You are on page 1of 18

Panel3Elprincipiodeprevencinyprincipio

precautorioenelderechoambiental.ElCdigoCivily
Comercial.LaleyN25.675

PRINCIPIODEPRECAUCINENELDAOAMBIENTALALALUZDEL
CDIGOUNIFICADO.
1

*MaraCristinaDemald,MartaLucilaTorresRaineri,MartnRubnLpez

INTRODUCCIN
El cuidado y la proteccin del medio ambiente se han convertido en un
presupuesto de necesidad no slo por parte de aquellas voces que a
principio de siglo se manifestaban a favordel cuidado dela tierra. Enese
sentido las cumbres de la tierra, las reuniones mundiales sobre cambio
climtico y los esfuerzos por la bsqueda de soluciones, para prevenir o
mitigar losprocesosdedegradacindela casagrandeocasacomn,como
sedenomina alplanetatierra,influyeronnecesariamenteenlosavancesque
en materia ambiental se incorporaron al derecho, ya desde lo normativo
comodesdelojudicial.
En oportunidad del XXV CongresodeDerecho Procesal realizado en Santa
Fe en Junio de 2011 nos manifestamos a favor de la procedencia de las
medidas autosatisfactivas en cuestiones ambientales. Asimismo en las
Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en laciudaddeTucumn
en el mismo ao habamos avanzado en la tipificacin de los principios
precautorios y de prevencin en el derecho ambiental y las consecuencias
que su no aplicacin traa aparejada, mxime en estas cuestiones por la
complejidaddelamateria.

Mara Cristina DEMALD, Abogada , Especialista en Derecho de la Empresa,


Titular de la Ctedra de Derecho Privado I, Titular de la Ctedra de Derecho
Laboral y de la Seguridad Social de la Facultad de Ciencias Econmicas de la
Universidad Nacional de Misiones, Defensora Oficial del Trabajador de la Primera
Circunscripcin Judicial de la Provincia de Misiones. Marta Lucila TORRES
RAINERI, Abogada, Especialista en Derecho de la Empresa, Adjunta Derecho
Empresario y Jefa de Trabajos Prcticos de Derecho Privado I de la Facultad de
Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional de Misiones, funcionaria Judicial
de la Provincia de Misiones. Martn Rubn LPEZ, Abogado, Magister en
Magistratura y Derecho Judicial Universidad Austral Ayudante de primera en las
Ctedras de Derecho Privado I y Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la
FacultaddeCienciasEconmicasdelaUniversidadNacionaldeMisiones
1


La no aplicacin de dichos principios, traera aparejada la justicia tarda,
circunstancia estaque demuestraquelajusticiacuandollegatardeno logra
la reparacin del dao, premisa stamsque importante enlatemtica.En
esesentido elprincipio precautorio,pretende queel daono seproduzca,
actuandoenformaprevia,paraevitarlaconfiguracindelmismo.
Otros institutos vienen en auxilio de este principio,como las denominadas
Medidas Autosatisfactivas, que dentro de las Tutelas Procesales
Diferenciadas, han coadyuvado allogro de unajusticiarpida y expedita, y
merecen ser mencionadas por su contribucin en la configuracin de los
presupuestosdelDaoAmbiental.
Enla cadavezmscomplejatramadeconflictos en materia ambiental, nos
sumamos a las opiniones de relevantes doctrinarios, entendiendo que a
efectos de cumplir con la salvaguarda de los derechos de incidencia
colectiva, recientemente incorporados al cdigo unificado, las medidas
autosatisfactivas constituyenunaherramientavlida,enlasquelaaplicacin
del Principio de Precaucin, requiera de una pronta solucin para todas
aquellas situaciones en que la dilacin ponga en peligro lasatisfaccin del
derechopreferencialinvocado.
La reforma de la constitucin en el ao 1994 consagr el concepto de
Desarrollo Sustentable y dejsentadaslas basesparael objetivo mayorde
la salvaguarda de los Derechos de las generaciones futuras, como as
tambinla obligacin del cuidadoalmedioambienteylaremediacindelos
daos producidos a travs del Amparo Colectivo, sentando las bases
normativasdelosllamadosDerechosdeTerceraGeneracin.
La ley 25.675 Ley General delAmbiente,oLey de Presupuestos Mnimos,
incorporacomoprincipios generalesdel Derecho Ambiental, a los principios
deprevencinyprecaucin.
El Cdigo Civil y Comercial. Ley 26.994 recoge los avance en materia
ambiental y consagra en los Artculos1, 2,14,siguientesyconcordantesla
necesidad depreveniryde actuarenforma precautoria, como ladereparar
tododaoqueseproduzcaalambiente:
Art.1Fuentes y Aplicacin. LoscasosqueesteCdigorigedebenser
resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitucin Nacional y los tratadosde derechos humanos enlos que
la Repblicasea parte. A talefecto,setendrencuentalafinalidadde
la norma. Los usos, prcticas ycostumbressonvinculantescuandolas
leyes o losinteresados se refierena ellos oensituacionesnoregladas
legalmente,siemprequenoseancontrariosaderecho.
Art.2 Interpretacin.Laley debeserinterpretada teniendoen cuenta
suspalabras,susfinalidades,lasleyesanlogas,lasdisposicionesque
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valoresjurdicos,demodocoherentecontodoelordenamiento.


Art. 14 Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este
cdigo se reconocen: a) Los derechos individuales, b) derechos de
incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechosdeincidenciacolectivaengeneral.

En ese sentido a efectos de un resguardo integral de los derechos de


incidencia colectiva, consagrados en el art. 14, si bien existen voces en
contra delPrincipioPrecautorio,estasyanosonsustancialesodeconcepto,
son ms pragmticas y directas. Es que el principio tiene ya amplia
recepcin normativa, con lo que los esfuerzo de sus detractores no puede
orientarse sino areducir elmbitodeaplicacin delprincipioexaminadoya
combatir o relativizar las razones que se brindan para creer que una
2
actividadconstituyeunpeligroparalasaludoelambiente .
Las diferentes Jornadas y Congresos, en los que se debata el tema, ya
entendan queel PrincipioPrecautorio, era deaplicacin enlaconfiguracin
del Dao Ambiental, que no slo persegua la reparacin del dao
efectivamente producido, sino que iba ms all en la bsqueda de
soluciones a efectos de evitar que el mismo se produjera. En particular
mencionamos algunas de las conclusiones de la Comisin Nmero 12 de
lasXXVJornadasNacionalesdeDerechoCivil.BahaBlanca2015:
N 2 El fundamento de la tutela de los Derechos de Incidencia Colectiva
viene dado por la Constitucin Nacional (art. 43, 2 do. prrafo) lo que es
precedente y superior acualquiercontenido denormasinferiores,incluido
elCdigoCivilyComercial.
El art. 43 de la Constitucin Nacional es una norma operativa, cuya
aplicacin no est subordinada a la regulacin expresa delinstitutoenuna
normainfraconstitucional.
N7Antelafaltadelegislacin,lasreglasdelproceso colectivodebernser
determinadas por eljuzgador, siguiendolaconstruccinjurisdiccional de las
CSJN, quele ha conferido operatividad hasta tantoel legisladorsancionela
normativaespecialrequerida.
N 9 Es conveniente que se aplique un rgimen integral destinado a los
procesoscolectivos,que contenga reglasrelativas a ladeterminacin de la
clase afectada, la representacin adecuada, la tramitacin del proceso,los
efectosdelacosajuzgadaylalitispendenciaentreotros3 .

ANDRADAAlejandroyHERNANDEZCarlos,SojaPrincipioprecautorioy
AgroqumicosDaoAmbiental20111RubinzalCulzonipg.457
2

GALDSJorgeMario,VALICENTIEzequiel,losderechodeincidenciacolectiva
enelCdigoCivilyComercial(LaIrrelevanciadelaSupresindelAnteproyecto)
AccionesColectivasdedaos2015RubinzalCulzonipg121/123.
3

ENFOQUETERICO.
SediseaestainvestigacinutilizandocomobaselosArts.1,2, 14, sgtesy
cctes del Cdigo CivilyComercial, Arts. 41, 42 y 43dela Constitucin
Nacional, la Ley General del Ambiente N 25.675 yconcordantes, Cdigos
ProcesalesNacionalyProvinciales.
METODOLOGAUTILIZADA.
La tcnicaque se utiliza en esta ponencia es el mtodo
analticocualitativopartiendo del anlisis de la doctrina nacional,
publicaciones realizadas por los autores de esta ponencia, jurisprudencia
nacionalynormativavigente.

PRINCIPIODEPRECAUCIN.CONCEPTO.
En oportunidad de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
manifestamos en laponenciapresentada El Principiodeprecaucinenel
Dao Ambiental, quelaproteccindelmedioambienteencuentraunpivote
importante en el Principio Precautorio, principio ste que diferencia al
Derecho Ambientalde otras ramas delderecho, como elderecho penalyel
derechocivil, y queantesdela sancin del CCyC, enlacuestinquenos
ocupa, eran los que determinaban las responsabilidades en el caso de
degradacindelMedioAmbiente.
Esque en ambas ramas, y a los efectosdelareparacindeldao,sedeba
determinar la certeza y laprevisibilidad,dosrequisitos queenlamayorade
lascuestionesambientalesnoestpresente.
Enestareajurdica,el elemento motivador esencial es laprecaucin,para
tratarsituacionesoactividadeseventualmenteperjudiciales.
El Principio Precautorio, trasvasa todas las reas jurdicas e insta a la
aplicacin del Derecho Ambiental en actividades que pudiesen lesionar o
degradar el ambiente.CitandolaspalabrasdeValeryMirra"Laconsagracin
del principio precautorio lleva a la adopcin de un enfoque de prudencia y
vigilanciaenla aplicacin delderecho ambientalenconductas y actividades


efectiva o potencialmente lesivas para el medio, endetrimento delenfoque
4
detolerancia"
Coincidimos con Lemen Machado, quenoslo cuando se tiene certezadel
Dao Ambiental se debe aplicar lo preventivo, sino asimismo en caso de
duda o incertidumbre, no siendo necesario que se tenga la absoluta
conviccinde que ocurrir elDao Ambiental,siendosuficiente elriesgo de
que el mismo pueda producirse para que se dispongan las medidas de
5
proteccinambiental.
Enestecontexto,elPrincipioPrecautorioaplicadoenlaprevencin delDao
Ambiental, est directamente ligado con los objetivos de la ley y el bien
jurdicamente protegido, mxime teniendo en cuenta que el Derecho
Ambiental es de los considerados de tercera generacin, por lo que no se
debeperderdevistael derechodelas generacionesfuturas,previniendono
slo laocurrencia deldao efectivo, sino aqulque pudieraconfigurarseen
unfuturoinmediatoomediato.

ELEMENTOSDELPRINCIPIOSDEPRECAUCIN
1. La incertidumbre cientfica: Como primer elemento de este principiode
precaucin,comprendeconocimientoscientficosqueanseencuentran
sujetos a contrastacin, como bien se enuncia en los conceptos del
mtodo cientfico toda premisa debe ser contrastada en la realidad de
loshechos.
2. La evaluacin del riesgo de la produccin de un dao como segundo
elemento: a partir del cual se tendrn que considerar efectos nocivos
an desconocidos, que posiblemente se produzcan de no actuar
conformealaprecaucin.
3. El nivel de gravedad del dao: el cual deberdimensionarseno sloa
partir de lagravedaddelmismo,sinotambinteniendoenconsideracin
sudimensintemporoespacial.
Consideramos como elemento diferenciador, la responsabilidad en la
actuacin de quienes tienen asucargola tomadedecisiones,a efectos de
poderidentificar,unavez producidoeldao,larelacindecausalidaddelas
accionesinvolucradas.

MIRRA, ALVARO L. VALERY, Derecho Ambiental Brasileo: El principio de


precaucin y su aplicacin judicial p. 65, Lexis Nexis JA, 17/09/2003 JA2003III,
Fascculo citado por Nstor Cafferata Principio precautorio y derecho ambiental
LL.2004A,p.1207.
4

LEMME MACHADO, Paulo A., "EstudiosdeDerechoAmbiental",p.37,Malheiros,


San Pablo, 1994 citado por Nstor Cafferata Principio precautorio y derecho
ambientalLL.2004A,p.1202.
5


DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL PRINCIPIOPRECAUTORIO Y
ELPRINCIPIODEPREVENCIN.
Si bien se entiendeque ambos son semejantes ytienensusorgenesenlos
principiosgeneralesdel derecho, existen notas caractersticas en cadauno
de ellos ambos tienen la misma finalidad y fundamento:evitar el dao a la
sociedadensuconjuntoyalMedioAmbienteengeneral.
Los autores franceses [3] distinguen prevencinde precaucin, deacuerdo
conel conocimientoque puedatenerse delasconsecuenciasdeunaaccin
determinada. Si se conocen susconsecuencias, se debera prevenir.Si, en
cambio, noseconocen,porque en elambientecientficoexisteladudaono
existenpruebas irrefutables, se deben tomartodaslasmedidasprecautorias
necesarias.
La prevencin tiende a evitar un dao futuro, incierto e inmensurable la
precaucin en cambio busca impedir la produccin de un riesgo, cuyos
efectos an no estn determinados. La precaucin se encuadra dentro del
mbito de la incertidumbre, aunque esta incertidumbre tuviera como base
conocimientoscientficos.
Como ejemplo se pueden citar los siguientes: si arrojamos grandes
cantidades de pilas y colillas decigarrillos a un ro, ste, suflora y faunase
daarn seriamente. La prevencin sera no arrojar colillas de cigarrillos ni
pilas al ro. Por otra parte un claro ejemplo del principio precautorioseran
losalimentostransgnicosyelcasodelavacaloca.
Es necesario marcar, que estos principios no deben aplicarse en forma
indistinta, en virtud de que en el principioprecautoriosedebern reunir los
elementos citados, adems de extremar las pautas limitativas, esto es, la
previsindelacausalidadydiligencia,yelabusodelderecho.
En unas pocas palabras, vale aseverar que el Principio de Precaucin
6
vendraaserunaespeciedeprevencinelongada

PRINCIPIOPRECAUTORIO:VENTAJAS.
Consideramos que este principio merece mayores precisiones a efectosde
dimensionarsucampo.
Es ostensible la importancia de este principio si tenemos en cuenta la
gravedad del problema y el eventual Dao Ambiental, porque a mayores
FRGOLI, Martn Andrs Dao ambiental y los principios generales del
derecho de precaucin y prevencin. Reparacin. Derecho y Cambio
Social.RevistaN19.
6


riesgos, mayores precauciones se debern tomar, aunque se carezca de
certezasobreposiblesdaos.
En la mayora de los casos ambientales la reparacin no siempre resulta
plenamente satisfactoria, y a veces nosepuede volver al estado anterioral
evento daoso. Enraznde ello,elPrincipiodePrecaucinvieneajugarun
papelsumamenterelevantealintentarprecaverestetipodedaos.
Al referirse al Principio Precautorio, la ex miembrodelSuperior Tribunal de
Justicia de Mendoza, Ada Kemelmajer de Carlucci en las V Jornadas
Rosarinas de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Rosario, el 31 de
agosto de 2006, luego de explicarnos que an no se sabe a nivel mundial
cules son o pueden ser las consecuencias del consumo de alimentos
transgnicos, preguntaba enfticamentealaaudienciaQuhaceEuropa
con los alimentos transgnicos? responda: Estudia, est estudindolo y
no los consume masivamente. Por el contrario deca Qu hacemos
7
nosotros?,respondanada,ylosconsumimosmasivamente.
El Principio Precautorio constituye un nuevoprincipio generaldel derecho,
nacido a la luz de conductas humanas complejas. Es aplicable ante la
existencia de incertidumbrecientfica, y tiene por objetoevitar daosgraves
eirreversibles.
Hasta hace algunos aos era impensable el descubrimiento del genoma
humano, las clonaciones, las clulas madres, los ensayos nucleares y el
manejodeproductosradiactivos,entreotrascuestiones.
Estas experiencias y sus consecuencias deben estarimbuidasdel principio
deprecaucin.
Este principio se basa en la incertidumbre cientfica de hechos y/o actos u
omisiones que puedan producir daos graves e irreversibles para la
sociedadengeneral.
Por el contrario, el parmetro de lacerteza es ms preciso, y en virtud de
ellohablamosdeprevencinynodeprecaucin.
El PrincipioPrecautorio,buscauna evolucinprudente y responsabledelos
avances de la ciencia: es decir, pretende un actuar activo ante posibles
peligros, graves e irreversibles. De esta manera resulta esencial dejar
sentado, que dicho principio es todo lo contrario a una regla deinaccin o
abstencin sistemtica. Creemos que el Principio Precautorio debetrabajar
para mover a laaccin y noala abstencin para ello las ciencias deberan
unirse en el estudio detenido de este principio, para lograruna mejor, ms
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada V Jornadas Rosarinas de Derecho Civil

celebradas en la ciudad de Rosario el 31 de agosto de 2006 citada por Martn


Frgoli,op.Cit.


formidable yms seguraaplicacin del mismo.Ellodepende, por supuesto,
detodosnosotros,yaqueelPrincipioPrecautorioestdestinadoatodos.

NORMATIVAANALIZADA
a) RECURSODEAMPARO
Laimposicin delrecurso deamparo es underechoqueestfortalecidopor
el hecho que se encuentra reconocido en los Tratados de Derechos
Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que
es unadisposicin decarctergeneral querecogela institucin procesal
del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que
tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las
constitucionesyleyesdelosEstadospartesyporlosConvenios.
Finalmente,la accin de amparo recibi rango constitucional,cuando fue
introducida en la Constitucin Nacional reforma de 1994 crendose un
segundocaptuloenlaprimerapartetituladanuevosderechosygarantas.
Artculo 43: Toda persona puede interponer accinexpedita y rpida
de amparo, siempre que no exista otro medio Judicial ms idneo,
contra todoactouomisindeautoridades pblicas odeparticulares,
queen forma actualoinminente lesione, restrinja,altereoamenace,
con la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por estaconstitucin,un tratado o unaley.Enelcaso,el
Juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
fundeelactouomisinlesiva.
As se defini comnmente que elamparo es unaaccindejuicio breve y
sumaria, destinada a garantizar los derechos y libertades constitucionales
distintos del de libertad fsica. Pues ella est protegida porel Habeas
Corpus, que tiene un mbito diferente del de los procesos ordinarios, por
cuanto stos no pueden satisfacer la urgencia de la restauracin de los
derechospresuntamenteconculcados, lo cualesunelementoesencialenel
procesodeamparo(Ekmekdjian.1991).
b) CAMBIOS PRODUCIDOS EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DEL94.
La constitucin prev las formas de amparo ya reguladas en nuestra
legislacin contra actos del Estado y contra actosde particulares,yexige
para su admisibilidad formal la existencia de otro medio judicial hbil para
hacer cesarlaviolacin,restriccinilegitimaopeligroqueimpidaelgoceyel
ejercicio de un derecho (Art. 43). Es decir que el amparo resulta ser ms
apto y efectivo para dar cumplimiento a este objetivo que los restantes
caminosprocedimentales.


El constituyente avanza enmateria de control deconstitucionalidad, ya que
le concede al Juez que entiende en la accin la potestadde declarar
precisamente lainconstitucionalidad de lanorma enquese funde el acto u
omisin lesiva, solucin que por otra parte ya se haba enunciado por la
Corte Suprema deJusticia en el clebrecasoPeralta (Laley1991C158
El Derecho 141 P. 523 y Jurisprudencia Argentina191IV66). Debeexistir
lesinactualoamenazaciertadeella.
c)ELDENOMINADOAMPAROCOLECTIVO.
La modalidad ms novedosa para nuestro derecho pblico, en materia de
garantas, incorporada por la reforma constitucional es a nuestro parecerel
denominadoamparoColectivo,queprevelArt.43.2Prrafo.
Enconsonancia con losderechos consagrados enlos nuevos artculos41y
42,amplaelmbitodeestagarantapara queseautilizadaen ladefensade
los derechos del medio ambiente y del consumidor. Asimismo, irrumpe en
laconsideracin de la problemtica de la discriminacin, como causal
pasibledeserinvocadaparaelaccesoalajurisdiccin.
El derecho constitucional va dando respuestas desde su ptica a una
variada gama de intereses generales y con rango jerrquico,querequieren
de la proteccin de un carcter preventivo, como es caracterstico del
DerechoAmbiental.
El amparo colectivo del art. 43, 2 prrafo, nos parece un instrumento de
particularutilidad paraposibilitar laaperturadelavajudicialaladefensade
interesesdifusos.
d)PROCESOCONSTITUCIONALDEPROTECCINAMBIENTAL.
No siempre los procesos que tiendena proteger el ambienteconstituirn
procesos constitucionales, sino que slo merecen esta denominacin
aqullosquedemanerainmediatatenganeseobjeto.
El derecho al ambiente sano aparece reglado en la carta magna en el
artculo 41 por lo que no caben dudas de que estamos ante un derecho
humanofundamental.
La accin posee base en el artculo 43 primer y segundo prrafo de la
Constitucin yserentoncesunaaccininmediatadelderechoregladoenel
artculo 41.Porlo tantoserunprocesoquetienecomoobjetolaproteccin
expeditadeunderechohumanofundamentalparticularizado.
Esto nosconduce alprocesoconstitucionalambiental, o amparoambiental.,
el cualtendrcaractersticas bien determinadas y no ser cualquier tipo de
amparo.


No puede ser amparo ordinario sino que deber tener en consideracin
diferenteselementosquetraenlacitadaleyysusconcordantes.
El Amparo Ambiental, tiene como base los artculos 41 y 43 de la
Constitucin Nacional. Adems de esa norma,la accinha sidointegrada
por las nuevas disposiciones de la ley 25.675 General del Ambiente., que
expresamente en el tercer prrafo del artculo 30ha reglado unaaccin
especfica y urgente frente alDaoAmbientalydentrodelavaprocesal del
amparo.
El bien jurdico protegido por el derecho humano fundamental ser lo que
calificarlaidoneidaddelmedioprocesalprotector.
Siguiendo la opinin de Jos Esain podemos expresar quela herramienta
delineada para protegerel bienjurdico no esaptaporquenollegaatiempo
para su proteccin, ser lomismosi se puedeaccederaellao no,`porque
en definitiva, aunque selogre una sentencia con resultado positivo,eneste
puntoigualmenteresultarineficaz.
Si por ejemplolasentencia declaraque se debeproteger un bosquenativo
contra una tala indiscriminada suspendiendo la actividad pero recin se lo
resuelve a cinco aos de iniciado el pedido, cuando la tala ya se realiz
(como ha sucedido con la sentencia enel caso de la Comunidad Wichi
resuelta recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), la
proteccin entonces es como si no llegara,yel bien jurdicoresultaviolado
doblemente, porque por un lado se reconoce judicialmente el derecho del
actor a la peticin, pero por el otro se demuestra al mismo tiempo
cabalmentela ineptituddel medioprocesal para protegerelderechoquese
acabadeconcederalciudadano.Hoymsquenuncalatutela anticipatoriay
las medidas cautelaresen el mbito jurisdiccional ambiental se presentan
como elementos fundamentales para brindar proteccin frente a esos
potencialesvectorespoluentes.
Laaccin decese, eneste caso, ser un elemento gravitante para lograr la
detencindelDaoAmbientaldemanerapreviaaquesteseproduzca.
El principioque debemos hacer operativo es eldeprevencin, junto con los
deprecaucinydesustentabilidad.
Nada impide que en una accin de cese para actividades iniciadas sin
mecanismospreventivosambientales, elactor solicite ladetencindelDao
Ambiental como objetoprincipal y asimismo como medidacautelar.Encaso
queeldespachofuerafavorablealamedidaautosatisfactiva,seresolverala
cuestinprincipalagotndosetodoeltrmite.
La mayora de las leyes de amparo permiten medidas cautelares a fin de
asegurar lasentencia final.Cuando la cautelar es lamismaque laprincipal,
nos encontramos en presencia de las medidas autosatisfactivas dentro del


proceso de amparo, ya que con la procedencia de la misma finalizar la
cuestindefondo.
LEYGENERALDELAMBIENTEN25.675
Sancionada el6denoviembredel2002,reflejalospresupuestosenunciados
en el artculo 41 de la Constitucin Nacional, resaltando en materia
ambiental un principio fundamental, cual es el desarrollo sustentable, as
comolapreservacinylaproteccindeladiversidadbiolgica.Estdividida
entresgrandescaptulos:
1) Poltica ambiental(bien jurdicamente protegido). Aseguramiento, la
preservacin, conservacin recuperacin y mejoramientode la calidadde
los recursosambientales, incluyendotantolos naturales como los
culturales,frentelaactividaddelhombre.
2) Principios de la PolticaAmbiental: a) principio de congruencia, b)
principio de prevencin, c) principio precautorio, d) principio de equidad
intergeneracional, e) principio de progresividad, f) principio de
responsabilidad, g) principio de subsidiariedad, h) principio de
sustentabilidad,i)principiodesolidaridad,j)principiodecooperacin.
3) Instrumentosde la polticaygestin ambientalArt. 8: a) ordenamiento
ambiental delterritorio,b) laevaluacin del impacto ambiental, c)elsistema
decontrolsobreel desarrollode lasactividadesantrpicas, d) laeducacin
ambiental, e) el sistema de diagnstico e informacin ambiental y f) el
rgimendepromocindeldesarrollosustentable.
Teniendoen consideracin que la legitimacinconsisteen laaptituddeser
parte de un determinado procesoo asuntojudicial, y quedicha aptitud,se
determina por laposicin que ocupaelactorrespectodelapretensinque
daorigenalproceso.
A partir de all entendemos que estaranfacultados para ejercer la accin
tendiente a proteger los derechos e intereses ambientales, todas aquellas
personasconunintersyaseastelegtimo,difuso,individualocolectivo.
CDIGOCIVILYCOMERCIALDELANACIN.LEYN26.994
El nuevoCdigorecoge largos aosde desarrollodoctrinalyjurisprudencial
sobre el tema del PrincipioPrecautorio, y reconoceexpresamentelafuncin
preventiva de la responsabilidad civil, y sta insercin del principio
preventivo en la codificacin, fortalece la postura de defensa del ambiente.
Ademsbrinda explcitamenteuncriteriodediscernimientopararesolverel
dilema mecanismos de prevencinprecaucin vs. libertad de trabajo,
comerciooindustria.
Lo hace al posibilitar el juego de los artculos 14 (mencionado
anteriormente), 240 y 241, de losquesurgeprstinoqueelejerciciodelos


derechos individuales no ser protegido cuando afecte bienes colectivos,
como el ambiente y que, en todos los casos, sea cual fuerela jurisdiccin,
habrn de respetarse los presupuestos mnimos ambientales. Como
anteriormente sealamos ello surge del Ley General del Ambiente: as el
principio precautorio y el resto de los principios all enunciados van a
cumplirse en toda interpretacin y aplicacin delcdigo unificadocuandose
tratedelaejecucindelapolticaambiental.
Artculo 240Lmites alejerciciodelosDerechosindividualessobrelos
bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones 1 y 2 debesercompatible con los
derechosdeincidenciacolectiva. Debeconformarsealasnormasdel
derecho administrativo nacional y local dictadas en inters pblico y
no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
valoresculturales, elpaisaje,entreotros,segnloscriterios previstos
enlaleyespecial.
Artculo 241 Jurisdiccin. Cualquiera sea la jurisdiccin en que se
ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre
presupuestosmnimosqueresulteaplicable.
Asimismo, coincidimos con Adriana Bestiani que El nuevo cdigo civil y
comercial supone, entonces, un reforzamiento de la proteccin de los
bienes, derechos y principios referidos al ambiente y, conello, tambin del
8
principioprecautorio
Asimismo los Artculos 1710y1711delCdigoCivilyComercial consagran
el deber de prevencin y laaccin preventiva deDao,comoastambinla
necesidaddeactuarconprecaucinparaevitarlaproduccindeldao.
Art. 1710 Deber de prevencin de dao. Toda persona tiene el
deber, en cuanto ella depende de evitar un dao justificado b.
adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su
magnitud si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
daodel cual un tercerosera responsable, tienederechoa que ste
le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme alas
reglas del enriquecimiento sin causa c. no agravar el dao si ya se
produjo.
Art. 1711 Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando
unaaccin uomisin antijurdica hace previsiblela produccin deun
dao, su continuacinoagravamiento. Noes exigiblelaconcurrencia
deningnfactordeatribucin

Bestani, Adriana "Principio precautorio y nuevo cdigo civil y comercial


comn"DPI.Diario.
http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/06/Doctrina1378.pdf
8


Como puede observarse estos artculos, consagran los principios de
prevencin y de precaucin en eldao, ylo configurancomo un deberpor
partedelapersonadeactuarenconsecuencia.
Enese sentido enel 1 Congreso de Biodiversidad y Derecho6y7deJunio
de2016 Iguaz Misiones, Jorge Peyranoseexplayaba sobre laimportancia
de la incorporacin de estos artculos al plexo normativo, y Carlos
Hernndez expresaba queel Derechode Daoshabasido enriquecidopor
el Dao Ambiental, a partir de la incorporacin de los principios
mencionados y de la no exigencia del factor de atribucin y/o nexo de
causalidad.
Asimismo la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci planteaba la necesidad de
proteccin a la biodiversidad y resaltaba laimportancia de estos principios
enelresguardodelamisma.

JURISPRUDENCIA
9

CasoYaneSalvadorc/MunicipalidaddeGeneralAlvarado .

Enel Municipiode lalocalidad deMiramarsellevadelantelaextraccinde


tierra de un lugarmuycercanoala costa.Lohizosinevaluacindeimpacto
ambiental previa, y esto provoc que nunca se previnieran los problemas
que esta actividad minera de tercera categora poda provocar. As lacava
qued cercana alltimobalneario de esa localidad,enelsectordelEspign
Cero. La misma linda con la ruta N 11 que comunica dicha localidad con
MardelPlata y produjoque a pocos metros dedonde pasanmilesdeautos
aparecieraunpozodeimportantesdimensionesametrosdelabanquina,sin
sealizacin ni alambre en derredor. Adems, la otra "pared" de la cava
qued a merceddel mar, loque facilitel proceso erosivo. As,la cavaque
provocla disminucinenlaaltura,generunacantiladoquepermitiqueel
marencontraraunlugarconmenoresdefensasqueenelrestodelacosta
Por estos motivos un vecino de MiramarSalvador Yane, solicit atravs
de una medida autosatisfactiva que se suspendiera la actividad de
extraccin de tierra hasta que se contara con la evaluacin de impacto
ambiental completa. En la demanda se seal para la sentencia definitiva
que se ordenara la colocacin de indicadores que redujeranla peligrosidad
del sector, y que adems serealizaran obras para evitar que la cavafacilite
el proceso erosivo. Es importantedestacar lo solicitado por laaccionante al
decir que amerita una MEDIDA AUTOSATISFACTIVA,yaque considera
ser un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los
justiciables que seagotaconsudespacho favorable: nosiendonecesariala
Yane Salvador c/ Municipalidad de General Alvarado s/Amparo. Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial N4deMardelPlata.ProvincialInstancia:
1Inst.Fechaderesolucin:02092004
9


iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o
decaimiento,no constituyendo unamedidacautelar,pormsqueavecesse
la haya calificado errneamente como cautelar autnoma. Alude a que la
cautelar solicitada es idntica en su objeto a la que se tratara
hipotticamente como peticin principal y que no se trata de una cautelar
instrumental que sirva a los efectos de garantizarla efectividad de una
sentencia
El Juzgado Civil y Comercial IV de Mar del Plata, el 17 de noviembre del
2004dictmedidacautelaryseorden laPROHIBICIONDEINNOVARafin
de que la demandada (Municipio de Miramar) se abstengaderealizar toda
actividad extractiva en el predio en cuestin hasta que cuente con el
respectivo estudio de impacto ambiental b) que en el plazo de 45 das
cumpla con las medidas dispuestas en el ltimo prrafo del
considerando.Yane Salvador Alberto c/Municipalidad de General Alvarado
s/Medidaautosatisfactivaambiental
CasoGmezMaraAmparoc/MunicipalidaddeBahaBlancayotros.

La Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del


Plata revoc la sentencia dictada por laDra.Susana Calcinelli,juezacargo
del Juzgado deGarantasN 3 delDepartamento Judicial de BahaBlanca,
queordenabahacerlugarparcialmente alaaccindeamparoincoadaporla
Sra. Mara Amparo Gmez contra Telefnica Mviles Argentina S.A. y la
municipalidad por los daos queproduciraenla salud de loshabitantes de
la zona y almedio ambiente la contaminacinelectromagntica derivadade
una torre telefnica, disponiendo que previamente a la puesta en
funcionamiento de la antena de telefona celular (la cual se ubicaba en un
club de equitacin de esa ciudad), las partes demandadas deban cumplir
previamente con las exigencias municipales (Ordenanza 17.130),debiendo
adaptar la Plataforma de Comunicaciones Mviles y sus infraestructuras a
los lineamientos previstos por dicha normativa, debiendo cumplir tambin
conelprocedimientoprevistoparalatramitacindelahabilitacin.
La jueza de primera instancia mediante la prueba aportada consider que
peseaque queddemostrado que lasondaselectromagnticasencuestin
estaban por debajo de los lmites legalmente establecidos exista la
posibilidadlatentedequeafectenalasaludyalmedioambienteenvirtudde
que no se adaptaban a la Ordenanza Municipal 17.130 de Regulacin de
Instalacin de Estructuras Soportes de Antenas de Telefona Celular y
Desarrollo de la Plataforma de Comunicaciones Mviles para la Ciudad de
Baha Blanca dictada el 22 de agosto de 2013, fecha posterior a la
presentacin del amparo. sta normativa local establece los requisitos
tecnolgicos mnimos y prohbe otros procurando la reduccin de la
radiacin que emiten las mencionadas antenas y resguardar la calidad
ambiental de la poblacin, garantizando los presupuestos mnimos
ambientales.
De este modo si bienreconocila faltade certezarespecto deldao futuro
que causaran las ondas electromagnticas, resolvi con una visin


ambientalrpida,conscienteydinmicahaciendolugardemaneraparcialal
amparo planteado. Esto se tradujo en permitir que la empresa de telefona
cumpla con su actividad exigiendo que se adapte a losrequisitos previstos
en la ordenanza municipal (pese a ser dictada con posterioridad a la
presentacin de la accin de amparo) a fin de que cumpla con estndares
localesque le permitan reducir almximolaposibilidaddecausarundaoa
la salud o al medio ambiente, acatando de este modo los principios de
sustentabilidad y de responsabilidad (art. 4 de la Ley 25.675) como as
tambinel principio precautorio adoptadoporla DeclaracindeRo sobreel
MedioAmbienteyelDesarrollo(principio15).
Lamentablemente el criterio de laCmaradifiri notablementeal revocarlo
resuelto por la Dra. Calcinelli bajo la argumentacin que la aplicacin del
principio precautorio al caso sometido a juzgamiento apareca como
"desmesurada y carente de sustento", no resultando argumento suficiente
parafundarunacondena.


CONCLUSIONES
Como puede observarse del anlisis dela presenteponencia, surge queel
Principio de Precaucin, como otros principios de aplicacinenel Derecho
Ambiental han trasvasado el espectro del Derecho Procesal, para adquirir
plena vigencia en el resguardo de los derechos consagrados en la
Constitucin Nacional y receptados por el Cdigo Civil y Comercial, en
especial aquellos denominados de Derechos de Incidencia Colectiva,
consagrados en el Art. 14 y especialmente resguardados por este nuevo
paradigma, quedioenllamarseConstitucionalizacindelDerechoPrivado,
en ese sentido elArt.1 delmencionadoCdigo CivilyComercial, remitea
los tratados en general y a lostratadosde derechos humanos enparticular
comoFuentedelderecho.
Enese aspecto elprincipiomencionado,comoastambinlasdenominadas
Medidas Autosatisfactivas, constituyen hoy una herramienta vlida en el
logro de la prestacin del servicio de justicia en el sentido eficaz que el
justiciablemerece.
No obstante ello, no se ha generalizado an la aplicacin del principio de
precaucin o de las medidas autosatisfactivas, siendo su aplicacin
excepcional, en situaciones como algunas de las mencionadas el tan
conocido caso Wichi Salas, Dino y otros c/ Provincia de Salta y Estado
Nacional s/ Amparo SCS, 1144, L XLIVen el cualla dilacin en la
instrumentacin y resolucin del proceso, si bien logr pronunciamiento
satisfactorio,generun dao mayor al quesehubieraproducido siobrando
en forma rpida y preventiva, por una Accin de Cese, se hubiera
interpuestounacautelardelasmencionadas.
Es por ello que, entendemos que a efectos de que la reforma del Cdigo
cumplasu objetivo, y quela prevencin yprecaucinconsagradosenlaLey
General del Ambiente, y en elCdigo Civil y Comercial sean efectivos, se
debera ahondar en la utilizacin de estos institutos, as como en la
determinacin de laaplicacindeeste principioenlosprocesoscolectivoso
enaquellosdondeestnenjuegolosDerechosdeIncidenciaColectiva(Art.
14 C.C y C) y particularmente el cuidado al medio ambiente, con elfin del
debido resguardo del mismo otra interpretacin conllevara el
incumplimiento de la manda Constitucional, receptada en el actual Cdigo
CivilyComercialyenlasleyesmencionadas.
Parafinalizar el PapaFrancisco enla reciente Laudato si,propugna:Hace
falta cuidarloslugarescomunes,losmarcosvisualesyloshitosurbanosque
acrecientan nuestro sentido de pertenencia, nuestra sensacin de arraigo,
nuestro sentimiento de estaren casa dentro delaciudadquenoscontieney
nosune todacontribucinqueenesesentidopodamosrealizarapartirde
nuestra participacin, propiciando el debate y el anlisis, redundar en
beneficio de aquellos destinatarios de nuestra obra Las generaciones
futuras.


BIBLIOGRAFIA
ADORNO, Roberto El principio de precaucin. Un nuevo estndar
jurdicoenlaEraTecnolgicaLL.2002D
ANDRADA Alejandro y HERNANDEZ Carlos, Soja Principio
precautorio y Agroqumicos Dao Ambiental 2011 1Rubinzal
Culzoni.
BELLORIO CLABOT, Dino.Tratado de DerechoAmbiental Tomo II.
Ed.AdHoc.2004.P.414.
BESTANI, Adriana "Principio precautorio y nuevo cdigo civil y
comercial
comn"
DPI.
Diario.
http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/06/Doctrina137
8.pdf
CAFFERATTA,NstorDaoambiental.JurisprudenciaLL.2003D
CAFFERATTA, Nstor Principio Precautorio y derechoambientalLL
2004A
DECLARACIN DE JOHANNESBURGO (SUDFRICA) SOBRE
DESARROLLO SUSTENTABLE del 2 al 4de septiembre de 2002.
Tercera Cumbre Mundial de las Naciones Unidas sobre Ambiente y
Desarrollo2002.
DEMALD,MaraCristina TORRES RAINERI, Marta LucilaLPEZ,
Martn Rubn. Consideraciones sobre la procedencia de medidas
autosatisfactivas en cuestiones ambientales comisin derecho
procesal constitucional el principio de la justicia rpida y expedita
XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL en
homenaje a losDoctoresRolandAraziyJorgeVzquezRossi,Santa
Fe,08,09y10dejuniode2011.
DEMALD,MaraCristina TORRES RAINERI, Marta LucilaLPEZ,
Martn Rubn. El principio de precaucin en el dao ambiental.
XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL comisin de
dao.Principioprecautorio.Tucumn.2011.
DEMALD,MaraCristina TORRES RAINERI, Marta LucilaLPEZ,
Alcances del Art. 14 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Propuesta XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
Departamento de Derecho Universidad Nacional del Sur. Baha
Blanca,Argentina2015.
FRGOLI, Martn Andrs Dao ambiental ylos principiosgenerales
del derecho de precaucin y prevencin. Reparacin. Derecho y
CambioSocial.RevistaN19.
KOURILSKY, Philippe y VINEY, Genevive, Le prncipe de
prcaution, Rapport au Premier Ministre, Pars, La Documentacin
Francaise,1999.
LEMME MACHADO, Paulo A., "Estudios de Derecho Ambiental", p.
37, Malheiros, San Pablo,1994 citado por Nstor Cafferata Principio
precautorioyderechoambientalLL.2004A.
MARIO LPEZ, Andres Bases del derecho de dao al medio
ambienteLL.2007D.
MIRRA, ALVARO L. VALERY, Derecho Ambiental Brasileo: El
principiode precaucinysuaplicacinjudicial p. 65,LexisNexisJA,


17/09/2003 JA 2003III, Fascculo citado por Nstor Cafferata
PrincipioprecautorioyderechoambientalLL.2004A.
MOREL, Juan Claudio Responsabilidad ambiental MJ
DOC4402AR/MJD4402.MJ.30/09/2009