idad de toda


la traduccin de la obra. Notas * y aclaraciones
intercaladas en el texto (entre corchetes) en sus
traducciones.
Traduccin slo suya en: 26 nm. 38-288 (A IV
y V, B y C: participacin en su mayor parte), 28
nm. 43-111 (IV-VII de fases previas de la interven
cin pluripersonal); 32 nm. 176-180 (fragmento
de omisin im propia); 33 nm. 140-198 (con
cursos). Notas * y aclaraciones intercaladas en el
texto (entre corchetes) en sus traducciones. Y los
diversos ndices: general, de abreviaturas y anal
tico, y los prlogos.
En los 27 A (elementos personales especiales
y accesoriedad), 31, 32 y 33 (omisin en general
y omisin impropia, y concursos) versin final de
la traduccin, conjuntam ente con la inicial de
M. Garca Mosquera, M. Trapero, I. Olaizola, R.
Roso, etc. (salvo en el 32 nm. 176-180 y en el
33 nm. 140-198, donde la traduccin es slo suya)

Jos Manuel Paredes Castan

27 B (nm. 84-139), 29 y 30 B: nm. 33-353 (res


ponsabilidad de rganos y representantes; tenta
tiva; desistimiento: incapacidad para desistir y de
sistimiento). Notas * y aclaraciones intercaladas
en el texto (entre corchetes) en sus traducciones.

Miguel Daz y Garca Conlledo

25; 26 nm. 1-37 y 28 I-III (nm. 1-42) (autora;


inicio de: participacin; inicio de: fases previas de
la intervencin pluripersonal). Notas * y aclara
ciones intercaladas en el texto (entre corchetes)
en sus traducciones.

Javier de Vicente Remesal

30 A y C : nm. 1-32, 354-446 (desistimiento: ratio


y ubicacin sistemtica; voluntariedad del desisti
m iento). Notas * y aclaraciones intercaladas en el
texto (entre corchetes) en sus traducciones.

Marta Garca Mosquera

27 A, nm. 34-83 (accesoriedad y elementos per


sonales especiales); 33 nm. 199-239 (concursos).
Junto con D. Luzn

Mara A. Trapero Barreales

31 (omisin en general) nm. 207-251. En 32


(equiparacin de omisin con comisin) 32
nm. 1-32. Junto con D. Luzn
9

Ins Olaizola Nogales

31 nm. 1-68. Junto con D. Luzn

Raquel Roso Caadillas

32 nm. 33-107. Junto con D. Luzn

Soledad Barber Burusco

33 (concursos), nm. 80-139. Junto con D. Luzn

Isabel Durn Seco

33 nm. 1-79. Junto con D. Luzn

Leticia Jeric Ojer

31 nm. 68-123, 176-206 .Junto con D. Luzn

Virxilio Rodrguez Vzquez

27 A, nm. 1-33 (accesoriedad); 33 nm. 240-282


(concursos). Junto con D. Luzn

Silvia Martnez Cantn

32 nm. 108-175. Junto con D. Luzn

Jos-Zamyr Vega Gutirrez

32 nm. 181-249. Junto con D. Luzn

Susana Escobar Vlez

31 nm. 124-175. Junto con D. Luzn

10

PARTES DE LA OBRA
Prlogos, ndice general
e ndice de abreviaturas
25
26 nm. 1-37
26 nm. 38-288
27 A nm. 1-33
27 A nm. 34-83
27 B nm. 84-139
28 nm. 1-42
28 nm. 43-111
29
30 A, nm. 1-32
30 B, nm. 33-353
30 C, nm. 354446
31 nm. 1-68
31 nm. 68-123
31 nm. 124-175
31 nm. 176-206
31 nm. 207-251
32 nm. 1-32
32 nm. 33-107
32 nm. 108-175
32 nm. 176-180
32 nm. 181-249
33 nm. 1-79
33 nm. 80-139
33 nm. 140-198
33 nm. 199-239
33 nm. 240-282
Indice analtico

Diego-M. Luzn Pea


Miguel Daz y Garca Conlledo
Miguel Daz y Garca Conlledo
Diego-M. Luzn Pea
Virxilio Rodrguez Vzquez (versin inicial) y D.-M. Lu
zn (final)
Marta Garca Mosquera (versin inicial) y D.-M. Luzn
(final)
Jos Manuel Paredes Castan
Miguel Daz y Garca Conlledo
Diego-M. Luzn Pea
Jos Manuel Paredes Castan
Javier de Vicente Remesal
Jos Manuel Paredes Castan
Javier de Vicente Remesal
Ins Olaizola Nogales (versin inicial) y D.-M. Luzn
(final)
Leticia Jeric O jer (versin inicial) y D.-M. Luzn (fi
nal)
Susana Escobar Vlez (versin inicial) y D.-M. Luzn
(final)
Leticia Jeric O jer (versin inicial) y D.-M. Luzn (fi
nal)
Mara A. Trapero Barreales versin (inicial) y D.-M. Lu
zn (final)
Mara A. Trapero Barreales (versin inicial) y D.-M. Lu
zn (final)
Raquel Roso Caadillas (inicial) y D.-M. Luzn (final)
Silvia Martnez Cantn (versin inicial) y D.-M. Luzn
(final)
Diego-M. Luzn Pea
Jos-Zamyr Vega Gutirrez (versin inicial) y D.-M. Lu
zn (final)
Isabel Durn Seco (versin inicial) y D.-M. Luzn (final)
Soledad Barber Burusco (versin inicial) y D.-M. Luzn
(final)
Diego-M. Luzn Pea
Marta Garca Mosquera (versin inicial) y D.-M. Luzn
(final)
Virxilio Rodrguez Vzquez (versin inicial) y D.-M. Lu
zn (final)
Diego-M. Luzn Pea
11

PRLOGO A LA VERSIN ESPAOLA


Con la traduccin de este tomo II del Derecho Penal, Parte General, de Claus
Roxin se concluye la versin al espaol del Tratado de Derecho Penal, Parte General,
sin la menor duda ms importante hasta ahora de la ciencia jurdico-penal alemana,
lo que simultneamente significa la ms importante obra de la ciencia penal mun
dial a lo largo del siglo XX y comienzos del presente siglo.
Ello es as, en primer lugar, por la magnitud y plenitud de la exposicin de la doc
trina cientfica y jurisprudencial (de la dogmtica jurdicopenal en lengua alemana,
aunque tambin de alguna contada aportacin relevante de la doctrina en lengua
espaola) en toda la teora general del delito y dems cuestiones nucleares del Dere
cho penal, donde el lector encuentra, aun sin llegar al carcter enciclopdico ni me
nos farragoso de algunos tratados de mayor extensin, una exposicin completsima
y en perfecto orden sistemtico de todas las teoras, interpretaciones y concepciones
importantes, en un tratamiento de las mismas que combina magistralmente la snte
sis inicial de los rasgos fundamentales con el posterior desarrollo de los detalles y la
valoracin crtica.
Y en segundo lugar, por la excepcional calidad de las aportaciones personales
de Roxin a la teora general del Derecho penal y a su parte central: la estructura
general del delito. La extraordinaria brillantez y el genio del autor presiden tanto su
sistemtica general plenamente coherente y guiada por una orientacin teleolgica
y valorativa, por tanto normativa pero atendiendo simultneamente al mundo de
la realidad, y preocupada adems por las repercusiones polticocriminales, como
luego el tratamiento y desarrollo en detalle de cada una de las cuestiones. Con las
soluciones y conclusiones concretas se puede estar de acuerdo o discrepar de las
mismas, pero en todo caso el lector no puede por menos que reconocer y admirar la
inteligencia que se encuentra presente en todas las pginas del libro.
Las dimensiones de esta obra ciclpea explican el tiempo transcurrido desde el
tomo I a la aparicin del tomo II en la versin alemana: desde 1991 la Ia edicin del
tomo I (aunque luego sus ediciones han llegado hasta la 4a) hasta 2003, en que apa
rece la edicin alemana de este tomo II, y tambin el tiempo que nos ha demorado
la presente traduccin hasta su finalizacin, dados los otros mltiples compromisos
que entretanto hemos tenido que cumplir. En efecto, este ltimo volumen iguala las
mil pginas largas del tomo primero, cantidad que era ms normal para un estudio
amplio de la introduccin y todos los elementos bsicos de la teora general del deli
to, pero que supone una extensin excepcional en el anlisis de las formas especiales
de aparicin de los delitos, es decir, la autora y participacin, el iter criminis desde
la preparacin impune o punible a la consumacin, los delitos omisivos propios e
impropios y los concursos de leyes y de delitos. El tratamiento de muchas de estas
cuestiones en la obra constituye prcticamente un estudio monogrfico del tema,
entre otras cosas porque en la gran mayora de los puntos recoge, aun sintetizando
algo, el tratamiento extenso de la materia que ya haba efectuado Roxin con anterio
ridad en sus innumerables artculos y dems publicaciones.
Por todo ello es una inmensa satisfaccin y honor ser los responsables de la ver
sin en lengua espaola, y por ello la ms leda entre penalistas en un mayor nmero
13

Prlogos
de pases, de la obra cumbre completa de nuestro muy admirado y querido maestro
alemn, Claus Roxin, y que en la traduccin de este tomo final hayamos participado
no slo nosotros cuatro en la medida ms importante, sino tambin, ciertam ente
con una colaboracin ms reducida, la mayor parte de los miembros de nuestra
escuela que manejan el idioma alemn. El maestro Roxin quiso desde el principio
que su tratado de Parte General fuera traducido al espaol por Diego Luzn o bajo
su direccin, por la confianza que le inspiraba desde su traduccin del libro recopilatorio Problemas bsicos del Derecho Penal, Madrid, 1976. En el tomo I, cuya
traduccin (de la 2.aed.) se public en 1997, D. Luzn quiso repartir la tarea con
sus dos discpulos entonces catedrticos, Javier de Vicente y Miguel Daz, asumiendo
ste una parte mucho mayor que J. de Vicente. Pero en este segundo tomo, cuya
aparicin en versin espaola lam entablem ente no ha podido ser con la prem ura
que hubiramos deseado, Diego Luzn como director, supervisor y responsable de
la obra no slo ha incorporado a la labor a su tercer discpulo directo catedrtico,
Jos Manuel Paredes, junto con Miguel Daz yJavier de Vicente, sino que ha querido
integrar tambin en la misma a otros once discpulos directos o indirectos suyos:
Ins Olaizola, Mara Trapero, Raquel Roso, Soledad Barber, Isabel Durn, Leticia
Jeric, Marta Garca Mosquera, Virxilio Rodrguez Vzquez, Silvia Martnez Cantn,
Jos-Zamyr Vega y Susana Escobar, llevando a cabo una prim era versin de traduc
cin, a continuacin revisada por l, en muchos de los pargrafos de los que se haba
responsabilizado en exclusiva: los de la omisin y los concursos y la prim era parte del
27 sobre participacin en delitos especiales.
Todos ellos, por cierto, haban realizado sus estancias de investigacin y amplia
cin de formacin en Alemania precisamente bajo la tutela o bien del propio maes
tro Roxin o bien de alguno de sus discpulos como B. Schnemann, J. W olter o W.
Bottke, y todos ellos se han iniciado de este modo en la responsabilidad de traducir
toda una parte de un texto. Dependiendo de los casos ha sido ms o menos fcil la
revisin de su prim era traduccin; pero es de justicia destacar de entre las traduccio
nes muy buenas que en el caso de Marta Garca Mosquera sus traducciones iniciales
en las partes asignadas de dos pargrafos, el 27 y el 33, eran prcticamente perfectas,
de modo que ha sido mnima en su caso la labor supervisora del director.
De este modo, sobre todo, la gran mayora de los integrantes de nuestra escuela
cientfica han tenido la satisfaccin de poder vincular su nom bre a la traduccin de
la obra fundamental de nuestro comn maestro alemn y con ello, como ya hemos
destacado, a la obra actualmente ms im portante de la ciencia del Derecho penal.
La enunciacin de los traductores, y en su caso anotadores breves, de este tomo
II del tratado de Roxin se realiza, como ya hicimos en el tomo I, por el orden de
la extensin e importancia de la tarea asumida por cada uno, y no por el orden de
jerarqua acadmica y de antigedad en la misma.
Por eso, en los cuatro primeros traductores, especialmente destacados porque
nos hemos hecho cargo de la mayor parte del peso de la traduccin, despus de
D. Luzn (que se responsabiliza de la direccin total de la traduccin y de los pa
rgrafos sobre omisin propia y omisin impropia y sobre concurso de delitos y de
normas, de la codelincuencia en delitos especiales, as como de la mayor parte de la
participacin y de las fases previas o preparatorias de la intervencin pluripersonal,
de los diversos ndices y de la supervisin de la uniformidad de toda la obra), no fi
gura en primer lugar J. de Vicente Remesal, su discpulo ms antiguo, sino, dado que
14

Prlogos
ste ha traducido del 30 slo el fundam ento y ubicacin sistemtica y la voluntarie
dad del desistimiento, el tercero de sus discpulos, J. M. Paredes, que ha traducido
la responsabilidad de rganos y representantes (el actuar por otro) y los pargrafos
de la tentativa y del resto del desistimiento de la misma, y a continuacin el segundo
en orden de antigedad, M. Daz y Garca Conlledo, que se ha hecho cargo de la
autora y de la parte inicial de la participacin y de la introduccin a las fases previas
de la intervencin pluripersonal.
Y as sucesivamente se enum eran, siguiendo fundam entalm ente ese criterio de la
extensin y peso asumidos en la traduccin, los siguientes traductores ya indicados,
miembros todos de nuestra escuela, que nos han ayudado del m odo descrito en la
versin al espaol de esta inm ensa obra. La parte de traduccin realizada por cada
uno figura detalladam ente en pgina separada antes de estos prlogos.
Igual que en el tomo I, los prrafos intercalados entre corchetes, tanto en el texto
como en las notas, son aclaraciones, observaciones o breves adiciones del traductor
respectivo de nosotros cuatro. Cuando la aclaracin y observacin ha de ser ms lar
ga, se pone en nota con asterisco, que finaliza con la indicacin: [N. del T.].
Una ltima observacin con una pequea aclaracin: cuando en la edicin alem a
na se cita el tomo I se m enciona la 3.a ed., que ya haba aparecido antes de la publica
cin en 2003 de este tomo II; pero Roxin sigue m encionando siempre la num eracin
de los nm. correspondientes a la 2.a ed. (la traducida en la versin espaola), porque
para la 3.a ed. l pensaba que no se modificara la num eracin, ya que previsora
m ente (y como se hace en muchas obras similares) haba entregado a la im prenta
las adiciones en su caso de nuevos nm eros marginales intercalando nm eros con
la letra aadida a, b, c ...; y sin embargo la editorial alem ana decidi modificar el
nuevo nm ero rabe, con lo que en algunos pargrafos a partir del m om ento en que
se intercala un nuevo nm. cambia ya toda la num eracin. Por eso en algunos casos
en la cita que hace la versin alem ana de este tomo II, aunque figura como ed. del
t. I la 3a, realm ente la num eracin corresponde a la 2a ed. Y en esos casos nosotros
hemos optado, como m todo ms sencillo, por sustituir la referencia a 3a ed. por 2.a,
que es a la que realm ente corresponde la num eracin.
Alcal de H enares, Vigo, Len y Oviedo (Espaa), agosto de 2014
Diego-M. Luzn, Javier de Vicente, Miguel Daz, Jos M anuel Paredes

15

PRLOGO A LA VERSIN ORIGINAL ALEMANA

El presente segundo tomo de mi obra Derecho Penal, Parte G eneral (Straf


recht, Allgemeiner Teil) aparece doce aos despus del prim ero. El largo tiempo
que he necesitado para plasmar y concluir este libro coincide con el que precis para
el tomo primero. Ello se explica no slo por la amplitud del trabajo que ha habido
que realizar, sino tam bin por el hecho de tener que ocuparm e sim ultneam ente
de otros libros en mltiples nuevas ediciones que me requirieron comentarios y mo
nografas, y de conferencias y otras aportaciones publicsticas, y por ltimo porque
hasta el otoo de 1999 tuve tam bin que atender a numerosas y amplias obligaciones
de clases, exmenes y cuestiones administrativas.
El estado del material examinado llega hasta el verano de 2002: el texto tipografiado se cerr en julio de este ao (con adiciones en septiem bre). El tom o abarca
las formas especiales de aparicin del hecho punible, bajo cuyo concepto entiendo
com prendidas autora y participacin, la tentativa, las omisiones y tam bin los con
cursos. Con ello completa el tom o prim ero, dedicado a las cuestiones polticocriminales fundam entales y a la estructura de la teora del delito, de tal m anera que ahora
han quedado tratados de m odo completo en ambos tomos la dogmtica de la Parte
General y su fundam ento polticocriminal.
El plan originario, de incluir tam bin en la obra el Derecho de la determ inacin
de la pena y el Derecho de las sanciones, he tenido que abandonarlo siguiendo el
modelo de muchos manuales recientes. En prim er lugar habra sido necesario para
ello un tercer tomo, para cuya redaccin y conclusin difcilmente habran bastado
mis fuerzas y capacidad de trabajo teniendo al lado que satisfacer todas mis dems
obligaciones y cometidos cientficos. En segundo lugar, esas materias representan en
la formacin del universitario slo un papel relativamente m enor en comparacin
con las jurdicas en sentido estricto y slo despertaran un inters especial entre los
estudiantes de la especializacin en Derecho penal. Y en tercer lugar, hoy en da
una exposicin realm ente a fondo de las consecuencias jurdicas penales del delito
requiere un saber propio del experto criminlogo, del que un jurista pese a todo
su compromiso polticocriminal slo dispone en limitada medida. Sin embargo me
perm ito hacer referencia a que para los lectores estudiantes el libro recientem ente
aparecido Strafrechtliche Sanktionen (Sanciones jurdicopenales) de Bernd-Dieter Meier (2001) ofrece una excelente introduccin a la parte de las consecuencias
jurdicas del Derecho penal, que trata tam bin en detalle la determ inacin de la
pena y las medidas de seguridad.
Sobre los objetivos que persigo ccon mi Parte G eneral ya me he pronunciado
en el prlogo al tomo I. Ahora quisiera aadir que tam bin en este segundo tomo
he pretendido hacer uso de las posibilidades que le puede ofrece al pblico deseoso
de lectura y profundizacin una exposicin extensa en comparacin con la enun
ciacin comprimida de la materia: se intenta que el lector pueda leer el texto en
sus correspondientes contextos y conexiones sin dificultades de com prensin y sin
aburridos y paralizantes excesos; que pueda conocer y averiguar no slo conclusio
nes y opiniones dom inantes, sino todos los argum entos a favor y en contra de una
determ inada opinin, efectuar por s mismo la ponderacin de sta, y de ese modo
17

Prlogos
formarse su propia opinin y familiarizarse con el procedimiento de solucin de los
problemas en Derecho penal. En particular he tenido especial inters en describir
detalladamente las sentencias que han marcado directrices en la jurisprudencia, que
son especialmente numerosas precisamente en las materias de este tomo segundo, y
dar a conocer al lector la discusin de la literatura cientfica sobre ellas. El hecho de
que en todas partes me he esforzado por desarrollar y conseguir la mayor vigencia
posible de concepciones propias y de ideas que supongan un avance en la discusin,
es algo que se entiende ya al margen. Pero intento siempre hacerlo, no ignorando o
simplemente rechazando otras posiciones, sino en discusin con ellas.
Me alegra mucho la acogida y consideracin que el tomo prim ero ha encontrado
tambin en el extranjero y confio en que el segundo obtenga una resonancia similar.
Los catedrticos Profs. Luzn Pea, Daz y Garcia Conlledo y de Vicente Remesal,
que han traducido el tomo primero al espaol de un modo tan magnfico, me han
dado la alegra de decidirse a traducir tambin este tomo segundo. Tambin el ca
tedrtico Prof. Nobuyuki Yoshida, que tuvo una cuota esencial en la traduccin al
japons del tomo primero, est dispuesto a hacerse cargo tambin de la versin en
esa lengua del tomo segundo. Y tambin est en m archa una traduccin de toda la
obra al idioma chino por el Prof. Wang (Pekn).
Para concluir me resta el agradable deber de dar las gracias de corazn a todos
aquellos que me han ayudado en el trabajo en este libro. Esa gratitud, ju n to con la
expresada en la dedicatoria a quienes han sido prom otores decisivos de la obra, se
la debo sobre todos a mis Ayudantes durante tantos aos los Dres. Manfred Hein
rich, Harald Niedermair, Christian Jger und Christoph Knauer, pero tambin a
numerosos colaboradores que han estado a mi lado a lo largo de los aos. De entre
ellos mencionar con especial agradecimiento a la Sra. Vera Laun y a los Sres. Luis
Greco, Andreas Hom uth y Michael Vollmar, que me han apoyado (y esperemos que
hecho todo correctamente) en la redaccin final de este tomo. La autntica figura
central en la elaboracin del libro, a quien ya he dado las gracias en la dedicatoria,
es la Sra. Marlies Kotting: ella ha transcrito todo el texto en la com putadora, hecho
copias, unificado los modos de citar, detectado discordancias y coordinado de modo
ptimo la actividad de los cambiantes colaboradores. Su com prom etida dedicacin
ha contribuido en mucho a mi satisfaccin por este trabajo.
M nchen/M nich, en noviembre de 2002
Claus Roxin

18

NDICE
Nm,

Pg.

Partes realizadas por cada traductor.............................................................

Partes de la obra...............................................................................................

11

Prlogo a la versin espaola.........................................................................

13

Prlogo a la versin original alem ana..........................................................

17

ndice (general) del tomo II..........................................................................

19

ndice de abreviaturas.....................................................................................

45

Seccin 8S - Autora y participacin


25. Autora......................................................................................................

59

A. La triparticin de las formas de intervencin delictiva (pluripersonal).....

64

B. Lo fundam ental para la delimitacin de autora y participacin.....

10

68

I. El autor como figura central del acontecer de la accin.............

10

68

II. La mezcolanza de la doctrina del dom inio del hecho y la teora


subjetiva................................................................................................

17

70

III. La teora subjetiva en su form a orig in al.........................................

18

71

IV. La teora normativa de la com binacin"de la jurispr. actual....

22

73

V. El dom inio del hecho como nica caracterstica o elem ento de


la autora en los delitos co m n ........................................................

27

75

VI. Otras teoras delim itadoras...............................................................

33

77

1. La teora subjetiva en la doctrina cientfica..............................

33

77

2. La teora de la totalidad...............................................................

34

78

3. La diferenciacin segn la perentoriedad de la norm a de


conducta.........................................................................................

35

79

4. Otras concepciones recientes......................................................

37

80

C. Delitos de dom inio.....................................................................................

38

80

I. La autora inmediata como dom inio de la accin........................

38

80

II. La autora mediata como dominio de la voluntad........................

45

84

1. El dominio de la voluntad en virtud de coaccin...................

47

85

2. El dom inio de la voluntad en virtud de e rr o r ..........................

61

91

a) El ejecutor acta sin d o lo .......................................................

63

92

b) El ejecutor acta en error de prohibicin...........................

76

98
19

ndice
Nm.

20

Pg.

c) El ejecutor yerra sobre los requisitos del estado de nece


sidad disculpante...................................................................

91 104

d) El ejecutor obra de m anera plenam ente delictiva.............

94

105

aa) El engao sobre la magnitud del injusto....................

96

106

bb) El engao sobre circunstancias cualificantes.............

99

108

cc) El engao sobre la identidad de la vctima................

102

109

3. El dominio de la voluntad en virtud de aparatos organiza


dos de poder.................................................................................

105

111

a) La idea bsica de esta concepcin.......................................

105 111

b) La recepcin de esta doctrina en la ciencia y en la jurispru


dencia, en el extranjero y en el Derecho penal de gentes....

108 112

c) Objeciones al dominio de organizacin.............................

113 115

d) La apreciacin de coautora..................................................

120 117

e) La apreciacin de induccin................................................

125

119

f) La extensin del dominio de organizacin a las em pre


sas.............................................................................................

129

121

4. El dominio de la voluntad en el caso de inimputables y suje


tos con imputabilidad dism inuida............................................

139 125

a) El sujeto incapaz de culpabilidad o inimputable que ac


ta como medio (en el h ech o )............................................

139 125

b) El sujeto con imputabilidad considerablemente reducida o


disminuida (o semiimputable) que acta como medio (en
el hecho)..................................................................................

149 130

5. Dominio de la voluntad en el caso de instrumento doloso


sin intencin?...................................................... .......................

153

6. El error sobre condiciones del autor en la autora mediata........

158 134

132

a) La falta de conocimiento de circunstancias fundamentadoras de dominio del h e c h o .................................................

158 134

b) La suposicin errnea de circunstancias fundam entadoras de dominio del hecho......................................................

163

136

7. Exceso y cambio de objeto en sujetos que actan como me


dio en el hecho (mediadores en el hech o )..............................

168 138

8. Concepciones discrepantes........................................................

172 140

a) Stein..........................................................................................

173

140

b) M.-K M eyer.............................................................................

174

140

c) Renzikowski.............................................................................

175 141

d) Kohler......................................................................................

178 142

e) Schum ann................................................................................

182 143

f) H ein rich ..................................................................................

183 144

g) Schild.......................................................................................

186

145

ndice
Nm.

Pg.

III. La coautora como dom inio funcional del h e c h o ........................

188

146

1. La estructura de la coautora.......................................................

188

146

2. El plan co m n ...............................................................................

190

147

3. La ejecucin conjunta............................................... ...................

198

151

a) La colaboracin en la fase ejecutiva....................................

198

151

b) La esencialidad de la contribucin al hecho en la fase ejecu


tiva..............................................................................................

211

157

4. La coautora sucesiva...................................................................

219

160

5. Otras formas especiales de coautora.........................................

229

163

a) La coautora aditiva.................................................................

229

163

b) La coautora alternativa..........................................................

231 164

c) Caractersticas o elementos especiales de autor como re


quisito de la coautora............................................................

234

165

d) La coautora parcial................................................................

235

165

e) Coautora en caso de inculpabilidad de un interviniente.

237

166

f) Coparticipacin (o participacin en forma de coautora) .

238

167

g) Coautora im prudente............................................................

239

168

6. Concepciones discrepantes.........................................................

243

169

a) Derivaciones a p artir de la teora subjetiva de la parti


cipacin ...................................................................................

243

169

b) La doctrina de Stein de la graduacin de las norm as


de co n d u c ta .............................................................................

246

171

c) El dom inio configurativo en Jakobs y D erksen..................

249

172

d) La coautora como dom inio positivo del hecho en Daz


y Garra Conlledo........................................................................

252

173

e) La coautora como induccin recproca en P u p p e ...........

258

175

f) La coautora como problem a de la Parte Especial en


F re u n d ............................................................................... .......

259

175

g) La coautora com o "unin o com unidad de decisin


en H e in ric h .............................................................................

263

177

7. Autora [y participacin] yuxtapuesta (o paralela o accesoria)....

265

178

D. Delitos de infraccin de d e b e r................................................................

267

179

I. Delitos de dominio y de infraccin de d e b e r................................

267

179

II. La infraccin del deber especfico para el tipo referida al resul


tado como criterio de a u to ra ..........................................................

271 181

III. El problema del instrum ento doloso no cualificado...................

275

IV. Las objeciones aducidas contra la admisin de delitos de in


fraccin de d e b e r...............................................................................

281 186

E. Delitos de propia m a n o ............................................................................

288

183

189
21

ndice
Nm.

Pg.

I. La teora del tenor literal.................................................................

289

189

II. La teora del movimiento corporal................................................

291

190

III. La opinin p ro p ia .............................................................................

297

192

1. Delitos ligados a la conducta......................................................

297

192

2. Delitos de Derecho penal de autor...........................................

301

194

3. Delitos de infraccin de deberes altamente personales........

303

195

IV. Acerca de la ms reciente discusin sobre el carcter de pro


pia m a n o ...........................................................................................

308

197

26. Participacin.........................................................................................

199

A. Cuestiones fundamentales de la teora de la participacin................

1 204

I. El concepto de participacin en el Derecho penal alem n.......

204

1. La accesoriedad de la participacin.............i............................

204

2. La accesoriedad lim itada............................................................

204

3. La exigencia de hecho principal doloso...................................

205

4. La exigencia de ataque autnomo al bien ju rd ic o ................

206

5. La participacin como concepto secundario.......................

10

207

II. El fundam ento del casdgo de la participacin..............................

11

207

1. La participacin como ataque accesorio al bien jurdico ......

11

207

2. La teora pura de la causacin...................................................

12

208

3. La teora de participacin en la culpabilidad o en el injusto.....

16

210

4. La solidarzacin con el injusto ajeno como fundam ento del


castigo de la participacin..........................................................

22

212

5. La teora de la causacin orientada a la accesoriedad............

26

213

III. La accesoriedad lim itada.................................................................

32

216

IV. La exigencia de hecho principal doloso........................................

35

217

V. La participacin necesaria...............................................................

41

220

1. La impunidad de los intervinientes necesarios derivada del


fundamento del castigo de la participacin.............................

44

221

a) El interviniente necesario es titular del bien jurdico tpicamenteprotegido...................................................................

44

221

b) El interviniente necesario se halla en una situacin an


loga al estado de necesidad...................................................

46

222

2. La colaboracin mnima tpicamente necesaria.....................

50

223

3. La intervencin de otro en la intervencin necesaria............

56

226

B. Induccin...................................................................................................

57

226

I. Visin de conjunto............................................................................

57

226

1. La determinacin al hecho (nm. 65-73)..................................

58

227

22

ndice
Nm.

Pg.

2. La determ inacin m ediante incitacin (nm. 74-89)..............

59

227

3. El c o n c ep to de hecho (nm. 90-129).........................................

60

227

4. El dolo del inductor (nm. 130-166)...........................................

61 227

5. Formas especiales de induccin (nm. 167-178).......................

62 228

6. La pena de la induccin (nm. 179-182)...................................

63

228

II. La determ inacin al hecho...............................................................

65

228

1. La opinin p ro p ia .........................................................................

65

228

2. Pareceres semejantes y discrepantes..........................................

71 230

III. La necesidad de determ inar incitando...........................................

74

232

IV. El hecho como objeto de la induccin...........................................

90

237

1. La reversoduccin o induccin a cam b iar...............................

91 238

a) El cambio de autor...................................................................

92

238

b) El cambio de tip o .....................................................................

93

238

c) El cambio de objeto del h e c h o .............................................

95

239

d) El cambio de mvil del hech o ...............................................

99

240

e) El cambio de modalidades del hecho..................................

100

240

2. El sobreacrecentam iento (induccin increm entada, a ms)


grave................................................................................................

102

241

3. El exceso del a u to r........................................................................

109

244

a) El exceso doloso.......................................................................

109

244

b) El exceso no d o lo so ................................................................

116

246

La admisin de induccin intentada..........................

119

247

bb) La admisin de induccin a la tentativa.....................

122

248

cc) La admisin de induccin al hecho consum ado......

123

249

dd) Soluciones diferenciadoras...........................................

127

250

V. El dolo del in d u cto r...........................................................................

130

252

1. El dolo dirigido a la resolucin al hecho..................................

130

252

2. El dolo dirigido al h e c h o .............................................................

132 252

aa)

a) La determ inacin o precisin del dolo del in d u c to r........

133

253

b) La lesin del bien jurdico como objeto del d olo..............

150

260

157

263

aa)

Delitos de peligro abstracto..........................................

bb) Delitos de preparacin y delitos de emprendim iento, elevados a tipos autnom os.....................................

158 264

cc) Tipos con elementos de intencin referidos al bien


ju rd ic o .............................................................................

161

265

VI. Formas especiales de induccin.......................................................

167

268

1. La induccin a delitos cualificados por el resu ltad o ..............

167 268

ndice
Nm.

Pg.

2. La induccin a delitos de infraccin de deber y a delitos de


propia m ano.................................................................................

168

269

3. La induccin a delitos de om isin............................................

170

269

4. Unidad y pluralidad en la induccin........................................

172

270

5. Autora y participacin en la induccin..................................

173

270

a) Coinduccin...........................................................................

173

270

b) Induccin m ediata.................................................................

175

271

c) Induccin en cadena.............................................................

176

272

d) Complicidad o cooperacin en la induccin e induccin


a la cooperacin.....................................................................

178

273

VIL La pena del inductor........................................................................

179

273

C. La complicidad o cooperacin...............................................................

183

274

I. La causalidad de la cooperacin o com plicidad..........................

184

275

1. La opinin p ro p ia .......................................................................

184

275

2. La frmula del fomento o favorecimiento usada por la juris


prudencia .....................................................................................

186

276

3. La complicidad o cooperacin como delito de peligro ........

191

279

4. La cooperacin o complicidad como solidarizacin..............

194

280

5. La complicidad o cooperacin psquica...................................

197

281

II. La complicidad o cooperacin como incremento causal del riesgo....

210

287

III. La cooperacin o complicidad como incremento causal del


riesgo jurdicam ente desaprobado. Acerca de la punibilidad
de las acciones cotidianas.............................................................

218

291

1. El colaborador conoce la resolucin delictiva del a u to r.......

221

292

2. El colaborador nicamente cuenta con una conducta delic


tiva del autor.................................................................................

241

299

3. La jurisprudencia........................................................................

247

302

IV. El momento de la complicidad o cooperacin............................

255

304

V. El dolo del cmplice. El exceso del a u to r.....................................

267

310

VI. Formas especiales de complicidad o cooperacin.......................

284

316

VII. La pena del cmplice o cooperador..............................................

287

317

27. Elementos personales especiales. Relajamiento de la accesoriedad y responsabilidad del representante..................................................

319

A. La regulacin de la accesoriedad de los 28 y 29.............................

321

I. El sentido de las disposiciones legales...........................................

321

II. La relacin recproca entre los 28 y 29.....................................

322

III. El 28 y el fundamento del castigo de la participacin..............

16

326

IV. Qu son los elementos personales especiales?.........................

23

330

24

ndice
Nm.

Pg.

1. Elementos personales..................................................................

23

330

a) El concepto de elem ento........................................................

23

330

b) La delimitacin respecto de los elementos objetivos.......

24

330

2. Elementos personales especiales................................................

27

331

a) La distincin entre elementos referidos al hecho y referi


dos al sujeto..............................................................................

28

332

b) Los elementos personales especiales como elementos no


referidos al bien ju rd ico ......................................................

34

335

c) La solucin unitaria de Schnem ann..................................

41

338

d) La teora de Herzberg de la exclusin de los elementos


m eram ente perfiladores del delito del mbito de aplica
cin del 2 8 .............................................................................

47

340

e) La opinin propia: elementos relevantes para la puni


bilidad ms all del injusto y elementos cualificados de
deber como elementos personales especiales....................

51

341

f) La delimitacin en c o n creto .................................................

63

347

Elementos personales especiales fundam entadores


de la punicin segn el 28 1......................................

64

347

bb) Elementos agravantes, atenuantes y excluyentes de


la punicin segn el 28 II ...........................................

74

351

V. La aplicacin del 28 en casos especiales.....................................

79

353

1. El 28 en la induccin in te n ta d a ..............................................

79

353

2. Aplicabilidad de los 28 y 29 a la participacin en el deli


to cualificado por el resultado?..................................................

80

353

VI. La pena segn el 28.........................................................................

81

354

B. La responsabilidad del rgano y del representante del 14..............

84

355

I. Finalidad y trasfondo del p rec e p to .................................................

84

355

II. Sobre la valoracin poltico-jurdica del 14................................

92

358

1. 14 y "punto de vista fctico'.....................................................

93

359

2. El 14 y la responsabilidad del representante conforme al


ap. 2 ................................................................................................

94

359

3. El 14 y el fundam ento ju rd ico de su extensin de la pu


nibilidad ........................................................................................

96

360

4. El 14 y el concepto de elementos personales especiales.....

97

360

III. El 14 como expresin de la asuncin de d eb eres.....................

98

361

IV. La punibilidad del actuar por otro como resultado de una in


terpretacin del tipo independiente del 14...............................

105

365

V. Sobre la posibilidad de recurrir al 14 en detalle........................

113

369

VI. El representante segn el 14 1.......................................................

115

370

1. rganos y miembros del los rganos conforme al 141 n2. 1...

115

370

aa)

ndice
Nm.

Pg.

2. Socios con derecho a representacin conforme al 14 I n2. 2 ..

117 370

3. Representantes legales segn el 14 1 n2. 3 ............................

121 372

4. El actuar com o rgano, socio, representante.......................

122 372

a) El actuar por el representado...............................................

122 372

b) El actuar "como rgano, etc. en la omisin de varios.....

124 373

VII. Los encargados segn el 14 I I .....................................................

126 373

1. El encargo de dirigir o dirigir parcialmente un estableci


miento o em presa.......................................................................

127 374

2. La encomienda expresa de asumir bajo responsabilidad


propia tareas de la empresa........................................................

132 375

3. La actuacin conforme al encargo por una entidad que asu


me tareas de la Administracin pblica...................................

135 377

4. La actuacin por razn del encargo1'......................................

136 378

VIII. La responsabilidad subsistente del representado, del propieta


rio de la empresa o del director de la entidad .............................

137 378

IX. Relaciones fcticas de representacin...........................................

139 379

28. Fases previas de la intervencin delictiva pluripersonal................................ 381

26

I. La ubicacin sistemtica del 30....................................................

1 381

II. Sobre la finalidad legislativa y la justificacin poltico-jurdica


del precepto.......................................................................................

5 383

III. La induccin intentada ( 30 I ) ......................................................

9 385

1. Formas de aparicin o m anifestaciones de la induccin in


tentada .........................................................................................

9 385

2. Los presupuestos objetivos de la induccin in te n ta d a ...........

10 387

3. Los presupuestos subjetivos de la induccin intentada.........

14 389

a) La seriedad de la tentativa de induccin.........................

15 389

b) La delimitacin de induccin intentada y autora media


ta intentada (o preparada)....................................................

19 391

c) Concrecin del dolo del inductor, induccin a un cam


bio de planes, induccin a algo ms grave o increm enta
da y exceso del a u to r.............................................................

20 391

d) La tentativa inidnea de induccin.....................................

22 392

e) El error en la tentativa de induccin...................................

24 393

4. Cualidad del delito y elementos personales especiales...........

25 393

5. Cuestiones de participacin en el 30 1...................................

31 396

a) La induccin en cadena intentada......................................

31 396

b) La induccin a la induccin intentada................................

32 396

ndice
Nm.

Pg.

c) La cooperacin o complicidad en una induccin inten


tada punible conform e al 30 1............................................

33

397

d) Induccin y complicidad en la cooperacin o complici


dad in te n ta d a ...........................................................................

36

398

6. C oncursos.......................................................................................

37

398

IV. La conspiracin ( 30 I I ) ..................................................................

43

400

1. El acuerdo de voluntades de los intervinientes........................

43

400

2. La intervencin pluripersonal aparente...................................

47

402

3. Vicios o defectos de voluntad en la conspiracin...................

52

404

4. Los requisitos de concrecin en la conspiracin....................

56

405

5. La conspiracin in idnea............................................................

58

406

6. La conspiracin alternativa.........................................................

59

407

7. La conspiracin como fase previa de la coautora..................

60

407

8. Conspiracin y elem entos personales especiales....................

62

408

9. Participacin en la conspiracin para el delito........................

66

409

10. La conspiracin in tentada...........................................................

68

410

11. Problemas concrsales en la conspiracin...............................

69

410

a) La subsidiariedad respecto del hecho intentado y consu


m ad o ..........................................................................................

69

410

b) La relacin del 30 II con otras fases previas de la inter


vencin delictiva pluripersonal.............................................

71

412

12. La eleccin del m arco de pena en el 30 I I ............................

72

412

V. El declararse dispuesto............................. .........................................

74

413

1. Las dos manifestaciones o formas de aparicin del declarar


se dispuesto....................................................................................

74

413

2. La aceptacin o admisin de una incitacin o provocacin........

76

414

3. El ofrecerse.....................................................................................

78

415

a) El ofrecerse propio como induccin en cadena intentada

78

415

b) El ofrecerse im propio.............................................................

79

415

c) Debe el declararse dispuesto dirigirse al destinatario en


form a de ofrecerse propio?...................................................

80

416

d) Problemas concrsales en el ofrecerse................................

81

416

VI. La aceptacin de un ofrecim iento ( 30 I I ) ..................................

82

417

1. La aceptacin del ofrecim iento como induccin in te n ta d a ..

82

417

2. La aceptacin de un ofrecim iento como complicidad ps


quica intentada?............................................................................

83

417

3. Es tambin punible la aceptacin de un ofrecim iento que


no iba en serio?.............................................................................

85

418

ndice
Nm.

Pg.

4. Problemas concrsales y de error en la aceptacin de un


ofrecim iento................................................................................

87 419

VII. El desistimiento de la intervencin pluripersonal intentada ( 31)...

88 419

1. Adscripcin sistemtica y mbito de aplicacin del precepto

88 419

2. El desistimiento de la induccin intentada ( 31 I nB. 1)......

90 420

a) Los tres casos de cesar o dejarlo en la tentativa de in


duccin ....................................................................................

90 420

b) El "peligro de que el otro cometa el hecho' presupone


la resolucin de ste a cometer el hecho?..........................

93 421

c) El peligro de que el otro cometa el hecho ha de determinarseobjetiva o subjetivamente?......................................

94 422

d) El peligro que ha de evitarse debe haber sido causado


por el propio inductor?........................................................

96 423

e) La restriccin del 31 I a actos preparatorios...................

97 424

3. El desistimiento del declararse dispuesto { 31 I na. 2 ) .........

98 425

4. El desistimiento de la conspiracin ( 3 1 1 n2. 3 ) ...................

101 426

a) La necesidad de impedir el hecho.......................................

101 426

b) Formas de impedir el h e c h o ................................................

102 426

c) Ejecucin del hecho a pesar la suposicin (del que se


retira) de que impide el hecho............................................

103 427

d) La ejecucin del hecho de otra form a o con otros com


paeros....................................................................................

104 427

5. El desistimiento de la aceptacin de un ofrecim iento ( 31


n2. 3 ) .............................................................................................

106 428

6. El esfuerzo voluntario y serio ( 3 1 I I ) .....................................

107 429

a) Las dos variantes del 31 II..................................................

107 429

b) El esfuerzo voluntario y serio...............................................

110 430

Seccin 9. - La teora de la tentativa

29. La tentativa............................................................................................ ............... 431


A. Definicin y fundam ento de la punicin de la tentadva....................

1 434

I. El concepto de tentativa..................................................................

1 434

II. El fundamento de la punicin de la tentativa..............................

9 436

1. La tentativa como puesta en peligro prxima al tipo o in


fraccin de la norma prxima a la realizacin tpica y que
perturba el Derecho (teora de la u n i n )...............................

10 436

2. Las teoras objetivas de la tentativa...........................................

25 442

28

ndice
Nm.

Pg,

3. La teora subjetiva de la tentativa...............................................

32 444

4. La teora de la im presin.............................................................

46 449

5. Nuevos esfuerzos para restringir la punibilidad de la tentati


va.....................................................................................................

51 450

B. La decisin o resolucin de actuar (de realizar el h ech o ).................

59 452

I. La decisin de actuar (de realizar el hecho) como elem ento


subjetivo del d elito.............................................................................

59 452

II. Decisin de actuar incondicionada y condicionada....................

81 459

C. Preparacin y tentativa.............................................................................

97 464

I. El comienzo de la ejecucin en la tentativa inacabada del autor


directo individual...............................................................................

99 465

1. Imposibilidad de deduccin a partir de las teoras sobre el


fundam ento de la punicin de la tentativa..............................

99 465

2. La proximidad al tipo como criterio gua para determ inar el


comienzo de la tentativa..............................................................

102 466

3. Determinacin de la tentativa como cuestin de interpre


tacin del Upo?..............................................................................

104 466

4. La realizacin parcial del tipo como criterio ms seguro


para la tentativa?...........................................................................

110 468

5. Frmulas de delim itacin............................................................

121 472

6. Crtica de las frmulas de delim itacin....................................

129 475

7. La teora de los actos parciales, concretada.............................

139 479

8. Grupos de casos problem ticos..................................................

145 482

a) Los casos de aproxim acin....................................................

145 482

b) Los casos de estar al acecho y de e sp era .............................

155 485

c) Los casos de prueba y exam en..............................................

160 487

d) Los casos de reduccin de la proteccin.............................

162 488

e) Casos de abuso...........................:............................................

166 490

f) Cualificaciones y supuestos agravados.................................

170 491

9. Actos preparatorios prototpicos................................................

173 492

a) Obtencin y posesin de armas e instrum entos del deli


to, as como produccin de condiciones decisivas para el
delito..........................................................................................

174 493

b) La bsqueda del lugar de comisin del delito y la perm a


nencia (an) discreta en el m ism o......................................

177 494

c) El reconocim iento y la creacin de la ocasin para la co


misin del d e lito .....................................................................

179 495

10. Otros puntos de vista en la doctrina m oderna.........................

180 495

a) La teora de la totalidad de Schm idhuser.........................

180 495

b) La teora de la inequivocidad de Jrgen Meyer.................

182 496

ndice

30

Nm.

Pg.

c) La optimizacin de la proteccin del bien jurdico, se


gn Kratzsch............................................................................

184

497

d) El tener en un puo* el bien jurdico atacado, segn Zazyck....

186

498

e) El riesgo inadecuado al rol, segn Vehling...............................

188

499

II. El comienzo de la ejecucin en la tentativa acabada del autor


directo unipersonal..........................................................................

192

501

1. Las diversas opiniones en pugna...............................................

192

501

a) La entrada de la vctima en el mbito de actuacin del


mtodo delictivo como comienzo de la tentativa..............

193

501

b) La finalizacin de la accin del autor como comienzo de


la tentativa...............................................................................

194

502

c) Salida de la propia esfera de dom inio' e y inmediata


puesta en peligro como criterios alternativos para la de
terminacin de la tentativa....................................................

195

503

2. Una fundamentacin ms profunda de la frmula alternativa..

196

503

a) Discusin con la teora que sostiene la entrada de la vcti


ma en el mbito de actuacin del instrumento del delito
como momento decisivo......................................................

196

503

b) Discusin con la teora de la finalizacin de la accin del


autor como momento decisivo............................................

205

506

3. La jurisprudencia del B G H ........................................................

212

509

III. El comienzo de la ejecucin en la tentativa del autor m ediato....

226

513

1. Las diversas opiniones en pugna...............................................

226

513

a) El inicio de la intermediacin delictiva como comienzo


de la tentativa (solucin unificadora o co n ju n ta).............

228

514

b) La influencia en el mediador del hecho como comienzo


de la tentativa (teora de la influencia, solucin indivi
dualizadora) ...........................................................................

229

515

c) La salida del acontecimiento del mbito de dominio del


autor m ediato"como criterio para el comienzo de la ten
tativa (solucin individualizadora m odificada).................

230

515

d) La determinacin diferenciada del comienzo de la tenta


tiva con mediador del hecho no doloso y doloso (teora
de la diferenciacin).............................................................

231

515

e) El recurso a las reglas aplicables a la tentativa inacabada


(teora generalizadora)..........................................................

232

516

f) Evolucin de la jurisprudencia............................................

234 517

aa) El RG...............................................................................

235 517

bb) El BGH.............................................................................

238 518

2. Fundamentacin de la solucin individualizadora modificada....

244 521

ndice
Nm.

a) La salida del mbito de dom inio del autor m ediato como


criterio decisivo de delim itacin...........................................

Pg.

244 521

b) La solucin unificadora o conjunta......................................

247 522

c) La solucin individualizadora...............................................

257 525

d) La teora de la diferenciacin...............................................

258 526

e) La teora generalizadora.........................................................

260 527

IV. El comienzo de la ejecucin en la tentativa omisiva....................

266 529

1. Delitos impropios de om isin ....................................................

266 529

a) La salida del mbito de dom inio del om itente y la puesta


en peligro inmediata como criterios alternativos para la
delimitacin de la tentativa...................................................

271 531

b) La teora de la prim era intervencin posible.....................

280 533

c) La teora de la ltima intervencin p o sible........................

284 535

d) La fundam entacin basada exclusivamente en la puesta


en peligro in m ed iata..............................................................

286 535

e) La delimitacin en la ju risp ru d e n c ia ..................................

288 536

2. Delitos de omisin p ro p ia ...........................................................

292 537

V. El comienzo de la tentativa en la tentativa del co au to r...............

295 538

1. La solucin unificadora o co n ju n ta...........................................

295 538

2. La superioridad de la solucin individualizadora...................

297 539

a) Argum entos derivados de la teora de la participacin....

299 540

b) Argum entos derivados de la teora de la tentativa.............

303 541

c) La teo ra de atribucin de la actividad y el argum ento


del a z a r .....................................................................................

306 542

d) La problemtica de la tentativa inidnea en la coautora.......

308 543

e) Sobre la necesidad de restringir la coautora a las accio


nes ejecutivas............................................................................

315 545

D. Casos especiales de tentativa...................................................................

318 546

I. La tentativa en los delitos cualificados por el resultado..............

318 546

1. Dos grupos de casos distintos......................................................

318 546

2. La cualificacin por el resultado en grado de tentativa.........

319 547

3. La tentativa cualificada por el resultado...................................

322 548

II. La tentativa en la preparacin y en los delitos de emprendimiento..

339 553

1. La tentativa de actos preparatorios............................................

340 554

a) Los actos preparatorios no regulados de form a inde


p e n d ie n te .................................................................................

342 554

b) Los actos preparatorios regulados de forma independiente...

343 554

2. Tentativa en los delitos de em prendim iento............................

345 555

E. Tentativa inidnea y delito putativo.......................................................

346 555

ndice

32

Nm.

Pg.

I, Las manifestaciones o formas de aparicin de la tentativa inid


nea ......................................................................................... ............

347

556

1. La tentativa sobre un objeto inidneo......................................

347

556

2. La tentativa con medios inidneos...........................................

348

556

3. La tentativa con medios inidneos sobre un objeto inidneo.....

349

557

4. La tentativa de un sujeto in id n eo ...........................................

350

557

a) Casos indiscutidos..................................................................

351

557

b) Casos polm icos.....................................................................

354

559

II. La tentativa derivada de una tosca o burda (completa) falta de


comprensin......................................................................................

363

562

III. La tentativa supersticiosa.................................................................

371

566

IV. La tentativa omisiva in id n e a ........................................................

376

568

V. Delimitacin entre la tentativa inidnea y el delito putativo.....

378

569

1. Un principio sencillo y una delimitacin dificultosa..............

378

569

2. Casos indiscutidos.......................................................................

380

570

a) Los errores sobre los hechos no dan lugar (casi) nunca a


delito putativo.............................................................. ..........

380

570

b) La creencia en la existencia de un tipo penal inexistente


como delito putativo..............................................................

381

570

c) El desconocimiento de causas de justificacin y de otras


exenciones de pena como delito putativo..........................

382

570

d) La ampliacin excesiva de los conceptos empleados en


los tipos penales como delito putativo...............................

383

571

3. Casos polmicos: errores autoinculpantes en el mbito pretpico (antesala o campo previo al tipo)..................................

388

573

a) Grupos de casos......................................................................

388

573

aa) A jenidad........................................................................

389

573

bb) Perjuicio patrim onial....................................................

390

573

cc) Com petencia..................................................................

391

574

dd) El hecho previo en la obstruccin a la justicia o en


cubrim iento....................................................................

392

574

ee) La obligacin tributaria................................................

393

575

b) Teora del efecto fundam entador de los errores pre-tpicos (en la antesala o campo previo al tipo) sobre la
tentativa...................................................................................

394

575

c) Teora de la impunidad de todos los errores de Derecho


autoinculpantes......................................................................

398

577

d) La teora del argumento a contrario...................................

401

578

e) Solucin diferenciadora correcta........................................

409

582

ndice
Nm.

f) La jurisprudencia relativa a los errores pre-tpicos (en la


antesala o campo previo al tipo)...........................................

Pg.

416 585

30. EJ desistimiento de la tentativa........................................................................... 587


A. Ratio y ubicacin sistemtica del desistimiento liberador de p e n a ....

1 590

I. El fundam ento jurdico de la exencin..........................................

1 590

1. Regulacin legal y planteam iento del problem a....................

1 590

2. La teora de los fines de la pena.................................................

4 591

3. Las teoras jurdicas......................................................................

11 594

4. La teora del puente de p l a t a ....................................................

14 595

5. Las teoras de la gracia o indulgencia o del p rem io ...............

22 598

6. La teora del cumplimiento o saldo de la deuda o culpa......

25 599

II. La ubicacin sistemtica del desistimiento liberador de pena....

29 601

B. Incapacidad para desistir y desistim iento..............................................

33 604

I. Concepcin bsica del desistim iento..............................................

33 604

II. La tentativa que ha alcanzado su objetivo como supuesto de


incapacidad para desistir..................................................................

47 608

1. Resoluciones decisivas de la jurisprudencia.............................

48 608

a) BGH, l.S e n a t (Senado o Sala 1.a), NJW 1984,1693.........

48 608

b) BGH, l.S e n a t (Sala 1.), NStZ 1989, 317............................

49 609

c) BGH, l.S e n a t (Sala 1.a), NStZ 1990, 30..............................

50 609

d) BGH, 2. Senat (Sala 2.a), NStZ 1990, 77..............................

51 609

e) BGH, 5. Senat (Sala 5.a), NJW 1991,1189...........................

52 609

f) BGH, 1. Senat (Sala 1.*), NStZ 1993, 280 (auto de remi


sin); BGH, GroBer Senat (Gran Sala), BGHSt 39, 221....

53 610

g) BGH, 5. Senat (Sala 5.a), NStZ 1994, 493............................

54 610

2. La ausencia de desistimiento en todos los casos de obten


cin de las finalidades..................................................................

58 611

3. Los argumentos en contra y su refutacin...............................

66 613

III. La tentativa fracasada como supuesto de incapacidad para de


sistir......................................................................................................

77 617

1. Concepto y fundam ento teleolgico de la tentativa fracasa


d a.....................................................................................................

77 617

2. Delimitacin entre la tentativa fracasada y la tentativa inidnea..

82 619

3. Desarrollo y situacin actual de la teora de la tentativa


fracasada.......................................................................................

83 620

4. Grupos de casos de tentativa fracasada.....................................

85 621

a) Imposibilidad para completar el tip o ..................................

85 621

ndice

34

Nm.

Pg.

b) La identidad del objeto material de la accin no se co


rresponde con el plan delicdvo...........................................

94

624

c) El objeto material queda por debajo de las expectativas


del Autor..................................................................................

101

626

d) No existe fracaso en los supuestos de desviacin en las mo


dalidades del hecho, en los de desaparicin de motivos y
en los de actos ejecutivos susceptibles de repeticin..........

108

630

aa) Las modalidades del hecho se desvan del plan de


lictivo...............................................................................

109

630

bb) La desaparicin de los motivos....................................

111

632

cc) El acto ejecutivo susceptible de repeticin................

112

632

IV. La produccin de un resultado objetiva y subjetivamente impu


table como supuesto de incapacidad para desistir.......................

113

633

1. El riesgo de produccin del resultado antes de la finaliza


cin de la tentativa......................................................................

115

633

2. El riesgo de produccin del resultado despus de la finaliza


cin de la tentativa......................................................................

125

636

3. El riesgo de produccin del resultado en los delitos de omi


sin im propia...............................................................................

136

639

a) Opiniones doctrinales...........................................................

136

639

b) La jurisprudencia sobre el desistimiento en la tentativa


om isiva....................................................................................

145

642

V. La renuncia o abandono como forma de desistimiento en la


tentativa inacabada............................................................................

52

643

1. Renunciar o abandonar..............................................................

152

643

2. La delimitacin entre la tentativa inacabada y la acabada....

163

647

3. El desistimiento de acciones ejecutivas que an no han teni


do xito pero que son susceptibles de repetirse, con vistas a
producir resultado......................................................................

175

652

a) La teora del plan delictivo........................................................ 177

652

b) La teora del acto individual................................................. .... 178

653

c) La teora de la perspectiva global........................................ .... 180

654

d) Soluciones intermedias.............................................................. 184

655

e) La teora modificada de la perspectiva global como solu


cin preferible........................................................................

187

656

aa) Fundamentos de mi concepcin..................................

187

656

bb) Discusin de otras interpretaciones divergentes......

201

661

VI. La evitacin de la consumacin como desistimiento en la ten


tativa acabada....................................................................................

211

665

1. Introduccin.................................................................................

211

665

ndice
Nm.

2. La evitacin en la jurisprudencia m oderna..................................221

Pg.

668

a) La teora de la apertura de oportunidades........................ ... 221

668

b) La teora de la actuacin p tim a ............................................. 229

670

3. Argum entos en favor de la teora de la apertura de oportu


n id ad e s.............................................................................................. 233

671

a) El argum ento del tenor lite ra l................................................. 234

672

b) El argum ento de la proteccin de la vctim a..................... ... 235

672

c) El argum ento derivado de la imputacin objetiva................ 236

672

4. Argumentos en favor de la teora de la actuacin p tim a .... ... 237

673

a) El argum ento del dolo eventual............................................... 237

673

b) El ejemplo de la tentativa in id n e a ..................................... ... 241

674

c) El argum ento de la om isin.................................................. ... 242

674

5. La teora de la diferenciacin como solucin ms correcta... 243

675

a) Evitacin de propia m ano del resu ltad o ................................ 243

675

b) Evitacin del resultado m ediante actuaciones de terce


ros ................................................................................................. 246

676

c) Grupos de casos de evitacin del resultado m ediante ac


tuaciones de terceros................................................................. 251

677

VII. El esfuerzo voluntario y serio en un desistimiento sin e fe c to .... ... 265

682

1. Razn de ser y origen del p re c e p to .............................................. 265

682

2. Esforzarse....................................................................................... ... 267

683

3. La seriedad del esfuerzo................................................................. 275

686

4. El desistimiento en caso de produccin no imputable del


resultado............................................................................................ 284

689

VIII. El desistimiento de un delito cualificado por el resultado......... ... 285

690

1. Jurisprudencia y doctrina dom inante: el desistimiento es


posible................................................................................................ 285

690

2. La opinin minoritaria: se excluye el desistim iento.................. 288

691

3. Preferencia por la opinin m inoritaria.................................... ... 289

692

4. Relevancia prctica de este grupo de casos................................. 294

694

IX. El desistimiento parcial..................................................................... ... 295

694

X. El desistimiento en los supuestos de intervencin de varios su


jetos ...................................................................................................... ... 301

697

1. Visin de conjunto ....................................................................... ... 301

697

2. Sujetos afectados por el 24 II................................................... ... 305

698

3. El desistimiento en la fase prep arato ria................................ ... 309

699

4. No existe desistimiento cuando una aportacin de un interviniente produce efecto hasta la fase de consum acin......... ... 314

701

5. Las posibilidades de desistimiento excluyente de la p e n a .... ... 331

706

ndice
Nm.

Pg.

a) Agravacin de la punicin en el Derecho vigente.............

331

706

b) La evitacin............................................................................

337

708

c) El esfuerzo voluntario y serio ...............................................

338

708

6. Desistimiento excluyente de la pena en la ejecucin de un


hecho distinto.............................................................................

345

711

C. La voluntariedad del desistimiento.......................................................

354

714

I. Teoras psicolgicas y normativas...................................................

354

714

II. La insostenibilidad del enfoque psicolgico................................

365

717

1. La incompatibilidad de la teora psicolgica con la ratio del


privilegio del desistim iento.......................................................

366

718

2. La impracticabilidad de la teora psicolgica..........................

368

718

III. Sobre la fundamentacin de la concepcin normativa de la vo


luntariedad ........................................................................................

379

722

1. El retorno a la senda del Derecho por la renuncia al delito


contraria al plan o impidiendo el resultado............................

379

722

2. Grupos de casos de desistimiento voluntario..........................

387

726

a) El autor desiste por motivos internos..................................

387

726

b) El autor se ve impulsado al desistimiento por circunstancias


externas, que no aumentan en nada, o slo de forma insig
nificante, el riesgo de fracaso o de posterior punicin........

389

727

3. Grupos de casos de desistimiento involuntario.......................

393

728

a) El temor, basado en una modificacin de las circunstan


cias externas, de que la consumacin del hecho podra
resultar im pedida...................................................................

393

728

b) El temor, basado en una modificacin de las circunstan


cias externas, de ser detenido y castigado tras la consu
macin del hecho, o de ser privado del b o tn ...................

395

729

c) El autor desiste a causa de otras complicaciones...............

398

730

d) El autor desiste a causa de la inesperada amenaza de con


secuencias secundarias..........................................................

399

731

e) El autor desiste porque desaparece su motivo del delito.......

403

732

4. La objecin del tenor literal.......................................................

406

733

5. La objecin del fracaso de la teora de los fines de la pena en


caso de reserva o de intencin de una repeticin posterior......

413

736

6. La objecin del fracaso de la teora de los fines de la pena


en el caso de cambio de delito..................................................

416

737

7. Hecho y plan del hecho en la teora del desistim iento..........

421

739

IV. Otras opiniones sobre la voluntariedad.........................................

431

743

1. La frmula de F rank...................................................................

431

743

2. La distincin entre motivos autnomos y heternom os.......

433

743

36

ndice
Nm.

Pg.

3. El criterio de los intereses, de Schm idhuser.........................

435

744

4. La propuesta de Herzberg del apoyo en el Derecho civil.....

437

745

5. La propuesta de Jger del apoyo en la autora m ediata........

442

747

Seccin 10a. El delito de omisin

31. El delito de omisin en general y sus divergencias respecto del


delitocomisivo o de com isin....................................................................... ................751
I. Introduccin.......................................................................................

1 753

II. La om isin..........................................................................................

5 754

1. La expectativa de accin..............................................................

6 755

2. La capacidad individual de accin.............................................

8 756

III. Omisin propia e im propia..............................................................

16 759

1. La distincin bsica o de principio...........................................

16 759

2. La igualdad a la comisin como criterio de delim itacin...

17

3. No em prendim iento de una accin y no evitacin del resul


tado como elementos o caractersticas de la omisin propia
e im propia.....................................................................................

21 760

4. Tipos omisivos escritos y no escritos como criterios del ca


rcter propio o im p ro p io ...........................................................

24

761

5. La infraccin de una norm a de prohibicin o de m andato


como criterio de distincin........................................................

27

762

6. La importancia prctica de la distincin..................................

28

763

IV. Omisin y nullum crimen sinelege.....................................................

759

31 764

V. La causalidad en la omisin..............................................................

37

766

1. Hay causalidad en la omisin?..................................................

37

766

a) Omisin como fuerza operativa?........................................

37

766

b) La omisin como condicin conforme a las leyes (naturales)....

39

766

2. La constatacin de la causalidad de la omisin en la juris


prudencia ......................................................................................

44

768

3. Basta ya para la imputacin del resultado con que la actua


cin requerida hubiera disminuido el riesgo de produccin
del resultado?................................................................................46

769

a) La jurisprudencia.................................................................... 46

769

b) El estado de la discusin en la d o ctrin a..............................

51 772

c) La solucin diferenciadora.................................................... 54

773

4. La causalidad de la omisin cuando la actuacin requerida


habra conducido a la evitacin del resultado slo a travs
de la conducta libre y responsable de un tercero................... 64

776

ndice
Nm.

Pg.

5. La causalidad de la omisin en caso de decisiones colegia


das ..................................................................................................

65 777

VI. La delimitacin de comisin y om isin.........................................

69 779

1. Necesidad y significado de la delimitacin..............................

69 779

2. La delimitacin en formas de conducta am bivalentes...........

73 780

3. La falta de importancia del hacer no causal para la delimitacin...

88 785

4. Formas de conducta con inexistente o escaso empleo de


energa..........................................................................................

92 786

5. La sucesin de formas de conducta..........................................

96 788

6. Omisin u omitir por h a c e r.......................................................

99 788

a) La participacin activa en el delito omisivo.......................

101 789

b) La omissio libera in causa.....................................................

103 790

c) El intento interrum pido de cumplir el m andato...............

108 791

d) La interrupcin tcnica del tratam iento.............................

115 793

VII. Autora y cooperacin o complicidad por om isin.....................

124 796

1. La delimitacin entre autora y cooperacin por omisin....

125 796

a) La transmisin o traspaso a la omisin de las reglas vli


das para delitos comisivos......................................................

125 796

aa) La jurisprudencia..........................................................

125 796

bb) La inidoneidad de los criterios empleados por la ju


risprudencia...................................................................

132 799

b) La concepcin propia: El omitente es autor siempre que


cumpla los criterios de equivalencia y los dems presu
puestos o requisitos del tipo (teora del delito de infrac
cin de deber).........................................................................

140 801

c) La teora de la cooperacin unitaria...................................

151 805

d) La distincin segn la clase de posicin de los deberes....

158 808

e) La solucin con ayuda de la clusula de la corresponden


cia..............................................................................................

166 810

f) Omisin de dificultamiento del hecho como coopera


c i n ..........................................................................................

169 811

2. Coautora por omisin................................................................

171 812

3. Autora mediata por omisin?.................................................

175 813

VIII. El tipo en los delitos de om isin.....................................................

176 813

1. El tipo objetivo.............................................................................

176 813

a) La situacin tpica..................................................................

177 814

b) La no realizacin de la accin requerida...........................

179 814

c) La capacidad individual de accin.......................................

181 815

d) La imputabilidad objetiva del resultado.............................

182 815

38

ndice
Nm.

Pg.

e) Posicin de garante y correspondencia...............................

183

815

2. El tipo subjetivo.............................................................................

184

815

a) El dolo.......................................................................................

184

815

b) La intencin o nimo y otros elementos subjetivos en los


tipos de la parte especia].......................................................

194

819

c) La omisin im prudente..........................................................

196

820

IX. La antijuridicidad en delitos omisivos............................................

201

822

X. La culpabilidad en delitos omisivos................................................

207

824

1. El error de prohibicin en las om isiones.................................

209

824

2. La inexigibilidad en las omisiones.............................................

211

825

a) La jurisprudencia del R G ......................................................

211

825

b) La jurisprudencia de la postguerra......................................

212

826

c) El alcance limitado de la idea de la inexigibilidad............

216

827

d) La incardinacin sistemtica de la inexigibilidad..............

229

832

XI. La posibilidad de atenuacin de la pena conform e al 13 II ....

236

835

32. La equiparacin de la omisin con la comisin................................


A. El tener que responder.............................................................................

841
1

844

I. Sobre la evolucin histrica....................... ....................................

844

II. El rechazo de la teora del deber jurdico form al.........................

10

848

III. El punto de partida correcto de la teora bipartita (sobre todo


de la concepcin de Schnemann)...................................................

17

851

IV. El dominio sobre el desamparo del bien jurdico (posicin de


garante de proteccin o custodia)..................................................

33

857

1. Relaciones de proteccin familiares o anlogas a las familires...

33

857

a) La relacin de los padres respecto de sus hijos..................

33

857

b) Otras relaciones de parentesco.............................................

42

860

c) Matrimonio y relaciones de pareja anlogas al matrim o


nio ..............................................................................................

45

862

2. La asuncin de otras funciones de pro tecci n .......................

53

865

3. Posiciones de proteccin basadas en posiciones orgnicas y


en deberes de los titulares de un carg o....................................

77

873

a) en referencia a derechos privados y soberanos del Esta


d o ...............................................................................................

77

873

b) en especial en la persecucin del delito..............................

80

874

c) en referencia a personas individuales, especialmente en


la relacin de la polica con ciudadanos amenazados por
d elitos.......................................................................................

85

876
39

ndice

40

Nm.

Pg.

d) en referencia a bienes jurdicos de la comunidad, ilustra


do con el ejemplo de la proteccin de las aguas...............

99

881

V. El dominio sobre el foco del peligro (posicin de garante de


vigilancia o aseguramiento..............................................................

107

884

1. El deber de vigilancia de cosas peligrosas en el propio mbi


to de dom inio..............................................................................

108

885

2. El deber de asegurar (dar seguridad) a la comunidad ante


hechos antijurdicos de terceros...............................................

125

892

a) El principio de la autorresponsabilidad.............................

126

892

b) La nula o limitada responsabilidad de la persona que ha


de ser vigilada.........................................................................

127

893

c) Posiciones de garanta basadas en relaciones de supraordinacin en relacin con la actuacin de personas res
ponsables................................................................................

133

895

3. El deber de evitar el resultado basado en el actuar prece


dente (ingerencia)......................................................................

143

899

a) Sobre la posibilidad de una posicin de garante por in


gerencia...................................................................................

143

899

b) Restricciones de la posicin de garante por ingerencia....

155

905

aa) El principio o punto de partida: la accin previa ha


de ser objetivamente imputable al causante.............

155

905

bb) No hay posicin de garante si la accin previa se


mantiene dentro del riesgo perm itido......................

160

907

cc) No hay posicin de garante si el peligro provocado


por la accin previa reside exclusivamente en el mbi
to de responsabilidad del sujeto puesto en peligro.....

175

913

dd) No hay posicin de garante si la creacin del peli


gro est justificada por legtima defensa....................

181

915

ee) Afirmacin de una posicin de garante si la accin


precedente est justificada por estado de necesidad....

186

917

ff) Afirmacin de una posicin de garante si, en caso


de una accin previa justificada con efecto perma
nente, posteriormente desaparecen los presupues
tos de la justificacin....................................................

189

918

gg) Omisin precedente que infringe el deber de ga


rante.................................................................................

190

918

hh) Fundamentan los hechos dolosos dirigidos al resulta


do un deber de garante de evitar el resultado?.............

191

919

VI. La responsabilidad penal por el pro d u cto ....................................

195

920

1. Posiciones de garante por (derivadas de) actuar preceden


te?..................................................................................................

198

921

ndice
Nm.

Pg.

2. Posiciones de garante por conducta previa con increm ento


de riesgo?.......................................................................................

201

922

3. Posicin de garante por ley?.....................................................

206

923

4. Posicin de garante por deber de supervisin o vigilan


cia y c o n tro l? ...............................................................................

208 924

5. Posicin de garante por asuncin de una funcin de pro


teccin?..........................................................................................

210 925

6. La competencia dentro de la empresa para revocar y adver


tir o avisar......................................................................................

217 927

B. La clusula de la correspondencia.........................................................

218 927

I. Sobre la evolucin legislativa...........................................................

218 927

II. El actual estado de op in i n .............................................................

223 929

III. No existe valoracin global ni doble funcin de la clusula de


la correspondencia........................................................................... 227

931

IV. No necesidad de la clusula de la correspondencia para produ


cir una equivalencia general de las modalidades.........................

230 932

V. La limitacin de la clusula de la correspondencia a elementos


cualificadores relativos al autor comisivo......................................

239 935

Seccin 11.a. Concursos

33. Concursos............................................................................................... ............... 939


I. Introduccin.......................................................................................

1 941

II. Unidad de accin y pluralidad de acciones...................................

10 943

1. Concepto y manifestaciones de la unidad de accin..............

10 943

2. La accin en sentido natural......................................................

17 945

3. La unidad tpica de accin.........................................................

19 946

4. La unidad natural de accin......................................................

29 949

a) La realizacin iterativa del tipo.............................................

32 950

b) La realizacin sucesiva del tip o ............................................

42 953

c) Unidad de accin en caso de realizacin de distintos


tipos?.........................................................................................

50 956

5. Unidad de accin y pluralidad de acciones en la om isin....

61 960

6. La unidad de accin en los delitos im prudentes....................

67 962

III. La unidad de hecho (concurso id e a l)...........................................

70 963

1. La estructura bsica del concurso ideal....................................

70 963

2. La identidad total de la accin ejecutiva o de ejecucin.......

80 966

3. La identidad parcial de las acciones ejecutivas o de ejecu


cin ................................................................................................

82 967
41

ndice
Nm.

4. La coincidencia de delitos de estado y perm anentes..............

93

971

5. El efecto abrazadera del tercer delito.......................................

101

974

6. El tratamiento jurdico del concurso ideal..............................

109

978

IV. La pluralidad de hechos (concurso re a l)......................................

119

981

1. Qu es concurso real?...............................................................

119

981

2. Con arreglo a qu principios se forma la pena en caso de


concurso real?.............................................................................

122

981

a) Principio de asperacin y principio de acum ulacin.......

122

981

b) Pluralidad de penas privativas de libertad..........................

124

982

c) Pluralidad de penas de m ulta...............................................

128

983

d) Pena privativa de libertad (de prisin) y de multa en caso


de distintos hechos................................................................

131

984

e) Pena privativa de libertad (de prisin) y de multa en el


mismo hecho..........................................................................

137

986

f) Pena privativa de libertad (de prisin) y penas accesorias,


consecuencias accesorias y m edidas....................................

139

986

3. La formacin de la pena conjunta o global............................

140

987

a) La fijacin o asignacin de las penas particulares.............

140

987

b) La determinacin de la pena de arranque o base de par


tid a ...........................................................................................

142

987

c) La agravacin conforme al principio de asperacin........

143

988

4. La posterior formacin de la pena conjunta o global............

156

992

a) La comisin antes de la condena an terio r.........................

157

993

b) La pena anterior an no puede estar extinguida..............

163

994

c) La sentencia anterior ha de ser firme..................................

165

995

d) La formacin de la posterior pena conjunta o global......

166

995

e) La posterior formacin de la pena conjunta m ediante


decisin con arreglo al 460 StPO......................................

168

996

V. El concurso de leyes (unidad de ley).............................................

170

997

1. Qu es concurso de leyes?.........................................................

170

997

177

999

2. Especialidad..................................................................................

42

Pg.

a) Tipos cualificados y privilegiados.........................................

180 1000

b) Tipos compuestos o complejos............................................

186 1002

c) Delitos con elementos de autor cualificantes.....................

189 1003

2. Subsidiariedad..............................................................................

190 1003

a) Subsidiariedad form al........................................... ................

192 1004

b) Subsidiariedad m aterial.........................................................

199 1006

4. C onsuncin..................................................................................

213 1011

a) El tpico hecho concom itante..............................................

216 1012

ndice
Nm.

Pag.

b) El hecho posterior im p u n e ...................................................

219 1013

5. El tratam iento jurdico del concurso de leyes.........................

227 1017

a) La reaparicin de la ley desplazada en caso de imposibi


lidad de punicin por el tipo p referen te...........................

229 1018

b) La consideracin del hecho posterior im pune en la de


term inacin o medicin de la pena.....................................

240 1022

c) La consideracin de la pena m nima de la ley desplazada

243 1023

d) La posibilidad de una cooperacin punible en la ley des


plazada......................................................................................

246 1025

e) La ley desplazada puede acarrear penas accesorias, con


secuencias accesorias y medidas ( l l l n . 8 ) ...................

247 1025

VI. La abandonada construccin de la accin co ntinuada...............

248 1025

1. Sobre el tratam iento del delito continuado en la anterior


jurisprudencia y d o ctrin a............................................................

248 1025

2. La crtica a la accin c o n tin u ad a...............................................

256 1027

3. l a situacin tras la decisin de la Gran Sala (Gran Senado).....

262 1029

VII. Delitos colectivos y delitos m asa......................................................

274 1034

1. El delito colectivo (delito conjunto)..........................................

275 1034

2. El delito m asa................................................................................

281 1036

Indice de materias..........................................................................................

1037

43

NDICE DE ABREVIATURAS

ap.
apnd.
aprob.
aprox.
art.
Arzt/Weber, BT

Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil (Proyecto Alternativo de CP, Parte General),
1966 (2.a, 1969); v. PA
- Aktiengesellschaft (Sociedad Annima o por Accciones)
- Amtsgericht (Tribunal de Primera Instancia)
Kommentar zum Strafgesetzbuch (en la coleccin
Reihe Alternativkommentare) , t. 1, 1990
AJktiengesetz (Ley de Acciones) de 6-9-1965 (BGB1. I,
1089)
actio libera in causa
Alternativa
Anm erkung (anotacin, nota, comentario)
anotacin (Anmerkung)
Abgabenordnung: Ordenanza Tributaria de 16- 3-1976
(BGB1.1, 613)
apartado
apndice
aprobando, de modo aprobatorio
aproxim adam ente
artculo
GuntherArzt/Ulrich Weber, Strafrecht. Besonderer Teil,

AT

2000
Allgemeiner Teil (Parte General)

AE

AG

AK-(redactor)
AktG
a.l.i.c.
A lt.
Anm.
anotac.
AO

Baumann/Mitsch, AT,

Baumann/Weber, AT,

BayObLG
BayObLGSt

BB
BBG
Bd.
v, Beling, 11. 1930
Begr.
Bespr.

Wolfgang Mitsch, en: Jrgen Baumann/Ulrich Weber/


Wolfgang Mitsch, Strafrecht.Allgemeiner Teil, 10.a ed.,
1995
Ulrich Weber, en: Jrgen Baumann/Ulrich Weber/WolfgangMitsch, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 10.a ed.,
1995
Bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Su
prem o del Land de Baviera)
Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen (Sentencias del Tribunal Su
prem o del Land de Baviera en materia penal)
Betriebsberater (revista)
Bundesbeamtengesetz (I^ey de funcionarios federales),
en versin promulgada el 31-3-1999 (BGB1.1,675)
Band (tomo)
Emst von Beling, Grundzge des Strafrechts, 11.a,
1930
Begrndung (fundamentacin)
Besprechung (recensin)
45

ndice de materias
BG
BGB

Bundesgericht (Tribunal Federal, suizo)


Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil) de 18-8-1896
(RGB1. 195)
BGB1
Bundesgesetzblatt (Boletn Legislativo Federal)
BGE
Bundesgerichts-Entscheidungen (Sentencias del Tri
bunal Federal, suizo)
BGH
Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemn)
BGHR
BGH-Rechtsprechung Strafsachen (Jurisprudencia
del BGH en materia penal), ed. por Jueces del Bun
desgerichtshof (cit. abreviadamente por pargrafo
del StGB, voz gua y nm ero)
BGHSt
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsa
chen (Sentencias del Tribunal Supremo Federal en
materia penal)
bibl.
bibliografa, bibliogrfico (a)
Binding, Handbuch StrafR
Karl Binding, Handbuch des Strafrechts, t. I, 1885
Binding, Normen
Karl Binding, Die Norm en und ihre Ubertretung, 1.1,
4.a, 1922; t. II, I a mitad (pp. 1-629), 2.a, 1914; t. II, 2.a
mitad (pp. 630 ss.) , 2.a, 1916; t. III, 1918; t. IV, 1919.
reimpr. de los 4 tomos, 1991
Blei, AT
Hermann Blei, Strafrecht I. Allgemeiner Teil, 18.a,
1983
Blei, PdW, AT,
Hermann Blei, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Prfe
dein Wissen, 12.a, 1996
BMJ
Bundesministerium der Justiz (Ministerio Federal de
Justicia)
Bockelmann, AT
Paul Bockelmann, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a,
1979;
Bockelmann, Untersuchungen Paul Bockelmann, Strafrechdiche Untersuchungen, 1957
Bockelmann/ Volk, AT
Paul Bockelmann/Klaus Volk, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 4.a, 1987
Brsengesetz (Ley de Bolsas) de 22-8-1896 (RGB1.
BrsenG
157) en la versin de 27-5-1908 (RGB1. 215, RGB1. III
4 Nr. 4110-1)
BSeuchG
Bundes-Seuchengesetz (Ley Federal de Epidemias)
de 18-7-1961 (BGB1.1,1012)
BT
Besonderer Teil (Parte especial)
BT-Drucks.
Drucksachen des Deutschen Bundestages (Boletn
del Parlamento Federal Alemn)
BtMG
Gesetz ber den Verkehr mit Betubungsmitteln (Betubungsmittelgesetz) (I^y sobre trfico de Estupefacien
tes) en versin promulgada el 1-3-1994 (BGB1.1, 358)
BVerfGE
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Sen
tencias del Tribunal Constitucional Federal)
Cap.

46

Captulo

ndice de materias
cit., cits.
col.
cfr.
cm
Com.
CP
crt.

citado(a), citados(as)
colum na
confrntese
centm etro (s)
Com entario [Anmerkung] {a una Sent. o a una ley)
Cdigo Penal
crticamente, crtico(a)

DAR
DepotG

Deutsches Autorecht (revista)


Gesetz ber die Verwahrung und Anschaffung von
W ertpapieren (Ley sobre la Custodia y Adquisicin
de Ttulos Valores), en la versin prom ulgada el 11-11995 (BGB1.1, 34)
discrepando, discrepante
Dissertation (tesis doctoral)
Deutsche Justiz. Rechtspflege und Rechtspolitik (Or
gano oficial del Ministro de Jusdcia del Reich: Amtliches Organ des Reichsministers der Justiz)
Deutscher Juristentag (Jornadas Alemanas de los Ju
ristas)
Deutsche Juristenzeitung (revista)
Deutsche Mark: marco (s) alemn (es)
doctrina dom inante
doctrina mayoritaria
Alexander zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a, 1947
dom inante
Derecho penal
Deutsches Recht (revista)
Deutsche Richterzeitung (revista)
Deutsche Rechts-Zeitschrift (revista)
Deutsches Strafrecht (revista)
Deutsches Verwaltungsblatt (Boletn Alemn de la
Administracin)

discr.
Diss.
DJ

DJT
DJZ
DM
doc. dom.
doc. mayor.
z. Dohna,
dom.
DP
DR
DRiZ
DRZ
DStR
DVB1.

E
E 1958

E 1959

E 1959II

Entwurf (Proyecto); Entscheidung (sentencia)


Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches 1958 (Proyecto de la Parte General del Cdigo
Penal de 1958)
Entwurf eines Strafgesetzbuches. Nach den Beschlssen der GroBen Strafrechts-kommission (Proyecto de
un CP. Segn las resoluciones de la Gran Comisin
de Derecho Penal, Bonn 1959
Entwurf eines Strafgesetzbuches. Nach den Beschlssen
der GroBen Strafrechtskommission, in 2. I^sung (Proy47

ndice de materias

E 1962
ebd.
Ebert, AT
EEGOWiG

EGMR
ej., ejs.
e.r.c.
Eser, StrafR II
etc.
evtl.
FamRZ

FG
FleischbeschauG
Frank, StGB,
Freund, AT

ecto de un CP. Segn las resoluciones de la Gran Comi


sin de Derecho penal, en 2.a lectura), Bonn 1959
Entwurf eines Strafgesetzbuches (Proyecto de CP)
1962 (= BT-Drucks. IV/650)
ebenda
Udo Ebert, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a 2001
Entwurf eines Einfhrungsgesetzes zum Gesetz ber
Ordnungswidrigkeiten (Proyecto de Ley de intro
duccin a la Ley sobre Contravenciones), BT-Drs.
V/1319
Europischer Gerichtshof fr M enschenrechte (Cor
te/Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
ejemplo (s)
en relacin con
Albn Eser, Juristischer Studienkurs. Strafrecht II, 3.a,
1980
et cetera
eventualmente
Ehe und Familie im privaten und ffentlichen Recht
(revista), denom. posteriormente: Zeitschrift fr das
gesamte Familienrecht
Festgabe (Libro homenaje, lber amicorum)
Fleischbeschaugesetz (Ley de Inspeccin Crnica) en
versin de 29-10-1940 (RGB1.1, 1463)
Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche
Reich, 18.a, 1931/1936
GeorgFreund, Strafrecht: Allgemeiner Teil; Personale
Straftatlehre, 1999

FS
FU

Festschrift (Libro Homenaje)


Freie Universitt (Universidad Libre)

GA

Goltdammers Archiv fr Strafrecht (revista)

Gallas, Materialien

Wilhelm Gallas, Tterschaft und Teilnahme. Materi


alien zur Strafrechtsreform, t. I, Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954

GaststG

Gaststttengesetz (Ley de establecimientos hostele


ros) en la versin promulgada el 20-11-1998 (BGB1.1,
3418)
Gerd Geilen, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5.a, 1980
Generalstaatsanwaltschaft (Fiscala General del Estado)

Geilen, AT
GenStA
GerS
GG

48

Der Gerichtssaal (revista)


Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland
(Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana:
Consdtucin) de 23-5-1949 (BGB1.1, 1)

ndice de materias
Gieseke/Wiedemann/
Czychowski, WHG

GmbH
GmbHG

Gohler, OWiG
Gropp, AT,
GrSen
GS
GVG

Hafi, AT,
HESt

HGB
v. Hippel, StrafR II
HIV
HRR
Huelva-Sammelband
i.f.

JA
Jakobs, AT
Jakobs, PG

JB1.
Jescheck/Wgend, AT,

Paul Gieseke/Wemer Wiedemann/Manfred Czychowski,


Wasserhaushaltsgesetz: unter Bercksichtigung der
Landeswassergesetze und des Wasserstrafrechts, 7.a
1998
Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (sociedad de
responsabilidad limitada)
Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschrnkter Haf
tung (Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada)
en la versin promulgada el 20-5-1898 (RGB1., 846)
Erich Gohler, Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 5.a
1977
Walter Gropp, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.a 2001
GroBer Senat (Gran Senado o Sala)
Gedchtnisschrift (Libro en memoria, in memoriam)
Gerichtsverfassungsgesetz (Ley de Organizacin de
Tribunales), en la versin promulgada el 9-5-1975
(BGB1.1,1077)
FritjofHaft, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8.a 1998
Hchstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen.
Sammlungen von Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Strafsachen (Sentencias de los Tribunales
Superiores en materia penal. Coleccin de senten
cias de los Tribunales Superiores de los Lnder en
m ateria penal)
Handelsgesetzbuch (Cdigo de Comercio) de 10-51897 (RGB1. 219)
Robert v. Hippel, Deutsches Strafrecht, t. II: Das Verbrechen, 1930
v. VIH
Hchstrichterliche Rechtsprechung (Jurisprudencia
de los Tribunales Superiores)
Ferr Oliv/Borrallo (eds.), Delincuencia organizada.
Aspectos penales, procesales y criminolgicos, 1999
in fine (lat.: al final)
Juristische Arbeitsbltter (revista)
Gnther Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die
Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a 1991
Gnther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, trad.
de la 2a ed. de J. Cuello Contreras yj. L. Serrano Gon
zlez de Murillo, 2.a 1997
Juristische Bltter (revista)
Hans-Heinrich Jescheck,/Thomas Weigend, Lehrbuch des
Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a, 1996
49

ndice de materias
JGG

JK
JMB1. NW

Joecks,
JR
JugendarbeitsschutzG

JurA
Jura
jurispr.
JuS
Justiz

JW

JZ
Kfz
KG
KGaA
Kienapfel, AT

Kindhuser, StGB
Kindhuser, AT
KK-OWiG-(redactor)

km /h
KO
Kohler, AT
Kohlmann, SteuerstrafR

50

Jugendgerichtsgesetz {Ley de Tribunales de Jvenes


o Menores) en la versin promulgada el 11-12-1974
(BGB1.1, 3427)
Jura Kartei (revista)
Justizministerialblatt fr das Land Nordrhein-Westfalen (Boletn del Ministerio dejusticia del Land de
Renania del Norte-Westfalia)
WolfgangJoecks, Strafgesetzbuch: Studienkommentar,
3.a, 2001
Juristische Rundschau (revista)
Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend (Ley de
Proteccin de la Juventud trabajadora) de 12-4-1976
(BGB1.1, 965)
Juristische Analysen (revista)
Juristische Ausbildung (revista)
jurisprudencia
Juristische Schulung (revista)
Die Justiz (Amtsblatt des Ministeriums fr Justiz, Bundes-und Europaangelegenheiten Baden-Wrttemberg: Boletn Oficial del Ministerio de Justicia, Asun
tos Federales y de Europa de Baden-Wrttemberg)
Juristische Wochenschrift (revista)
Juristenzeitung (revista)
Kraftfahrzeug (vehculo de motor)
- Kammergericht (Tribunal de Cmara)
- Kommanditgesellschaft (Sociedad comanditaria)
Kommanditgesellschaft auf Aktien (sociedad coman
ditaria por acciones)
Diethelm Kienapfel, Strafrecht, Allgemeiner Teil: Eine
systematische Darstellung des sterreichischen Strafrechts, 4.a 1991
Urs Kindhuser, Strafgesetzbuch. Lehr-und Praxiskommentar, 2002
Urs Kindhuser, Strafrecht - Allgemeiner Teil, 2.8
2002
Karlsruher Kommentar zum Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten (Comentarios de Karlsruhe a la Ley de
Contravenciones), ed. por Karlhnz Boujong, 2.a 2000
kilmetros por hora
Konkursordnung (Ordenanza Concursal) en la ver
sin promulgada el 20-5-1898 (RGB1. 612)
Michael Kohler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997
Gnter Kohlmann, Steuerstraf- und Steuerordnungswidrigkeitenrecht einschlieBlich Verfahrensrecht:
Kommentar zu den 369 - 412 AO 1977, 7.a, 1997

ndice de materias
Kohlrausch/Lange, StGB,
KreditwesenG

Krey, A T/2

Krey, BT I,

Kriminalistik
Khl, AT,
KWKG

KZ
Lackner/Khl,
LadenschluBG
lat.
LG
v. Liszt, StrafR
v. Liszt/Schmidt, StrafR
lit.
LK-(redactor)

LM

loe. cit.
LZ
MatStrRef
Maurach, AT

Eduard Kohlrausch/Richard Lange, Strafgesetzbuch mit


Erluterungen und Nebengesetzen, 43.a, 1961
Gesetz ber das Kreditwesen (Ley del Sistema Credi
ticio) en la versin prom ulgada el 9-9-1998 (BGB1. I,
2776)
Volker Krey, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil,
Studienbuch in systematisch-induktiver Darstellung,
t. 2, 2.a, 2002
Volker Krey, Strafrecht. Besonderer Teil, Studienbuch
in systematisch-induktiver Darstellung. t. 1: Besonde
rer Teil ohne Vermgensdelikte, 11.a, 1998
Kriminalistik: Unabhngige Zeitschrift fr die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis (revista)
Kristian Khl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3.a, 2000
Ausfhrungsgesetz zu Art. 26 Abs. 2 des Grundgesetzes (Gesetz ber die Kontrolle von Kriegswaffen)
(Ley de ejecucin del art. 26 ap. 2 de la Ley Funda
mental: Ley sobre el Control de Armas de Guerra) en
la versin prom ulgada el 22-11-1990 (BGB1. I, 2506)
Konzentrationslager (campo de concentracin)
Karl Lackner/Kristian Khl, Strafgesetzbuch mit Erlu
terungen, 24.a, 2001
Gesetz ber den LadenschluB (Ley sobre Cierre de
Comercios) de 28-11-1956 (BGB1.1, 875)
(del, en) latn
Landgericht (Tribunal del Land)
Franz v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1.a
1881; 21.V22.3 1919;
Franz v. Liszt/Eberhard Schmidt, Lehrbuch des deut
schen Strafrechts, 25.a, 1927
litera (lat.: letra)
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 9.a, 19701974, ed. por P. Baldus y G. Willms, 10.a 1978-1989,
ed. por H.-H. Jescheck, W. Rufi y G. Willms-, 11.a desde
1992, ed. por B.Jhnke, H. W. Laujhttey W. Odersky
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes (Sentencias
del BGH en la obra de consulta del BGH), ed. por
Lindenmaier, Mhringy otros, desde 1951
locus citatus, loco citato: lugar citado, en el lugar citado
Leipziger Zeitschrift fr Deutsches Recht (revista)
M aterialien zur Strafrechtsreform (Materiales sobre
la Reforma del Derecho Penal), 15 tomos, 1954-1962
Reinhart Maurach, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 4.a 1971
51

ndice de materias
Maurach/Gossel, A T/2

Maurach/Schroeder, BT/2

H. Mayer, LB AT
H. Mayer, StuB AT
M. E. Mayer, AT
MDR
MDR (D)
MDR (H)
MedR
Mezger, StrafR
Mezger/Blei, AT,
MSchrKrim
MutterschutzG

n.
N. del T.
NdsRpfl.
n. F.
NiedStrKom

NJ
NJW
NK-(redactor)
nm.
n.s.
NS
NStE
NStZ
NStZ-RR
nm.
NuR
52

Karl Heinz Gssel en: Reinhart Maurach/Karl Hnz Gssel/Heinz Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil. vol. 2, 7.a
1989
Friedrich-Christian Schroederen: Reinhart Maurach/Friedrich-Christian Schroeder/Manfred Maiwald, Strafrecht.
Besonderer Teil, vol. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 8.a 1999
Hellmuth Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953
Hellmuth Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1967
Max Emst Mayer, Der Allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, 1915; 2.a 1923 (inalterada)
Monatsschrift fr Deutsches Recht (revista)
Monatsschrift fr Deutsches Recht (revista), por Dallinger
Monatsschrift fr Deutsches Recht (revista), por Holtz
Medizinrecht (revista)
Edmund Mezger, Strafrecht, 2.a 1933; 3.a 1949
Edmund Mezger/Hermann Blei, Strafrecht. t. I. Allge
m einer Teil, 9.a 1983
Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform (revista)
Gesetz zum Schutze der erwerbsttgen Mutter (Ley de
Proteccin de las Madres laboralmente activas) en la ver
sin promulgada el 18-4-1968 (BGB1.1, 315)
nota
nota del traductor
Niederschsische Rechtspflege (revista)
neue Fassung (versin nueva)
Niederschriften ber die Sitzungen der GroBen Strafrechtskomission, (Actas de lassesiones de la Gran Co
misin de Derecho Penal), t. 1, 1956; t. 2-6, 1958; t.
7-12,1959; t. 13,14,1960
N euejustiz (revista)
Neue Juristische Wochenschrift (revista)
Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, desde 1995
nm ero(s) marginal(es)
nmero
Nacionalsocialismo, nazi, nazismo
Neue Entscheidungssammlung fr Strafrecht, ed.
por Rebmann/Dahs/Miebach, desde 1987
Neue Zeitschrift fr Strafrecht (revista)
NStZ-Rechtsprechungs-Report (Reporte de Jurisprudencia-NStZ, revista)
nmero
Natur und Recht (revista)

ndice de materias
NZV
NZWehrR

Neue Zeitschrift fr Verkehrsrecht (revista)


Neue Zeitschrift fr W ehrrecht (revista)

obj.
JZ
sterreich. OGH

objetivo/a, objetivamente
sterreichische Juristen-Zeitung (revista)
Osterreichischer Oberster Gerichtshof (Tribunal Su
prem o Austraco)
Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes fr die
Britische Zone in Strafsachen (Sentencias del Tribu
nal Supremo para la Zona Britnica en asuntos pena
les)
Offene Handelsgesellschaft (sociedad mercantil
abierta)
Oberlandesgericht (Tribunal Superior de un Land)
Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Strafund StraVerfahrensrecht (Sentencias de los Tribu
nales Superiores de los Lnder en Derecho penal y
Derecho procesal penal)
Justus v. Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuch
fr das Deutsche Reich, 11.a ed. 1927
opinin dom inante
Harro Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Teil.
Allgemeine Strafrechtslehre, 6.a ed., 2000
Gesetz ber Ordungswidrigkeiten (Ley sobre Con
travenciones], en versin prom ulgada el 19-2-1987
(BGB1.1, 602)

OGHSt

OHG
OLG
OLGSt

Olshausen
op. dom.
Otto, AT,
OWiG

P 1962
PA
pass.
PE
p.ej.
PG
Preisendanz
Prot. V. W.

Rebimnn/Roth/Herrmann,
OWiG
Rev.Ger.

Proyecto de Cdigo Penal 1962 (=BT-Drucks. IV/650);


v.: E 1962
Proyecto Alternativo de Cdigo Penal, Parte General,
1966 (2a ed. 1969); vase: AE
passim. adverb. lat.: en todas partes, aqu y all, en lu
gares diversos
Parte especial
por ejemplo
Parte general
Holger Preisendanz, Strafgesetzbuch, 30.a 1978
Beratungen des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages fr die Strafirechtsreform i. d. 5. Wahlperiode
(Deliberaciones de la Comisin especial del Parlamento
Federal para la Reforma del Derecho Penal en el V Peri
odo de legislatura), Bonn 1966-1969 (cit, por la pgina)

Rebmann, Kurt/Roth, Wemer/Herrmann, Sgfried, Gesetz


ber Ordnungswidrigkeiten:OWiG; Kommentar, 3.a 1998
Revisionsgericht (Tribunal de revisin)
53

ndice de materias
RG
RGB1
RGRspr.

RGSt

Rotberg, OWiG
Roxin, AT I,

Roxin, PG I

Roxin, HRR AT

Roxin, StrafverfahrensR
Roxin, Tterschaft

Sack, UmweltschutzstrafR

Samson, StrafR I
Sauer, AT
SchlHA
SchlHOLG
Schmidhauser, LB AT
Schmidhauser, StuB AT
Sc/iAcA/( redactor)

Schroth, BT

54

Reichsgericht (Tribunal Supremo del Reich: del Im


perio alemn)
Reichs-Gesetzblatt (Boletn Legislativo del Reich)
Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts in
Strafsachen (Jurisprudencia del Tribunal Supremo
del Reich en asuntos penales)
Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen
(Sentencias del Tribunal Supremo del Reich en as
untos penales)
Hans Eberhard Rotberg, Kommentar zum Gesetz ber
Ordnungswidrigkeiten, 4.a 1969
Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1.1: Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, 2.a 1994; 3.a
1997
Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, t. I: Fun
damentos. La estructura de la teora del delito, trad.
de la 2.a ed. alemana de D.-M. Luzn Pea, M. Daz y
Garca Conlledo.J. de Vicente Remesal, 1997
Claus Roxin, Hchstrichterliche Rechtsprechung zum
Allgemeinen Teil des Strafrechts: 100 Entscheidun
gen fur Studium und Referendariat mit Fragen und
Antworten, 1998
Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 25.a 1998
Claus Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft, 1963; 2.a
1967; 3.a 1975; 4.a 1984; 5.a 1990; 6. a 1994; 7.a 2000
(vers. espaola: Autora y dominio del hecho en DP,
trad. de la 7.a ed. de J. Cuello/J.L. Serrano, 1999)
Hans-Jrgen Sack, Umweltschutz-Strafrecht: Erluterungen der Straf-und BuBgeldvorschriften, desde
1978
Erich Samson, Strafrecht I, 7.a 1988
Wilhelm Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, 3.a 1955
Schleswig-Holsteinische Anzeigen (revista)
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Tribu
nal Superior del Land de Schleswig-Holstein)
Eberhard Schmidhauser, Strafrecht. Allgemeiner Teil.
Lehrbuch, 1. 1970; 2.a 1975
Eberhard Schmidhauser, Strafrecht. Allgemeiner Teil.
Studienbuch, 2.a 1984
Adolf Schnke/Horst Schroder, Strafgesetzbuch. Kom
mentar, 26.a ed., 2000, de la obra fundada por Adolf
Schnke, proseguida en fase intermedia por Horst
Schroder y reelaborada por Theodor Lenckner, Peter Cramer, AlbinEsery WalterStree
Ulrich Schroth, Strafrecht. Besonderer Teil: Strukturen,
Aufbauschemata, Falle und Definitionen, 3.a 2000

ndice de materias
schweiz.
Schweizer. BGE
SchwJZ
SchwZStr
scil.
SeemannsG
sent.
SJZ
SK-(redactor)

SoldG

StGB
StPO
StR
Str.Abh.
StraFo
6. StrafrRefG

Stratenwerth, AT
Stratenwerth, SchwStrafR
StrSen
StV
StVG
StVO

t.
T abaksteuerG

schweizerisch: suizo
Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
(Sentencias del Tribunal Federal Suizo)
Schweizerische Juristenzeitung (revista)
Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht (revista)
sdlicet (lat.= es decir, se refiere a)
Seemannsgesetz (Ley del M arino), de 26-7-1957
(BGB1. II, 713)
sentencia
Sddeutsche Juristen-Zeitung (revista)
Hans-Joachim Rudolphi, Eckhard Hom, Erich Samson,
Hans-Ludwig Gnther, Andreas Hoyer, Gereon Wolters y
(hasta la 2.a ed.) Hans-LudwigSckreiber, Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. I. Allgemeiner
Teil ( l-7 9 b ), 4.s desde 1983; 5.a desde 1987; 6.a
desde 1992; t. II. Besonderer Teil ( 80-358), 6.a
desde 1993, 7.a desde 2000, 8.a desde 2002
Gesetz ber die Rechtsstellung der Soldaten [Ley so
bre el Estatuto jurdico del Soldado] segn la versin
prom ulgada el 19-8-1975 (BGB1.1, 2273)
Strafgesetzbuch (Cdigo Penal) en la versin pro
mulgada el 13-11-1998 (BGB1.1, 3322)
StrafprozeBordnung (Ordenanza Procesal Penal) en
la versin prom ulgada el 7-4-1987(BGB1.1,1074)
Strafrecht (Derecho penal)
Strafrechtliche Abhandlungen (serie: Monografas
de Derecho Penal)
Strafverteidiger Forum (revista)
Sechstes Strafrechtsreformgesetz (Sexta Ley de Re
form a del Derecho Penal) de 26-1-1998 (BGB1. I,
164)
Gnther Stratenwerth, Strafrecht. Allgemeiner Teil I.
Die Straftat, 1.a 1971; 3.a 1981; 4.a 2000
Gnther Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht. All
gem einer Teil. 1.1. Die Straftat, 2.a 1996
Strafsenat (Senado o Sala Penal)
Strafverteidiger (revista)
Straenverkehrsgesetz (Ley del trfico viario), de 1912-1952 (BGB1.1, 837)
StraBenverkehrs-Ordnung (Ordenanza del trfico via
rio), de 16-11-1970 (BGB1.1,1565, correc. 1971, 38)
tomo
Tabaksteuergesetz (Ley del Impuesto sobre el Taba
co) de 21-12-1992 (BGB1.1, 2150)
55

ndice de materias
Trechsel, SchwStGB
Trndle/Fischer

UrhG

Urt.
USA
v.
v. a.
VDA
VersR
v.gr.
VIH
V-Mann
VO
VOR
VRS
WaffG
Welzel, StrafR
Wessels/Beulke, AT
Wessels/Hillenkamp, BT/2
WHG

WiB
WiKG

wistra

56

Stefan Trechsel, Schweizerisches StGB, Kurzkommentar, 2.a 1997


Herbert Trondle/Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, 50.* 2000
Gesetz ber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (Ley sobre derechos
de autor y derechos de proteccin conexos) de 9. 9.
1965 (BGB1.1,1273)
Urteil (Sentencia)
United States of America
vase; von (en alemn: de)
versin antigua
Vergleichende Darstellung des Deutschen und Auslndischen Strafrechts. Allgemeiner Teil, t. I-IV, 1908
Versicherungsrecht. Juristische Rundschau fr die
Individualversicherung (revista)
verbi gratia
virus de inmunodeficiencia hum ana (sida)
Vertrauensmann (confidente, hom bre de confianza
-d e la polica-, infiltrado)
Verordnung (Decreto, ordenanza)
Zeitschrift fr Verkehrs-und Ordnungswidrigkeitenrecht (revista)
Verkehrsrechts-Sammlung (revista)
Waffengesetz (Ley de Armas) segn la versin pro
mulgada el 8-3-1976 (BGB1.1, 432)
Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11.*, 1969
Johannes Wessels/Wemer Beulke, Strafrecht. Allgemei
ner Teil, Die Straftat und ihr Aufbau, 31.a, 2001
Johannes Wessels/ Thomas Hillenkamp, Strafrecht, Besonderer Teil, t. 2, 24.1 2001
Gesetz zur O rdnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) [Ley de Ordenacin del rgimen de
Aguas (Ley de rgimen de Aguas)] en la versin pro
mulgada el 12-11-1996 (BGB1.1,1695)
Wirtschaftsrechtliche Beratung (revista)
Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt
(Ley para la Lucha contra la Criminalidad Econmi
ca): 1. WiKG, de 29-7-1976 (BGB1.1, 2034); 2. WiKG,
de 15-5-1986 (BGB1.1, 721)
Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer, Strafrecht (revista)

ndice de materias
WK-(redactor)
WStG

z.
ZAkDR
ZfW
ZGR
ZPO
ZRP
ZSchwR
ZStW

Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, ed. por E.


Foreggery F. Nowakowski, desde 1977
Wehrstrafgesetz (Ley penal militar), de 24-5-1974
(BGB1.1,1213)
zu (en alemn: para, sobre, de)
Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Recht (revista)
Zeitschrift fr Wasserrecht (revista)
Zeitschrift fr Unternehm ens- und Gesellschaftsrecht (revista)
ZivilprozeBordnung (Ordenanza Procesal Civil), en
versin de 12-9-1950 (BGB1.1, 533)
Zeitschrift fr Rechtspolitik (revista)
Zeitschrift fr Schweizerisches Recht (revista)
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft
(revista)

57

SEC C I N 8a
AUTO RA Y PARTICIPACIN
25. Autora
Bibliografa; v. Buri, Zur L ehre von d e r T eilnahm e an dem V erbrechen u n d d e r Begnstigung, 1860; el mismo, U rheb ersch aft u n d Beihlfe, GA 17 (1869), 233, 305; el mis
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strafrech tlich en B eziehungen, 1885; Heimberger, Die T eilnahm e am V erbrechen von
Schw arzenberg bis F euerbach, 1896; Engelmann, Der geistige U rh eb er des V erbrechens
nach dem italienischen R echt des M ittelalters, Binding-FS, Bd. 2, 1911, 387; Binding,
Die drei G ru n d fo rm en des verbrech erisch en Subjekts: d e r T ter, d e r V erursacher (Ur
h e b e r), d e r G ehilfe, in: S trafrechtliche u n d strafprozessuale A bhandlungen, Bd. 1,
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59

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

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1974, 702; Spendel, Fahrlssige T eilnahm e an Selbst- o d er Frem dttung, JuS 1974, 749;
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der Straftat im deutschen und polnischen Recht, 1979; Arzt, Zur G arantenstellung beim
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1980, 571; Tenckhoff, Der Zueignungsbegriff bei Diebstahl und U nterschlagung, JuS
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handelndem W erkzeug, NJW 1983, 2226; Triffterer, Die sterreichische Beteiligungslehre, 1983; M.-K.Meyer, AusschluB d er A utonom ie d u rch Irrtum , 1984; Sippel, Nochmals:
M ittelbare T terschaft bei deliktisch h an d eln d em W erkzeug, NJW 1984, 1866; Sippel,
Nochmals: M ittelbare T terschaft bei deliktisch handelndem W erkzeug, JA 1984, 480; v.
Spiegel, Nochmals: M ittelbare T terschaft bei deliktisch handelndem W erkzeug, NJW
1984, 110; 1867; Teubner, M ittelbare T terschaft bei deliktisch handelndem W erkzeug,
JA 1984, 144; Baumann, Dogm atik u n d Gesetzgeber, Jescheck-FS, 1985, 105; Bloy, Die
Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985; Gossel, Sukzessive M ittter
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Selbstttung o d er tdlichen Selbstgefhrdung ais T tungsdelikt, JA 1985, 336; Neumann, A bgrenzung von T eilnahm e am Selbstm ord und T tung in m ittelbarer T ter
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nom ie durch Irrtum , GA 1985, 474; Brandts, Selbstm ord u n d F rem dttung - provoziert
durch T uschung, Ju ra 1986, 495; Charalambakis, Selbstttung aufgrund Irrtum s und
m ittelbare Tterschaft, GA 1986, 485; Kper, Autonomie", Irrtum und Zwang bei mittel-

60

25. Autora

25

barer T terschaft u n d Einwilligung, JZ 1986, 219; Kpper, A nspruch un d w irkliche Be


deu tu n g des T h eo rien streits b e r die A bgrenzung von T terschaft und Teilnahm e, GA
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Die tuschungsbedingte Selbstttung im Lichte d er Einw illigungslehre, JZ 1987, 442;
Herzberg, T terschaft, M ittterschaft u n d Akzessoritt der T eilnahm e, ZStW 99 (1987),
49; Hnerfeld, M ittelbare T terschaft u n d A nstiftung im K rim inalstrafrecht d e r BRD,
ZStW 99 (1987), 228; Meurer, B esprechung von Schum ann, Strafrechtliches H andlungs
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des O p fers, JA 1987, 244; Otto, T terschaft, M ittterschaft, m ittelbare Tterschaft,
Ju ra 1987, 246; Frisch, B esprechung von H. S chum ann, Strafrechtliches H andlungsun
rech t u n d das Prinzip d e r Selbstverantw ortung d er A nderen, JZ 1988, 655; Joerden,
S trukturen des strafrech tlich en V erantw ortlichkeitsbegriffs, 1988; Just-Dahlmann/Just,
Die G eh ilfen . N S -V erbrechen u n d die Justiz nach 1945, 1988; Stein, Die strafrechtliche B eteiligungsform enlehre, 1988; Donatsch, M ittterschaft o d er T eilnahm e am fahrlssigen Erfolgsdelikt?, SchwJZ 1989, 109; Kper, M ittelbare Tterschaft, V erbotsirrtum
des T atm ittlers u n d V erantw ortungsprnzip, JZ 1989, 935; Schaffstein, D er T ter h in ter
dem T ter bei verm eidbarem V erbotsirrtum u n d v erm in d erter Schuldfhigkeit des T at
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T eilnahm e u n d p ersnliche M erkm ale, GA 1991, 145; Herzberg, M ittterschaft d u rch
M itvorbereitung: eine actio com m unis in causa?, JZ 1991, 856; Kpper, M ord u n d Totschlag in M ittterschaft - BGHSt 36, 231, JuS 1991, 639; Merkel, T eilnahm e am Suizid T tung au f V erlangen - E uthanasie usw., in: H eg selm ann/M erkel (ed.). Zur D ebatte
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M ittterschaft - BGH NJW 1991,1068, JuS 1992,197; Eschenbach, Z urechnungsm om ente
im S trafrecht - BGH v. 11. 7. 1991 - 1 StR 357/91, Ju ra 1992, 637; Herlitz, Parties to a
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im U m bruch. Finn. u n d vergl. Perspektiven, 1992, 465; Otto, T terschaft un d T eilnahm e
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der D D R u n d d e r BRD, in: L a th i/N u o tio (ed .), aaO., 503; Derksen, H eim liche U ntersttzung frem d er T atbeg eh u n g ais M ittterschaft, GA 1993, 163; Kper, Ein neues B ild

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25

Seccin 8.a - Autora y participacin

d er L ehre von T terschaft und T eilnahm e. Die strafrechtliche B eteiligungsform enlehre


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m ittterschaftlicher H aftung ais M om ent d er objektiven Z urechnung, ZStW 105 (1993),
271; Murmann, Die N ebentterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu ein er personalen Tatherrschaftslehre, 1993; Otto, Die Strafbarkeit von U n ternehm en u n d V erbnden, 1993;
Roxin, Die A bgrenzung von strafloser Suizidteilnahm e, strafbarem T tungsdelikt u n d
gerech tfertig ter E uthanasie, 140 Ja h re GA, 1993, 177; Schmidhauser, T ath errsch aft ais
Decknam e d er ganzheitlichen A bgrenzung von T terschaft und T eilnahm e im Straf
recht, in: Stree/W essels-FS, 1993, 343; Wiegmann, A bgrenzung von (M it-)Tterschaft
u n d Beihilfe - BGHSt 38, 315, JuS 1993, 1003; Czepluch, T terschaft u n d T eilnahm e im
franzsischen Strafrecht. Eine rechtsvergleichende U ntersuchung, 1994; Danuiitz, Ist
die M ittterschaft abhngig von einem gem einsam en TatentschluB d er Beteiligten? Ein
Beitrag zur Z urechnung bei A rbeitsteilung, Diss. Bonn, 1994; Frank/Eder/Harrer, Doppelselbstm ord. Mitwirkung am Selbstm ord? T tung au f V erlangen?, JZ 1994, 805;
H a u f N euere E ntscheidungen zur M ittterschaft u n te r b esonderer B ercksichtigung
d er Problem atik d e r Aufgabe d e r Mitwirkung eines B eteiligten w hrend der Tatausfhrung bzw. vor E in tritt in das V ersuchsstadium , NStZ 1994, 263; Hilgendorf, Fragen der
Kausalitt bei G rem ienentscheidungen am Beispiel des Lederspray-Urteils, NStZ 1994,
561; Lampe, System unrecht und U nrechtssystem e, ZStW 106 (1994), 683; Lesch, T ter
schaft u nd G estaltungsherrschaft - U berlegungen zu der gleichnam igen M onographie
von W ilfried Bottke, GA 1994, 112; Muoz Conde, Die V erleitung zum Suizid d u rch Tuschung. Ein G renzfall zwischen M ord in m ittelbarer T terschaft un d A nstiftung oder
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Schroeder, Beihilfe zum Selbstm ord u n d T tung auf V erlangen, ZStW 1994, 565; Schumann, Rezension: Schmidt-Salzer, P rodukthaftung, Band I: Strafrecht, StV 1994, 106;
Woelk, T terschaft bei zweiaktigen D elikten. Am Beisp. d. 307 Nr. 3 StGB, 1994; Amelung, Zum Vern twortungsmaBstab bei d e r m ittelbaren T terschaft durch B eherrschung
eines n ich t verntw ortlichen Selbstschdigers, in: S chnem ann (ed.), Bausteine des europischen Strafrechts, Coimbra-Symposium fr Roxin, 1995, 247; Bolowich, U rheberschaft und reflexives V erstndnis. U n tersuchungen zur G rundlage ein er strafrechtli
chen B eteiligungslehre, 1995; Bottke, Die S tru k tu r von T terschaft bei aktiver Begehung
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nem ann (ed.), aaO ., 235; Huber, Die m ittelbare T terschaft beim gem einen vorstzlichen B egehungsdelikt, insbes. d eren A bgrenzung von d e r Anstiftung, 1995; Krack, Teil
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1995, 488; Pizarro Beleza, Die T terschaftstruktur bei Pflichtdelikten - Pflichttrgerschaft versus T atherrschaft?, in: Coimbra-Symposium f r Roxin, 1995, 267; Schroeder,
Der Sprung des T ters h in te r dem T ter aus d er T heorie in die Praxis", JR 1995, 177;
Weifler, Kausalitts- u n d T terschaftsproblem e bei d er strafrechtlichen W rdigung
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schaft durch W eisungsm acht, GA 1996, 316; Ransiek, U nternehm ensstrafrecht, 1996;
Rnnau, Sterbehilfe, JA 1996, 108; Schubarth, E igenhndiges Delikt u n d m ittelbare T
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62

25. Autora

25

dige R echtsfortbildung?, JuS 1997, 109; Stratenwerth, Gibt es eigenhndige Delikte?,


SchwZStr 115 (1997), 86; Ambos, T ath errsch aft d u rch W illensherrschaft kraft organisato risch er M achtapparate, GA 1998, 226; Kpper, Zur A bgrenzung d e r Tterschaftsform en, GA 1998, 519; Murmann, Zur m ittelb aren T terschaft bei V erbotsirrtum des Vorderm annes, GA 1998, 78; Rotsch, Die R echtsfigur des T ters h in te r dem T ter bei der
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u n d ih re G renzen, ZStW 110 (1998), 827; Weifier, G ibt es eine fahrlssige M ittterschaft?,
JZ 1998, 230; Wohlers, T ru n k en h eitsfah rten ais eigenhndige Delikte, SchwZStr 116
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321; Roxin, Problem e von T tersch aft u n d T eilnahm e bei d e r organisierten Kriminalitt, Grnwald-FS, 1999, 549; Snchez-Vera, Pflichtdelikt un d B eteiligung, 1999; Khler,
B eteiligung u n d U nterlassen beim erfolgsqualifizierten D elikt am Beispiel d er Krperverletzung m it T odesfolge ( 227 I StGB), 2000 (a la vez, tesis doctoral Potsdam ,
1998/1999); Dencker, M ittterschaft in G rem ien, in: A m elung (ed.), Individuelle Verantw ortung u n d B eteiligungsverhltnisse bei Straftaten in brokratischen O rganisation en usw., 2000, 63; Heine, T terschaft u n d T eilnahm e in staatlichen M achtapparaten, JZ
2000, 920; Herzberg, M ittelbare T terschaft u n d A nstiftung in form alen O rganisationen,
in: A m elung (ed .), Individuelle V erantw ortung u n d B eteiligungsverhltnisse bei Strafttern in b ro k ratisch en O rganisationen des Staates, der W irtschaft u n d d e r Gesellschaft, 2000, 33; el mismo, A ntw ort au f die A nm erkung von Prof. Dr. Roxin, ebd. 57;
Kuhlen, Die A bgrenzung von T terschaft u n d T eilnahm e, insbesondere bei den sog.
B etriebsbeauftragten, in: A m elung (ed .), Individuelle V erantw ortung u n d B eteiligungs
verhltnisse bei Straftaten in b ro k ratisch en O rg anisationen usw., 2000, 71; Rogall, Bewltigung von System krim inalitt, BGH-FG, Bd. IV, 2000, 338; Rotsch, T ath errsch aft
kraft O rg anisationsherrschaft, ZStW 112 (2000), 518; Schnemann, U nternehm enskrim inalitt, BGH-FG, Bd. IV, 2000, 621; Knauer, Die K ollegialentscheidung im Strafrecht,
2001; Puppe, D er gem einsam e T atp lan d e r M ittter, Spinellis-FS, 2001, 915 (Bd. 2); Luzn Pea/Daz y Garca Conlledo, Objektive positive T atbestim m ung u n d Tatbestandsverw irklichung ais T terschaftsm erkm ale, R oxin-FS, 2001, 575 [tam bin, con ligeras dife
rencias, A nuario de la Facultad de D erecho d e la U niversidad de Alcal. N m ero extra
ordinario en H om enaje al Prof. Dr. Don Luis G arca San Miguel, volum en VIII, curso
1998-1999, 2000, 53, y D erecho Penal C o n tem p o rneo. Revista In tern ac io n al (Bogot,
Colom bia) 2 (2003), 89]; Rodrguez Montas, Einige B em erkungen b e r das Kausalittsproblem u n d die T terschaft im Falle rechtsw idriger K ollegialentscheidungen, R oxinFS, 2001, 307; Vest, H um an ittsv erb rech en - H erau sfo rd eru n g f r das Individualstrafrecht?, ZStW 113 (2001), 457; Ambos, D er A llgem eine T eil des V lkerstrafrechts, 2002;
Dencker, B eteiligung o h n e T ter, Lderssen-FS, 2002, 525; Graul, Zur H aftung eines (potentiellen ) M ittters f r die V ollendung bei Lossagung von d e r Tat im V orbereitungsstadium , M eurer-GS, 2002, 89; Heinrich, R echtsgutszugriff u n d Entscheidungstrgerschaft, 2002; Muoz Conde, Problem as de au to ra y participacin en el d erech o penal
econm ico, o como im p u tar a ttu lo de au to res a las personas que sin realizar acciones
ejecutivas, d ecid en la realizacin un delito en el m bito de la d elincuencia econm ica
em presarial?, Revista Penal, 2002, 59; Nestler, (M it-)Tterschaft beim bew affneten Betu b u n g sm ittelh an d el, StV 2002, 504; Roso Caadillas, A utora y participacin im pru
d en te , 2002; Spendel, Zum Begriff d e r T terschaft, Lderssen-FS, 2002, 605.

63

25

A.

Seccin 8.a - Autora y participacin

La triparticin de las formas de intervencin delictiva" (pluripersonal)

En relacin con los intervinientes en un delito el legislador distingue en


tre autores ( 25), inductores ( 26) y cooperadores o cmplices ( 27).
Esta triparticin, que procede del Code Pnal francs de 1810 (arts. 59, 60),
lleg al StGB de 1871 ( 47-49) a travs del StGB prusiano de 1851 ( 34,
35) y se mantuvo en la reforma penal sin crtica de importancia. Pero en
modo alguno resulta evidente. Desde el Derecho italiano de la Edad Media
se ha distinguido entre diferentes formas de intervencin1. Ello ha venido
sucediendo de forma cambiante y a m enudo limitada a determinados deli
tos. Hoy en da estos esfuerzos poseen ya slo relevancia desde el punto de
vista histrico. Tambin la mayora de los ordenamientos jurdicos extran
jeros conoce la triparticin, dentro de la cual, sin embargo, se delimitan
entre s las formas de colaboracin de muy diferentes maneras2. Todas estas
variantes no han ejercido influencia en el desarrollo reciente del Derecho
alemn; por ello podemos pasarlas por alto aqu.

El nico modelo opuesto que ha llegado a poseer una cierta influencia


en la discusin poltico-criminal reciente es la teora unitaria de la autora o
He traducido aqu "Beteiligungsjarmen" como formas de intervencin delictiva pluripersonal
pues, al menos en el primer prrafo, abarca tanto supuestos de intervencin de diversas personas como
de una sola. No obstante, lo habitual es que la expresin Beteiligungy similares se utilicen para deno
minar cualquier forma de implicacin (no posterior) en un delito, pero comnmente slo cuando se
trata de varias personas. Las traducciones pueden ser diversas: intervencin, participacin (en sentido
amplio), implicacin (aunque esta resulta ms problemtica) y seguramente otras, a las que en espaol
parece preferible (o, al menos, es ms comn) aadir delictiva o en el delito. Pero, para indicar
que se trata de intervencin en un supuesto en que lo hacen diversas personas, en ocasiones utilizar
la expresin intervencin pluripersonal (nuevamente cabran otras, aunque esta me parezca la prefe
rible: intervencin delictiva plural, pluriintervencin en el delito, intervencin de varias personas en el
delito o hasta codelincuencia, aunque esta palabra quiz resulte en espaol ms genrica an o, como
mnimo, menos literal, y, adems, no suelen usarse derivados suyos como codelincuente) [N. del T],
" Aunque la traduccin cmplice para la palabra Gehilfe es la ms habitual y porque, dado que
el 27 StGB establece una rebaja obligatoria de pena para el Gehilfe, como nuestra complicidad del
art. 29 CP, lo cierto es que el trmino alemn puede traducirse tambin por cooperacin. De ah
que aqu utilice la doble traduccin. Al contrario que en el StGB, que conoce slo la citada forma
de cooperacin o complicidad, el CP espaol establece dos formas de cooperacin o complicidad
(como participacin en sentido estricto): la habitualmente llamada cooperacin necesaria (art. 28,
segundo prrafo, letra b), conminada con la misma pena del autor y que actualmente no tiene pa
rangn en la ley alemana, donde, en tanto siga tratndose de una forma de participacin y no de
autora, habra que incluirla tambin en el 27, con la correspondiente rebaja de pena (la figura
espaola podra llamarse sin problema tambin complicidad necesaria), y la complicidad (simple o
n necesaria, que sin problema podra denominarse tambin cooperacin simple o no necesaria)
del ya citado art. 29. Teniendo esto en cuenta, en adelante y por simplificar, se traducir a veces
Gehilff y "Beihilfe" como cmplice y complicidad, aunque tambin se utilizar con frecuencia la
doble traduccin. V. adems la N. del T. infra 26, nm. 183 (en el apartado C) [N. del T.].
1 Para ms detalles Heimberger, 1896; Engelmann, Binding-FS, Bd. 2, 1911, 387 ss.; Schaffstnn, 1930
(1973), 169 ss.
2 Cfr. Dielz, 1957; Benahis, 1961; Straub, 1952; Spotowski, 1979; Herlitz, 1992; Kohler, AT, 499 ss.
Ofrecen una panormica del Derecho extranjero Jescheck/Wgend, AT, 5a, 61 VIII. Proporciona
abundante material de Derecho comparado Ambos, 2002, 543 ss.

64

25. Autora

25

de autor, que por principio trata de la misma m anera a cada interviniente


como autor3. Esta teora impera en la OwiG4, cuyo 14 I 1 reza: Si varias
personas intervienen en una contravencin, cada una de ellas acta contravencionalmente (cometiendo una contravencin) Entre los Cdigos Pe
nales especialmente prximos al alemn, el StGB austraco ha adoptado el
concepto unitario de autor en su 125: No slo comete el la accin punible
el autor inmediato, sino tambin todo el que determ ina a otro a ejecutarla
o contribuye de cualquier otro m odo a su ejecucin. El concepto unitario
de autor persigue la finalidad de hacer mayormente superflua la a m enudo
difcil delimitacin de autora, induccin y complicidad y as simplificar la
aplicacin del Derecho. No obstante, debe preferirse, con la doc. dom. en
Alemania, la triparticin de las formas de intervencin.
Esta satisface la exigencia propia de un Estado de Derecho de que la punibilidad ha de fundarse en la realizacin del tipo y referirse a ella. Slo ella se co
rresponde tambin con la concepcin social expresada en el uso cotidiano del
lenguaje, que distingue entre autores, inductores y cooperadores o cmplices
y que no permite decir que, p. ej., quien incita a otro a un hurto o le presta una
ganza para ello toma o sustrae as una cosa mueble ajena como exige el
242 [hurto]. Sobre todo, la teora unitaria de la autora da lugar a una intole
rable ampliacin de la punibilidad por la reduccin de la realizacin tpica a
la causalidad, si se sigue consecuentemente su planteamiento. No permite una
atenuacin obligatoria de la pena para la complicidad, como la que prev el
27. Excluye tambin una atenuacin facultativa de la pena para la induccin
que, si bien no existe en el Derecho vigente, es deseable en trminos de polti
ca jurdica y que se podra hacer realidad sin ms en el sistema de triparticin.
Debera tratar la induccin intentada y la cooperacin o complicidad intenta
da como la autora intentada, mientras que, con razn, el StGB fio conmina
en absoluto con pena la cooperacin o complicidad intentada y slo en el caso
de los delitos graves (Verbrechen) la induccin intentada ( 30). Adems, debe
aplicar a todos los intervinientes el mismo marco penal cuando concurren
elementos personales (v. gr. la condicin de autoridad o funcionario pblico)
que fundam entan o incrementan la pena (as tambin el 1 4 1 2 OwiG y el
14 I StGB austr.), pese a que un interviniente no vinculado por el deber me
rece una pena menor. Si, por otro lado, se efectan diferenciaciones, como
hacen el Derecho alemn de contravenciones y el StGB austraco cuando de3 El principal defensor del concepto unitario de autor tambin para el Derecho penal alemn es
Kienapfel, docente en Linz (Austria); cfr. su escrito Der Einheitstter im Strafrecht, 1971, as como

sus artculos en NJW 1970, 1826; en: Mller-Dietz (ed.), 1971, 21; JuS 1974, 1; JB1. 1974, 113, 180.
Cfr. tb. Seier, JA 1990, 342, 382.
4 ... y tambin en este mbito se discute mucho, aunque la problemtica es de menor transcenden
cia, porque se trata de una sancin no jurdico-penal y para la sancin de multa por regla general
se dispone slo de todos modos de un marco nico. Sobre esta discusin Crainer, NJW 1969, 1929;
Detzler, 1972; Drelier, NJW 1970, 217 ss.; Cramer/Dreher, NJW 1970, 1114; Kienapfel, NJW 1983, 2236;
Dreher/Kienapfel, NJW 1971,121; Schumann, 1979; Welp, VOR 1972, 299.
5 Al respecto Blay, 1985,166 ss.; Triffterer, 1983.

65

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

claran impune la participacin intentada o, al menos, la cooperacin o com


plicidad intentada ( 15 II StGB austr.), deben restablecerse o reintroducirse
las distinciones cuya eliminacin era el objetivo de la regulacin legal.
4

Junto con el concepto unitario de autor hay que rechazar tambin el con
cepto extensivo de autor6. Parte de la base de que en principio es autor todo
el que causa el resultado tpico, de modo que induccin y cooperacin o
complicidad representan restricciones legales de la en s misma omnicomprensiva autora. Esta teora sustituye el tipo como categora central para
la autora por la causacin. En el fondo no puede explicar la triparticin
legal; pues no se necesitaran las categoras jurdicas de la induccin y de la
complicidad si de todas maneras cualquier causante sera autor. El concepto
extensivo de autor tampoco es compatible con el tenor literal de la ley desde
diversos puntos de vista. Pues, en prim er lugar, el legislador no describe al
autor en el 25 como causante, sino como aquel que "comete el hecho; y
lo hace de una forma que no incluye la determ inacin al hecho ( 26) ni la
prestacin de ayuda ( 26). En segundo lugar, la induccin y la complicidad
presuponen un hecho principal doloso, de m odo que la determinacin o
la prestacin de ayuda a un hecho no doloso no posibilitan la punicin por
hecho consumado en los casos no comprendidos en la autora mediata (cfr.
26 nm. 6 s., 35 ss.), pese a que se da una causacin o provocacin dolosa
del resultado. En tercer y ltimo lugar, el concepto extensivo de autor no es
compatible con la existencia de delitos especiales y de propia mano, que, sin
atender a la causacin, convierten en requisito de la autora determinadas
circunstancias cualificantes: as, v. gr., slo puede ser autor de una prevari
cacin ( 336) una autoridad o funcionario pblico y autor de un falso tes
timonio con perjurio ( 154) slo el mismo que ju ra y no un causante ajeno
(extrao o ho cualificado).

Por el contrario, es correcto el concepto restrictivo de autor, segn el cual


la autora se limita o restringe por principio a la conducta descrita en los
tipos de la Parte Especial. Induccin y cooperacin o complicidad son en
consecuencia causas de extensin de la pena que van ms all del mbito
nuclear de la punibilidad, descrito por la autora. Con ello se halla a la vez
el punto de partida correcto para la delimitacin de autora y participacin:
radica en la realizacin del tipo y no en la causacin.

En Europa es hoy ampliamente dom inante el sistema que distingue en


tre autora, induccin y cooperacin o complicidad. El concepto unitario
de autor rige, aparte de en Austria (cfr. nm. 2), slo en Dinamarca e Italia,
siendo as que tambin estos pases hacen ciertas concesiones a la divisin

El trmino procede, al igual que el de concepto restrictivo de autor (al respecto nm. 5), de

Zimmrrl, ZStW 49 (1929), 39-54. La disputa en torno al concepto estensivo o restrictivo de autor fue
en los aos treinta un tema capital de la doctrina de la autora. Cfr. Eb. Sclimidt, Frank-FS, Bd. II,
1930, 106; trnm , 1932: Grnhul, JW 1932, 366; Bhr, 1934; Lrny, 1934; Lange, 1935.

66

25. Autora

25

de formas de colaboracin7. De ah que Tiedemann asegure con razn8 que la


triparticin es "un bien comn de la tradicin europea y es preferible desde
puntos de vista propios del Estado de Derecho (la vinculacin con el tipo)
Un Convenio de Derecho de Gentes para la Proteccin de los Intereses Fi
nancieros de la Comunidad Europea de julio de 1995 regula la intervencin
de varias personas en la estafa com unitaria (en la CE) (art. 2 I, 3) y parte de
la distincin entre autores, inductores y cooperadores o cmplices. El Cor
pus Juris para un espacio jurdico unitario europeo para la proteccin de los
intereses financieros de la CE, publicado en 1997 y elaborado por encargo
del Parlamento Europeo, define en su art. 2 incluso las tres formas de inter
vencin (en el caso de la induccin de m anera algo diferente al Derecho ale
mn, por influencia francesa)9. Como continuacin de estas regulaciones,
Tiedemannw ha desarrollado una propuesta detallada para un futuro Cdigo
Penal Modelo europeo que se basa igualmente en el sistema tripartito y que
es plenam ente compatible con el Derecho alemn vigente. Se puede partir
por tanto de que la diferenciacin dom inar tambin el futuro Derecho ale
mn y europeo. Tambin en el Derecho de Gentes se reconoce la distincin
entre autora y participacin y se lleva a cabo en gran m edida con ayuda de
la teora del dom inio del hecho defendida en este libro11.
Sin embargo, lo anterior no cambia el hecho de que en el vigente Derecho alemn existen tambin tendencias a la autora unitaria12 Ello rige
en prim er lugar para el legislador y en concreto sobre todo en los delitos
de organizacin y en el mbito del Derecho penal econm ico13. A m odo de
ejemplo, en el 129 (creacin o fundacin de asociaciones criminales) se
castiga al m ero favorecedor o patrocinador de una de esas asociaciones o a
quien recluta miembros o patrocinadores para ella igual que al miembro,
o sea, como autor. As se anula la diferencia entre cooperacin o complici
dad, autora e induccin. Quien se alza con una cosa asegurada (la oculta)
para ayudar al tom ador del seguro en su estafa de seguros no es castigado
como cmplice de una estafa, sino como autor del 265 (abuso de segu
ro) . De m anera similar procede la jurispr. p. ej. en el Derecho de drogas
o estupefacientes, en el que se entiende por traficar' ( 29 I n e 1 BtMG)
cualquier actividad dirigida a posibilitar o fom entar el manejo de drogas o
estupefacientes, con lo que se nivela o iguala en gran medida la diferencia
entre autora y cooperacin o complicidad14 Cuanto ms abstracta sea la
formulacin de los bienes jurdicos y de las conductas delictivas -p ara lo cual
7 Cfr. en detalle Tiedemann, Nishihara-FS, 1998, 501 s.
a Tiedernann, Nishihara-FS, 1998,501.
9 Tiedemann, Nishihara-FS, 1998, 500.
10 Tiedemann, Nishihara-FS, 1998, 509 ss.
11 Fundamental Ambos, 2002, 546 ss.
ls As Volk, Roxin-FS, 2001, 563. La cita del texto se corresponde con el ttulo de su contribucin,
cuyo subttulo reza: El poder oculto del concepto unitario de autor'*.
13 Con ms detalle Volk, Roxin-FS, 2001, 564 ss.
Cfr. al respecto Rnxin, StV 1986, 386.

67

Seccin 8.a - Autora y participacin

25

la tentacin es grande sobre todo en los bienes jurdicos de la colectividad-,


de m anera ms rpida se desdibujan las diferencias entre las distintas for
mas de intervencin. Es necesario oponerse con nfasis a estos desarrollos o
evoluciones contrarios al sistema y cuestionables desde el punto de vista del
Estado de Derecho.
8

Sin embargo, el concepto unitario de autor rige con carcter absoluta


mente general tambin en el Derecho penal alemn vigente: en los delitos
imprudentes. En ellos no hay induccin ni cooperacin o complicidad, pues
ambas formas de participacin slo pueden ser realizadas dolosamente, se
gn el inequvoco tenor literal de la ley ( 26 [induccin] y 27 [coopera
cin o complicidad]). Quien causa por im prudencia un resultado tpico es
por lo tanto siempre autor de un hecho im prudente. Con ello, no obstante,
no se excluye la posibilidad de una coautora im prudente (con ms detalle
nm. 239 ss.).

A lo anterior se puede oponer que la restriccin del Derecho penal ale


mn a la participacin dolosa no probara que no exista participacin im
prudente, sino slo que esta no sera punible15 En efecto, p. ej. el fomento
no doloso de hechos dolosos ajenos es im pune en muchos casos. Sin embar
go tales supuestos son tratados en la dogmtica alemana como casos de falta
de imputacin objetiva (con ms detalle Roxin, AT I, 3a [PG I], 24, nm. 29
ss.). Por ello no se necesita la figura jurdica de la participacin im prudente.
Si, no obstante, se quisiera aplicar, debera determinarse conforme a los cri
terios que son decisivos para la imputacin objetiva.

B.

Lo fundamental para la delimitacin de autora y participacin


I.

El autor como figura central del acontecer de la accin

10

Si se busca una caracterstica general para todas las manifestaciones o for


mas de aparicin de la autora que la delimite de la participacin, se ha de
decir: el autor es la figura central en la realizacin de la accin ejecutiva
tpica ( 25). El partcipe es una figura marginal o personaje secundario
que provoca el hecho del autor mediante una incitacin ( 26: induccin) o
contribuye a l mediante la prestacin de ayuda ( 27: cooperacin o com
plicidad) . Que ello es as puede deducirse de la ley, que distingue entre co
misin por el autor ( 25) y la m era determinacin ( 26) y ayuda ( 27) a
ella y hace dependientes ambas formas de participacin de la concurrencia
de una autora dolosa y las apoya en ella.

11

El legislador distingue tres formas de autora: la autora inm ediata ( 25 I:


quien por s mismo... comete ... el hecho constitutivo de delito), la autora
15

En este sentido, con razones dignas de ser tenidas en cuenta y amplias referencias Luzn Pea/

Daz y Garca, en: Roxin-FS, 2001, 598 ss.

68

25. Autora

25

mediata ( 25 I: quien ... a travs de otro comete ... el hecho constitutivo de


delito) y la coautora ( 25 II: "si varios cometen el hecho conjuntam ente).
Las tres formas de aparicin de la autora son sin embargo slo distintas
manifestaciones de la figura central de un acontecer ejecutivo. Tanto si al
guien de propia m ano hurta o roba (por s mismo) como si fuerza a otro
a ello pistola en mano (a travs de otro) o si colabora en ello con otros
compaeros (conjuntam ente): es siempre la figura central de la accin de
ejecucin, pudiendo en el caso ltimamente mencionado de la coautora
estar tambin varias personas en el centro del acontecer.
Ciertamente, el criterio de la figura central no es un concepto del que
puedan deducirse delimitaciones concretas. Ms bien se trata de un baremo
de diferenciacin que slo puede desarrollarse y concretarse paso a paso de
la mano de las circunstancias reales de la actuacin delictiva. Eso se har a
continuacin. Y al hacerlo se pondr de relieve que la figura central no se
determ ina de igual m anera en todos los tipos.

12

En la mayora de los delitos el criterio decisivo para la autora es, segn


una doctrina hoy totalmente dom inante y formulada por prim era vez de
forma completa por m 16, el dominio del hecho: figura central del suceso
delictivo es quien dom ina el acontecer que conduce a la realizacin del de
lito, mientras que los partcipes, si bien ejercen igualmente influencia en el
acontecer, sin embargo no configuran de manera decisiva o determ inante su
ejecucin. Hablo en este caso de delitos de dominio. En los delitos comu
nes como homicidios, lesiones, daos, hurto, etc. es siempre figura central
y con ello autor quien por s solo o con otros posee el dominio del hecho.

13

Pero tambin existen delitos en los que en el centro de la realizacin tpica slo aparece quien ha infringido un deber personal que no incumbe a
cualquiera. A estos delitos los denom ino delitos de infraccin de deber
As, por ejemplo, en el tipo de administracin o gestin desleal ( 266) no
se describe la accin tpica, como en los delitos de dominio, mediante de
terminados comportamientos externos, sino a travs de la infraccin de un
deber de administrar correctam ente el patrimonio. En estos casos es autor
(= figura central del suceso delictivo) quien realiza el resultado (de la forma
que sea) mediante la infraccin de su deber especial especfico para el tipo,
mientras que alguien a quien no incumba este deber (o sea, p. ej., quien no
tiene deber de administrar correctam ente el patrim onio en relacin con la

14

16 En mi libro Tterschaft und Tatherrschaft", Ia, 1963-712000 [existe hoy una 8a ed., 2006; hay
traduccin al espaol de la 7a ed. alemana de Cuello Conireras/Serrano Gonzlez de Murillo, 2000. N.
del T.].
Roxin utiliza aqu el verbo "verletzen ('Ver den Erfolg ... verletzt), pero entiendo que se trata de
una errata motivada por la continua utilizacin de ese verbo (con el significado de infringir -un deber-) y sus derivados en este nm. Pero en relacin con el resultado (Erfolg) no parece tener sentido,
sino que seguramente el verbo adecuado sera venuirklichen (realizar, como he traducido para restar
carga causal a la frase), herbeifiihrni (provocar, causar, producir) o similar [N. del T.].

69

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

vctima) no puede ser ms que partcipe, con total independencia de la im


portancia de su contribucin externa al hecho.
15

Una tercera forma de autora viene representada por los delitos de propia
mano, en los que no puede ser contemplado como figura central de la eje
cucin del delito ms que quien realiza de propia mano el tipo. As sucede,
p. ej., en el delito de embriaguez plena o absoluta [colocarse en estado de
ebriedad o similar y cometer en l un delito por el que no puede castigrse
le por faltar o no poder excluirse que falte la imputabilidad] ( 323 a), en
el que slo puede ser autor quien se ... coloca en un estado de ebriedad
Quien coloca a otro en un estado de ebriedad puede dom inar por completo
el suceso ocultando a la vctima el carcter embriagante de la bebida que se
le sirve. Pero con ello no puede convertirse en autor, por lo que la autora
mediata y la coautora no de propia mano no pueden producirse en los deltios de propia mano.

16

De acuerdo con esta triparticin en delitos de dominio, delitos de infrac


cin de deber y delitos de propia mano se expondr la teora de la autora
en las tres secciones siguientes (C, nm. 38 ss.; D, nm. 267 ss.; E, nm. 288 ss.).
Frente a ello, si bien en la jurispr. y la doctrina un sector admite asimismo
los delitos delitos de infraccin de deber y los delitos de propia mano, estos
se tratan sin embargo de m anera slo muy marginal. En prim er plano de la
discusin aparece la cuestin de si autora y participacin han de delimitarse
conforme a la teora ya mencionada del dominio del hecho o conforme a
la llamada teora subjetiva, que domin en la jurispr. del BGH y que an
hoy desempea tambin un papel cambiante en la jurisprudencia. Esto se
expondr en prim er lugar.

II.
17

La mezcolanza de la doctrina del dominio del hecho y la teora


subjetiva

Hoy en da ya tan slo estn en disputa en lo esencial dos concepciones en


torno a la delimitacin entre autora y participacin: la teora del dominio
del hecho, absolutamente dom inante en la doctrina, y la teora subjetiva de la
participacin. La teora del dominio del hecho slo surge en los aos treinta
de nuestro siglo* a partir de enfoques diversos17y se ha ido im poniendo cada
vez ms. Como ya se ha mencionado, contempla, entre varios intervinientes,
slo como a autor a aquel que domina el hecho, es decir, desem pea el
papel decisivo o determ inante en la realizacin del tipo. La teora subjetiva,
que siempre fue discutida en la doctrina cientfica, pero que ha sido de
fendida por la jurisprudencia constantemente desde 18711H, caracteriza por
' Evidentemente Roxin se refiere al siglo XX, aunque el original alemn de esta obra (y, por supue
sto, la presente traduccin) se publicara ya en el XXI [N. del T.].
17 Con ms detalle Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 60 ss.
Sobre su evolucin Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 51 ss.

70

25. Autora

25

el contrario al autor m ediante la voluntad de autor (animus auctoris) y al


partcipe m ediante la voluntad de partcipe (animus socii). No obstante, lo
que haya de entenderse por tal direccin de la voluntad ha variado mucho
a lo largo del tiempo. La jurisprudencia reciente ha entremezclado tanto el
concepto de voluntad de autor con elementos de la teora del dominio del
hecho que puede hablarse de un acercamiento significativo de las posiciones
en disputa. Esto requiere una exposicin ms detallada, porque slo puede
com prenderse a partir del trasfondo de la evolucin histrica del actual esta
do de la discusin y slo as puede fundam entarse la solucin propia.

III.

La teora subjetiva en su forma original

A la determ inacin de la "voluntad de a u t o r q u e representa el elem ento


decisivo de delimitacin para la teora subjetiva, dedicaron sus esfuerzos al
principio sobre todo la teora del dolo (o del dolus") y la del inters. Segn
la teora del dolo (o del dolus), el autor posee una voluntad independiente
y el partcipe una voluntad dependiente. En este sentido, el juez asesor del
Reichsgericht v. Buri, que ejerci una notable influencia en la jurispr. del
RG en sus comienzos, enseaba19: La diferencia entre el autor [ Urheber20] y
el cmplice slo puede encontrarse en la independencia de la voluntad de
autor y la dependencia de la de cmplice. El cmplice quiere el resultado
slo para el caso de que el autor lo quiera y, para el caso de que el autor no lo
quiera, l tampoco lo quiere. Por tanto, debe dejar a criterio del autor la de
cisin de si el resultado debe producirse o n o . Por consiguiente, en el fallo
RGSt 3, 181 ss. (182 s.), fundam ental para la jurispr. que sigui, se lee que
el cmplice slo puede poseer una voluntad dependiente de la del autor, es
decir, que somete su voluntad a la del autor de tal m anera que deja a criterio
de este si el hecho ha de llegar a la consumacin o no. En contraposicin
a esta voluntad dependiente del cmplice, el coautor no reconoce o acepta
una voluntad que dom ine la suya.
Aunque en Espaa lo habitual es hablar de la teora del dolo como una de las variantes de la
teora subjetiva en materia de autora y participacin, hago la doble traduccin porque Roxin habla
aqu de Dolustheorie (con el trmino latino para referirse a dolo) y no de Vorsalztheorie, como s hace
en relacin con la teora del dolo (la contrapuesta a la de la culpabilidad) en materia de error de
prohibicin: v., p. ej., Roxin, AT I, 3S, 7, nm. 38 s., 21, nm. 6 ss. [PG I, 7, nm. 37 s., 21, nm. 6
ss.], entre otros lugares. Aunque es difcil que se produzca una confusin entre las dos teoras del
dolo (en materia de intervencin delictiva plural y en materia de error), la doble traduccin aqu
utilizada la evitara en todo caso.
19 v. Buri, 1885, 41; cfr. adems el misjno, 1860; el mismo, 1873; el mismo, GA 17 (1869), 233, 305.
20 Conforme al uso actual del lenguaje: el autor [ Tter, he traducido las dos palabras alemanas por
autor, pues en Espaa no existi, que yo sepa, una diferencia terminolgica similar a la alemana;
la palabra que usa en el texto v. Buri, Urheber (artfice, autor, causante) era frecuente en su poca
(a veces con un significado ms amplio que el de la actual autora), pero desde hace tiempo slo
se utiliza, en el contexto que nos interesa (pues en otros, como el de los derechos de autor, sigue
emplendose Urheber), Tater. N. del T.].

71

18

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

De un modo diferente, la teora del inters parte de la base de que la


voluntad de autor se caracterizara por el inters propio en el hecho y la de
partcipe por la falta de tal inters. As, en el llamativo "caso de la baera
(RGSt 74, 85; con ms detalle nm. 39), el RG explicaba: El que alguien quie
ra el hecho como propio depende prioritaria, aunque no exclusivamente,
del grado de su inters en el resultado. Dado que los procesos internos que
determ inan el dejar al criterio de y el grado de inters son difcilmente
comprobables aposteriori, la cuestin de si alguien quiso el hechocomo pro
pio o como ajeno' se juzga a m enudo en la jurispr. tambin por la m edida
de punibilidad o merecimiento de pena o de peligrosidad que se aprecia y
se reviste slo formularia o estereotipadam ente con las expresiones la teora
subjetiva.
En la discusin actual perviven an los elementos de la teora subjetiva
original de dos maneras. La teora del dolo (o del dolus), con el criterio de la
subordinacin de la voluntad, puede contemplarse como precursora de la
teora del dominio del hecho. Pues puede defenderse la opinin de que los
inductores y los cooperadores o cmplices (deben) subordinar su voluntad a
la del autor, (deben) dejar a su criterio la comisin del hecho, porque es l
el que decide sobre la ejecucin y, con ello, posee el dominio del hecho. Con
este modo de entenderla, la teora del dolo (o del dolus) sera una especie
de variante subjetiva de la teora del dominio del hecho, en tanto que no se
basa inmediatamente en las relaciones objetivas de poder, sino en su efecto
sobre la voluntad de los intervinientes (y as, sin embargo, m ediatamente en
ellas). Por otra parte, desde la teora del inters no hay camino que conduz
ca a la teora del dominio del hecho. Pero ha m antenido su relevancia por el
hecho de que la jurispr. actual sigue viendo en el inters propio un indicio
importante (junto a otros) p arala determinacin de la autora (nm. 22, 26).
Al margen de lo anterior, la antigua teora subjetiva, como concepcin
terica, ya no constituye una base adecuada de la doctrina de la autora. Su
fundamento es el positivismo naturalista del siglo XIX, que crea que tam
bin en las ciencias del espritu haba que recurrir a leyes naturales como
la causalidad e ignoraba otras diferencias en el m undo fenomenolgico ob
jetivo no comprensibles como propias de las ciencias naturales. Puesto que
autora, induccin y cooperacin o complicidad son igualmente causales
para el resultado, o sea, no surgen diferenciaciones en este aspecto, la de
limitacin debera buscarse necesariamente en la parte subjetiva. En lo an
terior se manifiesta una posicin metodolgica superada: las delimitaciones
jurdicas deben efectuarse conforme a criterios poltico-criminales jurdicos
y precisamente no con ayuda de categoras ajenas al Derecho procedentes
de otros mbitos de la existencia o el ser (cfr. Roxin, AT I, 2- [PG I], 7, nm.
40, 45, 50 ss.). Este inadecuado punto de partida induce tambin a error en
el plano dogmtico. Pues, como en la poca de la estructura clsica del
sistema, en la que se produce el apogeo de esta teora, todos los elementos
72

25. Autora

25

psquicos se adscriban sistemticamente a la culpabilidad (cfr. Roxin, AT 1,


3a, 7, nm. 13, 18 [PG I, 7, nm. 12, 17]), pareci lgico para la jurispru
dencia reducir la 'Voluntad de autor a consideraciones de punibilidad o
m erecim iento de pena relacionadas con la culpabilidad, que aproximaron la
determ inacin de la autora a un acto de discrecionalidad o arbitrio judicial
(cfr. ya nm. 19) y que hicieron que casi cayera en el olvido la idea hoy en
da segura de que autora y participacin son manifestaciones o formas de
aparicin del injusto.

IV.

La teora normativa de la combinacin de la jurispr. actual

La jurispr. del BGH21 se ha ido apartando cada vez ms de la teora subjetiva en el sentido estricto de la palabra y, en relacin con la ms im portante
delimitacin para la praxis, la de coautora y cooperacin o complicidad,
ha pasado a sostener una teora normativa de la com binacin que no
entiende ya la voluntad de autor como algo psquicam ente constatable,
sino que la atribuye valorativamente sobre la base de una com binacin
de distintos indicios. El punto de partida de esta evolucin lo constituye
una rsentencia de la Sala 5a (BGH JR 1955, 304 s.) en la que se dice que la
voluntad de autor no es un hecho interior, que el juez de instancia (encar
gado de fijar los hechos probados) pueda constatar de m anera vinculante.
Se trata ms bien de un juicio valorativo. Para este constituye u n indicio im
portante hasta dnde ha codom inado el curso del suceso el interviniente,
de m odo que acontecer y resultado del hecho dependan tam bin de ma
nera determ inante de su voluntad. Este punto de partida se concret en la
doctrina posterior de los tribunales y se ha consolidado ya entretanto como
jurispr. constante. Segn ella, la cuestin de si alguien tiene voluntad de
autor ha de juzgarse en una contem placin valorativa "segn el conjunto
de circunstancias. Los indicios esenciales para esta valoracin radican en
el grado de inters propio en el resultado del hecho, en la m agnitud de
la intervencin en el hecho y en el dom inio del hecho o, al menos, en
la voluntad de dom inio del hecho, de m odo que realizacin y desenlace
o resultado del hecho dependan de form a determ inante de voluntad del
acusado (BGH StV 1981, 275 s.)22
21 Una exposicin cronolgica y un anlisis de todas las resol, esenciales los proporciona Roxin,
Tterschaft, 7*, 2000, 90-106, 557-643; el mismo ofrece en LK, 11a, 25, nm. 16-29, un resumen de la
evolucin con amplias referencias; igualmente el mismo, en BGH-FS, Bd. IV, 2000, 177.
22 En el mismo sentido las resoluciones del BGH en GA 1977, 306; NJW 1979,1259; StV 1982,17;
NStZ 1982, 243; StV 1983, 501; GA 1984, 287; NStZ 1985, 165; 1987, 224 s..; 1987, 364; 1988, 507;
1990, 80; 1990, 130; 1991, 91; 1991, 280; wistra 1992, 181; StV 1992, 579; BGHSt 39, 381; StV 1993,
474; NStZ 1993, 444; StV 1994, 22; 1994, 421; 1994, 422; NStZ 1994, 92; BGHSt 40, 218; 40, 257; NStZ
1995, 285; StV 1995, 197; 1995, 198; 1995, 624; 1997, 411; 1997, 544; StraFo 1998, 166; NStZ 1998,
136 = StV 1998, 540; StV 1999, 429 = NStZ 1999, 451; NStZ-RR 1999, 186 = StV 1999, 427; StV 1999,
435; NStZ 2000, 482; 2000, 278; wistra 2001, 420; NStZ-RR 2001, 148.

73

22

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

23

Esta lnea ms reciente del BGH se encuentra en el medio de la teora


subjetiva original y de la doctrina del dominio del hecho. Ha conservado
de la teora subjetiva el trmino de la voluntad de autor y el inters propio
como criterio importante de delimitacin y deja entrever todava tambin
la teora del dolo (o del dolus), con la mencin separada de la voluntad de
dominio del hecho. Pero incluye tambin con el mismo rango el dominio
del hecho como criterio de juicio o valoracin y, adems, los elem entos adi
cionalmente nombrados de la magnitud de la intervencin en el hecho y
de la voluntad de dominio del hecho no pueden sino interpretarse como
indicios del propio dominio del hecho. En la autora inmediata (nm. 38 ss.)
y mediata (nm. 45 ss.) se destaca an de forma ms pronunciada el apoyo en
la teora del dominio del hecho.

24

La teora normativa de la combinacin, como aquella en que se mani


fiesta hoy la teora subjetiva, no est ya sometida a las objeciones contra la
teora subjetiva en su forma original (nm. 21). Pues aquella se orienta por
criterios valorativos de tipo prioritariamente objetivo; y tambin sus indi
cios psquico-internos (voluntad de dominio del hecho, inters) pueden
adscribirse sin ms al tipo subjetivo, tal y como se entiende m odernam ente,
y as la libran de la confusin con factores relativos a la culpabilidad y a la
determinacin de la pena.

25

Su debilidad decisiva reside sin embargo en que los criterios valorativos


por los que habra de determinarse la autora ni se mencionan de forma
concluyente ni se colocan en un orden o se someten siquiera a u n principio
rector. No queda claro por qu son tan esenciales precisamente esos elem en
tos y cmo deben ponderarse. De ello se deriva una considerable inseguri
dad en la delimitacin que resulta extrema sobre todo cuando alguien acta
con fuerte inters propio, pero sin dominio del hecho, o con dominio del
hecho, pero sin especial inters propio. Queda abierto o sin resolver el que
el juez entonces d prioridad a este o aquel criterio, de m odo que tambin
conforme a la teora normativa de la combinacin se pueden fundam entar
resultados contradictorios o contrapuestos con el mismo, y por tanto escaso,
grado de plausibilidad.

26

A ello se aade que el criterio del inters resulta totalmente inidneo


como indicio o punto de referencia esencial para la delimitacin de auto
ra y participacin. En prim er lugar, contradice el tenor literal de la ley, que
atiende a la 'comisin (por s mismo, a travs de otro o conjuntam ente) del
hecho ( 25); no se ve cmo pueda determ inarse este elem ento objetivo con
forme al inters subjetivo. Carece tambin de aptitud para delimitar. Pues
en el caso normal uno interviene en un delito (aunque sea como inductor
o cooperador o cmplice) exclusivamente cuando tiene algn inters en l.
Mas lo que por regla general vale para todos los intervinientes no sirve para
diferenciarlos y ha de da lugar a una ampliacin excesiva de la autora. Por
fin, tambin contradice el empleo del inters propio como criterio de auto74

25. Autora

25

ra la circunstancia de que varios tipos (como los de los 259 [receptacin]


y 263 [estafa]) incluyan expresamente la actuacin en inters de tercero y
el que, por lo dems, el autor individual evidentemente no pueda escapar
de su condicin de autor y alcanzar la im punidad por el hecho de actuar en
inters de otro.

V.

El dominio del hecho como nica caracterstica o elemento de la


autora en los delitos comunes

De m anera correcta, la autora habr de determ inarse en los casos normales23 a travs del dom inio del hecho -y slo a travs de l-. Posee el dominio
del hecho y es autor quien en la realizacin del delito aparece como figura
clave, como personaje central por su influencia determ inante o decisiva en
el acontecimiento. En esta perfrasis no se contiene una definicin de la
autora, sino, como se expuso (nm. 12), slo un baremo rector que ha de
concretarse con ayuda de las diferentes configuraciones del supuesto de he
cho24 El legislador ha dado el prim er paso al efecto al distinguir tres formas
de autora: la autora inm ediata (quien comete por s mismo el hecho de
lictivo, 25 I, 1- alternativa), la autora mediata (quien comete el hecho
delictivo a travs de otro', 25 1, 2- alternativa) y la coautora ([si] Varios
cometen conjuntam ente el hecho delictivo', 25 II).

27

A esta trada se corresponden tres formas de dominio del hecho. En


prim er lugar, se puede dom inar el hecho llevando a cabo su ejecucin de
propia mano (ms precisamente: de propio cuerpo, con el propio cuerpo)
y convirtindose as a travs de su accin en el centro del acontecimiento
(dominio de la accin que caracteriza a la autora inmediata). En segundo
lugar, se puede dom inar el acontecimiento, sin tener que participar en [el
mom ento de] la realizacin tpica o colaborar de otra manera, dom inando
al ejecutor, v. gr. m ediante fuerza o engao (dominio de la voluntad que
confiere su im pronta a la autora mediata). Y, en tercer lugar, se puede do
minar la realizacin tpica desem peando, en divisin del trabajo con otros,
una funcin esencial para el xito del hecho en la ejecucin (dominio fun
cional que constituye la esencia de la coautora). Estas tres formas bsicas
de dominio del hecho requieren a su vez de una diferenciacin que se ha
de abordar en discusin con jurispr. y doctrina y que se aadir [aqu] tras
aclarar los aspectos fundamentales.

28

C ontem plada desde el punto de vista dogm tico, la teora del dom inio
del hecho se basa en el entendim iento de la autora com o una realizacin
del tipo en sentido material. Hacia 1930 todava dom inaba en la litera-

29

23 Es decir, salvo en los delito de infraccin de deber (nm. 267 ss.) y los delitos de propia mano
(nm. 288 ss.).
24 Sobre la fundamentacin metodolgica de tal proceso y sobre el dominio del hecho como
concepto concreto dialctico llnxin, Tterschaft, 78, 2000, 528 ss.

75

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

tura cientfica la llamada teora objetivo-formal25, que pretenda adm itir


como autora slo la realizacin de propia m ano del tipo (o sea, la actual
autora inm ediata). Este criterio formal del carcter de propia m ano, si
bien se adeca plenam ente a la orientacin del concepto de autor al tipo
y com prende tam bin un prototipo de la autora, es sin em bargo dem a
siado estrecho y, como m uestra el tenor literal del 25, tam poco es ya
com patible hoy con la ley. Pues en sentido m aterial cum ple o encaja en
el tipo tam bin quien tiene en sus manos de otra m anera su realizacin.
Quien pistola en mano coacciona u obliga a una falsificacin docum ental
es, conform e a su papel en el acontecer de la accin, el autntico falsifi
cador y, por ello, autor (m ediato) aun cuando no haya puesto la plum a
sobre el papel. Y quien chocando contra el coche de la vctima lo detiene,
ha asesinado conjuntam ente con otro (como co au to r), aun cuando este
otro sea el que realice el disparo m ortal inm ediatam ente despus confor
me a lo acordado.
30

En perspectiva histrica, la teora del dominio del hecho es sin embargo


un desarrollo de enfoques tanto subjetivos como objetivos, de modo que
representa realmente una sntesis de las concepciones con anterioridad ex
tremadam ente divergentes y debe tambin seguramente a esta conciliacin
de los contrarios el haberse impuesto ampliamente. Hall su prim era formu
lacin en el ao 1933 en Lohe26, en quien se lee: Lo esencial para la autora
... no es slo la concurrencia de una voluntad cuyo contenido sea cometer el
hecho como propio, sino que debe adems producirse la realizacin de esta
voluntad de tal modo que se ejecute bajo su dominio, que la voluntad domi
ne y dirija tambin la ejecucin que sirve a su realizacin ... En la participa
cin falta el dominio de la accin ejecutiva que persigue la produccin del
resultado
. Aqu se complementa por tanto la teora del dolo (o del dolus),
de cuyo parentesco con la teora del dominio del hecho ya se ha advertido
(nm. 20), mediante su com ponente objetivo.

31

Mientras que las explicaciones de Lobe se quedaron sin resonancia, Wel


zel desarroll despus, en el ao 193927, el concepto del dominio final del
hecho y contribuy de m anera esencial a la imposicin de la teora del
dominio del hecho mediante la conexin de la teora de la autora con el
debate acerca del finalismo28, entonces en el centro de la discusin. El cri
terio esencial del dominio del hecho no es una vaga voluntad de autor, sino
el verdadero dominio final del hecho, se lee en l20. Al respecto, corres
ponde el dominio del hecho a aquel que, con consciencia de la finalidad,
lleva su resolucin de voluntad a la realizacin. Sin embargo, con el criterio
2' Con ms detalle Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 34 ss.
26 Lobe, 1933, 122 s.
27 En sus Studien zum System des Strafrechts [Estudios sobre el sistema del Derecho penal", N.
del T.], ZStW 58 (1939), 491 ss. (539 ss.).
28
respecto Roxin, AT I, 2S [PG I], 7, nm.. 15, 19; 8, nm. 16 ss.
29 Welzel, ZStW 58 (1939), 543.

76

25. Autora

25

de la finalidad slo puede explicarse que en los hechos im prudentes (y, por
lo tanto, no finales) no es posible ningn dominio del hecho y por tanto
tampoco ninguna distincin entre autora y participacin, mientras que en
los delitos dolosos autores, inductores y cooperadores o cmplices actan
de igual m anera finalmente y por ello no pueden distinguirse con ayuda
de este elem ento. En todo caso, Welzel tambin deriva su teora de aspectos
subjetivos.
Slo Gallad0, en los prim eros tiem pos de la posguerra, intent determ inar por prim era vez de form a m ucho ms concreta que Lobe y Welzel
el concepto de dom inio del hecho desde un pu n to de partida objetivo.
Us el concepto de dom inio del hecho com o barem o para una in ter
pretacin, relajada de la conducta tpica", como sucede tam bin en el
presente libro (nm. 29). Tam bin le debe m ucho a Gallas mi propia obra
sobre T terschaft u n d T atherrschaft [A utora y dom inio del h ech o ]
(1963, 7a 2000 [8- 2006]), que intent por prim era vez elaborar de m ane
ra com pleta en form a de m onografa el concepto de dom inio del hecho y
los lmites de su aplicabilidad. Hoy casi toda la literatura cientfica sigue
la teora del dom inio del hecho81

VI.

32

Otras teoras delimitadoras

1. La teora subjetiva en la doctrina cientfica


Prescindiendo de los delitos de infraccin de deber y de los delitos de propia mano, la delimitacin de autora y participacin en los hechos dolosos ha
de realizarse por consiguiente conforme al barem o del dominio del hecho.
50 Gallas, 1954,121; el mismo, ZStW-Sonderheft 1957, 3 (la cita se encuentra en p. 14).
51 Blei, AT, 18a, 71 II, 78 I I I 1; Bloy, 1985; Bockelmann/Volk, AT, 4a, 22 I 3, 23 I I 1-4; Bottke,
1992, 35 ss.; LK-Busch, 9a, Com. Previo al 47, nm. 13; Dreher, Prot. V. WP., 91. Sitzung [sesin
91a], 1826; Ebert, AT, 3S, 189 ss., 190 ss.; Eser, StrafRII, 33, Fall [caso] 37, nm. 14 ss.; Gropp, AT, 2a,
10, nm. 34 ss., 38; Henberg, 1977, passim; SK-Hoyer, 7a, antes del 25, nm. 11 ss.; Jakobs, AT, 2i ,
21/35 ss.; Jescheck/Weigend, AT, 5S, 61 V; Joecks, 3a, 25, nm. 5 ss. (6); Kindhuser, StGB, antes del
25, nm. 22 ss., 32 ss. (sin toma de postura del todo inequvoca); Kohlrausch/Lange, StGB, 43a,
antes del 47 I 4, 47 I; Krey, AT/2, nm. 48 ss.; Khl, AT, 3a, 20, nm. 25 ss., 29; Lackner/Khl,
24a, antes del 25, nm. 6; Maurach/Gssel, AT/2, 7*, 47, nm. 84 ss.; Munnann, 1993; Neumann,
JuS 1993, 747; Otto, AT, 6a, 21 II 2, 3; Preisendanz, 30a, antes del 25, 2 b bb; Renzikowski, 1997;
Samson, StrafR I, 7a, Fall [caso] 39; Sax,JZ 1963, 329 ss.; Schild, 1994; Schroeder, 1965; Schnemann,
GA 1986, 327 ss.; Seelmann, JuS 1980, 573; Stratenwerth, AT, 4a, 12, nm. 15 ss., 16; Welzel, StrafR,
l l 3, 100; Wessels/Beulke, 31a, nm. 517 ss.; ahora tambin Sch/Sch/Cramer/Heine, 26a, antes de los
25 ss., nm. 64 ss. A favor del dominio del hecho desde el punto de vista del Derecho suizo
Huber, 1995, 72 y pass. (el criterio correcto para la delimitacin del cculo de la autora"). Bolowich, 1995, 185 y pass. reconoce en la teora del dominio del hecho elementos importantes
para la comprensin con sentido de las estructuras humanas de intervencin pluripersonal",
pero censura que no atribuya importancia a la comprensin o entendimiento reflexivo de los
intervinientes". Sobre los defensores ms antiguos de la teora del dominio del hecho, cfr. Roxin,
Tterschaft, 7S, 2000, 60-89.
77

33

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

Ello se corresponde con la op. muy ampliamente dom. (sin perjuicio de


algunas cuestiones concretas discutidas). Como representantes de la teora
subjetiva32 en la tratadstica ya slo puede considerarse a BaumannfWeber13
Pero cuando dicen que, a la vista de la equivalencia de todas las condicio
nes para la causacin del resultado, slo una delimitacin subjetiva augura
xito, quedan presos de un pensamiento causal hoy superado (cfr. nm. 21).
Y cuando se lee: No puede ser que se contem ple como autor a aquel que
nicamente pretende fomentar un hecho delictivo ajeno, pero al que por
cualesquiera casualidades le corresponde el dominio del hecho. Se le impu
tara as una culpabilidad que no tiene, se trata de un m odo equivocado de
ver las cosas. Pues, en primer lugar, a nadie le puede "corresponder inad
vertidamente contra su voluntad el dominio del hecho, sino que slo se tiene
en tanto se asume y ejercita actuando activamente. Y, en segundo lugar, en la
autora se trata en primera instancia de una conducta que se ha de adscribir
sistemticamente al tipo y no de un problem a de culpabilidad.
2. La teora de la totalidad
34

Schmidhuser14defiende una teora de la totalidad o globalidad en la que,


para la delimitacin de autora y participacin, no debe ser nunca decisivo
un nico momento individual, sino ... cada m om ento individual slo dentro
del contexto total o global. Menciona, en una enum eracin no cerrada, 16
de tales m omentos, como la presencia en el lugar del hecho, la magnitud
de la aportacin, el inters, la planificacin del hecho, etc. y opina que, en
la determinacin de la autora, puede ser decisivo una vez este y otra vez
aquel otro momento. Ello deja la delimitacin de autora y participacin
en gran medida al arbitrio del juez, tiene algo de irracional debido a que
atiende a una visin global que se produce sin baremo rector y vulnera el
principio nullum crimen sine lege. Por ello esta teora no ha podido conseguir
casi ningn seguidor85 El intento posterior de Schmidhuser1(1 de entender
tambin el dominio del hecho slo como un falso nom bre para el mtodo
delimitador global o total por l defendido fracasa a causa de las diferencias
fundamentales entre ambas concepciones. Pues el dominio del hecho posee,
con su diferenciacin entre dominio de la accin, dom inio de la voluntad
32 No obstante, algunos autores defienden una teora del dominio del hecho que, por razones
condicionadas histricamente (cfr. nm. 30 s.), presenta trazas de la teora subjetiva. Ello se tendr
en cuenta en la exposicin de la teora del dominio del hecho.
35 Baumanv/Weber, AT, 10a, 29 III 2 d; de aqu son tambin las citas. Tambin los discpulos de
Baumann, Weber ( 1976, 296 ss 327 ss.) y Anl. (JA 1980, 553, 556; JZ 1981, 412, 414; StV 1986, 337).
parten de la teora subjetiva.
34 Sclnnitihitser, LB AT, 21, 14/156 ss. (la cita en 14/157); el mismo, StuB AT, 2S, 10/46; similar,
pero ms prximos a la teora normativa de la combinacin de la jurispr., Cerns, Jura 1990, 176;
Kohler, AT, 497 ss.
35 Crt. Roxin, ZStW 83 (1971), 394 ss.; Kiipper, GA 1986, 443 s.; Bloy, 1985, 370 ss.; Stein, 1988, 121
ss.; Botike, 1992, 39 s.
30 Srlimidhuser, Stree/Wessels-FS. 1993, 343.

78

25. Autora

25

(con sus subdivisiones) y dom inio funcional del hecho, una estructura muy
clara que conduce a resultados precisos, que justam ente le falta a la teora de
la totalidad o globalidad37
3. La diferenciacin segn la perentoriedad de la norma de conducta
Por ltimo, Stein ha presentado una concepcin totalmente novedosa38. Distingue entre autores, inductores y cmplices no segn que dominen o no domi
nen el acontecer del hecho que conduce al resultado, sino segn las normas de
conducta diferenciadas que inflinjan. Estas normas de conducta seran de dis
tinta perentoriedad o urgencia y para el partcipe seran en principio menos
perentorias que para el autor, porque el deber de impedir lesiones de bienes
jurdicos impuesto al autor erigira un muro de proteccin o dique para el ob
jeto del bien jurdico39 Ciertamente, la norma de conducta del inductor estara
provista de la misma perentoriedad que la norma de conducta del autor, como
demostrara la igual punicin al autor; pero ello se debera a que el inductor
mermara la motivacin fiel al Derecho del autor y as perforara' el muro de
proteccin o dique erigido ante el bien jurdico.

35

Las repercusiones prcticas de esta concepcin, que coinciden en parte con las de la teora del dom inio del hecho, slo p u ed en ser tratadas en
los correspondientes contextos. U na objecin fundam ental co n tra ella
radica en que no se puede reducir tipo y form as de intervencin a la
infraccin de la norm a de conducta o al desvalor de accin, sino que el
resultado form a parte inseparablem ente de la accin del au to r y de la del
partcipe40 Las diferencias de conducta p u ed en influir en la form a de
intervencin slo en la m edida en que rep ercu tan en el resultado tpico;
al respecto es ms adecuado el principio del dom inio del hecho que u n a
teora de la norm a de conducta flotante desvinculada del resultado.
Tam bin parece poco plausible la idea de que la distinta p eren to ried ad
o urgencia de las norm as de conducta haya de cargar con la delim itacin
de autora y participacin. Pues, prescindiendo de que en el caso de la
autora y la induccin no se puede deducir de las conm inaciones de pena
una p eren to ried ad distinta, las norm as slo p u ed en p ro h ib ir u ord en ar
algo y no perm iten al hacerlo un ms o un m enos. Su m andato rige total
m ente y no est abierto a escalas de perentoried ad . Slo es distinto el me
recimiento de pena de la correspondiente infraccin de la norm a y por
ello (y no por diferentes grados de intensidad de la norm a) se explican
las distintas m agnitudes o cuantas de p en a41

36

37 Cfr. al respecto adems Roxin, Tterschaft,7a, 2000, 646 s.


38 Stein, 1988.
39 Stein, 1988, 241; la siguiente cita en 242 s.
40 Con ms detalle Roxin, AT I, 3a [PG I], 10, nm. 88 ss.
41 Ms detallada y extensamente sobre Stein. Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 647 ss. El anlisis -con
rechazo crtico- ms a fondo de Stein lo ofrece Kper, ZStW 105 (1993), 445 ss. Cfr. sobre Stein adems
-igualmente crticos- Bottke, 1992, 43; Lesch, 1992, 224 ss.; Rmzikoiuski, 1997, 25 s.

79

Seccin 8.a - Autora y participacin

25

4. Otras concepciones recientes


37

La literatura cientfica de los diez ltimos aos ha producido otros


varios criterios que se apartan de la teora del dom inio del hecho en
su fundam entacin terica, pero que se aproxim an m ucho a ella en sus
resultados prcticos. Ello vale para el intento de Kohler, basado en la fi
losofa idealista, de deducir la delim itacin de autora y participacin de
las peculiaridades del contexto o relacin de conductas entre sujetos
libres1142, para los esfuerzos de Freund?3 por en ten d e r la autora, con ayu
da de la teora objetivo-formal, como cada conducta tpica especfica y
para el intento de H einrick 14 de determ inar la autora como titularidad
o capacidad de decisin". Dado que sin em bargo estas concepciones slo
se apartan en lo esencial de la teora del dom inio del hecho en sus resul
tados prcticos en concretas manifestaciones o formas de aparicin de la
autora {Kohler e n la autora m ediata, Freund en la coautora), la discu
sin con ellos habr de tener lugar all donde las divergencias resulten
relevantes (cfr. sobre Kohler nm. 178 ss., sobre Freund nm. 259 ss., sobre
Heinrich nm. 183 ss., 263 s.). Tam bin el intento, cercano a la teora del
dom inio del hecho, pero no plenam ente idntico a ella en sus premisas,
de delim itar la autora m ediata a travs de los principios de autonom a
(M .-K . Meyer45, Renzikowski 6) o autorresponsabilidad (Schum annv ) , ha
br de tratarse slo en el marco de esta form a de autora (cfr. nm. 174,
175 ss., 182).

C.
I.
38

Delitos de dominio

La autora inmediata como dominio de la accin

En primer lugar es autor quien -sea solo, sea con intervencin de varioscumple o realiza el tipo global mediante propia actividad corporal (es decir,
por regla general, de propia mano). No se puede dom inar mejor un hecho
que cuando lo ejecuta uno mismo. En la autora inmediata el dominio le
viene dado al ejecutor por la realizacin de la accin que se corresponde con
el tipo; por ello hablo de dominio de la accin*48 Se trata en este caso del
42 Kohler, AT, 488; con ms detalle al respecto Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 649 ss.
w Freitnd, AT, 10, nm. 51; con ms detalle al respecto Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 651 ss.
11 Heinrich, 2002 (cfr. loe. dt., 182, 195: Titular de o capacitado para la decisin y con ello autor
es quien como destinatario de la norma adopta una decisin dirigida al tipo de modo que se ha de
atribuir precisamente a su realizacin o puesta en prctica inmediata el acontecer tocante o corres
pondiente al tipo del que se trate").
15 M.-K Meyer, 1984.
40 Rmzihowski, 1997.
11 Schurnann, 1986.
18 La expresin es acogida por Eberi, AT, 3a, 190; Freund, AT, 10, nm. 42; Henberg, 1977, 3 III 3;
SK-Hoyer, 7*, 25, nm. 13; Jakobs, AT, 2a, 21/35; Krry, AT/2, 27, nm. 94; Slratenwerth, AT, 4a, 12,
nm. 46; Wessels/Beulke, AT, 31a, nm. 538.

80

25. Autora

25

tipo de autora ms obvio, porque esta forma de dominio se corresponde del


modo ms claro posible con el entendim iento de la autora como realizacin
del tipo. La admisin de autora en caso de realizacin de propia mano del
tipo se confirma por el tenor literal de la ley, que atribuye la autora a quien
comete ... por s mismo el hecho.
Sin embargo, la aparente evidencia de la autora en estos casos no result obvia en modo alguno para la jurispr. durante mucho tiempo y no es reconocida
por ella hasta hoy sin excepciones. Pues si, a partir del punto de vista de la teora
subjetiva (nm. 18 s.), se pone en primer plano el criterio del inters y en caso
de actuacin en inters ajeno a ser posible se considera existente adems una
subordinacin de la voluntad, se ha de llegar a la conclusin de que tambin
quien ejecuta solo el hecho es nicamente cmplice cuando acta para otro y
convierte su hacer en dependiente de los deseos de este. As, en el muy citado
caso de la baera (RGSt 74,84)49 la hermana de la madre del nio haba aho
gado de propia mano en la baera al nio recin nacido, a peticin y en inters
de esta. El RG no lo considero suficiente para condenarla como autora50y aten
di a si quiso como propia la accin de matar o solamente pretendi apoyar
el hecho de su hermana (scil. la madre del nio) (cfr. ya nm. 19). En caso de
mera voluntad de apoyar personalmente desinteresada, la muerte llevada a cabo
de propia mano slo fundamentara una complicidad.

39

En un prim er m om ento el BGH sigui parcialmente a esta jurispr. No


obstante, la Sala 5a se haba apartado inicialmente de ella de m anera ex
presa y haba fallado con claro acercamiento a la teora del dom inio del
hecho (BGHSt 8,393): Quien mata de propia mano a un ser hum ano es por
principio tambin autor cuando lo hace bajo la influencia y en presencia de
otro slo en inters de este (contra RGSt 74, 84) El conocido caso Staschyinskij (BGH 18, 87) provoc sin embargo despus u n vuelco que retrotajo a la jurispr. posterior ampliamente al subjetivismo. U n agente sovitico
haba matado de propia mano con una pistola con veneno, por encargo
de su servicio secreto, a dos polticos exiliados en la Repblica Federal [de
Alemania], pero ms tarde haba huido del mbito de influencia sovitico y
se haba entregado a la polica alemana. El BGH lo consider culpable slo
de una complicidad en el asesinato51. Por adhesin a esto, en los procesos
contra delitos violentos NS [del nacional-socialismo, de la poca del nacional-socialismo], quienes haban asesinado a seres hum anos por encargo de
altas instancias fueron condenados reiteradam ente slo como cmplices con
el fundam ento de que habran actuado en inters ajeno y se habran su
bordinado a la voluntad ajena52. Pero, incluso prescindiendo de tales casos
"polticos, hasta la entrada en vigor de la nueva Parte G eneral no pocos

40

49 Cfr. Hartung, JZ 1954, 430, acerca de los motivos del juez decisor de entonces.
50 Contra el RG ya la literatura cientfica de la poca; cfr. slo Mnger, DR 1940, 634; zu Dolma,
DStR 1940,120; Klee, ZAkDR 1940,188.
51 Un anlisis exhaustivo de la sentencia en Roxin, Tterschaft, 7, 2000, 562 ss.
52 Cfr. con ms detalle Just-Dahlmann/Jwt, 1988; Hanack, 1967.

81

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

supuestos de hecho se fallaron o resolvieron en el sentido del subjetivismo


extremo. Todava en el ao 1974 el BGHr3juzg slo mero cmplice a una
persona que clav la navaja o cuchillo: Quien por s mismo cumple o rene
en su persona todos los elementos del tipo puede ser contem plado como
mero cmplice, siempre y cuando su voluntad fuera encam inada slo a apo
yar un hecho ajeno ... El que l mismo clavara el cuchillo con el afn de no
aparecer como cobarde a los ojos de los otros habla ... a favor de que se ha
subordinado a su voluntad.
41

Lo an terio r era ya ju rd icam en te insostenible e n aquella poca, pero


desde la en trad a en vigor del 25 I contraviene inequvocam ente tam
bin el ten o r literal de la ley. Pues quien de p ro p ia m ano lleva a cabo
un hecho lo ha com etido p o r s m ism o aun cuando acte en inters
de otro; "por s m ism o significa "en persona (propia) o perso n alm en
te , pero no en inters p ro p io . Tam bin los m ateriales legislativos54 se
p ronuncian, en relacin con el te n o r literal del 25 I, en el sentido de
que quien p. ej. m ata en persona (propia) o p erso n alm en te siem pre
es autor y no puede ser partcipe v. gr. p o r falta de voluntad de autor,
como se ha apreciado a veces en la ju risp r. . A causa del cam bio de si
tuacin legal tam bin se reconoce cada vez ms en la ju risp r. el dom inio
de la accin como criterio de la autora inm ediata. As, el OLG Stuttgart
explica expresam ente (OLG Stuttgart NJW 1978, 715 s.): Q uien realiza
en (propia) persona o personalm ente todos los elem entos objetivos y
subjetivos del tipo no es cm plice, sino autor" El BGH sigue an ma
nifestndose con mayores reservas cuando subraya (BGH NStZ 1987,
224 s.) que l no habra defendido esta estricta concepcin as hasta
a h o ra No sera precisa sin em bargo en el caso concreto u n a discu
sin sobre si es co rrecta o sobre si en casos excepcionales extrem os
es posible apartarse del principio de la autora del ejecutor de propia
m ano del hecho. En la prctica tales excepciones extrem as nunca se
han producido hasta ahora. En el espectacular caso del rey de los ga
tos (BGHSt 35, 347; con ms detalle nm . 76 ss.) ni la im putabilidad
dism inuida ni el e rro r de prohibicin ni el actu ar en provecho ajeno y
d ep en d ien te de las instrucciones de otro del ejecutor h iciero n d u d ar
al BGH de su autora. BGHSt 38, 31555 afirm tam bin la au to ra en el
caso norm al para el cum plim iento o realizacin de pro p ia m ano del
tipo en form a de coautora: Para el co au to r que p or s mismo "realiza
de form a antijurdica y culpable todos los elem entos del tip o n o re
gira "otra cosa segn este principio distin ta a la que rige para el autor
individual. T am bin l es autor inm ediato en el sentido del 25 ap. 1
StGB [loe. cit., 316). La cuestin de si puede valer otra cosa para casos
excepcionales extrem os se deja tam bin aqu abierta.
55 BGH MDR (D) 1974, 547; sobre la crtica Sclimieboni, ZStW 87 (1975), 902 (904 ss.).
M Fundamentacin del P 1962, BT-Drucks. IV/650, 149.
v Al respecto Wiegmatm, JuS 1993, 1003.

82

25. Autora

25

Sin em bargo, se debe p a rtir de la idea de que el cum plim iento o


realizacin de p ro p ia m ano del tipo siempre conduce a la a u to ra y
que tam poco casos excepcionales extrem o s p u ed en m odificar esto.
La o p in i n co ntraria, que considera que tal posibilidad no est excluida
leg alm en te56, se apoya en las discusiones o deliberaciones de la Comi
sin Especial (Sonderausschuss) sobre la nueva Parte G eneral. En ellas
existi consenso sobre que, en supuestos de hecho del tipo del caso de
la b a era o el caso Staschynkij (nm . 39, 40), con la nueva ley d eb era
apreciarse autora. No obstante, se adujo p o r algunos que p. ej. en el
caso de los m iem bros de un pelo t n de ejecucin que acta som etido
a rd en es e n tra ra en consideracin u n a m era com plicidad. Sin em bar
go, ni el te n o r literal ni la ratio del 25 I perm iten tal in te rp re ta c i n 57
Pues los ejecutores [los m iem bros del pelot n ] han com etido el hecho
"por s m ism os, h an dom inado el proceso o aco n tecer de m atar y han
actuado tpicam ente. La presin a que p u ed an h ab er estado som etidos
m erecer ser considerada en la determ in aci n de la pena; para la cues
tin de la a u to ra son irrelevantes tales factores que afectan a la m edida
de la culpabilidad.

42

Incluso la circunstancia de que alguien com eta u n h ech o bajo influencia de u n a coaccin ( 35 [estado de necesidad d iscu lp an te]) o
en e rro r de pro h ib ici n que no es culpa de qu ien lo sufre ( 17) deja
intactos su dom inio del aco n tecer tpico y su autora. Ser entonces un
a u to r disculpado, pero u n autor. C iertam ente es muy posible que un
sujeto de atrs que haya coaccionado al ejecutor o provocado su e rro r
de p ro h ib ici n en tre p o r ello en el papel de u n a u to r m ediato (con ms
d etalle nm . 45 ss.). Pero precisam ente p o r eso n o existe motivo alguno
para alte rar el dom inio de la accin del ejecu to r inm ediato.

43

Q uien no realiza de p ro p ia m ano todo el tipo, sino slo algunos de


sus elem entos no es por ello a n a u to r inm ediato. Pues la ejecucin de
algunas acciones del h ech o no es todava realizacin tpica que dom ine
todo el aco n tecer de m an era inm ediata. Q uien, p o r tanto, no ejerce
violencia en u n robo ( 249), sino que slo tom a o se ap o d era de cosas,
si bien es a u to r inm ediato de un h u rto ( 249), no lo es sin em bargo
de un robo. C iertam ente existe aqu, cuando o tro ejerce la violencia
conform e a lo acordado, u n a coautora (con ms detalle nm . 188 ss.),
de m odo que debe producirse no obstante com o resu ltad o u n a co n d en a
com o a u to r de un robo.

44

56 Baumann, Jescheck-FS, 1985, 108; Bautnann/Weber, AT, 10a, 29 III 2 b en n. 61 y en el


texto correspondiente; Geerds, Jura 1990, 176; LK-Jalinke, 10*, 212, nm. 6; Jescheck/Weigend,
AT, 5, 61 II; todava Lackner/Khl, 23a, 25, nm. 1 (como aqu sin embargo ahora Lachner/
Khl, 24, 25, nm. 1); Maurach/Gssel, AT/2, 7a, 47/64; Olio, AT, 6a, 21 IV 1 a; Schmidhuser,
LB AT, 2*, 14/168.
57 Una exposicin crtica del debate en Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 549 ss.

83

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

II. La autora mediata como dominio de la voluntad


45

Sin embargo, se puede realizar tambin un tipo sirvindose de otro (de al


guien que acta como medio [en el hecho]*) y empleando la persona de este
para los fines propios de modo que, mediante su instrumentalizacin (su utiliza
cin como instrumento), se domina mediatamente (como sujeto de atrs)
el acontecer. Tal comisin del hecho a travs de otro ( 25 I, 2a alternativa)
se denomina autora mediata; se presenta en estos casos como dominio de la
voluntad58. En el caso normal, sin embargo, el instigador del hecho o quien de
otra manera influye en l sin estar implicado inmediatamente en la realizacin
del tipo es slo inductor o cooperador o cmplice. Pues quien incita a otro a
cometer un hecho o le da consejos o instrumentos precisamente no domina la
realizacin del tipo, porque la decisin determinante sobre la ejecucin recae
en el autor inmediato, que es el nico que posee el dominio del hecho. En los
delitos de dominio una autora mediata entra en consideracin ms bien slo
en tres casos prototpicos o idealmente tpicos:

La palabra alemana que emplea (y emplear en toda la obra con mucha frecuencia) Roxin, igual que
lo hacen otros autores, es T atm ittkr que a menudo se traduce al espaol por instrumento, ejecutor o
expresiones similares. Pero para instrumento y ejecutor existen y se usan palabras alemanas muy precisas:
Weaeug y Aiisfiihrendef, que, adems, aunque dan perfecta idea del papel del sujeto de delante en la
autora mediata, no traducen idiomticamente el matiz de la palabra empleada aqu. Otras traducciones,
como p. ej., sujeto interpuesto o persona interpuesta, podran valer (aunque corresponderan literalmente
a expresiones alemanas distintas) y encajar en la primera acepcin, tal vez demasiado neutra a nuestros
efectos, que el DRAE da de interponer: Poner algo entre cosas o personas; pero se corre el riego de que se
identifique la expresin con la segunda acepcin que el DRAE ofrece y que es inadecuada (y seguramente
hasta inducira a confusin) en nuestro contexto: Dicho de una persona: Utilizar su influencia, su autori
dad, etc., en favor de alguien". Por otra parte, la expresin TatmittW se usa a veces tambin en materia de
induccin, lo que hara en esa sede inadecuada o al menos confusa la traduccin como instrumento. Creo
que no existe una palabra en espaol que sea 'aduccin precisa de Tatviitilei>', por lo que se utilizar el
giro que refleja el contenido y la forma de la expresin alemana persona o sujeto que acta como medio
(en el hecho) , a veces con la pai te entre parntesis y a veces sin ella y, en ocasiones, con otra posible tradu
ccin, como mediador (en el hecho)". Tambin cabra traducir como intermediario (en el hecho)", pero
el DRAE define as intermediario: Dicho de un proveedor, de un tendero, etc.: Que median entre dos o
ms peno as, y especialmente entre el productor y el consumidor de gneros o mercancas (la segunda
acepcin es la de intermediador: Que acta poniendo en relacin a dos o ms personas o entidades"),
mientras que define mediador como el Que media; mediar posee mltiples acepciones, algunas (la 2S
y la 3a) referidas ya a personas en general y no a proveedores, tenderos, etc. Yalgunas otras que, aunque
referidas a cosas, cuadran (si se explican) relativamente bien en nuestro contexto: la 4a: Dicho de una cosa:
Existir o estar en medio de otras", y la 5a: Dicho de una cosa: Ocurrir entre dos momentos", pues el sujeto
de delante est en medio de otro sujeto (el de detrs, y, por cierto, tambin de un objeto, la accin de este)
y un (otro) objeto (el hecho) y su actividad ociare entre dos momentos (el de la actuacin del sujeto de
atrs y el de la produccin del hecho como consecuencia de la actuacin del mediador). Adems, diferentes
diccionarios de alemn-espaol traducen frecuentemente MiUlet por mediador, mientias que reservan la
traduccin de intermediario al "Vermilet) (a veces con sentido comercial similar al recogido por el DRAE,
si bien es cierto que tambin lo traducen por mediador) [N. del T.J.
58 En el fondo igualmente Bottke, 1992, 71, quien habla de un dominio configurativo relevan
temente superior". El concepto acuado por m (Tterschaft, 7a, 2000, 141 ss.) del dominio de la
voluntad ha sido asumido a menudo en la literatura cientfica, cfr. slo fropp, AT, 2a, 10, nm-, 38;
SK.-Hoyer, 7a, 25, nm. 13, 27; Krey, AT/2, nm. 54; Khl, AT, 3a, 20, nm. 27.

84

25. Autora

25

En primer lugar, se puede dominar un hecho como sujeto de atrs forzando al


ejecutor a la realizacin del tipo (dominio de la voluntad en virtud de coaccin).
En segundo lugar, se puede dirigir el acontecer desde la retaguardia engaando
al ejecutor y convirtindolo as en ejecutante de su plan delictivo (dominio de la
voluntad en virtud de error). Y, en tercer lugar, se puede controlar el acontecer
de manera determinante o decisiva pudiendo servirse discrecionalmente, como
persona que da rdenes, de un aparato organizado* de poder, de los rganos de
ejecucin intercambiables y no dependiendo as ya de la disposicin de un autor
individual a ejecutar el hecho (dominio de la voluntad en virtud de aparatos orga
nizados de poder). No son concebibles otras formas fundamentales de dominio
que estas tres. La autora mediata en caso de utilizacin de inimputables, sujetos
con imputabilidad disminuida yjvenes, que se tratar aparte aqu, es estructural
mente una combinacin de dominio en virtud de coaccin y en virtud de error.

46

1. El dominio de la voluntad en virtud de coaccin


El caso relativamente ms sencillo de dominio de la voluntad basado en
una intervencin con fuerza es la coaccin ( 35 [estado de necesidad dis
culpante]). De m odo que si A coacciona u obliga a B, mediante la amenaza
de matarle a l o a uno de sus parientes, a que cometa un hecho delictivo,
v. gr. un asalto o ataque ( 224 I n 9 3 [lesiones peligrosas mediante asalto o
ataque alevoso o artero]), ser castigado como autor mediato conforme al
224 I ne 3. H a cometido el hecho a travs de otro' ( 25 I, 2~ alternati
va). Si bien la ejecucin la dom ina B solo, que por ello es autor inmediato
(aunque disculpado), puesto que A dom ina a B, dom ina tambin de m anera
mediata la ejecucin. Tenemos aqu ante nosotros un caso de "autor tras el
autor" (disculpado). Consiguientemente no es verdad que, como se admite
con frecuencia, la autora del ejecutor inmediato excluya sin ms la autora
mediata de un sujeto de atrs. Por el contrario, en el caso de la coaccin el
dominio de la voluntad del sujeto de atrs presupone en realidad el dominio
de la accin por el ejecutor.

47

Un punto polmico se refiere a cmo de fuerte o intensa debe ser la presin ejercida por el sujeto de atrs para fundam entar una autora mediata.
Est claro que no cualquier presin puede bastar; pues tambin el inductor
ejerce una influencia motivadora sobre el autor, sin que por ello tenga ya
el dominio del hecho. La op. dom. sigue el principio de responsabilidad
desarrollado por m 59 60 Conforme a l, la presin ejercida por el sujeto

48

Sigo la traduccin al uso por estar fuertemente asentada en espaol, si bien la palabra alemana
"organisatorisch que utiliza Roxin es ms bien organizador o relativo a la organizacin (organizado
sera organisierf).
59 Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 143-148.
w En la literatura cientfica: Bloy, 1985, 345 ss; Bottke, 1992, 51 ss.; Henberg, 1977, 3 III 2 (discre
pando ahora el mismo, Jura 1990,16); Jakobs, AT, 2a, 21/91 ss..; Jescheck/Wagmd, AT, 54, 62 II6; Khl,
AT, 3a, 20, nm. 64; Kper, JZ 1989, 948; Lackner/Khl, 24a, 25, nm. 2; Maiwald, ZStW 93 (1981),
891 ss; Otto, AT, 6a, 2 1 IV 3 a; Sch/Sch/Cramer/Heine, 26a, 25, nm. 35; Stratenwerth, AT, 4a, 12, nm.

85

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

de atrs produce el efecto de fundam entar el dominio en el momento en


que cumple los requisitos del 35 [estado de necesidad disculpante], o sea,
cuando exime al ejecutor de responsabilidad penal. Ello se basa en la idea de
que imputar al sujeto de atrs la realizacin del tipo en cuanto el ejecutor se
ve descargado de la responsabilidad en razn de la presin ejercida sobre l
se corresponde con la valoracin del legislador que se refleja en el 35. La
delimitacin se funda por tanto en una circunstancia emprica, la fuerza de
la presin psquica, pero determ ina normativamente la frontera conforme
a la regla del 35. Pues, dado que el grado de influencia o efecto coactivo
escapa a la posibilidad de medicin exacta, el dominio del hecho, como to
dos los conceptos jurdicos -prescindiendo de la adopcin o utilizacin de
medidas y cifras matemticamente inequvocas-, cae en el terreno fronterizo
o lmite de la determinacin o interpretacin teleolgica.
49

En la literatura cientfica, una opinin m inoritaria intenta delim itar la


autora m ediata y la induccin en los supuestos de coaccin con indepen
dencia de la responsabilidad del ejecutor y segn las circunstancias del
caso concreto. As, Schroedercl pretende apreciar autora m ediata ya "en el
terreno fronterizo o limtrofe con las causas de exculpacin Maurach/
GsseF afirman el dom inio del hecho del sujeto de atrs en caso de do
minacin psquica del sujeto que acta como m edio (en el hecho) de for
ma punible, p. ej. en el caso de que alguien determ ine, con la amenaza
de dejarla si no lo hace, a la m ujer (dependiente por) p ren d ad a de l a
que m ate a su marido. Y Herzberg65 pretendi transitoriam ente sustituir el
principio de responsabilidad por un "principio del in stru m en to , segn
el cual puede acaso existir tam bin autora m ediata cuando el autor in
m ediato que est bajo presin coactiva no resulta exculpado como conse
cuencia de la clusula excepcional del 35 I 2 [sujeto al que le es exigible
soportar el peligro segn las circunstancias, principalm ente por haber
causado l mismo el peligro o por hallarse en una posicin (situacin o
relacin) jurdica especial].

50

Sin embargo, una delimitacin de autora mediata e induccin orientada


de tal manera al caso concreto ha de rechazarse. Pues conduce a inseguridad
jurdica y a un decisionismo judicial ya no defendible en el Derecho penal.
Dnde comienza el terreno fronterizo o limtrofe, cundo el influjo sobre
49 ss., 57; Wessels/Beulke, AT, 31a, nm. 540 ss. Desde la perspectiva de su principio de responsabilidad
propia o autoresponsabilidad tambin Schumann, 1986, 76. Crt. Kper, JZ 1989, 935 ss. (948), quien
aboga sin embargo tambin por el mantenimiento del principio de responsabilidad. Kiry, AT/2,
Rn. 99 ss., considera el principio de responsabilidad, que en mi opinin slo es aplicable en caso de
instrumentos coaccionados e inculpables, la base absoluta o general de la autora mediata". De
esta y de opiniones similares en la literatura cientfica me ocupar con ms detalle en relacin con
las restantes manifestaciones o formas de aparicin de la autora mediata.
01 Scliroedtr, 1965,120 ss. (crt. Roxin, ZStW 78 [1966], 222 ss., 230 ss.); similar Stein, 1988, 298.
62 Maumcli/Gssel, AT/2, 7*, 48/86.
S Herzbng, Jura 1990, 16 (22 ss.), abandonando su anterior opinin orientada hacia el principio
de responsabilidad. En Hnzberg, 2000, 33 ss., 55 ss., retorn al principio de responsabilidad.

86

25. Autora

25

alguien que acta con responsabilidad se convierte en una dominacin ps


quica" y cundo se le puede enjuiciar o valorar como instrum ento no se
puede determ inar desde la contem placin del caso concreto, sino slo se
gn un baremo rector. Pero este falta si no se admite como pauta vinculante
la inculpacin o exculpacin del ejecutor trazada o establecida por el legis
lador. Adems, hay que tener en consideracin que la decisin legal acerca
de la responsabilidad del autor inmediato repercute en las circunstancias
psquicas: quien se sabe exculpado por el legislador sucumbir a una presin
ejercida sobre l m ucho ms fcilmente que quien se sabe no exonerado de
su responsabilidad penal.
Existe tambin autora m ediata cuando el sujeto de atrs provoca el estado de necesidad en el autor inmediato, no m ediante una amenaza, sino
m ediante la creacin de una situacin externa que se corresponda con el
35 [estado de necesidad disculpante]. Si A provoca dolosam ente la m uerte
de C poniendo a B en una situacin de peligro de la que este, tal y como lo
prev A, slo puede salvarse m atando a C, A es autor mediato de un delito
de homicidio [en sentido amplio]. Pues l es el autntico dom inador de la
situacin y se sirve de B slo como de un instrum ento no penalm ente res
ponsable64. Sin embargo tales casos son infrecuentes en la prctica.

51

De otra forma se plantea el problema cuando el sujeto de atrs no ha creado


la situacin disculpante, sino que se la encuentra ya dada y slo la aprovecha
para sus fines. Aqu existe una autora mediata slo en dos constelaciones [de
casos]. El prim er caso es aquel en que alguien somete la salvacin a la condi
cin de que se cometa un hecho delictivo: A, que es el nico que puede llevar
a tiempo al hospital a B, que ha sufrido un accidente, hace depender su ayuda
salvadora de que B firme previamente un documento falsificado. Se trata de
una falsificacin de docum ento ( 267) en autora mediata. Pues el efecto
coactivo de la conminacin o amenaza con el no salvamento se corresponde
plenamente con la conminacin o amenaza de muerte o lesin mediante una
conducta activa. En segundo lugar, se ha de castigar al sujeto de atrs como
autor mediato cuando proporciona a quien ha cado en situacin de estado
de necesidad la posibilidad inexistente anteriorm ente de salvarse a costa de
personas no responsables o implicadas [en este sentido inocentes] de la situa
cin65: A proporciona al minero B, que ha quedado sepultado y de otro modo
va a morir, un explosivo con el que puede conseguir mediante voladura una
va de escape; A y B saben que el efecto explosivo va a producir la muerte de
otros mineros que, de lo contrario, seran salvados. En este caso B est discul
pado; sin embargo A, que sin necesidad propia ha utilizado el miedo a morir
de otro para matar a personas no implicadas, es autor mediato.

52

M Asimismo Gallas, Materialien, 134; Blei, AT, 18s, 72 I 3 b; Jescheck/Weigend, AT, 5a, 62 II 6.
Discrepa Schumann, 1986, 81 ss.
65 Discr. Blei, AT, 18a, 72 I 3 b y seguramente tambin Jescheck/Weigend, AT, 5a, 62 II, 6; de
acuerdo por contra Herzberg, 1977, 3 III 2.

87

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

53

Por el contrario, existe slo participacin cuando un sujeto ajeno a la si


tuacin colabora en el hecho cometido en estado de necesidad disculpante
por otro, sin haber creado la situacin de estado de necesidad o sin poderla
modificar o transformar66. As sucede cuando alguien incita a quien ha cado
en situacin de necesidad a salvarse a costa de un tercero o cuando refuerza
la decisin de aquel disuadindole de sus reparos o escrpulos para hacerlo.
Una intervencin as slo es punible como induccin o cooperacin o com
plicidad respectivamente, figuras que tambin son posibles en caso de hecho
principal no culpable ( 26 [induccin], 27 [cooperacin o complicidad]
y 29 [que dispone que cada interviniente ser castigado conforme a su cul
pabilidad, sin tener en cuenta la culpabilidad del otro]). Pues no se tiene
dominio alguno sobre el hecho cuando no se ha creado la presin psquica
bajo la cual el ejecutor realiza el tipo. Quien slo ejerce influencia psquica
resulta incluso impune en caso de que se limite a indicar a quien ha cado en
una situacin de estado de necesidad que su conducta es im pune si se libera
de su situacin mediante la comisin de un hecho antijurdico67.

54

La reglas desarrolladas anteriormente rigen de manera anloga para la


coaccin a la autolesin o el autodao o dao a uno mismo68 Por tanto, a
quien coacciona o fuerza a alguien a un experimento con su cuerpo daino
para su salud o a un suicidio slo se le puede castigar por un delito de lesiones
u homicidio [en sentido amplio] como autor mediato cuando lo hace con
curriendo los requisitos del 35 [estado de necesidad disculpante], o sea, si
amenaza con un peligro para la vida, la integridad fsica o la libertad Cuan
do, p. ej., lo que se anuncia es slo sacar a luz un escndalo, al instigador no
se le ha de castigar por lesiones o incluso por asesinato, sino slo, en su caso,
por coacciones ( 240). La aplicacin a tales casos del 35 es slo anloga o
analgica, porque la autolesin o dao a uno mismo no es una conducta tpi
camente antijurdica en el sentido del 35 y por ello no precisa de la exculpa
cin de que se trata en realidad en este precepto. Est indicada una aplicacin
anloga o analgica porque a la autolesin o autodao o dao a uno mismo
se opone una barrera psicolgica o umbral de inhibicin de similar altura (en
caso de daos graves seguramente incluso de mayor altura) a la de la comisin
del delito y porque no se entiende bien por qu alguien ya no habra de ser
responsable por una autolesin o autodao -presupuesta su salud psquicamientras que resulta penalmente responsable sin restricciones por un delito

66 Asimismo Blei, AT, 18a, 72 I 3 b; Henberg, 1977, 3 III 2; Jescheck/Weigmd, AT, 5*. 62 II 6;
Maurach, AT, 3*, 33 III 5 a, 53 III C 2 a.

67 Con ms detalle, tambin sobre la cuestin de la punibilidad en principio de la participacin en


el hecho cometido en estado de necesidad Roxin, AT 1, 3* = PG I, 22, nm. 66 s.
08 Con exhausitvidad Roxin, Dreher-FS, 1977, 331 ss.; e! mismo, Tterschaft, 7a, 2000, 158-163, 643645. Posteriormente Ant/Weber, BT, 3/24 ss., 26; Bottke, 1992, 247 ss.; el mismo, GA 1983, 30 ss.; Charalambahis, GA 1986,489 ss., 498 ss.; Hirscli, JR 1979, 432; Jakobs, AT, 2*, 21/56 ss., 97 ss.; Schmidhuser,
StuB AT, 2 10/91; el misino, LB AT, 2a, 14/45; Sch/Sch/Cramer/Heine, 26, 25, nm. 10; SK-Hayer, 7a.
25, nm. 52 ss.; Slralenwnth, AT, 4a, 12, nm. 72.

88

25. Autora

25

cometido bajo la misma presin coactiva. En tanto la conducta del instigador


merezca pena, ello se satisface de manera suficiente con una condena por
coacciones (cfr. nm. 58).
La jurispr. no se ha ocupado an con carcter general de la cuestin,
pero parte la mayora de las veces de la opinin aqu defendida. As,
BGHSt 32, 40 se refiere expresam ente al 35 [estado de necesidad dis
culpante] para la delim itacin de la autora de hom icidio [en sentido
am plio] y la participacin im pune en el suicidio69 OGHSt 2, 7 s. afirma
acertadam ente la existencia de lesiones en un caso en el que presos de
un cam po de concentracin fueron obligados con los m edios del 35 a
p erm anecer d u ran te horas en agua helada. Se ha de enjuiciar como ten
tativa de hom icidio [en sentido amplio] el caso H oefeld70, en el que unos
padres em pujaron a su hija m ediante golpes a una tentativa de suicidio.
H a de contem plarse com o hom icidio consum ado el caso del Mariscal Ge
neral de Cam po Rommel, quien fue considerado p or H itler sospechoso
de estar involucrado en el atentado de 20 de julio de 1944 y obligado al
suicidio m ediante am enaza de ejecucin.

55

U na opinin exten d id a71 exige sin em bargo, en el caso de coaccin


para la autolesin o el autodao, considerablem ente m enores requistos a
la autora m ediata que en el caso de coaccin para la com isin de delitos.
Slo se adm ite responsabilidad del que se autolesiona o au to d a a cuando
acta en condiciones que h aran aparecer el consentim iento como eficaz
en el caso de lesin o dao a tercero [heterolesin] o cuando el suicidio,
a pesar de la coaccin, fue querido expresa y seriam ente en el sentido
del 216 [m uerte u hom icidio - e n sentido amplio- a peticin de la vc
tim a]. Ello acaba conduciendo al resultado de que cualquier 'am enaza
im p o rtante del tercero ya lo convierte en responsable de la autolesin o
autodao. U na vez72 el BGH consider incluso suficiente para el dom inio
del hecho de la m ujer y la afirm acin de una autora m ediata de hom ici
dio [en sentido am plio] la circunstancia de que una esposa hubiera p ro
puesto a su m arido un suicidio, m ezclado el veneno y conseguido el plan
sin dificultad, sin que siquiera hubiera existido una verdadera am enaza
o coaccin.

56

69 BGHSt 32, 265 s. deja abierta la cuestin, igual que OLG Mnchen JZ 1988, 201 s. (202).
70 Del que informa R Lange, 1935, 32 s.
" Primero en Clen, JZ 1974, 151 s. La idea fue despus elaborada sobre todo por Herzberg, JuS
1974, 378 s.; el mismo, JA 1985, 336; el mismo, 1977, 3 III 7 y en repetidas ocasiones, y ha encontrado
muchos seguidores. Amelung, Coimbra-Symposium, 1995, 247; Brandts, Jura 1986, 495; Freund, AT,
10, nm. 97; SK-Horn, 6a, 212, nm. 11 ss.; Krey, AT/2, nm. 137 ss.; el mismo, BT I, 11a, nm. 89; Khl,
AT, 3a, 20, nm. 50 s.; Lackner/Khl, 24a, antes del 211, nm. 13 a; Maurach/Gssel, AT/2, 7a, 48/93;
Neumann, JuS 1985, 677 ss., 679 s.; Otto, AT, 6a, 2 1 IV 4 d; el mismo, Jura 1987, 256 s.; Wessels/Beulke,
AT, 31a, nm. 539; Wessels/Hettinger, BT 1, 25a, nm. 48 ss.
72 BGH GA 1986, 508 s. Al respecto Charalambakis, GA 1986, 485; Brandts/Sclilehofer, JZ 1987, 442;
Neumann, JA 1987, 244.

89

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

57

Sin embargo, todo ello va demasiado lejos. Pues se puede y se debe resistir
las coacciones por debajo del umbral del 35 [estado de necesidad discul
pante], como lo prueba la regulacin legal. Adems, el baremo de la opi
nin contraria es demasiado poco claro. No se puede objetivar de manera
suficiente cundo una coaccin es im portante o una situacin, como en el
caso de suicidio juzgado por el BGH (nm. 56), atosigante o constitutiva de
acoso. En particular en el suicidio no sirve de ayuda tampoco el criterio de
la seriedad del 216 [muerte u homicidio -e n sentido amplio- a peticin de
la vctima]. Pues el mismo suicido prueba, cuando se lleva a cabo en situa
cin de plena responsabilidad, la seriedad de la decisin, mientras que esta
debe ser investigada o averiguada en caso de peticin. Los baremos del ho
micidio [en sentido amplio] a peticin [de la vctima] y del consentimiento
tampoco deberan transferirse o aplicarse a la autolesin o autodao, por
que el legislador expresamente no trata conforme a los mismos principios la
colaboracin en una autolesin o autodao y la lesin o dao a tercero [heterolesin] consentida o a peticin del lesionado o daado. Pues, mientras
que la participacin en el suicidio resulta im pune, el homicidio [en sentido
amplio] a peticin y el homicidio [en sentido amplio] con consentimiento
de la persona a que se mata resultan punibles. De m anera similar, la colabo
racin en una autolesin como tal resulta siempre impune, mientras que, en
caso de lesin a tercero [heterolesin] con consentimiento del lesionado,
rigen las restricciones del 228 [que establece que las lesiones consentidas
son slo antijurdicas cuando atentan contra las buenas costumbres]73

58

Se han considerar tambin las consecuencias prcticas de la opinin con


traria, que slo a prim era vista satisface el sentido de la justicia o del Dere
cho! Sin duda existe una necesidad de castigo cuando alguien empuja a otro
de m anera reprobable al suicidio mediante la amenaza de denuncia penal o
-v. gr. en el caso de los polticos- de sacar a la luz la corrupcin u otro com
portamiento incorrecto. No obstante, los cinco aos de prisin con que con
mina como mximo el 240 [coacciones] son plenam ente suficientes para
su punicin. Pero, qu sucede si alguien posee razones respetables para
dirigirse a otro con tales avisos y en tal caso slo obligado por la necesidad
se conforma (o acepta o se resigna) con la posibilidad de un suicidio de la
persona a que se desenmascara? El que hubiera que castigar por homicidio
doloso a quien amenaza, cuando efectivamente se comete el suicidio, me
parece que conduce o reduce al absurdo a la opinin contraria.

59

Finalmente, es concebible un dominio por coaccin a travs de un instru


mento que acta conforme a Derecho71: A obliga a B, mediante amenaza de
73 Cfr. al respecto Roxin, AT I, 3a[PG I], 13, nm. 36.
71 Cfr. en la literatura cientfica (yendo un sector de ella ms lejos) Baumann/Weber, AT, 10a, 29
V3 b; Henberg, 1967, 29; Jescheck/Weigend, AT, 5S, 62 II 3; Kindhuser, StGB, 25, nm. 27; Khler, AT,
508 s.; Kiild, AT, 3!, 20, nm. 59; Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 48/73; Otto, AT, 6a, 21 IV 3 c bb; Sch/

90

25. Autora

25

muerte, a agredir a C, quien entonces mata a tiros a B en legtima defensa. Si


A lo ha querido o incluso slo se ha conformado* con ello, es autor mediato
de la m uerte de B. Pues B y C son ambos sus instrum entos, porque la ley no
los hace responsables de su conducta forzada o incluso los justifica. Si, por el
contrario, A slo ha pedido o animado, pero no obligado a B a la agresin
contra C, no se le puede im putar la m uerte de B provocada por la accin de
C en legtima defensa. Pues en este caso B tena todava l mismo el dominio
del hecho, mientras que A slo es penalm ente responsable como inductor
del hecho acaso cometido por B.
U na orden oficial o m ilitar ya no puede fundam entar hoy en el D erecho penal un dominio del hecho p o r coaccin. Pues los m andatos de un superior dirigidos a la comisin de
acciones punibles pueden no ser cum plidos (cfr. p. ej. los 5 6 II 3 BBG" y 11 II 1 SoldG).
Sin em bargo, en el caso de los soldados, an es posible una orden antijurdica vinculante
en tanto se refiera a una contravencin. En tal caso el superior tiene el dom inio de la vo
luntad m ediante coaccin y es autor m ediato. Se discute si el subordinado est justificado
o disculpado (al respecto, Roxin, AT I, 2a [PG I], 17, nm. 15-20), pero ello es irrelevante
en este contexto; pues el dom inio del hecho reside en todo caso en el superior. Ciertam en
te todo esto slo es interesante desde el pun to de vista de la estructura del dom inio del
hecho; en la prctica, carece de im portancia debido al concepto unitario de autor vigente
en el D erecho de contravenciones (cfr. nm. 2).

60

2. El dominio de la voluntad en virtud de error


Un dom inio de la voluntad en virtud de error, la segunda forma de autora mediata, es posible en cuatro supuestos escalonados75.
a) En el prim er escaln o nivel, el sujeto que acta como medio en el
hecho lo hace sin dolo. Es el caso ms claro y menos discutido de autora
mediata debida a error.
b) En el segundo escaln o nivel, el ejecutor posee dolo tpico, pero se en
cuentra en un error de prohibicin que el sujeto de atrs ha provocado o al
menos aprovecha. En este caso se discute m ucho hasta qu punto es posible
una autora mediata.
c) En el tercer escaln o nivel, el autor inm ediato sabe que acta tpica y
antijurdicamente; pero supone circunstancias que, si concurrieran, exclui
ran su responsabilidad. La cuestin de si un sujeto de atrs que provoca tal
Sch/Cramer/Heine, 26*, 25, nm. 26 ss.; Slratenwerth, AT, 4 \ 12, nm. 44; Welzel, StrafR, 11a, 104 s.
Acerca de la discusin con la doctrina ms antigua, de la problemtica constructiva del instrumento
que acta conforme a Derecho y otras variantes discutidas de la constelacin bsica, cfr. Roxin, T
terschaft, 7 2000, 163-168.
Sobre las distintas posibilidades de traduccin de Inkaufrwhmen o, como aqu "in Kauf nehmen"
v. la N. del T. en Roxin, PG I, 12, nm. 29 (p. 428, uas n. 32) [N. del T.].
" La actual BBG (Ley de Funcionarios Federales) no es la que cita Roxin, sino la posterior de 5 de
febrero de 2009, con ulteriores modificaciones. La remisin en ella podra ser al 63.2 (o 63 II en la
forma de cita de Roxin) [N. del T .].
75 Esta teora de los escalones o niveles se desarrolla exhaustivamente en Roxin, Tterschaft, 7*.
2000,170-232.

91

61

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

error o le saca provecho para sus fines es autor mediato ha sido hasta ahora
poco tratada.
d)
En el cuarto escaln o nivel, finalmente, el ejecutor tiene responsabi
lidad penal plena, pero el sujeto de atrs ve o com prende la clase o la mag
nitud del dao mejor que el autor inmediato. La cuestin de si y con qu
requisitos es posible en tales casos un autor (mediato) tras el autor ple
namente responsable es una de las ms debatidas de la teora de la autora.
62

Todas las formas de dominio de la voluntad en virtud de error poseen una


estructura distinta del dominio por coaccin76. Lo que posibilita al sujeto de
atrs el control con dominio del suceso no es la fuerza, sino el mayor cono
cimiento. El autor mediato ve o comprende lo que el ejecutor no sabe o no
quiere admitir; as, aquel, en el mbito de su mayor saber, lo puede incluir
como mero factor causal en su planificacin. Dado que la superior compren
sin del sujeto de atrs se refiere a m enudo slo a partes o parcelas del suce
so y por ello no se corresponde sin ms con una exclusin de la responsabili
dad del que acta de manera inmediata, el principio de responsabilidad que
rige en el dominio por coaccin (nm. 48) no se puede trasladar al dominio
por error. Sin embargo, estas diferencias de estructura se valoran de muy
diferentes maneras y requieren una explicacin por grupos de casos (a-d).
a) El ejecutor acta sin dolo

63

No se discute la autora mediata del sjeto de atrs cuando pone al eje


cutor en situacin de error de error de tipo excluyente del dolo, de modo
que este acta sin culpa o, en todo caso, con imprudencia inconsciente. Por
lo tanto, A es autor mediato de un asesinato si instiga a B a poner a C una
supuesta inyeccin sedante que A ha llenado en realidad de un veneno mor
tal. Igualmente D es autor mediato de un hurto cuando hace recoger a E,
que acta de buena fe, una cosa supuestamente perteneciente a l, a D, pero
que realmente pertenece a F. La forma de dominio por error aqu existente
se aproxima a la autora inmediata, porque el instigador del hecho es el
nico que ve o comprende el curso causal y porque la puesta en m archa de
factores causales que se desarrollan por s solos no excluye tampoco en otros
casos la autora inmediata. Sin embargo, se trata ms bien de un problema
terminolgico; la puesta en marcha de un medio o m ediador hum ano justi
fica hablar tambin aqu, con un uso generalizado del lenguaje, de autora
mediata.

64

Tam bin ha de apreciarse una autora m ediata cuando el sujeto de


atrs no ha provocado el error del ejecutor, sino que slo lo aprovecha,
de m odo que, en caso de que el sujeto que acta como m edio o m edia
dor hubiera actuado dolosam ente, existira slo com plicidad. Si p. ej. A
quiere disparar por travesura a un espantapjaros y B le presta para ello
76 Con ms detalle Roxin, Tterschaft, 7*. 2000, 170 ss., 659 ss.

92

25. Autora

25

su escopeta, pese a que ve que el supuesto espantapjaros es el vagabun


do V, B es au to r m ediato de un hom icidio si A m ata de u n tiro a V por
e rro r77 No obstante, lo anterior se refuta por un sector doctrinal78, pero
sin razn. Pues B es el nico que m ata conscientem ente a un ser hum ano.
No se com prende por qu esto no habra de ser una autora m ediata de
la m uerte slo porque porque B sera m ero cm plice en el caso total
m ente distinto de que A viera o com prendiera la situacin. Lo poco que
el rechazo de una autora m ediata se corresponde con las intenciones
del legislador puede deducirse del hecho de que no es posible conform e
al D erecho vigente u n a com plicidad en el hom icidio no doloso; pues
toda partcipacin requiere o presupone un hecho doloso ( 26 y 27).
Castigar a la persona B de nuestro ejem plo slo p or om isin del socorro
( 323 c )79 resulta sin em bargo insatisfactorio y adem s apenas posible
desde el punto de vista constructivo. Pues, dado que A no h ab ra podido
disparar sin la escopeta, no se le puede rep ro ch ar a B om isin alguna,
sino slo su hacer pro d u cto r de la m uerte.
Tam bin se ha de apreciar adems una autora m ediata de quien provoca o aproveccha un e rro r excluyente del dolo cuando el ejecutor acta
con imprudencia consciente. C iertam ente esto no resulta evidente, p or
que el sujeto que acta como m edio (en el hecho) al fin al cabo no causa
el resultado ciegam ente. Pero en tales casos, p o r regla general, el sujeto
de atrs ver ms que el ejecutor inm ediato en tanto que p. ej. conoce la
seguridad o probabilidad de la produccin del resultado que el que acta
slo considera precisam ente posible80. Entonces, el mayor conocim iento
le perm ite ya el dom inio del resultado en cuya no produccin confa el
ejecutor. Pero incluso si el sujeto de atrs y el ejecutor ven lo mismo, pero
el sujeto de atrs persigue o incluso slo se conform a con un resultado
que el ejecutor cree poder evitar, ello es suficiente para una autora m e
diata. Pues cuando alguien confa descuidadam ente en u n buen desen
lace, carece de motivo de inhibicin y el aprovecham iento de este dficit
fundam enta ya el dom inio del hecho de quien persigue el resultado o al
menos tom a en serio la posibilidad de que se produzca el resultado.

65

Se debe tener en cuenta que la autora est referida al tipo, de modo que
en el caso de una misma accin puede existir autora mediata respecto de un
tipo, pero m era induccin respecto de otro. BGHSt 30, 363 tuvo por base un

66

77 Cfr. Roxin, Tterschaft, 7J, 2000,173-178; LK-Roxin, 11a, 25, nm. 75; en los dos lugares referi
dos se halla una discusin exhaustiva con la opinin contraria. Adems, cfr., exhaustivamente LKBusch, 9*, 47, nm. 32; Freund, AT, 10, nm. 58; con ligeras restricciones Gallas, MatStrRef. 1,138; el
mismo, ZStW-Sonderheft Athen, 1957, 11; Kohler, AT, 508; Maurach/Gossel, AT/2, 73, 48/89; Otto, AT,
6S, 21 IV 3 c aa; Stratenwerth, AT, 4S, 12, nm. 36.
78 Anteriormente, sobre todo por M. E. Mayer, AT, 2a, 377; en tiempos ms recientes por Nowakoioski, JZ 1956, 549; Schmidhuser, LB AT, 24, 14/42; el mismo, StuB AT, 2a, 10/84; Schumann, 1986, 98 ss.
79 Esta es la solucin de Schumann, 1986,102.
80 En Tterschaft, P,1963,180-193, 220-225, quise restringir a tales casos la autora mediata.

93

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

supuesto de hecho en el que el acusado haba incitado a dos hombres a un


robo y les haba dado un supuesto somnfero para adorm ecer o aturdir a la
vctima, que en verdad se compona de cido clorhdrico de efectos letales.
En este caso el acusado, de llevarse a cabo el plan, habra cometido un ase
sinato en autora mediata, mientras que slo habra existido una induccin
a robo y lesiones. Aisladamente81 se niega lo anterior con el argumento de
que los delitos conocidos por el ejecutor suponan ya motivos de inhibicin
suficientes, de modo que faltara el dominio del hecho del sujeto de atrs
tambin en relacin con el asesinato. Sin embargo, esto no es correcto. Pues
respecto de un asesinato existe un umbral de inhibicin m ucho ms alto
que frente a otros delitos. De haber conocido la situacin, los ejecutores in
mediatos no lo hubieran cometido, como mostr tambin nuestro supuesto
de hecho, de modo que, en caso de ejecucin del hecho, en relacin con el
asesinato slo el acusado habra dominado el suceso. Adems, no puede ser
que no se castigue como autor mediatio a alguien que pone en situacin de
error de tipo a un sujeto que acta como medio (en el hecho) en relacin
con un delito muy grave slo porque a la vez induce adems al ejecutor a
delitos menos graves.
67

Existe tambin autora mediata cuando el sujeto de atrs simula ante el


que acta de m anera inmediata una situacin justificante o aprovecha un
error de tipo permisivo ya existente en este. Por tanto, si A aparenta ante B
que va a ser agredido por C, de modo que B, en una supuesta legtima defen
sa, derriba al en realidad inocente C, A es autor mediato de unas lesiones. Lo
mismo rige cuando B, debido a un error propio, cree que C est a punto de
atracarle y A le presta una pistola para que se defienda del presunto ladrn,
aunque sabe que C tiene intenciones inocuas. En ambos casos, la autora
inmediata es evidente si, con la teora restringida de la culpabilidad aqu
defendida82, se considera excluyente del dolo el error de tipo permisivo en
aplicacin directa o analgica del 16, pues entonces existe el caso normal
de un instrumento que acta sin dolo. Pero, incluso si se piensa que tal error
deja intacto el dolo del ejecutor, debera apreciarse una autora mediata.
Pues, en cualquier caso, el que acta de forma inmediata yerra sobre circuns
tancias externas que son decisivas para el injusto de su hecho. El sujeto de
atrs es el nico que ve o comprende el supuesto de hecho del injusto y eso
lo convierte en dueo o dom inador del suceso.

68

En el contexto del sujeto que acta sin dolo como medio (en el hecho) se in
cluye tambin el problema del instrumento conforme a Derecho . Sucede so
bre todo en las acciones estatales que el error sobre el supuesto de hecho de una
autoridad o funcionario pblico excluye no slo el dolo delictivo, sino incluso la
antijuridicidad de su conducta. Si p. ej. A acusa falsamente a B de la comisin de
81 Sippel, NJW 1983, 2226 ss.; el mismo, NJW 1984, 1866; el mismo, JA 1984, 480 s. Contra l, con
razn, Sfriegel, NJW 1984, 110, 1867; Teubnrr, JA 1984, 144 s.
82 Cfr. Roxin, AT I, 3a [PG I], 14, nm. 51 ss.

94

25. Autora

25

un delito grave y rene para ello indicios aparentemente concluyentes, puede


llegar a haber un arresto o una detencin provisional conformes a Derecho del
injustamente inculpado ( 112 y 127 II StPO), siempre y cuando surja ex ante
una alta sospecha. Las autoridades o funcionarios pblicos implicados (policas,
fiscal, juez) son entonces medios o mediadores que actan conforme a Derecho
en el hecho de A, al que hay que castigar por detencin ilegal en autora media
ta (BGHSt 3,4; 10, 306). Un caso muy frecuente es tambin el de la estafa proce
sal, en la cual una parte consigue, engaando al juez, una condena injustificada
o un rechazo injusto de la demanda con efecto perjudicial para el patrimonio.
La sentencia perdura entonces hasta una eventual revocacin y despliega efec
tos jurdicos, de modo que el juez ha actuado al respecto no slo sin dolo, sino
tambin conforme a Derecho.
Pero tambin en el trfico privado un engao puede producir, en determinadas circunstancias, un instrumento que acte no slo sin dolo, sino incluso
conforme a Derecho. As, es imaginable que un sujeto de atrs difunda pblica
mente una injuria o difamacin a travs de otro al que le ampare una salvaguar
da de intereses legtimos (RGSt 64, 23). Y si A aparenta ante B que existe una
agresin ilegtima o antijurdica de C y en consecuencia B ejerce una legtima
defensa putativa y C, por el contrario, una legtima defensa real, A es autor me
diato de unas lesiones conformes a Derecho cometidas por C, siempre y cuando
hubiera previsto y organizado de manera consciente el curso del hecho o al
menos se hubiera conformado con l. En este caso adems existe una sutil pecu
liaridad consistente en que uno de los instrumentos (B) acta sin dolo y el otro
(C) de manera justificada (y, por tanto, igualmente sin dolo de injusto).

69

Las reglas del dom inio por error (de m anera similar a las reglas del
dom inio por coaccin, cfr. nm. 54 ss.) han de aplicarse de m anera anlo
ga en la autolesin o autodao provocado mediante engao. Q uien con
intencin de m atar sum inistra a alguien una comida envenenada es evi
dentem ente autor de un delito de homicidio [en sentido amplio] incluso
si la accin que conduce inm ediatam ente a la m uerte (el consumo de la co
mida) ha sido realizada por la propia vctima. El caso Sirio o Sirius ofrece
un ejemplo espectacular tom ado de la jurisprudencia (BGHSt 32, 38), en
el que un hom bre supuestam ente proveniente de la estrella Sirio o Sirius
pretenda, con intencin de realizar una estafa de seguros, m atar a una
mujer y, aprovechndose de la supersticin de esta, le haba m entido dicindole que volvera a despertarse en una habitacin en el lago Lemn en
un cuerpo ennoblecido, si se m eta en la baera con un secador de pelo en
marcha y de este m odo se separaba de su antiguo cuerpo El plan fracas
porque el secador no funcion. El BGH apreci con razn un asesinato
intentado en autora m ediata83 Pues la vctima se encontraba en un cuasierror de tipo, porque crea que seguira viviendo en este m undo, si bien en

70

83 Cfr. sobre el caso Roxin, NStZ 1984, 73; el mismo, Tterschaft, 71,2000, 584 ss., 597; SK-Hoyer, 7a,
25, nm. 80; Kpper,]A 1983, 672 s.; Muoz Cmtde, ZStW 106 (1994), 547; Neumann, JuS 1985, 677;

95

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

un cuerpo ennoblecido84. No existi por tanto una tentativa de suicidio en


la que slo se habra podido colaborar im punem ente. El ejemplo muestra
que la delimitacin de autora mediata y participacin en una autolesin o
autodao en la prctica [o a efectos prcticos] es an ms im portante que
la delimitacin de autora mediata e induccin. Pues en el prim er caso es
cuestin de castigo o im punidad, mientras que en el segundo, al menos si
hecho es consumado, los marcos penales para autora e induccin son los
mismos.
71

Al contrario que en el engao sobre la muerte de la vctima (realizada a travs


de su propia actuacin) no es suficiente para fundamentar una autora mediata
la provocacin de otros errores motivadores de suicidio. El aparentar que se
quiere ir con el otro a la muerte no fundamenta por tanto an autora mediata
de homicidio [en sentido amplio] si el engaado comete a continuacin suici
dio en la creencia errnea de que el otro le seguir en la muerte. En un caso
anlogo, el BGH85dej abierta la cuestin de si una provocacin as de un error
basta por s sola para fundamentar la autora de quien engaa arteramente
En la literatura cientfica se afirma a menudo la existencia de una autora me
diata debida a error86 Sin embargo, merece aplauso su rechazo87 Pues, dado
que el suicida va conscientemente a la muerte, slo yerra sobre un motivo de
su decisin; tales errores sobre los motivos deben quedar sin consideracin o
relevancia, si no se quiere perder toda seguridad en la delimitacin. Dado que
normalmente nadie comete suicidio slo porque otro tambin afirma querer
hacerlo, a menudo queda poco clara adems la importancia que la voluntad de
suicidiarse del otro tiene en la estructura motivacional del suicida; ello tambin
habla en contra de la admisin de una autora mediata.

72

Tampoco el hacer creer a alguien con engao que padece una enfer
medad incurable, creencia que conduce al suicidio del engaado, funda
m enta sin ms -n i siquiera si se da el dolo correspondiente- una autora
m ediata de quien engaa. Esta puede existir si el que engaa em puja a
la vctima a una depresin y utiliza su turbacin anm ica para provocar
un suicidio com etido en estado de inim putabilidad (cfr. nm. 144 ss.).
Pero si la vctima engaada sigue siendo responsable de su suicidio, ha
de rechazarse la autora mediata. Su admisin llevara dem asiado lejos
tam bin porque el engaado puede, por regla general, protegerse frente
a tales manifestaciones engaosas, haciendo com probar por expertos si
realm ente existe la enferm edad. Por ello no es casualidad que la jurispr.
nunca haya tenido an que decidir sobre un caso as.
Schmidhuser, NStZ 1984, 195; Sippel, NStZ 1984, 357. Por el contrario Spendel, Lderssen-FS, 2002,
605, aprecia una autora inmediata.
w Discr., sin embargo, Freund, AT, 10, n. 60, 61; Merkel, JZ 1999, 502, 504 s.
85 BGH GA 1986, 508 s.; cfr. sobre este supuesto de hecho ya nm. 56, 57.
1,6 Cfr. v. gr. Brandts/Schlehofer,]Z 1987, 442; Henberg, 1977, 3 III 7 a. E.; Jescheck/Wrigend, AT, 58,
62 I I 1; Meyer, 1984, 227 ss.; Neumavn, JA 1987, 244; Wessels/Hettingn, BT/1, 24*, 1, nm. 52.
87 Bottke, 1992, 267; CharalambakL'i, GA 1986, 485; Roxin, Tterschaft, 7*, 2000, 225 ss., 596 ss.

96

25. Autora

25

Cuestin distinta es la de si instigar a un suicidio mediante la provocacin de un error de motivo debera seguir resultando absolutamente impune, como debe admitirse conforme al Derecho
vigente. La instigacin a suicidios no es poco frecuente y tampoco slo merecedora de pena en
caso de provocacin de errorres de motivo relevantes para el suicidio. Slo sucede que estos casos
no se pueden ubicar sistemticamente de manera correcta en el asesinato y el homicidio. Por ello
se debera considerar la introduccin de un precepto segn el ejemplo del a rt 115 StGB suizo,
conforme al cual se castiga a quien por mviles egostas induce a otro al suicidio o le presta ayuda
para l.

73

Tam poco en el supuesto de las autolesiones son infrecuentes los casos


de autora m ediata. Si A em borracha a B, que no tiene ni idea, aadiendo
en secreto alcohol en una bebida o echa en la com ida de B sin su conoci
m iento una sustancia que causa dolores de estmago, A es en ambos ca
sos au tor m ediato de unas lesiones. El BGH (NStZ 1986, 266) apreci con
razn lesiones en autora m ediata (con resultado de m uerte: 227*) en
el caso de un hom bre que haba instigado, ocultando conscientem ente el
riesgo, a una joven no acostum brada al alcohol a consum ir una cantidad
m ortal de aguardiente de frutas.

74

En la instigacin a suicidios y dems autolesiones o autodaos es especialmente frecuente el caso de que un extrao vea o comprenda el riesgo de
produccin del resultado mejor que el que acta de m anera inmediata. En
tanto que la vctima acte slo con imprudencia (consciente), pero el suje
to de atrs lo haga dolosamente, resulta una autora mediata conforme a los
criterios ya desarrollados para la lesin o dao a terceros (nm. 65): si A pro
porciona herona a B, que este se inyecta con efecto letal, A es autor mediato
de un homicidio ( 212), si B actu slo im prudentem ente en relacin con la
posible produccin de la muerte, pero A -p o r regla general debido a su ma
yor conocimiento del riesgo- lo hizo dolosamente. Si ambos actan con dolo
eventual y con el mismo conocimiento del riesgo, slo existe, desde la pers
pectiva de los delitos de homicidio [en sentido amplio], colaboracin impune
en una autopuesta en peligro (BGHSt 32, 26288). Finalmente, si ambos, el que
suministra la droga y la vctima, actan con dolo eventual en lo que se re
fiere a la posibilidad de un desenlace letal, pero el sum inistrador engaa
a la vctima sobre la dim ensin del riesgo o incluso si slo sabe del m enor
conocim iento del riesgo por parte de esta, ello puede bastar ya para una
autora mediata. Sin embargo, esta constelacin encaja slo en el mbito

75

" Entiendo que la referencia al 226 StGB que aparece en el original alemn de la obra es inco
rrecta, pues ese regula (y regulaba ya en el momento de la aparicin de la obra) las lesiones graves
por su resultado, sin incluir el de muerte. La referencia al 226 se debe sin duda a que en el momen
to en que Roxin redact el texto efectivamente las lesiones con resultado de muerte se tipificaban en
l y as fue hasta la 6SLey de Reforma del Derecho Penal (StrRG), de 26 de enero de 1998, en vigor
desde el 1 de abril de 1998. El 227 StGB por el que sustituyo el que aparece en el original se titula
precisamente lesiones con resultado de muerte.
88 Con com. de Roxin, NStZ 1984, 411; Kienapfel, JZ 1984, 750. La sentencia supone un cambio de
orientacin respecto de la jurispr. ms antigua. Adems: BGH MDR 1984, 503; NStZ 1984, 452; 1985,
25; 1986, 266. Las resoluciones se ocupan hasta ahora slo de la imputacin en la imprudencia, pero
lo propio debe valer para el caso de dolo de un extrao o tercero.

97

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

del cuarto escaln o nivel del dom inio por erro r (d); se trata de un caso
que ha de tratarse de m odo anlogo al del autor tras del autor plenam ente
responsable (nm. 98).
b) El ejecutor acta en error de prohibicin
76

Si bien la cuestin de cmo se ha de enjuiciar el caso en que un sujeto


de atrs que ve o com prende la situacin ju rd ica se aprovecha del error
de prohibicin de un ejecutor inm ediato se discute desde hace dcadas89,
slo se ha resuelto por prim era vez por el BGH en 1988. En el abstruso
pero instructivo caso del Rey de los Gatos (BGHSt 35, 347), se llev
por parte de la seora H y de P al autor inm ediato R, aprovechando su
supersticin, a la idea delirante de que un Rey de los Gatos aniquilara
a millones de seres hum anos si no se le ofreca una "vctima hum ana en
la persona de la seora N En realidad, H y P preten d an m atar de esta
forma, por odio y celos, a N. R* crea estar autorizado a m atar a la seora
N para salvar a millones de seres hum anos, pero fracas en el intento de
apualarla.

77

Se trata de un caso singular y remoto de provocacin de un error de pro


hibicin con fines delictivos90 Pero tambin son fcilmente imaginables cons
telaciones de casos cercanas a la vida real. En el Derecho penal secundario o
accesorio y en el Derecho penal econmico las fronteras de lo permitido son
a menudo tan difcilmente reconocibles que un asesor real o supuestamente
experto en Derecho puede provocar errores de prohibicin sin gran esfuerzo. Y
mismamente en el Derecho penal nuclear, incluso en los delitos de homicidio
[en sentido amplio] (v. gr. en casos de ayuda a morir, de transmisin del sida
o de trfico de estupefacientes), puede convertirse en un medio decisivo de in
fluencia en el hecho la creacin o aprovechamiento de un error de prohibicin.

78

Hoy en da existe unanim idad casi com pleta en que la provocacin de


un error de prohibicin invencible convierte en au to r m ediato al sujeto
de atrs que posee una orientacin o inform acin ju rd ica co rrecta91
89 Cfr. Roxin, Tterschaft, 1963, 193 ss, donde se expone el estado de la discusin en el ao 1963
(sobre la evolucin de la discusin hasta 2000, loe. cit., 7, 2000, 672 ss.).
' El nombre P que aparece en el original alemn ha de tratarse necesariamente de una errata [N.
del T.].
m Algunos autores (Henberg, Jura 1990, 16; Schumann, NStZ 1990, 32) discuten incluso que la su
persticin pueda fundamental un error de prohibicin en el sentido del 17; pero, a decir verdad,
sin razn. Pues el estado de conciencia que denominamos error de prohibicin es independiente
del modo en que se origine. El error de prohibicin lo constituye el que y no el porqu alguien con
sidere permitido algo antijurdico. Con todo, se trata de un caso atpico, y se vuelve an ms atpico
por el hecho de que se evidencia una inimputabilidad del que acta de manera inmediata; no ob
stante, el BGH slo apreci un supuesto del 21 [imputabilidad disminuida]. Spendel, Lderssen-FS,
2002, 605, aprecia induccin en el caso del Rey de los Gatos".
91 De otra opinin Kohler, AT, 509; Welzel, StrafR, 11a, 103; BocMmaim/Volk, AT, 4*, 22 II 2 c.
Estos autores consideran posible de todos modos una participacin en el hecho de quien yerra de

98

25. Autora

25

Pues en este caso el ejecutor acta sin culpabilidad ( 1 7 ap. 1) y no tie


ne siquiera la posibilidad de alcanzar un conocim iento o com prensin
de la ilicitud o injusto in h ib id o ra de la com isin del hecho. T am bin
las reglas que rigen para el estado de necesidad (nm. 48-50) y la inimputabilidad (nm . 139 ss.) abonan la tesis de que cuando se em plee un
sujeto inculpable que acta com o m edio (en el hecho) en principio ha
de apreciarse au to ra m ediata. Sin em bargo, es muy discutido el caso
de lejos ms frecu en te en la prctica de que el ejecu to r acte en error
de prohibicin vencible. En este supuesto se e n fre n ta n dos grandes blo
ques de opiniones:
Segn u n a concepcin (la tesis de la participacin) el ejecutor, en
caso de que el e rro r de prohibicin sea slo vencible, relega siem pre al
sujeto de atrs al papel de m ero in d u cto r92 Dado que al que acta de
m anera inm ediata se le hace responsable com o au to r doloso (aunque sea
concedindole, por regla general, una dism inucin de culpabilidad, 17
ap. 2), de la aplicacin del principio de responsabilidad que rige para la
coaccin (cfr. nm. 48) resulta que el sujeto de atrs slo puede ser induc
tor o - e n caso de aprovecham iento de un e rro r ya existente- cooperador
o cmplice. La opinin contraria93 (la tesis de la autora) aprecia au
tora m ediata. Se apoya sobre todo en el argum ento de que la estructura
piscolgica de la relacin de dom inio sera la misma en el e rro r de p ro h i
bicin invencible y en el vencible y de que por ello el principio de respon
sabilidad no sera trasladable o aplicable a los casos de e rro r94: El estado
de conciencia del sujeto que acta como m edio (en el hecho) es ceteris
paribus el mismo en el e rro r vencible y en el invencible; en consecuencia,
el que el ejecutor hubiera podido ten er conocim ientos que actualiter no
tena no vara un pice en cuanto a la influencia del sujeto de atrs (es
decir, en cuanto a su ejercicio de d o m in io )

79

El BGH no se ha adherido directamente a ninguna de las dos concepciones.


Cree que del tenor literal de la ley y de la ubicacin sistemtica de la autora me
diata no se podra deducir forzosamente la primaca por principio de uno de

80

modo no culpable.
32 Bloy, 1985, 347 ss., 351; Henberg, JuS 1974, 374; Jakobs, AT, 2a, 21/96; Jescheck/Weigend, AT, 5a,
62 II 5; Kohler, AT, 509; Krey, AT/2, 28, nm. 148 ss.; Maiwald, ZStW 88 (1976), 736 s.; el misino, ZStW
93 (1981), 892 s.; Stralenwerth, AT, 4a, 12, nm 53 ss. Cfr. en general sobre la delimitacin de error
de prohibicin vencible e invencible Roxin, AT I, 3a [PG I], 21, nm. 34 ss.
93 Baumann/Weber, AT, 10a, 29 V 3 d; Bottke, 1992, 68 s.; Ebert, AT, 3a, 197 (si bien no para todos
los casos de error de prohibicin vencible); Freund, AT, 10, Rn. 89; Gropp, AT, 2a, 10, nm. 52;
Hemrich, 2002, 219 ss.; Henberg, 1977, 3 III 3 a; el mismo, Jura 1990, 16 ss.; Khl, AT, 3a, 20, nm. 77
ss.; Kper, JZ 1989, 935 ss.; Lackner/Khl, 24a, 25, nm. 4; Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 48, 81 ss. (de un
modo no del todo claro); Otto, AT, 6a, 2 1 IV 3 c bb; el mismo, jura 1987, 255; Schmidhuser, StuB AT,
2a, 10/88; el mismo, LB AT, 2 \ 14/39; Sch/Sch/Cramer/Heine, 26a, 25, nm. 38; Schroeder, 1965, 76 ss.,
126 ss.; Schumanv, 1986, 77 ss.
M Roxin, Lange-FS, 1976,179.

99

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

los criterios de solucin1'95. Rechaza sin embargo expresamente el principio de


responsabilidad de la tesis de la participacin, dando la razn a la argumentacin
psicolgica de la tesis de la autora: El que l (scil. el ejecutor) hubiera podido
tener conocimientos que no tena en el caso concreto no tiene por qu cambiar
nada en lo que se refiere al dominio del hecho del sujeto de atrs que aparenta o
hace creer [al de delante] que el hecho est permitido. Por lo dems, se tratara
de un problema valorativo abierto. La cuestin de si, en caso de error de prohi
bicin del que acta de manera inmediata, el sujeto de atrs sera autor mediato
y tendra el dominio objetivo del hecho sostenido por la voluntad de autor no
podra resolverse conforme a reglas rgidas, sino slo "valorando la configuracin
concreta del caso en el supuesto particular La delimitacin dependera en el
caso concreto de la clase y el alcance del error y de la intensidad de la influencia
del sujeto de atrs. No obstante, sera en todo caso autor mediato el que inten
cionadamente da lugar y dirige el suceso con ayuda del error provocado conscien
temente por l
81

El que el BGH haya eludido adoptar una decisin clara entre las opiniones en
liza y quiera dejar la delimitacin al caso concreto ha sido objeto de viva protes
ta96, pese a la laudable declaracin en favor del criterio del dominio del hecho.
Esta crtica est justificada en tanto se dirige contra el hecho de que se renuncie a
criterios de concrecin para la determinacin del dominio del hecho y se deje de
hecho la decisin al arbitrio judicial en el caso concreto. Sin embargo, una mira
da ms detenida muestra que el BGH est muchsimo ms cerca de la tesis de la
autora que de la tesis de la participacin y, adems, dispone de una solucin clara
para la constelacin de casos de lejos ms importante. Rechazando el principio
de responsabilidad en el mbito del dominio por error por principio (BGHSt 35,
353: no [es] un criterio idneo de delimitacin) y atribuyendo o asignando en
todo caso a la autora mediata el control del suceso con ayuda de un error pro
vocado conscientemente, asume la idea central de la tesis de la autora.

82

Se ha de estar de acuerdo97 Quien provoca un error de prohibicin en el


ejecutor para realizar de este modo un plan delictivo es en principio autor
mediato. Pues elimina o disipa las inhibiciones (por regla general decisivas)
que se derivan del conocimiento de la prohibicin e incluso ya de la propia
duda sobre la prohibicin y, visto en perspectiva psicolgica, no domina el
suceso ni un pice menos en caso de error vencible que en caso de error
invencible (cfr. ya nm. 79, 80). Resulta equivocada la objecin de que, si en
el dominio por coaccin se delimitan normativamente (conforme al princi
pio de responsabilidad) autora mediata e induccin, sera inconsecuente
efectuar el deslinde conforme a criterios psicolgicos en los casos de error98.
95 BGHSt 35, 353 s.
96 Por Kper, JZ 1989, 935 ss.; Henberg, Jura 1990, 16 ss.; ms bien en el sentido del BGH sin em
bargo Scliaffslein, NStZ 1989,153.
97 Acerca de mi propia concepcin, con ms detalle, Roxin, Tterschaft, 7*, 2000, 193 ss., 658 ss.;
el mismo, Lange-FS, 1976,173 ss.; el mismo, LK, 11a, 25, nm. 83 ss.
Al respecto, acertadamente, Kiiper, JZ 1989, 948.
100

25. Autora

25

Pues tambin en el dominio por coaccin el criterio decisivo es la fuerza de


la presin ejercida por el sujeto de atrs (la amenaza con un peligro actual
"para la vida, la integridad fsica o la libertad) . Unicamente debido a que la
presin ejecida no puede medirse con exactitud se han de aplicar las reglas o
especificaciones normativas del 35 para la delimitacin. En el dom inio por
error se atiende -conform e a su estructura-, no a la presin psquica, sino
al criterio asimismo psicolgico de la eliminacin del motivo de inhibicin
en el ejecutor; la vencibilidad o invencibilidad del error son indiferentes o
irrelevantes al respecto. La normativizacin tambin necesaria en este caso
en el terreno lmite radica en el deslinde del error de prohibicin respecto
de errores irrelevantes de subsuncin y de punibilidad, y tambin de los
muchos casos en que persiste la duda sobre la prohibicin, en los cuales un
sujeto de atrs que engaa slo puede ser estimado inductor (cfr. con ms
detalle Roxin, AT I, 2- [PG I], 12, nm. 84 ss.; 21, nm. 28 ss.).
La tesis de la autora tiene por tanto en su mayor parte razn. Pero se ha
de estar de acuerdo con el BGH en que un error de prohibicin del ejecutor
no convierte sin excepcin al sujeto de atrs que ve o com prende la situacin
jurdica en autor mediato. Ms bien resulta indicado partir de una m era par
ticipacin en dos constelaciones de casos:

83

La prim era se refiere al caso en que el error del ejecutor se debe a enemistad u hostilidad al Derecho y, por ello, ni siquiera conduce a la atenuacin
facultativa de la pena prevista en el 17 ap. 2 (cfr. Roxin, AT I, 2~ [PG I],
21, nm. 8 s., 67). Tal error es irrelevante segn la valoracin legal, porque
el carcter socialmente intolerable de la conducta del autor, evidente para
cualquiera, debera ofrecer al que acta motivo suficiente para abstenerse
o desistir de su m anera de proceder. El sujeto ve la antijuridicidad material
de su conducta y es plenam ente responsable como autor; el que ignore la
prohibicin -es decir, yerre sobre la antijuridicidad formal- no reduce su res
ponsabilidad. Lo acorde con ello es considerar a un tercero o sujeto externo
slo partcipe; pues no puede dirigir en el m odo propio del dom inio del
hecho a una persona hostil al Derecho en la realizacin del injusto. Para este
grupo de casos valdra la observacin contenida en BGHSt 35, 354 de que
la delimitacin dependera de la clase y el alcance del error: el error de
quien acta con hostilidad al Derecho es tan irrelevante en cuanto a clase y
alcance que no basta para fundam entar una autora mediata.

84

Por tanto, un autor que yerra sobre la prohibicin acta con hostilidad al
Derecho en el sentido aqu empleado cuando conoce la lesividad social de su
conducta, pero cree, por razones jurdicamente no comprensibles, que no se le
puede hacer responsable por ello. Tales casos son poco frecuentes, pero ima
ginables. Quien insulta a otro lesionando su honor ( 185-187) y cree que un
derecho ilimitado a la libre expresin le protege frente a una sancin; quien
maltrata brutalmente a sus hijos ( 225) y considera que su derecho como pa
dre, en el que no tendra que inmiscuirse el Estado, se lo permite; quien explota

85

101

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

usurariamente a otras personas de la peor forma ( 291) y se ampara en la tesis


de que ello se corresponde con las reglas de una sociedad capitalista sabe todo
lo que lleva al legislador a prohibir su conducta y se le castigar por ello como
autor doloso con el marco penal no reducido del delito doloso. Por ello no es
posible una supradeterminacin con sentido por un sujeto de atrs que le per
suada o engae contra su propia conviccin sobre tales tesis hostiles al Derecho
y cnicas. Se queda en una induccin.
86

Esta concepcin, que defiendo desde hace ya 40 aos", ha vuelto a ser fun
damentada recientemente con exhaustividad y profundizacin por Otto100
Este autor pone con razn de relieve que a travs del mero conocimiento
de la antijuridicidad formal del hecho realizado "no se fundam enta un co
nocimiento material superior jurdicam ente relevante por parte del sujeto
de atrs101 Quien le dice a alguien falsamente que su conducta socialmente
lesiva no tendr consecuencias jurdicas le estara tentando. Pero el sucum
bir a la tentacin es cosa de su [del tentado] propia resolucin o decisin de
voluntad, y por ello el sujeto de atrs no dom ina el suceso ... La situacin es
comparable a la del seuelo de una motivacin mediante la perspectiva de
una recompensa, pero no a la del dominio de otro mediante el aprovecha
miento del conocimiento material superior

87

Sin embargo, ser mucho ms frecuente el caso de una autora mediata


cuando alguien motiva a la realizacin de un tipo mediante la provocacin
de un error de prohibicin. Pues en la periferia o zona lmite o marginal de
los tipos -sobre todo del Derecho penal econmico- la delimitacin de lo
socialmente permitido y prohibido slo es posible para expertos con cierta
fiabilidad. Por ello puede resultar ms fcil para un sujeto de atrs ocultar al
que acta de m anera inmediata la lesividad social de su actuacin, simulan
do conocimientos jurdicos superiores. Precisamente esto es lo que justifica
la delimitacin aqu efectuada entre autora mediata e induccin.

88

Se habr de hacer la segunda excepcin cuando un sujeto de atrs no


provoca ni la resolucin a cometer el hecho ni el error de prohibicin del
que acta de manera inmediata y los apoya, pese a su propia [del sujeto de
atrs] comprensin o conocim iento de la ilicitud (o injusto)102 Tal apoyo
no proporciona al sujeto de atrs una influencia con carcter de dominio,
pues el ejecutor ya est decidido o resuelto p or iniciativa propia a realizar el
hecho y adems yerra sobre la prohibicin bajo propia responsabilidad103
El reconocim iento de este grupo de casos satisfara la sugerencia del BGH
de que, en la determ inacin de la autora mediata, hay que tener en cuen99 lioxin, Tterschaft, 7a,2000, 483 ss.; de acuerdo Hihirtfeld, ZStW 99 (1987), 244; Otto, Jura 1987,
255; el mismo., AT, 6J, 2 1 IV 3 c bb.
100 Otto, Roxin-FS, 2001, 483 ss.
101 En esto y en lo que sigue Otto, Roxin-FS, 2001, 490 s.
102 Cfr. Roxiv, Lange-FS, 1976, 181.
103 De acuerdo en la conclusin Schummm, 1986, 100 s.

102

25. Autora

25

ta tam bin la intensidad de la influencia del sujeto de atrs". Al realizar


su consideracin, el BGH podra haber estado pensando tam bin en una
constelacin de casos como la descrita. Pues slo se m enciona como caso
de autora m ediata el control del suceso a travs de un erro r "consciente
m ente provocado (BGHSt 35, 354). Sin embargo, apreciar slo participa
cin en todos los casos en que un sujeto de atrs aprovecha, sin haberlo
provocado, el error de prohibicin del que acta inm ediatam ente sera ir
demasiado lejos104: quien se percata del com pleto desconocim iento ju rd i
co de otro y precisam ente por ello lo determ ina a la comisin de acciones
punibles en las cuales puede em pujar cm odam ente a este como hom bre
de paja de buena fe" dom ina el suceso y es autor mediato. Lo decisivo es
por tanto la provocacin de la resolucin a cometer el hecho y no la provo
cacin del error de prohibicin105
Si
sujeto de atrs y ejecutor actan por igual en erro r de prohibicin,
slo entra en consideracin una participacin del sujeto externo o tercero.
Pues, si le falta el saber superior, no puede alcanzar el dom inio del hecho.
Esto vale incluso cuando el sujeto de atrs acta en erro r de prohibicin
vencible y el autor inm ediato, sin embargo, en error de prohibicin inven
cible. Pues tam poco la vencibilidad del erro r de prohibicin le da al sujeto
externo o tercero la com prensin o conocim iento jurdico superior slo a
travs del cual podra tener el dom inio del hecho. Por desgracia, BGHSt
40, 267 ha oscurecido esta conclusin, que no se puede cuestionar seria
m ente. En el supuesto de hecho que sirve de base a la decisin, u n mdico
que se ocupaba del tratam iento en un hospital haba dado al personal sani
tario la instruccin de suspender la alim entacin artificial de una paciente
que haba perdido la conciencia de form a irreversible. El BGH pretende
apreciar en ese caso una tentativa de homicidio del m dico en autora me
diata y sustentarla, entre otras cosas, en un erro r de prohibicin provocado
por l en el personal del hospital. Sin em bargo, dado que, como tam bin
subraya el BGH, el propio mdico se encontraba en erro r de prohibicin,
debi quedar excluido desde el principio u n dom inio de la voluntad en
virtud de error. Q uien ... se equivoca sobre la misma circunstancia que su
instrum ento no puede (pretender) dom inar a este por erro r"106
Una posicin peculiar es defendida por Murmann10', quien atiende a en
qu medida el sujeto de atrs tiene, en favor de la vctima, un deber de omi
tir la provocacin o el aprovechamiento de errores sobre cuestiones jurdi
cas". Tal deber slo se aprecia excepcionalm ente, sobre todo en instancias
1<MCfr. tambin las explicaciones diferenciadoras de Schaffstein, NStZ 1989,157.
105 Por el contrario Blei, AT, 18a, 72 I 3 c, atiende a la provocacin del error de prohibicin, de
modo que su mero aprovechamiento conduce para l siempre a la participacin.
106 Metkel, ZStW 107 (1995), 554. Asimismo Roxin, Grnwald-FS, 1999, 559 s.; el mismo, Tterschaft,
7S, 2000, 612; Murmann, GA 1998, 87; Otto, Roxin-FS, 2001, 486; Vogel, MDR 1995, 339.
107 Murmann, GA 1998, 78 ss. (83, 85).

103

89

90

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

o autoridades estatales [pblicas]. El crculo de estas personas sobre las que


recae ese deber coincide a menudo, segn M urmann, 'con el crculo de
personas cuyas informaciones fundam entan la invencibilidad del error de
prohibicin segn la jurisprudencia, de modo que por lo general slo se
aprecia una autora mediata en caso de invencibilidad del error de prohibi
cin. Sin embargo, frente a ello hay que decir que todo sujeto de atrs tiene
el deber de no daar a otros, con independencia de que ello ocurra inme
diata o mediatamente a travs de la provocacin o el aprovechamiento de
un error de prohibicin en un sujeto que acta como medio en el hecho108
c)

El ejecutor yerra sobre los requisitos del estado de necesidad discul


pante

91

Este grupo de casos no ha desempeado hasta ahora papel alguno en la


prctica, siendo sin embargo absolutamente verosmil o prximo a la rea
lidad. Si los amigos de un delincuente, simulando o hacindole creer que
concurren los requisitos del 35 [estado de necesidad disculpante] (p. ej.
por una vana amenaza de m uerte), inducen a un tercero a un delito de
obstruccin a la justicia penal [por impedir la imposicin de una pena o
una medida a quien le correspondera conforme a la ley penal] ( 258), el
ejecutor acta en un error de exculpacin que se ha de valorar conforme al
35 II [que prev una atenuacin obligatoria por error sobre la concurren
cia de los presupuestos del estado de necesidad disculpante]109. Se habr de
considerar a los sujetos de atrs en un caso as autores mediatos110. Pues la
representacin de no poder ser hecho penalm ente responsable quita ya al
ejecutor, junto con la presin psquica producida por su error, la motivacin
inhibidora. La autora mediata del sujeto externo o tercero se fundam enta
tambin porque la estructura psquica del dominio del hecho no se diferen
cia en el caso de una situacin de necesidad real y en el de una simulada. Por
ello rigen tambin aqu anlogamente las reglas conforme a las cuales, en
caso de estado de necesidad real del ejecutor, excepcionalm ente slo entra
en consideracin una participacin del sujeto de atrs* (nm. 52, 53).

92

El error de exculpacin del ejecutor se presentar a m enudo ju n to a un


error de prohibicin, pues la representacin de una situacin exculpante
puede hacer que a la vez el sujeto se represente que la actuacin a la que
compele la necesidad est permitida. As, en el caso del Rey de los Gatos
(nm. 76), el ejecutor podra haber supuesto la concurrencia de los requisitos
de una causa supralegal de exculpacin111, si se admite como tal el sacrificio
108 Cfr. al respecto tambin Otto, Roxin-FS, 2001, 487.
109 Con mayor detalle Roxin, AT I, 3* [PG I], 22, Rn. 59 ss.
110 Herzberg, Jura 1990, 25, llega al mismo resultado en un caso anlogo, asimismo KiihL, AT, 3*,
20, nm. 71.
*La referencia en el original alemn al ejecutor es obviamente una errata [N. del T.].
111 En BGHSt 35, 350 s., si bien se advierte la cuestin, se trata de manera insuficiente. Con ms
detalle Kper, JZ 1989, 626 ss.

104

25. Autora

25

de un ser hum ano para salvar a millones de otros112. Igualmente habra exis
tido, en caso de suposicin de un peligro para la vida que amenazara a todos
los enfermos, un error de exculpacin junto a un error de prohibicin en el
conocido caso de los "mdicos de la eutanasia1*113, que entregaron a la m uer
te a algunos enfermos para salvar a la mayora. Si en un caso as el error es
provocado o aprovechado por un sujeto externo o tercero [alguien ajeno a
la situacin], entra en consideracin una autora mediata tanto conforme a
los nm. 76 ss. como conforme al nm. 91; la existencia simultnea de distintos
casos de autora m ediata es plenam ente posible.
Tambin es concebible una participacin en caso de error de exculpacin cuando quien acta de m anera inmediata y el sujeto externo o tercero
creen errneam ente de igual m anera en la concurrencia de una situacin
exculpante. No obstante, cuando un sujeto de atrs no se considera a s mis
mo, sino slo al ejecutor, en peligro, hay que afirmar asimismo una autora
mediata en los casos en que, de haber una autntica situacin de necesidad,
habra de apreciarse una autora m ediata (nm. 52).
d)

93

El ejecutor obra de manera plenamente delictiva

Cuando un ejecutor acta de m anera plenam ente delictiva, es decir,


no slo tpica, antijurdica y culpablemente, sino tambin sin las atenuacio
nes de la culpabilidad de los 17 ap. 2 [atenuacin facultativa por error
de prohibicin vencible] y 35 II [atenuacin obligatoria por error sobre la
concurrencia de los presupuestos del estado de necesidad disculpante], la
influencia psquica de un extrao o tercero slo puede fundam entar por re
gla general induccin o cooperacin o complicidad (psquica), aun cuando
se sirva como medio del engao. Pues el dom inio del hecho concurre en el
ejecutor, que ve o com prende la realizacin del tipo en todos sus aspectos
jurdicos relevantes y resuelve la comisin del hecho bajo responsabilidad
propia. La provocacin de un error en los motivos no puede modificar en
nada estas relaciones o circunstancias de dominio (cfr. al respecto ya, en
relacin con la autolesin o autodao provocado m ediante engao, nm. 71,
72). Por tanto, si A le miente a B dicindole que C ha cometido adulterio
con la esposa de B y, m ediante esa patraa, conforme a su plan, consigue
que B le d una paliza a C, se trata sin embargo slo de una induccin a
lesiones. Pues el engao no se refiere al hecho delictivo como tal, sino slo
a las razones o motivos para su comisin. Si bien es verdad que los motivos
de los intervinientes poseen relevancia en la determ inacin de la pena, ca
recen sin embargo de importancia para la delimitacin de autora mediata e
induccin en tanto no repercutan en la valoracin jurdica del hecho (con
mayor detalle nm. 99 ss.).
112 Cfr. al respecto, detalladamente y estableciendo diferencias supra Roxin, AT I, 23 [PG I], 22,
nm. 142 ss., 152 ss.
113 Roxin, AT I, 2a [PG I], 16, nm. 31 ss., 22, nm. 143 ss.

105

94

25

95

Seccin 8.a - Autora y participacin

Sin em bargo, no es digna de aplauso la suposicin muy extendida de


que un autor tras el autor que obra de m anera plenam ente delictiva no
podra existir jam s114. Pues hay engaos que, si bien es verdad que no
se refieren a la responsabilidad jurdica del que acta de m anera inm e
diata, tampoco lo hacen slo a sus motivos, sino al hecho com o tal y lo
convierten en otro que puede ser im putado al sujeto de atrs. Distingo115
tres grupos de casos de esta clase: el engao sobre la m agnitud del injusto
(aa), el engao sobre circunstancias cualificantes (bb) y el engao sobre
la identidad de la vctima (cc).
aa)

El engao sobre la magnitud del injusto

96

Si A instiga a B a poner en la cerveza de C unos polvos que supuestamente


producen dolores de estmago de corta duracin, pero que en realidad ha
cen necesaria una estancia hospitalaria de la vctima durante meses, se ha de
castigar a B como autor de unas lesiones; pues se ha de subsumir en el 223
[tipo bsico de lesiones] la causacin de dolores de estmago. Sin embargo,
las consecuencias ms graves, aunque no equiparables a las del 226 [tipo
de lesiones graves], corren slo a cargo de A, que en ese sentido se sirve de B
como instrumento ciego. Es por ello adecuado enjuiciar a A como induc
tor hasta donde el dolo de B abarcara las consecuencias de su actuacin. En
cuanto a las consecuencias mucho ms graves ms all de lo anterior, A es
autor mediato, a pesar de que induccin y autora mediata se refieran en un
caso as al mismo tipo116. Por lo dems, tales errores son tambin fcilmente
imaginables: p. ej. se hace creer a alguien que con un encierro slo causar
una privacin de libertad de corta duracin ( 239 [detenciones ilegales]) o
mediante una accin de daar causar un dao pequeo ( 303 [daos en
las cosas]), mientras que en realidad la actuacin del autor ha de dar lugar,
como sabe slo el sujeto de atrs, a una privacin de libertad o detencin
ilegal de varios das o a un dao muy elevado. Ciertamente, el engao sobre
la magnitud del injusto ha de ser notable o im portante para hacer aparecer
como otro el hecho causado por el sujeto de atrs en relacin con el que se
imagina el ejecutor.

97

Una parte importante de la literatura cientfica rechaza la autora mediata


en tales casos y pretende que se castigue slo por induccin y que el dolo
111 Sobre los defensores de la opinin contraria en cada una de las constelaciones de supuestos de
hecho, cfr. el texto que sigue a continuacin; explicaciones bsicas sobre las concepciones discre
pantes", principalmente sobre el principio de autonoma y de autorresponsabilidad, se encuentran
en los nm. 172 ss., 174,175 ss., 178 ss., 182. Huber, 1995,199, opina que "la figura (alemana) del autor
tras el autor es desconocida" en el Derecho penal suizo..
115 Por primera vez en Lange-FS, 1976, 173.
116 Esta solucin fue desarrollada en primer lugar por Henberg, 1977, 27 ss., quien habla aqu de
un error de tipo gradual". Siguindole Roxin, Lange-FS, 1976, 185; Bloy, 1985, 353 ss.; Khl, AT, 3*,
20, nm. 75; M.-K Meyer, 1984, 175; Neumavn, JA 1987, 250; Otto, AT, 6*, 21 IV 3 c dd; Sch/Sch/
Cramtr/Hnw, 26a, 25, nm. 22.
106

25. Autora

25

ms amplio del sujeto de atras ... se contem ple ... en la determ inacin de
la pena117. Sin embargo, ello no es digno de aplauso. El argum ento de que
la conciencia de la realizacin propia del delito dara al ejecutor suficiente
motivo para distanciarse o abstenerse del hecho no convence. Pues la auto
ra mediata, como se ha mostrado ya en el caso de conocim iento del riesgo
(nm. 64, 75), de error de prohibicin (nm. 79 ss.) y de error de exculpacin
(nm. 91 ss.), no requiere la falta total de motivos de inhibicin en el ejecu
tor; basta que, como sucede tambin en el caso de error sobre la magnitud
del injusto, se elim inen factores esenciales de inhibicin m ediante la mani
pulacin del sujeto de atrs o que su falta sea aprovechada por l. Es ms,
el redireccionam iento o desvo del hecho a otro objeto causado por el
engao puede fundam entar el dom inio sobre el otro hecho as provocado,
incluso perm aneciendo igual la m agnitud de injusto y de culpabilidad (con
ms detalle nm. 102 ss.)! A favor de apreciar autora m ediata en los casos de
engao sobre la m agnitud de injusto habla adems la circunstancia de que,
en caso de dpos distintos, tambin la op. absolutamente dom. considera po
sible induccin y autora mediata en relacin con una (y la) misma accin;
p. ej., una induccin a lesiones puede a la vez ser un asesinato en autora
mediata (BGHSt 30, 363; al respecto nm. 66). Si en ese caso la conciencia
de la realizacin del delito en el ejecutor no impide una autora mediata,
no puede valer otra cosa para el engao sobre la magnitud del injusto en el
marco del mismo tipo. Y, por fin, hay que tener en cuenta que, en caso de
sobreacrecentam iento en la induccin [o induccin increm entada, a ms,
a algo ms grave o sobreinduccin] procedente del sujeto de atrs sin enga
o (con ms detalle 26 nm. 102 ss.) puede exisdr una induccin tambin
dentro del mismo tipo (con ms detalle 26, nm. 104 ss.): a quien convence
al que est decidido a dar un bofetn de que golpee a la vctima hasta dejarla
medio m uerta (o lista para el hospital) ha de castigrsele por induccin a un
delito de lesiones. Pero entonces ha de apreciarse autora mediata en caso
de provocacin del correspondiente error en la persona del ejecutor.
Estos principios se han de trasladar a las autolesiones o autodaos provocados m ediante engao y desem pean un im portante papel en caso de
conocimiento superior del riesgo por el sujeto externo o tercero. Si A da a
B droga a consecuencia de cuyo consumo B m uere, A resulta im pune como
partcipe en una autopuesta en peligro, siempre y cuando ambos vean o
com prendan el riesgo en la misma m edida (BGHSt 32, 262; cfr. nm. 75). Si,
por el contrario, el sujeto externo o tercero minimiza intencionadam ente el
riesgo o incluso solamente entrega la droga, pese a que sabe que el destina
tario no conoce de m anera suficiente el riesgo, existe un delito de homicidio
[en sentido amplio] en autora mediata. La punibilidad puede ... empezar
en el punto en que el que se implica o interviene com prende mejor el riesgo
117 Bottke, 1992, 71; Gropp, AT, 25, 10, nm. 53 s.; Hunerfeld, ZStW 99 (1987), 242 s.; Jakobs, AT, 2a,
21/101; Jescheck/Weigend, AT, 5a, 62 II 2; Krey, AT/2, 28, nm. 162; Renzikowshi, 1997, 82; Schumann,
1986, 75; Stratmwerth, AT, 4a, 12, nm. 61.

107

98

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

que el que se pone a s mismo en peligro' (BGHSt 32, 265). Entonces ha de


afirmarse una autora mediata aunque la vctima se siga poniendo a s misma
en peligro (con m enor conocimiento del riesgo) dolosamente.
bh)

El engao sobre circunstancias cualificantes

99

Las constelaciones de este tipo son a m enudo slo casos especiales de


engao sobre la magnitud del injusto y entonces hay que tratarlos como
estos118: Si el sujeto de atrs A incita a B, que acta de m anera inmediata, a
echar en los ojos de un tercero un gas lacrimgeno inocuo o poco lesivo con
una pistola pulverizadora, cuando sabe perfectamente que la sustancia qu
mica ha de provocar la destruccin o prdida de la vista, A es autor mediato
del delito del 226 I n s 1 [lesiones graves por prdida de la vista], mientras
que a B hay que castigarlo como autor del delito del 223 [tipo bsico de
lesiones] (o como mximo del 224 [lesiones peligrosas]). Pero este grupo
de casos adquiere significacin autnoma cuando la cualificacin se basa en
circunstancias que elevan la culpabilidad. A BGHSt 1, 368119 le sirvi de base
un supuesto de hecho en el que el acusado incit en la primavera de 1945 a
los soldados americanos que entraban en el pas a ejecutar a L por el motivo,
que l saba contrario a la verdad, de que este ltimo haba asesinado a varios
trabajadores extranjeros. El acusado quera quitar de en medio por mviles
bajos o abyectos a L, partiendo de la idea de que los americanos lo ejecuta
ran sin comprobar la acusacin y sin proceso. Y as sucedi. En este caso los
americanos, ejecutores inmediatos del hecho, com etieron un homicidio (
212), mientras que al acusado ha de hacrsele responder como autor media
to de un asesinato ( 211 [una de cuyas modalidades consiste en el StGB en
matar por mviles bajos o abyectos]).

100

En supuestos de hecho de esa clase se rechaza a m enudo la autora me


diata tambin por quienes la afirman en el grupo de casos expuesto en los
nm. 96 ss.120 El BGH apreci induccin al delito del 212 [homicidio]121,
pero parece considerar ahora122 existente una autora mediata cuando afir
ma, invocando expresamente la opinin aqu defendida respecto de BGHSt
1, 368 (nm. 99), la comisin del hecho por medio de otro cuando este, a
consecuencia de un error provocado o aprovechado por el autor mediato,
no acta dolosamente, pero tambin cuando el que acta como medio (en
el hecho) cree, a consecuencia del error, cometer un delito menos grave
El rechazo de una autora mediata, cuando no se basa en la no aceptacin
general o global del autor detrs del autor que acta de m anera plenamente
delictiva, se sustenta sobre todo en la suposicin de que una diferencia de
118 El ejemplo es de Roxin, Lange-FS, 1976,188, donde el grupo de casos se d ata por primera vez
(186-189). Hasta aqu de acuerdo Bloy, 1985, 355.
115 Sobre ella por primera vez Roxiv, Tterschaft, 7a, 2000, 213 ss.
120 Henberg, 1977, 26; Bloy, 1985, 355 ss.
121 Una constelacin similar trata BGHSt 2, 223; al respecto LK-Roxiv, 1Ia, 25, nm. 101.
122 BGHSt 30, 363, 364 s.

108

25. Autora

25

culpabilidad debida al engao entre el sujeto de atrs y el ejecutor no es


suficiente para fundam entar una autora mediata.
Pero ello no convence si se tiene en cuenta que, en el caso de provocacin 101
de un error de prohibicin o de exculpacin (nm. 76 ss., 91 ss.), en una
valoracin relativa a aspectos sistemticos del delito, la autora mediata se
basa tambin solamente en la mayor culpabilidad del sujeto de atrs, pero
que en estos casos aparece asimismo un hacer injusto doloso del autor in
mediato. El error provocado en el caso del ejemplo es sin duda tambin un
error en los motivos en cuanto que los soldados ejecutantes, al contrario
que el sujeto de atrs, no actuaron por un mvil bajo o abyecto- Pero la
diferencia decisiva respecto del error en los motivos slo relevante para la
determ inacin de la pena radica en que en el ejemplo el error est referido
al hecho, o sea, convierte el hecho del asesinato pretendido por el sujeto
de atrs en un m ero homicidio en los ejecutores y con ello en otro hecho.
Cuando Bloym opina que un asesinato por mviles bajos o abyectos no sera
'otro hecho frente al homicidio, sino el mismo hecho con otro contenido
de culpabilidad, se trata de una deduccin sitemtica arbitraria, dado que
precisamente este autor aprecia tambin, en caso engao sobre la magnitud
del injusto, otro hecho y no el mismo con un contenido ms elevado de in
justo. Lo que en el caso del ejemplo convierte en otro el hecho del sujeto de
atrs no es sin embargo su mayor contenido de culpabilidad como tal, sino
la circunstancia de que el legislador lo ha objetivado y lo ha convertido en
la razn de la creacin de un precepto penal independiente -e l del asesina
to-. No es raro o infrecuente que el legilsador constituya una accin punible
tambin m ediante elementos de culpabilidad124, y entonces un hecho en que
concurre el elem ento de culpabilidad requerido es otro distinto a aquel en
el que falta (y que a m enudo no es siquiera punible).
cc)

El engao sobre la identidad de la vctima

El caso de un error in persona manipulado por el sujeto de atrs es terica- 102


mente discutido del m odo ms vehemente, pero apenas posee importancia
en la prctica. La constelacin bsica de casos es del tipo de que A quiere
matar a tiros a B, pero en vez de ello, a consecuencia de un error in persona125,
mata de un disparo a C porque un taimado sujeto de atrs, D, le ha hecho
creer que el que vena de camino, C, se trataba de la persona a que se espe
raba, B. U na variante del caso es la de que D no engaa o induce a error a A
verbalmente, sino atrayendo a C al lugar donde A espera a B a consecuencia
de una cita y entonces confunde a C, que es el que aparece, con B, tal y como
esperaba D, y lo m ata de un disparo. Est fuera de duda que el que acta de
123 Bloy, 1985, 357. Stratenwerth, AT, 4*, 12, nm. 62, quien slo aprecia tambin una induccin,
concede al menos: Aqu el error les ha convertido (scil. a los soldados americanos) en cierto sentido
realmente en instrumentos del denunciante".
124 Cfr. Roxin, AT I, [PG I], 10, nm. 78 ss.
125 Al respecto Roxin, AT 1, 2* [PG I], 12, nm. 168 ss.

109

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

manera inmediata en tales casos (aqu: A) es autor doloso de un homicidio


o asesinato; pues su error in persona no le exonera. Pero D es, conforme a la
opinin aqu defendida, autor mediato de un delito de homicidio [en senti
do am plio], porque ha provocado el error in persona del que dispara y por ello
ha de responder de la muerte de la persona a que in concreto se ha matado
a tiros (C). En lo que respecta al homicidio [en sentido amplio] de C, se ha
servido de B como de un instrumento en ese aspecto ciego
103

La autora mediata se basa en este caso en que el redireccionamiento o


desvo de la accin del autor de B a C, o sea, hacia una nueva vctima, convier
te al hecho en otro (distinto)126. Si D no hubiera engaado, sino convencido
a A de matar a tiros mejor a C en vez de a B, se tratara indiscutiblemente de
una induccin a un delito de homicidio [en sentido amplio]. Pero lo que
en caso de ser conocido por el incitado sera una induccin es sin duda au
tora mediata en caso de engao sobre las correspondientes circunstancias!
Cuando un objeto determinado del hecho es objeto del plan del hecho, el
dolo es dolo concretado hacia este objeto127, de modo que D realiza un dolo
distinto de A y, con ello, tambin otro homicidio [en sentido amplio] (dis
tinto). Si se pretendiera rechazar la autora mediata, se llegara por lo dems
al resultado intolerable de que el sujeto de atrs debera quedar totalmente
impune. Pues, si no se concreta el dolo, sino que se determ ina conforme a
elementos abstractos de especie o clase (conforme al lema: A quera matar
a un ser humano y ha matado a un ser hum ano) , no entrara en considera
cin una induccin de A por D, porque A ya estaba resuelto a matar a un ser
humano; y quedara excluida una cooperacin o complicidad, porque D no
ha apoyado A, sino que precisamente ha frustrado su plan.

104

Pese a todo, una opinin contraria, con divisiones dentro de ella, rechaza
apreciar autora mediata. Intenta evitar la exencin de responsabilidad penal
de D en parte considerndolo autor yuxtapuesto (o paralelo o accesorio)128
o autor inm ediato129 de un delito de homicidio [en sentido amplio]. Pero
entonces se pasa por alto que el autor yuxtapuesto (o paralelo o accesorio)
126 Cfr. Al respecto exhaustivamente Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 212 ss.; el mismo, Lange-FS, 1976,
189 ss.; el mismo, LK, 1l s, 25, nm. 105. De acuerdo en la conclusin Baumann/Weber, AT, 10*, 29 V
3 e; Blei, AT, 18a, 72 I I c; Heinnch, 2002, 230 ss.; Kohler, AT, 508; Khl, AT, 3*. 20, nm. 74; Kpper,
GA 1998, 528 s.; Mtyer, 1984, 99 ss.; Otto, AT, 6a, 21 IV 3 c dd; Sax, ZStW 69 (1957), 434; Sch/Sch/C.ramer/Hnne, 26a, 25, nm. 23; Schmidhauser, LB AT, 2a, 14/19; el mismo, StuB AT, 2a, 10/85; Schroeder,
1965,134 ss. (al respecto Roxin, ZStW 78 [1966], 227 ss,).
127 Con mayor detalle Roxin, AT I, 2* [PG I], 12, Rn. 144 ss., 169. Ello queda probado por la
relevancia de la aberratin ictus y no es refutado por la irrelevancia del error in persona, porque en el
segundo caso la concrecin no se produce por la representacin de identidad del autor, sino por el
objeto del hecho sobre el que se pone la mira y que resulta alcanzado conforme al plan.
128 As Herzbere, ]uS 1974, 576; el mismo, 1977, 4 I; Zipf JZ 1975, 619, muy probablemente tam
bin Welzel, StrafR, 11a, 111.
12(1 Slratenwerlh, AT, 3a, nm. 784, haba apreciado primero autora mediata, pero haba conside
rado posible tambin la induccin y la cooperacin o complicidad. En AT, 4a, 12, nm. 63 aboga el
mismo por la induccin; cfr. al respecto n. 130.
110

25. Autora

25

y el autor inm ediato precisamente no realizan sus planes a travs de o tro


como aqu ocurre. As, esta construccin sustitutiva o alternativa confirma
materialmente (en el fondo) la solucin aqu defendida. Otros autores abo
gan por la induccin130, la cooperacin o complicidad131 o en general por
la participacin132 de D, pero con ello se exponen a la objecin realizada
en el nm. 103 de que no es posible la induccin al delito de quien ya est
resuelto a cometerlo y de que no es posible tampoco la complicidad cuando
el sujeto lo que hace es frustrar el plan, y de que, si se admite la tesis correcta
en virtud de la cual el cambio de vctima debido al engao provocara otro
hecho (distinto), slo puede existir sin embargo una autora mediata.
3. El dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados* de po
der
a)

La idea bsica de esta concepcin

El dom inio por (o de) organizacin', como forma independiente y "nue- 105
va de autora mediata, fue desarrollado por m por por prim era vez en el
ao 1963133. Mi idea bsica era que, considerando el dominio del hecho cri
terio decisivo para la autora, slo hay tres formas prototpicas (o idealmente
tpicas) en las que se puede dom inar un acontecim iento o suceso sin poner
las manos en la ejecucin: se puede obligar o forzar al ejecutor; se le puede
engaar; o se puede -y esta era la idea nueva- disponer de un aparato que
asegure la ejecucin de rdenes incluso sin fuerza o engao, porque el apa
rato como tal garantiza la ejecucin. El que da la orden puede prescindir
de coaccionar o engaar al autor inmediato, porque el aparato, incluso si
falla una persona concreta, dispone de otras que asumen su funcin. Por
eso es tambin caracterstico de esta forma de autora mediata que el sujeto
de atrs no conozca personalm ente la mayora de las veces al ejecutor inme
diato.
El ejemplo histrico que tuve a la vista en el desarrollo de esta forma de au- 106
tora mediata fue la dictadura nacionalsocialista. Cuando H ider o Himmler
o Eichmann, a quien se proces en Jerusaln en 1961, daban una orden de
matar, podan estar seguros de su ejecucin, porque -d e forma diferente a
lo que sucede en la induccin- la eventual negativa de uno de los incitados
a la ejecucin no poda producir como efecto que no tuviera lugar el hecho
ordenado. Este era realizado por otro. En tal caso, segn mi concepcin, es
autor mediato todo aquel que se sienta al lado de la palanca de m ando de
150 Bloy, 1985, 358 ss.; Gropp, AT, 2*, 10, nm. 53 s.; Spendel, Lange-FS, 1976,169 s. Ahora tambin
Stratmwerh, AT, 4*, 12, nm. 63: Slo el sujeto de atrs provoca o causa la resolucin de agredir a
esa concreta persona". |Pero, si la individualidad o individualizacin de la vctima fundamenta una
nueva resolucin [de cometer el hecho], el engao al respecto ha de conducir a la autora mediata!
131 Schumann, 1986, 76 s.
1,2 Jakobs, AT, 2a, 21/102; Stein, 1988, 295.
* Recurdese lo explicado en la N. del T. contenida supra 25, nm. 46 [N. del T.].
135 Roxin, GA 1963,193; el mismo, Tterschaft, 7a, 2000, 242-252, 677 ss.

111

25

Seccin 8.4- Autora y participacin

un aparato de poder -d a igual en qu nivel de jerarqua-y puede conseguir,


mediante una orden o instruccin, que se cometan delitos con independen
cia de la individualidad o individualizacin del ejecutor.
107

Lo que, por tanto, garantiza al sujeto de atrs la ejecucin del hecho y le


permite dominar el suceso es la fungibilidad, la sustituibilidad o reemplazabilidad sin lmites del autor inmediato. El que acta de m anera inmediata
es slo una "pieza o ruedecilla" intercambiable en el engranaje del aparato
de poder. Esto no cambia para nada el hecho de que aquel que al final eje
cuta de propia mano la muerte sea responsable penalm ente como autor in
mediato. Los comandantes que manejan las palancas de m ando del aparato
son pese a todo autores mediatos, porque, al contrario que en la induccin,
la realizacin del hecho no depende de la decisin del autor inmediato.
Dado que la autora inmediata del ejecutor y la mediata del sujeto de atrs
se basan en requisitos o condiciones distintas -u n a en el carcter de propia
mano de su actuacin, la otra en el control o manejo del aparato-, pueden
lgica y telegicamente coexistir perfectamente, contra lo que sostiene una
opinin extendida. La manifestacin o forma de aparicin del autor media
to acabada de describir es la expresin jurdicam ente adecuada del autor
(o delincuente) de escritorio o mesa de despacho que, a pesar de su domi
nio del hecho, depende (no puede prescindir) necesariamente de autores
inmediatos.
b)

La recepcin de esta doctrina en la ciencia y en la jurisprudencia, en


el extranjero y en el Derecho penal de gentes

108

Mientras que la jurisprudencia no prest atencin alguna a la nueva


construccin durante 25 aos, pese a que podra haber sido til en el en
juiciam iento de delitos violentos vinculados al nacionalsocialismo, en la
literatura cientfica alcanz a lo largo del tiempo la posicin de opinin
dom inante134

109

En el extranjero la nueva figura jurdica encontr entrada por primera a vez


a mediados de los aos ochenta en la fundamentacin del Tribunal de Apela
cin [Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
de la Capital Federal] y de la Corte Suprema argentinos con ocasin del en134 Botlke, 1992, 60 ss., 71 ss.; el mismo, Coimbra-Symposium, 1995, 243; LK-Busch, 9a, 47, nm. 48;
Dierlamm, NStZ 1998, 569 s.; Ebert, AT, 3a, 198; Eser, StrafR II, 3a, Fall (caso) 38, nm. 25; Haf, AT, 8a,
200; Henberg, 1977, 42 ss.; el mismo, Jura 1990, 23 s. (distinto sin embargo ahora el mismo, 2000, 33 ss.);
Hirsch, 1996, 22 s.; Hnerfeld, ZStW 99 (1987), 244; Ingelfinger, 1992, 183 s.; Kom, NJW 1965, 1206 ss.;
Khl, AT, 3a 20, nm. 73 s.; Kpj>er, GA 1998, 523 ss.; Lackner/Khl, 24a, 25, nm. 2; Lampe, ZStW
106 (1994), 743; Maurach/Gssel, AT, 7a, 48/88; M.-K Meyer, 1984, 101 ss.; Rolsch, NStZ 1998, 491 ss.;
el mismo, ZStW 112 (2000), 518 ss.; Schmidhuser, StuB AT, 2a, 10/95; Sch/Sch/Cramer/Heine, 26a, 25,
nm. 25 s.; Scldld, 1994, 10,16, 19, 24 ss.; II Scliulz, JuS 1997, 111; Schumann, 1986, 75 s.; Stratenwerth,
SchwStraR, AT I, 2a, 13, nm. 34; el mismo, AT, 4a, 12, nm. 65 ss.; Vest, ZStW 113 (2001), 492 ss.;
Wessels/Beulhe, AT, 31a, nm. 541 (los autores que han mantenido esta opinin se citan por la ltima
edicin).

112

25. Autora

25

juiciamiento de delitos de la anterior Junta de Generales [o Junta Militar*]135.


En las declaraciones de la Cmara de Apelaciones se dice1367**: Los procesados
tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organizacin que los
produjo ... En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevan
cia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumacin de los
hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algn subordinado
que se resistiera a cumplir, sera automticamente reemplazado por otro que s
lo hara, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la
voluntad del ejecutor, quien slo desempea el rol de mero engranaje de una
gigantesca maquinaria ... El instrumento del que se vale el hombre de atrs es el
sistema mismo ... que est integrado por hombres fungibles
El Bundesgerichtshof [Tribunal Supremo Federal alemn] mencion por 110
prim era vez en el ao 1988, en una sentencia de la Sala 4a, en el llamado caso
del Rey de los Gatos, como obiter dictum, pero con perceptible aprobacin,
la doctrina que admite, para los casos de delito organizado a travs de un
aparato de poder, una autora tras el autor' con independencia de la plena
responsabilidad jurdica del que acta137. La asuncin de esta figura jurdica
la efectu despus la Sala 5- en una famosa resolucin del ao 1994. En esta
sentencia fueron condenados como autores mediatos por la m uerte de re
fugiados de la Repblica en el m uro de Berln los miembros del Consejo
Nacional de Defensa de la antigua RDA [Repblica Democrtica Alemana,
DDR en las siglas en alem n]. Estos haban ordenado m ediante instruccio
nes u rdenes generales los disparos de los soldados de frontera ju n to al
muro y el minado del m uro con explosivos letales y dom inaban el suceso, se
gn las tesis de la sentencia, por medio del aparato de poder manejado por
ellos, pese a que los ejecutores inmediatos en la frontera fueran igualmente
responsables como autores (inmediatos) que obraban de m anera culpable.
Fueron considerados "autores mediatos tras el autor (responsable)
Yo haba form ulado as ya decenios antes el argum ento central para 111
el reconocim iento de esta tercera form a de autora m ediata138: Tal or En realidad Juntas Militares, pues se enjuici a varias. Por otra parte y en relacin a la respon
sabilidad accesoria de que habla Roxin en la siguiente n., precisar que efectivamente los sujetos de
atrs no acabaron siendo condenados como autores mediatos, pese a la apelacin a la construccin
roxiniana que nos ocupa, sino como cooperadores necesarios, figura que en Argentina conlleva,
como en Espaa, igual pena que la autora [N. del T.].
115 Las resoluciones datan de 1985 y 1986; con ms detalle al respecto y sobre el resultado que
termina sin embargo en una responsabilidad accesoria de los sujetos de atrs: Ambos, GA 1998, 238 s.
154 Citado segn [lo hace] Ambos, GA 1998, 238 s. [v., sin embargo, para esta traduccin, la N. del
T. a continuacin].
" Como parece lgico, no hago una traduccin al espaol de la traduccin alemana de Ambos que
cita Roxin, sino que tomo la cita directamente de la (largusima) sentencia argentina de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital de 9 de diciembre de 1985 [N.
del T.].
137 BGHSt 35, 353.
138 Roxin, Tterschaft, 7J, 2000, 245.

113

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

ganizacin ... despliega o desarrolla una vida que es in dependiente de la


composicin [o identidad] cam biante de sus m iembros. Funciona, por
as decirlo, 'autom ticam ente con independencia de la persona indivi
dual del ejecutor El BGH (BGHSt 40, 236) recoge esta fundam entacin
del dom inio del hecho del sujeto de atrs: Hay ... grupos de casos en
los que, pese a que exista una persona que acta con absoluta respon
sabilidad como m edio (en el hecho), la aportacin o contribucin del
sujeto de atrs conduce de m anera casi autom tica a la realizacin del
tipo pretendida por este sujeto de atrs. Tal cosa puede suceder cuando
el sujeto de atrs aprovecha determ inadas condiciones [previas] determ i
nadas por estructuras de organizacin den tro de las cuales su aportacin
al hecho desencadena procesos regulares ... Si en un caso as el sujeto de
atrs acta con conocim iento de estas cicunstancias ..., es autor en forma
de autora mediata. Posee el dom inio del h ech o
112

Desde entonces la figura de la autora m ediata en virtud de aparatos or


ganizados de poder se discute vivamente en m uchas partes del m u n d o 139
Probablem ente encontrar aplicacin tam bin en el enjuiciam iento de
otros delitos cometidos en sistemas totalitarios y se le prestar atencin
cada vez en mayor m edida tam bin en el D erecho de G entes140 En la li
teratura cientfica alem ana la resolucin del BGH fue objeto al principio
de alto acuerdo, coincidiendo un sector de los autores total o parcial
m ente con la concepcin desarrollada por m 141, pero eligiendo un sector
menos amplio tam bin otras fundam entaciones142. Slo con posteriori
dad a esta ola tem prana de aprobacin se han presentado en los ltimos
aos cada vez ms crticos, que rechazan por com pleto la construccin
como tal y la autora m ediata y en su lugar p reten d en apreciar coautora
o induccin143. Ello requiere discusin.
139 Slo en el libro Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje a Claus Roxin,
2001, Crdoba, Argentina, ed. por C. Lascano, se encuentran tres trabajos que se ocupan de la teora
del dominio del hecho por medio de aparatos organizados de poder (Dominio del Hecho a travs
de los Aparatos organizados de Poder [Roxin incluye aqu esta traduccin al espaol, que por ello
mantengo en su literalidad, aunque aqu resulte reiterativa. N. del T.]) (Donna, 295 ss.; Garca Vtor,
327 ss.; Lascano, 349 ss.). Ms literatura cientfica argentina en Ambos, 2002, 238, n. 82. Tambin un
volumen colectivo editado en Espaa por Ferr Oliv/Anarte Borallo (Huelva, 1999) contiene tres art
culos sobre el tema: Ferr Oliv, 85 ss.; Figueiredo Dias, 99 ss.; Muoz Conde, 151 ss. Ulterior material de
Derecho comparado en Ambos, 2002, 590 ss.
110 As, dice v. gr. Vest, ZStW 113 (2001), 492 s.: Desde la perspectiva del Derecho de Gentes
constituye indudablemente un mrito perdurable de Roxin el haber reconocido por primera vez el
injusto colectivo-sistemtico con el concepto de autora mediata en virtud de aparatos organizados
de poder" Y Ambos dice en su obra fundamental "Der Allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts [La
Parte general del Derecho de Gentes] (2002, 594, n. 349) que cualquier enfoque o criterio adicional
nuevo ha de partir de esta concepcin.
Ambos, GA 1998, 226 s.; Bltry, GA 1996, 425 ss.; Gropf>, JuS 1996, 13 ss.; Jting, JuS 1995, 173 s.;
Knauer, 2001, 76; Kiipper, GA 1998, 524; Roxin, JZ 1995, 49 ss.; U Scliutz, JuS 1997, 109.
112 Munnatw, GA 1996, 269 ss.; Schroeder, JR 1995, 177 ss.
143 Referencias precisas acerca del estado ms reciente de la discusin en Ambos, 2001, 590 ss.

114

25. Autora

c)

25

Objeciones al dominio de organizacin

Las objeciones centrales contra el dominio por (o de) organizacin se 113


dirigen contra el dom inio del hecho del sujeto de atrs, que yo fundam ento
en la fungibilidad del ejecutor y el automatismo de la ejecucin de la orden
debido a ella. El BGH lo expres con el giro muy citado de los cursos o
procesos regulares', en los que, tambin segn su formulacin, la realiza
cin del tipo se produce de forma casi autom tica. Esta argum entacin se
refuta de tres maneras.
En prim er lugar, se niega que el sujeto de atrs pueda siquiera estar ms 114
seguro de la realizacin del tipo que un inductor que ha de dejar al autor
la decisin sobre la ejecucin. As, dice p. ej. Henberg^: En la m edida en
que el encargado de la ejecucin se decida contra el delito de m atar a un
ser hum ano, ciertam ente cierra o se interpone en el camino del incitador
hacia la finalidad delictiva. Ello se ve de form a especialm ente ilustrativa o
grfica en el caso del soldado de frontera que dispara intencionadam ente
para no acertar y deja escaparse al que huye. Refuto por tanto ... la opinin
de que quien da la orden puede estar seguro de la ejecucin de la orden y
de la realizacin del delito. Sin em bargo, con ello slo se dem uestra que
una autora mediata, como en todas sus manifestaciones o formas de apa
ricin, puede quedarse tam bin aqu en el caso concreto en tentativa. Con
razn dice el BGH (BGHSt 40, 236 s.): ... Cuando se utiliza instrum entos
que actan en erro r o inim putables son frecuentes las configuraciones de
casos en las que el autor m ediato tiene en sus manos la produccin del
resultado bastante m enos que en casos de la clase descrita' Por lo tanto,
no puede ser decisivo el que el "autom atism o funcione o no en cada caso
concreto. Funciona en el caso norm al, lo que precisam ente no puede de
cirse de la induccin.
Que lo hace se dem uestra con claridad con los asesinatos nacionalsocia- 115
listas y los m uertos en el m uro [de B erln]. La fungibilidad de los esbirros
es del todo clara en los asesinatos nacionalsocialistas (los que se negaban
eran simplemente reem plazados), pero tampoco en el caso de los soldados
o tiradores del m uro los sectores de la frontera que haba que asegurar eran
vigilados en m odo alguno slo por una nica persona. Por lo dems, el do
minio del sujeto de atrs se manifiesta tambin en el hecho de que personas
que desde un principio se negaron a ejecutar asesinatos en los campos de
concentracin u homicidios [en sentido amplio] en el m uro pudieron ser
sustituidas fcilmente por ejecutores solcitos, lo que precisamente no es po
sible en la m era induccin.
En segundo lugar, en contra del dominio del hecho del sujeto de atrs se 116
aduce que ya no existira el mismo hecho cuando la ejecucin de un man
dato se asegura m ediante la sustitucin del que acta de m anera inmediata.
Henberg,

2000, 39.
115

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

Por ejemplo Rotschm cree que, cuando se argumenta que la negativa de un


soldado no impedira la ejecucin o fusilamiento porque otro le sustituira,
se estara pasando por alto el hecho de que, en caso de produccin de la
muerte por un segundo sujeto de delante, por regla general no se trata ya
del mismo hecho material"116. De manera similar Renzikow ski dice: Si bien
el sujeto de atrs posee posibilidades garantizadas por el aparato de realizar
sus planes con independencia de la persona [concreta] del ejecutor, estas
oportunidades no pueden sin embargo suplir la efectiva o real falta de domi
nio en el caso concreto ...
117

Sin embargo, con ello se desatiende algo que el propio Rotschm reconoce,
pero a lo que no quiere dar validez, a saber, que la muerte de la vctima slo
es para el sujeto de atrs un nico hecho de homicidio, con independencia
del nmero de personas empleadas como medios (en el hecho) y de la cues
tin de a travs de qu instrumento se consum finalmente el hecho.... Este
nico hecho lo domina [el sujeto de atrs] aun cuando, precisamente por la
fungibilidad de los peones, no necesita dominar su conducta individual. Es
equivocado decir que la afirmacin de slo un hecho de matar por parte del
sujeto de atrs sera una cuestin jurdico-concursaT149 que no modifica para
nada la diversidad de hechos materiales de matar; el sujeto de atrs emprende
desde un principio un solo hecho de matar, aun cuando para su realizacin se
sirva, en su caso, de distintas personas. Y cuando Renzikowski150 objeta que las
acciones hipotticas de terceros (es decir el sustituto que acta en lugar de un
esbirro que falla) no habran de tenerse en cuenta en Derecho penal, ignora
que el funcionamiento del aparato es una realidad y no una hiptesis. El do
minio de la causa de la sustitucin1'151 existente garantiza la realizacin del tipo
y puede recurrirse a l plenamente para fundamentar el dominio del hecho.
Pues conduce a que el actuar responsable del autor inmediato, a diferencia de
lo que sucede en la induccin, no decide sobre si una incitacin a cometer un
delito se ejecuta o si el el hecho no tiene lugar.

118

En tercer lugar, contra el dominio por (o de) organizacin se objeta que


fallara o fracasara en caso de empleo de especialistas no intercambiables,
o sea insustituibles y por ello decisivos para el xito del plan delictivo152. Ello
es en efecto correcto. Cuando el servicio secreto de un rgimen delictivo o
el jefe de una organizacin terrorista escogen para un atentado a una per
sona que es la nica que dispone del Know-how o conocimientos tcnicos
' Rolsch, ZStW 112 (2000), 518 ss. (528 ss.).
146 Rolsch, ZStW 112 (2000), 528.
w Renzikowski, 1997, 89.
148 Rolsch, ZStW 112 (2000), 530.
H9 Rolsch, ZStW 112 (2000), 530.
150 Renzikowski, 1997, 89.
151 SK-foyer, 7J, 25, nm. 90; Ambos, 2002, 598, autores los dos que no consideran adecuado este
criterio para para fundamentar el dominio del hecho.
152 Scliroeder, JR 1995, 178; Freund, AT, 10, nm. 92; Ambos, 2001, 598.

116

25. Autora

25

necesarios para la ejecucin o que es la nica que tiene acceso a la vctima,


no existe autora mediata, sino induccin, en tanto los sujetos de atrs re
nuncien a medios de presin coactivos en el sentido del 35 StGB [estado
de necesidad defensivo].
Pero el dominio por (o de) organizacin tampoco est hecho a medida 119
de tales acontecimientos o supuestos singulares, sino de hechos que se basan
en circunstancias similares recurrentes y que son ejecutables por personas
fungibles, como suceda con los asesinatos en los campos de concentracin
de los nazis o con los disparos en el m uro [de B erln]. Cuando Ambosm dice:
La pretensin de validez general del criterio de la fungibilidad resulta re
futado ya m ediante un [solo] caso en contra', pasa por alto que el dominio
por (o de) organizacin no es una panacea o solucin ideal que requiera o
pretenda validez en todos los casos imaginables, con independencia de con
diciones concretas. Ms bien se trata de un modelo cuyos elementos cons
titutivos han de examinarse o comprobarse en el caso concreto en relacin
con la realidad. Por ello esta figura jurdica excluye la posibilidad de coau
tora e induccin en el marco de aparatos organizados de poder slo por
regla general, pero no en cada caso concreto. Los argumentos de quienes
aprecian por principio coautora o o induccin en vez de autora mediata
requieren sin embargo una valoracin aparte en lo que sigue.
d)

La apreciacin de coautora

Una serie de autores juzgan al sujeto de atrs que ordena [cometer] ac- 120
ciones punibles en el marco de aparatos organizados de poder no autor me
diato, sino coautor154 En este caso el rechazo de la autora m ediata se basa
sin excepcin en la suposicin de que no es posible un autor tras el autor
plenam ente responsable. Sin embargo, eso es errneo. Dado que el dominio
de la accin del ejecutor y el dominio de la voluntad del sujeto de atrs se
basan en condiciones o requisitos diferentes, pueden coexistir plenam ente
[como ya se expuso (a) al principio]: el ejecutor dom ina el hecho concreto a
travs de su propio hacer (dominio de la accin), el sujeto de atrs a travs
del dominio sobre la organizacin (dominio por o de organizacin) que
le hace independiente de l individualidad del ejecutor. En contra de una
coautora hablan en cambio tres razones decisivas.
En prim er lugar, falta una resolucin conjunta o com n al [a com eter 121
el] hecho, que, segn doc. absolutam ente dom. es condicin de toda co
misin conjunta en el sentido del 25 II [coautora]. Pues el sujeto de
atrs y el ejecutor la mayora de las veces no se conocen en absoluto, no de
ciden nada conjuntam ente y no se entienden [a s mismos] tampoco como
titulares de igual rango o nivel de la [capacidad de] decisin o resolucin.
155 Ambos, 2001, 596.
154 Baumann/Weber, AT, 10*, 29 III 2 d, V 3 e; Jakobs, AT, 2*, 21/103 con com. 190, 191; el mismo,
NStZ 1995, 26 s.; Jescheck/Weigmd, AT, 5a, 62 II 8; Otto, AT, 6, 21IV 3 d.

117

25

Seccin 8.* - Autora y participacin

La ejecucin de un m andato, que es de lo que se trata en estos casos, se


basa en una orden y no en una resolucin conjunta. Sin embargo, en Jescheck/Weigen!155 se lee: El carcter conjunto de la resolucin al hecho se
produce a travs de la conciencia del director o dirigente y del ejecutor de
que deben efectuarse un determ inado hecho o varios hechos de la misma
clase conforme a las instrucciones de la direccin. La conciencia de ser el
destinatario de una instruccin u orden no es sin em bargo una resolucin
conjunta. Otto156 cree que el ejecutor hara suyo [o se apropiara] de ma
nera concluyente el plan delictivo. Pero este hacer suyo [o apropiarse]
tampoco es una resolucin conjunta al hecho. De lo contrario, la induc
cin con xito (la determ inacin al hecho) debera significar una resolu
cin conjunta al hecho, lo que no es compatible con el 26 [induccin].
Baumann/Weber1^ ensean que la coautora no exigira un contacto perso
nal de los intervinientes en el hecho y una planificacin conjunta; basta "el
acuerdo producido tcitam ente. Sin embargo, ello -aplicado a la constela
cin aqu en cuestin- extiende con m ucho en exceso la coautora. El que
alguien ejecute el plan de otro desconocido en un m om ento desconocido
por este en un lugar desconocido no se puede com prender como realiza
cin conjunta. Jakobs1renuncia por completo, de m anera consecuente, al
criterio de la resolucin conjunta al hecho, pero con ello sacrifica de una
m anera que contraviene la ley el carcter conjunto de la comisin que
exige el 25 II.
122

Pero, en segundo lugar, falta tam bin una ejecucin conjunta del he
cho. Pues el autor de escritorio o mesa de despacho precisam ente no
ejecuta personalm ente nada, no se m ancha las m anos, sino que se sir
ve de instrum entos ejecutores de su voluntad. Si para la coautora se
exige, como hago yo, una colaboracin esencial en fase ejecutiva, queda
excluida desde un principio la coautora, pues el ord en an te no intervie
ne en la fase ejecutiva y la mayora de las veces ni siquiera conoce el mo
m ento y el lugar de la ejecucin. Pero incluso si, con la jurisprudencia, se
consideran en su caso suficientes para la coautora contribuciones pres
tadas en fase preparatoria, tam bin faltan estas. La nica contribucin
al hecho del sujeto de atrs consiste en planear e instigar al hecho. Pero
en ello no hay una ejecucin conjunta. De lo contrario, la resolucin a
com eter el hecho debera ser ejecucin y la induccin coautora, lo que
sera incom patible con la concepcin legal de las formas de intervencin
[plural en el delito]. Tampoco cabe hablar de divisin del trabajo, que
hoy se considera con carcter general elem ento central de la coautora,
cuando el dirigente confa a los rganos ejecutantes toda la realizacin
de su orden o instruccin.
155 Jescheck/Weigend, AT, 5a, 62 II 8.
150 Otto, AT, 6a, 21 IV 3 d.
157 Baumann/Weber, AT, 10a, 29 IV 1.
158 Jakobs, NStZ 1995, 27.

118

25. Autora

25

En tercer lugar, con la apreciacin de coautora, tambin se nivela o igua- 123


la la diferencia de estructura entre autora mediata (la de la comisin "a
travs de otro, 2 5 1) y coautora (la de com eter conjuntam ente, 2 5 II),
con el efecto de que se difumina o desdibuja, de m odo preocupante desde
la perspectiva del Estado de Derecho, la lnea divisoria de ambas formas de
autora. La autora mediata posee una estructura vertical (en el sentido de
un curso o desarrollo de arriba abajo, del instigador al ejecutor), y la coau
tora se estructura, por el contrario, horizontalm ente (en el sentido de una
coexistencia [o actuacin uno ju n to al otro] simultnea de los coautores).
Bloym dice con razn: Cuando -com o aqu- nos enfrentam os a una conduc
ta coordinada claram ente de forma vertical, en la que el papel de los sujetos
de atrs desde un principio queda com prom etido a una ejecucin [llevada
a cabo] com pletam ente por mano ajena, ello habla claramente en contra de
la coautora y a favor de la autora m ediata. Esta mezcolanza o confusin
de estructuras perm ite redefinir sin ms una influencia no plenam ente su
ficiente para una autora mediata como coautora y ampliar as discrecional
o arbitrariam ente la autora a costa de la participacin (cfr. con ms detalle
nm. 203, 207).
U na variante de la tesis de la coautora la constituye la opinin de Boc- 124
kelmannm Este juzga a los asesinos de escritorio o mesa de despacho ... y
a sus peones autores yuxtapuestos (o paralelos o accesorios), porque 'un
dominio del hecho trasmitido [o proporcionado o facilitado u obtenido]
por (o a travs de) un pleno dom inio del hecho resulta para l una idea
difcil de en ten d er Sin embargo, existe el autor tras el autor que acta
de m anera plenam ente delictiva en mltiples variantes [de supuestos]. Y la
construccin auxiliar de una autora yuxtapuesta (o paralela o accesoria)
ignora la circunstancia de que las contribuciones de asesinos de escritorio
y peones no discurren desligadas una al lado de otra, como es caraterstico
para los autores yuxtapuestos (o paralelos o accesorios) (nm. 265 s.), sino
que estn relacionadas una con otra en la form a que caracteriza a la autora
mediata: el asesino de escritorio' comete su hecho a travs de otro ( 25
I, 2" alternativa), a saber, a travs del correspondiente p e n , por regla ge
neral annimo.
e)

La apreciacin de induccin

Desde BGHSt 40, 218, la apreciacin de induccin por el sujeto de atrs, 125
que anteriorm ente haba desaparecido de la discusin, ha vuelto a hallar
renombrados seguidores. Sobre todo Herzbergy Rotsch han vuelto a dotar de
importancia a esta opinin en extensos artculos. Hitler, Himmler y Honecker no com etieron como autores los delitos de homicidio [en sentido am
plio] que ordenaron, sino que instigaron a su
159 Bloy, GA 1996, 440; de acuerdo. Knauer, 2001, 73 s.
160 Bockelmannn/Volk, AT, 4a, 24.

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

dice Herzberg. Rotsch cree162 que en los casos de los soldados o tiradores del
muro [de Berln] podra apreciarse sin dificultades induccin. Pero tam
bin Khler113y Renzikowskim defienden esta opinin.
126

En efecto, la afirmacin de una induccin parece al menos ms lgica que


la de una coautora. Pues la induccin presenta, como la autora mediata*,
una estructura vertical y consiste, como esta, en la mera puesta en marcha
de un suceso realizado por mano ajena. La diferencia decisiva estriba, sin
embargo, en que el inductor no domina la ejecucin del hecho, en que la
realizacin del tipo no depende de su voluntad. En el caso del autor de es
critorio o mesa de despacho es distinto: este es la figura central que domina
el delito ordenado por l, mientras que, si bien los peones ejecutores son
igualmente responsables como autores en virtud de su dominio de la accin,
no pueden sin embargo disputar al ordenante su dominio de la voluntad de
superior grado resultante del control o direccin del aparato.

127

Cuando Hitler o Stalin hacan matar a sus adversarios, eso era su obra
(aunque no slo su obra). Decir que habran dejado a la decisin de sus
subordinados el que fueran ejecutados los hechos ordenados contradice
principios razonables de la imputacin social, histrica y tambin jurdica
al (o como) autor. Tambin otras diferencias en las estructuras de relacin
prueban un dominio del autor de escritorio que falta precisamente en el
inductor: el inductor debe buscarse primero un autor, el autor de escritorio
slo necesita dar la orden; el inductor debe establecer contacto con el poten
cial autor, ganrselo para su plan y, en su caso, vencer su oposicin; el que da
la orden dentro de la jerarqua de un aparato de poder se ahorra todo eso.

128

Con razn subraya ahora tambin Ambos165 lo incomparable por razones


arraigadas en la realidad de la conducta del organizador y comandante de
delitos masivos y la de un mero inductor a hechos determ inados. Igualmen
te dice tambin Rogalt66 que, si al conductor o director de un aparato de
poder se le castiga slo como inductor, no quedar claro que la ejecucin
inmediata de la infraccin de la norm a era asunto suyo ms all de la induc-

161 Herzberg, 2000, 48.


162 Rotsch, ZStW 112 (2000), 562; cfr. el mismo tambin ya NStZ 1998, 491.
163 Kohler, AT, 510.
161 Renzikowski, 1997, 87 ss.
La referencia en el original alemn a la coautora (Mittterschaff) es sin duda una errata [N. del
T.].
165 Ambos, 2002, 593. En los casos que en su opinin no pueden ser comprendidos por el criterio
de la fungibilidad, Ambos pretende recurrir, adhirindose a Murtnanri (GA 1996, 273 s.), a la cons
truccin de los delitos de infraccin de deber, desarrollada por m en otro contexto, y del irar la au
tora de los sujetos de atrs del deber de proteccin del Estado para con sus ciudadanos (599 s.). Me
parece dudoso que tal construccin sea necesaria en el marco del dominio por (o de) organizacin.
Sin embargo, en relacin con ia responsabilidad de directivos en las empresas, yo tambin defiendo
una solucin similar (cfr. infra n. 180 y el texto correspondiente).
166 Rogall, 2000, 338 ss. (427).
120

25. Autora

25

cin. Por ello la imputacin a la (o como) autora mediata sera la solucin


ms plausible
f ) La extensin del dominio de organizacin a las empresas
La figura de la autora mediata en virtud de aparatos organizados de po- 129
der como tal no es por lo tanto en modo alguno, como opina Herzberg; una
extensin (excesiva) de la autora167. S lo es, sin embargo, efectivamente,
cuando esta construccin se traslada sin ms a la instigacin de acciones
delictivas por los superiores en las empresas y otras estructuras jerrquicas,
como hace en m edida creciente la jurispr. reciente. Esta evolucin o desa
rrollo estaba ya contenida en BGHSt 40, 218 ss. Ciertamente hay que dar la
razn a la Sala 5a cuando dice (loe. cit., 237): U na autora mediata as enten
dida tendr cabida no slo en supuestos de abuso de poder, sino tambin en
los casos de delito organizado de tipo m aoso. A ello se ha de aadir que
el dominio por (o de) organizacin tiene un amplio mbito de aplicacin
tambin en el caso de organizaciones terroristas que tienen a su disposicin
numerosos ejecutores intercambiables. Pero cuando luego la resolucin
prosigue: Tambin se puede resolver as el problem a de la responsabilidad
en el funcionam iento de empresas m ercantiles", ya va demasiado lejos.
Pues en ese caso falta por regla general la intercambiabilidad de los eje- 130
cutores, tal y como se da en las organizaciones que se han desvinculado (o
desligado o separado) del Derecho respecto de los tipos penales realizados
por ellas (p. ej. de los tipos de homicidio [en sentido am plio]). Tal desvin
culacin del D erecho168 existe en los crmenes de Estado, en los delitos te
rroristas y en los casos de criminalidad organizada. Pero, si p. ej. en una em
presa que participa en el trfico econmico en el marco del ordenam iento
jurdico un jefe de seccin incita a un empleado a com eter una falsificacin
de documento, en caso de que se lleve a cabo slo es inductor del hecho
cometido como autor por el empleado. Pues en una organizacin que opera
sobre la base del Derecho debe esperarse que no se obedezcan instrucciones
u rdenes antijurdicas, como prescriben expresamente p. ej. las leyes de
funcionarios.
Un ejem plo de tal extensin (excesiva) lo ofrece la sentencia sobre la 131
ayuda o auxilio a m orir BGHSt 257169. El hijo y el m dico que trataba a
la paciente haban dado al personal sanitario la o rd en o instruccin de
suspender el tratam iento y slo por ello fueron juzgados por el BGH au167 As, sin embargo, Herzberg, 2000, 47.
168 Sobre el criterio de la desvinculacin del Derecho exigido por m, cfr., en discusin con Ambos,
GA 1998, 243 ss., exhaustivamente Roxin, Grnwald-FS, 1999; a favor de Ambos y contra el criterio de
la desvinculacin del Derecho Rotsch, ZStW 112 (2000), 533 ss. A favor de la opinin que yo defien
do, con nfasis FigueiredoDias, 1999. Resumiendo ahora de nuevo Ambos, 2002, 606 ss., donde se citan
adems otros seguidores de la opinin que defiendo.
m Al respecto tambin Ronnau, JA 1996,108.

121

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

tores mediatos del homicidio [en sentido amplio] en su caso existente. El


pasaje decisivo reza: A la vista de ..., por una parte, la facultad de dar r
denes de que hicieron uso como hijo y tu to r titular de su representacin
o como mdico que la estaba tratando, as como, por otra parte, del papel
subordinado, fundam entalm ente sujeto a las instrucciones u rdenes, de
los auxiliares a que se recurri, no puede caber duda alguna del criterio
subjetivo de la voluntad de autor y del requisito objetivo del dom inio del
hecho de ambos acusados. Sin em bargo, en este caso queda excluido un
dom inio de organizacin, no slo por falta de fungibilidad del jefe del
servicio asistencial de enferm era o sanitario responsable de la ejecucin
de la orden, sino tam bin porque un hospital precisam ente no trabaja
desvinculado del D erecho respecto de la prohibicin de matar, sino
que la respeta estrictam ente. En el caso concreto, el jefe del servicio asitencial de enferm era o sanitario adems no haba ejecutado la orden o
instruccin, sino que haba evitado la m uerte. Faltaba p o r tanto el dom i
nio del hecho de los sujetos de atrs. Incluso si hu b ieran tenido cabida
otras personas ejecutoras, se habra podido y debido esperar de ellas que,
al darse cuenta de la antijuridicidad de la m uerte, se hubieran negado
a ejecutar la instruccin u orden. Slo existi por tanto u na induccin.
132

Otras resoluciones avanzan por la senda de la de la ayuda o auxilio a mo


rir170 Una sentencia de la Sala 2- de 1997171 castiga a gerentes de una socie
dad de responsabilidad limitada (SL) como autores mediatos de una elimi
nacin de residuos con peligro para el medio ambiente ( 326). El dominio
del hecho sostenido por la voluntad de autor de los gerentes se deduce de
que habran abierto y trazado el cam ino hacia la eliminacin ilegal de re
siduos. Pero abrir y trazar el camino al delito es el papel tpico del inductor
(y a m enudo incluso del cmplice que presta ayuda consistente en asesoramiento tcnico). En todo caso, un dominio del hecho no resulta de esta
sola circunstancia. Mediante una sentencia de la Sala 4- del mismo ao172
se castiga a los gerentes de una SL como autores mediatos de los fraudes
o estafas cometidos por los empleados, aunque no pudo constatarse una
influencia concreta, ni siquiera un conocimiento actual de los acusados en
relacin con los pedidos de mercancas en particular. Pues como autor en
virtud de dominio del hecho entrara tambin en consideracin aquel que
aprovecha condiciones (previas) debidas a estructuras de organizacin que
desencadenan procesos regulares Esto lo habra afirmado o admitido el
BGH tambin para actividades empresariales Pero no se fundam enta de
modo ms detallado cmo es posible que exista un dominio del hecho en
un suceso en el que los acusados ni siquiera ejercieron influencia concreta.
El dominio del hecho se utiliza aqu para im putar a la (o como) autora
170 Con ms detalles sobre las dos resoluciones que se mencionan a continuacin Roxin,
Tterschaft,7a, 2000, 616 s.; Rotsch, ZStW 112 (2000), 553 ss.
171 BGHSt 43, 219; de acuerdo Khl, AT, 3a, 20, nm. 81 a.
172 BGH wistra 1998, 148.

122

25. Autora

25

cualquier responsabilidad, incluso slo mediata, del nivel directivo de un


empresa. Pero este concepto no es adecuado para ello.
Esta jurispr. que extrava del dominio de (o por) organizacin se hizo po- 133
sible porque el BGH ya en su resolucin de pardda sobre el Consejo nacio
nal de Defensa* haba recurrido de m anera adicional a otros dos criterios
para fundam entar la autora mediata, a saber, prim ero, que el sujeto de atrs
aproveche la disposicin incondicional del que acta de m anera inmediata
a realizar el tipo-y, segundo, que quiera el resultado como consecuencia de
su propia actuacin (BGHSt 40, 236).
El primer criterio procede de Schroeder, quien ve el fundamento de la autora 134
mediata en los casos de dominio de (o por) organizacin en el aprovechamien
to de la resolucin ya existente del ejecutor a cometer el hecho173. Sin embargo,
ello no es correcto y su rechazo es tambin totalmente preponderante en la lite
ratura cientfica174. Pues incluso la aceptacin de un ofrecimiento conforme al
30 II es sin discusin slo una induccin. Adems, el dominio de organizacin
se basa precisamente en que, debido al carcter intercambiable del ejecutor, no
es decisiva la resolucin del sujeto particular de cometer el hecho. Tampoco
existen en el marco de las empresas que trabajan de modo conforme a Derecho
indicios de que los empleados estn ms resueltos a llevar a la prctica incitacio
nes delictivas que otros seres humanos175.
El segundo criterio se debe a la teora subjetiva, no es compatible con la doc- 135
trina del dominio del hecho y adems, independientemente de ello, es inservi
ble, debido a su carcter de estereotipo o frmula sin contenido. Pues cuando
Se dice que las personas que trabajan en el nivel directivo habran querido los
hechos punibles de sus empleados como consecuencias o resultados de su pro
pia actuacin, se trata de una forma de hablar sin decir nada (o vaca). Con
mayor razn podra formularse que habran querido los hechos delictivos como
consecuencias o resultados de la actuacin de sus empleados.
As pues, el intento del BGH de resolver el problema de la responsabilidad en el 136
funcionamiento de las empresas mercantiles mediante la construccin de una au
tora mediata en virtud de aparatos organizados de poder ha recibido un rechazo
ampliamente preponderante en la literatura cientfica176. No obstante, no se debe
negar que existe una necesidad de hacer responsables a los directivos de empresas
como autores por los delitos de sus empleados relacionados con la empresa que
Se trataba del gano estatal superior en cuestiones de defensa y movilizacin de la extinta
Repblica Democrtica de Alemania [N. del T.].
173 Schroeder, 1965, 152 y passim.
174 Ambos, GA 1998, 230; Herzberg, 1977, 49; Rolsch, 1998, 143; el mismo, ZStW 112 (2000), 525 s.;
Roxin, JZ 1995, 51; Stein, 1988,186.
175 Ulteriores argumentos contra la tesis de Schroeder en Rotsch, ZStW 112 (2000), 525 s.
176 Ambos, GA 1998,226,239; KM, AT, 3a, 20, nm. 73 b; Murmann, GA 1996,269; Rotsch, 1998,144 ss.; el
mismo, NStZ 1998,491,493 ss.; el mismo, wistra 1999,321,327; Renn,JZ 1995,49,51; el mismo, Tterschaft, 7a.
2000,682 s.; Scltneimnn, BGH-FG, Bd. 4, 2000,629 ss. Siguiendo sin embargo al BGH Rartsiek, 1996,46 ss.

123

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

aquellos hayan instigado, fomentado (o favorecido) o no impedido como era su


deber. Por ello Schnemann177y Muoz Cond1H, rechazando una autora mediata,
pretenden apreciar una coautora, que se limita a casos de criminalidad empresa
rial y que se deriva por Schnemann179de la doble colaboracin de un garante (a
la vez como interviniente por omisin y como partcipe activo)
137

La idea de Schnemann va por el camino correcto, aun cuando no puedo


seguir su suma de omisin y comisin a la coautora. Lo que hace autor al
empresario conforme a las reglas de los delitos de infraccin de deber es su
posicin de garante, dando igual que su contribucin al hecho consista en
un hacer o en un mero dejar que ocurra aquello de cuya no produccin ha
de responder. Se puede considerar tal autora mediata en virtud de posicin
de deber una forma independiente de autora mediata180. Ha tenido entra
da hoy en da ya en el art. 13 del llamado Corpus iuris para la proteccin o
tutela de los intereses financieros de la UE, donde se lee*: Si se cometiere
177 Schnemann, BGH-FG, Bd. (tomo) 4, 2000, 628 ss.; tambin Dierlamm, NStZ 1998, 569.
178 Muoz Cande, Roxin-FS, 2001, 623 ss; el mismo, Revista Penal, 2002, 59.
179 Schnemann, BGH-FG, Bd. (tomo) 4, 2000, 632.
180 Cfr sobre todo ello Tiedemann, Nishihara-FS, 1998, 496 ss., quien prev la forma propia o indepen
diente de autora de la responsabilidad por conducta ajena para un Cdigo Penal Modelo europeo.
' La traduccin del precepto citado, que parece ser el art. 13.1 del Corpus iuris, la he realizado sobre
el texto de Roxin, que parece reflejar la versin inicial de 1997 [de la cual existe traduccin del italiano
al espaol de Garca Rivas, en: Revista Penal 3 (1999), 87 ss. -el art 13 en p. 89-]. Hoy en da (versin
Florencia 2000), el conespondiente al art 13 citado (y que llevaba por rbrica Responsabilidad penal del
empresario) es el art 12, cuyo tenor completo reza; Artculo 12. Responsabilidad penal de Directores de
la empresa o de quien de hecho posea capacidad de decisin y control dentro de la empresa: funcionarios
pblicos (antes artculo 13)/1. En el caso de que alguna de las infracciones definidas en los artculos 1 a
8, haya sido cometida, en beneficio de una empresa, por una persona sometida a su autoridad, son igual
mente responsables penalmente los Directores de la empresa y todo aquel que, de hecho, tenga capacidad
de control y decisin en el seno de la misma, y que con conocimiento de causa haya permitido la comisin
de la infraccin./2. Lo mismo ser de aplicacin al funcionario pblico que, con conocimiento de causa,
permita la comisin de una infraccin contenido en los arts. 1 a 8, por una persona que trabaje bajo su
responsabilidad./3. Son igualmente responsables los directores de la empresa y cualquier otra persona que
tenga capacidad de contr ol y decisin en el seno de la misma, respecto de las infracciones de los artculos
1 a 8 que hayan sido cometidas por una persona que acta bajo su autoridad, cuando no hayan ejercido
el deber de vigilancia necesario y siempre que su incumplimiento haya facilitado la comisin del delito./4.
Para determinar si una persona es responsable en los casos descritos en los prrafos 1 y 3 del presente
artculo, la delegacin de competencias excluir la responsabilidad penal si dicha delegacin es parcial,
precisa, especfica y necesaria para la realizacin de la actividad de la empresa, y si aquellos en quienes se
efectu la delegacin se encontraban realmente en situacin de cumplir las funciones delegadas. A pesar de
esta delegacin, una persona podr ser declarada responsable penalmente en el sentido de este artculo, si
hubiera efectuado la seleccin, vigilancia y control del personal, sin el cuidado exigible o si la organizacin
de la empresa o cualquier otro asunto propio de la direccin de la misma hubiera sido realizado de manera
general sin dicho cuidado./5. En caso de que se establezca la responsabilidad penal de acuerdo a lo prescri
to en el presente artculo, la pena mxima sera equivalente a la mitad de la pena prevista en el artculo 14".
Tomo directamente el texto de la edicin a cargo de Bacigalitpo/Silva Castao de Un Derecho Penal para
Europa. Corpus Juris 2000: un modelo para la proteccin penal de bienes jurdicos comunitarios, DelmasMarty/Veruaele (eds.), 2044, 21 ss. (el art 12 en 28 s.). No se seala expresamente (o yo no he encontrado)
quin es el traductor, pero hay que pensar- que son Bacigalupo/Sitva Castao, a cuyo cargo corre la edicin;
aunque parecen haberse tenido en cuenta

124

25. Autora

25

un delito por cuenta de una empresa por una persona que se halle sometida
a la autoridad del director de la empresa o de otra persona dotada de poder
de decisin o control en la empresa, es tambin penalm ente responsable el
director de la empresa o el titular de la decisin o el control, si tuvo conoci
miento de la comisin del delito, dio instruccin u orden de cometerlo, dej
que el delito sucediera u omiti las medidas de control requeridas". En tanto
no tengamos un precepto as en el StGB, se puede deducir de la posicin de
garante del directivo una autora por omisin; pues esta no queda excluida
por el hecho de que el garante que no evita el resultado haya intervenido
adems activamente en la realizacin del delito. Pero no se trata de casos de
dominio activo del hecho.
Ello conduce a esta conclusin o resumen: La autora mediata en virtud 138
de aparatos organizados de poder es una figura jurdica fructfera que supe
ra algunas objeciones, que permite com prender a los sujetos de atrs como
autores, sobre todo en crmenes de Estado y delitos de organizaciones cri
minales. Pero se le exige demasiado cuando se pretende aplicarla a todas las
relaciones jerrquicas e im putar o atribuir el dominio del hecho a directivos
de empresas mercantiles en delitos de subordinados relativos a la actividad
empresarial sin tener en cuenta su forma de colaboracin. Para ello debern
emplearse otras construcciones que com plem enten el dominio de (o por)
organizacin.
4. El dominio de la voluntad en el caso de inimputables y sujetos con
imputabilidad disminuida
a)

El sujeto incapaz de culpabilidad o inimputable que acta como me


dio (en el hecho)

Como sujetos incapaces de culpabilidad o inimputables que actan como 139


medio en el hecho entran en consideracin personas inimputables ( 20),
nios ( 19) y jvenes incapaces de responsabilidad ( 3JGG). Dado que el
legislador parte de que o bien les falta la capacidad de com prender el (o
lo) injusto o ilicitud* del hecho o bien la de actuar conforme a esa com
prensin, la autora m ediata es en esos casos estructuralm ente una mezcla
de dominio por error y dom inio por coaccin. Cuando falta la capacidad de
comprensin existe un error de prohibicin del ejecutor, que en s mismo
debera conducir ya a la exclusin de la culpabilidad conforme al 17 [error
de prohibicin]. En todo caso, estas constelaciones de casos han de tratarse
segn las reglas del dom inio por error (nm. 61 ss., 76 ss.). Si al ejecutor le
falta capacidad de inhibicin, un sujeto de atrs puede m anipular la conduc
ta del incapaz de inhibicin al m odo del dominio por coaccin (nm. 47 ss.),
las versiones en ingls y francs, para el grueso de la traduccin se seala que, como ambas difieren, se
parte de la versin en francs [N. del T.].
*V. N. del T. ** correspondiente a Roxin, PG I, 20 nm. 1 (p. 823) [N. del T.].

125

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

sin tener que utilizar los medios de presin del 35 [estado de necesidad
disculpante]. Donde desde un principio no existe posibilidad de resistir, esta
ni siquiera tiene que ser vencida mediante violencia o intimidacin. No ser
infrecuente que ambas formas de dominio de la voluntad aparezcan conjun
tamente o se transformen una en otra. En tanto el sujeto de atrs reconozca
la inimputabilidad del ejecutor, si se aplican razonablemente las reglas ya
desarrolladas, una participacin en los hechos del inimputable slo entrar
en consideracin en casos marginales, v. gr. en caso de apoyo no posiblitador del hecho de un plan delictivo ya adoptado por el propio inimputable.
140

La utilizacin de inimputables fundam enta por lo tanto por principio au


tora mediata, sin que desempee papel alguno el que el enfermo mental o
el nio puedan poseer sin embargo en el caso concreto una voluntad propia.
El principio de responsabilidad desarrollado en el caso de la coaccin (nm.
48) y adecuado igualmente para el error de prohibicin invencible (nm. 78)
rige por tanto tambin aqu181. Frente a ello, una opinin minoritaria en la
doctrina pretende atender a las circunstancias psicolgicas del caso concre
to. As, Welzel182 opinaba que tambin un nio (v. gr. un joven de 12 aos)
o un enfermo mental puede desplegar plenam ente una voluntad propia;
entonces, en caso de participacin de terceros, existira slo induccin o
complicidad. Lo mismo aprecia Jescheckm cuando el nio o el enfermo men
tal ... son capaces excepcionalmente de adoptar una resolucin o decisin
propia Schmidhuser*84 dice con carcter general que decisivas seran siem
pre la relacin concreta entre los intervinientes y la situacin de hecho.
Bockelmann185 pretenda apreciar slo induccin incluso en el caso normal;
pues tampoco a un enfermo mental se le tendra en las manos como un
instrum ento'

141

Pero tales soluciones individualizadoras no son practicables. Sus defenso


res confunden la adscripcin al (o relacin con el) tipo de la responsabilidad
con la adscripcin al (o relacin con el) caso concreto de la delimitacin de
autora y participacin en este mbito. P. ej. es muy posible que alguien sea
plenamente responsable de un hurto, pero se deba negar su capacidad de
inhibicin en relacin con un delito sexual debido a la estructura patolgica
de sus instintos. Del mismo modo es fcilmente imaginable que un ser hu
mano con algo de retraso mental ciertam ente pueda com prender lo injusto
en un homicidio [en sentido amplio] o unas lesiones, pero no en un delito
medioambiental o uno econmico. En tales casos un sujeto externo o ter181 En el mismo sentido cfr. v. gr. Baumann/Weber, AT, 10a, 29 V 3 d; Blei, AT, 18a, 72 I 3
a; Gallas, MatStrRef. I, 134; el mismo, ZStW-Sonderheft Athen (1957), 15; Herzberg, 1977, 3, 4, p.
30; Otto, AT, 6*, 21 IV 3 b; Stratenwerth, AT, 44, 12, nm. 49; probablemente tambin Maurach/
Gssel, AT/2, 7a, 48/79 s.
182 Welzel, StrafR, 11a, 103.
I8S Jescheck, AT, 4a, 62 II 4, distinto ahora Jescheck/Weigend, AT, 5a, 62 II 4.
181 Schmidhuser, LB AT, 2a, 14/48; tambin el mismo, StuB AT, 2a, 10/94.
185 Bockelmann, AT, 3a, 25 II a; tambin Bockelmann/Volk, AT, 4a, 25 II a.
126

25. Autora

25

cero es partcipe en tanto colabora en la actuacin responsable y, por regla


general, autor mediato cuando lo hace en la actuacin no responsable de la
persona en cuestin. Por el contrario, no es posible castigar como induccin
en vez de como autora mediata la instigacin a un ser hum ano inim putable
en relacin al tipo individual segn la situacin del caso. Pues si alguien, en
la realizacin del concreto tipo, era incapaz de com prender lo injusto de su
conducta o de actuar conforme a esa comprensin, no se entiende cmo se
le habra de atribuir al mismo tiempo a tal ser hum ano una voluntad delicti
va independiente y jurdicam ente relevante en la distincin entre autora y
participacin. Dado que faltara todo baremo para semejante atribucin, la
delimitacin habra de desembocar en una decisin arbitraria.
Algo distinto sucede en el caso de los nios, a los que la doc. dom. conce- 142
de una presuncin irrefutable de inimputabilidad, pero en los que, de modo
ms correcto, hay que apreciar que la exclusin de responsabilidad prescrita
en el 19 se basa en parte en la falta de culpabilidad, pero en parte en lo
contraindicado desde puntos de vista preventivos de una punicin, pese a
existir culpabilidad186 En este caso sera tericam ente posible, al igual que
en los jvenes, hacer com probar en el caso concreto si el nio era suficien
temente m aduro segn su desarrollo moral e intelectual para com prender
lo injusto del hecho y actuar conforme a esa com prensin, y dependiendo
de ello apreciar participacin o autora mediata. As, RGSt 61, 265 enjuici
la instigacin a un nio de 13 aos a un incendio como induccin, porque el
nio habra tenido, si bien no plena, s suficiente com prensin
Sin embargo, en tales casos se debera afirmar una autora mediata. Pues 143
tambin existe un resto de culpabilidad en el ejecutor de un hecho en esta
do de necesidad conform e al 35 [estado de necesidad disculpante]187, sin
que se dude de la autora mediata del sujeto de atrs instigador del hecho.
En uno y otro supuesto rige que, segn el principio de responsabilidad, la
exencin de responsabilidad penal del ejecutor convierte en figura central
del suceso al sujeto de atrs, nico responsable, y con ello en autor (media
to) . Adems, carecera de sentido tener que implicar en el proceso penal
para com probar su autora a nios a los que, por razones educativa y preven
tivamente bien fundadas, el legislador pretenda ahorrarles o evitarles con
ayuda del 19 intervenir y ser objeto de indagaciones.
Las reglas desarrolladas rigen de m odo anlogo para la colaboracin en 144
daos a uno mismo o autodaos. Por lo tanto, quien induce al suicidio a un
nio, a un joven incapaz de responsabilidad o a un enferm o m ental o lo hace
posible es autor mediato de un delito de homicidio [en sentido amplio].
Tambin el suministro a tales personas de drogas o estupefacientes o sustan
cias con efectos mortales o dainos para la salud puede ser punible como
homicidio o lesiones si el sujeto de atrs posee el dolo requerido para ello.
186 Cfr. Roxin, AT I, 3a [PG I], 20, nm. 49.
187 Vgl. Roxin, AT I, 3* [PG I], 22, nm. 1 ss.

127

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

145

En la literatura cientfica, como ya suceda en los casos de coaccin y error


(nm. 56 ss., 70 ss.), se establecen exigencias bastante m enores para apreciar
una autora mediata, al sustituirse los requisitos del 20 [inimputabilidad o
incapacidad de culpabilidad en virtud de alteraciones o perturbaciones ps
quicas] por los criterios de la seriedad en el sentido del 216 [homicidio
a peticin -d e la vctima-] o de la capacidad de com prender en el consen
timiento. En estos casos se parte -co n diferentes matices en particular- de
que un autodao responsable, excluyente de la responsabilidad penal de
un colaborador, no existira siquiera ya en perturbaciones menos impor
tantes que no se corresponden con los requisitos del 20 y p. ej. tampoco
cuando un suicidio equivale o se corresponde slo con un estado de nimo
m omentneo"188. Ultimamente se atiende tambin, en el sentido de un paternalismo blando, a si una decisin de suicidarse podra considerarse an
plausible o aceptable desde algn punto de vista con independencia de la
constitucin psquica del suicida189.

146

Nada de ello merece aprobacin. Es cierto que una colaboracin en el sui


cidio y mutatis mutandis en autodaos mediante el abuso de drogas o medica
mentos190 dar lugar a una autora mediata del tercero o sujeto externo con
mucha ms frecuencia que cuando se trate de delitos. Ello se debe sobre todo
a que los suicidas, aun cuando se aplique el baremo del 20 [inimputabilidad
o incapacidad de culpabilidad en virtud de alteraciones o perturbaciones ps
quicas], son con notable mayor frecuencia inimputables que los delincuentes.
Las depresiones endgenas, que con frecuencia conducen a suicidios, son al
teraciones o perturbaciones psquicas patolgicas en el sentido del 20191, de
modo que el incitador o el auxiliador en un suicidio puede ser responsable
de homicidio [en sentido amplio] doloso o imprudente en casos de esa clase.
No existe unanimidad sobre con qu frecuencia se cometen los suicidios en
estado de inimputabilidad; las apreciaciones oscilan entre el 30% y el 60%192.
Para enjuiciar la cuestin en la mayora de los casos no es posible arreglrselas
sin peritos en Psiquiatra y en relacin con ello, evidentemente, las dudas han
de redundar en favor del acusado. En todo caso, la adscripcin (o relacin) de
la responsabilidad al tipo (nm. 141) posee en este mbito mayor importancia
que en cualquier otro: quien a causa de una alteracin o perturbacin psquica
patolgica perpetra suicidio es por regla general plenamente responsable civil

188 Para referencias remitir a los nm. 56 ss., 70 ss. Sin embargo, se establecen por la doc. dom. y
la jurispr. exigencias demasiado altas a la capacidad de comprensin de las personas adultas tambin
en relacin con el consentimiento, cfr. lioxiu, AT I, 3* [PG I], 13, nm. 55 ss.
,8'J Merhel, 1991, 71 ss.; un anlisis crtico ms detallado al respecto lo ofrece Roxin, 140 Jahre GA,
1993,177 ss.
190 Con ms detalle Roxin, AT I, 2a [PG I], 11, nm. 86 ss.
1,1 Cfr. Roxin, AT I, 3a [PG I], 20, nm. 12.
192 Con ms detalle Rnxin, Dieher-FS, 1977, 350, con ulteriores referencias.

128

25. Autora

25

y penalmente, de modo que, p. ej., puede celebrar contratos de compraventa


validos o eficaces y sera penalmente responsable por un hurto.
A ello se aade que en la colaboracin en el suicidio de jvenes se ha 147
de apreciar por regla general responsabilidad penal del tercero o sujeto
externo, porque una persona joven que quiere dejar esta vida p or penas
amorosas, a causa de turbaciones [o extravos, confusiones o desconcier
tos] propias de la pubertad, frustraciones [o desengaos, decepciones o
desilusiones] escolares o acadmicas o profesionales o por razones simi
lares, casi nunca ser suficientem ente m adura conform e a su desarrollo
m oral y psquico, en el sentido del 3 JGG, para reconocer el alcance
o trascendencia de un paso como el que da. E ntra en consideracin en
tales supuestos u n a excepcin sobre todo cuando un joven en el estadio
final de una enferm edad m ortal evita sus dolores m ediante la m uerte;
pues en este caso su situacin y su motivacin no son otras distintas de las
de un adulto responsable.
Por el contrario, no es correcto negar, con la seriedad de su deseo de 148
morir, tambin la responsabilidad por su decisin a un adulto que, sin alte
racin o perturbacin psquica, comete suicidio a causa de tensiones o con
trariedades psquicas y hacer por principio responsable penalm ente de su
m uerte a un tercero o sujeto externo por su colaboracin (sobre las excep
ciones en el mbito del 21 [imputabilidad reducida], cfr. infra nm. 152).
Pues con ello se burla la decisin del legislador* en favor de la im punidad
de la colaboracin en el suicidio. Dado que los suicidios se com eten siempre
en situaciones psquicas excepcionales, no quedaran apenas casos impunes
de participacin en el suicidio. Por ello, en el caso Sirio (nm. 70) tambin
el BGH examin con razn slo si la mujer sugestionada por el acusado
presentaba "uno de los estados psquicos ... que m enciona el 20 (BGHSt
32, 41); y en el caso del doble suicidio simulado (nm. 56, 57, 71) el tribunal
no apreci el estado deprim ido y el estado de nimo decado del marido
como razn para dudar de la responsabilidad de su nimo de suicidio. Me
nos an se puede tildar sin ms de patolgico el deseo de personas ancianas
o gravemente enfermas de dejar la vida193, de m odo que por tanto casos
de colaboracin im pune en el suicidio s que entran en consideracin con
relativa frecuencia. Lo propio rige para el dao a uno mismo o autodao.
En el caso ms im portante en la prctica, el del consumo de estupefacientes
nocivos para la salud o incluso mortales por drogodependientes, la jurispr.
considera por regla general responsable al consumidor, de m odo que el su
ministro de la sustancia por parte de otro no puede convertir a este en auDel legislador alemn, que no castiga la participacin en el suicidio; por el contrario, el
espaol s castiga supuestos de participacin en el suicidio (no todos) en el art. 143 CP [N.
del T.].
193 Afortunadamente la jurispr. tampoco lo hace; cfr. p. ej. los casos BGHSt 32, 367; BGH NStZ
1987, 365; LG Ravensburg NStZ 1987, 229.

129

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

tor de un delito de homicidio [en senddo am plio]134, en tanto no concurran


circunstancias especiales aadidas (BGHSt 32, 262 y la jurispr. que la sigue).
b)

El sujeto con imputabilidad considerablemente reducida o disminui


da (o semiimputable) que acta como medio (en el hecho)

149

La delimitacin de autora y participacin en los hechos de personas con


imputabilidad considerablemente disminuida o reducida ( 21) est poco cla
rificada en jurispr. y doctrina cientfica y ha sido hasta ahora poco tratada con
carcter general, pese a que el caso es ms frecuente, y tambin por ello ms
importante en la prctica, que el de la intervencin en delitos de inimputables.
I s jurispr. aprecia por principio, sin problematizar la cuestin ms all, slo
participacin cuando alguien colabora en los hechos de un sujeto con impu
tabilidad reducida en el sentido del 21195. Le sigue un sector de la literatura
cientfica196. En contra, una doctrina que ya en los casos de coaccin (nm. 48
s.) aprecia una autora mediata en el rea fronteriza o mbito de casos lmite
llega tambin a tal solucin en el caso del 21197. Schnemann198 somete a consi
deracin una ampliacin de la figura de la autora mediata a los casos de "uti
lizacin de un instrumento que acta en el estado de imputabilidad disminuida
conforme al 21 StGB, pero l mismo lo califica de problema difcil apenas
debatido en la literatura cientfica. Tambin hay un sector que diferencia. As,
segn Baumann/Weber existira slo participacin en caso de decisin propia
del sujeto con imputabilidad disminuida o reducida y, por el contrario, autora
mediata en caso de aprovechamiento consciente e intencionado (dirigido a un
fin) de los dficits del que acta de modo inmediato199. Segn Schaffstn200debe
ser determinante una valoracin de todas las circunstancias del caso concreto
en particular', pero debe apreciarse en todo caso autora mediata cuando la
imputabilidad disminuida haya sido provocada intencionadamente por el suje
to de atrs para incitar al ejecutor de ese modo a cometer el hecho (v. gr. en la
induccin al abuso de alcohol o drogas).

150

En efecto, lo ms correcto ser diferenciar. Pero el atender al caso concreto


no sirve de ayuda en tanto no se especifique el baremo conforme al cual se haya
de decidir in concreto. Este baremo slo puede hallarse en la divisin trazada por
la ley entre capacidad disminuida o reducida de comprensin y capacidad dis
minuida o reducida de inhibicin. Una capacidad disminuida de comprensin
194 Sin embargo BGHSt 32, 262 deja abierta la cuestin de si se podra enjuiciar la propia respon
sabilidad conforme a los parmetros del consentimiento, porque incluso conforme a estos parme
tros habra de admitirse que el drogodependiente habra actuado con responsabilidad.
195 BGHSt 32, 43; 32, 262; 35, 349; BGH GA 1986, 508; cfr. tambin nm. 148.
196 Herzberg, 1977, 3 III1; Jakobs, AT, 2a, 21/94; Schumann, 1986, 76; Slratenwerth, AT, 4a, 12, nm.
52; en buena medida tambin Khl, AT, 3a, 20, nm. 47, 64.
197 Cfr. slo Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 48/86.
1,8 Schnemann, NStZ 1982, 63.
m Baumann/Weber, AT, 10a, 29 V 3.
200 Schaffstein, NStZ 1989,158.

130

25. Autora

25

en el sentido del 21 presupone que el sujeto en el caso que se enjuicia haya


actuado sin comprender que haca algo injusto o ilcito (sin comprensin del
injusto); si reconoci el (o lo) injusto de su hecho pese a su capacidad de com
prensin disminuida, no es aplicable desde un principio el 212l. El defecto de
comprensin se traduce por tanto siempre en un error de prohibicin, de modo
que son de aplicacin los principios desarrollados para este caso, que por regla
general conducen a afirmar una autora mediata (nm. 77). Si, por el contrario,
el sujeto comprendi el (o lo) injusto o ilcito de su hecho y era tambin an
capaz de actuar conforme a esa comprensin, un tercero o extrao puede ser
slo partcipe cuando la capacidad de inhibicin del sujeto (del autor) estaba
considerablemente disminuida o reducida; basta que (an) la tuviera. En este
sentido sucede algo similar a los casos en los que la coaccin no alcanza la me
dida del 35 [estado de necesidad disculpante] (nm. 49 ss.). Tambin cuando
alguien incita a otro intencionadamente al consumo de alcohol o drogas para
inducirlo en ese estado a la comisin de un delito, sigue tratndose, contra lo
que opina Schaffstein (nm. 149), de un caso (naturalmente ms grave) de induc
cin en la medida en que el que acta posea comprensin del (o lo) injusto y
pudiera actuar conforme a esa comprensin, aunque fuera con mayor esfuerzo.
Schaffstein202 aduce contra la concepcin aqu desarrollada que capacidad 151
de comprensin y capacidad de co n tro l... se pueden diferenciar como mucho
en teora, pero la mayora de las veces en la realidad estn tan entremezcladas
que no se pueden distinguir por peritos y jueces sin arbitrariedad Pero ello
constituye una visin equivocada, porque el 21 requiere no slo una dismi
nucin de la capacidad de comprensin, sino su falta real o efecdva en el caso
concreto. Pero entonces, desde un principio, no puede hacerse relevante una
disminucin o reduccin de la capacidad de actuar [o de inhibirse o controlar
se] conforme a la-inexistente!- comprensin. Con razn, el BGH (NStZ 1989,
430) dice: La aplicacin del 21 ... no puede basarse simultneamente en sus
dos alternativas. La diferenciacin propuesta se puede llevar por tanto perfec
tamente a cabo, porque las dos alternativas del 21 no estn entremezcladas,
sino que directamente se excluyen una a otra.
Tambin aqu rigen de m odo anlogo los principios desarrollados para la 152
colaboracin en el dao a uno mismo o autodao y, sobre todo, en el suici
dio; con la diferencia, naturalm ente, de que la capacidad de com prensin
del sujeto no se ha de referir a un injusto que falta en estos ltimos casos,
sino al alcance de la actuacin para su propia persona. En el autodao la
falta de comprensin del alcance de p. ej. el consumo de drogas se plasmar
por regla general en un m enor conocim iento del riesgo y convertir al ter
cero o sujeto externo en autor m ediato (nm. 75, 98), mientras que en caso
de conocimiento pleno del riesgo por la vctima existiendo an capacidad
de inhibicin, aunque sea disminuida o reducida, slo se ha de afirmar una
201 BGHSt 21, 27; 34, 22, 25; BGH NStZ 1988, 24; 1989, 430; jurisp. constante.
202 Srhnffsteiv, NStZ 1989, 157.

131

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

participacin impune en una autopuesta en peligro dolosa, En los suicidios


puede faltarle al suicida bajo la influencia del alcohol, drogas o ideas o re
presentaciones o imaginaciones delirantes la comprensin del alcance del
paso que da, de modo que, si se dan las circunstancias (estados o diagnsti
cos de conexin) a que alude el 21, quien colabore se convertir entonces
en autor mediato. Si por el contrario existe la com prensin del suicida y slo
su capacidad de inhibicin est disminuida (pero se da todava en el caso
concreto!), el tercero o extrao es un partcipe impune.
5.

Dominio de la voluntad en el caso de instrumento doloso sin inten


cin?

153

El instrumento doloso sin intencin" era una construccin que resultaba


de la anterior configuracin o redaccin legal de los delitos de apropiacin o
apoderamiento. Conforme al tenor literal vigente hasta 1998 de los 242, 246
y 249, el hurto, la apropiacin indebida y el robo requeran que el autor tuviera
la intencin de apoderarle o apro p iarle (para s) de la cosa antijurdica
mente. As, si un sujeto de atrs (A) incitaba a uno de delante (D) a hurtar, ro
bar o apropiarse indebidamente de una cosa para el primero, segn la opinin
preponderante y tambin segn la jurispr. (por ltima vez BGHSt 41,187, Gran
Sala), D no poda ser autor, porque no quera apropiar se de la cosa "para s,
sino para A. En vez de ello A sera autor mediato y D su instrumento doloso sin
intencin'. Esta construccin era, sin embargo, incompatible con la doctrina
del dominio del hecho. Pues el dominio sobre la accin ejecutiva lo tena slo D,
mientras que la contribucin de A se limitaba a la incitacin a realizar la accin
tpica. La responsabilidad adecuada conforme a ello por induccin se malogra
ba sin embargo por la falta de autora de D.

154

Haba dos salidas a este dilema. La primera consista en castigar a A, cuando


reciba la cosa de manos de D, por apropiacin indebida* ( 246), y al ejecutor
D por complicidad en ella203. Pero esa solucin no es satisfactoria, porque no
se corresponde con el dominio del hecho de D y, en su caso, deja absoluta
mente sin sancin el injusto del hurto o del robo. La segunda salida era la de
contemplar tambin la apropiacin para el tercero como un apropiarse para
s, pues as se pondra de manifiesto el dominio del hecho y la arrogacin de
la posicin de propietario de quien dispone de la cosa204. Esta interpretacin

' Tngase en cuenta que el tipo de apropiacin indebida ( Unterschlagung) del 246 StGB es un
tipo residual o de recogida en el que se castiga toda apropiacin o apoderamiento para s o para un
tercero de una cosa mueble ajena que no encaje en otros preceptos con pena ms grave, resultando
slo un supuesto cualificado o agravado el caso en que al sujeto se le hubiera confiado la cosa, mo
dalidad ms parecida al delito de apropiacin indebida del art. 252 CP espaol. Sin embargo, hasta
su reforma (por la ley que Roxin cita ms adelante) en 1998, el tipo castigaba el apoderarse para s
de cosa mueble ajena que se encontrara en su posesin o custodia o, como figura ms grave, se le
hubiera confiado. [N. del T.].
Fundamentacin exhaustiva en Maiwald, 1970, 236 ss., 244.
201 Roxin, Tterschaft, 7, 2000, 341 con ulteriores referencias.

132

25. Autora

25

permita castigar a D como autor y a A como inductor. Se corresponda por


tanto con las reglas de la doctrina del dominio del hecho y consigui por ello
algunos adeptos. Sin embargo, la doc. dom. no se adhiri -m uy preponderantemente por razones lingsticas- a la tesis de que tambin la apropiacin para
un tercero sera una apropiacin para s mismo y persever en la apreciacin,
materialmente inadecuada, de una autora mediata.
El problema est hoy en su mayor parte resuelto por la 6- StrRG [Ley de Refor- 155
ma del Derecho Penal], que equipara expresamente en los 242, 246 y 249 la
apropiacin para un tercero a la apropiacin para s. Por lo tanto, si, p. ej., A incita
a D a hurtar una cosa para l (para A), D es autor inmediato de un hurto y A sin
embargo, inductor de este hecho y, a la vez, receptador. Por eso, se plantea la cues
tin de si hay realmente hoy una autora mediata con ayuda de un instrumento
(doloso) sin intencin. La respuesta es afirmativa, con la advertencia de que del
remanente de tales casos apenas pueden surgir ya dificultades.
La prim era constelacin de casos de instrum ento doloso no cualificado 156
an posible se da cuando el ejecutor acta en la apropiacin para el ter
cero no con una intencin dirigida a ella, sino con simple dolo o con dolo
eventual205. En tal caso el ejecutor no es autor por falta de de intencin1' (o
propsito o nim o) de apropiacin, de modo que el sujeto de atrs no
puede ser ni inductor ni, por falta de dominio del hecho, autor, y slo resta
un castigo por apropiacin indebida*206. Sin embargo, cuesta imaginarse ca
sos de esa clase en la prctica, de m odo que esta constelacin s que posee
ms bien una relevancia terica207
En segundo lugar, sigue habiendo un instrum ento sin intencin cuando 157
el ejecutor no sabe que se abusa de l para que cometa un hurto. As sucede
p. ej. cuando A m iente a D dicindole querer tener slo para un uso tran
sitorio o temporal la cosa que (D) ha de sustraer para l (A). En este caso
falta ya en D el dolo de apropiacin. No quiere cometer un hurto, sino un
furtum usus, y es por tanto un instrum ento ciertam ente "sin intencin , pero
no doloso208. En un caso as es patente la autora mediata de A, que se sirve
de un instrum ento en error. Lo mismo rige si en el ejecutor falta el dolo di
rigido a la antijuridicidad de la apropiacin** Tal caso se da cuando A hace
205 Sobre la distincin de la intencin (o propsito) de las otras formas de dolo cfr. Roxin, AT I,
34 [PG I], 12, nm. 7 ss.
*Recurdese lo dicho sobre este delito en el StGB en la anterior N. del T. [N. del T.].
206 Cfr. Dencker, en: Dencker/Slrumsee/Nolles,/Stein, 1998,18; WesseLs/Iiillmkamp, BT/2, 24s, nm. 153.
207 Cfr. el intento de encontrar ejemplos de Noak, 1999,73,75; Kiilil, AT, 3a, 20, nm. 56 a; Gropp, AT, 2a,
10, nm. 58 a. Los casos consisten en que el que se apropia de la cosa para un tercero pretende en primer
trmino perjudicar al propietario o ahorrarse disgustos con su mandante. Sin embado, es dudoso si falta la
intencin (o propsito o nimo) de apropiacin como consecuencia de esos motivos de fondo y depende
de la interpretacin del concepto de intencin (o propsito o nimo) en el 242 [hurto].
208 Cb. Jger, JuS 2000, 652. De otro parecer muy probablemente Mitsch, BT I I/l, 1, nm. 164.
El tipo de hurto del 242 StGB exige expresamente que el sujeto acte con la intencin, propsito o
nimo de apropiarse (para s o para un tercero) de la cosa antijurdicamente (rechtswidrig) [N. del T.].

133

25

Seccin 8.- Autora y participacin

creer a D que posee un derecho firme no sometido a excepcin sobre la cosa


que incita a D a sustraer para l (A). Dado que tal circunstancia excluira
la antijuridicidad de la apropiacin, D acta, si cree a A, sin la intencin,
propsito o nimo de apropiacin antijurdica y de nuevo es un instrumento
sin intencin, pero tambin sin dolo, Tambin aqu existe un caso claro de
autora mediata en virtud de error.
6. El error sobre condiciones o requisitos del autor en la autora mediata
a) La falta de conocimiento de circunstancias fundamentadoras de do
minio del hecho
158

Puede producirse fcilmente el caso de que un tercero o sujeto exter


no no conozca circunstancias que haran posible su dom inio del hecho,
sea porque cree errneam ente en la existencia de dolo del que acta in
m ediatam ente slo de m odo im prudente, sea porque no advierte el error
de prohibicin o la enferm edad m ental de este o porque no se da cuenta
de hasta qu punto al conocim iento de este se le han escapado las conse
cuencias de su hecho y con ello las dim ensiones del injusto realizado por
l. En tales casos no entra en consideracin una autora m ediata. Pues
lo que hace posible al sujeto de atrs el control o direccin del suceso y
le confiere el dom inio de la voluntad no es ya la im portancia objetiva de
la contribucin al hecho, sino slo el conocim iento aadido de ella209.
Quien ve al ejecutor como dueo del hecho y a s mismo relegado al
papel de partcipe queda im pedido por esta falsa representacin para el
ejercicio de su propio dom inio del hecho. En relacin con la cuestin
de si el tercero o extrao puede ser castigado como partcipe se han de
distinguir dos grupos de casos.

159

La constelacin de casos ms difcil, pero muy poco frecuente en la


prctica, es aquella en que un sujeto de atrs parte errneamente de la
existencia de dolo en quien acta de manera inmediata. P. ej. A da a B
un revlver cargado, pero ignora que B considera descargado el revl
ver y slo quiere dar un susto a C210 Si B m ata de un disparo a C, puede
ser castigado como m xim o p o r hom icidio im p ru d en te. A no puede ser
autor m ediato porque no saba nada de su dom inio objetivo y no po
da, por ello, utilizar a B com o in stru m e n to . Segn su representacin
es cooperador o cm plice, pero tam poco pu ed e ser castigado com o tal,
porque la participacin requiere, conform e a los 26 [induccin] y
209 Ello no resultaba indiscutido anteriormente (cfr. LSL-Roxiti, 11a, 25, nm. 142,... 227). Hoy ya
slo Baumann/Weber, AT, 10a, 29 V 4, parten de una comprensin puramente objetiva del concepto
de dominio del hecho que con razn critican, pero de la cual no se deriva ningn argumento en
favor de la teora subjetiva, porque se basa en un mal entendimiento de la doctrina del dominio del
hecho. En favor de un concepto puramente objetivo del dominio del hecho tambin ahora de nuevo
IAitn Pea/Daz y (Jarcia Ctmlledo, en: Roxin-FS, 2001, 586 ss.
2II) Ulteriores ejemplos en LK.-Roxin, 11*, 25, nm. 143.

134

25. Autora

25

27 [cooperacin o com plicidad], un hecho doloso del au to r que aqu


falta. As que slo resta u n a cooperacin o com plicidad in ten tad a, que
es im pune. No sucede algo muy distinto en los casos anlogos de insti
gacin al hecho. Si A incita a B a realizar una d en u n cia falsa, pero B,
co n tra lo que supone A, considera acertada o ju sta la acusacin, qu ed a
excluido un delito de falsa im putacin (o acusacin o d en u n cia falsa)
-p a ra ilustrarlo slo con el ejem plo del 164- en a u to ra m ediata, p o r
que A slo q u era inducir. Asimismo tam poco es posible el castigo por
induccin al 164 p o r falta de dolo en B, y la induccin in te n ta d a de
A es im p u n e en los delitos m enos graves ( Vergehen)\ slo en los delitos
graves ( Verbrechen) es posible el castigo conform e al 30 I [induccin
in ten tada] en tales casos.
Esa conclusin es sum am ente insatisfactoria, porque el sujeto de atrs 160
quiso dolosam ente y tam bin provoc el resultado (en estos casos: la
m uerte de la vctima o su falsa acusacin)211 y, pese a ello, resulta im pune.
Tam poco cam bia nada en lo inadecuado de la solucin penal el castigo
posible en raros casos, pero inapropiado o insuficiente, com o acto prepa
ratorio del 30 I [induccin intentada]. La conclusin o resultado es sin
em bargo inevitable212, porque el legislador lo acept conscientem ente y
el ten or literal excluye u n a valoracin adecuada (como participacin). El
P 1962 (cfr. al respecto Roxin, AT I, 3a [PG I], 4, nm. 16 ss.) haba pre
visto un precepto especfico que perm itira el castigo com o participacin
( 32): (1) Ser castigado como un in d u cto r quien dolosam ente haya
determ inado a otro a que com etiera su hecho antijurdico en la suposi
cin err n ea de que el autor actuara dolosam ente en la comisin. (2)
Lo propio rige para el cooperador o cm plice1'. Esta disposicin se reti
r posteriorm ente en las deliberaciones de la Comisin Especial (cfr. al
respecto Roxin, AT I, 3a [PG I], 4, nm. 24) despus de que el M inisterio
Federal de Justicia h u b iera expuesto213 que el tratam iento de tales casos,
que slo desem peaban un papel secundario en la prctica, era muy dis2,1 Puesto que el dolo es seguro, tampoco entra en consideracin un castigo por imprudencia,
que de todas maneras slo ralamente (v. gr. en los 222 [homicidio imprudente] o 230 [entiendo
que Roxin se refiere a] actual 229, en que se tipifican las lesiones imprudentes, pues en el 230 se
establece la necesidad de querella para perseguir ciertas clases de lesiones. El cambio se produjo en
1998 en virtud de la 6a StrRG o Ley de Reforma del Derecho Penal -N. del T.-]) sera posible; cfr.
Roxin, AT 1,3a [PG I], 24, nm. 70-73.
212 Cfr. Roxin, 2a1973, 20 s., n. 46; el mismo, in: Roxin/Stree/Zipf/Jung, 2a, 1975, 29; el mismo, Tter
schaft, 7a, 2000, 555 ss.; Blei, AT, 18a, 72 II 4; Bloy, 1985, 98; Bockelmann, Gallas-FS, 1973, 261 ss.;
Cramer, Bockelmann-FS, 1979, 399 s.; Gropp, AT, 2a, 10, nm. 76; Henberg, 1977, 3 IV 2; SK-Hoyer,
7a, 25, nm. 145; Jakobs, AT, 2a, 22/18; Jescheck/Weigend, AT, 5a, 61 VII 3; Kindhaiiser, antes del 25,
nm. 65; Letzgus, 1972, 29 ss.; Maiwald, ZStW 88 (1976), 731 s.; Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 53/107 ss.;
Otto, AT, 6a, 22 I I 1 b bb; Samsov, Strafrecht I, 7a, Fall (caso) 40, 221 s.; Sch/Sch/Cramer/Heine, 26a,
antes del 25 ss., nm. 79; Stratenwerth, AT, 4a, 12, nm. 142, 219 s.; Tenchhofj, JuS 1976, 528; Wessels/
Beulke, AT, 31a, nm. 548. Asimismo ya BGHSt 9, 382. Tambin KG NJW 1977, 817, 819 (con resea
de Schall, JuS 1979, 104) defiende esta opinin.
213 Prot. V. Wahlp., 91. Sitzung (91a sesin), 1829; asimismo BT-Drucks. V /4095,13.

135

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

cutido; el P 1962 habra "entrado sin em bargo en dem asiado detalle y se


recom endara su supresin.
161

Si bien en la literatura cientfica se defiende aisladamente la opinin de que


el Derecho vigente permitira pese a todo el castigo como participacin214 por
que el legislador no habra querido tomar decisin alguna sobre el tratamiento
objetivo o material de la constelacin, no es posible afirmar la participacin
porque se opone a ello la prohibicin de analoga215 tambin vigente en este
aspecto en la Parte General. Si los 26 [induccin] y 27 [cooperacin o com
plicidad] establecen expressis verbis el dolo del autor como requisito de la parti
cipacin, no puede entrar en consideracin un castigo como participacin sin
dolo del autor. Tambin el 32 P 1962 haba querido castigar al tercero o sujeto
extemo slo 'como a un partcipe y posea por tanto carcter fundamentador
de la punibilidad de estos supuestos de hecho. Tras la supresin de este precep
to, admtir la punibilidad significara crear un "crimen sine leg'

162

Mucho ms fcil es el tratamiento de la segunda y ms frecuente conste


lacin de casos, en que el ejecutor acta de modo antijurdico-doloso y el
tercero o extrao lo sabe, pero no reconoce otras circunstancias fundamentadoras del dominio del hecho: en este caso es inobjetable un castigo por
participacin, porque, dado el dolo del autor, su culpabilidad no es nece
saria para la participacin, conforme al principio de accesoriedad limitada
( 26, nm. 32 ss.). Por lo tanto, si A incita a B a cometer un delito y no se da
cuenta de que B est mentalmente enfermo, se puede castigar sin ms a A
como inductor, como adems se corresponda con su representacin. Asi
mismo, existe slo participacin si el tercero o extrao no conoce el error
de prohibicin -aunque sea incluso invencible y por ello excluyente de la
culpabilidad- del ejecutor. Con mayor razn se ha de apreciar participacin
en los casos del cuarto escaln o nivel de dominio del hecho (nm. 94 ss.),
cuando el que acta de manera inmediata se com porta incluso de modo
absolutamente culpable y nicamente yerra sobre otras circunstancias que
habran convertido en autor mediato al tercero o extrao en caso de cono
cer la representacin errnea.
b) La suposicin errnea de circunstancias fundamentadoras de domi
nio del hecho

163

Se trata aqu de la constelacin de casos inversa. El sujeto de atrs cree que el


ejecutor acta sin dolo o en error de prohibicin, que est mentalmente enfer
mo o yerra sobre otras circunstancias que haran posible el dominio del suceso
por un tercero o extrao. Pero en realidad el que acta de manera inmediata es

214 Baumann/Weber, AT, 10a, 29 V 4; Kiihler, AT, 513; Schonebom, ZStW 87 (1975), 911, n. 38; an
Trondle/Fischer, 49a, antes del 25, nm. 10 (distinto ahora sin embargo Trndle/Fisclier, 50a, antes del
25, nm. 10)
215 Cfr. Roxin, AT I, 3a [PG I], 5, nm. 41.

136

25. Autora

25

plenamente imputable y tiene los mismos conocimientos materiales o fcticos


y jurdicos que el sujeto de atrs, quien por consiguiente cree errneamente
poder dominar el suceso. No se puede apreciar una autora mediata en tales
supuestos: pues esta requiere un dominio del hecho real y no meramente imagi
nado. Slo una teora estrictamente subjetiva podra llegar a la autora mediata
mediante la afirmacin de la voluntad de autor; pero se ha de rechazar esa
doctrina (nm. 21 ss.) y ya tampoco se aplica en la autora mediata por la jurispr.
(cfr. v. gr. nm. 80, 81, 172). Aparte de esto, si ya el desconocimiento de un do
minio objetivamente existente impide una autora mediata (nm. 158), con ms
razn ha de hacerlo la falta objetiva de l [de dominio].
Existe sin embargo una tentativa si la influencia sobre el supuesto instru- 164
m ent segn la representacin del sujeto de atrs ha superado el estadio de
la preparacin o fase preparatoria216. Ello sucede conforme a la opinin aqu
defendida cuando el sujeto de atrs ya ha soltado o dejado o hecho salir de
su esfera de influencia el suceso (con ms detalle 29, nm. 195 ss.). Por lo
tanto, si A da a B, que supuestamente acta de buena fe o sin conocimiento,
una inyeccin letal con el ruego de que se la ponga a C, pero B se percata
de las circunstancias y pese a ello accede al deseo de A, A es responsable en
concepto de autor de una tentativa de asesinato, en cuanto B se alej del m
bito de dom inio de A con la inyeccin que se le entreg. Y si A incita a B, a
quien considera errneam ente enfermo mental, a com eter un robo, es autor
de una tentativa de robo en cuanto B se ponga en camino. Los porm enores
de la muy discutida delimitacin de preparacin y tentativa en la autora
mediata pertenecen al contexto de la doctrina de la tentativa, a la que aqu
se remite ( 29, nm. 192 ss.).
El que la suposicin errnea de circunstancias fundam entadoras de domi- 165
nio del hecho d lugar a la tentativa se deriva de que la autora es realizacin
(material) del tipo (nm. 29), de m odo que la autora intentada se presenta
como realizacin intentada del tipo. Se trata en este caso de una tentativa
con medios inidneos (al respecto 29, nm. 6, 17 ss., 22, 308 ss., 348): el
sujeto de atrs quiere com eter el hecho a travs de otro ( 25 I, 2~ alterna
tiva), pero este es inapropiado o inadecuado como instrum ento, porque
mediante su propia autora hace imposible un dominio del hecho del sujeto
de atrs. Sin embargo, la tentativa no es punible en muchos delitos (cfr. 29,
nm. 292, 323), de m odo que en esa m edida (en esos casos) no se se podr
hacer responsable al sujeto de atrs.
An ms im portante es que, que ju n to a la tentativa slo punible en al- 166
gunos casos, se da tam bin u n a participacin en el delito consum ado (so
bre la relacin concursal, 33, nm. 212). Ello es aproblem tico cuando
el sujeto de atrs sabe que el ejecutor acta dolosam ente y la presuncin
216 Gropp, AT, 2a, 10, nm. 77; Henberg, 1977, 3 IV; SK-HoyerJ*, 25, nm. 143 ss.; Khler, AT, 513;
Khl, AT, 3a, 20, nm, 84; Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 48/41; Preisendanz, 301, 25, Anm (com.).III
2 c bb; muy probablemente tambin Schmidhauser, LB AT, 2S, 14/54; el mimo, StuB AT, 2a, 10/103.

137

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

errnea de dom inio del hecho propio se basa en otras circunstancias. Por
lo tanto, si A toma errnam ente por enferm o m ental a B, incitado por l
[por A] a com eter un robo, [A] no slo es autor de una tentativa (nm.
164), sino que, si el hecho se lleva a cabo, tam bin ha inducido a B a un
robo consumado. Pues, como exige el 26 [induccin], ha determ inado
dolosam ente a otro a [que realice] su hecho antijurdico com etido dolo
sam ente". El que por aadidura se haya representado circunstancias que
en su caso le hubieran convertido en autor, no im pide el castigo por par
ticipacin. Pues la participacin no requiere una 'voluntad de partcipe,
sino que es un concepto secundario como "ataque accesorio al bien
ju rd ico : Participacin es toda "colaboracin sin dom inio del hecho
conform e a los requisitos de los 26 [induccin] y 27 [cooperacin o
complicidad] (cfr. 26, nm. 1 ss., 8 ss., 10).
167

Ms difcil es la valoracin cuando el sujeto de atrs parte de la falta de


dolo del ejecutor, como en el ejemplo de la inyeccin (nm. 164). La op.
dom. aprecia tambin aqu participacin217, y con razn: pues A ha determi
nado dolosamente a B a com eter un hecho que este tambin ha cometido
dolosamente. Ciertamente su dolo no ha abarcado el dolo de B; pero no se
desprende forzosamente del tenor literal de la ley que ello sea necesario218
Y el fundamento del castigo de la participacin y consideraciones polticocriminales hablan en contra de que lo sea. Pues un ataque accesorio al bien
jurdico (cfr. 26, nm. 11 ss.), una causacin del resultado tpico a travs
de la persona de otro existen con independencia de si A se representa a B
como actuando dolosamente o no. Tampoco es requisito de la participacin
en casos de esta clase una voluntad de partcipe; y la justicia dem anda un
castigo como partcipe, porque no se entiende que el causante doloso de un
hecho deba quedar impune en su caso slo porque se supuso errneam ente
incluso en posicin de autor219
7. Exceso y cambio de objeto en sujetos que actan como medio en el
hecho (mediadores en el hecho)

168

No se puede hacer responsable como autor mediato al sujeto de atrs de un


exceso del sujeto que acta como medio en el hecho (mediador en el hecho).
Por consiguiente, si A incita al mentalmente enfermo B a cometer un delito
de daos, pero en vez de eso B mata a C, A no es autor mediato de un asesina
to; pues en relacin con este le falta, por ausencia de control consciente, no
217 Bockelmann/Volk, AT, 4*, 22 II 3 b; Gallas, MatStrRef. I, 139; Jescheck/Wngntd, AT, 5*, 62 III1;
Kohler, AT, 513; Khl, AT, 3a, 20, nm. 87; en detalle Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 270 ss.; Schmidhauser, LB AT, 2a, 14/54; el mismo, StuB AT, 2a, 10/103; Stratenwerth, AT, 4a, 12, nm. 214 ss., 216; Wessels/
Beulke, AT, 31a, nm. 549. Lo rechazan Herzberg, 1977, 3 IV 2; SK-Hoyer, 7a, 25, nm. 138.
218 As, sin embargo, Herzberg, 1977, 3 IV 2, quien en consecuencia rechaza una participacin;
como Herzberg cfr. Blei, AT, 18a, 72 II 3; Letzgus, 1972, 30, n. 48; Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 48/42;
Samson, StrafR I, 7a, Fall (caso) 39 B III 1 b.
219 Tambin Herzberg, 1977, 3 IV 2, admite que el castigo como participacin convence materialmente".

138

25. Autora

25

slo el dominio del hecho220, sino tambin el dolo. Al respecto es indiferente


si existe un exceso doloso o imprudente. Puede ser castigado en caso de cual
quiera de las dos formas de exceso por delito de daos intentado ( 303 II),
que existe ya con el enviar o soltar o dejar suelto al sujeto que acta como
medio en el hecho (al respecto nm. 164 y 29, nm. 195 ss., 226 s.). Adems
puede darse un homicidio im prudente ( 222) si el paso a otro objeto del he
cho por el sujeto que acta como medio entraba en el mbito de lo previsible.
Un exceso que ha de tratarse conforme a las mismas reglas existe tambin 169
cuando el sujeto que acta como medio en el hecho ataca otro objeto del
hecho en el m arco del mismo tipo, o sea cuando el m entalm ente enferm o
B p. ej. mata a D en vez de a C, a quien le haba encargado m atar A. Pues en
tal caso concurre en A (como ya en las constelaciones de casos del nm. 168)
una aberratio ictus que slo puede ser castigada de nuevo como tentativa y, en
su caso, como hecho im prudente221.
Slo e n tra en consideracin el castigo del sujeto de atrs com o autor 170
mediato de un hecho doloso consum ado en el caso en que el sujeto que
acta com o m edio (en el hecho) realiza, en contra de las instrucciones u
rdenes recibidas, un delito ms grave en el que, sin em bargo, est conte
nido el tipo m enos grave abarcado por el dolo del tercero o extrao: si A
induce al m entalm ente enferm o B a un hurto ( 242), pero este em plea
violencia en la sustraccin, si bien A no puede ser castigado com o autor
m ediato de un robo ( 249), s puede sin em bargo serlo com o au to r m e
diato de un hurto.
Con los casos de exceso queda tambin trazada la solucin para el error in 171
persona (o in obiecto) del sujeto que acta como medio (en el hecho): para
el sujeto de atrs es igualmente un exceso del sujeto que acta como medio
y con ello una aberratio ictus que es en su caso punible como tentativa y /o
hecho im prudente. Ello resuta indiscutido en caso de instrum ento que ac
ta sin dolo: por consiguiente, si A da una inyeccin con veneno mortal a
la enferm era B, que no sospecha nada, y que esta debe poner a Q pero que
inyecta a D a consecuencia de una confusin, A puede ser castigado por
asesinato intentado ( 211) de Cy, en su caso, por homicidio im prudente (
222) de D. Pero la conclusin no puede ser otra si la confusin la comete un
enfermo mental que estaba implicado en un plan de asesinato, y que en este
sentido actuaba con dolo; el error in persona del que acta como medio es en
todos los casos una aberratio ictus para el sujeto de atrs222.
220 As la fundamentacin acertada en su resultado de Jesclieck/Weigmd, AT, 5a, 62III 3; Maurach/
Gossel, AT/2, T-, 48/45.
221 Con ms detalle Roxin, AT I, 2a [PG I], 12, nm. 139 ss.
222 Cfr. en general sobre la delimitacin de aberratio ictus y error in persona la exhaustiva expo
sicin de Roxin, AT I, 2 [PG I], 12, nm. 144 ss. y 168 ss. Como aqu tambin Jescheck/Weigend,
AT, 5*, 62 III 2; Schmidhvser, LB AT, 2a, 14/54; el mismo, StuB AT, 2a, 10/104; SK-Rudolphi,
7a, 16, nm. 30. Diferenciando, Jakobs, AT 2a, 21/106; Sch/Sch/Cravier/Heive, 26a, 25, nm. 52,
53; Wessels/Beulke, AT, 31a, nm. 550. El problema ha adquirido significacin en la prctica sobre

139

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

8. Concepciones discrepantes
172

El dominio del hecho se considera hoy criterio decisivo de la autora me


diata -sin perjuicio de algunas diferencias de opinin en los detalles- por la
doc. absolutamente dom. y tambin por la jurispr. La jurispr. reciente ya ni
siquiera recurre a la frmula de compromiso de la teora normativa de la
combinacin (nm. 22 ss.) para la determinacin de la autora mediata, sino
que atiende al dominio del hecho en el sentido de una voluntad rectora
(que dirige o controla) (BGH NStZ 1989, 370, 372)223; ello se corresponde
en principio con la caracterstica o elem ento aqu desarrollado del dominio
de la voluntad. Las concepciones discrepantes son tambin escasas en la lite
ratura cientfica y no se alejan demasiado de los patrones de argumentacin
de la doctrina del dominio del hecho.
a) Stein

173

El planteamiento ms fuertem ente discrepante es el que defiende Stein224,


quien pretende diferenciar las formas de intervencin segn normas de con
ducta de distinta "perentoriedad o urgencia (nm. 35 s.) y hace depender
una norm a de conducta propia de la autora en el sujeto de atrs de la falta
de deber o -e n la mayora de los casos- de la falta de capacidad de cumplir
el deber del ejecutor inmediato. Pero cuando, en este contexto, distingue
entre una autora mediata "en razn de la falta de dolo, en razn de la
falta de comprensin del (o lo) insto y en razn de la falta de capacidad de
control1*225, retornan las formas reconocidas del dominio del hecho en una
construccin discrepante o diferente.
b) M.-K. Meyer

174

M.-K. Meyer, quien proviene de la teora de la totalidad o de la globalidad de su maestro Schmidhuser (nm. 34), fundam enta la autora media
ta en la falta de libertad del ejecutor inm ediato, en la afectacin o merma
de su autonoma4*226 Esta autora se aproxim a con ello a la doctrina del
dom inio del hecho, en cuanto que muchos casos de dom inio del hecho
se basan en una falta de conocim iento o control del ejecutor que pone
barreras a la autonom a de su actuacin. No obstante, el concepto de au
tonom a es poco adecuado para la delim itacin de autora m ediata y par
ticipacin, porque, por un lado, incluso el enferm o m ental posee an un
resto de autonom a por su "voluntad n atu ral; porque, por otro lado,
tam bin la influencia sobre la voluntad ejercida por el inductor restringe
todo en el caso de error in persona de un coautor (al respecto nm. 195) y de un inducido (al res
pecto, 26, nm. 116 ss.).
223 BGHSt 30, 363; 32, 38; 32, 178 s.; 35, 347; BGH MDR (H) 1981, 631 s.; BGH GA 1986, 508 s.
224 Stnn, 1988, 283 ss.
225 Stein, 1988, 294 ss., 296 ss., 298 ss.
226 M.-K. Meyer, 1984.

140

25. Autora

25

ya la autonom a del inducido a com eter el hecho; y porque, finalm ente,


como la propia Meyer reconoce, es posible una autora m ediata tam bin
en caso de plena responsabilidad del ejecutor, al que difcilm ente se p ue
de negar la autonom a de su conducta. As, el concepto de autonom a de
Meyer presenta tam bin una am bigedad y una falta de precisin que no
hacen posibles soluciones claras227.
c) Renzikowski
En el principio de autonom a fundam enta tambin Renzikowski28 su doc- 175
trina de la autora. Es una variante de la doctrina del dominio del hecho229
Pues en la autora mediata la autonom a del sujeto de delante excluye por
regla general el dominio del hecho del sujeto de atrs y lo relega al papel de
inductor o cooperador o cmplice. En este sentido la autonom a del ejecu
tor se corresponde por tanto con la falta de dom inio del hecho del sujeto de
atrs y su dom inio del hecho con la falta de autonom a del instrum ento'. La
diferencia consiste slo en que la doctrina del dominio del hecho afirma en
algunas constelaciones de casos (cfr. nm. 62, 76 ss., 91 ss., 95 ss.) dominio del
hecho del sujeto de atrs pese a existir autonom a del ejecutor, mientras que
un principio de autonom a consecuentem ente desarrollado ha de rechazar
cualquier autor tras el autorY este es tam bin el p u n to de partida de RenzikowskP0. Pero no man- 176
tiene su principio cuando afirm a una autora m ediata en caso de e rro r
de p rohibicn vencible o im putabilidad dism inuida o red u cid a o sem iim putablidad ( 21) del ejecutor. Q uien "no p u ed e valorar co rrecta
m ente su co n d u cta m ediante norm as no acta a u t n o m am en te, dice
este a u to r231. Pero el o rd en am ien to ju rd ico valora sin em bargo su con
ducta com o aut n o m a al castigarle com o a u to r doloso. Lo que fu n d a
m enta la au to ra m ediata del sujeto de atrs no es la falta de au to n o m a
del sujeto de d elante, sino el dom inio no obstante existente del sujeto
de atrs. Para la au to ra m ediata del sujeto de atrs en caso de im pu
tabilidad dism inuida del ejecutor Renzikowski232 apela a la posicin su
perior del sujeto de atrs Pero esta dem uestra slo el dom inio del
hecho del sujeto de atrs y no tiene nada que ver con la cuestin de la
autonom a del ejecutor.

1,1 Aqu radica un punto principal de ataque de la crtica. As Kiiper,]Z 1986, 219 ff., 229, dice: El
concepto de autonoma cambia camalenicamente su significado en cada contexto, de modo que
su contenido se torna ciertamente discrecional, y Neumann, GA 1985, 476 s., opina, que el concepto
de autonoma de Meyer se mantendra impreciso de manera desconcertante"; entraara un mo
mento o factor de falta de compromiso, de retrica.
228 Renzikowski, 1997.
225 Renzikowski, 1997, 34, 74, habla de una 'reformulacin de la doctrina del dominio del hecho.
230 Ms exhaustivamente sobre Renzikowski Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 664 ss.
2S1 Renzikowski, 1997,81.
22 Renzikowski, 1997, 87.

141

25

177

Seccin 8.a - Autora y participacin

El dilema de la idea de autonoma radica en que la autonom a no slo


puede faltar o estar presente, sino que aparece escalonada en diversos gra
dos. Pero a partir de qu grado un dficit de autonom a en el ejecutor da
lugar a la autora mediata de un sujeto de atrs ya no se puede deducir del
principio de autonoma, sino slo juzgarse segn el dominio del hecho del
sujeto de atrs. Su posicin superior que le proporciona el dominio del
hecho puede resultar incluso de otras circunstancias distintas a un dficit de
autonoma del sujeto de delante, como dem uestran el dominio de organi
zacin o el engao sobre la identidad de la vctima. Todo ello indica que el
principio de autonoma, pese a toda su cercana con la doctrina del dominio
del hecho, adolece de una falsa perspectiva o enfoque. La autora mediata
no depende decisivamente de la constitucin o condicin de la persona in
termedia [del sujeto que acta como medio en el hecho], sino del poder del
sujeto de atrs sobre la realizacin del tipo.
d) Khler

178

Al principio de autonoma recurre tambin Khler233. Pero no procede de la


teora de la totalidad o de la globalidad, como M.-K. Meyer, o, como Renzikowski, de la teora del dominio del hecho, sino que se basa en la filosofa idealista
y las "particularidades del contexto o relaciones de conducta entre sujetos li
bres derivadas de ella234. Esta concepcin le lleva a la consecuencia radical de
adjudicar a la induccin la mayora de los casos de dominio del hecho, cuya
existencia como tal no discute o niega, y reducir la autora mediata al empleo
de sujetos que actan como medio (en el hecho) sin dolo o justificados. Au
tor mediato es quien realiza su hecho injusto a travs de otro (sujeto que ac
ta como medio o mediador' en el hecho) de modo que le crea o representa
una situacin fctica para su actuacin en s conforme a la norm a235

179

Quien se sirve de quien est coaccionado conform e al 35 [estado de


necesidad disculpante] es segn ello slo in d u cto r236, pues en la aplica
cin de las reglas relativas al hecho ... est en s mismo autodeterm inado,
aunque pueda encontrarse tam bin en una diferencia relativa de autono
m a respecto a o tro Por ello el forzado u obligado no sera convertido
en m ero m edio237 Tam bin es m ero inductor quien se sirve de un ser
hum ano que se encuentra en error de prohibicin -a u n q u e sea incluso
invencible-. Quien acta pasa por alto o se salta la m xima del injusto,
aunque sea de forma no culpable238 Asimismo la utilizacin de nios
pequeos para la comisin de delitos es para Khler slo una induccin,
233 Khler, AT, 505 ss. Ms exhaustivamente sobre Khler Roxin, Tterschaft, 7 \ 2000, 649 ss.
Khler, AT, 488.
235 Kliler, AT, 505.
23r Khler, AT, 506.
237 Khler, AT, 510.
238 Khler, AT, 509; aqu tambin la siguiente cita.

142

25. Autora

25

porque se refiere "a un sujeto que es en definitiva capaz de reflexionar


sobre la n o rm a Si bien podra hablarse en tales casos de dom inio del
h ech o sobre un in stru m en to , sin em bargo el sujeto que acta como
medio (en el hecho) es pese a todo un sujeto en s libre, que slo en cier
to m odo de su concepcin de las reglas puede convertirse en m edio para
la m xima del injusto ajena239
Se puede dudar si desde premisas filosficas se pueden alcanzar tales re- 180
sultados o conclusiones. Todas las dems personas que enjuician o valoran el
problema deducen de la falta de responsabilidad del ejecutor precisamente
su falta de autonom a y de esta la autora mediata del sujeto de atrs. Pero
con independencia de ello, la concepcin de Kohlercontraviene el enfoque o
concepcin de regulacin de la ley que vincula al intrprete y que no puede
dejarse de lado al servicio de doctrinas filosficas. De los materiales para (o
acerca de) la nueva Parte General (Materialien zum neuen Allgemeinen Teil) se
desprende inequvocamente que la utilizacin de un instrum ento inculpa
ble debera dar lugar a la autora mediata240: Quien, con intencin o nimo
de hurto, se hace traer una cosa mueble ajena p or un nio, se dice en ellos,
'es igual de ladrn que si hubiera sustrado de propia mano la cosa ... o se
la hubiera hecho traer por un p erro Tambin se seala expressis verbis que
existira autora m ediata cuando el sujeto (o el autor) ... com eta un delito
... a travs de un inim putable ... o de una persona que acte en una situacin
de estado de necesidad disculpante
Pero la opinin de Kohler tampoco es plausible con independencia de sus 181
premisas y de la voluntad del legislador. Pues, qu sentido puede tener con
vertir en el centro del suceso como autores a instrum entos inocentes y
relegar a los mrgenes a los autnticos regidores o directores responsables?
Kohler debera llegar si fuera muy consecuente, en an ms fuerte contradic
cin con la ley, incluso al pleno rechazo de la autora mediata. Pues tambin
quien, por im prudencia grave (o burda o tosca) yerra sobre hechos sigue
siendo sin embargo un sujeto capaz de reflexionar y podra sustraerse a su
degradacin a mero m edio (instrum ento) con algo de reflexin, lo que les
est vedado a los instrum entos sin culpabilidad antes mencionados. El trata
miento diferenciado de instrum entos no dolosos y dolosos sin culpabilidad
tampoco resulta evidente desde el punto de vista de Kohler. AJ fin y al cabo, su
doctrina m uestra qu resultados extrem adam ente distintos se pueden alcan
zar con el principio de autonom a y cunto ms claras estructuras presenta
frente a l la doctrina del dom inio del hecho.
e) Schumann
Schumann defiende un principio de autorresponsabilidad que se corres- 182
ponde en gran m edida con el principio de autonoma. Utiliza el principio
259 Kohler, AT, 506.
240 Materialien zum E 1962, BT-Drucks. IV, 650, 149.

143

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

de autorresponsabilidad como criterio para la limitacin o restriccin de la


imputacin objetiva, pero lo traslada tambin a la delimitacin de autora
mediata y participacin241 Segn ello, la autorresponsabilidad del que ac
ta de m odo inmediato excluira una autora mediata. Pero la aplicacin de
este criterio, fructfero para la doctrina de la imputacin, a la delimitacin
de las formas de intervencin es ya problemtico por el solo hecho de que la
autorresponsabilidad del autor no impide en absoluto la propia responsabi
lidad del partcipe, de modo que el criterio carece en este mbito desde un
principio de efecto limitador de la imputacin y su relevancia para la deli
mitacin an debera ser explicada242. En el fondo la doctrina de Schumann
debera concluir en un estricto rechazo del autor tras el autor responsable
que, como han demostrado nuestras explicaciones, no se puede sostener y
que tampoco el propio Schumann sostiene (al reconocer una autora mediata
en el marco de aparatos organizados de poder y en caso de error de prohi
bicin vencible). Ciertamente el principio de responsabilidad, tambin aqu
utilizado (cfr. nm. 48, 140), contiene un criterio relevante para la delimita
cin. Pero su significacin se limita al dominio por coaccin y a los casos de
inimputabilidad del sujeto que acta como medio en el hecho. No admite
una absolutizacin, como nos demuestra sobre todo el dom inio por error
(nm. 62, 76 ss., 91 ss., 94 ss.).
f) Heinrich
183

Heinrich, quien rechaza la doctrina del dominio del hecho y en su lugar


basa el concepto de autor en la titularidad o capacidad de decisin (nm.
37), entiende la autora mediata como asuncin de decisin". Esta se deriva
para l de243 que el sujeto de atrs, mediante la provocacin o aprovecha
miento del descenso del umbral o barrera de inhibicin (o barrera psicol
gica) erigida ante el sujeto de delante por la respectiva llamada de la norma,
instrumentaliza el dficit de decisin existente por ello en este, de modo que
su propia decisin dirigida al tipo -p o r libre de dficit- es de mayor rango
Esta decisin de mayor rango del sujeto de atrs es, segn l, la nica deci
sin dirigida al tipo que se registra u observa en el marco del conjunto del
suceso que ... se corresponde ... en toda su extensin o totalmente con el
concreto ... suceso,... de modo que -e n una contem placin valorativa- ha de
considerarse este basado inmediatamente en aquella'

184

Todo ello merece aprobacin. Sin embargo, se trata -co n tra lo que opina
su autor- tambin en este caso de nuevo slo de una variante de la doctrina
del dominio del hecho revestida terminolgicamente de otro modo. Pues la
instrumentalizacin de dficits de decisin en el sujeo de delante a la que
atiende Heinrich no es otra cosa que el ejercicio de dominio del hecho. A la
2,11 Schumann, 1986, 69 ss.
2J2 Cfr. Frisch, JZ 1988, 659; adems Meurer, NJW 1987, 2424 s.
2,3 Heinrich, 2002, 354.

144

25. Autora

25

idea del umbral o barrera de inhibicin (o barrera psicolgica) en la que


se apoya Heinrich han recurrido ya siempre defensores de la doctrina del
dominio del hecho. El dominio del hecho del sujeto de atrs se basa preci
samente en que en el instrum ento, a consecuencia de coaccin o error, se
eliminan las inhibiciones o frenos que en caso contrario se oponen a la rea
lizacin tpica. Si bien la idea del umbral o barrera de inhibicin (o barrera
psicolgica) no es por lo tanto nueva, nunca ha sido elaborada de forma
tan completa como en Heinrich. Ello podra contribuir a im poner definitiva
mente la figura jurdica todava discutida del 'autor tras el autor Heinrich
es un rotundo adversario del principio de autonom a que caracteriza con
muy diferentes manifestaciones o rasgos la mayora de los "planteamientos o
enfoques discrepantes anteriorm ente expuestos. Conforme al principio del
umbral o barrera de inhibicin (o barrera psicolgica), basta, p. ej, para la
afirmacin de autora mediata en el caso de un instrum ento que yerra sobre
la prohibicin, que en este est reducido el umbral o barrera de inhibicin
(o barrera psicolgica) de forma jurdicam ente significativa. Es en cambio
indiferente el que al instrum ento se le castigue como autor doloso y se le
atribuya autonom a
Sin embargo, la autora mediata no es slo posible a travs de una reduc- 185
cin relevante del umbral o barrera de inhibicin (o barrera psicolgica),
sino tambin en el supuesto de dominio del hecho en virtud de aparatos or
ganizados de poder (nm. 105 ss.). En ese caso HeinrictfH pretender atender,
en vez de al dom inio del aparato desencadenante de procesos regulares,
a un dficit de decisin supuestamente relevante para el umbral o ba
rrera de inhibicin (o barrera psicolgica) en el ejecutor, porque, si bien
este podra decidir librem ente en el sentido de una autntica ponderacin
referida al caso', no lo hace sin embargo a causa de una predisposicin
respectivamente preconcebida o preadoptada que se basa en la decisin
libre del autor no coaccionado y conocedor de todas las circunstancias. Pero
ello no puede fundam entar autora del sujeto de atrs. De lo contrario, todo
inductor que d con un ejecutor dispuesto o solcito (predispuesto) debe
ra ser autor mediato. Si bien Heinrich quiere atender a una inclinacin al
hecho tpica de la organizacin y diferenciar esta de otras predisposiciones
del ejecutor que slo fundam entaran una induccin del sujeto de atrs, tal
escala o escalonamiento segn grados de disposicin no se puede llevar a
cabo de forma convincente. Adems, una disposicin del autor, de la ndole
que sea, todava no confiere al sujeto de atrs dominio del hecho, en cuanto
que esta disposicin se basa en una decisin responsable del autor.
g) Schild
SchiltP45 es el nico autor que pretende no dar validez desde un principio a 186
una autora m ediata como figura jurdica independiente y que adems quita
244 Heinrich, 2002, 271 ss. (273 s.).
245 Schild, 1994. Al respecto Bloy, GA 1996, 239.

145

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

o niega con ello el fundamento a la distincin aqu desarrollada de dominio


de la accin y dominio de la voluntad. Para l el autor mediato posee tam
bin el dominio de la accin y es por lo tanto en realidad autor inmediato:
Por ello la regla del 25 ap 1 StGB es materialm ente o en el fondo superflua; en los casos en que alguien emplea un instrumento, acta l mismo en
el sentido del tipo entonces realizado246.
187

En lo dicho es correcto que tambin el autor mediato realiza el tipo en un


sentido material. Autora es realizacin tpica. Pero lo hace de una manera com
pletamente distinta al autor inmediato, o sea a travs del empleo de un sujeto
que acta como medio en el hecho. En esta diferencia se basa la distincin legal
(por s mismo o a travs de otro) y tambin la divisin en dominio de la accin
y de la voluntad. No slo est fijada legalmente, sino que es cientficamente ne
cesaria. Pues slo la puesta de relieve de todos los requisitos especficos del do
minio de la voluntad hace posible su delimitacin de la induccin y la coautora
y permite destacar las estructuras de la doctrina de la autora aqu desarrolladas
que protegen al concepto de autor del destino o suerte de [ser o convertirse en]
una clusula general rellenable a voluntad, discrecionalmente.

ni.

La coautora como dominio funcional del hecho

1. La estructura de la coautora
188

El legislador describe la coautora en el 2 5 II como forma independiente de


autora: Si varios cometen conjuntamente el hecho, se castigar a cada uno como
autor (coautor). Efectivamente la coautora se diferencia estructuralmente de la
autora inmediata (dominio de la accin) y de la autora mediata (dominio de la
voluntad) de forma fundamental: la coautora es realizacin del tipo mediante
ejecucin con divisin del trabajo. El dominio del hecho del coautor se deriva de
su funcin en la ejecucin; asume una tarea que es esencial para la realizacin del
plan del hecho y le hace posible el dominio del conjunto del acontecimiento a
travs de su parte o participacin en el hecho. Si, p. ej., dos ladrones de banco se
dividen la ejecucin de tal forma que A mantiene a raya a los empleados del banco
con su pistola, mientras B vaca la caja fuerte, uno slo perpetra la amenaza y el
otro slo el apoderamiento. Pese a eso, cada uno de ellos domina el conjunto del
acontecimiento mediante su contribucin al hecho. Si A no mantuviera inofensi
vos a los empleados, el robo fracasara de la misma manera que si B desistiera de
vaciar la caja fuerte. Ambos tienen una funcin irreemplazable que les confiere el
codominio, pero que da a cada uno la posibilidad de hacer fracasar el plan delic
tivo mediante la negativa o rechazo a realizar su parte en el trabajo. Por ello hablo
de dominio funcional del hecho 247
246 Scliild, 1994, 24 (similar 28). Una discusin ms detallada con Srliiltl la ofrece Bloy, GA 1996, 239.
247 Al respecto, de manera exhaustiva Roxin, Tterschaft, 7, 2000, 275-305, 684-695; adems el
mismo, JA 1979, 519-526. El trmino o denominacin es acogido por Estr, StraR II, 3*. 37/24, 39/6;

146

25. Autora

25

De esta estructura resultan los tres requisitos centrales de la coautora. 189


En primer lugar debe existir un plan conjunto o comn del hecho (2): pues
una divisin del trabajo, una 'comisin conjunta presupone que se acte
conforme a un plan comn. Se ha de constatar en segundo lugar una ejecu
cin conjunta, una colaboracin o actuacin conjunta en fase ejecutiva (3 a);
no basta una intervencin en la preparacin. Si bien ello es muy discutido,
sin embargo quien colabora slo en fase preparatoria debe confiar o dejar
la ejecucin en manos de otro que dom ina l solo la realizacin del tipo y
excluye con ello al otro de la autora. Se debe prestar en tercer lugar una
contribucin esencial en fase ejecutiva (3 b); pues slo entonces posee la
intervencin una funcin relevante para el xito del plan del hecho.
2. El plan comn
La necesidad de un plan com n del hecho se deriva en prim er lugar de la 190
ley; pues el carcter conjunto de la comisin del hecho exigido en el 25
II presupone el acuerdo o coincidencia de voluntades de los coautores. Se
deriva adems, desde la perspectiva de la doctrina del dom inio del hecho,
del elem ento de la divisin del trabajo, m ediante el cual se asigna al sujeto
individual su funcin en el conjunto del suceso. Tambin la jurispr. ha m an
tenido siempre la necesidad de un plan del hecho248. An en el ao 1997
se pronunci as el BGH249: La coautora no se da ya (sin ms) en caso de
conformidad unilateral con el hecho de otro y de puesta en prctica de tal
conformidad; es necesario ms bien que ... todos obren en una colaboracin
o actuacin conjunta conocida y querida ...
De ello se deduce en prim er lugar que no puede existir coautora cuando 191
las personas que colaboran con un mismo fin no saben nada unas de otras. Si
dos cazadores furtivos disparan de m anera independiente uno de otro sobre
el guardia forestal, no son por tanto coautores, sino autores yuxtapuestos (o
paralelos o accesorios) (RGSt 8, 42; sobre la autora yuxtapuesta -o paralela
o accesoria-, cfr. nm. 265 s.). Pero tampoco basta el saber uno de otro cuan
do conduce no a una colaboracin o trabajo conjunto, sino slo a un apro
vechamiento de la misma situacin. Por tanto, si distintas personas com eten
cada una independientem ente fraudes de la misma clase en grandes almaceFreund, AT, 10, nm. 42; Gropp, AT, 2a, 10, nm. 38, 81; Jescheck/Weigend, AT, 5a, 63 III 1; Khl,
AT, 3*, 20, nm. 99; Lackner/Khl, 24*, 25, nm. 11; Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 49/5; Rudolphi,
Bockelmann-FS, 1979, 369, 374; Seelmann, JuS 1980, 574; Stratenwerth, AT, 4a, 12, nm. 33; Wessels/
Betilke, AT, 31*, nm. 528. Con la reserva o restriccin que se mencionar, tambin Henberg, 1977,
5 I 1; Jakobs habla con apoyo en la diferenciacin de Roxin de dominio de decisin y dominio
de configuracin o configurativo' (AT, 2a, 21/25 con n. 86), Bolthe, 1992, 88 ss., de dominio de
configuracin o configurativo acordado de igual rango. Tambin la monografa de Bloy, 1985, 369
ss., sigue plenamente la opinin aqu desarrollada.
218 As v. gr. BGHSt 6, 248. Contra la exigencia de plan comn del hecho sin embargo Jakobs, AT,
2a, 21/43; Derksen, GA 1993,163 ss.; Lesch, ZStW 105 (1993), 271 ss. Sobre estos tres autores, con ms
detalle, injra nm. 249 ss.
249 BGHR StGB, 25, ap. 2, Mittter [Coautor], ns 29.

147

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

nes, "aunque sea a causa de conocimientos adquiridos conjuntam ente o de


reflexiones conjuntas, ello no es suficiente para una coautora (BGHST 24,
286, 288). Tampoco basta una colaboracin o actuacin conjunta unilate
ral. Por lo tanto, si A derriba al polica que amenaza con detener al ladrn
B, sin que el mismo B se percate para nada de esta contribucin decisiva al
hecho, A no puede ser coautor, sino slo cooperador o cmplice. Quien
hace posible el hurto de un automvil impidiendo al propietario receloso o
desconfiado que vigile su coche, sin que lo sepa el ladrn, es asimismo slo
cooperador o cmplice (BGHSt 6, 248, 249). Ni siquiera una colaboracin o
trabajo conjunto basado en ltima instancia en una planificacin comn es
an coautora si uno de los compaeros considera que el otro acta de bue
na fe. Si el ladrn A hace creer falsamente a B que acta con consentimiento
del propietario y B se apunta a colaborar aunque descubre el juego de A,
ambos son autores (yuxtapuestos - o paralelos o accesorios-) de un hurto,
pero no coautores.
192

Por otro lado, no es necesario que el plan del hecho se elabore y decida
en comn250. Si A se presenta ante B con un plan acabado y una resolucin
firme y este se embarca (o se sube) en el proyecto, la produccin de un
plan ahora comn del hecho radica en el acuerdo (o adhesin). Basta tam
bin que el acuerdo se produzca slo durante o despus del comienzo del
hecho y que se realice tcitamente. Por lo tanto, si A se dispone a dar una
paliza a B y llega C y colabora en la reduccin de la vctima, se ha de afirmar
la coautora, en cuanto que A permite y aprovecha la intervencin de C2M. Ni
siquiera es preciso que los coautores se conozcan en tanto cada uno sea al
menos consciente de que junto a l colaboran otro u otros y estos posean la
misma conciencia"252. No obstante, las conductas de los intervinientes en un
caso as deben estar sintonizadas entre s, si ha de existir algo ms que una
autora yuxtapuesta (o paralela o accesoria). Con razn exige Pupp253 que
tambin el concierto concluyente para el hecho haya de "ser un proceso de
comunicacin, slo que en l los intervinientes no se sirven de las palabras
del lenguaje comn, sino de otros signos para producir y expresar su confor
midad o coincidencia

193

No existe ya sin embargo un plan com n del hecho (y tam poco una
ejecucin com n), cuando un coautor sigue actuando solo despus de
que ambos hubieran considerado terminado el hecho comn. BGHSt 9,
180 lo ignora: En este caso, un m atrim onio haba querido m atar al hijo
ilegtimo (o extram atrim onial) de su hija y haba credo que haba con260 Para el caso de la decisin o resolucin colegiada cfr. Knauer, 2001,161 s.
251 Entre la amplia jurispr.: RGSt 8, 42 s.; 49, 239, 241; 54, 271 s.; OGHSt 2, 355; BGH GA 1969,
214; MDR/D 1971, 545; GA 1985, 233; NStZ 1985, 70; MDR/H 1987, 281; NStE ns 4 al 25; BGHSt
37, 292; OLG Kln JR 1980, 422 con com. de Brulfo.
RGSt 58, 279; cfr. tambin BGH GA 1969, 214.
253 Pupfie, Spinellis-FS, 2001, 925 s. Esta autora critica con razn en este contexto la ampliacin
extrema del acuerdo concluyente para el hecho en BGHSt 37, 289 (292).

148

25. Autora

25

seguido este fin. Slo despus de que el m arido se hubiera alejado, la


m ujer se dio cuenta de que el nio viva todava y lo m at, ah o ra sola.
Aqu existe slo una coautora en el asesinato intentado, m ientras que la
consum acin es nicam ente responsabilidad de la mujer. No puede bas
tar que esta posiblem ente actuara "en el (mismo) sentido que el m arido,
cuando el ltim o acto de la actuacin ya no fue abarcado en absoluto por
el dolo y la resolucin al hecho de este. Por ello no puede ser decisivo el
si el m arido, si se hubiera dado cuenta de que el hecho no estaba an
consum ado, hubiera querido su term inacin o conclusin"25,1. Pues una
voluntad hipottica (que siem pre resulta dudosa) no puede suplir la falta
de la efectiva voluntad com n.
Tampoco se puede imputar el exceso de un coautor a los restantes (BGHSt 194
36, 234), porque en tal caso falta un plan comn del hecho y en consecuen
cia tambin el carcter comn de la actuacin. Por regla general no procede
el castigo por coautora en tales casos ya por la sola razn de que al otro u
otros les falta el dolo en relacin con el hecho realizado como exceso. Por
tanto, si en un robo conjunto, uno de los intervinientes comete un homici
dio [en sentido amplio] no planeado, este es, respecto a ese delito, autor
nico o individual (RGSt 44, 321, 324; BGH NJW 1973, 377). Si alguien, en
una coaccin conjunta, se apropia, de m anera contraria al plan, de una cosa
de la vctima, se le ha de castigar por robo ( 249), mientras que la coautora
se refiere slo al 240 [coacciones]255. Pero tambin puede existir un exceso
dentro de un mismo tipo, cuando el plan del hecho se dirige slo a u n objeto
individual del hecho: si se decide el homicidio [en sentido amplio] de A en
coautora, los restantes coautores no son responsables del resultado si uno
de ellos asesina a B en vez de a A.
Se dicute si un exceso no doloso puede ser imputado a los restantes coau- 195
tores. En el supuesto de hecho de la sentencia BGHSt 11,268 tres delincuen
tes que huan haban adoptado el plan comn de disparar sobre eventuales
perseguidores. En ese contexto uno de ellos haba confundido, en el curso
de la fuga nocturna, a uno de sus compaeros con un perseguidor y haba
disparado sobre l con intencin de matarlo. El que dispar haba de ser cas
tigado por tentativa de asesinato, pues su error in persona es intrascendente256
Sin embargo, el BGH y la doc. dom.257 aprecian que tambin la vctima debe
ra ser penalm ente responsable por tentativa de asesinato (cometida sobre
el objeto inidneo de su propia persona). El error in persona irrelevante en
el que dispara debera ser, por tanto, igualmente intrascendente para todos
254 Dreher, MDR 1956, 499.
255 BGH GA 1968,121; cfr. adems RGSt 57, 307 s.; 67, 367, 369.
* Roxin, AT I, 2* [PG I], 12, nm. 168 ss.
257 Baumann, JuS 1963,126 s.; con mayors reservas en Baumann/Weber, AT, 9J, 361 3 d (C) (simi
lar tambin los mismos, AT, 10a, 29 IV1) ; Blei, AT, 18a, 78 I a.E.; Jescheck/Weigeiid, AT, 5a, 63 I 2;
Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 49/60; Schroder, JR 1958, 428; Trndk/Fischer, 50a, 25, nm. 8 a; con dudas
Lackner/Khl, 24, 25, nm. 17; Welzel, StrafR, 11a, 15 IV 1; Wessels/Beulke, AT, 31a, nm. 533.

149

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

los coautores. Sin embargo, no se puede estar de acuerdo con eso258. Pues la
muerte por disparo (o la m uerte por disparo intentada) de un compaero
estaba fuera de su plan del hecho y supone para la vctima una muy dolorosa
aberratio ictus (sobre el propio cuerpo) que ya por ello no le puede ser im
putada a ttulo de dolo259. Por ello los restantes coautores son exactamente
tan poco responsables por el exceso im prudente de un coautor como por el
doloso; para la superacin o el rebasar o exceder el plan del hecho es indife
rente el que se produzca dolosamente o por error260
196

Naturalmente no es preciso que el plan del hecho establezca cada de


talle de la conducta de los coautores. Ms bien se puede conceder a cada
sujeto particular la libertad de actuar o reaccionar de acuerdo a la concreta
situacin. Entonces todas las formas de conducta adecuadas al plan estn
cubiertas por el acuerdo261. Ha de afirmarse adems coautora en el caso de
desviaciones que se hallen en el marco de la extensin usual de los corres
pondientes hechos, con las que se ha de contar habitualm ente de acuerdo
con las circunstancias del caso y que satisfacen de forma equivalente el inte
rs del otro coautor, p. ej. cuando, en vez del dinero, se sustraen cosas que
pueden convertirse sin dificultad en dinero262. Si tales desviaciones encajan
en un tipo cualificado u otro tipo completam ente distinto, slo pueden sin
embargo considerarse comprendidas todava por el plan comn del hecho si
al menos el dolo eventual del coautor concreto las abarca o este se ha decla
rado desde un principio, de m anera expresa o concluyente, de acuerdo con
las desviaciones pertinentes263. De ello se deduce que las acciones errneas y
las faltas de cuidado o imprudencias graves (o burdas o toscas) de un coau
tor borracho por regla general no estn com prendidas por el plan comn
del hecho (BGH NStE 25 StGB n9 6).

197

En los delitos cualificados por el resultado264 basta que exista el plan


com n y una ejecucin com n en relacin con el delito bsico. Respec
to del resultado cualificante (o sea, p. ej. el resultado de m uerte en una
violacin, lesiones o robo en coautora, 177 III, 227, 251) cada coautor
concreto debe actuar l mismo con im prudencia (en su caso cualificada);
258 Roxin, Taterschaft,74, 2000, 100 s 286 s 311 ss.; Eser, StrafR II, 3a, Fall (caso) 39, 155-159;
Hmberg, 1977, 5 I I 1; el mismo, JuS 1974, 721; Kiihl, AT, 3a, 20, nm. 119 ss., 121 s.; Otto, AT, 6*.
21 IV 2 a bb; Rudolphi, Bockelmann-FS, 1979, 426; Seelmann, JuS 1980, 572; Spendel, JuS 1969, 314
ss.; en el resultado tambin Schmidhauser, LB AT, 2a, 14/19 y el mismo, StuB AT, 2a, 10/61, donde
respectivamente sin embargo se rechaza ya la coautora (sobre esta cuestin Roxin, Tterschaft, 7a,
2000, 311 s.).
259 Cfr. Roxin, AT I, 2a [PG I], 12, nm. 144 ss., 175).
260 Una fundamentacin exhaustiva en Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 100 s., 286 s 311 ss. Tajan
temente en contra Puf>f>e, Spinellis-FS, 2001, 937 ss.: No existe un exceso imprudente del coautor
(loe. rit., 943).
261 Cfr. v. gr. RGSt 57, 307 s.; 59, 245, 246 s.; 59, 389 s.; 67, 367, 369; BGH GA 1968, 18.
262 BGH MDR (D) 1966, 197; similar- OLG Schleswig SchlHA 1951, 48.
26S Cfr. BGH MDR (D) 1955, 143; BGH MDR (H) 1986, 446.
261 Roxin, AT I, 3a [PG I], 10, nm. 108 ss.

150

25. Autora

25

si se adm ite, con la opinin creciente (nm. 242), una coautora im pru
dente, puede bastar esta tam bin en su caso. Existe im prudencia de un
coautor la m ayora de las veces cuando ya del plan com n del delito b
sico com etido en coautora se puede deducir que po d ra producirse el
resultado ms grave265 Si por el contrario un coautor em plea medios no
tablem ente ms peligrosos que los que el plan del hecho haba previsto,
quedar a m enudo excluida una im prudencia o al m enos u n a tem eridad
(cfr. BGH NJW 1973, 377).
3. La ejecucin conjunta
a) La colaboracin en la fase ejecutiva
La necesidad de colaboracin con divisin del trabajo en la fase ejecutiva 198
como presupuesto de la coautora se deriva del principio fundam ental del
dominio del hecho. No se puede dom inar una realizacin del tipo si no se es
tuvo [colaborando] en ella y tampoco concurren los requisitos de la autora
mediata. Slo quien desem pea un papel co-configurador en la ejecucin
puede dominarla. Quien presta una contribucin al hecho, por im portante
que sea, en la fase preparatoria, pero deja o confa despus a otro la ejecu
cin suelta de sus manos el hecho antes de su realizacin y renuncia con ello
-salvo en los casos de autora m ediata- a su dominio.
El requisito de una funcin esencial en la fase ejecutiva no significa que 199
las contribuciones que operan conjuntam ente de los distintos coautores de
ban ser prestadas simultneamente. Ms bien la fase ejecutiva se extiende
desde el principio de la tentativa hasta la conclusin del hecho (al respecto,
nm. 220 ss.), y dentro de este lapso de tiempo las acciones ejecutivas de
distintos coautores pueden perfectam ente sucederse. Si un robo en comn
tiene lugar de m odo que prim ero A derriba a la vctima y entonces B le quita
el dinero en efectivo que lleva, es, si se basa en un plan conjunto del hecho,
un robo en coautora, del mismo m odo que existe un hurto con fuerza* en
coautora si A abre la puerta con una ganza y a continuacin B recoge el
dinero de la casa. Tam bin son A y B coautores de una estafa si A engaa a
la vctima por escrito y slo das despus B produce el verdadero perjuicio
mediante la recogida del dinero. Sera equivocada la objecin de que, sin
embargo, tambin en esos casos el que acta prim ero soltara de sus manos
el suceso, de m odo que o bien se bebera rechazar tambin aqu la coautora
o bien se debera afirmar esta tambin en el caso de contribuciones impor265 Cfr. v. gr. RGSt 59, 389 s.; 67, 367, 369 s.
" Traduzco de esta manera Einbruchsdiebstahl porque Roxin utiliza esta expresin en sentido amplio
comprensivo, como demuestra el ejemplo, del uso de ganzas. Pero, sobre todo, se debe sealar aqu
que este y supuestos similares (y otros de otra ndole) son calificados como caso especialmente grave
de hurto (Diebslalil) en el 243 StGB (por lo que utilizo esa traduccin), mienuas que el CP espaol
los califica (sin que coincidan todos los supuestos de uno y otro texto legal, aunque s desde luego el
de uso de ganza y otros) de robo (lo que en alemn sera Raub) con fuerza, conforme su art. 238 (el
239 define lo que ha de entenderse por llaves falsas) [N. del T.].

151

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

tantes en la fase preparatoria: pues una contribucin que se presta en la fase


ejecutiva (aunque sea antes de su conclusin) co-configura precisamente
por ello la ejecucin; y no se exige ms.
200

Tampoco es precisa para la coautora la presencia en el lugar de la produc


cin del resultado. As lo indica ya el caso de estafa expuesto (nm. 199). Pero
tambin en caso de actuacin conjunta simultnea contribuciones de lo ms
im portante pueden prestarse desde la distancia. Quien, desde una posicin
alejada, coordina por radio las contribuciones de los coautores que operan
sobre el terreno (en el lugar) o quien da instrucciones u rdenes telefni
cas durante la ejecucin es l mismo tambin coautor. Quien, sin embargo,
no influye ya en absoluto sobre el suceso durante la ejecucin, puede ser, en
determinadas circunstancias, autor mediato, pero jams coautor.

201

Sin embargo, esta concepcin se opone rotundam ente a la jurispr. que


considera suficiente para la coautora tambin una colaboracin mnima o
insignificante en la fase preparatoria. Esta jurispr. fue fundada por el RG266
y continuada por el BGH sin modificaciones decisivas267. BGHSt 11, 268, 271
ofrece un resumen representativo: Segn jurispr. constante basta una cola
boracin psquica o moral, tambin una accin preparatoria, de forma que
el coautor apoye al compaero que ejecuta el hecho con un consejo dado
antes de la ejecucin o refuerce en cualquier mom ento de otra m anera su
voluntad de matar ... Tambin segn BGHSt 37, 292268 sera suficiente una
accin preparatoria mediante la cual el coautor refuerce en su resolucin
al hecho al compaero que lo ejecuta. BGH NStZ 1995,122 sigue acrticamente la intensamente atacada sentencia BGHSt 37, 289269 y pretende con
siderar ya suficiente para una coautora un acuerdo o concertacin sobre
la realizacin de varios hechos El juez de instancia ha de decidir, en una
contemplacin valorativa, si en un caso as existe coautora o slo coopera
cin o complicidad (lema o principio recto r).

202

El fundam ento de esta jurisprudencia lo ofreci, en el caso del RG, la


teora subjetiva (cfr. nm. 18-21), que haca posible perm itir que cualquier
contribucin funcione como fundam entadora de coautora con tal de que
se preste con 'Voluntad de autor Tambin la jurispr. antigua del BGH ar260 Cfr. v. gr. RGSt 14, 28 s.; 35, 13, 17; 53, 138; 54, 152 s.; 63, 101, 102 s.; 64, 272, 274 s.; 66, 236,
240; 67, 392; 71, 24 s.; 74, 21, 23; RGJW 1938, 2193; RG HRR 1934, ns 147.
267 Cfr. solamente: BGHSt 14, 128 s.; 16, 12; 37, 289: Beteiligung an der Verabredung [Interven
cin (pluripersonal) en el acuerdo o conspiracin]; BGH NJW 1951, 410, ns 23; BGH MDR/D 1953,
271 s.; BGH GA 1973, 185; 1977, 306; 1984, 287; BGH NStZ 1984, 413; 1985, 165; BGH StV 1985,
106 con com. Roxin, loe. cit., 278; BGH StV 1986, 384 con com. Roxin; BGH MDR/H 1987, 800; BGH
StV 2001, 462.
268 Esta sentencia ha sido objeto de rechazo poco menos que unmime. Con ms detalle Rnxiv,
Tterschaft, 7a, 2000, 605 ss.; el mismo, JR 1991, 206; el mismo, HRR AT, 204 zu Fall (al caso) 72; Fall
(caso) 79. Ademsr,JuS 1992,197 ss.; H auf NStZ 1994, 263 ss.; Herzberg,JZ 1991, 856; Puppe, NStZ
1991, 571 ss.; Stein, StV 1993, 411.
269 Com. negativo (o de rechazo) de Kuppers, NStZ 1995, 331.

152

25. Autora

25

gum ent todava de ese modo. As, la citada resolucin BGHSt 268 (loe. cit.,
272) contina: Al respecto, este (sl. el coautor) debe querer cocausar, en
el m om ento de esta colaboracin psquica o moral, todo el resultado del de
lito como propio, es decir, en el presente caso, querer hacer suya m ediante
su contribucin al hecho la eventual m uerte a tiros de un perseguidor La
jurisprudencia ms reciente se apoya en la teora normativa de la combi
nacin (nm. 22-26), pero, debido a su juicio o contemplacin valorativa,
puede llegar igual de fcilmente al efecto fundam entador de coautora de
una accin preparatoria considerando criterio decisivo para la calificacin
como coautor en el caso concreto el inters propio de quien colabora en
fase preparatoria y haciendo pasar a segundo plano, por el contrario, el cri
terio del dominio del hecho (que le falta).
C ontra esta ju risp r. no slo se han de hacer valer las objeciones b- 203
sicas que han de form ularse contra la antigua teo ra subjetiva y la ms
recien te teo ra de la com binacin (nm. 18-26). C ontra ella no habla
tam poco slo el que el criterio del dom inio del hecho no perm ita la
inclusin de acciones p reparatorias en el m bito de la co autora (nm.
192-194). Se a ad en adem s otras dos razones: en p rim er lugar, si au
to ra significa realizacin del tipo no en u n sentido objetivo-formal,
p ero s en sentido m aterial (nm . 29), no puede considerarse de autora
ninguna conducta que no pueda contemplarse como realizacin indivi
dual o conjunta del tipo; sin em bargo, eso es precisam ente lo que falta
en las preparaciones (o acciones preparatorias). Y, en segundo lugar, la
tan difcil delim itacin de autora m ediata e induccin (nm. 45-187) se
vaca en gran m edida si influencias de terceros o extraos que no bastan
p ara la a u to ra m ediata se declaran, con ayuda de criterios subjetivos o
de u n acto de valoracin, coautora y con ello pasan a valorarse transfrom ndolas de m era participacin a autora.
La concepcin aqu defendida, fundada por prim era vez por Gallas270 en 204
el marco de la teora del dominio del hecho, puede entretanto reunir a gran
parte de la doctrina y consigue precisamente en los ltimos aos cada vez
ms seguidores (Heinrich, Kohler, Renzikowski, Zieschang)271. No obstante, la
270 Gallas, MatStrRef. I, 137: No basta ... una intervencin en la planificacin o en la pre
paracin del hecho. El coautor debe ... ms bien tomar parte tambin el ejercicio del dominio
del hecho
271 Bloy, 1985, 196 ss.; fottke, 1992, 88, 90; Buttel/Rotsch, JuS 1995, 1101; Erb, JuS 1992, 197;
Eschenbach, Jura 1992, 644 s.; Gallas, Materialien, 121-153; Gimbemat Ordeig, ZStW 80 (1968), 931
ss.; Hardwig, JZ 1965, 667; Henberg, JuS 1974, 722; el mismo, JuS 1975, 35 s.; el mismo, 1977, 5 II
2 a; con especial insistencia el mismo, JZ 1991, 859 ss.; el mismo, ZStW 99 (1987), 58 ss.; Jescheck/
Weigend, AT, 5, 63 I I I 1 (con la restriccin que se trata infra nm. 205); Kohler, AT, 510 f.; Khl,
AT, 3a, 20, nm. 108; H. Mayer, StuB AT, 161; Puppe, Spinellis-FS, 2001, 931 ss. Exhaustivamente
Roxin, Tterschaft, 7a 2000, 292-305; el mismo, JA 1979, 522 s.; Rudolphi, Bockelmann-FS, 1979,
372 ss.; el mismo, NStZ 1994, 436; SK-Samson, 5a, 25, nm. 47, 122 (distinto sin embargo ahora
SK-Hoyer, 7a, 25, nm. 112 ss., 119); Stein, 1988, 319 ss.; el mismo, StV 1993, 414 (en el resultado
o conclusin); Zieschang, ZStW 107 (1995), 360 ss. (377). En el resultado o conclusin tambin

153

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

opinin contraria se m antiene, bajo la presin de la tradicin jurispruden


cial, aproximadam ente con la misma fuerza272. En ella defensores de la doc
trina del dominio del hecho intentan tambin aferrarse a la posibilidad de
acciones preparatorias fundam entadoras de coautora, siendo frecuente que
esta apreciacin se restrinja a contribuciones especialmente importantes
que continan influyendo intensamente. No obstante, ya se ha expuesto que
quien slo acta en la preparacin en todo caso ya no dom ina la ejecucin
en tanto no sea autor mediato (nm. 198).
205

Ello se puede explicar bien de la mano de una teora intermedia que de


fiende Stratenwerh y que ha conseguido entretanto una serie de seguido
res275 Segn ella fundamentaran coautora la planificacin y la organiza
cin, pero no otras contribuciones preparatorias. El plan dibuja o traza la
conducta de los intervinientes en la fase ejecutiva, configura los papeles de
cada cual e implica o hace participar por ello al organizador en el dominio
del hecho. La entrega de herram ientas o instrumentos, armas, etc. o la in
dicacin de circunstancias u oportunidades para la comisin del hecho no
significan sin embargo una resolucin o decisin previa sobre si y cmo se
ha de ejecutar el delito y siguen siendo por tanto m era cooperacin o com
plicidad. Este autor tambin pretende distinguir en el supuesto de apoyo
psquico: este sigue siendo induccin o complicidad cuando el amigo insti
ga a la esposa o la refuerza en su decisin de quitar de en medio al m arido,
mientras que existira coautora cuando la mujer, conforme a la representa
cin de ambos, slo acta porque y en tanto el amigo se solidarice con ella,
aun si la ejecucin propiam ente dicha solo depende de ella'

206

Pero semejantes diferenciaciones no son practicables274 Pues todas las


contribuciones del inductor y el cmplice siguen influyendo, dado que
deben ser causales para el resultado. Pero este continuar influyendo no
fundam enta dominio del hecho, pues el nico ejecutante sigue decidiendo
hasta qu punto hace uso de planificaciones, consejos, medios materiales,
Schmidhausa, LB AT, 2a, 14/22; con mayores precauciones Heinrich, 2002, 289 ss. (291 s.); Renzikowski, 1997, 102 ss. (103); Schmidhuser, StuB AT, 2a, 10/64.
272 Baumann, JuS 1963, 86 s.; Blei, AT, 18a, 78 III (con fuertes restricciones); Bockelmatm/Volk,
AT, 4a, 23 II d aa; LK-Busch, 9a, 47, nm. 21; Gropp, AT, 2a, 10, nm. 84 ss.; Maurach, AT, 4a, 49
II C 2; Otto, AT, 6a, 21 IV 2 b (quien exige una conibucin significativa al hecho); el mismo, Jura
1987, 253; Preisendanz, 30a, 25 IV 5 (con fuertes restricciones); Sch/Sch/Cramer/Heine, 26a, 25, nm.
66; Trimdle/Fischer, 50a, 25, nm. 7; Welzel, StrafR, 11a, 110 s.; Wessels/Beulke, AT, 31*, nm. 528 s. (con

restricciones).
273 Slratenwerth, AT, 4a, 12, nm. 91 ss., 94. Le sigue enetanto un gran nmero de autores, de
modo que puede hablarse ya casi de una concepcin independiente de la coautora que se sita
entre la concepcin 'estricta, que restringe la coautora a la fase ejecutiva, y la amplia de la juris
prudencia, que pretende que baste con cualquier contribucin preparatoria. Cfr. Beulke, JR 1980,
423, 424; Jeschech/Wngmd, AT, 5a, 63 III1; Khl, AT, 3a, 20, nm. 107 ss., 111,114; Kpper, GA 1986,
444 s., 446; Kpper/Mosbacher, JuS 1995, 489 s.; Maurach/Gssel, AT/2, 7a, 49/30, 36; Seelmann, JuS
1980, 571, 573; Sloffm, MDR 1989, 208; Wessels,/Beulke, AT, 31a, nm. 528 ss. Para el Derecho de Gentes
sigue esta teora Ambos, 2002, 565 ss. Enrgicamente contra esta concepcin Henberg, JZ 1991, 860.
271 Totalmente de acuerdo Henberg, 1977, 5 II 2 a; el mismoJ Z 1991, 856 (859 ss.).

154

25. Autora

25

etc. Tampoco puede distinguirse entre disdntos "grados del continuar in


fluyendo. La entrega de la ganza nicam ente con la cual se puede abrir la
caja fuerte, pero que segn Stratenwerth nunca da lugar a la coautora, puede
dibujar o trazar la ejecucin de forma ms intensa que un plan, que siem
pre est a disposicin y debe ser modificado segn las circunstancias de la si
tuacin. Tambin es ya errneo de principio deducir de la planificacin, que
sin embargo es slo un elem ento de la coautora (cfr. nm. 189 ss.), desde un
principio una comisin com n de quien se limita a la planificacin. Planifi
car un hecho y com eterlo conjuntam ente ( 25 II) son dos cosas distintas.
Tambin es especialmente dudoso considerar la instigacin al hecho o el 207
mero apoyo psquico coautora cuando el ejecutor hace depender su actua
cin de un "solidarizarse del tercero o extrao. Pues no queda claro cmo
se distinguira este solidarizarse de una induccin o complicidad psquica
habitual o com n y ello no podra determ inarse por el tribunal sin arbitra
riedad. El solidarizarse tampoco confiere al tercero o extrao dominio del
hecho, porque depende slo del ejecutor el si y en qu m edida hace depen
der su actuacin de ello. Cualquier otra concepcin convierte a la coautora
en una autora mediata de segunda clase': se eleva a autor a un sujeto de
atrs, pese a que su influencia no es suficiente para una autora mediata.
Tambin Jakobs275 defiende una concepcin intermedia entre la doctrina 208
del dominio del hecho y la teora subjetiva. Reconoce acertadam ente que
las contribuciones preparatorias no pueden conferir dominio de decisin':
El que slo las contribuciones previas a la ejecucin puedan haber hecho
posible el hecho no conlleva dominio de decisin. Ello se muestra en el
inductor y en el cooperador o cmplice necesario, pues ambos hacen posi
ble el hecho y, sin embargo, son prototipos de partcipes. En caso de una
presin (promesas o represalias) que no sera suficiente para una auto
ra mediata, podra sin embargo existir una participacin subordinada en
el dom inio de decisin; "este minus puede ... compensarse con un plus de
dom inio material en forma de dominio configurativo que se ejerce en la
preparacin. Incluso sin participacin alguna en el dominio de decisin es
posible la coautora. Al respecto, Jakobs entiende por configuracin la fija
cin (establecimiento, definicin o determ inacin) del acontecer realizador
del tipo en su curso o desarrollo concreto276.
El dom inio configurativo al que recurre Jakobs para suplir la falta de 209
una colaboracin real en la ejecucin se corresponde parcialm ente con lo
que Stratenwerth (nm. 205) denom ina "planificacin y organizacin. Lo que
haba de aducirse en contra de ello (nm. 206) vale tambin aqu. En reali
dad la coconfiguracin, con "participacin subordinada o sin ninguna
"participacin en el dominio de decisin, no es en absoluto dominio del
hecho, sino una simple intervencin en la planificacin que ya no puede
275 Jakobs, AT, 2a, 21/48; similar Otto, Jura 1987, 253; el mismo, AT, 6a, 21IV 2 b.
276 Jakobs, AT, 2, 21/49.

155

25

Seccin 8.s - Autora y participacin

entenderse como 'comisin conjunta Tampoco queda claro, porque Jakobs


pretende introducir adems otras influencias en el suceso o acontecimiento,
hasta qu punto debe haber actuado o influido un tercero o extrao en el
curso (del acontecimiento) para obtener el dominio configurativo, "pues
algo determ ina en las modalidades (del hecho) cualquiera que resulta cau
sal para un delito, o sea, tambin un m ero partcipe277. Por ello, para Jakobs,
debe tratarse de una contribucin de la m edida (o dimensin) de las otras
contribuciones Pero cmo va a ser eso posible si la contribucin decisiva
(si prescindimos de la autora mediata) es siempre slo la ejecucin tpica?
Al incluir todas las colaboraciones preparatorias de forma no determinable
en un examen o contemplacin conjunta, Jakobs se aproxima a la teora de
la totalidad o globalidad de Schmidhuser (nm. 34), cuya solucin l mismo
describe como en parte muy similar278. A mi objecin de que tal delimita
cin seguira siendo vaga contesta279: Eso es cierto, tan vaga como, se quiera
o no, es todo dominio configurativo. Ello confirma los reparos frente a este
concepto poco claro. Pero prescindiendo tambin de ello, no convence el
que una determ inada medida de influencia en las modalidades del desa
rrollo del hecho haya de fundam entar una autora cuando no lo hace, de
manera indiscuda, el desencadenam iento notablem ente ms grave de todo
el acontecer delictivo en la induccin.
210

Todos los esfuerzos por salvar o rescatar determinadas acciones prepa


ratorias para la autora se renen en la idea de que no debera castigarse
como mero inductor al jefe de la banda280 Pero se trata de un punto de
vista demasiado indiferenciado. Pues en el marco de la criminalidad orga
nizada entra en consideracin sin ms para los sujetos de atrs una autora
mediata en forma de dominio de organizacin (nm. 107). En la medida en
que un sujeto de atrs que acte como jefe utilice medios de presin en el
sentido del 35 [estado de necesidad disculpante] -lo que sucede bastante
a m enudo en las broncas costumbres o modales de la escena (o am biente)
criminal-, existe una autora mediata como dominio en virtud de coaccin
(nm. 47 ss.). Si, finalmente, el jefe dirige la ejecucin actuando en cierta
medida como director o jefe de operaciones es por esta razn coautor,
aun cuando no est presente en el lugar del hecho (nm. 200). Pero un jefe
que depende del cumplimiento voluntario de sus instrucciones u rdenes y,
por lo dems, no interviene o se implica en el suceso es realmente inductor
como cualquier otro que se limita a la provocacin de delitos. Ello no cons
tituye un inconveniente poltico-criminal, porque al inductor se le castiga
exactamente igual que al autor ( 26). Al contrario: no puede ser ms que
deseable el que al "cabeza- de una banda de ladrones que se aprovecha del
277 As el propio Jakobs, AT, 2*. 21/49; aqu tambin la siguiente cita.
278 Jakobs, AT, 21, 21/50, n. 108.
279 Jakobs, AT, 2, 21/48, n. 105 a.
21,0 Cfr. slo v. gr. Wrssels/Bmlkf, AT, 31a, nm. 529; tambin BGHSt 33, 53 caracteriza al cabeza de
la banda como coautor, si bien apelando slo a su voluntad de autor"

156

25. Autora

25

botn y que paga a los ladrones su parte de los beneficios (BGHSt 33, 53) se
le pueda hacer responder tambin por receptacin profesional ( 260) ade
ms de por induccin; la construccin de una coautora no lo permite (BGH
loe. cit.). El injusto adicional debido en su caso a la direccin de una asocia
cin criminal se com prende a travs del 129IV [casos especialmente graves
de fundacin, pertenencia u otras actividades relacionadas con asociaciones
criminales, entre los que se encuentra el de ser cabecilla o sujeto de atrs de
una de esas asociaciones], pero no puede fundam entar eo ipsouna autora de
concretos delitos en particular.
b)

La esencialidad de la contribucin al hecho en la fase ejecutiva

Para poder fundam entar una coautora, la contribucin en la fase ejecuti- 211
va debe ser adems esencial281. Ello es tambin consecuencia de la estructura
de la coautora como dominio funcional del hecho: alguien slo posee el
codominio del suceso si ejerce una funcin en la ejecucin de la que pue
de depender el xito del plan. Una colaboracin esencial, conducente a la
coautora, existe segn ello en prim er lugar cuando se reparten entre varias
personas actos ejecutivos relevantes para el delito: uno sujeta a la vctima,
el otro realiza la accin de violacin o la sustraccin (de la cosa) ( 177
II n s 1 [violacin], 249 [robo]). Pero tambin fundam entan coautora ac
ciones ejecutivas no tpicas cuando son importantes para la realizacin del
tipo: quien sujeta a la vctima para que otro pueda abofetearla librem ente es
coautor de un delito de lesiones; quien asegura mediante actos de vigilancia
o guardia el hurto con fuerza*, coautor de un hurto. Por el contrario, las
contribuciones que son irrelevantes o de poca im portancia para el xito del
delito fundam entan, si por lo menos tienen efecto favorecedor, una coo
peracin o complicidad: ello rige sobre todo para las palabras de nimo y
de enardecim iento (v. gr. en caso de lesiones y agresiones sexuales), pero
tambin para contribuciones materiales secundarias (la entrega la bebida
refrescante al autor del hurto con fuerza** o del papel secante al falsificador
de docum entos).
Es im portante que la esencialidad ha de enjuiciarse ex ante y no expost. Por 212
lo tanto, ejerce ya una funcin im portante aquel cuya contribucin puede
ser decisiva, aun cuando posteriorm ente se com pruebe no necesaria. Si en
un robo A se hace acom paar del boxeador B para poder defenderse en caso
de ser descubierto por el propietario, mas no se produce el descubrimiento,
B es a pesar de ello coautor; pues la posicin desem peada o satisfecha por
l era im portante para el plan y su realizacin. Tambin quien vigila, cuando
tal estar de guardia es necesario conforme a la situacin, sigue siendo coau-

281 Como aqu Bloy, 1985, 370. Jakobs, AT, 2a, 21/51; Stratenwerth, AT, 41, 12, nm. 93. En la misma
direccin apunta BGHSt 34, 124.
' V. N. del T. en 25 nm. 199 de esta obra [N. del T.].
**V. N. del T. en 25 nm. 199 de esta obra [N. del T.].

157

Seccin 8.a - Autora y participacin

25

tor cuando no se presenta nadie282. El estar apostado para vigilar o estar de


guardia' slo es cooperacin o complicidad cuando alguien es destinado a
un puesto de guardia que ya en la planificacin aparece tambin como de
escasa relevancia o significacin prctica.
213

Por lo tanto, no es preciso que la contribucin del coautor en particular sea


necesariamente causal. Basta que las contribuciones constitutivas de coautora
sean en su conjunto causales para el resultado285. Ello posee una gran importan
cia prctica para la coautora imprudente284, en la que las dudas sobre la causali
dad de una contribucin en particular (p. ej. de un voto concreto en un proceso
de votacin) pueden superarse mediante la construccin de una coautora285

214

Entre los autores que exigen para la coautora una colaboracin en la fase
ejecutiva, slo Stein296 y Heinrich niegan que la contribucin prestada al he
cho deba ser esencial. En tanto esto se deriva de su concepcin discrepante
sobre la coautora, an se ha de replicar a ello ms adelante (nm. 246 ss., 263
s.). Sin embargo, sin entrar con ms detalle en el planteam iento discrepante
de estos autores, se puede decir que no es adecuado convertir o colocar a al
guien que slo ha colaborado de marera perifrica en el suceso en el centro
de este y cargarle con la pena no atenuada del autor.

215

La posicin de la jurispr. en relacin con la cuestin de la esencialidad es


poco clara. Por un lado, parece lgico desde la perspectiva de la ms antigua teo
ra subjetiva (nm. 18 ss.) interpretar las contribuciones insignificantes al hecho
como signo de la subordinacin de voluntad y de la mera voluntad de partcipe.
Y, si la ms reciente teora normativa de la combinacin del BGH (nm. 22 ss.)
considera la magnitud de la intervencin en el hecho y el dominio del he
cho' o, al menos, la Voluntad de dominio del hecho indicios esenciales para la
determinacin de la coautora, ello debera tener realmente como consecuen
cia que las contribuciones inesenciales se excluyeran de la coautora. As lo dice
tambin el BGH (BHGST 34, 125): Una actividad plenamente subordinada
indica ya objetivamente que el autor288 slo es cmplice ... La coautora entra
sobre todo en consideracin cuando el interviniente ha colaborado en el papel
de un compaero de igual rango (en pie de igualdad)

216

Por otro lado, muchas resoluciones no se atienen a estas reglas. As, un


grito enardecedor" al autor de una agresin sexual bastara para la coauto-

282

En con li a Bloy, 1985, 376, Fn. 357. Como aqu en el resultado o conclusin Kiiauer, 2001,149;

Stein, 1988, 325.

285 Con ms detalle al respecto Knaurr, 2001, 83 ss., 133 ss.


284 Sobre ella infra nm. 239 ss.
28fl Tajantemente en contra no obstante Puffle, Spinellis-FS, 2001, 927 ss. Este problema ha de
resolverse en el plano de la causalidad, no en el de la coautora (Inc. rit., 929). Slo habra que ver
cmo!
286 Stein, 1988,321.
Uiirich, 2002, 289 s.
288 Se quiere decir seguramente: el interviniente.
158

25. Autora

25

ra (BGH MDR 1955, 244). Tambin la m era presencia de un com paero no


dispuesto a colaborar (a actuar con el resto), pero que refuerza la resolucin
del autor a com eter el hecho se considera fundam entadora de coautora
(BGHSt 37, 289). La jurispr. a la que nos hemos referido supra (nm. 201
ss.), segn la cual ya cualquier accin preparatoria mediante la cual alguien
"refuerce en su resolucin a cometer el hecho al com paero que ejecuta(BGHSt 37, 292), podra dar lugar a la coautora, e intensifica la inclinacin
a valorar o convertir contribuciones insignificantes en coautora. No queda
claro cmo las dos tendencias opuestas en la jurispr. podran hacerse com
patibles entre s.
U na contradiccin similar se manifiesta en la cuestin de si el inters pro- 217
pi dom ina en la atribucin (de una conducta) a la coautora o pasa a segun
do plano tras la esencialidad de la contribucin al hecho. As, BGHSt 8, 393
dice: Quien con sus propias manos m ata a un ser hum ano es por principio
tambin autor cuando lo hace bajo la influencia y en presencia de otro slo
en inters de este'. Por lo tanto, aqu es decisiva la esencialidad de la contri
bucin al hecho para la apreciacin de coautora, sin que lo im portante sea
el inters. Pero, en contraste con ello, se dice tambin (BGHSt 34, 125): En
cualquier caso el coautor debe ... actuar en provecho propio En ese senti
do fue condenado slo como cmplice, por falta de inters propio^ quien,
con dolo de matar, dr a la vctima de un coche en marcha, segn un plan
com n (BGH VRS 23 [1962] 207), quien se hizo cargo de la coaccin en una
violacin (BGH MDR/D 1973, 17) e incluso quien, en un asesinato conjun
to, ejecut la cuchillada mortal, para ''no aparecer como un cobarde ante los
ojos de los otros (BGH MDR/D 1974, 547). Tambin el m odo cambiante en
que, en caso de discordancia o desajuste entre inters y dom inio del hecho
(que slo entra en consideracin en caso de contribuciones esenciales), se
considera decisivo para la coautora ora el uno, ora el otro criterio289, pone
de manifiesto las indecisas vacilaciones de la jurispr.
Resumidamente se puede decir que la teora subjetiva, que apenas desem- 218
pea ya papel alguno en la autora inm ediata y en la mediata (cfr. nm. 40 s.,
45 ss.), ha conservado una significativa influencia en la determinacin de la
coautora en la jurispr. Ello vale no slo en relacin con el reconocim iento
de acciones preparatorias fundam entadoras de la coautora, sino tambin
en relacin con la diferente importancia que se atribuye a la esencialidad
de una contribucin al hecho. En la m edida en que se considera decisivo
para la coautora, ju n to al dom inio del hecho y con no poca frecuencia en
vez de l, el inters propio, los resultados resultan inciertos o inseguros. En
parte se ampla en exceso la coautora, entendiendo que bastan para ella
contribuciones inesenciales o slo preparatorias si existe suficiente inters,
y en parte se estrecha de m anera inadmisible, considerando slo complici
dad, por falta de inters propio, contribuciones decisivas en la ejecucin.
289 Referencias que lo demuestran en LK-Roxin, 11a, 25, nm. 28.

159

25

Seccin 8.1 - Autora y participacin

Sin embargo, esto no sucede de manera consecuente, sino slo en parte de


los casos. Slo atendiendo estrictamente al dominio funcional del hecho, es
decir, a la exigencia de actuacin conjunta con divisin del trabajo en fase
ejecutiva, podr elaborarse en este tema una lnea clara.
4. La coautora sucesiva
219

Es posible sin ms una coautora sucesiva, es decir, una incorporacin pos


terior a una ejecucin delictiva ya iniciada290. Si en un hurto de A, B se une y
arrastra conjuntamente con l el botn que A no puede llevar solo, B es coau
tor. Slo ha de poder constatarse una incorporacin posterior (aunque sea
tcita) al plan comn del hecho (cfr. nm. 190 ss.). Si en una pelea uno que
llega posteriormente asimismo golpea, eso ha de ser necesariamente una
coautora sucesiva; si quien interviene posteriorm ente pretende desahogar
se por su cuenta con independencia de los otros, puede existir una autora
individual (yuxtapuesta, paralela o accesoria) (sobre la autora yuxtapuesta,
paralela o accesoria, cfr. nm. 265 s.). Ello posee tambin importancia prcti
ca respecto a la medida o dimensin de las lesiones a l imputables.

220

I^a posibilidad de coautora sucesiva comienza tan pronto un delito entra en


la fase ejecutiva. Es dudoso si an es posible entre la consumacin formal y la
finalizacin, terminacin o agotamiento material. Esta distincin desempea un
papel especialmente en el hurto. El hurto queda ya formalmente consumado
por el autor con la obtencin de la propia custodia o posesin (apoderamiento)
[de la cosa], pero slo est materialmente terminado o agotado con la retirada
[o puesta a buen recaudo] del botn. Pues bien, cuando alguien salva de sus per
seguidores al ladrn que huye y le asegura de ese modo el botn, se trata de una
coautora sucesiva en el hurto o de un encubrimiento en forma de evitacin de
la responsabilidad criminal de otro ( 258) y encubrimiento en forma de auxilio
para asegurar a otro el provecho de su delito ( 257)?

221

La jurispr. admite una coautora (o una cooperacin o complicidad) an


entre la consumacin formal y la terminacin o agotamiento material y hace
depender de la direccin u orientacin de la voluntad el que exista coau
tora (o cooperacin o complicidad) o encubrim iento en forma de evitacin
de la responsabilidad criminal de otro y /o encubrim iento en forma de auxi
lio para asegurar a otro el provecho de su delito291. Pero eso crea confusin o
falta de claridad, puesto que el que acta no reflexiona sobre la calificacin
jurdica de su hecho y, por tanto, la direccin u orientacin d e su volun
tad" es dicrecionalmente interpretable. Adems es dudoso en relacin con
el art. 103 II GG [principio de legalidad penal] el que se use la construccin
de una terminacin o agotam iento existente tras la consumacin tpica
para poder castigar al que se une por un tipo, en su caso, ms grave (p. ej.
Cfr. solamente RGSt 8, 43; BGHSt 2, 345; BGH GA 1969, 214; 1986, 229.
201 Cfr. solamente RGSt 71, 193 s.; OGHSt 3, 3 y la jurisprudencia correspondiente en la coopera
cin o complicidad, 26, vfra, nm. 257.

160

25. Autora

25

244 [hurto con armas, en banda o con entrada m ediante determ inados
medios ilegtimos en casa habitada o m orada o escondindose en ella] en
vez de 257 y 258 [las dos formas de encubrim iento que ya se han mencio
nado]). Por ello es ms correcto admitir una coautora sucesiva slo hasta la
consumacin formal del delito292.
Pero ello no modifica en nada el hecho de que en la constelacin de in- 222
tervencin "posterior ms im portante en la prctica, la del transporte del
botn, sea posible an, por regla general, una coautora sucesiva. Pues en el
caso de objetos pesados que deben ser transportados, slo con el transporte
se produce tambin la consumacin formal (es decir, la fundam entacin de
nueva custodia o posesin o apoderam iento). Por lo tanto, si A no puede
arrastrar la pesada caja fuerte que l ha soltado de su anclaje y entonces avisa
o hace venir a B, quien hace posible la puesta a salvo [del botn, de la caja]
en su carretilla o rem olque, existe una coautora sucesiva.
Tambin la jurispr. ha reconocido que en todo caso no es posible ya una 223
coautora tras la finalizacin, terminacin o agotamiento material293
El principal punto de disputa en la coautora sucesiva radica en la cues- 224
tin de si se pueden imputar al coautor sucesivo causas de agravacin que ya
concurran de manera cerrada o concluida cuando l se sum (al hecho). Al
respecto BGHSt2, 344 produjo un cambio de la jurispr. al perm itir tal atribu
cin294: un ladrn haba forzado un kiosco o pequea tienda y despus haba
hecho venir a un amigo (A) que, a cambio del reparto del botn, colabor
en la sustraccin o apoderam iento de este. El 2 4 3 1 n 9 2 (hurto con fuerza*,
mediante fractura, escalamiento, etc.) no era en aquella poca, al contrario
que el actual 243 I n s 1, una regla de determ inacin de la pena, sino un
tipo cualificado en relacin con el 242 [hurto]. La coautora sucesiva de
A en el 242 estaba fuera de duda. Pero se haba de castigar a A tambin
como coautor en el 243? Al contrario que el RG295, el BGH contest afir
mativamente a esta pregunta: Cuando alguien entra o se incorpora como
coautor, con conocimiento y aprobacin de lo sucedido hasta entonces, su
asentimiento o conformidad se refiere a un plan delictivo comn, y el asen
timiento o conformidad posee el poder de que se le impute penalm ente
tambin a l el delito unitario (o completo) como tal {loe. cit., 346). Ello
se fundam enta sobre todo en que tambin tras la realizacin de un elem en
to de agravacin sera posible una cooperacin o complicidad en el hecho
agravado y en que no se apreciara con claridad una razn convincente para
un tratam iento diferenciado de coautora y complicidad (o cooperacin).
292 Acerca de la discusin con la literatura cientfica, cfr. las correspondientes explicaciones en la
cooperacin o complicidad, infra, 26, nm. 259 ss.
293 Cfr. BGH MDR/D 1975, 366; BGH NStZ 1984, 548; BGH NJW 1985, 814.
294 Cfr. despus adems: BGH GA 1966, 210; BGH MDR/H 1982, 446.
' V. N. del T. en 25 nm. 199 de esta obra [N. del T.].
296 RGRspr. 8, 80; RGJW 1923, 756; 1924, 1436; RGSt 59, 79, 82.

161

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

225

La cuestin ha perdido importancia en el hurto, porque el 243 es hoy ya


slo una regla de determ inacin de la pena, y puede apreciarse por tanto un
caso especialmente grave con independencia de la imputabilidad de causas
de agravacin ya realizadas. No obstante, la cuestin sigue siendo importan
te, igual que antes, para la eleccin del marco penal en los 242 y 243. El
problema desempea tambin un papel que no ha disminuido en importan
cia en otros tipos, sobre todo en el hurto con fuerza* con entrada con medios
ilegtimos en casa habitada o morada ( 2441 n a 3) y en el robo**( 249). As,
existira una coautora en el robo cuando alguien slo se une (al hecho) des
pus de que estuviera concluido ya el empleo de violencia, o sea, cuando ya
slo era posible una intervencin en la sustraccin o apoderam iento (BGH
MDR/D 1969, 533); bastara por tanto la aprobacin y el aprovechamiento
posteriores del empleo de violencia para la imputacin de este.

226

Sea como sea, la jurispr. -n o totalmente unitaria- tampoco admite ya coau


tora cuando el que llega y se une posteriorm ente aprueba y aprovecha una
conducta del compinche que ya est tpicamente concluida. En el ejemplo
del robo (nm. 225), por tanto, si bien se apreci una coautora en el 249
[robo], no se admiti respecto de las lesiones ya concluidas provocadas por
la violencia (BGH MDR/D 1969,533). El problem a se hace actual sobre todo
en el 177 II ns 1 [caso especialmente grave de violacin o agresin sexual
por realizar el acceso carnal o realizar sobre la vctima o hacerse practicar
por ella acciones sexuales humillantes o degradantes, particularm ente si van
ligadas a penetracin]: si A viola a una mujer y a continuacin B practica el
coito con la vctima plenam ente agotada y aptica sin em plear violencia, ello
no puede fundam entar coautora en relacin con el hecho de A (BGH GA
1977, 144; BGH NStZ 1985, 70), ni aun cuando B apruebe y aproveche pos
teriorm ente la conducta de A. Si la vctima es incapaz de resistencia fsica, B
slo puede ser objeto de castigo por su propia conducta conforme al 179
[abuso sexual de personas incapaces de resistencia]. Por ello tambin desde
la perspectiva de la jurispr. es incorrecto el que BGHJZ 1981, 596296 castigara
como autor de un robo grave a uno de los procesados que slo despus del
empleo de violencia y la sustraccin o apoderam iento [de la cosa] por otro
se hizo entregar por este una parte del botn; no puede cambiar nada en ello
el hecho de que el procesado hubiera colaborado en el empleo de violencia
sin dolo de robar.

227

Es sin embargo ms correcto rechazar absolutamente la imputacin posterior


a ttulo de coautora de causas de agravacin ya realizadas. Mientras la literatura
cientfica haba estado al principio ampliamente de acuerdo con el BGH297, la op.
' V. N. del T. en 25 nm. 199 de esta obra [N. del T.].
Que siempre es con violencia o intimidacin en la ley alemana [N. del T.].
2q|i Con rechazo de Kper, JZ 1981, 568; Khl, JuS 1982, 189.
217 En la literatura cientfica ms reciente ya slo estn de acuerdo con l: liaumannfWeber, AT, 9a,
35 I 3 d (distinto ahora sin embargo Baumann/Weber, AT, 10a, 29 IV 4 c); flei, AT, 18a, 78II; LK-

162

25. Autora

25

dom. ha vuelto entretanto a la lnea del RG298. Ycon toda razn299: en relacin con
la causa de agravacin ya realizada falta tanto un plan comn del hecho como una
ejecucin comn. Un plan slo puede dirigirse siempre a algo futuro; la aproba
cin posterior de v. gr. un empleo de violencia por quien slo colabora en la sus
traccin o apoderamiento no puede convertir ya la violencia en parte de un plan
comn, e igualmente una ejecucin con divisin del trabajo slo puede existir en
tanto un elemento cualificante no haya sido realizado an. No se puede ya -para
seguir con el ejemplo del robo- codominar un empleo de violencia cuando no se
estaba all (presente) y no se saba siquiera nada de ella. Incluso una voluntad de
autor slo puede afirmarse en relacin con un tipo cualificado en tanto existiera
durante la realizacin de las circunstancias cualificantes.
El hecho de que en la complicidad o cooperacin se im puten elementos 228
de agravacin ya realizados300 no aporta contraargum ento alguno. Es cierto
que en el ejemplo del robo (nm. 225) quien llega y se une en el m om ento de
la sustraccin o apoderam iento es cmplice de un robo si sabe del empleo
de violencia; pues apoya al autor en la consumacin del robo. Tambin se
habr de considerar cmplice de una violacin a quien llega y se une slo
despus de que el autor haya golpeado a la m ujer hasta dejarla inconsciente
y le ayuda a la consumacin del delito con conocim iento de esta circunstan
cia (v. gr. desnudando a la vctima). Esta imputacin del conjunto del suceso
se justifica porque la complicidad o cooperacin es accesoria. Al cmplice
se le castiga por apoyar un hecho ajeno; es indiferente cundo se realizan
sus elementos, porque l en todo caso no (co) dom ina la ejecucin en nin
guna fase. El autor es sin embargo responsable por su propio hecho; por
eso alguien slo puede ser coautor en aquellos acontecimientos que haya
coconfigurado en la ejecucin.
5. Otras formas especiales de coautora
a) La coautora aditiva
Henbergm defiende la opinin de que el principio del dominio funcional 229
del hecho no se ajustara a los casos de 'coautora aditiva. Este autor ilusBusch, 9a, 47, nm. 17; Grropp, AT, 2a, 10, nm. 97; Kpper, GA 1986, 437 ss., 447 s.; Niese, NJW 1952,
1176 ss.; Preisendanz, 30a, 25, com. IV 7; Trondle/Fischer, 50a, 25, nm. 9; Welzel, StrafR, 11a, 107.
258 Bauman n/Weber, AT, 10a, 29 IV 4 c; Bockdmann/Volk, AT, 4a, 23 III 1; Ebert, AT, 3a, 202 (con
dudas); Eser, StrafR II, 3a, Fall (caso) 40, nm. 16-19; Freund, AT, 10, nm. 160; Gossel, Jescheck-FS,
1985, 537 ss.; Heinrich, 2002, 303 s.; Herzberg, 1977, 4. Teil (4a parte) III 2; Jakobs, AT, 2a, 21/60; Jescheck/Weigend, AT, 5a, 63 II 2, nm. 18; Kohler, AT, 520; Khl, AT, 3a, 20, nm. 129; Kper, JZ 1981,
570 ss.; Lackner/Khl, 24a, 25, nm. 12; Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 49/68 ss.; Otto, AT, 6a, 21 IV 2 c
bb, cc; Rudolphi, Bockelmann-FS, 1979, 377 s.; Schilling, 1975, 105; Schmidhauser, LB AT, 2~, 14/21; el
mismo, StuB AT, 2a, 10/65; Sch/Sch/Cramer/Heme, 26a, 25, nm. 91; Seelmann, JuS 1980, 573; Stratenwerth, AT, 4a, 12, nm. 88.
m Fundamentacin exhaustiva ya en Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 289-292.
500 Algunos autores tampoco quieren admitir esto: Eser, StrafR II, 3a, Fall (caso) 40, nm. 20; Herz
berg, 1977, 4. Teil (4a parte), III 2 infme.
501 Herzberg, 1977, 5 I, 56 ss.

163

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

tra esta figura jurdica con el ejemplo de que veinte conjurados disparan
simultneamente sobre un poltico, para hacer ms probable el xito de un
atentado; adems la vctima es alcanzada m ortalmente por distintas balas,
pero despus ya no se puede constatar de qu tiradores procedan las balas
mortales. Slo la apreciacin de coautora permite en tal caso castigar a to
dos por asesinato doloso (en vez de por m era tentativa), puesto que no se
puede probar la causalidad de los disparos individuales. Segn Henberg, aqu
no existe dominio funcional del hecho: la contribucin de cada uno sera
poco importante porque tambin sin ella se habra matado a la vctima. Pese
a ello, pretende apreciar una coautora, pero basndola no en el criterio de
la divisin del trabajo, sino en el de la equivalencia o igual peso de las contri
buciones al hecho y en la disposicin de Derecho positivo del 25 II.
230

Pero esa es una concepcin demasiado estrecha de la divisin funcional


del trabajo. En la necesaria contemplacin ex ante (nm. 212) cada tirador
posee una funcin im portante en la ejecucin; pues cada disparo individual
hace ms seguro su xito y puede ser decisivo para el resultado. Que poste
riorm ente algunos disparos resulten fallidos y superfluos no cambia nada. Es
desde luego cierto que en la coautora aditiva las contribuciones individuales
no confluyen o se integran entre s, como sucede generalmente, sino que
refuerzan las perspectivas de resultado mediante la acumulacin de acciones
yuxtapuestas. Pero tambin esa es todava una forma de dominio funcional
del hecho302
b) La coautora alternativa

231

R u d o lp h i niega la posibilidad de coautora en caso de contribuciones


altenativas al hecho. Si varios asesinos -conform e a un acuerdo com n- es
peran a la vctima en distintos caminos, slo se ha de castigar como asesino,
segn su tesis, a aquel que realiz el disparo mortal. Los que esperaron en
vano en otros lugares no pueden ser para l coautores, porque no colabora
ron en la ejecucin real.

232

Aqu se habr de distinguir. Si se ocupan por tiradores asesinos distin


tas salidas de una casa o todos los caminos de fuga en una zona boscosa,
cada uno de ellos es coautor, aun cuando slo uno llegue a disparar.
Pues, m ediante el cierre u obstruccin de todas las posibilidades de hui
da, cada uno se vincula en el m om ento de la ejecucin a la red mortal
en la que cae o se enreda la vctima. Esta tiene que pasar necesariam ente
por delante de la escopeta de uno de los tiradores, porque tam bin los
302 Como aqu, tambin Bloy, 1985, 372 ss.; Knauer, 2001, 139 ss., 157 s.; Kohler, AT, 578; Rodrguez
Montas, Roxin-FS, 2001, 321. A favor de una mera tentativa Stein, 1988, 327 s.; diferenciando Jakobs,
AT, 2", 21/55; Schinidhuser, StuB AT, 2a, 10/62, remite a ia posibilidad de complicidad o coopera

cin.
303 Rudolphi, Bockelmann-FS, 1979, 369 ss. (380); diferenciando Jakobs, AT, 2*, 21/55 a; Stein, 1988,
328; como aqu Bloy, 1985, 376 s.

164

25. Autora

25

otros caminos estn bloqueados o cerrados. Este es un caso clsico de co


laboracin o actuacin conjunta en la fase ejecutiva, com o el que existe
tam bin v. gr. cuando se rodea o cerca abiertam ente a la vctima por los
m iem bros de una banda.
O tra cosa sucede cuando las contribuciones alternativas no se hacen efec- 233
tivas en la fase ejecutiva. Si varias personas estn preparadas para atentar
potencialm ente en distintas ciudades contra la vida de la vctima en el caso
de que apareciera por all, slo es autor el que realm ente llega a disparar304
Pues los dems no poseen en ello funcin alguna. Tampoco existe coautora
cuando las contribuciones alternativas se escalonan una tras otra: si prim ero
debe em prender el atentado mortal Ay, en caso de que falle, B debe ejecutar
un nuevo atentado, cada uno slo es responsable como autor de lo que l
mismo ha hecho.
c) Caractersticas o elementos especiales de autor como requisito de la
coautora
Como toda autora, la coautora presupone, adems del dom inio con- 234
ju n to del hecho, que se cum plan en la persona de cada coautor los otros
eventuales elem entos o caractersticas del autor exigidos por la ley. Sobre
todo, cada coautor debe poseer, ju n to al dolo, eventuales intenciones,
actitudes internas, tendencias u otros elem entos o caractersticas del tipo
subjetivo. Por lo tanto, si A y B falsifican conjuntam ente un docum ento,
ello no es an suficiente para una coautora; cada uno de los dos debe ac
tuar adem s "para engaar en el trfico ju rd ic o ( 267). N aturalm ente,
ello no significa que cada uno deba qu erer engaar l mismo; tam bin
acta para engaar en el trfico jurdico quien sabe que el otro quie
re engaar con el docum ento. Tam bin existe u na coutora en la estafa
cuando A quiere enriquecerse a s mismo y B slo en riquecer a A (RGSt
59, 104, 107); pues autor del 263 tam bin puede serlo quien quien slo
p retende enriquecer a otro de m odo antijurdico. Igualm ente es posible
u n a coautora en el hurto ( 242) en la form a de que A quiere apropiarse
de la cosa l mismo y B quiere que se la apropie A o de que ambos quie
ren que se la apropie C. Los detalles son una cuestin de interpretacin
del tipo y p ertenecen a la Parte especial.
d) La coautora parcial
Es sin ms posible u n a coautora parcial que no se refiera a todos los 235
tipos realizados p o r otros. Si A y B llevan a cabo co n ju n tam en te unas
coacciones que slo p o r A se aprovechan para un robo, se puede casti
gar a B com o coautor conform e al 240 [coacciones] y a A com o au to r
conform e al 249 [robo] (BGH GA 1968, 121). Igualm ente, B pu ed e
304 Yendo ms all Maurach/Gssel, AT/2, 7a, 49/42, donde se aprecia la participacin de todos en
un dominio colectivo del hecho. Similar tambin Kriauer, 2001,138 s.

165

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

ser coautor de un h u rto si no sabe que A, a quien se castigar conform e


al 249 [robo], utiliz m edios propios del robo (RGSt 12, 10). En co
rrespondencia con ello, puede ser responsable com o coautor de unas
lesiones alguien cuyo com pinche sea castigado incluso p or hom icidio
(RGSt 44, 323).
236

T am bin es posible u n a coautora en la que un coautor sea castigado


conform e al 211 [asesinato] y el otro conform e al 212 [hom icidio].
Si se contem pla el asesinato, en co rresp o n d en cia con la opinin dom i
n ante y acertada, com o un caso cualificado de hom icidio, ello se com
p rende por s solo; pues la realizacin en coautora de un tipo bsico no
puede excluirse por la razn de que uno de los intervinientes presente
o posea elem entos o caractersticas cualificantes. La ju risp r. considera
sin em bargo asesinato y hom icidio tipos in d ep en d ien tes o autnom os
y rechaz originariam ente, sobre la base de esta tesis, la posiblidad de
coautora en tre ambos delitos (BGHSt 6, 330). Sin em bargo, BGHSt
36, 231305 se ha apartado ah o ra con razn de esa opinin. Pues, p. ej.,
tam bin el 212 [hom icidio] es un tipo autnom o o in d ep en d ien te
frente a los 223 y 223 a* [lesiones y lesiones peligrosas], y tam bin lo
es el 249 [robo] frente a los 240 [coacciones], 242 [h urto] y 223
[lesiones], sin que ello excluya una coautora en relacin con el delito
m enos grave. Slo es necesario que a travs del delito ms grave se rea
licen sim ultneam ente los elem entos del m enos grave, y este es el caso
en la relacin existente en tre los 211 [asesinato] y 212 [hom icidio]
incluso bajo la prem isa de su autonom a o in d ep en d en cia, en tanto no
se contem ple a ambos tipos como excluyentes e n tre s.
e) Coautora en caso de inculpabilidad de un interviniente

237

Tam poco queda vedada u n a coautora p o r el hecho de que uno de


los intervinientes acte sin culpabilidad. Por lo tanto, un coautor pue
de ser un enferm o m ental (discrepa en parte RGSt 63, 101, 104), ser
inim putable como nio (al respecto RGSt 19, 192, 193 s.) o actuar en
e rro r de prohibicin invencible. Dado que au to ra y participacin son
m anifestaciones o formas de aparicin del injusto, la inculpabilidad de
un interviniente no obstaculiza la posibilidad de coautora ( 29 [que
dispone que cada interviniente ser castigado conform e a su culpabili
dad, sin ten er en cuenta la culpabilidad del o tro ]). Sin em bargo, si el
coautor responsable conoce la inculpabilidad del o tro y lo em plea para
sus fines, es a la vez autor m ediato en lo que se refiere a la contribucin
de este [del inculpable] al hecho,

m Con com. de frulkr, NStZ 1990, 278; Timpe, JZ 1990, 98; Kjijirr, JuS 1991, 639.
' El 223 a StGB al que se refiere Roxin tipificaba las que llamaba lesiones peligrosas y fue deroga

do por la 64 StrRG (Ley de Reforma del Derecho Penal) en 1998. Hoy en da las lesiones peligrosas
se tipifican en el 224 StGB [N. del T.].

166

25. Autora

25

f) Coparticipacin (o participacin en forma de coautora)


T am bin la induccin y la cooperacin o com plicidad p u ed en pres- 238
trase en form a de [de form a anloga a la] co au to ra306 Por lo tanto, si
A y B movilizan o in d u cen a C al hecho m ediante argum entos com ple
m entarios e n tre s, se castigar a am bos com o in d u cto res307, incluso si la
c o rresp o n d ien te contribucin de cada u n o p o r separado no h ab ra d e
term in ad o al a u to r a com eter el hecho. De form a anloga dos personas
p restan cocooperacin o cocom plicidad (o cooperacin o com plicidad
en form a de coautora) si ju n to s construyen o arreglan un in stru m en to
o h e rram ien ta para el hecho. La posibilidad de coparticipacin (p arti
cipacin en form a de coautora) es rechazada p o r GsseP08: el partcipe
no sera a u to r y quien no sea au to r tam poco p o d ra ser coautor. Sin
em bargo el copartcipe (partcipe e n form a de coautor) no es autor;
tam poco se com prende p o r qu la induccin y la cooperacin o com
plicidad a un delito no ha de ser un hecho p u n ib le en el sentido del
25 II [coautora]. No obstante, la im portancia prctica de esta polm ica
es p equea. Pues tam bin la contribucin del copartcipe (o partcipe
en form a de c o a u to r) aisladam ente considerada p o d r co m prenderse
a m en u d o com o induccin, pero en todo caso com o com plicidad o coo
peracin.
" La traduccin literal de la expresin que utiliza en alemn Roxin ("mittterschaftliche Tnlnahmef)
sera participacin en forma de coautora (o, con un neologismo, coautrica). Sin embargo,
creo que tal u aduccin es extraa a la terminologa al uso en Espaa y, sobre todo, podra inducir
a confusin, por lo que he elegido como principal la de coparticipacin (y, de manera correspon
diente, coinduccin y cocomplicidad o cocooperacin), en el sentido de participacin (induccin,
complicidad o cooperacin) conjunta o, con mayor precisin, mediante una accin o actuacin con
junta (como sucede en la coautora en relacin con la autora). Creo que incluso en alemn resulta
confusa la expresin, como demuesti-a la objecin de Goweique se cita a continuacin en el texto; en
todo caso, por lo que Roxin responde a tal objecin, parece que el sentido de utilizar la frmula sera
el poder comprender la coinduccin y la cocooperacin o cocomplicidad en el 25 II StGB, que se
refiere a la coautora. Sin embargo, ello me parece innecesario y confuso tambin. Como viene a re
conocer en cierta medida finalmente Roxin, esas figuras pueden comprenderse sin problema como
induccin y cooperacin o complicidad, por lo que creo bastan los preceptos que a ellas se refieren
para entender que tienen cobertura legal (en realidad, el argumento final de Roxin no se refiere
exactamente a esto y, por cierto, aunque no lo seale expresamente, hara que en un caso y desde
su perspectiva, la cuestin posea ms importancia prctica de la que parece atribuirle: cuando la
aportacin aisladamente considerada de cada coinductor no pueda comprenderse como induccin,
sino slo como complicidad -o cooperacin-, ello conducir necesariamente a una rebaja punitiva
en el StGB, que prev una pena igual a la del autor para el inductor, pero una pena rebajada para el
cmplice -o cooperador-. En el CP espaol, sin embargo, si las cosas fueran como Roxin dice, cabra
la calificacin como cooperador -o cmplice- necesario, cuya conducta se conmina con la misma
pena que la del autor y el inductor). No obstante, para una mejor comprensin del texto, mantengo
entre parntesis, como secundaria, la uaduccin literal [N. del T.].
306 Como aqu Jescheck/Weigend, AT, 5a, 64 II 2 a; Lackner/Khl, 24a, 26, nm. 8; Sch/Sch/Cramer/
Heine, 26a, 26, nm. 6; Stratenwerth, AT, 4a, 12, nm. 222.
307 Sobre la coinduccin (induccin en forma de coautora), cfr. tambin RGSt 13, 121, 123; 53,
189 s.; 71, 23 s.
508 Maurach/Gossel, AT/2, 7a, 50/103.

167

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

g) Coautora imprudente
239

Hasta ahora, la jurispr. no admite una coautora im prudente y esta encon


tr tambin slo pocos adeptos en la literatura cientfica antigua309. El re
chazo general de una coautora im prudente se basara en que en los hechos
imprudentes falta un plan comn del hecho, que presupone el dolo, y en
que tampoco se puede hablar de una ejecucin con divisin del trabajo de la
realizacin tpica cuando no se pretende un resultado comn310

240

Tampoco existe en muchos casos una necesidad perentoria de la cons


truccin de una coautora im prudente, porque las contribuciones indivi
duales al hecho pueden concebirse cada una por s sola como realizaciones
imprudentes independientes o autnomas del tipo. Sirva una sentencia del
Tribunal Federal suizo311 para aclararlo: en virtud de una resolucin o deci
sin conjunta, A y B arrastran o empujan rodando cada uno una roca hacia
el valle. El senderista C resulta m uerto por ello; pero no se puede aclarar
cul de las dos piedras caus el resultado. Si se rechaza una coautora impru
dente, no es preciso llegar a la conclusin altamente indeseable de que A y
B deberan ser respectivamente absueltos por falta de prueba. Ms bien se
puede hacer responsables a ambos por homicidio im prudente cometido en
autora yuxtapuesta (o paralela o accesoria), partiendo de que cada uno de
ellos cometi un homicidio imprudente, bien por empujar rodando hacia
abajo de propia mano la piedra, bien por su intervencin en la resolucin
que puso en marcha o produjo la conducta de ambos sujetos.

241

Pero resulta menos artificial o rebuscado y por ello ms adecuado hacer res
ponsables a ambos por conducta imprudente conjunta. La necesidad prctica
de tal construccin se ha destacado adems con especial perentoriedad en de
cisiones o resoluciones colegiadas que -v. gr.. mediante puesta en circulacin
de un producto nocivo para la salud- han dado lugar a realizaciones tpicas im
prudentes. Cuando en este caso se produce un acuerdo como resultado de una
votacin en la que tampoco un voto en contra habra cambiado nada en el curso
de los acontecimientos, es difcil de fundamentar la causalidad de la conducta
de votar312. Pues cada miembro del rgano colegiado puede invocar que, si de
suprimiera mentalmente su voto a favor, el ulterior curso causal y el resultado
habran sido los mismos. Si, por el contrario, se afirma una coautora impru
dente se puede explicar sin esfuerzo la responsabilidad penal de cada uno que
309 Entre la literatura antigua, cfr. Exner, Frank-FS, 1930, 572; Frank, StGB, 18a, antes del 47 v.
a., com. IV, 47 v. a., com. III; Kohlrausch/Lange, StGB, 43a, 47, com. III; Mezger, StrafR, 3a, 422;
Ziminerl, 1928, 107 s.
31u As v. gr. Arzt, recht 1988, 72; Baumann/Weber, AT, 10a, 22 IV 2, 29 IV 2 b; Deutscher/Komer,
wistra 1996, 333; Donatsch, SchwJZ 1989, 112; Gnthrr, JuS 1988, 386, n. 3; Jescheck/Weigmd, AT, 5a,
63 I 3 a; Kindhduser, antes del 25, nm. 45 s,; similar ahora tambin Puppe, Spinellis-FS, 2001, 927.
311 BGE 113 IV 54; los fundamentos esenciales son reproducidos por Otto, Jura 1990, 47; cfr. tam
bin Donatsch, SchwJZ 1989, 109. No queda del todo claro si el Tribunal pretende admitir o apreciar
coautora. Una constelacin similar [de casos] la trata BayOblGNJW 1990, 3032.
312 Cfr. Roxin, AT I, 3a, 11, nm. 18.

168

25. Autora

25

ha votado a favor del acuerdo nocivo313. Pues para la coautora no es necesa


riamente imprescindible la causalidad de cada coautor para el resultado. Basta
que la conducta comn como tal haya causado el resultado y que hubiera sido
importante para ello la contribucin del sujeto concreto en una contemplacin
ex ante (cfr. nm. 211 ss.).
Por ello hoy en da se afirma en la literatura cientfica la posibilidad de una 242
coautora imprudente por un nmero constantemente creciente de autores314
En efecto, se ha de admitir una coautora imprudente. Los argumentos en con
tra (falta de una decisin o resolucin dirigida a la realizacin comn del tipo y
de una ejecucin con divisin del trabajo tendente a ella) no son slidos porque
se basan en los criterios de la coautora dolosa, que naturalmente no pueden
darse en los casos de imprudencia. La ley exige en el 25 II slo una comisin
conjunta, pero no necesariamente su carcter doloso. Si se atiende a las estruc
turas de imputacin en la imprudencia315, existe coautora imprudente cuando
un peligro no permitido creado por varios conjuntamente se ha realizado en
el resultado"316 Ott<?'7lo expresa as: Q u ien ..., en colaboracin consciente con
divisin del trabajo con otros, funda o incrementa peligros que se realizan -d e
manera previsible- en el resultado es responsable conjuntamente del resultado,
es decir, coautor. Es cierto que el desarrollo o evolucin cientfica en este m
bito todava est en marcha y cuestiones concretas estn pendientes de aclarar
(p. ej. la cuestin de si se debe exigir un proyecto de accin comn o hay que
conformarse con la confluencia de distintas contribuciones imprudentes al he
cho318). Pero no debera discutirse ya la legitimidad o justificacin de una figura
jurdica de coautora imprudente.
6. Concepciones discrepantes
a) Derivaciones a partir de la teora subjetiva de la participacin
La coautora se in terp ret anteriorm ente en la ju risp r.319 y todava se 243
in terp reta aisladam ente hoy en la literatura cientfica320 com o una auto313 Fundamental al respecto Knauer, 2001.
5M Bindoka, JZ 1979, 434 ss.; Brammsm, Jura 1991, 537 s.; Braminsen/Kaiser, Jura 1992, 38 s., 41; Dencker,
1996, 177 ss.; Eschenbach, Jura 1992, 643 s.; Hilgendorf, NStZ 1994, 563; el mismo, 2a, 1998, 38; Kainm, 1999,
175 ss.; Knauer, 2001,181 ss.; Kpper, GA 1998,526 s.; Lesch, GA 1994,119 ss.; Otto, Maurach-FS, 1972,104; el
mismo, JuS 1974,702 ss., el mismo, Jura 1990, 47 ss.; el mismo, Spendel-FS, 1992, 271 ss., 281 ss.; el mismo, 1993,
9; el mismo, AT, 6*, 21V 4 b; Ransiek, 1996,73; Rmuikawski, 1997, 261, 282 ss.; Rodrgiuz Montas, Roxin-FS,
2001,326; Schmidhauser, LB AT, 2a, 14/30, com. 24; el misino, StuB AT, 2a, 10/68 s., com. 34; Spendd,JuS 1974,
749 ss.; Weipr, 1995,146 ss.; la misma, JZ 1998, 230 ss.; muy probablemente tambin Beathe/Bachmann, JuS
1992,737; Lampe, ZStW 106 (1994), 692 s.; Schumanri, StV 1994,110.
515 Al respecto, exhaustivamente Roxin, AT I, 3a [PG I], 11 y 24.
316 Knauer, 2001, 221.
917 Otto, AT, 6a, 21 V 4 b aa.
318 Cfr. Knauer, 2001, 192 ss.
319 RGSt 58, 279; 63, 101; 66, 236, 240; 71, 23 s.
320 Baumann/Weber, AT, 10a, 29 IV 1 (con restricciones); Trmdle/Fischer, 50a, 25, nm. 8.

169

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

ra m ediata recproca, de m odo que la parte propia del hecho se unira


o com binara con una autora m ediata en relacin con la parte ajena del
hecho. Se trata de una solucin nicam ente defendible desde la perspec
tiva de la teora subjetiva; pues presupone que la m era "voluntad de au
to r puede convertir a alguien en autor m ediato en relacin con la contri
bucin al hecho prestada por el com pinche. El dom inio del hecho, que
se exige hoy en da tam bin por la jurispr. para la autora mediata, no lo
tiene sin em bargo un coautor sobre el otro. En eso fracasa la construc
cin. Fracasa adems hoy en da tam bin en relacin con el tenor literal
de la ley, pues, si el coautor realizara el hecho en parte "por s m ismo y
en parte a travs de o tro , ya sera penalm ente responsable conform e al
25 I [autora inm ediata o directa y m ediata] y no se necesitara ya el ap.
2 [coautora].
244

Un recurso a la teora subjetiva significa tambin la concepcin de Cramer,'ix. Parte -adm itiendo por lo dems por principio la teora del dominio
del hecho- de que el coautor dominara slo su propia parte en el hecho y
no la del otro. Por ello no sera posible una delimitacin segura entre auto
ra y participacin con ayuda del dominio del hecho, de m odo que habra de
recurrirse adems a momentos subjetivos322 Construye el siguiente ejemplo:
Quien ... sujeta a la vctima para que otro pueda apualarla no ha de ser ne
cesariamente autor, sino que puede ser tambin cooperador o cmplice, en
tanto haya que atribuir a su acto parcial, por razn de su posicin o actitud
subjetiva, una importancia simplemente subordinada frente a la actividad
del otro interviniente. Si, por el contrario, se le ha de considerar en el papel
de un compaero de igual rango (en pie de igualdad), entra en considera
cin la autora1

245

Sin em bargo, el caso dem uestra lo co n trario de lo que d eb era o pre


tendera explicar. Pues si slo el sujetar hizo posible la cuchillada, se
trata inequvocam ente, desde la perspectiva del dom inio funcional del
hecho, de una contribucin esencial en la fase ejecutiva; no cabe hablar
de ninguna clase de inseguridad en la delim itacin. Por el contrario, la
posicin o actitud in tern a de quien sujeta, si slo se atien d e a ella y no
al peso o im portancia externa u objetiva de la contribucin al hecho,
es in terp retab le discrecionalm ente y adolece de todas las inseguridades
que caracterizan la delim itacin de coautora y cooperacin o com plici
dad tam bin en la ju risp r. (cfr. nm. 201 ss., 215 ss.). El p u n to de partida
de Cramer se basa adem s en una suposicin errnea: pues el coautor
no slo dom ina su propia parte en el hecho, sino que, a travs de ella,
se convierte en codom inador de todo el hecho, del conjunto del hecho
(cfr. nm. 188).
:,2 Cramrr, Bockelmann-FS, 1979, 389 ss.; 400 ss.; el mismo, Sch/Scli/Cramer/Heirie, 26a, antes de los
25 ss., nm. 80 ss.; 25, Rn. 72 s.
322 Cramer, Bockelmann-FS, 1979, 401403 (403); acerca de la crtica, tambin Bloy, 1985, 370 ss.

170

25. Autora

25

b) La doctrina de Stein de la graduacin de las normas de conducta


La concepcin de Stein, que distingue autora y participacin segn 246
la urgencia o p erentoriedad de la norm a de conducta (cfr. nm. 35 s.),
debe buscar una explicacin para la superior p eren to ried ad de la norm a
de conducta relativa al coautor en com paracin con la com plicidad o
cooperacin. Este autor la en cu en tra en que la norm a de conducta en el
caso de quien ha en trad o en la fase ejecutiva apenas tiene ya posibilidad
u o p o rtu n id ad de im ponerse o hacerse respetar. La norm as de conducta
de la coautora abarcan aquellas formas (prohibidas) de conducta cuya
peligrosidad est m ediatizada (o transm itida) por la conducta futura de
un sujeto de delante, quien, si bien est som etido a un d eb er de con
ducta y posee la capacidad irrestricta de cum plir su deber, sin em bargo,
por otro lado, en l el proceso de motivacin ya ha avanzado tanto en
direccin a la infraccin del deber y la conducta contraria a d eb er pla
neada es ya tan inm inente que el deber no tiene prcticam ente ninguna
posibilidad de desplegar su efecto d e term in a d o r323. Estara excluida en
tonces una dism inucin o reduccin de la p eren to ried ad del deber que
se ha de im poner al sujeto de atrs"324, porque ya no podra esperarse del
sujeto de delante una observancia del deber. Esta concepcin coincide
en p rim er lugar con la opinin aqu defendida de que la contribucin al
hecho debe ser prestada en la fase ejecutiva325 Por el contrario, en esta
teora no hay lugar para las exigencias de "esencialidad de la contribu
cin al hecho y de plan com n del h e ch o
De esta concepcin extraa en prim er lugar que Stein contem ple la coau- 247
tora como una relacin de sujeto de atrs a "sujeto de delante en vez de
como relacin de igual orden o rango (en pie de igualdad) con divisin del
trabajo. El interviniente que acta en ltimo lugar es para l ya siempre au
tor inmediato, de m odo que slo entran en consideracin como coautores
"sujetos de atrs32a En caso de actuacin simultnea de dos personas, am
bos seran "personas de atrs. Pero, sin embargo, es difcilmente compatible
con la ley, que parte de la existencia de varios coautores ( 25 II), la idea
de que en el caso norm al slo exista un coautor; y la idea de que, en caso
de actuacin simltanea, slo existan personas de atrs y no personas de
delante resulta extrem am ente artificial o rebuscada.
Tampoco acabo de ver por qu el sujeto de atrs habra de encontrarse 248
en la fase ejecutiva, si todo debera depender slo de las oportunidades o
posibilidades de seguimiento de la norm a por parte del sujeto de delante.
Pero si se consideraran suficientes las contribuciones del sujeto de atrs en
la fase preparatoria, sera imposible una delimitacin [de la coautora] res523 Stein, 1988, 322.
32' Stein, 1988, 326.
32r- Stein, 1988, 321.
320 Aqu yen lo que sigue Stein 1988, 330.

171

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

pecto de la induccin y la complicidad o cooperacin. Pues para el inductor


y el cmplice o cooperador, con la entrada del autor en la fase ejecutiva,
desciende en la misma medida la posibilidad u oportunidad de que este se
decida an por la observancia del deber. La doctrina que diferencia segn la
urgencia o perentoriedad de la norm a de conducta no hace posible por ello
una concepcin de la coautora con un fundam ento plausible.
c) El dominio configurativo en Jakobs y Derhsen
249

Tambin Jakobs parte de que una colaboracin en la fase ejecutiva, cuya


esencialidad encuentra este autor en su fuerza para "teir o caracterizar
[configurar, influir en el aspecto de] el hecho327, siempre fundam enta la
coautora como dominio de decisin. Pero pretende que tambin resulten
suficientes contribuciones preparatorias cuando otorgan al que coacta el
dominio configurativo; ya se ha tomado posicin crtcam ente al respecto
supra (nm. 208 s.).

250

El discpulo de Jakobs Derkseni328 ha continuado esta doctrina con el ob


jeto de com prender la coautora como problem a de imputacin objetiva y
demostrar que para ella no es precisa una decisin o resolucin comn
de realizar el hecho Para l la coautora es "acumulacin de proyectos in
dividuales para un contexto de planificacin329. La integracin del sujeto
individual en el conjunto conducira a que cada interviniente en el hecho
pone en cuestin completamente en cuanto a su validez la norm a infringida
por el conjunto del hecho (o hecho conjunto) Una contribucin se pres
tara fuera de imputacin a ttulo de autora slo cuando no opere como
inmediatamente configuradora de la realidad, sino que su efecto coconfigurador del hecho se produzca slo a travs de una conducta ajena Jakobs ya
haba puesto en duda la necesidad de una resolucin o decisin comn de
realizar el hecho y haba recomendado, en su lugar, considerar suficiente
una resolucin de adaptacin o ajuste con la que el interviniente que no
ejecuta de manera inmediata, pero que coacta configurando [el hecho],
conecta su contribucin con el hecho del ejecutor"330.

251

Es correcto que alguien puede ejercer en su caso influencia decisiva en


el xito de un hecho tambin cuando el otro no se da cuenta en absoluto
de su colaboracin. Sin embargo, eso no deja nunca de ser ms que una
327 Jakobs, AT, 2a, 21/48, 51.
328 Derksen, GA 1993, 163 ss.
325 Derhsen, GA 1993,173; la siguiente cita 175.
334 Jakobs, AT, 2a, 21/43. Tambin Le-scli, otro discpulo de Jakobs, defiende la opinin [ZStW 105
(1993), 271 ss., 291] de que la coautora no requiere un acuerdo de comisin conjunta con otro,
ni en forma expresa ni concluyente1'. Una crtica exhaustiva a Lesch en Kiipper, ZStW (1993), 295 ss.
Contra la concepcin de Jakobs y sus discpulos de nuevo Kpf>er, GA 1998, 526, as como Ivgeljiriger,
JZ 1998, 708, y Retizikowski, 1997, 102. Adems SK-Iloyer, 7a, 25, nm. 126, 127, con ulteriores refe
rencias; Knauer, 2001, 160; Kohler, AT, 516, com. 71; Krey, AT/2, 29, nm. 169; Khl, AT, 3*, 20,
nm. 106.
172

25. Autora

25

colaboracin [actuacin en conjunto o junto a otro] unilateral, porque el


que ejecuta la accin tpica no sabe nada de su compinche y por ello no es
coautor, sino autor nico o individual. Pero la ley parte en el 25 II de una
comisin 'conjunta que slo es posible con una divisin del trabajo de la
que sean conscientes ambas partes831. Adems, la concepcin criticada slo
es concebible si uno de los intervinientes ejecuta toda la accin tpica, o sea,
es autor inmediato en todo caso. En el caso de que ambos realicen la accin
tpica m ediante contribuciones complementarias entre s, ello no es fcil
m ente imaginable sin un acuerdo de voluntades al menos tcito. Adems la
delimitacin de la coautora de la autora yuxtapuesta (o paralela o acceso
ria) (nm. 265) se tambalea si la coautora no presupone una resolucin o
decisin com n de com eter el hecho. Pues la cuestin de si varias acciones
dan como resultado una obra comn o persiguen un mismo fin no puede
decidirse en muchos casos sin un plan comn. Por ltimo, la construccin
de Derksen tampoco hace posible una delimitacin de coautora y complici
dad o cooperacin. Pues la 'coautora secreta por l propugnada en nign
m odo opera configurando inm ediatam ente la realidad, como este autor
exige para la imputacin a ttulo de autora, sino hacindolo slo a travs de
la conducta ajena del que ejecuta la accin tpica (cuando p. ej. se impide
su descubrimiento sin que este se d cuenta de ello). Pero eso lo hace tam
bin la complicidad o cooperacin.
d) La coautora como dominio positivo del hecho en Daz y Garca
Conlledo
Zhaz332 aduce contra la concepcin del dom inio funcional del h e ch o 252
aqu desarrollada que quien no ejecuta la accin tpica p o r s mismo,
p. ej. sujetando a la vctima para que el otro la pueda acuchillar, slo
ejercera un dom inio negativo del h e ch o Si perm aneciera inactivo (o
sea, no sujetara a la vctima) podra hacer fracasar el delito, pero nunca
realizar el tipo. Esto lo hara slo el que ejecuta la cuchillada y con ello
ejerce el dom inio positivo del h ech o . Este autor p reten d e restringir la
coautora al dom inio positivo del hecho, tal y com o existira v. gr. cuando
tres autores asestan a la vctima tres pualadas que slo ju n tas provocan
su m uerte. Adems, Daz opina que la deseable lim itacin de la coautora
a la fase ejecutiva no podra deducirse del criterio del dom inio funcional
del hecho. Pues tam bin una contribucin necesaria en la fase prep ara
toria podra ser decisiva para xito del plan.
A la objecin m encionada en ltimo lugar se ha de replicar que quien ac- 253
ta en la fase preparatoria, aun cuando preste una contribucin irreempla
zable, suelta de sus manos el suceso y ya no puede codominarlo, en cuanto
3,1 Kpper, ZStW 105 (1993), 302, cree por ello que en la opinin contraria se tratara de una
aplicacin analgica inadmisible del 25 II.
332 En su importante obra La Autora en Derecho Penal", 1991, 651 ss. (675 ss.).

173

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

deja o confa a otro la ejecucin. Un codominio de la realizacin del tipo es


por ello posible slo mediante una divisin del trabajo en la fase ejecutiva
(cfr. ya nm. 198).
254

Por lo dems me parece que la concepcin de Daz restringe demasiado la


coautora, porque la colaboracin positiva en la accin tpica, como l la
entiende, la mayora de las veces es ya en s misma una autora inmediata (p.
ej. cuando varias personas toman cosas con nimo de hurto conforme a un
plan comn); los casos ms relevantes en la prctica son, por tanto, precisameente los que Daz quiere excluir de la coautora como constelaciones de
dominio negativo del hecho.

255

Adems, la distincin entre dominio positivo y negativo del hecho, tal


y como se presenta en Daz, no com prende de m odo plenam ente acerta
do la estructura del dominio funcional del hecho. Pues -p ara seguir con el
ejemplo de quien clava el cuchillo- quien sujeta presta, mediante la "puesta
en suerte de la vctima, una contribucin a la realizacin del tipo igual de
positiva que la del que clava el cuchillo. La circunstancia de que el incum
plimiento o no realizacin de su contribucin hara fracasar el plan es slo
la otra cara o el reverso "negativo de ese codominio positivo. El codominio
no est estructurado de manera distinta en el caso de la propia persona que
clava el cuchillo: tambin en su caso la circunstancia de que su omisin hara
fracasar el plan es el reverso de su parte o participacin positiva en el hecho.
Por lo tanto, la distincin m antenida [por este autor] no puede fundamen
tar una diferencia valorativa de las partes o participaciones o porciones del
hecho. Da igual si el coautor sujeta a la vctima para hacer posible la cuchi
llada mortal o asesta l mismo una cuchillada que ju n to a otras cuchilladas
produce el resultado: en ambos casos los intervinientes dependen recpro
camente uno de otro y son codominadores del suceso mediante su hacer
"positivo

256

Luzn Pea y Daz y Garca Conlledo han defendido de mis objeciones la doctrina de
la autora que conjuntam ente sostienen, en la que se basa la concepcin descrita de la
coautora, exponiendo de m odo resum ido sus prem isas933 O pinan, en el caso del que
clava el cuchillo331, que el hecho de sujetar a la vctima no puede producir en absoluto
la m uerte, y por tanto no determ ina positivam ente el hecho -m a ta r- (y por eso el que
sujeta no m ata1), m ientras que, p o r el contrario, nicam ente el clavar el cuchillo decide
-d eterm in a positivam ente- que se produzca la m uerte (el que clava el cuchillo m ata');
y por consiguiente, esta clara diferencia s que puede perfectam ente fundam entar una
diferencia en la valoracin [de ambas co n d u ctas]. Al respecto se podra decir: es cierto
que el sujetar, en una contem placin aislada, no puede m atar; no obstante, tampoco
el que clava el cuchillo p odra m atar si nadie sujetara a la vctima. Ambas acciones son,
por tanto, presupuestos positivos igual de im portantes de la m uerte. Con ello no debe
negarse que un concepto de coautora tan estrecho, restringido a la verdadera accin
tpica, como el que defienden ambos autores, puede construirse perfectam ente; y posee

333

Luzn Pea y Daz y Garda Cmilledo, Roxin-FS, 2001, 575 ss. (especialmente 592-598). Asimismo

Rodrguez Montas, Roxin-FS, 2001, 322.

33,1 Luzn Pea y Daz y Garca Conlledo, Roxin-FS, 2001, 594, n. 66.

174

25. Autora

25

en todo caso la ventaja de u n a mxim a cercana al tipo. Pero no sera adecuado confor
me al D erecho alem n im p o n er al que sujeta slo la p ena ms benigna del cm plice pese
a que en la ejecucin del hech o ha prestado una contribucin al hecho del mismo valor,
equivalente. Este problem a no existe en el D erecho espaol, porque en l el llam ado
co o perad o r (o cm plice) necesario (o p rincipal), que presta una contribucin necesaria
al hecho, p u ed e ser gravado con la misma pena que el au tor (art. 28 II b del Cdigo
Penal). No obstante, hay tam bin autores en Espaa que consideran al cooperador (o
cm plice) necesario (o prin cip al), siem pre o al m enos en caso de codom inio por su
parte, un co au to r555
T am bin trabaja con el concepto del dom inio negativo del hecho Kpei33G. Este autor com bina la contrib u ci n positiva, que radica en el propio hacer del coautor, con el
dom inio negativo del hecho, que consistira en que el coautor puede hacer fracasar el
plan com n. En virtud de esta significacin positiva y negativa de su propia contribu
cin al h echo, h ab ra de im putarse al coautor tam bin la contribucin del otro. Aqu
se contem pla correctam en te el lado positivo y el negativo" del actuar en form a o a
ttulo de coautor, si bien dem asiado separados u no de otro, po rq u e la posibilidad de
hacer fracasar es slo un aspecto de la esencialidad de la contribucin positiva. Pero no
es precisa u n a im putacin de la con d u cta ajena. Pues el propio hacer del coautor le con
fiere sin im putacin alguna de conducta ajena el codom inio sobre todo el hecho, sobre
el conjunto del h echo (o hech o conjunto). N aturalm ente, no es una autora individual
o nica; en ese sentido la co autora es m enos que la auto ra inm ediata y la m ediata. El
que el codom inio se castigue com o un dom inio individual o nico es una decisin no
evidente, p ero s justificada d el legislador.

257

e) La coautora como induccin recproca en Puppe


Puppe'31 interpreta la coautora como induccin recproca. Ello se basa en 258
su especial concepcin de la induccin como un pacto sobre el injusto con
carcter obligatorio para el autor Pero, en prim er lugar, se exige con ello
demasiado para la induccin338, dado que una incitacin con xito basta ple
nam ente para el determ inar al hecho exigido legalmente. Y, en segundo
lugar, la interpretacin de la coautora como una forma especial de induc
cin tampoco satisface o se corresponde con el modelo legal de la 'comisin
conjunta, que presupone una actuacin en conjunto (o juntos) con divisin
del trabajo en la fase ejecutiva.
f ) La coautora como problema de la Parte especial en Freund
Para Freund la a u to ra es conducta tpica (cfr. ya nm . 37), y no com o 259
realizacin (o carcter) de p ro p ia m ano en el sentido de la teo ra obje
tivo-formal, sino en un sentido m aterial. H asta ah ello se co rresp o n d e
con la teora del dom inio del hecho, para la cual la au to ra es igualm en-

53 En este sentido p. ej. Cerezo Mir, Roxin-FS, 2001, 549 ss., quien seala (loe. cit., 554, n. 20) que
el Tribunal Supremo espaol habra asumido la concepcin aqu defendida del dominio funcional
del hecho.
Kper, 1978, 53 s.; 60 s.; JZ 1979, 786.
557 Pujtpe, Spinellis-FS, 2001, 917 ss.
> Cfr. 26, nm. 73, 88 s.
175

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

te realizacin de propia m ano, m ediata o co n ju n ta del tipo. Freund?39


no quiere ver sin em bargo el criterio de realizacin m aterial del tipo en
el dom inio del hecho u otra caracterstica general, sino determ inarlo
m ediante interpretacin de cada uno de los tipos de la Parte especial.
Se tratara de un problem a "que precisam ente no h a de superarse de
m anera adecuada con un criterio general de (co) au to ra que haga abs
traccin de las peculiaridades de los concretos tipos. La delim itacin
de autora y participacin sera entonces por tanto un problem a de la
Parte especial.
260

Sin embargo, ha de contradecirse a este autor. Pues la regulacin legal


est concebida como propia de la Parte general y establece, con el criterio
de la 'comisin conjunta en el 25 II, un requisito que, si bien es verdad
que experim enta matices propios en los tipos de la Parte especial, es el mis
mo en todas partes como baremo rector. La renuncia a un barem o unitario
o uniform e como el que representa el dom inio funcional como colabora
cin o actuacin en conjunto con divisin del trabajo en la fase ejecutiva
da lugar a una mayor inseguridad jurdica que no puede subsanarse con
ayuda de los tipos particulares, porque estos describen sin excepcin slo
al autor inmediato y no ofrecen indicio o referencia alguno para la deter
minacin del carcter conjunto.

261

Ello se demuestra tambin en los esfuerzos de Freund por ejemplificar su


solucin al menos con tres "grupos de casos importantes de conducta tpica
de coautor '. Las dos primeras constelaciones constituyen los ejemplos cono
cidos (cfr. nm. 211) en los que uno sujeta a la vctima y otro le quita el dinero
o la golpea340. En ellos se trata efectivamente de ejemplos paradigmticos de
conducta de coautora en el sentido de la colaboracin o actuacin conjunta
con divisin del trabajo en la fase ejecutiva. Pero Freund fundam enta la coau
tora en el prim er caso con las palabras de que el apreciarla estara indicado
conforme al tenor literal y la ratio y en el segundo con la tesis de que el que
sujeta habra contravenido la prohibicin de lesionar de una forma que so
brepasa cualitativamente la mera complicidad o cooperacin Pero, si bien
se trata de afirmaciones acertadas, falta toda fundam entacin aprehensible
o concreta para ellas.

262

Como tercer "grupo de casos trata Freund el de la vigilancia o estar


apostado como vigilante. Al respecto opina: Si el que est apostado en
funciones de vigilancia ha hecho realm ente posible con su conducta
la accin de sustraccin del otro e incluso ha instigado m ediante la co
rrespondiente incitacin en la antesala o el preludio (del hecho), muy
probablem ente se ha dado el necesario salto cualitativo a la respon
sabilidad por co au to ra Pero, en prim er lugar, eso es slo un juicio
de sentim iento o intuitivo ( muy p ro b ab lem en te). En segundo lugar,
335 Freund, AT, 10, nm. 161 ss. (164).
M Freund, AT, 10, nm. 166-168.

176

25. Autora

25

para la coautora basta plen am en te el carcter de im prescindible de la


co n tribucin d u ran te la ejecucin. Y, en tercer lugar, no se en tien d e
cm o u n a induccin aadida (incitacin en la antesala o el preludio
-del h echo-) po d ra convertir una com plicidad en una coautora. En
cuarto lugar, tam poco es com prensible cm o todo esto p o d ra extraerse
o deducirse del te n o r literal del tipo del h u rto 'en u na contem placin
m a terial El traslado del problem a de delim itacin a la Parte especial
no sirve p o r tanto de ayuda.
g) La coautora como unin o comunidad de decisin en Heinrich
Heinrich rechaza, adem s de la d octrina del dom inio del hecho, tam- 263
bin la necesidad de dom inio conjunto de la accin de ejecucin como
requisito de la coautora. En su lugar exige u n a u n i n o com unidad de
decisin341, u n a decisin o resolucin conjunta, com o aquella a cuya rea
lizacin (o puesta en prctica) inm ediata se h a de dirigir el suceso"342
Los concretos coautores se fusionan, m ediante la "unin o com unidad
de d ecisi n , en u n a persona com n o co n ju n ta im aginaria"343 a la que
se im puta el suceso. A este respecto, no sera decisivo q u in de los con
cretos titulares de la decisin o resolucin com n de com eter el hecho
realiza qu p arte de la ejecucin o u n a parte de la ejecucin, sea lo am
plia que sea, o incluso si l mismo efecta realm ente sem ejante acto de
realizacin o puesta en prctica C oautor es p or tanto tam bin aquel
que l mismo no pone inm ediatam ente las m anos (en el h ech o ), sino
p o r ejem plo slo m ira, p o rq u e es dem asiado torpe para realizar o p o n er
en prctica de p ropia m ano la decisin de com eter el hecho o no quiere
m ancharse las m anos344 Pero, p o r otro lado, el coautor que p erm a
nece inactivo d e b era estar p resente al m enos en la ejecucin. Slo en
ese caso la ejecucin se alim entara ... directam en te de la com unidad
de d ecisin y se actualizara in in te rru p id a m e n te la un i n o com uni
dad, m ientras que, en caso de ausencia de uno de los intervinients en
la decisin de com eter el hecho, d eb era contem plarse com o revocada
y con ello ya sin efecto p re sen te la u n i n o com unidad de decisin o
resolucin345
264

Esta opin i n se e n cu e n tra en tre la concepcin del dom inio del hecho
de la ju risp r. y la aqu defendida, en la m edida en que, si bien no exige
una contrib u ci n al hecho, s exige la presencia del co au to r en la fase
ejecutiva. En su c o n ten id o sustancial ha de rechazarse. Pues se confor
ma en el fondo con u n a decisin o resolucin com n a com eter el h e
cho y no deja nada de la ejecucin com n, que co rresp o n d e o tiene su
541 Heinrich, 2002, 285 ss. (288 s.).
342 Heinrich, 2002, 287.
343 Aqu y en lo que sigue Heinrich, 2002, 287.
344 Heinrich, 2002, 289.
345 Heinrich, 2002, 293.

177

25

Seccin 8. - Autora y participacin

sitio en la comisin co n ju n ta exigida p o r la ley. Pues el puro m irar no


es u n a contribucin al hecho y se in te rp re ta tam bin p o r Heinrich slo
en el sentido de un m antenim iento de la decisin o resolucin de come
ter el hecho. Pero incluso con esta red u cid a funcin no es verdadera
m ente plausible la exigencia de presencia. Pues no se en tien d e por qu
una decisin o resolucin conjunta h ab ra de q u ed ar necesariam ente
"revocada por la ausencia de la persona p articip an te en ella y resultar
in in terrum pidam ente actualizada por su presencia pasiva. U na cola
boracin o asociacin de igual rango, com o ha de considerarse la coau
tora, presupone tam bin contribuciones de igual valor (equivalentes).
7. Autora [y participacin] yuxtapuesta (o paralela o accesoria)**46
265

Por autora yuxtapuesta (o paralela o accesoria) se entiende el caso en


que varias personas causan el mismo resultado sin ser coautores347 As su
cede p. ej. cuando madre e hija matan al padre de familia de manera in
dependiente una de otra mediante acciones autnomas de lesiones (BGH
NJW 1966, 1823). El caso ms frecuente en los delitos dolosos es el de la
induccin yuxtapuesta (o paralela o accesoria) o con la estructura de auto
ra yuxtapuesta (o paralela o accesoria) I**: varias personas inducen al autor
de m anera independiente unas de otras348. Por lo dems, los dominios de
' La expresin alemana que utiliza Roxin y que es comn en la doctrina en lengua alemana
es Nebentterschaft y la traduccin generalizada en espaol es autora accesoria. Sin embar
go, esa Uaduccin siempre me ha parecido algo confusa; no es necesariamente incorrecta,
pues alguna de las varias acepciones que el DRAE recoge pueden tener connotaciones que
evocan lo que la figura representa: por ejemplo, la segunda parte la primera: Que depende
de lo principal o se le une por accidente, si bien la palabra accidente podra resultar a veces
confusa tambin en este contexto; por otro lado, el hablar de accesoriedad podra dar lugar
a confusin con la caracterstica fundamental de la participacin y hacer pensar que los au
tores accesorios estn sometidos a la regla de la accesoriedad. Personalmente alguna vez he
traducido por -paralela11, en el sentido de que las contribuciones de los autores no se juntan
en una accin comn; sin embargo, esta traduccin tambin tiene inconvenientes, pues las
(lneas) paralelas ...por ms que se prolonguen no pueden encontrarse", mienuas que las
contribuciones de los autores en este caso s se acaban encontrando. Por ello, hoy por hoy,
pudiendo haber adems otras que den idea aproximada de la figura, la traduccin que me
parece preferible es la que propone Luzn Pea de yuxtapuesta": Colocado junto a algo o en
posicin inmediata a algo, aunque tampoco describe absolutamente la figura. En consecuen
cia, utilizo una triple traduccin, dando preferencia a autora yuxtapuesta' y escribiendo
entre parntesis o paralela o accesoria". Por otra parte, como veremos, al igual que en otras
ocasiones, la palabra Tterschaft, o sea autora", se utiliza aqu por Roxin en un sentido amplio,
pues se refiere tambin u lo que, en mi opinin, sera preferible denominar, supuestos de
participacin accesoria [N. del T.].
M6 Murtnann, 1993.
947 RGSt 19, 141, 145; 55, 78 s.; 68, 256; BGHSt 4, 20; 7, 112; BGH NJW 1966. 1823.
Utilizo esta doble traduccin un tanto extraa porque, como adverta en la anterior N. del T.,
Roxin se refiere a un supuesto de participacin, en concreto de induccin, pero habla de nebentaterschaflliche Anstiftung, donde la referencia a la autora (Taterschafi) ha de entenderse en un sentido
amplio [N. del T.].
m RGSt 14, 92, 95; 43, 293, 296; 55, 78, 80.

178

25. Autora

25

la autora yuxtapuesta (o paralela o accesoria) son los delitos imprudentes;


pues a m enudo sucede que las infracciones al cuidado [debido] de distintas
personas, aun sin ser estas coautores (al respecto, nm. 239 ss.), causan o pro
ducen juntas una realizacin tpica. Si, p. ej., A entrega en el guardarropa
de un teatro un abrigo en cuyo bolsillo se encuentra un revlver cargado y
el encargado del guardarropa B descubre el revlver, cree que est descar
gado y de broma, pero con efecto mortal, aprieta el gatillo apuntando a C,
A y B son autores yuxtapuestos (o paralelos o accesorios) de un homicidio
im prudente. Pues ambos se han com portado negligentem ente (con ligere
za) y han creado respectivamente un riesgo no permitido propio, que se ha
realizado en el resultado.
El concepto de a u to ra yuxtapuesta (o p aralela o accesoria) no po- 266
see significacin o relevancia dogm tica au t n o m a349. Dado que cada
co n trib u ci n al hech o ha de enjuiciarse au t n o m am en te, no se p u e
den o b te n er de la construccin de la autora yuxtapuesta (o paralela o
accesoria) conclusiones que no se p u d ie ra n alcanzar tam bin sin ella.
Los p rincipales problem as radican en la cuestin de hasta qu pu n to
las co n tribuciones individuales son causales para el resu ltad o o se han
de im p u tar al cocausante. Slo se p u ed en resolver conform e a las reglas
que rigen al respecto (cfr. Roxin, AT I, 3a [PG I], 11 y 24).

D,
I.

Delitos de infraccin de deber

Delitos de dominio y de infraccin de deber

Hay dos m todos con cuya ayuda el legislador p u ed e c o m p ren d er o 267


incluir tpicam ente de u n a m an era respetuosa con el principio nullum
crimen u n a co n d u cta tpicam ente delictiva. El prim ero consiste en la
descripcin ms precisa posible de las conductas in to lerab lem en te da
osas socialm ente que p re te n d e conm inar con pena: las del asesinato,
las lesiones, la estafa, etc. En este caso se pu ed e h ab lar de delitos de ac
cin; en ellos la figura central del suceso ocasionado p o r varias personas
se d eterm in a conform e al dom inio del hecho, tal y com o se ha expuesto
an terio rm en te en sus m ltiples m anifestaciones o form as de aparicin.
El segundo m todo consiste en la conexin con deberes constituti- 268
vos del tipo que han ex p erim en tad o su concrecin en los ms diver
sos m bitos del o rd en am ien to ju rd ico y cuya infraccin provocadora
o incluso n icam en te no evitadora del resultado tpico se conm ina con
pena. El legislador se sirve de este m todo sobre todo en los casos en
que lo decisivo p ara l no es la configuracin o constitucin ex tern a de
349 Finche, GA 1975, 161 ss.; Jescheck/Weigend, AT, 5a, 63 II 3; Murmanv, 1993; Otto, AT, 6a, 21
IV Ib .

179

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

la conducta del autor, porque el fundam ento de la sancin radica en


que alguien contraviene las exigencias de prestaciones o rendim iento
de un papel social por l asumido. En tales casos figura central entre
varios intervinientes es quien infringe el d e b er pretpico que le incum
be y de ese m odo contribuye por accin u om isin al resultado, siendo
indiferente la m agnitud de la participacin ex tern a en el resultado o el
dom inio del hecho. Yo hablo en este caso de delitos de infraccin de
deber350. En lo que sigue se trata de la delim itacin de au to ra y partici
pacin en el m bito de esta form a especial de delitos.
269

La distincin aqu adoptada ha sido acogida y proseguida en sus as


pectos fundam entales -o sea, sin lim itarse a la teora de la autora- por
Jakobs?51: Como fundam ento de la responsabilidad ... slo en tran en
consideracin en la sociedad m oderna ... dos: en p rim er lugar, los se
res hum anos configuran el m undo y resp o n d en cuando configuran all
donde otros pueden configurar. Ello conduce a la responsabilidad por
arrogacin de organizacin. En segundo lugar, los seres hum anos vi
ven en una relacin caracterstica con otros, o sea, dsem pean determ i
nados papeles. Frustan o decepcionan cuando se salen del papel; ello
conduce a la responsabilidad por vulneracin o infraccin de una insti
tu ci n ' Indica expresam ente que esta "diferenciacin coincide con la
existente entre delitos de dom inio y de infraccin de d e b e r

270

La ju risp r. an no ha acogido la d o c trin a de los d elito s de infrac


cin de d eb er, pero esta ha e n c o n tra d o u n n m e ro c re cie n te de de
fensores en la lite ra tu ra cien tfica352. Snchez-Vera353, u n discpulo de
Jakobs, ha d edicado a esa d o c trin a u n a p rim era m o n o g rafa im por
tante. A c o n tin u a ci n se tom ar posicin sobre las cu estio n es con
trovertidas ligadas a los delitos de in fracci n de d e b e r al hilo de la
discusin de las consecuencias que tie n e n p a ra la d elim itaci n de
a u to ra y p articipacin.

350 Sobre la teora de los delitos de infraccin de deber, cfr. mi libro sobre Tterschaft und
Tatherrschaft [Autora y dominio del hecho1*], I a, 1963, a 5a, 1990, 354 s., 384 ss. y passim.
Acerca del reciente estado de la discusin, loe. cit., 5a, 1990, 626 ss., 651 s., 7a, 2000, 392 ss., 695
ss. La exposicin de los nm. 265 s. se conecta con mis explicaciones bsicas en Kriminalpolitik
und Strafrechtssystem [Poltica criminal y sistema del Derecho penal] (2a, 1973, 16 s.) [exi
ste traduccin, con introduccin del traductor, de esta obra por Muoz Conde, 1972 (Espaa),
2*, 2000 (Argentina). N. del T.].
551 Jakobs, 1992, 31.
352 Blauth, 1968, 76 ss.; B\n, AT, 18a, 7 1 I I 1 b; Cramer, Bockelmann-FS, 1979, 395 s.; Ebert, AT, 38,
43, 191; Gropp, AT, 2a, 10, nm. 39; Haft, AT, 8a, 195; Henberg, 1977, 33; Jakobs, AT, 2a, 21/116 ff.;
Kindhuser, StGB, antes del 25, nm. 42 s.; Kiihl, AT, 3a, 20, nm. 14; Murmann, 1993, 181; Sch/Sch/
Cramer/Hnne, 26a, antes de los 25 ss., nm. 84; 25, nm. 78; Srhnemamt, GA 1986, 331 ss.; Wagner,
1975, 70 ss., 72; Wessels/Beulke, AT, 31a, nm. 521.
353 Snchez-Vna, 1999. Un importante ensayo sobre los delitos de infraccin de deber es el ofrecido
por zarro Beleza, Coimbra-Symposium, 1995, 267.

180

25. Autora

II.
271

25

La infraccin del deber especfico para el tipo referida al resultado


como criterio de autora

Un clsico delito de infraccin de deber es v. gr. la administracin o gestin


desleal [de patrimonio ajeno] ( 266). Este tipo castiga la infraccin del deber
de salvaguardar o defender intereses patrimoniales ajenos', si con ello el autor
inflige un perjuicio a aquel de cuyos intereses patrimoniales ha de ocuparse
Est claro que esta infraccin de deber daina para el patrimonio puede efec
tuarse a travs de muy variadas acciones y tambin mediante omisin, pero que
estos aspectos formales o circunstancias externas no son decisivos para la realiza
cin del tipo. Pues segn el claro tenor literal de la ley es autor quien infringe el
deber especfico del tipo de modo daino para el patrimonio. Este denominado
intraneus sigue siendo autor tambin cuando recurre a colaboradores o com
pinches para la ejecucin que no estn vinculados por el deber (los llamados
extranei) y que por eso no entran en consideracin como autores.
Por lo tanto, si un adm inistrador de un patrim onio hace caso omiso del 272
papel asumido por l e inflige daos al titular del patrimonio, comete una
administracin o gestin desleal incluso en la hiptesis de que l no efecte
en persona la transaccin que daa el patrimonio, sino que se sirva para ello
de un extraneus al que v. gr. ha incitado a desviar los activos o valores patrimo
niales. Comete el hecho a travs de otro' en el sentido del 25 I y es autor
mediato de una administracin o gestin desleal, aunque desde la perspecti
va del dom inio del hecho sera slo inductor354. El ejecutor, por no tener de
ber de ocuparse del patrim onio (ajeno), es slo cmplice, pese a que posee
el dominio de la accin y debera ser autor conforme a las reglas del dominio
del hecho. De m odo anlogo, slo puede ser coautor quien como intraneus
tiene el deber con otro y lo infringe con l. Si lo hace, es coautor incluso sin
deber prestar una contribucin esencial en la fase ejecutiva, que es decisiva
en los delitos de dominio. Es ya coautor de una administracin o gestin des
leal un adm inistrador de un patrim onio cuando slo cubre los manejos de su
colega sin poner l mismo las manos (en el asunto). Por otro lado, alguien
que presta una contribucin esencial en la ejecucin de las acciones daosas
para el patrim onio puede ser, sin embargo, slo cmplice o cooperador si,
como extraneus, no tiene deber de ocuparse del patrimonio.
Los deberes fundam entado res de autora no son todos de la misma ca- 273
se; la mayora de las veces describen un injusto especial referido al autor
(como la cualidad de funcionario pblico o autoridad en los 331 ss. [de
litos en el ejercicio del cargo], el deber de silencio o secreto profesional en
el 203 [violacin o revelacin de secretos privados] o el tener encom en
dada o confiada [la cosa] en el 246 I, 2a alternativa* [modalidad de apro354 A favor de autora inmediata en un caso as Snchez-Vera, 1999,161 ss., 163.
Hoyen da sera el 246 (2) o, como prefiere numeral- Roxin, 246II (v. N. del T. correspondiente
al nm. 154 de este mismo ) [N. del T.].

181

25

Seccin 8.* - Autora y participacin

piacin indebida]), pero en ocasiones sirven tam bin slo para restringir
el tipo al autor tpico (o prototpico o m odelo o plsticamente descrito)
tomado en consideracin por el legislador (como el deber de espera del
causante del accidente conforme al 142 [alejamiento no perm itido del
lugar del accidente] o el deber de tener a disposicin el patrim onio por
parte del deudor sometido a embargo o ejecucin forzosa conform e al
288 [delito consistente en hacer fracasar o frustrar la ejecucin forzosa o
em bargo]). No obstante, esta distincin, que es muy im portante para la
aplicabilidad del 28 [elementos o caractersticas personales especiales]
(cfr. 27, nm. 23 ss.), es indiferente para la simple cualificacin como de
lito de infraccin de deber. La delimitacin de autora y participacin se
llevar siempre a cabo del m odo explicado en los nm. 271 s. con el ejemplo
del 266 [administracin o gestin desleal].
274

La grandes diferencias que se producen en la delimitacin de autora y


pardcipacin entre delitos de dominio y de infraccin de deber no cambian
para nada el hecho de que sus conceptos de autor coinciden en el punto de
referencia superior de la figura central del suceso o acontecer tpico. Slo
son diferentes manifestaciones de este principio rector. Schnemanni355 inten
ta una conciliacin an ms estrecha, interpretando los delitos de infraccin
de deber como casos de dominio de proteccin sobre el bien jurdico o en
formulacin ms reciente356 dominio del suceso o acontecimiento en el sen
tido de control sobre un mbito social y con ello como una manifestacin
ms de los delitos de dominio. As, el deber de proteccin o tutela del pa
trimonio en la adminsitracin o gesdn desleal se basara en una posicin
de custodia o proteccin y de proximidad respecto a un patrimonio ajeno
y el deber de silencio o secreto en el 203 en la concesin de un dom inio
sobre la esfera secreta ajena. De este modo, pretende constituir un princi
pio normativo fundamental unitario del dominio del hecho. Cercano es el
principio rector del dominio configurativo de Bottke357 al que se pueden
someter de la misma m anera los delitos de dominio y de infraccin de deber
en un sentido distinto aqu. Tales esfuerzos, que requieren an de ulterior
elaboracin, son fructferos; pero no deben nivelar o igualar las diferencias
que se producen en la delimitacin de las formas de intervencin358 Tam
bin se ha de reflexionar sobre el hecho de que el dominio de proteccin o
control asumido por el autor precisamente no se observa o ejerce en la reali
zacin de delitos de infraccin de deber, y por tanto no se puede equiparar
necesariamente al actuar mediante ejercicio activo de dominio del hecho.

955 Schnemavn, GA 1986, 331 ss.


356 LK-Schnemann, 11a, 14, nm. 17.
357 Bottke, 1992, passiur, resumidamente Bottke, Coimbra-Symposium, 1995, 235.
,5* Esta nivelacin o igualacin se evita en Schiiiiemann, mientras que Bottke pretende tratar tam
bin los delitos de infraccin de deber conforme a los haremos de los delitos de dominio (al respecto
nm. 279 s.).
182

25. Autora

ni.

25

1 problema del instrumento doloso no cualificado

Con el reconocim iento de los delitos de infraccin de deber se puede re- 275
solver sobre todo un problem a en el que ha fracasado la teora del dominio
del hecho: el caso de la autora mediata con ayuda de un instrum ento doloso
no cualificado (es decir, un ejecutor doloso del hecho, pero sin la cualifica
cin del au to r). Si una persona con el deber de ocuparse de un patrimonio
(ajeno), para llevar a cabo las acciones productoras de un perjuicio ( 266),
o un mdico, para revelar los secretos a l confiados ( 203), se sirven de
un extraneus que realiza l solo la ejecucin y por ello posee el dominio del
hecho, el intraneus es pese a todo autor mediato, pues la infraccin del deber
tpicamente especfico productor del resultado fundam enta autora incluso
sin dominio del hecho (nm. 2 7 l)359. Esta tesis llana (clara), poltico-crimalmente sensata y practicada en su resultado desde siempre por jurispr. y doc.
dom. no es compatible sin embargo con la doctrina del dominio del hecho,
ampliamente considerada vlida sin excepciones.
Cuando, no obstante, se intenta (compatibilizar), al sujeto de atrs se le 276
atribuye siguiendo reflexiones de Gallad0 un dominio social 361 o psicolgico-normativo del hecho, que Jeschedr*62 fundam enta as363: Aqu debe
ser determ inante la consideracin de que el dominio del hecho ha de con
cebirse en estos casos normativamente. El delito no puede cometerse en
absoluto por el sujeto que acta como medio (en el hecho) sin la colabora
cin del sujeto de atrs, un suceso jurdico-penalm ente relevante surge slo
y exclusivamente por el hecho de que este aporta l a ... propiedad exigida por
el legislador. De m odo que la influencia jurdicam ente dom inante del sujeto
de atrs es decisiva para la autora
Esta argum entacin resulta circular364 Pues si el empleo de un instru- 277
ment doloso no cualificado por el sujeto de atrs produce un hecho jur569 A ello se han adherido: Blei, AT, 18a, 71 II 1 b; Cramer, Bockelmann-FS, 1979, 395 s.; Ebert,
AT, 3a, 195 s.; Gropp, AT, 2a, 10, nm. 39; Herzberg, 1977, 3 III 5 b; Jakobs, AT, 2a, 21/104, 116 ss.;
Kindhduser, StGB, antes del 25, nm. 43; 25, nm. 15 ss.; Sncha-Vera, 1999, 163 s.; Sch/Sch/Cramer/
Heine, 26a, 25, nm. 44; Wessels/Beulke, AT, 31a, nm. 521; similar Wagner, 1975, 378 ss. Acerca de la
necesidad de aplicar la concepcin del delito de infraccin de deber aqu defendida tambin en los
delitos de eliminacin de residuos, cfr. Hecker, 1991, 21 ss. con ulteriores referencias. Este autor sea
la con razn que en la delimitacin de autora y participacin en el mbito del 326 I [que tipifica
diversas conductas, entre ellas la de eliminacin, en relacin con determinados residuos] se habran
de invocar los principios del delito de infraccin de deber, en tanto se trate de la responsabilidad
penal del propietario de residuos sobre el que recae un deber especial.
360 Gallas, MatStrRef. 1 ,135 s.
361 Welzel, StrafR, 11a, 104.
362 Jescheck/Weigend, AT, 5a, 62 II 7.
363 Similar Bockelmann/Volk, AT, 4a, 22 I I 1; Lackner/Kiihl, 24a, 25, nm. 4.
364 Asimismo Herzberg, 1977, 3 III 5 a; Jakobs, AT, 2a, 21/104; Otto, AT, 6a, 21 IV 3 f; SKSamson, 5a, 25, nm. 35 (similar SK-Hoyer, 7a, 25, nm. 54); Stratenwerth, AT, 4S, 12, nm. 40.
Sosteniendo la inidoneidad de la idea del dominio del hecho tambin Freund, AT, 10, nm. 73
j. y Wagner, 1975, 380.

183

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

dico-penalmente relevante es precisamente la cuestin (discutida) (cfr. nm.


279) cuya contestacin positiva presumida desde un principio slo se aseve
ra, pero no se fundamenta. Adems, la influencia jurdicam ente dominante
del sujeto de atrs no indica un dominio real, sino la situacin o posicin
de deber tpicamente especfica que no es accesible al extraneus. Lo propio
vale para la fundamentacin de Bockelmann365, quien adjudica el dominio del
hecho al sujeto de atrs cuando se puede atribuir al que acta en primer
plano la cualidad de instrumento por circunstancias especiales excluyentes
o modificadoras de su propia responsabilidad por el hecho y ... el sujeto de
atrs ... utiliza con conocimiento de esas circunstancias al que acta como
medio (en el hecho) Pues las aqu denominadas circunstancias que ex
cluyen la autora del ejecutor y fundam entan la del sujeto de atrs radican
precisamente en la posicin especial de deber y no en el dominio del hecho.
278

Otra va sigue Schmidhauser*66, quien aprecia una autora omisiva del intraneus especialmente sometido al deber si no toma medidas contra el extraneus
ejecutor. Lo explica con el ejemplo de los delitos de autoridad o funcionario
pblico en los que el titular del cargo o funcin poseera una posicin de
garante en virtud de la cual tiene el deber de tomar medidas si otro interfi
riera o actuara de m anera perturbadora en el mbito de su cargo o funcin
Ello es en s mismo correcto (aun cuando la autora del omitente, que desde
la perspectiva del dominio del hecho slo podra ser cmplice o cooperador,
no se fundam enta mayormente). Pero la autora del omitente se basa slo en
su especial posicin de deber, que le hace garante de los procesos o aconte
cimientos en el mbito de su cargo o funcin. El sujeto sobre el que recae el
deber especial infringe an ms esta posicin de garante cuando incita a un
extraneus a realizar el hecho y pasa con ello a una actuacin activa. Por eso
no es convincente o evidente que sea la infraccin de deber del omitente
sobre el que recae el deber especial, y no la del que acta activamente lo
que haya de fundam entar su autora. Pues al sujeto de atrs que se sirve de
un extraneus le reprochamos la produccin del hecho y no slo la omisin
de su evitacin367. En realidad, la solucin de Schmidhauser desemboca en el
reconocimiento de los delitos de infraccin de deber (bajo el ropaje de la
omisin).

279

La solucin ms consecuente desde la persectiva de la teora del dominio


del hecho es la de dejar impunes, en caso de utilizacin de un instrumento
doloso no cualificado, tanto al sujeto de delante como al de atrs: al sujeto
de delante porque no rene la cualificacin del autor exigida por la ley, y
al sujeto de atrs porque, si bien posee la propiedad del autor, no tiene el
dominio del hecho. Y esta es de hecho la solucin que eligen diversos auto365 Bockelmann, AT, 3J, 22 I I 1; asimismo Bockelmann/Vnlk, AT, 4*, 22 II 1.
Schmidhauser, LB AT, 2a, 14/51; el mismo, StuB AT, 2*, 10/97; siguindole Kttidhvser, StGB,
25, nm. 18.
,67 Objeciones anlogas contra esta solucin tambin en Stralmwerth, AT, 4*, 12, nm. 41; Wagner,
1975, 380; tambin ya Roxin, ZStW 85 (1973), 102.

184

25. Autora

25

res368 Pero su resultado o conclusin es insostenible y no puede haber sido


querido por el legislador. Pues entonces a una persona sobre la que recae
un deber especial le bastara servirse de un extraneus para poder infringir
im punem ente su deber y causar el correspondiente resultado tpico: el ad
ministrador de un patrimonio (ajeno) que hace desviar por un extraneus los
fondos a l confiados ( 266) y el encargado del registro que hace llevar a
cabo por un experto en falsificaciones no funcionario la certificacin falsa (
348) planeada por l y todos los casos similares en otros delitos especiales re
sultaran impunes. Una posibilidad tan cmoda de escabullirse por los hue
cos de la ley vaciara estos tipos. Incluso si se prescinde de sus consecuencias,
esta solucin no es dogmticamente viable, porque el intraneus que no toma
medidas contra el extraneus que realiza el resultado tpico sin su intervencin
es responsable como autor por omisin (nm. 278). Y entonces el intraneus
que realiza el resultado tpico m ediante actuacin positiva, aun cuando sin
dominio del hecho, no puede quedar exento de responsabilidad penal.
La jurispr. no ha tenido problemas hasta ahora con el tratamiento de los 280
delitos de infraccin de deber en general y con el del instrum ento doloso
no cualificado en particular369, porque la teora subjetiva anteriorm ente pre
dom inante perm ita sin ms atribuir la voluntad de autor" al intraneus que
acta en segundo plano. Pero se aproxima sorprendentem ente -con cober
tura subjetiva- a la solucin aqu defendida, cuando en BGHSt 9, 217, sobre
un caso de administracin o gestin desleal (societaria) del 81 a GmbHG
v. a., se dice que el autor pertenece a un determ inado crculo de personas
al que ... est confiado el patrim onio social. Esta configuracin del tipo tiene
prim ero como consecuencia que terceros o extraos no puedan ser autores
en el sentido del precepto especial, sino slo inductores y cooperadores o
cmplices. Pero, por otra parte, la especialidad del tipo hace que los pro
pios miembros del crculo de personas respondan por regla general como
autores, siempre que concurran los elementos especiales del tipo. Pues, aun
cuando slo perm itan o fom enten o favorezcan que otro perjudique inm e
diatamente con su conducta a la corporacin, infringen sin embargo un de
ber de proteger y ocuparse del patrim onio precisamente impuesto a ellos
personalmente; dado que ah radica el ncleo de su culpa, tienen en tales
casos, desde la perspectiva de la administracin o gestin desleal societaria,
por regla general de todas formas necesariamente la voluntad de autor
Cuando en este caso no se deduce la voluntad de autor de elementos subje368 Bloy, 1985, 241; Bottke, 1992, 112, 117 y passim, Slratenwerth, AT, 4S, 12, nm. 38 ss.; muy pro
bablemente tambin Otto, Jura 1987, 256; similar, pero menos estrictos Mauracli/Gossel, AT/2, 7a,
48/57 s. Krey, AT/2, nm. 93,opina que apreciar una autora mediata conculcara la prohibicin de
analoga. Pues comisin de un hecho significa realizacin del tipo penal con dominio del hecho
Sin embargo, tal vinculacin legal a la vigencia sin excepciones del principio del dominio del hecho
no est positivizada o codificada en ninguna parte y no sera en absoluto razonable por pai te del
legislador, como se explica en el texto.
369 A favor de la autora mediata RGSt 28, 109 s. sobre un caso del 348 II v. *. [certificacin falsa
de funcionario] (sin fundamentacin ms precisa).

185

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

tivos o del dominio del hecho, sino del deber de proteger y ocuparse del pa
trimonio impuesto personalm ente, est claro que en realidad este, y no una
"voluntad de autor que haya que distinguir de l, fundam enta la autora.

IV.

Las objeciones aducidas contra la admisin de delitos de infraccin


de deber

281

Una objecin esencial contra los delitos de infraccin de deber radica en


que en la mayora de ellos el tipo, con todo, describe tambin una accin
(v. gr. una lesin en el 340 [lesiones en el ejercicio del cargo o funcin],
una coaccin o amenaza por parte de autoridad o funcionario para forzar
que alguien declare, aclare algo u omita hacerlo en determinados procesos
o procedimientos en el 343, etc.) y en que en relacin con esta accin se
podra y debera diferenciar entre autora y participacin segn las reglas
de la teora del dominio del hecho370. As, Stratenwerth371 concede que cual
quier colaboracin de la persona sobre la que recae el deber especial en el
delito, tambin la instigacin o el apoyo o auxilio sera autora cuando el
tipo no describe absolutamente ninguna accin determ inada, sino que con
mina con pena cualquier infraccin del deber especial, como sucede en la
administracin o gestin desleal; con ello en todo caso se est admitiendo
la existencia de delitos de infraccin de deber. No obstante, el tipo exigira
tambin en los delitos especiales por regla general que el autor cualificado
realice una determ inada accin, y en relacin con la cuestin de si lo ha he
cho no pueden regir parmetros distintos del resto de los casos (en el delito
de dom inio). En esta medida, conformarse con cualquier contribucin al
hecho vulnera el principio nullum crimen sitie lege?"

282

De m anera similar se lee en Jeschec\c1' que sera correcto m antenerse


en general en la teora del dom ino del hecho ... O sea que, si varios inter
vinientes tienen el mismo deber, es decisivo de nuevo exclusivamente del
dom inio del h ech o Bottk373 opina que en virtud de una precom prensin del lenguaje com n ... se habra de exigir "un m om ento de dominio
dem ostrado y que tam poco podra m odificar esto en nada una "plausibilidad prioritaria poltico-crim inalm ente arg um entada de la teora del
delito de infraccin de deber. La utilizacin eventualm ente im pune de
un extraneus doloso por un intraneus que no acta inm ediatam ente como
autor no es, en un Derecho penal som etido al principio nullum crimen,
una razn suficiente para apartarse del desarrollo fiel a la ley de la idea
370 Para la refutacin de todas estas opiniones, cfr. Svcliez-Vera, 1999, 137 ss.
371 Stratmwnth, AT, 4a, 12, nm. 40; siguindole SK-Samson, 5a, 25, nm. 35 (distinto ahora SKHoyer, 7*, 25, nm. 21 ss.); la objecin la desarrolla del modo ms minucioso y profundo Bottke, 1992,
109-118 (sin la concesin relativa al 266 [administracin o gestin desleal]). Tambin Retizikowski,

1997, 27-29 persiste en la exigencia de dominio del hecho.


572 Jescheck/Wgend, AT, 5a, 62 I 1,... 1.
S7S Bottke, 1992, 112, 115.

186

25. Autora

25

del dom inio configurativo realizador del s u c e s o T a m b i n Pizarro Beleza374 considera "que ... para la determ inacin del crculo de autores en los
delitos de infraccin de d eb er debem os basarnos tanto en el criterio del
som etim iento al d eb er especial extrapenal como tam bin en el criterio
del dom inio del h e ch o
Sin em bargo no se entiende por qu ha de vulnerar el principio de deter- 283
minacin o concrecin el delimitar la realizacin del tipo de m odo que se
requiera la infraccin de un deber tpicamente especfico y la produccin
de un resultado (a m enudo vinculado adems a la concurrencia de una de
term inada accin) conseguida a travs de ella. Es cierto que se ampla la
punibilidad de los titulares del deber que no cum plen con su papel social al
ser responsables como autores incluso en caso de una contribucin externa
mnima o insignificante e incluso en caso de m era omisin. Pero para ello
se restringe esencialmente tambin la punibilidad de quienes estn fuera de
la relacin o vinculacin al deber, al poder ser slo siempre partcipes sin
tener en consideracin su contribucin externa. Tal diferenciacin es an
ms determ inada o precisa que la que se deriva del dominio del hecho. Y
tampoco ampla en conjunto la punibilidad, sino que distribuye de m anera
distinta los papeles de autor, inductor y cooperador o cmplice porque es
diferente la realidad en que se basan. La descripcin de determinadas accio
nes se efecta a m enudo tambin en los delitos de infraccin de deber con
independencia de la delimitacin de las formas de intervencin para esbo
zar o circunscribir el objeto de la infraccin del deber de forma legalmente
determ inada o precisa.
Se ha de aadir que el legislador a menudo incluso indica o da a entender 284
en los delitos de infraccin de deber que cualquier contribucin al hecho de
aquel sobre el que recae el deber va a realizar el tipo sin tener en considera
cin su configuracin externa. Ello se reconoce incluso por una parte de los
defensores de la opinin contraria para el 266 [administracin o gestin
desleal] (nm. 281). Pero tambin se podr apreciar sin ms u n alejarse del
lugar del accidente en el sentido del 142 cuando una persona concernida
por el deber de esperar se hace llevar (alejndose del lugar del accidente)
por una no concernida por el deber de esperar. De igual modo se puede
decir perfectam ente que un deudor desva a travs de otro ( 25 I) partes
de su patrim onio en el sentido del 288 [delito consistente en hacer fracasar
o frustrar la ejecucin forzosa o embargo] cuando implica o contrata a un
tercero para el acto externo de retirar (o quitar de en medio -los elementos
del patrim onio-).
En los delitos de autoridad o funcionario los tipos a m enudo sealan 285
incluso expresam ente la cualidad de realizadora del tipo de cualquier in
fraccin del d eb er que produce el resultado (o incluso slo om ite impe-

m Pizarro Beleza, Coimbra-Symposium, 1995, 279.

187

Seccin 8.3 - Autora y participacin

25

dirlo). As, el 340 [lesiones en el ejercicio del cargo o funcin] castiga


como autor a todo titular de un cargo o funcin (o autoridad o funcio
nario) que en el ejercicio de su servicio ... com eta o haga (o permita) co
meter lesiones; ah cabe evidentem ente el supuesto de que el titular del
cargo o funcin incite a un particular a dar una paliza a un manifestante.
De m odo anlogo es responsable (del delito) de persecucin de inocen
tes ( 344) quien como titular com petente del cargo o funcin persiga a
un inocente o incluso slo aliente (o pretenda) tal persecucin -v. gr.
valindose de un extraneus-. El 357 equipara la instigacin a un subor
dinado a com eter un hecho antijurdico e incluso el dejar que suceda y
la comisin personal. Tales disposiciones sugieren o son indicativas del
principio general de los delitos de infraccin de deber y legitiman su
aplicacin tam bin cuando el tipo no equipara expressis verbis todas las
contribuciones al hecho (como en el 343 [coaccin o am enaza por
parte de autoridad o funcionario para forzar que alguien declare, aclare
algo u omita hacerlo en determ inados procesos o procedim ientos]). Se
ra incongruente castigar el dejar o hacer com eter unas lesiones por un
extraneus como lesiones en el ejercicio del cargo o funcin ( 340), pero
no -cuando concurran los restantes requisitos- como coaccin o amenaza
por parte de autoridad o funcionario para forzar que alguien declare,
aclare algo u om ita hacerlo en determ inados procesos o procedim ientos
( 343).
286

Bottk375 trae adems a colacin contra la doctrina de los delitos de in


fraccin de deber el 28. Si conforme al 28 [elementos o caractersticas
personales especiales; sobre este, v. infra 27 de la presente obra] un deber
especial slo tendra efectos en la determinacin de la pena, ello revelara
la declaracin legislativa de que (el deber especial) no posee relevancia
fundamentadora de la autora. Pero no se trata de una apreciacin plausi
ble. Pues el 28 ya presupone, como muestra su tenor literal, la constancia
de que alguien sea autor o partcipe. Por tanto, si alguien en el ejercicio de
su cargo o funcin hace (o deja) cometer unas lesiones por un exraneus, es
autor del 340 [lesiones en el ejercicio del cargo o funcin], sin que sea
necesario recurrir al 28; slo en caso de ejecutor extraneus se ha de acudir
al 28 II, despus de que su papel de cmplice o cooperador haya sido esta
blecido con independencia de ello.

287

Se ha de aducir adems en particular contra Bottke que resulta contradictorio que, si segn
el criterio del dominio configurativo aplicado por l con carcter general (nm. 274) puede
ser autor incluso el omitente, en los delitos comisivos de infraccin de deber la autora haya de
estar ligada al criterio del dominio del hecho que rige en los delitos de dominio. Pues dominio
configurativo, en el sentido de un criterio conciliador (o comn) de todas las manifestaciones
o formas de aparicin de la autora, lo tiene tambin precisamente aquel que causa el resulta
do tpico mediante actuacin positiva o activa como titular de un deber especial.

m Bottke,

188

1992, 118 s.

25. Autora

25

Delitos de propia mano

Delitos de propia m ano son aquellos que slo se pueden cometer en au- 288
tona inmediata, o sea que no admiten una autora m ediata y una coautora.
Hoy se reconoce ampliamente que tales delitos existen376. Sin embargo, re
sulta sumam ente discutido qu tipos se han de asignar a los delitos de propia
mano y segn que criterios y en qu subgrupos se han de dividir eventual
mente estos377 En muchas exposiciones slo se enum eran los delitos que
se consideran de propia mano; se los toma manifiestamente por productos
dogmticos casuales378 que no se pueden reconducir a criterios generales
que los abarquen. No obstante, existen tambin enfoques generales de solu
cin que justifican un tratam iento agrupado o de conjunto.

I.

La teora del tenor literal

U na doctrina muy defendida desde antiguo atiende a si el tenor literal 289


de los concretos tipos perm ite subsumir en ellos tambin modos de con
ducta no de propia mano. Cuando ese no sea el caso, se valorar el delito
como de propia m ano379. En este sentido Binding380 haba contem plado ya
la violacin como delito de propia mano sobre la base de la antigua versin
del 177 (Quien ... coaccione u obligue a una mujer a soportar el coito
extramatrimonial) : Quisiera saber sin embargo si alguien que ha inducido
a la violacin se jactara de haber disfrutado de la deshonrada o violada381
Tambin el BGH382 parte de "que el carcter de propia m ano de los delitos
depende sustancialmente de la formulacin de los tipos por el legislador"y,
a travs de esta vinculacin al tenor literal, lleg, sobre todo en los delitos
sexuales (antes de su reform a de 1973), a sutiles diferenciaciones incluso en
las variantes de un mismo tipo383
576 Contra esta posibilidad, desde la perspectiva del concepto extensivo de autor Frhauf 1959;
Roeder, ZStW 69 (1957), 250; Eb. Schmidt, Frank-FG, Bd. (tomo) 2, 1969,106,119,128 s.
577 Cfr. en poca reciente Roxin, Tterschaft, 7, 2000, 399-433, 707 ss.; Auetbach, 1978; Haft, JA
1979, 651; Henberg, ZStW 82 (1970), 896-947; Schall,JuS 1979,1076; Schubarth, SchwZStr 114 (1996),
325; el misino, ZStW 110 (1998), 827; Stratenwerth, SchwZStr 115 (1997), 86; Wohlers, SchwZStr 116
(1998), 95.
878 En este sentido Schall, JuS 1979,108; cfr. tambin Jakobs, AT, 28, 21/19: Es dudosa la justifica
cin de construir un grupo especial de delitos".
379 La terminologa teora del tenor literal la acu por primera vez Frhauf 1959, 116.
580 Binding, 1915, 268 s., n. 17. Tambin el concepto de delitos de propia mano se remonta a
Binding (GerS 76, 87 ss., 91).
581 Hoy en da el tenor literal del 177 excluye precisamente tal interpretacin: Quien ... coac
cione u obligue ... a una mujer a practicar el coito extramatrimonial con l o con un tercero". [Este
tampoco es ya el tenor del 177 StGB, que concibe la violacin como caso especialmente grave de
coaccin sexual y equipara al coito otras conductas de acceso carnal afines; pero, en todo caso, in
cluye la mencin del tercero, que es lo relevante aqu de lo sealado por Roxin. N. del T.].
382 BGHSt 6, 226-229 (227); adems BGHSt 15, 132-134 (133); asimismo OLG Celle NJW 1961,
1079 s.
383 Cfr. Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 403.

189

Seccin 8.a - Autora y participacin

25

290

La teora del tenor literal no es convincente. Es ciertamente correcto su


punto de partida, conforme al cual la autora ha de interpretarse como reali
zacin (o satisfaccin) del tipo. Pero se basa en el concepto demasiado estre
cho de tipo de la teora objetivo-formal (cfr. nm. 29), que ya no es sostenible,
como muy tarde, desde el reconocimiento legal de la autora mediata. Pues
desde entonces tambin realiza (o satisface) el tipo en sentido material (nm.
29 ss.) quien comete el hecho a travs de un sujeto que acta como medio
dominado por l, sin que pueda ser decisivo el que sea posible o no subsumir
esta comisin mediata en el tenor literal de la accin ejecutiva inmediata. P.
ej. es muy dudoso y no es decisivo si se puede decir que quien fuerza a otro a
un hurto por los medios del 35 [estado de necesidad disculpante] ha 'sus
trado o tom ado una cosa ajena. Pues el tenor literal de los tipos est hecho
a medida del autor inmediato, mientras que el 25 abandona expresamente
la vinculacin de la autora a la ejecucin inmediata.

II.

La teora del movimiento corporal

291

Una segunda doctrina, fundada por Belingm , desarrollada por Engelng'85


y tambin aplicada hoy en da una y otra vez considera delitos de propia
mano aquellos cuyo tipo se reduce a una accin, sin incluir un resultado se
parable de ella. En tales delitos de m era actividad (cfr. Roxin AT I, 3a [PG I],
10, nm. 103) slo puede ser por tanto desde esta perspectiva autor quien
ejecuta por s mismo la actividad sealada en el tipo. Conforme a ello, seran
delitos de propia mano v. gr. el allanamiento de m orada ( 123), la usurpa
cin de cargo o funciones pblicas ( 132), el perjurio ( 154), determina
dos delitos sexuales ( 173 [incesto], 174 [abuso sexual de personas meno
res de cierta edad encomendadas al autor], 176 [abuso sexual de nios]),
pero tambin la embriaguez en el trfico ( 316). En ocasiones esta doctrina
ha sido acogida directamente en la prctica. As, OGHSt 1, 303-305 (304)
aprecia un delito de propia mano en tanto la realizacin del tipo no exige
un resultado concreto, sino que se limita a un mero hacer corporal. Sobre
todo los mencionados y otros delitos de mera actividad se siguen citando hoy
como ejemplos de delitos de propia mano.

292

La teora del movimiento corporal coincide parcialm ente con la teora


del tenor literal. Pues precisam ente cuando el tipo se reduce a la des
cripcin de una determ inada actividad, no se puede decir de un tercero
o persona externa, aun cuando dom ine o codom ine el hecho, que haya
ejercido la correspondiente actividad (m ovimiento corporal). No obstan
te, aqu como en los dems casos, desde el reconocim iento de la auto
ra m ediata, ello no puede resultar decisivo (cfr. nm. 290). Pero incluso
384 Cfr. por primera vez su Lehre vom Verbrechen (Teora del delito"), p. 203 s., 225 s., 324 s.
385 Engelsing, 1926; en l se lee (p. 50) que los delitos de propia mano seran aquellos cuya accin
tpica consiste en un movimiento corporal'1.
190

25. Autora

25

prescindiendo de eso, la teora del m ovim iento corporal no es digna de


aplauso. Ju n to al argum ento del tenor literal, se basa en la consideracin
de que, cuando para el legislador sea decisiva la evitacin de determ i
nadas actividades con independencia del resultado, slo el ejercicio de
esas acciones, y no adem s las influencias de otra clase que suponen tam
bin dom inio, pueden caracterizar al autor. Se trata de una idea correcta,
pero no vale para la mayora de los delitos de m era actividad, porque
tam bin estos sirven para la evitacin de resultados386 y p o r eso en ellos
no existe razn alguna para excluir una autora m ediata o u na coautora.
Ilustrm oslo con algunos ejemplos.
El tipo del 123 [allanamiento de m orada] no penaliza un determ inado 293
desvalor de resultado, sino que al legislador le interesa nicam ente evitar
una lesin del derecho a perm itir o denegar la entrada (en casa o sim ilar),
es decir, un resultado desaprobado387 Por eso no se com prende por qu no
habra de poder ser autor mediato quien incita a nios o enferm os mentales
que obran sin responsabilidad a entrar en la vivienda del vecino para ate
rrorizarlo m ediante lesiones de su derecho a perm itir o denegar la entrada.
Lleva a cabo la entrada a travs de otros y eso es suficiente. Igualmente es
posible sin dificultad una coautora si alguien, sin entrar l mismo, presta en
ese caso [para la entrada] una contribucin esencial al hecho (v. gr. sujetan
do la escalera).
El tipo de usurpacin de cargo o funciones pblicas ( 132), incuestio- 294
nablem ente un delito de m era actividad, se ha contem plado siempre por la
jurispr. como delito de propia m ano388. Pero sin razn389: pues si, como se
admite con carcter general, el tipo protegera la autoridad estatal y la repu
tacin del aparato del Estado, tambin pone en peligro a travs de su per
sona los bienes jurdicos que el tipo ha de asegurar aquel que con dominio
del hecho hace ejecutar a otros la accin tpica. Autor mediato de la prim era
alternativa (quien ... se ocupe del ejercicio de un cargo -o funcin- pbli
co) es por tanto p. ej. quien hace cobrar sus deudas m ediante trabajadores
extranjeros a los que ha puesto un uniforme de miembro del cuerpo de
auxilio judicial o agente judicial de ejecucin hacindoles creer que se trata
de indum entaria de trabajo390. Conforme a la segunda alternativa (quien ...
realice una accin que slo puede realizarse en virtud de un cargo -o fun
cin- pblico), es autor m ediato p. ej. quien incita a alguien que no sabe
nada [de la usurpacin del cargo o funcin] a colocar seales de trfico391.
386 As tambin Joerden, 1988, 84.
387 De otra opinin Henberg, ZStW 82 (1970), 928; en contra Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 664; LKSchafer, 10a, 123, nm. 81.
388 RGSt 55, 266; 59, 81; OGHSt 1, 305.
389 Cfr. Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 408 s.; SK-Rudolphi, 6a 132, nm. 4; Sch/Sch/Cramer, 26a, 132,
nm. 12.
390 Variacin de RGSt 37, 55.
391 LK-v. Bubnoff, 11a, 132, nm. 39.
191

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

295

El delito de mera actividad del 316 (embriaguez en el trfico) se considera


an hoy de propia mano con carcter muy general. Pero ello no es ni mucho
menos evidente, Pues el 316 es, como el 132 [usurpacin de cargo o funciones
pblicas], un delito de peligro abstracto, y protegera por tanto la integridad fsica,
la vida y la propiedad frente a puestas en peligro por conducciones en estado de
ebriedad. Por qu no habra de ser responsable como autor mediato conforme
al 316 quien obliga o fuerza por los medios del 35 [estado de necesidad discul
pante] a un conductor que no se halla en condiciones de conducir a alejarle del
lugar de los hechos [de un delito] o a conducirle (hacerle de chfer) a un deteminado lugar? Para la puesta en peligro dirigida desde fuera el carcter de propia
mano (de la actuacin) es indiferente o irrelevante y por ello no existe aqu tam
poco razn alguna para apartarse de la doctrina del dominio del hecho. l a opi
nin contraria dominante se basa en la influencia o consecuencias de las teoras
del tenor literal y del movimiento corporal cuando aprecia que slo conduce un
vehculo aquel que lo hace de propia mano. Conforme al 2 5 1 es suficiente que
alguien conduzca el vehculo mediatamente (a travs de otro), y tal es el caso en
los ejemplos expuestos. Una interpretacin discrepante podra admitir, en contra
de la ley, una autora mediata en la menor parte de los tipos.

296

No obstante, un dominio del hecho sin actuacin de propia mano es raro


o infrecuente en los delitos de mera actividad. La apreciacin de hallarse en
ellos ante delitos de propia mano se basa en una absolutizacin precipitada de
la forma ms normal (tpica) de autora. Adems, la jurispr. nunca ha excluido
del mbito de la autora con la apreciacin del carcter de propia mano casos
de dominio del hecho, sino que simplemente ha puesto coto a la fuerza fundamentadora de autora del animas auctoris mediante la construccin del carcter
de propia mano y de ese modo ha logrado resultados acertados. Sin embargo,
no habra necesitado para ello de la excesiva restriccin de la autora al carcter
de propia mano (de la actuacin), si hubiera recurrido desde un principio a la
doctrina del dominio del hecho. Con todo ello no se niega que algunos delitos
de mera actividad se consideren acertadamente de propia mano (nm. 288 ss.).
Pero la razn radica entonces en otras circunstancias distintas del carcter de
delitos de actividad de estas disposiciones.

III.

La opinin propia

En los delitos de propia mano habr que distinguir tres grupos de casos392.
1. Delitos ligados a la conducta
297

En prim er lugar, se ha de apreciar un delito de propia m ano cuando


el injusto radica en el carcter reprobable de una determinada conducta,
Siguen esta concepcin SK-Saman, 5a, 25, nm. 26 s. (distinto sin embargo $>K-Hoyer, 7*, 25,
nm. 17 ss., 20) y con consideraciones adicionales Jakobs, AT, 2*, 21/19 ss.

192

25. Autora

25

sin que haya de m ostrarse o contenerse un resultado socialm ente nocivo


(si se quiere: una lesin de un bien ju rd ic o )393 Tales delitos eran ante
riorm ente num erosos en los crm enes sexuales (alcahuetera o lenocinio,
hom osexualidad, bestialism o). Estas disposiciones y el carcter de propia
m ano vinculado a ellas estn en vas de desaparicin desde que se ha
im puesto el reconocim iento de que el D erecho penal no debe proteger
la moral, sino las condiciones de existencia de la sociedad y de los indivi
duos que la com ponen, de m odo que tales contravenciones a la m oral -a
m enudo discutibles adem s com o tales- sin daos sociales aprehensibles
o concretos deben q uedar im punes394 El legislador lo tuvo en cuenta al
intitular la seccin 13a de la Parte Especial desde 1973395, ya no Delitos
graves o m enos graves contra la m oralidad, sino Infracciones penales
(o Delitos) contra la autodeterm inacin sexual Con ello, en los delitos
sexuales, que anteriorm ente fueron un dom inio de los delitos de pro
pia m ano, ya no hay hoy en principio espacio para el carcter de propia
m ano. Pues la autodeterm inacin sexual puede ser afectada por autores
m ediatos y coautores exactam ente igual que p or la realizacin inm ediata
del acto corporal. En particular en los casos ms im portantes en la prcti
ca, los de la violacin y la coaccin o agresin sexual ( 177), se h a dejado
claro hoy ya en la redaccin del tipo que cualquier form a de dom inio del
hecho (p. ej. el de una m ujer) puede fundam entar autora.
Como nico ejemplo de delito ligado a la conducta se puede citar hoy to- 298
dava el incesto ( 173). Se ha de admitir que en ese caso no ha conducido a
la penalizacin el tem or a consecuencias daosas, sino que representaciones
ancestrales con carcter de tab han provocado el castigo de una conducta
juzgada ya en s sumamente reprobable por el legislador. La tesis o suposi
cin de que se debe proteger a la familia, evitar perjuicios psquicos de los
implicados o taras genticas de eventuales descendientes es probablem ente
slo una racionalizacin del deseo de prohibir bajo pena un hecho siempre
sentido tradicionalm ente como vergonzoso. Pues los supuestos peligros no
existen la mayora de las veces o al menos su evitacin no es objeto legtimo
del Derecho criminal debido a la propia responsabilidad de los que intervie
nen (de la pareja) y de las muy nocivas consecuencias de un castigo penal.
Si consecuentem ente se admite que la reprobabilidad moral ofrece o su- 299
pone el verdadero fundam ento del castigo de este precepto, tenemos ante
nosotros un delito de propia m ano con el coito entre parientes. Pues lo
especficamente inm oral de tal conducta no se puede realizar por un extra
o ni siquiera cuando posea el dominio del hecho. En el antiguo ejemplo
de ctedra o laboratorio de von Liszfi96, la duea de un burdel de Hamburgo
M3 Cfr. Roxin, AT I, 3a [PG I], 2, nm. 3.
Cfr. Roxin, AT I, 3a [PG I], 2, nm. 12.
535 Cfr. Roxin, AT I [PG I], 3a, 4, nm. 26.
356 v. Liszt, Sti afrechtsflle, 14a, 1929, Fall (caso) 130, 2.

193

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

haba puesto en contacto con conocimiento de su parentesco a hermano


y hermana. Sin embargo, estos, que haban sido separados en la juventud
temprana, no saban nada de su relacin familiar. En este caso, la duea se
ra autora mediata del 173 conforme a la doctrina del dominio del hecho.
Los hermanos seran sus instrumentos no dolosos. Pero tal solucin no es
posible si la inmoralidad incestuosa constituye el fundam ento del castigo del
173. Pues tal inmoralidad no existe en vista de la ignorancia o desconoci
miento de la pareja. Es cierto que se puede considerar tambin inmoral la
conducta engaosa de la duea. Pero esta inmoralidad es distinta de la del
incesto responsable doloso que el legislador ha penalizado. Por eso la duea
no puede ser castigada conforme al 173.
300

El ejemplo es sin duda muy rebuscado, pero precisamente por eso instruc
tivo. Pues demuestra cmo cambios en las representaciones o concepciones
sobre el objeto de proteccin del Derecho penal pueden privar de su base
a una categora antao relevante de la doctrina de la autora. Tambin el
173, con sus casos de aplicacin que han de construirse a duras penas en el
sentido del carcter de propia mano, es en un Derecho penal m oderno un
anacronismo que no podr mantenerse a la larga.
2. Delitos de Derecho penal de autor

301

Tambin son de propia mano delitos que no describen un hecho concre


to, accesible en su caso al dominio o codominio por parte de no ejecutores,
sino que hacen objeto de la punicin una determ inada conduccin de la
vida. Tales delitos eran ms frecuentes anteriorm ente, al castigarse el vaga
bundeo ( 361 n9 3 v. a.) o el juego, el beber o la ociosidad o vagancia que
pongan en peligro el sustento ( 361 n s 5 v. a.). Est claro que tales delitos de
Derecho penal de autor son cuerpos extraos en un Derecho penal del he
cho como aquel en que se basa el StGB397. As, sucede que hoy en lo esencial
ya slo puede ser considerado delito de Derecho penal de autor el tipo de la
rufianera* o [ciertas conductas de] proxenetismo ( 181 a)398

302

Es obvio que el tipo de la rufianera no se puede realizar dom inando


acciones concretas del rufin m ediante fuerza o violencia o engao o co
laborando en actividades rufianescas. Pues con ello uno no se convierte
en rufin y se debe ser eso para poder realizar el tipo. El 181 a admite
slo rufianera en el supuesto de relaciones que vayan ms all del caso
concreto Pero si existen, se da una realizacin de propia m ano del
tipo; la autora se restringe a ella por la naturaleza de las cosas. Sin em
bargo, delitos de esa clase aparecen en el D erecho penal actual como
reliquias en vas de extincin.
397 Exhaustivamente sobre esta problemtica Roxin, AT I [PG I], 3*, 6.
* Parece ms frecuente entre nosotros la denominacin rufianismo"; sin embargo, el DRAE no
registr a ese trmino y s el de "rufianera [N. del T.].
398 Cfr. sin embargo tambin al respecto Roxin, AT I [PG I], 31, 6, nm. 15.
194

25. Autora

25

3. Delitos de infraccin de deberes altamente personales


El nico grupo hoy todava relevante de delitos de propia mano son los 303
delitos de infraccin de deberes altamente personales399. A ellos pertenecen
sobre todo los delitos de declaracin ( 153 [declaracin o testimonio falso
sin juram ento], 154 [perjurio] y 156 [declaracin o promesa solemne -falsaante instancia com petente]), los casos desde antiguo menos discutidos de
delitos de propia mano. En ellos slo puede ser autor quien est l mismo
bajo la presin del deber de declarar o de juram ento; la infraccin de deber
fundam entadora de autora de nuevo slo puede cometerse m ediante una
declaracin falsa personal o m ediante el juram ento de propia mano. Por lo
tanto, si A coacciona con los requisitos del 35 [estado de necesidad discul
pante] a B a que ju re en falso, si bien tiene el dom inio del hecho, no puede
ser responsable penalm ente como autor mediato del 154, porque l mismo
no ha infringido el deber de juram ento, sino slo como inductor (dado que
la induccin no requiere, conforme al 26, un hecho responsable* del au
tor). Que el legislador es tambin de esta opinin se pone de manifiesto en
que ha creado en el 160 un precepto penal especfico contra la instigacin
o induccin a declarar falsamente.
Entre los delitos de infraccin de deberes altam ente personales figura tam- 304
bin el 336 [339**, prevaricacin judicial, administrativa o de rbitro]400
Pues slo quien es com petente l mismo para resolver un asunto puede co
meter aquella traicin al deber de su cargo o funcin que representa la pre
varicacin. Por lo tanto, quien fuerza a un juez m ediante una amenaza de
muerte no conjurable de otro modo a dictar una sentencia falsa no puede
ser autor mediato del 336 [339], sino slo inductor. Ni siquiera mediante
contribuciones muy im portantes (v. gr. la redaccin de la sentencia falsa)
puede un extrao ser coautor; siempre se queda en cmplice. O tro caso
clsico de delito de infraccin de deberes altam ente personales es la deser
cin ( 16WStG). Tambin en este caso slo puede ser autor quien tiene
l mismo el deber de servicio militar y se sustrae a ese deber alejndose de
la compaa o tropa o del puesto o no acudiendo a ellos. U n extrao que
hace que un soldado abandone su tropa mediante un engao excluyente del
dolo de este no puede ser autor mediato, de igual m odo que no puede serlo
quien impide violentamente a un soldado regresar a su compaa o tropa.
199 Esta categora se desarrolla por primera vez por Roxin, Tterschaft, 7S, 2000, 392 ss.
' Responsable debe entenderse aqu como culpable (o cercano a ello, dada la concepcin
roxiniana y la utilizacin general de la primera expresin), puesto que en el 26 StGB se consagra la
accesoriedad limitada de la induccin. Es decir que si entendiramos responsabilidad en un sentido
ms amplio, cuya exclusin se produjera tambin por falta de injusto o tipicidad, lo que Roxin dice
en el texto no sera correcto [N. del T.].
El delito de prevaricacin al que se refiere Roxin ya no se encuentra en el 336 StGB, sino que,
desde la Ley anticorrrupcin de 1997 (Gesetz zur Bekmpfung der Korruption, de 13 de agosto de
1997, en vigor desde el da 20 del mismo mes) se tipifica en el 339 StGB [N. del T.].
100 Con ms detalle Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 428 ss.

195

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

305

Los tipos mencionados nicamente poseen relevancia a modo de ejemplos.


Slo una interpretacin del Upo respectivamente en cuestin puede mostrar
con qu amplitud se ha de trazar el crculo de los delitos de infraccin de debe
res altamente personales. Ello corresponde al trabajo en la Parte especial que
aqu no puede realizarse. Advirtamos slo que puede resultar difcil en el caso
concreto decidir si se aprecia un delito de infraccin de deberes altamente per
sonales. P. ej., considero tal el 323 a (embriaguez plena o absoluta) al partir401
de que slo se le impone a cada cual el deber de control sobre s mismo, de que
el deber de no anular la imputabilidad slo alcanza al bebedor. Ello es refuta
do con razones dignas de tomarse en serio por H enberg, quien, no obstante,
aprecia un delito de propia mano, basndose para ello en la redaccin tpica,
que no admitira autora mediata. Efectivamente en este caso la redaccin t
pica se opone u obstaculiza una autora mediata. Pues quien fuerza a otro a
embriagarse o lo emborracha sin su conocimiento no puede de este este modo,
como exige el 323 a, ponerse ... en un estado de ebriedad a travs de otro
( 25 I, 2- alternativa). Ello no impide sin embargo la interpretacin que aqu
se ha dado. Pues precisamente la redaccin literal que el legislador ha elegido
permite concluir que este quiso limitar el por lo dems dudoso deber amplio y
reforzado con pena [es decir, cuya infraccin est conminada con pena] de no
provocar un estado de ebriedad al caso de la embriaguez propia, especialmente
dado que en los casos necesitados de sancin para el extrao entra de todos
modos en consideracin una responsabilidad por autora mediata o comisin
imprudente del hecho cometido en estado de ebriedad.

306

Se puede denom inar a los delitos de infraccin de deberes altamente per


sonales delitos de propia mano impropios40S, porque se conciben como un
subgrupo de los delitos de infraccin de deber y se pueden explicar median
te el criterio vlido para estos. Esta ubicacin en los delitos de infraccin de
deber hara posible una despedida o retirada de los delitos de propia mano,
el resto de cuyos casos (delitos ligados a la conducta y delitos de Derecho
penal de autor) ya slo quedan como restos de antiguas concepciones del
Derecho penal en el Derecho vigente. Sin embargo, por estos aspectos fun
damentales del tema, los delitos de propia mano siguen mereciendo aten
cin. Dado que, aparte de ello, en los delitos de propia mano impropios su
carcter impropio (o sea su carcter de delito de infraccin de deber) es
discutido por una parte de las opiniones, es recomendable tambin por esta
razn m antener la categora.
' El delito ( Vollrausch) consiste en embriagarse dolosa o imprudentemente hasta el punto de que
dar excluida la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y, en ese estado, cometer un hecho anti
jurdico que no puede castigarse precisamente por la falta de culpabilidad [N. del T.].
,|01 Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 430 ss., 709 ss.; Jakobs, AT, Ia, 1983, 21/23 (de aqu la cita; discre
pando la 2a ed.).
102 Henberg, ZStW 82 (1970), 909 s.; el mismo, GA 1991, 182 s. Igualmente ahora Jakobs, AT, 2*,
21/23: Debido a la formulacin de la ley queda descartada la autora mediata"
",i' Roxin, Tterschaft, 7a, 2000, 392.
196

25. Autora

25

Las recientes investigaciones de Herzberg0* y Haft405 se tienen como desarrollo ulterior 3 0 7


y en parte revisin de la concepcin aqu desarrollada. Los resultados de Herzberg son
similares a los aqu defendidos (ya se han indicado en el texto algunas discrepancias),
si bien este autor llega a una clasificacin diferente de los delitos de propia mano: dis
tingue delitos referidos al autor"406, en los que se sita en primer plano una conducta
relacionada con el propio cuerpo y a los que pertenecen tambin los delitos ligados
a la conducta y los delitos de Derecho penal de autor; despus tipos en los que la
consumacin por terceros no puede representar o encarnar la lesin o infraccin del
Derecho407 y entre los que figura p. ej. la prevaricacin; y finalmente el carcter de
propia mano dependiente del Derecho procesal ( 153[declaracin o testimonio falso
sin juram ento], 154 [perjurio] y 156 [declaracin o promesa solemne -falsa- ante ins
tancia com p eten te])408. Haft advierte sobre todo -y con raznl- que algunos casos de
carcter propia mano, entre los que figura tambin para l el 323 a [embriaguez plena
o absoluta] (cfr. nm. 305), deben su existencia a la necesidad del legislador de perfilar
de modo acorde al Estado de Derecho los tipos en atencin al autor tpico [prototpico,
modelo]. Requiere an ulterior discusin cundo estamos en tal caso en particular y
en qu medida esta circunstancia excluye o precisamente hace lgica o evidencia una
ubicacin de estos tipos en los delitos de infraccin de deberes altamente personales, o
cmo podra ser si no explicado de modo satisfactorio el carcter de propia mano, en la
medida en que exista409.

IV. Acerca de la ms reciente discusin sobre el carcter de propia mano


En los ltim os aos la discusin sobre la justificacin de la existencia 308
de delitos de p ro p ia m ano se ha reavivado, pero se mueve en gran m e
dida en el m arco de referen cia establecido an terio rm en te. As, Schubar
th410 niega la existencia de delitos de p ro p ia m ano con el fu n d am en to
de que el D erecho penal nicam ente servira p ara la evitacin de lesio
nes de bienes ju rd ico s que siem pre p o d ran realizarse tam bin en auto
ra m ediata o en coautora. Ello es poltico-crim inalm ente acertado y se
corresponde con la tesis defendida supra (nm. 297 ss.) de que los delitos
de propia m ano propios seran un anacro n ism o ' y "reliquias en vas
de e x tin ci n . Pero eso no excluye que el legislador penalice en el caso
concreto la realizacin de un m ero desvalor de conducta, apartndose
del principio del bien ju rd ico . C uando Schubarthm aprecia que la con404 Herzberg, ZStW 82 (1970), 896 ss.
405 Hafi, JA 1979, 651 ss.
406 Herzberg, ZStW 82 (1970), 921 ss., quien sin embargo aplica el concepto de la ligazn o unin
a la conducta de manera distinta a como yo lo hago. Este es tambin el criterio esencial de la tesis
doctoral de Auerbach, 1978: Cuando el hecho slo puede ser cometido mediante la utilizacin de
su propio cuerpo por el autor (p. 143). Acerca de Auerbach cfr. la recensin de Maiwald, ZStW 93
(1981). 871 ss.
f Herzberg, ZStW 82 (1970), 939-943.
Herzberg, ZStW 82 (1970), 943-946.
io9 Lo que se discute aqu p. ej. para el 316 [embriaguez en el trfico] (cfr. nm. 295) e igualmen
te paia el 315 c [puesta en peligro del trfico viario].
o Schubarth, SchwZStr 114 (1996), 325; el mismo, ZStW 110 (1998), 827.
4ii Schubarth, ZStW 110 (1998), 840 ss.

197

25

Seccin 8.a - Autora y participacin

m inacin penal del incesto sirve para la prevencin de taras genticas,


la adm isin de autora m ediata y coautora es plenam ente adecuada.
Sin em bargo, se puede discutir la prem isa (cfr. nm. 298 ss.), pero ello es
una cuestin de in terpretacin del corresp o n d ien te tipo que pertenece
a la Parte especial y que aqu no puede seguir desarrollndose.
309

La posicin contraria a Schubarth la form ula Stratenwerthm . Aboga por


la relevancia de los delitos de propia m ano, al declarar que la tesis de
que todo tipo protegera un determ inad o bien ju rd ico es en muchos
casos una m era construccin auxiliar11413 En realidad 'el o rd en penal
m ente pro teg id o consistira ... en una parte no p eq u e a en normas
de conducta ligadas a papeles o roles, las cuales, si bien en ellas debe
tratarse de un inters digno de proteccin, no tien en en m odo alguno
que referirse siem pre a bienes jurdicos co n creto s11414. Por lo tanto, Stratenwerth defiende la opinin de que los delitos ligados a la conducta sin
lesin de bienes ju rd ico s descritos supra (nm . 297 ss.) seran conside
rablem ente ms frecuentes de lo que se haba adm itido hasta ahora. En
qu m edida esto sea correcto slo podra deducirse de un anlisis ms
preciso de tipos de la Parte especial que aqu no p uede llevarse a cabo.
En todo caso, pese a sus conclusiones encontradas, Schubarth y Stratenwerth estn de acuerdo con las posiciones fundam entales o bsicas acer
ca del carcter de propia m ano aqu desarrolladas.

310

Tam bin Wohlersm , que trata especialm ente las "conducciones en es


tado de ebriedad como delitos de prop ia m ano", se mueve en las cate
goras desarrolladas supra, cuando considera los 315 c [puesta en
peligro del trfico] y 316 [em briaguez en el trfico] delitos de propia
m ano, en contra de la opinin desarrollada supra (nm. 295). Llega a la
conclusin416 de que en estos tipos la responsabilidad del a u to r estara
"unida a la coincidencia cumulativa de la cualidad de co n d u cto r y la ini
doneidad o incapacidad para conducir y habla en este caso de delitos
de propia m ano positivos Conform e a la term inologa em pleada supra
(nm. 303 ss.), se tratara de delitos de infraccin de deberes altam ente
personales. Entonces se debera trasladar a los 315 c y 316 la idea de
sarrollada en relacin con el 323 a [em briaguez plena o absoluta] de
que a cada cual slo se le puede hacer responsable com o autor por su
propia em briaguez. Se puede discutir si ello es correcto. En todo caso,
los grupos de casos de delitos de propia m ano aqu desarrollados no se
veran cuestionados por tal tesis.

112 Stratenwertli, SchwZStr 115 (1997), 86.


'I13 Stratmwerth, SchwZStr 115 (1997), 93, com. (o anotacin o nota) 34.
111 Stratmwerth, SchwZStr 115 (1997), 91.
J15 Wohlen, SchwZStr 116 (1998), 95.
WoliUn, SchwZStr 116 (1998), 110.
198

26. Participacin
Bibliografa: v. Buri, Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Begnstigung, 1860; v. Buri, Urheberschaft und Beihilfe, GA 17 (1869), 233; Schtze, Die notwendige
Teilnahme am Verbrechen, 1869; v. Kries, Ein Beitrag zur Lehre von der Teilnahme, ZStW 7
(1887), 521; v. Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Reichsgerichts, 1890; Mintz, Die Lehre von der Beihilfe, 1892; Haupt, Beitrage zur Lehre von der Teil
nahme, ZStW 15 (1895), 202; Siegel, Verwechselungsflle bei der Anstiftung, tesis doct. Gttingen, 1895; Heimberger, Die Teilnahme am Verbrechen in Gesetzgebung und Literatur von
Schwarzenberg bis Feuerbach, 1896; Freudenthal, Die notwendige Teilnahme am Verbrechen,
Str.Abh. 37,1901; Heilbom , Der Agent provocateur, 1901; Nagler, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903; Hoepfner, ber die rechtliche Eigenart von Anstiftung und Beihilfe, ZStW' 26
(1906), 579; v. Birkmeyer, Teilnahme am Verbrechen, V D A II1,1908,1; Hilgemann, Die Teilnah
me an der Teilnahme, 1908; Kohler, Anstiftung und Agent provocateur, GA 55 (1908), 1;
Hergt, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, 1909; Rohricht, Die rechtliche Natur der
Anstiftung, 1913; Binding, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen I, 1915; Perten,
Die Beihilfe zum Verbrechen, 1918; Coenders, Die objektive Natur der Beihilfe, ZStW 46 (1925),
1; Wegner, Teilnahme, en: Aschrott/Kohlrausch (eds.), Reform des Strafrechts, 1926, 102; Zimmerl, GrundstzlicheszurTeilnahmelehre, ZStW49 (1929), 39; Merkel, Anstiftung und Beihilfe,
Frank-FG, t. II, 1930,134; Drost, Anstiftung und mittelbare Tterschaft in dem knftigen StGB,
ZStW 51 (1931), 359; Zimmerl, Vom Sinn der Teilnahmevorschriften, ZStW 52 (1933), 166;
Oetker, Die Teilnahme am Verbrechen, Akademiedenkschrift, 1934,116; Conrad, Die akzessorische Teilnahme und sog. mittelbare Tterschaft, 1937; zu Dohna, Das RG zur Teilnahmelehre,
DStR 1940, 120; Lange, Die notwendige Teilnahme, 1940; Nagler, Die Neuordnung der Strafbarkeit von Versuch und Beihilfe, GerS 115 (1941), 24; Schlutter, Zur Dogmengeschichte der
Akzessoriett der Teilnahme, Str.Abh. 420,1941; Maurach, Beihilfe zum Meineid durch Unterlassung, DStR 1944, 1; v. Weber, GrundriB des deutschen Strafrechts, 1948; Bockelmann, ber
das Verhltnis von Tterschaft und Teilnahme, 1949; Lange, Die Schuld des Teilnehmers, insbesondere bei Ttungs- und Wirtschaftsverbrechen, JR 1949,165; Maurach, Zur neueren Judikatur ber Meineidsbeihilfe durch Unterlassen, SJZ 1949,541; Hoffmann, Zur Teilnahmelehre,
NJW 1952, 964; Brker, Zur Abhngigkeit der Teilnahme von der Haupttat, JZ 1953,166; Stratenwerth, Der agent provocateur, MDR 1953, 717; Bockelmann, Nochmals ber das Verhltnis
von Tterschaft und Teilnahme, GA 1954, 193; Hanack/Sasse, Zur Anwendung des 56 StGB
auf den Teilnehmer, DRiZ 1954, 216; Heinitz, Teilnahme und unterlassene Hilfeleistung beim
Selbstmord, JR 1954, 403; Mezger, Teilnahme an unvorstzlichen Handlungen, JZ 1954, 312;
Oehlerr, Das erfolgsqualifizierte Deliktund die Teilnahme an ihm, GA 1954, 33; Welzel, Teilnah
me an unvorstzlichen Handlungen?, JZ 1954, 29; Ziege, Die Bedeutung des 56 StGB fr An
stiftung und Beihilfe, NJW 1954, 179; Kielwein, Unterlassung und Teilnahme, GA 1955, 225;
Martin, Beihilfe zur Anstiftung, DRiZ 1955, 290; Oehler, Die mit Strafe bedrohte tatvorstzliche
Handlung im Rahmen der Teilnahme, FS der juristischen Fakultt der FU Berln zum 41. DJT
(1955), 255; Jescheck, Anstiftung, Gehilfenschaft und Mittterschaft, SchwZStr 71 (1956), 225;
Trondle, Zur Frage der Teilnahme an unvorstzlicher Haupttat, GA 1956, 122; Bockelmann,
Strafrechtliche Untersuchungen, 1957; Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe Tter
schaft und Teilnahme im Strafrecht, ZStW-Beiheft Athen, 1957,3; Lefi, Der Unrechtscharakter
der Anstiftung, ZStW 69 (1957), 43; Mayer, Tterschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Rittler-FS,
1957, 243; Piolet, Systematik der Verbrechenselemente und Teilnahmelehre, ZStW 69 (1957),
14; Bemmann, Zum Fall Rose-Rosahl, MDR 1958, 817; Esser, Die Bedeutung des Schuldteilnahmebegriffs im Strafrechtssystem, GA 1958, 321; J.-D. Busch, Die Teilnahme an der versuchten
Anstiftung, NJW 1959,1119; Griinwald, Die Beteiligung durch Unterlassen, GA 1959,110; IMu
ge, Zur Teilnahme an unvorstzlicher Haupttat, JZ 1959, 560; Franzheim, Die Teilnahme an

199

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

unvorsizlicher Haupttat, 1961; Luhberger, Strafbare Teilnahme durch Unterlassen, tesis doct.
Heidelberg, 1962; Baumann, Beihilfe bei eigener voller Tatbestandsverwirklichung, NJW 1963,
561; Baumann, Tterschaft und Teilnahme, JuS 1963, 137; Engisch, Das Problem der psychischen Kausalitt beim Betrug, v. Weber-FS, 1963, 247; Stree, Teilnahme am Unterlassungsdelikt, GA 1963,1; J.-D. Busch, Die Strafbarkeit der erfolglosen Teilnahme und die Geschichte des
49 a StGB, tesis doct. Marburg, 1964; Seebald, Teilnahme am erfolgsqualifizierten und am
fahrlssigen Delikt, GA 1964, 161; Grnwald, Der praktische Fall: Der folgenschwere Rat, JuS
1965, 311; Isenbeck, Beendigung der Tat bei Raub und Diebstahl, NJW 1965, 2326; Kom, Tter
schaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen, NJW 1965, 1206; Lampe, Uber
den Begriff und die Formeln der Teilnahme am Verbrechen, ZStW 77 (1965), 262; Schroeder,
Der Tter hinter dem Tter, 1965; Clafi, Die Kausalitt der Beihilfe, Stock-FS, 1966, 115;
Loewenheim, Error in obiecto und aberrado ictus, JuS 1966, 310; Roxin, Zur Dogmatik der Teilnahmelehre, JZ 1966, 293; Hardwig, Nochmals: Betrachtungen zur Teilnahme, JZ 1967, 68;
Lderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967; Trechsel, Der Strafgrund der Teilnahme, 1967;
Gallas, Der dogmatische Teil des Altemativentvmrfs, ZStW 80 (1968), 1; Armin Kaufmann, Die
Dogmatik im Altemativ-Entwurf, ZStW 80 (1968), 34; Salamon, Vollendete und versuchte Bei
hilfe, tesis doct. Gttingen, 1968; A nt, Bedingter EntschluB und Vorbereitungshandlung, JZ
1969, 54; Samson, Die ffentliche Aufforderung zur Fahnenflucht an Nato-Soldaten, JZ 1969,
258; Schwind, Grundflle der Kettenteilnahme, MDR 1969,13; Spendel, Zur Kritik der subjektven Versuchs- und Teilnahmetheorie, JuS 1969, 314; Stork, Anstiftung eines Tatentschlossenen zu einer vom ursprnglichen Tatplan abweichenden Tat, tesis doct. Mnster, 1969; Rudolphi, Strafbarkeit der Beteiligung an den Trunkenheitsdelikten im StraSenverkehr, GA 1970,
353; Schaffstn, Die Risikoerhhung ais objektives Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe, Honig-FS, 1970, 169; Widmaier, Der miBverstndliche Bestechungsversuch, JuS 1970, 242; Zoller, Die notwendige Teilnahme, tesis doct. Bonn, 1970; Backmann,
Die Rechtsfolgen der aberratio ictus, JuS 1971,113; Henberg, Anstiftung und Beihilfe ais Straftatbestnde, GA 1971, 1; Mller-Dietz/Backmann, Der praktische Fall: Der miCglckte berfall, JuS 1971, 412; Roxin, Ein neues Bild des Strafrechtssystems, ZStW 83 (1971), 369; R.
Busch, Zur Teilnahme an den Handlungen des 49 a StGB, Maurach-FS, 1972, 245; Dreher, Die
Kausalitt der Beihilfe, MDR 1972, 553; Dreher, Der Irrtum ber Rechtfertigungsgrnde, Heinitz-FS, 1972, 207; Henberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972;
Hirsch, Zur Problematik des erfolgsqualifizierten Delikts, GA 1972, 65; Lange, Beteiligter und
Teilnehmer, Maurach-FS, 1972, 235; Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, 1972; Loewenheim, An
stiftung durch Unterlassen, tesis doctoral. Frankfurt/M ain, 1972; Montenbruck, Abweichung
der Teilnehmervorstellung von der verwirklichten Tat, ZStW 84 (1972), 323; Pate, Zur Straf
barkeit des agent provocateur, ZStW 84 (1972), 294; Rudolphi, Inhalt und Funkton des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre, Maurach-FS, 1972, 51; Samson, Hypothetische Kausalverlufe im Strafrecht, 1972; Stree, Bestimmung eines Tatentschlossenen zur
Tatnderung, Heinitz-FS, 1972, 277; Vogler, Zur Frage der Urschlichkeit der Beihilfe fur die
Haupttat, Heinitz-FS, 1972, 295; Bemmann, Die Umstimmung des Tatentschlossenen zu einer
schwereren oder leichteren Begehungsweise, Gallas-FS, 1973, 273; Bockelmann, Zur Problema
tik der Beteiligung an vermeintlich vorstzlich rechtswidrigen Taten, Gallas-FS, 1973, 261; Dreher, Der Paragraph mit dem Januskopf, Gallas-FS, 1973, 307; D. Meyer, Das Erfordernis der
Kollusion bei der Anstiftung, tesis doct. Hamburg, 1973; D. Meyer, Zum Problem der Kettenanstiftung, JuS 1973, 755; Roxin, Unterlassung, Vorsatz und Fahrlssigkeit, Versuch und Teil
nahme im neuen Strafgesetzbuch, JuS 1973, 329; Busse, Tterschaft und Teilnahme bei Unterlassungsdelikten, tesis doct. Gttingen, 1974; Hau, Die Beendigung der Straftat und ihre rechtlichen Wirkungen, 1974; Heinze, Die Verleitung des Tatentschlossenen zu einer nderung
seiner anfangs geplanten Tat, tesis doct. Heidelberg, 1974; Khl, Die Beendigung des vorstzlichen Begehungsdelikts, 1974; Kper, Der agent provocateur im Strafrecht, GA 1974, 321;
Lderssen, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovokation?, Peters-FS, 1974,349; Sam
son, Die Kausalitt der Beihilfe, Peters-FS, 1974, 121; Spendel, Fahrlssige Teilnahme an Selbstund Fremdttung, JuS 1974, 749; Bringewat, Die Strafbarkeit der Beteiligung an fremder
Selbstttung ais Grenzproblem der Strafrechtsdogmatik, ZStW 87 (1975), 801; D. Meyer, Anstif-

200

26. Participacin

26

tung durch Unterlassen?, MDR 1975, 982; Roxin, en: R oxin/Stree/Zipf/Jung, Einfhrung in
das neue Strafrecht, 2.a, 1975; Schnebom, Kombiniertes Teilnahme- und Einheitsttersystem
fur das Strafrecht, ZStW 87 (1975), 902; Gssel, Dogmatische berlegungen zur Teilnahme am
erfolgsqualifizierten Delikt nach 18 StGB, Lange-FS, 1976, 219; Herzberg, Die Problematik der
besonderen persnlichen Merkmale, ZStW88 (1976), 68; Otto, Straflose Teilnahme?, LangeFS, 1976, 197; Steinke, Die Problematik d er Beihilfe, Kriminalistik 1976, 221; Herzberg, Tterschaft und Teilnahme, 1977; Jakobs, Regreflverbot beim Erfolgsdelikt, ZStW 89 (1977), 1; Spen
del, Beihilfe und Kausalitt, Dreher-FS, 1977, 167; Vogier, Die Begnstigungshandlung. Zum
Begriff "Hilfeleisten in 257 StGB, Dreher-FS, 1977,405; Cortes Rosa, Teilnahme an unechten
Sonderverbrechen, ZStW 90 (1978), 413; Krmpelmann, Die strafrechtlichte Behandlung des
Irrtums, ZStW-Beiheft 1978,6; Roxin, ber den TatentschluB, Schrder-GS, 1978,145; Sax, Zur
Problematik des Teilnehm erdelikts, ZStW 90 (1978), 927; Cramer, Gedanken zur Abgrenzung von Tterschaft u nd Teilnahme, Bockelmann-FS, 1979, 389; Franzheim, Der Einsatz von
Agents provocateurs zur Ermitung von Strafttern, NJW 1979, 2014; M. K. Meyer, Tatbegriff
und Teilnehmerdelikt, GA 1979, 252; Mhlberger, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von
Teilnehmern, NJ 1973, 287; Rogall, Die verschiedenen Formen des Veranlassens frem der Straftaten, GA 1979, 11; Schmidhauser, ber die Anzeigepflicht des Teilnehmers, Bockelmann-FS,
1979, 683; Geppert, Begnstigung ( 257 StGB), Jura 1980, 269; Puppe, Der Erfolg und seine
kausale Erklrung im Strafrecht, ZStW 92 (1980), 863; Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers,
1980; Kper, Grenzfragen der Unfallflucht, JZ 1981, 209, 251; Maafi, Die Behandlung des
agent provocateur im Strafrecht, Jura 1981, 514; Sieg, Die staatlich provozierte Straftat, StV
1981, 636; Sommer, Verselbstndigte Beihilfehandlungen und Straflosigkeit des Gehilfen, JR
1981, 490; Vormbaum, Probleme der Glubigerbegnstigung, GA 1981,101; Dencher, Zur Zulssigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung, Dnnebier-FS, 1982,447; Fischer, Die strafrechtliche Problematik des polizeilichen Lockspitzels, tesis doct. Bonn, 1982; Khl, Grundflle zu
Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1982,189; Otto, Anstiftung und Bei
hilfe, JuS 1982, 557; Wolter, Notwendige Teilnahme und straflose Beteiligung, JuS 1982, 343;
Bottke, Probleme d er Suizidbeteiligung, GA 1983, 22; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; Herzberg,
Der agent provocateur u nd die besonderen persnlichen Merkmale, JuS 1983, 737; Hruschka, Altemativfeststellung zwischen Anstiftung und sogenannter psychischer Beihilfe, JR 1983,
177; Schmoller, G rundstrukturen der Beteiligung m ehrerer an der Straftat, JZ 1983, 337; Seelr
mann, Zur materiell-rechdichen Problematik des V-Mannes, ZStW 95 (1983), 797; Seelmann,
Grundflle zu den Straftaten gegen das Vermgen ais Ganzes, JuS 1983, 32; Sieber, Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen bei der passiven Gesprchsteilnahme, JZ 1983, 431; Voller,
Der Staat ais U rheber von Straftaten zur Berechtigung des Einsatzes von Lockspitzeln und zur
Verwendbarkeit d er durch sie geschaffenen Beweise, tesis doct. Tbingen, 1983; Bruns, Zur
Frage d er Folgen tatprovozierenden Verhaltens polizeilicher Lockspitzel, StV 1984, 388; Mar
che, Die Zulssgkeit des Einsatzes von agents provocateurs und die Verwertbarkeit der Ergebnisse im StrafprozeB, 1984; Puppe, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, GA 1984, 101;
Tiedemann/Sieber, Die Verwertung des Wissens von V-Leuten im Strafverfahren, NJW 1984, 753;
Bloy, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985; Gropp, Suizidbeteiligung
und Sterbehilfe in der Rechtsprechung, NStZ 1985,97; Herzog, Rechtsstaatliche Begrenzungen
der Verbrechensbekmpfimg, NStZ 1985,155; Laubenthal, Zur Abgrenzung zwischen Begnsti
gung und Beihilfe zur Vortat, Ju ra 1985, 630; Lderssen, Die V-Leute-Problematik usw., Jura
1985, 113; Ostendorf/Meyer-Seitz, Die strafrechtlichen Grenzen des polizeilichen LockspitzelEinsatzes, StV 1985, 73; Ranft, Das garantiepflichtwidrige Unterlassen der Taterschwerung,
ZStW 97 (1985), 268; Rebmann, Der Einsatz verdeckt erm ittelnder Polizeibeamter im Bereich
der Strafverfolgung, NJW 1985, 1; Rudolphi, Die zeidichen Grenzen der sukzessiven Beihilfe,
Jescheck-FS I, 1985, 559; Schnemann, Der polizeiliche Lockspitzel - Kontroverse ohne Ende?,
StV 1985,424; Suhr, Zur Strafbarkeit von verdeckt operierenden Polizeibeamten, JA 1985, 629;
Bindokat, Fahrlssige Beihilfe, JZ 1986,421; Geppert, Mordmerkmale und Akzessoriett der Teil
nahme ( 28 StGB), Ju ra 1986,106; Kper, Sukzessive Tatbeteiligung vor und nach Raubvollendung, JuS 1986, 862; Mitsch, Straflose Provokation strafbarer Taten, 1986; Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte u nd verwandte Erscheinungsformen, 1986; Schulz, Anstiftung oder Beihil-

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26

Seccin 8.a - Autora y participacin

fe, JuS 1986,933; Schumann, Strafrechtliches H andlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986; Sommer, Das tatbestandslose Tatverhalten des agent provocateur, JR 1986, 485; Baumann, Nichthinderung einer Selbstttung, JZ 1987, 131; Bitzilekis, ber
die strafrechtliche Bedeutung der Abgrenzung von Vollendung und Beendigung der Straftat,
ZStW 99 (1987), 723; Blank, Die Strafbarkeit und Verfolgbarkeit der vom agent provocateur
gesteuerten Tat, tesis doct. Mainz, 1987; Bloy, Anstiftung durch Unterlassen?, JA 1987, 490;
Drywa, Die materiellrechtlichen Probleme des V-Mann-Einsatzes, 1987; Herzberg, Anstiftung zur
unbestimmten Haupttat, JuS 1987, 617; Herzberg, Tterschaft, Mittterschaft und Akzessoriett
der Teilnahme, ZStW 99 (1987), 49; Hnerfeld, Mittelbare Tterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht d er Bundesrepublik Deutschland, ZStW 99 (1987), 228; Jescheck, Versuch und
Rcktritt bei Beteiligung m ehrerer Personen, ZStW 99 (1987), 111; Ranft, Rechtsprechungsbericht zu den Unterlassungsdelikten, JZ 1987, 859; Sommer, Das fehlende Erfolgsunrecht. Ein
Beitrag zur Strafbarkeitsbewertung des agent provocateur, 1987; Frisch, TatbestandsmBiges
Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Janfi, Die Kettenteilnahme, tesis docL Bonn,
1988; Joerden, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre
Verkettungen, 1988; Just-Dahlmann/Just, Die Gehilfen, 1988; Armin Kaufmann, Die Dogmatik
der Unterlassungsdelikte, 1988; Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988; Keller, Rechtliche Grenzen der Provokation von Straftaten, 1989; Lowe-Krahl, Steuerstrafrechtliche
Risiken typischer Bankgeschfte, 1989; Meyer-Amdt, Beihilfe durch neutrale Handlungen?, wi
stra 1989, 281; Neidlinger, Zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe, 1989; Nitze, Die Bedeu
tung der Entsprechungsklausel beim Begehen durch Unterlassen, 1989; Roxin, Bemerkungen
zum RegreBverbot, Trndle-FS, 1989, 177; Sippel, Zur Strafbarkeit der Kettenanstiftung,
1989; Bohnert, Beteiligung an notwendiger Beteiligung am Beispiel der Mietpreisberhhung
( 5 WiStG), K. Meyer-GS, 1990, 519; Liebenoirth, Die provozierte Tat - ein untauglicher Ver
such?, 1990; Uwe-Krahl, Die Verantwortung von Bankangestellten bei illegalen Kundengeschften, 1990; Henberg, Akzessoriett der Teilnahme und persnliche Merkmale, GA 1991,
145; Mitsch, Urenkel von Rose und Rosahl (?), ju ra 1991, 373; Mller, Das Urteil des BGH zu
Anstiftung und error in persona, MDR 1991, 830; Schwarzburg, TatbestandsmBigkeit und
Rechtswidrigkeit der polizeilichen Tatprovokation, 1991; Streng, Die Strafbarkeit des Anstifters
bei error in persona des Tters (und verwandte Falle), JuS 1991, 910; Geppert, Zum error in
persona vel obiecto und zur aberratio ictus etc., Jura 1992, 163; Gropp, Deliktstypen mit
Sonderbeteiligung, 1992; Hefendehl, Examensklausur Strafrecht Der miBbrauchte Farbkopierer, Jura 1992, 374; Ingelfinger, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, 1992; Lesch, Das Problem
der sukzessiven Beihilfe, 1992; Roxin, Rose-Rosahl redivivus, Spendel-FS, 1992, 289; Schlehofer,
Der error in persona des Haupttters - eine aberratio ictus fr den Teilnehmer?, GA 1992,
307; Sowada, Die notwendige Teilnahm e ais funktionales Privilegierungsmodell im Straf
recht, 1992; Stratenwerth, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, Baumann-FS, 1992, 57; Wefilau,
Der ExzeB des Angestifteten, ZStW 104 (1992), 105; Wild, Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes
und Teilanfechtung von Strafurteilen - BayObLG, NJW 1991, 2582, JuS 1992, 911; Bemmann,
Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, Stree/Wessels-FS,
1993, 397; Roxin, Zum Strafgrund der Teilnahme, Stree/Wessels-FS, 1993,365; Scheffler, Beihil
fe zur Falschaussage durch Unterlassen seitens des Angeklagten, GA 1993, 341; Schumann, Die
rechtswidrige Haupttat ais Gegenstand des Teilnahmevorsatzes, Stree/Wessels-FS, 1993,383;
Stoffers, Streitige Fragen der psychischen Beihilfe im Strafrecht, Jura 1993, 11; Altenhain, Die
Strafbarkeit des Teilnehmers beim ExzeB, 1994; Geppert, Zum Verhltnis von Tterschaft/Teilnahm e an der Vortat und anschliefiender sachlicher Begnstigung (257 StGB), Jura 1994,441;
Hake, Beteiligtenstrafbarkeit und besondere persnliche Merkmale, 1994; Otto, Beihilfe des
Bankangestellten zur Steuerhinterziehung, Zeitschrift fur Kreditwesen, 1994, 775; Schroeder,
Die Teilnahme des Beifahrers an der gefhrlichen Trunkenheitsfahrt, JuS 1994, 846; Hassemer,
Professionelle Adquanz - Bankentypisches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinterziehung,
wistra 1995, 41, 81; Lowe-Krahl, Beteiligung von Bankangestellten an Steuerhinterziehungen
ihrer Kunden - die TatbestandsmBigkeit berufstypischer H andlungen, wistra 1995, 201; Lderssen, Der Typus des Teilnehmertatbestandes, Miyazawa-FS, 1995, 449; Niedermair, Straflose
Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107 (1995), 507; Rostek, Sachverhaltsverflschung

202

26. Participacin

26

in der obergerichtlichen Rechtsprechung, en: Grenzberschreitungen, Eser-FS, 1995, 89;


Roxin, Was ist Beihilfe?, Miyazawa-FS, 1995, 501; Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhalten ais Problem mittelbarer Erfolgsverursachung, 1995; Schild-Trappe, Harmlose Gehilfcnschaft?, 1995
(sobre ella la recensin de Roxin, JZ 1996, 29); Hilgendorf, Was meint zur Tat bestimmen" in
26 StGB?, Jura 1996, 9; Jakobs, Akzessoriett - Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, GA 1996, 253 ss.; Wohlleben, Beihilfe durch uflerlich neutrale Handlungen, 1996; Christmann, Zur Strafbarkeit sogenannter Tatsachenarrangements wegen Anstiftung; Ein Beitrag
von der Lehre der objektiven Zurechnung zum Strafgrund der Anstiftung, 1997; Fahl, Anforderungen an den objektiven und subjektiven Tatbestand der Beihilfe, Anm erkung zu BGH
wistra 1996, 232, JA 1997, 11; Geppert, Die Anstiftung ( 26 StGB), Ju ra 1997, 299, 358;
Kindhuser, Bestim m theit des Gehilfenvorsatzes, A nm erkung zu BGH wistra 1996, 232,
NStZ 1997, 273; Kper, Konvergenz; Die gem einschaftliche Krperverletzung im System
der Konvergenzdelikte, GA 1997, 301; Phleps, Psychische Beihilfe durch Strkung des Tatentschlusses, JR 1997, 49; Ransiek, Pflichtwidrigkeit und B eihilfeunrecht, wistra 1997, 41;
Rogat, Die Z urechnung d er Beihilfe. Zugleich eine U ntersuchung zur Strafbarkeit von
Rechtsanwlten nach 27 StGB, 1997; Schefjler, Zur Konkretisierung des Gehilfenvorsatzes,
JuS 1997, 598; Schlehofer, A nm erkung zu BGH, U rteil vom 18.4.1996, Beihilfe zum Betrug
durch U bergabe eines inhaltlich falschen W ertgutachtens, StV 1997, 412; Streng, Der Irrtum beim Versuch - ein Irrtum ? Beitrag zur Struktur des Versuchstatbestandes, ZStW 109
(1997), 863; Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49; Toepel, Aspekte der Rose-Rosahl-Problematik: Die Perspektive des H interm anns, das B lutbadargum ent un d die
versuchte Anstiftung, JA 1997, 248, 344; Bscher, Zur Konkretisierung des Gehilfenvorsat
zes, JuS 1998, 384; Gropp, D er Zufall ais M erkmal der aberrado ictus, Lenckner-FS, 1998,
55; Ofo,Vorgeleistete Stravereitelung durch berufstypische oder alltagliche Verhaltensweisen ais Beihilfe, Lenckner-FS, 1998, 193; Puppe, Die Lehre von der objektiven Zurech
nung an Beispielsfllen aus der hchstrichterlichen Rechtsprechung, IV. Z urechnung bei
m ehreren Beteiligten, Ju ra 1998, 21; Schroth, Vorsatz und Irrtum , 1998; Weigend, G renzen
strafbarer Beihilfe, Nishihara-FS, 1998, 197; Amelung, DieN eutralisierung geschftsmBiger Beitrge zu frem den Straftaten im R ahm en des Beihilfetatbestandes, Grnwald-FS,
1999, 9; Lderssen, Beihilfe, Stravereitelung und objektive Zurechnung, Grnwald-FS,
1999; 329; Osamu, Die Entwicklung d er L ehre von der notwendigen Teilnahm e - u n ter
besonderer Beachtung d er sogenannten Begehungsdelikte, Ju ra 1999, 246; Theile, Tatkonkretisierung u n d Gehilfenvorsatz, 1999; Wohlers, G ehilfenschaft durch neu trale H and
lungen - Ausschlufl strafrechtlicher V erantw ortlichkeit bei alltglichen bzw. berufstypischen Verhalten?, SchwZStW 117 (1999), 425; Ambos, Beihilfe durch A lltagshandlungen,
JA 2000, 721; Kudlich, Die T eilnahm e am erfolgsqualifizierten Delikt, JA 2000, 511; M.K.
Meyer, Beteiligung am L andfriedensbruch u n d T eilnahm e zum Landfriedensbruch, GA
2000, 459; Ransiek, N eutrale Beihilfe in form alen O rganisationen, en: Amelung (ed.), Individuelle V erantw ortung und Beteiligungsverhltnisse bei Straftaten in brokratischen
O rganisationen usw., 2000, 95; Wohlers, H ilfeleistung und erlaubtes Risiko - zur Einschrnkung d er Strafbarkeit gemB 27 StGB, NStZ 2000, 169; Beckemper, Strafbare Beihilfe
durch alltagliche Geschftsvorgnge, Ju ra 2001, 163; Charalambakis, Zur Problem atik der
psychischen Beihilfe, Roxin-FS, 2001, 625; Khl, Die B eendigung des vollendeten Delikts,
Roxin-FS, 2001, 665; Lesch, Strafbare Beteiligung durch berufstypisches V erhalten, JA
2001, 986; Otto, Das Strafbarkeitsrisiko berufstypischen, geschftsmBigen Verhaltens, JZ
2001, 436; Pilz, Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch neutrale H andlungen von Bankm itarbeitern, 2001; Puppe, Der gem einsam e T atplan d er M ittter, Spinellis-FS, 2001, 915;
Ambos, Der Allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts, 2002; Dencker, Beteiligung ohne Tter,
Lderssen-FS, 2002, 525; Frisch, Beihilfe durch neutrale H andlungen, Lderssen-FS, 2002,
539; Hillenkamp, 32 Problem e aus dem Strafrecht, Allgem einer Teil, 10.a, 2002; Khl, Vollendung und Beendigung bei den Eigentums- und V erm gensdelikten, JuS 2002, 729; Roso
Caadillas, A utora y participacin im prudente, 2002; Schall, Strafloses Alltagsverhalten
und strafbares B eihilfeunrecht, Meurer-GS, 2002, 103; Schmoller, Sukzessive Beteiligung?,
en: Kansai Univ. Review M arch 2002, 35.

203

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

A.

Cuestiones fundamentales de la teora de la participacin

I.

El concepto de participacin en el Derecho penal alemn

La participacin es un ataque autnomo al bien jurdico mediante cola


boracin dolosa no constitutiva de autora en un hecho tpicamente antiju
rdico cometido con dolo tpico. Ello requiere ya de entrada una explicacin
concisa que se habr de detallar en la ulterior exposicin.
1.

La accesoriedad de la participacin

Toda participacin -sea induccin o cooperacin o complicidad*- pre


supone en prim er lugar, como se desprende ya del tenor literal de los
26 [induccin] y 27 [cooperacin o complicidad], el hecho de un autor.
Este hecho' puede estar consumado o slo intentado. Quien p. ej. presta al
ladrn una llave falsa para su hecho realizado con xito comete cooperacin
o complicidad en el hurto consumado; si el ladrn es detenido en la fase de
tentativa, slo existe cooperacin o complicidad en el hurto intentado. Si el
ladrn se queda en la fase preparatoria, resulta excluida una participacin
conforme a los 26 [induccin] y 27 [cooperacin o complicidad]. En tal
caso slo existe una participacin intentada, cuya punibilidad se rige por el
30; conforme a l, la cooperacin o complicidad intentada es siempre im
pune y la induccin intentada slo punible en los delitos graves fVerbrechen].

Si bien resulta concebible una participacin sin hecho tpico del autor
(cfr. ms adelante nm. 12 ss.), es sin embargo desconocida en el Derecho
penal alemn. De modo que, p. ej., la colaboracin en el suicidio no puede
castigarse como participacin en el homicidio, porque el suicidio no encaja
en el tipo de 212 [homicidio]; es por el contrario impune** Tampoco pue
de castigarse como induccin al homicidio, sino slo como induccin -con
un castigo considerablemente ms benigno- al 323 c [omisin del deber
de socorro], la incitacin a una omisin de socorro ( 323 c) que pretende
y consigue la muerte de la vctima de un accidente, pese a que el inductor,
al contrario que el autor, contribuy activamente a la m uerte de la vctima.
2.

La accesoriedad limitada

El hecho del autor que es preciso para cualquier participacin debe ser
tpico y antijurdico, pero no culpable. Ello se deriva de que los 26 [in
duccin] y 27 [cooperacin o complicidad] exigen que se determ ine o se
preste ayuda en un hecho antijurdico- Conforme al 11 I n9 5, un hecho
* La palabra alemana Beihilfe" se traduce indistintamente como cooperacin o complicidad, y el
nombre de quien la realiza, der Gehilfe", tambin indistintamente por cooperador o cmplice: para
una explicacin detallada cfr. infra la nota * en el apartado C. (nm. 183) [N. del T.].
Ello no es as en los CP, como el espaol y otros, que castigan expresamente como delito autno
mo la induccin y el auxilio (cualquiera o slo el ms grave) al suicidio, cosa que no sucede en el
StGB alemn [N. del T.].

204

26. Participacin

26

'antijurdico es slo un hecho adems tpico; que no es necesario que este


hecho tenga por qu ser culpable se deduce, adems del tenor literal de los
26 y 27, tambin del 29, conforme al cual se castiga a cada interviniente
segn su culpabilidad, sin tener en cuenta la culpabilidad del o tro
Al principio de que toda participacin presupone un hecho tpicamente
antijurdico del autor se le denom ina el principio de accesoriedad limi
tada1 Al respecto, por accesoriedad hay que entender en este contexto la
dependencia"de la participacin de un hecho del autor; esta accesoriedad
es limitada', porque no se extiende o refiere a la culpabilidad, sino slo a
la antijuridicidad del hecho principal. Por lo tanto, es posible tambin una
participacin en un hecho sin culpabilidad -lo que no es en modo alguno
evidente!-. Si bien por regla general en caso de actuacin o influencia sobre
un autor inculpable existir autora medita (cfr. 25, nm. 76 ss., 139 ss.),
sin embargo en el caso concreto puede no ser as. Cuando p. ej. alguien no
conoce la enferm edad mental de aquel al que incita a com eter el hecho, si
bien no puede ser autor mediato (cfr. 25, nm. 158), s que puede sin em
bargo ser castigado como inductor. Sobre la accesoriedad limitada, cfr. en
detalle nm. 32 ss.
3.

La exigencia de hecho principal doloso

Pero la participacin presupone, conforme al tenor literal del los 26


[induccin] y 27 [cooperacin o complicidad], ju n to a la tipicidad y antiju
ridicidad del hecho del autor, tambin su carcter doloso. Esta indicacin
legal expresa es superflua si se ubica sistemticamente el dolo como parte
subjetiva del tipo, como se corresponde con la opinin dom inante y tambin
aqu defendida. Pues, en tal caso, de la exigencia de un hecho tpico del au
tor se desprende que este debe ser tambin doloso. Pero, dado que algunos
autores todava consideran hoy el dolo no como com ponente del tipo, sino
como forma de culpabilidad, el legislador ha estimado adecuado dejar claro
que incluso desde ese punto de vista slo debe ser posible una participacin
en caso de hecho doloso del autor. Esta aclaracin le pareci necesaria al
legislador tambin porque la exigencia de dolo es sumamente discutida in
cluso con independencia de la posicin sistemtica del dolo (cfr. con ms
detalle nm. 35 ss. e inm ediatam ente nm. 7).

1.a exigencia de dolo es por tanto tan poco evidente como la accesoriedad y su
limitacin o carcter de limitada. Pues, si bien en caso de falta de dolo del autor
el sujeto de atrs que colabora dolosamente es normalmente autor mediato, de
modo que no es preciso el recurso al castigo como participacin (cfr. 25, nm. 63

' Roxin escribe aqu limitiert (= begrenzt). Traduzco slo limitada, pues entiendo que las dos
palabras (la primera de raz latina), sinnimas, se corresponden mejor con el nico trmino espaol
que utilizo. Buscar dos trminos espaoles para mantener los dos alemanes me parece forzado, in
necesario y hasta tal vez perturbador en nuestro idioma [N. del T.].
1 Cfr. Roxin, AT I, 3.a [PG I], 10, nm. 62 ss.

205

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

ss.), sin embargo existen tambin aqu excepciones. Quien p. ej. incita a alguien a
que dispare contra una determinada persona y al hacerlo parte del dolo de matar
del incitado, mientras que este cree descargado el fusil que dispara slo por bro
ma, no puede ser castigado como inductor de un homicidio, pese a que ha causa
do la muerte de la vctima y tambin la quera (cfr. 25, nm. 159 ss.). Slo puede
responder por induccin intentada a homicidio conforme al 30 1 1 y 2, con la
rebaja obligatoria de pena en l prevista. Sobre la problemtica de esta regulacin
y de la exigencia de dolo, con ms detalle, nm. 35 ss.
4.

La exigencia de ataque autnomo al bien jurdico

La colaboracin del partcipe en el hecho del autor debe ser objetivamen


te (co) causante para ese hecho y subjetivamente, como deja claro el tenor
literal de los 26 [induccin] y 27 [cooperacin o complicidad], dolosa.
La causacin dolosa de un resultado consumado o de tentativa producida en
forma de autora no es suficiente an sin embargo para una participacin
punible. Si p. ej. un denominado agent provocateur (agente provocador o es
pa o agente o infiltrado que tienta a otro) consigue pruebas contra un delin
cuente inducindole a cometer un delito como aparente compinche y cuan
do se produce la tentativa lo hace detener, aquel ha provocado dolosamente
un hecho constitutivo de una infraccin penal -u n a tentativa de delito- y
debera ser castigado por induccin a l, si la causacin dolosa de una con
ducta antijurdica-dolosa fuera suficiente para apreciar participacin puni
ble. La im punidad del agent provocateur o agente provocador, defendida hoy
de modo unnime*, puede explicarse slo porque por su parte no pretende
atacar el bien jurdico tpicamente protegido, sino precisamente evitar su
lesin. O, para elegir un ejemplo totalmente diferente: quien se hace muti
lar por otro para sustraerse al servicio militar o para conseguir una renta o
pensin de invalidez provoca unas lesiones punibles. Pues el autor no puede
apelar a un consentimiento de la "vctima, porque este es ineficaz conforme
al 228 [consentimiento en las lesiones**]. No obstante, habr que dejar
impune a la vctima inductora; pues, como demuestra la impunidad de las
automutilaciones (desde el punto de vista de los 223 ss. [lesiones]), nadie
puede atacar su propio cuerpo de modo jurdico-penalm ente relevante.

La exigencia de ataque autnomo al bien jurdico, que se habr de ilustrar


ms todava con otros grupos de casos, es el ms discutido entre los elemen
tos de la participacin; pues, a diferencia de los concretos requisitos de la
accesoriedad, no es mencionado expresamente en el tenor literal de la ley.
Se explica sin embargo desde los principios generales de la imputacin2,
Aunque Roxin dice literalmente aqu unnime1, (riuhellig), lo cierto es que tal unanimidad no
llega a ser total, como el propio Roxin seala en otros nm. del presente 26: en el nm. 21 (op. abso
lutamente dom.) y, de modo literal, en el nm. 28 (prcticamente unnime).
** Este precepto del StGB establece que las lesiones consentidas slo son antijurdicas cuando el
hecho, pese al consentimiento, es contrario a las buenas costumbres" [N. del T.].
2 Cfr. Roxin, AT I, 2. [PG I], 11, nm. 36 ss.
206

26. Participacin

26

conforme a los cuales un resultado slo puede ser im putado si se basa en


la creacin de un riesgo no permitido. Dado que el partcipe ha de actuar
dolosamente, la creacin dolosa por l de un riesgo no perm itido representa
ese ataque autnom o al bien jurdico que es preciso para una participacin
punible.
5.

La participacin como concepto secundario

La participacin es, por ltimo, un concepto secundario en cuanto que


presupone que la intervencin no sea en forma de autora. Pues tambin el
coautor colabora o co-opera siempre y el autor mediato al menos en muchos
casos en la realizacin antijurdica dolosa del tipo por un autor, sin ser sin
embargo por ello partcipes. Por consiguiente, se ha de constatar siempre
prim ero que el concepto prim ario de la autora no es aplicable a un interviniente antes de que su colaboracin pueda ser calificada de participacin.
En cambio, la caracterizacin de la participacin como un concepto secun
dario no implica la afirmacin de que toda colaboracin no constitutiva de
autora sea eo ipso participacin. Puede ser tambin impune, porque falte un
hecho principal doloso (nm. 6 y 7) o un ataque autnom o al bien jurdico
(nm. 8 y 9). La participacin es por tanto un concepto secundario, pero no
dependiente o sin autonoma.

II.
1.

10

El fundamento del castigo de la participacin

La participacin como ataque accesorio al bien jurdico

El punto fundamental de disputa en relacin con el fundam ento del castigo


de la participacin radica en la cuestin de si el injusto o ilcito de la partici
pacin se deriva del injusto o ilcito del hecho del autor o es independiente
o autnomo. El concepto de participacin desarrollado anteriorm ente (nm.
1-10) permite ya reconocer que segn la opinin aqu defendida el injusto
de la participacin se deriva en parte del injusto del autor, pero en parte es
tambin independiente y autnom o3. Se deriva del injusto del autor en cuanto
que es accesorio: el injusto doloso que realiza el autor se imputa tambin al
partcipe que colabora (con una atenuacin del marco penal en la coope* La concepcin se desarrolla con ms detalle en Roxin, S ee/Wessels-FS, 1993, 365 ss. Defienden
opiniones similares en la literatura cientfica SK,-Hoyer, 7.a, antes del 26, nm. 17-21 y Strateimertk, AT, 4.*, 12, nm. 121 s.; Bloy, 1985, 252 ss. (con ciertas reservas frente a mi concepcin, de
acuerdo con la cual la participacin como ataque accesorio al bien jurdico no sera explicable
exclusivamente desde el principio de accesoriedad, 253); el mismo, JA 1987, 492; Steiv, 1988, 117 s.;
Jakobs, AT, 2.4, 22/9. Similar Geppert, Jura 1997, 300; Hake, 1994, 53 ss., 68 s., 75; Ingelfinger, 1992,117;
Kindhuser, AT, 2., 381 ss.; Krey, AT/2, nm. 206 ss., 209; Otto, Lange-FS, 1976, 201 ss; el mismo, JuS
1982, 558; el mismo, AT, 6.a, 22, nm. 2 ss.; Sch/Sch/Cramer/Heine, 26.a, antes de los 25 ss., nm. 17
a, 41. Asimismo en buena medida tambin Gropp, AT, 2.a, 10, nm. 102 ss., quien ve el fundamento
del castigo de la participacin en que el partcipe realiza un injusto propio que se corresponde con
el fundamento del castigo del hecho principal.

207

11

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

racin o complicidad, cfr. 27 II). Pero es independiente o autnomo en


cuanto que esta imputacin slo se produce si la colaboracin en el hecho
del autor representa simultneamente un ataque propio al bien jurdico por
parte del partcipe. Estos elementos independientes o autnomos, de los que
supra (nm. 8 y 9) slo se han entresacado dos, an habrn de ponerse de
relieve detalladamente al debatir o comentar la induccin y la cooperacin o
complicidad (nm. 57 ss., 183 ss.). En todo caso, la concepcin aqu defendida
de la participacin como ataque accesorio al bien jurdico supone una teora
mixta, que fundamenta el injusto o ilcito de la participacin en parte desde la
imputacin del injusto del autor (o sea accesoriamente) y en parte a partir de
elementos independientes o autnomos (el ataque al bien jurdico).
2.

La teora pura de la causacin

12

Por el contrario aparecen una y otra vez en diferentes variantes teoras


que independizan el ilcito o injusto de la participacin haciendo responsa
ble con independencia del hecho del autor al partcipe ya slo por la provo
cacin producida dolosamente por l del resultado tpico. En su forma ms
radical, como la formul originalmente Lderssen4, esta concepcin conduce
al abandono del principio de accesoriedad y a las consecuencias o resulta
dos ya expuesto (nm. 3) de que la incitacin al suicidio o a la omisin de
socorro, si produce un efecto conducente a la m uerte acorde con el dolo, se
castiga como induccin al homicidio5. El provocador o incitador ha causado
dolosamente la muerte de un ser hum ano y ello basta para castigarle como
partcipe, en vista de su falta de dominio del hecho.

13

Sin embargo, tal solucin no se puede conciliar con la ley, que parte de la
accesoriedad de la participacin segn su claro tenor literal. Tampoco es de
seable desde el punto de vista de la poltica jurdica, porque, como muestran
los ejemplos (nm. 3, 12), conduce a una considerable ampliacin de la pu
nibilidad que ha de prevenirse mediante la vinculacin de la participacin a
la accin tpica del autor. No es muy convincente el que el incitador haya de
ser castigado conforme al marco penal del homicidio cuando la ejecucin
de la incitacin en la persona del que acta o bien no se castiga en absoluto
o bien se castiga slo como delito mucho menos grave.

14

Sobre la base del Derecho vigente, Schmidhausef', quien asimismo parte de


una independencia o autonoma del tipo de injusto del delito del partcipe,
intenta explicar la vinculacin al hecho del autor por la necesidad, debida a
meras consideraciones de punibilidad o merecimiento de pena, de produc
cin del resultado: El que la ley penal haga depender ampliamente el delito
4 Lderssen, 1967, 161 ss. En Miyazawa-FS, 1995, 449, Lderssen modific y en buena medida aban
don su concepcin en el marco de la discusin reciente. En una discusin de lege ferenda, Dencker,
Lderssen-FS, 2002, 525, retoma la idea de una participacin o intervencin plural sin autor.
5 Lderssen, 1967,168, 192, 214 s.
6 Schmidhauser, LB AT, 2.a, 14/57; casi con idnticas palabras el mismo, StuB AT, 2.a, 10/9.

208

26. Participacin

26

del partcipe de un hecho principal cometido tiene su fundamento slo en la


punibilidad o merecimiento de pena (de modo no distinto a lo que ocurre
tambin con la produccin del resultado en el delito del autor) Pero el
propio resultado es un componente del injusto y en modo alguno una mera
condicin de punibilidad o merecimiento de pena!7. Adems, los ejemplos de
Lderssen (nm. 12) de punibilidad independiente o autnom a del partcipe
demuestran que el resultado tambin puede producirse sin accesoriedad; por
lo tanto, la finalidad de esta consiste precisamente en vincular la participacin
al injusto del autor (nm. 13) y no nicamente en la exigencia de un resultado.
Finalmente, la teora pura de la causacin fracasa tambin en los delitos
de infraccin de deber, en los que - a diferencia de la sobreampliacin de
la punibilidad en el mbito de los delitos de dom inio- lo coherente con su
planteamiento sera una restriccin materialm ente inadecuada de la puni
bilidad. Por ejemplo, consecuentem ente debera ser im pune la induccin a
la prevaricacin o al quebranto del deber de sigilo o de guardar secreto (
26 [induccin], 339 [prevaricacin], 203 [violacin o revelacin de secretos
privados]), etc. por un extraneus, porque la causacin dolosa del resultado
por parte de este no puede cumplir o realizar el tipo del correspondiente
delito de infraccin de deber por falta de cualificacin del autor. La im pu
nidad contradice sin embargo inequvocamente la voluntad del legislador,
que quiere hacer operar en favor del extrao slo la atenuacin de pena del
28 I [atenuacin por falta de elementos personales especiales en el part
cipe], Schmidhuser haba apreciado originalmente8 pese a ello impunidad,
ms tarde sin embargo haba admitido la punibilidad del extraneus, si bien
siguiendo considerndola materialm ente incorrecta9. Pero de ese m odo se
viene a adm itir la incompatibilidad de la teora pura de la causacin con el
Derecho vigente. Lderssen10, por otra parte, acepta la punibilidad del extra
neus: Quien no es funcionario pblico ... puede -m ediatam ente- lesionar
el bien jurdico de la pureza del desem peo del cargo o funcin ... slo a
condicin de que ... entre en accin .. un f u n c io n a rio n o obstante conside
ra que esa vinculacin a la actuacin del autor es de naturaleza puram ente
fctica Pero ello no convence; pues el injusto o ilcito en el ejercicio del
cargo o la funcin pblica es el presupuesto normativo central de la punibi
lidad de ambos intervinientes. Por ms vueltas argumentativas que se le d:
la teora pura de la causacin no es idnea para explicar las regulaciones de
la participacin del Derecho vigente11
7 Cfr. Roxin, AT I, 3.a [PG I], 10, nm. 94 ss.
8 Schmidhuser, LB AT, 2.a, 14/98; criticndolo Roxin, ZStW 83 (1971), 399 s.
9 Schmidhuser, LB AT, 2.a, 14/85, en n. 25 y en el texto correspondiente.
10 Lderssen, 1967, 137.
11 Por su admisin de tipos autnomos de participacin, se puede encuadrar en la teora pura de
la causacin a algunos autores ms, pese a que otorgan mayor significacin a la accesoriedad y por
ello no estn lejos de la opinin aqu defendida en el resultado final: Herzberg, GA 1971, 1 ss.; M.-K
Meyer, GA 1979, 264 s; Sax, ZStW 90 (1978), 927 ss. Una crtica exhaustiva de la doctrina del delito
autnomo del partcipe (tambin en sus variantes moderadas") la ofrece Bloy, 1985,172-192.
209

15

26

3.

Seccin 8.a - Autora y participacin

La teora de la participacin en la culpabilidad o en el injusto

16

La teora de la participacin en la culpabilidad no ve el fundam ento del


castigo de la participacin en la causacin del resultado tpico, sino en que
el partcipe implica o involucra al autor en culpabilidad. Adopta por lo tanto
en su contenido la posicin diametralmente opuesta a la teora pura de la
causacin, pero se parece a ella en que parte igualmente de la independen
cia del ilcito o injusto del partcipe respecto del ilcito o injusto del autor.
Hoy en da la teora de la participacin en la culpabilidad posee ya slo sig
nificacin histrica y poltico-jurdica, porque el Derecho vigente le ha dado
una inequvoco desmentido, igual que a la teora pura de la causacin: si,
conforme al principio de accesoriedad limitada (nm. 4 y 5), la participacin
slo presupone un hecho principal antijurdico y precisamente no uno cul
pable, evidentemente no es necesario para la participacin que el partcipe
implique o involucre al autor en culpabilidad.

17

Pero todava est en la discusin una teora modificada de la participa


cin en la culpabilidad12 en forma de la teora de la participacin en el
injusto fundada por TrechseP. Esta ve el fundam ento del castigo de la par
ticipacin en que el partcipe involucra o mezcla al autor en una actuacin
injusta, ilcita. Si bien ello no convierte an al autor en culpable y punible
o penalm ente responsable, sin embargo da lugar, si alguien p. ej. incita a
un enfermo mental no reconocible como tal a com eter hechos punibles,
a diligencias jurdico-penales de investigacin, eventualmente incluso a la
imposicin de una medida y, en todo caso, a la desintegracin social del
autor. Por eso se habla tambin de una teora de la desintegracin". Si bien
esta concepcin no fracasa por la accesoriedad limitada, s que lo hace sin
embargo por otras tres objeciones:

18

a) En prim er lugar, no se ajusta a la cooperacin o complicidad, como el


propio TrechseP admite; pues en ella el autor ya est decidido o resuelto por
s mismo a cometer el hecho, as que no resulta desintegrado slo a partir de
la actuacin del cooperador o cmplice. A ello opone sin embargo Keller15
que tambin el cooperador o cmplice fomentara la carrera criminal del
autor. Pero un fomento as de esa carrera, si se prescinde de la causacin del
hecho concreto, sigue siendo algo tan vago e inseguro que no puede basar o
sostener la punibilidad de la participacin.

19

b) Adems, no concuerda tam poco en la induccin con el concep


to de desintegracin el dato de que la pen a se rija p or la del autor.
Si [la teora] fuera consecuente, debera aten d e r a la m agnitud de la
desintegracin producida; la seduccin o co rru p ci n de alguien hasta

12 Keller, 1989, 163.


15 Trechsel, 1967; el mismo, Schweizerisches StGB, Kurzkommentar, 1989, Art. 24, nm. 3.
H Trechsel, 1967,107 ss.
14 Keller, 1989, 164.
210

26. Participacin

26

entonces sin tacha y sin a n teced en tes penales d eb era castigarse ms


gravem ente, y en cam bio slo de m odo ms benigno el c o n tra tar a un
d elin cu en te profesional ya am pliam ente desin teg rad o socialm ente. KeWer16 no considera convincente la objecin. Pues, segn l, p o d ra ser
que la d e sin teg ra c i n sea calculada o apreciada en la ley de m odo valorativo y abstractam ente g en eralizad o r, de m odo que la m agnitud de
la supuesta desintegracin se rija p o r la gravedad del hecho. Pero esto
sera una estim acin o clculo equivocado. Pues el efecto d esin teg rad o r
de una induccin, com o difcilm ente se le h ab r escapado al legislador,
puede se muy d iferen te en el caso concreto y d ep en d e, m ucho ms que
de la gravedad del hecho, de la carrera crim inal a n terio r del a u to r y de
si se le llega a d e te n e r o atrapar. A parte de eso, en tre la realizacin cul
pable de u n tipo penal y la desintegracin de u n ser h u m an o no existe
siquiera u n a relacin o conexin que haga plausible prever p ara ellas el
mismo m arco penal.
c) F inalm ente, el fu n d am en to del castigo de la particip aci n tam poco p u ede rad icar en la desintegracin del autor, p o rq u e en los casos
norm ales de participacin el au to r es l m ismo responsable de sus deci
siones y acciones17 Q uien se deja in d u cir no es vctima, sino com pinche
del in d u c to r y no p u ed e hacer a este responsable de su decisin o reso
lucin de com eter el hecho. La decisin de com eter el h ech o es, desde
el p u n to de vista de la desintegracin, u n a au to p u esta en peligro del
autor; la intervencin en ella es im p u n e conform e a principios ju rd ico s
generales18.

20

Debe tenerse en c u en ta tam bin que las consecuencias prcticas de


la teora de la participacin en el injusto son inslitas o so rp ren d en tes.
Para slo m en cio n ar estos ejem plos (cfr. nm . 8), h a de ap reciar res
ponsabilidad p en al del agent provocateur o agente provocador o de la
induccin p o r mviles delictivos a la m utilacin del p ro p io inductor;
pues en am bos casos el inducido es im plicado o involucrado incluso en
una culpabilidad ju rd ico -p en al sin d u d a socialm ente desintegradora.
Q uien, com o la op. absolutam ente dom ., no considere correcto dicho
resultado debe rechazar la teo ra de la participacin en el injusto tam
bin desde este p u n to de vista. Por otro lado, se h a de ad m itir que la
cuestin de si el p artcipe ha seducido o corro m p id o a u n a p erso n a sin
tacha y sin a n teced en tes penales o de hasta qu p u n to ha co n trib u id o
de o tro m odo a la desintegracin del au to r posee relevancia para la d e
term inacin de la p en a d e n tro del m arco penal preestablecido. Pero no
se puede explicar con ello el injusto de la participacin, p o rq u e se trata
nicam ente de u n a cuestin de la m edida de la culpabilidad.

21

16 KeUer, 1989, 163 s.


17 Acertadamente Keller, 1989, 163 s.
18 Cfr. Roxin, AT I, 2. [PG I], 11, nm. 86 ss.

211

26

4.

Seccin 8.a - Autora y participacin

La solidarizacin con el injusto ajeno como fundamento del castigo


de la participacin

22

Tambin Schumann19 parte de la autonom a por principio del injusto de


partcipe. El fundamento del castigo de la participacin radica para l en
que el partcipe se solidariza con el ilcito o injusto doloso ajeno mediante
su contribucin dolosa, se mezcla o pone en comn con el hecho ajeno20. Ve
en la solidarizacin o solidaridad [en el hacerse solidario o solidarizarse] del
partcipe con el injusto ajeno un desvalor de accin que es idntico a aquel
en el que la denom inada teora de la impresin encuentra el fundamento
del injusto (de accin) punible de la tentativa (inidnea). La participacin
se convierte mediante esta solidarizacin en un ejemplo insoportable para
la comunidad jurdica21

23

Esta concepcin evita las dificultades de otras fundamentaciones del in


justo autnomo del partcipe. Puede hacer sin problemas que resulte plau
sible la punibilidad de la participacin de extranei en el delito de infraccin
de deber, que no puede explicar la teora pura de la causacin (nm. 15);
pues tambin el extrao se solidariza con el autor de la prevaricacin, de la
infraccin del deber de sigilo o de guardar secreto, etc. a travs de su par
ticipacin. Y puede hacer que la vinculacin de la pena de la participacin
al marco penal del hecho principal, que pone en apuros a la teora de la
participacin en el injusto (nm. 19), resulte convincente mediante la tesis de
que el injusto de solidarizacin habra de regirse en cuanto a su magnitud
por el objeto de referencia de la solidarizacin22 Posee adems la ventaja
de hacer visibles los ya mencionados (nm. 8 y 9) aspectos adicionales de la
independencia o autonoma del injusto de la participacin. As, Schumann23
exige con razn para la induccin una incitacin (o provocacin o reto) y
no considera suficiente la creacin de estmulos para cometer el hecho (al
respecto nm. 59, 74 ss.). Asimismo tampoco bastaran para la cooperacin o
complicidad acciones cotidianas jurdicam ente neutras o neutrales (v. gr. la
venta de un destornillador a una persona reconocida como ladrn que va a
entar con fractura en un edificio) (al respecto nm. 218 ss.). En tales casos se
rechaza una participacin punible con la fundam entacin de que no existe
suficiente solidarizacin con el autor.

24

No obstante, el principio de solidarizacin no convence. Cuando Schu


mann ve en la solidarizacin un peligro psico-sociolgico para la fuerza de
vigencia del Derecho24y pretende basar en ello el castigo de la participacin,
pasa por alto que el solidarizarse como tal (aparte del 140 [recompensa y
Schumann, 1986, 49 ss.
20 Schumann, 1986, 51.
21 Schumavv, 1986, 50.
22 Schumann, 1986, 51.
23 Schumann, 1986, 51 ss., 54 ss.
24 Schumann, 1986, 50.

212

26. Participacin

26

aprobacin o apologa de determ inados delitos]) no es siquiera punible.


La punibilidad surge (incluso en la cooperacin o complicidad psquica, la
que ms se aproxima a una solidarizacin; al respecto nm. 197 ss.) siempre
slo cuando la conducta del partcipe repercute o influye en el resultado.
Sera tambin una apreciacin contraria a la vida real reprochar o hacer
responsable al inductor, no de la m uerte de la vctima, sino slo de haberse
solidarizado con el autor. Adems, el concepto de solidarizacin tampoco
describe correctam ente muchas relaciones de participacin. Quien induce
a alguien no tiene por ello que solidarizarse con el autor, sino que persigue
a m enudo exclusivamente intereses propios. Lo mismo vale para el coope
rador o cmplice que presta su contribucin por precio, pero al que por lo
dems el hecho del autor le es com pletam ente indiferente.
No se puede por tanto prescindir de la provocacin o causacin del resultado por el partcipe. Tambin Schumann25 lo admite cuando contem pla
la exigencia de una lesin (mediata) del bien jurdico como "requisito
mnimo de contenido de injusto de la participacin Pero cuando aade
que este requisito m nim o "no podra ser admitido como fundam ento
suficiente del castigo, no tiene en cuenta que el supuesto mnimo contiene
un reproche considerablem ente ms grave que el fundam ento del castigo
admitido por l. Quien provoca dolosamente que un ser hum ano m uera
por el hecho de otro ha hecho algo m ucho peor que quien slo se solidariza
con el autor! El prescindir de m anera materialm ente incorrecta de la causa
cin accesoria del resultado en el fundam ento del castigo de la participacin
se debe en Schumann a la suposicin de que este "resultado se hallara en
el mbito de responsabilidad del autor principal 26. Pero la participacin
como causa de extensin o ampliacin de la punibilidad extiende la im pu
tacin del resultado precisamente al inductor y al cooperador o cmplice!
5.

25

La teora de la causacin orientada a la accesoriedad

La op.dom. rechaza todas la concepciones que parten de la independencia o autonom a del injusto de la participacin (2.-4.) y deriva la punibilidad
de la participacin de la causacin de la conducta del autor, o sea, de un
injusto doloso ajeno, que se transfiere o traslada al partcipe. As, segn la
jurispr., la esencia de la induccin reside en la causacin de una conducta
antijurdica (BGHSt 4, 355, 358)27 Para JeschecA28, el injusto del hecho del
partcipe consiste en que colabora en la infraccin de la norm a del autor.
El injusto del hecho del partcipe es por ello dependiente en fundam ento
o causa y medida del injusto del hecho principal. Maurach/GosseP ven la
esencia de la participacin en la motivacin (o incitacin) o apoyo al injusto
25 Schumann, 1986, 44 s.
26 Schumann, 1986, 49
27 Adhirindose a la jurispr. del RG (RGSt 5, 227, 228; 15, 315, 316).
28 Jescheck/Weigend, AT, 5.4, 64 I 2.
29 Maurach/Gossel, AT/2, 7.s, 50/57.

213

26

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

tpico ajeno', y Lackner/KhP0 resumen la op. dom. sealando "que inducto


res y cooperadores o cmplices fom entan o co-causan el hecho antijurdico
cometido por el autor31
27

Esta concepcin de la participacin como causacin mediata, producida


a travs de la persona del autor, del resultado tpico se ajusta plenamente al
principio de accesoriedad del Derecho vigente y no puede ser reemplazada
por ninguna de las doctrinas de la independencia o autonom a del ilcito o
injusto del sujeto. Rige por lo tanto de modo inquebrantable: no hay parti
cipacin sin causacin accesoria del resultado tpico de tentativa o consuma
cin! Pero esta posicin com prende slo una condicin necesaria, pero no
suficiente de la participacin, porque pasa por alto que la causacin acceso
ria debe representar un ataque autnomo del partcipe al bien jurdico32. Si
falta este, como sucede en los casos de los ejemplos mencionados supra (nm.
8 y 9) o en el supuesto de la creacin de un mero estmulo delictivo provoca
da con dolo tpico (nm. 23), entonces no existe participacin punible, pese
a que se ha causado un hecho punible del autor de m anera accesoria.

28

Indudablemente, el rechazo de una participacin punible si falta un ata


que al bien jurdico se puede intentar fundam entar tambin con conside
raciones o reflexiones que se hallan fuera del fundam ento del castigo de la
participacin; de ese modo se puede m antener el em peo de limitarlo a la
causacin orientada a la accesoriedad. As p. ej. se admite de m anera casi
unnime la im punidad del agent provocateur o agente provocador. Quienes
no recurren para ello al fundamento del castigo de la participacin se con
forman gustosamente con la tesis de que sera necesario un doble dolo del
partcipe. Este se habra de dirigir, por un lado, a determ inar al hecho o a
fomentarlo o favorecerlo y, por otro lado, a provocar o causar el resultado
tpico. Ello es sustancialmente correcto. Pero la tesis de que el dolo del par
tcipe debe dirigirse, entre otras cosas, a la lesin tpica de bienes jurdicos
no se fundam enta por s misma, sino slo a por la necesidad de un ataque al
bien jurdico!

29

Kellei33 discute la necesidad de un ataque al bien jurdico por el partcipe


apelando al principio de accesoriedad, pero considera im pune igualmente
al agent provocateur o agente provocador, al exigir en el partcipe, por razones
propias del Estado de Derecho, una referencia o relacin subjetiva con el
tipo de delito Pero esta referencia o relacin subjetiva consiste justamen
te en el ataque doloso al bien jurdico y debe ser integrada en el fundamento
30 Lackner/Khl, 24.a, antes del 25, nm. 8.
J En el sentido de la op. dom., entre otros, tambin fau.mmmfWeber, AT, 9a, 37 11 b (en AT, 10*,
30 I 2, se produce una aproximacin a la docina del ataque accesorio al bien jurdico); Frnmd,
AT, 10, nm. 110; Kindhuser, AT, 2a, 382 s.; Khl, AT, 3a, 20, nm. 132; Sch/Sch /Cra mtr/Heine, 26a,
antes de los 25 ss., nm. 17.
32 Asimismo Gepf/ert, Jura 1997, 300.
33 Keller, 1989, 165 ss.

214

26. Participacin

26

del castigo de la participacin, si es decisiva para su punibilidad! Finalmente


Henberg14 ha elaborado o puesto de relieve con especial expresividad la no
accesoriedad del dol, es decir, la necesidad de un dolo independiente o au
tnomo de consumacin del delito en la persona del partcipe. Pero cuando
lo explica con la naturaleza del dolo como un elem ento personal especial
en el sentido del 28 I [atenuacin de la pena por falta de elementos perso
nales especiales en el partcipe], ello debera conducir a una m era atenua
cin de pena en el agent provocateur o agente provocador; su im punidad slo
puede fundam entarse en que en l no existe -a l contrario que en los casos
del 28- un ataque al bien jurdico.
La insistencia en los elem entos autnom os del ilcito o injusto de la partcipacin no es sin em bargo slo un problem a de fundam entacin. Ignorar la
necesidad de un ataque autnom o al bien jurdico ha dado lugar a mltiples
ampliaciones excesivas de la punibilidad de la participacin: entre otras, en
la participacin necesaria (nm. 41 ss.), en la ignorancia del carcter no ac
cesorio de las intenciones o propsitos o nimos referidos al bien jurdico
(nm. 161 ss.), en la afirmacin de la existencia de induccin en razn de
cualquier causacin dolosa de una decisin o resolucin de com eter el he
cho (nm. 75 ss.) y en la desatencin del problem a de la acciones "neutras o
neutrales- en el marco de la cooperacin o complicidad (nm. 218 ss.). Ello
slo puede explicarse ms detenidam ente en los respectivos contextos, pero
puede poner de manifiesto que la cuestin del fundam ento del castigo de la
participacin, que a m enudo se ha dejado de lado como ms bien acadmi
ca, posee notable importancia prctica.

30

Los defensores de la independizacin o autonoma plena del ilcito o injusto


de la participacin, que se pasan de la raya con el rechazo o minimizacin o bagatelizacin de su carcter accesorio y con ello tambin derivado del ilcito o injusto
del autor, han prestado sin embargo una contribucin esencial para el reconoci
miento de los elementos independientes o autnomos del injusto del partcipe.
As, el reconocimiento de que slo cabe plantear una participacin punible si el
bien jurdico lesionado por el autor est protegido tambin frente al partcipe
(cfr. nm. 8) fue puesto de relieve por primera vez de forma precisa por Lderssen35;
y Schumann (cfr. nm. 23) favoreci sustancialmente la conveniente interpretacin
restrictiva de induccin y cooperacin o complicidad. Tampoco la op. dom se
cierra hoy ya del todo a reconocer que el ilcito o injusto de la participacin es
parcialmente independiente o autnomo36. As, cabe esperar que la teora de la
causacin accesoria' se convierta paulatinamente en una concepcin que vea el
fundamento del castigo de la participacin en el ataque al bien jurdico mediante
causacin accesoria

31

34 Henberg, 1977, 129 ss. (131).


35 Lderssen, 1967, 131 s.; posteriormente en este sentido tambin Henberg, 1977, 133 ss.; M.-K
Meyer, GA 1979, 263 s.; SK-Hoyer, 7.4, antes del 26, nm. 17; Stratenwerth, AT, 4.a, 12, nm. 122, 206.
36 Cfr. las referencias de Roxin, Stree/Wessels-FS, 1993, 369 s.

215

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

III.

La accesoriedad limitada

32

La accesoriedad limitada, o sea, la vinculacin de la participacin a un


hecho tpicamente antijurdico del autor, se introdujo por primera vez en
el Derecho positivo por el Decreto de armonizacin o uniformizacin del
Derecho penal (StrafrechtsangleichungsVO) de 29-5-1943 y ha perdurado
tras la reforma del Derecho penal de 1975. Hasta 1943 el StGB hablaba en
la induccin de la determinacin a una accin punible ( 48 v. a.) y en la
cooperacin o complicidad de la prestacin de ayuda o auxilio "para la co
misin del delito grave o menos grave ( 49 v. a.). De ah haban deducido
la jurispr. y la doc. dom. que no sera posible una participacin en un hecho
principal sin culpabilidad. A esa vinculacin de la participacin a la culpabi
lidad del autor se le denom ina accesoriedad extrem a. Por contra, se habla
de accesoriedad mnima cuando la participacin presupone slo un hecho
principal tpico, y de hiperaccesoriedad cuando incluso la concurrencia de
causas de exclusin de la punibilidad en el autor excluye por principio un
castigo de la participacin37

33

La relevancia prctica de la accesoriedad limitada no es muy grande, por


que la utilizacin de una persona exculpada por enferm edad mental ( 20),
estado de necesidad [disculpante] ( 35) o error de prohibicin invencible
(17 inciso 1) por regla general fundam enta una autora mediata que ex
cluye una participacin (nm. 10). Pero al menos existe una participacin en
el hecho sin culpabilidad cuando el tercero o sujeto externo no conoce el
defecto excluyeme de la culpabilidad que hay en la persona del autor (cfr.
25, nm. 158); tampoco est excluida del todo [la participacin] en otros
supuestos de autores exculpados, como se expuso ya detalladamente en el
contexto de la autora mediata ( 25, nm. 45 s., 78 ss., 93, 139). La principal
relevancia de la accesoriedad limitada se halla en los delitos de infraccin de
deber [por tanto delitos especiales], en los que est excluida la autora me
diata de un extraneus: quien p. ej. incita a un mdico exculpado por enferme
dad mental ( 20), estado de necesidad [disculpante] ( 35) o error de pro
hibicin invencible (17 inciso 1) a revelar secretos profesionales puede ser
castigado por induccin al 203 [lesin o violacin de secretos privados]; en
cambio, con la accesoriedad extrema se debera apreciar im punidad en tales
supuestos. Tambin en los delitos de propia mano la accesoriedad limitada
colma lagunas de punibilidad que surgen por la imposibilidad de autora
mediata: quien p. ej. coacciona u obliga a alguien con los requisitos del
35 [estado de necesidad disculpante] a la desercin ( 16 WStG) puede ser
castigado como inductor.

34

El principio de accesoriedad limitada es por tanto materialmente correc


to: vincula por un lado la pena de la participacin, de modo conforme al
La denominacin de los distintos grados de accesoriedad procede de M.E. Mayer, cfr. su AT,
1915, 391, y la discusin posterior enlazando con Mayeren Bockelmann, 1957, 31.

216

26. Participacin

26

Estado de Derecho, a la existencia de injusto tpico del autor y evita as un


desbordamiento o extensin excesiva de la punibilidad de la participacin
que es inevitable si se renuncia a la accesoriedad (cfr. nm. 3, 12, 13). Pero
por otro lado colma tambin lagunas de punibilidad incomprensibles que
traera consigo el aferrarse a la accesoriedad extrema.

IV.

La exigencia de hecho principal doloso

No se le puede atribuir sin ms a la exigencia de un hecho principal doloso el predicado o calificacin de m aterialm ente correcta o adecuada38. Es
dudoso si esa exigencia est incluida en el principio de accesoriedad limita
da, de m odo que la m encin expresa de un hecho cometido dolosam ente
en los 26 [induccin] y 27 [cooperacin o complicidad] sera en realidad
superflua (cfr. nm. 6). Pues la jurispr. despus de 1943 hasta entrada la po
ca de la posguerra declar posible, sin perjuicio del principio de accesorie
dad limitada, una participacin en hecho no doloso, porque contem plaba
el dolo como requisito de la culpabilidad y no como elem ento del tipo39.
Aun cuando, con la op. hoy absolutamente dom., no se siga esa deduccin
sistemtica, siempre se podra entender el principio de accesoriedad limita
da de tal m odo que para l, ju n to a la antijuridicidad de la accin del autor,
slo sea preciso que se cumpla o realice el tipo objetivo* Y, en todo caso, el
legislador podra haberlo dispuesto as.

35

Se ha de respetar su decisin contraria40, pero tambin se ha de lamentar.


Pues abre incomprensibles lagunas de punibilidad. Ello vale en prim er lugar
para la suposicin errnea de que el autor obra dolosamente. Quien da a
una esposa un veneno en la suposicin errnea de que esta quiere matar con
l a su marido, no puede ser castigado por cooperacin o complicidad en
el asesinato u homicidio cuando la mujer, si bien administra a su marido el

36

38 As tambin p. ej. Sch/Sch/Cramer/Heine, 26a, antes de los 25 ss., nm. 29 s.; Jakobs, AT, 2a,
22/13 ss.
59 Por ltima vez BGHSt 4, 355 (358 con ulteriores referencias); 5, 47. En la jurispr. del BGH se
exigi el requisito del dolo desde BGHSt 9, 370; cfr. adems OLG Kln NJW 1962, 686 con com. de
Bindokaty com. de Dreher, MDR 1962, 592 s.
O tambin, aunque Roxin no contemple esa posibilidad, se podra entender que la accesoriedad
limitada requiere que el hecho principal sea tpico incluyendo la pai te subjetiva del tipo, pero que,
aunque en esta el tipo normal ciertamente exige dolo, la ley tambin prev en la parte subjetiva del
tipo -excepcionalmente en los sistemas de numerus claususde delitos imprudentes, o incluso como
algo normal en los sistemas de numerus apertus de castigo de la imprudencia como suceda en los CP
espaoles anteriores al actual de 1995- como hecho tpico menos grave la posibilidad de un hecho
tpico imprudente. [N. del T.]
40 De distinta opinin slo Schmidhuser, AT, 1.a, 14/87 s.; el mismo, StuB AT, 2.a, 10/22 ss., quien
entiende el concepto de hecho cometido dolosamente de los 26 [induccin] y 27 [cooperacin
o complicidad] en el sentido de un mero actuar querido. Sin embargo, a la vista de la inequvoca
voluntad del legislador coincidente con el tenor literal de la ley, ello constituye una reinterpretacin
inadmisible (una transformacin del sentido) de la ley. (en AT, 2.a, 14/68, n. 11, Schmidhuser aban
dona expresamente esta opinin).

217

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

veneno con efecto letal, supone sin embargo errneam ente que se trata de
un medicamento. Dado que la cooperacin o complicidad intentada no es
punible y que el dolo del que entrega el veneno se opone a la apreciacin de
un homicidio im prudente41, este sujeto tiene que quedar por tanto impune,
pese a que ha causado dolosamente la m uerte de un ser hum ano y su cuota
o participacin en ella fue incluso mayor de lo que se haba imaginado o
representado. Este es un resultado evidentemente injusto. Con ms detalle
al respecto y con ulteriores ejemplos 25, nm. 158 ss.
37

El segundo gran grupo de casos en que el aferrarse al carcter doloso o


dolosidad del hecho del autor da lugar a resultados materialmente inade
cuados son los delitos de infraccin de deber. Si v. gr. un acompaante o
copiloto no implicado en el accidente incita al conductor a alejarse indebi
damente del lugar del accidente ( 142) mediante el comentario [de mala
fe] de que ha revisado fuera y comprobado que no ha pasado nada42, no
puede ser castigado como autor mediato por falta de deber de espera, pese
a que se ha servido de un instrum ento que acta sin dolo. Pero tampoco es
posible un castigo por induccin al 142 por falta de hecho principal dolo
so. El incitador ha de resultar por tanto impune, pese a que ha determinado
al causante de un accidente a abandonar el lugar de los hechos e incluso ha
sido an ms responsable que en el caso indiscutidam ente punible como
induccin de que el autor acte dolosamente. Pues un autor que acta do
losamente asume al fin y al cabo la responsabilidad principal del suceso en
comparacin con el inductor, mientras que en el caso de engao sobre la
existencia de un accidente el incitador es el nico que tiene la responsabili
dad dolosa [del suceso]. Que esto se haya de recom pensar con la impunidad
no resulta convincente.

38

La constelacin ms frecuente en la prctica de este grupo de casos es la


de que alguien, simulando que el paciente o el cliente ha liberado a su mdi
co o a su abogado del deber de secreto, incita a ese mdico o a ese abogado
a revelar secretos que le haban confiado43. En este supuesto tambin fracasa
la posibilidad de autora mediata de extrao por su falta de cualificacin
como autor, mientras que no es posible conforme al Derecho vigente admi
tir una induccin por falta de dolo del autor; pues la suposicin errnea de
un consentimiento del paciente o del cliente en liberar del deber de secreto
excluye el dolo (Roxin, AT I, 2.a [PG I], 13, nm. 22, 83)44
As en todo caso la op. dom. Pero incluso si se pretendiera apreciar un homicidio imprudente
con la fundamentacin de que en todo dolo se contendra una imprudencia como un minus, no se
abarcara con ello el injusto doloso del que entrega el veneno.
42 OLG Stuttgart JZ 1959, 579, trata una constelacin similar de casos. La disputa cientfica sobre
la cuestin se haba enardecido sobre todo por esta resolucin. Cfr. al respecto Dahrn, MDR 1959,
508; tange, JZ 1959, 560; Rudolphi, GA 1970, 353.

43 Cfr. sobre supuestos similares las sentencias BGHSt 4, 355 y OLG Kln MDR 1962, 591.
M A la conclusin de la impunidad del inductor en los citados casos llegan tb. Geppert, Jura 1997,
303; Khl, AT, 3.a, 20, nm. 140.

218

26. Participacin

26

No obstante, un sector defiende en estos casos la punibilidad por induccin45. Pero esto slo es posible bajo el doble presupuesto46 de que en prim er
lugar se conciba el consentimiento no, del modo en aqu se hace (cfr. Roxin,
AT I, 3.a [PG I], 13, nm. 12 ss.), como casusa de exclusin de la tipicidad,
sino como casusa de justificacin y, en segundo lugar, de que se entienda el
concepto de dolo de los 26 y 27 en el sentido de un puro dolo del tipo, es
decir, de tal modo que el error sobre el tipo de permisin del actuante directo,
que en la teora del error excluye el dolo (cfr. Roxin, AT I, 3.a [PG I], 14, nm.
51 ss.), no afecte al dolo aludido en estos preceptos. Desde la perspectiva aqu
defendida a lo sumo slo el segundo de estos presupuestos sera aceptable,
pero dado que la creencia errnea de haber sido exonerado del deber de se
creto excluye el dolo tpico de modo general y tambin independientem ente
de esto en el supuesto del 203 (cfr. Roxin, AT I, 2.a [PG I], 13, nm. 22, 83),
tampoco se puede fundam entar con una construccin as la punibilidad de la
induccin. Pero aunque se quisiera defender otra opinin, tal deduccin de
la punibilidad no dejara de ser un remedio de excepcin orientado a la con
clusin que se considera justa. La nica solucin clara consistira en admitir
con carcter general la participacin en un hecho no doloso del autor*. Pero
tal posibilidad slo la puede crear el legislador; conforme al Derecho vigente
hay que aceptar las lagunas de punibilidad conscientemente abiertas por ste.

39

Sin embargo, es cierto que la exigencia de hecho principal doloso tambin cuenta con muchos partidarios en la doctrina47. El argum ento principal
para la regulacin del Derecho vigente reside en que de lo contrario se re
laja demasiado la vinculacin de la participacin al tipo48. Sin embargo, ese
temor es infundado, porque precisamente en los delitos de infraccin del
deber ya el tipo objetivo presenta perfiles suficientemente claros: as -p o r
seguir con los ejemplos expuestos- el sujeto que ha intervenido en el acci
dente ha de ser quien abandone el lugar del hecho y de ese m odo frustre las
averiguaciones y comprobaciones; y ha de ser el mdico o el abogado quien
revele el secreto de su paciente o de su cliente. La tesis originariam ente plan
teada por Welzef9y repetida muchas veces hasta hoy de que la punibilidad de

40

15 Dreher, Heinitz-FS, 1972, 222; Freund, AT, 10, nm. 20; Frisch, 1983, 252; Jescheck/Weigmd, AT, 5.a,
41IV 2 a, n. 49; Lachner/Khl, 24.a, antes del 25, nm. 9; SK-Rudolphi, 7.a, 16, nm. 13; Schmidhuser,
LB AT, 2.a, 10/22 ss.; Trondle/Fischer, 50.s, 16, nm. 27 ss.
46 Cfr. tb. la sntesis panormica de Khl, AT, 3.a, 20, nm. 141 ss.
Esta interpretacin es perfectamente posible en un CP como el espaol cuyos arts. 28, 2 y 29
no dicen para nada que el hecho principal al que se induce o coopera tenga que ser doloso. As
sostengo expresamente que cabe participacin (induccin o cooperacin) dolosa en la autora de
un hecho imprudente cuando aqulla no llegue a constituir autora mediata: Luzn Pea, Lecciones
DP, PG, 2.a, 2012, 18/60. [N. del T.]
47 Una detallada discusin con los argumentos en contra en Roxin, Tterschaft, 7.a, 2000, 371-379.
48 Cfr. p.ej. la exposicin de en SK-Samson, 5.a, antes del 26, nm. 27. Distinto ahora SK-Hoyer,
7.*, antes del 26, nm. 27, que expone nicamente la accesoriedad limitada y sobre la historia de la
legislacin remite a sus ulteriores citas.
45 Welzel, StrafR, 11.a, 113.

219

26

Seccin 8.1 - Autora y participacin

una incitacin a una revelacin no dolosa de secretos privados ajenos falsi


ficara el tipo del 203 convirtindolo en un delito de espionaje, supone
disparar mucho ms all del objetivo, puesto que la revelacin -aunque sea
no dolosa- permanece siempre unida a la persona del obligado al secreto.

V.

La participacin necesaria

41

Por "participacin necesaria se entiende el supuesto en que un delito su


pone la intervencin de varias personas. Se distingue50 entre delitos de con
vergencia y de encuentro. En los delitos de convergencia las aportaciones al
hecho de varias personas operan del mismo modo y en la misma direccin
hacia la lesin del bien jurdico. As ocurre p.ej. en el motn de presos (
121), en la sedicin ( 125) o en las lesiones cometidas por varias personas
( 224 ap. 1 n.9 4). Entonces todos los intervinientes deben ser respectiva
m ente castigados por el precepto correspondiente. Por lo dems los delitos
de convergencia no plantean problemas que hagan necesario un ulterior
tratamiento en la Parte general51

42

Distinta es la situacin en los delitos de encuentro. En ellos varios inter


vinientes operan en direccin opuesta hacia el mismo objetivo. As para la
usura ( 291) son necesarias siempre dos personas, el usurero y el que sufre
la usura. El que acepta la usura es partcipe necesario, pues sin l no es po
sible un negocio usurario; pero su conducta supone exactamente lo inverso
del papel del usurero: mientras que el usurero se enriquece, el que sufre la
usura se empobrece. De modo similar el proxeneta o alcahuete procura la
oportunidad ( 180), mientras que la persona alcahueteada la aprovecha; el
deudor en una insolvencia punible favorece al acreedor ( 283 c), mientras
que el acreedor acepta la satisfaccin de su crdito, etc. El legislador siempre
establece expresamente la punibilidad slo del autor, o sea, del usurero, del
proxeneta o del deudor en la insolvencia punible; pero por regla general
calla sobre la punibilidad del interviniente o partcipe necesario, la cual efec
tivamente es discutida en muchos puntos.

43

A continuacin se tratarn slo los delitos de encuentro52. Al respecto se


m antendr por razones tradicionales el concepto de la participacin nece
saria, a pesar de que es inexacto y ms bien oculta los problemas unidos al
mismo. As p.ej. en el abuso sexual de sujetos protegidos ( 174) por regla
general la vctima es partcipe en las acciones em prendidas con ella. Pero
necesaria no es esa participacin; la misma falta p.ej. si el autor emplea vis
50 Siguiendo a Frmdeiithal, 1901; all tb. ms detalles sobre el origen del concepto de participacin
necesaria (5 ss.).
51 Sobre la sistemtica de los delitos de convergencia cfr. Kper, GA 1997, 301.
52 Al respecto los tipos discutidos slo tienen significado de ejemplos. Un amplio anlisis de todo
el material, sobre todo de los correspondientes y numerosos tipos del Derecho penal accesorio ofre
ce Chop]), 1992.

220

26. Participacin

26

absoluta. Por otra parte la intervencin de la vctima puede tener un carc


ter 'coautorial que rebase la participacin o abandonar como induccin el
mbito de lo necesario en ese tipo. Y sobre todo el concepto de participa
cin necesaria es tambin problemtico porque el tratam iento jurdico de
la mayor parte de las constelaciones pertinentes no se puede derivar de la
intervencin necesaria de otro, sino del fundam ento del castigo de la parti
cipacin.
1.

La impunidad de los intervinientes necesarios derivada del funda


mento del castigo de la participacin

a)

El interviniente necesario es titular del bien jurdico tpicamente


protegido

As el principio unnim em ente reconocido en jurispr. y doctrina, segn


el cual la conducta del sujeto protegido por un tipo es im pune con indepen
dencia de la clase de su intervencin, se deriva de la simple circunstancia de
que nadie puede agredir o atacar de modo jurdicopenalm ente relevante sus
propios bienes jurdicos. El prestatario que por propia iniciativa ofrece pa
gar los intereses usurarios, se daa slo a s mismo, por tanto no perpetra un
ataque al bien jurdico en el sentido del 291 y ya por esa razn su conducta
es impune. El m enor que participa en acciones sexuales en el sentido del
174 no realiza ningn ataque al bien jurdico, porque el 174 slo protege
el desarrollo sexual contra agresiones de otros. La vctima de un homicidio
a peticin en grado de tentativa no puede ser castigada por induccin, por
que, como pone de manifiesto la im punidad del suicidio, nadie pude atacar
su propia vida de m odo punible. Lo propio ocurre en los casos en los que
un tipo m enciona a autor y vctima: del fundam ento del castigo de la parti
cipacin se desprende que el titular del bien jurdico atacado no puede ser
partcipe punible en el ataque perpetrado contra el mismo por otro53

44

Que la exencin de pena no tiene nada que ver con participacin necesaria es algo que se pone de relieve en la vigencia de los mismos principios en
caso de participacin no necesaria. Quien induce a un mdico a mutilarle
(al inductor) no es partcipe necesario, pues norm alm ente las lesiones se
ejecutan sin participacin activa de la vctima. Pero pese a ello el inductor
queda im pune porque los 223 ss. slo penalizan la lesin de otra perso
na, y por tanto la autolesin mediata no constituye un ataque punible al
bien jurdico (cfr. nm. 8)54. Quien incita a otro, para com prometerlo como
ladrn, a que sustraiga con intencin de apoderam iento ilcito una cosa pre
suntamente ajena, pero que en realidad pertenece al inductor, provoca una

45

35 Similar tb. Gropp, 1992, 139 ss., quien habla de participacin especial de autolesin; el mismo,
AT, 2.s, 10, nm. 163 ss.; Khl, AT, 3.*, 20, nm. 139; Sowada, 1992,62 ss.; Sch/Sch/Cramer/Heine, 26.,
antes de 25 ss., nm. 27.
54 De otra opinin seguramente slo Otto, Lange-FS, 1976, 213; como aqu Herzberg, 1977, 13 II
1; Jakobs, AT, 2 .\ 24/9; Wolter, JuS 1982, 345 s.
221

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

tentativa de hurto en la persona del incitado55; y l no es de ningn modo


partcipe necesario. Sin embargo su conducta queda im pune porque slo
ataca su propia propiedad, que no est protegida penalm ente frente a l.
b)

El interviniente necesario se encuentra en una situacin anloga al


estado de necesidad

46

Pero partiendo del fundam ento del castigo de la participacin se puede


fundam entar tambin la im punidad del partcipe en los supuestos en los
que el interviniente necesario se encuentra en una situacin anloga a la del
estado de necesidad. As ha de ser im pune la conducta del preso que induce
a otro a que lo libere ( 120). Ello no se deriva de la existencia de una parti
cipacin necesaria (pues la induccin no es necesaria en absoluto), sino de
la im punidad de la mera autoliberacin56. La custodia estatal est protegida
penalm ente frente a agresiones de otros, pero no del propio preso; por ello
no puede ser atacada de modo jurdicopenalm ente relevante por el preso57.
Es cierto que la jurispr.58 pretende dejar im pune slo la huida del preso, que
representa una cooperacin al delito de liberacin de presos, mientras que
considera punible la induccin. Pero ello supone "un trato desigual arbitra
rio y que vulnera el principio de igualdad50. Si la autoliberacin de propia
mano es impune, no se puede ver ninguna razn para que la autoliberacin
mediata m ediante induccin a otro debiera ser punible.

47

Asimismo es im pune la induccin al encubrim iento ( 258) a su favor


realizada por el propio delincuente que puede sufrir responsabilidad penal;
pues segn el 258 slo es punible la conducta de quien sustrae a otro a
la pena merecida. Por tanto, la Justicia penal puede ser atacada de modo pe
nalmente relevante por cualquiera, excepto por el propio delincuente que
frustra su punicin. La jurispr. antiguamente haba considerado tambin
punible la induccin al 258 (257 v. a.) mediante la que un delincuente
quera eludir su pena60. Esto hoy ya no es sostenible a la vista de la regulacin
legal, pues el argumento a contrario partiendo del 257 III 2 (sobre ello nm.
49) como tambin del 258 V dejan claro que aquellas acciones mediante
las cuales alguien quiere eludir su pena han de ser impunes en todas sus
manifestaciones. Pero los puntos de apoyo legales no hacen sino aclarar lo
que de todos modos se desprende ya sin ms del fundam ento del castigo de
la participacin.
55 La consumacin est excluida por el consentimiento del propietario, cfr. Roxin, AT I, 3. [PG
I], 13, nm. 5, 47.
56 As en el fondo tb. Gropj), 1992, 240; el mismo, AT, 2.a, 10, nm. 173 ss.
r7 Contra esta argumentacin Sowada, 1992,197 ss.
58 BGHSt 4, 396 ss. (400 s.), siguiendo a RGSt 3, 140; 61, 32. Asimismo BGHSt 17, 369 (373); en
cambio, sostiene que en caso de huida conjunta debe ser impune la par ticipacin prestada al otro
en inters de la propia liberacin (loe. cit., 373 s.).
59 Gropp, 1992, 244.
60 BGHSt 5, 75, 81; 17, 236, con ulteriores citas.

222

26. Participacin

26

La impunidad de la induccin por parte del preso o del delincuente que


puede ser castigado en los 120 y 258 es reconocida hoy de modo general
en la doctrina61. Sin embargo, no siempre se explica la impunidad por el fun
damento del castigo de la participacin, sino por la consideracin de que el
legislador privilegia la situacin anloga al estado de necesidad en el afectado.
La presin psquica y la tendencia al autofavorecimiento63 del preso o del per
seguido son lo que segn esta posicin fundamenta su impunidad. Ahora bien,
estas interpretaciones no contradicen la explicacin aqu defendida, ya que las
mismas designan las razones por las que el legislador ha considerado atpica la
autoliberacin o la conducta de sustraerse a s mismo a la pena. Pero sobre la
base de esa decisin legislativa as motivada, la impunidad de cualquier inter
vencin del propio sujeto en las acciones de otros tendentes a su liberacin o a
hacerle eludir la pena se deriva entonces de que los bienes jurdicos lesionados
por aquellos no estn protegidos frente a ese participante64

48

Consecuentem ente tambin tendra que ser im pune la induccin al aseguramiento de un


beneficio (receptacin) ( 257) por el propio sujeto favorecido; pues la conducta de quien sin
la colaboracin de otros asegura los beneficios de su delito no es punible en virtud del 257.
Ciertamente la razn de la impunidad del autofavorecimiento se basa slo en su m enor parte
en una situacin de coaccin psquica, pese a que el abandono de los beneficios del hecho
fcilmente podra acarrear el descubrimiento y la prueba de la culpabilidad; en su mayor parte
se explica p o r la idea, en la que tambin se basa el hecho posterior im pune 65, a saber, que el
aseguramiento del botn ya ha sido saldado m ediante la punicin del hecho previo. Sin embar
go, las razones que abogan por la im punidad tambin conciernen al autofavorecimiento me
diato. A pesar de ello el 257 III 2 establece la punibilidad del previo autor que induce al
favorecimiento a un sujeto que n o ha intervenido en el hecho previo". Esto slo es entendible
como recurso inconsecuente a la teora de la participacin en el injusto (nm. 16 ss.)66, pero no
obstante ha de ser aceptado con regulacin legal de una excepcin.

4 9

2.

La colaboracin mnima tpicamente necesaria

Hasta hoy ha habido un amplio acuerdo en que en todos los dems supuestos de participacin necesaria la respectiva colaboracin mnima es impune,
61 Jescheck/Weigmd, AT, 5.*, 64 V 2 b; Kohlrausch/Lange, StGB, 43.*, antes del 47, n. rV; SK-Hoyer,
7.a, antes del 26, nm. 74; Schmidhuser, LB AT, 2.a, 14/173; el misino, StuB AT, 2.a, 10/170; Stratenwerth, AT, 4.a, 12, nm. 210; Welzel, StrafR, 11.\ 122 s.; detalladamente sobre ello Gropp, 1992, 238 ss.;
Sowada, 1992, 195 ss. (sobre el 120).
62 As p.ej Stratenwerth, AT, 4.a, 12, nm. 210; similar tb. Gropp, AT, 2.a, 10, nm. 163.
63 Sowada, 1992, 202.
64 A la inversa Wolter, JuS 1982, 347, se muestra escptico frente a la argumentacin a partir del funda
mento del castigo de la participacin, porque cree que la participacin necesaria sigue reglas absoluta
mente propias. Por otra parte concede que precisamente desde el punto de vista de la concepcin aqu
mantenida y compartida por l sobre el fundamento del castigo de la participacin se puede conseguir
partiendo del mismo "un aseguramiento de las conclusiones casi en todos los casos.
65 Al respecto Gropp, 1992, 273 s.
66 Herzberg, 1977, 13 II 2; Lackner/Khl, 24.a, 257, nm. 8; Olio, Lange-FS, 1976, 213 s.; Wolter, JuS
1982, 347. La idea, a la que acude Gropp, 1992, 276, de que ms bien hay que disuadir mediante
amenaza de pena al interviniente en el hecho de referencia para no corromper a un no interviniente, es poco convincente y tampoco priva de su fuerza a las razones que abogan por la impunidad
del autofavorecimiento.

223

50

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

pero las actividades de participacin que vayan ms all deben castigarse se


gn las reglas generales67. Esto significa p.ej. que en la traicin del abogado a
una parte en el proceso ( 356) la parte favorecida queda impune si se limita a
aprovechar la conducta del abogado de la parte contraria; pero en cambio ser
punible por induccin la accin de quien pagndole dinero incita al abogado
de la parte contraria a la traicin a la otra parte. La conducta del acreedor que
slo acepta la satisfaccin de su crdito por parte del deudor infringiendo el
283 c [concursos punibles] quedar impune; pero ese acreedor que influye
activamente en el deudor en el sentido de que realice el tipo, es inductor. No
se castiga por cooperacin al 2 9 1 n.e 6 BtMG (suministro de estupefacientes)
a quien sin contraprestacin deja que otro le inyecte herona que pertenece
exclusivamente a ste (KG JR 1991, 169); sin embargo una colaboracin que
vaya ms all sera punible como participacin.
51

Sin embargo, recientemente se discute de modo creciente el principio de


la colaboracin mnima impune. Henberg, Jakobs y Sowada68defienden que en
los ejemplos de los 356 y 283 se castigue incluso el mero aprovechamiento
o la aceptacin de las ganancias, y tambin Gropp69, que en los casos citados
sostiene la impunidad, la deduce de la estructura de estos tipos y no de un
principio general. Si se partiera de esta posicin, la participacin necesaria
como tal ya no podra ser objeto de las teoras generales del Derecho penal;
pues los fenmenos de colaboracin im pune tratados bajo este ttulo en par
te deberan encuadrarse sistemticamente en el fundam ento del castigo de
la participacin (supra 1.), y en parte se derivaran de la estructura de los
tipos respectivos y serancon ello una materia de la Parte especial.

52

Tambin hay que reconocer que el principio de la colaboracin mnima


impune ciertamente debido a una larga tradicin ha logrado una cierta ob
viedad, pero no ha experimentado una fundamentacin suficiente: pues la
tesis70 de que, cuando el legislador en los delitos de encuentro quiere con
siderar punibles a ambos intervinientes, lo declara siempre expresamente
(v.gr. en el 173 o en los 331 ss.), de tal modo que a contrario se deriva la
impunidad al menos de la participacin mnima atpica, no es vinculante.
La mencin especial de los descendientes en el 173 II 1 [incesto] y la
regulacin diferenciada de la punibilidad del aceptante y entregante en [el
cohecho de] los 331 ss. se puede explicar tambin por consideraciones
sobre el marco penal tpico y por peculiaridades de la fijacin de la punibi
lidad. Por lo dems, cuando falta la previsin especial de punicin para el
partcipe necesario, ello podra deberse a que las reglas generales de los
26 y 27 rigen para ellos. Y partiendo del argum ento a contrari" tampoco
67 Sobre la evolucin de la jurisprudencia del Reichsgericht, que aqu no es preciso citar en deta
lle, Sowada, 1992, 125 ff.
68 Hazberg, 1977, 13 II 2, en el caso 101; Jakobs, AT, 2.a, 24/12; Sowada, 1992,116 ss.
m Gropp, 1992, 230 s.
70 As todava LK-Roxin, 11.*, antes del 26, nm. 37; asimismo Vonnbaum, GA 1981, 131 s.; Wolter,
JuS 1982, 345.

224

26. Participacin

26

se puede explicar por qu la im punidad de esa participacin debe quedar


restringida a la intervencin m nim a
Pese a todo hay que m antener la im punidad de la cooperacin mnima,
pues la intervencin mnima de otro necesaria para el tipo se aparta dema
siado de la imagen norm al de la cooperacin o complicidad para poder ser
equiparada a ella. La cooperacin es una prestacin de ayuda ( 27) y est
destinada a favorecer el hecho del autor. Pero el interviniente necesario no
acta para ayudar (por los motivos que sean) al autor, sino que realiza una
imagen del hecho propia. As p.ej. el que alguien produzca y difunda edicio
nes piratas ( 106 ss. UrhG) es algo totalmente distinto que la adquisicin
de un libro as. La produccin y difusin es un perjuicio persistente de los
derechos de autor, mientras que la adquisicin de un libro individual es una
colaboracin tan perifrica que ya no parece m erecedora de pena.

53

Gropp71 ha interpretado la mayora de los casos de participacin necesaria, 54


en la medida en que no corresponden a las constelaciones descritas en 1. de
la colaboracin de la vctima y de la situacin anloga al estado de necesidad,
como delitos centrfugos y delitos centrpetos 72, y ha explicado la impu
nidad del colaborador marginal por la diferencia de nivel de peligrosidad
entre autor e interviniente especial. El ilcito o injusto tpico central est mar
cado por una conducta multiplicativa potencial, dispuesta a la repeticin se
gn un idntico esquema, en la cual el interviniente especial slo tiene parte
de modo perifrico, por lo cual el ilcito o injusto de su participacin ya no
se corresponde cualitativamente con el injusto del autor Tambin Sowada73
llega en sus anlisis de supuestos concretos prcticamente siempre (slo no
precisamente en los 283 c y 356) a la conclusin de la impunidad de la
intervencin mnima de otro tpicamente necesaria. Pero dado que los tipos
concretos en la mayora de los casos no dan indicaciones especiales sobre la
punibilidad o im punidad de la intervencin necesaria mnima de otro, sino
que hay que basarse en consideraciones susceptibles de generalizacin sobre
la falta de merecimiento de pena del partcipe, deberamos conformarnos
con el principio, seguido desde el principio por la jurisprudencia del RG, de
que la colaboracin mnima del partcipe necesario queda sin castigo. Adems
tampoco se ha destacado nunca que haya una necesidad de pena durante el
largo perodo de tiempo en el que este principio ha sido puesto en prctica.
Sin embargo la m agnitud de la intervencin de otro que an hay que dejar im pune ciertam ente puede variar de un tipo a otro. As parece plenamen71 Gropp, 1992, 206 ss. (223).
72 Los delitos centrfugos describen la remisin o envo potencialmente mltiple de objetos pe
ligrosos. Acciones caractersticas son p.ej. las de difundir, poner en circulacin o entregar ob
jetos (Gropp, 1992, 207). Delitos centrpetos son modos comisivos en los que el autor como punto
central del acontecimiento capta o atrae tpicamente a terceros para cometer el hecho (loe. cit.,
222); entre ellos incluye tb. los tipos de los 283, 283 c y 356 [quiebra, alzamiento de bienes e infi
delidad profesional a una parte en el proceso] (loe. cit., 229 ss.).
75 Sowada, 1992, 161 ss.

225

55

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

te adecuado castigar por induccin a la parte procesal que incita al abogado


de la otra a cometer traicin a la parte, o al acreedor que incita al deudor
a favorecerle ilcitamente conforme al 283 c74; pues aqu el acontecer del
hecho slo se pone en marcha por obra del otro interviniente necesario y
ste debe hacerse responsable de ello. En cambio, en el caso de quien en
carga la impresin pirateada de un libro protegido por derechos de autor
( 106 UrhG) o una obra pornogrfica en el telecomercio ( 184 I n.9 3), su
induccin sigue siendo una participacin perifrica por debajo del nivel del
merecimiento de pena, porque la peligrosidad de la correspondiente con
ducta del autor no se ve influida por un nico pedido. Por tanto, los lmites
de la impunidad en la intervencin necesaria de o tro son una materia de
la Parte especial y dependen de las peculiaridades de los tipos concretos.
3.
56

La intervencin de otro en la intervencin necesaria75

Bsicamente rige el principio de que queda im pune quien colabora al


lado del partcipe o interviniente necesario impune. Por tanto, es impune
la conducta de quien aconseja al enfermo grave pedirle al mdico una in
yeccin liberadora76; pues est incitando a una conducta que es impune en
la persona del incitado. Lo mismo vale para el consejo de meterse en un
negocio usurario como prestatario ( 302 a), pero tambin para la recomen
dacin de adquirir una edicin pirata (cfr. nm. 55), etc. Por el contrario, la
conducta de quien colabora al lado del autor es bsicamente punible; por
tanto el cooperador del mdico que mata a peticin de la vctima responde
por los 27 y 216, y el inductor a quien concede el prstamo usuario por los
26 y 302 a. Slo cabe una excepcin a esto si el que colabora del lado del
autor lo hace movido por y en inters del interviniente necesario. As, quien
a peticin de ste solicita a alguien un homicidio a peticin o la concesin
de un prstamo usurario, debe quedar impune: pues la induccin formal al
autor materialmente constituye una actuacin del lado de la vctima.

B.
I.
57

Induccin

Visin de conjunto

La induccin o instigacin es el determ inar provocando o incitando dolo


samente a un hecho ajeno77. Tras esa simple descripcin se ocultan difciles
problemas de interpretacin, que de entrada pueden ser slo caracterizados
y han de ser despus desarrollados paso por paso.

H Igualmente Sch/Sch/Cramer/Heine, 26.a, antes de 25 ss., nm. 47 b.


rj Discusin al hilo del ejemplo del aumento excesivo del precio del arriendo: Bohnert, K. MeyerGS, 1990, 519-532.
7(1 Igualmente Jakobs, AT, 2.s [PG, 2.a], 24/9.
77 Sobre la induccin en Derecho penal internacional Ambos, 2002, 644 ss.

226

26. Participacin

1.

26

La determinacin al hecho (nm. 65-73)

En prim er lugar el inductor (o instigador) ha de haber determ inado'


al autor al hecho. Ello presupone que el autor no estuviera ya decidido o
resuelto por s mismo a realizar el hecho, (un 'omnmodo facturus' [quien
de todos modos va a hacer, a actuar]). Por tanto, en lo sustancial de lo que
aqu se trata es de la cuestin de la resolucin al hecho y de la causalidad del
inductor al respecto.
2.

La determinacin mediante incitacin (nm. 74-89)

La determ inacin al hecho ha de producirse por la va de una incitacin


o provocacin, aunque sea concluyente. Con ello la concepcin aqu defen
dida se distancia de dos posiciones extremas, que requieren o bien slo la
mera causacin dolosa de la resolucin al hecho, o bien precisamente una
obligacin del autor frente al inductor para la ejecucin del hecho.
3.

59

El concepto de hecho (nm. 90-129)

La cuestin de si la conducta a la que ha sido determ inado el autor por el


inductor es un hecho correspondiente a la provocacin o incitacin, puede
ser dudosa en mltiples aspectos. La cuestin se trata sobre todo en tres
grandes grupos de problemas: la reversoduccin o induccin a cambiar
(nm. 91-101), en la cual el autor es determ inado a un cambio de su plan del
hecho y con ello a un nuevo hecho; en el sobreacrecentam iento (induccin
incrementada) (nm. 102-108), en el que la persona externa motiva al autor a
cometer un delito ms grave que el que inicialmente haba planeado, el cual
en su caso puede ser objeto de una induccin independiente; y finalmente
en el exceso del autor (nm. 109-129), en el cual el autor se aparta de la con
ducta sealada o m arcada por la induccin, de tal m odo que se plantea la
cuestin de si la conducta del autor es an la m arcada por la induccin y le
puede ser im putada al extrao como motivada por l.
4.

58

60

El dolo del inductor (nm. 130-166)

Aqu debe discutirse el doble punto de referencia del dolo de la induccin, el cual ha de dirigirse en prim er lugar a provocar la resolucin de
realizar el hecho y en segundo lugar a provocar el resultado tpico (de le
sin o de puesta en peligro). Mientras el prim er punto est cubierto en lo
sustancial por los temas tratados infra 1 y 2, el segundo vuelve a referirse a
dos problemas diversos: la cuestin de con cunta concrecin ha de abarcar
el dolo del incitador el hecho ejecutado para poder seguir considerndolo
como induccin (nm. 133-149), y la cuestin totalmente distinta de si y en
qu medida ha de dirigirse no slo a provocar un hecho antijurdico, sino
a una realizacin consumada del tipo o, yendo an ms lejos, a provocar la
lesin o puesta en peligro del bien jurdico que se encuentra tras dicha rea
lizacin tpica (nm. 150-166).
227

61

26

5.
62

Seccin 8.a - Autora y participacin

Formas especiales de induccin (nm. 167-178)

Aqu se trata las siguientes cuestiones: la induccin en los delitos cualifica


dos por el resultado, en los delitos de infraccin de deber y en los de propia
mano as como en los delitos omisivos, y adems unidad y pluralidad de in
duccin as como autora y participacin en la induccin.
6.

La pena de la induccin (nm. 179-182)

63

En este breve apartado final se discute la igualdad de la pena del inductor


y la del autor y la cuestin de su legitimacin polticocriminal.

64

Esta visin panormica que se acaba de describir persigue la finalidad de


permitir al lector mediante una estructuracin del material orientar y elabo
rar gradualmente la materia. En cambio no tiene la pretensin de practicar
una divisin limpia lgicamente de los temas aludidos bajo los epgrafes 14.
Pues en el fondo siempre se trata solamente de las distintas facetas del de
terminar al hecho Y entre los elementos objetivos y subjetivos de la induc
cin tampoco es ni posible ni necesaria una separacin exacta: la represen
tacin del sujeto y el acontecer en el m undo externo han de ser tenidos en
cuenta siempre conjuntamente cuando haya que examinar la concurrencia
de una induccin.

II.
1.

La determinacin al hecho

La opinin propia

65

El inductor ha de determ inar' al autor al hecho. Esto significa en primer


lugar que ha de ser causal respecto de la resolucin del autor al hecho, a cu
yos efectos, igual que sucede en general en la causacin, basta una cocausalidad78. Por tanto no es posible una induccin si el incitado ya est decidido
por s mismo a realizar el hecho, o sea, si es un omnimodo facturas79 Si
alguien provoca a otro a cometer el hecho sin saber que ste ya est decidido
a cometerlo, slo concurrir una induccin intentada, que es punible si se
dan los presupuestos del 30 I ( o sea, slo en caso de delito grave); y ade
ms puede plantearse una complicidad o cooperacin psquica (nm. 197 ss.)
si la incitacin refuerza la motivacin del a u to r80

66

Ahora bien, que exista ya una propensin al hecho en el autor no exclu


ye la induccin (para ms detalles nm. 67/68). Incluso quien se ofrece a
cometer el hecho (p.ej. por dinero como contraprestacin) an puede ser
inducido, porque la decisin o resolucin concreta de realizar el hecho de78 RGSt 13,121,122; RG HRR 1939, n.. 1314, 1315; BGHSt 9, 370, 379 s.; BGH MDR (D) 1970,
730; BGH NStZ 2000, 421; Khl, AT 3.a, 20, nm. 168.
79 = un sujeto que en todo caso va a cometer el hecho.
80 RGSt 13,121; 36, 402, 404; 72, 373, 375 con Com. de Kohlramch, ZAkDR 1939, 245; BGH 3 StR
295/52 de 30.4.1953; BGH MDR (D) 1957, 395.

228

26. Participacin

26

pende de la conducta del inductor. Asimismo an es posible una induccin


si alguien est dispuesto en principio a perpetrar delitos a incitacin de otro
o en determ inadas circunstancias; pues ah todava no hay una resolucin de
cometer un hecho determ inado y preciso81.
Es cierto que en concreto puede ser dudoso cundo es tan firme la voluntad de com eter el hecho que se la puede considerar como resolucin. No
se puede exigir una decisin firme como las rocas e irrevocable; ya que
es indiscutible que una reserva de desistimiento ( 24) no excluye que haya
una resolucin e incluso una tentativa punible, a pesar de que en tal caso
el autor no est absolutamente seguro de la voluntad de ejecutar el hecho.
Asimismo el reconocim iento de la existencia de una cooperacin psquica
mediante reforzamiento de la resolucin al hecho (nm. 199 ss.) parte de la
premisa tcita de que una resolucin al hecho an puede estar cargada de
ciertas inseguridades, puesto que una voluntad de antem ano inconmovible,
al ciento por ciento ya no puede ser reforzada. Por ello habr que admitir
una resolucin al hecho, que ya no es accesible a la induccin, ya cuando
los motivos que presionan a cometer el hecho hayan alcanzado en el autor
una clara preponderancia sobre los reparos que acaso pueda an tener82
Ello ser reconocible muchas veces en el hecho de que el autor comienza a
trabajar persiguiendo el objetivo en direccin a la realizacin de su plan. Yel
que unos ltimos reparos y dudas sigan subsistiendo en el sujeto, no cambia
para nada su resolucin al hecho; los mismos pueden incluso acom paar
toda la fase de ejecucin.

67

A efectos prcticos esto significa: Quien se siente desgarrado entre un extremo y otro y vacila sobre si debe com eter el hecho, an no est resuelto y
puede ser inducido por una persona externa, que le proporciona la prepon
derancia en la psique del autor a las tendencias a com eter el hecho. Quien
en el fondo' est resuelto a ejecutar el hecho, pero an tiene algunos repa
ros concretos, ya no es inducible; el hecho de disuadirle de sus reparos debe
valorarse como cooperacin psquica. En cambio, quien decide prim ero
ejecutar el hecho, pero despus, como se dice popularm ente, se raja y se
sumerge en un estado de indecisin, ser inducido si un tercero externo lo
endereza y le restablece la voluntad de com eter el hecho.

68

Dentro del mbito de la determ inacin al hecho se encuentra tambin


la induccin a menos83, en la que una persona externa persuade al autor a
una forma comisiva ms leve; p.ej. en la apropiacin de cosas ajenas le incita a
renunciar al empleo de violencia planeado o a llevar armas consigo, de m odo
que el autor slo comete un hurto simple ( 242) en vez de un robo ( 249)
o un hurto con armas ( 244). Dado que el dolo de ejecutar formas comisivas

69

81 RGSt 37,171; BGH MDR (D) 1957, 395; BGH NStZ 1994, 29, 30.
82 Para ms detalles sobre esta concepcin Roxin, Schrder-GS, 1978,145 ss. (154 ss.).
85 Este problema est poco tratado y aclarado; exposiciones diferenciadoras en Bemmann, GallasFS, 1973, 276, 279; Sch/Sch/Cramer/Heine 26.*, 26, nm. 8; Schulz, 1980,176 ss.

229

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

agravadas incluye dentro de s el dolo de realizar los elementos del 242, falta
el originamiento de una resolucin al hecho, de modo que queda descartada
una induccin. Lo propio rige tambin si alguien determina al autor a una
conducta menos daosa dentro del marco del mismo tipo, v.gr. si le mueve
a pegar ligeramente a la vctima en vez de golpearla y causarle lesiones que
precisan asistencia hospitalaria, o a quitarle slo cien en lugar de mil euros.
En tales casos tambin queda descartada por regla general la complicidad o
cooperacin, porque la disminucin del riesgo producida se opone a una im
putacin del resultado (cfr. Roxin, AT I, 3.a [PG I], 11, nm. 43) 84
70

El supuesto es algo diferente si el sujeto externo, al incitar a elegir una


forma comisiva menos peligrosa, quiere facilitar la ejecucin del hecho; por
tanto, si p.ej. motiva al autor a que en el empleo de violencia en el marco del
robo utilice una porra de goma en vez del arma de fuego ruidosa y que por
eso puede dar lugar a ser descubierto fcilmente. Ciertamente que tambin
aqu queda descartada la induccin, dado que el autor no es determinado
al hecho; pero concurre una complicidad o cooperacin, porque es cierto
que disminuye el riesgo de dao, pero se increm enta el riesgo de comisin
del hecho con xito. Ahora bien, esa cooperacin en el caso concreto puede
estar justificada por el 34 [estado de necesidad] si era el nico medio para
impedir unas lesiones con peligro de la vida de la vctima85.
2.

71

Pareceres semejantes y discrepantes

A conclusiones similares a las aqu mantenidas llega Neidlingei86, segn el


cual es inductor quien ha desencadenado decisivamente la voluntad de
accin ... que impele a la ejecucin del hecho Tambin est prxima a
la posicin aqu m antenida la concepcin de A n lf7, segn el cual debe ad
mitirse una resolucin al hecho all donde el autor trabaja en direccin al
resultado, pero aplaza la decisin definitiva'. Ahora bien, Arzt se diferencia
de la opinin expuesta ms arriba en que l considera el trabajar en direc
cin a , o sea, el em prender acciones externas favorecedoras del hecho, ya
sin ms como resolucin al hecho y no m eram ente como un indicio de la
misma (nm. 67). Segn ello, tan pronto como el autor haya comenzado con
preparativos, ya el estado de vacilacin y el pensamiento de querer cometer
posiblemente el hecho debe fundam entar una resolucin. Esto es ir dema
siado lejos: no es lgicamente posible definir un estado de total indecisin
como resolucin; y tampoco es correcto polticocriminalmente someter
solamente a la pena atenuada del cooperador a aquel que instiga al hecho a
un sujeto que hasta entonces slo haba cado en la situacin de tentacin,
y que de ese modo desencadena por primera vez el delito. Por el contrario,
81 Cfr. tb. OLG Stuttgart NJW 1979, 2573; igualmente Geppeil, Jura 97, 299, 304; Khl, AT, 3.a,
20, nm. 184.
95 As tb. Eser, StrafR II, 3., n.s. 43, nm. A 10; Geppert, Jura 1997, 299, 304.
80 Neidlivgei; 1989, 192.
87 Arzt,]Z 1969, 54-60 (56).

230

26. Participacin

26

se puede perfectam ente dar la razn a Christmann88 cuando aplica la teora


de la imputacin objetiva a la induccin: segn ello, el inductor ha de haber
creado un "peligro cualificado de causacin de la resolucin al hecho, peli
gro que se realiza en la resolucin al hecho como el "primer resultado y que
mediatamente conduce al segundo resultado de la realizacin del tipo 89
Va de nuevo demasiado lejos al otro lado de una ampliacin de la punibilidad de la induccin la teora de Stein90, segn la cual un "modo de conducta
participativo' es induccin si menoscaba la fuerza motivadora del deber
de conducta impuesto al sujeto de delante Ello da lugar a que tambin
sean induccin el fortalecim iento, el m antenim iento o el im pedir el
abandono de la resolucin al hecho; pues todas esas influencias m inan la
fuerza modvadora de la norma. Si se llevara a la prctica consecuentem ente
este punto de partida, habra que incluir en la induccin todo reforzamiento
de la resolucin al hecho, es decir el caso tpico de complicidad o coopera
cin psquica, ya que de ese m odo se menoscaba la eficacia inhibitoria del
delito de la norma. Pero no es procedente sancionar precisamente la forma
ms dbil de intervencin pluripersonal, cuya punibilidad y merecim iento
de pena est ampliam ente discutida, con la pena de la induccin, igual a la
del autor.

72

Puppe91 renuncia totalm ente a exigir la provocacin de la resolucin al


hecho como resultado de la induccin. El estar resuelto el autor a ejecutar
el hecho es segn ella no slo no necesario, sino carente de toda relevancia
para la punibilidad del autor mismo. Esa disposicin es una pura vivencia
interna del autor92 En su lugar, Puppe hace depender la induccin de que
el autor se obligue m ediante una concertacin al hecho, la cual motiva o
co-motiva a ste en el m om ento del hecho. Pero no se puede com partir esta
posicin. En efecto, el legislador no requiere en absoluto que el inductor
obligue al autor a com eter el hecho, sino que lo determ ine a ello; pero
una obligacin es en parte ms y en parte menos que una determ inacin.
Por ello con el requisito de la obligacin se le exige demasiado al inductor,
en la m edida en que no va a bastar la motivacin al hecho m ediante incita
cin; y se exige demasiado poco de l, en la medida en que va a considerarse
suficiente la posterior co-motivacin de un sujeto ya resuelto al hecho (al
que p.ej. m ediante una donacin de dinero que le obliga se le proporciona
un motivo adicional para el hecho). Adems la resolucin de com eter un
hecho no es una m era "vivencia, sino como versin de un dolo un acto
interno, cuya constatacin no est sujeta a mayores dificultades que las que
tambin ofrecen el dolo y otros hechos internos en general93

73

88 Christmann, 1997, 90 ss., 108 ss.


89 Christmann, 1997, 90 s.
90 Stein, 1988, 270-273 (270, 272 s.).
91 Puppe, GA 1984, 101 ss. (116-120).
92 Puppe, GA 1984, 118.
93 Cfr. sobre la concepcin de Puppe con ms detalle nm. 86/87.

231

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

III.

La necesidad de determinar incitando

74

La induccin ha de tener el carcter de una provocacin o incitacin aunque sea de modo concluyente-. Con esta concepcin se toma una va in
termedia entre las dos posiciones extremas, que o bien consideran suficiente
ya cualquier causacin de una resolucin al hecho (nm. 75 ss.) o bien por
el contrario exigen una obligacin vinculante del autor frente al inductor
(nm. 88 s.)M

75

Segn una extendida opinin95 ser suficiente para la induccin que el


inductor cree dolosamente una situacin que provoque en el autor una re
solucin a cometer el hecho. Segn esto sera inductor quien p. ej. abre una
puerta o ventana cerrada con la esperanza de que a continuacin un ladrn
se decidir a sustraer cosas ajenas que se encuentran en la habitacin. El
atracador del banco que est siendo perseguido y esparce billetes por la calle
con el dolo de que los perseguidores los recojan y de ese modo se distraigan
de sus esfuerzos por detenerlo, en caso de tener xito su plan incurrira
tambin en responsabilidad penal por induccin a apropiacin indebida.
Pero tambin sera inductor de unas lesiones quien informa a un marido del
adulterio de su mujer m encionando el nom bre del amante con la intencin
no formulada expresamente, pero que se acaba realizando, de que el marido
apalee al amante. Asimismo concurrira una induccin si alguien presumie
ra de los delitos cometidos por l o razonara sobre las posibilidades de ganar
dinero de modo fcil pero punible y al hacerlo tuviera en cuenta que haya
oyentes que, como en efecto sucede a continuacin, sean motivados por sus
palabras a cometer los delitos descritos.

76

Sin embargo, admitir induccin en casos de este tipo es ir demasiado


lejos96. En efecto, el individuo recibe diariam ente informaciones o cae en
situaciones que podran provocarle a cometer u n delito. Y la creacin do
losa de tales estmulos no aum enta de m anera relevante el riesgo que de
ese modo surge para bienes jurdicos. Por ello tampoco puede ser valorada
como agresin o ataque autnomo al bien jurdico (nm. 8, 9, 27 ss.): un
ataque as es ms que el hecho de posibilitar agresiones a bienes jurdicos de
otros. Antes bien, para ser ella misma una agresin o ataque al bien jurdico,
la induccin tiene que impeler al autor directam ente al delito.
94 Similar tb. Sch/Sch/Cramer/Heine, 26.a, antes de 25 ss., nm. 17 a y 26, nm. 4, que requiere
una influencia intelectual. Gepperl, Jura 1997, 304, opina que la tendencia va en la direccin de
esta concepcin.
95 BGH GA 1980, 184; Baumann/Weber, AT, 10.*, 3 0II 2 c. Blei, AT, 18.a, 79 II 2; Bhy, 1985, 329;
Henberg, 1977, 4.a parte II 2 b; Lackner/Kiihl, 24.a, 26, nm. 2; SK-Hoyer, 7.a, 26, nm. 5; an TrihidU/
Fischer, 49.a, 26, nm. 3 (pero ahora distinto en Trmidle/Fisrher, 50.a, loe. cit.); Widviaier, JuS 1970,
242 s.
96 Igual Khl, AT, 3.'\ 20, nm. 172; Christmann, 1997,145, ciertamente admite para la induccin
la creacin de una situacin que incite al hecho, pero exige que la accin combinada cree, segn el
juicio ex ante de un tercero objetivo, una razn o sentido concluyentemente fundamentable y que
abogue objetivamente por el hecho.

232

26. Participacin

26

La misma solucin desarrolla Frisch97 con ayuda de la teora de la im putacin objetiva,


al rechazar que en caso de incitacin del estilo de la descrita haya creacin de un riesgo
no perm itido. Ello concuerda con la concepcin aqu m antenida, porque el ataque al
bien jurdico slo supone una denom inacin sinttica de la creacin dolosa de un ries
go no perm itido (cfr. nm. 9). C onclusiones coincidentes son las que pretende tam bin
lograr Schumann98, cuando rechaza que la solidarizacin del inductor con el autor, que
l requiere para la participacin, se d si su conducta no representa una provocacin o
incitacin al hecho (cfr. nm. 23).

77

Hilgendarf9 exige que la accin de induccin ha de crear un riesgo que


sobrepase los riesgos cotidianos. Ese riesgo, segn su teora, puede ser crea
do tanto m ediante influencias comunicativas como no comunicativas. Y as
afirma que hay induccin si se enva a casa al marido celoso con el propsito
de que sorprenda all in flagranti (in fraganti) al am ante de su mujer y le d
una paliza, caso en el que se ha sobrepasado claramente el nivel de excita
cin cotidiano100 En cambio, segn l debe ser im pune el hecho de que
alguien le ofrezca a una persona situada y econmicamente pudiente una
escasa suma de dinero por com eter un hom icidio101

78

Pero esta posicin tampoco puede ser compartida. En prim er lugar, el


criterio es demasiado impreciso: a partir de qu cuanta una oferta de dinero
se puede enjuiciar como induccin es algo que segn esta teora es una cues
tin de sentimiento. En segundo lugar hay que afirmar que toda incitacin o
provocacin a com eter un delito dicha en serio sobrepasa el riesgo perm iti
do. Y dado que no hay ningn inters jurdicam ente reconocible que pugne
a favor de la admisin de tales provocaciones o incitaciones, las mismas han
de ser prohibidas sin ms. En tercer lugar, tampoco resulta muy plausible
que si alguien m ediante una provocacin ha motivado al autor a com eter su
hecho, no haya creado en su caso un riesgo de comisin del hecho. Final
mente, en cuarto lugar, es contradictorio con la valoracin que se expresa
en el 30 I que las provocaciones a un delito grave sin xito deban quedar
impunes si la perspectiva de xito de antem ano slo era escasa.

79

Los medios de la induccin pueden ser cualesquiera, slo con tal de


que hagan valer su carcter de provocacin o incitacin. Un simple pedir
o reclamar, persuadir, instigar, captar o com prom eter (a cam bio de con
traprestacin) o am enazar (por debajo del dintel del 35 [estado de ne
cesidad] ) son las form as ms corrientes. Pero tam bin hay posibilidades
ms sutiles de induccin. As la peticin de un hom bre a u n a com adrona
generalm ente dispuesta a practicar el aborto de ir cuanto antes a donde
est su m ujer- puede ser en su contenido m aterial u n a provocacin al
aborto y con ello una induccin (BGH MDR 1957, 395).

80

97 Frisch, 1988, 333-345.


98 Schumann, 1986, 52 ss.
99 Hilgendarf, Jura 1996, 9.
100 Hilgendarf ] ut 1996,10, n. 18.
101 Hilgendarf Jura 1996,12.

233

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

81

Ciertamente que muchas veces en doctrina y jurispr. no se tiene suficiente


mente en cuenta que las observaciones que conscientemente originan el hecho
an no son induccin si esas observaciones no se pueden interpretar como in
citacin o provocacin. As se destaca frecuentemente que incluso un aparente
desaconsejar puede ser una induccin102. Pero en este caso hay que distinguir: Si
alguien desaconseja cometer el hecho y al hacerlo especula que el otro por esp
ritu de oposicin ahora precisamente va a cometer el hecho, aunque el clculo le
salga bien, no ha inducido; pues a nadie se le tiene por qu imputar lo que otro
hace por oposicin contra l. Por el contrario, si el desaconsejar" se pronuncia
en un tono tan irnico que el destinatario tiene que entenderlo como no dicho
en serio, sino como incitacin, concurrir una induccin

82

Tambin haba que diferenciar en el caso BGH GA 1980,183 s. En el mismo


el imputado, despus de haber violado a la testigo, preguntndole a P, que an
no estaba decidido a cometer el hecho, 'quieres t tambin?, lo haba movido a
tener igualmente trato sexual con ella contra su voluntad. Slo habr induccin
en esa pregunta si la misma deba ser interpretada como una provocacin velada,
p.ej. porque P en caso de negarse hubiera perdido prestigio en su grupo y hubiera
quedado como un cobarde. Si por el contrario la pregunta slo tena carcter in
formativo y no daba a conocer un determinado deseo del imputado respecto del
comportamiento de P, habr que rechazar que haya induccin. La cuestin de si
una u otra interpretacin es la correcta ha de averiguarse partiendo del contexto
de la concreta situacin del hecho.

83

Cuando el BGH fundam enta su afirmacin de que hay induccin en este


caso con el solo argumento de que es bastante un dolo eventual de induc
cin, ello es equvoco. Un dolo eventual de induccin es perfectamente con
cebible si p.ej. alguien reta a otro a com eter un delito para probar con ello
que ste no se atreve, si pese a ello se conform a con la posibilidad de que
el incitado s cometa el hecho. Pero prim ero hay que constatar siempre si
es que realmente concurre una provocacin o incitacin; si ello no es as,
entonces un dolo eventual tampoco puede fundam entar una induccin.

84

Tampoco pueden enjuiciarse como induccin las meras consideraciones.


Por tanto, si alguien en una amigable tertulia en el bar cuenta cmo puede
uno aum entar su fortuna defraudando impuestos, ello no es una induccin,
incluso aunque uno de los oyentes cometa el delito y el que lo plante se
haya conformado con esa eventualidad; pues en cualquier reportaje de tri
bunales es posible leer descripciones de cmo se puede ejecutar delitos con
xito. En la exposicin de posibilidades slo habr un ataque propiamente
dicho al bien jurdico si la misma va unida a un requerim iento (al menos por
actos concluyentes) de cometer el hecho.

85

Una induccin as entendida falta tambin en el supuesto de hecho de la


sentencia BGHSt 34, 63. En ese caso el acusado prim ero le haba propuesto
102 Schumann, 1986, 53 s. con ulteriores citas, a quien el texto sigue en este aspecto.

234

26. Participacin

26

al autor, que necesitaba dinero, que vendiera su automvil o su arm a y ante


las objeciones que pona el autor le dijo: Entonces tendras que hacerte un
banco o una gasolinera. El posterior autor no contest a esto, pero algunos
das despus cometi un robo violento en una caja de ahorros. El BGH re
chaz la existencia de induccin con la dudosa fundam entacin de que el
acusado no haba designado con suficiente concrecin el delito que haba
que cometer (al respecto v. nm. 134 ss.). Pero por lo que falta ya una induc
cin es porque aludir a posibilidades legales e ilegales de procurarse dine
ro no tiene el carcter de una provocacin o incitacin. Cualquiera puede
procurarse en todas partes sugerencias sobre la comisin de delitos; pero las
mismas no m erecen la punicin del inductor, igual a la del autor.
De la concepcin de la induccin aqu defendida se deriva que una induccin por omisin103 no es posible 104: ya que, si una no actividad excepcional
mente tiene el sentido de una incitacin, habr que calificarla como hecho
concluyente; pero si no tiene ese significado, slo puede crear estmulos al
hecho, que no son suficientes para la induccin. Un ejemplo de la prim era
clase es el planteado por Jakobs105: El hijo declara que va a incendiar la gran
ja en inters de su padre, pero entonces el padre no puede guardar siempre
encerrada su libreta de ahorros; y el padre deja estar la libreta sin cerrar
donde precisamente se encuentra. Aqu el hecho de dejar estar' est habla
do y est diciendo: "incendia la granja! Un ejemplo del segundo grupo es
el que propone Bloy106: alguien omite intencionadam ente vaciar el buzn de
correo, como le ha prom etido hacer a un vecino que se ha ido de viaje, con
la esperanza certera de que el buzn al estar rebosante perm itir deducir la
ausencia del dueo y mover a otros a com eter un hurto penetrando con
fractura en casa habitada11. Pero en este caso se trata slo de la creacin de
una situacin provocadora al hecho, que no sera suficiente para una in
duccin ni siquiera aunque fuera dispuesta mediante un obrar activo (p. ej.
atascando de propia m ano el buzn del vecino).
105 A favor de tal posibilidad (de modo restringido) y con una detallada exposicin del estado de
la discusin Bloy, JA 1987, 490; adems, tb. en sentido favorable (con resultados diferentes en lo con
creto): LK-Roxin, 11.a, 26, nm. 61 con ulteriores citas; Herzberg, 1972,119 ss.; Jakobs, AT, 2.a, 29/104;
Lackner/Khl, 24.a, 26, nm. 3; Loewenheim, 1972, 33; Luhberger, 1962,105; Maurach/Gssel, AT/2, 7.a,
51/17, 50/71 ss.; SK-Rudolphi, 7.a, antes del 13, nm. 42; Schmidhuser, LB AT, 2.a, 17/10; Spendel, JuS
1974, 753; Stein, 1988, 273; con restricciones tb. Gropp, AT, 2.a, 10, nm. 138.
101 As tb. Baumann/Weber, AT, 10.a, 3 0 II 2 c; Busse, 1974,139; Griinwald, GA 1959,122 s.; Jescheck/
Weigend, AT, 5.a, 64 II 6; Armin Kaufmann, 1988, 292; //. Mayer, LB AT, 321; D. Meyer, 1973, 155 ss.;
el mismo, MDR 1975, 982 ss.; Nilze, 1989,157 ss.; Otto, AT, 6.a, 22 II 2 e; Roxin, Tterschaft, 7.a, 2000,
484; Sch/Sch/Cramer/Heine, 26.a, 26, nm. 5.
105 Jakobs, AT, 2.a, 29/104.
106 Bloy, JA 1987, 496, que admite la induccin.
' En el StGB alemn la sustraccin que no es violenta o ntimidatoria se considera hurto y no
robo: por tanto hay hurtos con fuerza en las cosas o fractura o con escalamiento, que en otros CP se
tipifican como robo con fuerza en las cosas; e incluso el Derecho alemn castiga el hurto con porte
de armas, con tal de que no se lleguen a usar. Todas esas conductas, que en otras legislaciones se
denominan robos, son aqu hurtos: cualificados, pero hurtos. [N. del T.]

235

86

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

87

Ahora bien, ciertamente existe una constelacin, en la que un omitente ha


br de ser castigado al menos conforme al marco penal de la induccin: si al
guien es garante de impedir un hecho de induccin107. As p.ej. un padre omite
disuadir a su hijo menor de inducir a un hurto. En tal caso el padre ha de ser
responsable de impedir la accin delictiva de su hijo ( 13). Si no lo hace, no
se puede plantear una autora de hurto, puesto que l no tiene nimo de apro
piacin ni ostenta una posicin de garante frente a la vctima; y tambin est
descartada una cooperacin al hurto por omisin, porque el padre no estaba
obligado a disuadir al autor de cometer delitos o a proteger a la vctima de los
mismos; antes bien, el padre es autor omisivo respecto del hecho de no impedir
una induccin. Ese delito slo se puede castigar partiendo del marco penal del
hecho que debe impedirse (la induccin al hurto), a pesar de que no se trata de
una induccin sino de la autora de omisin de impedir tal induccin.

88

Puppe y Jakobs requieren para la induccin algo que va an mas all de la


incitacin o provocacin, la dominancia del motivador al hecho. Para Puppe
la induccin es un pacto de injusto Segn esta teora no es suficiente
una incitacin al hecho que se agote en una nica influencia y deje todo
lo dems al libre arbitrio del autor", sino que el inductor tiene que cerrar
una especie de pacto con el autor y sacarle una promesa o una obligacin
para el hecho, que a ste le va a ... vincular, aunque no jurdicamente s
fcticamente108. La cuestin de si concurre tal vinculacin debe ser cons
tatada con ayuda de una frmula heurstica: concurre induccin (y no
slo cooperacin psquica) cuando el autor habra abandonado asimismo
el hecho en cuanto el inductor hubiera desistido del hecho com n109 De
modo totalmente similar dice Jakobs110: una influencia psquica por tanto
slo es induccin cuando el autor -com o en la teora antigua sobre la au
tora- adopta y mantiene su resolucin en dependencia de la voluntad del
influidor. An ms lejos va KohlerJ11, cuando requiere para el inductor un
poder sobre el autor determ inante de su voluntad: La determinacin de la
voluntad como elemento tpico consiste en el empleo unilateral de poder
de accin externo, no respecto de la ejecucin del hecho, sino mediante un
decisivo hacer dependiente del inductor al autor inmediato*, en su concreta
concepcin de lo bueno o del bienestar Como ejemplos de con qu me
dios se puede producir tal poder determ inador de la voluntad, Kohler indica
la amenaza con perjuicios o desventajas, la promesa de una recompensa, el
107 As acertadamente SK-Rudolphi, 7.a, antes del 13, nm. 42; cfr. sobre todo ello la detallada
exposicin de Herzberg, 1972, 119-127.
"* Puppe, GA 1984,112; similar Altenhain, 1994, 123, que requiere una concertacin para el ilcito
o injusto; apoyndolo tb. Srhroth, 1998, 109.
100 Puppe, GA 1984, 114.
110 Jakobs, AT, 2.4, 22/22.
111 Kohler, AT, 521.
' Por error el texto alemn dice el autor mediato" (mittelbaren), cuando realmente la frase de
Kohler, AT, 521, habla del autor inmediato o directo (unmittelbaren1), como es evidente por su
sentido [N. del T.].

236

26. Participacin

26

empleo de dependencias institucionales y el engao112. Segn l, la diferen


cia respecto de la autora mediata consiste en que en la induccin el autor
inmediato o directo es libre como tal en la adopcin de su resolucin de
cometer un ilcito o injusto113
Pero esto no se puede com partir114. En prim er lugar no es conciliable con
tenor literal de la ley, que requiere una determ inacin" y no una obliga
cin del autor para con el hecho (cfr. ya nm. 73). En segundo lugar, tal
solucin es muy difcilmente practicable: pues si el sujeto de atrs tiene en
sus manos la ejecucin del hecho, es autor mediato; la induccin presupone
precisamente que el autor tiene el dom inio del hecho y decide sobre el si y
el cmo de la ejecucin. Pero esto contradice que haya una vinculacin del
autor al inductor; su eventual autovinculacin es libre y voluntaria y por ello
en el fondo no es una vinculacin. En tercer lugar, tampoco es convincente
polticocriminalmente que una punicin de la induccin igual a la del autor
slo vaya a estar justificada en los casos de autores contratados y en el marco
de relaciones de rdenes jerrquicas, que son los que segn las teoras de
Puppe yJakobs quedan en lo sustancial para la induccin, sino que los supues
tos del azuzar a autores com pletam ente independientes (matadlo!) y de la
persuasin aparentem ente no egosta a com eter el hecho, que slo pretexta
perseguir el inters del autor, por trm ino medio no son menos m erecedo
res de pena. Adems un especial m om ento de peligrosidad de la induccin
consiste precisamente en que el inductor la mayora de las veces ya no puede
parar el curso del acontecimiento puesto en marcha; por ello no convence
que precisamente esa circunstancia deba excluir la induccin115

IV.

89

El hecho como objeto de la induccin

El hecho, al que se ha de inducir, es una accin tpicamente antijurdica y


dolosa. Los problemas vinculados a ello han sido ya tratados en el contexto
de las cuestiones bsicas de la teora de la participacin (nm. 32 ss., 35 ss.).
Ahora slo queda por discutir si el sujeto de atrs es inductor al hecho' real
mente realizado si determ ina a un sujeto ya resuelto al hecho a modificar su
plan (1. en el caso de la reversoduccin, 2. en el del sobreacrecentam iento
o induccin increm entada) o si el inducido se desva o aparta del plan del
hecho prefigurado por la incitacin (3. exceso del autor).
112 Kohler, AT, 525 s.
1,3 Kohler, AT, 521.
114 Hasta ahora slo ha sido criticada sobre todo la posicin de Puppe. en Jescheck/Weigend, AT, 5.a,
64 I I 1, n. 11 (demasiado lejos en la direccin opuesta); Maurach/Gossel, AT/2, 7.a, 51/3 ( deli
mitacin apenas posible con la autora); Wessels/Beulke, AT, 31.a, nm. 568 exagerado; Gropp, AT,
2.a, 10, nm. 125 ss.; Schulz, JuS 1986, 939 ss. (tb. contra Jakobs)', Stein, 1988, 171 ss.
115 Stein, 1988, 173 opina: Dado que en tales casos (scil. de dependencia del autor) existe una
muy elevada posibilidad, de volver a hacer desistir al autor de su resolucin, parecera incluso ade
cuado ms bien una prohibicin un poco menos perentoria".

237

90

26

1.
91

El cambio de autor

La produccin de un cambio o sustitucin de autor debe considerarse


siempre como induccin. Por consiguiente, si un sujeto de atrs gana a B, en
lugar del inicialmente previsto A, para ejecutar un acto terrorista, ello es una
induccin, aunque en lo dems el plan del hecho permanezca inalterado.
Lo mismo rige si el sujeto de atrs atrae a un ulterior coautor o provoca la
sustitucin de uno de ellos. En todos estos casos la razn para admitir que
hay induccin estriba en que no hay un hecho sin autor concreto; por eso el
cambio del autor es siempre tambin un cambio del hecho.
b)

93

La reversoduccin o inducccin a cambiar*

En la reversoduccin (induccin a cambiar) se trata de que el sujeto de


atrs mueve a un individuo ya resuelto al hecho a modificar su plan (a cu
yos efectos el motivar a una comisin agravada se trata separadamente en
2. como caso de induccin a ms). Se plantea entonces la cuestin de si la
ejecucin del delito modificada por el sujeto de atrs representa en relacin
con el plan original un hecho distinto, al que ha inducido el sujeto de
atrs, o si los cambios producidos en el plan del hecho slo son una modi
ficacin del hecho originario y con ello una complicidad o cooperacin.
Las cuestiones vinculadas a la reversoduccin an no estn definitivamente
aclaradas116 Sin embargo, habr que distinguir entre el cambio del autor
(a), del tipo (b), del objeto del hecho (c), del motivo del hecho (d) y de las
modalidades del hecho (e).
a)

92

Seccin 8.a - Autora y participacin

El cambio de tipo

Igualmente hay que considerar la "reversoduccin para cambiar a otro


tipo como induccin. Por tanto, si A incita a B, que estaba ya resuelto a
realizar una estafa, a cometer en su lugar un hurto ms fcil de ejecutar, su
conducta es punible como induccin al 242. Del mismo modo es inductor
de unos daos quien determ ina a A, que estaba decidido a apalear a B, a que
mejor destroce el auto de B117. La justificacin de la admisin de induccin
(en vez de una mera cooperacin de asesoramiento) en estos casos radica en
que el hecho en el sentido del 26 consiste en una realizacin antijurdica
del tipo; por tanto un tipo distinto es otro hecho
* El trmino Umstjlung usado en el texto alemn es un neologismo, modificando la palabra An/
sliflung. in/duccin sustituyendo el prefijo o partcula inicial an (de direccin, equivalente en este
caso a la latina in: in-ducere, conducir o llevar a, hacia) por el prefijo "um. Esta partcula como
preposicin o prefijo de verbos o sustantivos significa, en el contexto que aqu interesa, dar la vuelta,
revertir, cambiar algo. Por eso para su traduccin se crea tambin un neologismo: reverso-duccin"
o se usa como sinnimo induccin a cambiar [N. del T.].
116 Las investigaciones ms detalladas producidas hasta ahora son las de Sckulz, 1980; el mismo, (en
una panormica sinttica) JuS 1986, 933; y adems las tesis doctorales de Stork, 1969, y Heinie, 1974,
as como Ingeljivger, 1992, 187 ss.
1,7 Cfr. Schulz, JuS 1986, 939.

238

26. Participacin

26

Un sector discute esta solucin cuando los tipos protegen e! mismo bien jurdico. As p. ej.
si se determ ina a alguien a pasar del chantaje ( 253) planeado a una estafa ( 263) al moti
varle a que se sirva del medio del engao en vez del de la amenaza 118. Sin embargo, dado que
la estafa representa un tipo delictivo distinto del chantaje, la comisin de la misma debera
considerarse como "otro hecho

c)

94

El cambio del objeto del hecho

La cuestin de si la determ inacin a elegir otro objeto del hecho debe juzgarse como induccin o slo como cooperacin de asesoramiento, est an
poco aclarada. Lo ms plausible es efectuar una diferenciacin, para la cual
Schulz"9ha propuesto el criterio del dominio del plan: Induccin intelec
tual es dom inio sobre la planificacin, pero no sobre la ejecucin del hecho.
Esto la distingue ... de la cooperacin, que como pura actividad de apoyo
no ejerce dom inio alguno, no da al plan su configuracin o su sentido 120.
Cooperador o cmplice es quien con su consejo se inserta en la directriz o
trazado dispuesto por el autor, inductor quien crea o motiva ese trazado121.

95

A efectos prcticos esto tiene las siguientes repercusiones: Si A quiere sustraer whisky para agasajar con l a un invitado, pero B le determ ina a sustraer
vodka argum entando que al invitado le gusta ms tomar esta bebida, ello
slo es una cooperacin o complicidad. Pues esa determ inacin se inserta
en el plan de A (agasajar a un invitado con licores sustrados) y lo mejora,
sin modificar la identidad del hecho. Si por el contrario A determ ina a B a
sustraer vodka y venderlo ingresndolo en su propia cuenta, pero a agasajar
a los invitados con cerveza, esto es una induccin al hurto; ya que aqu el
sujeto externo m ediante el trazado de un nuevo plan ha logrado el dom inio
del plan' y se convierte con ello en inductor122. Ahora bien, pese a lo relati
vamente convincente que es esta diferenciacin, ciertam ente tampoco hay
que desconocer que la decisin de qu ha de estimarse como insercin en
un plan trazado y qu como nuevo plan, es una cuestin de valoracin, cuya
respuesta, depende am pliam ente de lo que al sentim iento jurdico en una
contemplacin global le parece ya "otro hecho distinto

96

O tra solucin pro p o n e calificar la determ inacin al cambio de objeto en caso de bienes jurdicos personalsimos como induccin y en los
dems como com plicidad o cooperacin 123 Ante bienes jurdicos perso
nalsimos ello lleva en la mayora de los casos al mismo resultado: quien

97

118 A favor de la mera cooperacin en ese caso SK-Hoyer, l . 1, 26, nm. 24.
119 Schulz, 1980, 137 ss.; el mismo, JuS 1986, 933, 937 ss.; siguindole ampliamente Ambos, 2002, 656
ss.; Bloy, 1985, 339 ss.
120 Schulz, 1980,145.
121 Schulz, 1980, 145.
122 Cfr. sobre estos ejemplos Schulz, 1980, 146 ff. En cambio Jakobs, AT, 2.a, 22/26, admite que el
cambio del objeto del hecho cambia siempre la identidad del hecho. Pero dado que para l la induc
cin presupone la dependencia del autor respecto del sujeto de atrs, por regla general no se ser
induccin por falta de este requisito..
123 Cfr. sobre ello con ulteriores citas Schulz, 1980, 156 ff; el mismo, JuS 1986, 935.

239

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

motiva al autor a matar, lesionar o injuriar a B en vez a A, es inductor


porque en tales supuestos la lesin de otro debe enjuiciarse como nuevo
plan. Pero ello no rige sin excepciones: si A quiere disparar y matar al
poltico B, pero a causa de una confusin se dispone a m atar a C, al sujeto
que le avisa de ese error y desva con ello la agresin a B, parece mejor
considerarlo cmplice; pues esa determ inacin se en cu en tra dentro del
marco del plan del autor y no lo sustituye por uno nuevo.
98

Por otra parte, en los bienes jurdicos referidos a cosas materiales cierta
mente concurrir slo una cooperacin o complicidad si alguien determina
al autor a sustraer o daar mejor otra cosa distinta del mismo titular del
bien jurdico; pues ello representa slo una m era modificacin del plan del
hecho. Pero en cambio, si junto al objeto material tambin se cambia a la
vctima (as si A determina a otro a sustraer o destrozar no el automvil de
B, sino el de C), resulta ms adecuado calificar como induccin: Tambin
aqu la relacin con la persona y con ello la respectiva vctima determina la
imagen social del hecho; ya que el lesionado es quien primariamente tiene
que soportar los perjuicios del hecho124. Por ello parece -al menos por regla
general- un "nuevo plan y otro hecho distinto el que el autor sea determi
nado a elegir otra vctima.
d)

99

Q uien determ ina al autor a tom ar otro motivo distinto para el hecho
que ya ha resuelto com eter y que perm anece inalterado en su curso
externo, podr ser calificado slo com o cm plice o cooperador; pues el
hech o sigue siendo el mismo. Por consiguiente, si el au to r resuelto a
h u rtar whisky (cfr. nm. 96) es incitado p o r el sujeto de atrs solamente
a vender los licores sustrados, en lugar de ofrecrselos a su huspedes,
en ello no se puede considerar que haya u na in d u cci n 125, porque el
hecho como tal perm anece inalterado. Sin em bargo, ciertam ente hay
que aceptar la existencia de una cooperacin com o tam bin de una
induccin a la estafa frente a los com pradores. Y ciertam ente en este
ejem plo se m uestran tam bin los lmites del criterio del dom inio del
plan; ya que la venta no se en cu en tra d e n tro del alcance del plan origi
nal del autor.
e)

100

El cambio del motivo del hecho

El cambio de modalidades del hecho

La determinacin al cambio de modalidades del hecho (del momento,


del lugar o del medio del hecho) por regla general fundam enta slo una

121 Ingeljinger, 1992,193. Por el contrario, Innze, 1974, 62 s., y en el resultado tb. Slorlt, 1969, 63 ss.,
proponen admitir slo complicidad.
125 As tb. Schulz, 1980,152 ff; el mismo, JuS 1986, 938; de l procede tb. el ejemplo. De oua opinin
Jakobs, AT, 2.J, 22/26, que califica como induccin un cambio del motivo.

240

26. Participacin

26

cooperacin o complicidad126, puesto que no crea un nuevo plan del hecho,


sino que slo modifica el existente. La ms fcil ejecutabilidad, que es lo que
se pretende la mayora de las veces, es precisamente algo caracterstico del
tpico efecto de la complicidad. Por tanto slo comete cooperacin quien
incita a otro ya resuelto a com eter un robo a llevar consigo en vez de un
revlver un cuchillo que opera silenciosamente, o a llevar a cabo el robo no
en el lugar planeado, sino en un lugar ms solitario o a cometer la penetra
cin con fractura en la casa no en mitad de la semana, sino el fin de semana
cuando estar ausente el propietario.
Ciertamente que si u n sujeto de atrs determ ina al autor a em prender aqu y ahora la reali- 101
zacin de un delito que estaba planteada slo para un posterior futuro, hay que afirmar la exis
tencia de induccin127. Pero en un caso as ocurre que el planterselo para despus todava
no se puede contemplar como una resolucin firme al hecho, de tal m odo que la misma slo
es suscitada por una incitacin a em prender inmediatam ente el delito.

2.

El sobreacrecentamiento (induccin incrementada, a ms)

De sobreacrecentam iento o induccin a ms o in crem en tad a se habla 102


cuando un sujeto de atrs d eterm in a al au to r ya resuelto al hecho a una
forma comisiva ms grave. La cuestin de si y en su caso en qu m edida
la misma constituye u n a induccin, es objeto de vivo d ebate desde la
sent. BGHSt 19, 339. El supuesto de hecho de la sentencia consista en
que u n a perso n a resuelta a com eter un rob o se haba dejado m otivar
por un sujeto de atrs a llevar consigo un g arro te, con el que golpe a
la vctima dejndola inconsciente. Por tanto, el sujeto de atrs h a "sob reacrecen tad o un h ech o ya p re te n d id o del 249 a un robo grave (
250 II n .9 1; entonces 250 I n .B 1, y 251). El BGH calific com o in d u c
cin al robo grave, fu n d am en tan d o esa calificacin en que m ediante
el em pleo de u n g a rro te el "contenido de in ju sto 7 del h ech o "se ha
increm entado considerablem ente fren te al plan o rig in ario (loe. cit.,
340). Por esa razn el BGH tam poco consid era siquiera necesario que
el in d u cto r d eterm in e al a u to r a realizar un tipo cualificado, sino que
entiende que tam bin p u ed e h ab er u n a in duccin ya en d eterm in ar
a una form a de ejecucin ms peligrosa, sin que cam bie algo en el
enjuiciam iento ju rd ic o del h e c h o Por tanto, h ab r una in duccin a
lesiones si al autor, que quiere ab ofetear a su vctima, alguien lo d e te r
mina a golpearlo con puetazos hasta lesionarlo de m odo que precisa
asistencia hospitalaria.

126 Prescindiendo de la induccin incrementada o a ms mediante el persuadir o animar a usar


armas en el hecho (cfr. nm. 103 ss.). Tendencialmente distinto Jakobs, AT, 2.8, 22/26, que admite un
cambio de la identidad del hecho, en tanto no se trate de ... circunstancias concomitantes; pero
dado que requiere la dependencia del autor del inductor, en los resultados acaba llegando en la
mayora de los casos a calificar como cooperacin.
127 Joecks, 3.*, 26, nm. 15; Stork, 1969, 57 s.; Schulz, 1980, 163; de otra opinin (complicidad)
Heinze, 1974,16 s., 56.

241

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

103

A ello se opone una teora extendida en la doctrina128, que segn el prin


cipio de divisin analtica129 admite una induccin slo a aquellas partes del
Upo a cuya realizacin no estaba resuelto sin ms el ejecutor. Por consiguien
te, si en el caso del BGH el autor inicialmente slo quera emplear su fuerza
corporal, el determinarle a em plear un garrote sera slo una complicidad
o cooperacin al robo grave, ya que el agente ya estaba resuelto a causar
lesiones. En cambio, junto a la cooperacin al 250 II n.s 1 concurrira una
induccin a lesiones si el autor inicialmente slo haba querido ejecutar el
robo mediante amenazas. Si alguien determ ina a un sujeto resuelto a reali
zar un hurto a que cometa un robo, segn el principio de divisin analtica
habr, adems de cooperacin al robo, una induccin a lesiones o a coaccio
nes, segn que el autor vaya a proceder con violencia o con amenazas. En el
supuesto de sobreacrecentamiento del 242 al 244 I n.9 1.a cabe plantear
una induccin a la posesin ilegal de armas ( 53 III n.s 1 WaffG); pero si
el autor tiene licencia de armas, el sobreacrecentam iento slo es abarcable
como cooperacin al hurto con armas.

104

No obstante, resulta preferible la concepcin sinttica 130 de la jurispr.


131 En efecto, para ilustrarlo con el ejemplo ms claro: un robo es ms que
hurto + coacciones o que hurto + lesiones. Quien sobreacrecienta un hurto
a robo produce, como ya muestra el marco penal muy superior, no slo
unas coacciones o unas lesiones, sino un ilcito o injusto propio, que tiene
un peso totalmente distinto que sus elementos separados. Quien determina
a un hombre, que est resuelto a coaccionar ( 240) a una mujer, a violarla,
causa ms que unas lesiones o que una intensificacin de las coacciones no
abarcable tpicamente: crea un injusto criminal con una im pronta de ca
rcter totalmente propio, lo que se pierde completamente de vista con una
reduccin de la induccin a las partes del hecho "excedentes (sobrantes).

105

Ello rige tambin cuando el sobreacrecentam iento se refiere slo a una


cualificacin ordinaria, como suceda en el supuesto de la BGHSt 19, 339,
pues la incitacin a emplear un garrote dio lugar finalmente a la muerte
de la vctima, que podra haber evitado fcilmente un agresor no armado.
Por regla general ocurre que slo la utilizacin de armas crea un peligro de
muerte y con ello un ilcito o injusto de otra cualidad distinta, el cual puede
128 Bemmann, Gallas-FS, 1973, 273; Cramrr, JZ 1965, 31 s.; Eter, StrafR II, 3.a, n.a. 43, nm. A 8; Freund,
AT, 10, nm. 119; Gropp, AT, 2.a, 10, nm. 123; Jescheck/Weigend, AT, 5.a, 64 II 2 c; Joecks, 3.a, 26,
nm. 14; Khl, AT, 3.a, 20, nm. 183; letzgus, 1972, 33; Pupf>e, ZStW 92 (1980), 887; Sch/Sch/Cramtr/
Reine., 26.a, 26, nm. 8; SK-IIriyer, 7.a, 26, nm. 19; Slratenwerlh, AT, 4.a, 12, nm. 145; Welzel, StrafR,
11.a, 116.
129 El trmino procede de Schulz, 1980, passim; el mismo, JuS 1986, 935.
130 Cfr. Schulz, JuS 1986, 936.
1,1 Le siguen Baumann/Weber, AT, 10.a, 30 II 2 a; Inerfeld, ZStW 99 (1987), 249; Krey, AT/2,
nm. 264; Lackner/Khl, 24.a, 26, Rn. 2 a; Maurach/Gossel, AT/2, 7.*, 51/11; Otto, JuS 1982, 561; Stree,
Heinitz-FS, 1972, 277 (fundamental); Trihidle/Fcher, 50.a, 26, nm. 3; Wessels/Beuike, AT, 31.a, nm.
571 (sin una toma de posicin totalmente inequvoca).

242

26. Participacin

26

ser objeto de una induccin autnoma. Por ello, coincidiendo con el BGH
hay que extender la posibilidad de una induccin m ediante sobreacrecentamiento tambin al supuesto de un increm ento sustancial del injusto den
tro del marco del mismo tipo. Por consiguiente, si a un sujeto decidido a
realizar un pequeo fraude alguien lo convence, proporcionndole un plan
bien ideado y a cambio de participar en las ganancias, para que perpetre una
estafa millonaria, este ltimo ser culpable de induccin al 263. Y quien
determina al autor a sustraer, en vez de un euro, mil euros, comete induc
cin al hurto, etc. La admisin de una induccin en esos casos coincide con
la afirmacin de la existencia de autora mediata en el caso del engao sobre
la cuanta del ilcito (v. 25, nm. 96 ss.): una determ inacin al hecho que
en caso de desconocimiento en el autor da lugar a autora mediata, ha de
fundam entar induccin en caso de conocim iento por parte del mismo.
Ciertamente los partidarios del principio de divisin analtica pueden in- 106
vocar que el 'sobreacrecentador m erece menos pena que el "pleno induc
tor', porque el autor ya haba adoptado una resolucin al hecho, si bien con
un grado de injusto inferior. Pero de ello se puede dar cuenta perfectam ente
en la medicin de la pena. En cambio, si se rechaza la existencia de una
induccin m ediante sobreacrecentam iento, no se abarca en absoluto el in
justo propio de la incitacin. Es cierto que adm itiendo una cooperacin an
se puede llegar a una punicin, aunque atenuada, con arreglo al marco pe
nal del hecho motivado. Pero en caso de sobreacrecentam iento m eram ente
intentado no habra punibilidad alguna; as p. ej. quien intentara en vano
convencer a alguien ya resuelto al hurto a que ejecutara un robo grave, al
haber una complicidad o cooperacin slo intentada, quedara im pune. Y
esto no convence.
Tampoco son dignas de seguimiento las soluciones intermedias, que afir- 107
man que hay induccin en una parte de los casos de determ inacin a reali
zar un tipo agravado y en otra parte la niegan. As afirma GrnwalI152 la exis
tencia de induccin si el tipo agravado, a cuya realizacin es determ inado el
autor, es un delito autnom o, mientras que descarta la induccin en caso de
determinacin a realizar tipos cualificados. As pues, quien determ ina al su
jeto resuelto a realizar un hurto a que cometa un robo (delito autnom o!),
sera inductor; en cambio, determ inar al autor de un robo a usar armas
(BGHSt 19, 339) no sera una induccin. En contra esta solucin habla ya
el hecho de que hasta ahora no se ha conseguido delimitar con xito entre
s delitos cualificados y autnomos, y que hoy ya no se le reconoce un valor
dogmtico al concepto de autonom a del delito138 Y tampoco convencen en
su totalidad las diferenciaciones. As p.ej. estamos ante un m enor increm en
to de injusto si el sujeto decidido al hurto de un bolso o una cartera de mano
es determ inado a arrancrsela de un tirn a la vctima (robo!), que si se
132 Grnwald, JuS 1965, 313.
133 Cfr. Roxin, AT I, 3.a [PG I], 10, nm. 135.

243

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

persuade a un atracador ya resuelto a emplear una pequea violencia fsica


(robo del 249) a usar un arma peligrosa para la vida (robo cualificado del
250). Polticocriminalmente no tiene ningn sentido admitir una induccin
en el prim er caso, pero no en el segundo.
108

Schukm slo quiere admitir induccin cuando el sujeto de atrs sobreacrecentador tenga la dominancia normativa Segn l, ello suceder v.gr.
en caso de sobreacrentamiento de la resolucin de hurto al dolo de robo,
pues entiende que la proteccin de la libertad de formacin y de actuacin
de la voluntad est autnomamente ju n to a la proteccin de la propiedad y
la custodia. En cambio considera que se descarta la induccin si se determi
na al ladrn resuelto al hurto a cometer un hurto con armas ( 244), ya que
segn l aqu sigue estando antes como ahora el centro de gravedad en la
proteccin de la propiedad y custodia'. La debilidad de esta solucin reside
en la vaguedad del concepto de la dominancia normativa. As es suma
mente dudoso que el centro de gravedad en el hurto con armas resida en
el hurto bsico del 242; pues quien se arma, ya est tambin resuelto en su
caso al robo violento y est ms prximo al 249; por tanto el 244 protege
tambin la vida e integridad. Y que esto es tambin lo que opina el legisla
dor, se confirma echando un vistazo al marco penal. Adems, la dominan
cia normativa , que parece lo ms correcto entender como dominancia en el
injusto o ilcito, depende menos de los tipos abstractos que de la dimensin
del sobreacrecentamiento concreto.
3.

El exceso del autor

a)

El exceso doloso

109

Bajo el concepto de exceso del autor hay que entender aqu todos los
supuestos en los que el autor en la ejecucin del hecho diverge o se desva
de la lnea prefijada por la induccin, sea porque hace algo distinto, o sea
porque hace ms o menos. Mientras que en la reversoduccin y en el so
breacrecentamiento el inductor cambia la resolucin del autor, en el caso
del exceso es el autor quien modifica o cambia por su propia intervencin la
conducta a la que ha sido incitado. Ello hace lgico pensar en una inversin
de las reglas desarrolladas hasta ahora: lo que en la reversoduccin y en el
sobreacrecentamiento es imputable como induccin, excluye en el caso de
exceso la imputacin a la induccin. Ahora bien, ciertamente hay que tener
en cuenta peculiaridades que se derivan de la teora del dolo. En particular
ello significa lo siguiente:

110

Si el autor slo se desva en las modalidades de ejecucin respecto de la


incitacin del motivador al hecho, a pesar de ello concurre una induccin.
Por tanto, si el autor comete el hurto en sbado en vez de en viernes, en
los grandes almacenes Karstadt en vez de en el Kaufhof, o sirvindose de
1S4 Schulz, 1980, 169 s.; el mismo, Ju S 1986, 939.

244

26. Participacin

26

un camin en vez de utilizar una furgoneta, seguir habiendo siempre una


induccin. De todos modos los detalles de la comisin del hecho frecuente
mente no son previsibles y se dejan abiertos de antem ano. Y tampoco tiene
influencia sobre la induccin el cambio del motivo del hecho: si alguien es
inducido a com eter un atraco a un banco, cuyo im porte debe beneficiar a
un movimiento terrorista, no cambiar para nada la existencia de induccin
el que el atracador decida quedarse el dinero para l y construirse con ello
una buena vida en el extranjero.
Ante un cambio del objeto del hecho es recom endable aplicar crrela- 111
tivamente el criterio del plan del hecho em pleado para la reversoduccin
(nm. 95/96). As pues, si A induce a B a apalear a C, odiado por A, pero B
se decide despus a dar una paliza a su propio enemigo D, realiza otro plan
distinto y A no es responsable del mismo. Ser distinto si al sujeto de atrs no
le importa la identidad de la vctima. Por tanto, si el cabecilla de un grupo
revolucionario incita a un terrorista a asesinar a un empresario de los que
estn en la lista negra' y le nom bra a X, que supuestamente est poco cus
todiado, seguir habiendo una induccin si el autor en vez de a X, al que no
logra acercarse, dispara y mata a Y, que estaba igualmente en la lista negra
Un exceso del autor que tampoco le es imputable al inductor es el cambio 112
de tipo. Por tanto si el sujeto incitado al hurto comete en su lugar una estafa,
el sujeto externo no es inductor de ese hecho. Y si el inducido al hurto come
te una receptacin, el incitador no ha inducido a ella y es impune. No resulta
practicable la propuesta de Montenbruckns de construir en este supuesto un
tipo bsico extratpico y castigar al sujeto de atrs por participacin en la
traslacin de un objeto patrimonial ajeno al patrimonio propio (trayndola
consigo) ya que cualquier dolo (tambin el del inductor) ha de referirse a
un determ inado tipo y eso es lo que falta aqu.
Tampoco cabe hacer una excepcin en caso de 'relacin tpica de detalle 113
concreto136. Si los detalles de la ejecucin 137 deciden sobre el encuadramiento en un tipo u otro, como ocurre en la relacin de los 249 y 255
[robo y chantaje en forma de robo] entre s o en la zona lmite entre el hurto
con truco y la estafa, teniendo en cuenta la valoracin paralela en la esfera
del profano 138 cabe adm itir que hay un dolo alternativo139 La cuestin es
distinta en caso de cambio entre determ inadas alternativas tpicas140 Si el
sujeto incitado a agredir con un arm a renuncia al arma, pero utiliza un trato
1,5 Montenbruck, ZStW 84 (1972), 344 ss. y passim (339). Lo propio se puede aducir frente a Baumann/Weber, AT, 10.s, 3 0 IV 1 a, quienes, recurriendo a los principios que rigen para la apreciacin
alternativa de los hechos, pretenden calificar como induccin a la estala en caso de una incitacin al
chantaje, si el autor en vez de ello comete una estafa. Como aqu tb. Ingelfinger, 1992, 96 ss.
136 As en cambio Ingelfinger, 1992, 100 ss.
137 Ingelfinger, 1992,101.
138 Roxin, AT I, 2.a [PG I], 12, nm. 85 ss.
139 Roxin, AT I, 2.a [PG I], 12, nm. 78 ss.
140 Al respecto Ingelfinger, 1992,102 s. con ulteriores citas.
245

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

peligroso para la vida, habr una induccin al 224, ya que el exceso no se


refiere al tipo sino a las modalidades de ejecucin.
114

En los excesos que afectan a la clase y cantidad de ilcito o injusto dentro


del mismo tipo, hay que distinguir. Si el autor hace algo distinto de lo que le
haba encargado el inductor, todo depende de si lo ejecutado, dada la me
dida del menoscabo del bien jurdico y la clase de ataque, an se mantiene
dentro del marco de la dimensin del injusto prefijada por la induccin. Si
es as, habr una induccin; de lo contrario hay que admitir la existencia
de un exceso, que excluye la imputacin a la induccin141. Por consiguien
te, quien es provocado al tpico fraude de bar de no pagar la consumicin,
pero en lugar de eso estafa a su interlocutor en un negocio suministrndole
mercancas en mal estado, realiza un hecho distinto, del que no se puede
hacer responsable al inductor (naturalm ente que en tales casos puede ser
dudosa ya la causalidad). Pero si alguien ha sido incitado a dejar limpio el
escaparate de una joyera, y en lugar de eso desvalija ese comercio, su ejecu
cin se mantiene dentro de la dimensin de injusto de la induccin y le es
imputable como tal al sujeto de atrs.

115

Si el ejecutante va ms all de la medida indicada por la induccin en la can


tidad del ilcito o injusto realizado, si por tanto hurta no 100, sino 1.000 euros, o
si le propina a la vctima no una bofetada, sino diez, no obstante en los supuestos
de estos ejemplos concurre una induccin al hurto o a lesiones: pues en la can
tidad mayor de injusto est contenida la menor, a cuya realizacin fue inducido;
pero naturalmente el "menor dolo del inductor y el exceso del autor ha de
plasmarse en la determinacin del la pena. Si el autor se queda por detrs de la
medida indicada por la induccin, o sea, si no hurta tanto o no golpea tan acalo
radamente como el inductor le haba exigido, pese a todo concurre una induc
cin, porque la induccin a cometer el ilcito o injusto mayor incluye dentro de
s la realizacin del inferior. La voluntad daosa excedente del inductor cabe
considerarla en la medicin de la pena. Y en su caso se puede plantear tambin
un castigo por induccin intentada ( 3 0 1): si el incitado a un robo slo comete
un hurto, el sujeto de atrs deber ser castigado por induccin al hurto en con
curso ideal (unidad de hecho) con induccin intentada al robo.
b)

116

El exceso no doloso

Todas las constelaciones de excesos que hemos discutido hasta ahora se


basaban en el presupuesto de que el autor dolosamente hace algo distinto de

111 Similar tb. la restannte doctrina; cfr. p.ej. Kienapfel, AT, 4.a, 572 (direccin del ataque); Lacbm /Khl, 24.a, 26, nm. 5 (representacin de un marco ... temporal y espacial); Maurarh/Gossel,
AT/2, 7.a, 51/8 (segn menoscabo del bien jurdico, restante contenido de injusto y concreta direc
cin del ataque, as como concreto objeto de ataque); Strateiiwertli, AT, 4.a, 12, nm. 147,149 (for
ma comisiva en sus rasgos bsicos). Schmidhuser, LB AT, 2.a, 14/102; el mismo, StuB AT, 2.a, 10/111,
considera decisiva incluso la concrecin a una determinada posibilidad de ataque; sin embargo,
frente a esto hay que subrayar el decisivo significado de la cualidad jurdica de la conducta incitada.

246

26. Participacin

26

lo que le ha pedido el inductor. An ha sido ms acaloradam ente discutido,


aunque es menos im portante en la prctica, el supuesto de que el autor se
desva de modo no doloso de la directriz m arcada en la induccin. A conti
nuacin vamos a ilustrarlo con el ejemplo ms espectacular: el errar in persona
del inducido al asesinato.
Antiguamente la sentencia fundam ental fue la del caso Rose-Rosahl, del 117
que se ocup el entonces an existente Tribunal Superior Prusiano -PreuCisches O bertribunal- (1859), caso que ya ha sido descrito y discutido supra
en conexin con el error in persona142. Ms de 130 aos despus se ha vuelto a
presentar una constelacin como esa en el caso del heredero de la granja,
sentenciado en 1990 (BGHSt 37, 214).
El acusado, el campesino C, debido a mltiples peleas quera matar a su hijo y heredero 1 \ g
de la granja (H), pero l mismo se senta incapaz como padre de cometer el hecho. Pero
logr ganarse a St para realizar el homicidio a cambio de la promesa de una suma de dinero.
El homicidio haba de tener lugar en el establo de los caballos, que H cruzaba habitualmente
al regresar a la casa. Para asegurarse de que no sufieran dao otras personas, C le explic y
aleccion a St. sobre los hbitos y aspecto de H y le mostr una foto de H; en una primera
aproximacin fracasada St. tambin haba visto ya personalmente a H. Al anochecer del 25-111985 St se apost al acecho en el establo; estaba oscuro y slo se produca una cierta claridad
porque haba cado nieve. Sobre las 19 h. un vecino N entr en la granja y abri la puerta del
establo: se pareca a H en estatura y llevaba en su mano una bolsa, como tambin sola hacer
H. Por eso St. crey tener ante s a H y dispar a N a corta distancia causndole la muerte.

aa)

La admisin de induccin intentada

Hoy es algo indiscutido que St., que sufri un error in persona, debe ser 119
castigado por asesinato consum ado143: l quera m atar a disparos al hom bre
que entr en el establo y lo hizo; su error sobre la identidad de la persona
a la que dispara no cambia para nada la produccin dolosa de su muerte.
Pero C, segn opinin dom inante y acertada144 slo puede ser castigado por
induccin intentada al asesinato ( 3 0 1): pues concurre un exceso no doloso
de St., que no le puede ser im putado a C145 Ciertam ente que esta constela
cin raras veces se enjuicia desde esta perspectiva; pero no se puede dudar
que habra concurrido un exceso que excluira la responsabilidad penal del
inductor si St. hubiera matado a tiros dolosam ente a N en vez de a H (cfr.
nm. 111). Ahora bien, lo que es algo reconocido para el exceso doloso tiene
que valer tambin para el no doloso; pues la desviacin del hecho del autor
respecto de la imagen representada por el inductor es la misma.
Esta conclusin, que se sigue de los principios generales del excceso, es 120
apoyada por una deduccin partiendo de la teora del error. En efecto, el
142 Cfr. Roxin, AT I, 2.a [PG I], 12, nm. 168.
143 Para ms detalles al respecto Roxin, AT I, 2.a [PG I], 12, nm. 168 ss.
U4 Schlehofer, GA 1992, 307, y Bemmann, See/Wessels-FS, 1993, 397; Khler, AT, 528/529; Jescheck/
Weigend, AT, 5.a, 64 II 4; SK-Hoyer, 7.4, antes del 26, nm. 53.
145 A lo sumo cabe plantear an un homicidio imprudente de N, si el error de St. era previsible
para B.

247

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

error in persona del lado de St. es para el sujeto de atrs C una aberratio idus, ya
que la flecha que l ha disparado (el sujeto St.) ha errado y ha alcanzado
a N en vez de a su hijo H. Pues bien, si, de acuerdo con la opinin dominante
en doctrina y jurispr y tambin mantenida aqu, en caso de aberratio idus se
excluye la admisin de un delito doloso consum ado146, tambin desde este
punto de vista slo se puede plantear una induccin intentada.
121

Esta solucin se ve confirmada por un argum ento proporcionado ya por


Binding147, que parte de la hiptesis de que St. tras com probar su error ha
bra seguido esperando a H y cuando ste hubiera aparecido, tambin lo
habra tiroteado; en tal caso St. respondera entonces por el doble asesinato
y C por induccin al asesinato de H. Pero entonces no se le puede imputar
a C adems a ttulo de induccin el asesinato de N; pues l quera inducir
slo a un asesinato.
bb)

122

La admisin de induccin a la tentativa

Algunos autores, que rechazan asimismo que haya induccin al asesinato


consumado, consideran a C culpable, no de una induccin intentada a ase
sinar a H, sino de una induccin a la tentativa de matar a H 148, porque en el
disparo de St. a N ven de todos modos la tentativa de matar a H, a la que C le
ha inducido. Pero esta opinin no se puede com partir149, ya que el asesinato
consumado que St. ha cometido en la persona de N no puede ser concebido
simultneamente como tentativa de matar a H, porque esto presupondra
un doble dolo de matar en St., pero ste slo tena uno. Es cierto que Stratenwerthm opina que la circunstancia de que St. ha cometido slo un asesinato
consumado no obsta "ni lo ms mnimo a valorarlo desde la perspectiva de
C como asesinato intentado de H. Pero tal valoracin se ve impedida por el
principio de la accesoriedad limitada: pues ste presupone para una induc
cin a un asesinato intentado la concurrencia real de una tentativa; y su falta
no puede ser sustituida por la perspectiva de C. Prescindiendo de ello no

146 Para ms detalles Roxin, AT I, 2.a [PG I], 12, nm. 144 ss.
147 Binding, Normen III, 214, n. 9; contra Siegel, 1895, 39, que pretende que el sujeto de atrs, en
su caso incluso tras continuas confusiones del ejecutor, sea penalmente responsable de un todo un
montn de cadveres (40), cosa que Bindingconsidera con razn como un resultado precisamente
monstruoso (Normen III, 214, n. 9). Como descubridor de esta constelacin de problemas mencio
na Siegel, (39, n. 1) al catedrtico de Gotinga Prof. Ziebarth, que segn l formul el caso y lo plante
como tarea en sus prcticas de criminalstica
148 Joecks, 3.a, 26, Rn. 27; Stralenwerlh, AT, 4.a, 8, nm. 98; el mismo, Baumann-FS, 1992, 66 s.; Pup
pe, NStZ 1991,124; SK-Samson, 5.a, antes del 26, nm. 56; distinto ahora SK-Hayer, 7.*, antes del 26,
nm. 53, cfr. n. 141; igual an Sdmidhauser, LB AT, 2.a, 14/123 (como aqu en cambio ahora el mismo,
StuB AT, 2.a, 10/126); Streng, ZStW 109 (1997), 897.
149 Cfr. Roxin, Spendel-FS, 1992, 300 s. De la literatura existente sobre BGHSt 37, 214, se pronun
cian tb. en contra de admitir induccin a la tentativa Bemmann, Stree/Wessels-FS, 1993, 399; Geppert,
Jura 1992, 167; Schlehofer, GA 1992, 317; Streng, JuS 1991, 910 s.
150 Stratenwerth, Baumann-FS, 1992, 68.

248

26. Participacin

26

es entendible por qu desde el punto de vista de C el hecho de m atar a tiros


a N debera valorarse como tentadva de m atar a tiros a su hijo.
cc)

La admisin de induccin al hecho consumado

Frente a esto, el Tribunal Superior Prusiano151 y con pequeas variacio- 123


nes tambin la BGHSt 37, 214 y una parte de la doctrina152 m antienen que
la confusin de personas por parte del ejecutor es exactamente igual de
irrelevante para el inductor como para el autor. Por ello el BGH conden
por induccin al asesinato consumado. Mientras que a ese respecto no se
presta atencin en lo sustancial al argum ento del exceso -p o r cierto que de
todos modos el Tribunal Superior Prusiano an haba afirmado153 que no
concurre un verdadero exceso porque en la causacin de la m uerte de la
vctima equivocada no hay una resolucin propiam ente dicha del autor-,
se rechaza tratar el supuesto conforme a las reglas de la aberratio ictus con el
argumento de que las mismas no se ajustan a la presente constelacin.
As opina el BGH (loe. cit., 219) que las reglas de la aberratio ictus han 124
"sido concebidas -com o supuesto especial de desviacin causal- para cursos
de acontecimientos en los que el autor ve ante l el objeto del ataque, pero
en su lugar lesiona otro objeto distinto 154 Pero esto no convence, ya que
la constatacin de que un curso causal ha abandonado la pista que le ha
prefijado el autor es un dato objetivo, que no puede depender de si el pri
mer causante lo percibe con sus propios ojos. Y no podra suponer ninguna
diferencia el que B hubiera observado el disparo de St., sin poder impedirlo.
Otros autores critican155 que la admisin de una aberratio ictus presupone un
modelo puram ente mecanicista de la induccin. No obstante, dado que la
induccin tambin ha de ser siempre una causacin del resultado tpico156,
no se entiende por qu no deberan regir aqu tambin las reglas desarrolla
das para las desviaciones causales.
Frente al argum ento de que no puede haber una doble induccin al asesi- 125
nato si el autor tras com probar su confusin espera y mata a tiros a la vctima
correcta' (cfr. nm. 121), se responde de diversas maneras. As el BGH opina
(loe. cit., 219) que al inductor, si el autor tras reconocer su error mata ade151 PreuBisches Obertribunal, GA 1859, 322.
152 As tb. an hoy en la doctrina;: Altenhain, 1994,140; Backmann, JuS 1971,119; Ebert, AT, 3.a, 213;
Geppert, Jura 1992, 163; Gropp, AT, 2.*, 10, nm. 134; el mismo, Lenckner-FS, 1998, 55 ss.; Kohlrauscli/
Lange, StGB, 43., 48, u. VII; Loewmheim, JuS 1966, 314; Maurach/Gossel, AT/2, 7.a, 51/57; Mitsch,
Jura 1991, 373; Mller-Dietz/Backmann, JuS 1971, 416; Puppe, NStZ 1991, 124; Sch/Sch/Cramer/Heine,
26.*, 26, nm. 23; Schroth, 1998, 109; Trondle/Fisdm, 50.*, 26, nm. 15; Welzel, StrafR, 11, 117, 79;
Wessels/Beulke, AT, 31.*, nm. 576 ss., 579 (distinto an en la 20,s ed.).
155 PreuBisches Obertribunal, GA 1859, 337.
IM Esta idea es originaria de Puppe, GA 1984,120 s.; en contra Roxin, Spendel-FS, 1992, 292; Sclilehofer, GA 1992, 311.
155 Puppe, GA 1984, 121; de modo anlogo Mitsch, Jura 1991, 385.
150 Cfr. Roxin, AT I, 2.* [PG I], 11, nm. 27, as como en este t. II supra nm. 26 ss.

249

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

ms a la vctima designada por el inductor, se le deben im putar ... por regla


g en eral... las dos acciones de matar ". Pero esto es totalmente insostenible157,
puesto que si el dolo del autor slo abarca el hecho de matar a una perso
na, no se le pueden imputar dos homicidios. Por su parte Pupp pretende
admitir slo una induccin, pero no vincularse a cul de los dos hechos de
asesinato debe haberse inducido. Pero esto tampoco puede convencer: pues
si el autor lo deja estar con la muerte producida por la confusin de perso
nas, segn la opinin aqu rechazada habr en nuestro ejemplo claramente
una induccin al asesinato consumado de N. Entonces cmo iba a poder
convertirse posteriormente esa induccin en induccin a algo incierto por
el hecho de que el autor cometa un segundo asesinato? Sin embargo, la ma
yora de los defensores de la solucin de la induccin slo contemplan como
exceso la segunda accin de matar, de m odo que por tanto C sera castiga
do slo por induccin a la muerte de N aunque St. tras reconocer su error
disparase y matase adems a H 159. Pero esto tampoco aporta una solucin al
problema, pues el homicidio de H no slo ha sido causado objetivamente
por C, sino tambin concertado con St. La ejecucin de un encargo pagado
con dinero para asesinar a una determ inada persona es imposible que sea un
exceso160, pues el presupuesto mnimo del mismo es la desviacin del hecho
del autor respecto de la imagen representada por el inductor, y eso precisa
mente es lo que falta aqu.
126

Puppe161 opina que a la solucin aqu defendida se le presenta tambin el


mismo problema que en una aberratio ictus del autor. Pero esto no es cierto:
si el autor, aunque apunta al hijo, dispara al lado y alcanza mortalmente a
otro, pero entonces mata al hijo con un segundo disparo, slo habr una
induccin al asesinato consumado, porque la tentativa inicial es subsidiaria
en relacin con la posterior consumacin.
dd)

127

Soluciones diferenciadoras

Las tres concepciones discutidas en los epgrafes aa) - cc) se asemejan en


que en todos los casos de error in persona sufrido por el autor tratan igual al
inductor, si bien con diferente resultado. Junto a ellas se desarrollan recien
temente dos teoras diferenciadoras, una de las cuales la sustenta tambin
el BGH. En efecto en su sentencia (cit., 218) dice que el error del autor
ciertamente se presenta para el acusado (scil. C) como una desviacin del
acontecer planeado del hecho, pero jurdicam ente es irrelevante, porque se
mantuvo dentro de los lmites de lo previsible segn la experiencia general
157 Bemmann, Stree/Wessels-FS, 1993, 403, considera que esa concepcin del BGH colma de
asombro y espanto1'
158 Puppe, NStZ 1991, 125; para ms detalles al respecto Roxin, Spendel-FS, 1992, 297 ss.; anlogo
Schroth, 1998,109.
159 Geppert, Jura 1992, 168; Slreng, JuS 1991, 915.
160 Al respecto tb. Bemmann, Stree/Wessels-FS, 1993, 402.
161 Puppe, NSlZ 1991, 125; siguindola Gepperl, Jura 1992, 168.

250

26. Participacin

26

de la vida, de tal m odo que no est justificada otra valoracin distinta del
hecho162- Por tanto, si la aparicin de N 163 y su confusin con H hubiera
sido imprevisible, el BGH adm itira tambin una induccin intentada. Pero
esta distincin no es convincente, porque la eventual previsibilidad de que
se matara a N slo puede, en tanto en cuanto, fundam entar que haya im
prudencia y no dolo164 Para la aberratio ictus es algo reconocido que ju n to
al homicidio intentado concurre un homicidio im prudente si la desviacin
era previsible. Entonces no se entiende por qu en la presente constelacin
una im prudencia respecto del homicidio de N debera convertir a ste en un
homicidio (asesinato) doloso.
Ms justificacin tiene la concepcin que atiende a si el autor se ha ceido 128
o no a la descripcin de la vctima dada por el inductor165. En el prim er caso
se sostiene que la confusin del ejecutor debe ser tambin irrelevante para
el inductor, y en cambio en el segundo no se debe im putar al inductor la
muerte de la vctima. Y efectivamente habr que afirmar que tambin en el
inductor concurre un error in persona, igual de irrelevante para l que para
el autor, si aqul le describe al autor a un sujeto distinto de aquel a quien l
quiere que se mate; y esto rige incluso aunque la descripcin sea tan impreci
sa que se acom oda a muchas personas. Pues la induccin se refiere entonces
a aquel a quien corresponde la descripcin; si el inductor se ha representado
bajo esas caractersticas a alguien distinto, ello es tambin para l un error in
persona.
Pero en cambio es ir demasiado lejos cuando la mayora de los defenso- 129
res de esta solucin se inclinan a admitir tambin en el caso de la sentencia
BGHSt 37, 214 que el autor se ha ajustado a las indicaciones del inductor.
Ello no es as, ya que no slo C le haba mostrado a St. una foto de su hijo
H, sino que St. haba visto ya l mismo a H. Una descripcin ms concreta
que la que proporcionan una foto y el verlo personalm ente no es posible.
Por ello, dado que el inductor le haba dejado en sus m anos' al autor "el
concreto m odo de proceder (loe. cit., 214) y que antes del hecho se haba
cerciorado una vez ms de que St. podra identificar a H, la confusin de
162

Similar tb. BGH NStZ 98, 294; Baumann/Weber, AT, 10.*, 30, 89; Freund AT, 10, nm. 131;

Toepel, JA 1997, 248 ss., 344 ss.

165 Cuya previsibilidad es muy dudosa y es afirmada por el BGH sin suficiente fundamentacin;
cfr. Roxin, JZ 1991, 680, 681; Bemmann, Stree/Wessels-FS, 1993, 402. El tribunal de instancia del
hecho haba negado la previsibilidad (Bemmann, loe. cit.). Tb. Rostek, Eser-FS, 1995, 93, basndose
en un anlisis de la sentencia de primera instancia (LG Bielefeld) que la aceptacin por el BGH de
que el curso causal se situ dentro del marco de la experiencia general de la vida 'no est cubierta
por los hechos probados. Qu cerca estaba sin embargo Roxin con sus afirmaciones derivadas de los
hechos probados (a cuyo respecto se refiere a mi Com. en la JZ).
164 Contra el criterio de la previsibilidad del BGH tb. Schlehofer, GA 1992, 308 s.
105 As con pequeas diferencias en lo particular Jakobs, AT, 2.a [PG, 2.a], 22/29, 21/45; Kpper, JR
1992, 296; Slralevwerth, Baumann-FS, 1992, 65/66; SrHgiJuS 1991,914 s.; Sch/Sch/Cramer/Heiue, 26.a,
antes de 25 ss., nm. 45; 26, nm. 23; Wessels/Beulke, AT, 31.a, nm. 579; Wefllau, ZStW 104 (1992),
105,131/132.
251

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

personas corre a cargo y en perjuicio del autor160. De todos modos una teora
diferenciadora, que en caso de concordar el hecho del autor con la descrip
cin del inductor admite que hay un error in persona tambin en el inductor,
es una correcta complementacin y delimitacin de la solucin de la aberratio idus. Pero no puede sustituirla y lo que puede es reclamar un espacio slo
que ms pequeo que el que le conceden la mayor parte de sus defensores.

V.
1.

El dolo del inductor

El dolo dirigido a la resolucin al hecho

130

El dolo del inductor ha de referirse en prim er lugar a provocar la reso


lucin o decisin al hecho en el autor. De esa determ inacin al hecho
se ha tratado ya detenidam ente en II (nm. 65 ss.) y IV (nm. 90 ss.). Cuan
do el 26 requiere que el inductor haya determ inado dolosam ente a
otro a realizar su ... h ech o , ah estn incluidas todas las formas de dolo.
Por tanto basta tam bin una induccin con dolus eventualis167. Sin embar
go, hay que tener precaucin con esta admisin, puesto que, dado que la
induccin ha de tener siem pre el carcter de una incitacin o provoca
cin (nm. 74 ss.), el dolo eventual slo puede derivarse del hecho de que
el inductor no pretende, sino que slo se conform a con que se acceda a
su requerim iento (cfr. el ej. de nm. 82). En cambio, no es suficiente la
creacin de estmulos para la comisin del hecho, en los que el sujeto
slo cuenta con la posibilidad de provocar una resolucin al hecho; pues
en esa conducta todava no existe en absoluto el ataque al bien jurdico
necesario para la induccin, que slo puede consistir en solicitar o reque
rir la comisin del hecho (nm. 74 ss., 82 s.).

131

Por contra, la temeridad o frivolidad168 incluso dentro de un reto o provo


cacin intencionada no puede fundam entar una induccin. Por tanto, si A
reta a B a matar a su rival (de B) y temerariam ente no cuenta con que ste
pueda seguir su solicitud, est excluida una induccin; aunque ciertamente
cabe plantear la existencia de homicidio im prudente169
2.

132

El dolo dirigido al hecho

Junto a ello el dolo del inductor ha de dirigirse tambin a la comisin del


hecho por el autor. Ello no se desprende claramente del tenor literal de la
ley: pues tambin se puede hablar de que alguien ha determinado a otro a
realizar un hecho antijurdico si p.ej. lo incita con xito a un hurto y simult166 Cfr. tb. al respecto Rostek, Eser-FS, 1995, 92: segn constata la instancia sobre los hechos el
acusado estaba seguro de que el autor identificara ... a su hijo y ninguna otra persona sufrira daos
por el curso del hecho.
167 RGSt 72, 26, 29; RG HRR 1937, n.s 1681; BGHSt 2, 279, 281 s.; BGH GA 1980,183 s.
168 Al respecto Roxin, AT I, 3.* [PG I], 24, nm. 74 ss.
169 Cfr. Roxin, AT I, 3.a [PG I], 24, nm. 26 ss., 30.

252

26. Participacin

26

neamente se cuida de que sea detenido en la fase de tentativa. El rechazo de


una induccin en un caso as slo se puede explicar por la falta de un ataque
a un bien jurdico y con ello por el fundam ento de la punicin de la partici
pacin (nm. 8 s., 28). Sin embargo, en el resultado existe hoy unanim idad en
que el dolo del inductor se ha de dirigir tambin a la comisin de un hecho
consumado por el autor; y segn la concepcin aqu sustentada, adems el
dolo ha de abarcar tambin la lesin del bien jurdico (nm. 156 ss.). En ese
sentido se habla por ello de un doble dolo del inductor (cfr. ya nm. 28).
a) La determinacin o precisin del dolo del inductor
El prim er presupuesto de un dolo dirigido a la comisin de un hecho del 133
autor es que el inductor se represente con suficiente precisin o certeza la
accin que debe cometerse; pues slo si se da ese presupuesto su dolo est
dirigido a un hecho". De ah se sigue en prim er lugar que la incitacin a
cometer hechos punibles imprecisos, no indicados con ms detalle, no es
entendible como induccin, ya que en ese caso falta un hecho concreto,
al que pudiera haber determ inado el inductor. U na sentencia tem prana del
RG (RGSt 1,110 s.) trata un caso en el que alguien le haba dicho a una em
pleada domstica que era tonta de no aprovechar la oportunidad y hacerse
con dinero a escondidas. Aunque se vea en esta frase la incitacin conclu
yente a procurarse dinero de m anera ilcita, el RG rechaz con razn conde
nar por induccin a apropiacin indebida; pues no haba quedado claro a
cul de los tipos ( 246?; 242?; 263?; 266?) se refera la instruccin
Por eso est reconocido como presupuesto m nimo de cualquier inducccin
que la misma ha de referirse a un tipo preciso y determ inado, pues slo un
tipo concreto puede ser un hecho antijurdico en el sentido del 26
Cuestin discutida es la de si para la induccin son necesarias ulteriores 134
concreciones del hecho que ha de cometerse y en su caso de qu clase han
de ser las mismas170 El BGH debati por prim era vez en detalle esta cues
tin en la BGHSt 34, 63. En ese supuesto, ya descrito ms arriba (nm. 85) el
acusado, despus de ponderar otras posibilidades de lograr dinero, le haba
dicho al autor: Entonces tendras que hacerte un banco o una gasolinera
El autor no contest a esto, pero algunos das despus cometi un robo vio
lento en una caja de ahorros. Segn la concepcin aqu defendida en este
caso la induccin fracasa ya por la falta de carcter de incitacin o provo
cacin en la consideracin que hizo valer el acusado (nm. 85)171 Pero si se
aceptara por un m om ento que hay incitacin, se plantea la ulterior cuestin
de si el hecho que deba cometerse haba sido presentado y caracterizado
con suficiente claridad por el acusado. El tipo realizado (robo o como posi
bilidad alternativa chantaje en forma de robo) estaba abarcado en todo caso
170 Para Sch/Sch/Cramer/Hne, 26.a, antes de 25 ss., nm. 43, es suficiente si el autor conoce los
factores de los que se deriva la tipicidad.
171 Igualmente Krey, AT/2, nm. 272; Khl, AT, 3.a, 20, nm. 188; Lackner/Kiihl, 24.a, 26, nm. 5.

253

26

Seccin 8. - Autora y participacin

por la representacin del autor. Y aparte de ello tambin se haba producido


una concrecin en cuanto al gnero (robo en una caja de ahorros, robo en
una gasolinera).
135

Pero para el BGH esto no es suficiente, sino que requiere que los ele
mentos individualizantes del suceso concreto (objeto, lugar, tiempo y dems
circunstancias de la ejecucin del hecho) sean abarcados por el dolo del in
ductor. Considera que ciertamente el inductor no tiene que haber acogido
en su conciencia en todos sus detalles el hecho que se debe com eter, pero
al menos algunos elementos individualizantes tendran que ser abarcados
por la representacin del inductor. Cules de los elementos aptos para in
dividualizar el hecho son necesarios en el caso respectivo es algo que escapa
a una determinacin abstracta-general y slo se puede decidir segn las co
rrespondientes circunstancias del caso concreto (loe. cit., 67) m .

136

Pero esta concepcin no se puede com partir173. Antes al contrario ha de


bastar si el dolo del inductor abarca, junto al tipo que se debe realizar, las
dimensiones esenciales del injusto del hecho del au to r'7'1 Con esas dimen
siones esenciales se est aludiendo a la medida aproxim ada del dao y a la
direccin del ataque175. Si en el supuesto del ejemplo se admite que hubo
una incitacin, esos criterios estaran fijados con suficiente precisin: estaba
claro cunto dinero aproximadamente necesitaba el autor y un atraco a una
caja de ahorros o a una gasolinera designa bastante claramente el modo y
forma de la agresin planeada. Por tanto, la representacin del sujeto ha de
abarcar p.ej. aquello que tambin constituye un hecho en la reversoducin (nm. 91 ss.) y en el caso de exceso (nm. 109 ss.). Habr que calificar no
como induccin, sino como cooperacin o complicidad si alguien incita al
autor a atracar en vez de la filial bancaria X la filial Y, ms fcil de robar, o a
ejecutar el hecho no hoy, sino maana. Y asimismo tampoco hay un exceso
excluyente de la induccin si el autor por razones de mejor adecuacin al
fin pasa de una filial a otra o aplaza el mom ento del hecho. Pero entonces
no se puede com prender por qu tales modalidades individualizantes iban
a tener que ser significativas para el hecho que el inductor se tiene que
haber representado.
172 Esta posicin es seguida por la doc. dom.. Cfr. slo Jakobs, AT, 2.* [PG, 2.], 22/27; Jesclieck/Wrigend, AT, 5.a, 64 II 2 b; Joecks, 3.a, 26, nm. 19 s.; Lackner/KhL, 24.*, 26, nm. 5; SK-Hoyer, 7.a, antes
del 26, nm. 46; Wessels/Beulke, AT, 31.a, nm. 572. Similar tb. BGH NStZ 1997, 234; 1998, 347, 348;
JR 1999, 448: segn ellas opera como baremo para enjuiciar la precisin o certeza el de si haciendo
intervenir a otro ya se puede producir una mayor puesta en peligro del bien jurdico. El hecho ha de
estar precisado por el inductor de tal manera que el otro podra cometerlo si quisiera. De modo dis
tinto BGH NStZ 1996, 434, 435; Srh/Sch/Cramer/Heiw, 26.*, antes de 25 ss., nm. 43: es suficiente si
se abarcan tantas circunstancias que el hecho puede ser encuadrado en el upo de una norma penal.
173 Sobre el hecho de que la misma tb. se separa de la antigua jurispr., cfr. Roxin, JZ 1986, 909;
Ingelfingtr, 1992, 25 ss.
174 Cfr. Roxin, JZ 1986, 908 s.; LK-Roxin, 11.a, 26, nm. 46 ss.; igualmente Freund, AT, 10, nm.
126; Kohler, AT, 527.
176 De modo similar atienden tb. Lackner/Kiihl, 24.a, 26, nm. 5, a la direccin del ataque.

254

26. Participacin

26

Distinta es la cuestin si se incita sin una caracterizacin ms detallada 137


slo a un hurto', una estafa o un robo En efecto, entre la sustraccin
de una cajetilla de cigarrillos y un gran hurto, entre un pequeo fraude en
las consumiciones y una estafa millonaria, o entre quitar de un tirn el bolso
o cartera y un atraco a un banco existen tales diferencias que esos modos de
conducta no se pueden contem plar como el mismo hecho. Si queda abierta
la cuestin de si el sujeto se refera a lo uno o a lo otro, consiguientem ente
no se puede constatar en absoluto un dolo del inductor dirigido a un he
cho. Por lo dems, tambin hay que rechazar la admisin de una induccin
porque no se puede cuantificar una pena si el inductor no tiene ninguna
representacin de las dimensiones esenciales del ilcito o injusto. Ciertam en
te que frente a esto IngelfingerV6 replica que, partiendo de una aplicacin
analgica del principio in dubio pro reo el juez puede partir de que hubo
una representacin ubicada en la zona inferior y puede por ello tratar al in
citador como si slo quisiera causar un dao escaso. Pero prescindiendo de
que difcilmente va a ser posible una analoga con el principio sobre la duda
all donde no existe ninguna duda en absoluto sobre el acontecer, dicha
solucin precisamente podra de manifiesto que no existe una induccin
justamente al hecho que el autor ha cometido realmente.
Sin embargo, ciertam ente sucede que con frecuencia el tipo mismo fija ya 138
las dimensiones del injusto de una m anera tal que la incitacin a realizarlo
es suficiente para una induccin. Si A impele a B a m atar a un hom bre o a
violar a una m ujer para probar su coraje o su "masculinidad, ser induc
tor en caso de ejecucin el hecho, puesto que las dimensiones esenciales el
injusto o ilcito residen en el resultado tpico mismo y no son susceptibles de
las graduaciones que p. ej. son posibles en los 242, 249 o 263.
El BGH objeta contra la solucin aqu defendida que al atender a las di- 139
mensiones del injusto se relaja tanto el enlace de unin entre induccin y
hecho principal que la responsabilidad penal del inductor ... tambin tiene
sitio en casos en los que es dudoso el m erecim iento de pena del mismo y
su equiparacin con el autor... ya no puede encontrar una justificacin
(BGHSt 34, 65 s.). Pero esto no convence177, pues lo que se hace objeto de la
induccin no es, como opina el BGH, una dimensin del injusto abstractageneral, sino que la induccin tiene que perfilar un tipo concreto. Por el
contrario los elem entos individualizantes requeridos por el BGH para la
punibilidad del inductor son indiferentes: el que le atraque la filial X o la Y,
o el que el hecho se cometa hoy o maana, no puede desem pear ningn
papel en la medicin de la pena del inductor.
Adems la concepcin del BGH conduce a resultados polticocriminal- 140
mente insoportables. Un receptador, que encarga a un ladrn que le hurte
176 Ingelfinger, 1992, 54.
177 Coinciden te en este aspecto Ingelfinger, 1992, 496.

255

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

alfombras orientales por una determ inada suma de dinero, no puede sus
traerse a la pena del inductor por el hecho de que queden a merced del la
drn las circunstancias individualizadoras de la ejecucin, como el cundo,
dnde y cmo del hecho. Lo propio rige si p.ej. el cabecilla de un grupo
terrorista encarga a unos miembros del mismo conseguir el dinero necesa
rio para la organizacin atracando una caja de ahorros. Seria sumamente
sorprendente que se rechazara la existencia de induccin slo porque el ca
becilla haya dejado a criterio de los miembros encargados las circunstancias
individualizadoras del hecho (qu banco?, cundo?, dnde?)178
141

A ello se aade que la solucin defendida por el BGH tambin conlleva una
inseguridad jurdica, que no es fcilmente conciliable con el principio de deter
minacin o precisin179. En efecto, el BGH deja completamente abierta la cues
tin de qu elementos individualizadores han de darse en la representacin
del inductor. El decidir si en el supuesto de la sentencia BGHSt 34, 63 habra
bastado para una induccin con la mencin de una determinada filial bancaria
o ya con la indicacin de una hora o, de dejar abiertas ambas circunstancias, con
la recomendacin de una determinada forma de atraco, es algo que para la sent.
debe estar en funcin de las circunstancias del caso concreto y quedar con ello
prcticamente al arbitrio del juez. Y esto hace que los lmites de la induccin se
difuminen dentro de lo incierto.

142

Henberg80pretende tratar el caso como problema de imputacin objetiva.


l enjuicia la induccin como creacin del riesgo de que el influido real
mente realice el hecho que se le ha sugerido; pero afirma que ello no se da
en este caso, porque la recomendacin del acusado valorada ex ante tena
que parecer casi intrascendente. Esto es correcto en la m edida en que aqu
en efecto falta un ataque o agresin a un bien jurdico (nm. 85), cuya nece
sidad se puede reconducir a la teora de la imputacin objetiva (nm. 9): las
consideraciones generales que formul el acusado* no son suficientes para
constituir una induccin. Pero la opinin de Henberg no es acertada en la
m edida en que aparentem ente l no considera suficiente para la induccin
una provocacin o incitacin, sino que exige una mejora real de las opor
tunidades (v. gr. entregando un arma o mostrndole al autor una posibili
dad menos arriesgada o especialmente prom etedora a efectos econmicos).
Pues de ese modo se est mezclando de m anera inadmisible la induccin
con puntos de vista propios de la complicidad o cooperacin: induccin es
178 Pero de todos modos las sents. BGH NStZ 1997, 281; 1996, 434, 435, le imputan plenamente al
inductor, cuya representacin abarca varias posibilidades de comisin del hecho, aquella que luego
es la finalmente elegida.
173 Apoyndolo ngelfinger, 1992, 46.
180 Henberg,JuS 1987, 617 ss. (620).
* Recurdese (v. supra nm. 85, 134) que en el caso de la BGHSt. 34, 63, el autor de un posterior
atraco necesitaba dinero y, al poner objeciones a las formas normales de obtenerlo vendiendo ob
jetos que le propone su interlocutor, ste le dice; "entonces tendras que hacerte un banco o una
gasolinera, frase por la que fue acusado como inductor del posterior robo. [N. del T.]
256

26. Participacin

26

slo determ inar al hecho incitando, cuya comisin as causada significa ya


siempre la realizacin del riesgo que implica la incitacin.
Pero prescindiendo de esto, Henberg quiere renunciar a cualquier indi- 143
vidualizacin que vaya ms all de la caracterizacin del tipo. Propone el
caso181 de que un profesor de criminologa enve a unos estudiantes, para
que investiguen la aficin o predisposicin a presentar querellas penales, a
cometer allanamientos de m orada de la ms diversa clase y gravedad, o que
un malvado xenfobo encargue a un brutal m atn maltratar fsicamente a
asilados'. Pero es que en estos casos tambin est suficientemente precisada
la dimensin del ilcito o injusto: la misma est fijada en los allanamientos de
morada precisamente segn las clases de gravedad; y quien encarga actuar
a un brutal m atn', sabe qu lesiones cabe esperar de l.
IngelfingerJ82 ha desarrollado una solucin diferenciadora. Por regla gene- 144
ral exige una direccin intelectual del autor por el inductor, el cual ha de
fijar la concreta direccin del ataque, o sea, p. ej el objeto del hecho o el
titular del bien jurdico183; y considera que no basta una mencin genrica
de los objetos de ataque. Pero entiende que se debe hacer u na excepcin
cuando slo entra en cuestin un crculo pequeo y claramente abarcable
de los objetivos concretos, porque entonces consta la direccin de ataque
decisiva. Sin embargo, aade, la falta de control o direccin intelectual y con
ello de precisin del hecho puede ser compensada por la dominancia vo
litiva del incitador184, que admite que concurre en supuestos anlogos a la
coaccin (en la zona lmite con la autora m ediata) y en caso de encom en
dar un encargo a delincuentes profesionales. En tales casos segn l bastar
que el incitador designe slo el tipo delictivo que debe realizarse.
Pero tal orientacin hacia un concepto de precisin o determinacin di- 145
nmico, relativizado no es posible; pues lo que sea un hecho sobre la base
de la representacin del autor no puede depender de los medios empleados
para provocarlo. Esto da lugar a una confusin conceptual, que excede de las
posibilidades de la interpretacin. As p. ej. la incitacin a matar a una persona
a la que no se la designa con ms detalles ha de considerarse como induccin
segn esta teora si el incitador le paga dinero por ello al autor, mientras que en
los dems casos debe quedar impune. Pero frente a esto hay que decir que la
cuestin de si la representacin del incitador se dirige a la comisin del hecho
no puede depender de ninguna manera de si paga o no dinero por su comisin!
Ingelfinger fundam enta su distincin en consideraciones de m erecim iento 146
de pena185. Segn l slo en caso de direccin intelectual o de dominancia
181 Henberg, JuS 1987, 618; sobre las exigencias de precisin a las que comparativamente acude en
el caso del 111 y de la complicidad cfr. nm. 246 con n. 320.
182 En la primera y muy sugerente monografa sobre el tema, 1992.
185 Ingelfinger, 1992, 221.
184 Ingelfinger, 1992, 234 s.
185 Ingelfinger, 1992, 130 ss.

257

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

volitiva es el inductor tan m erecedor de pena como el autor. Pero prescin


diendo de la ausencia de fuerza de conviccin de esas reflexiones sobre el
merecimiento (cfr. al respecto nm. 147), no se puede lcitamente hacer de
pender una forma de manifestacin del injusto, como es la induccin, de
puntos de vista de la medida de la pena en el caso concreto. El inductor en
el caso concreto puede merecer menos o tambin ms pena que el autor;
pero ello no tiene nada que ver con la cuestin de si concurre una induccin
o no.
147

Pero es que, por ltimo, tambin son poco convincentes las conclusiones
prcticas a las que conduce la distincin de Ingelfinger. As p.ej. l configura
un caso186 en el que el xenfobo A, pagndole una gran suma de dinero al
asesino T, lo mueve a matar un extranjero cualquiera. Ingelfinger califica a A
como inductor porque, dice, debido al pago del dinero posee la dominan
cia volitiva. En el resultado esto coincide con la opinin aqu mantenida,
mientras que el BGH y la op. dom. tendran que llegar a la conclusin de la
absolucin. Que ste es un resultado que contradice de m odo craso el senti
miento jurdico lo destaca Ingelfinger con razn. Pero la fundamentacin no
convence: En efecto, en prim er lugar un pago de dinero no provoca en ab
soluto necesariamente dominancia volitiva. Si un delincuente profesional
como especialista les puede dictar precios y condiciones a los que le hacen
el encargo, es l quien tiene la dominancia con independencia del pago
de dinero. Pero es que adems la cuestin puede no depender en absoluto
de ello: en efecto, si A mediante mera provocacin y sin pagar dinero incita
a T a matar a un extranjero, tambin Ingelfinger, coincidiendo ahora con el
BGH y la doc. dom., tiene que admitir una absolucin, porque el objeto del
ataque est slo genricamente descrito y falta la dominancia volitiva del
incitador. Y esta solucin es intolerable polticoriminalmente. Algo similar
ocurre en el supuesto de un ulterior ejemplo de Ingelfinger, en el que en la
poca nazi un miembro de la SS es incitado por un superior a volver a dar
un escarmiento y matar a un ju d o " Ingelfinger admite con razn que hay
induccin y deriva la dominancia volitiva del instigador de su relacin de
superior. Pero el que el incitador deba quedar im pune si no es un superior
sino slo un conocido del autor y mueve a ste a com eter su actuacin por
mviles antisemitas, para m es algo incomprensible.

148

Un problema especial lo constituye la determinacin o precisin de la per


sona del inducido. Hay unanim idad en considerar que no es necesario que
sea interpelada una persona individualmente determ inada, sino que basta
con que se provoque a una persona cualquiera de un crculo de personas
individualmente determ inado187 Por tanto, si alguien dice: a aquel de vo180 Aqu y en lo siguiente Ingelfinger, 1992, 226 ss.
187 Eser, StrafR 11,3., II n.s 44, nm. A 1, 2; Jescheck/Weigmd, AT, 5.*, 64 II 2 b; Joecks, 3., 26, nm.
18; Kindhauser, AT, 2.a, 423; Krey, AT/2, nm. 272; Khl, AT, 3.*, 20, nm. 189; Ladmrr/Khl, 24.*, 26,
nm. 5; Maumch/Gossel, AT/2, 7.a, 51/22; Rogall, GA 1979, 11; Samson, JZ 1969, 258; Sch/Sch/Cramn/

258

26. Participacin

26

sotros cinco que le d una paliza a X, le dar 100 euros, ser inductor de
unas lesiones tan pronto como uno de los provocados ejecute el hecho. En
lo esencial tambin es algo indiscutido que para la induccin no basta que el
sujeto externo se dirija a un crculo de personas totalmente indeterm inable
e inabarcable en su m agnitud'88, por tanto p.ej. no basta que difunda provo
caciones al delito a travs de radiodifusin o televisin, libros, revistas, folle
tos u hojas voladeras, etc. En tales supuestos entra e n ju eg o como precepto
pertinente el 111, que ju n to a los bienes jurdicos de los tipos particulares
puestos en peligro protege tambin la paz de la com unidad (cfr. p.ej. el
111II!) y en el cual por ello tambin es posible conformarse, respecto de la
precisin del hecho a cometer, de m odo general con la caracterizacin del
tipo que se debe realizar189.
Es muy discutida la cuestin de dnde se traza entre esos dos grupos de 149
casos la frontera exacta de la determ inacin o precisin de la persona del
inducido. Va demasiado lejos SchmidhauserJ90 cuando quiere admitir induc
cin all donde el individuo que comete el hecho 'se percibe como aludido
o interpelado; pues uno tambin puede sentirse aludido en un anuncio de
televisin o en un mitin asambleario; y adems el instigador del hecho pue
de no saber nada al respecto, de tal m odo que ya por esa razn el criterio
es inadecuado. Por otra parte exige demasiada precisin Samson191 cuando
atiende a -si la persona, a la que intenta influir el incitador, para l aparece
como m era parte de un crculo indeterm inado de personas sin rasgos indivi
duales o si por el contrario se destaca del trasfondo de los otros como figura
concreta Pues con esto en el fondo s que se est exigiendo un autor indi
vidualmente determ inado y nicam ente se renuncia al conocim iento de su
persona. La que mejor puede servir como lnea directriz es la delimitacin
de RogalP2, para quien concurre una induccin si el provocador "podra ...
sin grandes dificultades com probar quin es el autor principal o los autores
principales y posiblemente disuadirlo(s) de com eter el hecho Por consiHeine, 26.a, 26, nm. 18; Schmidhauser, LB AT, 2.a, 14/103; el mismo, StuB AT, 2 , 10/112; SK-Hoyer,
7.a, antes del 26, nm. 54 s.; Welzel, StrafR, 11.*, 117.
188 De otra opinin Drelier, Gallas-FS, 1973, 332 s., quien sin embargo desconoce que un ataque a

un bien jurdico requiere una intencionada influencia sobre el autor, la cual falta en caso de total
falta de claridad sobre la persona en cuestin.
189 Discutido; de modo contradictorio Rngall, GA 1979, 17 s., con ulteriores citas, que por una
parte considera suficiente la caracterizacin de la esencia jurdica del hecho punible que ha de
cometerse', pero por otra parte califica las exigencias de concrecin como idnticas" a las del 26.
Pero la equivocada vinculacin del 111 al marco penal del hecho principal no obliga a idnticas
exigencias de concrecin: pues, debido a la indeterminacin del destinatario, el 111 no es una for
ma de induccin tampoco en otros casos y la paz de la comunidad vulnerada hace que al margen de
ello sean necesarias consideraciones especiales de determinacin de la pena. Por eso, cona lo que
opina Henberg, JuS 1987, 618, tampoco se puede extraer del 111 conclusiones sobre las exigencias
de concrecin en el 26.
190 Schmidhauser, LB AT, 2.a, 14/103; similar el mismo, StuB AT, 2.a, 10/112.
191 Samson, JZ 1969, 259.
192 Rogall, GA 1979,14.
259

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

guente, si se incita a una persona no designada en ms detalles dentro de un


grupo abarcable, esto sigue siendo una induccin.
b)

La lesin del bien jurdico como objeto del dolo

150

Adems el dolo del inductor tiene que estar dirigido a que el autor cometa
un hecho consumado. Si junto al dolo determinados propsitos o mviles
forman parte de la realizacin del tipo, el dolo del inductor tiene que abar
car tambin la presencia de esos componentes subjetivos en la psique del
autor. Por tanto, quien vaya a ser inductor de un chantaje tiene que saber
p.ej. que el autor obra con nimo de enriquecim iento ilcito (RGSt 56,171).
Si el incitador supone errneam ente que en la persona del autor concurren
circunstancias que justificaran la realizacin del tipo por l (v.gr., si cree
que el autor se encuentra en una situacin de legtima defensa), desaparece
el dolo delictivo y con ello tambin la induccin193

151

Hoy es algo indiscutido que el dolo del inductor ha de abarcar la con


sumacin del hecho por el autor194; pues de lo contrario falta el ataque al
bien jurdico que caracteriza a cualquier participacin (para ms detalles al
respecto cfr. ya nm. 8 s., 28,132). Esto tiene importancia prctica sobre todo
para el agente provocador {agent provocateur) , que incita al autor a cometer
un hecho para delatarlo y hacerlo detener en la fase de tentativa. Pero lo
mismo rige cuando el instigador sabe y quiere que el hecho del autor fraca
se o que quede en una tentativa inidnea. Por tanto, quien incita a otro a
disparar un tiro mortal pero ha descargado en secreto el revlver del autor,
no puede ser castigado por induccin a la tentativa inidnea de asesinato
cometida por el autor. En este caso tampoco existe en el lado del incitador
un ataque al bien jurdico, porque la vida hum ana no es puesta en peligro.

152

Sin embargo, es cierto que la teora de la participacin en la culpabilidad


o en el injusto (nm. 16 ss.) ha de llegar a otra conclusin: pues el instigador
ha implicado al autor en un ilcito o injusto (y por regla general tambin en
culpabilidad) incluso aunque ste slo responda penalm ente por tentativa.
Sin embargo, el rechazo de esa teora com prende precisamente tambin el

1,3 Discutido; como aqu Sch/Sch/Cramer/Heine, 26.a, 26, nm. 19; de otra opinin Jescheck, AT,
4.a, 64 III 2 b, pero distinto ahora Jescheck/Weigend, AT, 5.*, 64 II 2 b; Kohler, AT, 529. Si tambin
el autor cree que concurren los presupuestos materiales de una causa de justificacin, faltar ya un
hecho principa] cometido dolosamente, cfr. vgl. Sch/Sch/Cramer/Hrine, 26.a, 26, nm. 19.
191 Cfr. slo RGSt 15, 315; 16, 25, 26; 32, 353, 355; 37, 321, 323; 44, 172, 174; 56, 168,170; 60, 21,
24; BGHZ 8, 86; BGH MDR 1954, 335; BGH GA 1975, 333; Bauinatm/Weber, AT, 10.a, 30 II 2 b bb;
Blank, 1987, 65; Blei, AT, 18.a, 79 I; Bockelmann/Volk, AT, 4.a, 25 I I I 1 b aa; Eser, StrafR II, 3.a, n.
43, nm. A 14; Henberg, GA 1971,11 s.; Jakobs, AT, 2.a, 23/16; KelUr, 1989,160, u. 1 con ulteriores citas;
Kindhauser, AT, 2.a, 423 s.; Kper, GA 1974, 321 ss.; Lackn a/Khl, 24.a, 26, nm. 4; Maurach/Gossel,
AT/2, 7.a, 51/28; Otto, AT, 6.a, 22 II 3 a; Preisendanz, 30.a, 26, ,i. 5 d; Rudolphi, Maurach-FS, 1972,
66 s.; Sch/Sch/Crainer/Heine, 26.a, 26, nm. 20; SK-Hoyer, 7.a, antes del 26, nm. 24; Sommer, 1987, 45
ss.; Stratenwerth, AT, 4.a, 12, nm. 150 s.; Trinidle/Fischer, 50.a, 26, nm. 8; Wehel, StrafR, 11.a, 117;
Wessels/Beulke, AT, 31.a, nm. 573.

260

26. Participacin

26

rechazo de esta consecuencia (cfr. nm. 21). Por otra parte, la teora de la
causacin orientada a la accesoriedad, que defiende la doc. dom. (nm. 26
ss.), desde su punto de partida tampoco puede explicar bien por qu el dolo
del inductor ha de abarcar la consumacin del hecho por el autor. En efec
to, la provocacin dolosa de una accin del autor tpicamente antijurdica
y por regla general punible tambin concurre aun cuando sta con conoci
miento y voluntad del provocador se queda en tentativa. Por eso tambin
desde la perspectiva de esta posicin se defiende a veces la punibilidad del
agente provocador195. Slo si se entiende la participacin como ataque acce
sorio al bien jurdico (cfr. nm. 8, 28, 132), se explica sin forzar nada las cosas
la im punidad de estos supuestos196
Por otra parte, si la consumacin del hecho est abarcada por el dolo del 153
instigador, en principio hay que admitir que existe una induccin punible
aunque slo se haya puesto en prctica para poder sorprender in fraganti al
autor. Por tanto, quien incita a un skinhead a que cometa malos tratos de
obra o al presunto agente de una potencia extranjera a com eter espionaje
contra la seguridad del Estado, para a continuacin denunciarlo y hacer que
sea penado, incurre l mismo en responsabilidad penal por induccin. Aqu
slo cabe a lo sumo plantear una posible justificacin por estado de necesi
dad del 34, la cual deber ser enjuiciada conforme a los criterios que lo ri
gen197, pero slo podr ser admitida en raras ocasiones. As en el ejemplo del
skinhead el inters en su persecucin penal de ningn modo puede valorar
se de modo ms elevado que la integridad fsica de la vctima, por lo que es
ineludible la responsabilidad penal por induccin. Ms plausible resulta una
posible justificacin en el caso del espionaje contra la seguridad del Estado;
la misma depender de la importancia de poder sorprender con pruebas al
sospechoso (o sea, por tanto, de la magnitud de sus futuras posibilidades de
traicin) y de la im portancia del secreto a cuyo descubrim iento y revelacin
ha incitado el instigador al autor en el caso concreto.
La mayor im portancia en la prctica de la posibilidad de justificacin por 154
estado de necesidad se encuentra hoy en el campo de la narcocriminalidad,
cuando funcionarios o personas encargadas al efecto por el Estado (investi
gadores secretos, confidentes de la polica en el escenario de las drogas del
trfico de estupefacientes) incitan a sospechosos a com eter infracciones con
sumadas de la ley de drogas (BtMG) para a continuacin poder detenerlas198.
195 Stratenwerth, MDR 1953, 717 ss. (distinto -en el sentido de la concepcin aqu defendida- el
mismo, AT, 4.a, 12, nm. 150); Jescheck, AT, 1.a, 1969, 457 (posic. abandonada desde AT, 2.a, 1972,
64 III 2 b). Crt. Pate, ZStW 84 (1972), 297 ss.
186 Igualmente Khl, AT, 3.a, 20, nm. 201.
197 Cfr. Roxin, AT I, 3.a (PG I], 16.
198 Sobre la cuestin de si, en caso de ser contrario al Estado de Derecho el proceder de los
seductores", segn las circunstancias puede decaer la accin penal del Estado contra el seducido
debido a una causa de exclusin de la punibilidad o de la procedibilidad, cfr. con ms detalle Roxin,
StrafverfahrensR, 25.a, 63 ss.; EGMR NStZ 1999, 47 ss.

261

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

La cuestin de si en estos casos cabe una justificacin por el 34, es muy


polmica199 y no puede responderse de modo nico, pero tendencialmente
ms bien debe ser negada esa posibilidad. En efecto, en muchos casos falta
ya un peligro actual y no evitable de otro m odo cuando alguien es incitado
a cometer un delito de trfico de estupefacientes que de lo contrario no ha
bra cometido. Y en otros casos habr que afirmar que los daos y perjuicios
que se originan con la participacin estatal o promovida estatalmente en el
trfico de estupefacientes no pueden ser compensados con el provecho de
la obtencin de pruebas contra un delincuente individual.
155

Es cierto, sin embargo, que en muchos delitos, sobre todo en los de nar
cotrfico, pero tambin en otros tipos, la jurispr. ampla demasiado la puni
bilidad por consumacin. Y de ese m odo se originan problemas para la res
ponsabilidad penal del agente provocador que de antem ano no se habran
planteado, si se calificara la conducta del autor, como es ms correcto, de
mera tentativa. Si p.ej. un investigador polica secreto le compra estupefa
cientes a un traficante de drogas y lo detiene en la entrega, segn la jurispr.
la conducta del vendedor constituye en principio un hecho consumado del
29 I n.9 1 BtMG, ya que la jurisprudencia entiende por trfico toda acti
vidad lucrativa, dirigida al intercambio, aunque sea slo ocasional o nica, o
tambin la meramente interm ediaria.200. En cambio, si, como es ms correc
to y ya ha hecho alguna vez el BGH, slo se afirmara la existencia de trfico
consumado cuando el autor hace pasar el estupefaciente camino del consu
m idor (BGH StV 1981, 549), aqu habra slo una tentativa inidnea y esta
ra fuera de discusin la im punidad del agente provocador que ha instigado
a la misma201 En general slo se debera admitir una tentativa de trfico si
el provocador en su provocacin al delito se cuida de que no pueda ponerse
estupefaciente en circulacin ni llegar a manos de los consumidores. Y en
tonces el incitador siempre quedara im pune ya por el hecho de que el dolo
no se dirige a la comisin de un delito consumado. Y lo propio vale tambin
para muchos otros tipos202 Quien p. ej. incita a alguien, de quien hace ya
tiempo que sospecha, a cometer una estafa de subvenciones ( 264 I n.a 1),
pero informa antes a la autoridad de la incorreccin de los datos indicados
por el autor, no ha acogido una estafa de subvenciones en su dolo; pues en

199 A favor de la posibilidad de justificacin por estado de necesidad Keller, 1989, 277 ss. (aunque
slo en caso de particulares y tampoco si la provocacin va a posibilitar el castigo de delitos pasados):
Maurach/Gossel, AT/2, 7.a, 51/40; Rebmann, NJW 1985,1: Stratmwerlh, AT, 4.a, 12, nm. 150 (sin una
toma de posicin totalmente inequvoca). En contra con diferentes fundamentaciones Franzhm,
NJW 1979, 2017; llmog, NStZ 1985,155; Jakobs, AT, 2., 23/18; Ldnssm, Jura 1985,119 s.; OstendorJ/
MeyerStz, StV 1985, 79; Seelmmm, ZStW95 (1983), 807 ss.; Sieg, StV 1981 636; Sommer,JR 1986, 486s.
200 BGH NJW 1979, 1259; jurispr. constante, ltimamente NStZ 1999, 467.
201 Como aqu tb .Jakobs, AT, 2.a, 23/27; Maurach/Oossel, AT/2, 7.a, 51/36; Schnrmani), StV 1985,
429; Seelmann, ZStW 95 (1983), 807.
202 Detalladas interpretaciones de los tipos proporciona Schxuanlmrg, 1991, 18 ss. (sobre el 264 I
n.s 1 cfr. loe. cit., 53 ss.).

262

26. Participacin

26

estas circunstancias los hechos aducidos por el autor no son "ventajosos


para ste como requiere ese precepto penal.
Aparte de eso, del fundam ento del castigo de la participacin, o sea, de 156
la circunstancia de que toda participacin presupone un ataque autnom o
del partcipe al bien jurdico (nm. 8 s., 27 ss., 132), se puede extraer la con
secuencia de que queda excluida la induccin siempre que el incitador cier
tamente quiere provocar una consumacin formal del hecho por el autor,
pero simultneamente se cuida de que no se produzca la lesin del bien
jurdico que quiere im pedir el tipo203. Esta constelacin es posible slo en
aquellos tipos que estn consumados ya antes de la produccin de la lesin
del bien jurdico. Al respecto hay diversas posibilidades constructivas del
legislador: delitos de peligro abstracto (aa), delitos de actos preparatorios
elevados a tipos autnom os y delitos de em prendim iento (bb) y tipos con
elementos de intencin referidos al bien jurdico (cc).
aa)

Delitos de peligro abstracto

En los delitos de peligro abstracto hay que negar la punibilidad si el autor 157
se ha cuidado de que sencillamente no se puedan producir los peligros que
quiere prevenir el tipo204. Pero entonces esto tiene que regir tambin para el
inductor a un delito as. Tam bin en este caso es sobre todo en los delitos de
trfico de drogas donde el problem a tiene importancia prctica. Si u n agen
te provocador incita al traficante a adquirir en otro lugar estupefaciente,
que l mismo tras un previo acuerdo le vuelve a com prar (y a continuacin,
como haba planeado, lo pone a buen recaudo en manos de la polica), ello
constituye segn el tenor literal de la ley una induccin a la adquisicin
consumada de droga (sobre el problem a de una induccin a traficar cfr.
ya nm. 155). Pero como el incitador se preocupa de que no se ponga en
circulacin estupefaciente alguno, sino que, al contrario, precisamente lo
saca del trfico, falta un ataque al bien jurdico y hay que rechazar que haya

203 En jurisprudencia y literatura cientfica son sumamente polmicas estas cuestiones. La elabora
cin ms a fondo la constituye el escrito de habilitacin de Keller, 1989, que incluso en los indicados
casos dudosos defiende la punibilidad de la conducta del agente provocador que induce al delito
consumado.En segundo lugar son importantes las numerosas tesis doctorales existentes, que defien
den todas los soluciones imaginables y de ese modo estn subrayando lo embarullado del estado
de la discusin, pero tambin desarrollan muchos criterios constructivos: Fischer, 1982; Voller, 1983;
Mache, 1984; Mitsch, 1986; Blank, 1987; Drywa, 1987; Sommer, 1987; Lieberwirth, 1990; Schwarzburg,
1991. De entre la inabarcable literatura de artculos y comentarios: Liiderssen, Peters-FS, 1974, 349;
Franzheim, NJW 1979, 2014; Maafi, Jura 1981, 514; Dencker, Dnnebier-FS, 1982, 447; Seelmann, ZStW
95 (1983), 797; Lderssen, Jura 1985, 113; Ostmdorf/Meyer-Stz, StV 1985, 73; Schnemann, StV 1985,
424; SuAr, JA 1985, 629; Sommer, JR 1986, 485; GeppertJura 1997, 362; Khler, AT, 531; Sch/Sch/Cramer/
Heine, 26.?, 26, nm. 20; una breve sntesis panormica sobre el estado de la discusin en Khl, AT,
3.*, 20, nm. 203 ss.
201 Para ms detalles Roxin, AT I, 2.a [PG I], 11, nm. 119 ss. A ese respecto, para afirmar o negar
el peligro se puede recurrir a los principios de la teora de la imprudencia (para ms detalles LKHoxin, 11.a, 26, nm. 74).

263

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

induccin205. La cuesdn ser distinta si el agente secreto que acta de inter


mediario, en el transcurso de medidas para ganarse la confianza induce a
realizar negocios con drogas, en los que los estupefacientes pueden ponerse
en circulacin y llegar a los consumidores. En tal caso habr motivado a
realizar lo que el 29 BtMG quiere impedir, y la intencin de probar de esa
m anera la culpabilidad del autor no cambia para nada la punibilidad por
induccin (sobre el 34 cfr. nm. 154).
bb)

Delitos de preparacin y delitos de emprendimiento, elevados a


tipos autnomos

158

Tam bin es im pune la induccin a delitos de actos preparatorios ele


vados a tipos autnomos si el incitador no quiere dejar que se llegue a la
consum acin del tipo al que se refiere el delito del acto preparatorio206
As p.ej. en el 149 se castiga la "preparacin de la falsificacin de mone
da y ttulos-valores Pues bien, si alguien instiga a los autores a realizar
acciones del tipo de las descritas en el 149, las mismas son punibles en
cuanto que preparacin de una falsificacin de m oneda y ttulos-valores.
Pero el incitador es im pune si no quiere que se llegue a producir una fal
sificacin consum ada de m oneda y ttulos-valores, p.ej. avisando a tiempo
a la polica; pues si ya es im pune quien ciertam ente ha acogido en su
dolo la tentativa del autor, pero no la consum acin, con mayor razn an
ha de quedar im pune aqul cuyo dolo no va ms all de la preparacin
de la lesin del bien jurdico propiam ente dicha p or parte del autor. La
conversin del acto preparatorio en tipo autnom o no cambia en nada la
ausencia de un ataque al bien jurdico, porque el tipo del acto preparato
rio sigue estando referido al bien jurdico del delito de lesin. Acciones
preparatorias de esa clase no son totalm ente infrecuentes en la ley (cfr.
adems los 83, 234 a III, 275, 310 o 316 c IV).

159

A favor de la impunidad del instigador al que le falta el dolo de lesin del


bien jurdico habla tambin el hecho de que muchos delitos de esta clase
prevn la impunidad si se impide la ejecucin del hecho preparado. Ahora
bien, lo que rige para la accin posterior de im pedir ha de regir igualmente
para la no consumabilidad programada de antem ano207
205 Cfr. al respecto el fundamental trabajo de Schnemann, StV 1985, 429, que opina con razn
que esa concepcin dogmtica general encuentra en los casos de agentes provocadores un campo
de aplicacin amplio y precisamente modlico. En contra sin embargo Maurach/Gossel, AT/2, 7.*,
51/41. Cfr. tb. Roxin, AT I, 2.* [PG I], 11, nm. 119 ss.
206 Con ms detalle, tb. sobre la fundamentacin, Mitsch, 1986, 202 ss.
207 En los i-aros casos en que el legislador an sigue permitiendo un desistimiento incluso pese a
la produccin de un (limitado) dao (| 314 a III n. 21), habr que considerar impune al agente
provocador incluso aun cuando slo planifique de antemano el impedir ese ulterior dao, por tanto
cuando p.ej. ciertamente incite a cometer un incendio, pero simultneamente se cuide de que el
fuego, inmediatamente despus de comenzar a arder, vuelva a ser apagado sin causar ulteriores
daos. Cfr. al respecto Jakobs, AT, 2.a, 23/17.

264

26. Participacin

26

Tambin en los numerosos delitos de emprendimiento, que conforme al 160


1 1 1 n.e 6 engloban conjuntam ente tentativa y consumacin208, queda impu
ne el incitador si quiere dejar llegar al hecho slo hasta la tentativa209; pues
en tales casos falta un ataque al bien jurdico, como sucede siempre que el
dolo del incitador no va ms all de la tentativa210
cc)

Tipos con elementos de intencin referidos al bien jurdico

Los tipos con elem entos de in ten ci n referidos al bien ju rd ico per- 161
tenecen al grupo de los ms conocidos del StGB (cfr. v.gr. los 146,
164, 242, 257, 265, 267, 288). T am bin en ellos, si no se llega a p ro d u cir
la realizacin de la in tencin, m aterialm ente hay slo u n a tentativa (o
incluso slo u n a p rep araci n ), "que slo el arte del legislador ha trans
form ado en delito consum ado211. As p.ej. quien fabrica u n do cu m en to
falso, pero que ya no llega a e n tra r en el trfico ju rd ic o p ara defraudar,
ha com etido u n delito consum ado del 267. Pero el bien ju rd ic o p ro
tegido (la "pureza del trfico p ro b a to rio ) no h a sido lesionado e n tales
supuestos. Ello slo se h ab ra prod u cid o m ediante un uso del d o cu m en
to co n ducente al engao; pero la fabricacin del m ismo slo p rep ara la
lesin. Lo que co n cu erd a con este dato es dejar im pune al agente p ro
vocador si el mismo ciertam ente incita a fabricar un d o cu m en to falso,
pero no acoge en su dolo el m enoscabo del trfico p ro b ato rio porque
p. ej. pone la falsificacin en conocim iento de la persona que d eb era
ser defraudada; pues si a co n tinuacin el au to r usa el docum ento, el
hecho se qu ed a en u n a tentativa in id n ea de lesin del bien ju rd ico .
Por tanto, el agente provocador no ha realizado n in g n ataque al bien
jurdico y co nsiguientem ente ha de q u ed ar im pune.
Lo propio rige para otros delitos de intencin. Si alguien mueve a otro a 162
realizar una acusacin falsa ( 164) y al hacerlo sabe que no se va a llegar a
un proceso oficial contra el injustamente acusado porque el verdadero autor
ya ha sido capturado y ha confesado212, aunque la conducta del acusador es
ciertamente punible por el 164, sin embargo aqul que le ha incitado no
puede ser castigado por induccin. En consecuencia, tambin resulta im pu
ne el agente provocador que incita al autor a una falsificacin de moneda,
pero no quiere dejar que el dinero falso llegue a ponerse en circulacin,
sino que haciendo intervenir a la polica quiere poner antes a buen recaudo
al autor.
208 Cfr. Roxin, AT I, 2.a [PG I], 10, nm. 124.
209 Sobre los delitos de emprendimiento y sobre los delitos impropios de emprendimiento, que
deben tratarse de modo correlativo (p.ej. el acecho a animales silvestres en el 292), cfr. ms en
detalle Mitsch, 1986, 191 ss.
210 A favor de la responsabilidad penal Keller, 1989, 237: El hecho de que los delitos de empren
dimiento son delitos consumados ... pesa ms que su similitud a la tentativa.
211 Herzberg, ZStW 88 (1976), 95.
212 Cfr. el ejemplo similar que aparece en Herzberg, ZStW 88 (1976), 96.
265

26

Seccin 8.a - Autora y participacin

163

D onde los principios descritos tienen su mayor im portancia prctica


es muy probablem ente en el tipo del hurto. Es cierto que si el agente
provocador hace detener ya en la fase de tentativa al ladrn al que ha
inducido, es reconocida su im punidad (cfr. nm. 8 s., 28, 132, 152); y esto
rige tam bin si la detencin no se va a producir hasta inm ediatam ente
despus de la sustraccin, pero el propietario y poseedor ha autoriza
do tal m odo de proceder, ya que tam bin en esta constelacin el hecho
se sigue quedando en tentativa213. Pero es muy discutido el caso de que
el agente provocador, sin tener la anuencia del afectado, quiere hacer
arrestar al autor o autores instigados por l slo inm ediatam ente despus
de la consum acin del hecho. Un ejem plo de ello lo puede constituir el
supuesto de que alguien quiera desactivar a una banda de ladrones y para
ello convence a su jefe para que e n tre n con fractura en u na joyera, hace
rodear el edificio por la polica y deten er a los ladrones cuando stos han
abandonado la casa con el botn. Aqu los ladrones han com etido un de
lito consum ado de hurto con fuerza del 244 I n s 3. Pero a pesar de ello
habr que adm itir la im punidad del agente provocador 2H, ya que la apro
piacin antijurdica presupone una desposesin duradera del propietario
y tal desposesin no es abarcada por el dolo del incitador si l quiere
hacer detener al autor inm ediatam ente despus de la consum acin del
hecho215 Entonces slo quiere un breve furtum usus (como tal impune);
pero no em prende un ataque al bien ju rd ico sobre la propiedad del
joyero. Cuando Cramei216 afirma: En la induccin al h u rto la cuestin
no puede depender de si el inductor trata de hacer d eten er al autor du
rante la ejecucin o slo inm ediatam ente despus de la consum acin del
hecho, con el objetivo de volver a quitarle inm ediatam ente al ladrn la
cosa sustrada, esa tesis que l deriva ms bien del sentim iento de justicia
puede consiguientem ente fundam entarse tam bin slidam ente desde el
punto de vista dogmtico.

164

Por tanto las intenciones referidas al bien jurdico son en cierto sen
tido no accesorias: no es preciso que el propio in d u cto r las tenga; pero
no basta que las tenga el autor y lo sepa el inductor, sino que el inductor
ha de saber y querer l mismo que el autor pueda realizar la intencin
requerida por el tipo217 Si el dolo no est dirigido a la realizacin de la
2' Roxin, AT I, 3.a [PG I], 13, nm. 2, 5, 47.
211 A favor de la punibilidad del agente provocador detalladamente Mitsch, 1986, 222 ss.; en cam
bio, como aqu p.ej. Jakobs, AT, 2.a, 23/17.
215 Si no se comparte esta argumentacin, nuevamente slo cabe plantear una justificacin del
agente provocador por el 34 (cfr. nm. 154).
216 Sch/Sch/Cravier/Heine, 26.a, 26, nm. 20.
217 Fundamental Hmberg, ZStW 88 (1976), 95 ss.; el mismo, JuS 1983, 742 ss.; el mismo, GA 1991,151
ss. De acuerdo BGH NStZ 1996, 384; Jakobs, AT, 2.a, 23/17, 19, 20; Khl, AT, 3.a, 20, nm. 197; en lo
esencial tb. Mitsch, 1986, 213 ss. Es poco afortunado el intento de Henbetg-de extraer esta conclusin
del 28 en vez de derivarla de la falta de un ataque al bien jurdico (cfr. sobre ello Roxin, Stree/
Wessels-FS, 1993, 374 s.; el mismo., LK, 11.a, 28, nm. 30 ss.).
266

26. Participacin

26

intencin referida al bien jurdico, faltar el ataque al bien ju rd ico que


es necesario para cualquier participacin. Pero esto es ciertam ente algo
no concluyentem ente aclarado e incluso muy debatido, tanto ms cuanto
que la jurispr. hasta ahora apenas se ha ocupado de estas im portantes
cuestiones.
La posicin contraria, segn la cual el in d u cto r ciertam ente ha de 165
querer provocar dolosam ente la consum acin del hecho, pero no la rea
lizacin de las intenciones del au to r referidas al bien ju rd ico , ha sido
fundam entada del m odo ms p en etran te po r Keller218 Para l, m ediante
la absolucin del incitador cuyo dolo no est dirigido a la realizacin de
la correspondiente intencin, cobra la responsabilidad del autor una
tendencia a la responsabilidad p o r la actitud interna. Si el au to r es casti
gado por un delito de intencin consum ado y el provocador, que indujo
al hecho, queda im pune, queda desm entido que el au to r resp o n d iera p or
razones de proteccin del bien jurdico, pues la im punidad del partcipe
muestra que la proteccin de bienes jurdico s no requiere la prohibicin
por principio de la accin guiada p o r la in te n c i n De esta argum enta
cin guiada por la intencin es cierto que en el au to r se anticipa la pu
nibilidad, pues con la consum acin del hecho an no se ha producido la
lesin del bien ju rd ico propiam ente dicha. Pero esta es tam bin la tpica
situacin de la tentativa, en la que nadie ve u na responsabilidad p or la
actitud interna. Como en el inductor no concurre tal cuasi-tentativa por
falta de voluntad de lesin del bien jurdico, su im punidad es algo conse
cuente y tam bin requerida polticocrim inalm ente. Dado que el in d u cto r
est sujeto al mismo m arco penal que el autor, sera muy injusto req u erir
en l en la parte subjetiva m ucho m enos que en el ejecutor.
Sin embargo, ciertam ente la situacin es distinta tambin para la opinin 166
aqu sustentada en los tipos con intenciones no referidas al bien jurdico ta
les como la estafa ( 263) y el chantaje ( 253). Si alguien instiga a otro a co
meter una estafa y al hacerlo est abarcado por su dolo el dao patrimonial
de la vctima, pero no el enriquecim iento patrim onial del autor o de un ter
cero (p.ej. porque parte de la base de que los objetos conseguidos m ediante
el engao antes de ser recogidos en el lugar acordado sern destruidos por
una explosin), en el inductor concurre un ataque al bien jurdico, ya que
l quiere perjudicar al afectado en su patrimonio. Y esto ha de ser suficiente
para que haya una induccin213, pues el nimo de lucro no es im portante
para el merecim iento de pena del inductor, sino slo para el tipo delictivo
(estafa como delito de desplazamiento patrimonial), tipo que sin embargo
slo precisa concurrir siempre en la persona del autor.
218 Keller, 1989, 212-236 (236) con ulteriores citas; acertada la anticrtica de Jakobs, AT, 2.a, 23/20,
n. 20.
219 Cfr. sobre todo Maafi, Jura 1981, 514; Mitsch, 1986, 216 ss.; en cambio, a favor de la impunidad
tb. en este caso Jakobs, AT, 2.a, 23/20.

267

26

Seccin 8.- Autora y participacin

VI.
1.
167

Formas especiales de induccin

La induccin a delitos cualificados por el resultado220

En los delitos cualificados por el resultado es posible u na induccin si


el incitador determ ina dolosam ente al autor a com eter dolosam ente el
delito base y al hacerlo acta al m enos im prudentem ente respecto de la
consecuencia ms grave (BGHSt 2, 223, 225; 19, 341 con Com. de Cramer, JZ 1965, 32) 221 Por tanto, si A provoca a B para que le rom pa a C
una ja rra de cerveza en la cabeza y ninguno de ambos piensa que C,
como efectivamente sucede, puede m orir del golpe, la conducta de B
es punible conform e al 227 y la de A por induccin a ese delito. A ese
respecto es indiferente para la punicin del inductor si el propio autor
tam bin acta o no im prudentem ente; si ste ha provocado el resultado
de m uerte con dolus eventualis, tendr responsabilidad penal conforme al
212 [hom icidio], m ientras que A no obstante slo ser condenado por
induccin al 227 (pues el dolo hom icida de B contiene dentro de s el
dolo de lesiones). Sin em bargo, ciertam ente la m uerte de la vctima ha de
ser la consecuencia de aquellos hechos que el inductor haba acogido en
su dolo (BGHSt 2, 223, 226; BGH JZ 1986, 764). Por tanto, quien incita a
apalear a la vctima, no podr ser castigado por el 227 si el autor hace
un disparo, del que m uere la vctima. Las reglas del exceso del autor (nm.
109 ss.) rigen por consiguiente tam bin para este caso. Si, a diferencia
del propio autor, el inductor pudo prever la produccin de la consecuen
cia ms grave (p.ej. [lesiones graves] del 226), responder penalm ente
por los arts. 26 y 226, aunque el propio autor slo