Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9136958

OPINIÓN Nº 138-2016/DTN
Solicitante:

IDOM Ingeniería y Consultoría Sucursal del Perú

Asunto:

Aplicación de la penalidad por mora en la ejecución de la
prestación y otras penalidades

Referencia:

Comunicación S/N recibida el 14.JUL.2016

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de IDOM Ingeniería
y Consultoría Sucursal del Perú formula consulta sobre la aplicación de la penalidad
por mora en la ejecución de la prestación y otras penalidades.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a
la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 1; por tanto, será absuelta bajo sus
alcances. La consulta formulada es la siguiente:
“Si conforme a la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo Nº 1017
modificado por la Ley Nº 29873) y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 184-2008EF) en sus textos vigentes al 24 de abril de 2014 ¿Resulta legalmente posible que,
frente a un supuesto contemplado en la Bases y en el Contrato como suceptible de
ser penalizado en el rubro de “otras penalidades” (a que se refiere el artículo166º
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Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

en relación con la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”. las penalidades que la Entidad podía aplicar al contratista eran las reguladas en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento. se retrasara en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. del monto vigente del ítem que debió ejecutarse.” (El resaltado es agregado). de ser el caso. el primer párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento precisaba que: “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. del ítem que debió ejecutarse. siempre y cuando sean objetivas. las Entidades podían establecer en las Bases de los procesos de selección que convoquen penalidades distintas a la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”. razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria. de ser el caso. la anterior normativa de contrataciones del Estado había previsto la aplicación de una “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” al contratista que. . debe indicarse que. Por otro lado. el monto máximo por el cual la Entidad podía aplicar esta penalidad. tres parámetros: la objetividad. Siendo el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente. Así. el artículo 166 del anterior Reglamento regulaba lo siguiente: “En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente. del ítem que debió ejecutarse (…). hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o.2 del Reglamento). Esta potestad de las Entidades debía ser ejercida observando. se le pueda aplicar directamente la “penalidad por mora”. injustificadamente. De esta manera.1 En primer lugar.2 Al respecto. estas eran la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y las “otras penalidades”. las que se calculan de forma independiente a esta y hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o. De acuerdo con la disposición citada. en el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado. de ser el caso. la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria. cuando menos. respecto a la aplicación de las “otras penalidades”. hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o.” (El subrayado es agregado). la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso. 2. 2. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora. el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista podía determinar que la Entidad decidiera aplicarle penalidades y/o resolver el contrato. regulada en el artículo 165º del citado Reglamento?” (sic).

no era posible que ante un mismo hecho se apliquen ambos tipos de penalidades. la congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.3 Conforme a lo anterior. y la forma o procedimiento mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos. la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicara al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento. los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento. (iii) Finalmente. con la finalidad de evitar que durante la ejecución contractual surgieran discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de estas penalidades. debía seguir las disposiciones previstas en las Bases. 2. siempre que se haya previsto en las Bases los tipos de incumplimiento que serían penalizados.3 (i) La objetividad implicaba que la Entidad estableciera de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serían penalizados. en cambio. la previsión de penalidades distintas a la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” en las Bases de un proceso de selección implicaba observar los parámetros antes mencionados. los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento. no era posible aplicar la penalidad por mora regulada en el artículo 165 del anterior Reglamento. y la forma o procedimiento mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos. (ii) Por su parte. la penalidad por mora se aplicaba ante el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. De esta manera. En cuanto al cálculo de estas penalidades. el artículo 166 del anterior Reglamento establecía que este se realizaba de forma “independiente” al de la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”. las penalidades distintas a la penalidad por mora se aplicaban cuando se generaban otros tipos de incumplimiento relacionados con el objeto de la convocatoria. así. En consecuencia. lo cual resultaba razonable. siendo que. . ante un supuesto distinto al retraso injustificado en la ejecución de la prestación objeto del contrato y previsto en las bases en el rubro de otras penalidades. la penalidad por mora en la ejecución de la prestación y las otras penalidades distintas a la penalidad por mora se aplicaban a supuestos distintos. para que la Entidad determine o calcule el monto de la penalidad aplicable al contratista. pues en las Bases debía haberse previsto el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicaría al contratista por cada uno de los tipos de incumplimiento previstos. según la naturaleza y características particulares de cada contratación. así.

2 No era posible que ante un mismo hecho se apliquen ambos tipos de penalidades. Jesús María. la penalidad por mora se aplicaba ante el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. en cambio. no era posible aplicar la penalidad por mora regulada en el artículo 165 del anterior Reglamento. ante un supuesto distinto al retraso injustificado en la ejecución de la prestación objeto del contrato y previsto en las bases en el rubro de otras penalidades. CONCLUSIONES 3. y la forma o procedimiento mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos. los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento. las penalidades distintas a la penalidad por mora se aplicaban cuando se generaban otros tipos de incumplimiento relacionados con el objeto de la convocatoria. así. así. . siempre que se haya previsto en las Bases los tipos de incumplimiento que serían penalizados.4 3. 25 de agosto de 2016 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo RAC.1 La penalidad por mora en la ejecución de la prestación y las otras penalidades distintas a la penalidad por mora se aplicaban a supuestos distintos. 3.