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La Hipoteca se analiza desde un doble punto de vista: como derecho real y como
contrato.
I. HIPOTECA COMO DERECHO REAL: El art. 2407 define la hipoteca: La hipoteca es
un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor
Meza Barros dice que la hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no
deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de
quien quiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin.
1.
El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del
total de la obligacin.
ii)
2. CLASES DE HIPOTECA
Doctrinariamente pueden ser: convencionales, legales y judiciales, dependiendo
de donde emanen.
Para nuestro Cdigo Civil todas las hipotecas son convencionales. El Cdigo de
Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca
judicial es desconocida en nuestra legislacin.
*La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil.
Es aquella que se verifica cuando un comunero durante la particin o en la
sentencia se adjudica ms del 80% de su haber probable, debe pagar el exceso de
contado, salvo acuerdo unnime de los particionarios.
La hipoteca legal requiere entonces:
i)
Que se adjudique un bien raz;
ii)
Que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del
adjudicatario; y
iii)
Que no pague el exceso de contado.
*Es importante sealar que el derecho real de hipoteca en este caso, nace por el slo
ministerio de la ley, y la inscripcin en el registro del conservador de bienes races, es slo
una medida de publicidad y de oponibilidad frente a terceros.
a) Tradicin. Se realiza mediante la inscripcin del ttulo (escritura pblica del contrato
de hipoteca), en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes
races.
b) Prescripcin. Si el constituyente no era dueo del inmueble, el acreedor hipotecario
en virtud de la tradicin no va a adquirir el derecho real de hipoteca, pero va adquirir
la posesin del mismo, con lo cual sumado a un cierto lapso de tiempo que pueden ser
5 o 10 aos, se podr adquirir el dominio del derecho real de hipoteca por prescripcin
adquisitiva, ordinaria o extraordinaria segn corresponda.
c) Sucesin por causa de muerte. Se da en el caso de que un heredero adquiera un
crdito garantizado con una hipoteca, en este caso se adquiere el derecho real de
herencia desde el momento de la apertura de la sucesin sin necesidad de inscripcin.
d) La profesora agrega la cesin del crdito hipotecario y la subrogacin del crdito
hipotecario.
4. EFECTOS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista.
Estos efectos dicen relacin:
a). Con la finca hipotecada;
b) Con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
c) Con los derechos del acreedor hipotecario.
a) Efectos con relacin al inmueble hipotecado.
La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su
alcance porque el gravamen, como observa Josserand, est dotado de un poder de expansin
que le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su
asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
i) a los inmuebles por destinacin;
ii) a los aumentos y mejoras del inmueble;
iii) a las rentas de arrendamiento del mismo;
iv) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
v) al precio de la expropiacin del inmueble.
b) Efectos con respecto al constituyente.
i) Antes que se ejercite la accin hipotecaria.
En trminos genrales, conserva el dueo la facultad de disponer de la finca, en
cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario. Puede el dueo, en
consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el derecho
del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca
en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo varias hipotecas; las hipotecas ms
antiguas prefieren a las ms recientes (art. 2477).
Tambin conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada con
las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es lcito al constituyente de la
hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente,
a menos que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin (art. 486
del C.P.C.).
La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena
es, tambin, por regla general, un tercer poseedor.
Cmo se hace efectivo el derecho de persecucin?
A travs de la accin de desposeimiento. Esta se puede definir como la accin
hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo
cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca hipotecada,
proceder a su realizacin y se har pago con el producto. En caso de que no disponga
de un ttulo ejecutivo, declarada expresamente la existencia de la obligacin, proceder
en la forma descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso;
antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones
preliminares.
El art. 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la
hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor principal, se
notificar previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das para que pague la
deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
En el referido plazo de diez das, el tercer poseedor podr adoptar una de estas tres
actitudes: pagar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni
abandonar. Propiamente, en este ltimo caso tiene lugar el desposeimiento.
Desposeimiento del tercer poseedor?
Por ltimo, podr suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este
ltimo caso, podr desposersele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al
acreedor (art. 759, inc. 1, del C.P.C.).
La accin de desposeimiento se someter al procedimiento que corresponda segn sea la
calidad del ttulo en que se funde (art. 759, inc. 2 del C.P.C.).
El desposeimiento se someter al procedimiento ejecutivo cuando consten de un ttulo que trae
aparejada ejecucin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro modo, el
desposeimiento se someter al procedimiento ordinario.
c) Derecho de preferencia.
Carcter de la preferencia
Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca su
extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como
consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes
del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecarios, el saldo insoluto pasa a
la quinta clase de crditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carcter real
del derecho de hipoteca.
5.
PUEDE U7A PERSO7A CO7STITUIR VARIAS HIPOTECAS RESPECTO
DEL MISMO BIE7?
El art. 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los
intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas
a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser
siempre la de la correspondiente inscripcin (art. 2412).
QU ES LA POSPOSICI7 DE LA HIPOTECA?
Es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya
una hipoteca constituida con posterioridad.
7. EXTI7CI7 DE LA HIPOTECA.
La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por va principal o consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los
modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal
Por va principal se extingue la hipoteca cuando no obstante extinguirse sta queda
subsistente la obligacin caucionada.
a)
Resolucin del derecho del constituyente. El art. 2416 dice que la hipoteca de
una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se
entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho est
sometido.
b)
c)
d)
e)
f)
Renuncia del acreedor. El art. 2434, inc. 3, dispone que la hipoteca se extingue
por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se
tome razn al margen de la inscripcin respectiva.
g)
a) En primer trmino, es menester que se persiga la finca contra el deudor personal que la
posea. Por lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor.
b) Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus hipotecas
siempre que sus crditos no estn devengados. En otros trminos, el acreedor cuyo crdito es
exigible slo puede exigir el pago con el producto del remate.
2.
3.
ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA.
Es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los bienes
gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que garantiza.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
i) En cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicacin precisa del
Inmueble o inmuebles gravados. Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de
la especialidad en el art. 2432, que seala las menciones que debe contener la
inscripcin. En efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la
forma que expresa la disposicin legal.
ii) En cuanto al crdito; consiste en la determinacin de la naturaleza y monto de la
obligacin que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la
hipoteca; es menester, adems, individualizar el crdito para cuya seguridad se ha
constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte,
permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria
y, por la otra hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se
encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de
su verdadera solvencia.
Este principio no es absoluto, toda vez que se aceptan clusula de garanta general de
obligaciones, sean presentes o futuras.
6.
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca; civiles o naturales,
presentes o futuras.
7.
8.
9.
CULES SO7 LAS ME7CIO7ES QUE DEBE7 CO7TE7ER LA
I7SCRIPCI7?
i) El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las personas
que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripcin
ii) La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar igualmente la fecha
y el archivo en que se halle.
iv) La situacin de la finca y sus linderos.
v) La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a una
determinada cantidad.
vi) La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.