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Derecho constitucional
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Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXXIII (Valparaso, Chile, 2do Semestre de 2009)
[pp. 371 - 390]
Abstract
The main problem in the constitutional distribution of powers between the
Executive and Legislative has been, since
1981, the border between legislation
and governmental regulation (regulatory decrees). The present work claims
for the analysis the need to identify
another set of problems, that arise from
the constitutional configuration of the
regulatory powers that are outside the
scope of legislation. These problems have
their origins in the the legal habilitation
to non presidential organs to undertake
a regulation, in spite of the general and
residual regulatory power of the President as granted in sec. 32 N 6 of the
Constitution.
Keywords: Regulatory powers of
the President Regulatory powers of
administrative agencies Regulatory acts
of the Supreme Court.
* Profesor titular de Derecho Constitucional en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Direccin postal: Escuela de Derecho,
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Av. Brasil 2950, Valparaso, Chile.
Correo electrnico ealdunat@ucv.cl. El artculo pertenece al Proyecto fondecyt N
108618, cuyo investigador responsable es Eduardo Cordero.
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i. introduccin
La tesis que se plantea en este trabajo es que nuestra Constitucin contiene un sistema de distribucin de competencias normativas, no slo en la
contraposicin entre dominio legal y potestad reglamentaria del Presidente
de la Repblica1, sino tambin al interior del mbito que no corresponde
a la ley, y que se encuentra otorgado a lo que podra denominarse, en
oposicin a la potestad legislativa, potestad reglamentaria en sentido
amplio. Desde la entrada en vigencia de la Constitucin, y particularmente durante la dcada de 1990, la discusin doctrinaria y las principales
cuestiones sometidas al conocimiento de tribunales han recado sobre la
delimitacin de la potestad reglamentaria frente a la potestad legislativa2,
dejando de lado la cuestin relativa a la configuracin constitucional de
la potestad reglamentaria. Sin embargo, sta no es, como podra pensarse
en un primer momento, una cuestin sencilla. Las dificultades surgen de
dos circunstancias:
i) la Constitucin asigna, frente al dominio legal, un dominio reglamentario residual en beneficio del Presidente de la Repblica, junto a
habilitaciones regulatorias especficas en favor de otros rganos constitucionales;
ii) las habilitaciones regulatorias distintas a la potestad reglamentaria
del Presidente de la Repblica carecen, en la Constitucin, de un criterio
delimitador respecto de aquella.
Respecto del primer punto, se examinar aqu la situacin de potestades
reglamentarias otorgadas por ley a rganos administrativos; respecto del
segundo, se discutir la delimitacin de la potestad de los tribunales para
dictar autos acordados, y parcialmente respecto de ambos, se examinar
la situacin de las potestades normativas del fiscal nacional.
Sea cual sea el lmite que divide los respectivos elementos de esta contraposicin. No est dentro del objeto del trabajo el precisar dicho lmite, y por lo tanto
baste expresar aqu la adhesin a la tesis de Teodoro Ribera en cuanto a que nuestro
sistema no puede denominarse, en rigor, un sistema de dominio mximo legal, ya
que lo que determina la competencia legislativa no es solamente un criterio de materias, sino tambin de intensidad regulatoria (artculo 63 N 20) y de una tcnica
legislativa especfica (la codificacin, artculo 63 N 3).
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Aunque no sea demasiado llamativo, es interesante destacar que en todo este
tiempo no se ha dado ningn caso en que el Presidente de la Repblica haya disputado a la produccin legislativa algn mbito como reservado a su potestad reglamentaria, a pesar de que en muchos casos ello era perfectamente plausible: especialmente
tratndose de regulaciones legislativas detalladas en materias en que la Constitucin
slo entrega a la ley la regulacin de aspectos bsicos. Como ejemplo baste mencionar la regulacin de la previsin social.
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El anlisis se realiza desde la perspectiva jurdico-positiva y por lo tanto las conclusiones sobre la inconstitucionalidad de ciertas disposiciones
legales o la falta de fundamento de determinadas competencias reglamentarias no implican una toma de posicin respecto de la conveniencia de
un determinado modelo de distribucin de las mismas.
ii. potestad reglamentaria presidencial residual
y prcticas legislativas inconstitucionales
Nuestra Constitucin contiene en los artculos 32 N 6 y 63 una distribucin de competencias que, en materia de creacin de textos normativos,
aparece cerrada. A la ley corresponde regular las materias sealadas en el
artculo 63 Nos 1 a 193, y, en trminos de intensidad regulatoria, toda otra
materia con tal de que acometa dicha regulacin estableciendo las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico (artculo 63 N 20). El remanente es entregado al Presidente de la Repblica en el artculo 32 N 6, en
la calidad de jefe de gobierno y de la administracin del Estado que le
atribuye el artculo 244. Las fuentes constitucionales de esta distribucin
competencial deben ser completadas con preceptos que, en detrimento de
las facultades reglamentarias del Presidente de la Repblica, contemplan,
ya sea de manera expresa una facultad de dictar reglamentos (facultad de
las cmaras para dictar sus reglamentos [artculo 56], misma facultad del
Consejo de Seguridad Nacional [artculo 107]), ya sea una habilitacin
para participar en la creacin de textos normativos, como en el caso del
Banco Central (inciso final del artculo 109 acuerdos que signifiquen [...]
establecer normas) de los consejos regionales (rgano de carcter normativo [artculo 113]), y los concejos comunales (funciones normativas
[artculo 119]), y, tras la reforma del ao 2005, la facultad de dictar autos
acordados de las cortes de apelaciones, la Corte Suprema y el Tribunal
Calificador de Elecciones (artculo 93 inciso 1 N 2)5. Puede discutirse
3
En adelante, toda referencia a artculos que no indique fuente especfica debe
entenderse referida al texto constitucional vigente.
4
Esta referencia al artculo 24 no es meramente terica. Al menos Silva Cimma,
Enrique, Derecho administrativo chileno y comparado. Introduccin y fuentes (4 edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1996), p. 157, parece ver en ella
un elemento definitorio del contenido de la potestad reglamentaria presidencial.
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Lo relevante no es la mera consagracin constitucional del rgano, sino que la
habilitacin constitucional de una potestad regulatoria. As por ejemplo, la referencia
al Consejo Nacional de Televisin no contiene una habilitacin para dictar normas:
de este modo, y aunque se encomiende a una ley de qurum calificado sealar las
funciones y atribuciones del Consejo, esta referencia no puede tener el efecto de
reducir competencias normativas del Presidente de la Repblica, por ejemplo, al
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amparo constitucional, y claramente contrarias a la distribucin de competencias normativas que hace la Carta es sorprendente, por lo obvia.
La modificacin introducida por la Constitucin de 1980 al sistema de
dominio legal de la Carta de 1925 pareci muy evidente17 en lo relativo,
justamente, a las atribuciones del legislativo c o n t r a p u e s t a s a las facultades reglamentarias del Presidente de la Repblica; pero no pas lo
mismo y ms bien fue omitida por completo en sus efectos relativos a
las atribuciones del legislativo p a r a r e g u l a r la potestad reglamentaria del
Ejecutivo. En efecto, en un sistema de dominio mnimo legal, y teniendo
por norma de clausura a la ley, sta no slo puede regular cualquier materia
sino tambin estructurar de cualquier modo el ejercicio de las potestades
reglamentarias al interior del Ejecutivo, desgajndolas, en su caso, de la
atribucin constitucional general de potestad reglamentaria al Presidente
de la Repblica. Es as como puede sustraer mbitos completos de dicha
potestad y otorgrsela a rganos autnomos, o bien radicarla en rganos
centralizados desvinculndolos de la potestad de instruccin del Presidente
de la Repblica. De all el sentido de distinguir, en ese contexto, una potestad reglamentaria originaria, de fuente constitucional, y una potestad
reglamentaria derivada, de fuente legal. En cambio, en un sistema como el
adoptado por la Carta de 1980, la divisin constitucional de competencias
entre potestad legislativa y potestad reglamentaria tiene como principal
efecto eliminar la posibilidad de que, va legislativa, se altere la plenitud
de competencia reglamentaria otorgada al Presidente, salvo en aquellos
casos en que la propia Constitucin contiene una habilitacin al legislador
en este sentido.
El escaso material existente sobre la materia podra presentarse como
prueba de la falta de percepcin de que la cuestin aqu expuesta plantea
un problema constitucional; o al menos, de una percepcin disminuida
frente al tema de la delimitacin de la potestad reglamentaria frente a
la potestad legislativa. Incluso en los casos en que determinados tpicos
podran haberse tratado desde la perspectiva de la configuracin legislativa
de la potestad reglamentaria, ellos han sido estudiados desde la perspectiva de la contraposicin entre potestades legislativas y reglamentarias.
Eduardo Cordero Quinzacara, en su extensa e interesante memoria de
grado relativa a la potestad reglamentaria, describe el estado de la cuestin
hacia mediados de la dcada de los 90. En su trabajo, la modificacin
legislativa de la distribucin constitucional de potestades reglamentarias
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Junto con el problema reseado, la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se ve enfrentada a otra potestad reguladora. Esta
es la facultad de algunos tribunales para dictar autos acordados. Tal y
como sucede con el tema planteado precedentemente, se trata de una
materia poco tratada por la doctrina. La importancia relativa que los autos
acordados han ganado el ltimo tiempo en nuestro sistema de fuentes
es apreciable. Conocida es la posicin del auto acordado que regula el
procedimiento en el caso de la accin de proteccin. Ms recientemente,
la propia ley que crea el Tribunal de Contratacin Pblica encarga a un
auto acordado, pero de la Corte Suprema, la regulacin de aspectos del
funcionamiento de ese tribunal21. Incluso el ejercicio de derechos consti18
Cordero Quizacara, Eduardo, La potestad reglamentaria en el Derecho pblico
chileno (Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y
sociales, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Catlica de Valparaso, Chile, 1995); para la remisin normativa vanse en especial pp. 69 ss.
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Silva Cimma, cit. (n. 4), p. 161.
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Cfr. Silva Bascuan, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional (2 edicin,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000), V, pp. 125-181
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Ley N 19.886: de compras pblicas, artculo 22 inciso final: Un auto acordado, dictado por la Corte Suprema, regular las materias relativas a su funcionamiento
administrativo interno, velando por la eficaz expedicin de los asuntos que conozca el
Tribunal. El auto acordado de la Corte Suprema corresponde al Acta 81-2003,
del acuerdo celebrado con fecha 20 de octubre de 2003, publicado en el DO. de 30
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bibliografa
Aldunate Lizana, Eduardo, La evolucin de la funcin de control de la Contralora
General de la Repblica, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso 26 (2005), pp. 19-29.
Cordero Quizacara, Eduardo, La potestad reglamentaria en el Derecho pblico chileno (Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y
sociales, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Catlica de
Valparaso, Chile, 1995).
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