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O Direito Real de Habitao Nas Relaes Familiares

Recentemente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu, em julgamento de Recurso Especial (n
1.184.492-SE), cuja relatoria coube Ministra Nancy Andrigui, que o cnjuge suprstite (sobrevivente) no pode
exercer o direito real de habitao sobre imvel que tambm pertena aos irmos do cnjuge falecido, ao tempo da
abertura da sucesso.
Para melhor ilustrar a polmica deciso do STJ, imagine a seguinte situao:
A e B so casados e moram num apartamento que est registrado em nome de A e dos seus 2 irmos (a quota-parte
de cada irmo sobre o apartamento de 1/3). Com o seu falecimento, A deixa para B, como nico patrimnio de
herana, apenas a sua quota-parte sobre o imvel em que residiam, ou seja, 1/3. Neste caso, B no poderia invocar o
direito real de habitao para permanecer residindo no apartamento, uma vez que o imvel tambm pertencia ao
irmos do falecido.
Mas, podemos dizer que a deciso tomada pelo STJ foi correta? E, afinal de contas, o que o Direito Real de
Habitao e como as pessoas podem exerc-lo?
Para que essas e outras perguntas sejam respondidas, mostra-se necessrio que, primeiramente, faamos uma
pequena abordagem sobre o conceito mais comum que utilizado pela doutrina especializada e pela jurisprudncia
brasileira sobre o direito real de habitao, pontuando, sobretudo, aspectos que envolvem a sua forma de exerccio
pelos titulares, para que, num momento seguinte, possamos, de fato, analisar algumas das principais controvrsias
sobre este delicado tema de direito de famlia que gradativamente se faz presente no judicirio brasileiro, tudo isso
com vistas a proporcionarmos uma melhor compreenso sobre o assunto pelos nossos leitores, que o nosso
principal objetivo.
I O CONCEITO
A definio do conceito de direito real de habitao aquela que o vincula ao direito de moradia que concedido a
uma pessoa, a ttulo gratuito, sobre imvel alheio, aps o trmino do vnculo familiar do matrimnio ou da unio
estvel, com exerccio pleno, absoluto, vitalcio e independente de qualquer direito hereditrio.
Em outras palavras, conceituamos o direito real de habitao como o direito que o cnjuge e o companheiro
possuem de, uma vez terminado o vnculo familiar do casal (divrcio ou falecimento), continuarem residindo no
nico imvel da famlia durante o tempo da sua sobrevida (at a morte), sem que qualquer direito sucessrio ao qual
faam jus seja prejudicado.
O exerccio do direito real de habitao se d de maneira plena, absoluta, vitalcia, sendo oponvel contra terceiros e
no possui nenhuma correlao com o direito herana ao qual o cnjuge suprstite ou o companheiro tenham
direito por fora do regime de bens outrora adotado na relao afetiva findada.
II- AS PRINCIPAIS ALTERAES PROMOVIDAS PELO CDIGO CIVIL DE 2002
O estado civil do cnjuge suprstite e o regime de bens adotado na relao matrimonial desfeita constituem, por
assim dizer, pressupostos de validade para o exerccio do direito real de habitao, os quais sofreram profundas
modificaes, com a entrada em vigor do novo cdigo civil, tornando-se mais flexveis, se comparado com o
antigo regime do cdigo civil de 1916.
Com efeito, segundo o cdigo civil revogado, o direito real de habitao somente poderia ser exercido se o regime
de bens adotado pelo casal fosse o da comunho universal, sendo aplicvel apenas durante o estado de viuvez do
cnjuge suprstite, isto , at que contrasse novo casamento e, ainda, desde que o imvel objeto de moradia fosse o
nico da famlia. o que dizia o 2 do artigo 1.611 do CC/16:

Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho universal, enquanto viver e permanecer vivo ser
assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao
imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar.

Por outro lado, com a entrada em vigor do novo cdigo civil em 2002, duas profundas modificaes foram sentidas
nos chamados pressupostos de validade do direito real de habitao.
Uma delas foi a extino da obrigatoriedade de adoo de qualquer regime de bens especfico para que o direito real
de habitao pudesse ser exercido, ou seja, com o novo cdigo civil de 2002, qualquer que fosse o regime de bens
adotado pelo casal (comunho universal, comunho parcial de bens ou separao total) o direito de moradia poderia
ser exercido sobre o nico imvel da famlia, plenamente, pelo cnjuge suprstite, desde que atendidos os demais
pressupostos legais.
A outra modificao se deu pelo fato de que com o novo cdigo civil deixou de ser necessrio o permanente estado
de viuvez do cnjuge suprstite para que o mesmo pudesse continuar exercendo seu direito real de habitao, isto ,

a partir de ento, o gozo de tal direito no se extingue para o cnjuge suprstite ainda que este venha a contrair novo
matrimnio ou unio estvel, podendo, ento, permanecer residindo naquele imvel de forma vitalcia ou at o seu
falecimento.
Por fim, ressalta-se que o pressuposto quanto necessidade do imvel ser o nico bem de famlia, antes previsto no
artigo 1611, 2 do CC/16, no sofreu qualquer alterao com a entrada em vigor do novo cdigo civil e, por isso,
permaneceu vlido, sendo reproduzido no artigo 1831 do novo diploma, que assim dispe:

Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que
lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde
que seja o nico daquela natureza a inventariar.

Desta maneira, fica claro entender que com as modificaes introduzidas pelo novo cdigo civil o direito real de
habitao se tornou mais contemporneo com as evolues pelas quais a sociedade vem passando nos ltimos anos
em suas relaes familiares e, ainda, mais forte e presente na vida das pessoas como importante instrumento do
direito moradia, como garantia constitucional que prevista no artigo 6, caput da Carta Maior.
III- O REGIME DE BENS APLICVEL
O regime de bens adotado pelo casal no casamento foi um dos aspectos modificados pelo novo cdigo civil de 2002
como condio para o exerccio do direito real de habitao, uma vez que, anteriormente, com o antigo cdigo civil,
tal exerccio apenas era cabvel quando o regime de bens fosse o da comunho universal, o que no mais acontece,
considerando que o novo diploma civil estabelece que o direito real de habitao poder ser invocado pelo cnjuge
suprstite independentemente do regime de bens outrora adotado no matrimnio desfeito.
IV- O ESTADO CIVIL DO CNJUGE SUPRSTITE
Durante a vigncia do cdigo civil revogado, o direito real de habitao somente poderia ser exercido pelo cnjuge
suprstite enquanto perdurasse seu estado de viuvez, ou seja, at que se casasse novamente ou contrasse relao de
unio estvel, como previsto no artigo 1.611, 2 daquela codificao.
Todavia, com o novo cdigo civil aquela obrigatoriedade deixou de existir, tendo em vista que o legislador
infraconstitucional ficou silente sobre o assunto ao elaborar o artigo 1.831.
Assim, diante da referida omisso normativa, a corrente majoritria da doutrina e da jurisprudncia brasileira
passaram a admitir a vitaliciedade do exerccio do direito real de habitao pelo cnjuge suprstite ainda que esta
modifique seu estado civil com novo casamento ou unio estvel.
V- CONCORRNCIA ENTRE HERDEIROS NO COMUNS AO CASAL: PONDERAO ENTRE
DIREITO REAL DE PROPRIEDADE X DIREITO REAL DE HABITAO
O direito real de habitao ser garantido ao cnjuge suprstite e a sua prole, ainda que existam herdeiros no
comuns ao casal como frutos de outra relao afetiva do autor da herana.
Em outras palavras, mesmo que o autor da herana tenha herdeiros oriundos de outro relacionamento afetivo que
no aquele mantido com o cnjuge suprstite, seja ele anterior ou concomitante, permanecer o cnjuge suprstite
com a garantia ao direito real de habitao sobre o nico imvel da famlia, podendo nele residir com seus filhos at
o seu bito, quando, ento, concorrero todos os herdeiros dos ascendentes sobre tal patrimnio respeitados os
quinhes hereditrios.
Entretanto, releva notar que tal posicionamento no se mostra unnime na doutrina e na jurisprudncia brasileira,
pois para uma parte delas o direito real de habitao aplicvel apenas para o mesmo grupamento familiar,
consubstanciando-se no dever mtuo de solidariedade, fraternidade e auxlio entre os membros da famlia, valendo
tecer, a este respeito, os ensinamentos da majestosa jurista Maria Berenice Dias:

A solidariedade o que cada um deve ao outro. Esse princpio, que tem origem nos vnculos afetivos, dispe de
acentuado contedo tico, pois contm em suas entranhas o prprio significado da expresso solidariedade, que
compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa s existe enquanto coexiste. O princpio da solidariedade
tem assento constitucional, tanto que seu prembulo assegura uma sociedade fraterna. Tambm ao ser imposto aos

pais o dever de assistncia aos filhos (CF 229), consagra o princpio da solidariedade. O dever de amparo s
pessoas idosas (CF 230) dispe do mesmo contedo solidrio.
Uma das tcnicas originrias de proteo social que at hoje se mantm a famlia. Aproveita-se a lei da
solidariedade no mbito das relaes familiares. Ao gerar deveres recprocos entre os integrantes do grupo
familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que so assegurados constitucionalmente
ao cidado.
(Dias, Maria Berenice, Manual de direito das famlias, 6 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, pag. 67).

Assim, para esta corrente minoritria, justificado se mostra o direito real de habitao para o cnjuge suprstite
como forma de conferir mxima efetividade manuteno do grupamento familiar, formado pela mesma linha de
ascendncia, onde o direito de propriedade dos herdeiros sobre o nico imvel da famlia acaba sendo mitigado
temporariamente em prol do direito habitao do cnjuge suprstite durante a sua sobrevida.
Esta linha de posicionamento, inclusive, foi melhor explorado e adotado pela ministra Nanci Andrigui no
julgamento do RESP/SP n 1134387, do qual foi relatora e teve seu voto vencido, quando, ento, prevaleceu a tese
majoritria quanto prevalncia do direito de moradia mesmo diante da inexistncia de unidade familiar
homognea.
VI- DISPENSABILIDADE DO REGISTRO IMOBILIRIO
O direito real de habitao pode ser exercido pelo cnjuge suprstite aps o trmino da relao matrimonial
(falecimento ou divrcio) independentemente de ser levado a registro em cartrio, posto que sua garantia se d
automaticamente por fora de lei.
VII- UNIO ESTVEL
O cdigo civil de 2002 silente em seu artigo 1.831 quanto aplicao do direito real de habitao s relaes de
unio estvel, fazendo expressa meno apenas ao casamento, o que, a princpio, poderia gerar uma srie de dvidas
nas pessoas enquadradas em relaes afetivas desta natureza.
Contudo, apesar da mencionada lacuna normativa urge salientar pela permissiva aplicao do direito real de
habitao s relaes entre companheiros (Unio Estvel), com base em questo principiolgica de isonomia
conferida pela Constituio Federal, em seu artigo 226, 3, que reconhece Unio Estvel a condio de entidade
familiar, garantindo-lhe os mesmos direitos e deveres do casamento.
Outro fator positivo se d pela prpria lei n 9.278/96 que concede diretamente s pessoas que vivem sob o manto da
Unio Estvel o direito de moradia para o companheiro suprstite sobre o nico imvel da famlia.
Seja por um ou outro argumento, acreditamos no acerto de tal linha de posicionamento, atribuindo-se Unio
Estvel as mesmas prerrogativas do casamento quanto ao exerccio do direito real de habitao, atravs de uma
interpretao extensiva do artigo 1.831 do Cdigo Civil de 2002, em benefcio maior da famlia, enquanto
instituio, e das relaes de solidariedade, fraternidade e de mtua cooperao entre seus membros.
VIII A PROBLEMTICA DO DIREITO REAL DE HABITAO SOBRE IMVEL TAMBM
PERTENCENTE TERCEIROS ESTRANHOS AO GRUPAMENTO FAMILIAR
Superados os pontos acima debatidos, impende debatermos, neste momento, o caso citado no incio deste artigo
acerca do posicionamento adotado pela 3 Turma do Superior Tribunal de Justia que, ao julgar o RESP 1.184.492SE, negou o direito real de habitao para um cnjuge suprstite, sob o fundamento de que a propriedade sobre o
nico imvel da famlia da recorrente tambm pertencia aos irmos do autor da herana, que nenhuma relao
guardavam com o grupamento familiar da postulante.
Considerando os pontos at aqui analisados sobre o conceito e as principais modificaes sofridas pelo direito real
de habitao com a entrada em vigor do novo cdigo civil de 2002, mostra-se pertinente, neste passo, debatermos
acerca do posicionamento adotado pelo STJ no caso citado acima, de modo a espancarmos qualquer dvida que
porventura possa existir acerca desta situao to comum no cotidiano das famlias brasileiras e que, na grande
maioria das vezes, apenas solucionada com o crivo do poder judicirio.
Por fora do que foi estudado neste artigo podemos dizer que a deciso do STJ foi acertada? Parece-nos que sim.
Como j amplamente debatido nas linhas anteriores, o direito real de habitao se fundamenta no direito de moradia,
que garantido ao cnjuge suprstite sobre o nico imvel da famlia, uma vez extinto o vnculo mantido com o
outro cnjuge ou companheiro (casamento ou unio estvel), uma vez atendidos os requisitos legais do artigo 1.831
do CC/2002, com a premissa maior de preservao do grupamento familiar, ainda que desfeito o vnculo entre os

ascendentes, atravs condutas principiolgicas traduzidas no dever de solidariedade, fraternidade e de mtua


cooperao entre os membros que dele fazem parte, como acontece na relao verticalizada entre pais e filhos.
Levando-se em considerao que o objetivo maior das legislaes infraconstitucionais (Lei n 9.278/96 e Cdigo
Civil/2002) e da prpria Carta Magna, ao normatizarem o direito real de habitao, reside precipuamente na
preservao do grupamento familiar atravs de reciprocidade entre seus integrantes, como, ento, faz-lo prevalecer
diante de pessoas que sequer fazem parte da mesma entidade familiar? Como for-los a abrirem mo dos seus
direitos em prol de uma famlia de que sequer fazem parte? Para ns, isso se mostra totalmente incabvel.
De um lado ou de outro, certo que o tema demanda ainda profundas reflexes e, por ora, est longe de atingir uma
unidade de entendimento, o que, inclusive, pode ser demonstrado pela prpria postura adotada pela 3 Turma do
Superior Tribunal de Justia que, num intervalo de tempo de aproximadamente 12 meses, entre um julgamento e
outro, mudou radicalmente seu entendimento a respeito desta problemtica.
No caso mais antigo, citado no item V deste artigo RESP/SP n 1134387 a 3 Turma do STJ decidiu, por maioria,
pela manuteno do direito real de habitao da recorrida, negando provimento ao recurso especial, mesmo diante
da existncia de direito hereditrio de terceiros, no integrantes do mesmo grupamento familiar do cnjuge
sobrevivente, sobre o nico imvel deixado pelo falecido (herdeiros do cujus provenientes de outra relao afetiva).
J no julgamento do RESP 1184492 muito embora estivesse diante de situao idntica ao do primeiro caso a 3
Turma daquela Corte Superior acabou se posicionando de maneira completamente diversa, quando, ento, afastou,
por deciso unnime, o direito real de habitao do cnjuge sobrevivente sobre o nico imvel de sua famlia, pelo
fato do imvel tambm pertencer a terceiros estranhos ao grupamento familiar do autor da herana, o que, portanto,
demonstra como toda esta problemtica, que envolve o direito real de habitao quando confrontado com direito de
terceiros estranhos unidade familiar, ainda est longe de se tornar pacificada em nosso ordenamento jurdico.
IX -CONCLUSO
Diante do que foi exposto e analisado neste artigo, verifica-se, de maneira geral, que o direito real de habitao
mostra-se como um importante instrumento de direito de famlia, criado pelo legislador infraconstitucional, com o
objetivo principal de garantir a harmonizao e o equilbrio no seio familiar.
As modificaes sofridas pelo direito real de habitao, ao longo do tempo, com o novo cdigo civil de 2002 e a Lei
n 9.278/96, foram cruciais para que tal instituto acompanhasse as evolues pelas quais a sociedade passou no
mesmo perodo, sobretudo, no mbito familiar, impulsionadas pelas merecidas conquistas obtidas pelo pblico
feminino nos aspectos social e profissional.
Em paralelo a isso, a aplicao do direito real de habitao deve se dar exclusivamente no mesmo grupamento
familiar, em prol do dever mtuo de cooperao e de solidariedade entre seus membros, no havendo bice para sua
mitigao sempre que confrontado com direito de terceiros estranhos quele ncleo afetivo.
Por fim, o tema ainda bastante controvertido na doutrina brasileira e em nossos tribunais, demandando profundas
reflexes acadmicas, doutrinrias e jurisprudenciais, sobre diversas das suas vertentes de aplicao, assim como
tentamos fazer atravs deste artigo, para o bem maior de toda a sociedade.
Artigo
DIREITO REAL DE HABITAO VERSUS SUCESSO HEREDITRIA: A "LEGAL DEFEASIBILITY"
DA REGRA PROTETIVA DO HABITADOR 11/08/2016
Mrcio de Carvalho Valente - Assistente Jurdico - Gabinete de Trabalho do Desembargador
Mrio de Oliveira - 19 Cmara de Direito Privado
Resumo:
At a dcada de 1960, o modelo tradicional de famlia brasileira, ainda marcado pela
concentrao no marido da chefia da sociedade conjugal, se deparava com frequente
problemtica quando do falecimento de um dos cnjuges, ocasio em que, no raras vezes,
o suprstite era obrigado a desocupar o imvel no qual residia com o falecido, a fim de
viabilizar sua partilha entre os herdeiros do morto. nesse contexto que surge, por meio da
Lei n. 4.121/62, tambm denominada Estatuto da Mulher Casada, o direito de habitao
decorrente da sucesso hereditria, com a perspectiva de conferir conforto e segurana ao
cnjuge suprstite, contemplando-o com o direito de permanecer residindo no imvel aps o
passamento de seu consorte. A despeito do notvel progresso conferido pelo novo instituto,
sua aplicao revelou uma srie de problemas, justamente porque, a certa altura, o direito
do cnjuge suprstite entra em rota de coliso com os direitos dos herdeiros, que, por sua
vez, tm assegurado por Lei o recebimento de frao do imvel por transmisso causa
mortis de seu familiar. Dentre as solues colhidas das fontes primrias e secundrias do
Direito, emerge com particular relevncia interpretao que d vigncia funcionalizada ao
instituto, estabelecendo como causa extintiva da habitao o exerccio em desacordo com o
escopo teleolgico da norma e pautado pelo abuso de direito. Assim, na misso de enfrentar

o foco delineado, foram analisados os diferentes posicionamentos sobre a celeuma, sem


furtar-se abordagem, ainda que modesta, dos debates anexos concernentes a outras
questes oriundas do conflito, concluindo-se com o estabelecimento das premissas capazes
de nortear a justa aplicao do instituto de forma indissocivel da funo para a qual foi
concebido.
Palavras-chave: Direito Real de Habitao. Sucesso hereditria. Direitos Reais de Fruio.
Abuso de direito. Conflito entre direitos.
PARTE 1 - BREVE REVISO TERICA
1.1. Conceito e modalidades:
Antes de adentrar ao cerne do tema proposto, convm tecer breve digresso terica sobre o
direito real de habitao, porquanto fundamental adequada concepo da presente
anlise.
Sob tal perspectiva, predomina no Direito Brasileiro a diviso do direito de habitao em
duas espcies, convencional e legal, que podem ser assim diferenciadas:
Direito de habitao convencional: o direito real institudo em favor do habitador, de
forma voluntria e temporria, que enseja o desdobramento do direito de propriedade e
transferncia do caractere da habitao, por meio de registro na matrcula do imvel. Possui
sede normativa no art. 1.414, do Cdigo Civil, que prev.
Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular
deste direito no a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocup-la com sua
famlia.
Direito de habitao legal: o direito conferido ao convivente suprstite, automaticamente
e independentemente de registro, diante do falecimento de seu consorte, autorizando sua
permanncia no imvel em que residia com o de cujus. disciplinado no art. 1.831, do
Cdigo Civil, que dispe:
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado,
sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao
relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela
natureza a inventariar.
esta ltima espcie, direito de habitao legal, que apresenta os contornos relevantes
presente abordagem e ser objeto de anlise adiante em tpico apropriado ("Parte 02").
1.2. Extino do direito de habitao
Na quadra atinente extino do direito de habitao convencional, assente que o prazo
de durao depender da manifestao da vontade e comportamento das partes, seja pelo
advento do termo ou implemento da condio, ou pelo descumprimento de alguma
obrigao pelo habitador.
J com relao durao da modalidade legal, relacionado ao tema da sucesso hereditria,
importante tecer algumas consideraes para a correspondente anlise.
Por primeiro, cumpre observar que o Cdigo Civil de 2002, ao disciplinar o direito real de
habitao do cnjuge suprstite no repetiu a limitao que havia na Codificao de 1916,
segundo a qual o habitador faria jus ao direito real de habitao enquanto vivesse e
permanecesse vivo. Confiram-se as disposies correlatas dos Diplomas citados:
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado,
sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao
relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela
natureza a inventariar.

Art. 1.611. 2, Cdigo Civil de 1916. Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da
comunho universal, enquanto viver e permanecer vivo ser assegurado, sem prejuzo da
participao que lhe caiba na herana, o direito real de habilitao relativamente ao imvel
destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a
inventariar.
Da decorre a concluso, adotada por parte dos intrpretes da norma, de que no subsiste
mais impedimento para que o habitador constitua nova famlia no imvel, sendo-lhe
autorizado inclusive contrair novas npcias, sem que isto afaste o direito de permanecer
residindo - agora com seu novo consorte - no bem.
Acerca de tal temtica, veja-se o esclio de Washington de Barros Monteiro[1]:
Cuida-se de direito personalssimo e vitalcio, devendo o beneficirio utilizar o bem
exclusivamente como residncia sua, no podendo alug-lo ou ced-lo, independentemente
de manter-se vivo, condio que exigia o Cdigo de 1916. Este previa, efetivamente, que o
vivo conservasse tal estado para manter aludido direito real de habitao, que, muitas
vezes, incide sobre bem de extremo valor. O Cdigo de 2002 dispensou mencionado
requisito, de tal sorte que perdura o direito ainda que o vivo se case novamente ou
estabelea unio estvel.
H precedentes jurisprudenciais, inclusive, do E. Tribunal de Justia de So Paulo nesse
sentido, a saber:
Ao de arbitramento de aluguel. Pretenso dos herdeiros, ora autores, a compelir o genitor
a pagar aluguel pela permanncia no imvel, residncia da famlia. Direito real de habitao.
Proteo legal conferida ao cnjuge suprstite desde que o imvel seja destinado
residncia da famlia e que seja o nico dessa natureza a inventariar, sem limitao de outra
ordem. Direito que permanece ainda que convolada novas npcias. Sentena de
improcedncia mantida. Recurso desprovido (JUSTIA ESTADUAL, Tribunal de Justia de So
Paulo, 7 Cmara de Direito Privado. Apelao n. 3000697-50.2013.8.26.0022. Partes:
Leandro Henrique Luni Castilho e Vanderlei Castilho, Relator: Mary Grn, Amparo, Data de
Julgamento: 28/01/2015. Data de Registro: 29/01/2015).
ARROLAMENTO - Direito real de habitao - Cnjuge sobrevivente - Direito estendido a todos
os regimes de bens e que no est condicionado ao estado de viuvez do beneficirio - Art.
1831, do Cdigo Civil - Irrelevncia, ainda, a existncia de outros bens a arrolar
-Desobrigatoriedade de pagamento de aluguel herdeira - Inteligncia art. 1.415, do Cdigo
Civil - Agravo desprovido (JUSTIA ESTADUAL, Tribunal de Justia de So Paulo, 7 Cmara de
Direito Privado. Agravo de Instrumento n. 0183034-95.2011.8.26.0000. Partes: Hormzia
Domiciano da Silva Ventreschi e Rudinei Ribeiro da Silva. Relator: Luiz Antonio de Godoy,
Franca, Data de Julgamento: 20/03/2012. Data de Registro: 20/03/2012).
Todavia, vale aqui frisar que no h harmonia quanto a tal exegese, subsistindo, na verdade,
diversas linhas argumentativas do base a correntes distintas.
Isso porque a vitaliciedade do direito de habitao traz consigo acentuada polmica,
notadamente nas hipteses em que o habitador omite a constituio de nova unio, com o
fito de continuar desfrutando do direito, ou nos casos em que h inequvoco abuso de direito
no exerccio da habitao.
Tais questes, no entanto, sero abordadas com mais vagar em captulo prprio, cotejandose as posies doutrinrias existentes com o entendimento jurisprudencial, de forma a
analisar detidamente as vertentes soerguidas acerca deste sistema.
Assim, com base no exposto, e em sntese, podem ser reunidas as seguintes caractersticas
do direito real de habitao:
gratuito, sem que tal caracterstica isente o habitador do pagamento dos tributos que
recaem sobre o imvel;

O habitante deve ocupar pessoalmente o imvel, junto com sua famlia, tratando-se de
direito intuito personae.
A habitao no abrange o amplo usufruto do imvel, impedindo, por conseguinte, sua
irrestrita fruio. No entanto, o regramento permite que o habitador exera a fruio
necessria para sua subsistncia e de sua famlia.
Em sua modalidade convencional, depende de registro no Cartrio de Registro de Imveis;
j a habitao legal independe de registro;
Pode ser conferido a mais de uma pessoa, as quais devero coabitar o imvel sem exigir
aluguel das demais;
renuncivel;
Permite indenizao por benfeitorias necessrias que o habitador realize no imvel;
PARTE 02 DIREITO REAL DE HABITAO E O CONFLITO COM A SUCESSO HEREDITRIA
2.1. A colidncia de interesses e valores
Particularmente no que se refere ao direito de habitao legal, caracterizado pela
permanncia do cnjuge suprstite no domiclio conjugal aps o falecimento de seu
consorte, cumpre destacar que sua aplicao no se d de forma pacfica no cenrio jurdico
atual. Na verdade, em determinados casos enfrentados pela jurisprudncia, a efetivao
desse direito real demonstra aptido para gerar graves incongruncias, capazes de criar
intenso embate axiolgico.
Afinal, em determinados casos, a permanncia do beneficirio (habitador) no imvel pode
aniquilar por completo o direito sucessrio dos demais herdeiros na sucesso hereditria.
Imagine-se, por exemplo, situao em que o cnjuge suprstite seja mais novo que os
herdeiros do de cujus, e tenha o deliberado nimo de permanecer naquela residncia
apenas para tolher sua fruio por estes, ainda que adquira outros imveis ao decorrer de
sua vida. Neste caso, nada restaria aos herdeiros a fazer seno conformar-se com a total
impossibilidade de efetivar a diviso estabelecida no inventrio.
Demais disso, para aqueles que consideram vigente a hiptese de extino da habitao
diante do trmino da viuvez do beneficirio (com base na limitao contida no Cdigo Civil
de 1916, mas no reproduzida na Codificao de 2002), no se pode negar o titular do
direito poderia agir com inequvoca m-f, ao omitir maliciosamente nova unio estvel, ou
mesmo evitando novo casamento, apenas para perpetuar seu direito sobre o imvel.
Alm da hiptese de constituio de nova famlia no imvel pelo favorecido, a doutrina
cataloga outras situaes em que emerge reprovvel feio de abuso de direito do
habitador, com o exerccio inadmissvel da posio jurdica.
o caso de Cristiano Chaves, em artigo publicado na Revista do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico[2]:
Todavia, conquanto a regra se mostre vlida, uma distoro prtica pode decorrer do
reconhecimento do direito real de habitao. Basta imaginar uma pessoa que faleceu,
deixando filhos menores de um primeiro casamento, a quem prestava alimentos para a
sobrevivncia, e a viva (ex-cnjuge ou ex-companheira) e deixando, to somente, um
nico apartamento que havia adquirido anteriormente relao afetiva e onde residia com
a consorte. Embora os filhos tenham o direito hereditrio sobre o imvel, adquirindo-o
automaticamente pela regra sucessria (droit de saisine, transmisso automtica prevista
no art. 1.784 do Cdigo de 2002), a viva continuar nele residindo at que venha a falecer.
Pior: continuar residindo mesmo que constitua uma nova relao afetiva, podendo, at
mesmo, levar o seu novo parceiro para residir com ela no imvel (que, efetivamente,
pertence aos seus enteados que, inclusive, podem estar mngua, at porque quem
contribua para o seu sustento, j est morto).

Referindo-se a contexto semelhante, adverte o jurista Francisco Loureiro quanto


reprovabilidade do uso deturpado do instituto, que mais traduz inegvel hiptese de abuso
de direito:
Basta imaginar a hiptese, nada acadmica, de cnjuge suprstite que, em razo do regime
de bens, concorre somente com um descendente. Caso o nico bem do esplio seja um
imvel residencial, o vivo receberia metade do imvel como herana e mais o direito real
de habitao vitalcio sobre ele. Ao descendente restaria apenas a nua propriedade sobre a
outra metade da herana, o que, toda evidncia, agrediria sua legtima (JUSTIA
ESTADUAL, Tribunal de Justia de So Paulo, 6 Cmara de Direito Privado. Embargos
Infringentes n.0000038-40.2012.8.26.0471, Partes: Luciene Pereira Bedin e Ivania
Aparecida de Camargo Nunes, Relator: Des. Francisco Loureiro. Porto Feliz, Data de
Julgamento: 14/08/2014. Data de Registro: 15/08/2014).
A gravidade da situao tambm abordada com Daniel Blikstein[3], para quem o direito de
habitao deve encontrar limites que o impeam de ser manipulado com o fito de legitimar
situaes injustas:
A garantia do direito real de habitao tem seu lado social, mas no pode embaraar, sem
qualquer limite temporal, a propriedade dos titulares. Destarte, no h amparo para que se
conclua pela perpetuidade do instituto sobre o mesmo imvel.
bem verdade que, se por um lado, o exerccio do direito de habitao pode ser deturpado,
por outro, no se pode negar ao cnjuge suprstite o direito de permanecer no imvel aps
o falecimento de seu consorte. Afinal, a imposio de bice ao desenvolvimento do direito
de habitao instauraria justamente o panorama de abandono e desamparo que a prpria
concepo do instituto pretendeu afastar.
Identificam-se, aqui, ntido conflito entre diversos direitos assegurados pela Constituio
Federal, a teor da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), propriedade (art. 5,
caput), igualdade (art. 5, inciso I), direito herana (art. 5, inciso XXX), direito moradia
(art. 6, caput), entre outros.
Alm disso, tratando-se de instituto disciplinado por comandos normativos especficos, a
antinomia no se limita seara dos princpios, mas tambm envolve o choque de regras
existentes no ordenamento jurdico (1.831, e seguintes, do Cdigo Civil e Lei n. 9.278/1996),
que se encontram em ntido confronto.
Logo, a delicada situao reclama, com urgncia, o alcance de soluo que propicie o
adequado cumprimento dos elementos valorativos em conflito, sem descurar as finalidades
precpuas do instituto.
Nas palavras do doutrinador baiano Cristiano Chaves (2014, p. 318), a situao posta em
anlise trata-se, a toda evidncia, de um extreme case. No se trata de um caso comum,
corriqueiro, mas, seguramente, factvel. Nessa tica, o prprio doutrinador baiano define o
conceito de extreme case, ao esclarecer que representa os casos raros, de pouco
ocorrncia prtica e de difcil soluo jurdica e social. No se confundem com os hard cases
(casos difceis), aludidos pela doutrina, mostrando-se ainda mais complexos estruturalmente
e ainda mais escassos.
2.2. Solues alcanadas pela doutrina e jurisprudncia
A ampla cognio da doutrina e jurisprudncia permite destacar a ntida formao de
correntes hermenuticas para solucionar esses denominados extreme cases, nos quais o
abuso de direito se revela perceptvel, mas pretensamente escamoteado sob as vestes de
direito de habitao.
Cada uma delas, sua maneira, objetiva superar a antinomia identificada no sistema,
propiciando uma aplicao mais justa do direito de habitao legal, sem que se olvide os
bens jurdicos alocados em xeque, relacionados nas linhas antecedentes.

A primeira delas adota desde logo a constituio de nova famlia pelo beneficirio como
marco extintivo do direito real de habitao, aplicando-lhe a mesma ratio que antes era
trazida pelo art. 1.611, 2. do Cdigo Civil de 1916.
Segundo esta linha de inteleco, a melhor exegese do instituto reside na prevalncia dos
direitos sucessrios dos herdeiros, quando ameaados pela desvirtuao da permanncia do
suprstite no imvel. Vem a calhar, sob tal enfoque, o magistrio de Mauro Antonini[4]:
Ante a redao literal deste art. 1.831, em tese no haveria mais a limitao desse direito
permanncia da viuvez, como acontecia no regime do CC/1916. Aparentemente, houve um
cochilo ao no se incluir limitao durao da viuvez, tanto que o PL n. 699/2011
(reapresentao do PL n. 6.960/2002 e do PL n. 276/2007) prope restabelec-la. De se
observar, porm, que em precedente do TJSP, citado a seguir, de que foi relator o Des.
Francisco Loureiro, no qual faz interpretao funcional e sistemtica, e no meramente
literal ou gramatical, observando que no h sentido em manter o direito real de habitao
quando o cnjuge beneficirio vem a se casar novamente, constituindo nova famlia. O
direito real de habitao constitui projeo para depois da morte de vnculo decorrente da
famlia ento existente, entre o de cujus e o cnjuge sobrevivo. Se este forma nova famlia,
deixa de existir o fundamento que justificava o direito real de habitao. Reputa-se que essa
soluo do julgado do TJSP a que confere soluo mais adequada matria. Por identidade
de razo, estende-se aos casos nos quais o cnjuge sobrevivente, em vez de se casar,
constitui unio estvel, pois forma, igualmente, nova famlia.
Tambm a concepo proposta por Arnoldo Wald[5]:
O novo Cdigo Civil, no art. 1.831, assegura ao cnjuge vivo o direito real de habitao,
qualquer que seja o regime de bens. Interessante, porm, observar que, apesar de continuar
sendo previsto o direito real de habitao, nada se menciona sobre o momento da cessao
dessa situao na hiptese de o cnjuge vivo se casar novamente ou constituir vida em
comum com outra pessoa. De qualquer modo, nada leva a crer que o novo texto receber
interpretao diversa daquela existente luz do art. 1.611, 2. do Cdigo Civil de 1916.
No mesmo rumo o pensamento de Carlos Roberto Gonalves, para quem, malgrado a
omisso do citado dispositivo, esse benefcio, numa interpretao teleolgica, perdurar
enquanto o cnjuge sobrevivente permanecer vivo e no viver em unio estvel[6].
Sob tal perspectiva, Zeno Veloso defende a iminente necessidade de alterao do art. 1.831,
do Cdigo Civil, de sorte a resgatar a redao que disciplinava o direito no Diploma de 1916,
a qual bem limitava a durao do direito at o final da viuvez:
Consciente de que a crtica doutrinria, cientfica, tem de ser isenta, ponderada,
respeitando, sobretudo, o trabalho e o esforo dos que escreveram o Projeto do Novo Cdigo
Civil, preciso, ademais, oferecer alternativa, expor as prprias ideias para o conhecimento
e anlise de todos. Assim, cabe-me oferecer emenda substitutiva ao mencionado art. 1.790
do novo Cdigo Civil brasileiro, advertindo que precisam ser alterados, ainda, os arts. 1.831
e 1.839.
Inicialmente, necessrio, at por imperativo de tcnica legislativa, deslocar o art. 1.790, e
inseri-lo no Ttulo II Da Sucesso Legtima, Captulo 1 Da Ordem da Sucesso
Hereditria, em seguida do art. 1.838, que trata da sucesso do cnjuge sobrevivente. O art.
1.839 deve ser alterado, passando a ter a seguinte redao: Se no houver cnjuge
sobrevivente, nas condies estabelecidas no art. 1.830, nem companheira ou companheiro,
na forma do artigo antecedente, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau.
O art. 1.831 tambm deve ser modificado, para estabelecer, como faz o art. 1.611, 2, do
Cdigo Civil de 1916, que o direito real de habitao s persiste enquanto o cnjuge
sobrevivente permanecer vivo ou no constituir unio estvel. (...)
O art. 1.611, 2, do Cdigo Civil de 1916 institui o direito real de habitao para o cnjuge
sobrevivente. Todos apontam o carter assistencial desse direito. O legislador quer manter o
status, as condies de vida do vivo ou da viva, garantir-lhe o teto, a morada. Porm, no
h razo para que o favor legal seja mantido se o cnjuge sobrevivente constituir nova
famlia. O cnjuge j aparece bastante beneficiado no novo Cdigo. No parece justo que

ainda continue exercendo o direito real de habitao sobre o imvel em que residia com o
falecido, se veio a fundar nova famlia, mormente se o dito bem era o nico daquela
natureza existente no esplio. O interesse dos parentes do de cujus deve, tambm, ser
observado. Enfim, o art. 1.831 do CC precisa ser modificado para prever que o direito
personalssimo do cnjuge sobrevivente, neste caso, resolvel, extinguindo-se, se a viva
ou o vivo voltar a casar ou constituir unio estvel[7].
Por essa mesma linha de pensar, Roberto Senise Lisboa defende que o direito real de
habitao conferido ao convivente vitalcio, desde que o companheiro no constitua nova
unio estvel e nem celebre casamento civil[8].
Em mbito jurisprudencial, referida corrente adotada em diversas Cmaras do Egrgio
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
DIREITO DE HABITAO. Pretenso de condmina extino do condomnio e arbitramento
de aluguel pelo uso exclusivo do imvel pelas rs, viva e filha da segunda unio do
falecido. O direito de habitao persiste enquanto o cnjuge sobrevivente viver ou no
constituir nova unio ou casamento, incidindo sobre o imvel de residncia da famlia,
independentemente da existncia de outros herdeiros, ainda que filhos exclusivos do
falecido, como ocorre no caso em exame. O que tem relevncia para a deciso da lide o
fato de que o imvel pertencia exclusivamente ao cnjuge quando ocorreu a sua morte, de
forma que recai sobre ele integralmente, independentemente do direito sucessrio sobre o
bem, o direito de habitao do cnjuge sobrevivente, no se olvidando que esse direito de
habitao tambm tem natureza sucessria. Ainda que pese sobre o imvel o direito de
habitao, poder ocorrer a alienao judicial do bem. Isto decorre do direito potestativo
que tem o condmino de ver extinto o condomnio, segundo disposto no art. 1.320, do
Cdigo Civil. Recurso parcialmente provido a fim de que seja extinto o condomnio pela
alienao judicial da coisa comum, respeitado o direito de habitao incidente sobre o
imvel. (JUSTIA ESTADUAL, Tribunal de Justia de So Paulo, 10 Cmara de Direito Privado.
Apelao n.1001534-50.2014.8.26.0008, Partes: Luciana Priscilla Lopes e Neusa Maria do
Nascimento Lopes. Relator: Des. Carlos Alberto Garbi. So Paulo. Data de Julgamento:
09/06/2015. Data de Registro: 25/06/2015).
Reivindicatria. Imvel titulado em nome da autora. R que diz ter sido companheira do filho
da proprietria, em favor de quem firmado, originariamente, compromisso de venda do
bem. Ajuste, porm, nunca registrado e que, ausente qualquer demanda ou comando
anulatrio da aquisio pela autora, no daria r mais que pretenso indenizatria, se
reconhecida a comunho dos direitos aquisitivos. Posse da r, ademais, porque j vivendo
nova unio, que no se justificaria nem mesmo luz do 7 da Lei 9.278/96, posto admitido
ainda vigente. Cerceamento, neste contexto, inocorrido. Sentena de procedncia mantida.
Recurso desprovido (JUSTIA ESTADUAL, Tribunal de Justia de So Paulo, 1 Cmara de
Direito Privado. Apelao n.9124534-82.2008.8.26.0000, Partes: Joseane Chiaradia da Silva
e Irene De Souza Carvalho, Relator: Des. Claudio Godoy. Data de Julgamento: 26/02/2013.
Data de Registro: 27/02/2013).
H ainda interpretao que vai mais longe. Defende, nesse rumo, a vertente encabeada
por Cristiano Chaves que, uma vez constatado que o direito de habitao se encontra
maculado pelo abuso de direito, independentemente deste abuso ser relacionado
constituio de nova unio no imvel habitando ou outra forma de exerccio inadmissvel da
posio jurdica, deve-se reconhecer a derrotabilidade (legal defeasibility) da regra protetiva
ao habitador:
Imagine-se, agora, que a viva, inclusive, possui um imvel, que tinha antes da relao, e
que est alugado, uma vez que passou a residir no imvel do falecido, quando se
estabeleceu o relacionamento. Nessa hiptese, torna-se um drama prximo ao absurdo: a
viva, que possui um imvel residencial prprio, alugado, permanecer residindo no bem
que servia de lar para o casal, enquanto os filhos (legtimos proprietrios) ficam privados do
exerccio de seu direito, enquanto ela estiver viva, mesmo que constitua uma nova relao
afetiva (...)
Para a soluo dessa hiptese, a razoabilidade e o natural senso de justia distributiva
(lembrando a mxima dar a cada um o que seu) sinalizam para a derrotabilidade da

regra que estabelece o direito real de habitao, permitindo, ento, uma soluo adequada
e casustica. No significaria uma recusa peremptria e definitiva de reconhecer e aplicar a
regra do direito real de habitao em favor de pessoas vivas, em relao ao imvel que
serviu de lar para o casal. Trata-se, episdica e casuisticamente, de superar, derrotar, a
norma-regra, garantindo o imprio dos valores almejados pelo sistema (nessa hiptese,
proteo integral e prioridade absoluta da criana e do adolescente) (CHAVES, 2014, p.
318).
No mesmo rumo o entendimento de Daniel Blikstein (2011, p. 212-213), para quem devese garantir o direito real de habitao enquanto no houver a presena dor abuso de direito:
certo que, nesse particular, deve ser analisado tambm se o direito real de habitao est
servindo ao fim a que se destina ou se o habitador, casado com novo cnjuge, por exemplo,
passa a ter outros imveis para residir e no o faz por singela m-f ou abuso de direito, ou
seja, para prejudicar, claramente, o direito dos proprietrios do bem gravado. No se pode
privilegiar a m-f ou o abuso de direito em claro prejuzo aos proprietrios do bem que,
muitas vezes, tm necessidade de ocupar o imvel onerado.
O mesmo autor prossegue citando o jurista portugus Jos de Oliveira Ascenso, que chega
a elencar uma nova causa de extino do direito real de habitao, qual seja a cessao da
necessidade pessoal (ASCENSO, 1993, p. 481, apud BLIKSTEIN, 2011, p. 213):
Pelo contrrio, temos de entrar em conta pelo menos com mais uma causa de extino do
direito de uso, alm das de extino do usufruto: a cessao da necessidade pessoal que
justificou a constituio do direito. Se o morador usurio deixar de viver na localidade onde
se encontra a habitao, extingue-se automaticamente o direito de habitao. Tambm
quando a desnecessidade for originria deve considerar-se invlida a constituio desses
direitos.
Neste particular tambm o ensinamento de Slvio Venosa[9]:
Tal direito s se extingue com a morte do cnjuge, ou quando sobrevier novo casamento.
claro que eventual fraude, como, por exemplo, uma relao concubinria que evite o
casamento, para no perder o benefcio legal, pode inibir o direito. Contudo, a lei no
criada para ser fraudada. O desvio de finalidade da norma deve ser analisado em cada caso.
Derradeiramente, de valor trazer como remate as palavras de Francisco Loureiro, para quem
o direito real de habitao deve ter interpretao funcional e sistemtica, jamais literal (ou
gramatical), pois constitui direito fundamental de moradia do cnjuge sobrevivente
(JUSTIA ESTADUAL, Tribunal de Justia de So Paulo, 6 Cmara de Direito Privado.
Embargos Infringentes n.0000038-40.2012.8.26.0471, Partes: Luciene Pereira Bedin e
Ivania Aparecida de Camargo Nunes, Relator: Des. Francisco Loureiro. Porto Feliz, Data de
Julgamento: 14/08/2014. Data de Registro: 15/08/2014).
Dessa forma, examinadas as concluses adotadas por grandes expoentes do direito,
possvel concluir que apesar de ter evoludo substancialmente, o instituto ainda carece de
ajustes de forma a contemplar a soluo mais justa a cada caso concreto enfrentado.
De todo modo, os elucidativos estudos da doutrina de escol adrede referidos, bem
assimilados pela remansosa jurisprudncia ptria, evidenciam a possibilidade de adoo de
exegese que viabiliza a materializao do direito de habitao com incessante foco em seu
escopo teleolgico, de modo a permitir o irrestrito afastamento da benesse nas hipteses
que no sejam afinadas funcionalidade do instituto, adotando-se como pedra de toque a
identificao de abuso de direito como circunstncia capaz de por termo sua vigncia.
Art. 1.603. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes ;
II - aos ascendentes ;
III - ao cnjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais;
V - aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio.
De se notar que o cnjuge somente era beneficiado na ausncia de descendentes ou
ascendentes. Nesta poca, ao cnjuge era dado o direito real de usufruto vidual (Art. 1.611,
2, CC/16: Ao cnjuge sobrevivente, casado sob regime de comunho universal, enquanto
viver e permanecer vivo, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da
famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar ).
Com o advento do Novo Cdigo Civil, em 2002, no entanto, os chamados a suceder so:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens
(art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no
houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge ;
III - ao cnjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
A nova ordem de vocao hereditria, portanto, prev a concorrncia dos descendentes e
dos ascendentes com o cnjuge, estabelecendo o seguinte: descendentes e cnjuge ou
companheiro, ascendentes e cnjuge ou companheiro, cnjuge sozinho, colaterais at o
quarto grau e companheiro e, por fim, o companheiro sozinho.
O NCC passa ento a estabelecer as seguintes regras:
1. Na sucesso dos descendentes existem duas regras a serem observadas, quais sejam: a)
a igualdade entre os descendentes (at 1988 o filho adotivo no herdava e o filho tido fora
do casamento tinha direito metade dos bem que os demais filhos herdavam), e b) o mais
prximo sempre afasta o mais remoto.
H, contudo, trs hipteses em que diferentes graus de descendncia sucedem ao mesmo
tempo: indignidade, deserdao e pr-morte.
2. Na sucesso dos ascendentes aplicam-se as mesmas regras acima mencionadas,
acrescidas de uma terceira: a sucesso do ascendente a nica que se organiza em duas
linhas, que so a paterna e a materna. No caso de herdarem um av paterno e dois avs
maternos, o av paterno receber metade da herana, sendo a outra metade dividida entre
os avs maternos. No havendo av paterno, mas apenas dois avs maternos estes
recebem a totalidade da herana, ainda que haja bisavs.
3. Na sucesso do cnjuge h que se observar que ele alm de meeiro tambm herdeiro,
concorrendo nesta hiptese com descendentes e ascendentes. O cnjuge em verdade
dispe de meao, de herana (a depender do regime) e tambm de direito real de
habitao (Art. 1.831, NCC: Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens,
ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico
daquela natureza a inventariar ).
Vale dizer, que de acordo com o mesmo Cdigo Civil, somente reconhecido direito
sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam
separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos; esta regra est
prescrita no artigo 1.830.
Na sucesso do cnjuge h, ainda, algumas regras especficas. Vejamos.

Quando o cnjuge concorre com o descendente, esta sucesso depende do regime de bens
adotado, sendo possvel que no haja direito de sucesso do cnjuge em trs hipteses. So
elas: a) adotado o regime da comunho universal (o cnjuge no herda, pois tem direito
meao de tudo), b) adotado o regime da comunho parcial de bens, sem a existncia de
bens particulares (o cnjuge tambm no herda, pois na prtica h uma comunho
universal) e c) adotado o regime da separao obrigatria (quando o cnjuge sofre uma
excluso legal, logo tambm no pode herdar).
Deve ser frisado que a concorrncia entre o cnjuge e os descendentes incide somente
sobre os bens particulares, pois sobre os bens comuns o cnjuge j tem direito meao.
Nesta concorrncia, no que diz respeito ao quinho, o Cdigo Civil impe a observncia da
seguinte regra:
Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge
quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior
quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Assim, se o cnjuge for ascendente de quem com ele concorre na sucesso far jus a um
quarto da herana. Na hiptese de concorrer, por exemplo, com apenas um filho ter direito
metade dos bem particulares do autor da herana, mas se concorrer com seis filhos
comuns ter direito a um quarto da herana e os outros trs quartos sero divididos entre os
seis filhos.
Por outro lado, quando o cnjuge concorre com o ascendente a regra a seguinte:
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da
herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele
grau.
Na sucesso do cnjuge em concorrncia com ascendentes independe a opo feita no
regime de bens. Aqui qualquer que seja o regime adotado o cnjuge tem direito meao e
herana.
4. Com relao sucesso do companheiro h algumas regras especficas, j que este ter
direito sucessrio somente sobre os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio
estvel. O Cdigo Civil disps da seguinte maneira sobre a sucesso do companheiro:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se
concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda
ao filho; II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do
que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
Basicamente, possvel concluir-se que o Novo Cdigo Civil estabeleceu que cnjuge e
companheiro so herdeiros em concorrncia com descendentes ou ascendentes, quebrando
com a paridade entre cnjuge e companheiro, uma vez que prev regras distintas. E, ainda,
beneficiou o cnjuge e o companheiro em face dos ascendentes e descendentes, pois estes
perderam pela subtrao de parte da herana. Alm disso, a Fazenda Pblica deixou de ser
herdeira.
Da sucesso hereditria
A sucesso uma das formas de aquisio da propriedade, em que crditos e obrigaes
so atribudos aos sucessores causa mortis.
A sucesso hereditria s aberta no momento da morte do de cujus; assim, faz-se
necessria a fixao do dia e da hora do falecimento, posto que determinaro o momento
da saisine.

Pode-se afirmar que o direito sucessrio tem a finalidade de regular o destino do patrimnio
de algum. Nesse sentido, o termo sucesso indica a transmisso de direitos, operada inter
vivos ou mortis causa.
Maria Helena Diniz, com maestria, nos ensina que a palavra sucesso, em sentido amplo,
aplica-se a todos os modos derivados de aquisio do domnio, indicando o ato pelo qual
algum sucede a outrem, investindo-se no todo, ou em parte, nos direitos que lhe
pertenciam. Trata-se da sucesso inter vivos. J em sentido restrito, sucesso a
transferncia total ou parcial da herana, por morte de algum, a um ou mais herdeiros. a
sucesso mortis causa, que no conceito subjetivo o direito por fora do qual algum
recolhe os bens da herana; e, no conceito objetivo, indica a universalidade dos bens do de
cujus, caracterizados por seus direitos e encargos [1].
2.1. Da sucesso singular e universal
A sucesso hereditria d-se de duas formas, a saber: a ttulo universal e a ttulo singular. A
primeira caracteriza-se pela transmisso do patrimnio do de cujus, ou de quota parte
deste; j a segunda, pela transferncia de bens determinados.
Assim, quando transferida ao sucessor a totalidade do patrimnio do de cujus, ou uma
frao dele, abrangendo tanto seu ativo como seu passivo, o sucessor denominado
herdeiro universal.
Diferentemente ocorre na hiptese em que o sucessor recebe bem especfico e
determinado; a denominada sucesso singular, que pode se operar em virtude de ato inter
vivos ou de falecimento; neste ltimo caso, o sucessor denominado legatrio, sendo
aquele que contemplado em testamento com coisa certa, determinada, precisa e
individualizada pelo testador.
Diniz conceitua quanto sucesso a ttulo universal e a ttulo singular, respectivamente:
Quando houver transferncia da totalidade ou de parte indeterminada da herana, tanto no
seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus, que se subroga, abstratamente, na
posio do falecido, como titular da totalidade ou de parte ideal daquele patrimnio no que
concerne ao ativo, assumindo a responsabilidade relativamente ao passivo. Quando o
testador transfere ao beneficirio apenas objetos certos e determinados, p. ex.: uma jia,
um cavalo, uma determinada casa na rua X etc. Nessa espcie o legatrio que sucede
ao de cujus sub-rogando-se concretamente na titularidade jurdica de determinada relao
de direito, sem representar o morto, pois no responde pelas dvidas da herana [2].
2.2. Da sucesso legtima e testamentria
A sucesso tambm poder ser legtima ou testamentria. A primeira se d por fora da lei;
j a segunda se d exclusivamente pela vontade do autor da herana.
Em no havendo testamento ou sendo este caduco, ou revogado, ou julgado nulo, ou no
abrangendo todos os bens, a sucesso legtima ou ab intestato, deferindo-se o patrimnio
do falecido s pessoas expressamente indicadas pela lei e de acordo com a ordem de
vocao hereditria.
Denominamos herdeiro legtimo aquele que indicado pela lei, consoante ordem de
vocao hereditria, a qual ser objeto de estudo a seguir; e denominamos herdeiro
testamentrio aquele que nomeado ou institudo, designado pelo testador no ato de
ltima vontade [3].
O brasileiro -diga-se - no tem o costume de elaborar testamento, uma vez que temos uma
cultura negativista a esse respeito.
2.3. Dos herdeiros necessrios e da meao do cnjuge suprstite

O novo Cdigo Civil elenca, no artigo 1845, as pessoas que o legislador selecionou para que
ocupassem a categoria de herdeiros necessrios. Preceitua o dispositivo: So herdeiros
necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.
Herdeiros necessrios so aqueles que no podem ser afastados da sucesso pela simples
vontade do sucedido; portanto, apenas quando fundamentado em fato caracterizador de
ingratido por parte de seu herdeiro necessrio poder o autor da herana dela afast-lo; e,
ainda assim, apenas se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de to drstica
conseqncia.
Como esclarece Silvio de Salvo Venosa:
O cnjuge vem, no Cdigo Civil de 1916, colocado em terceiro lugar na ordem de vocao
hereditria, aps os descendentes e ascendentes. No herdeiro necessrio, podendo, pois,
ser afastado da sucesso pela via testamentria. Nesse cdigo, o cnjuge herda na ausncia
de descendentes ou ascendentes. A dissoluo da sociedade conjugal exclui o cnjuge da
vocao sucessria [...]. A doutrina sempre defendeu a colocao do cnjuge como herdeiro
necessrio, posio que veio a ser conquistada com o Cdigo Civil de 2002. Isso porque, no
caso de separao de bens, o vivo ou a viva poderiam no ter patrimnio prprio, para
lhes garantir a sobrevivncia [4].
O cnjuge herdeiro, sem prejuzo da meao em razo do regime de bens. desta forma
herdeiro necessrio, tendo direito real de habitao em qualquer regime de bens, caso a
herana seja composta por um nico imvel residencial. Entendemos justa a proteo
estendida ao cnjuge, tendo em vista que a maioria dos casais constitui seu patrimnio
conjuntamente, no parecendo certo ser excludo aquele da sucesso causa mortis.
Os descendentes so os parentes em linha reta, isto , os filhos, netos, bisnetos, etc
contando-se, sem limite, os graus de parentesco pelo nmero de geraes. irrelevante
para o direito ter sido o descendente havido ou no da relao de casamento, ou mesmo por
adoo; todos herdam em igualdades de condies [5].
Quando o falecido houver deixado herdeiro necessrio, seu patrimnio se divide, por assim
dizer, em duas partes: a quota disponvel e a legtima, sendo esta cabente queles.
Insta ressaltar que a meao o direito que uma pessoa tem em relao aos bens comuns;
assim, podemos dizer que se traduz na metade dos bens da comunho. No direito das
sucesses, a meao a parte que cabe ao cnjuge suprstite, parte esta que compreende
a metade dos bens do acervo.
Sylvia Maria Mendona do Amaral assevera:
[...] No regime da comunho universal de bens e no da comunho parcial de bens, o cnjuge
sobrevivente tem direito metade dos bens do casal em virtude da meao. Aqui no
estamos falando em direitos sucessrios, herana e sim em parte dos bens que j
pertenceriam ao cnjuge em decorrncia do regime de casamento e no sero objeto de
inventrio e partilha entre os herdeiros [6].
No podemos confundir a meao com a herana propriamente dita, uma vez que aquela
representa o direito de cada scio da sociedade conjugal, consistente em metade dos bens.
Quanto herana, ser representada pela outra metade dos bens.
3. Dos regimes de bens e o artigo 1829, inciso I, do Cdigo Civil
Para que possamos ter um melhor entendimento da matria, faremos uma breve
explanao acerca dos regimes de bens, haja vista que esto vinculados diretamente com a
interpretao do artigo 1829, inciso I, do Cdigo Civil.
O regime de bens o instituto que determina a comunicao ou no do patrimnio do casal
aps a realizao do casamento; tem por finalidade regular o patrimnio, anterior e
posterior ao casamento, e tambm quanto administrao dos bens.

Assim, o regime de bens pode ser visto como uma conseqncia jurdica do casamento, que
se viabiliza com o pacto antinupcial, o qual celebrado de forma solene, mediante
instrumento pblico, sob pena de nulidade.
No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto ao regime de bens
entre os cnjuges, o regime da comunho parcial de bens. Com a falta de manifestao do
casal no sentido de escolha do regime o Estado supre sua vontade.
Anteriormente, com o Cdigo Civil de 1916, tnhamos quatro regimes de bens, a saber:
comunho universal de bens, comunho parcial de bens, separao de bens e dotal. Com a
vigncia do Cdigo Civil de 2002 foram disciplinados os seguintes regimes, a saber: a)
comunho parcial de bens; b) comunho universal de bens; c) participao final nos
aqestos e d) separao de bens, suprimindo-se o regime dotal, totalmente em desuso na
atualidade. Porm, passamos a contar com um regime novo: a participao final nos
aqestos.
3.1. Do regime de comunho parcial
Trata-se do regime oficial de bens no casamento, pelo qual se comunicam apenas e to
somente os bens adquiridos na constncia do casamento, e revelando, por isso mesmo, um
acervo de bens que pertencero exclusivamente ao marido ou exclusivamente mulher; ou
que pertencero a ambos.
Dispe o artigo 1.658 do Cdigo Civil: no regime de comunho parcial, comunicam-se os
bens que sobrevierem ao casal na constncia do casamento, com as excees dos artigos
seguintes.
Venosa, com propriedade, preconiza:
Uma vez dissolvida a comunho, cada cnjuge retirar seus bens particulares e, sero
divididos os bens comuns. [...] se o consorte firmara compromisso de compra e venda de
imvel antes do casamento, esse bem no se comunica, ainda que a escritura definitiva seja
firmada aps, salvo se houver prova de que houve contribuio financeira do outro cnjuge
aps o casamento [7].
De conformidade com o artigo 1.662 do Cdigo Civil, presumem-se adquiridos na constncia
do casamento os bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior.
importante ressaltar que as dvidas contradas por um dos cnjuges, na administrao de
seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns.
3.2. Do regime de comunho universal de bens
Anteriormente, estatua o Cdigo Civil de 1916 que o regime de comunho universal de
bens era, at o advento da Lei do Divrcio, considerado como o regime legal.
De acordo com o artigo 1.667 do novo Cdigo Civil: O regime de comunho universal
importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas
passivas, com as excees do artigo seguinte.
Quando analisamos este regime notamos que a comunho no se d exclusivamente
quanto ao patrimnio, mas tambm h uma comunho de interesses.
Com a dissoluo da sociedade conjugal, cabe ao casal efetuar a diviso do ativo e do
passivo, visando com isso a cessao de responsabilidade de cada um dos cnjuges para
com os credores do outro (Artigo 1671 do Cdigo Civil).
3.3. Do Regime da Separao Obrigatria de Bens
O regime da separao obrigatria de bens est disposto no artigo 1641 do Cdigo Civil:
obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:

I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao
do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
H distino entre o regime da separao convencional de bens e o da separao
obrigatria (legal) de bens; no primeiro, os nubentes estipulam livremente em contrato
(pacto antenupcial) antes de celebrado o casamento, o que melhor lhes convm quanto aos
seus bens; j no segundo, obrigatria a separao dos bens, decorrendo esta da vontade
da lei [8].
Tendo em vista a smula 377 do Supremo Tribunal Federal, a qual estatui que "no regime da
separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento,
percebemos uma incongruncia muito grande com relao ao significado e finalidade do
regime de bens em comento. Desta forma, podemos enfatizar que tal smula deve ser
revogada, levando-se em conta as divergncias ocasionadas e, acima de tudo, sua falta de
coerncia com o contexto em que se insere.
3.4. Do Regime da Participao Final nos Aqestos
O novo regime de bens est disposto no artigo 1672 do Cdigo Civil, nos seguintes termos:
No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio,
consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade
conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do
casamento.
Venosa explicita quanto ao novo regime de bens:
[...] Trata-se de um regime hbrido, no qual se aplicam regras da separao de bens e da
comunho de aqestos. [...] Esse regime, com muitas nuanas e particularidades diversas,
adotado tambm em outras legislaes. Sua utilidade maior, em princpio, para aqueles
cnjuges que atuam em profisses diversas em economia desenvolvida e j possuem um
certo patrimnio ao casar-se ou a potencialidade profissional de faz-lo posteriormente [9].
Nelson Nery Junior fala das caractersticas do regime em comento:
Pelo regime de participao final dos aqestos, os cnjuges vivem sob verdadeira separao
de bens, vale dizer, cada cnjuge tem a livre administrao de seus prprios bens, enquanto
durar a sociedade conjugal. A eficcia desse regime de bens quanto efetiva participao
final dos aqestos s surge com o fato jurdico da dissoluo da sociedade conjugal. Antes
disso o casal vive sob o regime da separao de bens. Na constncia da sociedade conjugal,
tudo que os cnjuges adquirem integrar, respectivamente, a massa do patrimnio de cada
um. No momento da dissoluo da sociedade conjugal sero apurados os bens adquiridos na
constncia da sociedade conjugal, a ttulo oneroso e, divididos pela metade para cada um
dos cnjuges [10].
Hironaka assevera quanto ao novo regime de bens:
[...] cada cnjuge possui patrimnio prprio, que administra e do qual pode dispor
livremente, se de bens mveis se tratar, dependendo da outorga conjugal apenas para a
alienao de eventuais bens imveis (CC, arts. 1.672 e 1.673). Mas se diferencia do regime
da separao de bens porquanto, no momento em que se dissolve a sociedade conjugal por
rompimento dos laos entre vivos ou por morte de um dos membros do casal, o regime de
bens como que se transmuda para adquirir caractersticas do regime da comunho parcial,
pelo que os bens adquiridos onerosamente e na constncia do matrimnio sero tidos como
bens comuns desde a sua aquisio, garantindo-se, assim, a meao ao cnjuge noproprietrio e no-administrador [11]

Do exposto, podemos concluir que so particulares os bens adquiridos antes do casamento


e aqueles adquiridos na constncia do casamento, sem qualquer contribuio financeira do
outro cnjuge. A grande vantagem desse regime de bens que no h discusso
patrimonial durante o casamento, uma vez que a autonomia patrimonial dos cnjuges
patente.
4. Da vocao hereditria
A expresso vocao, do latim, significa convocao, pois vem de vocatio, sendo a
convocao legal de algum para que venha receber a herana ou a parte que lhe cabe. Tal
chamamento obedecer a ordem estipulada pelo Cdigo Civil, conforme veremos em item
apropriado. No entendimento de Silvio Rodrigues, a ordem de vocao hereditria uma
relao preferencial estabelecida pela lei, das pessoas que so chamadas a suceder ao
finado [12].
Na sucesso legtima, so convocados os herdeiros segundo a ordem de vocao hereditria
estatuda no inciso I do artigo 1829 do Cdigo Civil. Maria Helena Diniz ensina:
Todavia, toda regra comporta exceo, pois h casos de sucesso anmala ou irregular,
admitidos por lei, de variao da ordem de vocao hereditria, ou seja, em que no se
aplica o princpio de que a existncia de herdeiro de uma classe exclui da sucesso os
herdeiros da classe subseqente [...]. Assim, a ordem de vocao hereditria, estabelecida
no artigo 1829 do Cdigo Civil, pode ser alterada tratando-se de bens existentes no Brasil,
pertencentes a estrangeiro falecido, casado com brasileira e com filhos brasileiros, se a lei
nacional do de cujus for mais favorvel quelas pessoas do que o seria a brasileira. [...] A lei
n 6.858/80, regulamentada pelo Decreto n 85.845/81, bem como o art. 20 da Lei n.
8.036/90, regulamentada pelo Decreto n 99.684/90, que mandam pagar, em quotas iguais,
aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social e, na sua falta, aos sucessores
previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou
arrolamento.[...] Os sucessores do de cujus no podero levantar esses valores em
detrimento das pessoas inscritas na Previdncia Social. [...] As quotas somente podero ser
levantadas pelos sucessores, mediante alvar judicial, se ficar comprovada a inexistncia de
dependentes habilitados [13].
Na hiptese de o indivduo desejar dispor de seus bens de maneira particular, deve faz-lo
por testamento, conforme j afirmamos anteriormente; se no o fizer, significa que deseja
que seu patrimnio se transmita por inteiro aos herdeiros necessrios.
4.1. Da origem histrica da vocao hereditria
No antigo Direito Romano sabido que somente os vares herdavam, o que caracterizava
uma significativa desigualdade entre homens e mulheres. Dentre os homens, havia o
chamado direito da primogenitura, com a finalidade nica de conservar a propriedade nas
mos de um s ramo familiar. Ao primognito, por conseguinte, cabia a totalidade da
herana e os demais irmos nada recebiam a esse ttulo.
Atualmente, no verificamos os privilgios da varonia e da primogenitura, pertencendo eles
ao passado, uma vez que h uma norma constitucional que dispe que todos so iguais
perante a lei (artigo 5 da CF/ 88 caput). Desta forma, homens e mulheres tm direitos
iguais, no havendo tambm mais distino entre filhos legtimos e ilegtimos. Falamos,
pois, em igualdade e uniformizao da transmisso hereditria; conseqentemente, o direito
sucessrio nico, valendo para todos.
Fernanda de Souza Rabello reporta-nos:
Pelo Direito Brasileiro anterior ao Cdigo Civil, prevalecia na sociedade conjugal o regime da
comunho de bens, na falta de contrato antenupcial em contrrio; por isso, cabia ao
consorte suprstite, por direito prprio, no como herana, a metade do acervo resultante
de se confundirem os patrimnios dos dois esposos; tocava-lhe em partilha a outra metade,
se no havia descendentes, ascendentes, nem colaterais at o dcimo grau. No regime das
Ordenaes o cnjuge herdava, em quarto lugar, aps os colaterais. Somente com o Decreto
n 1.839/1907, conhecida por Lei Feliciano Pena, passou a ocupar o terceiro lugar, no que foi

seguido pelo Cdigo Civil, no seu artigo 1.611. A Lei n 4.121 de 1962 e, posteriormente a
Lei n 6.015/77, deram nova redao a este artigo. Com a edio da nova Lei n 10.406 de
10-01-2002, o cnjuge passa a ocupar lugar de destaque sendo-lhe atribuda a qualidade de
herdeiro necessrio [14].
No Direito Romano a liberdade para testar era absoluta, abrangendo todo o patrimnio do
de cujus; os romanos abominavam a idia da morte sem testamento. J no antigo Direito
Germnico, desconhecia-se a sucesso testamentria, entendendo que a vocao
hereditria era feita por Deus, e dessa forma, somente os ligados pelo sangue eram
considerados herdeiros.
Podemos dizer que sofremos influncias de ambos os sistemas, uma vez que atualmente os
parentes herdeiros pelo sangue e tambm o cnjuge suprstite so sucessores legtimos,
tendo ainda o autor da herana a possibilidade de eleger herdeiros testamentrios.
4.2. Da ordem de vocao hereditria
As disposies do Cdigo Civil de 2002 relativas ordem de vocao hereditria no se
aplicam sucesso aberta antes de sua vigncia, prevalecendo o disposto no artigo 2041 do
Cdigo Civil de 1916.
O artigo 1829 do Cdigo Civil dispe acerca da ordem de vocao hereditria, nos seguintes
termos:
A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens;
ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens
particulares;
II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III ao cnjuge sobrevivente;
IV aos colaterais.
Como delineado acima, na hiptese de o autor da herana deixar descendentes ou
ascendentes, s os primeiros herdaro, pois a existncia de descendentes afasta da
sucesso os ascendentes.
Os descendentes so herdeiros por excelncia, uma vez que sero convocados
primeiramente, adquirindo, dessa forma, os bens por direito prprio. Como j sabemos, so
ainda herdeiros necessrios, significando dizer que o autor da herana poder dispor
livremente de seus bens, respeitando a legtima, ou seja, a parte indisponvel da herana.
Cnjuge suprstite o cnjuge que sobreviveu ao morto e que dele no se encontrava
separado, nas hipteses e condies enumeradas no artigo 1830 do Cdigo Civil; porm,
nem todo cnjuge que sobrevive ao morto seu herdeiro.
Conforme j delineado anteriormente, o cnjuge sobrevivente encontra-se investido numa
posio destacada no que se refere sucesso legtima, posto que passa a ser considerado
herdeiro necessrio. Alm disso, concorre com os descendentes do de cujus, dependendo do
regime de bens do casamento.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka expe:
O novo Cdigo Civil, apesar de manter a ordem de vocao hereditria tradicionalmente
aceita pelo ordenamento jurdico brasileiro, garante ao cnjuge suprstite uma dada posio
de igualdade, e por vezes at de primazia, relativamente aos descendentes e ascendentes
que continuam a compor a primeira e a segunda classes de vocao hereditria chamados
a herdar [15].

Maria Helena Diniz esclarece:


Ante o princpio de que, dentro da mesma classe, os mais prximos excluem os mais
remotos, os filhos sero chamados sucesso ab intestato do pai, recebendo cada um
(sucesso por cabea) quota igual da herana (CC, art. 1.834), excluindo-se os demais
descendentes, embora no obste a convocao dos filhos de filho falecido do de cujus
(sucesso por estirpe), por direito de representao [16].
Ocorre que poder haver descendentes de graus diversos; nessa hiptese, a sucesso se
dar por cabea e por estirpe, sempre dentro do mesmo grau.
Quando o montante total dividido pelo nmero de linhagens do de cujus, falamos em
sucesso por estirpe, podendo-se citar o caso de um indivduo que falece deixando trs
filhos, sendo um pr-morto, e quatro netos, estes descendentes do filho pr-morto. Nesta
hiptese, a herana ser dividida em trs partes iguais, dividindo-se uma delas entre os
quatro netos.
Os descendentes se encontram na primeira classe de sucessores; vale ressaltar que se trata
de todos os descendentes e no apenas dos filhos. No havendo filhos vivos, so chamados
os netos e assim ad infinitum; sucedem por cabea, se do mesmo grau.
Na falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge
sobrevivente, tendo em vista o disposto no artigo 1.857 do novo Cdigo Civil: "concorrendo
com ascendentes em primeiro grau, ao cnjuge tocar 1/3 (um tero) da herana; caber-lhe a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau".
Assim, o cnjuge sempre concorrer com os ascendentes, qualquer que seja o regime
matrimonial de bens, devendo-se considerar: a) concorrendo com dois ascendentes de
primeiro grau, o cnjuge recebe um tero da herana; b) concorrendo com um ascendente
de primeiro grau, recebe a metade da herana; c) concorrendo com um ou mais
ascendentes de segundo ou maior grau, o cnjuge tem assegurada a metade da herana.
No existindo descendentes nem ascendentes, a herana ficar, por inteiro, com o cnjuge
sobrevivente, ao passo que na falta de descendentes, ascendentes e cnjuge sobrevivente,
herdam os colaterais, assim entendidos os parentes at o quarto grau.
Na hiptese de concorrncia entre irmos e sobrinhos, estes, filhos do irmo pr-morto, os
primeiros sucedem por cabea e os ltimos, por estirpe.
O Poder Pblico no herdeiro, no lhe sendo reconhecido o direito da saisine; entretanto, o
fundamento de sua sucesso poltico-social, em reconhecimento do fato da ordem jurdicoeconmica ter possibilitado ao autor da herana o acmulo patrimonial transmitido [17].
4.2.1. Da concorrncia
A concorrncia, no que tange ao direito sucessrio, um instituto recente, introduzido em
nosso sistema legal com a vigncia do Cdigo Civil de 2002.
Como j dissemos anteriormente, foi atribuda posio mais favorvel ao cnjuge, pois, alm
de ser herdeiro necessrio, concorre com descendentes, dependendo do regime de bens
adotado no casamento; ou com os ascendentes, em no havendo descendentes.
A exceo a essa regra so as pessoas casadas sob o regime de comunho universal ou
separao obrigatria de bens, ou ainda, no caso da comunho parcial, se o falecido no
deixou bens particulares. Importante ressaltar que a concorrncia no foi estendida aos
companheiros (unio estvel).
Miguel Reale nos explica:
[...] durante dezenas de anos vigeu no Brasil, como regime legal de bens, o regime de
comunho universal, no qual o cnjuge sobrevivo no concorre na herana, por j ser

"meeiro". Com o advento da Lei 6.515, de 21 de dezembro de 1977 (Lei do Divrcio), o


regime legal da comunho de bens no casamento passou a ser o da comunho parcial.
Ampliado o quadro, tornou-se evidente que o cnjuge, sobretudo quando desprovido de
recursos, corria o risco de nada herdar no tocante aos bens particulares do falecido,
cabendo a herana por inteiro aos descendentes ou aos ascendentes. Da a idia de tornar o
cnjuge herdeiro no concernente aos bens particulares do autor da herana [18].
Contemporiza o precitado jurista:
[...] cabe assinalar que outra inovao do novo Cdigo Civil a favor do cnjuge sobrevivo a
prevista no artigo 1.832, de acordo com a qual ele concorre com os descendentes, tendo
direito a "quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser
inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer [19].
Com a nova ordem de vocao hereditria, podemos afirmar que o cnjuge participa como
herdeiro juntamente com descendentes, ou, na falta destes, com os ascendentes, obtendo,
muitas vezes, condies mais vantajosas sobre seus co-herdeiros[20].
Aduz o artigo 1832 do Novo Cdigo Civil que em concorrncia com os descendentes caber
ao cnjuge quinho igual aos dos que sucederem por cabea [...]. Nesse contexto, Flvio
Augusto Monteiro de Barros entende que o cnjuge sobrevivente concorrer na herana com
os descendentes por cabea; nesse sentido, deduz que o cnjuge concorre na totalidade da
herana [21].
A totalidade da herana uma questo que deve ser cuidadosamente apreciada, pois,
dependendo do regime de bens eleito pelo casal, ela ser constituda pelos bens
particulares do de cujus ou abranger metade do patrimnio total.
A concorrncia do cnjuge suprstite, entretanto, no pode ser vista desprezando-se
elementos importantes que devem ser analisados. Em se tratando ento de concorrncia,
tendo o cnjuge suprstite casado sob os regimes da separao voluntria de bens e ou de
participao final nos aqestos, concorrer de maneira diversa.
Quando versar sobre o regime da separao voluntria de bens, o cnjuge suprstite
concorrer na totalidade da herana, sendo esta representada pelos bens particulares do de
cujus.
J quando nos referimos ao regime da participao final nos aqestos, em que est presente
o instituto da meao (regulado pelo direito de famlia), no faz sentido o cnjuge
sobrevivente concorrer na totalidade da herana, como ocorre no regime da separao
voluntria de bens.
Entendemos que a concorrncia deve existir apenas em relao aos bens particulares do
falecido, visto que tal regime se assemelha, quanto dissoluo do casamento, ao regime
de comunho parcial de bens, seno vejamos: analisando o regime da comunho parcial de
bens, tendo o de cujus deixado bens particulares, caber ao cnjuge sua meao,
concorrendo quanto aos bens particulares, visto que a inteno do legislador a de amparar
o cnjuge sobrevivente; no sendo, pois, coerente concorrer na totalidade da herana.
A fim de ilustrar melhor tal temtica, propomos um exemplo: imaginemos que o cnjuge
suprstite, casado sob o regime da comunho parcial de bens, existindo bens particulares
do de cujus, contraia novo matrimnio sob o regime da comunho universal de bens; caso a
concorrncia englobe a totalidade da herana, temos como conseqncia o prejuzo
patrimonial dos descendentes do cnjuge sobrevivente, advindos do primeiro casamento,
pois os bens particulares deste constituiro a mesma massa patrimonial do novo casal,
existindo, assim, a meao.
Importante atentarmos para o fato de que o Cdigo Civil de 2002 instituiu a concorrncia do
cnjuge em determinados casos, porm, no mencionou a qualidade do cnjuge para tal,
como por exemplo, ser este hipossuficiente. Suponhamos que o cnjuge suprstite tenha
patrimnio mais significativo que o de cujus, no necessitando da proteo ampla dirigida a
ele; aqui a desvantagem patrimonial sofrida pelos descendentes do de cujus clara e

significativa. Destarte, pensamos que o legislador deveria ter explicitado sua inteno, no
deixando margem a dvidas quanto ao assunto.
Entendemos por bem que a concorrncia deveria ser aclarada nas hipteses em que o
cnjuge sobrevivente no tivesse patrimnio suficiente para a manuteno do estilo de vida
que mantinha com seu cnjuge.
4.2.2. Da reserva da quarta parte da herana
Uma outra questo problemtica a da concorrncia do cnjuge suprstite com filhos do de
cujus e filhos comuns do casal; podendo ocorrer tambm a concorrncia do cnjuge
suprstite com descendentes apenas do de cujus.
O artigo 1832 do Cdigo Civil no deixa qualquer dvida quanto concorrncia do
ascendente com seus descendentes, porm, nada explicita quanto concorrncia com seus
descendentes, juntamente com os do de cujus, assim como tambm nada dispe acerca da
concorrncia com filhos somente do falecido.
No magistrio de Silvio de Salvo Venosa [22], o cnjuge sobrevivo concorrendo com
descendentes do morto dos quais no seja ascendente, no gozar da reserva da quarta
parte da herana, sendo esta dividida em partes iguais com os que recebem por cabea.
Nelson Nery Junior sintetiza:
A norma prev duas situaes: a) a primeira, de os descendentes do morto no serem
descendentes do cnjuge sobrevivente. Nesse caso, tantos quantos sejam os herdeiros do
mesmo grau descendente recebero com o cnjuge sobrevivente quotas iguais da herana
[...]. b) a segunda hiptese versa sobre concorrerem herana o cnjuge sobrevivente com
descendentes do morto, que tambm os so seus. Nesse caso, o cnjuge ter direito igual
mesma parte devida aos herdeiros descendentes, desde que sua quota no venha a ser
inferior quarta parte da herana partilhada [23].

Para demonstrarmos a complexidade de tal fato, sugerimos uma casustica: havendo a


concorrncia do cnjuge sobrevivente com filhos comuns do casal e tambm filhos do de
cujus, sendo reservada a quarta parte da herana ao cnjuge sobrevivo, constatamos que os
filhos (somente) do falecido sofrero uma desvantagem patrimonial em relao aos outros
descendentes (filhos comuns), pois tudo indica que estes herdaro futuramente a quarta
parte que foi reservada ao seu ascendente. Desta forma, no podemos compactuar com a
desigualdade entre os filhos do de cujus, que, independentemente de sua origem, devem
ter seus direitos resguardados pelo princpio da isonomia constitucional.
Nesse diapaso, a reserva da quarta parte da herana somente se verificar quando o
cnjuge sobrevivo for ascendente daqueles com que concorrer; entender de maneira diversa
seria dar margem a um grande retrocesso no campo da igualdade constitucional entre
irmos.

Figura 1.
5. Do artigo 1830 do Cdigo Civil
Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte
do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois
anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do
sobrevivente, o que dispe o artigo 1830 do novo Cdigo.
Silvio Rodrigues preleciona:

[...] a lei exige, para afastar o cnjuge da sucesso, esteja o casal desquitado ou divorciado.
Assim, a despeito dos separados de fato, cada qual vivendo em concubinato com terceiro, a
mulher herda do marido e este dela se morrerem sem testamento e sem deixarem herdeiros
necessrios [24].
Primeiramente, devemos considerar a possibilidade de uma pessoa separada judicialmente,
ou separada de fato h mais de dois anos, vir a constituir uma unio estvel. Configurada tal
unio e tendo os companheiros adquirido bens na constncia da unio estvel, resta-nos a
dvida de como proceder para que no haja uma confuso patrimonial. Nesse diapaso,
entendemos que a questo temporal (dois anos), disciplinada pelo legislador, deve ser
repensada para que conseqncias desastrosas possam ser evitadas.
O cnjuge nesta situao pode concorrer com descendentes, ascendentes, ou at mesmo
com eventual companheiro do de cujus, ainda que o requisito temporal (dois anos de
separao) tenha por escopo tentar evitar essa situao [25].
6. Da sucesso e da unio estvel
Analisaremos brevemente a questo da sucesso quando se tratar de unio estvel,
iniciando com o disposto no artigo 1790 do Cdigo Civil:
A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for
atribuda ao filho;
II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que
couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
Como podemos perceber, o tratamento dispensado ao companheiro quando versa sobre
direito sucessrio distinto daquele que estudamos anteriormente.
No podemos confundir cnjuge com companheiro, mesmo que haja uma evoluo
constante no sentido do aprimoramento dos direitos deste. Vale ressaltar que no falamos
em concorrncia quando nos referimos aos companheiros e sim em herana.
7. Da interpretao do artigo 1829, inciso I, do Cdigo Civil
A chave de toda a problemtica encontra-se configurada em um simples sinal de pontuao,
o ponto e vrgula, que tem por finalidade indicar uma pausa mais forte do que a da vrgula e
menos forte do que a do ponto final.
O sinal de pontuao, que deveria esclarecer, tem tido efeito diverso, complicando a
interpretao que cabe aos operadores do direito.
Primeiramente, importante identificar qual a inteno do legislador ao estabelecer o
instituto da concorrncia, ou seja, delimitar o alvo da proteo.
Em anlise s alteraes sofridas pelo Cdigo Civil, vislumbramos que o cnjuge foi
beneficiado em detrimento dos descendentes e ascendentes, o que, com certeza, dar
ensejo a divergncias, assoberbando de trabalho (ainda mais) o Poder Judicirio.
Enquanto a norma no se revestir da clareza necessria para sua aplicao sem
questionamentos, o operador do direito utilizar a interpretao com o intuito de afastar a
obscuridade ou a ambigidade. Nesse diapaso, quanto norma estudada, apenas restanos fazer uma sensata interpretao, visando a identificar qual o seu real alcance, ou, em
outras palavras, qual o esprito da lei [26].

Especificamente quanto interpretao do artigo 1829, inciso I do Cdigo Civil,


apresentaremos, a seguir, alguns entendimentos.
Hironaka nos ensina:
[...] no ser chamado a herdar o cnjuge sobrevivo se casado com o falecido pelo regime
da comunho universal de bens (arts. 1667 a 1671 do atual Cdigo Civil), ou pelo regime da
separao obrigatria de bens (arts. 1687 e 1688, combinado com o art. 1641). Por fim,
aqueles casais que, tendo silenciado quando do momento da celebrao do casamento,
optaram de forma implcita pelo regime da comunho parcial de bens, fazem jus meao
dos bens comuns da famlia, como se de comunho universal se tratasse, mas passam
agora a participar da sucesso do cnjuge falecido, na poro dos bens particulares deste.
Pode-se concluir, ento, no que respeita ao regime de bens reitor da vida patrimonial do
casal, que o cnjuge suprstite participa por direito prprio dos bens comuns do casal,
adquirindo a meao que j lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial
dissolvida pela morte do outro componente do casal e herda, enquanto herdeiro
preferencial, necessrio, concorrente de primeira classe, uma quota parte dos bens
exclusivos do cnjuge falecido, sempre que no for obrigatria a separao completa dos
bens [27].
H doutrinadores que defendem que h concorrncia na hiptese de casamento sob os
regimes da separao voluntria de bens, no da participao final nos aqestos e tambm
no da comunho parcial de bens, no deixando o de cujus bens particulares. Sejismundo
Contija encontra-se entre tais estudiosos:
[...] o cnjuge s participa da sucesso em concorrncia com descendentes na hiptese do
regime de bens: a) no ser o da separao legal, b) no ser o da comunho universal ou c)
ser o da comunho parcial mas inexistir bens particulares (ou seja, quando todos bens
constiturem patrimnio comum, no deixando o falecido bens que sejam s dele) - art.
1.829, I [28].
A ilustre desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias,
preleciona:
Primeiro, a lei exclui o direito de concorrer de forma incondicionada, pela simples
identificao do regime de bens (comunho universal ou separao obrigatria). Ao depois,
prev outra hiptese (o regime da comunho parcial), mas limita a concesso do direito
inexistncia de bens particulares. Na terceira exceo, portanto, excludo o direito de
concorrncia exclusivamente no caso de haver bens particulares. o que diz a lei: (a
sucesso legtima defere-se)... aos descendentes em concorrncia com o cnjuge
sobrevivente, [...] se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver
deixado bens particulares. [...] A interpretao desse intrincado e pouco claro dispositivo
legal no pode ser outra, sob pena de se subverter o prprio regime de bens eleito pelas
partes. Os nubentes, ao optar pelo regime da comunho parcial (isto , ao no firmar pacto
antenupcial), quiseram garantir a propriedade exclusiva dos bens particulares havidos antes
do casamento, assim como dos recebidos por doaes ou herana[29] (Grifo nosso).
A mesma autora continua:
Admitir possibilidade diversa, ou seja, que existe uma dupla negao em tal dispositivo
legal, pelo uso das expresses "salvo se" e "ou, se" e sustentar o direito concorrncia
somente se existirem bens particulares, subverter o regime da comunho parcial de bens;
atentar contra a vontade dos cnjuges; afrontar a lgica a que deve sempre se ater o
intrprete. Necessrio visualizar a lei dentro do sistema, o artigo dentro da lei, e no se
apegar a exacerbado tecnicismo formal, na tentativa de entender a lgica gramatical do que
est escrito [30].
Tal entendimento natural, posto que o regime de comunho parcial de bens delimita a
vontade do casal em relao aos bens anteriores ao casamento, porm, de outro lado,
outros autores prelecionam que h concorrncia na hiptese de casamento sob os regimes

da separao convencional de bens, participao final nos aqestos e comunho parcial de


bens; nesta ltima hiptese, condicionam-na existncia de bens particulares.
Nesse sentido, Sylvia Maria Mendona do Amaral afirma:
Tambm preciso esclarecer que o cnjuge sobrevivente s ir concorrer com os
descendentes e com os ascendentes conforme o regime de bens do casamento, no
podendo haver a concorrncia se o casamento foi celebrado sob o regime da i) comunho
universal de bens; ii) da separao obrigatria de bens e ii) da comunho parcial de bens, se
o falecido no houver deixado bens particulares, aqueles adquiridos com seus prprios e
exclusivos recursos [31].
Fernanda de Souza Rabello, no mesmo sentido, preceitua:
[...] Assim, se impe que a interpretao seja realizada parte parte. A primeira concluso
que se extrai da disposio legal que o cnjuge s poder herdar, em concorrncia,
quando o falecido deixou patrimnio particular, isto , bens adquiridos antes da unio. Logo,
se o falecido no possua bens particulares o cnjuge no herda, s recebe a meao. Isto
demonstra claramente o carter protetivo do instituto [32].
Podemos concluir que, diante das ressalvas legais, somente nas hipteses de regime da
separao convencional de bens; comunho parcial, existindo bens particulares do falecido;
e de participao final nos aqestos, o cnjuge sobrevivente herdar em concorrncia com
os descendentes, mas sempre sobre os bens particulares do falecido [33].
Havendo descendentes, e sendo o de cujus casado sob o regime de comunho parcial, o
cnjuge sobrevivente s ser herdeiro em relao aos bens particulares daquele. Desta
forma, nada herdar se no houver bens particulares. Sendo o cnjuge sobrevivente
ascendente dos descendentes do de cujus, a sua quota no poder ser inferior quarta
parte da herana [34].
Luiz Felipe Brasil Santos, desembargador do TJRS, questiona quanto matria:
Imagine-se, primeiramente, a situao de um casal, com um filho, cujo nico patrimnio
seja constitudo pelo apartamento onde reside (no valor de R$ 99.000,00) adquirido na
constncia do casamento [...]. Admitamos, agora, que, alm desse apartamento, o autor da
herana fosse proprietrio de uma bicicleta (no valor de R$ 1.000,00), que, por ter sido
adquirida em sub-rogao de um bem pr-existente ao casamento, constitui bem particular
(art. 1.659, II). Nessa hiptese, existindo bem particular, o cnjuge concorrer com o
descendente, em igualdade de condies, recebendo, portanto, alm de sua meao sobre
o apartamento (R$ 49.500,00) a ttulo de herana, a metade de todos os bens deixados
pelo de cujus, ou seja, mais R$ 25.500,00. O total dos bens que cabero ao cnjuge
sobrevivente (meao + quinho hereditrio) corresponder, neste segundo caso, a R$
75.000,00, ficando o filho com R$ 25.000,00. No demasia frisar que a circunstncia de
existir um singelo bem particular mesmo de nfimo valor definir a condio de herdeiro
concorrente do cnjuge no apenas sobre esse bem particular, mas sobre o total da
herana. Outra no a concluso que se extrai do texto expresso em exame, que se refora
ainda mais com o que dispe o artigo 1.832, que assegura ao cnjuge, quando concorrer
com descendentes comuns, quarta parte da herana [...] Como se v, o novo regramento
do direito sucessrio dos cnjuges, embora se reconhea a justia do esprito protetivo que
o inspira, ostenta grande complexidade, que certamente gerar um acirramento das
disputas travadas no mbito dos inventrios, com a conseqente ampliao dos prazos para
encerramento desses feitos, j hoje to dilatados [35].
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery se posicionam da seguinte forma:
[...] herda o cnjuge sobrevivente casado pelo regime da comunho parcial (CC 1658 a
1666), na hiptese de o morto ter deixado bens particulares [...]. Ou seja: havendo
descendentes, sendo o cnjuge sobrevivente casado sob o regime da comunho parcial e
tendo o morto deixado bens particulares, o cnjuge sobrevivente herdeiro necessrio, em
concorrncia com os descendentes do falecido. No caso de haver apenas herdeiro

ascendente, o cnjuge sobrevivente casado sob o regime da comunho parcial herdeiro


em concorrncia com os mesmos ascendentes do de cujus [36].
Luiz Felipe Brasil Santos, comentando o artigo da desembargadora Berenice Dias, conclui:
De acordo com o que esclarece o prof. Miguel Reale a razo determinante da concorrncia
do cnjuge com os descendentes, no regime da comunho parcial, justamente prevenir o
desamparo em que ficaria o cnjuge sobrevivente na eventualidade de o autor da herana
haver deixado apenas bens particulares, circunstncia em que, no fosse a regra da
concorrncia, o sobrevivente, que no teria direito meao, no seria tambm herdeiro,
ficando desta forma inteiramente desprotegido (salvo, claro, a hiptese de ser
contemplado em testamento). Por esse motivo que lhe foi assegurado direito a concorrer
com os descendentes, como herdeiro dos bens particulares. Assim, certo, com a devida
vnia, que a concorrncia somente se justifica quando h bens particulares, e no ao
contrrio, como sustenta a brilhante articulista! E isso tambm pela singela razo de que,
quanto aos bens comuns, o cnjuge j tem direito meao, no havendo motivo para uma
dupla contemplao (meao mais direito herana) (Grifo nosso) [37].
Acerca da temtica estudada, apresentaremos a seguir alguns quadros indicativos
pertinentes ao regime de bens e a questo da concorrncia do cnjuge suprstite:
H CONCORRNCIA
NO H CONCORRNCIA
Regime de Separao Voluntria de Bens
Regime de Separao Obrigatria de Bens
Regime da Participao Final nos Aqestos
Regime da Comunho Universal de Bens
Regime da Comunho Parcial de Bens existindo bens particulares
Regime de Comunho Parcial de Bens no existindo bens particulares

Regime de Separao Convencional de Bens

Figura 2.
Tendo em vista o exposto no quadro acima, podemos notar que os bens particulares
compreendem a totalidade da herana, pois so os nicos a serem transmitidos aos
herdeiros, no existindo qualquer meao.
Nesse contexto, cumpre assinalar que teremos a concorrncia quanto aos bens particulares
do morto, ou seja, a totalidade da herana.
Regime de Comunho Parcial de Bens existindo bens particulares

Figura 3.
A concorrncia ocorre quanto aos bens particulares do de cujus, pois o legislador instituiu
que em no havendo bens particulares aquela no se verifica; assim, no seria coerente
falarmos em concorrncia quanto totalidade da herana.

Regime de Participao Final nos Aqestos

Figura 4.
Quanto ao regime de participao final nos aqestos, conclumos que o cnjuge
sobrevivente concorre nos bens particulares, uma vez que tal regime equiparado, no que
se refere sua dissoluo, ao regime de comunho parcial de bens, devendo ser regulado,
no que tange matria sucessria, de forma semelhante.
Entendemos, pois, que o cnjuge sobrevivente ter sua meao nos bens adquiridos com os
esforos comuns do casal durante o casamento, e que tais bens no devem ser objeto da
concorrncia.
Concorre, desta forma, quanto aos bens particulares do de cujus, compreendendo estes os
bens adquiridos anteriormente ao casamento, assim como aqueles adquiridos na constncia
do casamento (individualmente), ou seja, sem a participao do cnjuge sobrevivente.
Regime de Comunho Universal de Bens

Figura 5.
Todos os bens que compreendem o acervo patrimonial do casal so comuns; desta forma,
no existem bens particulares. Vislumbramos, pois, que no h concorrncia, falando-se
apenas em meao, sendo regulada pelo direito de famlia.
Regime de Separao Obrigatria de Bens

Figura 6.
O legislador, de maneira clara e objetiva, estabelece que o cnjuge suprstite casado sob o
regime da separao obrigatria de bens no concorre com os herdeiros do de cujus,
diferentemente do regime da separao voluntria de bens, que no foi objeto de exceo.
Comunho Parcial de Bens no existindo bens particulares

Figura 7.
Na hiptese de no existirem bens particulares do de cujus, h a incidncia, apenas e to
somente, do instituto da meao; desta feita, resta evidente a no concorrncia do cnjuge
sobrevivente.
8. Concluso
1. Herdeiros necessrios so aqueles que no podem ser afastados da sucesso pela
simples vontade do sucedido, v.g. descendentes, ascendentes e cnjuge. Este, por sua vez,
herdeiro sem prejuzo da meao em razo do regime de bens. Podemos dizer que em
havendo herdeiros necessrios, o patrimnio do de cujus se divide em duas partes: a)
disponvel (possvel de ser testada) e b) legtima (deferida aos herdeiros). No direito das
sucesses, a meao a parte que cabe ao cnjuge suprstite, parte esta que compreende
a metade dos bens do acervo.
2. A ordem de vocao hereditria uma relao preferencial das pessoas que so
chamadas a suceder ao finado, sendo esta estabelecida por lei. O artigo 1829 do Cdigo

civil estabelece a seguinte ordem de vocao hereditria: I aos descendentes (...); II aos
ascendentes (...); III ao cnjuge sobrevivente e IV aos colaterais.
3. Com a norma supra citada o legislador previu a figura da concorrncia do cnjuge
suprstite com os demais chamados a suceder. A exceo a essa regra so as pessoas
casadas sob os regimes da comunho universal ou da separao obrigatria de bens, ou,
ainda, da comunho parcial, se o falecido no deixou bens particulares.
4. Quanto reserva da quarta parte da herana, optamos pela interpretao que
proporciona igualdade aos filhos do de cujus; assim, somente haver tal reserva sendo o
cnjuge sobrevivo ascendente daqueles com quem concorrer. Na hiptese de concorrncia
com filhos comuns do casal e tambm com os filhos somente do de cujus, ou at mesmo
concorrncia com apenas os filhos do de cujus, tal regra no pode ser aplicada, uma vez que
poder representar um prejuzo patrimonial futuro para aqueles que no sero herdeiros do
cnjuge sobrevivente. Desta forma, a reserva da quarta parte da herana cabvel na
hiptese em que o cnjuge suprstite concorre somente com seus prprios descendentes.
5. Quanto ao disposto no artigo 1830 do Cdigo Civil, conclumos que a questo temporal
deve ser repensada para que conseqncias desastrosas possam ser evitadas. Devemos
consignar a hiptese de um casal, separado de fato, vir a constituir uma unio estvel
paralela; nesse contexto, perceberemos um conflito patrimonial substancial, e, desta forma,
entendemos que essa questo merece ser revista.
6. Restou claro que a sucesso legtima do companheiro se d de forma distinta da sucesso
do cnjuge. Importante frisar que no h o instituto da concorrncia na sucesso de
companheiro, e que, muito menos, foi este contemplado como herdeiro necessrio, como o
foi o cnjuge.
7. O sinal de pontuao objeto do nosso estudo, o ponto e vrgula, representa to somente a
sistematizao do contedo do artigo, no tendo qualquer relevncia formal. Desta forma,
cabe ao intrprete do direito optar pela interpretao que identifique o contexto geral em
que o artigo foi concebido, bem como sua adequao s normas com que se
relaciona,visando sempre o melhor alcance social.
8. Desejou o legislador com o ponto e vrgula apenas e to somente distinguir os regimes de
bens que estava excluindo da concorrncia; f-lo dessa forma para destacar que quando
casados sob o regime da comunho parcial de bens, no deixando o de cujus bens
particulares, o cnjuge suprstite no concorrer. Nessa hiptese, o consorte suprstite no
ser herdeiro, tendo, porm, sua meao garantida.
9. Consignamos que o legislador se equivocou ao remeter o leitor para o artigo 1641 do
Cdigo Civil aps ter mencionado o Regime da Separao Obrigatria de bens, pois o artigo
correto seria o 1640 do mesmo diploma legal.
10. Conclumos que a concorrncia se verifica nos seguintes regimes de bens, a saber:
separao voluntria de bens; participao final nos aqestos e comunho parcial de bens,
existindo bens particulares. Ao passo que no ocorreria nos regimes de separao
obrigatria de bens, comunho universal de bens e comunho parcial de bens, no existindo
bens particulares.
11. Quanto relao entre o instituto da concorrncia e os regimes de bens, conclumos: i)
Casamento sob os regimes de separao convencional de bens; da comunho parcial de
bens (existindo bens particulares) e de participao final nos aqestos: a concorrncia se
configura apenas quanto aos bens particulares do de cujus; ii) Casamento sob os regimes de
comunho universal de bens, de separao obrigatria de bens e comunho parcial de bens
(no existindo bens particulares): no h concorrncia.
12. A concorrncia do cnjuge sobrevivente um grande avano no campo sucessrio,
porm, a proteo estendida a ele foi de tal ordem que os descendentes ficaram em
desvantagem em relao quele. No intuito de proteo, o legislador pecou pela
desproporo em relao aos quinhes hereditrios. Assim, defendemos duas vertentes, a
que verifica a interpretao gramatical do artigo, buscando, momentaneamente, a aplicao

deste instituto, porm, em contrapartida, analisamos o instituto de forma a ajust-lo aos


anseios sociais e ambicionamos mudanas significativas no intuito de se evitar o
desvirtuamento dos regimes de bens do casamento.
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______ A sucesso hereditria dos cnjuges. Disponvel em:
<http://www.intelligentiajuridica.com.br/especial6.html> Acesso em 10 de novembro de
2003.
Notas
[1] Curso de direito civil brasileiro: direito das sucesses. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 16.
[2] Op. cit. p. 21.
[3] Verificamos que o brasileiro, por uma questo cultural, no tem o hbito de falar sobre a
morte, menos ainda voltado para a prtica da sucesso testamentria, ou seja a
elaborao de testamentos. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka complementa
afirmando que muitos entendem que tais prticas atraem o azar; assim, se resguardam nem

mesmo comentando sobre o assunto.Direito das sucesses: disposies gerais e sucesso


legtima. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id= 4093>. Acesso em
10 de novembro de 2003.
[4] A sucesso hereditria dos cnjuges. Disponvel em:
http://www.intelligentiajuridica.com.br/especial6.html>. Acesso em 10 de novembro de
2003.
[5] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado e Legislao
Extravagante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 803.
[6]A sucesso entre cnjuges. Disponvel em: <http://www.google.com.br/search?
q=cache:pACq5hfCK1kJ:www.csalaw.com.br/pdf/Informativo40.pdf+herdeiro+necess
%C3%A1rio&hl=pt&ie=UTF-8>. Acesso em 10 de novembro de 2003.
[7] Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2003, p. 181.
[8] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit. p. 746.
[9] Op. cit. p.191.
[10] Op. cit. p. 743.
[11] Casamento e regime de bens. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4095>. Acesso em 13 de julho de 2003.
[12] Direito civil. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 61-62.
[13] Op. cit. p. 93-95.
[14] A herana do cnjuge sobrevivo e o novo Cdigo Civil Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2999>. Acesso em 04 de janeiro de 2004.
[15] Op. cit.
[16] Op. cit. p. 97.
[17] Na ordem da vocao hereditria o Poder Pblico no pode renunciar.
[18] O cnjuge no novo Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.estado.estadao.com.br/editorias/03/04/12/aberto001.html> Acesso em 10 de
novembro de 2003.
[19] Op. cit..
[20] LIMA, Ieda Maria Andrade. Breves consideraes sobre o cnjuge no direito sucessrio
do novo cdigo civil. Disponvel em:<http://www.espacovital.com.br/artigoieda.htm>.
Acesso em 10 de novembro de 2003.
[21] Breves consideraes sobre o direito das sucesses luz do novo Cdigo Civil.
Disponvel em: <http//:www.cpc.adv.br/doutrina/civil/flaviosucessoes.htm>. Acesso em 10
de janeiro de 2004.
[22] Op. cit.
[23] Op. cit. p. 806.
[24] Op. cit. p. 77.
[25] SCHWARTZ JUNIOR, Cherubin Helcias. Notas sobre o direito das sucesses no novo
Cdigo Civil brasileiro. Disponvel em: <http://www.amaerj.org.br/noticiasespecial13.htm>.
Acesso em 14 de dezembro de 2003.
[26] No podemos olvidar que, analisando textos jurdicos, percebemos muitas vezes que a
sua estruturao sui generis; assim, podemos notar que entre uma alnea e outra, ou
entre um inciso e o seguinte, encontramos um ponto e vrgula. Qual a funo deste sinal de
pontuao no contexto do artigo? Na maior parte dos casos somente tem funo
organizacional e sistemtica, visto que no dissocia o que est disposto antes e depois dele.
com essa viso que desejamos que o leitor interprete o ponto e vrgula do inciso I do
artigo 1829 do Cdigo Civil. Vale esclarecer que tal sinal de pontuao no apresenta
qualquer relevncia formal; conseqentemente, conclumos que no devemos optar pela
anlise semntica, uma vez que nesse estudo no buscamos o significado dos smbolos, que
no caso se expressa pelo ponto e vrgula, e sim a intentio legis.
Temos conhecimento de que no campo jurdico a expresso oral feita atravs da escrita e
que as regras a serem observadas so provenientes da gramtica, tudo de acordo com as
regras vigentes para o idioma nacional.
Mesmo diante de tais evidncias, devemos nos preocupar em obter a melhor interpretao,
partindo-se da interpretao gramatical.
A interpretao em seu significado amplo no se d exclusivamente com fundamento em
uma nica tcnica exegtica; deste modo, afirmamos que ao intrprete cabe a anlise dos
artigos em seu contexto geral, levando em considerao que tal norma deve ser adaptada
da melhor forma possvel s exigncias sociais.
O intrprete jurdico deve considerar as condies particulares do tempo em que a norma
incide, assim como as condies em que se originou, de modo que ambos os sentidos se
interpenetrem, o primeiro ajudando a clarear o segundo.

[27] Op. cit.


[28] Sucesso: regras gerais no novo cdigo. Disponvel em: <http://www.gontijofamilia.adv.br/monografias/mono256.html>. Acesso em 10 de novembro de 2003.
[29] Ponto final. Art. 1829, inciso I, do novo Cdigo Civil Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4634>. Acesso em 04 de janeiro de 2004.
[30] Op. cit.
[31] Op. cit.
[32] Op. cit..
[33] ARAJO, Luciano Viana. Ordem de vocao hereditria no novo Cdigo Civil: Os direitos
sucessrios do cnjuge. Disponvel em: <
http://www.netflash.com.br/justicavirtual/artigos/art48.htm>. Acesso em 10 de novembro de
2003.
[34] BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Op. cit.
[35] Sucesso dos Cnjuges no Novo Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.iusnet.com.br/webs/ruy_antunes/artigon86.cfm>. Acesso em 10 de novembro
de 2003.
[36] Op cit. p. 804.
[37] Pontuaes. Disponvel em:http://www.marcoadvogados.com.br/artigoluizfelipe.htm>.
Acesso em 05 de janeiro de 2004.
Informaes Sobre os Autores
Joo Agnaldo Donizeti Gandini
Juiz de Direito titular da 2 Vara da Fazenda Pblica da comarca de Ribeiro Preto-SP. Mestre
em Direito pela UNESP. Coordenador e professor do curso de especializao lato sensu em
direito processual civil da FAAP Fundao Armando lvares Penteado, campus Ribeiro
Preto-SP
Cristiane Bassi Jacob
Advogada em Ribeiro Preto SP; : Aluna Especial na Ps Graduao da FFCLRP/ USP, na
disciplina de Psicologia Social em Ribeiro Preto- SP.