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SG/di 987

12 de septiembre de 2012
A.6.2

PRESCRIPCIN Y RETROACTIVIDAD DE LA ACCIN


PENAL PARA LOS CASOS DE CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS */

*/ Documento elaborado por el Instituto de Defensa Legal, como resultado de una cooperacin tcnica con la
Secretara General de la CAN. Las opiniones contenidas en este documento no reflejan posiciones
institucionales de la Secretara General de la CAN.

Presentacin:
En la I Reunin de Expertos en Lucha contra el Delito en la Comunidad Andina,
realizada en febrero de 2010, entre otros temas, se realiz un rico intercambio de
ideas y opiniones respecto a las experiencias de los Pases Miembros en materia de
legislacin anticorrupcin y de asistencia judicial internacional, registrndose un vivo
inters de los participantes por cmo se venan tratando los temas de la retroactividad
e imprescriptibilidad en las legislaciones de los Pases Miembros.

Dicho inters fue ratificado en la Tercera Reunin del Comit Ejecutivo Andino
del Plan de Lucha contra la Corrupcin, realizada en de junio de 2010, en la
sede de la Secretara General de la Comunidad Andina, en Lima, ocasin en la
que las delegaciones de los Pases Miembros acordaron encomendar a la
Secretara General de la Comunidad Andina que adelante las gestiones necesarias
para que, con recursos de la cooperacin internacional, se elabore un estudio de
legislacin comparada y propositivo, sobre el tema de los temas de la
irretroactividad e imprescriptibilidad en los delitos de corrupcin, como parte del
Programa de Accin 2010 -2011, para la implementacin de la Decisin 668 Plan
Andino de Lucha contra la Corrupcin.
Sobre esa base, esta Secretara General invit, en septiembre de 2011, a travs de su
pgina web, a la academia y expertos andinos a presentar sus expresiones de
inters para desarrollar una consultora sobre los temas de la retroactividad y la
prescripcin de la accin penal para los casos de corrupcin. Ello, gracias a los
recursos del Programa Regional Andino de la Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional para el Desarrollo (AECID), en el componente Lucha contra el Delito.
El presente documento fue elaborado por el Instituto de Defensa Legal, institucin de
la sociedad civil, con ms de 26 aos de experiencia, debidamente constituida e
inscrita segn la legislacin peruana y reconocida nacional e internacionalmente, que
tiene como fin la promocin y defensa de los derechos humanos, la democracia y la
paz en el Per y en Amrica Latina.
El trabajo hace una referencia a la corrupcin como un grave problema para la
gobernabilidad en Amrica Latina, as como a los esfuerzos para erradicar la
corrupcin, haciendo mencin especial al sistema de justicia como instrumento para
luchar contra la corrupcin.
Adicionalmente, repasa los distintos modelos de persecucin penal de los delitos de
corrupcin de funcionarios y las conductas criminalizadas en los pases de la
Comunidad Andina, describiendo los tipos penales y las penas existentes. Asimismo,
trata el tema de la prescripcin como lmite de la persecucin penal, revisando tanto
los conceptos doctrinarios sobre la prescripcin, como los modelos penales y
constitucionales sobre prescripcin en cada uno de los Pases Miembros; as como
sobre la eficacia de los Modelos de Persecucin Penal y sobre la prohibicin de
retroactividad de la ley penal.
Por ltimo, se refiere a los problemas encontrados a nivel de la legislacin de los
Pases Miembros, efectuando un anlisis sobre la diversidad de la poltica criminal, la
calificacin de los delitos de corrupcin como imprescriptibles, las penas bajas para
sancionar los delitos de corrupcin y la retroactividad de la ley penal.
Entre las conclusiones a la que arriba la consultora destaca la confirmacin de que en
la actualidad el problema de la corrupcin constituye uno de los ms graves problemas
en Amrica Latina y de la regin andina en particular, el mismo que ha terminado
i

afectando seriamente la propia gobernabilidad de nuestros pases y del conjunto de


instituciones. Y que, frente a lo cual, los pases de la regin han desarrollado diversas
iniciativas para combatirla, entre ellas, la instalacin de procesos de transparencia de
las acciones y decisiones de las diferentes instancias del Estado, la implementacin de
los procesos de reforma procesal penal, la creacin de mecanismos institucionales
para definir estrategias polticas para combatir la corrupcin y la suscripcin de
instrumentos internacionales como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
de Funcionarios y la Decisin 668 de la Comunidad Andina.
Aun cuando los pases de la regin han optado por modelos especiales de
prescripcin de los delitos de corrupcin de funcionarios la naturaleza jurdica de las
alternativas legales (plazo temporal de prescripcin e imprescriptibilidad) difieren
significativamente y a pesar de que expresan una voluntad poltica comn es difcil
reconocer la existencia de un modelo nico de prescripcin de estos delitos en la
regin.
Al respecto, el trabajo plantea que a la luz del anlisis realizado es posible concluir que
el modelo que determina un plazo temporal para la prescripcin de los delitos contra la
administracin pblica y delitos de corrupcin de funcionarios puede ser asumido
como el modelo legislativo ms coherente de la regin, no solo porque expresa una
voluntad ms intensa de persecucin de parte del Estado, sino tambin porque est
exento de cuestionamientos jurdicos y polticos que pueden generar un debate sobre
su legitimidad.
Por ltimo, el estudio resultara de suma trascendencia que los Estados de la regin
alienten la posibilidad de desarrollar acciones de cooperacin internacional para
mejorar la respuesta frente a los delitos de corrupcin y los autores de los mismos,
tales como el traslado de personas condenada, decomiso de los bienes o
investigaciones conjuntas.
La Secretara General de la Comunidad Andina hace votos para que las autoridades
competentes de los Pases Miembros continen con la discusin y anlisis de temas
como el presente para avanzar en la profundizacin y perfeccionamiento de la
integracin andina, con miras constituirse gradualmente, en un espacio de libertad,
seguridad y justicia.

Genaro Balden Herrera


Director General (e)

ii

Instituto de Defensa Legal

PRESCRIPCIN Y
RETROACTIVIDAD DE LA ACCIN
PENAL PARA LOS CASOS
DE CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS
Consultora para la Comunidad Andina

Lima, 2012

Sumario
Presentacin.
1. La corrupcin como un grave problema para la gobernabilidad en Amrica Latina.
2. Los esfuerzos para erradicar la corrupcin.
3. El sistema de justicia como instrumento para luchar contra la corrupcin.
4. Los modelos de persecucin penal de los delitos de corrupcin de funcionarios.
5. Las conductas criminalizadas en los pases de la Comunidad Andina.
a) Tipo Penal.
b) Las Penas.
6. La prescripcin como lmite de la persecucin penal.
a) Conceptos doctrinarios sobre la prescripcin.
b) Los modelos penales y constitucionales sobre prescripcin.

Per.
Colombia.
Ecuador.
Bolivia.

7. Eficacia de los modelos de persecucin penal.


8. La prohibicin de retroactividad de la ley penal.

La retroactividad para delitos de corrupcin en Bolivia

9. Los Problemas
1. La diversidad de la poltica criminal.
2. La calificacin de los delitos de corrupcin como imprescriptibles.
3. Las penas bajas para sancionar los delitos de corrupcin.
4. La retroactividad de la ley penal.
10. Conclusiones

Prescripcin y retroactividad de la accin


penal para los casos de corrupcin de
funcionarios

Presentacin.

La corrupcin es un problema grave y complejo que afecta a todos los pases de la


regin andina. En algunos casos la dimensin de este fenmeno compromete no slo la
viabilidad de la democracia, as como de sus instituciones fundamentales, inclusive de
aquellas instituciones encargadas de hacer cumplir la ley y de perseguir el delito. En las
ltimas dcadas, hemos asistido a un proceso de generalizacin de la corrupcin que
involucra tanto al mbito pblico como tambin al privado. Contra ello, la sociedad
percibe que los esfuerzos desplegados hasta la fecha continan siendo intiles o
insuficientes.
Pero a la vez es indispensable remarcar con nfasis que la primera condicin
fundamental para enfrentar la corrupcin es la voluntad poltica de los Estados, sus
gobernantes y su clase poltica. Dicha voluntad debe expresarse en acciones concretas,
coherentes, sostenidas e integrales. Al respecto, se han desarrollado algunos esfuerzos
particularmente interesantes que, si bien todava deben ser validados y consolidados en
el mediano plazo, expresan la existencia de una voluntad destinada a encarar este
grave problema.
Uno de los mbitos ms claros de expresin de esa voluntad es la ley penal nacional.
All los Estados definen de una manera concreta las conductas que no solo se califican
como delitos contra la administracin y crmenes de corrupcin determinadas
3

conductas, sino que, adems, se establecen el tipo de sancin penal. En este mbito
hay, indudablemente, una gran coincidencia en las legislaciones de los pases de la
regin.
El presente trabajo, desarrollado por el Instituto de Defensa Legal (IDL), se pretende
analizar un extremo de la legislacin penal y constitucional referido a los modelos de
prescripcin de tales delitos. Sobre ellos lo que podemos decir es que, en relacin al
modelo de prescripcin establecido para los delitos comunes, se tratan de modelos
especiales por las reglas diferenciadas que en cada pas han establecido.
Si bien el problema de la corrupcin es uno solo, con mayor o menor intensidad de
presentacin o de gravedad, los pases de la regin han apostado se podra decir
recientemente- por modelos especiales de prescripcin, entre los que hemos podido
identificar aquellos con un plazo determinado en el tiempo como Per y Colombia- y
aquellos que califican como delitos imprescriptibles a los delitos de corrupcin como
Ecuador y Bolivia-.
Para nosotros queda muy claro que los Estados de la regin quieren expresar una
particular intensidad en la persecucin de este delito y han encontrado que una forma
de hacerlo es determinar un plazo dentro del cual se puede dar la intervencin del
Estado. De hecho aquellos pases que han calificado como imprescriptibles los delitos
de corrupcin han lanzado un mensaje muy claro en ese sentido. Ahora bien, habr que
ver la eficacia de estas disposiciones a la luz de un conjunto de acciones y no
solamente de una. En todo caso hay un primer asunto el de la calificacin de estos
delitos como imprescriptibles- que debe ser analizado y debatido ms intensamente
para poder verificar si ha sido correcta la decisin de conceder a los delitos de
corrupcin una dimensin jurdica que no tendran.
Pero esa intensidad, que se pretende demostrar, tambin puede terminar generando
una afectacin a los derechos de los investigados. Ese es el caso de la disposicin
normativa de la Constitucin Poltica de Bolivia que autoriza la aplicacin retroactiva de
la ley penal para los casos de corrupcin de funcionarios. En trminos generales los
pases deben mantener el respeto al principio de legalidad como una pieza clave de la
lucha contra la corrupcin.
Ciertamente en esta lucha el Estado enfrenta a personas con poder u organizaciones
criminales que no solo alientan sino que planifican y ejecutan diferentes estrategias de
impunidad para no ser investigadas y menos sancionadas y ello hace indispensable que
4

se desarrollen nuevos instrumentos legales para garantizar la accin eficaz del Estado,
en ese sentido la mantencin de un modelo especial de prescripcin es una alternativa
enteramente vlida y correcta.
La informacin, anlisis y conclusiones del presente documento ha sido oportunamente
recibida y consultada con las siguientes Organizaciones No Gubernamentales: De
Justicia (Colombia); Centro Sobre Derecho y Sociedad, CIDES (Ecuador) y Fundacin
Construir (Bolivia). Estas instituciones han quedado comprometidas en alentar un
debate sobre el contenido y conclusiones de este documento.
La realidad de los pases determina que el debate -poltico y jurdico- ya est abierto y
en ese sentido la Comunidad Andina puede cumplir un papel de primer orden.

Instituto de Defensa Legal.

1.

La

corrupcin

como

un

grave

problema

para

la

gobernabilidad en Amrica Latina.

A decir de Jaris Mujica la corrupcin no constituye una ruptura de las relaciones, sino
ms bien, un modo particular y complejo de relacionarse. Lejos de ser un epifenmeno
de los asuntos jurdicos, de la economa o de la poltica, la corrupcin es un fenmeno
que constituye un entramado de tcnicas y estrategias que permiten movilizar las
relaciones de poder y generar prcticas polticas entre los actores en el ncleo mismo
de las instituciones y en la vida cotidiana 1 Por ello Mujica asegura que no
constituye, entonces, una ruptura de la poltica, sino un modo peculiar de ponerla en
prctica2
A ello agrega que lo que nos interesa, no es tanto cmo la corrupcin pone trabas a
los mecanismos polticos institucionales o cmo interfiere en el correcto desempeo de
la burocracia, sino ms bien, cmo se relaciona con el poder, de qu modo se dispone,
cmo se practica y de qu manera interviene en estos juegos. La corrupcin se
convierte as, en un fenmeno generador de prcticas y en un punto de referencia de un
modo diferente de entender, plantear y pensar la poltica, el poder y la autoridad 3.
En Amrica Latina la corrupcin siempre ha sido un problema latente e importante. En
las ltimas dcadas, sin embargo, se ha vuelto evidente que este problema ha
empezado a afectar seriamente la gobernabilidad de nuestros pases.
Los diferentes y lamentables ejemplos de la existencia de corrupcin sistemtica en las
ms altas esferas del poder, en diferentes gobiernos de la regin, dan cuenta del nivel
de socavamiento institucional que este mal ha llegado a tener. Un dato particularmente
grave es la multiplicidad de casos que demuestran que este problema no es exclusivo
de los regmenes autoritarios o de las dictaduras, sino que tambin est muy presente
en los gobiernos democrticos. Paralelamente, las diferentes y muy diversas
manifestaciones de la corrupcin han puesto en evidencia las serias y graves
deficiencias de las instituciones de control estatal y de persecucin del delito.

MUJICA, Jaris. Estrategias de Corrupcin. Poder, autoridad y redes de Corrupcin en espacios Locales.
En: Vicios Pblicos. Poder y Corrupcin. Fondo de Cultura Econmica, Lima, 2005; pgina 133.
2
Ibdem.
3
Ibdem.
6

Consecuencia directa de ello es la percepcin por parte de los ciudadanos de la regin,


de estar ante un problema sin solucin. Peor an, cuando las propias autoridades estn
directamente comprometidas con la comisin o encubrimiento de actos ilcitos.
Como se expresa en la parte considerativa de la Decisin 668 la corrupcin socava
la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra los derechos humanos, la
justicia social y el desarrollo integral de los pueblos e impide el eficaz aprovechamiento,
en condiciones de equidad, de los beneficios, reales y potenciales, de la integracin
poltica, econmica, social y cultural de los pases miembros de la Comunidad Andina. 4
Considerando los mencionados factores, hoy resulta imposible negar la existencia de la
corrupcin y de los efectos que esta tiene en la vida poltica y social de cada pas.

CA. Decisin 668, Plan Andino de Lucha contra la Corrupcin. Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores. 2007. Disponible en:
http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/D668.htm
7

2. Los esfuerzos para erradicar la corrupcin.


Si bien el balance sobre la problemtica de la corrupcin causa una franca
incertidumbre en nuestros pases, es inobjetable que en los ltimos tiempos se han
logrado concretar diferentes esfuerzos encaminados a erradicar o disminuir el problema
en la regin.
Las diferentes iniciativas para el desarrollo de procesos de transparencia en las
instituciones estatales tienen como objetivo establecer nuevos lineamientos de cultura
institucional. A partir de decisiones transparentes y acciones de los funcionarios se
abandona la cultura del secretismo y de la negativa absoluta de informacin sobre la
funcin pblica. Parte de estas iniciativas implica el fuerte impulso a diferentes
mecanismos de acceso a la informacin pblica 5.
De igual manera debemos destacar algunas iniciativas como la creacin de oficinas
presidenciales para luchar contra este flagelo, la promocin de Planes Nacionales de
lucha contra la corrupcin y el fortalecimiento de los sistemas de control. Todos
constituyen esfuerzos polticos para establecer polticas institucionales anti-corrupcin.
El proceso de implementacin de la reforma procesal penal en casi todos los pases de
Amrica Latina busca reforzar los mecanismos de investigacin y de juzgamiento.
Constituye, as, un elemento clave en el proceso de esclarecimiento y sancin de los
delitos de corrupcin de funcionarios. Los procesos de reforma tambin permiten
agilizar los procedimientos de asistencia judicial internacional.
El mbito de la persecucin penal ha sido desarrollado intensamente en la regin,
otorgndole una relevancia superior frente a un fenmeno de la corrupcin. El
incremento de las penas o el establecimiento de nuevas reglas para la prescripcin de
los delitos son una muestra de ello.
A nivel internacional se debe destacar la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin6.Este instrumento internacional contiene el marco para el establecimiento de
medidas preventivas como la promocin de normas de conducta y el adecuado
cumplimiento de las funciones. As como tambin la comprensin adecuada de las
5

En el Per, la ONG Suma Ciudadana promueve el uso provechoso y la difusin creativa de informacin
en el Per. Su misin es fomentar la participacin informada de la ciudadana en los escenarios
indispensables para garantizar la gobernabilidad y la vigencia de las relaciones sociales democrticas..
Para mayor informacin, visitar: http://www.sumaciudadana.org/index.php
6
OEA. Convencin Interamericana contra la Corrupcin. B-58, adoptada en Caracas, Venezuela, el 29 de
marzo de 1996. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/b-58.html
8

responsabilidades, el establecimiento de sistemas de declaracin de ingresos y de


contratacin de funcionarios7.
La Convencin no contiene ninguna disposicin sobre el tipo de sanciones que los
Estados deberan o podran aplicar frente a delitos de corrupcin. No obstante, s
dispone que cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para
ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con
esta Convencin cuando el delito se cometa en su territorio. 8 Vale resaltar que tambin
avanza significativamente en el establecimiento de un marco de persecucin regional
de la corrupcin al establecer una tabla de calificacin para aquello que deber ser
considerado como acto de corrupcin9.
Dentro de los instrumentos internacionales tambin merece consideracin la Decisin
668 de la Comunidad Andina10 a travs la cual se aprueba el Plan Andino de Lucha
contra la Corrupcin. Su objetivo general es promover el establecimiento de polticas,
estrategias, metas y mecanismos para aumentar la eficacia en la lucha contra la
corrupcin que realizan los pases miembros de la Comunidad Andina 11.
Segn, el referido Plan de Accin uno de los principales criterios para lograr los
objetivos ser el de integralidad al considerar todos los aspectos relacionados con la
problemtica de la corrupcin y su impacto en la democracia, la gobernabilidad y la
labor del Estado12. Entre las reformas en el tratamiento penal de la corrupcin
propone dos aspectos: primero, recomendar el desarrollo y aplicacin de los
procedimientos de asistencia judicial recproca contemplados en los instrumentos
internacionales en la materia 13. El segundo es analizar la tipificacin de delitos de
corrupcin de funcionarios de conformidad con sus normas internas y elaborar
propuestas tendientes a la armonizacin y ampliacin de este tipo de delitos, para que
las mismas sean adoptadas por cada pas miembro en el marco de su normativa
constitucional y legal.14
En este mismo mbito regional hay que destacar los avances en la implementacin de
mecanismos de cooperacin judicial en la persecucin de delitos a nivel de la
Comunidad Andina.
7

Op Cit. Artculo III.


Op Cit. Artculo V.
9
Op Cit. Artculo VI.
10
CAN. Ibdem.
11
Op Cit. Objetivo General.
12
Op. Cit. Criterios.
13
Op Cit. Programas de Accin. Desarrollo Legislativo.
14
Ibdem.
8

10

3. El sistema de justicia como instrumento para luchar


contra la corrupcin.
Si bien todos reconocen que la lucha contra la corrupcin debe desarrollarse sobre un
criterio de integralidad que exprese la existencia de una voluntad poltica lo
suficientemente fuerte para eliminar este mal, lo cierto es que el sistema de justicia
cumple siempre un rol protagnico.
El rol protagnico del sistema de justicia se sustenta en dos mbitos estrechamente
ligados. En primer lugar se tiene la expectativa de la poblacin sobre la actuacin del
aparato judicial cuando se descubre un caso de corrupcin de funcionarios. Ante ello, se
exige que tales casos sean investigados y sancionados con todo el peso de la ley y el
sistema de justicia debe demostrar que es capaz y eficiente para cumplir tal misin. De
esta manera, el rol institucional del aparato judicial resulta fundamental para diluir la
percepcin de impunidad. En segundo lugar, est la posibilidad de que el Poder Judicial
logre sentar un precedente y demuestre que un abandono a la constante situacin de
impunidad en estos delitos para abrir un camino de justicia aplicando una sancin
adecuada.
La experiencia peruana a inicios de la dcada pasada revela la importancia del sistema
de justicia en este terreno. En el ao 2001, tras la cada del rgimen de Alberto Fujimori
y frente a la existencia de crmenes sistemticos de corrupcin de funcionarios
cometidos en las ms altas esferas del gobierno, se cre el denominado Subsistema
penal anticorrupcin15. El entonces presidente Valentn Paniagua impuls la creacin de
dicho sistema de justicia especializado en la investigacin y juzgamiento de estos
delitos. El mismo represent el inicio de investigaciones en el Ministerio Pblico y
simultneamente en los Juzgados Penales, incluyendo ms de 160 medidas limitativas
de derecho y la investigacin de ms de 500 personas.
En este contexto, se conjugaron no solamente la elevada expectativa de la poblacin
que exiga la intervencin de la justicia, sino tambin una actuacin decidida y eficaz.
Esto no solo produjo como resultado la existencia de precedentes judiciales para la
investigacin y juzgamiento de otros delitos, sino que, adems, ayud a demostrar el rol
protagnico del sistema de justicia en la lucha contra la corrupcin.
15

Creado por Resolucin Administrativa No. 024-2001-CT-PJ publicada en el Diario Oficial El Peruano el
01 de febrero de 2001.
11

Ciertamente es posible que en nuestros pases las diferentes agencias de control


poltico (Congreso de la Repblica) o de control interno (Contralora) cumplan la tarea
de indagar y de investigar un determinado hecho de corrupcin. Pero si ese hecho
trasladado al aparato de justicia es desestimado, existir la sensacin de que todo el
esfuerzo institucional desarrollado frente a dicho caso fue intil. Dada la importancia
que el sistema de justicia tiene frente a este tema -ms all de los procedimientos- es
fundamental que el aparato judicial y los mismos jueces puedan expresar un
compromiso institucional en la lucha contra la corrupcin.
En el caso de los jueces del Poder Judicial y los fiscales del Ministerio Pblico ese
compromiso institucional contra la corrupcin debe ser medido en el cumplimiento de la
ley y el debido proceso. Simultneamente, en la independencia e imparcialidad del
magistrado en relacin a los poderes legtimamente constituidos: el Ejecutivo, el
Legislativo y tambin los fcticos.

12

4. Los modelos de persecucin penal de los delitos de


corrupcin de funcionarios.

El asunto central a travs del cual se pretende analizar la prescripcin para los delitos
de corrupcin de funcionarios y su importancia es el relacionado a los modelos de
persecucin penal de los Estados. En este mbito hemos podido encontrar asuntos
donde existe un consenso entre pases, y asuntos donde ms bien destacan las
diferencias.
Definitivamente uno de los primeros y principales consensos que existen en los marcos
normativos nacionales es la tipificacin en los cdigos penales de una diversidad de
hechos ilcitos calificados como delitos contra la administracin pblica y de corrupcin
de funcionarios. Esto se puede observar en el cuadro de las conductas criminalizadas,
incluido ms adelante.
Un segundo consenso es aquello que se pretende proteger a travs de la tipificacin
de conductas, esto es el bien jurdico protegido. En general se puede afirmar que los
sistemas penales protegen el buen y correcto funcionamiento de la administracin
pblica.
Un tercer punto de consenso en las legislaciones analizadas es que restringen la
definicin del sujeto activo de los delitos de corrupcin de funcionarios a un agente
especial: el funcionario pblico. Esto es especialmente relevante, dado que como
explica Rojas Vargas16-, el funcionario pblico es el agente ms importante de la
estructura jurdica estatal de un pas. Es la persona especialmente ligada al Estado (por
delegacin o por eleccin popular) y que premunido de poder de decisin determina en
forma expresa o ejecuta su voluntad a travs del desarrollo de actos de naturaleza
diversa que tienden a fines de inters social o estatal. Funcionario es el que en base a
una designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo las formas y
condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a
constituir y expresar la voluntad del Estado, cuando este se dirige a la realizacin de un
fin pblico.

16

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Grijley, Lima 1999; p. 25.
13

Cada Estado frente a cualquier delito homicidios, hurtos, robos, terrorismo, trfico de
drogas, violaciones a los derechos humanos, etc.- define un particular modelo de
persecucin y es la ley penal la que nos permite identificar los elementos de ese
modelo. Lo mismo ocurre frente a los delitos de corrupcin de funcionarios. Los
elementos arriba indicados y otros son los que permiten identificar las caractersticas de
ese modelo.
Por ejemplo, el mismo Rojas Vargas 17, al hacer un balance de la poltica criminal en
relacin a estos delitos, seala que la respuesta del Estado frente a la diversidad de
comportamientos cometidos por los agentes pblicos (funcionarios y servidores) lesivos
a los valores e intereses agrupados en el bien jurdico administracin pblica, ha
estado caracterizada por una especial poltica de control penal. Esta, se ha mantenido
relativamente constante desde 1863 hasta el presente: escasa criminalizacin y baja
penalidad con tendencia a un leve endurecimiento represivo en los quantums de pena
para determinados delitos. Se produce as, una rara propensin a respetar principios
polticos criminales de mnima intervencin, subsidiariedad y carcter preventivo de la
pena, si es que lo comparamos con lo sucedido en el tratamiento poltico criminal dado
a una seria de delitos comunes.
Sin perjuicio de lo anterior, entre los elementos sobre los cuales no existe consenso se
encuentra justamente la figura de la prescripcin. En este tema como lo veremos ms
adelante- han sido varios los modelos implementados en la regin.
Siendo esto as, cabe plantear la pregunta: Es posible o necesario que exista un nico
modelo de prescripcin de los delitos en los pases de la Comunidad Andina para mejor
perseguir los delitos de corrupcin de funcionarios?
La respuesta exige, primero, revisar el marco legislativo y constitucional de cada pas.
Aqu podemos constatar que existen diferentes modelos. Consecuentemente, deviene
necesario observar el marco normativo internacional, a fin de identificar la voluntad de
los Estados en la regin, sta se encuentra plasmada en la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin y en la Decisin 668 de la Comunidad Andina.
La Convencin Interamericana establece como propsitos el promover y fortalecer por
cada uno de los Estados Partes los mecanismos necesarios para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupcin y promover, facilitar y regular la cooperacin entre
los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones 18. Para
17

Op. Cit. P. 42.


OEA.Op Cit. Art.II.

18

14

alcanzar tales propsitos la Convencin determina que resultan aplicables diferentes


medidas preventivas como normas de conducta para el correcto y adecuado
cumplimiento de las funciones pblicas, mecanismos para hacer efectivo el
cumplimiento de dichas funciones, sistemas de declaracin de ingresos y sistemas de
contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios de
parte del Estado, entre varios otros.
El referido instrumento no hace ninguna mencin al asunto de la prescripcin de la
accin penal o de la pena para los delitos de corrupcin. Slo en el artculo V seala
que cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su
jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta
Convencin cuando el delito se cometa en su territorio 19.
En el caso de la Decisin 668 de la Comunidad Andina, la misma que contiene el Plan
Andino contra la Corrupcin, el texto contiene una propuesta muy similar, ya que
tambin ofrece un objetivo general por el cual el instrumento propende la adopcin de
estrategias comunes para coadyuvar a la erradicacin de prcticas y delitos de
corrupcin en el mbito comunitario. Si bien el primer criterio que esta decisin
establece para alcanzar el objetivo general es el de integralidad (por el cual plantea
abarcar todos los aspectos relacionados con la problemtica de la corrupcin y su
impacto en la democracia, la gobernabilidad y la labor del Estado 20) tampoco hay en
el texto una expresa mencin al tratamiento de la prescripcin.
Es as que cuando en el punto 3, referido al Desarrollo Legislativo, establece las
reformas en el tratamiento penal de la corrupcin, plantea dos medidas: a) el desarrollo
y aplicacin de los procedimientos de asistencia judicial recproca contemplados en los
instrumentos internacionales en la materia de los que formen parte los pases
miembros; y b) la coordinacin con los pases miembros para analizar la tipificacin de
delitos de corrupcin de conformidad con sus normas internas y elaborar propuestas
tendientes a la armonizacin y ampliacin de este tipo de delitos, para que las mismas
sean adoptadas por cada pas miembro en el marco de su normativa constitucional y
legal.
Como podemos observar, a nivel de los instrumentos internacionales existe un
consenso bsico fundamentalmente sobre el aliento a mecanismos de cooperacin
internacional y la tipificacin de los delitos de corrupcin. Ninguno de los dos menciona
19

Op Cit. Art. V.
CAN. Op Cit. Criterios.

20

15

el asunto de la prescripcin de la accin penal o de la pena para estos delitos. Lo que


los instrumentos han pretendido es otorgarle un estatus de obligacin internacional a
dos acciones que los Estados ya desarrollan intensamente en sus relaciones
bilaterales, sobre todo los referidos a los mecanismos y procedimientos de cooperacin
judicial internacional.
Siendo esto as, tenemos dos escenarios que parecen ser dos caras de una misma
moneda: 1) a nivel interno las legislaciones nacionales consignan diferentes modelos de
aplicacin de la prescripcin; y 2) en los instrumentos internacionales no se establece
ninguna regla sobre la prescripcin de la accin penal o de la pena.
Bajo estas premisas consideramos que si sera particularmente relevante definir un
modelo nico de prescripcin en los pases de la Comunidad Andina, pero ello deber
involucrar necesariamente el establecimiento o la definicin tambin- de un nico
modelo de persecucin penal frente a los delitos de corrupcin de funcionarios.
Sugerimos un modelo nico de prescripcin porque ello ayudara a definir la existencia
de una voluntad poltica comn de los cuatro Estados, ya no solamente en cuanto a la
persecucin y sancin del delito sobre el cual existe una idea comn-, sino tambin
sobre el plazo de persecucin de los delitos.

16

5. Las conductas criminalizadas en los pases de la


Comunidad Andina.

Para la elaboracin del presente informe hemos escogido un grupo de delitos comunes
en los cuatros pases miembros de la Comunidad, en funcin a la gravedad del delito y
su consecuente perjuicio al patrimonio estatal y a la funcin pblica. En igual medida,
han sido seleccionados tomando en cuenta la gravedad de la pena y su repercusin
social. Previamente, cabe mencionar algunos elementos compartidos por todos los
pases sobre estos delitos.

5. 1.

El Tipo Penal.

El sujeto activo del delito en todas las legislaciones penales de los pases miembros
resultan ser el servidor o funcionario pblico. La diferencia se encuentra justamente en
el concepto de servidor o funcionario pblico utilizado en cada ordenamiento jurdico. La
Convencin Interamericana contra la Corrupcin lo precisa de la siguiente manera:
"Funcionario pblico", "Oficial Gubernamental" o "Servidor pblico", cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones
en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.

En el Per, la Constitucin Poltica del ao 1993 establece en su artculo 39 -del


Captulo IV referido a la Funcin Pblica-, el vnculo existente entre el funcionario
pblico y el Estado. Seala que Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn
al servicio de la Nacin, desde el propio Presidente de la Repblica, seguido por los
Congresistas de la Nacin, Ministros del Estado, miembros del Poder Judicial, Ministerio
Pblico, alcaldes, y otros.

Se desprende del captulo IV de la Constitucin que

funcionario pblico o servidor pblico es aquella persona que ingresa al aparato estatal
a ejercer una determinada funcin pblica, ya sea a travs de la carrera administrativa
(miembros del Poder Judicial, Ministerio Pblico, Contralora), o al ser elegidos va
eleccin popular para ocupar un cargo poltico especfico (presidentes, congresistas,
alcaldes). Tambin se considera funcionarios pblicos a aquellos que son elegidos

17

directamente por otros funcionarios de alto nivel 21, ocupando en tal sentido cargos de
confianza (ministros de Estado, asesores).
No existe, sin embargo, una definicin o conceptualizacin de funcionario pblico. La
Constitucin, y luego el Cdigo Penal, slo se limitan a mencionar quienes son o
pueden llegar a ser considerados como funcionarios pblicos 22. Deber recurrirse a la
ley especial23, la doctrina y la jurisprudencia para encontrar una definicin. Es de
precisar que la Constitucin menciona a trabajador pblico 24 y funcionario pblico. Por
su parte, el Cdigo Penal hace referencia a funcionario y servidor pblico.
El artculo 41 de la Constitucin 25 seala que cuando un funcionario o servidor pblico
y con mayor razn aquellos que manejan fondos del Estado-, ingresa a trabajar para el
Estado, se encuentra ejerciendo, o cesa en el ejercicio de sus funciones, tiene la
obligacin de realizar una declaracin jurada de los bienes y las rentas que posee. La
respectiva ley de desarrollo constitucional establecer la responsabilidad 26 de los

21

El Presidente de la Repblica es quien ocupa el ms alto nivel, le siguen los congresistas, los ministros
de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, los magistrados de la Corte Suprema y el Defensor del Pueblo.
22
Slo a manera de ejemplo, el cdigo penal peruano en su artculo 425, elabora ms no define- una
relacin de funcionarios o servidores pblicos:
Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
1.- Los que estn comprendidos en la carrera administrativa
2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.
3.- Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
6.- Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
Pueden comprenderse tambin-y as lo dice el Cdigo Penal en su artculo 392- a aquellos que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia (o similares), los ejecutores
coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezca a particulares, as como todas las personas o representantes
legales de personas jurdicas (empresas) que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
23
El Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, (Decreto Ley N 276), Decreto
Supremo N 005-90-PCM, en su artculo 4, seala que considrese funcionario al ciudadano que es
elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos
del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con autonoma. El Cdigo Penal en su
artculo 425 detalla quines pueden ser considerados como funcionarios o servidores pblicos.
24
El trmino trabajador pblico relacionado al tema que nos ocupa resulta, como bien apunta la doctrina
mayoritaria, un trmino muy genrico y confuso, toda vez que podra considerarse trabajador pblico a
funcionarios del ms alto nivel como a personal de mantenimiento de cierta entidad estatal, razn por la
cual quizs el Cdigo Penal peruano no lo haya acogido en ninguno de sus articulados, limitndose slo
a incluir en su cuerpo normativo los trminos funcionario o servidor pblico.
25
Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 41, prr., 1.
26
Son cuatro las clases de responsabilidad en las que puedan incurrir los funcionarios pblicos: 1)
Administrativa, 2) Civil, 3) Penal, y 4) Poltica. En el caso de la responsabilidad penal, ser el cdigo el
que establezca las presupuestos jurdico normativos descriptivos, por las que un funcionario pblico
deba ser procesado, y de ser el caso, sancionado penalmente por la comisin de determinado delito.
18

funcionarios y servidores pblicos que, en el ejercicio de sus funciones, se encuentren


inmersos en algn tipo de irregularidad.
En Colombia, a diferencia de la normatividad constitucional peruana, las normas son
ms extensas27 y especficas en relacin a las funciones, prohibiciones y
responsabilidades28 que ostenta el funcionario o servidor pblico. De acuerdo al artculo
122 de su Constitucin se establece que no habr empleo pblico que no tenga
funciones detalladas en ley o reglamento. Asimismo, tal vez a modo de compromiso y
advertencia a la vez para con el servidor, establece que ningn servidor pblico entrar
a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin y
desempear los deberes que se encuentren detallados en las leyes y los reglamentos.
Seguidamente, el artculo 123 de la Constitucin colombiana establece que son
servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus respectivas entidades descentralizadas a lo largo del
territorio nacional, y que estn al servicio del Estado y de la sociedad. Huelga decir que
la Constitucin colombiana al igual que sucede con el caso peruano, tampoco define o
establece qu se debe entender por servidor pblico, slo se limita enumerarlos.
Establece asimismo-en su artculo 125- que los empleos en las diversas entidades del
Estado son de carrera, que todos los servidores pblicos sern designados por
concurso pblico de mritos. En tal sentido, es muy importante lo que seala este
artculo en su ltimo prrafo, al proscribir que en ningn caso la filiacin poltica 29 de los
ciudadanos podr determinar su nombramiento, ascenso o remocin para un empleo de
carrera. Siguiendo esta lnea, la Constitucin protege la funcin pblica y a la correcta
labor del servidor pblico, a travs de los artculos 126 y 127, al prohibir que los
servidores pblicos nombren como sus empleados a personas con las que mantengan
vnculo de consanguinidad y afinidad (Nepotismo), y a impedirles el celebrar en
condicin de servidores pblicos-contrato alguno con entidades estatales o personas
que administren recursos pblicos.

27

La Constitucin peruana dedica slo cuatro artculos al tratamiento de la Funcin Pblica, mientras que
la Constitucin Colombiana dedica diez artculos no slo a la Funcin Pblica sino tambin a la labor del
servidor pblico.
28
Y es que claro, si la lgica del Estado es sancionar de por vida al funcionario corrupto, lo mnimo que
puede hacer es que poner muy en claro determinadas reglas que tengan como horizonte la correcta
conducta pblica y las consecuencias(graves) que trae el no seguirlas.
29
Disposicin muy importante para la efectiva lucha contra la corrupcin, ya que como bien sabemos al
ingresar va eleccin popular- determinado gobernante sea presidencial, regional o local- al poder,
ingresa con l todo un cmulo de personas en calidad de funcionarios o servidores pblicos a las
diversas entidades del Estado, y no precisamente por sus condiciones profesionales si no, de filiacin
poltica.
19

Al igual que en el caso peruano, la Constitucin colombiana estableci en su artculo


122 que tanto al tomar posesin en el cargo pblico como a la hora de retirarse del
mismo, deber, por razn de solicitud de la autoridad competente, declarar todos los
bienes y rentas que posea. Cabe sealar que si bien la Constitucin colombiana emplea
los trminos funcionario y servidor pblico, el Cdigo Penal colombiano slo hace
referencia a servidor pblico ms no a funcionario 30.
En el caso de Ecuador, la Constitucin Poltica no contiene ningn aporte nuevo sobre
la funcin pblica o de los servidores pblicos. No obstante, vale recalcar que dicha
Constitucin discutida va Asamblea Constituyente y aprobada por referndum, el 28 de
septiembre del 2008, establece en su artculo 227 que la administracin pblica
constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia,
eficiencia,

calidad,

jerarqua,

desconcentracin,

descentralizacin,

coordinacin,

participacin, planificacin, transparencia y evaluacin. Deja de lado principios como los


de inters social, honestidad y tica que s son abordados por la Constitucin
Colombiana a la hora de referirse a la Administracin Pblica.
Debemos reconocer sin embargo, el inters que muestra la Constitucin ecuatoriana en
definir de manera muy general, claro est, al servidor pblico. As en su artculo 229,
seala que sern servidoras o servidores pblicos todas las personas que en cualquier
forma o a cualquier ttulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funcin o
dignidad dentro del sector pblico.
Al igual que Per y Colombia, en el Ecuador se establece tambin la obligacin de
presentar al ingresar y salir del cargo, las respectivas declaraciones juradas sobre sus
rentas.
Por ltimo, Bolivia s marca una diferencia. La Constitucin boliviana aprobada
mediante referndum y vigente desde el 7 de febrero de 2009 se refiere nicamente al
cargo de funcionario pblico sin hacer diferencia entre funcionario y servidor. Inclusive,
tanto la Constitucin como el Cdigo Penal boliviano hacen referencia nicamente al
trmino funcionario.
La Constitucin en su artculo 43 establece que los funcionarios pblicos son
servidores exclusivos de los intereses de la colectividad y no de parcialidad o partido
poltico alguno. Si bien la Constitucin no detalla especficamente sus funciones y
30

Del inciso 2) del artculo 235, concordado con el artculo 174, podemos decir que son considerados
altos funcionarios, el Presidente de la Repblica, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el
Fiscal General de la Nacin.
20

atribuciones, establece que los derechos y deberes de los mismos sern regulados a
travs del Estatuto del Funcionario Pblico. Como se puede observar, el ordenamiento
jurdico boliviano s llega a ser tan detallado como el colombiano para describir de
manera especfica las atribuciones de dichos funcionarios.
A la vez, el artculo 45 de la Constitucin boliviana tambin establece la obligacin de
declarar expresa y especficamente los bienes o rentas que tuviere el funcionario antes
de tomar posesin de un cargo pblico.
Por ltimo, en todas las legislaciones de la regin el sujeto pasivo -esto es, el
agraviado- es siempre el Estado o sus instituciones dependientes en donde el
funcionario vuelca su conducta delictiva infringiendo la ley penal.

5.2. Las Penas.


Los delitos de corrupcin comprenden como todo delito- acciones que representan un
desvalor no slo para el agraviado (en este caso el Estado) sino tambin para la
sociedad, ello considerando el cargo que ocupa el sujeto activo. Por tanto, la sancin
para dichos actos se materializa a travs de la pena. De acuerdo con la doctrina, La
pena est relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas,
siendo, por consiguiente, una consecuencia jurdica asignada a cualquier individuo que
haya realizado un hecho punible contrario a la norma. 31 Cabe recalcar que la pena
representa la mayor expresin del poder punitivo del Estado.
Especficamente para los delitos de corrupcin, como se ver en el prximo cuadro, la
pena aplicada en todos los pases es la Pena Privativa de Libertad (PPL) o tambin
denominada reclusin en el ordenamiento jurdico ecuatoriano 32. Este tipo de pena
consiste en la detencin del sujeto activo en un establecimiento penitenciario. Esta pena
tiene una duracin temporal, la cual vara de acuerdo a cada legislacin nacional. Como
se podr advertir en el cuadro, las penas privativas de libertad ms duraderas se
imponen en Colombia. En el caso de Per las penas son de baja duracin. Ms
adelante veremos cmo este tipo de regulacin de las penas influye claramente en el
plazo de prescripcin de la accin penal.
31

VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal. Parte General. Editora Jurdica Grijley. Primera
Reimpresin. Lima. Julio 2006. P. 46.
32
Los artculos 53 y 54 del Cdigo Penal ecuatoriano desarrollan las modalidades de reclusin (mayor y
menor respectivamente). As, se desprende de dichas normas que sin importar la modalidad de reclusin,
se cumplir en penitenciaras. La diferencia entre estas modalidades se encuentra en el tiempo de
reclusin.
21

DELITO

Concusin

DESCRIPCIN PENAL DEL DELITO POR PAIS


PER

COLOMBIA

El funcionario o servidor
pblico que, abusando de
su cargo, obliga o induce a
una persona a dar o
prometer indebidamente,
para s o para otro, un
bien o un beneficio
patrimonial

El servidor pblico que


abusando de su cargo o
de sus funciones constria
o induzca a alguien a dar
o prometer al mismo
servidor o a un tercero,
dinero o cualquier otra
utilidad indebidos, o los
solicite.

PPL:. 2 a 8 aos

PPL: 6 a 10 aos
Multa: 50 a 100 salarios

ECUADOR

BOLIVIA

--------------------

La servidora o el servidor
pblico o autoridad que
con abuso de su condicin
o funciones, directa o
indirectamente, exigiere u
obtuviere dinero u otra
ventaja ilegtima o en
proporcin superior a la
fijada legalmente, en
beneficio propio o de un
tercero.
PPL: 3 a 8 aos

--------------------

Inhabilitacin: 5 8 aos

Colusin

Prescripcin: 12 aos

Prescripcin: 10 aos y 6
meses

El funcionario o servidor
pblico que, en los
contratos, suministros,
licitaciones, concurso de
precios, subastas o
cualquier otra operacin
semejante en la que
intervenga por razn de
su cargo o comisin
especial defrauda al
Estado o entidad u
organismo del Estado,
segn ley, concertndose
con los interesados en los
convenios, ajustes,
liquidaciones o
suministros.

El servidor pblico que


se interese en provecho
propio o de un tercero, en
cualquier clase de
contrato u operacin en
que deba intervenir por
razn de su cargo o de sus
funciones.

PPL: 3 a 15 aos

PPL: 4 a 12 aos

PPL: 6 meses a 3 aos

Multa: 50 a 200 salarios

Multa: 6 a 12% del valor


de la finca o de la
negociacin

Inhabilitacin: 5 a 12 aos
Prescripcin: 22 aos y 5
meses

Prescripcin: 16 aos

-------------------El empleado pblico que,


abiertamente o por medio
de un acto simulado por
l, o por interpuesta
persona, tome para si, en
todo o en parte, finca o
efecto en cuya subasta,
arriendo, adjudicacin,
embargo, secuestro,
particin judicial,
depsito o
administracin,
intervenga por razn de
su cargo u oficio; o
cualquiera de las
personas referidas que
entre a la par en alguna
negociacin o
especulacin de lucro o
inters personal, que
versen sobre las mismas
fincas o efectos, o sobre
cosa en que tenga igual
intervencin oficial.

Imprescriptible

Imprescriptible

--------------------

--------------------

--------------------

22

DELITO

Peculado

Peculado
por uso

DESCRIPCIN PENAL DEL DELITO POR PAIS


PER

COLOMBIA

ECUADOR

BOLIVIA

El funcionario o servidor
pblico que se apropia o
utiliza,
en
cualquier
forma, para s o para otro,
caudales o efectos cuya
percepcin,
administracin o custodia
le estn confiados por
razn de su cargo.

El servidor pblico que


se apropie en provecho
suyo o de un tercero de
bienes del Estado o de
empresas o instituciones
en que ste tenga parte o
de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes
de particulares cuya
administracin, tenencia o
custodia se le haya
confiado por razn o con
ocasin de sus funciones.

Las personas descritas en


el artculo anterior
(referido al de
malversacin) que,
abusando de sus
calidades, hubieren
actuado dolosamente
para obtener o conceder
crditos vinculados,
relacionados o intercompaas, violando
expresas disposiciones
legales respecto de esta
clase de operaciones. La
misma pena se aplicar a
los beneficiarios que
dolosamente hayan
intervenido para el
cometimiento de este
ilcito y a quienes hayan
prestado su nombre para
beneficio propio o de un
tercero.

La servidora o el servidor
pblico que aprovechando
del cargo que desempea
se apropiare de dinero,
valores o bienes de cuya
administracin, cobro o
custodia se hallare
encargado.

PPL: 2 a 8 aos

PPL: 6 a 15 aos
Multa: Hasta 50,000
salarios
Inhabilitacin (por el
mismo trmino)

PPL: 4 a 8 aos

PPL: 5 a 10 aos

Prescripcin: 12 aos

Prescripcin: 20 aos

Imprescriptible

El funcionario o servidor
pblico que, para fines
ajenos al servicio usa o
permite que otro use
vehculos, mquinas o
cualquier otro
instrumento de trabajo
pertenecientes a la
administracin pblica o
que se hallan bajo su
guarda.

El servidor pblico que


indebidamente use o
permita que otro use
bienes del Estado o de
empresas o instituciones
en que ste tenga parte, o
bienes de particulares
cuya administracin,
tenencia o custodia se le
haya confiado por razn o
con ocasin de sus
funciones.

PPL: Hasta 4 aos.

PPL. 1 a 4 aos
Inhabilitacin (por el
mismo trmino)

Prescripcin: 6 aos

Prescripcin: 5 aos 3
meses

Multa: 200 a 500 das

Imprescriptible

--------------------

--------------------

--------------------

--------------------

--------------------

--------------------

23

DELITO

Malversaci
n de fondos

DESCRIPCIN PENAL DEL DELITO POR PAIS


PER

COLOMBIA

El funcionario o servidor
pblico que da al dinero o
bienes que administra una
aplicacin definitiva
diferente de aquella a los
que estn destinados,
afectando el servicio o la
funcin encomendada.

--------------------

ECUADOR
Los servidores de los
organismos y entidades
del sector pblico y toda
persona encargada de un
servicio pblico, que
hubiere abusado de
dineros pblicos o
privados, de efectos que
los representen, piezas,
ttulos, documentos o
efectos mobiliarios que
estuvieren en su poder en
virtud o razn de su
cargo; ya consista el
abuso en desfalco,
malversacin, disposicin
arbitraria o cualquier otra
forma semejante.
La pena ser de ocho a
doce aos si la infraccin
se refiere a fondos
destinados a la defensa
nacional.
Se entender por
malversacin, la
aplicacin de fondos a
fines distintos de los
previstos en el
presupuesto respectivo,
cuando este hecho
implique, adems, abuso
en provecho personal o
de terceros, con fines
extraos al servicio
pblico.
Estn comprendidos en
esta disposicin los
servidores que manejen
fondos del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad
Social o de los bancos
estatales y privados.
Igualmente estn
comprendidos los
servidores de la
Contralora General y de
la Superintendencia de
Bancos que hubieren
intervenido en
fiscalizaciones, auditoras

BOLIVIA
La servidora o el servidor
pblico que diere a los
caudales que administra,
percibe o custodia, una
aplicacin distinta de
aquella a que estuvieren
destinados.

Si del hecho resultare


dao o entorpecimiento
para el servicio pblico, la
sancin ser agravada en
un tercio.

24

DELITO

DESCRIPCIN PENAL DEL DELITO POR PAIS


PER

COLOMBIA

ECUADOR

BOLIVIA

o exmenes especiales
anteriores, siempre que
los informes emitidos
implicaren complicidad o
encubrimiento en el delito
que se pesquisa.
Tambin estn
comprendidos los
funcionarios,
administradores,
ejecutivos o empleados de
las instituciones del
sistema financiero
nacional privado, as
como los miembros o
vocales de los directorios
y de los consejos de
administracin de estas
entidades, que hubiesen
contribuido al
cometimiento de estos
ilcitos.
PPL: 1 a 4 aos

Prescripcin: 6 aos

Cohecho
pasivo
Propio

El funcionario o servidor
pblico que acepte o
reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u
omitir un acto en
violacin de sus
obligaciones o el que
lasacepta a consecuencia
de haber faltado a ellas.

--------------------------------------El servidor pblico que


reciba para s o para otro,
dinero u otra utilidad, o
acepte promesa
remuneratoria, directa o
indirectamente, para
retardar u omitir un acto
propio de su cargo, o para
ejecutar uno contrario a
sus deberes oficiales.

PPL: 4 a 8 aos

PPL: 3 a 8 aos

Agravante: 8 a 12 aos

Multa: 100 a 250 das

Imprescriptible
Todo funcionario pblico
y toda persona encargada
de un servicio pblico
que aceptaren oferta o
promesa, o recibieren
dones o presentes, para
ejecutar un acto de su
empleo u oficio, aunque
sea justo, pero no sujeto a
retribucin.
Sern reprimidos con
prisin de uno a cinco
aos y multa de cuarenta
a doscientos sucres, a ms
de restituir el triple de lo
percibido, si han aceptado
ofertas o promesas, o
recibido dones o

La servidora o el
servidorpblico o
autoridad que para hacer
o dejar de hacer un acto
relativo a sus funciones o
contrario a los deberes de
su cargo, recibiere
directamente o por
interpuesta persona, para
s o un tercero, ddivas o
cualquier otra ventaja o
aceptare ofrecimientos o
promesas.

25

DELITO

DESCRIPCIN PENAL DEL DELITO POR PAIS


PER

COLOMBIA

ECUADOR

BOLIVIA

presentes bien sea por


ejecutar en el ejercicio de
su empleo u oficio un acto
manifiestamente injusto;
bien por abstenerse de
ejecutar un acto de su
obligacin
PPL: 5 a 8 aos

Cohecho
pasivo
impropio

PPL: 5 aos

Prescripcin: 12 aos

Prescripcin: 6 aos y 6
meses

El funcionario o servidor
pblico que acepte o
reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido para
realizar un acto propio de
su cargo o empleo, sin
faltar a su obligacin, o
como consecuencia del ya
realizado.

El servidor pblico que


acepte para s o para otro,
dinero u otra utilidad o
promesa remuneratoria,
directa o indirecta, por
acto que deba ejecutar en
el desempeo de sus
funciones.

PPL: 4 a 6 aos

PPL: 4 a 7 aos
Multa: 50 a 100 salarios
Inhabilitacin de 5 a 8
aos

Prescripcin: 9 aos

Trfico de
influencias

El que, invocando o
teniendo influencias
reales o simuladas recibe,
hace dar o prometer para
s o para un tercero,
donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o
beneficio con el
ofrecimiento de interceder
ante un funcionario o
servidor pblico que ha
de conocer, est
conociendo o haya
conocido un caso judicial

El servidor pblico que


utilice indebidamente, en
provecho propio o de un
tercero, influencias
derivadas del ejercicio del
cargo o de la funcin, con
el fin de obtener cualquier
beneficio de parte de
servidor pblico en
asunto que ste se
encuentre conociendo o
haya de conocer.

PPL: 6 meses a 3 aos


Multa: 50 a 100 sucres
Restitucin del duplo
Imprescriptible

PPL: 3 a 8 aos
Multa: 50 a 150 das.
Imprescriptible

---------------------------------------

--------------------

--------------------

--------------------

--------------------

--------------------

La servidora o el
servidorpblico o
autoridad que
directamente o por
interpuesta persona y
aprovechando de las
funciones que ejerce o
usando indebidamente de
las influencias derivadas
de las mismas obtuviere
ventajas o beneficios, para
s o para un tercero.

26

DELITO

DESCRIPCIN PENAL DEL DELITO POR PAIS


PER

COLOMBIA

ECUADOR

BOLIVIA

o administrativo.
Si el agente es un
funcionario o servidor
pblico, ser considerado
como agravante.
PPL:4 a 6 aos

PPL: 4 a 8 aos

Agravante: 4 a 8 aos e
Inhabilitacin

Multa: 100 a 200 salarios

Prescripcin: 9 aos

Prescripcin: 10 aos y 6
meses

Prescripcin agravante: 12
aos

Enriquecimi
ento ilcito

El funcionario o servidor
pblico que ilcitamente
incrementa su patrimonio,
respecto de sus ingresos
legtimos durante el
ejercicio de sus funciones
y que no pueda justificar
razonablemente.
Si el agente es un
funcionario pblico que
haya ocupado cargos de
alta direccin en las
entidades u organismos
de la administracin
pblica o empresas
estatales, o est sometido
a la prerrogativa del
antejuicio y la acusacin
constitucional, se
considerar agravante.
Se considera que existe
indicio de
enriquecimiento ilcito
cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto
econmico personal del
funcionario o servidor
pblico, en consideracin
a su declaracin jurada de
bienes y rentas, es
notoriamente superior al
que normalmente haya
podido tener en virtud de
sus sueldos o
emolumentos percibidos,
o de los incrementos de su
capital, o de sus ingresos
por cualquier otra causa

Inhabilitacin de 5 a 8
aos

El servidor pblico que


durante su vinculacin
con la administracin, o
quien haya desempeado
funciones pblicas y en
los dos aos siguientes a
su desvinculacin,
obtenga, para s o para
otro, incremento
patrimonial injustificado,
siempre que la conducta
no constituya otro delito.
.

PPL: 3 a 8 aos

--------------------

Multa: 100 a 500 das

Imprescriptible

-------------------Constituye
enriquecimiento ilcito el
incremento injustificado
del patrimonio de una
persona, producido con
ocasin o como
consecuencia del
desempeo de un cargo o
funcin pblica, generado
por actos no permitidos
por las leyes, y que, en
consecuencia, no sea el
resultado de ingresos
legalmente percibidos.

--------------------

Son aplicables los dos


artculos anteriores a
quienes como
funcionarios o
empleados, manejen
fondos de los Bancos
Central, del Sistema de
Crdito de Fomento y
Comerciales y del
Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social.

27

DELITO

DESCRIPCIN PENAL DEL DELITO POR PAIS


PER

COLOMBIA

ECUADOR

BOLIVIA

lcita.
PPL: 5 a 10 aos

PPL: 6 a 10 aos

Agravante: 8 a 18 aos e
inhabilitacin

Multa: Equivalente al
doble del valor del
enriquecimiento. Hasta
50,000 salarios.

PPL: 1 a 5 aos
Restitucin del duplo del
monto del
enriquecimiento.

--------------------

Inhabilitacin de 6 a 10
aos
Prescripcin: 15 aos
Prescripcin agravante: 22
aos y 5 meses.

Prescripcin: 13 aos y 3
meses

Imprescriptible

--------------------

Ahora bien, la pena de crcel no es la nica sancin aplicable a los funcionarios


pblicos. En las diferentes legislaciones encontramos penas de multa y an ms
importante, la inhabilitacin, cuyo efecto recae sobre el cargo que ocupan los
funcionarios pblicos. Mediante la pena de inhabilitacin, el funcionario pblico que
haya cometido un acto de corrupcin, queda suspendido o prohibido de ejercer dicho
cargo o cualquier otro cargo pblico. A continuacin, resaltaremos las caractersticas
principales de dicha figura en cada pas.
En el Per, la sancin de inhabilitacin del funcionario pblico est sujeta a plazos
finitos que se encuentran detallados en el Cdigo Penal. Asimismo, slo ser aplicable
para determinados tipos penales que lo establecen como una sancin adicional a la
pena. Para la determinacin del tipo y duracin de la inhabilitacin, los artculos 36 al
39 del Cdigo Penal peruano establecen que la inhabilitacin puede ser impuesta por
el Juez como pena principal o accesoria. Asimismo producir, segn disponga la
sentencia, entre los principales efectos 33: Privacin de la funcin, cargo o comisin que
ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular, Incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico, Suspensin de los derechos
polticos que seale la sentencia, entre otros. Asimismo, se prev la suspensin o
cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego. Este ltimo,
es el nico caso en el que se establece incapacidad definitiva para obtener licencia o
certificacin para portar o hacer uso de armas de fuego.
33

Los mencionados efectos se encuentran enumerados en los incisos 1), 2) y 3) del artculo 36 del
Cdigo Penal peruano.
28

Cabe aadir que en el caso de que la pena de inhabilitacin sea principal, se podr
extender de 6 meses a 5 aos. De ser impuesta como pena accesoria, tal como
establece el artculo 39 del Cdigo Penal peruano, el delito cometido debe constituir
abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un deber
inherente a la funcin pblica y se extender por igual tiempo que la pena principal. La
aplicacin de la pena de inhabilitacin se reafirma mediante el artculo 426 del Cdigo
Penal (referido a los delitos contra la administracin pblica) cuando seala que los
delitos previstos en dicho captulo sern sancionados, adems de la pena privativa de
libertad (crcel) con pena de inhabilitacin.
En el caso de Colombia, la sancin que establece la legislacin constitucional
colombiana resulta sumamente severa, puesto que la sancin de inhabilitacin del
funcionario sancionado por la comisin de un delito de corrupcin es perpetua. A
diferencia de lo que ocurre en Per donde la inhabilitacin es finita. El inciso 4 del
artculo 122 de la Constitucin colombiana, seala expresamente que no podrn ser
inscritos como candidatos a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados
como servidores pblicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la
comisin de delitos que afecten el patrimonio del Estado 34. Inclusive, extiende la
aplicacin de inhabilitacin para los casos en que el servidor pblico haya dado lugar,
con su conducta dolosa o gravemente culposa, a que el Estado sea condenado a una
reparacin patrimonial. De ser as, quedar fuera-de manera permanente- del ejercicio
de la funcin pblica, a menos que asuma con cargo a su patrimonio el valor del dao.
En el caso de la inhabilitacin del servidor pblico, el Cdigo Penal colombiano en su
artculo 44 establece que la pena de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de
cualquier otro derecho poltico, funcin pblica, dignidades y honores que confieren las
entidades oficiales.
Ahora, en relacin a la duracin de la pena de inhabilitacin, como regla general, el
Cdigo Penal colombiano en el inciso 1) del artculo 51, estable que la inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas tendr una duracin de cinco a veinte
aos. Sin embargo, en el inciso segundo del mismo artculo, seala claramente que se
excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores pblicos condenados por

34

Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia. Actualizada hasta el Decreto 2576 del 27 de Julio de
2005. Artculo 142 del Ttulo II sobre la Funcin Pblica.
29

delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicar el inciso 5 del artculo
122 de la Constitucin Poltica (inhabilitacin perpetua).
Se desprende de estas normas que habra una aparente contradiccin entre lo
dispuesto por la Constitucin (inhabilitacin perpetua) y el Cdigo Penal colombianos
(inhabilitacin con plazos).El hecho es que en cada tipo penal regulado en la Parte
Especial del Cdigo Penal referido a delitos contra la Administracin Pblica- adems
de fijarse la pena privativa de libertad, tambin se fija su respectivo plazo de
inhabilitacin. Al respecto, la sentencia emitida por la Corte Constitucional de Colombia,
en el caso C-652/03 del 05 de agosto de 2003, analiza el objeto de la inhabilidad. La
sentencia seala que El fin de la inhabilidad del artculo 122 de la Constitucin es
impedir que el servidor pblico que ha sido condenado por un delito contra el patrimonio
del Estado pueda volver a desempear funciones pblicas. As entonces, es el acceso a
la funcin pblica lo que se prohbe por parte de la norma y no el ejercicio de derechos
polticos, concepto mucho ms amplio del cual el desempeo de funciones pblicas es
apenas un ejemplo35, y es que el acceso al desempeo de funciones y cargos pblicos
es apenas uno de los derechos polticos que tiene el ciudadano en ejercicio, por lo que
no puede inferirse que la inhabilidad consagrada en el artculo 122 de la Carta le impida
al ex servidor pblico condenado por un delito contra el patrimonio del Estado
interponer por ejemplo- acciones pblicas de inconstitucionalidad, participar en
elecciones, plebiscitos o referendos o constituir partidos polticos, segn se lo autoriza
la Constitucin.36
En Ecuador, a diferencia de las normas peruana y colombiana en cuanto a la
inhabilitacin, interdiccin o incapacidad de aqul servidor pblico que cometa delito en
desmedro de la administracin pblica ecuatoriana y sea sancionado penalmente por
ello, la Constitucin no menciona absolutamente nada. Este es el nico pas de la
regin que no establece ninguna disposicin al respecto. Es decir, el ordenamiento
jurdico ecuatoriano slo ha previsto la pena privativa de libertad y la multa para
sancionar a los funcionarios pblicos que cometan delitos en contra de la
Administracin Pblica.
Sucede que en el caso ecuatoriano el Estado puede, perseguir penalmente, como
consecuencia de la imprescriptibilidad, de manera indefinida al servidor pblico, pero en
35

Corte Constitucional Colombiana. Caso 652/03 del 05 de agosto de 2003. Demanda de


inconstitucionalidad contra los artculos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408, 409, 410 (parciales) de la Ley
599 de 2000 (Cdigo Penal) y el artculo 38 pargrafo 2 (parcial) de la Ley 734 de 2002 (Cdigo nico
Disciplinario).
36
Ibdem.
30

caso de encontrarlo responsable, y sancionarlo con una determinada pena prisin o


reclusin-, una vez cumplida sta, le puede permitir reingresar a la administracin
pblica. Es decir, que es posible ejercer el cargo pblico posteriormente a la condena.
El caso de Bolivia, al igual que las normas peruanas, se establece una inhabilitacin
temporal la cual es determinada por la norma penal. La legislacin boliviana prev la
inhabilitacin como inhabilitacin especial la cual origina efectos similares a la
inhabilitacin ordinaria en otros ordenamientos. Estos son, de conformidad con el
artculo 34 del Cdigo Penal boliviano, la prdida del cargo, la incapacidad para
obtener mandatos, cargos, empleos o comisiones pblicas por eleccin popular o
nombramiento, la prohibicin de ejercer una profesin o actividad cuyo ejercicio
dependa de autorizacin o licencia del poder pblico. De igual modo, el artculo 36 del
Cdigo Penal boliviano establece una inhabilitacin de 6 meses a 10 aos despus del
cumplimiento de la pena principal. Al igual que el caso ecuatoriano, la Constitucin
boliviana slo se preocupa por declarar la imprescriptibilidad en la persecucin del
delito, ms no de prohibirle su reingreso a la funcin pblica una vez condenado y
rehabilitado, como sucede con el caso colombiano.
El perjuicio al patrimonio estatal es uno de los factores en comn en la regulacin de los
tipos penales de los cuatro pases integrantes de la Comunidad. Asimismo, despus de
comparar todas las legislaciones, llegamos a la conclusin que los tipos penales van
orientados a sancionar tambin el comportamiento desleal e irregular por parte del
funcionario o servidor

pblico que, transgrediendo las normas y procedimientos

administrativos propias de su labor, realiza determinados actos o comportamientos que


van en contra de las funciones que les fueron encomendadas por el Estado al momento
de su contratacin. Se sanciona en consecuencia, el incorrecto actuar del funcionario
pblico, protegiendo de esta manera la administracin pblica del Estado en su
conjunto. Al respecto, el siguiente cuadro lista las conductas esto es, el supuesto de
hecho- previstas por cada pas, para sanciones este tipo de delitos 37.
A continuacin presentamos un cuadro legislativo y constitucional que nos ayudar a
entender las disposiciones sobre la inhabilitacin en los pases de la regin.

37

En el desarrollo de las penas para cada delito, PPL representar la Pena Privativa de Libertad o la
Reclusin (para el caso Ecuatoriano respectivamente), esto es, la pena de crcel.
31

CONSTITUCIN
POLTICA

CDIGO PENAL

COLOMBIA
Artculo 122.-

PERU
Artculo 41.-

() Inciso 5
Sin perjuicio de las dems
sanciones que establezca la
ley, no podrn ser inscritos
como candidatos a cargos de
eleccin popular, ni elegidos,
ni
designados
como
servidores
pblicos,
ni
celebrar personalmente, o
por interpuesta persona,
contratos con el Estado,
quienes
hayan
sido
condenados, en cualquier
tiempo, por la comisin de
delitos que afecten el
patrimonio del Estado o
quienes
hayan
sido
condenados por
delitos
relacionados
con
la
pertenencia, promocin o
financiacin
de
grupos
armados ilegales, delitos de
lesa humanidad o por
narcotrfico en Colombia o
en el exterior.

()
La
ley
establece
la
responsabilidad
de
los
funcionarios y servidores
pblicos, as como el plazo de
su inhabilitacin para la
funcin pblica.

Artculo 43. 1. La inhabilitacin para el


ejercicio de derechos y
funciones pblicas.
2. La prdida del empleo o
cargo pblico.
3. La inhabilitacin para el
ejercicio de profesin, arte,
oficio, industria o comercio.
4. La inhabilitacin para el
ejercicio
de
la
patria
potestad, tutela y curadura.
5. La privacin del derecho a
conducir
vehculos
automotores y motocicletas.
6. La privacin del derecho a
la tenencia y porte de arma.
()
Artculo 44.La pena de inhabilitacin
para el ejercicio de derechos
38

ECUADOR
NO
EXISTE
DISPOSICION
SOBRE INHABILITACION DEL
FUNCIONARIO PUBLICO QUE
COMETE DELITO CONTRA EL
PATRIMONIO DEL ESTADO
(CORRUPCIN)

BOLIVIA
NO EXISTE DISPOSICION
SOBRE
INHABILITACION DEL
FUNCIONARIO PUBLICO
QUE COMETE DELITO
CONTRA
EL
PATRIMONIO
DEL
ESTADO (CORRUPCIN)

Artculo 36.-

Art. 51.-

Artculo 26

La inhabilitacin producir,
segn disponga la sentencia:
1. Privacin de la funcin,
cargo o comisin que ejerca el
condenado, aunque provenga
de eleccin popular;
2. Incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o
comisin de carcter pblico;
3. Suspensin de los derechos
polticos
que
seale
la
sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por
cuenta
propia
o
por
intermedio
de
tercero
profesin, comercio, arte o
industria,
que
deben
especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio
de la patria potestad, tutela o
curatela;

Las penas aplicables a las


infracciones son las siguientes:
Penas peculiares del delito:
1.- Reclusin mayor;
2.- Reclusin menor;
3.- Prisin de ocho das a cinco
aos;
4.- Interdiccin de ciertos
derechos polticos y civiles;
5.- Sujecin a la vigilancia de la
autoridad;
6.- Privacin del ejercicio de
profesiones, artes u oficios; y,
7.- Incapacidad perpetua para el
desempeo de todo empleo o
cargo pblico38.
Penas
peculiares
de
la
contravencin:
1.- Prisin de uno a siete das.
2.- Multa.
Penas comunes a todas las

Son penas principales:


1.- Presidio
2.- Reclusin
3.- Prestacin de trabajo
4.- Das Multa
Es pena accesoria la
inhabilitacin especial

Artculo 100.Corresponde al Congreso, sin


participacin de la Comisin
Permanente, suspender o no al
funcionario
acusado
o
inhabilitarlo para el ejercicio
de la funcin pblica hasta por
diez aos, o destituirlo de su
funcin sin perjuicio de
cualquiera
otra
responsabilidad

Artculo 34.La inhabilitacin especial


consiste en:
1. La prdida del mandato,
cargo, empleo o comisin
pblicos.
2. La incapacidad para
obtener mandatos, cargos,
empleos o comisiones
pblicas, por eleccin

La incapacidad perpetua a la que se hace alusin el artculo 51 del Cdigo Penal Ecuatoriano, no est referida a
algn delito cometido por un funcionario pblico en contra del patrimonio del Estado (delitos de corrupcin), sino
cuando dicho funcionario es encontrado responsable penalmente, en calidad de autor o cmplice (lo entendemos as
puesto que la norma penal no hace distincin alguna) en la comisin del delito de lavado de activos. Puesto que en
estos casos, cuando los funcionarios son condenados por este delito, adems sern sancionados con la incapacidad
perpetua para el desempeo de todo empleo o cargo pblico, o cumplir funciones de direccin en entidades del
sistema financiero o seguros. Y es que as lo establece el tercer prrafo del artculo 17 de la Ley N 12, Ley de
Prevencin, Deteccin y Erradicacin del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos, de fecha 07
de setiembre del 2005. No se debe entender por tanto, como una suerte de incapacidad o inhabilitacin perpetua del
funcionario o servidor pblico por actos de corrupcin, como s ocurre en el caso colombiano.
32

COLOMBIA
y funciones pblicas priva al
penado de la facultad de
elegir y ser elegido, del
ejercicio de cualquier otro
derecho poltico, funcin
pblica,
dignidades
y
honores que confieren las
entidades oficiales.
Artculo 45.La prdida del empleo o
cargo
pblico,
adems,
inhabilita al penado hasta
por cinco (5) aos para
desempear cualquier cargo
pblico u oficial.
Artculo 51.Inciso 1)
La inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y
funciones pblicas tendr
una duracin de cinco (5) a
veinte (20) aos, salvo en el
caso del inciso 3 del artculo
52.
Inciso 2)
Se excluyen de esta regla las
penas
impuestas
a
servidores
pblicos
condenados por
delitos
contra el patrimonio del
Estado, en cuyo caso se
aplicar el inciso 5 del
artculo
122
de
la
Constitucin Poltica.
().
Artculo 52.Las penas privativas de
otros derechos, que pueden
imponerse como principales,
sern accesorias y las
impondr el Juez cuando
tengan relacin directa con
la realizacin de la conducta
punible, por haber abusado
de ellos o haber facilitado su
comisin, o cuando la
restriccin
del
derecho
contribuya a la prevencin
de conductas similares a la
que fue objeto de condena.
En la imposicin de las
penas
accesorias
se
observar estrictamente lo
dispuesto en el artculo 59.
En todo caso, la pena de
prisin
conllevar
la

PERU
6. Suspensin o cancelacin de
la autorizacin para portar o
hacer uso de armas de fuego.
Incapacidad definitiva para
obtener licencia o certificacin
de autoridad competente para
portar o hacer uso de armas de
fuego, en caso de sentencia
condenatoria por delito doloso
con pena privativa de libertad
superior a cuatro (4) aos;
medida que debe ser impuesta
en forma obligatoria en la
sentencia.
7. Suspensin o cancelacin de
la autorizacin para conducir
cualquier tipo de vehculo o
incapacidad para obtenerla
por igual tiempo que la pena
principal; o
()
Artculo 37.La pena de inhabilitacin
puede ser impuesta como
principal o accesoria.
Artculo 38.La inhabilitacin principal se
extiende de seis (6) meses a
cinco (5) aos, salvo en los
casos a los que se refiere el
segundo prrafo del numeral
6) del artculo 36, en la que es
definitiva.
Artculo 39.La inhabilitacin se impondr
como pena accesoria cuando el
hecho punible cometido por el
condenado constituye abuso
de autoridad, de cargo, de
profesin, oficio, poder o
violacin de un
deber inherente a la funcin
pblica, comercio, industria,
patria
potestad,
tutela,
curatela, o
actividad regulada por ley. Se
extiende por igual tiempo que
la pena principal.

ECUADOR
infracciones:
1.- Multas.
2.- Comiso Especial.

BOLIVIA
popular o nombramiento.
3. La prohibicin de ejercer
una profesin o actividad
cuyo ejercicio dependa de
autorizacin o licencia del
poder pblico
Artculo 36.Se impondr inhabilitacin
especial de seis meses a
diez aos despus del
cumplimiento de la pena
principal, cuando el delito
cometido
importe
violacin o menosprecio
de los derechos y deberes
correspondientes
al
mandato, cargo, empleo o
comisin, incompetencia o
abuso de las profesiones o
actividades a que hace
referencia el artculo 34 y
se
trate
de
delitos
cometidos:
1.
Por
funcionarios
pblicos,
mandatarios,
comisionados,
en
el
ejercicio de sus funciones;
2. Por mdicos, abogados,
ingenieros,
auditores
financieros
y
otros
profesionales
en
el
ejercicio
de
sus
profesiones; o
3. Por los que desempeen
actividad
industrial,
comercial o de otra ndole.
En los casos anteriores, la
inhabilitacin especial es
inherente al tiempo de
cumplimiento de la pena
privativa de libertad.
El mnimo de la pena de
inhabilitacin especial ser
de cinco aos, en los
siguientes casos:
1. Si la muerte de una o
varias personas se produce
como consecuencia de una
grave violacin culpable
del deber de cuidado.
2. Si el delito fuere
cometido
por
un
funcionario pblico en el
ejercicio de sus funciones.

33

COLOMBIA
accesoria de inhabilitacin
para el ejercicio de derechos
y funciones pblicas, por un
tiempo igual al de la pena a
que accede y hasta por una
tercera parte ms, sin
exceder el mximo fijado en
la Ley, sin perjuicio de la
excepcin a que alude el
inciso 2 del artculo 51.

PERU

ECUADOR

BOLIVIA

34

6. La prescripcin como lmite de la persecucin penal.

a. Conceptos doctrinarios sobre la prescripcin.


El profesor alemn Claus Roxn 39 seala que el derecho penal se compone de la suma
de todos los preceptos que regulan los presupuestos y consecuencias de una conducta
conminada con una pena o con una medida de seguridad y correccin. Entre sus
presupuestos se cuentan ante todo las descripciones de conductas delictivas, tales
como el homicidio, las lesiones, el hurto, etc. de las que se deduce en concreto cundo
una accin acarrear sanciones penales. Agrega Roxn que pena y medida son por
tanto el punto de referencia comn a todos los preceptos jurdico penales, lo que
significa que el derecho penal en sentido formal es definido por sus sanciones. Si un
precepto pertenece al derecho penal no es porque regule normativamente la infraccin
de mandatos o prohibiciones pues eso lo hacen tambin mltiples preceptos civiles o
administrativos- sino porque esa infraccin es sancionada mediante penas o medidas
de seguridad.
Pero si bien el derecho penal constituye la respuesta ms violenta y extrema del Estado
contra las personas que incurren en la comisin de un ilcito, el propio Estado ha
estimado que el poder de persecucin no sea eterno. Para ello ha establecido la
institucin de la prescripcin.
Es necesario considerar la opinin de penalistas para entender mejor el sentido de esta
institucin. San Martn Castro seala que la prescripcin es la extincin que se produce,
por el slo transcurso del tiempo, del derecho a perseguir o castigar a una persona,
cuando desde la comisin del hecho punible hasta el momento en que se trata de
enjuiciarlo o despus de haberse dictado sentencia firme, se ha cumplido el lapso
marcado por la Ley. Para tal efecto, se debe adoptar la definicin de prescripcin como
un medio de liberarse de las consecuencias penales y civiles de una infraccin penal o
una condena penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la Ley 40.
Por su parte Roy Freire 41 afirma que la prescripcin de la accin penal tiene por objeto
poner fin a la potestad represiva antes que la misma se haya manifestado en una
39

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1997; p. 41
SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I Editorial Grijley 2003; p. 392
41
ROY FREIRE, Luis. Causas de Extincin de la accin penal y de la pena. Editorial Grijley, Lima, 1998;
p. 48.
35
40

sentencia condenatoria firme. Esto ocurre ya sea porque el poder penal del Estado
nunca dio lugar a la formacin de causa o porque iniciada la persecucin se omiti
proseguirla con la continuidad debida y dentro de un plazo legal.
Roy inclusive identifica lo que denomina como fundamentos afirmativos de la
prescripcin42, entre los que encuentra que la sociedad olvida paulatinamente el delito
hasta el extremo de que su recuerdo mismo desaparece; que la aplicacin tarda de la
pena carece de eficacia o ejemplaridad y que el transcurso del tiempo puede tener la
virtud de corregir al autor, entre otros.
De igual modo el profesor Cubas Villanueva 43 argumenta que la base de la prescripcin
reside en la seguridad jurdica, pues el transcurso del tiempo provoca inexorablemente
cambios en las relaciones o situaciones jurdicas. El fundamento est en que con el
transcurso del tiempo estos devienen en imposibles o innecesarios.

b. Los modelos penales y constitucionales sobre prescripcin.


Bajo los conceptos doctrinarios arriba sealados todos los pases de la regin han
incorporado a la prescripcin como una institucin fundamental de sus sistemas
jurdicos penales. Ciertamente en cada uno de ellos las reglas especficas que
determinan los plazos de prescripcin varan de un pas a otro y, adems, estn
directamente vinculadas al plazo de las penas privativas de libertad establecidas para
sancionar los delitos.
A nivel internacional la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, de noviembre de 2000, seala que cada Estado Parte
establecer, cuando

proceda, con arreglo a su derecho interno, un plazo de

prescripcin prolongado dentro del cual pueda iniciarse el proceso por cualquiera de los
delitos comprendidos en la presente Convencin (artculo 11, numeral 5). Esta
Convencin ha sido ratificada en los cuatro pases de la regin y consecuentemente es
una norma internacional vigente.
As, en el caso boliviano las reglas de la prescripcin establecidas en el artculo 101
del Cdigo Penal de 2001 consideran que las accin penal prescribe en 8 aos cuando
el delito se encuentra sancionado con una pena privativa de libertad de 6 o ms aos y
en 5 aos cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad menor de 6
42
43

Ibdem. p. 50.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal peruano. Editorial Palestra. Lima, 2009; p.129.
36

aos. Ciertamente este mismo cdigo al regular la prescripcin de la pena establece


en el artculo 105- que no procede, bajo ninguna circunstancia en los delitos de
corrupcin.
En el caso colombiano las reglas de prescripcin consideradas en el artculo 83 del
Cdigo Penal de 2000, dan cuenta que la accin penal prescribe en un tiempo igual al
mximo de la pena privativa de libertad fijada en la ley, pero en ningn caso ser inferior
a los 5 aos ni exceder los 20 aos. La misma norma penal seala tambin que en los
casos de crmenes contra los derechos humanos como genocidio, desaparicin
forzada, tortura y desplazamiento forzado- el plazo de la prescripcin es de 30 aos.
Las reglas de prescripcin contempladas en el artculo 101 del Cdigo Penal
ecuatoriano de 1971, establecen que los delitos reprimidos con reclusin, cuyo ejercicio
de accin es pblica y de no haber enjuiciamiento prescriben en un plazo de 10 aos.
Los delitos reprimidos con una reclusin mayor prescriben a los 15 aos.
En el caso de Per el artculo 80 del Cdigo Penal de 1991 establece que la accin
penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena privativa de libertad fijada por
la ley para el delito.
Siendo estas las reglas de la prescripcin para delitos comunes debemos sealar que
desde inicios de la dcada de los noventa los Estados de la regin andina han
establecido reglas especiales para la prescripcin de los delitos de corrupcin de
funcionarios y ello ha determinado la existencia de un modelo especial de prescripcin
para tales delitos en los cuatro pases, el que se sustenta en dos caractersticas
esenciales: la ampliacin del plazo en el que puede operar esta institucin y en la no
existencia de un plazo temporal (no hay prescripcin).
Es indudable que el establecimiento de este modelo especial de prescripcin ha
significado en nuestros pases la existencia de una decisin poltica que pretende dar
cuenta de una voluntad ms intensa de persecucin penal contra estos delitos
apuntando a establecer un margen ms extenso de esa persecucin penal.
Probablemente una forma de medir aquella voluntad la encontremos en el hecho de que
siendo la prescripcin una institucin de naturaleza evidentemente penal, en tres de los
37

pases (Bolivia, Ecuador y Per) las disposiciones referidas a la prescripcin de los


delitos de corrupcin estn consagradas en normas constitucionales.
Bajo estas premisas a continuacin podemos analizar la normatividad de los cuatro
pases y a partir de ello tener la posibilidad de reconocer la eficacia de tales
disposiciones y los problemas existentes.
La imprescriptibilidad y los crmenes de lesa humanidad.
El concepto de imprescriptibilidad es un concepto surgido en el derecho internacional y
est directamente asociado a los crmenes de lesa humanidad. La notoria gravedad de
los crmenes perpetrados en los conflictos armados internacionales, pero tambin en los
conflictos armados no internacionales generaron la necesidad de proporcionar a los
Estados y la comunidad internacional no solo de una nueva calificacin jurdica para
esos delitos -como crmenes contra la humanidad-, sino tambin de la posibilidad de
perseguirlos por un tiempo indefinido. Ese es el principal fundamento de la Convencin
sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad de las Naciones Unidas 44, adoptada por la Asamblea General el 26 de
noviembre de 1968,

as como tambin otros instrumentos internacionales a nivel

regional45,

Per

La norma original del artculo 80 del Cdigo Penal de 1991 estableci una regla
general para la prescripcin de los delitos. Esa regla estableca que La accin penal
prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es
privativa de libertad. La misma norma agregaba que La prescripcin no ser mayor a
veinte aos. Tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se
extingue la accin penal a los treinta aos.

44

A/RES/2391 (XXIII) Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes
de lesa humanidad. Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su
resolucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968. Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970, de
conformidad con el artculo VIII. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crimenes_guerra.htm
45
Entre ellos, pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ao 1991 en el
Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, Prr. 117.
38

Al igual que en otros pases de la regin sera la norma constitucional la que estableci
una regla especial en materia de prescripcin de los delitos de corrupcin de
funcionarios. Efectivamente es el artculo 41 de la Constitucin Poltica de 1993 la que
consagr que,
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.
Es importante mencionar que la Constitucin peruana es la primera de los pases de la
regin que estableci una regla especial para la prescripcin de estos delitos,
estableciendo adems- una incorporacin de normas estrictamente penales en la
norma constitucional.

Ello desde el contenido de la norma- pareciera reflejar la

existencia de una voluntad poltica ms decidida y ms intensa del Estado para


perseguir la corrupcin, a partir de hacer una consideracin jurdica y tambin poltica
de que tales delitos tienen un carcter lesivo grave en perjuicio del Estado y de la
administracin pblica.
En el caso peruano podramos indicar que la ampliacin del plazo de la prescripcin
encuentra un importante sustento en la propia norma penal. El artculo 46-A del Cdigo
Penal de 1991 consagra que Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad
penal si el sujeto activo aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional, autoridad, funcionario pblico para cometer un hecho
punible o utiliza para ello armas proporcionadas armas por el Estado o cuyo uso le sea
autorizado por su condicin de funcionario pblico. Ms all de la reiteracin en el
texto de la norma penal sobre quin es el funcionario pblico lo cierto es que esta
disposicin deja muy claro que para el legislador peruano la condicin de tal es una
circunstancia evidentemente agravante que deber ser valorada al momento que el
juzgador emita una sentencia.

Adicionalmente el caso peruano tiene una particularidad frente al resto de pases. De


hecho la cada del rgimen de Alberto Fujimori el ao 2000 y el develamiento de la
sistemtica corrupcin perpetrada por los personajes ms encumbrados del rgimen
durante la dcada de los noventa gener una muy considerable cantidad de procesos
judiciales por delitos de corrupcin de funcionarios los cuales fueron investigados,
juzgados y sancionados en el denominado sub sistema penal anticorrupcin. En los
diversos procesos judiciales se produjo un notable debate sobre diferentes aspectos
39

jurdicos, procesales, probatorios, penitenciarios y tambin polticos relacionados a este


tipo de delitos. Uno de los ms polmicos ha sido, sin duda alguna, el relacionado a la
prescripcin de los delitos.

As, el ms importante pronunciamiento de los tribunales de justicia de los pases de la


regin sobre prescripcin de los delitos de corrupcin de funcionarios lo ha producido la
Corte Suprema de Justicia de Per. De hecho existen tres pronunciamientos emitidos,
por la va de los denominados Acuerdos Plenarios, correspondientes a los aos 2009,
2010 y 2011. Los acuerdos plenarios tienen la condicin de doctrina legal de la Corte
Suprema.

A propsito de esos pronunciamientos y del debate existente en los tribunales de


justicia en los que se ventilaban procesos penales por corrupcin de funcionarios la
Corte Suprema de Justicia peruana consider necesario someter a debate al interior de
la misma los trminos de interpretacin de la institucin de la prescripcin y de manera
especial la prescripcin en los delitos de corrupcin de funcionarios.

En el Acuerdo Plenario de 2009 la Suprema Corte del Per 46 establece que la


presencia de la prescripcin en el ordenamiento jurdico solamente puede explicarse de
manera satisfactoria si se tiene en cuenta la funcin del derecho penal, es decir
aquellas razones que explican la creacin y el mantenimiento a lo largo del tiempo del
sistema de normas y sanciones penales del Estado. 47 Citando a Ramn Ragus y
Valles la Suprema sostiene que,
mediante la prescripcin de la accin penal se limita la potestad punitiva del
Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y,
con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores. Su justificacin no se
encuentra en la imposibilidad de generar determinados efectos futuros
castigando hechos pretritos, como pretenden los planteamientos basados en
la funcin de la pena, sino por la falta de lesividad de tales hechos: los
acontecimientos que ya forman parte del pasado no ponen en peligro el social
vigente y, por tanto, carece del elemento Lesividad que justifica toda sancin
penal.48

46

Corte Suprema de Justicia del Per. Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009.
Ibdem.
48
Ibdem.
40
47

En el documento se agrega que la regulacin de la prescripcin de la accin penal


est vinculada a la poltica criminal que adopta el Estado a travs del rgano
competente el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo va facultades delegadas por
aquel- conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripcin de
los delitos escogi ciertos parmetros objetivos como el tipo de pena y el extremo
mayor de sancin, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las caractersticas propias
de cada delito, un normal desarrollo de la prosecucin de la accin penal y del proceso
en caso llegue a ejercerse49

La Suprema del Per sostiene que no hay un derecho a la prescripcin, sino ms


bien el derecho a la seguridad jurdica, a la legalidad, a la tutela jurisdiccional y a la
igualdad como consecuencia de la regulacin de la prescripcin-, principios que no
resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia,
investigacin y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean razonables
y estn definidos y limitados por la ley 50. Siguiendo al penalista Hurtado Pozo el
Acuerdo Plenario de 2009 sanciona que la prescripcin importa la derogacin del
poder penal del Estado por el transcurso del tiempo, en consecuencia, dicho
instrumento jurdico es el realizador del derecho fundamental a la definicin del proceso
penal en un plazo razonable, confirmando el vnculo que tiene este instituto con el
Estado de derecho51.

En el segundo Acuerdo Plenario publicado el ao 2010- la Corte Suprema del Per 52


aborda el tema de la prescripcin de los delitos de corrupcin cometidos por
funcionarios pblicos. Al respecto el mencionado documento seala que
cuando el delito cometido por un funcionario pblico o servidor pblico
contra el patrimonio del Estado, ello en concordancia con el ltimo prrafo del
artculo 41 de la Constitucin Poltica del Per el plazo de la prescripcin se
duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por
funcionarios y servidores pblicos-. La ley consider que tena que reconocerse
un mayor reproche, traducido en el plazo de la prescripcin, por tratarse de un
atentado contra el normal funcionamiento de la administracin pblica 53

49

Ibdem.
Ibdem.
51
Ibdem.
52
Corte Suprema de Justicia del Per. Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010.
53
Ibdem.
41
50

Bajo la interpretacin de la Suprema Corte peruana esto implica un mayor desvalor


de la accin como conductora peligrosa para los bienes jurdicos- complementado con
el desvalor del resultado derivado de la especfica funcin de proteccin que tienen
esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesin que proviene de la
accin desvalorada y de la mayor posibilidad que tienen para encubrir sus actividades
ilcitas.54

Si el fundamento esencial declara este Acuerdo Plenario- de la duplicidad de la


prescripcin es la lesin efectiva del patrimonio del Estado realizada por funcionarios o
servidores pblicos, es necesario que exista una vinculacin directa entra estos. Tal
fundamento exige el concurso de tres presupuestos: a) que exista una relacin
funcionarial entre el agente infractor especial del delito y el patrimonio del Estado; b) el
vnculo del funcionario o servidor pblico con el patrimonio del Estado implica que este
ejerza o pueda ejercer actos de administracin, percepcin o custodia sobre los bienes
pblicos; y c) puede servir como fuente de atribuciones de dicha posicin y faculta
funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a travs de una
disposicin verbal se pueda tambin transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio
de funciones concretas de administracin, percepcin o custodia sobre bienes pblicos
al funcionario o servidor pblico que originalmente por su nivel y facultades especficas
no posea.

En el Acuerdo Plenario de 2011 la Corte Suprema de Justicia del Per 55 analiza el


problema de la prescripcin para quienes participan en la comisin de delitos de
corrupcin de funcionarios no siendo funcionarios o servidores pblicos, son los
llamados extraneus.

La Suprema Corte comienza sealando que la participacin de los llamados extraneus


en los delitos de corrupcin de funcionario plantea interesantes problemas en torno al
cmputo de la prescripcin. La trascendencia de este asunto declara el documento
judicial- resulta evidente, por lo que se hace necesario determinar si la prescripcin
vara en relacin a su duracin, segn se trate propiamente del autor (intranei) o, en su
caso, del partcipe: inductor o cmplice (extraneus) o si hay que aplicar el mismo plazo
54

Ibdem.
Corte Suprema de Justicia del Per. Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011.

55

42

a todos los responsables del hecho, con independencia del ttulo que le corresponda
por su actuacin.

El punto 11 del documento declara que este tipo de delito restringe el crculo de
autores como se anot- pero se admite la participacin del extraneus que no ostenta
esa obligacin especial, como partcipe: inductor o cmplice. El extraneus puede
participar en delitos funcionariales y responder por el injusto realizado por un autor que
infringe el deber especial. Por tanto, la participacin del extraneus no constituye una
categora autnoma de co-ejecucin del hecho punible, sino que es dependiente del
hecho principal. Esto es, no posee autonoma y configuracin delictiva propia a pesar
de que aquel toma parte en la realizacin de la conducta punible.

Bajo estas consideraciones el Acuerdo Plenario de la Suprema Corte peruana declara


que al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario
que exista una diferenciacin entre el intranei y extraneus derivada de la diferente
condicin y ausencia del deber jurdico especial. Esta distincin entre intervenciones
principales y accesorias tiene el efecto de la escisin del trmino de la prescripcin,
pues con ello se va a conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en funcin a la
real magnitud de la participacin del agente 56.

Es evidente que los tres Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema peruana publicados
en aos sucesivos expresan no solamente un inters de los magistrados de esa
instancia judicial por la institucin jurdica de la prescripcin, sino que sobre todopretenden ser una respuesta ciertamente doctrinaria a un problema muy concreto que
el sistema de justicia penal peruano comenz a enfrentar desde mediados de la dcada
pasada. El problema es que los autores de delitos de corrupcin de funcionarios y
contra la administracin pblica perpetrados durante la dcada de los noventa durante
el rgimen fujimorista comenzaron, en muchos casos, a reclamar se les aplique la
prescripcin debido a que las sanciones penales establecidas en el Cdigo Penal
peruano de 1991 eran considerablemente bajas, ello aun cuando la norma
constitucional tiene establecido una prescripcin especial para tales delitos.

56

Colombia

Ibdem.
43

Si bien en la Constitucin Poltica colombiana no existe una norma que establezca


reglas de prescripcin para los delitos de corrupcin de funcionarios tales normas si
existen en el Cdigo Penal del ao 2000 (Ley N 599). As, en el prrafo quinto del
artculo 83 se establece una regla especial para la prescripcin de los delitos
cometidos por empleados oficiales:
(.)
Al servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con
ocasin de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el trmino de
prescripcin se aumentar en una tercera parte. (modificado por la Ley 1474
del 2011).
El trmino de prescripcin para los delitos comunes sealado en el primer prrafo del
mismo artculo 83 establece que La accin penal prescribir en un tiempo igual al
mximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningn caso
ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20) Eso quiere decir que si bien
la ley penal colombiana determina una regla especial para la persecucin de los delitos
de corrupcin, tambin determina un lmite temporal de esa regla especial.

Sobre la prescripcin especial establecida para los delitos de corrupcin de funcionarios


debemos mencionar la sentencia emitida por la Corte Constitucional colombiana en
virtud a la demanda de inconstitucionalidad 57 en contra de dicha disposicin penal. La
demanda fue presentada por dos ciudadanos colombianos en contra del artculo 83 de
la Ley 599 de 2000, por la cual se expidi el Cdigo Penal. Dicha demanda solicita que
se declare inexequible la disposicin por la cual se aumenta el plazo de prescripcin
para delitos de corrupcin en una tercera parte. El argumento central de la demanda
constitucional es que el establecimiento de un plazo especial de prescripcin para tales
delitos significaba una vulneracin del principio del non bis in idem. Con fecha 5 de
mayo de 2008 la Corte Constitucin emiti sentencia en la cual seal la naturaleza
especfica de la disposicin penal.

Entre los principales fundamentos tenemos a los siguientes: En primer lugar, la Corte
hizo referencia al Caso C-345 sentenciado por la misma Corte el ao 1995, en la cual
57

Corte Constitucional Colombiana. Caso C-229.08 del 05 de marzo de 2008, Magistrado Ponente Dr.
Jaime Araujo Rentera.
44

con respecto al cargo que ocupan los funcionarios pblicos expres que aquellas
persona slo por su cargo, ameritan un trato jurdico diferenciado, siempre que se
ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad 58. En segundo lugar, aclar
que la disposicin del Cdigo Penal no vulnera el principio del non bis in idem toda vez
que tal norma especial obedece a motivos prcticos, tales como la dificultad de obtener
pruebas sobre la existencia y autora del delito, ante la posicin privilegiada del sujeto
activo, para quien es relativamente fcil ocultar la comisin del delito u obstaculizar la
imputacin de ste59.
En tercer lugar, la Corte Constitucional refirindose propiamente a la naturaleza jurdica
de la prescripcin de los delitos estableci que la fijacin de un trmino de prescripcin
no es una sancin o castigo, sino una medida encaminada a delimitar el poder punitivo
del Estado60. Inclusive, en otro extremo de la sentencia se expresa que se trata de una
sancin al Estado por su inactividad en la persecucin de los delitos, como es su
deber61.
En cuarto lugar los magistrados constitucionales consideran que la institucin de la
prescripcin es un beneficio para el sindicado de la comisin de una conducta punible,
en cuanto le confiere la seguridad de que no habr el futuro investigacin, juzgamiento
y sancin en su contra por causa de tal conducta 62.
Por ltimo, con respecto a la vulneracin del principio non bis in dem, la Corte considera
que tal principio est estrechamente referido a la existencia de una nueva investigacin
o un nuevo proceso judicial por los mismos hechos, por ello declara que por ello
menos an es vlido afirmar, por la falta de todo sentido, que ese aumento el de la
prescripcin especial- configure una nueva investigacin o un nuevo juzgamiento que
pueda conducir a la imposicin de una nueva pena por una misma conducta.
Los fundamentos de la sentencia de la Corte Constitucional colombiana nos permiten
afirmar que la ampliacin del plazo de prescripcin, e inclusive podramos decir la
eliminacin de la misma, para determinados delitos no constituye una afectacin a las
garantas o principios del debido proceso. Es una institucin que nace del iuspuniendi
58

Ibdem.
Ibdem.
60
Ibdem.
61
Ibdem.
62
Ibdem.
59

45

del Estado y como ste lo puede ejercer bajo las consideraciones de la poltica criminal
que el propio Estado defina frente a tales delitos.

Ecuador

La Constitucin Poltica de Ecuador, promulgada en octubre de 2008, al momento de


definir la poltica de persecucin penal de los delitos de corrupcin asumi el modelo de
la imprescriptibilidad. As en el artculo 233 de dicha norma se establece que:
Ninguna servidora ni servidor pblico estar exento de responsabilidades por
los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y
sern responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y
administracin de fondos, bienes o recursos pblicos. Las servidoras o
servidores pblicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados
de las instituciones del Estado, estarn sujetos a las sanciones establecidas por
delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. La accin
para perseguirlos y las penas correspondientes sern imprescriptibles y, en
estos casos, los juicios se iniciarn y continuarn incluso en ausencia de las
personas acusadas. Estas normas tambin se aplicarn a quienes participen en
estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes sealadas.
De hecho Ecuador es el primer pas de la regin que consagr en su normatividad
constitucional una disposicin de imprescriptibilidad para los delitos de corrupcin y as
no solo instaur un nuevo tratamiento legal de esta institucin, sino que adems
consolid la existencia de un modelo especial de prescripcin frente a tales delitos.
Respecto del artculo 233 debemos interpretar que el constituyente ecuatoriano ha
establecido la prescripcin para los cuatro delitos que ha identificado como los de
mayor lesividad contra el patrimonio del Estado y contra la administracin pblica
(peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito). Adicionalmente es importante
destacar el hecho de establecer que los juicios podrn desarrollarse inclusive en
audiencia de las personas acusadas, lo cual podra interpretarse como una particular
expresin de voluntad del legislador para sancionar la corrupcin, pero ms all de ello
es una disposicin que viola seriamente los principios y garantas del debido proceso
legal.
Tambin resulta interesante apreciar que la imprescriptibilidad de estos delitos no solo
se aplicar para aquellos que tienen la condicin de funcionarios o servidores pblicos,
sino tambin a aquellos que no tiene tal condicin. Bajo las reglas de autora y
46

participacin nos estamos refiriendo a quienes actan como cmplices de aquellos


delitos.
Por su parte el Cdigo Penal ecuatoriano (de 1971) solo establece una regla general
para los asuntos de la prescripcin de los delitos. El artculo 101 de dicho cuerpo
normativo declara que Toda accin penal prescribe en el tiempo y con las condiciones
que la ley seala. El referido artculo agrega que Tanto en los delitos de accin
pblica como en los delitos de accin privada se distinguir ante todo si,
cometido el delito, se ha iniciado o no enjuiciamiento y tambin considera
que En los delitos de accin pblica, de no haber enjuiciamiento, la accin
para perseguirlos prescribir en diez aos en tratndose de infracciones
reprimidas con reclusin
Como podemos observar la norma penal de 1971- no hace una referencia a
los delitos de corrupcin de funcionarios, solo menciona la naturaleza de los
delitos, pblicos y privados. De hecho la nica diferencia que destaca para la
aplicacin de la prescripcin es la referida al estado procesal del caso: si se
ha iniciado o no el enjuiciamiento.
De esta manera a pesar de que la prescripcin de los delitos es una
institucin estrictamente penal es la Constitucin Poltica ecuatoriana la
norma legal que contiene las reglas especficas para la aplicacin de dicha
institucin en los delitos de corrupcin de funcionarios.

Bolivia

La Constitucin Poltica boliviana, de febrero de 2009, en el artculo 112 establece que


los delitos cometidos por funcionarios pblicos que importen un perjuicio en el
patrimonio del Estado son considerados imprescriptibles. De esta manera Bolivia es
-junto con el Ecuador- uno de los dos pases que en la regin han catalogado a este
tipo de delitos como crmenes imprescriptibles, por lo que a partir de ese momento los
delitos de corrupcin y los perpetradores de los mismos- sern perseguidos de manera
indefinida.

47

As, Bolivia no solo aparece optando muy claramente por un modelo de persecucin
penal sin lmite en el tiempo sino que, adems, otorgando a los delitos de corrupcin de
funcionarios una dimensin jurdica que nunca antes haban tenido. Afirmamos esto
porque el hecho de haber establecido que el esfuerzo del Estado para reprimir esos
delitos ser de carcter indefinido seala muy claramente una decisin de poltica
criminal que considera que los delitos de corrupcin de funcionarios, en relacin a otros
delitos, tienen una particular y notoria gravedad, lo cual hace razonable ese nivel de
persecucin.
En trminos concretos la aplicacin de esta disposicin constitucional le corresponder
a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico en cada caso concreto en
el quede acuerdo a la norma constitucional- existan indicios o evidencias de la
existencia de un perjuicio al patrimonio del Estado.
Ciertamente el establecimiento de la imprescriptibilidad debera determinar, de acuerdo
al principio de legalidad penal, la aplicacin de esta regla para aquellos casos que se
hayan perpetrado a partir de la fecha de la promulgacin de la Constitucin, pero en el
presente caso debemos tener en cuenta que la constitucin boliviana no solo incorpora
la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin, sino que tambin ha incorporado a su
ordenamiento penal la aplicacin retroactiva de la ley penal para tales delitos. Eso
quiere decir que se puede seguir persiguiendo penalmente aquellos casos de
corrupcin perpetrados antes de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 2009
desconociendo el plazo de prescripcin temporal vigente anteriormente.
Este segundo elemento presenta al sistema penal boliviano aparentemente- como un
sistema de persecucin penal de mayor amplitud en el tiempo que los dems, pero con
serios problemas de legalidad, como trataremos ms adelante cuando abordemos el
asunto de la retroactividad penal.
Adicionalmente, en el caso boliviano debemos advertir la existencia de reglas sobre la
prescripcin de la pena. El artculo 105 del Cdigo Penal se establece que, bajo
ninguna circunstancia, no procede la prescripcin de la pena en los delitos de
corrupcin.
Fecha de promulgacin de Constitucin Poltica y
48

Cdigo Penal

Pas

Constitucin Poltica

Cdigos Penales

Colombia

4 de Julio de 1991

24 de Julio de 2000

Per

30 de diciembre
de 1993

Abril de 1991

Ecuador

20 de octubre de 2008

22 de enero de 1971

Bolivia

7 de febrero de 2009

Mayo de 2001

49

7. Eficacia de los Modelos de Persecucin Penal.

Uno de los principales y ms constantes debates sobre la poltica criminal de un pas es


el referido al asunto de la eficacia frente al crimen. Las normas penales realmente
ayudan a disminuir o eliminar el delito? Para responder esta interrogante debemos
recurrir a las estadsticas de la criminalidad y ellas nos dicen que la estrategia de crear
nuevo tipos penales o aumentar las penas para los delitos tan utilizada en los pases
de la regin- no est significando un elemento decisivo para cumplir tal objetivo. En ese
marco debemos agregar otra interrogante: los modelos de prescripcin o
imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios vigente en Colombia,
Ecuador, Bolivia y Per est siendo eficaz para el objetivo establecido?

Para responderla debemos, ante todo, determinar que el objetivo de aquellos modelos
de prescripcin ha sido establecer un mayor margen temporal de persecucin de los
delitos de corrupcin y mostrar con ello la existencia de una voluntad poltica ms
intensa y debera decirse ms severa- frente a ese tipo de delitos en agravio del
patrimonio del Estado. Eso es, entonces, lo que hay que medir.

En primer lugar resulta complejo poder medir la eficacia de algo que, si bien es posible
reconocer como modelos especiales, en realidad son propuestas legislativas diferentes:
por un lado el modelo que establece un plazo temporal de prescripcin (Per y
Colombia) y por el otro lado el modelo que determina la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupcin. En segundo lugar, es importante tener en consideracin que las
constituciones de Ecuador y Bolivia en las que se ha contemplado la imprescriptibilidad
de estos delitos son bastante recientes: del 2008 y 2009 respectivamente y ello es un
elemento que hace difcil poder tener una evaluacin sobre si este modelo es el que ha
garantizado que la intervencin del Estado sea ms eficaz en cuanto a la persecucin
de los delitos de corrupcin.

En tercer lugar, resulta difcil medir la eficacia de los modelos de prescripcin de los
delitos de corrupcin de funcionarios desconectando este momento de la persecucin
penal de los otros momentos todos previos- de la lucha contra la corrupcin en un
50

determinado pas. Es ms, creemos que es altamente probable que aquellos otros
momentos terminen siendo determinantes para hacer una evaluacin integral de la
poltica contra la corrupcin de un Estado. De hecho la relevancia y tambin eficacia de
la prescripcin ser mucho menor si estamos frente a un Estado que no es capaz de
mostrar una voluntad clara y concreta de perseguir y luchar contra la corrupcin.

Nuestra respuesta pretende sustentarse en este tercer elemento. Estamos convencidos


que, si bien es cierto el asunto de la prescripcin o de la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupcin de funcionarios es un asunto jurdico penal y constitucional, la
medicin de su eficacia tiene que ser predominantemente poltica. Que haya un plazo
temporal de prescripcin o que se haya calificado a tales delitos como imprescriptibles
es, ante todo, una decisin poltica del Estado y en esa dimensin tiene que ser
evaluada la eficacia de esas alternativas.

Ciertamente en los delitos de corrupcin el sistema penal se enfrenta a situaciones


complejas en las que de manera frecuente el autor o autores del delito son personas
con una cuota importante de poder lo cual puede hacer mucha ms compleja la
persecucin penal, pero ms all de ese dato, lo cierto es que cuando se entra a
analizar o debatir el asunto de la prescripcin de los delitos es porque es necesario
reconocer que existe un fracaso de los Estados en la persecucin, procesamiento y
sancin de quienes han cometido tales delitos. En ese sentido ante todo los Estados
deben dar cuenta de la existencia de un voluntad poltica e institucional para luchar
contra la corrupcin de manera frontal en todo tipo de mbito o terreno y luego
podemos concluir que la existencia de un modelo especial de prescripcin para ese tipo
de delitos se hace necesario para que el Estado dote a su aparato de justicia penal de
un mejor espacio o instrumento de persecucin penal, sin que ello necesariamente
involucre o signifique que los propios Estados decidan otorgarle una calificacin jurdica
que desde nuestra opinin- tales delitos no tienen.

51

8. La prohibicin de retroactividad de la ley penal.

La prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal es una de las ms importantes


expresiones del principio de legalidad en el derecho moderno. Es, por lo tanto, una
pieza fundamental del Estado de derecho. Bajo este principio se establece una expresa
prohibicin de aplicar una ley a hechos cometidos cuando esta no estaba vigente.
Entonces, estamos ante un principio cuyo objetivo esencial es la prohibicin de la
arbitrariedad.

La trascendencia de este principio ha determinado la constitucionalizacin del mismo en


todos los pases de la regin. En el artculo 2, inciso 24, letra d de la Constitucin
Poltica del Per establece que,
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
En la Constitucin de Bolivia el principio de legalidad est considerado bajo los
siguientes trminos,
Artculo 123:
La ley slo dispone para lo venidero y no tendr efecto retroactivo, excepto en
materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras
y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al
imputado; en materia de corrupcin, para investigar, procesar y sancionar los
delitos cometidos por servidores pblicos contra los intereses del Estado; y en
el resto de los casos sealados por la Constitucin.
La misma Constitucin boliviana tambin reconoce que,
Artculo 116:
[]
II. Cualquier sancin debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.
En el caso de la Constitucin Poltico de Colombia se reconoce a este fundamental
principio de la siguiente manera
Artculo 29:
El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
52

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Finalmente, la Constitucin Poltica de Ecuador establece la siguiente propuesta frente
al principio de legalidad,
Artculo 76
[]
3. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un acto u omisin que, al
momento de cometerse, no est tipificado en la ley como infraccin penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar una sancin no prevista por
la Constitucin o la ley. Slo se podr juzgar a una persona ante un juez o
autoridad competente y con observancia del trmite propio de cada
procedimiento.

El Principio de Legalidad en las Constituciones Polticas

Bolivia
Artculo 116:
[]
II. Cualquier sancin
debe fundarse en una
ley anterior al hecho
punible.
Artculo 123:
La ley slo dispone
para lo venidero y no
tendr
efecto
retroactivo, excepto en
materia laboral, cuando
lo
determine
expresamente a favor
de las trabajadoras y
de los trabajadores; en
materia penal, cuando
beneficie a la imputada
o al imputado; en
materia de corrupcin,
para
investigar,
procesar y sancionar
los delitos cometidos
por servidores pblicos
contra los intereses del
Estado; y en el resto de
los casos sealados
por la Constitucin.

Colombia
Ecuador
Per
Artculo 29:
Artculo 76
Artculo 2, 24, d;
El debido proceso se[]
aplicar a toda clase de3.
Nadie
podr
ser
Nadieser
actuaciones judiciales yjuzgado ni sancionado porprocesado
ni
administrativas.
un acto u omisin que, al condenado por acto
Nadie podr ser juzgadomomento de cometerse,u omisin que al
sino conforme a leyesno est tipificado en la leytiempo
de
preexistentes al acto quecomo infraccin penal,cometerse no est
se le imputa, ante juez oadministrativa o de otrapreviamente
tribunal competente y connaturaleza; ni se lecalificado en la ley,
observancia de la plenitudaplicar una sancin node manera expresa
de las formas propias deprevista
por
lae inequvoca, como
cada juicio.
Constitucin o la ley. Sloinfraccin punible;
En materia penal, la leyse podr juzgar a unani sancionado con
permisiva o favorable, aunpersona ante un juez opena no prevista en
cuando sea posterior, seautoridad competente yla ley.
aplicar de preferencia a lacon
observancia
del
restrictiva o desfavorable. trmite propio de cada
procedimiento.

53

El principio de legalidad no solo es una pieza clave del ordenamiento penal de los
pases, sino que tambin es parte fundamental del ordenamiento jurdico internacional
en materia de derechos humanos. As, a nivel regional la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos) en el artculo 9 reconoce claramente el
principio bajo los siguientes trminos:
Artculo 9.- Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable.
Tampoco puede imponerse pena ms grave que la aplicable en el momento de
la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone
la imposicin de una pena ms leve el delincuente se beneficiar de ello.
El profesor espaol Muoz Conde 63 plantea que las leyes penales tienen una eficacia
temporal vinculada, obviamente, a su periodo de vigencia. Se limita, as, el poder
punitivo del Estado slo a aquellas conductas contrarias a la ley penal vigente. El
principio, a la vez, representa un elemento esencialmente garantizador propio de sus
orgenes vinculados al nacimiento del Estado liberal. Efectivamente agrega Muoz
Conde64- las leyes penales pretenden que los ciudadanos se abstengan de delinquir y
para ello anuncian la imposicin de una pena a quienes cometan determinadas
conductas. No se podr atribuir responsabilidad si en el momento de su actuacin la ley
no la defina como delito. As, la prohibicin de retroactividad de las leyes penales tiene
por finalidad que ninguna ley sea aplicada a hechos anteriores a su promulgacin.

La irretroactividad de la ley penal se respalda no slo penalmente, sino tambin a nivel


constitucional. La proclamacin del principio de legalidad, y por tanto, la prohibicin de
la retroactividad de la ley penal responden a la seguridad jurdica que se le brinda a
todo sujeto de derecho. De lo contrario, sera posible que los sujetos se vean
sancionados por una conducta que, al tiempo de los hechos, no estuvo regulada por la
ley penal. As pues, ambas normas cumplen una funcin garantista de prohibir la
arbitrariedad65 por parte del Estado. A decir de Muoz Conde 66 la creacin de una nueva
figura delictiva por la ley penal expresa un desvalor sobre los hechos que se definen
pero no pueden recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la expresin legal
de tal desvalor.

63

Francisco MUOZ CONDE. Derecho Penal. Valencia, 1993, Editorial Tirant lo Blanch. P. 127.
Ibdem. P. 128
65
Bustos, 2004, I, pp. 567-568.
66
Ibdem. P. 129.
64

54

Pero si bien esta prohibicin de retroactividad es desde todo punto de vista una pieza
fundamental del principio de legalidad, como toda regla tiene una excepcin y la propia
redaccin de la norma contenida en el Pacto de San Jos es expresin de ello. Se trata
de la denominada retroactividad benigna, la misma que consiste en que la ley permite
que se aplique de manera retroactiva aquellas disposiciones legales que siendo ms
favorables al procesado o condenado han sido promulgadas posteriormente a la fecha
de comisin de los hechos. En el caso peruano esta excepcin est contemplada en el
artculo 103 de la norma constitucional, la cual establece que,
Artculo 103.Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas.
La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
reo.

De esta manera a nivel constitucional (interno) y convencional (internacional) las reglas


del principio de legalidad estn planteadas de manera clara: solo se puede sancionar
los hechos delictivos si estn previamente sancionados de manera clara y expresa en la
ley penal y sta solo se puede aplicar retroactivamente cuando beneficia o es ms
favorable al reo. La aplicacin en contrario de estas disposiciones significar una
arbitrariedad del poder punitivo del Estado.

La retroactividad para delitos de corrupcin en Bolivia.


Tal como hemos podido apreciar las Constituciones de los pases Ecuador, Colombia y
Per- de la regin reconocen muy claramente el principio de legalidad y la tambin la
prohibicin de retroactividad de la ley penal. En estos tres pases la prohibicin es
categrica. Ninguno de ellos contempla normas penales de efecto retroactivo para
ningn tipo de delitos y consecuentemente tampoco para los delitos de corrupcin de
funcionarios, Pero el caso boliviano es diferente, ya que s contempla una disposicin
constitucional que permite la aplicacin retroactiva de la ley penal especficamente para
los casos de corrupcin de funcionarios.

La Constitucin Poltica de Bolivia -aprobada por referndum de fecha 25 de enero de


2009- establece en el artculo 123 la siguiente propuesta constitucional,
55

123.- La ley slo dispone para lo venidero y no tendr efecto retroactivo,


excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las
trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la
imputada o al imputado; en materia de corrupcin, para investigar, procesar y
sancionar los delitos cometidos por servidores pblicos contra los intereses del
Estado; y en el resto de los casos sealados por la Constitucin.
Ms all de que la norma constitucional boliviana en su primera parte contempla la
denominada retroactividad benigna en materia laboral y penal- ampliamente aceptada
en todos los sistemas legales del mundo, en la segunda parte incorpora una disposicin
que, desde todo punto de vista, constituye una grave infraccin al principio de legalidad
al permitir la aplicacin retroactiva de la ley penal en materia penal referida a los delitos
de corrupcin de funcionarios. En ese sentido el texto de la norma constitucional
boliviana es claramente contradictorio.

La posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal significa que se podr sancionar


un hecho del pasado con una ley que no estuvo vigente al momento que aquel se
cometi y cuyas disposiciones eventualmente pueden ser ms perjudiciales que las de
la ley que si estuvo vigente cuando se perpetr el ilcito.

La aplicacin retroactiva de la ley penal, podra significar efectivamente la aplicacin de


un tipo penal que no exista con anterioridad. Tambin podra significar la aplicacin de
una pena ms gravosa que la que estuvo vigente al momento en el hecho delictivo se
perpetr. Pero la norma constitucional boliviana pareciera que abre el espectro de
aplicacin retroactiva de la ley, ya que establece que habr tal aplicacin retroactiva
para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores pblicos
contra los intereses del Estado.

Si bien cuando hablamos de retroactividad

esencialmente nos estamos refiriendo a la ley penal sustantiva y no a la ley penal


adjetiva (procesal), es evidente que la norma constitucional pretende marcar un nfasis
de la accin de persecucin judicial contra tales delitos

Ms all que esta disposicin constitucional, aparentemente, pretende poner en


evidencia una mayor voluntad de persecucin penal de los delitos de corrupcin por
parte del Estado el hecho concreto es que rompe uno de los principios y garantas
elementales del derecho penal de un Estado de derecho. En ese sentido la aplicacin
retroactiva de la ley penal autorizada por la Constitucin Poltica boliviana termina
56

siendo ms bien una expresin de arbitrariedad que puede terminar generando


afectacin a derechos fundamentales.

Ahora bien, existe alguna relacin entre la aplicacin retroactiva de la ley penal y la
prescripcin? Estamos ante dos instituciones jurdicas de diferente naturaleza y de
diferente dimensin que existen autnomamente en los sistemas penales. El
reconocimiento y aplicacin de una no comprende a la otra.

Justamente los problemas que hemos sealado se presentan con las disposiciones de
la nueva Constitucin boliviana, al establecer esta como excepcin la retroactividad
para los delitos de corrupcin y considerando la imprescriptibilidad de la accin penal y
de la pena en estos delitos, ello trae consecuencias directas a aquellos casos que no
hubieran logrado obtener una sentencia definitiva que le otorgue al caso la condicin de
cosa juzgada.

Veamos. En el Auto Supremo No. 253 de fecha 23 de abril de 2009 67, emitido por la
Corte Suprema de Justicia, se pone en cuestin especficamente la naturaleza de la
prescripcin y la retroactividad para este tipo de delitos en Bolivia. En este caso, el
Ministerio Pblico boliviano y la Alcalda Municipal de Sucre denunciaron a siete
funcionarios pblicos de dicha Alcalda, pertenecientes a la Comisin Calificadora de un
proceso de contratacin por licitacin. Los funcionarios fueron procesados por hechos
ocurridos en marzo de 1999 por los delitos de estafa agravada, falsedad ideolgica, uso
de instrumento falsificado y uso indebido de influencias, entre otros tipificados en el
Cdigo Penal. Al respecto, en el ao 2009, tres de los denunciados presentaron una
excepcin de prescripcin segn lo establecido por el Cdigo de Procedimiento Penal
-Ley 1970 del 31 de mayo de 2000- la cual estableci el marco de prescripcin para
esta clase de delitos. La excepcin de prescripcin fue presentada en base a que los
hechos ocurridos en marzo de 1999 contaban con una sentencia con calidad de cosa
juzgada.

En su resolucin, la Corte Suprema se pronuncia sobre la naturaleza de la prescripcin,


recordando que es un instrumento jurdico en virtud del cual cesa el ejercicio de la
67

Corte Suprema de Justicia, Cmara de la Sala Penal Primera, Auto Supremo No. 253 de fecha 23 de
abril de 2009. Dr. Tefico Tarquino Mjica
57

potestad punitiva del Estado, provocada por el transcurso de un determinado periodo


fijado por ley. Sin embargo, la Corte advierte que la nueva Constitucin Poltica del
Estado,
introdujo importantes alteraciones al rgimen de prescripcin de la accin
penal68. En este sentido, dice la resolucin judicial, el constituyente
estableci que la prescripcin no opera para los delitos cometidos por
servidores pblicos que atenten contra el patrimonio del Estado, siendo ello en
resguardo de los principios y valores en que se funda el Estado Boliviano 69 y
por considerar que esa conducta lesiona de igual manera los principios de
transparencia, tica y honestidad que rigen a la administracin pblica 70. La
Corte tambin manifest que la regulacin de la prescripcin de los delitos es
un asunto de poltica criminal de resorte exclusivo del legislador y que la
aplicacin retroactiva de la ley opera en materia de corrupcin, siguiendo las
reglas impuestas por la nueva Constitucin en el caso concreto. Por dichas
razones la retroactividad de la norma- la Corte rechaz la excepcin de
prescripcin presentada.
No obstante, el caso lleg al Tribunal Constitucional 71. Uno de los funcionarios
inicialmente denunciados present una demanda de accin de libertad (Habeas Corpus)
en virtud de la cual alegaba la violacin de su derecho a la libertad con relacin al
procesamiento indebido y al aplicarse la retroactividad de la ley penal. Los fundamentos
de la accin se concentraron en que se haba prorrogado de manera arbitraria el
ejercicio de la persecucin penal, poniendo as en riesgo su libertad personal.

Resulta preocupante que el Tribunal Constitucional boliviano en todo el contenido de la


sentencia no haya analizado en ningn extremo el asunto de la retroactividad de la ley
penal. Ms bien, se enfoca sobre el alcance y finalidad de la accin de libertad
presentada. Esto es, que dicha accin tiene por objeto restituir de forma inmediata y
oportuna la libertad de locomocin en los casos en que sea ilegal o arbitrariamente
restringida o suprimida, es decir, cuando corre peligro la vida, existe una persecucin
ilegal o indebida72. Asimismo, aclara que la existencia de dicha garanta constitucional,
no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser
necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a travs de esta accin ya
que slo busca dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno,
para restablecer la lesin sufrida.
68

Ibdem.
Ibdem.
70
Ibdem.
71
Tribunal Constitucional Boliviano, Sentencia Constitucional 0291/2011-R de fecha 29 de marzo de 2011,
Expediente 2009-19999-40-AL. Magistrado Relator, Dr. Ernesto FlizMur.
72
Ibdem.
58
69

Este caso demuestra que los magistrados bolivianos -tanto del Poder Judicial como del
Tribunal Constitucional- estn aplicando de manera efectiva la norma constitucional que
declara la retroactividad de la ley penal, aun cuando tal aplicacin signifique una
evidente trasgresin de derechos fundamentales y de las garantas del debido proceso
y con ello se materialicen situaciones abiertamente inconstitucionales.

59

9. Los Problemas.
El anlisis de las reglas de la prescripcin y de la prohibicin de la retroactividad en los
delitos de corrupcin nos ha permitido identificar problemas de diversa naturaleza y
dimensin: el problema de la diversidad de la poltica criminal de los Estados; el
problema de las imprescriptibilidad; el de la existencia de un modelo de persecucin con
penas bajas; y el problema de la retroactividad.

1. La diversidad de la poltica criminal.


Si bien hemos podido identificar que los Estados de la regin han establecido la
existencia de un modelo especial de prescripcin para los delitos de corrupcin de
funcionarios en relacin a los delitos comunes, lo cierto es que debemos hablar de
diferentes modelos y no de uno solo. Por ello, es posible identificar la presencia de una
voluntad poltica comn entre los cuatro pases de la regin (Bolivia, Ecuador, Colombia
y Per) al establecer esos modelos diferentes de prescripcin pero en trminos
concretos cada uno de los pases ha definido sus propias reglas.

Ciertamente eso podra ser interpretado como un paso adelante en el establecimiento


de reglas ms severas de persecucin penal, pero, si observamos el problema de la
corrupcin desde un punto de vista regional y no solo local, tambin puede ser
considerado sin mayor dificultad- como un problema importante el que los pases
tengan diferentes reglas de prescripcin, las que en algunos casos son muy difciles de
compatibilizar entre una y otra legislacin (Ejemplo; la legislacin boliviana con la
legislacin colombiana).

2. La calificacin de los delitos de corrupcin como imprescriptibles.


La calificacin de los delitos de corrupcin de funcionarios como delitos imprescriptibles
(Ecuador y Bolivia) no solo establece consecuencias jurdicas muy concretas sobre el
plazo indefinido de prescripcin que existe en esos pases para tales delitos, sino que
adems, le termina concediendo una dimensin jurdica que desde nuestro opinin- no
tienen los delitos de corrupcin de funcionarios.
60

En indudable que el otorgamiento de la calificacin de delitos imprescriptibles pretende


acercar la gravedad de los delitos de corrupcin a la gravedad de los delitos contra la
humanidad, a los cuales internacionalmente se les ha reconocido tal condicin inclusive
en tratados como el de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra
y de Lesa Humanidad (1969). Ahora bien, el hecho de otorgarle tal condicin a los
delitos de corrupcin les otorga automticamente tal entidad jurdica? Y si esto es as,
cmo es posible que la entidad o naturaleza jurdica de un delito difiera tanto entre una
pas y otro? Es decir, los delios de corrupcin son ms graves en Ecuador y en Bolivia
que en Per y Colombia? Creemos que no.

De hecho, tal denominacin en realidad ha trastocado los conceptos jurdicos que


internacionalmente se reconocen sobre los delitos de corrupcin. Es ms, en los
tratados internacionales sobre la materia Ejemplo: la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin- no existe ningn elemento de tratamiento de este asunto. Son
delitos graves qu duda cabe- pero no llegan a constituir crmenes internacionales
como los reconocidos en el derecho internacional penal o en el derecho internacional de
los derechos humanos.

Entonces, si esto es as, la calificacin de los delitos de corrupcin como delitos


imprescriptibles si es un problema jurdico relevante en la regin.

3. Las penas bajas para sancionar los delitos de corrupcin .


Ms all de la existencia de plazos especiales para contabilizar la prescripcin o de
legislaciones que han calificado como delitos imprescriptibles a los delitos de corrupcin
de funcionarios lo cierto es que estamos frente a delitos que tradicionalmente han sido
sancionado con penas bajas o medianamente bajas.

Es un dato comn que la poltica criminal de los Estados de la regin ha estado desde
hace algn tiempo particularmente concretada en sobre criminalizacin de los delitos
patrimoniales o en los delitos derivados del trfico ilcito de drogas o en los llamados
delitos sexuales, pero aun cuando es evidente que el fenmeno de la corrupcin ha
crecido y se ha fortalecido como uno de los ms importantes y graves de la regin ello
61

no ha significado un aumento notorio de las penas con las que se sancionan tales
delitos.

Si bien este dato podra pasar a un segundo plano en pases como Ecuador y Bolivia en
los que se ha calificado como delitos imprescriptibles, porque el Estado tendr un plazo
indefinido para perseguir tales delitos, en pases como Colombia y Per este dato de las
penas bajas si tiene mucha relevancia toda vez que el plazo de la prescripcin en
ambos pases- est directamente amarrado al plazo mxima de la pena posible de
imponer en cada delito.

El asunto es mucho ms evidente si tomamos en consideracin que cuando una


persona es procesada y sancionada por la comisin de algn delito de corrupcin de
funcionarios

el

tiempo

de

cumplimiento

efectivo

de

la

pena

impuesta

es

considerablemente menor gracias a la aplicacin de los denominados beneficios


penitenciarios que la mayora de legislaciones ha considerado.

4. La retroactividad de la ley penal.


La actuacin de los sistemas penales de los pases como instrumento del poder
punitivo de los Estados- se debe sustentar en el principio de legalidad y en la
legitimidad que alcancen sus propias decisiones. En ese sentido el desconocimiento de
la prohibicin de retroactividad de la ley penal, entendida esta como una garanta frente
a la arbitrariedad es un problema del sistema penal que lo permite, porque tal
desconocimiento tendr como consecuencia la afectacin de derechos fundamentales
de las personas.
En ese sentido el hecho de que el desconocimiento de esta prohibicin de retroactividad
de la ley penal, o mejor dicho la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal para
quien haya cometido delitos de corrupcin de funcionarios est contemplado en una
norma constitucional como la boliviana no amengua o elimina el problema. Muy por el
contrario tal disposicin constitucional no es ms que la expresin de profundas
contradicciones en el seno del texto constitucional y con ello ser un elemento generador
de desproteccin de los derechos de sus ciudadanos.

62

10. Conclusiones.

1. En la actualidad el problema de la corrupcin constituye uno de los ms graves


problemas en Amrica Latina y de la regin andina en particular, el mismo que ha
terminado afectando seriamente la propia gobernabilidad de nuestros pases 73 y del
conjunto de instituciones.
2. Ante el problema de la corrupcin en los pases de la regin, se han desarrollado
diversas iniciativas para combatirla, entre ellas, la instalacin de procesos de
transparencia de las acciones y decisiones de las diferentes instancias del Estado, la
implementacin de los procesos de reforma procesal penal, la creacin de mecanismos
institucionales para definir estrategias polticas para combatir la corrupcin y la
suscripcin de instrumentos internacionales como la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin de Funcionarios y la Decisin 668 de la Comunidad Andina.
3. Si bien todos reconocen que la lucha contra la corrupcin debe desarrollarse sobre
un criterio de integralidad que exprese la existencia de una voluntad poltica lo
suficientemente fuerte y clara para eliminar este problema, una realidad inamovible es
que el sistema de justicia penal, y en particular el sistema de persecucin penal, cumple
un papel protagnico en la lucha contra la corrupcin. El caso peruano desarrollado
desde inicios de la dcada del 2000 es un ejemplo emblemtico de ello.
4. Los pases de la regin aplican modelos de persecucin penal contra los delitos de
corrupcin de funcionarios con elementos constitutivos similares, como la sistematicidad
en la incorporacin en los cdigos penales, la definicin del bien jurdico (la proteccin
del buen y correcto funcionamiento de la administracin pblica) y la consideracin de
que el funcionario pblico es el autor de estos delitos.
5. Con el objetivo de expresar la existencia de una voluntad poltica ms intensa de
persecucin de la corrupcin los pases de la regin han establecido modelos
especiales de prescripcin para los delitos de corrupcin de funcionarios, los cuales
combinan los modelos que establecen un plazo temporal de prescripcin (Per y

73

En el caso peruano, Transparencia Internacional public el ndice de Percepcin de Corrupcin 2011, en


el cual se categoriz al Per en el puesto 80 a nivel mundial con un puntaje de 3.4 en el ao 2011,
bajando 2 puestos desde el 2010 (puesto 78). El resto de Latinoamrica tiene un puntaje no mayor a 3.8,
salvo los casos de Chile y Uruguay con 7.2 y 7 respectivamente.
63

Colombia) y los modelos que califican a tales delitos como delitos imprescriptibles
(Ecuador y Bolivia).
6. Una de las mayores evidencias del nivel de la decisin poltica que los Estados han
tomado sobre este tema es que las disposiciones legales que establecen esos modelos
de prescripcin o de imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios han
sido incorporadas en las Constituciones Polticas de los pases, a excepcin de
Colombia en el que tales disposiciones estn consagradas en el Cdigo Penal.
7. En el caso de los pases que han establecido un modelo con plazo temporal
encontramos que el artculo 41 de la Constitucin Poltica de Per de 1993 consagr
que El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.
8. En el caso de Colombia el artculo 83 del Cdigo Penal se establece una regla
especial para la prescripcin de los delitos cometidos por empleados oficiales al
establecer que Al servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con
ocasin de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el trmino de
prescripcin se aumentar en una tercera parte.
9. En el caso de los pases que han optado por la calificacin de los delitos de
corrupcin como imprescriptibles debemos sealar el artculo 112 de la Constitucin
Poltica de Bolivia el cual establece que los delitos cometidos por funcionarios pblicos
que

importen

un

perjuicio

en

el

patrimonio

del

Estado

son

considerados

imprescriptibles.
10. Tambin la Constitucin Poltica de Ecuador, en el artculo 233, consagra que:
Las servidoras o servidores pblicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarn sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. La accin para
perseguirlos y las penas correspondientes sern imprescriptibles.
11. Aun cuando los pases de la regin han optado por modelos especiales de
prescripcin de los delitos de corrupcin de funcionarios la naturaleza jurdica de las
alternativas legales (plazo temporal de prescripcin e imprescriptibilidad) difieren
significativamente y a pesar de que expresan una voluntad poltica comn es difcil
reconocer la existencia de un modelo nico de prescripcin de estos delitos en la
regin.

64

12. La calificacin de los delitos de corrupcin de funcionarios como delitos


imprescriptibles, ms all de que exprese la voluntad poltica de algunos Estados de
establecer un plazo indefinido para la persecucin penal, le otorga a tales delitos una
dimensin jurdica que no tienen, ya que de acuerdo al derecho internacional tal
calificacin solo corresponde a los crmenes contra la humanidad.
13. Los instrumentos internacionales, como la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin y la Decisin 668 de la Comunidad Andina, no contienen ninguna
disposicin referida a la prescripcin de los delitos de corrupcin de funcionarios, esto
puede ser asumido como una muestra que sobre el tema no existe un consenso
internacional de los pases.
14. El anlisis de las disposiciones legales y constitucionales contenidas en el presente
documento y el reconocimiento de problemas concretos existentes a partir de la
definicin y aplicacin de esa misma legislacin es posible concluir que el modelo que
determina un plazo temporal para la prescripcin de los delitos contra la administracin
pblica y delitos de corrupcin de funcionarios puede ser asumido como el modelo
legislativo ms coherente de la regin, no solo porque expresa una voluntad ms
intensa de persecucin de parte del Estado, sino tambin porque est exento de
cuestionamientos jurdicos y polticos que pueden cuestionar su legitimidad.
15. Si bien los pases de la regin han consagrado en sus normas constitucionales la
regla de la prohibicin de la aplicacin retroactiva la ley penal como garanta frente a la
arbitrariedad, salvo en aquellos casos en que favorezca al procesado o condenado, la
Constitucin Poltica de Bolivia si permite aplicar retroactivamente la ley penal a quienes
han cometido delitos de corrupcin. Esta disposicin, aun cuando est contenida en una
norma

constitucional,

es

violatoria

del

principio

de

legalidad

reconocido

internacionalmente y puede generar una directa afectacin contra derechos


fundamentales de los bolivianos.
16. A nivel de los rganos judiciales de regin la Corte Suprema de Justicia del Per es
la que ha logrado un mayor desarrollo doctrinario en relacin a la naturaleza jurdica de
los delitos de corrupcin de funcionarios.
17. Resultara de suma trascendencia siguiendo las disposiciones de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional -

que los Estados de la regin

alienten la posibilidad de desarrollar acciones de cooperacin internacional para mejorar


la respuesta frente a los delitos de corrupcin y los autores de los mismos, tales como
65

el traslado de personas condenada, decomiso de los bienes o investigaciones


conjuntas.
18. En el mismo sentido resultar de suma importancia comprometer la accin de los
Estados en proceso de asistencia judicial recproca respecto de investigaciones,
procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos comprendidos en dicha
Convencin.

Lima, Julio de 2012

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