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LA POSESIN1

Sumario:
1.- Concepto.
2.- Naturaleza Jurdica.
3.- Elementos de la posesin.
4.- La posesin en su relacin con el dominio.
5.- Ventajas de la posesin.
6.- Cosas susceptibles de posesin.
7.- Diversas clases de posesin.
8.- La posesin regular.
8.1. Justo ttulo.
8.2. La buena fe.
8.3. La tradicin.
9.- La posesin irregular.
10.- Las posesiones viciosas.
11.- La mera tenencia.
12.- La posesin no se transmite ni se transfiere.
13.- Agregacin de la posesin.
14.- Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
14.1. Generalidades.
14.2. La posesin de los bienes muebles.
14.3. La posesin de los bienes races.
15.- Ficcin y presunciones relativas a la prueba de la posesin.
1.- Concepto
La significacin vulgar de la palabra posesin denota la ocupacin de una cosa, el
tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de un ttulo o derecho
para ello. El sentido natural y obvio de posesin denota el Acto de poseer o tener una cosa
corporal con nimo de conservarla para s o para otro.2
En sentido tcnico, vara la nocin de posesin en el derecho comparado. En
algunas legislaciones (suiza, alemana), se da al concepto el mismo contenido que expresa la
acepcin vulgar, se considera la posesin como la potestad de hecho sobre una cosa.
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras tendencias, destaca no slo la relacin de hecho
existente entre una persona y una cosa, sino un elemento intelectual o psicolgico: el
animus (excepto, segn veremos, en el extrao caso del artculo 722, que consagra la
posesin legal de la herencia, donde puede haber posesin sin corpus ni animus).
La definicin legal est en el artculo 700, y traduce la concepcin subjetiva de
Savigny. Se define por el Cdigo Civil en los siguientes trminos: La posesin es la
tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se

1
2

Fecha de ltima modificacin: 25 de febrero de 2016.


Diccionario de la lengua espaola, vigsimo segunda edicin, ao 2001, Tomo II, p. 1.809, primera entrada.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de l. / El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
La definicin del Cdigo, nos sugiere de inmediato las siguientes observaciones
fundamentales:
1 Hay dos elementos esenciales en toda posesin, el corpus y el animus;
2 Toda posesin ha de recaer sobre una cosa determinada, precisa, sobre la cual, si es
necesario, el poseedor alegar despus dominio por haberlo adquirido por prescripcin;
3 El poseedor puede ser tambin dueo (situacin normal) o puede no serlo (situacin
excepcional). Por eso el Cdigo dice, sea que el dueo o el que se da por tal tenga;
4 El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que ocurrir cuando
tenga la cosa por s mismo; o puede tenerla otra persona, pero a nombre del poseedor, o
sea, por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. En este ltimo caso, el
tenedor de la cosa podr ser, por ejemplo, un arrendatario, comodatario, etc., vale decir, un
mero tenedor;
5 Todo poseedor es considerado por la ley como dueo (lo que resulta lgico, pues la ley
presume aquello que es normal, y ya dijimos que lo usual ser que el poseedor sea tambin
dueo), sin perjuicio de que un tercero puede probar lo contrario (porque la presuncin de
dominio a favor del poseedor, es simplemente legal, no de derecho).
2.- Naturaleza jurdica
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin, est la que se refiere a si ella
es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, considerada en s misma, la posesin es un
mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podra
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho, que son la prescripcin y las acciones posesorias, y porque hay casos
en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente
protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, se orientan a concebir la posesin como
un hecho, partiendo de la propia definicin. Cada vez que el Cdigo Civil define un
derecho, dice que es una facultad o un derecho (artculo 582), mientras que al definir la
posesin dice que es la tenencia, la que constituye un hecho.
Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo
simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.
3.- Elementos de la posesin
Son dos:
a) La tenencia o el corpus: es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny
afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del individuo con el
bien posedo. Consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad
fsica de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin
de toda intromisin de extraos. Por ello, si la cosa est temporalmente en manos de un
mero tenedor (un arrendatario o un comodatario, por ejemplo), el corpus contina radicado
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en el poseedor, pues el mero tenedor carece de la facultad para disponer materialmente de


la cosa, pues expirado el derecho en virtud del cual detenta la cosa, debe restituir la cosa al
poseedor. Dicho en otras palabras: quien tiene la obligacin de conservar y restituir, no slo
carece del nimus, sino tambin del corpus.
Concebir el corpus no slo como tenencia fsica sino tambin como una posibilidad
de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se
relaciona con las formas simblicas de tradicin de cosa corporal mueble (artculo 684).
Ihering sostiene que el corpus es la exteriorizacin del derecho de propiedad, el
hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario.
b) El animus: de acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no slo
implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una
voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carcter
psicolgico o intelectual y se llama animus. Consiste en tener la cosa como dueo, en la
intencin de tener la cosa para s.
Para la mayora de la doctrina nacional, nuestro Cdigo Civil da un papel
preponderante al animus, afirmndose que si bien para adquirir la posesin se necesita el
corpus y el animus, para conservarla basta el ltimo.
4.- La posesin en su relacin con el dominio:
La posesin, por regla general, es una verdadera propiedad aparente. Tanto es as,
que el art. 700, inc. 2, establece que el poseedor se reputa dueo, mientras otra persona no
justifica serlo. Se justifica la presuncin, porque lo ms corriente es que la posesin vaya
unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones: hay poseedores que no son
dueos de la cosa y a la inversa, propietarios que no tienen la posesin de la cosa.
En esta relacin, visualizamos semejanzas y diferencias:
a) Semejanzas entre la propiedad y la posesin
a.1.) Tanto una como otra recaen sobre una cosa determinada;
a.2.) Ambas son exclusivas, es decir, slo admiten un propietario o un poseedor, lo cual no
excluye por supuesto las figuras de copropiedad y coposesin, pero en estos casos los
copropietarios y los co-poseedores estn limitados en sus acciones;
a.3.) Las ventajas que el Derecho otorga a ambas, son ms o menos idnticas.
b) Diferencias entre la propiedad y la posesin
b.1.) El dominio supone una relacin jurdica entre el propietario y la cosa; la posesin slo
entraa una relacin de hecho; este distingo incide en la posibilidad de que el derecho de
dominio, por ser tal, puede transferirse y transmitirse, mientras que la posesin, por ser slo
un hecho, no se transfiere ni se transmite. Volveremos sobre este punto.
b.2.) El dominio slo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una cosa
por varios ttulos (art. 701); en efecto, como indica Luis Claro Solar, Una vez adquirido el
dominio de una cosa por un ttulo, cualquiera que sea, no se puede volver a adquirir por
otro ttulo distinto, desde que no es posible que yo adquiera lo que ya es mo; lo que es mo
no puede hacerse ms mo (...) Al contrario la posesin que tengo de una cosa puede
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proceder de varios ttulos: Se puede poseer una cosa por varios ttulos dice el artculo 701,
repitiendo la regla del Derecho romano que consignaba el Digesto, tomndola del
jurisconsulto Paulus (...) Los Romanos designaban la posesin segn la causa de la que
preceda, es decir el ttulo que le serva de antecedente. Siendo la posesin una situacin de
hecho, no hay inconveniente en que pueda referirse a varios ttulos y que de ellos pueda el
poseedor elegir el que ms le convenga. As el que posee una cosa por haberla comprado o
habrsele donado, podra pasar a poseerla como heredero del vendedor o donante, o pro
suo, por haberla usucapido. As si el causante de una herencia era poseedor regular de una
cosa que haba comprado y no dueo de ella, su heredero que contine esa posesin, tendr
como ttulo de su posesin la herencia, pro haerede, y el ttulo de compra del causante que
se le ha transmitido, pro empore. Vctor Vial del Ro, a su vez, proporciona el siguiente
ejemplo: ...si una persona se apodera de un animal domstico con la intencin de hacerlo
suyo, no va a adquirir el dominio por ocupacin, pues sta slo permite adquirir el dominio
de animales bravos o salvajes. Sin embargo, la ocupacin le va a servir de ttulo para
justificar la posesin de la cosa. Si posteriormente el poseedor compra el animal a quien
cree su dueo, la tradicin del mismo tambin le va a servir como ttulo posesorio, de tal
suerte que va a tener la posesin por dos ttulos distintos: ocupacin y tradicin. Puede que
incluso la tradicin no transfiera el dominio, si el tradente no es dueo. Pero constituye un
ttulo posesorio.
b.3.) El dominio est protegido por una accin real, la reivindicatoria; la posesin de los
inmuebles est protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesin de los
muebles e inmuebles est amparada por la accin reivindicatoria (accin publiciana).
5.- Ventajas de la posesin
a) De acuerdo con el art. 700, inc. 2, el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no
justifica serlo; lo que en otros trminos, significa que est amparado por una presuncin
legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su calidad de
propietario.
b) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto
plazo (arts. 683 y 2498 y ss.)
c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con la
accin reivindicatoria, aqu denominada accin publiciana (art. 894).
d) En algunos casos poseedor de buena fe-, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la
cosa poseda (art. 907, inciso 3).
e) El poseedor tiene accin para ser indemnizado por los delitos o cuasidelitos cometidos
por terceros (artculo 2315).
6.- Cosas susceptibles de posesin 3
La posesin supone cosas sobre las cuales se puede tener nimo de seor o dueo,
es decir, cosas susceptibles de apropiacin. O sea, debe tratarse de cosas comerciables. En
consecuencia, no se puede tener posesin respecto a las cosas comunes a todos los

Cfr. Peailillo Arvalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 334 a 337.
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hombres, sobre los bienes nacionales de uso pblico y en general, sobre las cosas
incomerciables.
Del propio art. 700, queda en claro que la posesin ha de recaer sobre cosas
determinadas, como acontece tambin con el dominio. No es posible concebir la posesin
sobre cosas inciertas o individualizadas slo por su gnero.
A pesar de que nuestro Cdigo al definir la posesin se refiere a la tenencia de una
cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que slo se aplica a las cosas
corporales, puesto que la palabra tenencia denota una ocupacin material, el mismo
Cdigo admite la posesin de las cosas incorporales, los meros derechos: art. 715.
Ya en el Derecho Romano se haba admitido la posesin de los derechos de
servidumbre y de usufructo, figura que se denominaba cuasi posesin; pero no se extendi
a los derechos personales, mantenindose en el mbito de ciertos derechos reales4.
En el Mensaje de nuestro Cdigo Civil, se explica especialmente la admisin de la
posesin con respecto a los derechos reales. Sin embargo, hay discrepancia en la doctrina
en cuanto a los derechos personales.
Algunos autores piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de
posesin. Otros, rechazan la posibilidad de la posesin de los derechos personales y
estiman que cuando las leyes aluden a la posesin del estado civil (posesin notoria) o de
los crditos, lo hacen en un sentido muy diferente al sentido tcnico de la posesin. Para
esta doctrina, slo podra haber dominio sobre los derechos personales (art. 19 N 24 de la
Constitucin Poltica), ms no posesin. En cambio, tratndose de los derechos reales, no
habra inconveniente que sobre ellos slo se tenga posesin, y no an dominio.
Para Barros Errzuriz y Hugo Rosende, los trminos amplios del art. 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos
son cosas incorporales, en la nomenclatura del C.C. (arts. 565 y 576). Ello se vera
confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el art. 1576, que habla precisamente de un
poseedor del crdito. Rozas tambin admite la posesin de los derechos personales,
afirmando que los crditos pueden ganarse por prescripcin adquisitiva. Postula un
ejemplo: si una persona se hace pasar por mandataria del acreedor sin serlo y cede el
crdito, el cesionario podra ganarlo por prescripcin adquisitiva de diez aos (pues ser un
poseedor irregular, ya que su ttulo es injusto). Agrega, en el ejemplo, que el crdito podra
no haberse extinguido por la prescripcin extintiva (en rigor, la accin respectiva), por
tener un plazo pendiente para hacerse exigible.5
Pescio no acepta la posesin de los derechos personales, estimando que el art. 1576
no se refiere propiamente a la posesin sino a un titular aparente del crdito, o sea, a
quien detenta materialmente el documento en el cual consta el crdito, lo que induce a error
al deudor, pagndole. Adems, el Mensaje del Cdigo dejara de manifiesto que nuestro
legislador, en lo que respecta a las cosas incorporales, restringi la posesin slo a los
derechos reales; as, al mencionar el usufructo, dice que es un derecho real, y por
consiguiente (o sea, porque es un derecho real), susceptible de posesin. Por su parte, el
artculo 2498, al aludir a las cosas incorporales susceptibles de prescripcin, solamente se
4

Como se indica en una nota de Velez Sarsfield al artculo 2351 del antiguo Cdigo Civil argentino, Los
romanos haban restringido la cuasi-posesin a las servidumbres, y no la haban extendido a otros Jura in re, y
menos a los derechos personales y a los derechos de las obligaciones, respecto de los cuales la idea del
ejercicio de un poder fsico no es admisible bajo relacin alguna.: antiguo Cdigo Civil de la Repblica
Argentina, Editorial Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, ao 2004, pg. 403.
5
Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago, LexisNexis, cuarta edicin, agosto 2007, p. 212.
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refiere a los derechos reales: en el inciso 1, en lo tocante al dominio, y en el inciso 2,


cuando agrega: Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados. Este es el precepto en el que funda la mayora, para descartar la
posesin y por ende la prescripcin sobre los derechos personales.
Tambin se ha planteado como argumento para rechazar la prescripcin adquisitiva
sobre derechos personales, la circunstancia de que su no ejercicio no puede favorecer a un
tercero. En efecto, tal inaccin del acreedor slo puede favorecer al deudor. Por ello, la ley
establece claramente como formas de extinguir las obligaciones correlativas a dicho
derecho, la remisin o condonacin que hace el acreedor y la prescripcin extintiva; es
decir, el abandono que hace el verdadero dueo del derecho personal a ejercitar su derecho,
no transforma o cambia al titular del derecho, sino que beneficia al obligado. 6
Pero no todos los derechos reales son susceptibles de posesin: las servidumbres
discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, no pueden adquirirse por
prescripcin (art. 882) y por ende no pueden poseerse. A ellas cabe aplicar la mencionada
frase otros derechos reales que en este caso- estn especialmente exceptuados.
7.- Diversas clases de posesin
Regular

Prescripcin ordinaria

Irregular

Prescripcin extraordinaria

Posesin til

Violenta
Posesin intil
Clandestina
En primer lugar cabe distinguir entre posesin til e intil. Esta clasificacin
atiende a si la posesin conduce o no a la adquisicin del dominio por prescripcin.
Posesiones tiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la
prescripcin adquisitiva.
Posesiones intiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina. (Art.
709).
Posesin violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o
inminente. (Art. 710).
Posesin clandestina, es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella. (Art. 713).
Posesin regular, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe,
aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin; adems, si el ttulo es
traslaticio de dominio, es necesaria la tradicin. (Art. 702).
Posesin irregular, es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin
regular. (Art. 708).
Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin; la primera,
da origen a la prescripcin ordinaria; la segunda da origen a la prescripcin extraordinaria.

Pea Quiones, Ernesto y Pea Rodrguez, Gabriel Ernesto, El Derecho de Bienes, Legis, primera
reimpresin ao 2008, p. 403.
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8.- La posesin regular


De acuerdo a su definicin (art. 702, incisos 2 y 3), los elementos constitutivos o
requisitos de la posesin regular son tres: justo ttulo, buena fe inicial y la tradicin si el
ttulo es traslaticio de dominio.
Cabe acotar que para calificar la buena fe se atiende slo al momento inicial de la
posesin y que la tradicin slo es necesaria cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio.
Seguidamente analizaremos los tres requisitos.
8.1. Justo ttulo
La ley no lo define. Se explica su denominacin, segn ensea Pothier, porque da a
las personas que por su intermedio adquieren la posesin de la cosa, un justo motivo para
creerse propietario, sin que permita adivinar que careca de esta calidad la persona de la
cual se adquiri la cosa.
Para calificar el ttulo de justo no se toma en consideracin si la persona de la que
emana era verdaderamente propietario; no es necesario que el ttulo, para ser justo, sea
otorgado por el dueo de la cosa.
As lo prueban diversas disposiciones:
a) El art. 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena;
b) El art. 704, que no incluye entre los ttulos injustos la venta de cosa ajena; y
c) El art. 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, hay
tradicin y por este medio el adquirente inicia una posesin que le dar derecho a adquirir
el dominio del inmueble por prescripcin. Lo mismo vale para los muebles.
a) Caractersticas del justo ttulo
Se pueden deducir, interpretando a contrario sensu el artculo 704, que seala los
casos de ttulos injustos:
a.1.) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio: la tiene, por ejemplo, el
ttulo traslaticio de dominio, como la compraventa o la permuta; no la tiene, el ttulo que
importa reconocimiento de dominio ajeno, como el del arrendatario, el del comodatario,
etc., es decir, el ttulo de mera tenencia.
a.2.) Debe ser verdadero: debe ser un ttulo con existencia real. Por eso, son ttulos
injustos el falsificado (art. 704 N 1) y el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero (art. 704 N 4).
a.3.) Debe ser vlido: segn se desprende del art. 704 N 3, que declara ttulo injusto el que
adolece de un vicio de nulidad.
b) Concepto doctrinario de ttulo en materia posesoria y de justo ttulo.
De tal forma, podemos llamar ttulo, en materia posesoria, todo hecho o acto
jurdico en virtud del cual una persona adquiere la posesin de una cosa. Por justo ttulo se
entiende todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su carcter de verdadero y
vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.

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Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque
se toma en cuenta el ttulo en si mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a
l, que en concreto pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se adquiera el
dominio, como en el caso de la venta de cosa ajena.
Observamos que la definicin de justo ttulo est orientada al dominio, lo que se
explica porque la posesin importa una conviccin de dominio. El poseedor no se considera
slo poseedor, sino dueo, de modo que es lgico que el ttulo en que se funda su posesin,
sea un ttulo cuya funcin es atribuir el dominio. Por la misma razn, el Cdigo clasifica los
ttulos atendiendo a si constituyen o transfieren el dominio (o lo declaran, como agrega la
doctrina).
c) Clasificacin de los ttulos (art. 703).
La ley distingue entre justo ttulo constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina
agrega el ttulo declarativo de dominio. Cabe precisar que si bien el artculo citado aplica la
distincin a los ttulos justos, tambin se extiende a los ttulos injustos (v. gr., una venta
nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio).
c.1.) Ttulos constitutivos de dominio.
Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente, con
prescindencia del antecesor en la posesin, si lo hubo. Tienen este carcter, segn el art.
703, inciso 2: la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Se trata de los modos originarios de adquirir el dominio a los cuales el Cdigo les
atribuye aqu el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir
el dominio y por ende la posesin; pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo
caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin (por ejemplo, si se ocupa un bien
que tiene dueo, la ocupacin no opera como modo, pero constituir ttulo para poseer la
cosa).
El art. 726 confirma el rol que puede desempear la ocupacin como ttulo
posesorio, al expresar: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Podramos agregar que en el caso de los ttulos constitutivos, se adquiere la
posesin sin intervencin de un tercero.
Precisa la doctrina que de los ttulos constitutivos de dominio mencionados en el art.
703, slo la ocupacin y la accesin sirven para adquirir la posesin, incurriendo en un
error el legislador al incluir la prescripcin, pues esta supone la posesin. Como dice Claro
Solar, es resultado de ella cuando ha durado el tiempo sealado por la ley, la posesin es
necesariamente anterior a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella.
De tal forma, para adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin
de la misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las
accesiones, por regla general (sin perjuicio del art. 652, acerca de la avulsin, si el dueo
recupera el terreno, y de las normas sobre accesin de mueble a mueble, cuando se forma
una comunidad). As, plantea Rozas Vial, La accesin es ttulo para la posesin cuando
una persona posee una cosa, sin ser duea, y algo se junta a la cosa poseda. Por ejemplo,
una persona es poseedora de un inmueble, sin ser su dueo, y ese inmueble crece en virtud

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del aluvin; el terreno de aluvin pasa a ser posedo por el poseedor del terreno que aqul
increment.7
c.2.) Ttulos traslaticios de dominio.
Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes
determinados, la transaccin en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado,
etc.
Ntese que al decir la ley que estos ttulos, por su naturaleza, sirven para transferir
el dominio, deja en claro que por s solos no lo hacen, requirindose un modo de adquirir,
segn hemos estudiado.
Estos ttulos, al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere un
modo de adquirir, constituyen un ttulo para poseer.
c.3.) Ttulos declarativos de dominio.
Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin preexistentes.
Nada crean ni transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya existente.
El Cdigo no dedica una reglamentacin especial a esta clase de ttulos, pero el art.
703 y otros, demuestran que estn contemplados en nuestro Derecho, distinguindose de los
dos anteriores.
Son ttulos declarativos:
c.3.1.) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos.
c.3.2.) Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes
(art. 703, inciso final). As, por ejemplo, si dos personas discuten sobre el dominio de un
bien y en virtud de la transaccin convienen que es de uno de ellos, se entiende que siempre
le ha pertenecido. En todo caso, como slo declaran lo existente, ello puede ser favorable o
adverso para el titular: si el derecho exista entre quienes celebraron el acto declarativo, le
favorece, pues opera retroactivamente, y tendr el dominio y la posesin por todo el tiempo
intermedio; pero si a pesar de la transaccin ninguno era el verdadero titular del derecho
declarado sino que perteneca a un tercero, aqul en cuyo favor se declar nada obtiene ante
dicho tercero: art. 2456, inciso final (de ah que se diga que estos ttulos no legitiman
posesin).
c.3.3.) Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin.
El Cdigo se pone en el caso de una particin realizada ante un juez partidor, o de
una particin realizada de comn acuerdo por los comuneros.
Se ha discutido su naturaleza jurdica, en cuanto ttulos declarativos o traslaticios.
Recordemos que generalmente se pone trmino a la comunidad mediante la particin de
bienes. La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la cosa
o cosas comunes se singulariza o determina en forma exclusiva en relacin a un bien
mediante la adjudicacin, un bien se destina a uno o algunos de los comuneros; sin
embargo, en las leyes y en la prctica se habla tambin de adjudicacin cuando el bien
comn es adquirido en remate por un tercero, extrao a la comunidad.

Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 216.


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El art. 703 dice que pertenecen a la clase de ttulos traslaticios de domino. Pero de
otras disposiciones resulta que la adjudicacin tiene un carcter meramente declarativo y no
traslaticio de dominio: Arts. 718 y 1344. Cmo conciliar estas disposiciones?
El artculo 703, despus de definirse en su inc. 3 los ttulos translaticios de
dominio, agrega el inc. 4: Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios
divisorios, y los actos legales de particin. Pues bien, las adjudicaciones que operan en la
liquidacin de una comunidad, constituyen actos legales de particin. Entonces,
conforme al tenor del art. 703, las referidas adjudicaciones seran ttulos translaticios de
dominio. Sin embargo, la cuestin se complica, si consideramos el tenor del art. 1344, en
las normas de la particin de bienes hereditarios: Cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido,
y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. / Por consiguiente,
si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro
de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. A su vez, el art. 718,
tambin en las normas posesorias, consigna: Cada uno de los partcipes de una cosa que se
posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin
le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. / Podr pues aadir este tiempo al
de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn
y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido
comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a
ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios. Estos dos artculos, junto al art. 2417 en la hipoteca, son los que permiten
sostener que existe una tercera clase de ttulos, llamados declarativos de dominio. Y si los
tenemos presente, resultara que los actos legales de particin seran ms bien un ttulo
declarativo y no translaticio de dominio. Cmo resolver este conflicto normativo? Hay tres
respuestas:
i.- Algunos entienden que estamos ante un ttulo declarativo de dominio: intentando
explicar el alcance del art. 703 en esta materia, se ha dicho que el legislador quiso aludir a
que pertenecen a los ttulos derivativos de dominio, en contraposicin a los constitutivos,
a los que se alude en los incisos 1 y 2 del artculo, entendiendo que en el caso de los
derivativos, existi un dominio anterior. Claro Solar expresa al respecto: La adjudicacin
en las particiones de bienes comunes no es atributiva sino declarativa de propiedad; y por
consiguiente, no puede decirse que sea un ttulo translaticio de dominio. La ley no dice que
las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin sean
ttulos translaticios de dominio; sino que pertenecen a esta clase, porque evidentemente no
son constitutivos de dominio desde que se refieren a cosas ya apropiadas y el adjudicatario
adquiere el dominio que tena su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente. El
autor citado atribuye efecto declarativo a toda particin, sea aquella que se realiza en una
comunidad hereditaria o cuando se trate de la particin de una cosa singular perteneciente
proindiviso a varias personas, cualquiera sea el origen de la indivisin, como un legado,
una compraventa, donacin, etc. En todos estos casos, cada uno de los partcipes se
entiende haber sucedido directamente al anterior propietario en la parte que por la divisin
le cupiere y no haber tenido parte alguna en lo que se adjudica a los otros partcipes.8
Asimismo, se ha entendido que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un
8

Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo 7, De los Bienes, II,
Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1932, pp. 480 y 481.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

10

extrao y no uno de los comuneros, porque para stos tales ttulos slo pueden ser
declarativos de dominio. En este sentido, tambin se invoca la historia de la ley. El art. 836
del Proyecto de 1853, correspondiente al actual 703, estableca que entre los ttulos
traslaticios de dominio se encontraba la adjudicacin judicial, expresiones con las cuales
Bello habra querido aludir a una adjudicacin en juicio ejecutivo, es decir a compraventa
en remate, sin duda ttulo traslaticio. La Comisin Revisora habra tergiversado la idea al
cambiar estas expresiones por la errnea frmula actual.9 Alessandri, refirindose
especficamente a la adjudicacin que opera en la liquidacin de la sociedad conyugal,
expresa: Efecto declarativo.- La consecuencia ms importante que deriva de aplicar a la
divisin del haber social las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios, es que
esa divisin, al igual que toda particin, produce efectos declarativos (arts. 1344 y 1776).
Las adjudicaciones en los bienes sociales (muebles o inmuebles, corporales o incorporales)
a favor de los cnyuges o sus herederos, aunque se hagan en pblica subasta y su precio se
pague al contado, no importan enajenacin de un cnyuge a otro, sino la determinacin o
singularizacin de un derecho posedo en comn.10
ii.- Otros concluyen que la adjudicacin que opera en el marco de la particin de una
comunidad distinta de aquella nacida con la muerte del causante, es un ttulo translaticio de
dominio: se afirma que si las sentencias de adjudicacin y los actos legales de particin
son de la clase de los ttulos translaticios, es porque sus efectos son los mismos. No existe
fundamento de texto que permita la interpretacin que han sostenido algunos de nuestros
Tribunales y la aparente contradiccin que con esta tesis se busca evitar, en la prctica no
existe. Es as como el artculo 1344 se est refiriendo a la situacin que se plantea en las
comunidades que encuentran origen en las sucesiones por causa de muerte y en las cuales el
modo de adquirir es precisamente la sucesin. Es en este mbito en que las sentencias de
adjudicacin y los actos legales de particin no constituyen ttulos translaticios ya que no
existe tradicin que efectuar. Es en este tipo de comunidades en las cuales las sentencias de
adjudicacin y los actos de particin son ttulos meramente declarativos. En efecto, el
dominio de estos comuneros deriva directamente del causante y no de la comunidad, que a
su fallecimiento se forma.11 En cambio, se agrega, en las comunidades que no encuentran
razn en el fallecimiento de una persona, sino que se han formado por acto entre vivos, las
sentencias de adjudicacin y los actos de particin, seran efectivamente ttulos translaticios
de dominio. En otras palabras, habra que formular un distingo, segn si se trata de la
particin de bienes de una comunidad hereditaria, en cuyo caso las adjudicaciones sern
ttulo declarativo de dominio, por mandato del art. 1344, y si se trata de una particin de
una comunidad de distinto origen, en cuyo caso las adjudicaciones sern ttulo translaticio
de dominio, por mandato del art. 703. A su vez, en el primer caso, el modo de adquirir para
el heredero adjudicatario ser la sucesin por causa de muerte, mientras que en el segundo
caso, el modo ser la tradicin. As, En conclusin, las adjudicaciones y actos de particin
sern ttulos meramente declarativos cuando pretendan la disolucin de una comunidad que

El art. 836 del Proyecto de 1853, expresaba: El ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de dominio. / Son
constitutivos de dominio la ocupacin y la accesin. / Son traslaticios de dominio los que consisten en un
contrato idneo para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donacin, etc.; o en una adjudicacin
judicial.
10
Alessandri Rodrguez Arturo, ob. cit., p. 576.
11
Acua Fernndez, Christian, Estudio de los Bienes y Derechos Reales, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, 2000, p. 199.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

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encuentra su origen en la muerte de una persona, pero sern ttulos translaticios de dominio
en el resto de los casos.12
iii.- Otros, en fin, sostienen un planteamiento en cierto modo eclctico, distinguiendo segn
se trate del dominio y de la posesin: expresa Peailillo que para aislar el problema,
conviene precisar que respecto del dominio, debe prevalecer el art. 1344, que no tiene
contradictor: Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo (el
adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin desde el da en que se
origin la comunidad y no desde el da en que se le adjudic). Distinto es el caso de la
posesin: Pero respecto de la posesin la calificacin de estos actos queda como un
problema, al menos aparente, al enfrentarse el citado inc. 4 del art. 703 con el art. 718.
Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son declarativos. En
definitiva, respecto de la posesin la adjudicacin (sea proveniente de la sentencia del
partidor o del acuerdo de los comuneros), tiene un efecto traslaticio o declarativo? Se ha
sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344),
en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que
simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala se
estara refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio. En
contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que en el dominio, la adjudicacin
tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo); es as por el tenor del art. 718. Y cuando el
art. 703 la considera ttulo traslaticio se estara refiriendo a las adjudicaciones efectuadas
en el proceso particional a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la
prctica y a veces en los textos legales-en el proceso particional suele emplearse
impropiamente el trmino adjudicacin para designar a transferencias de bienes comunes
a terceros (por ejemplo, por remate). Autntica adjudicacin existe slo entre comuneros.
Entonces, como el trmino suele usarse en ese sentido impropio, se estima que se sera el
sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a esas adjudicaciones a extraos.
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae consecuencias prcticas. Puede verse en el siguiente
ejemplo: en 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En
1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor
y, en 1984, el dueo la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo
traslaticio para poseer; de modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo
a la fecha de la demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene que la
adjudicacin es ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde
1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya ha ganado la cosa por
prescripcin, de dos aos, que cumpli en 1982.13
Posicin de la jurisprudencia: en una sentencia de fecha 15 de diciembre de 1921 de la
Corte Suprema, se concluye que La sentencia de adjudicacin dictada por el juez
competente en un juicio de liquidacin de la sociedad conyugal es un ttulo traslaticio de
dominio. Por tanto, y habindose ordenado judicialmente la inscripcin de ese ttulo para
efectuar la tradicin de la cosa raz adjudicada y llenados en la inscripcin todos los otros
requisitos exigidos para las de su clase, la tradicin se consuma y la adjudicataria adquiere
desde ese momento el carcter de nica y exclusiva duea del fundo, quedando con ella
tambin cancelada, legalmente, por resolucin judicial, la inscripcin que exista a favor del
12

Acua Fernndez, Christian, ob. cit., p. 202.


Penailillo Arvalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 342 y 343.
13

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

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antiguo dueo, aunque en la nueva no se haya estampado el detalle reglamentario de


haberse cancelado la antigua. Pero posteriormente, por sentencia de 29 de septiembre de
1938, se sostiene la tesis contraria, atribuyndose a la adjudicacin el carcter de ttulo
declarativo, siguiendo los postulados ya citados de Claro Solar: De acuerdo con el artculo
718, resulta que la adjudicacin tiene un carcter meramente declarativo y no atributivo de
propiedad. El artculo 703 se limita a declarar que las sentencias de adjudicacin en juicios
divisorios, pertenecen a la clase de ttulos traslaticios, pero sin incluirlos entre ellos y sin
darles expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza sirvan para transferir
el dominio, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Si bien el artculo 703
expresa que pertenecen a la clase de ttulos traslaticios de dominio, las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin, ello tiene aplicacin
respecto de los terceros que adquieren la posesin, derivndola de la sucesin del difunto;
pero para los coasignatarios tales ttulos slo pueden ser declarativos o determinativos de
dominio, si se atiende a que el artculo 718 dispone que cada uno de los copartcipes de una
cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por
la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Refuerza este aserto el
artculo 1344.14
d) La sucesin por causa de muerte en relacin a la posesin
La herencia est establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art.
577), como tambin un modo de adquirir el dominio de los bienes especficos que
pertenecan al causante (art. 588). Tres clases de posesin se distinguen al efecto:
d.1.) Posesin legal de la herencia: al heredero, por el slo hecho de serlo, se le tiene
como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condicin de heredero (arts.
688 y 722).
d.2.) Posesin efectiva de la herencia: entendida como una declaracin judicial, si la
herencia fuere testada, o resolucin administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual
a determinadas personas se les tiene por herederos.
d.3.) Posesin real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en
calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendindose que se posee la
herencia poseyendo los bienes del causante.
Cabe sealar o reiterar, como indicamos en el captulo de la tradicin, que el
legislador, errneamente, asimil la posesin legal a la posesin efectiva, conforme a la
modificacin del inciso 1 del artculo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario
Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilacin es errnea, porque la
posesin efectiva debe otorgarse por una resolucin judicial o administrativa, mientras que
la posesin legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley.
Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones distintas,
segn se trate de la herencia como universalidad o de los bienes especficos que la integran:
1) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres
clases de posesin. Tal es la situacin normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero
entre a poseer la herencia, en posesin real. En tal caso, el verdadero heredero puede
intentar la accin de peticin de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero
14

Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Tomo III,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 163 y 164.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

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puede terminar ganando la herencia por prescripcin, en 10 aos, o an en 5, si ha obtenido


la posesin efectiva. En esta situacin, el falso heredero carece de ttulo en estricto rigor,
pero existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil lo llama heredero putativo, ms, si logra
la posesin efectiva, tendr ttulo justo (art. 704 N 4) y se presumir que est de buena fe.
2) En cuanto a los bienes especficos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en
dominio, posesin o mera tenencia. Mirando la situacin desde el punto de vista de quien se
dice heredero, distinguimos:
Si verdaderamente lo es, y el causante era dueo de la cosa, tiene el dominio y por ende
la posesin. Si el causante posea la cosa sin ser dueo, el heredero entrar tambin en
posesin (aunque su posesin ser distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda
agregar la de ste y la de los poseedores precedentes) y podr llegar a adquirir el
dominio por prescripcin. Si el causante slo era mero tenedor, el heredero podr entrar
en posesin (si desconoca que la cosa no perteneca al causante). En todos estos casos
el ttulo para poseer, o sea la justificacin jurdica de la posesin, ser la sucesin por
causa de muerte.
Si no es heredero: la posesin carecer de ttulo en estricto rigor, aplicndose el art. 704
N 4: posesin con ttulo putativo y eventualmente con justo ttulo si se obtiene la
posesin efectiva.
e) Ttulos injustos
La ley no da una definicin general de ttulo injusto, limitndose a enumerar
taxativamente los casos de ttulo injusto, en el art. 704. Esta enumeracin, si bien taxativa,
es genrica y no especfica, es decir, no contempla casos especiales, sino hiptesis
generales, que a su vez pueden contener variadas situaciones.
Los ttulos injustos se caracterizan en general, porque adolecen de vicios o defectos
que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto
mismo y no a la calidad de dueo que pueda investir el otorgante (pues la venta de cosa
ajena vale, y por ende, constituye ttulo justo).
No es justo ttulo:
e.1.) El ttulo falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se
pretende.
El concepto de falsificacin es amplio. En doctrina se distingue:
La falsificacin propiamente tal: que consiste en la creacin completa de un
instrumento que en realidad no existe.
La falsificacin material: que se produce cuando existiendo verdaderamente
un documento, se altera su contenido material mediante adiciones o
enmiendas; y
La falsificacin intelectual o ideolgica: que consiste en ser falsos los
hechos declarados o certificados por el funcionario.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un ttulo cuando no ha sido realmente
otorgado por las personas que aparecen interviniendo en l; o cuando no ha sido
efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen interviniendo en
su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que alteran o cambian su

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

14

naturaleza jurdica. Por tanto, ha dicho la jurisprudencia, no puede calificarse de falso un


instrumento en mrito de antecedentes que slo digan relacin con la falta de veracidad de
las declaraciones de los otorgantes (sin perjuicio que stos puedan impugnar el instrumento
por tal causa). Por ende, de las tres hiptesis de falsificacin a que aludamos, las dos
primeras estaran comprendidas en el nmero 1 del artculo 704, y no as la tercera. De esta
forma, si lo que resulta falso slo es lo que declararon las partes, el ttulo no por ello deja
de ser justo.
En esta materia, es concebible que un documento incluya varios actos jurdicos
independientes, de modo que la falsificacin de uno no justifica necesariamente dar por
falsificado la totalidad del instrumento. Esto podra ocurrir en el caso de una falsificacin
material.
e.2.) Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra, sin serlo.
El ttulo es injusto, pues si el que lo confiere no tiene la representacin de la persona
que dice representar, el acto no empece a esta ltima y a su respecto es como si no se
hubiera celebrado.
Cabe notar que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams ha existido,
sino tambin en las siguientes hiptesis:
cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del ttulo; o
cuando el conferir el ttulo, implica extralimitacin de las atribuciones del representante
o mandatario.
En relacin a este caso, conviene precisar que si alguien vende una cosa ajena, pero
como propia, actuando por s, el ttulo es justo, pues esta situacin no est incluida en el art.
704, y por el contrario, est expresamente validada por el art. 1815. Pero si se vende una
cosa ajena dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto. La diferencia se justifica
porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que
aduce quien ha manifestado ser representante.
Por ltimo, el ttulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no
tiene la calidad de dueo es ttulo justo, pues estamos tambin ante venta de cosa ajena,
cubierta por el art. 1815.
e.3.) Ttulo que adolece de un vicio de nulidad.
El ttulo no es justo, pues un ttulo nulo no es apto para transferir el dominio, y en
consecuencia la posesin no responde a un derecho a lo menos aparente que la justifique.
Se opone a la calidad de justo ttulo tanto la nulidad relativa como la absoluta, pues
la ley no distingue. El Cdigo da un ejemplo de nulidad relativa (una enajenacin que
debiendo haber sido autorizada, no lo fue: se omite por ende una formalidad habilitante, por
ejemplo, artculos 254 y 1749 del Cdigo Civil), pero que no limita la regla; por otra parte,
si un ttulo que adolece de nulidad relativa es injusto, con mayor razn debe serlo uno que
adolece de nulidad absoluta.
En todo caso, habiendo nulidad relativa es posible la ratificacin y por ende validar
retroactivamente el ttulo, a la fecha en que fue conferido: art. 705. En tal caso, donde haba
posesin irregular, habr despus posesin regular, entendiendo que siempre la hubo, por el
efecto retroactivo mencionado.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

15

Un punto interesante aqu es el determinar si es necesaria la declaracin judicial de


nulidad para considerar injusto el ttulo. En principio, la respuesta debiera ser afirmativa,
considerando el principio de que la nulidad slo produce efectos una vez declarada
judicialmente. Sin embargo, tal conclusin ocasiona dificultades tratndose de la nulidad
relativa. Se plantea al respecto si un tercero, que no ha sido parte en el contrato viciado de
nulidad relativa, puede o no invocar sta, para el efecto que se califique de injusto el ttulo
del poseedor que le opone ese contrato alegando posesin regular. El tercero no puede
alegar la nulidad con el fin de que se declare que el contrato adolece de la misma y por
ende se deje sin efecto, pues carece de accin (art. 1684), teniendo presente que la nulidad
relativa slo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por
sus herederos o cesionarios.
Para sortear la dificultad, algunos han propuesto que debiera permitirse, a quien
tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto
de tener el ttulo como injusto, mantenindose el acto jurdico respectivo como vlido para
los dems efectos legales, los que se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien
tenga la accin de nulidad, de acuerdo al art. 1684. Por ejemplo: Pedro compra a Juan,
relativamente incapaz, un bien que pertenece a Diego, adoleciendo el contrato de un vicio
de nulidad relativa. Este reivindica y Pedro le opone prescripcin ordinaria fundada en
posesin regular. Diego plantea a su vez que el ttulo adolece de nulidad relativa y es por
tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria.
e.4) Ttulo putativo.
Lo es el ttulo en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en
realidad. Quien apela a l, se basa en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que
dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de un ttulo defectuoso, sino
inexistente. Por ejemplo, dice la ley que es meramente putativo el ttulo del heredero
aparente o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior. Sin embargo -agrega la ley-, al heredero putativo a quien se haya dado la
posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; e igual suceder con el legatario
putativo si el testamento hubiere sido judicialmente reconocido.
Ya hemos sealado los efectos respecto de la prescripcin del derecho real de
herencia si se obtiene el decreto de posesin efectiva.
En cuanto al legatario, basta cualquier reconocimiento judicial del acto
testamentario, sea en va contenciosa o voluntaria. Servir, por ejemplo, la resolucin
judicial que concede la posesin efectiva al heredero testamentario si en el mismo
testamento se encuentra instituido el legado.
La doctrina precisa que el acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de
justo ttulo al legatario de especie o cuerpo cierto, pues el legatario de gnero slo tiene un
crdito contra la sucesin o contra el heredero a quien el testador impuso la obligacin de
pagar el legado, y adquiere el bien legado desde la entrega. Dicho en otras palabras: puesto
que el legatario de gnero slo tiene un crdito o derecho personal, no puede considerarse
poseedor, pues segn hemos expresado, la mayora de la doctrina entiende que no hay
posesin sobre derechos de esta naturaleza.
8.2. La buena fe

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

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a) Clasificacin
La buena fe es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Civil, y constituye
un principio bsico del C.C.
En doctrina, se distingue una nocin subjetiva y otra objetiva de buena fe.
Desde un punto de vista objetivo, se estima a la buena fe como una actitud ordinaria
o normal de un hombre corriente y que determinada con ciertos caracteres, es socialmente
exigible a los particulares.
Considerada como conviccin subjetiva o psicolgica, la buena fe debe examinarse
en cada caso particular.
Considerada objetivamente, debe apreciarse en abstracto, comparando la conducta
del sujeto con lo que normalmente se considera como actuacin de buena fe.
b) Concepto
A diferencia del justo ttulo, la ley s define la buena fe en materia posesoria, y lo
hace desde un punto de vista subjetivo: art. 706, incisos 1 y 2: La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio. / As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la
persuasin de haberse recibido la cosa de quin tena la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de
la adquisicin posee de mala fe. As queda de manifiesto en las palabras que usa la ley:
conciencia y persuasin; ambas exigen una conviccin en el adquirente, excluyendo un
juicio vacilante.
c) Momento en que se requiere la buena fe para la posesin regular
En el derecho comparado, no estn de acuerdo las legislaciones respecto a si basta la
buena fe inicial del poseedor o si es preciso que contine la misma durante todo el tiempo
de la posesin o prescripcin.
El Derecho Romano acept el primer criterio, reflejado en la regla de que la mala fe
sobreviniente no perjudica al poseedor. El Cdigo Francs sigui el principio romano e
igual cosa hizo el nuestro.
En efecto, el legislador chileno slo exige para la posesin regular que esta haya
sido adquirida de buena fe; si con posterioridad se pierde la buena fe, esa sola circunstancia
no har perder la posesin regular. Por consiguiente, se puede ser poseedor regular y
poseedor de mala fe, y a la inversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (si
le falta alguno de los otros requisitos de la posesin regular): art. 702, inc. 2.
El Derecho Cannico y el actual Cdigo Alemn, por el contrario, exigen que la
buena fe subsista durante todo el plazo de la prescripcin.
Cabe sealar que la buena fe es un elemento personal o individual y exige examinar
los antecedentes del caso para establecerla. De tal forma, para determinar si el poseedor es
regular, slo hay que examinar su posesin. La buena o mala fe no se traspasa de un
poseedor a otro (salvo si hay agregacin de posesiones, art. 717).

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

17

Segn varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada en la posesin


regular, es una cuestin de hecho que corresponde establecer privativamente a los jueces de
fondo y escapa por tanto del conocimiento de la Corte Suprema.
Pero Somarriva sostiene que si el tribunal de fondo considera de buena fe a un
poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisicin, que denota
dudas sobre ella, dicho tribunal se pronuncia sobre una cuestin jurdica e infringe la ley,
porque entra a calificar una situacin con prescindencia de un elemento exigido por la ley,
y en tal hiptesis s puede enmendar la situacin la Corte Suprema.
d) Influencia del error en la buena fe.
El error puede referirse a un hecho determinante de la posesin o al derecho, a las
disposiciones legales relativas a la posesin.
d.1.) Error de hecho
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, inc. 3). Cabe
notar que la ley no acepta cualquier error de hecho, sino un justo error de hecho.
Se entiende por tal aqul que tiene un fundamento o motivo plausible, aceptable a
los principios de justicia.
En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusin de que es aquel en que puede
incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano
de un buen padre de familia.
Corresponder determinarlo al Juez.
d.2.) Error de derecho
El error de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario: art. 706, inciso final. Tal presuncin es una consecuencia del principio de que
nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia (art. 8).
Se ha discutido si esta presuncin tiene un alcance general o slo est restringida a
la posesin.
Para quienes sostienen que la regla del inciso final del art. 706 debe aplicarse
restrictivamente a la posesin, afirman que si la citada disposicin se hiciera extensiva, por
ejemplo, a los contratos, resultara el absurdo jurdico de que por el solo hecho de declarase
la ilegalidad de ellos, se declarara tambin la mala fe de las partes, y por tratarse de un
presuncin de derecho, no podran probar lo contrario.
Para otros, el art. 706 inciso final no es ms que una consecuencia del art. 8 y del art.
1452, que excluyen la posibilidad de invocar un error en un punto de derecho.
Cabe agregar que la sola declaracin de nulidad de un contrato no implica mala fe de
los contratantes, como queda en claro en las normas relativas a las prestaciones mutuas
(arts. 904 y siguientes).
e) Presuncin de buena fe en materia posesoria
Se establece en el art. 707: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la
ley establece la presuncin contraria. / En todos los otros la mala fe deber probarse. En
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

18

consecuencia, si se quiere alegar posesin regular, no es necesario que el poseedor acredite


su buena fe; basta que exhiba justo ttulo y pruebe que se verific la tradicin, si invoca un
ttulo traslaticio de dominio.
Quien impugne la buena fe deber probar la mala fe del poseedor. A contrario
sensu, slo excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe, como acontece, por
ejemplo, en el ltimo inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6; en el artculo 143 inciso 2;
en el art. 2510 regla tercera; en el artculo 968 nmero 5; y en el artculo 1301, todos del
Cdigo Civil.
La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria no limitan la presuncin de buena fe a la
posesin, y la extienden a todo el mbito del Derecho y no slo al del Derecho Privado o
del Derecho Civil. Ello, porque la ley presume lo normal, lo corriente, que es la actuacin
de buena fe de las personas.
La doctrina mayoritaria se apoya en diversas razones:
1) Los trminos del art. 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda afirmar,
para restringir su aplicacin, que la norma est en el ttulo De la posesin, porque hay
muchas normas en el Cdigo que tienen carcter general, a pesar de encontrarse ubicadas
dentro de un ttulo determinado.
2) La mala fe tiene una estrecha vinculacin con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe
debe probarse, equivaldra a sostener que la mala fe se presume, lo que no concuerda con el
espritu del legislador (art. 1459).
3) Slo en el art. 707 establece la ley una presuncin de buena fe, mientras que en diversas
normas establece expresamente presunciones de mala fe. Ello demostrara que es la buena
fe la que se presume; si el legislador, en ciertas hiptesis, declara expresamente una
presuncin de mala fe, denota con ello que se trata de excepciones que alteran la regla
general, esto es, que se presume la buena fe. Dicha regla general, por tener tal carcter, no
necesita ser reiterada.
Una tesis minoritaria, postula que la presuncin de buena fe slo se circunscribe al
campo de la posesin. Seala que las presunciones legales son preceptos de excepcin y
por ende de interpretacin restrictiva, no pudiendo extenderse a otros casos que los
expresamente consagrados por la ley.
Tal tesis sin embargo, no parece razonable, atendiendo a los argumentos antes
reseados.
La jurisprudencia se ha inclinado por la primera doctrina, aplicando este criterio
principalmente en la institucin del matrimonio putativo, consagrado en el artculo 51 de
la Ley de Matrimonio Civil. Este es un matrimonio nulo, celebrado ante el Oficial del
Registro Civil o ante un ministro de una entidad religiosa de derecho pblico y ratificado
ante el Oficial Civil, que produce los mismos efectos que el vlido, en razn de haberse
contrado de buena fe y con justa causa de error, por uno o ambos cnyuges. Al respecto, la
Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cnyuges se presume y no necesita ser
alegada. De cualquier manera, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N
19.947 (Ley de Matrimonio Civil), el punto ha quedado resuelto, pues el artculo 52 seala
que se presume buena fe de los cnyuges.
8.3.La tradicin

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19

Cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio, basta para acreditar la posesin


regular la buena fe y el justo ttulo. A estos requisitos debe unirse la tradicin, cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3).
Se justifica lo anterior, considerando que el ttulo traslaticio de dominio confiere
slo derechos personales, siendo imprescindible la tradicin para colocar la cosa en poder
del adquirente.
El ttulo constitutivo, en cambio, da la posesin por s mismo. El inciso final del
artculo 702 establece una presuncin de tradicin, cuando se posee una cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla. La presuncin sin embargo est limitada: no se
aplica cuando la tradicin ha debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. Por ende, la
presuncin queda reducida a los bienes muebles, excluyndose los inmuebles y los
derechos reales constituidos en ellos que requieren inscripcin, y las servidumbres que
exigen escritura pblica. En estos casos, debe probarse que se cumpli con la solemnidad.
9.- La posesin irregular
a) Concepto
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular: art. 708.
No debe extremarse el tenor de este artculo: podr faltar uno o ms requisitos de la
posesin regular, pero siempre deben concurrir los elementos indispensables que
signifiquen tenencia y nimo de seor y dueo. De no ser as, simplemente no hay
posesin.
En cada caso, por tanto, habr que analizar l o los elementos que faltan, para
concluir lo que procede (por ejemplo, si se exhibe justo ttulo traslaticio de dominio, la
tradicin sera indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin sta ser imposible
poseer; en este caso, podra faltar la buena fe sin embargo).
b) Comparacin de los beneficios de la posesin regular e irregular
b.1.) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripcin. Pero
al poseedor regular le basta con la prescripcin ordinaria (art. 2508), mientras que el
poseedor irregular necesita de la prescripcin adquisitiva extraordinaria (art. 2511).
b.2.) El poseedor regular puede entablar la accin reivindicatoria denominada en este caso
accin publiciana. Sin embargo, no podr interponerse contra el verdadero dueo ni
contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede
valerse de esta accin.
b.3.) La presuncin de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.
b.4.) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios.
b.5.) Slo el poseedor regular vencido, que est por ende de buena fe hasta que se le
notifica la demanda, se hace dueo de los frutos percibidos antes de la contestacin de la
misma; en cambio, el poseedor irregular, si est de mala fe, debe restituirlos: art. 907.
10.- Las posesiones viciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina: art. 709.
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20

a) Posesin violenta
a.1.) Concepto
Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art.
710).
Vale decir, puede tratarse de fuerza fsica (vas de hecho) o amenazas (vis
compulsiva).
Es la violencia inicial la que vicia la posesin. Si el origen es pacfico y despus se
emplea la fuerza para mantenerse en la posesin, ella no deja de ser pacfica.
Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en ausencia del dueo
y volviendo ste le repele, es tambin poseedor violento.
En relacin al artculo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se repele
al dueo no slo cuando se le arroja con violencia, sino tambin cuando simplemente se le
rechaza y se le niega la devolucin de la cosa. Quien no permite, por ejemplo, el ingreso a
un inmueble de sus legtimos poseedores, implcitamente afirma la calidad violenta de su
posesin.
Con todo, en relacin a la fuerza ejercida despus de haber entrado en posesin de la
cosa, habra que formular un distingo para determinar si dicha violencia ulterior tie o no a
la posesin de violenta. En efecto, si la violencia posterior se ejerce contra el dueo, la
posesin ser violenta; en cambio, si dicha fuerza ulterior se ejerce contra una persona
distinta de dueo, la posesin no ser violenta. Ello, porque el artculo 711 slo alude al
dueo, para el caso de ejercer fuerza despus de haber entrado en posesin de la cosa.
El art. 712, por su parte, deja en claro que existe el vicio de violencia, sea que se
haya empleado:
1) Contra el verdadero dueo de la cosa;
2) Contra el que la posea sin serlo; o
3) Contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
En consecuencia, para caracterizar de violenta la posesin es indiferente el sujeto
que sufre la fuerza. Tambin es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art. 712, inc. 2
(art. 1456 establece una regla distinta, porque indica los sujetos pasivos, aunque no
contiene una enumeracin taxativa; art. 1457 establece una regla similar a la del 712,
porque no es necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por ella; ambas reglas, a
propsito de la fuerza como vicio de la voluntad).
a.2.) Caractersticas del vicio de violencia
a.2.1.) Es un vicio relativo, slo puede invocarse por la vctima. As, por ejemplo, si quien
detentaba la posesin de la cosa no era el dueo y otro se la arrebata por la fuerza, el
verdadero dueo no podr invocar a su favor la violencia, cuando reivindique la cosa. Tal
opina Alessandri, Somarriva y Rozas Vial15. Rodrguez Grez, en cambio, estima que se
trata de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el vicio afecta a la comunidad
toda, pudiendo ser impugnada la posesin por cualquiera que tenga inters en ello. En el

15

Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 223.


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21

ejemplo planteado, el dueo podra alegar que el demandado de reivindicacin es un


poseedor violento, a pesar de que la fuerza no se ejerci sobre la persona del demandante.
a.2.2.) Sera un vicio temporal, ya que el carcter vicioso de la posesin desaparecera
desde que cesa la violencia. Tal es la posicin de la mayora de la doctrina nacional,
sostenindose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesin se transforma
en til, habilitando para adquirir la cosa por prescripcin. Ser, en todo caso, un poseedor
irregular, pues le faltar la buena fe inicial.
Si despus de un ao de cesada la violencia se mantiene la posesin tranquila o
pacfica, el poseedor quedara amparado por las acciones posesorias (art. 918), pasando el
poseedor intil a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas jurdicas.
Otros, en cambio, estiman que la posesin violenta es perenne o perpetua, porque
la ley atiende a si hubo violencia al momento de adquirir la posesin.
b) Posesin clandestina
b.1.) Concepto
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.
713). Por tanto, no es necesario que la posesin se oculte a todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento y no
slo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que se
ejerce, en lugar de decir la que se adquiere.
b.2.) Caractersticas del vicio de clandestinidad
b.2.1.) Es un vicio relativo, slo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse
a la posesin y respecto de la que se ocult esta.
b.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesin deja de ser
viciosa.
La posesin clandestina es ms practicable en los bienes muebles que en los
inmuebles, respecto de los cuales, dice la doctrina, sera necesario recurrir a actos
posesorios subterrneos para lograr ocultacin, como construir bajo la casa del vecino una
bodega, sin que ningn signo exterior revele la usurpacin.
c) Inutilidad de la posesin viciosa
Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las
legislaciones, la posesin viciosa es intil, principalmente para el ejercicio de las acciones
posesorias y para la adquisicin del dominio por prescripcin. Tales efectos slo seran
producidos por las posesiones tiles, la regular e irregular.
Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Cdigo Civil, los vicios
de la posesin pueden acompaar tanto a la posesin regular como a la irregular; una
posesin regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurrira
con el que detenta clandestinamente la posesin despus de haber iniciado la misma con
los tres requisitos de la posesin regular. La clandestinidad posterior constituye una mala fe
sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesin, no afecta su
carcter regular.
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22

Se agrega que con mayor razn la clandestinidad puede acompaar a una posesin
irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrn (conociendo tal hecho) y desde un
comienzo ejercer la posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa.
Adems, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede
concurrir en la posesin regular, pues no habra buena fe inicial, nada impide que tal vicio
acompae a la posesin irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir
extraordinariamente cuando posee sin ttulo, pues ninguna disposicin del Cdigo Civil,
permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripcin
adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino slo cuando existe un ttulo
de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay ttulo, como ocurre
con el ladrn, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce.
11.- La mera tenencia
a) Concepto
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar
o a nombre del dueo (art. 714). El mero tenedor slo tiene el corpus, ms no el nimus.
Posesin y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca
conduce a la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera
tenencia no posee.
El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, etc.
b) Fuentes de la mera tenencia
El mero tenedor puede encontrarse en tres situaciones jurdicas diversas:
Puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma;
Puede tener la mera tenencia en virtud de un ttulo, del cual emana por ende un derecho
personal que lo vincula con el dueo de la cosa; o
Puede tener la mera tenencia, sin reclamar derecho alguno sobre la cosa. Es el caso del
precarista (art. 2195, inc. 2 del Cdigo Civil).
Son meros tenedores, por ejemplo, en el primer caso, el usufructuario, el que tiene
sobre la cosa el derecho de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres
casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.
Adems, son meros tenedores, por ejemplo, en el segundo caso, el comodatario, el
depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vnculo
personal, contractual, con el propietario de la cosa.
La diferencia entre una u otra situacin es importante: el titular del derecho real es
mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesin de su derecho real. Por el
contrario, cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, sobre la cosa no hay
ningn derecho, de carcter real. Este distingo reviste trascendencia en cuanto a la
posibilidad de interponer acciones contra terceros, para recuperar la cosa: si se trata de un
mero tenedor titular de un derecho real, dispondr de accin; no ocurrir lo mismo si se
trata de un mero tenedor titular de un derecho personal (quin tendr que recurrir al dueo,
para que ste deduzca la pertinente accin contra el tercero).

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En la tercera situacin, que corresponde al denominado precario, el mero tenedor


detenta la cosa si tener con el dueo vnculo alguno. Tiene la cosa en su poder por
ignorancia o mera tolerancia del dueo. Esta ltima situacin, en rigor, no se encuentra
contemplada en el art. 714. En efecto, tal como lo expresamos en nuestro libro Los
Contratos reales. Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia,16 cabe notar que, segn el
precepto, es mero tenedor: i) quien detenta una cosa en lugar o a nombre del dueo; y, ii)
quien tiene una cosa reconociendo que pertenece a otro. Pero como acertadamente indica
Peailillo, tambin es mero tenedor quien detenta una cosa sin preguntarse si tiene o no
dueo, y al mismo tiempo sin la conviccin de que sea propia. Esta tercera hiptesis es
especialmente relevante para el precario, pues muchas veces, el dueo se enfrentar a un
detentador u ocupante con quien nunca ha tenido vinculacin jurdica, es decir, con alguien
que, en rigor, no calza con ninguna de las dos hiptesis de mero tenedor descritas en el art.
714, en particular con la primera (podramos admitir que est comprendida en la segunda, si
entendemos que al detentar la cosa sin la conviccin de dueo, ese solo hecho significa que
reconoce que pertenece a otro, pero la frase reconociendo dominio ajeno parece aludir a
que se reconoce que el propietario es una persona determinada). Expresa el autor citado:
Puede verse que formalmente la definicin (del art. 714) no est bien construida por tener
contenidos separados. Primero est restringida al que detenta en nombre de otro y luego (en
el inc. final) se la extiende a todo el que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno (aunque
no la tenga en nombre de otro). Y en el contenido, aun con la extensin del inc. final no
parece satisfactoria; no vemos como necesario el reconocimiento de dominio ajeno;
tambin hay que calificar de mero tenedor al que simplemente detenta la cosa (sin nimo de
dueo) sin tener reflexin alguna acerca de si tiene dueo o no. Entonces, lo importante no
es el reconocimiento de dominio ajeno, sino la conviccin de que la cosa no es propia 17.
Por ello, a las dos hiptesis de mero tenedor del art. 714, agregaramos la siguiente: iii)
quien tiene una cosa sin reconocer dominio ajeno y al mismo tiempo sin nimo de seor o
dueo. An ms lejos, Arturo Selman, al referirse a los estados de los individuos frente a
una cosa, alude a cuatro situaciones: la del dueo, la del poseedor, la del mero tenedor y la
del precarista18.
c) Caractersticas de la mera tenencia
c.1.) Es absoluta
Se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa como ante los terceros. Por
ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podr entablar
acciones posesorias, salvo, segn expresamos, si al mismo tiempo fuere titular de un
derecho real, como el usufructuario, por ejemplo (excepcionalmente, si el mero tenedor es
despojado violentamente de su tenencia, podr interponer la querella de restablecimiento,
en el plazo de 6 meses, art. 928).
c.2.) Es perpetua
16

Orrego Acua, Juan Andrs, ob. cit., Santiago de Chile, Ediciones Universidad Finis Terrae, 2015, pp. 211
y 212.
17
Peailillo Arvalo, Daniel, ob. cit., nota en p. 361.
18
Selman Nahum, Arturo, Artculo 915 del Cdigo Civil: una solucin jurisprudencial a la limitacin de las
acciones tradicionales, revista Ius et Praxis, Volumen 17, N 1, Talca, 2011.pp. 7-9.
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Si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o sucesor a cualquier ttulo


lo ser, por regla general (artculos 1097 y 1104). Ello, porque la condicin jurdica del
causahabiente (heredero o legatario, por ejemplo), ser la misma que tena su causante.
Sin embargo, esta caracterstica puede desaparecer en el caso de los herederos,
cuando fallezca el mero tenedor y los primeros entren a detentar la cosa bajo la creencia de
que perteneca al fallecido. En tal caso, los herederos sern poseedores de la cosa y podrn
adquirirla por prescripcin. Sern poseedores de buena fe y por ende tendrn posesin
regular. En cambio, si al fallecimiento del causante sus herederos entran a detentar la cosa
en calidad de poseedores pero a sabiendas de que no le perteneca al fallecido, sern
poseedores de mala fe y por ende irregulares.
c.3.) Es inmutable o indeleble
La mera tenencia no puede transformarse en posesin, puesto que nadie puede
mejorar su propio ttulo: arts. 716, 719, 2 (la expresin poseer a nombre ajeno, utilizada
en la ltima disposicin, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio).
Esta caracterstica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones:
1) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera
(otros sealan que se trata ms bien de una excepcin aparente);
2) La del art. 730, que analizaremos ms adelante.
12.- La posesin no se transmite ni se transfiere
a) Normas que demuestran que no se transmite
En nuestro Derecho, la posesin es un hecho, y en los hechos no hay sucesin. Varias
disposiciones ponen en evidencia que la posesin es intransmisible, que el sucesor a ttulo
universal no contina la posesin de su causante, sino que adquiere una nueva posesin:
a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la posesin legal de la herencia al heredero, la que
comienza al momento de deferirse la herencia.
a.2.) Art. 722: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de 1853, que
corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesin de la herencia se transmite,
expresiones que fueron sustituidas por se adquiere.
a.3.) Art. 717: que despeja todas las dudas sobre el punto.
b) Normas que demuestran que no se transfiere
La posesin tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias
disposiciones consagran esta conclusin:
b.1.) Art. 717: puesto que en l, no se distingue si el sucesor a ttulo singular sucede por
causa de muerte o por acto entre vivos.
b.2.) Art. 2500: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la posesin
de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas.
b.3.) Art. 683: aplicando este precepto, si por ejemplo el mero tenedor o el poseedor
violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por
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25

prescripcin ordinaria, precisamente porque su posesin es independiente de la mera


tenencia que tena su antecesor o de la posesin viciosa del poseedor violento.
El carcter intransmisible e intransferible de la posesin reporta una gran ventaja:
permite mejorar los ttulos, pues impide que la posesin pase al heredero o al adquirente
con los mismos vicios que tena en el causante o tradente.
c) Normas que estaran en pugna con el principio anterior
Algunas disposiciones estaran en pugna con el principio de que la posesin no se
transmite ni se transfiere:
c.1.) Art. 696: en este precepto, es incorrecta la expresin o transferirn.
c.2.) Art. 2500, inc. 2: dice el precepto que La posesin... contina en la herencia
yacente....
Mltiples crticas ha recibido esta disposicin:
1) Induce a calificar la herencia yacente (definida en el artculo 1240 del Cdigo Civil)
como persona jurdica, ya que se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero,
y como ella no es persona natural habra que calificarla de jurdica, ya que slo pueden
poseer las personas.
2) Si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a
nombre ajeno, y en tal caso no sera ms que un mero tenedor.
3) La disposicin rompe la unidad del sistema del Cdigo que consagra la
intransmisibilidad de la posesin, al decir que aquella principiada por el difunto, contina
en la herencia yacente.
Para sortear el problema, se dice por la doctrina que si bien el tenor literal de la
disposicin es claro, no lo es su sentido, si se trata de entenderlo con el resto de los
preceptos legales. En efecto, no es claro el sentido, si aplicamos el elemento lgico de
interpretacin de la ley. Por tanto, para interpretar el precepto, puede consultarse su espritu
y relacionarlo con otras normas del Cdigo, aspectos que aparecen de manifiesto a travs
del contexto de diversas normas del Cdigo: arts. 688, 717 y 722.
Se concluye entonces que el art. 2500, inc. 2 no tendra otro alcance que el asentar
que mientras est yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin posesin,
correspondiendo sta al heredero que an no reclama la herencia, considerando las reglas
contenidas en los arts. 722, inc. 1 y 1239. La herencia yacente, entonces, se entiende como
una medida cautelar, que est destinada a proteger los derechos de los herederos que
todava no aceptan.
c.3.) Art. 919: esta norma parece dar a entender que la posesin del heredero es la misma
que la del causante. Para salvar la anomala, Somarriva dice que hay que limitar la
aplicacin del precepto al caso en que el heredero hace uso del derecho de agregar a su
propia posesin la del causante.
13.- Agregacin de la posesin
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o
antecesores. La doctrina denomina esta situacin unin o accesin de posesiones. Los
arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin, que estudiremos en la
prescripcin.

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El principio fundamental es el siguiente: si se opta por aadir la posesin o


posesiones del o de los antecesores, sta o estas se aaden con sus calidades pero tambin
con sus vicios.
14.- Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin
14.1.

Generalidades

a) La posesin puede adquirirse personalmente o tambin por intermedio de otra persona:


art. 720.
El artculo no es ms que una aplicacin del principio general, contemplado en el
art. 1448 del Cdigo Civil.
b) Capacidad del adquirente.
b.1.) Capacidad para adquirir la posesin de cosas muebles.
Puesto que la posesin est constituida por el corpus y el nimus, es decir, la
aprehensin material y la voluntad para poseer, las personas que carecen de razn o del
discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirirla.
Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir la posesin; slo lo
podrn hacer a travs de sus representantes: art. 723, inc. 2.
Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento pueden adquirir la posesin
de las cosas muebles sin autorizacin alguna, no obstante, ser incapaces: art. 723, inc. 1
(entre ellos, los impberes mayores de 7 aos). Sin embargo, estas personas no pueden
ejercer los derechos de los poseedores, sin la autorizacin que corresponda, conforme a las
reglas generales acerca de la actuacin de los incapaces.
b.2) Capacidad para adquirir la posesin de cosas inmuebles.
En cuanto a la adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles, se exige plena
capacidad de ejercicio o que el relativamente incapaz acte autorizado, o que el
absolutamente incapaz, lo haga representado.
c) Momento en que se entra en la posesin, adquirida por intermedio de otro.
Distinguimos al efecto:
c.1.) Si la posesin se adquiere por medio de mandatario o representante legal: art. 721,
inc. 1.
Principia la posesin en el mismo acto, an sin conocimiento del mandante o
representado.
c.2.) Si la posesin se adquiere por medio de un agente oficioso: art. 721, inc. 2.
Se requiere conocimiento y aceptacin del interesado, caso en el cual se retrotrae la
posesin al momento en que fue tomada a su nombre.
Si el mandatario adquiri la posesin fuera del mbito de sus facultades, se aplica la
misma regla que para el agente oficioso.
d) Principio general
La posesin se adquiere slo en el momento en que se rene el corpus y el nimus:
arts. 700 y 723.
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Excepcionalmente, la posesin legal de la herencia no requiere corpus ni animus:


art. 722.
14.2 La posesin de los bienes muebles
a) Adquisicin
Opera desde que concurren la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta
de un bien mueble.
b) Conservacin
Basta conservar el nimus, la intencin de comportarse como seor y dueo, aunque
momentneamente no se tenga el corpus. Dispone al efecto el art. 727: La posesin de la
cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque
ste ignore accidentalmente su paradero.
La persistencia de la voluntad de conservar la posesin no significa que sta debe
ser continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad
positiva de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una
voluntad contraria. Esta puede ser del mismo poseedor (como ocurre cuando enajena la
cosa o la abandona al primer ocupante) o de un tercero (cuando se apodera de la cosa con
nimo de hacerla suya).
Por cierto, si el poseedor se desprende nicamente de la tenencia a favor de otro que
reconoce dominio ajeno (y por ende posesin ajena), el primero contina siendo poseedor,
pues conserva el nimus. Establece el art. 725: El poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo
o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio.
c) Prdida
Distinguimos tres hiptesis:
c.1.) Prdida simultnea de los dos elementos de la posesin, lo que ocurre:
Cuando hay enajenacin;
Cuando se abandona la cosa, con la intencin de renunciar a ella: la cosa pasa a ser res
derelictae.
c.2.) Prdida del corpus:
Cuando otro se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya. Consigna el art. 726: Se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos
posesorios: caso del art. 2502 N 1 (heredad permanentemente inundada, respecto a los
muebles). Art. 608, inc. 2 (cuando un animal domesticado pierde la costumbre de volver al
amparo y dependencia de quien lo posea); art. 619 (cuando un animal bravo recobra su
libertad natural).
c.3.) Prdida del nimus.
Tal es el caso de la constituto posesorio (art. 684, N 5, segunda parte).

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14.3. La posesin de los bienes races


Debemos distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inscritos.
a) Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos.
a.1.) Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo: la
posesin se adquiere por ese hecho (arts. 726 y 729).
Ya citamos el art. 726. El art. 729, dispone por su parte: Si alguien, pretendindose
dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito,
el que tena la posesin la pierde.
Cabe recordar que no podemos hablar de ocupacin, como modo de adquirir, pues
no cabe respecto a los inmuebles (art. 590). Por eso se alude al simple apoderamiento.
En cuanto a la necesidad de inscribir, hay opiniones contrapuestas en la doctrina:
Algunos estiman que no se requiere inscripcin, considerando el tenor de los arts.
726 y 729.
Otros, sin embargo, estiman que s se requiere inscripcin, atendiendo a los
preceptos que configuran la teora de la posesin inscrita (fundamentalmente, los arts.
686, 696, 724, 728 y 2505).
En todo caso, la posesin ser irregular, ya que el poseedor estar de mala fe (se
presume que conoce el art. 590), y porque carece de ttulo.
a.2.) Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio.
Son tales, la sucesin por causa de muerte (se dice que no es traslaticio, sino
transmisivo de dominio), y los ttulos constitutivos de dominio.
En ninguno de estos casos es necesario inscribir, para adquirir la posesin del
inmueble.
En efecto, tratndose de la sucesin por causa de muerte, el heredero, aunque lo
ignore, adquiere la posesin de la herencia por el solo ministerio de la ley, desde el
momento en que le es deferida (arts. 688 y 722); adems, recordemos que las inscripciones
prevenidas por el art. 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesin de los bienes
hereditarios, sino habilitarlos para disponer de los mismos.
En cuanto a los ttulos constitutivos de dominio, debemos circunscribir el punto slo
a la accesin, pues no es posible adquirir la posesin por ocupacin tratndose de los
inmuebles y porque la prescripcin no es un ttulo de adquisicin de la posesin, sino por el
contrario, la posesin conduce a la prescripcin.
Tratndose de la accesin, tampoco es preciso que se realice inscripcin
conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo
principal, tambin se posee lo accesorio, sin necesidad de ningn acto especial.
a.3.) Se invoca un ttulo traslaticio de dominio
Debemos distinguir, segn se trate de la posesin regular o irregular.
a.3.1.) Para adquirir la posesin regular de los predios no inscritos cuando se invoca un
ttulo traslaticio de dominio, es necesario realizar la inscripcin conservatoria, para cumplir

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con el requisito de la tradicin (art. 686, que por lo dems no distingue entre inmuebles
inscritos o no inscritos).
a.3.2) No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesin irregular de un
predio no inscrito, en cuanto a si es necesario inscribir.
1. Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes razones:
1.1 El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin,
regular o irregular.
1.2. Como la ley no efecta tal distincin, resulta que la inscripcin, cuando se invoca un
ttulo traslaticio de dominio, no es simplemente un elemento de la posesin regular, sino un
requisito indispensable para adquirir toda clase de posesin.
1.3. El espritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se inscriban, de
manera que posesin y propiedad sean conceptos sinnimos.
2. Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para entrar en posesin
irregular de un inmueble:
2.1. Porque el art. 724 se refiere slo a los bienes races que ya han entrado al rgimen de la
propiedad inscrita. As lo confirmaran el art. 728, inciso 2 y el art. 729. Estos artculos
dejan en claro que la garanta que otorga la inscripcin es para el poseedor inscrito
exclusivamente. Si se reconoce que la posesin no inscrita se pierde por el apoderamiento
violento o clandestino, es lgico suponer que tambin se pierda en virtud de un ttulo
traslaticio de dominio.
2.2. El art. 730 confirmara que no es necesario inscribir: el inciso 1 no hace distincin
alguna entre muebles e inmuebles, y el inciso 2 exige la inscripcin a nombre del tercero
adquirente slo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito. Y no cabe otra interpretacin del art. 730, porque si se pretendiera que en
su inciso 1 exige inscripcin, forzosamente habra que conducir que el inciso 2 estara de
ms.
b) Adquisicin de la posesin de los inmuebles inscritos
b.1.) Normas que conforman la teora de la posesin inscrita.
Las disposiciones que la integran son los artculos 686, 696, 702 inciso final, 724
(llamado la llave maestra de la posesin inscrita), 728, 730, 924 (posesin de los
derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripcin contra ttulo inscrito).
Cabe sealar que las disposiciones sobre posesin inscrita no se aplican a los
inmuebles por destinacin: los artculos citados se refieren a los inmuebles por naturaleza.
Para determinar como se adquiere la posesin de los inmuebles ya inscritos, debemos
distinguir tambin la clase de ttulo que se invoca.
b.2.) Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio
Por ejemplo, cuando oper una hiptesis de accesin de inmueble a inmueble, como la
avulsin o el aluvin. En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones son, en
general, las mismas sealadas, respecto de los inmuebles no inscritos.
Se desprende del art. 724, que la posesin de inmuebles que procede de un ttulo
traslaticio de dominio slo se adquiere en virtud de la inscripcin conservatoria. Por tanto,

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si no se hace valer un ttulo de esa especie, la adquisicin de la posesin no est sujeta a


dicha inscripcin.
Con todo, razones de conveniencia jurdica aconsejan inscribir, para que de esta forma,
los ttulos del inmueble reflejen su real extensin. As, por ejemplo, en el caso de una
avulsin, despus de transcurrido el plazo que tena el propietario afectado para reclamar la
parte del suelo que fue transportada por una avenida u otra fuerza natural violenta (artculo
652 del Cdigo Civil), el propietario del predio al que accedi esta porcin de terreno,
podra solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique nota marginal en la inscripcin
de su fundo, que de cuenta del acrecimiento que se ha producido.
b.3.) Se invoca un ttulo traslaticio de dominio
b.3.1.) Posesin regular.
Nadie discute que para adquirir la posesin regular, se requiere inscripcin si se invoca
un ttulo traslaticio de dominio: arts. 702, inc. 3; 686; 724.
b.3.2.) Posesin irregular.
Doctrina minoritaria: sostiene que no es necesaria la inscripcin. Se dice que la exigencia
perentoria del art. 724 slo comprende la posesin regular, pues slo en ella se necesita
esencialmente la tradicin. La posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren
de la tradicin, pueden existir sin la inscripcin, segn se deduce de diversas disposiciones
(arts. 702, 708, 729 y 730).
Doctrina mayoritaria: sostiene que se requiere inscripcin, igual como acontece respecto
de la posesin regular. Fundamentos:
1. Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin; pero tambin lo es que
la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesin mientras
subsiste la inscripcin en su favor, y para que sta no subsista es preciso que el adquirente
obtenga una nueva inscripcin en su favor (artculos 728, 729 -interpretado a contrario
sensu-, 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin, no se adquiere ninguna clase de posesin.
De seguir la opinin contraria, resultara que el poseedor inscrito conservara la posesin
regular y al mismo tiempo el que adquiere materialmente el predio, tendra una posesin
irregular. Tal situacin es inadmisible, resultando absurdo admitir la posibilidad que existan
simultneamente dos poseedores, uno regular y el otro irregular, sobre la misma cosa.
2. Se infringira el art. 2505: si la posesin irregular pudiera adquirirse sin la inscripcin,
habra prescripcin contra ttulo inscrito, invocndose prescripcin extraordinaria. El art.
2505 rechaza sin embargo tanto la prescripcin ordinaria como la extraordinaria, contra
ttulo inscrito.
3. Atendiendo al Mensaje del C.C.: La inscripcin es la que da la posesin real, efectiva; y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero
tenedor. Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni siquiera poseedor irregular.
4. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al rgimen
conservatorio, y sera absurdo pensar que el legislador ha dejado las puertas abiertas para
que un inmueble pudiera salir del rgimen mediante la adquisicin de la posesin sin
mediar inscripcin.

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La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda doctrina. As, un fallo de la Corte


Suprema declara que el art. 2505 constituye una disposicin especial relativa a la propiedad
del inmueble inscrito, que prevalece sobre la disposicin consignada en el art. 2510, que
rige la prescripcin extraordinaria de toda clase de bienes (y que por ende, es general).
c) Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos
Se encuentran en la misma situacin que los bienes muebles. Por tanto, su posesin
se pierde si falta el corpus o el nimus, y con mayor razn si faltan ambos.
Se aplican aqu los arts. 726 y 729. En ambos, se pierde el corpus. Adems, es
evidente que si el dueo enajena la cosa, pierde tambin la posesin, ya que se desprende
del corpus y el nimus.
Tambin se pierde la posesin en la hiptesis contemplada en el art. 730, inc. 1.
Sintetizando, el poseedor de un inmueble no inscrito puede llegar a perder su
posesin:
c.1.) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
c.2.) Cuando se enajena el inmueble: en cuanto al adquirente del inmueble, adquirir la
posesin sin necesidad de inscribir, segn algunos, o slo si inscribe, segn otros, conforme
a la discusin doctrinaria mencionada.
c.3.) Cuando un tercero le usurpa el inmueble: art. 729.
En este caso, el afectado dispone de un ao para ejercitar las acciones posesorias, y si
recupera legalmente su posesin, se entiende que nunca la perdi (art. 731).
c.4.) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y lo
enajena (art. 730, inc. 1).
Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueo, el poseedor no pierde su
posesin.
Pero si luego de darse por dueo el mero tenedor usurpador enajena el inmueble no
inscrito como si fuere el propietario, el adquirente obtiene la posesin y pone fin a la
posesin anterior (en cuanto a si el adquirente requiere o no inscripcin, nos remitimos a lo
dicho).
Se plantea en esta materia, si a los casos anteriores puede o no agregarse la hiptesis
siguiente: inscripcin de un ttulo relativo a un inmueble no inscrito que no emana del
poseedor. Supongamos que una persona, sabiendo que el poseedor de un inmueble no lo
tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa como si el predio fuera del primero, y el
adquirente inscribe a su favor el ttulo. En virtud de tal inscripcin pierde su posesin el
poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el contrato de
compraventa que sirvi de ttulo para aqul que inscribi?
La doctrina est dividida:
Doctrina que postula que se adquiere la posesin.
Los que piensan que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal que simboliza
o representa abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y nimus), responden
afirmativamente a la interrogante: la inscripcin hace adquirir la posesin. Y el poseedor no
inscrito perjudicado de nada podr quejarse, porque fue negligente al no requerir la
inscripcin en su favor, para as gozar de las garantas que da el Cdigo a la posesin
inscrita; y porque adems dej que el tercero, que adquiri del falso poseedor, inscribiera a
su nombre, sin formular oposicin el verdadero poseedor.
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Doctrina que postula que no se adquiere la posesin.


Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin, es decir,
de un hecho real, responden negativamente a la interrogante. La inscripcin es un requisito
legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor o dueo, pero si esa tenencia no
existe, si no hay una posesin material, la inscripcin por s sola nada significa, es una
inscripcin de papel, que nada contiene ni representa.
De los artculos 683 y 730, se deducira que tratndose de inmuebles no inscritos,
para que la inscripcin d al adquirente la posesin, es necesario que el tradente que la
enajena como suya tenga la posesin material o al menos la mera tenencia, o bien que el
adquirente haga esa aprehensin por s mismo.
Consecuentemente, es necesario que haya apoderamiento material del predio,
conforme tambin lo precepta el art. 726.
En cuanto a la imputacin de negligencia hecha al poseedor no inscrito, se responde
que la ley no hizo obligatoria la inscripcin inmediata de los inmuebles, de manera que mal
puede sancionarse tal imprevisin.
En relacin a la negligencia que se imputa al poseedor no inscrito por no oponerse
en tiempo y forma a la pretensin de inscribir del falso poseedor, se responde que si bien es
cierto que en las transferencias entre vivos la primera inscripcin se hace previa
publicacin de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito
no puede producir el importante efecto de privarle de su posesin, sin que medie el
apoderamiento de que habla el art. 726.
Frente a lo anterior, los partidarios de la primera doctrina sealan que dicho
argumento nada refuta, porque si bien es cierto que el medio de notificar a los posibles
afectados es imperfecto, es el que ha establecido el legislador.
Posicin de la jurisprudencia.
Se ha inclinado en los ltimos tiempos por la segunda doctrina. As, ha dicho: La
inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesin de bienes races
u otros derechos reales, no es por s sola medio constitutivo de una posesin que no se
tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor, que es lo nico
que caracteriza la posesin. Sin tenencia con nimo de dueo no hay posesin, y si bien es
cierto que el art. 724 exige inscripcin especialmente respecto de ciertos bienes, no es
menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y
circunstancias constitutivas de la posesin, tal como se halla definida en el art. 700. Otra
interpretacin conduce al absurdo jurdico de que cualquier poseedor de propiedad no
inscrito, an cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, puede
perder su posesin porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la
inscripcin de un ttulo otorgado por un tercero.
En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien
raz con posterioridad a la poca desde la cual posee el mismo bien otra persona, la
posesin de la primera es de papel, no representa una realidad posesoria. Por ende, es
inaplicable al caso del art. 728, ya que no se trata de hacer cesar la posesin inscrita, pues
no lo es la de papel.
Si el que vendi al que tiene la posesin de papel no tena dominio ni posesin del
predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un ttulo traslaticio. Tal vendedor
nada transfiri y la respectiva inscripcin es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede
aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo de 1970).

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d) Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos: Art. 728.


d.1.) Ineficacia del apoderamiento material ante la posesin inscrita
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el art. 728, que respecto de un
inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la inscripcin otorga el goce de la
posesin a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con
exclusin de toda otra persona.
Para que termine tal posesin, es necesario que se cancele la inscripcin a su favor,
y mientras esto no suceda, el que se apodera materialmente del predio no adquiere su
posesin ni pone fin a la posesin existente.
En esta materia, se ha planteado por algunos que el apoderamiento material de un
inmueble inscrito, permitira adquirir la posesin irregular, opinin que se basa en el
argumento de que la posesin irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la
regular. En este caso, como falta inscripcin, la posesin no podra ser regular, pero, se
dice, s irregular.
Esta manera de pensar sin embargo, va en contra del tenor del art. 728: este artculo
rechaza la adquisicin de cualquier posesin por parte del usurpador, pues no distingue
entre la regular y la irregular. Atenta tambin contra la letra y espritu del art. 2505. Si se
admitiese, tal precepto permitira al usurpador adquirir la posesin irregular del inmueble
inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescripcin adquisitiva extraordinaria.
Adems, segn la opinin citada, existiran en el caso planteado dos posesiones: la
inscrita, y la del que se apodera del inmueble. Ello constituye una aberracin, ya que al
igual que en el dominio, la posesin es exclusiva y excluyente: no puede haber sobre una
misma cosa dos poseedores absolutos.
En suma, podemos concluir que frente a una posesin inscrita, no valen
absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento del inmueble por un tercero,
ellos, por un lado, no hacen perder la posesin al poseedor inscrito, ni tampoco, por otro
lado, le dan posesin alguna al tercero.
d.2.) Cancelacin de la inscripcin
De acuerdo al art. 728, es la cancelacin de la inscripcin la que pone fin a la
posesin inscrita.
Tres son las formas de cancelacin:
d.2.1.) Cancelacin por voluntad de las partes.
Se produce a consecuencia de una convencin celebrada con el objeto de dejar sin
efecto una inscripcin: resciliacin de una compraventa, por ejemplo. Las partes
contratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble,
retrotrayndose al estado previo al de la celebracin del contrato (en la medida que con ello
no se perjudique a terceros). Con el mrito de la escritura de resciliacin, el Conservador de
Bienes Races competente proceder a cancelar la inscripcin que haba efectuado a
nombre del comprador, reviviendo la inscripcin anterior, a favor del vendedor (aunque
una parte de la doctrina sostiene que en este caso, debe efectuarse una nueva inscripcin, a
nombre del vendedor).
La convencin debe constar en instrumento pblico o autntico y debe efectuarse
materialmente en el Registro del Conservador.
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En este caso, tras la cancelacin de la inscripcin vigente, revivir la inscripcin


precedente. De lo anterior se dejar constancia mediante anotaciones marginales, en ambas
inscripciones.
d.2.2.) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro.
Es el caso ms usual. Aqu estamos ante un caso de cancelacin virtual, que se
produce en forma automtica por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su derecho
a otro simultneamente con efectuarse la tradicin mediante la inscripcin a favor del
adquirente, queda cancelada la inscripcin anterior.
En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del C.C. y 80 del Reglamento del Registro
Conservatorio, en la nueva inscripcin debe hacerse mencin a la inscripcin precedente,
para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raz. Tal sera la cancelacin
material.
d.2.3.) Por decreto judicial.
Se produce la cancelacin por esta va, cuando se ha seguido un juicio y en l
obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesin que mantiene ordenndose
cancelar una inscripcin paralela; o cuando se obtiene que se le d o devuelva la posesin
que mantiene ilegalmente la otra parte.
As, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripcin y discutan en el juicio cul
de ellos es el poseedor. La sentencia ordenar cancelar una de las inscripciones.
A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se de o recupere la posesin,
poniendo fin a la posesin inscrita existente, como acontece al interponer una accin
reivindicatoria. En este caso, la sentencia ordenar cancelar la inscripcin del poseedor no
dueo.
Al igual que en el primer caso, la cancelacin por decreto judicial se hace
materialmente por medio de una subinscripcin al margen de la inscripcin (Reglamento,
arts. 88 y 91).
d.3.) Acerca de si el ttulo injusto produce la cancelacin del ttulo anterior
Produce el ttulo injusto la cancelacin de la inscripcin anterior?, se presenta el
problema de determinar qu efectos produce la inscripcin de un ttulo injusto, como por
ejemplo, el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo; o el que adolece de un vicio de nulidad, etc.
En un principio, la Corte Suprema estableci que, exigiendo el art. 728 para la
cancelacin de la inscripcin una nueva, en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a
otro, y no teniendo el ttulo traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la
inscripcin ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesin existente.
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la
inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y hacer cesar la
posesin inscrita que a ella corresponda.
Razones para concluir de esta ltima forma:
1 Si puede prescribirse sin ttulo alguno (art. 2510 N 1), con mayor razn se podr
prescribir con un ttulo injusto que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento
a una posesin irregular, que sirva de base a la prescripcin extraordinaria.
2 Los artculos 728 y 2505, no distinguen entre ttulos justos e injustos.

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3 El art. 730 considera precisamente el caso de cancelacin de una inscripcin mediante la


inscripcin de un ttulo injusto, como es el ttulo que deriva del usurpador, que ms injusto
no puede ser.
De esta manera, un ttulo injusto no puede tener la virtud de producir un efectivo
traspaso del dominio. De ah que se diga por nuestra doctrina: CARACTERSTICA
GENERAL DE LOS TTULOS INJUSTOS. Los ttulos injustos se caracterizan en general
porque adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, por
causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad del dueo que invista o
pueda investir el otorgante. Por eso se dice que el ttulo es injusto cuando adolece de algn
vicio o defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.19 Vctor Vial
del Ro, en el mismo sentido, refirindose precisamente al caso previsto en el N 2 del
artculo 704, Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo, expresa por su parte: Lo que es aparente, sin embargo, es la
voluntad del dueo que, en verdad, no ha consentido, con lo que se da la hiptesis de una
venta y tradicin de cosa ajena: quien comparece y acta a nombre del vendedor o del
tradente no es el dueo de la cosa ni tiene poder para representarlo. En estricto rigor, el
contrato translaticio no refleja la intencin del dueo de la cosa de transferir el dominio,
intencin que tampoco se encuentra en la tradicin, por lo que cabra concluir que la
tradicin efectuada en mrito de tal contrato no es apta para transferir el dominio ni
para adquirir la posesin, porque falta la voluntad del dueo. Sin embargo, tambin en
este caso el legislador cede en la rigurosidad de los principios y acepta hacer una excepcin
a ellos en consideracin a que el contrato translaticio y la tradicin que se hizo como
consecuencia del mismo, a lo menos en apariencia reflejan la voluntad del dueo, toda vez
que una de las partes acta a nombre y en representacin de ste. Pero la excepcin slo
consiste en que la ley autoriza que la tradicin permita adquirir posesin,
manteniendo inalterable el principio de que no transfiere el dominio porque falta la
voluntad del dueo. Eso s que como el ttulo no es justo la posesin que se adquiere
no es ms que irregular. El dueo podr reclamar la posesin de la cosa que ha
perdido por la tradicin que se hizo de ella, mientras el poseedor no adquiera el
dominio, en este caso por prescripcin adquisitiva extraordinaria.20
d.4.) Inscripcin totalmente desligada de la anterior: interpretacin de la frase
competente inscripcin
Para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva,
es necesario que la nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la
anterior?
As, por ejemplo, cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como
mandatario suyo sin serlo, aparentemente (aunque no en la realidad) es siempre el poseedor
inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del Conservador, no hay solucin de
continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Revisemos los
planteamientos de Vctor Vial del Ro, quien al aludir al caso en el cual el poseedor inscrito
19

Alessandri Rodrguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic H., Antonio, Tratado de los
derechos reales. Bienes, Tomo I, 5 edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1993, p. 377.
20
Vial del Ro, Vctor, La Tradicin y la Prescripcin Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio, 2
edicin, Santiago de Chile, Ediciones Universidad catlica de Chile, 2003, pp. 109 y 110.
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transfiere su derecho a otro (segunda hiptesis del artculo 728), seala (el nfasis es
nuestro): Es importante advertir que, como lo dice el artculo 728, la nueva inscripcin que
cancela la anterior es aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho, lo que revela
que la inscripcin por medio de la cual se hace la tradicin debe tener, necesariamente, una
relacin o vinculacin directa con la persona a nombre de la cual se encontraba inscrito el
derecho que se transfiere. No cabe duda de esta vinculacin en caso de que A, poseedor
inscrito de un inmueble, lo vende a B, y le hace la tradicin. La inscripcin del dominio a
nombre de B y por la cual A, poseedor inscrito anterior transfiri a aqul su derecho, est
directamente vinculada o relacionada con la persona de A. Pero qu ocurre, por ejemplo,
si la venta y enajenacin la hace una persona atribuyndose la calidad de
representante de A sin serlo, o alguien que se hace pasar por A, que lo suplanta y
asume su identidad? En ambos casos A se encuentra absolutamente ajeno a la
compraventa y enajenacin, en los cuales falta su voluntad. Podra considerarse que la
inscripcin que se hizo a nombre de B cancela la anterior inscripcin a nombre de A?
Podra decirse que en la nueva inscripcin A transfiere su derecho? Hay que reconocer que
el tema es delicado y que la respuesta, por lo mismo, no es fcil. En estricto rigor la
inscripcin no proviene del poseedor inscrito, pues se ha hecho al margen de su voluntad.
No podra decirse, en consecuencia, que a travs de ella el poseedor inscrito ha transferido
su derecho, con lo que cabra concluir que no se cumple el requisito exigido por el artculo
728 para que la nueva inscripcin cancele la anterior, Si no la cancela, existiran dos
inscripciones paralelas: una ineficaz la de la enajenacin- que no otorg la posesin al
adquirente; otra eficaz la que exista a nombre del poseedor inscrito- que subsiste y en
cuya virtud el titular conserva la posesin. De acuerdo con esta postura, entonces, la nueva
inscripcin para que cancele la anterior debe provenir realmente del poseedor inscrito, lo
que supone que ste intervino en verdad en el acto de enajenacin, sea porque actu por s
mismo, personalmente, o porque lo hizo otra persona a nombre de l, pero que tena poder
para representarlo. Esta interpretacin presenta, sin embargo, un problema: descarta que
pueda cancelarse una inscripcin por una nueva que se practica en virtud de un ttulo
injusto, como sera el falsificado o el otorgado por una persona en calidad de mandatario o
representante legal sin serlo. Y el artculo 728 no dice que slo cancela la inscripcin la
nueva que se practica en virtud de un ttulo justo, con lo cual debera aceptarse que tal
efecto lo produce la nueva inscripcin que se practica en mrito de un ttulo justo o injusto.
Esta consideracin lleva a algunos a sostener que para que se cancele la inscripcin
anterior, la nueva, provenga o no de un ttulo justo, debe estar vinculada o relacionada a lo
menos en apariencia con la persona del poseedor inscrito, apariencia que se da en el caso de
que se lleve a inscribir un ttulo falsificado, pues en la misma copia de la escritura que se
presenta para la inscripcin aparece, aunque sea suplantado, el propio poseedor inscrito y la
inscripcin se hace considerando que ste transfiere su derecho. Lo mismo ocurre
tratndose de una inscripcin de un ttulo en que comparece una persona como
representante de otro sin serlo: ya en el ttulo se menciona que una de las partes comparece
a nombre y en representacin del poseedor inscrito, de lo que se desprende que la persona
obligada a hacer la tradicin es el ltimo y la inscripcin se hace considerando, tambin,
que es el poseedor inscrito quien transfiere su derecho.21
Pero si la inscripcin nueva ni siquiera aparentemente guarda relacin con la antigua
puede aquella cancelar sta y permitir la posesin del titular de la nueva inscripcin?
21

Vial del Ro, Vctor, ob. cit., pp. 142-144.


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El Art. 730, inc. 1, se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos. El
usurpador no mejora su ttulo, porque la mera tenencia es inmutable, nadie puede mejorar
su propio ttulo. Pero en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, se
pone fin a la posesin anterior y nace una nueva posesin (en relacin con esto, arts. 717 y
683).
El art. 730, inc. 2, contempla el caso referente a los bienes races inscritos. Y aqu
surge la cuestin que plantebamos: Qu entiende el legislador por competente
inscripcin?.
Se han formulado dos interpretaciones, cuyos fundamentos pasamos a
exponer:
Doctrina que postula que competente inscripcin slo puede ser aquella en que el
poseedor inscrito transfiere un derecho a otro
As concluyen, sosteniendo que de lo contrario, no podra mantenerse la continuidad de
la propiedad inscrita y la cadena no interrumpida de inscripciones.
Dicho de otra forma: la competente inscripcin de que habla el art. 730, 2, es la
inscripcin que emana del verdadero poseedor.
Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que parezca extrao que se exija
que la inscripcin sea aquella efectuada a consecuencia de transferir su derecho el poseedor
inscrito, cuando ocurre que estamos ante la hiptesis del usurpador que, pasando sobre el
poseedor inscrito, enajena la cosa.
Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en comento-, hay casos que
explican esta aparente contradiccin:
1. El del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art.
1818),
2. El del usurpador que, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere, validndose entonces
retroactivamente la venta (art. 1819); y
3. El caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, suplantndolo,
vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripcin de este ttulo injusto cancela la
inscripcin anterior, sin perjuicio de que el verdadero dueo conserve su derecho para
impetrar judicialmente la cancelacin de la nueva inscripcin, realizada dolosamente
mientras no se extinga tal derecho por prescripcin.
Esta restringida aplicacin del art. 730, inc. 2 a que conduce la doctrina en anlisis,
ha sido refutada.
Dicen los impugnadores que los dos primeros casos, tienen ms relacin con el
dominio que con la posesin, y que el tercer caso, est expresamente excluido por la letra
del art. 730, inc. 2, que se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre (y no
suplantando al verdadero poseedor inscrito).
Doctrina que postula que competente inscripcin es aquella realizada con las
solemnidades legales, y que emana del ttulo en virtud del cual enajen el usurpador.
Esta doctrina afirma que la competente inscripcin no puede ser otra que la del ttulo
de enajenacin derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que el
poseedor inscrito puede perder la posesin como consecuencia de la enajenacin de la cosa
por el usurpador.
A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripcin que proceda del
poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el supuesto de
que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino por el contrario, es el que la
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pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se aceptara la primera doctrina, el art. 730,
inc. 2, estara de ms, no tendra aplicacin, porque se ocupara de un caso ya previsto y
resuelto por el art. 728.
En consecuencia, la competente inscripcin de que habla el art. 730, inc. 2, no puede
ser otra que la efectuada con las solemnidades legales por el Conservador competente, de
acuerdo a la ubicacin del inmueble transferido.
Posicin de la jurisprudencia
Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero ltimamente ha venido uniformndose a favor
de la ltima.
Cabe sealar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art. 730,
inc. 2, es de aplicacin restrictiva, por tratarse de una disposicin excepcional.
Sin embargo, algunos autores le dan una interpretacin amplia: no circunscriben su
aplicacin al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden a
todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre.
Fundamentan su posicin en que el espritu del legislador sera que toda inscripcin
habilita para adquirir la posesin, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de
nimo de seor y dueo.
Finalmente, en relacin al art. 730, inc. 2, se plantea si el adquirente del usurpador de
un inmueble no inscrito necesita inscribir su ttulo para adquirir la posesin.
Segn Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la
posesin regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradicin, es decir la
inscripcin. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador adquiere la posesin
irregular.
Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir, agregar dos razones:
1. El art. 730, inc. 2, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la
exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito.
2. Habra una inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los arts. 726
y 729 expresan que el simple apoderamiento material es suficiente para adquirir la posesin
de un inmueble no inscrito.
15.- Ficcin y presunciones relativas a la prueba de la posesin
15.1. Ficcin acerca de la continuidad en la posesin
De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesin perdida, se entiende
haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma
regla.
La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de los
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Adems, otorga la accin
publiciana, que ampara segn vimos al poseedor regular, y que le permite, mediante su
interposicin, recuperar tambin la posesin de bienes muebles.
La ficcin legal del art. 731, cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, que
se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin durante el tiempo fijado por la
ley. Una de las especies de interrupcin natural de la posesin es el haberla perdida por
haber entrado en ella otra persona (art. 2502 N 2). Pero si se recupera legalmente, se
entender que no hubo interrupcin.
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15.2. Presunciones para probar la posesin


La ley establece algunas presunciones para facilitar la prueba de la posesin, en el
art. 719.
Se trata de presunciones simplemente legales:
a) Art. 719, inc. 1: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. La parte contraria podr destruir
la presuncin, demostrando que la posesin inicial se transform en mera tenencia (al
operar, por ejemplo, la constituto posesorio).
b) Art. 719, inc. 2: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno (o sea, como mero
tenedor), se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. La disposicin
est en armona con el art. 716. Por lo tanto, el que alega que actualmente es poseedor,
habiendo empezado a detentar la cosa como mero tenedor, deber probar la existencia de
un ttulo nuevo que le atribuya el carcter de poseedor, en lugar de mero tenedor (tradicin
de breve mano).
c) Art. 719, inc. 3: Presuncin de posesin en el tiempo intermedio. Con esta presuncin
se favorece al poseedor, pues es muy difcil y a veces imposible, demostrar la continuidad
de la posesin en todo tiempo.
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