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LA DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA


SOCIETARIA COMO LIMITE AL GLOBALISMO EN LA
ARGENTINA DEL SIGLO XXI
Por Eduardo M. Favier Dubois
Fuente Errepar
09/01

El autor de este trabajo analiza un tema de candente actualidad,tal como es


el de la desestimacin de la personalidad jurdica.
Para ello, partiendo de su evolucin histrica, analiza dicho fenmeno dentro
del contexto de la globalizacin y su influencia interpretativa a la luz del
orden pblico societario.
Finalmente se emiten conclusiones de indudable contenido prctico.
1. LA GLOBALIZACION
La "globalizacin" est en boca de todos.
Si bien, por sus propias caractersticas, no hay un concepto unvoco sobre
dicho fenmeno, el mismo puede ser aprehendido a partir de sus diversas
definiciones.
As, se ha sostenido que la "globalizacin significa la perceptible prdida de
fronteras del quehacer cotidiano en las distintas dimensiones de la
economa, la informacin, la ecologa, la tcnica, los conflictos
transculturales y la sociedad civil, y, relacionada bsicamente con todo esto,
aparece como un fenmeno que es al mismo tiempo algo familiar e inasible,
que modifica la vida cotidiana y que fuerza a todos a adaptarse y a
responder".(1)
Se la ha considerado como "la intensificacin de las relaciones sociales a
nivel mundial que vinculan lugares distantes de tal manera que los
acontecimientos locales estn moldeados por acontecimientos que ocurren a
muchos kilmetros de distancia o viceversa".(2)
Tambin se ha dicho que consiste en "la eliminacin de las fronteras
nacionales, el desplazamiento de las solidaridades dentro y entre los
Estados-Nacin que afecta profundamente la constitucin de identidades
nacionales y grupos de inters".(3)
En la "globalizacin" "se generaliza la intercomunicacin entre economas,
sociedades y culturas, donde se desarrollan y aplican tecnologas de la
comunicacin y la informtica, junto con los acuerdos entre los Estados para
facilitar todo tipo de intercambios, especialmente de orden econmico:
desregulaciones, eliminacin de barreras arancelarias y otros impedimentos
a una mayor interrelacin econmica entre pueblos y Estados".(4)
En la evolucin histrica, se la ha definido como una "...tercera ola,
incomparablemente ms amplia y profunda, de un proceso que naci con los
descubrimientos martimos y el subsecuente mercantilismo, continu en
mayor escala con la revolucin industrial y alcanz, en las ltimas dcadas
del siglo XX, inmensas y planetarias proporciones con la revolucin
tecnolgica".(5)
Por su parte, las percepciones sobre la globalizacin son muy diferentes.
Algunos consideran que la "globalizacin" es indispensable para la felicidad.
Otros, que es precisamente la causa de la infelicidad.(6)

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Unos ven la globalizacin como si incrementara la homogeneidad de las


sociedades, en tanto que otros, al contrario, ven la globalizacin como si
aumentara la hibridizacin de las culturas y la diversidad.
Para otros ms, la globalizacin es una operacin de desarrollo de poder por
parte de las corporaciones multinacionales y los Estados, mientras que, en
cambio, otros ven en la globalizacin la pieza clave de la accin ambiental, la
democratizacin y la humanizacin.
Muchos la ven como un artificio contemporneo para ocultar los efectos del
imperialismo o de la modernizacin, mientras que otros proclamarn que la
globalizacin abrir una nueva "era global" que difiere de la "era moderna".
(7)
En el punto, considero importante seguir las orientaciones que, dentro del
complejo mundo de la globalizacin en general distinguen los conceptos de
"globalizacin", "globalidad" y "globalismo".
En estas concepciones, la "globalizacin" sera el "proceso" de
intensificacin de relaciones que lleva a la "globalidad", como efecto
consistente en una sociedad mundial donde la tesis de los espacios cerrados
es ficticia. No hay ningn pas ni grupo que pueda vivir al margen de los
dems. Las distintas formas econmicas, culturales y polticas no dejan de
entremezclarse. La sociedad mundial se puede comprender como una
pluralidad sin unidad.
Dicha "globalidad" o "mundializacin", por su vnculo con los adelantos
tcnicos y las necesidades econmicas de los actuales sistemas financieros,
comerciales y productivos, es un hecho irreversible de la historia.(8)
2. EL GLOBALISMO
Ahora bien, frente a la causa (globalizacin) y al efecto (globalidad o
sociedad mundial), se instala el "globalismo" como la concepcin segn la
cual el mercado mundial desaloja o sustituye al quehacer poltico. La
ideologa del mercado mundial o del liberalismo, procede de manera
monocausal y economicista y reduce la pluridimensionalidad de la
globalizacin a una sola dimensin: la econmica. Se trata de un
imperialismo de lo econmico bajo el cual las empresas exigen las
condiciones bsicas con las que poder remontar sus objetivos.(9)
Los sujetos activos del globalismo, que son tambin quienes aprovechan sus
consecuencias, son los agentes del capital financiero y las empresas
multinacionales.
2.1. El capital financiero
La magnitud y el peso que los mercados financieros han adquirido en los
ltimos aos los hace sujetos activos de la globalizacin. Los principales
agentes de este capitalismo financiero son los bancos, los fondos de
inversin, los organismos internacionales y las calificadoras de riesgo.
Ya desde principios del siglo XX se vena denunciando el poder de los
grandes bancos de inversin, que no se limitan a intermediar en el mercado
financiero sino que, por sus influencias en las decisiones internas de la oferta
(inversores institucionales) y de la demanda (empresas y gobiernos),
influencias resultantes de controles financieros, participaciones sociales o
sistemas de asesoramiento, dominan el mercado del dinero y modifican a su
arbitrio las tasas de inters.(10)
Hoy la situacin es ms grave si se advierte que las transacciones
financieras estn en relacin de 60 a 1 respecto de las comerciales.(11) Las
transacciones financieras puramente especulativas entre monedas alcanzan
la cantidad de 1,3 billones de dlares diarios, un volumen casi igual a los 1,5
billones de dolares que suman las reservas de todos los "bancos nacionales"
del mundo, por lo que ningn Estado puede resistir ms all de unos pocos
das las presiones especulativas de los "mercados".(12)
Es as que el capital financiero ha venido experimentando una doble
emancipacin: por un lado, se desvincula de la actividad econmica real: del
trabajo, la produccin, el consumo y el intercambio de bienes y servicios. Es
as que el aumento de las corrientes financieras no se ha reflejado en un
incremento de la acumulacin de capital productivo y social en la economa
mundial. La tasa de inversin real se mantiene en el orden del 20% al 25%.
En su mayor parte, el mercado financiero internacional es un sistema

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autocontenido de transacciones sobre activos y pasivos. Su influencia sobre


el proceso real de acumulacin de capital radica en sus efectos indirectos
sobre el comportamiento de la demanda de los consumidores (el efecto
riqueza provocado por los cambios de cotizaciones), la tasa de inters y las
polticas macroeconmicas de los Estados.(13)
Por otro, el capital financiero se desterritorializa o, lo que termina siendo lo
mismo, se desliga del marco de las sociedades polticas. Es el elemento ms
mvil de la vida econmica contempornea. Los flujos financieros, servidos
por una sofisticada red de telecomunicaciones, pueden trasladarse
instantneamente de un lugar a otro del globo y, en pocas de crisis,
regresan a sus lugares de origen abandonando a los "mercados
emergentes".(14)
2.2. Las empresas multinacionales
Por su lado, las empresas multinacionales son corporaciones que poseen y
gerencian unidades econmicas en varios pases y cuyas actividades de
produccin y venta trascienden las jurisdicciones nacionales.(15) Tienen
tendencia al oligopolio y a la extensin mundial. En su actual fase de
desarrollo presentan una estructura compleja: los diferentes estadios de
produccin estn situados en diferentes lugares geogrficos. Esto ha
aumentado el trfico interno de las compaas: una parte sustancial del
intercambio global consiste en la importacin y exportacin de componentes
y productos intermedios (no terminados)(16) dando lugar a los denominados
"precios de transferencia", o sea valores fijados arbitrariamente que no
responden a las reglas del mercado.(17)
En los ltimos treinta aos, las empresas en cuestin pasaron de alrededor
de 7.000 a alrededor de 37.000. Las quinientas ms grandes sumaron en
1994 ingresos por 10.245 billones de dlares (un 50% mayor que el producto
bruto interno norteamericano y 25 veces el de Brasil en 1990). De esas
quinientas, 435 empresas son de origen de pases del grupo de los 7.(18)
De ello se desprende que el producto bruto de estas empresas supera, en
ocasiones, al de algunos de los pases donde actan. En estas
circunstancias, los gobiernos se encuentran dentro de su territorio con un
centro de poder exterior y han de procurar, entonces, que los intereses de
las empresas multinacionales no vayan en contra de los nacionales. Es
posible que el poder de las multinacionales sea tan fuerte y alcance tal
importancia en un determinado pas que condicione la libertad de decisin
poltica y econmica del gobierno, problema que se agrava cuando interviene
el pas de origen de la empresa.(19)
2.3. Consecuencias del globalismo
Como consecuencia del "globalismo" se enajena la funcin principal de la
poltica, como delimitadora de los marcos jurdicos, sociales y ecolgicos
dentro de los cuales el quehacer econmico es posible y legtimo
socialmente. El globalismo pretende que un edificio tan complejo como una
nacin -es decir, un Estado, una sociedad, una cultura, una poltica exteriordeben ser tratados como una empresa.(20)
Tal concepcin impregna a la globalizacin y la lleva a una nueva
"politizacin" porque la economa que acta a nivel mundial socava los
cimientos de las economas nacionales y de los Estados nacionales.
Esto lleva a que el capitalismo se libera respecto de los corss del trabajo y
del Estado tal como han existido en los siglos XIX y XX.
Todo lo que fomenta el crecimiento econmico acaba generando desempleo:
se pueden exportar puestos de trabajo a lugares donde son ms bajos los
costos laborales y las cargas fiscales a los empleos, se pueden repartir
puestos de trabajo por el mundo, se pueden hacer pactos globales con
Estados nacionales con vistas a infraestructuras ms favorables, y se puede
distinguir entre lugar de inversin, lugar de produccin, lugar de declaracin
fiscal y lugar de residencia.
La globalizacin, bajo el control del "globalismo" destruye al trabajo: "la bolsa
recompensa a los destructores de empleos". Nos estamos dirigiendo hacia
un capitalismo sin trabajo en todos los pases posindustriales del planeta. Es
un mito que el gran auge de la sociedad de los servicios va a salvar a la
sociedad del trabajo ya que los ncleos de ocupacin tradicionalmente
seguros en el mbito de los servicios se estn sacrificando actualmente en el
altar de la imparable y omnipresente automatizacin (vgr., el telebanking).
(21)

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La globalizacin, as concebida, destruye tambin al Estado. Se va hacia un


capitalismo sin impuestos que debilita a los Estados asistenciales al llevarlos
hacia un crculo vicioso: deben atender cada vez ms desempleados
mientras pierden el control de los impuestos. A ello se suma el hecho de que
el Estado pierde sus medios de pacificacin porque los nuevos ricos no
necesitan a los nuevos pobres y porque los conflictos traspasan las
fronteras.(22)
Esto, ms all de la cuestin de si es el "mercado mundial" el que est
eclipsando el papel de todos los Estados nacionales o, si por el contrario, el
curso general de la vida internacional sigue regido por ciertas potencias
mundiales, o por ellas en alianza con el poder econmico, y los Estados
nacionales en vas de destruccin seran slo los no hegemnicos.(23)
2.4. Hay respuestas al globalismo?
Una valoracin negativa del "globalismo", como la planteada
precedentemente(24), lleva a la formulacin de una nueva cuestin:
Es el globalismo un "hecho" que acaece en el mundo ms all de toda
intencin humana y fuera de todo control ejercible sobre su
desenvolvimiento, o se puede hacer algo al respecto?
Sin duda que se puede hacer algo.
Ello en tanto la realidad social no puede ser vista como parte del mundo
fsico ni el mercado puede ser estudiado con el mtodo matemtico de la
fsica newtoniana. La globalizacin y el "globalismo" se hallan
inequvocamente emplazados en el terreno de la realidad social, que es una
realidad prctica en el sentido de que se origina en acciones
especficamente humanas que, en tanto tales, tienen carcter de libres y
modificables.(25)
3. EFECTOS DEL GLOBALISMO EN ARGENTINA
En Argentina, el auge del movimiento internacional de capitales y la
penetracin de las entidades financieras transnacionales, a partir de 1976,
determinaron el crecimiento sin pausa de la deuda externa, que en la dcada
de 1990 aument un 150% y hoy alcanza a ms de 145 mil millones de
dlares. Los intereses de la deuda externa representan ms del 40% del
valor de las exportaciones y el 20% del gasto fiscal consolidado, proporcin
cuatro veces mayor que antes de los 90.(26)
Por su lado, de las 1.000 empresas de mayor facturacin en 1997, 342 son
multinacionales y representan el 53,2% de las ventas, el 54% de los activos y
el 47% del empleo.(27)
Ello lleva a que la economa argentina registre uno de los mayores ndices
de extranjerizacin del mundo: la mayor parte de la infraestructura, las
grandes empresas comerciales, el sistema bancario, las redes comerciales y
los servicios de informacin y comunicaciones son actualmente propiedad de
no residentes. La relacin entre las utilidades pagadas y las exportaciones es
superior al 10% frente a poco ms del 6% registrado en el conjunto de
Amrica Latina. En su mayor parte, las filiales de empresas extranjeras
producen para el mercado interno pero realizan transferencias al exterior en
concepto de insumos, bienes de capital y pagos de regalas y utilidades. El
balance operacional en divisas de las empresas extranjeras radicadas en la
Argentina representa alrededor de un tercio del dficit del balance de pagos
de la cuenta corriente.(28)
Como agravante, los 50 mil millones de dlares que en la dcada de los 90
ingresaron al pas no se materializaron en la instalacin de nuevas empresas
ni en la ampliacin de la capacidad productiva sino, mayoritariamente, en la
compra de preexistentes empresas, activos y redes de comercializacin
(servicios pblicos, firmas industriales y bancos), con fuerte reduccin de los
planteles de personal.(29)
4. MECANISMOS PARA LA SUPERACION DE LA SITUACION
No hay dudas que para contrarrestar el "globalismo" y reactivar la economa
nacional resulta indispensable realizar un cambio radical de la poltica
econmica(30), pero ello debe ser precedido, acompaado o reforzado
mediante un movimiento de opinin y accin tendiente a que el derecho
recupere su debida prevalencia sobre la economa.

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5. LA AFIRMACION DEL ORDEN PUBLICO SOCIETARIO COMO


RESPUESTA DE LOS OPERADORES JURIDICOS
En el mbito jurdico, cabe sealar que el aludido proceso de penetracin del
capitalismo financiero internacional y de las empresas multinacionales en
Argentina se bas, en gran parte, en importantes cambios legislativos
vinculados a una poltica econmica de privatizaciones irregulares(31), sin
control ulterior ni competencia.(32)
En el punto pueden destacarse, adems de la ley 23696 (de reforma del
Estado), de la ley 23697 (de emergencia econmica)(33), y de las normas de
diversa jerarqua dictadas en su consecuencia (privatizaciones,
desregulaciones cambiarias, previsionales, de riesgos de trabajo,
flexibilizaciones laborales, etc.), las leyes 22426 (transferencia de
tecnologa), 24441 (financiamiento de la vivienda y de la construccin),
24482 (patentes) y 24522 (concursos y quiebras), entre muchas otras.
Pero adems, junto con dichos cambios legislativos, se fue introduciendo en
la doctrina jurdica nacional una lnea de pensamiento imbuida tanto de
principios neoliberales cuanto propiciatoria de las soluciones e institutos del
derecho anglosajn, en parte plasmada en el Proyecto de cdigo civil
unificado.(34)
Ella estara introduciendo en la doctrina nacional la vigencia de los
postulados de la denominada "Escuela de anlisis econmico del derecho",
en cuyos trminos el derecho debe limitarse a procurar la "eficiencia" y, por
ende, debe ser interpretado y justificado segn la teora econmica.(35)
En materia de sociedades comerciales, dicho pensamiento se fue plasmando
en iniciativas para "desregular" al rgimen societario, ora derogando normas
restrictivas(36), ora extendiendo liberarizaciones puntuales(37) o admitiendo,
como regla, la validez de los pactos societarios siguiendo orientaciones del
derecho comparado(38) tendientes a captar la radicacin de sociedades(39),
tendencias que fueron motivo de debate y reflexin en el ltimo Congreso de
Derecho Societario.(40)
Frente a ello, consideramos indispensable revertir el proceso, subordinando
la economa, como ciencia que se ocupa "de la produccin, distribucin y
consumo en las condiciones ms racionales", al derecho, como
ordenamiento "delimitador de las esferas de poder y deber que han de
corresponder a los sujetos con motivo del aprovechamiento de los
bienes"(41), y producto de la voluntad democrtica de la ciudadana
orientada al bien comn.
En dicho contexto, la teora del "anlisis econmico del derecho" resulta, a
nuestro juicio, inaceptable en tanto va en desmedro de aquellos criterios que
atienden a la seguridad y a la justicia(42), entendidas como un sistema de
valores sociales que incluye la tutela de las personas, como seres humanos,
y la prestacin a su favor de determinados servicios ordenados al bien
comn (salud, educacin, justicia, seguridad social, etc.) con independencia
de su capacidad econmica para acceder al mercado.(43)
Sobre el punto, dice el maestro Francisco Vicent Chuli que el anlisis
econmico del derecho "convierte a la ciencia jurdica en una moderna
sofstica al servicio de los poderosos, en una apologtica del capitalismo, ya
sin enemigo exterior ni interior, y en la legitimacin de la prdida de los
valores morales.(44)
5.1. Los criterios del derecho econmico y el afianzamiento del orden
pblico societario como una respuesta adecuada
Cabe recordar aqu que el derecho comercial, desde su nacimiento en la
baja Edad Media, implic la simplificacin y adaptacin de las soluciones
dadas hasta entonces por el derecho civil a las exigencias del comercio(45)
procurando dar mayor celeridad a los negocios, reducir riesgos, captar
capitales para grandes emprendimientos y hacer circular el crdito y la
riqueza.(46)
Pero junto con dichas normas se fueron acuando otras, de diversas
jerarquas, cuyo objetivo fue la de jugar como contrapesos de los privilegios
concedidos a los empresarios, limitando el poder econmico y protegiendo a
los dbiles, a los no empresarios y a los terceros.(47)
Dichas normas constituyen manifestaciones, en el rea del derecho
comercial, del denominado "derecho econmico", que puede ser

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conceptualizado, desde cierta ptica, como la rama del derecho que


comprende el estudio de las normas jurdicas de derecho pblico y privado
que derivan del intervencionismo estatal en la economa(48) y que,
cualesquiera sea la posicin doctrinaria respecto de su contenido, naturaleza
o autonoma(49), atiende a la irrenunciable funcin del derecho de ordenar la
vida econmica con criterios de seguridad y de justicia.(50)
El derecho econmico se manifiesta, en el mbito del derecho societario,
como un lmite a la autonoma privada derivado de normas imperativas -que
tutelan a los terceros y tambin a los socios-, de los principios configuradores
del tipo social, y de la moral y el rden pblico general.
Comprende las normas que tutelan el inters pblico fundado en el inters
general como son: el rgimen de tipicidad(51), la conservacin de la
empresa, la contabilidad legal, la fiscalizacin estatal, el rgimen de control,
la nulidad por objeto y por actividad, el rgimen del capital, la registracin
mercantil y los regmenes de responsabilidades, entre otros institutos(52),
incluyendo cuestiones patrimoniales(53), e importando un sistema de
contrapesos respecto de las normas que facilitan los negocios.
6. LA INTERPRETACION DEL INSTITUTO DE LA "DESESTIMACION DE
LA PERSONALIDAD JURIDICA" A LA LUZ DEL ORDEN PUBLICO
SOCIETARIO: EL NECESARIO ABANDONO DEL CRITERIO
RESTRICTIVO
La personalidad jurdica diferenciada de que gozan en Argentina las
sociedades comerciales (art. 2, L. 19550), encuentra como lmite o
contrapeso, impuesto por el orden pblico societario, a la normativa del
artculo 54, tercer prrafo, que consagra la "inoponibilidad de la personalidad
jurdica".(54)
Dicha normativa reconoce como antecedentes desarrollos doctrinarios y
jurisprudenciales originados en el derecho anglosajn(55), luego receptados
en el derecho continental(56) y en Argentina por los clebres casos "Ca.
Swift de La Plata s/quiebra"(57) y "Parke Davis"(58), los que motivaron una
importante produccin doctrinaria sobre el tema.(59)
Muchas son las cuestiones que en la doctrina y jurisprudencia nacional la
norma ha planteado. Pueden aqu mencionarse, entre las ms importantes, a
las siguientes:
a) Presupuestos de aplicacin: el concepto de "fin extrasocietario" implica
slo a la simulacin ilcita o tambin a la lcita?(60); hay fin extrasocietario
cuando no se desarrollan actividades empresariales?(61) cundo los actos
tienen finalidades grupales contrarias al inters social?; hay "mero recurso"
en el caso de las sociedades que violan la ley contratando personal "en
negro" o pagando parte de sus sueldos de esa forma?(62); cules son los
contenidos de "violar la ley"(63) frente al derecho de familia y sucesorio(64),
bancario(65), tributario, etc.?; hay inoponibilidad en el caso de la "confusin
patrimonial inescindible"?(66); la inoponibilidad comprende slo a la
constitucin social o tambin a la actuacin sobreviniente de una sociedad
bien constituida?; procede en casos de "trasvasamiento" o de
"infracapitalizacin"?(67)
b) Ambito de aplicacin: el artculo 54 se aplica slo a las sociedades
comerciales o tambin a otros sujetos de derecho (asociaciones,
fundaciones, cooperativas, mutuales, etc.)?; funciona slo mientras la
sociedad est "in bonis" o tambin en la insolvencia (quiebra)?; es aplicable
a las sociedades "extranjeras" que actan en el pas, sea en forma
permanente, a travs de filial o en actos aislados?(68)
c) Sentido y alcances de la desestimacin: puede desestimarse tambin la
personalidad del controlante a favor de la controlada?; se imputan pasivos
o tambin activos?; se imputa la posicin de parte contractual?
d) Legitimados activos: pueden invocar la inoponibilidad slo los acreedores
de la controlada o tambin los acreedores de la controlante, la propia
sociedad y/o sus socios en su beneficio?(69)
e) Procesales: debe demandarse a la sociedad o tambin a todos los
socios?; puede articularse la inoponibilidad de oficio, o como defensa sin
reconvenir?; puede fundar medidas cautelares?; debe demandarse por
inoponibilidad junto con la accin principal de cobro contra la sociedad o
luego de la sentencia que se dicte en sta?; la accin de inoponibilidad
tiene plazo de prescripcin propio o es el que corresponde al crdito que se
pretende hacer valer?; cul es el juez competente si la sociedad tiene un

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domicilio (en el pas o extranjero) y la "actuacin" se verifica en otro?


f) Efectos: se prescinde de la personalidad o slo del tipo?; respecto de los
controlantes: hay imputacin o responsabilidad solidaria? de todos o slo
de algunos? se incluye al controlante externo no socio?; respecto de
terceros acreedores de la sociedad(70): tienen prioridad sobre el
accionante, concurren a prorrata o cobra el primero?(71); encontrndose una
sociedad en quiebra su inponibilidad implica la extensin de la quiebra al
controlante?(72)
Pero, a nuestro juicio, la cuestin central radica en el criterio que se utilice
para interpretar al instituto, esto es, si ser un criterio restrictivo o no.
En el punto, existe una consolidada corriente segn la cual el criterio debe
ser restrictivo, por razones de seguridad jurdica y en tanto la "inoponibilidad"
implica una excepcin a la oponibilidad derivada de la personalidad
diferenciada de la sociedad.(73)
Por nuestra parte, discrepamos con tal posicin ya que entendemos que la
situacin es inversa: la regla es que los sujetos (socios) responden con todos
sus bienes por el resultado de sus actividades por lo que la personalidad
diferenciada, y consecuente limitacin de responsabilidad, implica un
privilegio de excepcin reconocido por el derecho slo con determinadas
finalidades que, de no presentarse, la dejan sin sustento.
De ello resulta que, a nuestro juicio, la interpretacin no debe ser restringida
sino tener la amplitud suficiente como para contemplar situaciones donde la
tutela del orden pblico societario, del inters general y de los terceros,
exigen la inoponibilidad de la personalidad jurdica.(74)
Advirtase, en el punto que, como ya sealara Serik, la declaracin de
inoponibilidad no niega la existencia de la persona jurdica sino que la
preserva en la forma en que el ordenamiento la ha concebido: quien, frente
al abuso, niega la personalidad en rigor est afirmando la "personalidad".(75)
Con tal interpretacin, el instituto de la inoponibilidad de la personalidad
jurdica puede llevar a imputar pasivos y responsabilidades derivados de la
actuacin "extrasocietaria" o ilegtima de sociedades "off shore" a sus
controlantes, y de la similar actuacin de sociedades filiales totalmente
controladas a su matriz nacional o extranjera, convirtindose en una
herramienta jurdica til, entre otras, para limitar las manifestaciones del
poder econmico mundial en la Argentina sometida al globalismo en los
comienzos del siglo XXI.
7. SINTESIS Y CONCLUSIONES
1. La "globalizacin" como proceso de intensificacin de las relaciones
planetarias, y su consecuencia, la "globalidad" o sociedad mundial sin
espacios cerrados, constituyen hechos histricos irreversibles.
2. Por el contrario el "globalismo", entendido como el poder econmico
mundial que, bajo la ideologa del liberalismo y por la accin de los agentes
del mercado financiero internacional y de las empresas multinacionales,
impregna a la globalizacin y sustituye al poder poltico destruyendo al
trabajo y debilitando a los Estados nacionales, puede ser controlado y
revertido.
3. En Argentina, la penetracin indiscriminada del capitalismo financiero y de
las empresas multinacionales han llevado en la ltima dcada a un constante
y desmesurado crecimiento de la deuda externa y a la extranjerizacin del
sector productivo de la economa sin traducirse en la creacin de nuevas
empresas ni en la ampliacin de la capacidad productiva.
4. Si bien la superacin de la situacin depende en gran medida de un
cambio radical de la poltica econmica, el derecho debe recuperar su
prevalencia sobre la economa, no slo mediante la creacin de leyes
correctoras sino mediante una valiosa interpretacin y aplicacin de las leyes
vigentes a cargo de los operadores jurdicos (jueces, funcionarios pblicos,
abogados, escribanos y contadores).
5. Esto ltimo exige revertir tendencias en materia de flexibilizacin societaria
y de criterios del derecho anglosajn para volver a la afirmacin del orden
pblico societario como respuesta del derecho econmico al globalismo que
impera en la Argentina del siglo XXI.

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6. El instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria,


previsto especialmente por la ley argentina (art. 54, tercer prrafo, L. 19550,
modif. por L. 22903) debe ser interpretado en un modo que importe un lmite
al poder econmico en general y, en particular, que coadyuve a que la
actuacin de los agentes financieros (bancos y financieras "off shore") y de
las empresas multinacionales (sociedades "extranjeras") se sujete a pautas
de seriedad y de responsabilidad.
[1:] Beck, Ulrich: "Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo,
respuestas a la globalizacin" - Traduccin de Bernardo Moreno y Mara
Rosa Borrs - Ed. Paids Ibrica - Barcelona - 1998 - pg. 42
[2:] Held, David (comp.): "Political Theory Today" - Ed. Stanford University
Press - Stanford - California - 1991 - pg. 9
[3:] Smelser, Neil: "Contested boundaries and shifting solidarities" International Sociological Association Bulletin 60 - N 5 - primavera 1994 pgs. 1/2
[4:] Flores Orea, Vctor y Maria Flores, Abelardo: "Crtica de la
globalidad. Dominacin y liberacin en nuestro tiempo" - Ed. Fondo de
Cultura Econmica - Mxico - 1999 - pg. 11
[5:] Ferrer, Aldo: "Historia de la globalizacin" - Ed. Fondo de Cultura
Econmica - Vol. 1 - Bs. As.
[6:] Bauman, Sygmunt: "La globalizacin. Consecuencias humanas" - Ed.
Fondo de Cultura Econmica - So Paulo - 1999 - pg. 7
[7:] Ver las diversas posturas en Torres, Carlos A.: "Democracia, educacin
y multiculturalismo" - Ed. Siglo XXI - Mxico - 2001 - pg. 96
[8:] Flores Olea, Vctor y Maria Flores, Abelardo: Ob. cit. en nota 4 - pg.
13
[9:] Beck, Ulrich: Ob. cit. en nota 1 - pg. 27
[10:] Esto ya lo destacaba, hace casi un siglo, Louis D. Brandeis, quien
fuera luego juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, en una serie de
publicaciones recientemente reeditadas con el ttulo "El dinero de los dems
y de cmo lo utilizan los banqueros", edicin y versin espaola a cargo de
Ramn Girbau Pedragosa y Jos Luis Blanco Ruiz - Ed. Ariel - Barcelona
- 1994 - pgs. 29/42
[11:] Held, David (Comp.): Ob. cit. en nota 2 - pg. 63
[12:] Passet, Ren: "Cess promesses des technologies de limmatriel" - Le
Monde Diplomatique - Julio/77 - pg. 26, citado por Bauman, Sygmunt: Ob.
cit. en nota 6 - pg. 90 - nota 11
[13:] Ferrer, Aldo y Jaguaribe, Helio: "Argentina y Brasil en la globalizacin
Mercosur o ALCA?" - Ed. Fondo de Cultura Econmica - Bs. As. - 2001 pg. 12
[14:] Castao, Sergio R.: "Una fenomenologa de la globalizacin desde el
punto de vista poltico-estatal" - ED - Bs. As. - 10/4/2000, Ao XXXVIII - N
9982 - pg. 5. En cuanto a los "mercados emergentes", han sido definidos
como "aquellos pases que realizan un esfuerzo para cambiar y mejorar su
economa con el objetivo de elevar su desempeo al de las naciones ms
avanzadas del mundo", ubicndose entre los diez ms grandes: en Amrica:
Brasil, Mxico y Argentina; en Europa Oriental: Polonia y Turqua; en Africa:
Sudfrica; y en Asia: India, Indonesia y Sud-Corea. Ver Jalife-Rahme,
Alfredo: "Globalizacin y problemas de desarrollo" - Rev. El Notificador - Bs.
As. - Primer Bimestre 2001 - N 1 - pg. 8945
[15:] Ver, sobre empresas multinacionales: Balestra, Ricardo: "Empresas
trasnacionales" - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1995; Fernndez Toms,
Antonio: "El control de las empresas multinacionales" - Ed. Tecnos - Madrid 1983; Hymer, Stephen H.: "La compaa multinacional. Un enfoque radical"
- Ed. H. Blume - Madrid - 1982; Teichova, Levy-Leboyer y Nussbaum
(comp.): "Empresas multinacionales, finanzas, mercados y gobiernos en el
siglo XX" - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Espaa - Madrid - 1990
- T. I y II; Oficina Internacional del Trabajo "Las empresas multinacionales y
la poltica social" - OIT - 1994 - Vausoise SA - Lausuana - Suiza; Puelles
Prez, J. A.: "Multinacionales" - Ed. Index - Madrid-Barcelona - 1980;

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Chudnovsky, Daniel; Kosacoff, Bernardo y Lpez, Andrs: "Las


multinacionales latinoamericanas: sus estrategias en un mundo globalizado"
- Bs. As. - 1999
[16:] R. Gilpin y Held: citados por Castao, Sergio R.: Ob. cit. en nota 14 notas 32 y 33
[17:] Bloch, Roberto: "Transferencia de tecnologa y empresas
multinacionales" - DSE -N 159 - febrero/01
[18:] H. D. Steffan, citado por Castao, Sergio R.: Ob. cit. en nota 14 - nota
34
[19:] Puelle Prez, J. A.: Ob. cit. en nota 15 - pg. 83
[20:] Beck, Ulrich: Ob. cit. en nota 1 - pg. 27
[21:] Beck, Ulrich: Ob. cit. en nota 1 - pg. 95
[22:] Beck, Ulrich: Ob. cit. en nota 1 - pg. 22
[23:] Castao, Sergio R.: Ob. cit. en nota 14 - pg. 6
[24:] Ella coincide con una percepcin general segn una encuesta de Gallup
publicada en La Nacin el 12/6/2001, pg. 8. "Para la mitad de los argentinos
es mala la globalizacin", de la que surgira que la mitad de los argentinos
tienen miedo a la globalizacin por la posible prdida de empleo y de
estabilidad de las empresas nacionales
[25:] Castao, Sergio R.: Ob. cit. en nota 14 - pg. 3; ver tambin
Mangabeira Unger, Roberto: "Latinoamrica debe abandonar la fantasa de
salvarse por obediencia" - Clarn - 3/6/2001 - pg. 36
[26:] Ferrer, Aldo y Jaguaribe, Helio: Ob. cit. en nota 13 - pg. 28
[27:] Chudnovsky, Daniel; Kosacoff, Bernardo y Lpez, Andrs: Ob. cit.
en nota 15 - pg. 143
[28:] Ferrer, Aldo y Jaguaribe, Helio: Ob. cit. en nota 13 - pg. 29
[29:] Ferrer, Aldo y Jaguaribe, Helio: Ob. cit. en nota 13 - pg. 34
[30:] Cambio que podra implicar, a ttulo de meras sugerencias: la asuncin
de un rol activo por el Estado en materia de obras de infraestructura y
generacin de empleos, la promocin de exportaciones, el fomento y
proteccin de la industria nacional y de las PYMES, reformulacin del
Mercosur para convertirlo en un acuerdo intraindustrial, rechazo del ALCA en
sus trminos actuales, activo contralor de las empresas privatizadas y
evaluacin de sus trminos, moratoria de la deuda externa y control de las
inversiones extranjeras, entre otras medidas posibles
[31:] A mero ttulo de ejemplo sobre las crticas a las privatizaciones pueden
verse las siguientes notas periodsticas: "Telfonos, un negocio que ahora
mueve $ 11.000 millones por ao" - La Nacin - Bs. As. - 3/6/2001 - pg. 16;
"Aerolneas, la oveja negra de las privatizaciones" - La Nacin - Bs. As. 4/6/2001 - pg. 8; "Rutas y trenes que cambiaron de mano" - La Nacin - Bs.
As. - 5/6/2001 - pg. 10; y "Correos y aeropuertos, dos negocios millonarios
envueltos en polmicas" - La Nacin - Bs. As. - 7/6/2001 - pg.16
[32:] Ver Adriao, Alejandro: "La falacia del Estado neutral. A propsito de
los marcos regulatorios de servicios pblicos y sus entes" - LL - Bs. As. 19/3/2001 - Ao LXV - N 55 - pg. 1
[33:] Ver las crticas contemporneas de la doctrina en lo relativo a la falta de
ajuste de sus disposiciones a la tipicidad societaria, a los mecanismos
legales de reorganizacin y al rgimen de publicidad mercantil, entre otras,
en Ragazzi, G. E.; Manvil, R. M.; San Milln, C.; Cur, J. M.; Cortina,
Eulogio; Bello Knoll, S. I. y Correas, E. J.: "Las leyes de reforma del
Estado (23696) y de emergencia econmica (23697). Proyeccin de algunos
institutos de derecho societario contenidos en ellas", ponencia presentada al
"Congreso Argentino de Derecho Comercial 1990" - Bs. As. - 1990 - Ed.
Colegio de Abogados de la Ciudad de Bs. As. - T. II - pg. 39 y ss.

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[34:] Ver las crticas de Ghersi, Carlos: "El contexto ideolgico y


socioeconmico del proyecto de unificacin civil y comercial" - Revista del
Notariado - Bs. As. - N 859 - pg. 21
[35:] Posner, Richard A.: "El anlisis econmico del derecho" - Fondo de
Cultura Econmica - Mxico - 1998 - pg. 20 y ss.
[36:] Ver la calificada opinin Etcheverry, Ral: "Reglas crticas a reformar
de inmediato, para producir una flexibilizacin en nuestro rgimen societario
mercantil" - "Congreso Argentino de Derecho Comercial 1990" (cit. en nota
33) - T. 2 - pg. 275
[37] Zamenfeld, Vctor: "Una nueva modalidad de sociedad annima?
(consideraciones sobre la ley de reforma del Estado, 23696)" - "Congreso
Argentino de Derecho Comercial 1990" (cit. en nota 33) - T. 2 - pg. 417
[38:] Ruiz Peris, Juan I.: "Desregulacin en el derecho de sociedades" - "VII
Congreso Argentino de Derecho Societario. La sociedad comercial ante el
tercer milenio" - Ed. Cmara de SS.AA. y Universidad Argentina de la
Empresa - Bs. As. - 1998 - T. I - pg. 59
[39:] Embid Irujo, Jose M.: "Autonoma de la voluntad, estatutos sociales y
derecho de sociedades de capital" - Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones - Bs. As. - 1999 - N 186 - pg. 205 y ss.
[40:] "VII Congreso Argentino de Derecho Societario" (cit. en nota 33) - T. IV Relato del Tema I - Subtema 1 - "Cuestiones estructurales" - pg. 291
[41:] Ver Surez Llanos, citado por Sacristn Represa, Marcos: "Derecho
econmico y derecho mercantil" -"Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje al Profesor Justino Duque Domnguez" - Valladolid - 1998 - Vol. 1
- pg. 70 - nota 27
[42:] Ver a la "justicia" como contraposicin a la "eficiencia" en los autores
citados por Torres Lpez, Juan: "Anlisis econmico del derecho.
Panorama doctrinal" - Ed. Tecnos - Madrid - 1987 - pg. 94
[43:] Ver Sir Goldsmith, James: "La Trampa" - Ed. Atlntida - Bs. As. - 1995
- pg. 16; conforme Garzn Valdes, Ernesto: "El mercado funciona si hay
Estado: si no, se anula a s mismo" - Clarn - 22/4/2001 - pg. 32
[44:] Vicent Chuli, Francisco: "Introduccin al derecho mercantil" - Ed.
Tirant Lo Blanch - Valencia - 1999 - pg. 63
[45:] Conforme Ura, Rodrigo-Menndez, Aurelio: "Curso de derecho
mercantil" - Ed. Civitas - Madrid - 1999 - pg. 29
[46:] Las soluciones clsicas se variaron a favor de la infomalidad, el
acortamiento de plazos, la resolucin contractual, la mora automtica, y
aparecieron institutos y prcticas que favorecieron los negocios (sociedades
annimas, ttulos de crdito, seguros, bancos, bolsas, etc.). Ver, para la
evolucin histrica: Fontanarrosa, Rodolfo O.: "Derecho Comercial
Argentino" - Ed. Zavala - I: Parte general - Bs. As. - 1999 - N 5 - pg. 19 y
ss.; Halpern, Isaac y Butty, Enrique M.: "Curso de Derecho Comercial" Ed. Depalma - Bs. As. - 2000 - pg. 5 y ss.
[47:] Son instituciones tales como el derecho de la competencia, el derecho
del consumidor, la proteccin del medio ambiente y la fiscalizacin estatal de
actividades especficas
[48:] Favier Dubois, Eduardo M.: "Manual de derecho penal econmico" Ed. El Coloquio - Bs. As. - 1987 - pg. 19
[49:] Ver la valiosa concepcin de Angel Rojo sobre el derecho econmico
como una categora sistemtica, cuya caracterstica esencial es la
instrumentalidad para conocer y valorar la funcin de las instituciones
jurdicas en materia econmica: ("El derecho econmico como categora
sistemtica" - Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones - Ed.
Depalma - Bs. As. - 1982 - ao 15 - pg. 222. Ver adems, con relacin a las
distintas posturas sobre los alcances y contenidos del derecho econmico,
as como respecto de su relacin con el derecho comercial: M. de Aguinis,
Ana Mara: "El derecho econmico: una disciplina sin dogmatismos" Revista de Derecho Industrial - Ed. Depalma - Bs. As. - mayo-agosto 1989 N 32 - pg. 282 y ss.

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[50:] Sacristn Represa, Marcos: Ob. cit. en nota 41 - pg. 71. Aqu
propone no crear con el derecho econmico una nueva categora especial
del derecho positivo al nivel del derecho mercantil y del derecho
administrativo (pg. 84).
[51:] Ver Richard, Efran H. y Muio, Orlando M.: "Derecho Societario" Ed. Astrea - Bs. As. - 1997 - pg. 59
[52:] Halpern, Isaac y Butty, Enrique M.: Ob. cit. en nota 46 - pgs.
249/252
[53:] Ver el voto del Dr. Alberti, letra C.ii) en el caso "Abrecht, Pablo A. y otra
c/Cacique Camping SA s/sumario" - CNCom. - Sala D - 1/3/1996
[54:] El art. 54, tercera parte, L. 19550 (1972), introducido por la L. 22903
(1983), dice "Inoponibilidad de la personalidad jurdica: La actuacin de la
sociedad que encubra la consecucin de fines extra-societarios, constituya
un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para
frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los
controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados"
[55:] Ver el clebre caso "Salomn vs. Salomn" en la obra de Pennington,
Robert R.: "Company Law" - Ed. Butterworths - Londres - 1990 - 6 ed. pgs. 32/5
[56:] Serik, Rolf: "Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El
abuso de derecho por medio de las personas jurdicas" - Ed. Ariel Barcelona - 1958 - Traduccin de la versin alemana original (1955)
[57:] Ver Alconada Arambur, C. R. S.: "Swift-Deltec. La reparacin judicial
de una agresin econmica fornea" - Bs. As. - 1979 - Ed. Feyde, donde se
rechaz un concurso preventivo votado por sociedades del mismo grupo que
la deudora y se les extendi la quiebra por considerarlas nica empresa
[58:] ED - T. 49 - pg. 480. La Corte desestim la personalidad de la filial
controlada en un 99,95% respecto de la matriz para no permitir deducir como
"regalas" las transferencias de fondos que, en rigor, eran utilidades
[59:] Es imposible de transcribir aqu. Baste como ejemplo, para el perodo
anterior a la L. 24903: Surez Anzorena, Carlos: "Personalidad de las
sociedades" - "Cuadernos de Derecho Societario" (Zaldvar y otros) - Ed.
Abeledo-Perrot - T. I - Bs. As. - 1978 - pg. 160 y ss.; como comentario
estructural del rgimen del actual art. 54, tercer prrafo, LSC: Otaegui, Julio
C.: "El artculo 54 de la ley de sociedades: inoponibilidad de la personalidad
jurdica" - Revista El Derecho - T. 120 - N 6622 - 26/11/1986 - pg. 1. En
general, ver Dobson, Juan M.: "El abuso de la personalidad jurdica (en el
derecho privado)" - Ed. Depalma - Bs. As. - 1991; Nissen, Ricardo A.: "Ley
de sociedades comerciales comentada, anotada y concordada" - Ed. Abaco Bs. As. - 1994 - T. I - art. 54; y Guliminelli, Ricardo L.: "Responsabilidad por
abuso de la personalidad jurdica" - Ed. Depalma - Bs. As. - 1997
[60:] Uno de los grandes temas de discusin en Argentina es si la
inoponibilidad por "fin extrasocietario" requiere antijuridicidad, o sea si la
sociedad puede o no utilizarse lcitamente como negocio jurdico indirecto.
En el punto, discrepan Enrique M. Butty ("Inoponibilidad" - "Derecho
Societario y de la Empresa - V Congreso de Derecho Societario" - Ed.
Advocatus - Crdoba - 1992 - T. II - pg. 643), sosteniendo que hay
inoponibilidad sin necesidad de ilicitud y Otaegui, Julio C.: Ob. cit. en nota
60
[61:] En el caso "Ferrari Vasco c/Arlington SA" tuve oportunidad de fallar
desestimando una personalidad societaria por fin extrasocietario ante la falta
de actividad empresaria, que es uno de los requisitos de la sociedad
comercial conforme al art. 1 de la L. 19550, siguiendo la opinin de Enrique
Butty. El fallo fue confirmado por la CNCom. - Sala C - 10/5/1995 (ED 31/10/1995)
[62:] Se trata del caso ms controvertido por la doctrina nacional en la
actualidad. Ver, entre muchos otros, a favor de la desestimacin: Nissen,
Ricardo A.: "Un magnfico fallo en materia de inoponibilidad de la
personalidad jurdica. Nota al fallo Duquelsy, Silvia c/Fuar SA y otro" - DSE N 128 - julio/98; en contra Varela, Fernando: "Inoponibilidad de la
personalidad jurdica y un fallo laboral con consecuencias disvaliosas" - DSE
- N 129 - agosto/98

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[63:] Se plantea tambin la relacin entre la "violacin de la ley" y los casos


de sociedades "con objeto ilcito" (art. 18, LSC), "con actividad ilcita" (art. 19,
LSC) y "con actividad prohibida en razn del tipo" (art. 20, LSC) que tienen
efectos muy distintos
[64:] Ver el fallo "Astesiano, Mnica y otra c/Gianina SCA" - CNCom. - Sala A
- 27/2/1978 - ED - T. 79 - pg. 351
[65:] "Piekar, Jaime c/Pea, Jaime" - CNCom. - Sala D - 18/3/1997, donde se
imput al director del banco como controlante la deuda de la mesa de dinero
paralela
[66:] Ver el trascendente fallo "Sanatorio Humboldt SA s/quiebra c/Caripor
SA s/ordinario" - CNCom. - Sala D - 21/5/1999, donde se juzg (por mayora)
ilegtima la divisin de la hacienda empresaria entre dos sociedades y se
extendi la quiebra de una a la otra
[67:] En el caso "Fortune, Maria Jane c/Soft Publicidad" - CNCom. - Sala D 3/11/1997, se rechaz la demanda por no haberse probado que la
infracapitalizacin fuera dolosamente provocada
[68] En los casos "Beckman c/Hughes Tool Company SA" (CNTrab. - Sala
VII - 5/2/1996), "Punte" (CNCiv. - Sala L - 30/12/1993) y "Cueva" (d.,
12/5/1995) se consider a la filial con un 99,95% un mero recurso tcnico de
la matriz, que no haba creado una sucursal, a efectos de comunicar la
responsabilidad por una deuda
[69:] En el caso "Simancas c/Crosby" - CNCom. - Sala C - 22/12/1997, se
rechaz la inoponibilidad porque no haba ilicitud y era pedida a favor del
socio sin existir violacin del orden pblico
[70:] La ley uruguaya (L. 16060/89), que tambin prev la inoponibilidad de la
personalidad jurdica (arts. 189/91), establece que en ningn caso podr
afectar a terceros de buena fe
[71:] Ver Favier Dubois, Eduardo M. (h) y Bargall, Miguel F.: "Los
acreedores frente a la imputacin de activos por inoponibilidad de la
personalidad jurdica" - "Derecho Societario y de la Empresa - V Congreso
de Derecho Societario" - Ed. Advocatus - Crdoba - 1992 - T. II - pg. 640,
donde sostuvimos la prioridad de los acreedores sociales respecto de los
beneficiarios de la inoponibilidad
[72:] Ver Favier Dubois, Eduardo M. (h) y Bargall, Miguel F.:
"Desestimacin de la personalidad y extensin de la quiebra al socio
controlante" - "Derecho Societario Argentino e Iberoamericano - VI Congreso
de Derecho Societario" - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - 1997 - T. III - pg. 221
[73:] Ver, por ejemplo, las posturas sostenidas por Embid Irujo, Jos M. y
Varela, Fernando: "Personalidad jurdica, levantamiento del velo societario y
prctica judicial. Reflexiones desde las dos orillas" - LL - Ao LXIV - N 68 5/4/2000 - pg. 2. Por su parte, del trabajo publicado por Boix Torres,
Vicente: "Levantamiento del velo en materia societaria. Actualidad en la
jurisprudencia de sentencias del Tribunal Suprema de Espaa" - LL - Ao
LXIV - N 55 - 17/3/2000 - pg. 1. En este caso se trata de unos cuantos
casos de aplicacin de la teora del "disregard of legal entity" en Espaa
[74:] Ver, criticando la interpretacin restrictiva en materia de "presupuestos"
de la desestimacin, Garca, Oscar y Filippi, Laura: "Personalidad jurdica e
Inoponibilidad. Reflexiones desde esta orilla" - LL - Ao LXIV - N 103 30/5/2000 - pg. 1
[75:] Serik, Rolf: Ob. cit. en nota 57 - pg. 133
EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA
DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , N 166, SEPTIEMBRE/01

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