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LA HIPOTECA

La Hipoteca se analiza desde un doble punto de vista: como derecho real y como
contrato.
I. HIPOTECA COMO DERECHO REAL: El art. 2407 define la hipoteca: La hipoteca es
un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor
Meza Barros dice que la hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no
deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de
quien quiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin.
1.

CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA COMO DERECHO.

a) Es un derecho real. Se tiene sobre la finca sin respecto a determinada persona. Se


traduce en la facultad del acreedor impago de perseguir la finca de manos de quien la
posea, para vender la cosa hipotecada y pagarse preferentemente con el producto.
b) Es un derecho generalmente inmueble. Esto, porque recae sobre inmuebles. Salvo
las naves mayores que son muebles.
c) Es un derecho accesorio. Depende de la obligacin principal de manera que no pueda
subsistir sin sta.
A pesar de su carcter accesorio, la hipoteca puede separarse de la obligacin
principal y adquirir una relativa independencia.
As, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3,
establece que la hipoteca podr otorgarse "en cualquier tiempo antes o despus de los
contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba".
Cuando la hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras, obviamente no
existe la obligacin principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por
ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los prstamos que har el
banquero a su cliente se verificarn a posteriori, a medida de las necesidades de ste.
La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura llegue a
existir.
d) La finca permanece en poder del deudor. Esta caracterstica de la hipoteca
constituye una positiva ventaja para el deudor; ste conserva la facultad de gozar de la
finca y aun de disponer de ella (art. 2415).
e) Preferencia de la hipoteca. sta, otorga al acreedor la facultad de pagarse
preferentemente con el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
f) Indivisibilidad de la hipoteca. sta, se traduce en que el inmueble, en su totalidad y
cada una de sus partes, est afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la
misma.

La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca


gravada y de la obligacin que garantiza.
i)

El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del
total de la obligacin.

ii)

La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble


hipotecado. La extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su
totalidad.

f) Es una limitacin al dominio. Esto, porque el dueo no puede destruir la cosa


hipotecada, ni gozarla en trminos tales que lesionen los derechos del acreedor
hipotecario.
g) Constituye un principio de enajenacin. Esto, porque la realizacin de la finca es el
resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garantizada no es pagada en su
oportunidad.

2. CLASES DE HIPOTECA
Doctrinariamente pueden ser: convencionales, legales y judiciales, dependiendo
de donde emanen.
Para nuestro Cdigo Civil todas las hipotecas son convencionales. El Cdigo de
Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca
judicial es desconocida en nuestra legislacin.
*La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil.
Es aquella que se verifica cuando un comunero durante la particin o en la
sentencia se adjudica ms del 80% de su haber probable, debe pagar el exceso de
contado, salvo acuerdo unnime de los particionarios.
La hipoteca legal requiere entonces:
i)
Que se adjudique un bien raz;
ii)
Que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del
adjudicatario; y
iii)
Que no pague el exceso de contado.
*Es importante sealar que el derecho real de hipoteca en este caso, nace por el slo
ministerio de la ley, y la inscripcin en el registro del conservador de bienes races, es slo
una medida de publicidad y de oponibilidad frente a terceros.

3. FORMAS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HIPOTECA.


* Jams se puede adquirir el derecho real de herencia, por el contrato de hipoteca, en
virtud de este ltimo slo adquiero el derecho personal para exigir que me hagan la
tradicin del derecho real de hipoteca.
En este sentido, se puede adquirir por:

a) Tradicin. Se realiza mediante la inscripcin del ttulo (escritura pblica del contrato
de hipoteca), en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes
races.
b) Prescripcin. Si el constituyente no era dueo del inmueble, el acreedor hipotecario
en virtud de la tradicin no va a adquirir el derecho real de hipoteca, pero va adquirir
la posesin del mismo, con lo cual sumado a un cierto lapso de tiempo que pueden ser
5 o 10 aos, se podr adquirir el dominio del derecho real de hipoteca por prescripcin
adquisitiva, ordinaria o extraordinaria segn corresponda.
c) Sucesin por causa de muerte. Se da en el caso de que un heredero adquiera un
crdito garantizado con una hipoteca, en este caso se adquiere el derecho real de
herencia desde el momento de la apertura de la sucesin sin necesidad de inscripcin.
d) La profesora agrega la cesin del crdito hipotecario y la subrogacin del crdito
hipotecario.
4. EFECTOS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista.
Estos efectos dicen relacin:
a). Con la finca hipotecada;
b) Con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
c) Con los derechos del acreedor hipotecario.
a) Efectos con relacin al inmueble hipotecado.
La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su
alcance porque el gravamen, como observa Josserand, est dotado de un poder de expansin
que le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su
asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
i) a los inmuebles por destinacin;
ii) a los aumentos y mejoras del inmueble;
iii) a las rentas de arrendamiento del mismo;
iv) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
v) al precio de la expropiacin del inmueble.
b) Efectos con respecto al constituyente.
i) Antes que se ejercite la accin hipotecaria.
En trminos genrales, conserva el dueo la facultad de disponer de la finca, en
cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario. Puede el dueo, en
consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el derecho
del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca
en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo varias hipotecas; las hipotecas ms
antiguas prefieren a las ms recientes (art. 2477).
Tambin conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada con
las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es lcito al constituyente de la
hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.

As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar


inconsideradamente sus bosques, etc.
ii) Despus de que se ejercite la accin hipotecaria.
Aqu, la situacin cambia, puesto que junto con la accin hipotecaria
normalmente se va a producir el embargo, en consecuencia, no se podr disponer del
inmueble por cuanto dicha enajenacin adolecera de objeto ilcito, por tanto su
sancin es la nulidad absoluta.

c) Efectos respecto del acreedor hipotecario.


Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres:
i) Derecho de venta;
ii) Derecho de persecucin; y
iii) Derecho de preferencia.
i) Derecho de venta
El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla
vender para pagarse con el producto.
La realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se
sujeta a las reglas generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el juicio
ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce del juicio
ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes
hipotecados (art. 485 del C.P.C.).

Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente,
a menos que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin (art. 486
del C.P.C.).

El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos


que aparecern a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que
tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la
regin, si en aqulla no lo hubiere (arts. 488 y 489 del C.P.C.).

*La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el


cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del
acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: El
ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para
hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados".
En consecuencia, el acreedor va gozar de dos acciones; una real emanada de la
hipoteca y otra personal, emanada del crdito principal.
ii) Derecho de persecucin.

Es el derecho que tiene el acreedor hipotecario de perseguir el inmueble respecto de


los terceros poseedores.
Se llama terceros poseedores a toda persona duea de la finca gravada con hipoteca, sin
que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Se da en dos casos:

Adquirente de la finca gravada con hipoteca.

Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena.

La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena
es, tambin, por regla general, un tercer poseedor.
Cmo se hace efectivo el derecho de persecucin?
A travs de la accin de desposeimiento. Esta se puede definir como la accin
hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo
cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca hipotecada,
proceder a su realizacin y se har pago con el producto. En caso de que no disponga
de un ttulo ejecutivo, declarada expresamente la existencia de la obligacin, proceder
en la forma descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso;
antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones
preliminares.
El art. 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la
hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor principal, se
notificar previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das para que pague la
deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
En el referido plazo de diez das, el tercer poseedor podr adoptar una de estas tres
actitudes: pagar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni
abandonar. Propiamente, en este ltimo caso tiene lugar el desposeimiento.
Desposeimiento del tercer poseedor?
Por ltimo, podr suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este
ltimo caso, podr desposersele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al
acreedor (art. 759, inc. 1, del C.P.C.).
La accin de desposeimiento se someter al procedimiento que corresponda segn sea la
calidad del ttulo en que se funde (art. 759, inc. 2 del C.P.C.).
El desposeimiento se someter al procedimiento ejecutivo cuando consten de un ttulo que trae
aparejada ejecucin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro modo, el
desposeimiento se someter al procedimiento ordinario.

Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago el


acreedor.
En que casos en que cesa el derecho de persecucin?
No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca est expuesto al derecho de
persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin:

Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada


por el juez (art. 2428); y
Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por causa de
utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la expropiacin
y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C.P.C.).

c) Derecho de preferencia.
Carcter de la preferencia
Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca su
extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como
consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes
del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecarios, el saldo insoluto pasa a
la quinta clase de crditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carcter real
del derecho de hipoteca.

5.
PUEDE U7A PERSO7A CO7STITUIR VARIAS HIPOTECAS RESPECTO
DEL MISMO BIE7?
El art. 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los
intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas
a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser
siempre la de la correspondiente inscripcin (art. 2412).

Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para


este efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de
la presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador).
6.

QU ES LA POSPOSICI7 DE LA HIPOTECA?
Es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya
una hipoteca constituida con posterioridad.
7. EXTI7CI7 DE LA HIPOTECA.
La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por va principal o consecuencial.

Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los
modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal
Por va principal se extingue la hipoteca cuando no obstante extinguirse sta queda
subsistente la obligacin caucionada.

a)

Resolucin del derecho del constituyente. El art. 2416 dice que la hipoteca de
una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se
entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho est
sometido.

b)

Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.

c)

Prrroga del plazo. La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida


por terceros. El art. 1649 establece que esta prrroga no importa novacin, pero
extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo
que el dueo de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.

d)

Confusin. El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la


propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es
manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por
la confusin de las calidades de dueo de la finca y de acreedor hipotecario. En
principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en
nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor
hipotecario de su propia finca.
*En efecto, el art. 1610, N 2, establece que se opera una subrogacin legal en favor
del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble est hipotecado.

e)

Expropiacin por causa de utilidad pblica. La expropiacin por causa de


utilidad pblica extingue la hipoteca. El expropiante adquiere el inmueble libre
de gravmenes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, har valer su derecho
sobre el precio de la expropiacin (art. 924 del C.P.C.).

f)

Renuncia del acreedor. El art. 2434, inc. 3, dispone que la hipoteca se extingue
por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se
tome razn al margen de la inscripcin respectiva.

g)

Purga de la hipoteca. La hipoteca se extingue, tambin, en el caso previsto en


el art. 2428. La disposicin establece que el acreedor carece del derecho de
persecucin contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica
subasta, ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, queda purgada,
cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428:
i)
que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez;
ii)
que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y
iii)
que la subasta se verifique transcurrido el trmino de
emplazamiento.

Qu consecuencias trae la falta de citacin oportuna de los acreedores?


Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirn las hipotecas, aunque no hayan
conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta.
La nica consecuencia que se sigue de la omisin es que subsisten las hipotecas de los
acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero
adquirente.
Supngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus crditos ascienden a $500.000
cada uno y que la subasta produjo $1.000.000. Practicada debidamente la citacin, se
pagarn los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, ver extinguido su
derecho de hipoteca. El subastador adquirir la finca libre de gravamen y podr pedir que se
cancelen las inscripciones correspondientes.
Si se ha omitido la citacin, por ej. al tercer acreedor hipotecario el derecho de ste subsiste y
podr perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art.
1610, N 2. El subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes
pag; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagar el
subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perder el precio
pagado por ella.
En qu consiste la reforma introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil?
La reforma no consiste en que slo deben ser citados para la subasta los acreedores de
grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al
que insta por la realizacin de la finca.
Consiste la modificacin en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad
de optar entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o conservar su derecho
de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a quienes slo
cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello.
El art. 492, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, aade: No diciendo nada, en el
trmino de emplazamiento, se entender que optan por pagarse sobre el precio de la
subasta.
Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente
puedan ejercitar la opcin.

a) En primer trmino, es menester que se persiga la finca contra el deudor personal que la
posea. Por lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor.
b) Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus hipotecas
siempre que sus crditos no estn devengados. En otros trminos, el acreedor cuyo crdito es
exigible slo puede exigir el pago con el producto del remate.

II. HIPOTECA COMO CO2TRATO.


Es un contrato solemne en virtud del cual el constituyente, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, se obliga a realizar la tradicin del derecho
real de hipoteca a favor del acreedor
1.

CARACTERSTICAS DEL CO7TRATO DE HIPOTECA.


a) Es Solemne. Se perfecciona por escritura pblica. Ver N 8.
b) Es Unilateral. Genera obligaciones para una sola parte, que es el constituyente.
La obligacin consiste en hacer la tradicin del derecho real del hipoteca
mediante la inscripcin en el conservador de bienes races.
* Se dice por algunos que sera bilateral porque el acreedor hipotecario siempre
estara obligado a alzar la hipoteca.
c) Es Accesorio. Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal.
d) Es generalmente gratuito. Reporta utilidad slo para el acreedor hipotecario.

2.

ELEME7TOS DEL CO7TRATO DE HIPOTECA.


a) Capacidad. Se requiere plena capacidad de disposicin sobre la finca a hipotecar.
b) Causa. Para entender cul es la causa del contrato de hipoteca, debemos
distinguir si es que el constituyente es el propio deudor o un tercero.
i)
Deudor. En este caso, la causa ser, la misma causa de la obligacin
principal.
ii)
Tercero. Aqu, la causa de la obligacin no se encuentra en la relacin
contractual entre el acreedor y el constituyente, sino en la relacin del
constituyente con el deudor, es ajena al contrato. Por eso se dice que es
abstracta y consiste en el deseo de ayudar al deudor.
c) Objeto. Son los derechos y obligaciones que emanan del contrato de hipoteca. Y
el objeto de la obligacin es la finca hipotecada.
d) Solemnidad. Escritura pblica.

3.

BIE7ES QUE SE PUEDE7 HIPOTECAR.


a) Dominio sobre Inmuebles.
b) Usufructo constituido sobre inmuebles. En este caso, no se hipoteca el bien
inmuebles sino, el derecho real de usufructo recado en el mismo.
c) 7aves. Esto es, las de ms de 50 toneladas de registro grueso.
d) Concesin minera.

e) Bienes futuros. El constituyente y el acreedor hipotecario pueden celebrar un


contrato de hipoteca de bienes futuros, pero para hacer la tradicin del derecho real
de hipoteca, se va requerir necesariamente que exista el bien sobre el cual va a recaer
la inscripcin.
f) Cuota de un comunero. Esta tiene validez siempre y cuando el comunero que
hipotec su cuota, se adjudique el inmueble, de lo contrario, la hipoteca caduca.
Ahora bien, si otro comunero se adjudic el inmueble podr subsistir la
hipoteca, si as lo consintiere y constar en escritura pblica de que se tome
razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
g) Un derecho eventual, limitado o rescindible. Puede constituirse hipoteca sobre
bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. Pero,
obviamente, la hipoteca tendr los mismos caracteres que el derecho del
constituyente sobre el bien gravado (art. 2416).
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duracin
necesariamente limitada por un plazo, estar afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente est limitado por una condicin resolutoria, la
resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto
en el art. 1491, o sea, en perjuicio nicamente del acreedor hipotecario de mala
fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta,
rescindida o revocada se sujetan a reglas especiales (art. 1432). Habr accin para
demandar la extincin de la hipoteca:
i) cuando en la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido
enajenar, o se ha expresado la condicin.
ii) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al tercero
interesado que se prepara una accin rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el
donatario; y
iii) cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin.
h) Cosa ajena. Los detractores de esta posibilidad, se basan en que el art. 2414,
seala que para hipotecar se debe tener capacidad de enajenar. En consecuencia,
si es ajeno el bien no se tiene esa capacidad y la hipoteca sera nula.
Sin embargo, se dan muchas y valiosas razones para afirmar que es vlida la
hipoteca de la cosa ajena.
i) Porque en ninguna parte se prohbe hipotecar una cosa ajena.
ii) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no
transfiere el derecho de que se trata.
iii) No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca,
una solucin diversa de la adoptada expresamente para la prenda (art. 2390); si
la prenda no pertenece al que la constituye, subsiste sin embargo el contrato,
mientras el dueo no la reclama.
iv) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin, conforme a las mismas
reglas que el dominio (art. 2498). No se concibe la adquisicin por
prescripcin del derecho de hipoteca sino justamente cuando se constituye por
quien no es dueo de la cosa. Nulo el contrato, constituira un ttulo injusto y
jams el derecho sera susceptible de adquirirse por prescripcin ordinaria.
Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el derecho de hipoteca no podra
adquirirse sino por prescripcin extraordinaria.

v) El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que sta es la solucin


correcta. La hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se
adjudican bienes hipotecables, subsiste si los otros partcipes consienten en ello.
La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueo, y se considera no
haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.
4.

ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA.
Es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los bienes
gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que garantiza.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
i) En cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicacin precisa del
Inmueble o inmuebles gravados. Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de
la especialidad en el art. 2432, que seala las menciones que debe contener la
inscripcin. En efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la
forma que expresa la disposicin legal.
ii) En cuanto al crdito; consiste en la determinacin de la naturaleza y monto de la
obligacin que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la
hipoteca; es menester, adems, individualizar el crdito para cuya seguridad se ha
constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte,
permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria
y, por la otra hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se
encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de
su verdadera solvencia.
Este principio no es absoluto, toda vez que se aceptan clusula de garanta general de
obligaciones, sean presentes o futuras.

6.

OBLIGACIO7ES SUSCEPTIBLES DE CAUCIO7ARSE CO7 HIPOTECA.

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca; civiles o naturales,
presentes o futuras.
7.

CLUSULA DE GARA7TA GE7ERAL HIPOTECARIA

En la prctica bancaria es frecuente que se estipule la llama clusula de garanta


general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas
obligaciones y, adems, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema.
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal y el art. 2413 inc. 3 no deja
dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligacin caucionada.
Las alternativas sufridas por la disposicin en los Proyectos corrobora su tenor literal.
b) Si bien el art. 2432, N 2, establece que la inscripcin debe expresar la fecha y la
naturaleza del contrato a que accede la hipoteca ello slo ser posible cuando el contrato
sea contemporneo o anterior a la hipoteca. En otros trminos, la exigencia del N 2 del art.
2432 deber cumplirse cuando ello sea prcticamente posible.

8.

CUL ES EL ROL QUE CUMPLE LA I7SCRIPCI7 E7 LA HIPOTECA?

Una corriente de opinin afirma que la inscripcin es solemnidad del contrato, al


igual que la escritura pblica.
Otra corriente de opinin sostiene que la inscripcin slo desempea el papel de
tradicin del derecho real de hipoteca.
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: La transferencia y transmisin del dominio, la
constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una
tradicin; y la nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en
el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto,
puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio,
no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida
sino por la inscripcin.
b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla
inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
La disposicin reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripcin que da derecho
para pedir que sta se practique. Este acto vlido es el contrato de hipoteca, perfecto por el
otorgamiento de la escritura pblica.
Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscripcin, cmo concebir que el acreedor
tenga derecho a obtener que la inscripcin se practique?
c) Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena doctrina. Supngase que
despus de otorgada la escritura pblica y antes de la inscripcin el constituyente enajena la
finca. El acreedor no quedar burlado; podr reclamar que se haga la tradicin del derecho
real de hipoteca y deducir contra el deudor las acciones que procedan, segn las reglas
generales, contra el contratante incumplidor.
d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races no valdr si no se otorgare
por instrumento pblico inscrito.
Al respecto dice Claro Solar: La inscripcin no es una solemnidad del acto de
constitucin del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura
pblica. Y agrega: En realidad la solemnidad de la constitucin del usufructo que haya
de recaer sobre bienes races es la escritura pblica a que debe reducirse el acto entre
vivos; y la inscripcin es el modo de adquirir. El mismo razonamiento cabe en la
hipoteca.

9.
CULES SO7 LAS ME7CIO7ES QUE DEBE7 CO7TE7ER LA
I7SCRIPCI7?
i) El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las personas
que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripcin

ii) La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar igualmente la fecha
y el archivo en que se halle.
iv) La situacin de la finca y sus linderos.
v) La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a una
determinada cantidad.
vi) La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.

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