Princpio da insignificncia

e atipicidade penal
Rangel Martino de Oliveira Paiva1, rangel.direito@bol.com.br
1. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estcio de S,
Juiz de Fora/MG; professor da Faculdade de Minas (FAMINAS), Muria/MG.

RESUMO: O presente estudo apresenta o princpio da insignificncia como importante instrumento

que exclui do mbito de incidncia das leis penais
aquelas infraes consideradas como bagatelares,
que no representam efetivamente leso ou ameaa de leso a bens juridicamente tutelados pelo
ordenamento jurdico.
Palavras-chave: princpio, insignificncia, Direito
Penal.
RESUMEN: Principio de la insignificancia y de
lo atpico en lo criminal. El presente trabajo
presenta el principio de la insignificancia como importante instrumento que excluye del mbito de la
incidencia de las leyes penales aquellas infracciones
consideradas como bagatelas, que no representan
efectivamente lesin o amenaza de lesin a los bienes
jurdicamente tutelados por la orden jurdica.
Palabras llaves: principio, insignificancia, Derecho
Penal.
ABSTRACT: Principle of the insignificance and
penal atipicity. The present study presents the
principle of the insignificance as an important

instrument that excludes from the extent of incidence

of the penal laws those infractions considered as
extremely simple, which dont represent lesion or
threat of lesion indeed juridically to goods protected
by the juridical order.
Keywords: principle, insignificance, Penal Right.

Prolegmenos
Nenhum dos ramos da cincia jurdica pode prescindir de princpios
para concretizar sua estrutura. Funcionam os princpios como supedneo lgico
para a base de qualquer instituto jurdico, tamanha a sua importncia. Como
veremos, so ordenaes que se irradiam e imitam os sistemas de normas; so
ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens.
O presente estudo pretende apresentar a insignificncia como autntico princpio informador do direito penal mnimo inobstante as louvveis
posies em sentido diverso , destacando a sua natureza jurdica
descriminalizadora, qual seja, a de princpio que exclui a tipicidade do fato pela
ausncia da tipicidade material.
A tipicidade, antes considerada apenas no seu aspecto formal, passa
agora a ser analisada tambm no seu aspecto material, em que se evidencia a
importncia do bem jurdico a ponto de receber a tutela do Direito Penal. A
concepo material do tipo o caminho cientificamente correto para que se
possa obter a necessria descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no mais so objetos de reprovao social, nem produzem danos significativos aos bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal (funciona a
tipicidade material, no campo da moderna poltica criminal, como corretivo da
tipicidade material).
Esta, pois, a finalidade do princpio e tema deste trabalho: o auxlio
ao intrprete quando da anlise do tipo penal, para excluir do mbito de incidncia das leis aquelas infraes consideradas como bagatelares, que no representam efetivamente leso ou ameaa de leso ao bem jurdico a ponto de
merecer do Direito Penal a devida importncia. A insignificncia representa,
assim, a idia, simblica e figurativa, de negativizao do valor da coisa dentro
do sistema legal; do total desprestgio de algum objeto que, teoricamente, seria
amparado pelo direito positivo. Empresta, em ltima anlise, um juzo
transcendental estrutura primria do tipo penal.
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II

Origem do princpio

Muitos autores atribuem a origem do princpio da insignificncia

ao direito romano, em que o pretor no cuidava, de modo geral, de causas
ou delitos de bagatela, consoante a mxima contida no brocardo minima
non curat pretor.
Tal posicionamento, embora fundado, encontra alguma resistncia
na doutrina, eis que no direito romano o princpio servia para justificar menos a
ausncia de providncias estatais na esfera penal do que no direito civil. O
direito romano foi notadamente desenvolvido sob a tica do direito privado e
no do direito pblico. Existiria, assim, para os crticos deste posicionamento,
no brocardo apresentado, menos que um princpio, um mero aforismo.
Uma outra corrente admite a origem ftica do princpio na
patrimonialidade. Surgiria, na Europa, como problema de ndole geral e progressivamente crescente a partir da primeira guerra mundial. Ao terminar esta, e
em maior medida ao final do segundo confronto blico mundial, produziu-se,
em virtude de circunstncias socioeconmicas sobejamente conhecidas, um
notvel aumento de delitos de carter patrimonial e econmico e, facilmente demonstrvel pela prpria devastao sofrida pelo continente, quase todos eles marcados pela caracterstica singular de consistirem em subtraes de pequena relevncia, da a primeira nomenclatura doutrinria de
criminalidade de bagatela.
Tal posio tambm no ficou imune a crticas. A patrimonialidade
um dado relativo ao plo inicial de desenvolvimento do princpio da insignificncia, jamais um momento de chegada. Tem-se pretendido revestir o princpio com um carter exclusivamente econmico, como que se confundindo os
conceitos de propriedade e de patrimnio, tendncia contra a qual se insurge a
mais abalizada doutrina. O Bagatelledelikte no uma regra apndice das normas de cunho patrimonial, mas como se pretende demonstrar, um princpio
de Direito Penal e como tal sujeito a influir, direcionar e determinar o contedo
de todas as normas penais. um juzo de valor social que deve ser projetado
sobre todas as condutas definidas como crime, informando o Direito Penal com
um contedo substantivo e apenas autorizando a sua incidncia diante de uma
avaliao positiva do grau de repercusso jurdico-social de que deve se revestir
um fato para ingressar no terreno da incidncia das normas penais.
Uma terceira posio preceitua que no se pode pretender estudar o
princpio da insignificncia descotejando-o do princpio da legalidade (funcionaria este como um princpio reitor, donde decorreriam os demais princpios). O
princpio da legalidade em matria penal nullum crimen nulla poena sine lege
sofreu ao longo do tempo transformaes que o caracterizaram na mais slida
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garantia conferida liberdade individual dentro de um Estado de regime democrtico. Essas transformaes incluem a passagem do princpio com a formulao clssica para figuras adjetivadas, que foram moldando seu contedo numa
orientao claramente restritiva dos desgnios criminalizadores.
Sendo assim surgiram, a partir do tronco do princpio da legalidade,
outros dele derivados: o nullum crimen nulla poena sine lege praevia; nullum
crimen nulla poena sine lege scripta; nullum crimen nulla poena sine lege stricta;
nullum crimen nulla poena sine lege certa e, ao longo da histria, permeado de
idas e voltas, foi sendo justificada a concepo do nullum crimen nulla poena
sine iuria, ou seja, sem dano, sem causao de um mal que represente a gravidade esperada para incidncia da pena criminal.
Estas, pois, as correntes que disputam o tratamento da gnese do
princpio em estudo.

III

A insignificncia como princpio

Antes de iniciarmos o estudo, mister se faz a compreenso do termo

princpio para que possamos partir para a anlise da insignificncia como tal.
Princpios, objetivamente falando, so vetores que norteiam os
fundamentos de uma cincia, burilando seus postulados e alicerando as
construes dela advindas. Celso Antnio Bandeira de Mello, em referencial
obra, aduz:
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele; disposio fundamental
que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso
e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere
tnica e lhe d sentido harmnico (2001).
Toda legislao positiva pressupe sempre certos princpios gerais do
direito que lhe daro sustentculo. A procura de princpios bsicos do Direito
Penal exprime o esforo para, a um s tempo, caracteriz-lo e delimit-lo. Tais
princpios, por sua recepo na maioria dos ordenamentos jurdicos penais positivos contemporneos, pela significao poltica de seu aparecimento histrico ou de sua funo social e pela reconhecida importncia de sua situao
jurdica condicionadora de derivaes e efeitos relevantes constituem
um patamar indeclinvel, com ilimitada valncia na compreenso de todas
as normas positivas.
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Inobstante tenhamos estabelecido a insignificncia como princpio

e felizmente esta idia hodiernamente tem alcanado maior amplitude , a
maioria da nossa doutrina no tratava do instituto desta maneira. Entre ns, os
precursores deste entendimento qual seja, o da insignificncia como princpio
autntico foram os eminentes mestres Carlos Vico Maas (1994), Diomar
Ackel Filho (1988) e Odone Sanguin (1990, p. 36-59).
O princpio da insignificncia decorre da concepo utilitarista que se
vislumbra modernamente nas estruturas tpicas do Direito Penal. No exato
momento em que a doutrina evoluiu de um conceito formal a outro material de
crime, adjetivando de significado lesivo a conduta humana necessria a fazer
incidir a pena criminal pela ofensa concreta a um determinado bem jurdico,
fez nascer a idia da indispensabilidade da gravidade do resultado concretamente obtido ou que se pretendia alcanar. Desta forma, o princpio exige a
composio do tipo penal a ser preenchido no apenas por aspectos formais,
mas, essencialmente, por elementos objetivos que levem percepo da
utilidade e da justia de imposio de pena criminal ao agente. Sendo assim, o princpio est a emprestar um juzo transcendental a esta estrutura
primria do tipo penal.
Por fim, implica dizer que o princpio da insignificncia princpio
tambm porque determina, inspirado nos valores maiores do Estado Democrtico proteo da vida e liberdade humanas , a validade da lei penal diante de
seus mtodos de aplicao ordinrios, como que exigindo uma
extraordinariedade ftica para incidncia da lei penal em sentido concreto, qual
seja, um significado juridicamente relevante para legitim-la.

IV

Conceito

O princpio da insignificncia no conta com o reconhecimento

normativo explcito do nosso Direito (salvo algumas excees no CPM: art.
209, 6, por exemplo em caso de leso levssima, autoriza que o juiz considere o fato como mera infrao disciplinar; art. 240, 1, para o furto insignificante etc.). Mas na jurisprudncia, como se sabe, apesar de alguma aporia, ele
amplamente admitido ( inferido na exata proporo em que se aceitam limites
para a interpretao constitucional e das leis em geral). de criao exclusivamente doutrinria e pretoriana, o que se faz justificar estas como autnticas
fontes de Direito. Por outro lado, merc da tnica conservadorista do Direito,
afeta seu grau de recepcionalidade no mundo jurdico.
O primeiro intento legislativo para controle do princpio da insignificncia e que pode ser visto no art. 98, I, da CRFB, ao invs de prestigi-lo,
elimina-o, criando uma competncia jurisdicional especfica para processo e
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julgamento das infraes de menor potencial ofensivo. Isto no e no pode

ser visto como mtodo de definio da insignificncia. As infraes de menor
potencial ofensivo so uma escala intermediria entre as de grande potencial
ofensivo e as de nenhum potencial ofensivo. Sendo assim, nocivo se confundir o princpio da insignificncia com crimes de pouca significao. Pelo primeiro afasta-se a tipicidade do crime por ausncia de seu elemento material, pelo
segundo, busca-se uma alternativa processual mais clere, pela menor importncia do crime (que existe).
Considerando que a criminalidade de bagatela situa-se exatamente
no campo dessas leses inofensivas, de pouca ou mnima significao, e que
sua relevncia para a justia criminal consiste no apenas na carga excessiva
provocada pelo montn de minudencias que impede a persecuo de fatos
punveis graves, mas tambm numa atitude, cada vez mais lassa da populao
sobre o mbito do punvel, produzida inevitavelmente pelo emprego
indiscriminado do Direito Penal, Diomar Ackel Filho, conceitua o princpio da
insignificncia como sendo
(...) aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que,
por sua inexpressividade, constituem aes de bagatela,
desprovidas de reprovabilidade, de modo a no merecerem
valorao da norma penal, exsurgindo, pois, como
irrelevantes. A tais aes, falta o juzo de censura penal
(1988, p. 72-77).
Podemos inferir, por derradeiro, que o princpio relaciona-se com a
gradao qualitativa e quantitativa do injusto, permitindo que o fato insignificante seja excludo da tipicidade penal.

Tipicidade formal e a moderna Teoria da Tipicidade

Conglobante

5.1

Generalidade sobre o tipo penal

Por imposio do princpio do nullum crimen sine lege, o legislador,

quando quer impor ou proibir condutas sobre a ameaa de sano, deve, obrigatoriamente, valer-se de uma lei. Quando a lei em sentido estrito descreve a
conduta (comissiva ou omissiva) com o fim de proteger determinados bens
cuja tutela se mostrou insuficiente pelos demais ramos do Direito donde
podemos evidenciar a natureza subsidiria do Direito Penal surge o chamado tipo penal.
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MURIA MG

Tipo, como a prpria denominao nos est a induzir, o modelo, o

padro de conduta que o Estado, atravs de seu nico instrumento (a lei), visa
impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos
ns. A palavra tipo constitui uma traduo livre do vocbulo tatbestand, empregada no texto do artigo 59 do Cdigo Penal alemo de 1871, e provinha
da expresso latina corpus delicti. O tipo , portanto, a descrio precisa
do comportamento humano (que se quer proibir ou impor), feita pela lei
penal. tambm a fattispecie, o fatto tipico ou simplesmente o fatto do
Direito Penal italiano.
Na precisa lio do mestre argentino Eugenio Ral Zaffaroni, em seu
Manual de Direito Penal brasileiro, o tipo penal um instrumento legal,
logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva, que
tem por funo a individualizao de condutas humanas penalmente relevantes (1999).
5.2

Tipicidade formal

Como prescreve a nossa doutrina, o fato tpico composto pela conduta, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva do agente, de um resultado,
bem como de um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Mas isso
no basta. preciso que a conduta tambm se amolde, se subsuma a um
modelo abstrato previsto na lei, que como vimos, o tipo.
Tipicidade quer dizer, assim, a subsuno perfeita da conduta praticada pelo a gente ao modelo abstrato previsto na lei penal (a um tipo penal
incriminador); a adequao de um fato cometido descrio que dele se faz
na lei penal. Por imperativo do princpio da legalidade, em sua vertente do
nullum crimen sine lege, s os fatos tipificados na lei como delitos podem ser
considerados como tal.
A adequao da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato
previsto na lei penal (tipo) faz surgir o que chamamos de tipicidade formal ou
legal. Essa adequao deve ser perfeita, pois, caso contrrio, o fato ser considerado formalmente atpico.
Quando afirmamos que s haver tipicidade se existir uma adequao perfeita da conduta do agente ao modelo em abstrato previsto na lei penal,
estamos querendo dizer que, por mais que seja parecida, a conduta levada a
efeito pelo agente com aquela descrita no tipo penal, se no houver um encaixe perfeito, no se pode falar em tipicidade. Assim, a exemplo do artigo 155 do
CP, aquele que simplesmente subtrai coisa alheia mvel no com o fim de tla para si ou para outrem, mas sim com a inteno de us-la, no comete o
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crime de furto, uma vez que no tipo penal em tela no existe a previso dessa
conduta, no sendo punvel, portanto, o chamado furto de uso.
Rogrio Greco, querendo didaticamente exemplificar a tipicidade
formal, preleciona:
Figurativamente, poderamos exemplificar a tipicidade
formal valendo-nos daqueles brinquedos educativos que
tm por finalidade ativar a coordenao motora das crianas.
Para essas crianas haveria tipicidade quando
conseguissem colocar a figura do retngulo no lugar que
lhe fora reservado no tabuleiro, da mesma forma sucedendo
com a esfera, a estrela e o tringulo. Somente quando a
figura mvel se adaptar ao local a ela destinado no tabuleiro
que se pode falar em tipicidade formal; caso contrrio
no (2006).

5.3

Tipicidade conglobante

A postura de um juzo de tipicidade unicamente formal no satisfaz a

moderna tendncia de reduzir ao mximo a rea de influncia do Direito Penal
de seu reconhecido carter subsidirio, j que manifesta a sua ineficincia como
nico meio de controle social.
Modernamente, o conceito de simples acomodao do comportamento do agente ao tipo (como visto no item supra) no suficiente para que
possamos concluir pela tipicidade penal, uma vez que esta formada pela
conjugao da tipicidade formal (ou legal) com a tipicidade conglobante (que,
segundo Zaffaroni (1999), funcionaria como corretivo da tipicidade formal).
Para que possamos falar nesta ltima, preciso que:
a) a conduta do agente seja antinormativa (contrria norma penal, e
no imposta ou fomentada por ela);
b) que haja tipicidade material, ou seja, que ocorra um critrio material de seleo do bem a ser protegido. O estudo do princpio da insignificncia
reside nesta segunda vertente da tipicidade conglobante. Neste particular, notvel a sntese apresentada por Odone Sangun, apud Maurcio Antnio Ribeiro Lopes, sobre o contedo da tipicidade material ao dispor que:
[...] a tipicidade no se esgota na concordncia lgico-formal
(subsuno) do fato no tipo. A ao descrita tipicamente
h de ser geralmente ofensiva ou perigosa a um bem
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MURIA MG

jurdico. O legislador toma em considerao modelos de

vida que deseja castigar. Com essa finalidade, tenta
compreender, conceitualmente, de maneira mais precisa,
a situao vital tpica. Embora visando alcanar um crculo
limitado de situaes, a tipificao falha ante a
impossibilidade de regulao do caso concreto em face da
infinita gama de possibilidades do acontecer humano. Por
isso, a tipificao ocorre conceitualmente de forma absoluta
para no restringir demasiadamente o mbito da proibio,
razo porque alcana tambm casos anormais. A
imperfeio do trabalho legislativo no evita que sejam
subsumveis tambm nos casos que, em realidade, deveriam
permanecer fora do mbito da proibio estabelecido pelo
tipo penal. A redao do tipo penal pretende, por certo,
somente incluir prejuzos graves da ordem jurdica e social,
porm no pode impedir que entrem em seu mbito os
casos leves. Para corrigir essa discrepncia entre o abstrato
e o concreto e para dirimir a divergncia entre o conceito
formal e o conceito material de delito, parece importante
utilizar-se o princpio da insignificncia (2000).
5.3.1

Tipicidade material

Sabemos que a finalidade do Direito Penal a salvaguarda dos bens

mais importantes existentes na sociedade. O princpio da interveno mnima,
que serve de norte ao legislador na escolha dos bens a serem protegidos pelo
Direito Penal, determina que nem todo e qualquer bem passvel de ser por
ele protegido, mas somente aqueles que gozem de uma certa importncia.
Nesta seleo de bens, o legislador abrigou, a fim de serem tutelados pelo
Direito Penal, a vida, a integridade fsica, o patrimnio, a honra, a liberdade
sexual etc.
Embora tenha feito a seleo dos bens que atravs de um critrio
poltico reputou como os de maior importncia, no podia o legislador, quando
da elaborao dos tipos penais incriminadores, descer a detalhes, cabendo ao
intrprete delimitar o mbito de sua abrangncia. Referendando este entendimento, preceitua Carlos Vico Maas:
Ao realizar o trabalho de redao do tipo penal, o legislador
apenas tem em mente os prejuzos relevantes que o
comportamento incriminado possa causar ordem jurdica
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e social. Todavia, no dispe de meios para evitar que

tambm sejam alcanados os casos leves. O princpio da
insignificncia surge justamente para evitar situaes dessa
espcie, atuando como instrumento de interpretao
restritiva do tipo penal, com o significado sistemtico e
poltico-criminal de expresso da regra constitucional do
nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar
a natureza fragmentria e subsidiria do direito penal
(1994, p. 56).
Desta feita, como muito bem exemplifica o mestre Francisco de Assis Toledo, o dano do art. 163 do CP no deve ser qualquer leso coisa alheia,
mas sim aquela que possa representar prejuzo de alguma significao para o
proprietrio da coisa; o descaminho do art. 334, 1, d, no ser certamente
a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas
sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique leso tributria, de
certa expresso, para o Fisco; o peculato do art. 312 no pode consistir no
desvio, pelo servidor pblico, de algumas poucas amostras de amndoas; a
calnia, a difamao e a injria dos arts. 138, 139 e 140, devem restringirse a fatos que realmente possam afetar significativamente a dignidade, a
reputao, a honra, o que exclui ofensas sem conseqncias palpveis,
entre outros (2002, p. 133).
Nesse mesmo sentido, entendeu o ex-ministro do STJ, Luiz Vicente
Cernicchiaro, acerca da insignificncia:
[...] Os romanos, com a sensibilidade jurdica sentida ainda
hoje, anunciaram o aforismo de minimis non curat praetor.
Com efeito, as coisas insignificantes no devem ser
consideradas. Modernamente, esse pensamento projetase, na doutrina, atravs da teoria da insignificncia. Haveria
razo, interesse qualificado para punir-se
exemplificativamente a manicure que, no cortar a cutcula,
ferisse ligeiramente a mo da cliente? O mesmo se a
cabeleireira, ao secar os cabelos de uma senhora,
superficialmente queim-los ou provocar ligeira leso
corporal? No mesmo sentido, punir a ttulo de furto algum
que, sem autorizao do proprietrio, retirasse um palito
da caixa de fsforos alheia, para acender cigarro?
Fisicamente, sem dvida, houve resultado. Leso corporal,
nos dois primeiros exemplos, e diminuio do patrimnio
98

MURIA MG

no ltimo. Normativamente, contudo, a concluso

diversa, contrria, oposta. O Direito Penal s cuida de
condutas que afetem significativamente o bem jurdico
protegido. Essa afirmao conduz, necessariamente, a
afastar-se o resultado normativo. Em outras palavras, afeta
o tipo. Conduz, por isso, atipicidade da conduta. Tal
concepo examina o tipo em sua estrutura material. No
1
se contenta em anlise meramente formal (destaque
aposto).
Como pudemos perceber, a ausncia de tipicidade material exclui a
tipicidade conglobante e, por conseguinte, a tipicidade penal. A tipicidade penal seria resultante, portanto, da conjugao da tipicidade formal com a tipicidade
conglobante (antinormatividade + atividades no fomentadas + tipicidade material). Elaborando um raciocnio lgico, chegaramos seguinte concluso: se
no h tipicidade material, no h tipicidade conglobante; por conseguinte, se
no h tipicidade conglobante, no h tipicidade penal; se no h tipicidade
penal, no h fato tpico; e, por conseqncia lgica, se no h fato tpico, no
haver crime.

VI

Algumas crticas apresentadas ao princpio da

insignificncia

6.1

Argumento: todo e qualquer bem merece a tutela do Direito Penal

Existe uma corrente mais radical da doutrina que preceitua que todo
e qualquer bem, desde que haja previso legal para tanto, merece a proteo
do Direito Penal, no se cogitando em qualquer caso do seu real valor. Fundado
no movimento da Lei e Ordem, que atua dentro de um Direito Penal Mximo,
este segmento da doutrina desconhece os absurdos que adviriam deste tipo de
pensamento.
Ora, o formalismo puro e silogstico que informa a orientao contrria ao princpio da insignificncia, s vezes, em Direito Penal, pode conduzir a
injustias, no propriamente no tocante negao ou no reprovabilidade do
comportamento do agente, mas em relao teleologia da aplicao da pena,

V. julgamento do Resp 40.485-8/SP, 6 T. do STJ, constante do volume 718/488

da RT.

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cujos fundamentos primeiros ou genticos e ltimos axiolgicos ultrapassam de muito a organizao formal do sistema legal.
Imaginemos, hipoteticamente, uma situao em que A, com animus
furandi e mediante destreza, tenha subtrado um nico cigarro do bolso de trs
da cala de B, um transeunte que caminhava pela calada. Se adotarmos esta
corrente extremista, que visualiza o Direito Penal como o remdio inibidor de
todos os males da sociedade, A responder pelo crime de furto qualificado
em razo da destreza, cuja pena varia de dois a oito anos, e multa, nos termos
do artigo 155, 4, II, do CP. Por bvio que tal interpretao no encontra
ressonncia na razoabilidade, tampouco na finalidade precpua do Direito Penal, qual seja, a proteo dos bens de maior relevo na sociedade.
Como visto, o princpio da insignificncia, introduzido por Claus Roxin,
tem por finalidade auxiliar o intrprete quando da anlise do tipo penal, para
fazer excluir do mbito de incidncia das leis todas as infraes consideradas
como bagatelares. Sendo assim, premissa venia, o entendimento desta corrente
radical no merece prosperar.
6.2

Argumento: insegurana legislativa

Na medida em que o princpio da insignificncia no encontra previso legislativa, sendo, pois, apenas criao doutrinria, muitos autores e sobretudo algum segmento da jurisprudncia a ele se opem alegando que seu
reconhecimento contribui para a edificao de um estado de profunda insegurana jurdica.
Ora, o princpio da insignificncia nada mais do que importante
construo dogmtica, com base em concluses de ordem poltico-criminal,
que procura solucionar situaes de injustias provenientes da falta de relao
entre a conduta reprovada e a pena aplicvel.
Essa construo doutrinria busca seus fundamentos em dados no
contestveis da estrutura do Direito Penal, como seu carter subsidirio e fragmentrio. Nesse sentido, poder-se-ia mesmo afirmar que o princpio da insignificncia, menos do que uma construo, uma decorrncia do prprio
modelo do Direito Penal, sem perder de vista tambm que se funda no
princpio da proporcionalidade que deve guiar a interveno penal no Estado Democrtico de Direito.
Conquanto no positivado na lei escrita, o princpio da insignificncia
surge como recurso teleolgico para integrao semntica e poltica do Direito
Penal. sabido que a norma escrita no contm todo o Direito Penal e que a
construo terica de princpios, como o da insignificncia, no fere o mandamento constitucional da reserva legal.
100

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6.3

Argumento: impreciso terminolgica e ausncia de autonomia

axiolgica

Argumentam os crticos que no se consegue desvincular o princpio

de uma conotao excessivamente poltica e ideolgica, sendo campo de embate de diversas correntes de pensamento no necessariamente jurdicas e,
sobretudo, jurdico-penais. Aduzem, ainda, que o princpio no est dotado de
uma fora motriz autnoma, no se funda em valores interiores que justifiquem
por sua prpria natureza sua importncia no sistema, sendo mero apndice do
desvalor de resultados lesivos concretamente verificveis.
Ambas as crticas so facilmente rechaveis. O princpio da insignificncia, como visto, opera como limite ttico da norma penal, isto , a
perceptibilidade da agresso ao bem considerada como requisito implcito do
crime, em ausncia do qual, no caso concreto, a pena no se legitima sob o
perfil substancial nem sob o perfil teleolgico.
Ora, a definio do crime e, mais ainda, a cominao da pena correspondente, contm o trao inaugural do carter poltico e ideolgico que opera
desde a escolha do bem jurdico, passa pelo processo de definio das condutas que o lesem ou periclitem, alcana o sistema punitivo abstrato e desemboca na execuo material da pena. O princpio da insignificncia apenas depura o rigor desse sistema, vale dizer, opera marginalmente na conteno dos excessos.
Ora, se no razo motriz do Direito Penal, como pode ser
conceitualmente indeterminado e ainda que o fosse, qual a importncia disso
no interior do sistema?
Outrossim, pode-se afirmar que o princpio tem espao de penetrao em todas as categorias delitivas, e no apenas nos delitos materiais, sendo
argumento suficiente, para demonstrao disso, o entendimento da dimenso
material que a sociedade exige na tutela dos bens jurdicos penalmente relevantes, como visto em tpico anterior.
Para tanto, pode ser usado o critrio da nocividade social, que, segundo Roxin, dispe de contedo prprio, sendo suscetvel, portanto, de
concreo material, no obstante todos os problemas a ele pertinentes.
Ademais, ao parmetro da nocividade social, para precisar a global
insignificncia da conduta, devem ser acrescidos os critrios do desvalor da
ao, do resultado e do grau de lesividade ou ofensividade ao bem jurdico
protegido pelo direito penal. Deve-se considerar, ainda, uma antecipada
medio de pena, analisando-se a necessidade de sua imposio, j que
poder no redundar em qualquer benefcio para a sociedade ou para o
prprio autor do delito.
REVISTA JURDICA DA FAMINAS V. 3, N. 1, Jan.-Jul. de 2007

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6.4

Argumento: previso legislativa residual

Sustenta-se que em sistemas penais que expressamente criminalizam

algumas condutas imbudas de um desvalor de resultado, o princpio da insignificncia est implicitamente proibido de ser invocado. o caso brasileiro, em
que o CP prev figuras privilegiadas ou com causa de diminuio de penas, v.g.,
o furto de coisa de pequeno valor (art. 155, 2), a apropriao indbita de
coisa tambm de pequeno valor (art. 170), o estelionato cujo prejuzo da vtima
pequeno (art. 171, 1), entre outros. Ademais, encontra-se em vigor ainda
o que beira a incredulidade absoluta o Decreto-Lei 3688/41 (Lei de Contravenes Penais), que nada mais seno um vasto repertrio de infraes
penais reputadas de menor gravidade.
Os que assim acreditam equivocam-se, pois nada impede que, feita
a valorao normativa da ofensa, nos moldes anteriormente sugeridos, o intrprete reconhea que, de to nfima, no se subsume sequer aos tipos privilegiados ou contravencionais. De acordo com o princpio da interveno mnima e as caractersticas da fragmentariedade e subsidiariedade, ao Direito
Penal s cabe intervir nas hipteses em que a vida em sociedade atingida
de maneira intolervel e grave. No lhe cabe cuidar, portanto, de pequenas ofensas aos bens jurdicos.
6.5

Argumento: ausncia de resposta legislativa s leses de direitos

Argumentam os crticos que a ausncia de resposta estatal pode gerar

o recurso satisfao de um sentimento pessoal de justia, o que quebraria a
harmonia social.
No nos parece acertado o argumento, posto que se est diante de
uma leso ou violao insignificante a um direito. Assim, no campo da
proporcionalidade, a reao que poderia ser gerada por essa satisfao de um
sentimento pessoal de justia tambm resulta de despicienda importncia. Se a
interveno do direito penal s se faz diante da ofensa a um bem jurdico, nem
todos os bens jurdicos se colocam tutela especfica do Direito Penal. Do
ngulo penalstico, bem jurdico aquele que esteja a exigir uma proteo
especial, no mbito da norma penal, por se revelarem insuficientes, em
relao a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurdico em outras
reas extrapenais.
O minimalismo penal, desta forma, se legitima unicamente por razes utilitrias, que so a preveno de uma reao formal ou informal mais
violenta contra o delito, quer dizer, para o Direito Penal Mnimo o fim da pena
seria a minimizao da reao violenta contra o delito. Esse Direito Penal se
justificaria como instrumento apto a impedir a vingana.
102

MURIA MG

VII

Princpio da insignificncia versus princpio da

irrelevncia penal do fato

Verifica-se, atualmente, a existncia de uma corrente jurisprudencial

que traa uma sutil distino entre o princpio da insignificncia e o da irrelevncia
penal do fato. Naquele, considera-se apenas o desvalor do resultado, dizer,
suficiente (para a atipicidade) que o nvel da leso ao bem jurdico ou do
perigo concreto verificado seja nfimo; neste exige-se no s o desvalor do
resultado, seno tambm o desvalor da ao bem como o desvalor da culpabilidade do agente.
Tal posicionamento determina que tais princpios seriam espcies do
gnero infrao bagatelar, no ocupando a mesma posio topogrfica dentro
do fato punvel. O princpio da insignificncia seria causa excludente da tipicidade
do fato; o princpio da irrelevncia penal do fato seria causa de dispensa da
pena (em razo da sua desnecessidade no caso concreto).
Luiz Flvio Gomes, eminente doutrinador ptrio, concorda com a
referida distino, aduzindo em brilhante texto publicado no Boletim IBCCRM:
Uma coisa o princpio da irrelevncia penal do fato, que
pretende a no aplicao da sano penal, como clusula
geral, para um determinado grupo de infraes e, outra,
muito distinta, o princpio da insignificncia tout court,
que dogmaticamente autoriza excluir do tipo legal as ofensas
(leses ou perigo concreto) de mnima magnitude, ou seja,
nmias. Se com relao ao primeiro so plenamente
pertinentes inclusive consideraes pessoais (culpabilidade,
vida anterior, antecedentes criminais, ocasionalidade da
infrao, primariedade, restituio da res ou ressarcimento
etc.), porque est em jogo a necessidade da pena (o
fato formal e substancialmente tpico), com referncia a
o segundo esses critrios pessoais no tm nenhum sentido,
porque o que interessa (para o fim da tipicidade ou
atipicidade) o fato objetivo praticado e no as tendncias
ou inclinaes subjetivas do autor (especialmente porque
o fato realmente insignificante tpico to s na sua
aparncia, mas no materialmente).
[...] Enquanto o legislador no se definir sobre a questo
com clareza (adotando o princpio da insignificncia tout
court ou o princpio da irrelevncia penal do fato, ou, ainda,
REVISTA JURDICA DA FAMINAS V. 3, N. 1, Jan.-Jul. de 2007

103

ambos), bem provvel que a jurisprudncia continuar

oscilando (ora num, ora noutro sentido). E natural, penso,
que assim seja, porque, no fundo, no atual Direito Penal,
h espao para os dois princpios. Um ou outro, em cada
caso concreto, pode servir de fundamento para o
reconhecimento do delito de bagatela (leia-se: atipicidade
ou da desnecessidade da pena) (2001, p. 3).
bem verdade que na jurisprudncia da nossa Suprema Corte j foi
feita a referida distino entre as duas subespcies de infrao bagatelar: em
06.12.88, num caso de leso corporal culposa (acidente de trnsito), pela primeira vez, com o nome de princpio da insignificncia, o STF (RHC n 66.869
PR, relator min. Aldir Passarinho) o reconheceu e levou em conta o desvalor do
resultado. Noutro julgado (HC n 70.747 RS, relator min. Francisco Resek,
RTJ 159/199 e segs.) o colendo STF deixou de acatar o princpio da insignificncia, embora o desvalor do resultado fosse mnimo, porque o acusado no reunia condies para isso. O resultado jurdico foi insignificante mas o fato (globalmente considerado) no foi admitido como penalmente irrelevante, porque o
ru era reincidente (j condenado anteriormente por desacato e desobedincia
a policiais). No primeiro caso, foi suficiente o desvalor do resultado (resultado
bagatelar); no segundo salientou-se que a leso era bagatelar, mas o autor do
fato no era bagatelar. Segundo a perspectiva dessa segunda deciso, s pode
ser reconhecido o delito bagatelar quando o resultado, a ao e a culpabilidade
(o autor) so bagatelares.
Malgrado a opinio de eminentes juristas de escol e de algumas (poucas) decises de nossos tribunais para o reconhecimento da existncia desta
bipartio dos delitos chamados bagatelares, entendemos que tal posio
no encontra guarida dentro do sistema penal e da prpria ratio do princpio da insignificncia.
A teoria geral do delito (ou sistema do fato punvel), como produto
do mtodo dogmtico jurdico-penal que, partindo da lei, ordenou e sistematizou todas as regras jurdicas que condicionam a responsabilidade penal, tem
como finalidade bsica e principal o estudo dos elementos do conceito de
delito que, como diz Jescheck, son comunes a todos los hechos punibles.
Por outro lado, tal esforo dogmtico tem uma vertente garantista,
pois garante que todo o fato jurdico penalmente relevante vai ser objeto de
uma rigorosa anlise, bem como porque oferece segurana de que a lei sempre
vai ser interpretada da mesma maneira, possibilitando, portanto, uma aplicao
segura, calculvel e racional do direito, contribuindo, de maneira essencial, na
garantia da segurana jurdica. Assim, nos dizeres de Hassemer, a teoria geral
104

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do delito vincula o juiz penal a uma ordem que tem que seguir na hora de
comprovar a punibilidade de um comportamento humano, pois, ao contrrio
do leigo, inclinado a julgar o comportamento como um todo ou a dirigir a sua
ateno rapidamente ao essencial, o penalista est obrigado a contrapor relaes e analis-las separadamente antes de julgar sua totalidade.
Por sua vez, os elementos do conceito geral do delito, nos dizeres de Jescheck:
[...] no permanecem desconectados entre s (ordenacin
tpica), sino que se sitan en una relacin interna
(ordenacin sistemtica) que se configura conforme a las
leyes lgicas de la anteposicin y la subordinacin, la regla
y la excepcin. Este sistema debe ser tan completo,
coherente y suficientemente diferenciado, que cada pieza
pueda ser colocada en su correspondiente lugar (1993).
Desta forma, garante-se, ainda, a unidade de perspectiva valorativa,
para que o sistema no fique cheio de contradies. Assim, a teoria geral do
delito estruturou fundamentalmente o sistema do delito, mediante um mtodo
analtico, sobre trs categorias bsicas, estrutura esta conhecida como o sistema
tripartido de von Liszt/Beling/Radbruch. Ante tal sistema, o delito um ato
tpico, antijurdico e culpvel, sendo, portanto, seus elementos a tipicidade, a
antijuridicidade e a culpabilidade.
Portanto, o juiz criminal, ao analisar um fato tido como criminoso,
como acima mencionado, deve gradualmente comprovar se: a) h atuado uma
pessoa; b) se esta ao subsumvel a um tipo penal; c) se ao jurdico-penal
est excepcionalmente justificada; d) se ao antijurdica pode ser atribuda
subjetivamente a uma pessoa determinada. Ainda no esclio do mestre Jescheck:
[...] esta definicin tiene carcter secuencial, es decir, el
peso de la imputacin va aumentando a medida que se
pasa de una categora a outra (de la tipicidad a la
antijuridicidad, de la antijuridicidad a la culpabilidad,
etc.),por lo que han de tratarse en cada categora los
problemas que son proprios de la misma. De esta manera,
si del examen de los hechos resulta, por ejemplo, que la
accin u omisin no es tpica, ya no habr que plantearse
si es antijurdica, y mucho menos si es culpable ou punible.
Cada una de estas categoras contiene, pues, a su vez,
criterios valorativos proprios com distinta transcendencia
terica y prctica (destaques apostos) (1993).
REVISTA JURDICA DA FAMINAS V. 3, N. 1, Jan.-Jul. de 2007

105

Desta feita, verifica-se que o juiz criminal, ao analisar uma conduta

sob a tica do princpio da insignificncia, e chegando concluso de que o ato
praticado est abarcado pelas caractersticas objetivas deste princpio, vai considerar o fato como atpico, pois, como acima destacado, o princpio incide como
excludente no elemento estrutural do delito da tipicidade. Atuando dessa maneira, ou seja, considerando o fato atpico, no pode o juiz utilizar-se de contedos especficos dos outros dois elementos estruturais do conceito de crime
(antijuridicidade e culpabilidade), pois no estaria, portanto, obedecendo ordenao sistemtica, ao carter seqencial do sistema, prpria ordem estrutural do mtodo analtico e do conceito, lgica da anteposio e da subordinao, subvertendo, assim, todo o esforo garantstico da construo da teoria
geral do delito, implicando na insegurana jurdica. De acordo com a lio
fornecida por Hans Welzel,
a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade so trs
elementos que convertem uma ao em um delito. A
culpabilidade a responsabilidade pessoal por um fato
antijurdico pressupe a antijuridicidade do fato, do
mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de
estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a
antijuridicidade e a culpabilidade esto relacionadas
logicamente de tal modo que cada elemento posterior do
delito pressupe o anterior (2001).
A considerao pelo juiz dos elementos do desvalor da culpabilidade
do agente, tais como a culpabilidade, conduta social, antecedentes, personalidade, motivos do crime etc, nos termos do art. 59 do CP, no momento da
anlise da aplicao do princpio da insignificncia, nada mais do que a subverso da ordenao sistemtica e do carter seqencial da teoria geral do
delito, eis que o contedo da culpabilidade est sendo valorado em momento e local inadequados, qual seja, a tipicidade. Portanto, pergunta-se:
Como analisar o contedo da culpabilidade do agente, se a conduta sequer
foi considerada tpica?
Ante todo o exposto, chega-se fcil concluso de que o princpio da
insignificncia tem a natureza meramente objetiva, sendo erro procedimental
grave a anlise de elementos subjetivos, pertencentes culpabilidade do agente especificamente a primariedade , no momento da valorao do referido
princpio. Portanto, determinado que o fato penalmente irrelevante (atpico),
pouco importa, para o deslinde da questo, a personalidade do ru, inclusive
porque, no momento da tipicidade, o Direito Penal um direito do fato e no
do autor, sendo, assim, indevida qualquer anlise da personalidade do acusado.
106

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VIII

Consideraes finais

O princpio da insignificncia decorre da concepo utilitarista que se

vislumbra modernamente nas estruturas tpicas do Direito Penal. No exato
momento em que a doutrina evoluiu de um conceito formal a outro material de
crime, adjetivando de significado lesivo conduta humana necessria a fazer
incidir a pena criminal pela ofensa concreta a um determinado bem jurdico,
fez nascer a idia da indispensabilidade da gravidade do resultado concretamente obtido ou que se pretendia alcanar.
O Direito Penal, por seu carter subsidirio, atua somente quando os
demais ramos do Direito no se mostram eficazes o suficiente para a proteo
dos bens considerados de maior importncia, funcionando a pena como ultima
ratio da poltica social. O Direito Penal (e seu conseqente produto, o crcere)
por demais cruel, no sendo razovel que disponha a alcanar condutas cujo
continente envolva perigosidade nenhuma e valores desprezveis conscincia
coletiva. Ao revs, deve alcanar os bens mais preciosos sociedade, reduzindo-se apenas a situaes limites (mnimas, pois) quando os fatos so absolutamente graves e insuperados em outro campo de atuao.
A lei deve ser, nas mos do seu aplicador, um instrumento de realizao do bem social. O rigorismo da interpretao literal dos textos legais pode,
muitas vezes, levar-nos a um divrcio da realidade, o que significa o primeiro
passo para uma injustia. O juiz h de sentenciar em face desse realismo,
procurando ser de preferncia justo, sem preconceitos doutrinrios e sem se
chumbar letra fria da lei, muitas vezes velha para o presente, inobstante sbia
para o tempo de sua promulgao. Nada de filigranas, de preciosismos, de
bizantinismos, de consideraes doutrinrias incompatveis com o processo de
franca transformao social que se opera com o visvel determinismo. O jurista
no pode se confinar num positivismo rido e seco e s o idealismo jurdico
pode torn-lo realmente grande. Na mesma linha avanada, deve se portar a
jurisprudncia, que fonte do direito, aperfeioando e humanizando a lei com
vista a adequ-la realidade social.
A tendncia moderna a de reduzir, ao mximo, a rea de incidncia
do Direito Penal, tendo-se em vista o alto custo social que a pena apresenta: as
leses a bens jurdicos s podem ser submetidas pena quando isso seja indispensvel para a ordenada vida em comum.
O abuso da criminalizao e da penalizao consectrios da aplicao e reconhecimento de um Direito Penal Mximo , ao contrrio de se mostrarem como fator de convergncia das aspiraes sociais (como forma de controle eficiente da criminalidade, trazendo resposta legal sria e efetiva ao
transgressor do sistema penal), pode levar ao total descrdito este mesmo sisteREVISTA JURDICA DA FAMINAS V. 3, N. 1, Jan.-Jul. de 2007

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ma, gerando a falncia do carter intimidativo da pena, com a conseqente

aniquilao do escopo de preveno geral. Ora, pudemos compreender
que o produto final do Direito Penal, o crcere, por demais severo e no
se mostra eficaz no processo de ressocializao do infrator ao contrrio,
como instituio total, necessariamente deforma a personalidade, ajustando-se subcultura prisional.
Ademais, inconcebvel , na atualidade, movimentar-se a dispendiosa
mquina judiciria por questes desprovidas de significao pela absoluta ausncia de potencialidade ofensiva social ou econmica em detrimento de crimes verdadeiramente graves que chegam ao Poder Judicirio. Crimes estes
nem sempre eficientemente perquiridos pelas varas, ocupadas com a instruo do irrelevante pela irremitncia dos que, insensivelmente, descompassados com a realidade scio-econmica da nao, apegados ao aforismo
dura lex sede lex, insistem na aplicao pura e simples da legislao que, de
regra, somente tem condies de atuar com eficincia na represso aos
desafortunados, revelando uma visvel desigualdade de tratamento entre
cidados portadores de iguais direitos individuais.
Muitos podem pensar ser o princpio da insignificncia um vetor cuja
fora aponta sempre para uma proposta descarcerizadora, contrria segregao do suposto infrator. Realmente o , funcionando essa idia, a nosso ver,
como um dos pilares mais fortes de edificao deste princpio que informa o
Direito Penal Mnimo.
Embora a insignificncia ainda no tenha encontrado formulao positiva no ordenamento jurdico ptrio, foroso reconhecer que se trata de um
princpio imanente. Por seus vnculos com outros postulados explcitos e com
os fundamentos do Estado de Direito, se impe ao legislador e, mesmo, ao
intrprete. Reconhecer o princpio da insignificncia reconhecer um sentimento de justia, e os sentimentos de justia no podem ser banidos da teoria
do direito nem de sua administrao.

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