PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO

ARTíCULO 1110 Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran
de modo que resulten insuficientes, puede pedirse el cumplimiento
de la obligación aunque no esté vencido el plazo, salvo que se
garantice esta a satisfacción del acreedor. CONCORDANCIAS: C.C.
arts. 181 ¡ne. 3), 1314, 1315 LEY 26702 art. 175 ¡ne. 2) Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Este numeral, cuyo antecedente lo encontramos en el artículo 1021 del
derogado Código Civil de 1936, regula uno de los derechos más interesantes
al interior de la relación hipotecaria. El antiguo Código Civil de 1852
prescribía este sistema en su artículo 2029, donde lo regulaba con mayor
amplitud en comparación al vigente artículo 1110. Dicho texto establecía
que si los bienes hipotecados se deterioran por fraude o culpa del deudor,
de modo que queden insuficientes para cubrir la responsabilidad, podrá el
acreedor pedir por su orden, o el cumplimiento de la hipoteca hasta igualar
el valor menoscabado, o del depósito de la casa hipotecada, o el
cumplimiento de la obligación principal, aunque no se haya vencido el plazo.
Comparativamente, el Código Civil de 1936 no distinguió si el deterioro se
debía a fraude o culpa del deudor, eliminaba la posibilidad del complemento
de la garantía, imponiendo una sanción más severa, como lo fue en un
momento, el cumplimiento de la obligación principal, aunque no hubiese
vencido el plazo (artículo 1021 del C.C.). El Código Civil vigente, aun cuando
mantiene el sentido establecido por el Código de 1936, aporta algunas
innovaciones; amplía la protección del acreedor cuando este corra
el riesgo de que su crédito se debilite por la pérdida o deterioro del
bien afectado como garantía, en comparación con su antecesor, que
únicamente establecía el deterioro del inmueble, omitiendo la
situación de la pérdida del mismo. Una segunda innovación del
artículo vigente lo constituye la salvedad en caso de que, por
pérdida o deterioro de la garantía, se haga insuficiente para
respaldar el crédito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar
una nueva garantía real o personal que satisfaga al acreedor. La
sanción del cumplimiento de la obligación, aunque no esté vencido el plazo,
se mantiene desde el Código de 1852. Para aplicar la sanción del
"cumplimiento de la obligación principal, será necesario que el deterioro del
inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique tan drástica
medida"1. Esta norma, protesta Lucrecia Maisch Von Humboldt (en
REVOREDO, p. 270), legisla solo una facultad del acreedor hipotecario: la de
solicitar el cumplimiento anticipado de la obligación, sin ocuparse de otros
importantes derechos que sí figuran en otros Códigos, como son: el de
transferir el crédito hipotecario; el de solicitar judicialmente la cesación de
actos materiales que tiendan a destruir el inmueble; el de efectuar una
subrogación y el de renunciar a su derecho real de hipoteca. Presente en
este artículo, parte de la teoría general del riesgo, conviene a todas
luces contemplar algunas consideraciones al respecto, en lo que
denominaremos teoría del riesgo en los derechos reales de garantía. El
riesgo de una cosa, según Alfonso Pérez Mariano (p. 392), es un concepto
1 ARIAS SCHREIBER y CÁRDENAS QUIROS, p. 208

vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a
la relación existente entre el propietario y la cosa. Se supone que el
propietario de una casa queda disminuido en su patrimonio por la pérdida
de esta. Si la casa se pierde por cualquier causa, será de aplicación el
principio res perit domino, según el cual la cosa se pierde para su dueño.
Aquí, resulta preciso aclarar cuándo debe considerarse perdido el bien,
situación jurídica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica
con su "destrucción', que a su vez puede ser total o parcial. El artículo 1137
del Código Civil establece los supuestos en los cuales puede producirse la
pérdida del bien. Estos son: 1. Por perecer o ser inútil para el
acreedor por daño parcial. 2. Por desaparecer de modo que no se tengan
noticias de él o aun teniéndolas, no se pueda recobrar. 3. Por quedar fuera
del comercio. De estos, la pérdida del inmueble objeto de la hipoteca se
produce al configurarse el inciso 1) antes numerado del artículo 1137 del
Código Civil: perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial. Respecto
de la destrucción;esta será parcial cuando subsista parte del inmueble y
aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destrucción será total
en el caso de que la destrucción del bien sea plena, eliminando
completamente al bien. En atención a la destrucción, cierto sector de la
doctrina enfrenta el desgaste normal del bien a causa de su administración
ordinaria con el concepto de deterioro, a fin de obtener el derecho de
reembolso antes del plazo, caso en el cual según contesta Georges Ripert
(citado por TORRES VÁSQUEZ, p. 654) no es posible, ya que el propietario no
ha hecho más que usar el derecho de administración del bien y del goce
que le queda, pese a la existencia de la hipoteca. En consecuencia, para
efectos de este artículo debemos entender el deterioro como aquel que
afecta al bien haciéndolo insuficiente como garantía íntimamente
vinculados los conceptos de destrucción y deterioro del bien, resulta
interesante la experiencia legislativa comparada, con relación a la hipoteca,
tema que nos ocupa principalmente en este análisis. Sin duda, el Código
Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto otros cuerpos
legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genérica al numerar los
supuestos de extinción de esta institución (hipoteca). Importantes son los
supuestos del Código Civil argentino; inicia el régimen con su artículo 3195,
el cual prevé que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos son
destruidos, la hipoteca solo subsiste sobre el suelo y no sobre materiales
que formaban el edificio, agregando notablemente el legislador argentino
que si el inmueble destruido es reconstruido vuelve a gravarlo. Nuestro
régimen es plenamente opuesto a esta la última prescripción de la ley
argentina, ya que el artículo 1110 prevé el cumplimiento anticipado de la
obligación o la sustitución de la garantía, sin admitir el retorno a la hipoteca
extinguida por destrucción del bien. Otro de los artículos del Código Civil
argentino que nos resulta interesante, es el artículo 3194, que prescribe que
la hipoteca se extingue cuando el que la ha concedido no tenía sobre el
inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se
realiza o el contrato por el que adquirió se encuentra resuelto. El artículo
3159 del Código Civil argentino, con una fórmula mejor que la de nuestro
legislador, regula lo referente al deterioro de bien hipotecado, señalando
que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del
inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar entera

seguridad a los acreedores hipotecarios, estos podrán, aunq ue sus créditos
sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros
causados y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la
hipoteca. Respecto de la sanción de cumplimiento anticipado de la
obligación; como sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el
cumplimiento de la obligación antes de que venza el plazo; sin embargo por
mandato del propio Código sustantivo esta regla halla su excepción en la
hipoteca. Conforme el artículo 181 inciso 3) del Código Civil, si las garantías
disminuyen por acto propio del deudor o desaparecieran por causa no
imputable a este, se pierde el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean
inmediatamente sustituidas por otras o equivalentes a satisfacción del
acreedor. A este respecto, la doctrina mayoritaria sostiene que no existe
coherencia entre los artículos 181 inciso 3) del Código Civil y el apenas
referido artículo 1110, bajo comentario. Como puede observarse, ambos
hacen referencia a la pérdida del plazo, con la diferencia de que el artículo
181 inciso 3) contempla dos hipótesis perfectamente diferenciadas: la
disminución de la garantía por acto propio del deudor, y la desaparición de
la misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo
que el artículo 1110 no hace distingo alguno entre imputabilidad e
inimputabilidad(1); en el futuro habría que salvar esta incongruencia,
suprimiendo el inciso 3) del artículo 181 y conservando, como regla general,
el dispositivo bajo comentario (ARIAS SCHREIBER y CÁRDENAS QUIROS, pp.
208209). Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 271), expresa
que mejor habría sido adaptar la fórmula de la Ponencia, la cual legislaba
este derecho en su artículo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se
ocupaba del cumplimiento anticipado de la obligación, pero solo en el caso
de que la pérdida o deterioro de los inmuebles hipotecados no sea debida a
caso fortuito o fuerza mayor. "Esta posición está más de acuerdo no solo
con el principio de equidad sino también con el precepto obligacional que
sanciona la irresponsabilidad del deudor por pérdida o deterioro del bien,
debido a, caso fortuito o fuerza mayor, artículos 1314 y 1315 del Código
Civil" (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 271). Finalmente el
artículo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer otra
garantía a satisfacción del acreedor, cuando la garantía hipotecaria resulte
insuficiente por pérdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro
legislador complementa bien el supuesto recogido desde antes en el Código
de 1936. Nada obliga según se desprende del texto a que la nueva garantía
necesariamente deba ser real, motivo por el cual esta nueva garantía podrá
ser real o personal de modo indiferente, interesando únicamente que
satisfaga el interés del acreedor. Terminemos el comentario a este artículo
1110 del Código Civil, transcribiendo, de inmediato, por su estrecha
conexión, el inciso 2) del artículo 175 de la Ley N° 26702, cuyo texto dice:
"Si la garantía se hubiese depreciado o deteriorado a punto tal que se
encuentre en peligro la recuperación del crédito, según opinión de perito
tasador registrado en la superintendencia". (1) Según Anibal Torres Vásquez
(p. 653): "Es necesario modificar el Código, eliminando la distinción
entre causa imputable e inimputable al deudor". DOCTRINA MURO P. A.
Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho
de Retención, Anticresis. Ediciones Jurídicas, Lima 1999; VASQUEZ RIOS,
Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos, Lima 1995;

TORRES VASQUEZ, Aníbal. Código Civil, Sexta edición. IdemsaTemis, LimaBogotá, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo
V; Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima 1985;
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil
Peruano de 1984. Derechos Reales de Garantía, tomo VI. Gaceta Jurídica,
Lima 1998; PEREZ MARIANO, Alfonso. El riesgo en el contrato de
compraventa. S.ed., Madrid 1972. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO
ARTICULO 1111 Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere
la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en
contrario. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1066. 1130 Comentario Luis García
Careta El presente artículo establece la prohibición del pacto comisorio
respecto a los bienes que son objeto de la hipoteca. Este artículo tiene su
antecedente inmediato en el artículo 1024 del Código Civil de 1936, cuya
redacción era semejante. La hipoteca consiste en la afectación de uno o
varios bienes inmuebles con la finalidad de asegurar el cumplimiento de
una obligación. En la eventualidad de incumplimiento del deudor, el
acreedor está facultado a solicitar la ejecución judicial de la garantía y a
aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la obligación. En esta
relación, el acreedor se convierte en el titular de un derecho real que le
otorga las facultades de persecución y preferencia sobre los bienes
afectados, pudiendo solicitar su ejecución donde quiera que estos se
encuentren y sin importar si han sido transferidos o gravados con
posterioridad a la constitución de la hipoteca. El pacto comisorio es el
acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que permite que, en caso
de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligación, adquiriendo la
propiedad del bien. 1. Racionalidad de la norma El sentido de esta norma es
evitar un posible detrimento o perjuicio que sufriría el deudor o el
propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una
situación de incumplimiento en el pago de la obligación asegurada, se
apropie del bien dado en garantía en pago de una suma inferior a su
valor (al valor del bien). La hipótesis protegida con esta norma contempla
tres aspectos: (i) que las partes hayan convenido que, en caso de
incumplimiento del deudor, el acreedor quede en propiedad del bien; (ii)
que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y (iii) que
si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido,
sería impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte débil (deudor). La
norma asume una supuesta posición de desventaja del deudor en el
momento de contraer la obligación y afectar el bien en garantía, y es a
partir de esta premisa que se prohíbe el pacto comisorio. Tradicionalmente
se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de hacerse pago
de una deuda, adjudicándose a su sola voluntadla propiedad del inmueble
otorgado en hipoteca, constituye una situación de inequidad para el deudor.
Se hacía necesario pues protegerlo de manera especial, ya que el deudor,
en situación de necesidad de contar con un crédito, está dispuesto a
pactar todo lo que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castañeda, al
comentar el artículo 1024 del Código Civil de 1936 (cuyo texto es semejante
al del artículo 1111), sostiene que "si no existiera la prohibición de este
convenio, la cláusula vendría a resultar de estilo en todos los títulos

constitutivos de la hipoteca". Es sobre la base de este supuesto que el
derecho opta no solo por proscribir la posibilidad de que el acreedor
adquiera la propiedad del bien sino, además, por sancionar con nulidad
cualquier pacto que las partes puedan hacer en ese sentido. Se trata
pues de una norma de orden público. El mismo principio recogido en este
artículo se aplica a los casos de la prenda (artículo 1 066) Y la anticresis
(artículo 1096). Lafaille ensaya una reseña histórica bastante ilustrativa
para entender el origen del pacto comisario y su prohibición. Señala que
"como fue concebida originariamente la hipoteca, sobre todo en Grecia y
Roma, el acreedor, producido el incumplimiento, solo entraba en posesión
de la cosa a la espera de que el obligado pagase para rescatarla. Como
semejantes condiciones podían prolongarse, se arbitraron dos remedios: el
pacto comisario, que permitía al titular del gravamen convertirse en dueño
del inmueble, sea por el precio fijado a la fecha de tomar la posesión, sea
por la cuantía de la deuda, si tal se hubiera convenido. El otro recurso lo
constituía el pactum de distrahendo, que lo facultaba (al acreedor) por un
mandato tácito, para proceder a la venta, imputando el precio a la cantidad
debida. Este segundo procedimiento se tornó de orden común y se
consideró como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior,
por los abusos a que se prestaba, terminó por ser prohibido". En teoría,
pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en sí mismo. Lo
que está reñido con los principios de equidad que el Derecho protege, es el
abuso que podría cometer el acreedor apropiándose de un bien de mayor
valor en pago de una deuda de poca cuantía. Una situación así sin duda
conllevaría perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse. 2. La
prohibición y la nulidad del pacto comisorio La norma bajo comentario no se
limita a prohibir la adquisición de la propiedad del bien por el acreedor en el
caso de incumplirse con el pago de la obligación. Adicionalmente y para no
dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad cualquier pacto que
pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor a su sola
elección adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la obligación
no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendrá eficacia cualquier pacto
que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso
de incumplimiento del deudor en el pago de la obligación. 3. Una
aproximación crítica a partir de situaciones reales Más allá de la discusión
sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo cierto es que en la
actualidad, cuando solo es posible la ejecución judicial de la hipoteca,
advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiación del
bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el
pacto comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor
como al deudor. A este respecto, se debe indicar que el sistema de
ejecución judicial de la hipoteca se ha tornado pernicioso al facilitar las
sucesivas frustraciones de subastas por inconcurrencia de postores,
permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva convocatoria que se
realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad que sirvió de
base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos informales
preconcertados entre los postores, la situación descrita se ha generalizado,
acarreando con ello que la realización (venta) del bien en subasta pública se
efectúe a un precio que resulta, la mayoría de las veces, muy por debajo de
su valor real. La consecuencia de esta disfuncionalidad en el sistema de

ejecución judicial de la hipoteca es que el bien que estaba destinado a asegurar de manera efectiva y suficiente el pago de la obligación. en virtud de la cual el deudor adjudica en pago al acreedor. así la deuda no se pague. originando que el valor que se obtenga no permita satisfacer totalmente la deuda. cuyo . la determinación de la persona natural que la representará para ejecutar el mandato. y (ii) que el valor de venta no resulte diminuto. no resulta siendo tan cierto. Esta opción contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la obligación. el bien hipotecado (artículo 1265 del Código Civil). el valor que se obtenga sea suficiente para cubrir la deuda impaga. tampoco el sistema normativo vigente se presenta como razonable y.. En realidad. se realice a precio vil. Vistas las cosas así. Este convenio. debe especificarse el sistema de entrega o devolución de dicho importe. las partes deben pactar con toda precisión las condiciones bajo las cuales el mandato con representación será ejecutado. es importante precisar que la prohibición solo está limitada a la potestad del acreedor de adquirir la propiedad en vía de apropiación del bien hipotecado. 5. 4. Opciones permitidas en el sistema actual (i) Mandato de venta con representación En virtud de esta modalidad. Para seguridad del propietario del bien hipotecado y del acreedor de la obligación. así como la indicación del monto de la obligación asegurada y del importe del gravamen. se verá que si bien este supone estrictamente la existencia de un crédito y de un inmueble que se afecta. debiendo definirse. (iv) la irrevocabilidad o no del mandato y. Esta posibilidad está enfáticamente prohibida. señalar el plazo a partir del cual el mandato podrá ser ejecutado.. sin embargo. y (v) que si luego del pago de la obligación quedase un remanente a favor del propietario del bien. Así. sumado a las malas prácticas de los postores en la subasta. parecería que se han tomado todas las precauciones para que la obligación se honre. Esto último. por tanto. En ese orden de ideas interesa distinguir el pacto comisorio de otros acuerdos cuya validez y licitud están fuera de discusión. ". si se analiza el proceso de constitución de la hipoteca. (ii) Dación en pago Es el convenio entre acreedor y deudor. celebrado con posterioridad. de que la obligación garantizada resulte exigible. el pacto comisorio podría ser repensado. Esto significa que el acreedor no podrá apropiarse del bien hipotecado. en cualquiera de estos dos casos. (ii) las obligaciones que serán pagadas con el producto de la venta. desde un punto de vista lógico. Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera bajo cualquier modalidad contractual permitidala propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique el producto de la venta al pago de la obligación. trae como consecuencia una tremenda debilidad del sistema. (iii) si el mandatario es una persona jurídica. al menos (i) el precio mínimo de venta. El requisito de la tasación tiene por finalidad asegurar: (i) que en caso de ejecución. Alcances de la prohibición El texto de la norma establece que: "Aunque no se cumpla la obligación. el acreedor o un tercero quedan facultados por el deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio obtenido al pago de la obligación asegurada. Sin embargo. ya que tal como se ha indicado el diseño del sistema judicial de ejecución de garantías. el acreedor no adquiere la propiedad. debería también incluir a efectos de facilitar su ejecuciónuna tasación comercial actualizada del bien.

6. 7. por tanto. derivando esta situación en un perjuicio también para el deudor. En ese momento. Esto último puede ocurrir. su aplicación en tiempos actuales demuestra que la rigidez que impone reduce las posibilidades del acreedor de ver satisfecha su acreencia en forma oportuna. mediante subasta pública. existiendo un alto índice de probabilidad de que el valor del bien sea superior a la deuda. ya que si la ejecución judicial único camino legal expedito para hacer efectiva la hipoteca origina dilación y un incremento de la deuda por mayores intereses. en origen. sino el percibo de una diferencia a su favor. el acreedor queda facultado a su sola elección a adquirir la propiedad del bien hipotecado. la venta forzada no permitirá obtener los recursos suficientes. en la práctica no siempre el deudor estará dispuesto a adjudicar el bien al acreedor. les conviene o no efectuar tal adjudicación. un sistema legal que permite solo una eficacia relativa de la garantía no es un sistema que funcione adecuadamente. Cuestionamiento La finalidad de la norma es. Esta es. tampoco es inválido que el acreedor. La garantía. buena. ya que la decisión de las partes se adopta una vez que la obligación se ha vuelto exigible. Sin embargo. preferirá una venta forzada ya que supone el deudor ella generará un valor que permitirá no solo el pago de la deuda. se perjudicarán tanto el acreedor como el deudor. el fin último de la garantía es "la satisfacción del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario". insuficiente. sin privilegio ni preferencia y obtendrá la adjudicación si su oferta es la mejor. a efectos de estar bien resguardado. el mejor. como un postor más. en efecto. beneficiaría al acreedor enriqueciéndolo sin causa. Sin embargo. por lo que solo se podrá satisfacer parcialmente la acreencia. en principio. ya que la deuda se incrementará al punto que el valor de realización del bien no cubrirá la deuda. el acreedor hipotecario concurre. tanto porque la deuda se incrementó en relación a su cuantía original. en caso de incumplimiento en el pago de la obligación garantizada. En el primero. Por esta razón. De lo contrario. esta la garantía se pueda realizar rápidamente y a través de mecanismos que faciliten de manera realista y objetiva el logro de esta finalidad. Así. necesariamente. ya que asumirá que su valor es superior a la deuda y. que al momento de constituirse se consideraba suficiente. Martín Mejorada. Un sistema perfecto de garantías debería suponer que. De lo expuesto. Esto evitará que el monto de la deuda se incremente por aplicación de intereses moratorios y mayores intereses compensatorios y permitirá que la deuda se satisfaga rápidamente. luego de la ejecución. (iii) Adjudicación en la subasta Como bien señala el profesor Jack Bigio. En este caso. ya que lo que el acreedor normalmente cuida. las partes tienen certeza tanto del valor actualizado de la deuda como del valor del bien y están en condiciones de determinar si existe equidad en las prestaciones y si.efecto es similar al del pacto comisorio es. sin duda. distinto. Sistema perfecto En palabras del Dr. adquiera el inmueble afectado en garantía. como porque el sistema judicial de realización de garantías da lugar a que el . ya pesar de la existencia de esta opción válida. terminará siendo. es que el bien hipotecado tenga un valor suficiente como para cubrir el eventual incremento de la deuda por intereses compensatorios y moratorios que se pudiesen haber generado. la diferencia causal más importante entre el pacto comisorio y la dación en pago. se puede concluir que el sistema de la venta en pública subasta no es.

a su venta anticipada. tanto para el acreedor como para el deudor). Esta es una situación de hecho consolidada. por las altas tasas de interés y su impacto en el costo del crédito. en ciertos casos. ¿Es realmente el deudor quien tiene una posición de desventaja. entre ellas la del respeto al debido proceso. el acreedor se perjudicará. no debería pasarse por alto el diseño de mecanismos que permitan proteger adecuadamente las garantías durante el lapso de cobertura a fin de asegurar que estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio. Así. así como en los problemas administrativos y. ya que la internalización de distintos patrones de conducta en jueces. en particular. en general. en promedio. lo cual podría llevar. facilitando el pago de las obligaciones garantizadas. En esa línea de preocupación. El informe del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de interés se incrementa en medio punto porcentual adicional por cada seis meses que dure el proceso de ejecución de la garantía y que este suele tomar. en tanto una porción de la deuda seguirá pendiente de pago. y (ii) en el encarecimiento del crédito derivado de la excesiva dilación en la venta judicial de la garantía y en las deficiencias propias del sistema. dos años. de manera expeditiva. se pone énfasis en el sistema de ejecución de garantías. en las entidades rectoras en materias monetaria y bancaria. la duración de los procesos judiciales que se requieren para tal efecto. y "El costo del crédito en el Perú". Banco Central de Reserva. Si bien una de las opciones consiste en revisar y. eventualmente. la garantía sería sustituida por una suma en valor real. Dos informes de reciente data (''TIempo de ejecución de garantías y su impacto en el mercado crediticio". En un escenario como el indicado. En paralelo y a efectos de buscar un tratamiento integral al tema de las garantías.valor de realización resulte diminuto. dentro de la relación patrimonial cuyo objeto es el crédito otorgado? 8. sirven para extender innecesariamente la ejecución y el cobro efectivo de las deudas. en la medida en que no pueda ver satisfecha completamente su acreencia; y el deudor también. toma necesariamente un período de tiempo que suele . o no será acaso que es precisamente el deudor quien cuenta con una "posición estratégica". reformular los mecanismos procesales y el funcionamiento del sistema de administración de justicia. en el esquema legal vigente. febrero 2002. abogados y litigantes. se ha convertido en una práctica usual el empleo de recursos sin fundamento que solo alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema procesal civil y las prácticas judiciales. que no se podrá revertir fácilmente por la vía de nuevos mecanismos procesales. Para ensayar una posición crítica a la norma debemos repensar la premisa. Lo expuesto nos lleva a reflexionar acerca de cuáles son las características y modalidades que debería tener un sistema de ejecución de garantía que se aproxime al ideal. lo que supone dos puntos porcentuales de mayor tasa de interés. la opción alterna consiste en institucionalizar soluciones extrajudiciales que permitan ejecutar las garantías. Crítica a la norma El sustento de la crítica que se formula a esta norma radica (i) en que la misma limita las posibilidades de satisfacer una obligación que no ha sido pagada en el tiempo y formas previstas. En la práctica se ha demostrado que los procesos de ejecución de garantías son largos y se prestan al manejo dilatorio por parte de los demandados. junio 2002) dan cuenta de la preocupación que existe en el país y. En este supuesto. Superintendencia de Banca y Seguros.

El actual sistema único de ejecución de garantías demuestra sus serias limitaciones. Para defender la premisa de que el deudor está en posición de desventaja frente al acreedor. Si el pago no se efectúa en la oportunidad prevista. el crédito es más caro y del otro. Esto obedece a que la recuperación del crédito en los casos de incumplimiento. Sin embargo. sometiendo además el valor de la garantía a su capacidad de realización (que en rigor importa la prueba de su verdadera idoneidad). Adicionalmente. que representarán una mejora significativa del sistema y. De la misma manera. no se puede afirmar que el pago sea una obligación impuesta por quien otorga el crédito. El titular de un crédito (deudor) es quien ha recibido en primer lugar una prestación a título oneroso. costos y costas procesales) e indirectos (medidos en términos de tiempo). gastos administrativos. asumiendo además que el valor de la garantía es superior y cubre en exceso el crédito garantizado. se concluye inevitablemente en que permitir el pacto comisorio sería poco menos que legitimar el abuso. sobre todo si se busca que los nuevos patrones de conducta resulten sostenibles en el tiempo. Parte fuene y pane débil Este es el momento de replantear las cosas y evaluar si. Si a esta evaluación se le incorpora el ingrediente de la posición de ventaja de que supuestamente goza el acreedor.ser largo. la economía se contrae. El costo de la evaluación crediticia es mayor y los agentes económicos son más reacios a aprobar operaciones de financiamiento. la demora en la ejecución de garantías se traduce en un mayor costo del crédito léase mayores intereses; tanto del que proviene de entidades del sistema financiero. debe pagarse el crédito. Como bien señala Martín Mejorada en un reciente artículo. genera costos adicionales directos (costo propiamente dicho. en el que se involucran una serie de elementos que inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la . De un lado. El cambio necesario supone implementar nuevos mecanismos más ágiles. la implicancia es doble. en efecto. no se puede dejar de tener en cuenta que dependerá de la decisión del deudor. se debe examinar si la obligación de pago es un hecho impuesto o es un hecho propio de la naturaleza de las obligaciones. Para esclarecer este tema. 10. sino que es la consecuencia lógica y legal de una obligación que es la contraprestación por una prestación recibida. Lo que resulta claro es que una de las principales causas del encarecimiento del crédito es el ineficiente sistema de ejecución de garantías. la parte fuerte es realmente la que concede el crédito y la parte débil la que lo recibe y asume la obligación de pago. Entonces. eficientes y directos. el acreedor mientras se mantenga la garantía constituida y la obligación impaga (y no el deudor) es quien se encuentra en una situación difícil. si se ensaya un análisis dinámico. 9. se origina un desequilibrio transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho equilibrio se restablezca. De otro lado. el pagar o no la obligación para que el acreedor vea satisfecho el interés inmerso en esta relación. Por lo tanto. se evita recurrir al crédito por el alto costo que significa. lo que está reñido con cualquier principio de derecho. como de los créditos que otorgan los particulares en general. incluidos honorarios. una reducción de los costos y un mayor acceso al crédito. la conclusión a la que se puede arribar es diametralmente distinta. a la postre. iEs conveniente el pacto comisorlol Luego del análisis efectuado. basta con efectuar un análisis estático del momento en que la garantía se constituye.

puede ocurrir que el monto de la obligación adeudada sea diminuto y el valor del bien otorgado en garantía sea largamente superior. Jorge Eugenio. Año 10. siempre bajo la premisa de otorgar al acreedor de una obligación no cumplida. Pontificia Universidad Católica del Perú. La hipoteca. La ejecución de garantías mobiliarias y el pacto comisorio: comparación de los sistemas peruano y norteamericano. Así como estos ejemplos teóricos. Reflexiones en relación a la hipoteca en el Código Civil de 1984. En Derecho N° 45. N° 20. . El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Derecho Civil. evitándole al deudor la pérdida del derecho de propiedad. Otras opciones de ejecución A manera de conclusión es interesante revisar cómo el universo de los mecanismos de ejecución de garantías es más amplio que la transferencia de propiedad al acreedor o a terceros del bien otorgado en garantía. el régimen del pacto comisorio debería estar diseñado de tal manera que no se preste a los temidos abusos. 366). Se podría establecer incluso que el acreedor solo podrá ejecutar el pacto comisorio sujeto a que la apropiación extinga la obligación. Lima. Sin duda. Lima. Buenos Aires. el acreedor adquiere la propiedad del inmueble; en ese sentido. (iii) limitar la posibilidad de ejecución del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el valor actual de la garantía no supere el valor actual de la obligación. es posible concluir que el pacto comisorio no debería estar proscrito. Héctor. p. JURISPRUDENCIA "Es nulo el pacto comisorio mediante el cual las partes convienen que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. en el caso que se considera equivocadamente que existe pacto comisorio cuando se adquiere un inmueble que se encuentra hipotecado" (Cas. la constitución de un derecho de superficie podría proveer de mejores recursos para satisfacer la obligación impaga. N° 93096. San Marcos.protección a las partes creedor y deudor. Es posible imaginar otras formas de aprovechamiento económico que no impliquen necesariamente la disposición del bien. Para ello el sistema podría prever mecanismos de seguridad que no permitan que esta modalidad se distorsione. Lima. tomo 111. Martín. julio 2000. salvo que el acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. En un caso como este. CAPíTULO SEGUNDO RANGO DE LAS HIPOTECAS PREFERENCIA POR ANTIGÜEDAD ARTICULO 1112 Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro. En lus et Veritas. Parte de estos mecanismos de seguridad serían: (i) una tasación al momento de constituirse la garantía y una tasación de la misma en forma previa a la ejecución del pacto comisorio. Así por ejemplo. Jack. salvo cuando se ceda su rango. aun cuando el valor de esta fuera superior al de la garantía. 1947; BIGIO CHREM. DOCTRINA CASTAÑEDA. 1958; LAFAILLE. la mayor cantidad de opciones que le permitan superar la situación transitoria en la que se encuentra. podría bastar con el arrendamiento del bien para hacerse pago de la obligación con la renta. el sistema podría prever situaciones semejantes. 1991; MEJORADA CHAUCA. no existirá pacto comisorio cuando se adquiere un bien inmueble que se encuentra hipotecado. En otros casos. 11. por lo que no debería limitarse la posibilidad de explorar estas opciones. (ii) la actualización de la deuda. sino más bien debería constituir una alternativa adicional que permita una rápida satisfacción de las obligaciones no pagadas oportunamente. Ediar. Existe aplicación indebida del artículo 1111 del Código Civil.

C. P. tal como se verá al analizar a continuación el artículo 1113 del Código Civil. arts. Sigue el citado autor señalando que "el derecho de propiedad comprende. Muro P. en principio. del poder jurídico de disposición del bien. queda claro que. en principio. Muro. la ejecución de tal garantía le permitirá hacerse cobro. de arbitrio. no existe obstáculo alguno que le niegue al propietario la posibilidad de hipotecar sucesivamente un mismo bien inmueble.1952001SUNARP/SN arto IX Comentario Saúl Suárez Gamarra 1. 2. la propiedad es un ámbito de poder. Se trata de una plena in re potestas (Instituta. en caso de incumplimiento de la obligación principal. por lo que. quienes señalan que "principio básico en materia de hipoteca que de tan natural lo presupone ellegislador es que sobre un bien hipotecable pueden constituirse tantas hipotecas sucesivas cuando se quiera. La posibilidad jurídica de un propietario para hipotecar un mismo bien sucesivamente se presenta teóricamente ilimitada como también resulta ilimitada teóricamente la posibilidad de un bien de soportar hipotecas; sin embargo es la realidad económica la que le impondrá límites por cuanto la hipoteca de un bien resultará "aceptada" por un acreedor como garantía de su acreencia cuando considere que. disponer y reivindicar un bien. Es como decía Aubry y Rau. siendo que la presente norma se encuentra dentro del marco del derecho privado.. tiene la facultad de gravar el mismo bien sucesivas veces. Para Peña Bernaldo de Quiros. constituye antecedente nacional de la norma bajo comentario el artículo 2044 del Código Civil de 1852 que a la letra disponía textualmente: "Por la fecha del registro se decide de la antigüedad de las hipotecas. En atención a lo citado. en el ejercicio (1) Norma que sufriera modificatoria con la dación del Decreto Supremo N" 01568JC de 9 de agosto de 1968 en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Poder Ejecutivo por Ley N° 17044. en ejercicio de este poder pleno del propietario(3). como lo recuerda A. si algún obstáculo existe es de índole práctica puesto que no tratándose de hipotecas legales no es de . Aspectos de la norma a) Sobre la posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un mismo bien inmueble El artículo 923 de nuestro Código Civil define a la propiedad como el poder jurídico que permite usar. al poder del propietario"(2). Son iguales en tiempo las que aparecen registradas en un mismo día". todas las facultades posibles sobre la cosa. Resulta pertinente recordar algunas características que constituyen la naturaleza misma del derecho de propiedad. se ha negado expresamente al propietario la posibilidad de renunciar a esta facultad vía pacto. disfrutar. en todas las utilidades posibles. los bienes están sometidos.4). 1114. conviene citar a Ramón Roca Sastre y Luis RocaSastre Muncunill. concedido a la persona y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad. El artículo 1 015 del Código Civil de 1936 disponía que: "La antigüedad de las hipotecas se decide por la fecha del registro"(1).1113. Jurídicamente no existe obstáculo o tope alguno acerca del número de hipotecas que pueda soportar una cosa. 2019 a 2022 R. En este sentido. Antecedentes legislativos Como lo recuerda Germán Aparicio y Gómez Sánchez.4. el poder jurídico más completo de una persona sobre una cosa. citados por A. 2016. Por la propiedad. Nuestro legislador entiende que resulta de interés público proteger especialmente esta facultad del propietario. Siendo el propietario del bien quien ejerce ese poder jurídico resulta claro que. 2..CONCORDANCIAS: C.

Siendo entonces de suprema importancia la protección del diario como fuente de verdad formal sobre el momento exacto de presentación de un título en los Registros Públicos y a los efectos de otorgar certeza sobre la inalterabilidad del diario. b) Concurrencia de acreedores hipotecarios y factor de prelación La irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre un mismo bien inmueble para garantizar deudas propias o de terceros tiene como consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de acreedores hipotecarios. los derechos inscritos no se excluyen pero sí se jerarquizan en función de la antigüedad de su inscripción". Queda claro que el ejercicio de ningún derecho debe ser absoluto. En aquellas oficinas en las que el diario se organice a través del sistema manual. con posibilidad de concurrencia registra!. consagrando de esta manera el principio "prior tempore potior iure". cualquiera de ellos se encuentra legitimado a iniciar la ejecución de la garantía hipotecaria sin necesidad del consentimiento o aceptación de cualquiera de los restantes acreedores hipotecarios. La norma dispone que las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad. Como se aprecia.esperar que el propietario de una cosa gravada con hipotecas que observan su valor. (3) Siempre con los límites que la convivencia impone. ALBALADEJO nos recuerda que poder pleno no quiere decir ilimitado. Borda. independientemente de cuál sea su rango. el artículo citado menciona a la "antigüedad" en el tiempo de la inscripción como factor determinante omitiendo señalar solo el factor fecha. conforme a la fecha de registro. el citado autor luego analiza las limitaciones al derecho de propiedad en razón de la relación de convivencia. el artículo 24 del Reglamento General de los Registros Públicos dispone que "las Oficinas Registrales adoptarán las medidas de seguridad que garanticen la inalterabilidad del contenido de la información ingresada en el diario. el artículo 2016 del Código Civil vigente dispone que: "La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro". se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación". que es la que se produce respecto de derechos sucesivamente inscritos. ante el incumplimiento en el pago de su acreencia. Hemos dejado la cita en este punto por ser pertinente al tema de análisis. al término de cada día el registrador o funcionario encargado suscribirá la constancia de cierre respectivo". El autor citado concluye en la naturaleza abstracta y elástica del derecho de propiedad. Serán varios los acreedores quienes tengan como respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y. citado por . (2) Lógicamente. En este caso. encuentre quien admita esta misma cosa en garantía hipotecaria". La Exposición de Motivos del citado artículo 2016 del Código Civil señala: "Este artículo reconoce el principio de prioridad de rango. Es la fecha de presentación por el diario la que determina la preferencia por antigüedad de la hipoteca. por lo tanto. Este tema se clarifica definitivamente cuando el Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos contiene como principio IX el Principio de Prioridad Preferente que a la letra dispone expresamente: " Los efectos de los asientos registrales. ¿Qué ocurre si los títulos constitutivos de la hipoteca ingresan el mismo día a los Registros Públicos? A diferencia de lo que establecía el Código Civil de 1852. La escritura pública que contiene la hipoteca se presenta por diario existente en los Registros Públicos. así como la preferencia de los derechos que de estos emanen.

El principio del rango de avance o rango progresivo implica que si una hipoteca se extingue por cualquiera de las razones señaladas en el artículo 1122 del Código Civil. Ahora bien. de manera que el sistema legal no puede mejorar "de oficio" su rango por cuanto atentaría al pacto existente entre las partes. El principio del rango de avance o rango progresivo. cuando señala que resulta lícito pactar que una hipoteca. de manera que mejoran su rango en el inmueble. así. la de primer grado caduca por cualquier causa. nos recuerda que a esta figura se la denomina "hipoteca de propietario". señala que "en materia hipotecaria el principio esencial es que quien inscribe primero hipoteca. c) Se inscriba en el Registro. Sistema de rangos acogido por nuestra legislación En doctrina y legislación comparada podemos encontrar dos principios sobre rango de hipotecas que.Avendaño. La norma señala como excepción a la antigüedad como elemento determinante para establecer la prioridad entre las hipotecas al caso de la cesión de rango. Por la forma como está planteado el criterio. a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar. Señala que en doctrina se acepta la reserva de rango siempre que: a) Se cuente con el consentimiento del acreedor hipotecario. 3. la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el número de orden de presentación en el Registro". la de segundo pasará automáticamente a ocupar su lugar y se convertirá. originan dos sistemas diferentes: El principio del rango fijo. Este tema será analizado por el autor al comentar el artículo 1114 del Código Civil en la presente obra. citada por AriasSchreiber. es porque su interés se vio satisfecho con este rango. es decir. a su vez. materia de la reserva. este sistema parece tener sustento en afirmar que si el propietario y el acreedor pactaron la constitución de una hipoteca de segundo rango para garantizar una acreencia y el acreedor aceptó esa hipoteca de segundo rango como garantía. citado por AriasSchreiber. una antes que la otra. Sigue el citado autor señalando que si bien esta figura no se encuentra normada en el Código Civil. las hipotecas posteriores "avanzan" su rango hacia el mejor rango inmediato. Mariani de Vidal. de modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango. b) Se determine el importe de la hipoteca posterior. tiene prioridad sobre los posteriores. señala: "Si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo inmueble. Como ya se ha dicho. pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con posterioridad. El principio de rango fijo se deriva del sistema germánico y dispone que si el crédito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado. ese rango hipotecario le pertenece al propietario quien podrá disponer de ese rango según convenga a su intereses. Por ejemplo. claro está. en hipoteca de primer grado. si la hipoteca no se ejecuta por haberse honrado el crédito. respectivamente. ¿es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se determina por el orden de su presentación a los Registros Públicos? En este extremo resulta pertinente citar a A. Albaladejo. en nuestro sistema es la fecha y hora del respectivo asiento de presentación del título al diario de Registros Públicos la que establece su rango y prioridad siempre que. la hipoteca pertenecerá al propietario. Muro P. Para decirlo con más rigor. que habrá avanzado en su colocación . está permitida dentro del juego de la autonomía de la voluntad. el título no sea tachado luego de su calificación por el registrador.

parto 5ta: "Si la cosa valiesse tanto que cumpliese a pagar varios debdos. las restricciones voluntarias a la propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al ejercicio de alguna facultad que normalmente le corresponde.respecto del valor del inmueble. Materiales de Enseñanza de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1989. MURO P. estas restricciones voluntarias deben inscribirse en los Registros Públicos para que surtan efecto respecto de terceros. Como lo establece el artículo 926 del Código Civil. 224.". SCSS. por tal razón. JURISPRUDENCIA "Que la prioridad en tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro; en efecto. Sin embargo. Lima. Germán. En este escenario encontramos el artículo bajo comentario. este principio recoge la regla general por la cual 'quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho' (prior tempor. Aspectos de la norma a) Marco de la norma El artículo 923 de nuestro Código Civil define a la propiedad como el poder jurídico que permite usar. Derecho Hipotecario. Lima.881. publicada el 21/ 1/99). Gaceta Jurídica. 1999. 8). Ley 10. tenemos también supuestos contenidos en normas de orden público en los cuales la autonomía de la voluntad(2) no puede ingresar y. COMISiÓN REVISORA. Como lo señala Gonzales Barrón.C. A. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Estos pactos prohibidos al propietario encuentran su sustento en que nuestro sistema ha acogido un sistema típico de derechos reales como el de "numerus . Librería y Ediciones Jurídicas. Tít. Manual de Derechos Reales de Garantía.. bien la podría empeñar sin sabiduría de aquel a quien la auia empeñado primeramente"(1). Lima. CONCORDANCIAS: C. N°69898La Libertad. AVENDAÑO VALDEZ. Max. XIII. DOCTRINA APARICIO y GÓMEZ SÁNCHEZ. encontramos en la legislación colonial un antecedente a esta norma. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de setiembre de 1986. Tomo VI.. Manuel. Madrid. Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A. El artículo 1 023 del Código Civil de 1936 disponía que: "No puede renunciarse la facultad de gravar el bien con segundas y ulteriores hipotecas". No está negada la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de este poder jurídico vía pacto. 1999. Lima 1943.882. Este poder jurídico debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. disfrutar. Tomo 1. 2002. ya que sus efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentación del acto inscribible" (Cas. Garantías. potior jure). disponer y reivindicar un bien. Tomo XII. si lo hace. PEÑA BERNALDO DE QUIROS. La misma autora señala que "lo expuesto nos lleva a la conclusión de que en nuestro sistema impera el principio del rango de avance o rango progresivo". V. Jorge. 219inc. 4) Comentario Saúl Suárez Gamarra 1. su aplicación se limita a establecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripción. Antecedentes leeislatlvos Como lo recuerda German Aparicio y Gómez Sánchez. ARIAS SCHREIBER PEZET.1112 LEY 26702 arto 175 inc. 2. Centro de Estudios Registrales. En efecto. IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS ARTICULO 1113 No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil Registros Públicos. generaría pactos prohibidos y repudiados por nuestro sistema. arts. se señala en las Partidas. (1) Estamos respetando la redacción original de la norma citada. Código CivilConcordancias.

a diferencia del sistema "numerus apertus"donde pueden crearse derechos reales vía pacto.. esa cláusula será nula no acarreando la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca. La nulidad del pacto objeto de análisis tiene sustento legal en el inciso 8) del artículo 219 del Código Civil. esto en aplicación del primer párrafo del artículo 224 del Código Civil que a la letra dispone: "La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras. Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo constituye el artículo 882 del Código Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar. incluso sobre la autonomía de la voluntad". porque consta de normas imperativas o prohibitivas (perfectas)". citado por Espinoza Espinoza. Para A. bastará con recordar a Messineo. Como lo señala Gonzales Barrón. o sea.. b) Norma de orden público Como lo recuerda Espinoza Espinoza. Siendo la norma bajo comentario una de "orden público". cualquier pacto en contrario deviene en nulo. "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a su derecho de volver a hipotecar el bien es nulo. a observarse inderogablemente por todos. Muro P.. (2) o "autonomía de la líbertad" como lo llama un sector de la doctrína. propósito que el legislador desea vigorizar. la citada norma permite que esta prohibición pueda quedar sin efecto para casos determinados vía ley. debiendo recordarse que la doctrina tradicional francesa decía con razón que es preciso admitir que el orden público debe parte de su majestad al misterio que lo rodea. cualquier norma con mejor o idéntico rango puede establecer para casos determinados excepciones a este principio general.clausus" donde solo se reconocen como derechos reales a los regulados por ley (artículo 881 del Código Civil). Tene mos entonces que la libertad de comercio constituye un principio fundamental sobre el cual se basa nuestra sociedad y cuya protección se refleja a través de normas imperativas como la comentada. salvo que la ley lo permita". haciéndolo prevalecer.) 4. sobre el concepto de "orden público" se han dado variadas definiciones. el cual debe ser concordado con el artículo V del Título Preliminar del propio Código Civil(3). en cuanto atenta contra la posibilidad de acceso al crédito. Si el deudor realiza . e) Sobre la Ley de Bancos Un tema vinculado al artículo cuyo comentario nos ocupa lo constituye el contenido en el inciso 4) del artículo 175 de la Ley N° 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros que a la letra dispone lo siguiente: "Las Empresas del sistema financiero pueden solicitar la venta de los bienes que se les haya afectado en prenda o en hipoteca en los siguientes casos: (. es evidente que nuestro sistema difícilmente puede admitir pactos restrictivos a la propiedad libremente creados por voluntad de los particulares entre los cuales se restringiera la disposición o gravamen de bienes. Si bien el artículo 1113 del Código Civil no contiene esta excepción. Para los efectos del presente comentario. para quien el orden público es el "conjunto de principios fundamentales y de interés general (aunq ue no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado en su aspecto de derecho coactivo. Como se aprecia. siempre que sean separables". Debe quedar claro que si un contrato de constitución de garantía hipotecaria contiene una cláusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la facultad de constituir segunda o ulteriores hipotecas. queda claro que por un tema de jerarquía normativa y siendo el Código Civil una norma con rango de ley.

la norma es redundante; sin embargo entendemos que este aspecto técnico no ha sido considerado en aras de evitar que una mala interpretación de la norma restrinja sus alcances a solo los actos en los cuales se transfiera el bien. la norma bajo comentario constituye un supuesto en el cual la ley permite establecer contractual mente la prohibición de enajenar.actos de disposición o constituye otros gravámenes sobre los bienes afectados en garantía(4). (4) Siendo la "constitución de gravamen" un acto de disposición del bien. En caso de que se presenten ambos elementos. (5) Esto se desprende de la concordancia que propone el citado autor en la última parte de su comentario al articulo 1113 del Código Civil. estamos de acuerdo en que el artículo 1113 del Código Civil acepta excepciones si es que estas están contenidas en normas de rango igualo mayor al de una ley.. constituye o no un supuesto en el cual una ley especial permite establecer contractual mente la prohibición de enajenar cuando el acreedor es una empresa del sistema financiero.. consideramos que la norma especial no contiene una excepción al artículo 1113 del Código Civil sino todo lo contrario. la empresa del sistema financiero tiene la facultad de solicitar la venta del bien afectado con hipoteca a su favor. . En el caso del artículo V del Titulo Preliminar. les otorga una facultad a las empresas del sistema financiero en caso de que estas determinen que un acto de disposición de su deudor les está originando perjuicio. uno de los requisitos para que se genere esta facultad legal a favor de las empresas del sistema financiero es que el deudor constituya nuevos gravámenes sobre bienes que previamente le hayan sido afectados en garantía. con perjuicio de los derechos que a la empresa corresponde como acreedora". la norma exige: a) Que el deudor constituya gravámenes sobre bienes previamente afectados en garantía a una empresa del sistema financiero b) Que la constitución de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa acreedora del sistema financiero. A su vez el articulo V del Titulo Preliminar dispone: "Es nulo el acto juridico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres".)8. esto es la posibilidad de ejecutar la garantía. Hemos señalado anteriormente que esta posibilidad jurídica se sustenta en un tema de jerarquía normativa por cuanto al estar contenida la prohibición en una norma con rango de ley Código Civil. Ahora bien. (3) Artículo 219 del Código Civil:" El acto jurídico es nulo: (. un requisito para que resulte aplicable esta norma especial del sistema bancario es justamente que el deudor constituya segunda o ulterior hipoteca sobre un inmueble previamente . se genera una "facultad" a favor de la empresa del sistema financiero. La norma establece que si un deudor realiza actos de disposición o constituye otros gravámenes sobre los bienes afectados en garantía. Para AriasSchreiber. en este caso la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros. Siendo esto así. con perjuicio de los derechos que a la empresa corresponde como acreedora. La norma especial de nuestro sistema bancario. Como resulta evidente. cualquier norma de igualo mayor rango puede establecer excepciones a este principio general. Como vemos. compete analizar si el inciso 4) del artículo 175 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros. En principio. siendo válido el pacto al estar protegido por una ley especial(5). En efecto. en aras de la protección del ahorro. salvo que la ley establezca sanción diversa".

Jurista Editores. acogiendo la figura bajo comentario. A. Lima. MURO P. se modifica el artículo 1015 del Código Civil de 1936 introduciendo la figura de la cesión de rango hipotecario. ESPINOZA ESPINOZA. GONZALES BARRÓN. en esa fecha. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le sea comunicada fehacientemente. Juan. Lima. 2003. de la economía". En nuestro comentario al artículo 1112 del Código Civil consignamos el texto original del Código Civil por ser pertinente a la norma ahí comentada(1). Gunther. Como señala AriasSchreiber. el citado Decreto Supremo N° 01568JC se dictó por cuanto el desarrollo integral de la economía exigía facilitar el crédito inmobiliario y hacerlo extensivo a inmuebles que. 1112. dictado en virtud de facultades delegadas al Poder Ejecutivo por la Ley N° 17044. no se encontraban inscritos. Manual de Derechos Reales de Garantía. la norma especial bajo comentario no priva al propietario del poder jurídico de disposición de su bien ni lo faculta a renuncia alguna vía pacto. consecuentemente. Tomo VI.. que se modificó el artículo 1015 in fine del referido Código.. Lima. Lima. resultaba necesario introducir modificatorias en la legislación hipotecaria y en el régimen de los Registros Públicos. entre otras normas. permite flexibilizar el derecho preferencial que contiene la garantía y facilita de este modo el desarrollo del crédito y. CONCORDANCIAS: C. 1097. Antecedente leeislativo La cesión de rango de hipoteca no estuvo originalmente regulada por el Código Civil de 1936.C. 1113. 1999. arts. siendo con la modificación que sufriera dicho cuerpo normativo mediante Decreto Supremo N° 01568JC de fecha 9 de agosto de 1968. en todo caso. Germán. lo único que hace la norma es otorgarle una posibilidad a la empresa del sistema financiero. Con la dación del Decreto Supremo N° 01568JC. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. CESiÓN DE RANGO HIPOTECARIO ARTICULO 1114 El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. El deudor puede ejercer esta atribución inherente a su condición de propietario si es que no causa perjuicio a la empresa del sector financiero y. Gaceta Jurídica. ARIAS SCHREIBER PEZET. Se señalaba que. salvo cuando cedieran su rango". Exégesis del Código Civil peruano de 1984. conforme a la fecha del registro.2016 Comentario Saúl Suárez Gamarra 1. tal como se desarrolla en su parte considerativa. 2002. el legislador incorpora la cesión de rango como una figura jurídica que favorece el crédito hipotecario. la cesión de rango ". Será el interés del deudor el que determine en cada caso concreto si es que resulta beneficioso o no a sus intereses el constituir segunda o ulterior hipoteca. Tomo XII. DOCTRINA APARICIO y GÓMEZ SÁNCHEZ. En nuestra opinión. Como resulta claro entonces. (1) Con cargo a analizar . 2003.afectado a favor de una empresa del sistema financiero. Consideramos importante señalar que. Lima 1943. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. limitándose a regular las consecuencias jurídicas que se generarían en caso de que opte por ejercer su facultad de disposición para este caso especial. Librería y Ediciones Jurídicas. a los efectos de alcanzar esa finalidad. no la obliga en modo alguno a ejecutar la hipoteca. Es en este contexto que. Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A. el artículo 1015 del Código Civil de 1936 quedó redactado de la siguiente manera: "Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad. Max. Codigo CivilConcordancias. 1435. Curso de Derechos Reales.

incluyendo el terceradquirente. (4) Como bien señala AriasSchreiber. (3) Ampliamos este comentario en el punto 7 del presente artículo. el principio de prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los créditos y preservar el rango a partir del cual se ubica el crédito como afectación frente a terceros. (2) En este caso. y si estas últimas aceptan esa cesión. Si se tratase de una permuta de rangos. el cual queda tal como estuvo pactado originalmente. Aquí debemos tener presente que en ningún supuesto se deberá aumentar el monto del . la preferencia de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del asiento de presentación del título ante el diario del Registro Público de Propiedad Inmueble respectivo(2). la cesión de rango no debe confundirse con la cesión de derechos ni con la cesión de posición contractual. las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorización expresa de aquellas (artículo 1439 del Código Civil. la hipoteca originalmente preferente pasará a tener el rango de la hipoteca cuyo rango se ha mejorado. y en el caso de la cesión de posición contractual. vía pacto. vía cesión de derechos. 3. Este principio rige siempre que el título presentado no sea tachado por el registrador. Para el caso de la norma bajo comentario. producido el acto de cesión de rango preferente (supuesto previsto en la norma). En efecto. pueda haber una cesión de rango del acreedor hipotecario preferente a favor de otro acreedor hipotecario(3). La cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de las garantías reales salvo pacto en contrario (artículo 1211 del Código Civil). La norma presupone la existencia de dos o más acreedores hipotecarios y otorga la posibilidad de que.el tema de la cesión de rango al comentar el presente articulo 1114 del Código Civil. Acreedor preferente determinado por el Reeistro Como lo hemos mencionado al comentar el artículo 1112 precedente. conservándose obviamente el rango existente. no siendo por tanto la norma pertinente a ser invocada para un supuesto de cesión de derechos respaldado por garantía hipotecaria ni para un supuesto de cesión de posición contractual donde exista una garantía hipotecaria(4). esto no significa necesariamente que se modifique el rango. el título será la escritura pública de constitución de la garantía hipotecaria. así como los accesorios del crédito transmitido. Debe dejarse claro que. seguirá siendo incluso acreedor hipotecario del deudor. Para Gonzales Barrón. pero su hipoteca no tendrá en adelante un rango preferente por cuanto este rango preferente habrá sido objeto de cesión. 2. Es este elemento objetivo el que determina el rango de preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de derechos reales de garantía hipotecaria sucesivamente inscritos. por origen histórico y por cuestión dogmática. el acreedor cedente seguirá teniendo una acreencia por cobrarle al deudor. generándose una nueva fecha de presentación en el diario de Registros Públicos. Delimitación del supuesto de hecho previsto en la norma Como principio genérico. el presente artículo hace referencia estrictamente a un supuesto de cesión de rango de una hipoteca preferente. De ser este el caso. ceder tanto su crédito como los privilegios. un acreedor hipotecario puede. el título pierde su prioridad y deberá ser reingresado. bastará que la hipoteca preferente no se haya extinguido para que su rango pueda ser materia de cesión. en principio. salvo pacto en contrario (artículo 1211 del Código Civil). las garantías reales y personales.

El propietario debe aceptar la cesión o se le debe comunicar fehacientemente Para el caso de la cesión de rango hipotecario. al igual que para el caso de la cesión de créditos con garantía hipotecaria. En este caso. Será la voluntad de los acreedores hipotecarios la que determine si efectúan una cesión de rango preferente o una permuta o un acuerdo por el cual compartan un rango preferente. Debe decirse. cualquier acto que modifique registralmente deberá tener la misma formalidad legal. En razón a la naturaleza del derecho . "es preciso indicar que generalmente la cesión reporta un beneficio o ventaja económica para quien sacrifica el lugar de preferencia que le corresponde de acuerdo con el Registro". será necesario el consentimiento del propietario y de los acreedores hipotecarios intermedios. Forma del acto jurídico de cesión Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pública salvo disposición diferente de la ley y que para su validez se requiere de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrán libertad de acción respecto de las hipotecas existentes.. el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca puede recibiro no una contraprestación a su favor por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una mejora en el rango de su hipoteca como consecuencia de la cesión. Como bien señala A. 5. 6. en caso de haberlos. En la práctica. Muro P. el propietario ya consintió en la génesis de las hipotecas no siéndole perjudiciales los actos que. pero siempre dentro de los parámetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. en virtud del principio de publicidad negativa. no resulta necesario el consentimiento del propietario para que la cesión produzca efectos. La cesión de rango preferente debe estar inscrita en los Registros Públicos a los efectos de ser oponible a terceros. 4. Es decir. para lo cual el acto jurídico de cesión de rango hipotecario debe constar en escritura pública. Muro P. La cesión de rango ¡es un acto jurídico Gratuito u onerosol La cesión de rango puede ser un acto jurídico a título oneroso o a título gratuito. en adelante. que afectar el rango de una hipoteca implicará necesariamente que el acto modificatorio deba ser inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble. Consideramos que si se quiere aumentar el monto de los gravámenes de las hipotecas con la cesión de rango o con una permuta de rangos. además. Bastará que la cesión le sea comunicada fehacientemente al propietario o que este acepte la misma. conforme al cual lo no publicado por el Registro no perjudica a tercero. Los acreedores hipotecarios no podrán aumentar los montos hasta por los cuales está gravado el inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser objeto de cesión.gravamen de ninguna de las hipotecas. es usual que la cesión de rango sea un acto jurídico oneroso por el cual el cedente de su rango obtenga una contraprestación por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una mejora en el rango de su hipoteca. podemos decir que las hipotecas "adquieren" vida propia en el tráfico comercial que puede darse entre los acreedores hipotecarios del inmueble. Como se expone en los párrafos siguientes. El propietario no sufrirá ningún perjuicio con este acto entre sus acreedores hipotecarios. mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los gravamenes hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble. no se necesitará de su consentimiento(5). El principio básico siempre será que. como bien señala A.

que constituye un acto dispositivo menor. Asimismo. Pongamos un ejemplo: "A" es propietario de un inmueble y lo hipoteca hasta por SI. se pueda compartir el rango. ¿Pueden "8" y "D" celebrar un acuerdo de permuta de rangos? En nuestra opinión. teniendo siempre como límite el monto del gravamen de la hipoteca preferente. 7. expresóque si bien estaba de acuerdo con el convenio de rango preferente compartido. si el monto del gravamen de la hipoteca cuyo rango se está cediendo es mayor al gravamen de la hipoteca que está adquiriendo el mejor rango. Muro P. 1 00. una vez constituida. Posición de los demás acreedores hipotecarios Como ya se ha dicho. no puede perjudicar al acreedor de rango intermedio~ En nuestra opinión. Javier Alva Orlandini. naturalmente que el caso de la cesión de rango supone para el cesionario de rango una adquisición de preferencia hasta por el importe del crédito inscrito del cedente y no más". afecta el inmueble independientemente de quien sea propietario del mismo en adelante. la respuesta es afirmativa.. Manuel de la Puente y Lavalle hizo llegar una sugerencia a la Comisión Revisora a fin de que la norma regule también la posibilidad de que. para quien: "El primer acreedor puede ceder su jerarquía al tercer acreedor hipotecario. como es obvio. ya que el cedente no pierde su jerarquía sino solo la comparte. cabe la posibilidad de un . Cualquier exceso se reduce a ese monto en cuanto a la preferencia se refiere. Señala también que el Dr. Sobre este último punto. cabe la posibilidad de que las partes pacten la cesión parcial de rango o incluso cabe la posibilidad de que este rango preferente sea compartido. Luego "A" vende el inmueble a "C" y este constituye una segunda hipoteca sobre el bien a favor de "D". (5) Opinión en contrario es la de A. con el consentimiento del acreedor de rango intermedio. La permuta del rango. En efecto. nos recuerda que durante los debates de la aprobación de esta posibilidad legal. como ya se ha expuesto. Jack Bigio Chrem expresó que la posibilidad de compartir el rango estaba sobreentendida en la norma por cuanto si se puede ceder el lugar de preferencia. La hipoteca. es decir la segunda titular del crédito hipotecario. Este simple ejemplo nos permite concluir que la hipoteca una vez constituida tiene ''vida propia e independiente" de quien sea temporalmente el propietario.real de garantía. la hipoteca que pasará a tener el rango preferente no puede tener un gravamen por monto mayor al de la hipoteca cuyo rango se está cediendo. A. Dr. Muro P.000 a "8". el Dr.. El presidente de la Comisión Revisora. el interés de los demás acreedores hipotecarios no se verá afectado con la cesión de rango preferente por cuanto ni sus respectivos rangos ni la carga económica que soporte el bien van a sufrir alteración alguna. Siendo que lo que se cede es el rango. el acreedor de rango intermedio no se perjudicará en la medida en que el monto del gravamen preferente no aumente. no se podía perjudicar al acreedor de rango inmediato. por acuerdo de las partes. no hay inconveniente en pactar el derecho a compartir el rango. En nuestra opinión. en nuestra opinión no resulta exigible que los demás acreedores hipotecarios acepten la cesión de rango. No resulta necesaria la aceptación de los demás acreedores hipotecarios por cuanto no sufrirán perjuicio alguno con tal cesión. cabe preguntarse si procede el pacto de cesión de rango preferente o de permuta de rangos de hipotecas constituidas en el tiempo por propietarios sucesivos del inmueble. Como lo dice la Comisión Revisora: ".

1989. Materiales de Enseñanaza de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. AVENDAÑO VALDEZ. Tomo VI. Finalmente. Recordemos que. 2002. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de setiembre de 1986. un artículo como el que se encuentra bajo comentario debería obligar al cesionario del rango preferente a comunicar fehaciente mente de la cesión no solo al deudor sino también al propietario del inmueble. concordamos con AriasSchreiber en el sentido de que una modificatoria del Código Civil debiera contemplar que este artículo incluya la permuta de rangos. bienes inmuebles por una clasificación compatible con el aspecto registra! de los mismos(6). Jorge. Ambos títulos debieran constar necesariamente en los Registros Públicos si se variase el sistema de clasificación de bienes y el modo de adquisición de los mismos. no se verá perjudicado el derecho ni del propietario ni de terceros acreedores hipotecarios. citado por Avendaño. En la medida en que ese monto del gravamen preferente no se altere. SCSS. JURISPRUDENCIA "Que no existe escritura pública de cesión de hipoteca. Si es interés de las partes aumentar el monto del gravamen preferente del bien no solo se necesitará del consentimiento del propietario sino también de la aceptación de los posibles otros acreedores hipotecarios intermedios. Una reflexión final Consideramos que cuando nuestro sistema adopte un cambo radical en la forma como clasifica los bienes. Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. en materia de hipoteca. Manual de Derechos Reales de Garantía. MURO P. Naturalmente. en vez de limitarse a la cesión. A los efectos prácticos. en caso de que ambas condiciones no se encuentren reunidas en una misma persona. Lima. COMISiÓN REVISORA.1. Librería y Ediciones Jurídicas. Lima.99) (6) Lo cual resulta acorde con un principio de seguridad jurídica y que estamos seguros reduciría sustancialmente la cantidad de procesos judiciales existentes donde el único punto controvertido consiste en determinar el "mejor derecho de propiedad" o . Tratado de Derecho Registrallnmobiliario. Gunther. A. la norma podría establecer que la comunicación deba dirigirse al domicilio señalado por el propietario en el título constitutivo de la hipoteca o en el título por el cual se adquiere el inmueble. cuando señala que resulta legítimo que los acreedores hipotecarios convengan entre sí que compartirán o coparticiparán del mismo rango hipotecario. ARIASSCHREIBER PEZET. publicada el 29. Gaceta Jurídica. el simple documento privado con legalización de firma no puede suplir la exigencia de la Escritura Pública" (Cas. 2002. Lima. DOCTRINA GONZALES BARRÓN. resulta de suma importancia el concepto del monto hasta por el cual está afectado el bien. Esta preocupación se evidencia también en los comentarios de Borda."pacto de rango preferente compartido" siempre que no se aumente el monto hasta por el cual se encuentre afectado el inmueble con la hipoteca cuyo rango se está compartiendo. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Jurista Editores. 8. N° 280998Lima. ya que mediante la cesión de derechos y acciones de un juicio. Registros Públicos. Lima. En efecto. Garantías. dejando de lado la antigua clasificación de bienes muebles vs. esta disposición abarcaría no solo al propietario que garantiza con una hipoteca las obligaciones de un tercero sino también a quien adquiere un inmueble ya afectado con dos o más hipotecas. 1999. debemos hacer en este caso la misma salvedad que en el anterior: esa coparticipación no puede operar nunca en perjuicio de los acreedores de rango intermedio.

o en una simple renuncia parcial a la inscripción" (citados por AVENDAÑO. (1) A los terceros les interesa en tanto ostenten algún derecho y la hipoteca se les oponga. . sin embargo. el que la hipoteca. (2) Debe quedar claro que la reducción de la hipoteca es una figura que favorece al propietario hipotecante. interesa básicamente a las partes involucradas y sobre todo al acreedor de la obligación garantizada(1). no necesariamente es así; más aun. 1116. Con ello diferenciamos a la figura de la reducción de la hipoteca con el supuesto de divisibilidad de la misma (figura admitida bajo la anuencia del acreedor). Hay que mencionar. En pluma de los Mazeaud. si bien lo común es que la reducción de la hipoteca se produzca a mérito de la merma de la obligación garantizada.00; podría ser por ejemplo US$ 30. por lo cual este último puede acordar como reza el artículoIa reducción del monto del gravamen. Sobre esa misma línea. El supuesto recogido en este artículo es en realidad bastante simple; implica únicamente la reducción del monto del gravamen.C. a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de una reducción forzosa planteada en sede judicial. 215). la reducción de la hipoteca opera tanto para la convencional.00.: arts. CAPÍTULO TERCERO REDUCCÍÓN DE LA HIPOTECA REDUCCiÓN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO ARTíCULO 1115 El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor."tercerías de propiedad" por la existencia de contratos de compraventa no registrados. p. . que se reduce en virtud a la extinción parcial de la obligación.000.000.00. el acreedor no tiene que acreditar o siquiera invocar en el documento de reducción del monto hipotecario. que aun cuando lo corriente es que la reducción opere en función de un acuerdo entre acreedor y deudor. Siendo así. Por lo demás. pues algunos autores tienden a confundirla(3). CONCORDANCIAS: C.fin de garantizar una nueva obligación. 1) Comentario Marco Becerra Sosaya 1. la reducción prevista en el artículo que comentamos comporta que el nuevo monto sea menor a US$ 50.00. conforme se desprende de la lectura del artículo 1116 del Código. y eventualmente resultará atractivo para otro acreedor a . como para la legal. con mayor razón puede decidir por voluntad propia reducir el monto del gravamen. 144. al Registro le debe bastar la comparencia del acreedor de la obligación en el instrumento continente de la reducción.000. Reducción de la hipoteca Este artículo deja entrever de manera más clara. "la reducción voluntaria se traduce en una renuncia parcial al mismo derecho de hipoteca. 2. generalmente escritura pública. en razón a un pago parcial de US$ 20. Ahora. conforme se desprende de la lectura del artículo 1121 del Código que se comenta y. Este tema debiera implicar necesariamente una modificación del modo convencional de adquisición de la propiedad. con lo que la misma se acaba (véase el artículo 1122 del Código Civil).2019 ¡nc. Esto. téngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar por escrito a la hipoteca.000. Pues con ello el inmueble recupera parte de su valor. además. porque no contradice a la naturaleza de la figura. nada obsta para que el acreedor unilateralmente plantee la reducción de la hipoteca. Necesaria . con lo que tenemos que si la hipoteca ascendía por ejemplo a US$ 50. no siendo necesaria por tanto la participación del deudor o eventualmente del propietario hipotecante(2). La reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el registro. en tanto derecho accesorio.

mientras nuestro artículo 1116 expresa una facultad. PÉREZ VIVES. Materiales de Enseñanza. es decir. Librería y Ediciones Jurídicas. Código Civil. En caso contrario. que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin haber accedido al Registro. Segunda Edición. aun cuando no inscrita. DOCTRINA AVENDAÑO VALDEZ. el artículo 2874 del . Cuarta Edición.. Bajo este orden de ideas. el mismo que al interior de sus artículos 2874 Y 2876 presenta una mejor fórmula legislativa respecto de la genérica prescripción contenida en el artículo bajo comentario. acordada por las partes y no inscrita. valga la redundancia. "podrá solicitar al juez la reducción". (3) Véase en Aníbal Torres Vásquez. (4) Nótese que aun a pesar del inc.C. p. El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen. el artículo que comentamos resulta bastante impreciso pues manifiesta que "la reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el Registro". Garantías. PUCP. Lima. CONCORDANCIAS: C. el derecho inscrito de manera primigenia no se verá modificado o siquiera extinguido(4). mayo. Editorial Temis S. en cuyo comentario a este artículo se arguye que "para que la reducción de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. Publicada el9 y 12 de noviembre. A ello y por las mismas razones no escapa tampoco la reducción del monto de la hipoteca. Santa Fe de Bogotá. y no antes. a favor del deudor hipotecario. Efectivamente. 417. de lo que se entiende contrario sensu que sí tendrá efecto entre las partes la reducción acordada. 1998. Diario Oficial El Peruano. Colombia. lo que no es correcto. que señala que "la hipoteca se acaba por: Ex1inción de la obligación que garantiza".S' disp. léanse los comentarios al artículo 1102 de esta obra. tiene los mismos efectos (negados).C. 1) del artículo 1122 del Código. 1991. Sin embargo. pues siendo la hipoteca un derecho €n tanto constitutivo que nace con el asiento de inscripción. sobre la base de lo señalado por el artículo. Jorge. genérica. Álvaro. Aníbal. de la misma forma. Para una reflexión mayor que diferencia a la divisibilidad con la reducción de la hipoteca. final Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Esta norma desconocida por el Código Civil derogado de 1936 surge inspirada en la redacción del Código Civil italiano. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984. mayo. si ha disminuido el importe de la obligación. ello no es en puridad correcto. Ello se deduce de la lectura de la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. La petición se tramita como incidente. Lluvia Editores. sujeta a la condición de la disminución del importe de la deuda. 1990. lo mismo se ex1ingue con el asiento de cancelación.A. arto 111S C. este será mantenido en su derecho si reúne los requisitos del artículo 2014 del Código Civil".P. TORRES VÁSQUEZ. 141 REDUCCiÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA ARTICULO 1116 El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reducción del monto de la hipoteca.inscripción de la reducción Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho constitutivo. Códígo Civil Comentado. Lima. Garantías Civiles. a partir de una explicación de la primera. se puede colegir que el legislador quiso hacer notar que bajo ningún argumento se podría oponer a un tercero el hecho de la reducción del monto de la hipoteca. si el crédito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario (apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reducción alguna). 1999. todas las vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse; de lo contrario. que se configura recién a partir de la inscripción en el Registro.

p. Editorial Temis S. Lima. Publicada el9 y 12 de noviembre. El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen. mayo. Diario Oficial El Peruano. Colombia. Cuarta Edición. Para Carlos Ferdinand Cuadros Villena (pp. facilitándole al deudor la posibilidad de nuevos créditos. por la acción personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado. la citada Drma establece que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crédito exiiéndole el pago al deudor a través de la acción personal. En apretada síntesis. El artículo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez a fin de solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta acción la estimamos como última ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el monto de la hipoteca; conforme lo dispone el artículo 1115 del Código Civil. Ello se deduce de la lectura de la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. en cuyo comentario a este artículo se arguye que "para que la reducción de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. Jorge. Aníbal. Segunda Edición. Lluvia Editores. Garantías Civiles. Álvaro. sin la concurrencia de la voluntad de la otra parte; consideración que si bien admitimos en sentido formal. Código Civil. Comentario Juan Carlos Esquivel Oviedo El presente artículo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor ipotecario a fin de satisfacer su crédito. salvo disposición diferente de la ley. 1991.1998. acordada por las partes y no inscrita. Garantías. 1990. PUCP. se puede colegir que el legislador quiso hacer notar que bajo ningún argumento se podría oponer a un tercero el hecho de la reducción del monto de la hipoteca. Sin embargo. esta clase de reducción se trata esencialmente de la petición que hace el deudor. poniéndose además en el supuesto de ue el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En caso contrario. se justifica la reducción del monto de la garantía hipotecaria.Código Civil italiano delimita cuidadosamente el supuesto de hecho que activará la posibilidad de la reducción judicial. tiene los mismos efectos (negados). se uede afirmar que frente al incumplimiento del . sobre la base de lo señalado por el artículo. si el crédito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario (apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reducción alguna). y/o al adquirente del ¡en hipotecado ejerciendo la acción real. "por una manifiesta razón de equidad" (ARIASSCHREIBER y CÁRDENAS. Librería y Ediciones Jurídicas. y para mejor comprensión de la norma comentada. usando de la acción real. 105 Y ss. TORRES V ÁSQUEZ..).A. cuando pagada una buena parte del monto de la obligación principal. esta ha disminuido de tal manera. Materiales de Enseñanza. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984. 1999. este será mantenido en su derecho si reúne los requisitos del artículo 2014 del Código Civil". observamos que se debe básicamente a su marcada esencia procesal ("el deudor que no es correcto. que. mayo. DOCTRINA AVENDAÑO VALDEZ. Santa Fe de Bogotá. PÉREZ VIVES. En efecto. Lima. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra. CAPíTULO CUARTO EFECTOS DE LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS ACCiÓN PERSONAL Y ACCiÓN REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO ARTICULO 1117 El acreedor puede exigir el pago al deudor. que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin haber accedido al Registro. liberando así al bien de gravámenes "fuertes". ni el hecho de dirigirla contra el deudor. impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero. En esta hipótesis el deudor acude al juez solo. 218).

Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor. del Código Procesal Civil. ya que el bien a ejecutarse es de propiedad del deudor sobre el cual el acreedor tiene un derecho real. no significa que esté ejerciendo la acción real. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor puede ejercer la acción personal (artículo 1117 primera hipótesis). no obstante. segunda hipótesis) de que el acreedor podría "exigir el pago (oo. no tiene su correlato en las normas procesales. o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor (lo que raramente se elige como prímera opción.deudor respecto de la cancelación e la obligación garantizada. se observa que siempre se estará ante la misma acción personal; no habrá. Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor. habida cuenta que el acreedor ha decidido no hacerse cobro con el inmueble garantizado. en las que no se aprecia tal distinción entre acción personal y acción real. el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso de ejecución de garantías; en donde teóricamente confluirían la acción personal y la acción real.) al tercer adquirente del bien hipotecado. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor podrá: a) exigir el pago de la obligación al deudor. de conformidad con los artículos 720 y ss. primera hipótesis) o b). En el segundo supuesto. esto no supone que se ha ejercido una acción real. y que mientras la obligación se encuentre vigente dicho bien no sea transferido. Si este no cumple con dicho pago. Por otra parte. toda vez que él debe pagar en razón de su condición de sujeto pasivo y titular de la obligación; si no lo hace. ejerciendo igual que en el caso anteriorla acción personal (artículo 1117. ya que por lo general se pide solo cuando la ejecución de la hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda). continuando siempre bajo la esfera patrimonial del deudor. la posibilidad que sugiere la norma (artículo 1117. "exigir el pago" al tercer adquirente del bien hipotecado usando la acción real (artículo 1117. debido a que al fracasar la primera el acreedor continúa el proceso solicitando la ejecución y remate del bien hipotecado que. Tal como se dijo anteriormente. pues esta solo es posible ejercerla contra la propiedad de un tercero. la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda. iniciará un proceso de ejecución de garantías. puede apreciarse que de ordinario el acreedor. Esto. acción real. lo cual no sucede en el presente caso. En otras palabras. pero que dentro del plazo de vigencia de la obligación el inmueble sea transferido a un tercero. en mérito de la transferencia. 2. En el primer supuesto. Por un lado. y que no obstante que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate del bien hipotecado. segunda hipótesis). exigiéndole el pago al deudor. es ahora del tercer adquirente. pues. usando de la acción real". cuando el acreedor opta por medidas cautelares sobre otros bienes del deudor distintos al hipotecado. según sugiere la norma. el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del bien hipotecado para hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo común). es posible que se den los siguientes escenarios: . el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del bien hipotecado (aunq ue ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto de dicho remate. o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor para posterior remate y pago. en el marco del ejercicio de la acción personal. saliendo de la esfera patrimonial del deudor. es a nuestro modo de ver un . el hecho de que el acreedor solicite la ejecución del bien que el deudor gravó en hipoteca.

la segunda parte de la norma en comentario indica que el ejercicio de la acción personal no excluye a la real y viceversa. como se dijo. En otras palabras. donde la complicación reside en cuanto a la aplicación de la norma bajo comentario o de lo . Nada impide. además de establecer que el acreedor puede ejercer la acción personal y/o la acción real. una o varias veces sucesivas. que el tercero constituyente de la hipoteca transfiera el bien (ahora sí a un ''tercer adquirente"). respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su propiedad como última etapa del proceso de ejecución de garantías. nos preguntamos ¿el acreedor podría exigir el pago del crédito tanto al deudor de la obligación como al tercero propietario del bien hipotecado? Nótese que en este supuesto el bien es originalmente del tercero. para efectos de este comentario.imposible jurídico. En tal supuesto puede darse el caso de que la hipoteca sea constituida por el propio deudor o por un tercero. a fin de satisfacer el crédito con lo que se obtenga en el remate. De otro lado. de modo que a pesar de que el bien se transfiera a terceros. es el caso de la deuda que se encuentra representada en un título valor. Otro punto que resulta interesante analizar. En nuestra opinión se aplica por analogía lo establecido en el artículo 1117. pero tiene también acción real para solicitar el remate del bien del tercero que sirve de garantía. el hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones para satisfacer su crédito no significa que tenga el derecho a cobrar dos veces la misma deuda. Ahora. si el deudor no cumple con el pago. en cuyo caso le alcanza también la acción real en atención. el acreedor no pierde el derecho de hacerse cobro del crédito solicitando el remate del bien. es decir el deudor garantizado. en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona distinta al deudor; es decir. en buena cuenta. que al tercero le alcanza solo la acción real; de modo que lo único que quiso decir el legislador en la segunda hipótesis del artículo 1117 es que la hipoteca tiene efectos reipersecutorios. técnicamente hablando ningún acreedor puede exigir el pago de una deuda a un tercero. disposición que puede llevar a la errónea conclusión de que el acreedor hipotecario podría satisfacer doblemente su crédito. Consideramos que tal disposición debe ser entendida en el sentido de que no es excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones. el mismo que solo puede serio por una vía u otra. Esto supone. esto es. por lo demás. En efecto. que es la única persona a la que se puede "exigir el pago". puesto que basta que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien del tercer adquirente. por más que un bien de propiedad de este último se encuentre garantizando la obligación; ello porque el obligado a pagar la deuda es el sujeto pasivo de la obligación. que por lo tanto no es un ''tercer adquirente". "cobrándole" tanto al deudor como al adquirente del bien hipotecado. mas en ningún caso al tercero propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el mismo; en todo caso. que un tercero haya constituido hipoteca sobre un bien de su propiedad para garantizar una obligación ajena. pero sí en cuanto a la satisfacción del crédito. Sin duda se trata de hipótesis complejas. para que la obligación se extinga; pues claro está que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho. de manera que el acreedor puede ejercer la acción personal contra el deudor. así como que dicha garantía se encuentre o no incorporada en el título valor. al carácter reipersecutorio de la hipoteca.

la presente norma solo podrá ser invocada. en dicho supuesto es sumamente clara la aplicación de la norma cambiaria. En este caso deberá peticionario a través del proceso de ejecución de garantías (artículos 720 al 724 del Código Procesal Civil). como ya lo hemos indicado líneas arriba. le exigirá al deudor que pague la deuda bajo apercibimiento de ejecutarse el bien dado en garantía. si lo prefiere. En dicho proceso el juez. de la que se derivó la emisión de dicho título valor. bajo la causal de contravención de las normas que garantizan el debido proceso. lo que supone que el acreedor deberá dirigir su demanda contra el deudor. en la interposición de un recurso de casación. En tal sentido. razón por la cual consideramos que la naturaleza jurídica de dicha norma es netamente procesal. entonces "A" podrá exigir el pago del crédito contenido en el contrato de mutuo a través de la acción causal. en dicho supuesto no se podrá ejercer la acción real ya que la misma procede cuando el bien pertenece a persona distinta al deudor. la acción cambiaria derivada del mismo o la respectiva acción causal". ya que estaría dentro de los alcances de lo previsto por el artículo 1117 del Código Civil. se advierte que la norma en comentario tiene como finalidad otorgar al acreedor diversas posibilidades para que pueda satisfacer su crédito. En efecto. por ejemplo. pues de dirigirse solamente contra este la . a través de la acción causal. Para ello es necesario tener en claro que una de las pretensiones del acreedor es el cobro de su crédito con la venta judicial (remate) del bien hipotecado. en garantía de su obligación. Ahora bien. Un punto final que conviene desarrollar es si procesal mente es válido que se ejercite la acción personal y la acción real simultáneamente. y "B" acepta una letra de cambio por dicha cantidad. como también contra el tercero propietario del inmueble hipotecado (tercer adquirente). a través de un contrato de mutuo "A" le presta a "B" la suma de US$ 2.1 de la Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287) "si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal. toda vez que al elegir el ejercicio de la acción cambiaria lo que en el fondo está ejerciendo es la acción personal. conforme lo dispone el artículo 94. aunq ue sea este de propiedad de un tercero (tercer adquirente). en el supuesto de que la garantía hipotecaria haya sido constituida sobre un inmueble de "C" (un tercero) ¿"A" podrá ejercer simultáneamente la acción real contra "C" y la acción cambiaria contra "B"? Asumimos que en esta hipótesis "A" sí podrá ejercer simultáneamente dichas acciones. al expedir el auto de ejecución. razón por la cual el acreedor deberá exigir el pago de la acreencia a través de la acción cambiaria o. En consecuencia.dispuesto por la Ley de Títulos Valores. no se podrá denunciar su inaplicación. su aplicación indebida o errónea. ¿este podrá exigir el pago de su crédito ejerciendo simultáneamente la acción cambiaria y la acción real? Consideramos que la respuesta es negativa pues. Esto significa que si. quedando habilitado en su derecho para ejercer también la acción real contra el tercero propietario del inmueble hipotecado. En definitiva. el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente. hipoteca un inmueble de su propiedad a favor de "A"?.00. o exigir el pago de la letra de cambio por medio de la acción cambiaria. ya que dichas causales están reservadas para normas de carácter material. Por lo expuesto. así como tampoco su interpretación errónea como fundamento de un recurso de casación.500. Pero ¿qué ocurriría si "B".

2. 520.R. La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. Diciembre 2001. pudiéndose incoar con título ejecutivo la demanda de obligación de dar suma de dinero de conformidad con el artículo 694 del acotado Código. 874inc. no siendo excluyentes uno del otro. resulta pertinente transcribir lo señalado al respecto en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984: "Por oposición a la hipoteca voluntaria prevista en los artículos anteriores. Lima 2002; REVOREDO DE DEBAKEY. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.C. Título. Claro está que el acreedor no puede iniciar otro proceso contra el deudor principal por el pago de la misma deuda. se cita la definición planteada por Planiol y Ripert. Lima 1988. Exposición de Motivos y Comentarios. el petitorio de la presente acción de ejecución de garantía es jurídicamente posible" (Cas. señalándose que "se denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crédito. Código Civil. Tomo V. de conformidad con el artículo 720 del mismo cuerpo legal; por lo tanto. 305. arls. En consecuencia.A. Sin embargo. Antonio. Asimismo. Grafotécnica Editores e Impresores S. En Actualidad Jurídica N° 98. le exigirá al deudor el pago de la acreencia y. DOCTRINA ARIANO DEHO. Eugenia. 1. Tomo VI. Lima 2002; DIEZ PICAZa. N° 31492000. En Díalogo con la Jurisprudencia N° 39. CONCORDANCIAS: C. 1995; TORRES CARRASCa. Lima 2002; ARIASSCHREIBER PEZET. . por cuanto el tercero no está obligado a pagar la deuda del deudor garantizado. ambos procesos se rigen por normas especiales. CAPíTULO QUINTO HIPOTECAS LEGALES HIPOTECAS LEGALES ARTICULO 1118 Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes. la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el acuerdo entre el deudor y el acreedor". se hará cobro con el producto del remate del bien hipotecado (acción real). y con el título de ejecución demandar ejecución de garantías. En suma. tal como lo establece el artículo 1117 del Código Civil. debido a que en el proceso de ejecución de garantías ya se le ha exigido el pago. 568. Sistema de Derecho Civil. Max y CÁRDENAS QUIRÓS. Delia (compiladora).demanda sería improcedente. Editorial Tecnos S. Facultades del acreedor hipotecario. Madrid.. p. los procesos de ejecución se pueden promover en virtud de título ejecutivo y título de ejecución. en caso de incumplimiento.L. pues de lo contrario el deudor podría oponerle la excepción de litispendencia. se reconocen las siguientes: 1. Carlos. por un lado. como se puede apreciar. partes y terceros en la denominada ejecución de garantías. 3. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. Luis y GULLÓN. Volumen 111. 1). En Cuadernos Jurisprudenciales N° 7. 151). 984. Marco General Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero. JURISPRUDENCIA "Según el artículo 688 del Código Procesal Civil. Manuel Alberto. Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica. 1119 Comentario Martha Silva Díaz 1. ya que en dicho proceso el acreedor ejercerá simultáneamente la acción personal como la acción real (en el supuesto de que el inmueble hipotecado sea de un tercero); pues. en la práctica el artículo en comentario solamente se aplica cuando se inicia un proceso de ejecución de garantías. Año. Ejercicio de las acciones real y personal.

El Código mexicano la denomina "hipoteca necesaria". se aprecia que solo los Códigos italiano y venezolano prevén la constitución automática de la hipoteca legal.sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tácitas".. si carece de bienes propios. regulando en forma similar los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 de nuestro artículo 1118. obligaciones impuestas a determinadas personas. Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se refiere el primer párrafo del artículo bajo comentario. y asimismo. mientras Jorge Eugenio Castañeda. En este caso. según el prudente arbitrio del juez. 499 Y 558 del abrogado Código Civil (supuestos regulados en el Libro de Familia). más bien. y no se encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las obligaciones. y que fluye de la existencia de un crédito vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca. De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato legal y no por convenio entre las partes. otra garantía.) en protección de derechos de crédito que tienen relación directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la hipoteca". reconocía como hipotecas legales a las contempladas en los artículos 180. señalando que esta es "la hipoteca especial y expresa que por disposición de la ley están obligadas a constituir ciertas personas para asegurar los bienes que administran. francés. En este sentido. Al respecto. se aprecia que en efecto. o para garantizar los créditos de determinados acreedores". Por su parte. las hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones. 520. por el valor de los bienes que reciba". En tal sentido y sin perjuicio del análisis de los tres supuestos de hipoteca legal planteados expresamente en el presente artículo. de constituir hipoteca u otra garantía en los casos previstos expresamente en dichas normas. En los demás Códigos se alude a la obligación de constituir la hipoteca legal en los supuestos previamente determinados en la norma. Por ello.. 568 Y adicionalmente en el 874 del Código Civil de 1984) no serían propiamente hipotecas legales sino. si es posible. que existe una vinculación directa del crédito con el inmueble. brasileño. 407. consideramos la conveniencia de regular separadamente las hipotecas legales (o hipotecas de constitución de pleno derecho) de aquellas que deben ser constituidas por mandato de la ley. Coincidimos con esta última opinión en la medida que en los casos indicados. al comentar el Código Civil de 1936 que contenía norma similar en el artículo 1026. es la ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los créditos (obligaciones) allí señalados. está obligado a constituir hipoteca y. 230. de la revisión de los Códigos Civiles que inspiraron el establecimiento de la hipoteca legal en el Perú: italiano. en todo o en parte. mexicano y venezolano. En estos Códigos no se establecen hipotecas de constitución automática. para lo cual se requiere la . Messineo señala que "la hipoteca legal se concede (. en aras de una correcta técnica legislativa. Como ejemplo podemos mencionar el supuesto contemplado en el artículo 305 del Código Civil que establece lo siguiente: "Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar. sino que deben ser expresamente constituidas (aunq ue por mandato legal). el otro puede pedir que pasen a su administración. Cuadros Villena sostiene que tales supuestos (regulados actualmente en los artículos 305.

el registrador. los cheques. en estos casos. se aprecia que el texto actual alude al inmueble enajenado. en armonía con lo previsto en el artículo 1233 del Código Civil. se señala que los actos de disposición provocan una modificación sustancial en la composición del patrimonio mediante un egreso anormal de bienes. en la medida que en estos casos podría también existir un saldo de precio pendiente de pago. Supuesto 2°: El del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. Cabanellas define al término enajenación como el acto jurídico por el cual se transmite a otro la propiedad de una cosa. En consecuencia. 3. debe extender igualmente el asiento de hipoteca legal surgida del contrato. 2. por lo que siendo que en la citada cláusula tercera no se consignó que con la entrega de los títulos valores girados por el saldo del precio se cancelaba la obligación.celebración de un acto posterior. que se refería al inmueble vendido. debe entenderse que se ha ampliado el ámbito de aplicación de la norma. Al respecto. dicha entrega no tuvo los efectos extintivos del pago". De otro lado. cuando no conste expresamente la declaración del enajenante de dar por cancelado o pagado el precio o la parte de él. El segundo supuesto tiene su antecedente igualmente en el artículo 1026 del Código . en el Diccionario Jurídico Omeba se cita lo opinado por Planiol y Ripert. dada su naturaleza de órdenes de pago. al extender la inscripción del acto traslativo. Al respecto. seguido o no de una contraprestación. A su vez. efectuado por este medio. Con relación al primero de los supuestos previstos. Asimismo. la voz acto de disposición es sinónima de enajenación. Asimismo. quienes sostienen que en sentido estricto. A continuación. debido a que de conformidad con lo establecido en el artículo 1233 del Código Civil. En cuanto a la falta de pago del precio. analizaremos algunos alcances de los tres supuestos regulados en el presente artículo. La Resolución N° 429970RLC/TR del 14 de octubre de 1997 señala que "la entrega de los cheques de gerencia (. se plantea la problemática del pago del precio o de parte de él mediante título valor. En este sentido. sino también a la permuta y a la dación en pago. la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 03396SUNARP dispone que constituye obligación de los registradores.. como en la compraventa o en la permuta; o a título lucrativo. surge hipoteca legal cuando el pago o parte de él se ha efectuado mediante título valor y hasta por dicho monto. Supuesto 1 °: La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pa~ado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. comprendiendo no solo a la compraventa. la circunstancia de haberse pagado parte alguna del mismo. solo extinguen la obligación primitiva o causal una vez que se verifique su pago. a diferencia del texto del artículo 1026 del abrogado Código Civil. inscribir de oficio la hipoteca legal en los casos de contratos de compraventa en los que en la escritura correspondiente no exista indicación inequívoca de que la entrega del título valor constituye pago.) no extinguió la obligación de pago del saldo del precio. nada obsta que surja la hipoteca legal por el íntegro del precio cuando no conste del contrato. bien a título oneroso. tanto el Tribunal Registral como la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos han emitido pronunciamiento en el sentido de que. como en la donación y en el préstamo sin interés. si bien la norma parece referirse al supuesto del pago parcial..

sin que consten los elementos necesarios para determinar la existencia o no de una hipoteca legal. Sin embargo. establecía que en este supuesto el derecho del acreedor surgía del otorgamiento de la correspondiente . por no tratarse de actos inscribibles. no son presentados al Registro. es decir. se aprecia que con la legislación anterior sobre declaratorias de fábrica. con mención del contratista y del comitente. Y en la actualidad la Ley N° 27157. había sido efectuado a satisfacción del constructor. no se ve en la práctica satisfecha por cuanto los contratos de obra. a fin de beneficiar al acreedorcontratista. conteniendo la información referida no solo a la descripción física de la fábrica. La problemática indicada puede apreciarse del caso resuelto por el Tribunal Registral mediante Resolución N° 355980RLCfTR de 9 de octubre de 1998. surge la hipoteca legal en favor de este. por el monto quael comitente le adeude. inciso 2). el artículo 1 027 del mismo Código. señalándose si el pago del trabajo o de los materiales en su caso. En tal sentido. El análisis de la segunda instancia registral se sustentó en que si bien el artículo 1026 del Código Civil de 1936 reconocía como hipoteca legal "la del inmueble para cuya edificación o reparación se ha suministrado trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueño se haya obligado a pagarle". En este sentido. si bien no existe dificultad en la identificación de los presupuestos establecidos en la norma para su configuración. habiéndose proporcionado trabajo o materiales por el contratista. antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que contienen la descripción de lo construido o reparado. modificado por el Decreto Supremo N° 01568JC de 9 de agosto de 1968. De la revisión de la partida registral. que regulan la inscripción de las declaratorias de fábrica. El referido artículo señala que "por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución". de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria inscripción de oficio por el registrador. Se formaliza a través del FUO o por escritura pública. sino también al contrato de obra en sí. limita este acto a la mera descripción de los ambientes construidos y al valor de la obra. Con relación a este supuesto. Se realiza mediante una declaración del propietario. la aprobación de normas como la Ley N° 26389. estos actos accedían al Registro mediante escritura pública otorgada por el constructor en favor del propietario del predio. En el Código vigente se alude a la fabricación o reparación del inmueble. con relación a la solicitud de cancelación del gravamen que se habría registrado por concepto de un monto adeudado al ingeniero constructor.Civil de 1936. el Reglamento de la Ley N° 27157 define a la declaratoria de fábrica como "el reconocimiento legal de la existencia de cualquier tipo de obra sujeta a este reglamento. según sea el caso". que cumple las formalidades y trámites establecidos por la ley. en cuyo tenor se mencionaba el suministro de trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueño se haya obligado a pagarle. lo cual nos remite al contrato de obra regulado en los artículos 1771 y siguientes del Código Civil. la intención del 'legislador. fluye de la norma bajo comentario que si consta del contrato que se ha fabricado o reparado un inmueble. impidiendo así dar acceso a la inscripción de la hipoteca legal que pudiesen contener. se advirtió que no se había extendido asiento de hipoteca legal. el mismo que constaba en el Formulario de Declaratoria de Fábrica aprobado por el Ministerio de Vivienda. Al respecto.

Centro de Estudios Registrales. Perú.As. X. 1098 Y 1118 establecen que solo procede la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación. pp. la publicidad generada por el asiento registral en relación a dicho saldo adeudado al constructor. Edición. Esta hipoteca legal surge directamente del acto de partición. cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen. Lima. la partición. 1996.. Edición. As. también la hipoteca legal que puede surgir de acuerdo al supuesto comentado.escritura y su inscripción en el Registro. DOCTRINA AVENDAÑO. Bibliográfica Omeba. Bs. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CÓDIGO CIVIL. En tal sentido. p. Bs. Registros Públicos de Lima y Callao. tiene acceso al Registro y.A. por el cual. solo podrá obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de obra sea elevado a escritura pública a fin de obtener un título inscribible en el Registro. Supuesto 1°: El de los inmuebles adquiridos en una partición con la oblieación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. numeral 3).R. 1985. El antecedente de este supuesto es igualmente el artículo 1026 del Código Civil de 1936. Edición. Guillermo. Pontificia Universidad Católica del Perú. CASTAÑEDA. 1012. Derechos Reales. Código Civil. 1967. Materiales de Enseñanza. cuando esta . Tomo V. Tomo 11. en consecuencia. 1999. Tomo IV. CUADROS VI LLENA. Tercera Edición. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. 473 Y ss. 276 Y ss. pp. 1968. Hipoteca. E. S. Agregó la segunda instancia que en estos casos. Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que se adeude al contratista algún monto por concepto de su trabajo o materiales. 4.RL 1 ra. 341 Y ss. 43. restricciones o gravámenes sobre el inmueble. Tomo 11. 217 Y ss. dado que por las características mencionadas. Fernando. Lima. 1991. GUZMAN FERRER. Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la partición para garantizar el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le adjudicó el bien. pudiendo las personas a cuyo favor se reconocían dichas hipotecas exigir el otorgamiento de las respectivas escrituras. Jorge.. Garantías. Instituciones de Derecho Civil. 391 Y ss. Editorial Imprenta Amauta. pp. Volúmenes V. a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican". Tomo 111. Derechos Reales. JURISPRUDENCIA REGISTRAL.. 6ta. lunes 12 de noviembre de 1990.I. Lima. Madrid. Lima. Los Derechos Reales de Garantía. Tomo VIII. pp. 1982. pp. Driskill. CABANELLAS. Separata Especial. Compiladora: Delia Revoredo. Tomo 11. carece de sentido práctico incluir este supuesto en el artículo bajo comentario. En este sentido.L. ENCICLOPEDIA JURíDICA OMEBA. Código Civil. Carlos Ferdinand. "permutan los copropietarios. Diccionario de Derecho Usual. como señala el artículo 983 del Código Civil. XI Y XIV. Editora Fecat. que reconocía la hipoteca legal "de los bienes adquiridos en una partición con la obligación de hacer abonos en dinero a otros de los condóminos". Editorial Cientrfica S. Jorge Eugenio. dado que solo se consignaba la existencia de una deuda con consecuencias meramente obligacionales y sin efectos reales oponibles a terceros. Derecho Hipotecario. Comisión encargada del estudio y revisión gel Código Civil. no creaba limitaciones. se adecua a los supuestos antes citados de obligación de constituir hipoteca por mandato de la ley. IX. 1 ra. VII. p. al implicar la transmisión del derecho real de propiedad. JURISPRUDENCIA "Los artículos 1097.

p.se constituye en la forma prevista por la ley o cuando la ley reconozca expresamente este derecho" (Cas. Al no requerirse mediante esta norma la inscripción de las hipotecas reconocidas en los incisos 1) Y 3) del artículo 1026.C. si el bien fuese posteriormente transferido a terceros. el artículo vigente pretendió solucionar la problemática de las hipotecas ocultas. sin perjuicio de la responsabilidad del registrador que incumplió con la obligación impuesta por la norma. la clara intención del legislador. se consigna que el precio ha sido pagado en su integridad. la inscripción de oficio. pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción. a los que se refiere el primer párrafo del presente artículo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta de pago de parte del precio de compraventa de un inmueble. la Comisión Reformadora del Código Civil consideró que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad. la hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como consecuencia de lo señalado en el artículo bajo comentario: "las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho". el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro.S. Constitución de la hipoteca en los supuestos previstos en los numerales 1. en discordancia con el título que le da mérito.OO7. CONSTITUCiÓN DE HIPOTECA LEGAL ARTICULO 1119 Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio. siendo que el asiento registral de compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente de pago. debiendo tenerse . dado que la titularidad del tercero constituiría un obstáculo insalvable cierre registral definitivo en la partida registral. el registrador omite extender un asiento expreso de hipoteca legal. Sin embargo. 1 D. 2 Y 3 del artículo 1118 El antecedente del artículo 1119 es el numeral 1 027 del Código Civil de 1936.2019 inc. 1118. utilizaremos como ejemplo un caso hipotético del primer supuesto del artículo 1118. 144.. Sin embargo. CONCORDANCIAS: C. un asiento en el que se haga constar la hipoteca legal. Por el principio de legitimación registral regulado en los artículos 2013 del Código Civil y VII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos. En este último caso. N° 51696. el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos. ello sería impedimento para extender en vía de rectificación. sustituido por el Decreto Supremo N° 01568JC de 9 de agosto de 1968. ¿Debe entenderse que existe o no una hipoteca legal? El tema resulta polémico. bajo responsabilidad del registrador. En tal sentido. 369). es decir. A fin de graficar lo antes señalado. Se solicita la inscripción del referido acto (la compraventa) y al extenderse el asiento respectivo. arts. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria.fJ9PE art. En consecuencia. estableciendo su constitución de pleno derecho y su inscripción de oficio. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas.73 Comentario Martha Silva Díaz 1. En los demás casos. evidenciada en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Distinto sería el caso de la extensión errónea de un asiento de compraventa en el que. no se plasmó adecuadamente en el texto final de la norma. El mismo principio de legitimación registral hace presumir la exactitud del contenido del asiento respecto a la inexistencia de un saldo pendiente de pago. simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. se expresa que parte del precio fue pagada al contado y que existe un saldo pendiente de pago por determinado monto.

quien señala . ¿surge a la vez una hipoteca legal a su favor. De otro lado.en cuenta igualmente el principio de inoponibilidad de lo no inscrito. a fin de que. aunq ue el bien haya sido entregado al comprador. En tal sentido. "que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él. sobre compraventa. en el caso de que hubiese operado la transferencia de la propiedad. preferencia y venta judicial del bien hipotecado. La segunda instancia analizó los efectos del pacto de reserva de propiedad citando a Max Arias Schreiber Pezet. amén de que tampoco sería posible gravar con hipoteca el bien de propiedad del acreedor en favor de sí mismo. sino solo a partir de la inscripción del asiento rectificatorio. el legislador también ha previsto la posibilidad de pactar la reserva de propiedad como integrante de los contratos de compraventa. lo que se desprende del tenor del primer numeral antes citado: "la del inmueble enajenado". como establece el artículo 1583 del Código Civil. la que deberá efectuarse simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. o en su defecto. si bien no existiría un cierre registral definitivo. Asimismo. el asiento rectificatorio haciendo constar la existencia de una hipoteca no surtiría efectos retroactivos desde la fecha de inscripción de la compraventa. Así. conforme se desprende de los artículos 1529 y 949 del Código Civil. precisar que las hipotecas legales se constituyen con su inscripción en el Registro. es decir. conforme al primer numeral del artículo 1118 del Código Civil? La respuesta es negativa. Así. Consideramos que si el legislador pretendía seguir la misma línea prevista en el numeral 3) del artículo 1099 del Código Civil. ante la falta de pago de todo o parte del precio. se aprecia que el legislador. la protección del vendedor. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como presupuesto que la transferencia de dominio se haya producido. Dicha protección no se requiere en los casos en los que el vendedor conserva la nuda propiedad del inmueble. al obtener la hipoteca legal. con lo cual dicha hipoteca tendría segundo rango respecto del gravamen inscrito con anterioridad. el tenor del primer párrafo del artículo bajo comentario debió expresarlo en dichos términos. si el vendedor. al establecer los tres supuestos de hipoteca legal previstos en el artículo precedente. pacto que favorece al vendedor. quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega". dado que de ser así. Un caso análogo al planteado fue resuelto por el Tribunal Registral mediante Resolución N° 327 990RLCfTR dél 3 de diciembre de 1999. puede pactarse. con la consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola obligación de enajenar. hipoteca convencional y pacto de reserva de propiedad. Agrega el referido artículo que "el comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido". previstos en el artículo 1097 del Código Civil. si el inmueble fuese gravado con posterioridad en favor de terceros. estaríamos frente a un supuesto previsto como causal de extinción del derecho real conforme al numeral 5 del artículo 1122 del Código Civil. Sin embargo. sin necesidad de pacto expreso. incluye en el contrato un pacto de reserva de propiedad. ha otorgado un privilegio a determinados acreedores. establecer como requisito para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble. sus acreencias se vean protegidas mediante este derecho real de garantía. consistirá en otorgarle los derechos de persecución.

El referido literal establece que la rectificación se efectuará cuando los errores "resulten claramente del título archivado: en mérito al mismo título ya inscrito. el del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. por no haber operado la transferencia dominial a su favor". es decir. En este sentido. Asimismo. entre tanto. En este mismo sentido se pronunció la Resolución N° 326980RLCfTR del 21 de setiembre de 1998. dado que del propio tenor del artículo VII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos. Una de las variantes consiste en la solicitud de cancelación de una hipoteca legal erróneamente extendida. A ello se agrega que la rectificación realizada bajo este supuesto no vulnera el principio de legitimación registral. asimismo. concordante con el artículo 2013 del Código Civil. en razón de que quienes constituyen la hipoteca no son propietarios del bien a hipotecar. que regula el error de concepto. principalmente respecto del primer supuesto del artículo 1118 del Código Civil. agrega la segunda instancia que "conforme a lo establecido en el artículo 1099 inciso 1 del Código Civil. en la calificación registral de los contratos en los que se constituyen hipotecas legales de pleno derecho. "los asientos registrales se presumen exactos y válidos. El mismo razonamiento fue utilizado para denegar la solicitud de extensión de un asiento de hipoteca legal presuntamente omitido por el registrador en mérito al título archivado de la compraventa. pudiendo extenderse la rectificación a solicitud de parte o. cuando al pactarse que el saldo de precio de venta sería pagado a la firma de la escritura pública correspondiente. resulta ilógico amparar la solicitud de inscripción. La casuística nos revela. de oficio. alguna problemática surgida como consecuencia de la aplicación de la primera parte del artículo bajo comentario. en el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 76 del presente Reglamento". del Reglamento General de los Registros Públicos. de modo que. se . La segunda instancia consideró que este supuesto de cancelación de asiento de hipoteca legal erróneamente extendido. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos. literal a). por haber considerado el registrador que se requería la manifestación expresa de cancelación de precio de parte del vendedor. uno de los requisitos para la validez de la hipoteca es que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley; en este orden de ideas. la parte vendedora suscribe la misma escritura sin reserva alguna. a fin de no proceder a la extensión de la hipoteca legal. se encuadra dentro del marco previsto en el artículo 84. la Resolución N° 27996 0RLCfTR del 12 de agosto de 1996 ha interpretado que "la cancelación del precio de venta podrá inferirse de una manifestación de voluntad tácita como ocurre por ejemplo. se pronunciaron las Resoluciones N° 3752000 0RLCfTR del 7 de noviembre de 2000 y N° 31120020RLCfTR del 25 de junio de 2002. Al respecto. el vendedor conserva el dominio y con ello asegura el derecho". aunq ue no conste la declaración expresa de recepción del monto adeudado". este pacto determina que la transferencia de propiedad queda diferida hasta que el comprador haya satisfecho todo el precio o la parte determinada en el contrato. En el caso resuelto mediante la Resolución N° 337990RLCfTR del 20 de diciembre de 1999. mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez".que "en esencia.

sucesiones y a tributos en favor del Estado. El artículo 1497 del Código Civil brasileño establece que las hipotecas legales de cualquier naturaleza deben ser registradas y especializadas...señaló lo siguiente: "se evidencia que ambas partes condicionaron el cumplimiento de sus prestaciones a presupuestos de hecho.)". y se pagará asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del testador o por acuerdo entre ellos.520 numeral 2).. de constituir hipoteca u otra garantía por el valor de los bienes que reciba. 568 y 874 numeral 1 ) del Código Civil.. pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción". departamentos. lo que puede traducirse en la obligación de constituir hipoteca. no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho. De la revisión de la legislación comparada. Al respecto. se aprecia que el artículo 2122 del Código Civil francés contiene una norma similar. Constitución de la hipoteca en los otros supuestos de hipotecas le~ales a que se refiere el enunciado del artículo 1118 del Código Civil El segundo párrafo del artículo bajo comentario contiene una regulación muy distinta de la establecida en el primer párrafo antes comentado. para asegurar la responsabilidad de su gestión. la constitución de garantía hipotecaria o prendaria. es exigible al obligado la constitución de garantía suficiente.). En consecuencia. En el mismo sentido. el artículo 568 establece para la curatela las reglas relativas a la tutela. la firma de la minuta. señalando que puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garantía. y en el artículo 572 del Código Procesal Civil. en los artículos 305. numeral 2). al señalar que salvo reserva o disposición distinta. entre otros. pudiendo los interesados promover las inscripciones o . a criterio del juez. se aprecia que los supuestos regulados. Como indicáramos al comentar el artículo 1118 del Código Civil. la subrogación de la hipoteca y la firma de la escritura pública. se establece como requisito previo para el ejercicio de la tutela. así como los previstos en otras normas. en el artículo 305 se establece la obligación del cónyuge administrador de los bienes propios del otro cónyuge. o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas. para determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la primera parte del artículo 1118 del Código Civil. el artículo 874 numeral 1) del Código Civil establece que la pensión alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en favor del alimentista. establece el segundo párrafo del presente artículo que "el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro". siendo que tales actos quedaron verificados de la misma escritura de fecha (. Agrega que "las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas. 2. no se configuró el supuesto previsto en el primer numeral del artículo 1118 del Código Civil. el acreedor beneficiario de una hipoteca legal (de las enumeradas en el artículo 2121) puede inscribir su derecho sobre todos los inmuebles de su deudor. a fin de aplicar el primer párrafo del artículo 1119 de la norma sustantiva. En materia de alimentos. comunas o instituciones públicas. Para los indicados supuestos. Dichos supuestos están referidos a casos de familia. el artículo 572 del Código Procesal Civil establece que mientras esté vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos. cuyo registro incumbe a quien está obligado a prestar la garantía. así como del asiento (. Asimismo. En el supuesto contemplado en el artículo 520. esto es.

relativo al tutor y al interdicto sobre los bienes del tutor. Derechos Reales. Carlos Ferdinand. En forma similar. Hipoteca. Lima. Lima. considerando dos supuestos semejantes a los contenidos en los numerales 1 y 3 del artículo 1118 de nuestro Código Civil. 1996. precisando que ello se produce con la inscripción de la hipoteca que nace de los respectivos contratos regulados en los numerales 1 y 3 del artículo 1118 del Código Civil. Tomo V. Por tanto. El Código Civil venezolano establece en su artículo 1885 tres supuestos de hipoteca legal. E. siempre que esté pendiente de cumplimiento la obligación. Materiales de Enseñanza. Código Civil. pp. 1ra. los pueblos y los establecimientos públicos. Editora Fecat. Tomo 111.R. la que se establece en favor del Estado. En tal sentido. pp. y el último supuesto relativo a los bienes del imputado o de la persona civilmente responsable. dentro de los cuales deberá incluirse al supuesto actualmente regulado en el numeral 2 del artículo 1118 antes mencionado. pp.solicitar al Ministerio Público que lo haga.. la misma que se cita como fuente de nuestro articulado sobre esta materia. incluyendo supuestos vinculados a casos de familia.I. según las disposiciones del Código Penal y del Código de Procedimientos Penales. La mayoría de los casos regulados son en realidad supuestos en los que existe obligación de constituir hipoteca. lunes 12 de noviembre de 1990. 473 Y ss. Los Derechos Reales de Garantía. El artículo 2932 del Código Civil mexicano señala que la constitución de la hipoteca necesaria podrá exigirse en cualquier tiempo. sucesiones y a tributos en favor de las personas de derecho público interno; contempla asimismo el supuesto del inmueble que fue objeto de remate por el saldo de precio a dado. que solo el Código Civil venezolano contiene normativa similar con relación a supuestos de constitución de hipoteca legal de pleno derecho. En su artículo 2935 señala a las personas que tienen derecho de pedir hipoteca necesaria para seguridad de sus créditos. Tomo IV. los dos primeros guardan similitud con los previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 1118 de nuestro Código Civil. 217 Y sgtes. Jorge. Edición. sino que requiere del otorgamiento del instrumento respectivo. El último supuesto. Garantías. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CÓDIGO CIVIL. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS.L. Lima. Los supuestos de hipoteca legal regulados en el artículo 1489 del mismo Código están referidos a casos de familia. conforme a lo sustentado en el comentario del citado artículo. sucesiones y tributos en favor del Estado. la normativa civil debe contemplar en forma diferenciada los supuestos actualmente regulados en los artículos 1118 y 1119 del Código Civil: el de hipoteca legal que se constituye de pleno derecho. CUADROS VILLENA. CASTAÑEDA. se aprecia de la legislación comparada. que estas hipotecas legales se constituyen de pleno derecho. 391 Y sgtes. Comisión encargada del estudio y revisión del Código . el Código italiano establece en el artículo 2817 las personas a las que competen las hipotecas legales. 1967. 1991. No se señala. DOCTRINA AVENDAÑO. sin embargo. Editorial Imprenta Amauta. no es automático. Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituciones de Derecho Civil. los otros supuestos en los que existe obligación de constituir hipoteca a petición del acreedor. Jorge Eugenio. y también se constituyen de pleno derecho "bastando para ello que en el instrumento de enajenación o de adjudicación conste la obligación". Asimismo. aunq ue haya cesado la causa que le diere fundamento. Separata Especial.

XI Y XIV. 1114.1122 ¡nc. N° 40996. pp. 747). no siendo necesario inclusive que se constituya por contrato expreso. la posibilidad de su cesión a otro acreedor hipotecario (artículo 1100 del Proyecto); mientras que el aspecto referente a la renuncia de la hipoteca queda limitada a los supuestos que extinguen genéricamente las garantías reales (artículo 1065 del Proyecto). Dada la especial característica de las hipotecas legales. 1118.R. 3) Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Esta norma reproduce textualmente el último párrafo del artículo 1027 del derogado Código Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las hipotecas tanto legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su renuncia y cesión de rango; sin duda como manifiesta Max AriasSchreiber (p. 1112. 1113. única persona a . es decir. Registros Públicos de Lima y Callao. aun cuando no regula la situación de las hipotecas legales. supuesto que funda la posibilidad de la renuncia de la hipoteca. Consecuentemente. JURISPRUDENCIA "El artículo 1119 del Código Civil señala que las hipotecas legales se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio. arts. Compiladora: Delia Revoredo. JURISPRUDENCIA REGISTRAL.C. Según faculta el artículo 1120 de nuestro Código sustantivo. Volúmenes V. VII. el acreedor puede realizar la renuncia a la hipoteca "anteladamente". RENUNCIA Y CESiÓN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL ARTICULO 1120 Las hipotecas legales son renunciables y también puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales y convencionales. esta puede dejar de afectar el bien en cualquier momento. Editorial Científica S. 227) este precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garantía hipotecaria en aras del desarrollo del crédito y de la economía". en su tratamiento de~ bemos atender ante todo a la constitución de estas. "renunciable es el derecho de hipoteca con independencia de la subsistencia del crédito garantizado. podemos afirmar que a voluntad del acreedor de la hipoteca legal. La hipoteca legal es entonces aquella que la ley une al crédito. Luis DíezPicazo y Antonio Gullón (p. La renuncia del titular del derecho real es en nuestro Derecho enteramente libre y puede ejercitarse sin necesidad de contar con el consentimiento de la otra parte. Es en ello unánime la doctrina y Roca Sastre sitúa la renuncia del derecho de hipoteca como la primera de las causas de extinción. p. simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. La renuncia y la cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente. la misma que se produce por imperio de la norma. sostienen que. 195. bajo responsabilidad del registrador. esta no es repetida por el Proyecto de Reforma del Código Civil. Fernando. de pleno derecho; limitándose a ello. admite la posibilidad de renunciar por acto posterior. Lima. CONCORDANCIAS: C. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla. considera dentro de sus preceptos generales referentes al rango de las hipotecas. 276 Y sgtes.Civil. sin obligar al mantenimiento de esta situación. IX. Perú. Tomo 11. el cual. desde el momento en que se contrae la obligación principal. Edición. Código Civil. GUZMÁN FERRER.L. prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente de la hipoteca. mandato que por no ser imperativo. 369). Al respecto. 1 ra. el mismo que puede ser unilateral; Rol esto es. X. 1985. No obstante lo interesante de la propuesta legislativa. Es ello consecuencia de que el dérecho real se establece precisamente en interés del renunciante. de donde se concluye que el derecho del acreedor surge de la inscripción del contrato del cual emana" (Cas.

renunciar a la obligación principal y pretender que subsista la hipoteca (relación accesoria) no solo es imposible. teniendo en cuenta el carácter especial de la hipoteca legal. la renuncia de la hipoteca en tanto implica la liberación del inmueble antes afectado por la garantía real. sino que vive al servicio de un crédito (. requiere documento público o privado que pruebe esta situación y facilite la desafección del bien gravado con la hipoteca. Por lo tanto. la hipoteca es un derecho conectado con el crédito y que sigue su suerte". la renuncia unilateral a la hipoteca. 13 Según Ramón RocaSastre y Luis RocaSastre Muncunill (p. La hipoteca legal solo lo es en virtud de su forma de constitución ajustada a los supuestos que señala la ley. 12 Luis DlezPicazo y Antonio Gullón precisan que: "por renuncia entendemos un negocio jurldico unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontáneamente" (citados por SIGlO. en Italia. sin necesidad del consentimiento del constituyente de la hipoteca. a favor de otras hipotecas legales y convencionales. p. en su existencia. donde conste la cesión del rango realizada; instrumento que permitirá la inscripción del derecho en el registro respectivo. Argentina. la condonación de la deuda. De lo anterior observamos que nada como la renuncia 12 resalta el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación principal cuyo cumplimiento garantiza. no existe ningún inconveniente en que la cesión de rango pueda efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y un acreedor con hipoteca convencional o viceversa; operando la cesión unilateralmente.. Respeto de la cesión del rango de la hipoteca legal. con el crédito.). de preferencia público. conforme a ley. según el cual se presume . defraudando a su acreedor; caso en el cual resultan de aplicación los supuestos del artículo 195 del Código Civil referido a la acción pauliana o revocatoria. Como la norma bajo comentario lo señala. implica la renuncia de la hipoteca; mas la "condonación" o renuncia de la hipoteca en ningún caso implicará la extinción de la deuda principal13 . En el razonamiento. para terminar. 91). en virtud de la autonomía privada. Así. resulta plenamente aplicable el razonamiento seguido en el caso anterior (renuncia). De gran importancia. sino también incoherente. A pesar de que la ley no lo prescribe. haciendo posible con esto que el derecho adquirido sea oponible a terceros; así nos ilustra el principio de publicidad registral14 recogido por nuestra norma civil positiva en su artículo 2012. nos referiremos a la renuncia maliciosa de la hipoteca por parte del acreedor. El acreedor hipotecario preferente puede válidamente ceder su rango a otro de menor rango. intercambiando su posición de preferencia en caso de ejecución del bien afectado. anotamos la necesidad de la emisión de un documento. situación que no limita en nada el ejercicio de las facultades otorgadas en las hipotecas convencionales.. No obstante lo manifestado hasta ahora. 273): "La hipoteca no es un derecho independiente o sea con existencia propia. España y Francia se halla al interior de los supuestos de extinción de la hipoteca. quien con este acto busca disminuir su patrimonio o perjudicar el cobro del crédito (que mantiene con un tercero).quien beneficia". puesto que en el fondo la cesión no implica modificación alguna al contrato de hipoteca. Está Intimamente ligada y subordinada. Observados los aspectos genéricos de la renuncia. extensión y extinción. sea esta antelada o no. encuentra una regulación similar en la legislación comparada; así.

supuestos ambos con los mismos efectos respecto de la cesión. Durante los debates para la aprobación de este precepto. p. Otra de las novedades es la mención expresa acerca de la posibilidad de cesión total . resulta la posición de Ramón Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill (p.) el 14 Según Luis DíezPicazo y Antonio Gullón (p. el doctor Jack Sigio Chrem (p. la cesión de rango puede constituirse como un acto a título gratuito u oneroso. puede lo menos". quien tiene potestad y puede ceder su rango. recordando siempre que la cesión de rango no importa modificación del contrato hipotecario. si no recibiera publicidad por vía registral. Finalmente. presentando una notable innovación. dijo. rango preferente de la hipoteca anterior provoca una importante limitación para las hipotecas posteriores. Así. Innovadora y con mejores fórmulas legislativas. a fin de evitar excesos.. En efecto. donde lo único que se sucede es la garantía sin variación del rango. con mayor razón puede pactar compartirlo. las cuales quedan a merced de las vicisitudes de aquella". Al respecto. lo que es imposible en los otros dos supuestos. regulada en el artículo 3135 del Código Civil argentino.) no debe confundirse con la cesión de derechos prevista en el artículo 1206 del Código Civil; ni con el cambio de posición contractual del artículo 1435; puesto que en la cesión de rango solo se cede el derecho de preferencia (rango). ya que si bien prevé la cesión del rango (del acreedor preferente) a otro acreedor hipotecario. limitación que no se tenía antes y que consideramos oportuna. en el caso bajo consulta. mayor interés nos causa la llamada hipoteca de rango preferente. mientras en Argentina se prevé la cesión de rango en forma regular. que a su modo de ver. 548): "La publicidad registral significa que la hipoteca es un derecho de constitución registral y que la inscripción en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo. pueda compartirse el rango hipotecario. se hallaba sobreentendida dicha sugerencia en la redacción del comentado artículo 1120 del vigente Código Civil; esto en virtud al aforismo jurídico que define al argumento a tortiori: "quien puede lo más. el Proyecto de Reforma del Código Civil: Libro de Derechos Reales (aprobado preliminarmente en abril del año 2002) recoge esta figura en su artículo 1100. respecto de la segunda y posteriores. De esto. 65) manifestó. esta cesión solo se hará hasta por el monto de la hipoteca cuyo rango se cede. 492). Interesante en el análisis. aclarando el supuesto. Ello se explica en atención a que al no existir desplazamiento de la posesión y continuar los bienes en manos del hipotecante. anotamos que en mérito de la autonomía privada. La cesión de rango 15 (artículos 1114 y 1120 del C. a modo de una condición resolutoria (. con grave merma de la seguridad de los adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que establecieren sus créditos precisamente en vista de la garantfa real". expresando el monto que esta podrá alcanzar.C. quienes afirman: "que la hipoteca primero actúa.. 65) hizo llegar una sugerencia a la Comisión Revisora a fin de que la norma regule también la posibilidad de que por acuerdo de las partes.iuris et de iure que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. que faculta al propietario del bien a afectarse con la hipoteca para consentimiento del acreedor reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente. la legislación comparada dedica importantes artículos para regular la cesión de rango. el doctor Manuel de la Puente y Lavalle (citado por SIGlO. podrían existir hipotecas ocultas o desconocidas.

Lima 1998; ROCA SASTRE. tomo IV. arts. calificación que se le otorga precisamente por lo que antes llamamos autodelimitación e individualización del plural de normas que le puedan ser aplicables a la figura que la norma busca disciplinar; en este caso. Ediciones Jurídicas. mención que se hace didáctica y favorece el desarrollo de los créditos. A. autodelimita el radio que le pueda ser de aplicación a la hipoteca legal de la normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria. Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda. Sistema de Derecho 15 Según Luis DiezPicazo y Antonio Gullón (p. según Max AriasSchreiber (p. Derecho de Retención. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Luis. Max / CARDENAS QUIROS. Editorial Tecnos. Madrid 1995; ARIASSCHREIBER PEZET. Lima 1985; DIEZPICAZa. CONCORDANCIAS: C. Lima 1998; MAISCH VaN HUMBOLDT. Alberto. más específico. Derecho de Cosas. Gaceta Jurídica. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. Lima 1999; VASQUEZ RIOS.1122 Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Este numeral repite el contenido del artículo 1028 del Código Civil de 1936; de su confrontación fácilmente puede advertirse diferencia de redacción entre ambos dispositivos.. el Proyecto exige en forma expresa como requisito constitutivo de la cesión. Editorial San Marcos. vol. Derechos Reales de Garantía. 227) "resulta lógico que rijan para ella las normas pertinentes de la hipoteca voluntaria". El precepto bajo comentario constituye un caso típico de norma remisiva. quedaba librada a la diligencia del cesionario. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Lucrecia. En realidad. tomo V. Hipoteca.C. En: REVOREDO DE DEBACKEY. la hipoteca legal. como sí lo era su similar derogada de 1936 (artículo 1023 del C. Jack. Los Derechos Reales de Garantía. Carlos / ARIAS SCHREIBER M. 1097 a 1117. consideramos que nuestro legislador en lugar de optar por el camino facilista de la remisión debió procurar un estudio concienzudo de la . Anticresis. es su modo de constitución. 111. Lima 1995; BIGIO CHREM. Luis y GULLON. la hipoteca legal17 un caso especial de la garantía hipotecaria como lo resalta el vigente artículo 1118 del Código Civil. en cuanto les sean aplicables"; no excluyente; el actual artículo 1121. Civil. tomo VI. esta no es una norma de remisión simple. Ramón y ROCASASTRE MUNCUNILL. Mutuo. España. Cultural Cuzco. de 1936); esta es una norma de remisión múltiple 16 . No obstante. debido a la única diferencia entre ellas. esta consideración obviamente.o parcial.d. materia sobre la que versen determinados pactos y contratos celebrados entre los particulares". Siendo. sin embargo. Mientras el texto del derogado artículo 1028 proponía una norma genérica: "las reglas del título anterior rigen para las hipotecas legales. situación que a fortiori se halla en el precepto general de los artículos 1114 y 1120 del vigente Código Civil de 1984. NORMA DE REMISiÓN PARA LA REGULACiÓN DE LA HIPOTECA LEGAL ARTICULO 1121 Las reglas de los artículos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas legales en cuanto sean aplicables. su inscripción en el Registro; aspecto plausible en tanto favorece a la seguridad jurídica que. s. Angela y MARTINEZ COCO. técnica legislativa criticada por la moderna concepción francesa para la regulación y codificación. DOCTRINA MURO P. 723): "Se considera que el rango puede ser objeto de derechos o por lo menos. Junto a esto. Código Civil.C. Delia. Antonio. Derecho Hipotecario. Exposición de Motivos y Comentarios. en el Código Civil de 1984. Elvira.

lo realmente aplicable de la disciplina de la hipoteca voluntaria. una interpretación literal de la última parte de su . debe ser inscrito en el Registro correspondiente (requisito sine qua non). Por esta norma entendemos a la hipoteca como un derecho real de garantía; de carácter exclusivamente inmobiliario. como ajeno. entonces. repitiendo el texto del derogado artículo 1012 del Código Civil de 1936. por ciertos actos jurrdicos. salvo disposición diferente de la ley". quizá. Un ejemplo de esto son las obligaciones de no hacer que se rigen por las normas aplicables a las obligaciones de hacer (artículo 1160 del C. nos consideramos plenamente legitimados para atravesar la consabida expresión "en cuanto sean aplicables". La norma.figura a fin de establecer sus propias "reglas de juego" evitando de esta forma la "mencionada" técnica legislativa.C. enumera las principales facultades de todo acreedor hipotecario. es decir fuera del cuerpo legal que contiene la norma de remisión; o. El artículo 1098 del Código Civil. sumamente didáctica. "que las normas remisivas hagan referencia a artlculos determinados y no a capltulos o secciones. en caso de que la remisión sea en extremo necesaria debido a la naturaleza del supuesto de hecho a regular. La hipoteca no implica la desposesión del deudor.C. pudiendo garantizarse con ella cualquier obligación. como son: persecución. que puede constituirse tanto sobre bien propio. Por definición. remisión interna. en un purismo legislativo. 85). la redacción del vigente artIculo 1121 del Código Civil fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza; esto es. es decir dentro del propio cuerpo legal (en este caso también se admite la remisión externa). sin requerir de la extensión de escritura pública. admitimos el uso de normas de remisión únicamente. superando de este modo la omisión del Código de 1936. El gravamen para tener efecto contra terceros en preferencia y rango. 17 Bevilaqua (citado por Castai'leda. Mientras la hipoteca voluntaria necesita para su constitución la extensión de escritura pública. El artículo 1097 define lo que es hipoteca. ya que se convierte vía la interpretación en una puerta abierta. referente a la forma de constitución. 16 Según refiere Jack Bigio Chrem (pág. El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal "en cuanto sean aplicables" las reglas de la hipoteca voluntaria.). 392) sostiene que existen situaciones en que la ley sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca. que le otorga un poder especial e inesperado al operador del Derecho. la hipoteca legal no; pues como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato legal. p. para casos especiales tales como; la remisión a una regulación especial; este es el caso de los bienes incorporales (artículo 884 del C. a la hipoteca legal; propósito que nos obliga a revisar cada numeral de los citados por la norma comentada. preferencia y venta judicial del bien. Este artículo halla aplicación en virtud de la última parte de su redacción: "La hipoteca se constituye por escritura pública. esta norma es aplicable a la hipoteca legal. artículos 1097 a 1117 y 1122 del Código Civil; remisión que genera imprecisión e inseguridad. plenamente aplicable a la hipoteca legal; de la cual debemos reconocer presenta todos y cada uno de los caracteres y facultades hipotecarias. Por nuestra parte. resulta solo en apariencia inaplicable a la hipoteca legal. y obtener.) supuesto de remisión externa. En efecto. Siendo la intención de esta obra aclarar los conceptos y remisiones no absoluta e inequívocamente claras. en mérito a dos clases de interpretación; primero.

dada la claridad de la norma. dispone lo referente a la extensión de la hipoteca sobre el inmueble gravado. proclamamos la pertinencia de esta disposición para el caso de la hipoteca legal. prevista en el artículo 1099 inciso 1) del Código Civil de 1984. Consecuentemente. solo cuando la ley así lo disponga (caso hipoteca legal).texto: "salvo disposición diferente de la ley". supuesto previsto por el Código Civil. cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAÑO. artículo 2114; y por el Código italiano. establece el principio rector de la hipoteca. salvo pacto distinto. Sin mayor comentario al respecto. el cual no se condice con la forma de constitución de esta clase de hipoteca. En consecuencia. a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación. esta norma puede ser de gran utilidad frente a cualquier pretensión de nulidad del gravamen por no revestir la forma solemne "prescrita por ley". siendo más bien. por el cual: "la hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados". la cual por su forma de constitución es la primera en observar este principio. la hipoteca subsistirá íntegra sobre la totalidad del inmueble; . tiene una presencia importante al interior de la disciplina hipotecaria. el artículo 1102 del Código Civil. debido a que se constituye únicamente sobre el bien materia de la compraventa. a pesar de repetir el error del artículo 1013 del derogado Código de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las condiciones esenciales 18 . artículo 2809; ambos. con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo 19 . El artículo 1099 del Código Civil. el vigente Código de 1984 consagra el citado principio. ya que se encarga de determinar los requisitos de validez para la constitución de la precitada garantía real. 19 Algunos de estos requisitos formales son la obligación determinada o determinable que asegura y la cantidad determinada o determinable del gravamen; conforme el artículo 1099 incisos 2) y 3) del Código Civil de 1984. Mientras exista un saldo impago. cuyo contenido no estaba previsto por el Código Civil de 1936. exceptuando de esta al inciso primero referido a la capacidad para hipotecar. Por la indivisibilidad. dispone el llamado principio de especialidad objetiva. en el Código francés de 1804. propia de la hipoteca voluntaria. esta norma resulta de aplicación a la hipoteca legal. precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado. en una interpretación a contrario. por la cual entendemos que la constitución no será por escritura pública. esta constituirá solo un medio de prueba. Con una parca redacción. La norma del artículo 1101. en cuyo régimen incluimos el artrculo in fineque prevé "salvo pacto distinto". la cual indirectamente reconoce a la hipoteca legal; y segundo. a fin de garantizar el pago del saldo adeudado. reconocido ya 18 Referente a la capacidad para hipotecar. En caso de que se otorgue escritura pública para una hipoteca legal. fuente del precitado artículo 1102. Plenamente aplicable a la hipoteca legal. no considerado por el Código de 1936. también aplicable a la hipoteca legal íntimamente vinculado con el anterior. del íntegro del texto. considerado como tal desde el Derecho romano: la indivisibilidad. p. 161). caso en el cual el pacto podría importar la reducción de la hipoteca. El artículo 1100 del Código Civil. legislada antes en el artículo 1017 del Código derogado.

que se da por mandato de la ley. excepcionalmente. una vez verificados los supuestos descritos por la norma. precisando que la hipoteca cubre el capital. Por tal razón. con inscripción de oficio en el registro correspondiente). siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario especialmente previsto para proteger al acreedor automáticamente. la hipoteca legal no puede garantizar obligaciones futuras o eventuales. la hipoteca legal no puede constituirse sobre bienes futuros. dado que son originados por el incumplimiento del deudor. sino también de los efectos que se generan a causa de la obligación principal (crédito). Supuesto que en consideración personal no tiene aplicación posible a la hipoteca legal. consideración que solo puede ser hecha por los contratantes sobre la explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí. el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicación privilegiada en beneficio del acreedor. su disposición rige también para la hipoteca legal. en vista de que estas modalidades del acto jurídico en su origen implica un "pacto". quien es el que solicita la emisión de los títulos valores ofreciendo un inmueble en garantía de pago. Dice: son hipotecas legales "3. ni eventual. 1106 Y 1108 del Código Civil vigente no disciplinan a la hipoteca legal. respaldados por ella. se origina principalmente en un acto jurídico (compraventa) del cual resulta una obligación pendiente de cumplimiento; por lo tanto. El artículo 1107 hace referencia a esto. La existencia actual del bien es fundamento de la garantía real de hipoteca. La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer . previsto por el artículo 1105. sistematiza lo referente a la unidad de una explotación económica. repetición casi textual del artículo 1020 del antiguo Código de 1936.consecuentemente. constituye una fuente de seguridad plena. los intereses que devengue. sin necesidad de contrato expreso. será de aplicación a la hipoteca legal; no siendo usual el supuesto de hipoteca plural. Los numerales 1104. Plenamente indiferente para este artículo. Así. en tanto resultan supuestos de imposible configuración en esta por contrariar a su naturaleza. El artículo 1109. por principio indivisible. el mismo que en su interior describe un supuesto de hipoteca legal expresamente reconocido por nuestro sistema civil. no futura. característica que toda hipoteca proporciona principalmente. artículo 1106. no solo para los créditoscapital. puesto que atenta contra la seguridad del crédito. un "convenio" entre las partes; supuesto plenamente contrario a la constitución de la hipoteca legal. debido a que un bien futuro puede no llegar a existir nunca. no podrá exigirse el levantamiento de la hipoteca. se necesita que la obligación tenga existencia actual. si se trata de hipoteca legal o convencional. las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio; en este último. incluyendo los gastos del remate. como sí lo permite el artículo 1104 para las hipotecas convencionales; pues esta hipoteca legal. El artículo 1103 del Código Civil. la hipoteca de cédula descrita por el artículo 1108 se constituye por voluntad unilateral del deudor. Al igual que la hipoteca convencional. La hipoteca legal tampoco puede constituirse bajo condición o plazo. 1105. Mientras la hipoteca legal se constituye por determinación de la ley. debido a su forma de constitución (por imperio de la ley de pleno derecho. de pleno derecho y automáticamente con inscripción de oficio. La hipoteca. consideramos que puede hallar su ejercicio en el inciso 3) del artículo 1118 del Código vigente.

en todo caso de hipoteca. El artículo 1110 del Código Civil referente a la pérdida o deterioro del bien hipotecado. nada obsta para que cuando concurra el consentimiento de las partes. El acreedor podrá perseguir a todos ellos simultáneamente o solo a uno. numeral aplicable a la hipoteca como institución genérica; del texto de la norma no se desprende discriminación alguna para las diversas clases de hipoteca. Otra norma general es la del artículo 1113. Del texto del artículo puede advertirse que no necesariamente las nuevas hipotecas deben de ser de la misma naturaleza que la primera; el hipotecante podrá constituir segundas o terceras hipotecas sobre el mismo inmueble ya gravado. A mérito de esta última afirmación. La prohibición del pacto comisorio. En mérito de este artículo "no se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas". regula la preferencia de la hipoteca. inspirado en la ¡ex commisoria del Derecho Romano. Por tanto. de existir causa fundada. Por ello se ha dicho que esta ventaja tiene un valor o consistencia económica que le permite funcionar en el tráfico como bien negociable" (el resaltado es nuestro). Concretando. resultando irrelevante para esto. El artículo 1114 rige para la hipoteca legal. El artículo 1111. sean estas convencionales. dado que pueden constituirse múltiples hipotecas sobre un mismo inmueble. 271) . artículo 1114 del Código Civil. en REVOREDO. cuyo antecedente es el artículo 1021 del derogado. El artículo 1112. sean estas hipotecas convencionales o legales. Según enseñan Luis DíezPicazo y Antonio Gullón (p. transcripción del artículo 1015 del Código Civil de 1936. la prohibición al acreedor de adquirir al incumplimiento de la obligación principal la propiedad del inmueble; precisando el texto legal que todo pacto en contrario es nulo. sin que pueda obligársele en el contrato a renunciar a su facultad de gravar el bien. 723) "el orden o jerarquía con que los derechos compatibles entre sí figuran en el registro. la cual se otorga en razón de su antigüedad conforme a la fecha de inscripción en el Registro. determinan una evidente ventaja a favor del derecho real que cuenta con un superior rango. aplicable también a la especie hipoteca legal. se ocupa del pacto comisorio. Los artículos 1115 y 1116 del Código Civil no hallan regulación en el Código de 1936. Su fuente se encuentra en el Código Civil italiano. resulta sumamente útil a la hora de proteger al acreedor que se ve privado del total o de una parte del bien afectado por la garantía real. esto es. fije un orden para la venta de los bienes afectados. este es un dispositivo plenamente aplicable a la hipoteca legal.amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios". la cesión del rango pueda producirse. legales o de cédula. Prescripción para la hipoteca como institución jurídica. Esta norma de contenido genérico resulta de aplicación a todas las hipotecas sin distinción de clases. A nuestro juicio. p. existiendo la posibilidad de que el juez. procede válidamente la cesión del rango a otro acreedor hipotecario. el tipo de hipoteca que grave el inmueble. la que puede ser reducida tanto por pacto entre el acreedor y . repetición mecánica del artículo 1023 del derogado Código de 1936. en consecuencia el artículo no rige válidamente a la hipoteca legal. Ambos se ocupan de la reducción de la hipoteca. actualmente halla ubicación en todos los Códigos de mundo (MAISCH VON HUMBOLDT. siendo indiferente que este sea de hipoteca voluntaria o de hipoteca legal. hecho que perjudica tanto el monto del gravamen como la seguridad para el recupero del crédito; sea el evento dañino ocasionado o no con culpa del deudor.

Ediciones Jurídicas. Lima 1991. El artículo 1117 del Código Civil reproduce el controvertido artículo 1018 del Código derogado. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. la anulación. siendo igualmente posible su renuncia y/o cesión de rango. la destrucción del bien. En: REVOREDO DE DEBACKEY. Instituciones de Derecho Civil. Antonio. Consideramos errada esta disposición debido a que. es el acreedor hipotecario. Finalmente. la hipoteca legal puede extinguirse ya con el pago total de la obligación. Lima 1995; BIGIO CHREM. supuesto que desarrolla a través de la renuncia a la garantía real. A su vez la hipoteca legal puede ser reducida por convenio o por mandato del juez. Aun cuando el dispositivo es genérico. Editorial Tecnos. el cual hacía coexistir por el derecho de persecución: la acción personaly la real. Derechos Reales de Garantía. la consolidación. cuando se adquiere un bien afectado por una hipoteca. Elvira. caso en el cual también es necesaria la inscripción registral para la oposición de la reducción judicial a terceros. Madrid 1995; ARIASSCHREIBER PEZET. lo que debe constar expresamente en la escritura de transferencia. Los Derechos Reales de Garantía. Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda. también se adquiere la hipoteca. JURISPRUDENCIA "Que no obstante la reducción del saldo de precio pendiente de pago de US $ 35000. Disposición aplicable a la hipoteca legal. Lucrecia. A. Jorge Eugenio. vol. DOCTRINA MURO P. acuerdo que solo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el Registro; como por solicitud del deudor al juez.deudor. Exposición de Motivos y Comentarios. podemos resumir lo manifestado reconociendo que la hipoteca legal participa válidamente de los principios del especialidad e individualidad. admitimos la plena aplicación al caso de la hipoteca legal. Luis y GULLON. así como de los derechos de persecución. la misma que solo se diferencia de otras clases en su momento constitutivo. Por último. Sistema de Derecho Civil. tomo VI. Hipoteca. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. Lima 1998; CASTAÑEDA. Lima 1998; AVE N DAÑO VALDEZ. Materiales de enseñanza. Max / CARDENAS QUIROS.00 a US $ 24 000. si ha disminuido el importe de su obligación. Lima 1967; MAISCH VON HUMBOLDT. El deudor hipotecario debe mantenerse atento a fin de evitar abusos por parte de su acreedor. Derecho de Retención. Garantías. Carlos / ARIASSCHREIBER M. /1/. convirtiendo al tercero adquiriente en acreedor hipotecario. Anticresis. De esto. para que sea este quien reduzca proporcionalmente la hipoteca. Editorial Amauta. Código Civil.00 se advierte que en forma expresa la cláusula cuarta de la minuta de reformulación de pago de saldo de precio señala que los vendedores convienen en establecer un nuevo cronograma de pago que permitirá a los compradores cumplir con su obligación y no verse . Gaceta Jurídica. Mutuo. resulta de aplicación a la hipoteca legal. Cultural Cuzco. Derecho de Cosas. Los Derechos Reales de Garantía. Lima 1985; DIEZ PICAZO. o la renuncia escrita del acreedor. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Jack. del artículo 1122 del Código Civil referente a la extinción de la hipoteca; en tanto los modos de extinción operan de la misma manera en cualquier clase de hipoteca. Editorial San Marcos. Alberto. rescisión o resolución de la obligación principal adeudada. Angela y MARTINEZ COCO. Jorge. Delia. tomo V. El único que puede liberar al bien de la hipoteca (antes del pago de la deuda). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. preferencia y venta judicial del bien. tomo 111.. Lima 1999; VASQUEZ RIOS.

sino que la hipoteca no se extingue mientras no se cancele su inscripción. no advirtiéndose del título alzado la existencia de pacto alguno que reduzca el monto de la hipoteca constituida. montos y plazos para el pago de la obligación subsistente deben o no tener acceso al Registro" (Res. conforme se desprende del artículo 1115 del Código Civil..Consolidación. en este sentido.) Que. la extensión en relación al inmueble gravado; (. 1370 a 1372 C.Renuncia escrita del acreedor. CAPíTULO SEXTO EXTINCiÓN DE LA HIPOTECA CAUSAS DE EXTINCiÓN DE LA HIPOTECA ARTICULO 1122 La hipoteca se acaba por: 1. la extensión objetiva de la hipoteca.perjudicado con la ejecución de la hipoteca constituida como garantía. CONCORDANCIAS: C. 2. debe determinarse si las nuevas condiciones.00. la misma que. debido al carácter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripción en el Registro. Extinción de la obligación que garantiza.000. por lo que debe entenderse que el levantamiento importa propiamente una desafectación del citado inmueble del gravamen hipotecario.3 LEY 26702 arto 172 Comentario Elena Vásquez Torres Por la vinculación de la hipoteca con el Registro. Que.1300.. fue constituida como hipoteca convencional hasta por el monto de US $ 35. 4. según sea el caso.. Anulación. esto es una reducción de la base material sujeta a hipoteca. "Que. por otro lado es de verse del título venido en grado que en lo referente al levantamiento de la hipoteca no existe declaración expresa que se efectúa por haberse cumplido total o parcialmente con la obligación garantizada. (. produciéndose la extinción de la misma. El artículo 91 del Reglamento General de los Registros Públicos señala con carácter general que las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo. a dicha hipoteca. el monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. debe tenerse presente además que la hipoteca ha sido establecida en protección del derecho del acreedor.e. 1996). N" 14920000RLC/TR; de 23/05/2000; pub/icada en Jurisprudencia Registra/; enerojunio; 2000). el monto de la hipoteca se mantiene invariable por falta de estipulación expresa de los contratantes que modifique el pacto que consta de la cláusula sexta del contrato de compraventa. desgravando uno de los bienes afectados" (Res. como se desprende de la cláusula sexta de la minuta de venta reseñada en el cuarto considerando precedente. si conforme fluye del título alzado. salvo disposición expresa en contrario. 5. manteniéndose la misma por igual monto gravando los demás inmuebles; ya lo dice la Exposición de Motivos del Código Civil al referirse al artículo 1101. pudiendo por tanto y con mayor derecho reducirla unilateralmente en su base material. Destrucción total del inmueble. por lo que este puede inclusive renunciar en forma expresa y por escrito.p. como consecuencia de la reducción de la obligación personal. no siendo procedente considerar que dicha reducción opere en forma automática como sostiene el apelante. arts. arto 739 LEY 26639 art. 221. tal como lo requeriría una cancelación de la hipoteca o una reducción de la misma. es decir.. rescisión o resolución de dicha obligación. a tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 1122 del Código Civil. Ello sin perjuicio de que la inscripción . 3. que por convenio de las partes puede ampliarse o reducirse.) Que sin embargo. es importante tener en cuenta no solo las causas generales de extinción. N° 319960RLC/TR; de 6/09/96; publicada en Jurisprudencia Registra/; ju/iodiciembre.e.

En virtud del artículo 739 del Código Procesal Civil. Esta norma ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca. respecto a la extinción de la garantía hipotecaria y el originado por la venta judicial del bien afectado por la hipoteca. siendo la determinación de las obligaciones una exigencia estructural de la hipoteca. de conformidad con el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639. en atención a que la hipoteca como derecho real de garantía está estrechamente en conexión con el crédito o la obligación.de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos de los asientos precedentes. para que tenga efectos frente a terceros; esto se . se ordena también dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble. de modo tal que los contratantes dejarán a una futura liquidación la fijación de la obligación asegurada. por el vencimiento del plazo al que está limitada la hipoteca o por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeta la hipoteca (artículo 1105 del C.C. La Exposición de Motivos sobre la materia señala que si no se hace constar en el Registro la cancelación de la hipoteca. Sin embargo. como ha quedado establecido en un precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral. la hipoteca es accesoria a la obligación. que dejan de lado el carácter accesorio de la hipoteca cuando se constituye; son los casos de las hipotecas en garantía de una obligación futura o eventual reguladas en el artículo 1104 del Código Civil. Asimismo. hay situaciones que no pueden desconocerse y son admitidas por la legislación. y. el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del crédito con garantía hipotecaria. por haberse pactado que el hipotecante no deudor tiene derecho a resolver o dejar sin efecto la hipoteca constituida. Se distingue entre las causas de extinción de la hipoteca las que se deben a la obligación garantizada (incisos 1 y 2) Y las que se refieren exclusivamente al derecho real de garantía (incisos 3. salvo la medida cautelar de anotación de demanda. Existen otras causales de extinción de la hipoteca. Cuando la hipoteca garantiza una obligación. la obligación garantizada debe cumplir con ciertas exigencias mínimas. El artículo materia de comentario trata sobre la extinción de las hipotecas. 4 Y 5). sino como garantía de un derecho de crédito. 1. para que la contratación y el crédito no se vean afectados. No obstante ello. aun en estos casos.). en el auto en el que el juez dispone la transferencia de la propiedad del inmueble. no tiene razón de ser por sí misma. ya sean legales o voluntarias. debe tenerse en cuenta que todas las vicisitudes de la obligación también deben incorporarse al Registro. por consiguiente la hipoteca que garantiza. a un tercero que reúne los requisitos del artículo 2014 del Código Civil. Por lo general. puede suceder que si el acreedor cede su crédito. la hipoteca también se extingue por caducidad. porque la obligación se extinguió. La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la obligación garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la perspectiva del dogma de la accesoriedad. pero deben determinar el máximo de la responsabilidad hipotecaria. Como veremos más adelante. como el acuerdo entre el acreedor y deudor. Extinción de la oblistación que starantiza Esta causal es por excelencia el modo principal de extinción. quien por reunir la calidad de tercero registral será mantenido en su derecho. Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una hipoteca que ya no existe. Puede también extinguirse la hipoteca.

la dación en pago (artículo 1265). todas las causas por las que se extingue una obligación producen la extinción de la hipoteca que la garantiza. En el caso del pago con subrogación (artículo 1260). si la obligación se rescinde (artículo 1370 del C. el acreedor puede renunciar a la garantía hipotecaria. 3. Así como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la hipoteca. 2. También tenemos como causas de extinción de obligaciones. En cualquier momento con independencia de la subsistencia de la obligación. La extinción puede ser total o parcial. pp. la condonación (artículo 1295). si bien extingue la obligación. La Exposición de Motivos del Código Civil sobre la materia expresa que no se incluyó como causal la nulidad de la obligación. por lo tanto debe ser expresa y no tácita. cualquier cambio sobre estos aspectos también debe constar en el Registro.) por cualquiera de las causas señaladas para el acto jurídico. este principio es moderado por las reglas de la publicidad del Registro para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el momento que habría creído válidamente cancelada la hipoteca. no hacer) reguladas en el Libro de Obligaciones del Código Civil. entonces la hipoteca también sufrirá las consecuencias y se extinguirá. la transacción (artículo 1302).C. como si no se hubiera extinguido jamás. en atención a que siendo la obligación asegurada nula no puede haber una hipoteca sin crédito válido que garantizar. Renuncia escrita del acreedor Esta causal se sustenta en la autonomía de la voluntad como ocurre con la renuncia de otros derechos reales. 237 238). la consolidación (artículo 1300). citados por AVENDAÑO. en virtud del artícul01211 del mismo cuerpo legal.desprende del artículo 56 del Reglamento de las Inscripciones. según que comprenda la totalidad de la hipoteca o se reduzca la cuantía de la responsabilidad hipotecaria (artículos 1115 y 1116 del Código Civil).) o resuelve (artículo 1371 del C. pero inoponible a los acreedores que hayan publicado sus derechos entre la cancelación yel restablecimiento de la inscripción (MAZEAUD. esto hace que en principio reviva el crédito con las garantías que le aseguraban. por ende la extinción de la hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garantía. si la obligación resulta anulable (artículo 221 del C. De otro lado.C. C. Anulación. la hipoteca se extinguirá. por obvia razón también lo hace en la extinción de la hipoteca. no extingue la hipoteca en virtud del artículo 1262 del Código Civil; lo mismo sucede con la cesión de créditos. I La doctrina . el mutuo disenso (artículo 1313). Sin embargo. Así tenemos que el pago de la deuda es causa de extinción de la obligación. no puede extinguirse lo que no existe. La hipoteca se extingue con la obligación garantizada. una situación que cabe destacar se presenta cuando se anula el acto que ha extinguido el crédito. Deberán tenerse en cuenta las causas de extinción de obligaciones (de dar. La hipoteca es oponible a aquellos que hayan inscrito antes de la cancelación. la compensación (artículo 1288). Igualmente. El artículo exige renuncia por escrito. por ende. rescisión o resolución de dicha oblieación Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca. hacer. El pago se hace mediante distintas modalidades; el pago directo (artículo 1220). que determina que son datos relevantes que deben constar en el asiento de inscripción de hipoteca: el capital y el interés; por ende.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley. no extingue el derecho personal de crédito. En atención a lo expuesto. el pago por consignación (artículo 1251). la novación (artículos 1277 y 1283).

7 . la pérdida del dominio o del derecho real hipotecado también genera la extinción de la hipoteca.C. para este caso se pacta el derecho a recibir una indemnización o se contrata un seguro. se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones. y esta se cumpla. Destrucción total del Inmueble Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada. la hipoteca se extingue por caducidad. cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos. José María Chico y Ortiz cita. sino al caso en que el derecho real de hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de titular del derecho real que lo grava. Si el derecho real está gravado con otro derecho real. aquel frente al titular de este. 6. sin embargo. la hipoteca queda sin efecto. la doctrina la llama confusión de derechos. si no fueran renovadas. 2003) que esta norma ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca. El Tribunal Registral ha señalado que la norma contenida en la Ley N° 26639 busca cancelar. Consolidación Este es un supuesto especial. en aplicación de la indivisibilidad de la hipoteca. En esta línea se . En efecto. subsistirá como si la consolidación no se hubiese producido. de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. las inscripciones de hipotecas que afectan a determinados bienes y que no han sido ejecutadas dentro del respectivo lapso de tiempo. 4.) el acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia si este acto le perjudica. conforme al segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639. citando a Luis DíezPicazo y Antonio Gullón. El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano e118. No se refiere al caso general de extinción de la obligación cuando en una misma persona concurre la cualidad de deudor y acreedor. entre otras cuestiones. cuando se extinga la primera; la hipoteca constituida sobre concesiones administrativas cuando estas caduquen o quedan extinguidas; cuando se trate de hipotecas sobre bienes litigiosos y la sentencia sea favorable a la demanda presentada; cuando la hipoteca recaiga sobre bienes sujetos a condición resolutoria. En caso de que se trate de una destrucción parcial. Generalmente. 5. Otro supuesto legal: extinción de la hipoteca por caducidad Como se señaló en la introducción de este comentario. entre otros. La norma contenida en el párrafo anterior se aplica. Esto ocurre porque no es posible que se admita la hipoteca sobre cosa propia. El artículo parece referirse a la destrucción material o física del bien. Si bien no se encuentra expresamente contemplada.reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero. Llega a esta conclusión luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del artículo 3 de la Ley N° 26639. señala que la consolidación no puede operar en perjuicio de tercero. la hipoteca subsiste sobre la porción del bien no afectada por la destrucción. cuyo texto es el siguiente: "Las inscripciones de las hipotecas. a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo de crédito garantizado". en virtud de la acción revocatoria o pauliana (artículo 195 del C. existe también la posibilidad de la pérdida jurídica del bien. los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario; la subhipoteca o la hipoteca sobre el derecho de hipoteca. La Exposición de Motivos del Código Civil.

no puede volver a inscribirse la hipoteca en mérito a este mismo instrumento. como sí lo hacía el artículo 1049 del Código Civil de 1936. se aprecia que el referido proyecto que finalmente derivó en la aprobación de la Ley N° 26639 contempla que para que se produzca la extinción de las hipotecas. si se canceló el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende nuevamente inscribir la hipoteca. La pregunta que surge es: ¿cuáles son aquellas hipotecas que no garantizan créditos a las que les resulta aplicable el primer párrafo del artículo 3 de la citada ley? Si asimilamos el término crédito al de obligación como lo hace la doctrina más autorizada y nuestra legislación. buscando que el bien garantice la obligación por un lapso mayor a los 10 años contemplados en el artículo 3 de la Ley N° 26639; estos 10 años no deben haber vencido. Según el análisis que ha hecho el Tribunal Registral. Para que no ocurra la caducidad. de los antecedentes de la Ley N° 26639; se aprecia del dictamen de la Comisión de Justicia. se contabiliza a partir de la fecha del vencimiento de la obligación garantizada y no desde la inscripción de la hipoteca.ha dicho que no debe confundirse entre la cancelación de la inscripción de la hipoteca y la extinción de la hipoteca. para que vuelva a tener vigencia como derecho real20 y así gozar de los derechos emanados de ella. por cuanto este es el nuevo término de la prescripción extintiva de la acción real". Es decir. que la propuesta contenida en el segundo de los proyectos mencionados se fundamenta en la omisión en el Código Civil vigente de una norma que determine la extinción de las referidas inscripciones. pero "cambiando el antiguo plazo de 30 años por el de 10. en el plazo señalado en la ley el acreedor diligente debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca. Este supuesto solo se aplicaría a las hipotecas que no garantizan un crédito. en su sesión del 25 de marzo de 1996. ya expuesto en párrafos anteriores. pese a esa intención. Ahora bien. Sin embargo. entonces resultaría de aplicación el segundo párrafo del artículo 3. extingue la hipoteca. porque si lo hacen. esta se cancele en el Registro por caducidad. conforme al texto aprobado. como lo había establecido el artículo 1 049 del Código Civil de 1936. persecución y venta judicial de los inmuebles afectados con dicha garantía. sobre caducidad de las medidas cautelares y extinción de las inscripciones de gravámenes. vale decir. la extinción prevista en dicha norma. o interponer la demanda en la vía judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda; es importante que estos actos se hagan constar en el Registro para enervar la presunción de que el transcurso del término prescriptorio para iniciar el cobro de la obligación garantizada. que señalaba que las inscripciones de las hipotecas y gravámenes se extinguían a los 30 años de las fechas de sus respectivas inscripciones. El descuido del acreedor puede originar que no obstante estarse ejecutando la hipoteca. el primer párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639 establece la caducidad de las hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de inscripción: 10 años de la fecha de la inscripción. debían transcurrir 1 O años desde la fecha del vencimiento del plazo del crédito garantizado y no desde la fecha de las inscripciones. concluimos que en el primer párrafo se ha regulado un supuesto legal inexistente: hipoteca sin obligación . cuando se trata de hipotecas que garantizan créditos. De otro lado. si de la escritura pública se aprecia que sí han vencido. referente a los Proyectos de Ley N° 931 Y 105095 CR. la preferencia. ya que esta puede estar extinguida por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripción. entonces.

DOCTRINA AVENDAÑO V. Antonio.11. Resolución del 15/01/98. en general para cancelar la inscripción se requiere de escritura pública o documento privado si existe autorización legal. teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la hipoteca como derecho accesorio. 1998. a del Reglamento General de los Registros Públicos). Barcelona. Editorial Tecnos. en la que conste la manifestación expresa del acreedor respecto a la cancelación de hipoteca. Volumen /11. antes de su inscripción. Garantías. N° 113950RLCffR. Sistema de Derecho Civil. En el caso del supuesto de caducidad. "En los contratos de mutuo con garantía hipotecaria se dan copulativamente una obligación principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación. Finalmente. José María. conforme lo establece el inciso tercero del artículo 1099 del Código Civil. 2000. ya sea unilateral o contractual; o en su defecto la inscripción se hará en mérito a partes 20 Cabe destacar aqul el carácter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento la inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble. Normas Legales N° 237. Hay quienes sostienen que debe hacerse una interpretación que procure la vigencia de la norma. Estudios de Derecho Hipotecario. Se produce la cancelación automática en los casos de la expiración del plazo de la hipoteca y por cumplirse la condición resolutoria (artículo 94 inc. Luis y GULLÓN. publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12. el . esta no puede sobrevivir al crédito que garantiza. Jorge. máxime si la suma consignada en los partes notariales excede a la consignada en la partida registra/" (Exp. ROCA SASTRE. "Habiendo sido cancelada la deuda puesta a cobro. CHICO Y ORTIZ.garantizada (según el artículo 1099 inciso 2). DíEZ PICAZO. la escritura pública solo sirve de titulo obligacional de la hipoteca. como las futuras y eventuales. PUCP. resulta evidente que se ha producido la extinción de la hipoteca en aplicación del inciso primero del artículo 1122 del Código Civil" (Exp. Bosch. N° 116897. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Ramón y ROCASASTRE MUNCUNILL. bastará invocar el transcurso del plazo y luego de ser verificado por el registrador en el título que dio mérito a la inscripción de la hipoteca. Tomo IX. Materiales de Enseñanza. En el caso de la consolidación se podrá pedir la cancelación de la hipoteca en mérito al instrumento en virtud del cual se produjo la confusión de derechos: entre el crédito y el débito (primer supuesto) o entre la propiedad y la hipoteca (segundo supuesto). Madrid. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Si bien la inscripción es un elemento constitutivo del derecho real.1990. J9). de tal modo que las inscripciones de aquellas hipotecas que garantizan créditos pero no tienen un plazo. 1994. 1991. no del derecho real de hipoteca. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE HIPOTECA. no es necesario otorgar un instrumento de cancelación por obvias razones. Luis. Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima). se procederá a su cancelación. Madrid. judiciales que contenga el mandato judicial respectivo. Marcial Pons. p. Lima. la existencia de la obligación es requisito de validez de la hipoteca). JURISPRUDENCIA "La hipoteca es un derecho real de garantía que se extingue conjuntamente con la obligación a la que garantiza y la declaración del acreedor es suficiente expresión para considerar que la hipoteca está efectivamente extinguida. de modo que extinguida la obligación principal. caduquen a los 10 años de la fecha de la inscripción.

por adolecer de juridicidad. art. la primera teoría sobre el fundamento de la retención es la que se sustenta en que cuando una de las partes asume un crédito frente a la otra. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene. "Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria.918 LEY 26887 arto 110 Comentario Carlos A. Fundamento Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de retención. Este criterio ha sido asumido por la mayoría de legislaciones y en nuestro ordenamiento se encuentra incorporado en el inciso primero del artículo 1122 del Código Civil. Mispireta Gálvez 1 Introducción Antes de iniciar el comentario sobre la definición de lo que nuestro legislador. con el espíritu didáctico que se evidencia en una serie de normas que lo integran. Explorador Jurisprudencial. N° 147397 del 19/01/1998. cuando prescribe que la hipoteca se acaba por extinción de la obligación que garantiza" (Cas. en caso de que este último no cumpla con honrar el crédito que tiene frente al primero.C. debe desaparecer. ha sido muy claro al definir la retención como aquel acto por el cual un acreedor mantiene en su poder un bien que es de su deudor. o si más bien. El argumento expuesto carece de solidez. en el Título IV de la Sección Cuarta del Código Civil.derecho accesorio de garantía desaparece. la naturaleza jurídica. a fin de que el excepcionante mantenga la posesión (entendida en términos latos) de un bien en tanto no se le cancelen los gastos en que incurrió con motivo de la cosa retenida. si se trata de una figura sui géneris. más allá de la mera descripción de cómo se produce la retención. si se trata de una mixtura de ambas categorías de derechos. ya que normalmente para ejercer el derecho de retención no importa la voluntad del propietario del bien; incluso la retención se puede producir en contra de su voluntad. Otra . el cual de que debe guardar conexión directa con la cosa retenida. Si dicho contrato no se ha elevado a instrumento público. el cual apareció en la época de los romanos como un mecanismo de defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Según lo que explica Beltrán de Heredia de anís (pp. por falta de diligencia de la parte interesada. Gaceta Jurídica). se presume que existe una manifestación tácita de voluntad de que quien recibe la cosa puede mantenerla en su poder hasta que la otra satisfaga su crédito. 2. 370). se constituya por escritura pública. ya que como se verá más adelante no se ha esclarecido si estamos ante un derecho real. creemos que resulta del mayor interés dar algunos alcances sobre el fundamento. si por el contrario es un derecho personal. Sin embargo. N° 216497. las características y los supuestos de aplicación del muy cuestionado derecho de retención. DEFINICiÓN DE RETENCION DE HIPOTECA ARTICULO 1123 Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. la obligación se extingue por causa no imputable al deudor" (Exp.). los requisitos. El legislador que elaboró el Código Civil de 1984. CONCORDANCIAS: C. ha denominado como "derecho de retención". resulta imprescindible precisar que este es un tema ciertamente discutido y aún no aclarado hoy por la doctrina. 21 Y ss. para su validez. Especialmente en cuanto se refiere a su naturaleza jurídica. referida a los Derechos Reales de Garantía. Surgió entonces la denominada exceptio doli. p.

ya que sería en extremo injusto sancionar al primero por mantener la posesión del bien. En efecto. Por una cuestión de espacio. alegan fundamentalmente que desde sus orígenes en Roma la excepti dolifue un medio de defensa que se oponía en la relación entre el deudor y el acreedor. se han elaborado diversas teorías y se han asumido diferentes posiciones. Quienes sostienen que se trata de un derecho de carácter personal. pp. si bien ambas figuras en su origen tienen características muy parecidas. con la desprotección que ello implicaría del crédito que tiene frente al propietario. Sin embargo. ni de satisfacción con el valor del bien (ius distrahendi). los defensores de la tesis de que se trata de un derecho real manifiestan en . Esta teoría ha recibido como principal crítica la que señala que su aplicación se restringe únicamente a relaciones contractuales y deja fuera a situaciones como las que se podrían presentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de negocios. Un tercera teoría que pretende sustentar la existencia del derecho de retención es aquella que señala que su fundamento se encuentra en la excepción de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus. 183201); sin embargo. las que afirman que únicamente es un derecho personal y. 2843; Y LEIVA FERNÁNDEZ. los mayores argumentos para delinear la naturaleza jurídica del derecho de retención. aplicable cuando en los contratos con prestaciones recíprocas una de las partes que ha participado en el negocio incumple o existe el riesgo fundado de que incumpla la obligación a su cargo. la discusión más ardua que se ha presentado en torno al derecho de retención ha sido la que se refiere a la naturaleza jurídica de esta figura. las que sostienen que se trata de un derecho mixto que tiene de derecho real y de personal. Al respecto. pues en ella se confunde un requisito de la retención con el fundamento que le da origen. como sí ocurre en el caso de la prenda o la hipoteca que son de naturaleza real. Mientras tanto. las cuales han sido desarrolladas con propiedad por otros autores (así pueden verse BELTRÁN DE HEREDIA DE ANíS. esta hipótesis resulta inviable. en la relación material que se debe verificar entre ambos (debitum cumnem juctum).teoría propuesta es aquella que pone énfasis en la conexión que debe existir entre el crédito y la cosa retenida; es decir. Como otra de las debilidades de la referida teoría. finalmente. tales como las que lo consideran como un derecho especial. Otros argumentos que esgrimen los defensores de esta corriente quizá los que en apariencia resultan más sólidos son los que resaltan que el retenedor no goza de los atributos de persecutoriedad. las que apuntan a calificarlo como un derecho real. ello se debe a que existe una ratio juris idéntica; un punto de origen que las justifica y legitima su existencia. En aplicación de este principio. en las que no ha existido un contrato previo. Atendiendo a ello es que llegamos a la teoría que explica el fundamento de la retención que mayor consenso ha alcanzado en la doctrina. consideramos pertinente tocar brevemente las dos últimas de las citadas teorías. que son las que recogen. pp. Naturaleza jurídica Como ya lo adelantamos. la retención equilibra la relación entre el deudor y el acreedor de la cosa. 3. que es la que remite sus bases al principio de equidad. en el presente trabajo no abundaremos en todas las teorías arriba enunciadas. en nuestra opinión. debemos añadir que no se puede atribuir el fundamento de una figura jurídica destinada a actuar como un medio de defensa y como garantía del crédito a una que tiene características y finalidades similares.

6263). vale decir. Ello implicará que el retenedor goce también de la posibilidad de ejercer los actos destinados a la defensa posesoria que han sido previstos en los artículos 920 y 921 del Código Civil. al momento de efectuar la retención. como la de Beltrán de Heredia de Onís para quien se trata de un derecho personal (pp. la tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor. que el titular del derecho de crédito. fraude. ya que de lo contrario el propietario puede interponer una acción reivindicatoria. Requisitos Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda ejercer la retención de un bien son: Que el retenedor haya entrado en posesión del bien de manera lícita. En efecto. Somos conscientes de que esta posición puede ser discutida por quienes sostienen que el artículo 1123 del Código Civil señala que . la retención del objeto no puede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del mismo. error o dolo. sino que además este goza de un derecho que es oponible a terceros; es decir. No obstante lo indicado. en nuestro país. el poseedor precario de un inmueble puede retenerlo hasta que se le paguen las mejoras incurridas en su mantenimiento. esto es. terceros que hayan embargado el mismo bien. Tampoco procedería la retención en caso de que la tenencia del bien se haya producido con abuso del derecho. Dicho crédito debe ser además cierto y exigible. puesto que tendrá una preferencia en el cobro respecto a. Que el bien materia de retención pueda ser calificado como una cosa corporal. Creemos que en nuestro país el legislador ha dado una solución a este conflicto zanjando de alguna manera la discusión al incorporar el derecho de retención en el Título IV de la Sección Cuarta del Código Civil. como consecuencia de ello. en la retención no solo se manifiesta un vínculo muy estrecho entre la cosa y su tenedor. por ejemplo. cuente además con la posibilidad inmediata de requerir a su acreedor el pago de la obligación. 4. posición que en postura muy similar es sostenida por Moisset de Espanés (pp. 201) para quien no solo no se trata ni de un derecho real ni de uno personal. es erga omnes. con lo cual acoge dicha figura dentro del sistema de numerus clausus que contempla nuestra legislación civil para los derechos reales.posición que compartimos que la retención califica dentro de dicha categoría por cuanto cumple los requisitos indispensables para ser considerada como tal. referida a los Derechos Reales de Garantía. Asimismo. tal como lo dispone el artículo 1129 del mencionado Código. que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega pueda ser tangible. Como bien apunta Leiva (p. 312). Que exista un crédito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del bien materia de apoderamiento. En ese orden de ideas. violencia. Por otra parte. pueda demostrar la existencia del crédito y. el hecho de que la posesión se haya adquirido de manera lícita no implica que haya sido necesariamente adquirida de buena fe; así por ejemplo. lo cual queda ratificado por el artículo 1128 del Código Civil en lo que se refiere a bienes inmuebles a través de los Registros Públicos. la de Leiva Fernández (p. reiteramos que la polémica se encuentra aún vigente y existen posiciones muy respetables que son divergentes. Maisch Von Humboldt planteó que la naturaleza jurídica del de la retención es la de un derecho real (p. 173). sino que afirma que estamos ante "un hecho jurídico configurante de una tenencia interesada que se establece para la seguridad de un crédito". facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. 4243).

vale decir. como sería el caso de un lote petrolero cuya explotación ha sido otorgada en concesión. resulta del mayor interés establecer el mecanismo para determinar el grado de conexión que debe existir entre el bien cuya entrega es negada por el retenedor y el crédito que este tiene a su favor. 319) denomina "conexidad objetiva rígida". Desde nuestra perspectiva. aprovecharemos para entrar en el análisis referido a la posibilidad de que proceda la retención de bienes del Estado o no. Pensamos que esta ha sido la postura asumida en el artículo 1123 del Código Civil. no solo por quien reclama su entrega. Ahora bien. queda la interrogante de saber si su tenencia puede ser despojada por parte del retenedor con el fin de forzar el pago de un crédito. pensamos que este vínculo solo puede darse como un derecho real. como sería por ejemplo el inmueble donde funciona un colegio público o un hospital. siempre que se cumplan los demás requisitos que han sido anteriormente apuntados. según sea el caso. En este punto. Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio. de lo contrario estaríamos ante una apropiación ilícita o una usurpación. en tanto el bien tenga una presencia física y sea factible su tenencia. entendido como tal a los que han sido detallados en los artículos 885 y 886 del mismo texto legal; sin embargo. Como ya lo adelantamos en el punto anterior. el principal requisito para que proceda la retención de un bien está dado por la conexión que debe existir entre la cosa retenida y el crédito que invoca a su favor el retenedor. en cuyo caso no sería factible su retención; o por el contrario. pensamos que la conexión debe ser muy estrecha: Que la obligación incumplida tenga como razón justificativa una conducta consistente en dar. a pesar de que el crédito no fue oportunamente satisfecho. la cual desarrollaremos a continuación. si se trata de un bien que directamente sirve al Estado para promover el bienestar general. Tampoco el taller podría retener un vehículo que ha sido nuevamente llevado al taller luego de que fuera devuelto a su dueño. desde nuestro punto de vista. el taller de mecánica automotriz no podría retener un vehículo para forzar el pago por los servicios prestados para reparar otro automóvil.puede ser materia de retención cualquier "bien". Brevemente diremos que. Así. Si bien reconocemos que muchos de los bienes del Estado se encuentran dentro del comercio. que no es otra cosa que lo que Leiva (p. Este estrecho vínculo debe existir necesariamente para que la retención sea considerada como tal. sino por un número plural de personas. para determinar si un bien del Estado puede ser retenido. debe evaluarse previamente si se trata de un objeto que satisface un interés colectivo; es decir. que la cosa retenida satisfaga algún interés y que tenga algún valor objetivo que pueda ser verificado. nuestra posición se funda en que debe existir una estrecha relación de carácter real entre el objeto retenido y el crédito cuyo pago reclama el retenedor. En efecto. situación en la que sería perfectamente válida la posibilidad de que se ejerza la retención del bien. si se trata de una cosa que es de dominio público pero que no satisface intereses colectivos. cuando se menciona que el derecho de retención procede "cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene". Abonan en favor de esa idea el hecho de que el artículo 73 de la Constitución no haya mencionado que los bienes del Estado son inembargables (situación . hacer o no hacer realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le deba el pago que reclama. aunq ue ambos sean del mismo propietario.

esto es. cuando contrata y se obliga ante particulares. le falta la condición indispensable de ser poseedor mediato (MAISCH VON HUMBOLDT. p. ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia". en este . Al igual que en los casos de los derechos de prenda e hipoteca. en los fundamentos de la mencionada resolución. la retención carecerá de validez por resultar contraria al ordenamiento. en tanto mantenga en su poder el bien. En caso de que exista una garantía en respaldo de la satisfacción del crédito debido a quien tiene la cosa. 5. Ciertamente. Sobre este punto nos remitimos a lo expresado antes sobre su naturaleza jurídica. y cuando contrata o administra sus bienes patrimoniales privados actúa como persona de derecho privado. señaló que: "los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público"; más adelante. Esta peculiaridad ha sido expresamente recogida por el artículo 1125 del Código Civil. la tenencia del bien será totalmente lícita. Adicionalmente. El Tribunal Constitucional. En consecuencia. Como puede apreciarse de la lectura del propio artículo 1123 que es materia de comentario. o que exista el riesgo fundado de que aquel se produzca. el mismo Tribunal señala que: "el Estado tiene una doble personalidad jurídica. cuyo pago se pretende forzar a través de la tenencia de la cosa ajena. por lo que remitimos su desarrollo con mayor extensión al comentario que se haga sobre dicha norma. a pesar de contar con justo título y buena fe. fue derogado por haber sido declarado inconstitucional a través de la sentencia emitida en el Expediente N° 006961/ TC de fecha 30 de enero de 1997. no puede existir retención válida de un bien si no existe un crédito cuya satisfacción no se ha producido. y en tanto no se cumpla con la totalidad del crédito. Vale añadir que dicha sentencia ha dado origen a que posteriormente se establezca una comisión que proponga al Parlamento un proyecto de ley a fin de determinar qué bienes del Estado son inembargables. Características Las principales características de la figura jurídica de la retención son las siguientes: La más importante de las características es aquella que fluye de su naturaleza jurídica en línea con la posición que hemos esgrimido más arriba. deja de ser una facultad otorgada por la ley para convertirse en una tenencia ilegal. Se trata de un derecho accesorio al crédito principal. Mientras tanto. por lo tanto. por lo que no puede adquirir el bien por prescripción puesto que. la retención es un derecho indivisible. por cuanto su validez dependerá de que el crédito no se encuentre debidamente garantizado y se presente un incumplimiento por parte de quien reclama la cosa. cuando ejerce el ius imperium. que establecía que los bienes del Estado eran inembargables. esta característica determina que una vez extinguido el crédito principal se pierda el derecho de retención y el retenedor deba devolver el bien; de lo contrario. el numeral 1 del artículo 648 del Código Procesal Civil. la retención es un derecho de carácter subsidiario. actúa como persona de derecho público. 171). la retención es un derecho real de garantía. la cosa queda afectada al pago del íntegro del crédito que es debido al retenedor. actúa como poseedor inmediato; vale decir. El retenedor. Ello. Como consecuencia de ello.asimilable a la de la retención en lo que toca a este punto). mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su propietario.

y otros. Universidad de Sala manca. fr 40199 del 06/07/1999. JURISPRUDENCIA "La retención es un derecho real de garantía. por el simple hecho de que el crédito que se tiene frente a quien funge de retenedor no tiene alguna garantía de cumplimiento. Derecho de Retención. por ejemplo. consideramos que si bien la facultad de permanecer con la tenencia de un bien en este casoIa otorga expresamente una norma legal. enero2003. ya que de ella podría interpretarse que la retención procede incluso cuando no exista un riesgo de incumplimiento. Lima. N° 4. El Derecho de Retención en el Código Civil Español. esta no es la interpretación que debe hacerse de la norma. cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su crédito. Sin embargo. El primer supuesto en el que se pone el artículo es cuando la retención se halla en la norma legal; es decir. Bogotá. que solamente procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión material y jurídica; en el primer caso. 6. Explorador Jurisprudenclal. el derecho de crédito surge de la inversión material sobre la cosa. constituye un remedio específico ideado por el legislador en resguardo del crédito del tenedor del bien; en ese sentido. Luis.N° 7. como cuando el poseedor ha comprado una servidumbre. Luis F.punto la redacción del artículo bajo análisis no es la más feliz. Código CivilComentado. como en el caso de las mejoras; en el segundo caso. Edgar. Buenos Aires. . Ediciones Jurídicas. El Derecho de Retención. de no ser así. de la segunda parte del artículo 1123 del Código Civil se puede inferir con claridad cuáles son las situaciones en que procede la aplicación del derecho de retención. Los Derechos Reales. Tercera Edición. Tomo 11. Lima. ello no obsta para que deba existir entre el crédito debido y el bien retenido una íntima conexión; por cuanto. ha extinguido una hipoteca" (Cas. 1991; LEIVA FERNÁNDEZ. Librería Studium. El otro supuesto en el que procede la aplicación del derecho de retención está más bien enfocado como una cláusula abierta; vale decir. se estaría desnaturalizando la figura de la retención. Concordado. Editorial Astrea. El hecho de que a través de una norma aplicable a un caso particular se recoja la posibilidad de ejercer el derecho de retención. Anotado. Gaceta Jurídica).N° 110. Pontificia Universidad Javeriana. Pablo. resulta de orden público y no sería válido que las partes pacten en contrario. 1955; CARBONELL LAZO. nos referimos a la conexión entre el crédito y la cosa retenida. Derecho de Retención (Legislación argentina y Códigos modernos). P. Lima. 1984; MOISSET DE ESPANÉS. 1991; MAISCH VON HUMBOLDT. el derecho del crédito surge como consecuencia de la conservación jurídica del valor de la cosa. Así sucede. Salamanca. DOCTRINA BELTRÁN DE HEREDIA DE ONís. en el caso del artículo 918 del Código Civil que dispone que aquel poseedor de un bien al cual le ha introducido mejoras entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso útiles puede retener el bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las mismas. Lucrecia. Supuestos de aplicación En lo que toca a este punto. Fernando R. 1997; CHACÓN HARTMANN. En: Actualidad Jurídica. el legislador ha plasmado en la norma el requisito fundamental que debe presentarse para que la tenencia de un bien pueda ser considerada como un derecho real de retención. Por otro lado.