Dirección Técnico Normativa

Opinión
T.D.:8764711

OPINIÓN N° 152-2016/DTN
Entidad:

Universidad Nacional de Cañete

Asunto:

El arbitraje y el adelanto directo en obras

Referencia:

Oficio Nº 220-2016-UNDC/CO/CEVA/P

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Presidente de la Comisión Organizadora de la
Universidad Nacional de Cañete consulta sobre el arbitraje y el adelanto directo en obras.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Ley Nº 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF(en adelante,
el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

“¿En caso de no haberse contemplado el adelanto directo en las bases ni el contrato,
podría este ser materia de arbitraje administrativo bajo los alcances del artículo 184°,
199°, 201°, 209°, 210° y 212° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado?”
(sic).
2.1.1

Sobre el particular, debe tenerse presente que las controversias surgidas durante la
etapa de ejecución contractual deben resolverse mediante conciliación o arbitraje. Así,
de acuerdo con el artículo 45 de la Ley, la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato deben someterse a conciliación y/o
arbitraje, salvo la nulidad del contrato que solo puede ser sometida a arbitraje1.

1 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución
de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o
metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del
plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.En supuestos diferentes a los
mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de controversias previstos en este artículo deben

1. y (ii) para materiales o insumos a ser utilizados en la ejecución del objeto del contrato. para lo cual deberá ceñirse a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado. con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato” (El subrayado es agregado). No obstante.1. 2 De conformidad con la primera disposición complementaria final de la Ley: “La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. En esa medida. servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la presente Ley. en los contratos de obra pueden otorgarse dos tipos de adelantos: (i) directos al contratista.3 Precisado lo anterior. indicando que “La Entidad puede entregar adelantos al contratista. Asimismo. siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección. De otro lado. corresponde al Árbitro Único o al Tribunal Arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de interés. la Entidad y el proveedor pueden recurrir a la vía arbitral para resolver las controversias relativas al contrato únicamente en los supuestos previstos en la Ley y su Reglamento. estos últimos hasta el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original. 3 Mediante el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje. . siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas (…)”.2 Ahora bien. dado que esta facultad implica la erogación de fondos públicos. si bien la entrega de adelantos constituye una facultad de la Entidad – al tener la potestad de incluirlo o no en los documentos del procedimiento de selección–. el primer párrafo del artículo 38 de la Ley establece las condiciones para la entrega de adelantos. corresponde señalar que. en particular la primera Disposición Complementaria Final de la Ley2. son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes. 2. el primer párrafo del artículo 156 del Reglamento indica que “En el caso que en las Bases se haya establecido el otorgamiento de este adelanto. la parte interesada puede recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional o haber pactado un Arbitraje Ad hoc donde la parte interesada debe remitir a la otra la solicitud de arbitraje por escrito con la finalidad de elegir el Árbitro Único o constituir el Tribunal Arbitral que resolverá la controversia. En cuanto a los adelantos directos. 2. es decir. el contratista dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final. de conformidad al artículo 155 del Reglamento. tanto el contratista como la Entidad deben cumplir con las condiciones y seguir los procedimientos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para su solicitud y entrega. cabe señalar que las partes en el convenio arbitral 3 pueden establecer la realización de un Arbitraje Institucional. hasta por un diez por ciento (10%) del monto del contrato original.2 Por tanto.

los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora. no corresponde el otorgamiento de adelanto directo cuando no se haya contemplado la entrega del mismo en las Bases o en el contrato. La Entidad debe entregar el monto solicitado dentro de los siete (7) días contados a partir del día siguiente de recibida la mencionada documentación”. una vez que se hayan absuelto todas las consultas y observaciones. puede solicitar formalmente la entrega del mismo. la solicitud de entrega del adelanto directo no resultará procedente. En este supuesto. o si las mismas no se han presentado. no corresponde el otorgamiento de adelanto directo cuando no se haya contemplado la entrega del mismo en las Bases o en el contrato. no obstante ello.3 contrato. el artículo 116 del Reglamento establece que: “El contrato está conformado por el documento que lo contiene. 4 De conformidad con lo señalado en el primer párrafo del artículo 52 del Reglamento. No obstante. una vez que las bases hayan quedado integradas. debido a que no se cumplirá con una de las condiciones obligatorias previstas por el Reglamento para efectuar el desembolso. quedará establecida como las reglas definitivas del procedimiento de selección y serán parte integrante del contrato. 2. la entrega de adelanto directo procede en caso que las Bases lo hayan contemplado expresamente. una vez que las bases hayan quedado integradas -en caso no se haya contemplado el otorgamiento del adelanto directo-. así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes”. por lo que. los cuales no pueden ser cuestionadas en ningún otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna. vencido dicho plazo no procede la solicitud. debe precisarse que. 2. el contrato está conformado. la entrega de adelanto directo procede en caso que las Bases lo hayan contemplado expresamente. para lo cual deberá ceñirse a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado. . Como se advierte. la Entidad y el proveedor pueden recurrir a la vía arbitral para resolver las controversias relativas al contrato únicamente en los supuestos previstos en la Ley y su Reglamento.1. por los documentos del procedimiento de selección que establecen reglas definitivas -bases integradas-. quedará establecida como las reglas definitivas del procedimiento de selección y serán parte integrante del contrato. bajo responsabilidad del Titular de la Entidad4. adjuntando a su solicitud la garantía y el comprobante de pago correspondiente. las bases quedarán integradas como reglas definitivas. en particular la primera Disposición Complementaria Final de la Ley. Por tanto. Tal como se dijo en la consulta precedente. Por tanto. En esa medida. Al respecto.4 Adicionalmente. entre otros documentos. vencido dicho plazo. corresponde al Árbitro Único o al Tribunal Arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de interés. el contratista además de entregar la garantía y el comprobante de pago. Como se desprende del artículo citado.2 “En caso de ser afirmativo: ¿A qué tipo de arbitraje podría ser sometido?” (sic). deberá presentar su solicitud dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato. (El subrayado es agregado).

Por tanto. para lo cual deberá ceñirse a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado. 12 de septiembre de 2016 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo JCF/. Jesús María. corresponde al Árbitro Único o al Tribunal Arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de interés. 3.2 La entrega de adelanto directo procede en caso que las Bases lo hayan contemplado expresamente. las partes en el convenio arbitral pueden establecer la realización de un Arbitraje Institucional. una vez que las bases hayan quedado integradas.4 Sin perjuicio de lo expuesto. CONCLUSIONES 3. . 3. no obstante ello. No obstante. es decir. en particular la primera Disposición Complementaria Final de la Ley. la parte interesada puede recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional o haber pactado un Arbitraje Ad hoc donde la parte interesada debe remitir a la otra la solicitud de arbitraje por escrito con la finalidad de elegir el Árbitro o constituir el Tribunal Arbitral que resolverá la controversia. no corresponde el otorgamiento de adelanto directo cuando no se haya contemplado la entrega del mismo en las Bases o en el contrato.1 La Entidad y el proveedor pueden recurrir a la vía arbitral para resolver las controversias relativas al contrato en los supuestos previstos en la Ley y su Reglamento. quedará establecida como las reglas definitivas del procedimiento de selección y serán parte integrante del contrato.