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INTRODUCCIN

Lo que pretendemos dar a conocer con el presente trabajo es un panorama global de la realidad jurdica que
se vive en el presente caso en relacin al rgimen de la actividad laboral dentro de la Administracin Pblica,
ventilada dentro de la accin contenciosa administrativa la cual esta amparada en la constitucin en el Artculo
148, tiene por finalidad el control jurdico del Poder Judicial de las actuaciones de la administracin
Pblica sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados,
segn lo establece el Artculo 1 de la ley que regula elProceso contencioso administrativo Ley 27584.
El presente caso trata sobre la pretensin de nulidad de una Resolucin Administrativa ficta, que deniega el
pedido de cambio de modalidad contractual de servicios no personales a personales, a continuacin hemos
clasificado el trabajo en tres captulos que desarrollan los aspectos sobre el planteamiento del
asunto, desarrollo procesal y procedimental y las apreciaciones finales; cada uno de ellos profundizando al
mximo lo relacionado el desarrollo del proceso, as como su procedimiento, criticas constructivas y
doctrinarias que se le hacen al presente expediente, agotando el Principio de Pluralidad de Instancias puesto
que el caso ha llegado hasta la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica,
agotando previamente el recurso impugnativo de apelacin y luego de casacin.

I.

OBLIGACIONES CON CLAUSULAS PENALES


1. CONCEPTO

Los contratantes pueden fijar convencional y anteladamente a la


fecha de vencimiento de la obligacin el monto de los dafos y
perjuicios que correspondern al acreedor en caso que el deudor
incumpla tal obligacin. Este pacto se conoce con la denominacin
de clusula penal. El funciona en las obligaciones de dar, de hacer
y de no hacer. Se utiliza, adems, no slo para los casos de
inejecucin total de la obligacin, sino tambin para fijar los daos
y perjuicios por mora o por el incumplimiento de algn pacto
determinado. Cuando la clusula penal se ha estipulado para el
caso de inejecucin total de la obligacin y el deudor no cumple,
entonces el acreedor tendr el derecho de exigir la prestacin de
la clusula penal .,-usualmente una suma de dinero--, que
constituye la reparacin por los daos y perjuicios. En este caso la
prestacin de la clusula penal es el resarcimiento de los daos y
perjuicios compensatorios que sufre el acreedor por el
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incumplimiento (artculo 1341 del Cdigo Civil). Cuando la


clusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en
seguridad de un pacto determinado y el deudor incurre en mora o
viola dicho pacto, entonces el acreedor tendr el derecho de
exigir, conjuntamente con el cumplimiento de la obligacin
principal, el pago de la pena estipulada (artculo 1342 del Cdigo
Civil). En el primer caso, en la mora, la indemnizacin fijada por la
clusula penal resarcir los daos y perjuicios moratorias. En el
segundo caso, cuando se trata de asegurar el cumplimiento de un
pacto determinado, la indemnizacin reparar, al igual que en el
caso de inejecucin total, los daos y perjuicios compensatorios.
Durante los trabajos de la Comisin encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo Civil de 1936 se plantearon, respecto de las
obligaciones con clusula penal, dos problemas. El primero, que
podramos calificar de adjetivo, se refera a la ubicacin que deba
corresponder a sus normas en el nuevo Cdigo. El segundo, de
fondo, a la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal; esto
es si ella, ante el incumplimiento del deudor, poda ser alterada
por decisin judicial, o si deba prevalecer la palabra empeada, el
principio
"pacta
sunt servanda", que
determinaba
su
inalterabilidad.
La
Comisin,
cuya
honrosa
presidencia
correspondi al autor de estas notas, hizo entrega a los
Presidentes de los Poderes Pblicos, en julio de 1981, del proyecto
de nuevo Cdigo Civil, el mismo que, luego de los trabajos
conjuntos con una Comisin integrada por tres senadores, tres
diputados y tres abogados designados por el Ministerio de Justicia,
se convirti en ley de la Repblica el 24 de julio de 1984. No
deseamos referirnos en esta parte del trabajo al problema de
fondo. E! lo desarrollamos ms adelante con la restringida
prolijidad propia de este artculo. Pero s conviene mencionar aqu
el aspecto formal, esto es la ubicacin de los preceptos sobre las
obligaciones con clusula penal en el nuevo Cdigo. La ley civil
de 1936, que nos rigi hasta 1984, trataba las obligaciones con
clusula penal en la seccin relativa a las modalidades de las
obligaciones, conjuntamente con las obligaciones de dar, hacer y
no hacer; alternativas y facultativas; divisibles e indivisibles; y
mancomunadas y solidarias.
El proyecto de 1981 consign sus preceptos en el ttulo referente
a inejecucin de las obligaciones. No desconocimos los
codificadores que la clusula penal constitua una modalidad
obligacional. Pero tampoco podamos desconocer que tena
caractersticas singulares: ella constituye, principalmente, una
"indemnizacin contractual" o "indemnizacin convencional". Slo
opera cuando se inejecuta total o parcialmente la obligacin. En
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caso contrario, cuando la obligacin se cumple caba y


puntualmente, la clusula penal, de naturaleza accesoria, se
desvanece.
La singularidad de la clusula penal est en la inejecucin. No en
la modalidad. Por ello la Comisin Revisora respet el proyecto de
1981. Por eso la obligacin con clusula penal se encuentra
ubicada en el nuevo Cdigo, con toda propiedad, en el ttulo sobre
inejecucin de obligaciones.
2. NATURALEZA JURDICA

La clusula penal se tipifica por ser una estipulacin accesoria,


subsidiaria y condicional. Las clusulas penales accesorias porque
existe en razn de una obligacin principal. Sin sta, la clusula
penal carecera de funcin jurdica: la clusula penal constituye la
valuacin anticipada de los daos y perjuicios que causara la
inejecucin de la obligacin principal.
Por ello, la nulidad de la obligacin principal origina la nulidad de
la clusula penal. Pero la nulidad de la clusula penal no lleva
consigo la de la obligacin principal (artculo 1345 del Cdigo
Civil). Adems, si la obligacin principal se extingue sin culpa del
deudor, queda tambin extinguida la clusula penal. La clusula
penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligacin principal;
ella no permite al deudor liberarse de la obligacin principal
prometiendo cumplir la pena. La clusula penal puede exigirla el
acreedor, en caso de incumplimiento, y no el deudor.
Se trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la
obligacin principal, que la acompaa y no la reemplaza. La
clusula penal, por ltimo, es una obligacin condicional, porque
para exigirla se requiere que el deudor incumpla la obligacin
principal; y este incumplimiento es un hecho futuro e incierto del
que depende su exigibilidad.
3.

OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE


Dice el artculo 1344 del Cdigo Civil que la clusula penal puede
ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por acto
posterior. Pero, aunque el Cdigo no lo dice, ella no puede ser
concertada despus del incumplimiento.
Si la clusula penal es la valuacin anticipada de los daos y
perjuicios para el caso de inejecucin, es evidente que slo podr
estipularse antes del incumplimiento. No hay duda que despus
del incumplimiento las partes pueden fijar el monto de la
indemnizacin de daos y perjuicios.
Pero este acuerdo no revestir las caractersticas de una clusula
penal; l podr constituir una transaccin, en caso que se ponga
fin a un punto dudoso o litigioso mediante la renuncia recproca de
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pretensiones o, simplemente, un reconocimiento de derechos si el


deudor acepta abonar ntegramente los daos y perjuicios
exigidos por el acreedor.
4.

LAS PRESTACIONES EN LA CLAUSULA PENAL


Al tratar de las indemnizaciones judicial y legal el Cdigo Civil
peruano considera que slo pueden estar constituidas por dinero,
pues es el dinero el nico valor general. La clusula penal tiene un
rgimen distinto.
Nada se opone a que la prestacin de la clusula penal sea
cualquier otra obligacin de dar, distinta a la de entregar una
suma de dinero, o una obligacin de hacer o de no hacer.

5.

DIFERENCIA ENTRE LAS OBLIGACIONES CON CLAUSULA


PENAL
Y
LAS
OBLIGACIONES
ALTERNATIVAS
Y
FACULTATIVAS
Las obligaciones con clusula penal tienen las siguientes
diferencias con las obligaciones alternativas:
(a) La obligacin alternativa comprende dos o ms prestaciones y
el deudor se libera cumpliendo una de ellas, elegida por l, por el
acreedor, por un tercero o por el juez (artculos 1161 y siguientes
del Cdigo Civil). La obligacin con clusula penal comprende una
sola prestacin y sta slo se debe en caso de incumplimiento.
Cuando la clusula penal se ha pactado para el caso de mora o en
seguridad de un pacto determinado, entonces, a diferencia
tambin de la obligacin alternativa, se deben ambas
prestaciones, la principal y la accesoria (artculo 1342 del Cdigo
Civil).
(b) Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin
alternativa se deben las que subsisten y la eleccin recaer sobre
alguna de stas (artculos 1165, inciso 2, y 1166, incisos 2 y 3; del
Cdigo Civil). Si se extingue la prestacin principal sin culpa del
deudor, tambin se extingue la obligacin con clusula penal. Las
obligaciones con clusula penal tambin tienen las siguientes
diferencias con las obligaciones facultativas:
(a) En la obligacin facultativa el deudor tiene el derecho de
sustituir la prestacin principal por la accesoria, por la prestacin
estipulada in facultate solutione. En la obligacin con clusula
penal P1 deudor no tiene este derecho.
(b) En la obligacin facultativa el acreedor slo puede demandar
la obligacin principal; nunca puede exigir al deudor el
cumplimiento de la obligacin accesoria. En la obligacin con
clusula penal sucede lo contrario. El acreedor, en caso de
incumplimiento, puede exigir la obligacin de la clusula penal.

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6.

REQUISITO PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLAUSULA PENAL


Como hemos visto, la clusula penal es la valuacin anticipada de
los daos y perjuicios por el incumplimiento de la obligacin. Su
propsito es evitar las intrincadas cuestiones que surgen de la
valorizacin de los daos y perjuicios por el juez; esto es evitar la
prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en su estimacin.
Es por ello que la clusula penal slo puede exigirse cuando el
deudor ha sido constituido en mora y cuando la inejecucin de la
obligacin obedece a dolo o a culpa del deudor.
Cuando el juez determina los daos y perjuicios sufridos por la in
ejecucin, es al acreedor a quien toca demostrar su existencia y
su cuanta. La regla del Cdigo Civil peruano, cuando se trata de
las obligaciones con clusula penal, es tericamente distinta.
El artculo 1343 del Cdigo Civil exime al acreedor, para exigir la
pena convencional, de alegar perjuicios. Pero el juez, en
cumplimiento del precepto imperativo del artculo 1346 del mismo
Cdigo, est obligado, a solicitud del deudor, a reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva.
Ante esta regla, no estar obligado el acreedor, generalmente, a
probar la existencia y cuanta de los daos y perjuicios? La
pregunta nos conduce a tratar el tema neurlgico de la clusula
penal: el problema de su inmutabilidad.

7.

INMUTABILIDAD DE LA CLAUSULA PENAL


Para comprender cabalmente el problema de la inmutabilidad de
la clusula penal, debemos remontarnos a los orgenes de la
institucin y analizar su evolucin histrica y la legislacin
comparada, para estudiar, despus, la norma en el derecho
peruano.
(a)Evolucin histrica y legislacin comparada
La clusula penal se origin en el antiguo derecho romano,
para
establecer
una
reparacin
pecuniaria
por
el
incumplimiento de las obligaciones. En el antiguo derecho
romano solo eran exigibles las obligaciones de dar sumas de
dinero. Las otras obligaciones de dar, y las obligaciones de
hacer y de no hacer, no eran susceptibles de ejecucin
forzada.
Los jueces, por su parte, tampoco estaban facultados para fijar
una indemnizacin en caso de incumplimiento. La clusula
penal vino a solucionar la deficiencia del sistema. Ella se
estipulaba con el fin de que el acreedor pudiera exigir el pago
de una indemnizacin, en caso que el deudor incumpliera su
obligacin de dar -distinta a la de entregar una suma de
dinero, de hacer o de no hacer. Y la nota caracterstica de la
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clusula penal era su inmutabilidad. La nica limitacin


conocida es que la clusula penal no poda utilizarse para
encubrir un pacto de intereses usurarios.
En este caso la clusula penal s poda ser modificada, pero no
porque su naturaleza as lo exigiera, sino porque ella atentaba
contra una norma de orden pblico. En el libro VIl, ttulo XLVII,
del Cdigo de Justiniano, se lee que "como se han llevado
hasta el infinito las antiguas dudas respecto a intereses
mandamos que en todos los casos que contienen una cantidad
o cosa cierta, como en las ventas o en los arrendamientos y en
todos los contratos, los intereses no excedan en manera
alguna la cantidad del duplo". 1Ms tarde, cuando el derecho
romano lleg a hacer exigibles las obligaciones de dar de toda
clase y las obligaciones de hacer y de no hacer, la clusula
penal conserv la utilidad que tradicionalmente le han
reconocido todas las legislaciones, esto es, evitar la necesidad
de probar los perjuicios y su cuanta, y usarse como
instrumento destinado a obligar al deudor a cumplir los
compromisos que haba asumido.
Pero las doctrinas del antiguo derecho francs y de Dumoulin y
Pothier fueron distintas. En el caso de Pothier, hasta
contradictoriamente distintas con
el espritu liberal que
informo al Cdigo Napolen, en cuyo contenido tuvo tanta
influencia. Consideraba Pothier, siguiendo a los tratadistas del
antiguo derecho francs y a Dumoulin, que "es contraria a su
naturaleza el que pueda llevarse ms all de los lmites de lo
que la ley prescribe para daos y perjuicios" 2; y que la clusula
penal deba ser modificada cuando ella se haba utilizado para
imponer a alguna de las partes una indemnizacin arbitraria.
Agregaba que la clusula penal era, generalmente, una
estipulacin de estilo, que el deudor aceptaba en la falsa
confianza de que no faltara a su obligacin, creyendo, al
someterse a ella, no obligarse a nada. Y que, desde este punto
de vista, su cumplimiento riguroso poda consagrar una
injusticia.
No obstante la influencia de Pothier en la elaboracin del
Cdigo Napolen, su doctrina acerca de la clusula penal
difcilmente poda prevalecer en esta legislacin, imbuida de
1 Cita de Eugenio Mordeglia, "Inmutabilidad de la Indemnizacin pactada en la
llamada Clusula penal", Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Crdoba, Jul.-set., 1950, Ao XIV N2 3.
2 Pothier, Tratado de las obligaciones, Segunda parte, N2 346, p. 13.
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preceptos liberales y excesivamente respetuosos de la


autonoma de la voluntad. Cabe recordar que el Cdigo francs
establece, en el artculo 1 134, la frmula terminante de que el
contrato es ley para las partes. Fue por ello que el artculo
1152 del Cdigo Napolen -posteriormente modificado por ley
N 75-597 de 9 de julio de 1975- no concedi a los jueces la
facultad de modificar el monto de la pena estipulada. La
doctrina francesa tuvo singular importancia durante el siglo
pasado. La mayora de las legislaciones adoptaron la antigua
frmula del artculo 1152 del Cdigo Napolen.
Tal el caso del antiguo Cdigo Civil italiano de 1865 {artculo
1214); del Cdigo Civil espaol (artculo 1154); del antiguo
Cdigo Civil portugus (artculo 675); del Cdigo Civil cubano
(artculo 1154}; del Cdigo Civil uruguayo (artculo 1321); del
Cdigo Civil boliviano (artculo 745); del Cdigo Civil argentino
(artculo 522); y del Cdigo Civil peruano de 1852 (artculo
1275). La regla en el derecho germnico tuvo una evolucin
distinta. Las antiguas legislaciones germnicas! cuyo origen se
encuentra en el derecho romano, consagraban la regla de la
inmutabilidad de la clusula penal. Y slo aceptaban la misma
excepcin que en el derecho romano, o sea la revisin de la
pena cuando ella estaba destinada a disfrazar un pacto de
intereses usurarios. El proyecto de Cdigo Civil alemn sigui
esta misma doctrina. Pero el Cdigo Civil alemn volvi a las
concepciones del antiguo derecho francs y de Dumoulin y
Pothier, al permitir modificacin de la pena.
Las normas del Cdigo Civil alemn del ao 1900 (artculos
340, prrafo 2, y 343, prrafo 1) tuvieron acogida legislativa
poco tiempo despus, en el ao 191 i, ai promulgarse el Cdigo
Federal suizo de las obligaciones (artculos 161, prrafo 2, y
163, prrafo 3). Estos textos legales permiten modificar la
clusula penal estipulada, tanto para aumentarla como para
disminuirla, a solicitud del acreedor o del deudor,
respectivamente. Dicen Enneccerus, Kipp y Wolff que el Cdigo
alemn
"ha
dispuesto
que
la
pena
convencional,
desproporcionalmente elevada, ya vencida, pero an no
pagada, puede ser reducida a un importe prudencial a peticin
del deudor" (3). 3Y agregan, que, "$i, como ocurre casi
siempre, corresponde al acreedor una pretensin de
indemnizacin por incumplimiento, puede exigir la pena,
'como importe mnimo del dao' y, si el inters de
3 Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor y Wolff, Martn, Tratado de Derecho Civil,
Derecho de Obligaciones, Vol. 1, Doctrina General (1947), p. 189.
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cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus,


puesto que la pretensin dirigida a la pena tiende a ser una
facilidad, pero no una limitacin, de la pretensin de
indemnizacin"4.
El principio jurdico de la mutabilidad de la pena que
consagraron los Cdigos alemn y suizo fue recogido por
numerosos proyectos y legislaciones, tales como el proyecto
de Cdigo uniforme franco-italiano (artculo 166); el proyecto
de Cdigo Civil argentino de 1936; el anteproyecto brasileo
de Cdigo de obligaciones de 1941 (artculo 351); el Cdigo
Civil de la Repblica Socialista Federativa Sovitica (artculo
142); el Cdigo Civil italiano del ao 1942 (artculo 1384); y el
propio Cdigo Civil peruano de 1936 (artculo 1227); pero ya
no en los trminos originales concebidos por el legislador
alemn, que permiten la revisin de la clusula penal, a
solicitud del acreedor o del deudor, para aumentarla o
disminuirla, sino nicamente para reducirla, prescindiendo de
la voluntad de los contratantes, cuando ella es "me.
.infestamente excesiva" o cuando "excede considerablemente
los perjuicios que en efecto se caus al acreedor". Ninguna de
estas normas opt, sin embargo por la solucin de suprimir la
pena cuando se probaba que el acreedor no haba sufrido
perjuicios. Algunas legislaciones, como hemos visto, no
permiten la modificacin de la pena. Otras admiten el aumento
o disminucin de la clusula penal estipulada, a pedido de
parte. Otras tan slo su reduccin, de oficio, por iniciativa del
juez. Pero ninguna permite la supresin de la pena.
Angel Ossorio5, autor del anteproyecto de Cdigo Civil
boliviano, consigna en el artculo 767, ltimo prrafo, que la
clusula penal, si no hay daos y perjuicios, no ser exigible.
Expresa este tratadista que si la pena sirve para sustituir la
indemnizacin de daos y perjuicios slo ser aplicable cuando
existan stos.
De otra manera, agrega, la clusula penal implicara una
lotera. La clusula penal slo sirve para evitar la demostracin
de la cuanta del perjuicio, que aparece previamente
determinada. Pero los perjuicios tienen que ser reales. De otro
modo, por qu satisfacer el resarcimiento de perjuicios que no
existen? Frente a estas corrientes legislativas antagnicas el
4 Ob. cit., p. 188
5 Ossorio, Angel, Anteproyecto de Cdigo Civil boliviano, Publicaciones de la
Comisin Codificadora Nacional de Bolivia {Vol. 11 de la Coleccin), p. 352.
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Cdigo Civil brasileo adopt,en el artculo 920, una frmula


intermedia, al estatuir que el juez no est facultado para
reducir la pena estipulada, pero que ella, en ningn caso,
puede exceder a la obligacin principal. La solucin brasilefla
ha
inspirado
algunas
legislaciones,
particularmente
latinoamericanas por ejemplo el Cdigo Civil de Nicaragua
(artculo 2002) o el Cdigo Civil mejicano (artculo 1843)0 Cabe
advertir la uniformidad legislativa y doctrinaria respecto a la
reduccin equitativa de la pena cuando la obligacin es
cumplida en parte o irregularmente por el deudor. No es
nuestro propsito polemizar sobre el tema, pues la solucin
jurdica, en ese caso,es inobjetable. No sucede lo mismo
cuando la obligacin es incumplida totalmente por el deudor.
Cualquier solucin sobre la conveniencia o inconveniencia de
modificar la clusula penal estipulada, en esta hiptesis, invita
al debate.
(b)LA CLAUSULA PENAL EN EL DERECHO PERUANO
En el Per el sistema de la mutabilidad o inmutabilidad de la
clusula penal ha evolucionado de acuerdo a las corrientes
predominantes en cada poca. El Cdigo Civil de 1852,
siguiendo la tradicin del Cdigo Napolen, estableca lo
siguiente: "Artculo 1275. Si se estipul el pago de cierta
cantidad por daos e intereses, para el caso de no cumplirse el
contrato, deber observarse lo pactado".
"Artculo 1301.- Puede celebrarse el contrato con clusula
penal, esto es, con obligacin de pagar cierta cantidad en los
casos de demora, o falta de cumplimiento".
Estas normas legales correspondan al derecho francs. La
penalidad era intangible. Al nombrarse la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil, el doctor Manuel Augusto
Olaechea6 en la sesin de 28 de octubre de 1925, someti al
estudio de la Comisin la Seccin Segunda del Libro Quinto,
referente a las obligaciones y sus modalidades.
El artculo 179 del anteproyecto presentado por el doctor
Olaechea estableca lo siguiente: "El juez modificar
equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera
sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor''.
Esta norma, expresa el doctor Olaechea, encontraba su
antecedente en los artculos 1154 del Cdigo Civil espaol,
1231 del Cdigo Civil francs, 694 del Cdigo Civil argentino y
924 del Cdigo Civil brasileo.
6 Actas de la Comi.sln Refor,ITladora del Cdigo Civil, Quinto Fascfculo. pp.
173 y siguientes.
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El artculo 181 del mismo anteproyecto dispona que: ~~Para


exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor
alegue perjuicio. El deudor no puede eximirse de cumplirla,
bajo pretexto de ser excesiva".
La fuente de esta disposicin estaba constituida por el artculo
927 del Cdigo Civil brasileo y por el artculo 690 del Cdigo
Civil argentino.
Y, finalmente, el artculo 186 del anteproyecto prescriba que:
"El valor de la pena impuesta en la clusula penal no puede
exceder al de la obligacin principal''. Esta regla s era propia
del Cdigo Civil brasileo (artculo 920) y estaba destinada a
conservar el espritu de la ley N 2760, contra el agio y la
usura, que restringa la libertad de las convenciones por
razones de carcter social.
8.

DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE LA


CLAUSULA PENAL
La solucin del Cdigo civil peruano al problema de la divisibilidad
e indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal, a que se
refieren los artculos 1347 y 1348, constituye, simplemente, una
aplicacin de las normas del propio Cdigo relativas a las
obligaciones divisibles e indivisibles (arts. 1172 y siguientes).
Por tanto, es indiferente que la obligacin principal sea divisible o
indivisible; lo que interesa es determinar la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal, si la obligacin
de la clusula penal es divisible, cada uno de los codeudores o de
los herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en
proporcin a su parte (art. 1347 del Cdigo Civil). El principio es el
mismo que inspira los arts. 1172 y 1173 del Cdigo Civil, relativos
a las obligaciones divisibles. Si la obligacin de la clusula penal
es indivisible, cada uno de los codeudores y de sus herederos
quedar obligado a satisfacer la pena entera (art. 1348 del Cdigo
Civil). Este principio tambin est consagrado por el art. 1176 del
mismo cdigo, referente a las obligaciones indivisibles. En estos
casos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables tiene
expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la
aplicacin de la pena (art. 1350 del Cdigo Civil).

9.

CONSIDERACIONES GENERALES
Muchas veces la probanza de la cuanta de los daos y perjuicios
no es labor sencilla. No obstante que, en principio, esas
dificultades son solucionadas con la posibilidad que otorga la ley
de que el juez realice una valoracin equitativa de los daos, sa
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no es la nica solucin que brinda el Derecho. Nuestro Cdigo Civil


ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relacin obligacional,
en ejercicio de su autonoma privada, establezcan una clusula
penal en el contrato que celebran. La clusula penal es la
estipulacin en un contrato que se refiere a la pena o penalidad
convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dems,
que toda vez que las partes pacten una penalidad, lo harn a
travs de una clusula en la que se refieran a ella,
independientemente de si dicha clusula slo aluda a tal
penalidad o si incluye, adems, disposiciones de otra naturaleza.
Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues
no podra existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde
o garantice), hablar de obligacin con clusula penal no resulta
errado, en la medida en que se estar haciendo referencia a
aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad
convenida por las partes.
Ms all de esas consideraciones, la clusula penal, a grandes
rasgos, puede definirse como un pacto anticipado de
indemnizacin. En ella se dispone que si el deudor incumple,
tendr que pagar una indemnizacin de daos y perjuicios, cuyo
monto tambin se especifica en el pacto. Debemos subrayar que
la clusula penal, al igual que los daos y perjuicios, puede tener
naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo de si con ella
se busca indemnizar la mora en el pago o si lo que se pretende
indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o el
incumplimiento definitivo de la obligacin. No hay duda de que la
importancia prctica, relevancia terica y normatividad legal de la
clusula penal determinar que desde antes y despus de la
promulgacin del Cdigo Civil Peruano, en julio de 1984, haya
merecido el mayor debate acadmico. Como podremos apreciar
en el anlisis que iniciamos, el principal cuestionamiento que se
formula es el relativo a la primera parte del artculo 1346 del
Cdigo Civil, la misma que establece que el juez, a solicitud del
deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva. Resulta evidente, adems, que el tema
suscita apasionados debates, pues sea cual fuere la opcin que se
elija, habr razones acadmicas, prcticas y ticas para defender
la tesis escogida. En esta materia, ciertamente, la solucin no es
pacfica. Parece que lo nico concreto es que no existe una
solucin que quede exenta de crtica. Tratando de conservar el
menor apasionamiento y la mayor sindresis, hemos decidido
iniciar el tema de la clusula penal desde la perspectiva de su
funcionalidad, puesto que, en esencia, la definicin de la clusula

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penal pone de relieve, de alguna manera, las distintas funciones


que cumple esa modalidad obligacional.
10.

FUNCIONALIDAD DE LA CLAUSULA PENAL


Nos corresponde analizar la funcionalidad de la clusula penal en
el marco concreto del Cdigo Civil Peruano de 1984. Para tal
efecto, vamos a estudiar a cada una de las funciones que en
teora cumple la clusula penal, confrontndolas con el rgimen
legal peruano y expresando nuestras opiniones al respecto. En
primer lugar tenemos que referirnos a su funcin compulsiva, la
que estar presente como un elemento que refuerce el
cumplimiento de las obligaciones, sin constituir, en estricto, una
garanta en trminos jurdicos. Dentro del rgimen legal peruano,
tal como lo establecen los artculos 1341 y 1342 del Cdigo de
1984, la funcin compulsiva de la clusula penal puede ser tanto
compensatoria como moratoria:
Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago
de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta
prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere;
salvo que se haya estipulado la indemnizacin del dao ulterior.
En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la
penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y
perjuicios si fueran mayores.
Artculo 1342.- Cuando la clusula penal se estipula para el caso
de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor
tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el
cumplimiento de la obligacin.
Si fuera compulsiva y compensatoria, estara destinada a sustituir
la prestacin incumplida por la penalidad pactada (perdiendo el
deudor incumpliente el derecho a la contraprestacin, si la
hubiere). Por otra parte, la funcin compulsiva moratoria estar
circunscrita a indemnizar la mora en el pago. Desde el punto de
vista de la funcin compulsiva de la clusula penal, si ella fuere
compensatoria, el carcter compulsivo estara dado en conducir a
que el deudor no incumpla con la prestacin debida y a que no la
cumpla de manera parcial o defectuosa. En otras palabras, la
clusula penal compensatoria buscar que el deudor no deje de
cumplir de manera ntegra e idnea. En cambio, la clusula penal
moratoria tendr como funcin compulsiva el hacer que el deudor
no deje de cumplir en tiempo oportuno, pues se vera expuesto a
incurrir en mora y a que se desencadene la sancin
correspondiente. Resulta claro que la norma contenida en el
artculo 1346 del Cdigo Civil, en el sentido de que el juez, a
solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena
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cuando sea manifiestamente excesiva, relativiza de alguna


manera la funcin compulsiva de la clusula penal, en la medida
en que al haber adoptado el Cdigo Civil Peruano de 1984, el
sistema de la mutabilidad relativa, en la prctica se dan
numerosos casos de deudores que, siendo conscientes de la
posibilidad legal de alegar el exceso de la penalidad, decidan no
cumplir o cumplir de modo tardo, teniendo abierta la posibilidad
para reclamar judicialmente la reduccin de la pena. De otro lado,
no hay que olvidar que la parte final del artculo 1346 del Cdigo
Civil permite al deudor solicitar al juez que proceda a reducir
equitativamente la pena cuando la obligacin hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida, situacin que si bien no es
discutida en el plano terico por la doctrina, s constituye un
factor que resta atribuciones compulsivas a la clusula penal
pactada. Luego, y en lo que respecta a la funcin indemnizatoria
de la clusula penal, dentro del marco legal peruano es indudable
que sta tiene una finalidad claramente indemnizatoria, de
conformidad con lo establecido por el artculo 1341 de la ley civil.
En adicin, hacemos hincapi en que la clusula penal siempre
cumplir una funcin indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera
corresponder en su monto a la cuanta de los daos y perjuicios
verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o
excesiva. Si la clusula penal fuera diminuta y no se hubiera
pactado la indemnizacin del dao ulterior, resulta evidente que
el acreedor no podra demandar el aumento de la pena estipulada,
y aquello que cobre, en este caso, slo indemnizar parcialmente
los daos y perjuicios causados. En tal sentido, por ms que la
indemnizacin de los daos y perjuicios fuera slo parcial, resulta
indudable que la clusula penal seguira teniendo funcin
indemnizatoria. Y, en el otro extremo, si la clusula penal fuese
excesiva en comparacin con los daos y perjuicios causados,
pero el deudor, por los motivos que fuere, no solicitara su
reduccin, quedara obligado a pagarla en su integridad. En este
caso, si bien es cierto que el deudor pagara una indemnizacin
mayor que los daos y perjuicios realmente causados, la misma
indudablemente tambin cumplira una funcin indemnizatoria. La
tendr en la parte correspondiente a los daos y perjuicios
realmente causados (lo que resulta obvio), pero tambin en lo que
respecta a los daos no causados, pues la clusula penal
constituye un pacto anticipado de indemnizacin ante un eventual
incumplimiento del deudor. Adems, si el deudor no reclama ante
los tribunales la eventual reduccin de la penalidad convenida, tal
renuncia a la reclamacin constituira, en nuestro concepto, una
ratificacin tcita de que los trminos pactados como penalidad
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constituyen fiel reflejo de aqullos que posteriormente se


causaron. Otra funcin que la doctrina asigna a la clusula penal
es la punitiva o sancionatoria. Resulta evidente que una penalidad
tendra funcin punitiva en la medida en que el monto de la
misma exceda la cuanta real de los daos y perjuicios
ocasionados, y que, adicionalmente, se llegue a pagar por el
deudor incumpliente. Ahora bien, si tenemos en consideracin las
facultades que el Cdigo Civil de 1984 otorga al deudor para
solicitar judicialmente la reduccin de la penalidad, por estimarla
manifiestamente excesiva, y si el deudor lograse que la misma se
redujera, ello nos demostrara que el sistema adoptado por el
Cdigo puede conducir a que la clusula penal carezca de funcin
punitiva. Por otra parte, la funcin punitiva podra mantenerse
vigente en la medida en que el deudor, a pesar de que los daos y
perjuicios sean menores que la penalidad pactada, no reclame su
reduccin. En estos casos, se debera entender que dicho deudor
estara aceptando tcitamente ser sancionado con la penalidad
pactada. Pero debemos reconocer que este ltimo supuesto
resultara, en la prctica, extrao, y que en el Per la funcin
punitiva o sancionadora de la clusula penal se encuentra
totalmente relativizada. Cabe aclarar, adicionalmente, que la
doctrina asigna a la clusula penal una funcin de simplificacin
probatoria. En efecto, como sabemos se critica al Cdigo Civil de
1984 porque la posibilidad de modificar el monto de la penalidad
desnaturalizara la institucin bajo anlisis, pues si el deudor
puede solicitar su disminucin cuando fuera manifiestamente
excesiva, y si se faculta al acreedor para pedir el aumento de la
penalidad cuando fuese diminuta (en caso de pacto de dao
ulterior), las partes tendran que ingresar, necesariamente, a la
probanza de los daos y perjuicios, lo cual importara incurrir en lo
que se quiso evitar mediante la estipulacin de la clusula penal.
Dicho en otros trminos, qu sentido tendra pactar una
penalidad si, una vez verificada la inejecucin, las partes se ven
irremediablemente sumergidas en un engorroso proceso en el que
tendran que demostrar que los daos derivados del
incumplimiento son en verdad mayores o menores dependiendo
del caso que el monto de la clusula penal? Cabe sealar que
este problema no se soluciona atribuyendo a quien solicite la
modificacin de la pena, la carga de probar que los daos
infringidos sean mayores o menores que la penalidad pactada. En
efecto, en los supuestos en que se solicite la reduccin del monto
de la pena, el deudor tendr la carga de probar que los daos
derivados de la inejecucin son menores a la suma estipulada. Sin
embargo, un acreedor diligente, consciente de la posibilidad de
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que pueda reducirse el monto de la penalidad, necesariamente


entrar al tema probatorio, aun cuando esta carga no le sea
impuesta legalmente, a efectos de demostrar que los daos
sufridos coinciden con el monto establecido en la clusula penal, o
que, incluso, son superiores a dicho monto. Lo propio ocurre en el
supuesto en que se solicite el aumento de la penalidad, habida
cuenta de que, aun cuando el acreedor tenga que demostrar que
los daos resultantes de la inejecucin se encuentran por encima
de la pena pactada, el deudor qu duda cabe buscar
demostrar que la clusula penal no solamente es suficiente sino,
inclusive, excesiva, solicitando su reduccin proporcional. En
ambos casos la probanza de los daos y perjuicios es inevitable.
Por ello la desnaturalizacin de la clusula penal resulta
manifiesta. Por otra parte, un sector de la doctrina seala que la
clusula penal tiene una funcin resolutoria. La clusula penal
compensatoria tiene por finalidad sustituir la prestacin
incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera
ejecutar la penalidad pactada, es evidente que ya no podra
subsistir la obligacin principal; o, dicho en otras palabras, el
deudor no podra continuar obligado a cumplir la prestacin
principal. Dentro de tal orden de ideas, si en los hechos ese
deudor ya no est obligado a cumplir con la prestacin principal,
tal situacin configurara un caso muy similar al de la resolucin
de los contratos, pues la resolucin tiene por finalidad dejar sin
efecto un contrato por la existencia de un vicio sobreviniente al
tiempo de su celebracin. En este caso, analgicamente, dicho
vicio se configurara por el incumplimiento de la obligacin
principal del deudor. Es claro que si la obligacin principal ya no se
debe, porque el acreedor perjudicado prefiri sustituirla por la
penalidad pactada, el contrato seguira existiendo, por ser vlido,
pero ya no surtira efectos ni sera capaz de generarlos. En tal
sentido, dicha situacin podra describirse como un acto de
efectos similares a los de la resolucin, pero sin ser, en estricto,
un caso de resolucin contractual. Esta ltima afirmacin obedece
a que el Cdigo Civil prescribe con claridad los supuestos de
resolucin contractual, los mismos que pueden tener carcter
judicial o extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto por sus
artculos 1428, 1429 y 1430. Y entendemos, por tanto, que si el
acreedor perjudicado no acudiera a alguno de estos mecanismos,
no podramos hablar de una resolucin contractual propiamente
dicha. Es factible, desde luego, que el acreedor perjudicado
tambin recurra a resolver el contrato, utilizando los mecanismos
legales correspondientes. En estos casos no slo tendremos una
situacin similar, en los hechos, a las consecuencias de la
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resolucin de un contrato, sino que estaramos ante un contrato


jurdicamente resuelto. De esta manera, es vlido sostener que si
la prestacin incumplida garantizada con la clusula penal fuese
la de mayor importancia o una de importancia sustancial, o
incluso la nica asumida por el deudor, sera factible pensar que
la clusula penal tendra una finalidad resolutoria, debido a que el
acreedor, en muchos casos, carecera de inters en que el deudor
siguiese ostentando jurdicamente tal condicin. La conclusin es
distinta, sin duda, cuando la clusula penal es moratoria. Aqu no
se resuelve contrato alguno y el deudor, adems de la penalidad
por mora, deber cumplir la prestacin principal.
Luego, otro sector de la doctrina seala que la clusula penal
tiene la funcin de pena acumulativa. En el caso del Cdigo Civil
Peruano, y salvo que se hubiese pactado algo distinto, slo podra
cumplir funcin de pena acumulativa en la medida en que se
tratara de una clusula penal moratoria, ya que el cobro de sta
resultara independiente del cobro de la prestacin principal. El
Cdigo Civil seala expresamente este concepto en su artculo
1342. Por otra parte, si la clusula penal fuese compensatoria, y a
pesar de que la citada norma no lo diga, se desprende de la
naturaleza de la clusula penal el que sta no pueda acumularse a
la prestacin in natura, prohibicin que, en cambio, s es
establecida expresamente por el artculo 1383 del Cdigo Civil
Italiano de 1942. Finalmente, la doctrina asigna a la clusula penal
una funcin moratoria, lo que se encuentra expresado en el
artculo 1342 del Cdigo Civil.
11. EXIGIBILIDAD

DE LA CLAUSULA PENAL
La doctrina seala dos condiciones generales para la aplicacin de
la clusula penal: la existencia de una obligacin principal vlida y
la validez de la pena estipulada. En primer lugar, se requiere la
existencia de una obligacin principal vlida, pues dada la
naturaleza de la clusula penal, como medida de garanta para el
cumplimiento de las obligaciones, aparece como primera
condicin para que ella se aplique. La segunda condicin es la
validez de la pena estipulada. Partiendo de estas premisas,
corresponde ahora referirnos a los requisitos de exigibilidad de la
clusula penal. Este tema responde a la interrogante de cules
son las condiciones que deben cumplirse para que el acreedor
tenga derecho a reclamar la pena convencional.
11.1. INCUMPLIMIENTO TOTAL O CUMPLIMIENTO PARCIAL,
DEFECTUOSO, FUERA DE TIEMPO O DE LUGAR DE LA
OBLIGACIN PRINCIPAL
En torno al incumplimiento de las obligaciones como primer
requisito de exigibilidad de la clusula penal, no compartimos
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el parecer de los autores que piensan que el incumplimiento


debe recaer sobre alguna prestacin de carcter principal, y
que la penalidad no resulta exigible cuando el incumplimiento
recae sobre una obligacin de menor importancia. Con
absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artculo
1346 del Cdigo Civil, en el sentido de que el deudor puede
exigir la reduccin de la pena cuando considere que ha
ejecutado parcial o defectuosamente la obligacin, resulta
evidente que el acreedor podr exigir la penalidad no obstante
que el incumplimiento se haya derivado de una obligacin de
menor importancia. Dentro de tal orden de ideas, es claro que
el acreedor perjudicado no podra exigir la ejecucin ntegra
de la pena, pues el resto de prestaciones u obligaciones objeto
del referido contrato habran sido cumplidas. Por lo dems, no
resultara procedente empezar a distinguir entre el
incumplimiento de obligaciones que puedan calificarse como
importantes
y
el
incumplimiento
de
obligaciones
susceptibles de denominarse como poco importantes, en la
medida en que ingresaramos a un terreno fundamentalmente
subjetivo, en el cual resultara muy difcil distinguir cundo
nos encontraramos ante obligaciones cuya inejecucin diera
lugar al reclamo de las penalidades pactadas y cundo no. En
el Derecho de Obligaciones todas las relaciones jurdicas
obligatorias garantizadas con clusulas penales deben
considerarse de igual importancia. Al fin y al cabo, dentro de
la legislacin nacional resultar aplicable la ltima parte del
artculo 1346 del Cdigo Civil, precepto que establece que el
deudor podr solicitar judicialmente la reduccin de la pena
cuando el cumplimiento hubiese sido parcial o irregular.
11.2. CONSTITUCION EN MORA DEL DEUDOR
En el rgimen legal peruano, teniendo en consideracin que la
regla general adoptada por el Cdigo Civil en su artculo 1333
es la mora por intimacin y no la mora automtica, debemos
concluir en que un deudor no se encontrar en mora por el
incumplimiento de su obligacin, si no se hubiese producido la
intimacin o requerimiento por el acreedor, a menos que se
hubiese generado alguno de los casos de mora automtica.
Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se
encuentre en mora, ello implicara que el acreedor ya pueda
exigirle el cumplimiento de la penalidad moratoria. Si el
acreedor no exigiera de inmediato el pago de la penalidad
moratoria, ello significara que tal acreedor podra requerir su
cumplimiento en el momento que lo considere pertinente,
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permitiendo inclusive, en su caso, que el monto de la pena se


incremente. Por otra parte, si no se constituyera en mora al
deudor por el cumplimiento de la obligacin principal, l no se
encontrara en mora y, por lo tanto, no se le podra exigir el
pago de la clusula penal moratoria. En consecuencia, cuando
el deudor es constituido en mora por el incumplimiento de la
obligacin principal, automticamente se derivan las
consecuencias moratorias penales, no tenindose que exigir,
necesariamente, su pago. Cabe sealar, adicionalmente, que
si las partes contratantes hubiesen convenido una clusula
penal para el caso en que el deudor incumpliera una
obligacin de no hacer, es claro que el acreedor usualmente
tendra expedito su derecho para reclamar el cumplimiento de
la pena convencional compensatoria. Conviene aqu recordar,
como lo indicramos oportunamente, que en la gran mayora
de supuestos la constitucin en mora y por tanto la
penalidad moratoria es ajena a las obligaciones de no hacer.
Se entiende que en estos casos la simple accin del deudor
viola la obligacin y no es necesario, por consiguiente, que el
acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar para
exigirle la clusula penal. No obstante, tambin debemos
recordar que excepcionalmente, y de acuerdo con la
naturaleza de determinadas obligaciones, sobre todo de
aquellas de ejecucin continuada o peridica, podra resultar
factible la constitucin en mora del deudor en las obligaciones
de no hacer. De ser ello posible, tendramos que concluir en
que, habindose pactado una clusula penal moratoria, el
acreedor, a partir del momento de la constitucin en mora,
tendra el derecho a exigir la referida penalidad moratoria.
Si en este caso tambin se hubiese pactado una penalidad
compensatoria, esta ltima slo podra ser exigida en la
medida en que el incumplimiento moratorio se hubiese
convertido en incumplimiento absoluto de la obligacin, con la
salvedad de que la penalidad compensatoria podra ser
adicionada a la penalidad moratoria, si esta ltima se hubiere
pactado y devengado.
11.3. EL INCUMPLIMIENTO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR
Un sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia
de la clusula penal requiere que la inejecucin de la
prestacin principal sea imputable al deudor, esto es que
medie dolo o culpa. Los autores agregan que si el
incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, la
pena no sera exigible. Esta posicin se encuentra
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notoriamente influida por la doctrina francesa, la que afirma


que siendo la imputabilidad, a ttulo de culpa o dolo, uno de
los requisitos para la procedencia de la accin de daos y
perjuicios del Derecho Comn, lo es tambin para la aplicacin
de la clusula penal. Como vimos al desarrollar el tema de la
inejecucin de obligaciones, basta, como regla general, actuar
con la diligencia ordinaria requerida, para no ser responsable
por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento
irregular, y en estos casos no sera exigible la clusula penal.
Es justamente este principio el que determina las
consecuencias de la ausencia de culpa. En caso de ausencia
de culpa, el deudor no est obligado a probar el hecho
positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la causa
del incumplimiento por un evento de origen conocido pero
extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de
culpa el deudor simplemente est obligado a demostrar que
prest la diligencia que exiga la naturaleza de la obligacin y
que corresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar,
sin necesidad de acreditar el acontecimiento que ocasion la
inejecucin de la obligacin. Luego tenemos el caso en que el
deudor incumple la obligacin principal debido a culpa del
acreedor. Aqu la clusula penal no se debe, pues el
incumplimiento del deudor es imputable al acreedor. sta era
la solucin en el Derecho Romano y actualmente es aceptada
por la doctrina moderna, aun por aqullos que atienden
exclusivamente a la funcin compulsiva de la clusula penal.
Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos
afirmar que para que proceda el pago de la clusula penal,
deber presentarse necesariamente la culpabilidad del
deudor. Sin embargo, cabra formularnos la siguiente
interrogante: podra pactarse que se exigir la pena aun en el
supuesto de que el incumplimiento de la obligacin principal
no se deba a culpa del deudor? La doctrina coincide en la
validez de los pactos por los cuales el deudor asume los
riesgos de la contratacin, pero difiere en cuanto a la
naturaleza jurdica de ellos cuando se ha pactado una clusula
penal. El Cdigo Civil Peruano permite, en virtud del artculo
1343, que el cumplimiento de la clusula penal pueda
demandarse aun cuando la inejecucin de la obligacin
principal por el deudor no obedezca a dolo o culpa, en la
medida en que exista pacto expreso. Dicho precepto seala
una caracterstica esencial de la pena convencional:
Artculo 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el
acreedor pruebe los daos y perjuicios sufridos. Sin embargo,
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ella slo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a


causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.
En consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de
la pena es necesario el requisito de imputabilidad del deudor,
a no ser que se pacte la clusula penal para los casos en que
el incumplimiento o cumplimiento defectuoso haya sido sin
culpa de ste. Por ltimo, consideramos necesario mencionar
un supuesto adicional. Nos referimos al caso del
incumplimiento producido por hechos imprevisibles cuando
existe mora del deudor. En nuestra opinin, el deudor en mora
responde necesariamente de la indemnizacin de daos y
perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento de la
obligacin. Es decir, siempre resulta exigible el cumplimiento
de la clusula penal pactada. El deudor en mora tambin
deber la pena convencional, desde luego, por el deterioro o
la prdida de la prestacin, aun cuando se produzca por causa
que no le sea imputable. Podr, sin embargo, evitar el pago si
probara que la causa no imputable la habra afectado aunque
se hubiera cumplido a su debido tiempo. Ahora bien, conforme
acabamos de observar, el artculo 1343 del Cdigo Civil
Peruano exime al acreedor de la prueba de los daos y
perjuicios. Esta norma constituye una clara excepcin a la
regla general del artculo 1331 de dicho Cdigo, que dispone
que la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta
tambin corresponden al perjudicado por la inejecucin de la
obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso. Como la pena convencional importa la fijacin
anticipada de las prdidas y los daos, estara de ms que el
acreedor alegue y compruebe el perjuicio, ya que el deudor no
podra pretender liberarse demostrando que l no ha existido.
Esta prescripcin obedece a tres razones. En primer lugar, las
partes acordaron la pena para el caso de inejecucin o de
mora; ocurrido el hecho previsto, la pena se aplica. La
inejecucin y la mora equivalen a condiciones suspensivas, a
las que est subordinada la pena. Luego, la pena se establece
para evitar la discusin de las prdidas y daos;
consecuentemente, no hay que debatir esa materia. Las
partes previamente aceptaron que la inejecucin o la mora
seran perjudiciales. Es una presuncin que favorece al
acreedor y que no se destruye por alegaciones contrarias del
deudor. En tercer lugar, la clusula penal, adems de ser una
prefijacin de las prdidas y los daos, tambin funciona como
fuerza coercitiva para constreir al deudor a cumplir su
promesa y como reaccin punitiva contra el delito civil de
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inejecucin o de mora. Bajo esta relacin, consideramos que


est excusada la prueba del perjuicio. Se aprecia, entonces,
que la clusula penal tiene dentro de sus funciones aqulla de
simplificacin probatoria, vale decir, que no resultar
necesario que el acreedor pruebe la existencia de daos y
perjuicios para poder reclamar la clusula penal, ya que la
misma constituye su valorizacin anticipada. Aspecto distinto
sera el considerar si en la realidad se producen o no los daos
y perjuicios y, de originarse, si se generan en la magnitud
correspondiente
a
la
penalidad
pactada.
Pero,
independientemente de tales circunstancias, resulta innegable
que dentro de cualquiera de los sistemas legislativos, bastar
que el acreedor pruebe el incumplimiento del deudor para que
pueda exigir la penalidad. Corresponder al deudor, por tanto,
demostrar que la inejecucin de la obligacin se debi a causa
que no le es imputable, para eximirse del pago de tal
penalidad. Estos principios son plenamente aplicables en el
Per. Ahora bien, si analizamos el esquema expuesto dentro
del rgimen legal peruano, la solucin no ser exactamente la
misma, en la medida en que, de producirse el incumplimiento
culposo o doloso del deudor, el acreedor podr exigir la
penalidad pactada, pero el deudor podr solicitar al juez su
reduccin, de haberse producido un incumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la obligacin o si el deudor considerase
que la penalidad es excesiva con respecto a la entidad de los
daos y perjuicios verdaderamente causados al acreedor. As,
ms all de las consideraciones negativas en torno a este
sistema, conviene advertir que dentro de la ley peruana es
posible que el deudor exija la reduccin de la penalidad y que,
por tanto, el tema de la entidad de los daos y perjuicios
termine como materia probatoria.
12. MOMENTO

DE ESTIPULACION DE LA CLAUSULA PENAL


Con relacin a la oportunidad para pactar la clusula penal, la
mayora de los autores sostiene que la clusula penal se puede
estipular al tiempo de constituirse la obligacin principal, o
posteriormente, pero siempre antes de la inejecucin de la misma.
Sin embargo, en este ltimo supuesto se exige desde luego que
medie la conformidad del deudor. Sobre este punto la legislacin
nacional sigue la misma lnea de pensamiento, tal cual se aprecia
en el numeral 1344 del Cdigo Civil:
Artculo 1344.- La clusula penal puede ser estipulada
conjuntamente con la obligacin o por acto posterior.
Seala el artculo 1344 del Cdigo Civil Peruano, que la clusula
penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por
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acto posterior. Pero, aunque el Cdigo no lo dice, es evidente que


ella no puede ser concertada despus del incumplimiento.
Asimismo, si destacamos el carcter indemnizatorio que cumple la
clusula penal en nuestro ordenamiento jurdico, vale decir si
sostenemos que sta es la valuacin anticipada de los daos y
perjuicios para el caso de inejecucin, resulta evidente que slo
podr pactarse antes del incumplimiento. Lo comn, sin duda, es
que la clusula penal se contraiga en el mismo contrato cuya
obligacin se asegura o para cuya hipottica mora en su
cumplimiento se pacta. Sin embargo, no sera inusual que las
partes, no habiendo estipulado la penalidad al momento de la
celebracin del contrato, la convinieran con posterioridad a su
concertacin. Imaginamos que los supuestos en que se pacte una
penalidad con posterioridad a la conclusin del contrato sern,
sobre todo, aqullos en los cuales existe algn peligro de que el
deudor inejecute el cumplimiento de su obligacin, y que, por tal
motivo, el acreedor lo presione para que celebre la estipulacin
correspondiente. As tambin conviene insistir en que el pacto de
la clusula penal concertado con posterioridad al momento de la
celebracin del contrato, slo se podr estipular cuando no haya
habido incumplimiento y cuando falten prestaciones por ejecutar
a cargo del deudor, ya que de lo contrario, aparte de
desnaturalizar la figura bajo tratamiento, ello carecera de sentido.
No hay duda de que despus del incumplimiento las partes
pueden fijar el monto de la indemnizacin de daos y perjuicios,
pero este acuerdo no revestira las caractersticas de una clusula
penal, pues l podra constituir una transaccin, en caso de que se
ponga fin a un asunto dudoso o litigioso mediante las concesiones
recprocas de pretensiones, o simplemente un reconocimiento de
derechos, si el deudor acepta pagar ntegramente los daos y
perjuicios reclamados por el acreedor
13. ACCESORIEDAD

DE LA CLAUSULA PENAL
Otro aspecto importante es que la clusula penal es accesoria de
la obligacin principal, lo que se encuentra establecido en el
artculo 1345 del Cdigo Civil:
Artculo 1345.- La nulidad de la clusula penal no origina la de la
obligacin principal.
Para calificar a la clusula penal como una obligacin accesoria,
no nos debemos fijar si ella est destinada a reemplazar o no, en
calidad de indemnizacin, a la obligacin que garantiza, o si la
clusula penal tiene funcin moratoria y, por tanto, podra ser
complementaria de la obligacin principal. Para dicha calificacin
slo debemos preguntarnos si ella puede o no tener existencia sin
la propia existencia de la obligacin que garantiza, y como la
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respuesta negativa es evidente la clusula penal resulta ser una


obligacin accesoria. En nuestra opinin, por otra parte, es
cuestionable pretender sustentar la accesoriedad de la clusula
penal en el hecho de que ella tiene carcter indemnizatorio,
porque ello no sera sino apreciar el problema de una manera
distorsionada. La obligacin de pagar daos y perjuicios no tiene
carcter accesorio, pues cuando la ley le da nacimiento, no lo
hace con carcter accesorio sino principal. Mal haramos en
pensar que la obligacin de pagar daos y perjuicios tiene
carcter accesorio por el hecho de que la obligacin que le
precedi era distinta, ya que cuando exista esa obligacin
primigenia, ni siquiera haba nacido la obligacin indemnizatoria.
Con lo expresado, queremos demostrar que resulta cuestionable
el carcter accesorio de la obligacin de pagar daos y perjuicios.
Por ello, no se podra adoptar este argumento para sustentar la
naturaleza accesoria de la clusula penal. Por ltimo, el que tenga
carcter compensatorio o moratorio, es decir, que sea sustitutoria
o acumulativa de la prestacin principal, no influye, en lo
absoluto, para calificar la naturaleza de la penalidad. Aclarado
esto, debemos precisar que constituye primera y fundamental
consecuencia de la accesoriedad de la clusula penal, el hecho de
que la nulidad de la obligacin garantizada por ella acarrea la
nulidad de la clusula penal. Se trata de la simple aplicacin del
antiguo y muy recurrido principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
14. REDUCCION

DE LA CLAUSULA PENAL
Nuestro ordenamiento jurdico permite que el juez reduzca el
monto de la pena. As, el artculo 1346 del Cdigo Civil establece:
Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o
cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida.
La doctrina y la legislacin comparada ofrecen variadas soluciones
al problema que suscita la modificacin de la clusula penal, que
renueva, una vez ms, el antiguo conflicto que plantea la vida del
Derecho: la seguridad, mediante la inmutabilidad de la clusula
penal, y la equidad, permitindose su revisin.
Las alternativas son numerosas. Puede optarse por el sistema del
Derecho Alemn y del Derecho Suizo, que permite la modificacin
de la clusula penal, para aumentar o disminuir la indemnizacin
fijada convencionalmente por los contratantes, a solicitud de
cualquiera de ellos. O por el sistema del Cdigo Civil Peruano de
1936, que obligaba al juez a reducir la pena cuando era
manifiestamente excesiva, pero no permita aumentarla. Por la
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doctrina de ngel Ossorio y Gallardo, que admite la supresin de


la pena cuando se prueba que el acreedor no ha sufrido perjuicios
por la inejecucin o por el retardo en el cumplimiento de la
obligacin. Por la regla original del Cdigo Napolon, que
sancionaba la inmutabilidad de la clusula penal. O, finalmente,
por la norma del Cdigo Civil Brasileo de 1916, que no permite
modificar la clusula penal, pero que la limita en su cuanta. El
aumento o disminucin de la indemnizacin convencional prevista
por el acreedor y por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos,
a pesar de los diversos fundamentos que se han sealado a su
favor con referencia a la moral y a las buenas costumbres, al
enriquecimiento sin causa, al abuso del derecho, a la necesidad
de moralizar el derecho y reprimir el negocio usurario, etc., 7
parece conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba.
Si la clusula penal se estipula con el fin de evitar el debate sobre
la existencia de los perjuicios y su cuanta, conceder a los jueces
la facultad de modificarla significa, en numerosos casos, abrir la
controversia sobre la existencia de tales perjuicios y sobre su
monto. Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente
concertado por las partes con la misma libertad con la que
concertaron la obligacin cuyo cumplimiento se trat de asegurar
con una clusula penal, por un juicio complejo y costoso en que
se objeta ese pacto, pues si la pena debe ser razonablemente
proporcional al dao sufrido por el acreedor, a la gravedad de la
falta, a los intereses en juego y a la propia situacin de las partes,
es inevitable que se discuta y pruebe la existencia de los
perjuicios y su cuanta. Los jueces tienen la obligacin de
pronunciarse segn las pruebas que aporten las partes. En
ausencia de ellas mal podra un juez aumentar o reducir la
indemnizacin fijada contractualmente cuando el deudor se oblig
a entregar costosas mquinas industriales (obligacin de dar) y no
cumpli el contrato; o cuando el deudor se oblig a construir una
fbrica (obligacin de hacer) e incumpli la obligacin; o cuando
el deudor se oblig a no revelar un secreto (obligacin de no
hacer) y viol esta obligacin. Podra un juez, en estos casos,
decidir si la indemnizacin es excesiva o insuficiente tan slo con
criterio de conciencia y sin que se actuaran las pruebas de la
existencia o inexistencia de los perjuicios, o de su cuanta? O
sera necesario, para que el juez modificara la pena, que se
demostrara indubitablemente que el acreedor sufri perjuicios
superiores o inferiores a los pactados? Parece claro que es esta
7 CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Compendio de Derecho de las
Obligaciones. La Plata: Editorial Platense, 1986, tomo I, p. 245.
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ltima solucin la que debe prevalecer. Hay que reconocer que en


algunos casos la simple apreciacin judicial, sin necesidad de
pruebas, puede conducir al juez, que acte con criterio de
conciencia, a la conviccin de que la pena pactada es excesiva o
insuficiente. Pero tambin hay que recordar que en numerosas
ocasiones las complejas relaciones contractuales, la fisonoma
propia de los convenios cuyo cumplimiento se trat de asegurar
con una clusula penal, no permiten al juez pronunciarse sin
pruebas. Y si el juez, en estos casos, modifica la pena sin que se
acrediten los perjuicios, se arriesga a cometer una arbitrariedad.
Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende
que el monto de la indemnizacin fijado por la clusula penal es
insuficiente para reparar los perjuicios que le ha ocasionado la
inejecucin de la obligacin, deber probar su cuanta.
Obviamente, dentro del marco legal peruano, slo lo podra hacer
de haberse pactado la indemnizacin del dao ulterior. Y cuando
es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva, porque el
acreedor sufri perjuicios inferiores a los pactados o no sufri
perjuicios por el incumplimiento, entonces es a tal deudor a quien
le corresponder probar estos hechos. Pero en ambos casos se da
paso a un debate que las partes, justamente por haber estipulado
una clusula penal, quisieron evitar. Cuando el deudor solicita la
reduccin de la clusula penal existe una simple reversin de la
carga de la prueba. Recordemos que en los casos en que opera la
indemnizacin judicial corresponde al acreedor probar la
existencia de los perjuicios y su monto (artculo 1331 del Cdigo
Civil Peruano de 1984). Pero, cuando se estipula una
indemnizacin convencional, y el deudor pretende que sea
reducida, toca a l acreditar que la pena es excesiva o
injustificada, demostrando que el acreedor sufri perjuicios
inferiores a los previstos en la clusula penal, o que no sufri
perjuicio alguno. Aun en estos casos de reversin de la carga de la
prueba, un acreedor prudente tendra que demostrar la existencia
de los perjuicios y su cuanta, para evitar que el juez, no obstante
que el deudor aleg pero no prob que la pena fuera excesiva,
ordenara su reduccin. El riesgo de que el acreedor pudiera ver
reducida la clusula penal, con pruebas o sin pruebas, lo
conducira, necesariamente, a acreditar los perjuicios y su cuanta.
Y bien, si admitimos que generalmente es necesario incursionar
en el terreno probatorio, y si se demuestra fehacientemente que
el acreedor no sufri perjuicios, cmo se justificara mantener la
obligacin del deudor al pago de una indemnizacin? Porque debe
observarse que las legislaciones alemana y suiza, iniciadoras de
estas nuevas corrientes en el Derecho moderno, aceptan la
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reduccin de la pena, mas no su supresin. Debe el juez


mantener una sancin pecuniaria, aunque sea simblica, si se
demuestra que el acreedor no sufri perjuicios por el
incumplimiento del deudor? Si se acepta lo que se quiso evitar con
la clusula penal, si se admite el debate sobre la existencia de los
perjuicios y sobre su cuanta, y si el deudor demuestra que el
acreedor no sufri perjuicios, no debera el juez estar obligado a
mantener vigente el pago de una indemnizacin. Parece pues
congruente la tesis de ngel Ossorio y Gallardo, cuando consigna,
en el artculo 767 del Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de
1943, que si no hay daos ni perjuicios no ser exigible la pena.
Puede agregarse, en apoyo de la tesis que rechaza la modificacin
de la clusula penal, que el pacto por el que se fija esta
indemnizacin convencional no compromete normas de orden
pblico. Por consiguiente, de acuerdo con el principio de libertad
de las convenciones, deba reconocerse y respetarse el monto de
la pena que las partes hubiesen determinado libremente.
Asimismo, es importante sealar que el principio de la
inmutabilidad condice con la finalidad prctica de la institucin,
otorgando al negocio jurdico gran seguridad sobre las
perspectivas futuras.
Este carcter se vincula con la funcin compulsiva de la clusula
penal, ya que de nada valdra prever la imposicin de una pena si
llegado el incumplimiento no se tuviese la seguridad de contar
con su importe. Si se permitiese volver sobre lo pactado para
elevarlo o reducirlo, bien podra no preverse nada y remitirse
desde el principio a la apreciacin judicial. Al debilitar la fuerza de
la pena, indirectamente se crean dificultades para el deudor,
porque el acreedor, al verse privado de la garanta que representa
la clusula penal, ser ms exigente en otros puntos del convenio.
Se ha llegado incluso a afirmar que ninguna vinculacin tiene el
tema con el de la reduccin de los intereses usurarios, porque
tradicionalmente la disminucin de stos ha sido referida a los
compensatorios o lucrativos, intentando con ello disminuir
ganancias ilcitas de un acreedor que se sita frente a un deudor
que cumple con la prestacin a su cargo. En cambio, en el terreno
de la clusula penal existe un deudor, incumplidor, por lo que
nadie sino l debe asumir los riesgos de su obrar antijurdico 8. A
modo de conclusin, debemos afirmar que nadie mejor que las
partes mismas para fijar de antemano, por medio de la pena o
multa, el monto de los perjuicios que el acreedor cree justo recibir
8 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1981, pp. 89 y 90.
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por la inejecucin o el retardo en el cumplimiento de la obligacin,


y que el deudor tambin considera justo pagar en estas mismas
eventualidades. Asimismo, no debe perderse de vista que la
clusula penal slo es exigible en los casos de incumplimiento por
dolo o por culpa del deudor. La inculpabilidad del deudor, salvo
pacto en contrario, extingue la obligacin (artculo 1343 del
Cdigo Civil Peruano de 1984). Las crticas expuestas son
aplicables, con mayor severidad, a las legislaciones que slo
permiten la reduccin de la pena estipulada. Nos referimos,
concretamente, al artculo 1227 del Cdigo Civil Peruano de 1936
y al artculo 1346 del Cdigo de 1984. Estas normas parecen tener
su origen en el supuesto errneo de que es siempre el deudor la
parte ms dbil de la relacin jurdica, y que merece, por tanto,
tutela especial. Este concepto, propio de relaciones de otra
naturaleza, segn parecer de un sector importante de la doctrina
de nuestra tradicin jurdica, debe ser proscrito de las
legislaciones vigentes, sobre todo en pases nuevos y
cosmopolitas expresa Lafaille 9donde es necesario reforzar
ciertos conceptos ticos y de convivencia. Los legisladores de
1936 y 1984 parecieron no haber tenido presente que tambin es
deudor el empresario importante que se obliga a suministrar
mercaderas; o el contratista que se obliga a construir una obra; o
el dueo de medios de locomocin que se obliga a trasladar
personas o mercaderas; o, en fin, todo aqul que est obligado al
cumplimiento de una prestacin. Desde este punto de vista, no es
posible suponer que el deudor sea siempre la parte ms dbil en
la relacin jurdica (aunque en muchas ocasiones lo sigue siendo).
El deudor, en los casos propuestos, sera la parte ms poderosa,
sobre todo cuando goza de un monopolio. Y es ese deudor quien
podra haber impuesto al acreedor una penalidad simblica para
el caso de inejecucin o retardo en el cumplimiento de su
obligacin. En esta hiptesis, el acreedor carecera de
instrumentos legales para solicitar el aumento de la pena
estipulada, aun cuando el monto de los perjuicios que realmente
sufri fuera superior al monto de la indemnizacin convencional.
Los artculos 1227 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y 1346 del
Cdigo Civil de 1984 facultan a los jueces para reducir la pena, no
para aumentarla. La objecin es ms grave si recordamos que el
acreedor puede ser vctima del incumplimiento por dolo o culpa
inexcusable del deudor. Para estos casos dispone el artculo 1321
del Cdigo Civil que el deudor responde de los daos previstos e
9 LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones: Buenos Aires,
1947, vol. I, tomo VI, p. 226.
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imprevistos, llmense dao emergente o lucro cesante, en cuanto


sean consecuencia directa e inmediata de tal inejecucin. Este
precepto funciona plenamente cuando se trata de la
indemnizacin que determina el juez en ausencia de pacto. Pero si
se ha estipulado una clusula penal y, conforme a la ley peruana,
ella no puede ser aumentada, el acreedor, vctima del
incumplimiento doloso de su deudor, podra ver frustrado el pago
de una indemnizacin por los perjuicios sufridos. Si bien algunos
autores franceses aceptan, para estos casos, como frmula de
solucin a la doctrina de la inmutabilidad que originalmente
consagr el Cdigo Napolon, que vendra a prolongarse el dao,
esta regla no es de valor incontestable y debe ser vista con
beneficio de inventario frente al texto expreso de la ley. Si
admitimos la revisin de la pena no debemos analizar tan slo las
tribulaciones del deudor. Prestemos igual consideracin al
acreedor que vio incumplido el contrato, inclusive por dolo o culpa
inexcusable del deudor. El acreedor cuyo contrato no se cumple
merece, por lo menos, un trato igual que el deudor. Si se admite la
modificacin de la clusula penal, si se introduce en las
legislaciones el principio jurdico de su revisin, si se persigue una
solucin equitativa, que este principio de equidad rija, en igual
medida, para el acreedor y para el deudor. Dentro de tal orden de
ideas, un sistema de mutabilidad absoluta (que permita aumentar
o reducir la penalidad) salvara la incoherencia planteada bajo el
sistema de la inmutabilidad relativa, el cual concede la facultad de
reducir el monto de la penalidad, pero no admite la posibilidad de
aumentarla. La frmula resulta por dems lgica, puesto que si lo
que se pretende rescatar con la reduccin de la pena es el
principio de equidad entre acreedor y deudor, el buen sentido
indica que debera otorgarse a ambos la posibilidad de modificar
el monto de la penalidad, ya sea para aumentarla o para reducirla.
No obstante ello, este sistema no soluciona el problema de la
desnaturalizacin de la clusula penal, que conlleva la posibilidad
de modificar su monto. En efecto, la solicitud de disminucin o
aumento de la penalidad por parte del deudor o del acreedor,
segn corresponda, inducir a las partes, necesariamente, a
entrar al tema de la probanza de los daos. De este modo las
partes habran cado, irremediablemente, en el supuesto que
quisieron evitar mediante la liquidacin convencional anticipada
de los daos que, de manera previsible, pudieran derivarse del
incumplimiento. Cul habra sido, entonces, la finalidad de pactar
una penalidad que, en los hechos, no cumple ni con la funcin
resarcitoria ni con la funcin compulsiva propia de su naturaleza?
Este cuestionamiento podra llevarse a extremos, pues si la
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penalidad no cumple con ninguna de las funciones que le son


inherentes, en realidad, se tratara de una clusula penal? Si
doctrinariamente la solucin de modificar la pena es susceptible
de graves objeciones, la aplicacin de la norma, en el campo
contractual, puede originar serias intromisiones.
La indemnizacin que fija el juez en ausencia de pacto est
constituida, necesariamente, por dinero, pues es el dinero el nico
valor general. La indemnizacin convencional, o sea aquella que
se determina por la clusula penal, es de naturaleza distinta. Ella
puede estipularse en dinero, pero tambin puede estar constituida
por cualquier otra prestacin de dar, o por alguna prestacin de
hacer o de no hacer, divisible o indivisible. Este es el principio
uniforme de la doctrina y la regla del Cdigo Civil Peruano
(artculos 1347 y 1348). Si se pacta como penalidad alguna
prestacin de dar, de hacer o de no hacer indivisible, o cualquier
prestacin divisible pero no susceptible de ser reducida en
trminos equitativos, entonces el juez, para cumplir con el
precepto del artculo 1346 del Cdigo Civil, tendra que sustituir la
prestacin de la clusula penal por dinero, y reducir la suma
resultante en forma equitativa. Esta modificacin judicial se
justifica plenamente cuando la obligacin es cumplida en parte o
en forma irregular por el deudor. Es lgico que as sea, porque en
estos casos el acreedor acept voluntariamente un pago parcial o
defectuoso, no estando obligado a ello (artculos 1220 y 1221 del
Cdigo Civil Peruano de 1984). Si el acreedor convino con el
deudor en aceptar el pago de modo distinto al estipulado, o sea
en forma parcial o defectuosa, y nada se acord sobre la clusula
penal, entonces es justo que ella sea reducida, y que el juez, para
efectuar tal reduccin, quede autorizado a modificar la prestacin
sustituyndola por dinero. En caso contrario el acreedor se
enriquecera indebidamente a expensas del deudor. Pero esa
doctrina no entra en juego cuando las partes acordaron una
clusula penal y se inejecut totalmente la obligacin. Variar la
naturaleza jurdica de la prestacin, en estos casos, para reducir
una penalidad que despus de concertado el convenio y de
incumplida la obligacin se consider excesiva, parece constituir
una intervencin injustificada en los asuntos ajenos, que atenta
contra la seguridad de los contratos. Justo es reconocer, por otra
parte, que el sistema de la inmutabilidad previsto originalmente
por la ley se presta a abusos. Los abusos pueden ser de
cualquiera de las partes, tanto del acreedor como del deudor. Es
cierto, en efecto, que la clusula penal puede utilizarse para
imponer una indemnizacin que podra llegar a ser arbitraria. Pero
tambin es verdad que esta indemnizacin puede ser arbitraria
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tanto para el deudor, quien se vera obligado a pagar en exceso,


como para el acreedor, quien podra no ver satisfechos los
perjuicios que realmente sufri. El cumplimiento riguroso de la
clusula penal, en ciertos casos, puede realmente convertir la
justicia en instrumento para consagrar una iniquidad. Las crticas
a la doctrina de la inmutabilidad de la pena prevalecen. Frente a
estas tesis contrapuestas debe buscarse una solucin adecuada
que respete la autonoma de la voluntad, restringindola mas no
aniquilndola. Esta solucin podra estar constituida por el
principio que consagrada el Cdigo Civil Brasileo de 1916. La
legislacin brasilea de 1916 (a diferencia de la promulgada en el
ao 2002 y que entr en vigencia el ao 2003), como hemos
expresado, dispona que el juez no estaba facultado para
modificar la pena estipulada, pero que su valor, en ningn caso,
poda exceder al de la obligacin principal.
Esa frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con todas
sus ventajas, entre ellas la de la inmutabilidad, cuando considera
que los perjuicios que sufrir por el incumplimiento no
sobrepasarn el valor de la obligacin principal. Si el acreedor
estima que el incumplimiento ocasionar perjuicios superiores al
valor de la obligacin principal, entonces, simplemente, no
pactar la indemnizacin convencional, y tendr el derecho de
exigir oportunamente el pago de la indemnizacin que fije el juez.
La limitacin propuesta viene pues a constituir un freno a las
pretensiones inmoderadas del acreedor. Asimismo, no se diga que
existen dificultades para determinar, comparativamente, los
valores de la obligacin principal y de la clusula penal. Ms
dificultades, por cierto, existen para valorizar los perjuicios. Por lo
dems, la contraprestacin de la obligacin principal, al igual que
la clusula penal, es generalmente en dinero, reducindose el
problema a una simple apreciacin de dos cifras
contraprestacin y clusula penal preestablecidas por las
partes. En los dems casos un peritaje determinara con relativa
sencillez el valor de las prestaciones estipuladas. Si la clusula
penal excede el valor de la obligacin principal, sera reducida por
el juez, en la misma medida en que se reduce cuando la
obligacin es parcial o defectuosamente cumplida. En este caso se
justifica plenamente tal reduccin, y eventualmente, para llegar a
ella, la modificacin de la prestacin pactada como clusula penal
y su sustitucin por dinero, porque las partes habran estipulado
en contra de la ley, sabiendo de antemano que el valor de la
clusula penal exceda el valor de la obligacin principal. Aqu las
partes podan seguir una pauta objetiva el valor de la obligacin
principal sealada por el legislador para determinar el monto de
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la penalidad. Y esta pauta fue violada. Naturalmente que la


solucin propuesta no es perfecta. Ella tambin puede dar origen
a abusos. Sera el caso del acreedor que impone al deudor,
arbitrariamente pero dentro del lmite previsto por la ley, una
clusula penal excesiva. O el caso del deudor que acogindose a
la regla de la inmutabilidad impone al acreedor una clusula penal
insuficiente. Pero esos peligros no justifican que se descarte de la
vida del Derecho una institucin que, como la clusula penal,
fomenta el respeto de la palabra empeada y asegura
eficazmente el resarcimiento en caso de que el deudor incumpla
la obligacin. Los riesgos anotados se ciernen sobre toda la
contratacin. Tal sucede cuando se paga un precio excesivo por un
bien mueble, o cuando se paga un precio insuficiente por ese
mismo bien. O cuando en un contrato de arrendamiento se pacta
una renta exagerada, o una renta nfima. Conceder con
generosidad asideros legales para que el acreedor o el deudor
violen lo que convinieron, es propiciar la impugnacin del contrato
siempre que las partes no vieran plenamente satisfechas sus
expectativas. El acreedor hablar, en estos casos, de una
indemnizacin insuficiente, y el deudor, por su parte, de una
indemnizacin excesiva. La legislacin contractual debe utilizar
frmulas intermedias destinadas nicamente a restringir el
principio absoluto de la autonoma de la voluntad, pero no a
interferir en cada contrato permitiendo su revisin. Para cautelar a
los contratantes se dictan otras normas de orden pblico, relativas
a la capacidad de las personas o a la libre manifestacin de su
voluntad.
Pero, an dentro de la doctrina restrictiva del Cdigo Brasileo de
1916, la regla debera admitir ciertas excepciones. En este
sentido, podemos expresar que, a diferencia de lo que sucede en
el caso de los contratos paritarios, donde los contrayentes
ostentan cierto grado de simetra de condiciones, en el supuesto
en que las partes contratantes se relacionen mediante un contrato
por adhesin, o celebrado con arreglo a clusulas generales de
contratacin, en el cual una de las partes colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones
fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar, no podra
mantenerse intangible la clusula penal, cuando ella est
destinada a la cobranza de intereses usurarios o sumas
exhorbitantes, porque en estos casos se estara enmascarando,
bajo esa apariencia, una convencin ilcita. Dentro de tal orden de
ideas, es preciso afirmar que cumpliendo la clusula penal una
funcin indemnizatoria, no puede desconocerse que las partes
contratantes no siempre se encuentran realmente en un pie de
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igualdad que permita aducir categricamente que contratan con


la misma libertad. La idea tradicional de que existe una paridad
jurdica de los contratantes, no puede sostenerse como verdad
absoluta en nuestros das. La difusin que hoy tienen los contratos
celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de
contratacin, en los que las partes tienen un poder de negociacin
desequilibrado y en los que es frecuente que una de ellas se vea
obligada por necesidad a adherirse a lo predispuesto por la
parte fuerte, pues de lo contrario no podr acceder a los bienes o
servicios que se le ofrecen y que se encuentran en manos de
entes monoplicos, determinan lo contrario.
Como expresa el profesor Carlos Crdenas Quirs 10La libertad e
igualdad jurdicas no concurren necesariamente al lado de la
libertad e igualdad econmicas, por lo cual se hace necesaria la
intervencin del legislador para restablecer el equilibrio que las
desigualdades de hecho rompieron. El juez debera ser autorizado
a intervenir con el objeto de conformar las relaciones obligatorias
con los principios de justicia y equidad, limitndose as la
autonoma de la voluntad. Tambin resultara discutible si el
principio de la inmutabilidad de la pena podra prevalecer cuando
el deudor pretendiese burlar las responsabilidades procedentes
del dolo o de la culpa inexcusable. Si el deudor impone al acreedor
una clusula penal simblica, diminuta, que no constituya un
verdadero resarcimiento, y luego incumple su obligacin por dolo
o por culpa inexcusable, entonces debera concederse al acreedor
el derecho a pedir el aumento de la pena estipulada. La clusula
penal, en estas circunstancias, importara una verdadera renuncia
al derecho de exigir el pago del ntegro de la indemnizacin. El
artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano dispone que la
responsabilidad, en los casos de dolo o de culpa inexcusable, es
exigible en todas las obligaciones y que es nula su exclusin o
lmite. Por lo dems, el acreedor debera tener el derecho, en
todos los casos en que se incumpla la obligacin por dolo o culpa
inexcusable del deudor, de exigir una reparacin superior a la
pactada. En estos casos el acreedor slo pudo estipular la
reparacin de los daos y perjuicios previsibles. Pero
recordemos el deudor responde, adems, de los daos y
perjuicios imprevisibles. El ordenamiento jurdico peruano, al
haber acogido el sistema de inmutabilidad relativa de la clusula
10 CRDENAS QUIRS, Carlos. Reflexiones sobre la mutabilidad e
inmutabilidad de la pena contractual. En Tendencias actuales y perspectivas
del Derecho Privado y el Sistema Jurdico latinoamericano. Lima: Cultural Cuzco
Editores, 1990, pp. 348-351.
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penal, slo permite su modificacin para reducirla, pero no para


aumentarla. No obstante, la posibilidad de aumentar la
indemnizacin en nuestro sistema jurdico, cuando no se hubiera
pactado el dao ulterior y la pena resultara manifiestamente
diminuta, podra intentarse en los supuestos de incumplimiento
por dolo o culpa inexcusable. En estos casos el deudor
respondera por todos los daos causados, inclusive por aquellos
que no hubiesen sido previsibles al momento de la celebracin del
contrato.
Dentro de tal orden de ideas, debemos remitirnos a lo establecido
por el artculo 1321 del Cdigo Civil Peruano. De la lectura de la
norma citada podemos deducir que sera posible sealar como
lo hace Bustamante Alsina11 que la regla segn la cual el
acreedor no puede pretender otra indemnizacin aunque el dao
sufrido por l sea mayor, sufre excepcin cuando el
incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que
invoque la clusula penal para disminuir la responsabilidad del
dao que l ha ocasionado con su inejecucin a designio. Segn
refiere Enneccerus,12 esta es la teora propugnada por el Cdigo
Civil Alemn, pues si como ocurre casi siempre, corresponde al
acreedor una pretensin de indemnizacin por incumplimiento,
puede exigir la pena como importe mnimo del dao y, si el inters
de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus,
puesto que la pretensin dirigida a la pena tiende a ser una
facilidad, pero no una limitacin de la pretensin de
indemnizacin. En efecto, como anota Estela Ferreirs, 13 el dolo
agrava la responsabilidad del deudor, y sera inmoral aceptar que
por medio de una actitud dolosa se limite el resarcimiento de los
daos y perjuicios sufridos por el acreedor; aceptarlo sera
permitir que se enarbole la ilicitud. A estas consideraciones debe
aadirse el supuesto en que, si se hubiese pactado una pena
nfima, sta tendra claramente la funcin de limitar la
responsabilidad del deudor. De acuerdo con el artculo 1328 del
Cdigo Civil Peruano, este pacto sera nulo, siempre que el
11 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil.
Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, Sexta Edicin Actualizada, p. 203.
12 ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martn WOLFF. Derecho de
Obligaciones, Op. cit., vol. I, tomo II, p. 188.
13 FERREIRS, Estela. Incumplimiento obligacional (astreinte y clusula
penal). Buenos Aires: La Rocca, 1998, p. 132.
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incumplimiento se hubiere producido por dolo o culpa inexcusable.


Al analizar la referida norma se debe tener presente que la
clusula penal cumple una funcin resarcitoria, esto es, la de
servir como liquidacin convencional anticipada de los daos. En
este sentido, cabra preguntarse si es posible pactar que la
clusula penal prevea el incumplimiento doloso y, de ser as, si
ella debe ser inmutable. Sobre el particular, creemos que si bien
es factible pactar una clusula penal que contemple el
incumplimiento doloso, dentro del ordenamiento jurdico peruano
vigente, ella ser inmutable en tanto y en cuanto no sea inferior a
la indemnizacin que correspondera, de haber sido fijada judicial
o legalmente. Como anota Ada Kemelmajer de Carlucci, 14 la
solucin contraria resultara atentatoria al orden pblico, habida
cuenta de que si bien se puede permitir que el incumplimiento del
contrato debido a fuerzas exteriores (o incluso a culpa leve del
deudor) no produzca responsabilidad o la genere disminuida,
suprimirla o disminuirla por dolo, equivaldra a eliminar el
contrato, que es uno de los pilares bsicos de la sociedad
moderna.
Sin embargo, no se trata de un tema pacfico, pues podran existir
elementos para considerar que el artculo 1328 del Cdigo Civil
Peruano no resultara aplicable a la clusula penal. As, a criterio
de Garca Amigo,15 cuando el dao es superior al monto de la
pena, la clusula penal puede asumir la funcin de clusula
limitativa de responsabilidad. No obstante, la diferencia entre
estas dos instituciones radicara en lo siguiente: - La clusula
limitativa de responsabilidad nace para proteger al deudor;
mientras que la penalidad generalmente se pacta a favor del
acreedor. - Asimismo, mientras la clusula limitativa de
responsabilidad se refiere al dao, la clusula penal presupone el
incumplimiento, independientemente del dao. No obstante los
argumentos expuestos por Garca Amigo, consideramos que si
bien pueden existir diferencias conceptuales entre la clusula
penal y las clusulas limitativas de responsabilidad, la funcin que
cumplen las penalidades diminutas es idntica: limitar la
responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. De ah
que, a criterio nuestro, la norma bajo anlisis (el artculo 1328 del
Cdigo Civil Peruano de 1984) resultara plenamente aplicable
para los supuestos de clusulas penales irrisorias en las que no se
hubiese pactado la posibilidad de resarcir el dao ulterior. Ahora
14 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 144 y 145.
15 Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 144 y 145.
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bien, la consecuencia que se derivara de la aplicacin del referido


principio, sera la nulidad de la clusula penal, cuando sta tuviera
por finalidad la limitacin de la responsabilidad del deudor que
incumple por dolo o culpa inexcusable. Bajo este criterio, el
rgano jurisdiccional debera ordenar a quien incumpla, el pago de
la indemnizacin de los daos efectivamente irrogados y por el
monto que el acreedor consiga demostrar. Por otra parte,
debemos referirnos a los principios aplicables en el Derecho
Peruano para reducir el monto de la penalidad. En lo que respecta
a los criterios que, de acuerdo al artculo 1346 del Cdigo Civil
Peruano de 1984, pueden adoptarse a efectos de reducir el monto
de la penalidad, la norma citada admite el empleo tanto de
criterios objetivos como de criterios subjetivos, a saber:
(a) En el primer supuesto, estimamos que el rgano jurisdiccional
no podra negarse a reducir el monto de la penalidad cuando el
deudor demuestre de manera objetiva que el monto de los
daos derivados de su incumplimiento se encuentra por debajo de
lo pactado en la clusula penal.
(b) No obstante la lgica de este argumento, cabra preguntarse si
adems de la prueba de los daos y perjuicios es preciso que el
juez verifique que la penalidad es manifiestamente excesiva.
Dicho en otros trminos, sera posible la reduccin de una
penalidad que no fuera manifiestamente excesiva cuando el
deudor hubiese demostrado que los daos efectivamente
irrogados por el incumplimiento son menores? El cuestionamiento
resulta perfectamente vlido, pues podra darse el caso en que se
haya pactado una penalidad razonable inclusive diminuta, si nos
ubicamos en un supuesto extremo, pero que, sin embargo, los
daos irrogados por el incumplimiento estn por debajo del monto
pactado y as lo demuestre la parte que ha incumplido.
Si nos atenemos al texto del dispositivo citado, en el ejemplo
referido no se habra verificado el supuesto de hecho que
establece la norma, por lo cual no sera procedente la reduccin
de la penalidad. La segunda solucin posible al problema sera la
de obviar la interpretacin literal de la norma e indemnizar por los
daos
efectivamente
irrogados,
reduciendo
de
manera
proporcional el monto de la pena. Sin perjuicio de las opciones
propuestas, consideramos que, siempre dentro del sistema
acogido por el Cdigo Civil Peruano, la solucin podra encontrarse
en adoptar un criterio subjetivo para determinar la reduccin de la
penalidad. El fundamento de esta posicin se encuentra en el
requisito que establece la norma bajo anlisis para la reduccin de
la penalidad. A nuestro parecer, la referencia a la reduccin
equitativa de la pena manifiestamente excesiva denota la
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necesaria apreciacin subjetiva del juez, pues no slo se exige


que la pena sea excesiva, esto es, que supere con creces el monto
de los daos y perjuicios efectivamente irrogados, sino que,
adems, se requiere que esta desproporcin sea manifiesta, es
decir, abiertamente abusiva y hasta grosera. Una primera forma
de ver el problema nos indica que la verificacin de este supuesto
no le correspondera al deudor incumpliente, que solicite la
reduccin de la penalidad, sino al juez. Asimismo, tampoco sera
susceptible de ingresar al terreno probatorio, pues no es mediante
criterios objetivos, sino subjetivos, que se tendra que evaluar
cuando el monto de la pena pactada fuese manifiestamente
excesivo. A la luz de estas consideraciones, pareciera que la
probanza de los daos que corre por cuenta de las partes del
contrato, slo podra tener lugar una vez que el rgano
jurisdiccional haya determinado que nos encontramos ante una
clusula penal manifiestamente excesiva, que cumple con el
requisito previsto por la norma y, por ende, que debe ser
reducida. No obstante ello, la objecin que se puede formular a tal
planteamiento consiste en que no podra haber apreciacin
meramente subjetiva, en la medida de que para considerar a una
penalidad como manifiestamente excesiva tendra que haberse
acreditado el monto de los daos y perjuicios verdaderamente
sufridos por el acreedor, pues en caso contrario no habra forma
de comparar, y luego de llegar a la referida conclusin. Cabe
sealar que el artculo 1346 del Cdigo Civil Peruano no es el
nico precepto de dicho cuerpo normativo que otorga al juez la
facultad de emplear su leal saber y entender para la evaluacin
del monto de los daos y perjuicios. As, por ejemplo, el artculo
1332 del acotado Cdigo establece el deber del juez de fijar, con
valoracin equitativa, el resarcimiento del dao que no pudiera
ser probado en su monto preciso. Frente a estos argumentos,
siempre podr objetarse que la determinacin de si una clusula
penal es manifiestamente excesiva slo podr hacerse una vez
efectuada la probanza de los daos, esto es, mediante criterios
objetivos y no subjetivos. Sin embargo, ello no excluye la
necesidad de efectuar una apreciacin subjetiva, pues el hecho de
que el monto de la penalidad supere a los daos y perjuicios
efectivamente irrogados, aun cuando se pueda comprobar la
desproporcin, no necesariamente significa que la pena sea
excesiva y, mucho menos, manifiestamente excesiva. En este
sentido, la necesidad de la apreciacin subjetiva del juez parece
ser imprescindible.
(c) La presencia del criterio subjetivo del juez podra ser llevada a
sus extremos, en el supuesto en que la parte que haya incumplido
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solicite la reduccin de la penalidad que, de acuerdo al sentido


comn, es sin lugar a dudas manifiestamente excesiva, pero
que, sin embargo, omita aportar pruebas conducentes a
demostrar la inferioridad del monto del dao. En este supuesto, no
parece ser lo ms sensato declarar infundado el pedido del deudor
por falta de pruebas. Por el contrario, parece razonable que el juez
emplee su leal saber y entender a efectos de reducir
prudencialmente, y de manera equitativa, el monto de la
penalidad. La jurisprudencia nacional parecera haber adoptado
este criterio, asumiendo como vlida la subjetividad del juez al
respecto. En efecto, lejos de abocarse al anlisis de los medios
probatorios presentados por los litigantes, los tribunales peruanos
han resuelto con criterio de conciencia, de acuerdo a aqullas que
a
su
leal
saber
y
entender
constituyen
penas
manifiestamente excesivas. No obstante haber hecho referencia
tangencial al tema, queremos profundizar en el anlisis de los
criterios de orden econmico que atentan contra el principio de
mutabilidad relativa de la clusula penal, contemplado en el
Cdigo Civil de 1984. Cabe advertir que el sistema de regulacin
que propugna la inmutabilidad relativa no necesariamente cumple
con proteger al deudor que se encuentra en desventaja, pues, lo
reiteramos, como expresa Ada Kemelmajer de Carlucci, 16 al
debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades
para el deudor, porque el acreedor, al verse privado de la garanta
que representa la clusula penal, ser ms exigente en otros
puntos del convenio. En este sentido, resulta claro que la
posibilidad de reducir la clusula penal no puede brindar una
proteccin completa al deudor frente a los abusos que pudiera
cometer el acreedor mediante la estipulacin de pactos
draconianos. Por el contrario, la inseguridad que representa para
el acreedor tener que desenvolverse en un sistema legislativo en
que las penalidades no cumplen las funciones compulsiva y
resarcitoria, que les son inherentes, podra generarle la necesidad
de proteger sus intereses valindose del empleo de otros
mecanismos. As, la desnaturalizacin de la clusula penal puede
originar el aumento de los costos de transaccin y el
encarecimiento del crdito, lo que, de manera indirecta, puede
contribuir al aumento de dificultades para hacer empresa en el
Per, con la consecuente disminucin de oportunidades de
empleo y desarrollo econmico. Desde esta perspectiva, las
buenas intenciones del legislador para proteger a los deudores en
desventaja en la contratacin, podran terminar repercutiendo en
16 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 89.
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su propio perjuicio, al ser ellos quienes tengan que asumir los


pasivos de la falta de seguridad jurdica y de confianza en el
cumplimiento de los contratos, que el sistema de inmutabilidad
relativa (o mutabilidad relativa) de la penalidad adoptado por la
legislacin nacional, contribuye a configurar en el Per.

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