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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS


DEPARTAMENTO DE DIREITO

KTIA APARECIDA DE CAMARGO

O RATEIO DA PENSO POR MORTE NOS CASOS DE CONFIGURAO DE


FAMLIAS SIMULTNEAS: UMA ANLISE A PARTIR DOS PRECEDENTES DA
JUSTIA FEDERAL.

FLORIANPOLIS
2014

Ktia Aparecida de Camargo

O rateio da penso por morte nos casos de configurao de famlias simultneas: uma anlise
a partir dos precedentes da Justia Federal.

Trabalho de Concluso apresentado ao Curso de


Graduao em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina, como requisito obteno do ttulo
de Bacharel em Direito

Orientadora: Prof. MSc. Renata Raupp Gomes

Florianpolis
2014

Dedico este trabalho minha famlia, em especial


minha me, que permitiu o meu xito em mais
esta etapa; a minha irm e melhor amiga Carine,
pelo carinho e companheirismo em todos os momentos; aos meus professores, que serviram de
inspirao pessoal e intelectual e a meu namorado,
Rges Miguel, pela pacincia, amor e apoio.

AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeo a Deus por ter me dado a vida, sade fsica e mental
para realizar os sonhos a que me propus. A ele tambm agradeo por ter me dado a melhor
famlia que eu poderia querer, com todas as suas qualidades e imperfeies, mas que me fizeram ter a vivncia e coragem que possuo hoje.
Gostaria de agradecer imensamente a professora Renata Raupp, que me encorajou a seguir, quando cheguei porta de sua sala, timidamente, com uma proposta de pesquisa,
sem certeza alguma. Obrigada por suas aulas inspiradoras que me fizeram amar Direito de
Famlia e Direito Sucessrio, e com base nesse amor, conseguir escolher o tema da minha
monografia.
professora Luciana Faisca Nahas, pelas prticas no EMAJ, pelas orientaes
jurdicas ou no na vida a fora. Obrigada por aceitar o convite.
Agradeo tambm a professora Mayla Regina Rathje, que ampliou meus horizontes em Direito Previdencirio e que, prontamente, aceitou meu convite para compor esta
banca.
Agradeo, especialmente a minha me, Zenilda (ou Nida para os mais chegados), a pessoa que mais amo no mundo, que me inspira e me faz querer lutar sempre para
conquistar os meus sonhos. Tenho um orgulho imenso desta mulher, batalhadora, humilde,
sincera e a mais pura das criaturas. Todo o esforo vale a pena por voc. Obrigada por ter me
abrigado na sua barriga por nove meses, por todo zelo e carinho, at os dias de hoje. Amo-te!
Ao meu amor, de toda faculdade, meu anjo da guarda, que me guiou desde o
vestibular e est ao meu lado at hoje, firme e forte. Realmente, as palavras so simplrias
demais para traduzir a dimenso de sua contribuio para que eu chegasse at o presente momento, to esperado em minha vida. Sou muito grata por todo zelo, todo carinho, comprometimento e lealdade. Merci, anjo Miguel!
As minhas irms, que so, sem sombra de dvidas, minhas melhores amigas!
Carine, Jaqueline, Ana Claudia e Marieli. Sou sortuda, tenho as quatro melhores. Vocs so
de extrema importncia em minha vida. Em quantas oportunidades fizeram as vezes de pais
em minha vida? Inmeras, com certeza. As palavras de carinho nos dias de choro, as crticas
nas horas em que eu perdia minha simplicidade como costumam dizer, as risadas na hora da
missa, os ouvidos pacientes em ouvir reclamaes. Obrigada pelos momentos inesquecveis.

Aos amados sobrinhos Arthur, Agatha e Guilherme, pelo amor sem cobranas,
sem limites, sem regras. Amo-os imensamente e agradeo, simplesmente, por terem me dado
a alegria de ser a titia Ktia.
Aos queridos cunhados, Polaco, Derlem, Pedro e Alex, realmente, cada qual a
sua maneira, contribuiu, em algum momento, para deixar a vivncia familiar mais cmoda,
mas feliz. So os irmos que no tive, mas ganhei a amizade e carinho. Muito obrigada.
A Renata e famlia Willadino, grandes e queridos amigos, que me deram um
apoio essencial no incio dessa trajetria, quando nem ao menos sabia o que iria escolher. Renata, suas palavras de sabedoria pairam em meu inconsciente em todas os momentos de grandes decises. Gostaria de t-los mais perto, sempre. Mas a correria da vida nos impe escolhas dirias.
Aos meus avs paternos e, em especial, ao meu av materno Sebastio Emiliano de Oliveira, in memorian, gostaria muito que pudesses estar presente nesse momento e te
agradeo pelo maior presente da minha vida (minha me!!), que a sua imagem e semelhana
uma criatura sublime, de alma nobre. av socioafetiva Rose Stuermer, voc um charme de
pessoa. Viva mais o dobro da sua idade. As tias, em especial, Terezinha e Enoir Oliveira e
Carmem Camargo, que so uma pontinha daquele amor de me.
Aos amigos do corao: Murilo Rossetto Nunes, Isabelly Andrade, Taymara
Pereira, Alexandre Caetano, Yasmin Amorim, Juliana Siementcoski, Gesiane Debora, Caroliny Cabral, Fernanda Pessoa, Daiana Schtz, Crisley Taise e Joyce Nedochetko. Do Direito
na Federal: Amanda Belletti, Jssica Gonalves, Luiza Breves, Cssio Brognoli Selau, Marina
Tessing Bandeira, Ricardo vila Abraham, Debora Cane, Vitria Eugnia Klettenberg, Ana
Clara Seibel, Adriana Buchmann, Debora Cane e Raquel dos Santos. Gostaria de dizer algumas palavras, em especial, para cada um, mas se eu fizer isso, ningum vai aguentar ler meu
trabalho at o final, vocs entendem n? Obrigada pela amizade.
Aos meus amigos do 4 Batalho da Polcia Militar de Santa Catarina, que ficaram felizes com a minha felicidade quando entrei na Federal: Vladimir Bandeira, Sargento
Orlando e Sargento Boeri, Mara Cristina, Nia, Nivaldo e Alex.
Aos servidores e colaboradores da Advocacia Geral da Unio, onde tive o prazer de estagiar por dois longos anos, Faf, Alonso, Jaqueline, Leandro, Ivanete Kaneko, Dra.
Cibele Fontanella, Dra. Fabiane Grisard e Dra. Rosane Zanco. Foi um timo aprendizado!
Aos queridos amigos da Justia Federal em SC, que representaram um suporte
intelectual imprescindvel, vocs sero para sempre lembrados, muito obrigada. Aqueles com
participao direta, bis in idem, no agradecimento: Ncolas Andrio Haubold, Poliana Martins,

Caroline Nacif, Vanessa Gottardi Eckert, Gisele Bernardes e Adir Jnior. Dois anos passaram
muito rpido junto com vocs e essa foi uma experincia enriquecedora.
A equipe do Ministrio Pblico Federal, Procuradoria da Repblica em Santa
Catarina, Camila Novaes Castilho, Fabola Fontes Rocha, Francisco Weimann, Ladislau Larroyd, Jaci, Janana, Priscila e Cida (da biblioteca), pela pacincia e disposio em ajudar na
fase mais turbulenta da graduao. As ltimas experincias como estagiria esto sendo aqui e
apesar de toda correria, valeu muito a pena. Conhecer pessoas incrveis e gentis, no tem preo. Muito obrigada a todos!
todos os professores da UFSC, em especial alguns que tocaram meu corao
pelo amor com que ministravam suas aulas. No tem como deixar passar despercebido que me
influenciaram e me instigaram a amar o Direito, seja pela doura com que tratam os alunos ou
pela disposio em usar milhes de artimanhas para que se fizessem claros nas suas explanaes: Leilane Mendona Zavarize, Rafael Peteffi da Silva, Francisco Bissoli Filho, Jose Isaac
Pilat, Edmundo Lima de Arruda Junior, Ubaldo Cesar Balthazar, Eduardo de Avelar Lamy,
Luiz Henrique Urquhart Cademartori, Pedro Miranda de Oliveira, dentre outros que provavelmente esqueo de citar aqui, muito obrigada! Vocs sero para sempre lembrados.
minha servidora do corao: Helena, voc sempre sabe tudo que graduandos
desesperados precisam saber. Obrigada pela tima qualidade do seu trabalho.
Peo escusas pelo eventual esquecimento de algum, que tenha participado direta ou indiretamente da elaborao do trabalho, so muitas pessoas queridas para lembrar,
ento, muito obrigada a quem no foi citado, mas sabe que est no corao.

O Direito deve ser estvel e, contudo, no pode


permanecer imvel.
Benjamin Nathan Cardozo

A aprovao da presente monografia no significar o endosso do Professor Orientador, da


Banca Examinadora e da Universidade Federal
de Santa Catarina ideologia que a fundamenta ou que nela exposta.

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RESUMO
A presente monografia de concluso do Curso de Graduao em Direito tem por objeto a anlise da possibilidade de diviso da penso por morte no caso de configurao de famlias simultneas, com enfoque na ocorrncia de conjugalidades concomitantes. O trabalho partiu de
um plano geral da anlise da famlia, sua evoluo conceitual e funcional, da diferenciao
das possibilidades de arranjos familiares e, por fim, da possibilidade de diviso da penso por
morte quando da configurao de famlias simultneas. O mtodo utilizado o dedutivo e a
tcnica de pesquisa utilizada foi a pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, e, para sua elaborao, aplicou-se o conhecimento terico publicado em livros, artigos, entre outras fontes,
cujo tema seja referente ao Direito de Famlia e Direito Previdencirio, bem como, a legislao vigente, pertinente ao tema. O trabalho est estruturado em trs captulos, nos quais se
tratou inicialmente da tentativa conceitual e/ou de um possvel conceito de famlia e seus
princpios norteadores, quais sejam, dignidade da pessoa humana, igualdade, afetividade,
convivncia, dentre outros; as diversas formas de arranjos familiares existentes na atualidade,
para alm das trs entidades explicitadas no art. 226 da CF, quais sejam, casamento, unio
estvel e a famlia monoparental. Posteriormente, explanado acerca do instituto do casamento, expondo seu conceito e deveres dos cnjuges, so, tambm, tecidas algumas consideraes
no tocante diferenciao outrora utilizada de famlia legtima e famlia ilegtima, enfatizando que com a Constituio de 1988, tais nomenclaturas no cabem mais, pois a CF igualou,
por exemplo, a condio dos filhos havidos dentro e fora do casamento. Em seguida, define-se
unio estvel, abordando os elementos caracterizadores essenciais, quais sejam, publicidade,
continuidade, estabilidade e objetivo de constituio de famlia, bem como os acidentais, como a coabitao, prole e tempo de convivncia. Ademais, discorre-se sobre a unio estvel
putativa, as relaes extraconjugais e o concubinato, concluindo com a Teoria do Poliamorismo. Por ltimo, chega-se ao ponto mais especfico e limitado da pesquisa, que consiste na
anlise dos precedentes da Justia Federal, no que concerne a diviso da penso por morte nos
casos de configurao de famlias simultneas, para isso so tecidas consideraes, primeiramente, sobre a Seguridade e a Previdncia Social. A seguir, abordado o benefcio denominado Penso por morte, seu conceito e requisitos, quais sejam, qualidade de segurado e dependncia econmica, passando, incontinenti, para a anlise dos precedentes atuais da Justia
Federal acerca do tema. Por fim, apresentada a bibliografia de apoio pesquisa realizada.
Palavras-Chaves: Funo atual das Famlias. Princpio da dignidade da pessoa humana. Famlias Simultneas. Penso por morte. Rateio no RGPS.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. Artigo
CC Cdigo Civil Brasileiro
CF Constituio Federal
inc. Inciso
n. nmero
RGPS Regime Geral de Previdncia Social
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
JF Justia Federal
JFSC Justia Federal de Santa Catarina
TRF1 Tribunal Regional Federal da Primeira Regio (DF, GO, MG, MT, RO, AC,
AM, RR, AP, PA, MA TO, PI e BA)
TRF2 Tribunal Regional Federal da Segunda Regio (RJ e ES)
TRF3 Tribunal Regional Federal da Terceira Regio (SP e MS)
TRF4 Tribunal Regional Federal da Quarta Regio (PR, SC e RS)
TRF5 Tribunal Regional Federal da Quinta Regio (SE, AL, PE, PB e RN)

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SUMRIO

INTRODUO .............................................................................................................. 14

A CARACTERIZAO DAS FAMLIAS ATUAIS ................................................. 16

2.1 A TENTATIVA CONCEITUAL.................................................................................... 16


2.1.1
As modificaes e a evoluo conceitual de famlia............................................... 20
2.1.2
A atual funo da famlia ......................................................................................... 22
2.2 AS DIVERSAS MODALIDADES DE FAMLIA NA ATUALIDADE ....................... 24
2.2.1
Concepo Eudemonista da Famlia....................................................................... 25
2.2.2
Matrimonial .............................................................................................................. 26
2.2.3
Informal ou Unio Estvel ....................................................................................... 27
2.2.4
Paralela ou simultnea ............................................................................................. 29
2.2.5
Poliafetiva .................................................................................................................. 30
2.2.6
Composta, pluriparental ou mosaico ...................................................................... 32
2.2.7
Natural, extensa ou ampliada .................................................................................. 33
2.3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS
FAMLIAS ............................................................................................................................... 33
2.3.1
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana ........................................................... 34
2.3.2
Princpio da Monogamia.......................................................................................... 35
2.3.3
Princpio da igualdade e o respeito s diferenas .................................................. 38
2.3.4
Princpio da pluralidade das entidades familiares ................................................ 39
2.3.5
Princpio da afetividade ........................................................................................... 41
2.3.6
Princpio da Solidariedade familiar ........................................................................ 42
2.3.7
Princpio da convivncia familiar ........................................................................... 43
3
3.1

O CASAMENTO, A UNIO ESTVEL E A RELAO EXTRACONJUGAL ... 44


O CASAMENTO ............................................................................................................ 44

3.2 OS DEVERES MATRIMONIAIS TPICOS NO CDIGO CIVIL .............................. 47


3.2.1
Dever de Fidelidade Recproca ............................................................................... 48
3.3

FAMLIA LEGTIMA X FAMLIA ILEGTIMA......................................................... 50

3.4 A UNIO ESTVEL ..................................................................................................... 51


3.4.1
Elementos caracterizadores essenciais ................................................................... 53
3.4.1.1
Publicidade ............................................................................................................ 54
3.4.1.2
Continuidade .......................................................................................................... 54
3.4.1.3
Estabilidade............................................................................................................ 54
3.4.1.4
Objetivo de Constituio de famlia ...................................................................... 54
3.4.2
Elementos caracterizadores acidentais ................................................................... 55
3.4.3
Da Unio Estvel Putativa ....................................................................................... 55
3.5 A RELAO EXTRACONJUGAL .............................................................................. 57
3.5.1
Concubinato .............................................................................................................. 57
3.5.2
Poliamorismo ............................................................................................................ 61
4

O DIREITO AO RATEIO DA PENSO POR MORTE ........................................... 64

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4.1

A ORIGEM DA PROTEO SOCIAL E O PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE ..... 64

4.2

A SEGURIDADE E A PREVIDNCIA SOCIAL ......................................................... 66

4.3 A PENSO POR MORTE ............................................................................................. 69


4.3.1
Requisitos .................................................................................................................. 71
4.3.1.1
Qualidade de Segurado .......................................................................................... 71
4.3.1.2
Dependncia Econmica ....................................................................................... 72
4.4

ANLISE DE PRECEDENTES DA JUSTIA FEDERAL .......................................... 77

4.5 A POSSIBILIDADE DE RATEIO NOS CASOS DE CONFIGURAO DE


FAMLIAS SIMULTNEAS .................................................................................................. 90
5

CONCLUSO................................................................................................................. 93

REFERNCIAS ..................................................................................................................... 95
ANEXO A - SENTENA - 2009.72.50.013810-0 ............................................................... 105
ANEXO B - VOTO 1 TURMA ........................................................................................... 111

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INTRODUO
O rateio da penso por morte nos casos de configurao de famlias simult-

neas, especificamente quando caracterizada a situao de conjugalidades concomitantes,


assunto bastante polmico, visto que alm de envolver grande controvrsia doutrinria e jurisprudencial, tambm h grande conotao de ordem moral que, no dia-a-dia, causa repdio
a muitas pessoas.
Na doutrina, por exemplo, encontra-se posicionamento favorvel ao reconhecimento das referidas entidades familiares, mormente nas obras de Maria Berenice Dias, Eduardo Pianovsky Ruzyk, Pablo Stolze Gagliano e Pamplona Filho. Rodrigo da Cunha Pereira,
por sua vez, considera que o reconhecimento de famlias simultneas fere o princpio da monogmia, segundo ele, princpio ordenador do direito de famlia.
Na jurisprudncia, o imbrglio se d em situaes variadas, algumas decises,
baseadas no princpio da dignidade humana, defendem a concesso do benefcio previdencirio, outras fundamentam o indeferimento do rateio pautadas na manuteno do princpio da
monogamia, que seria quebrado, no caso de reconhecimento de famlias simultneas. Algumas, ainda, entendem que somente dever ser concedido o benefcio nos casos de unio estvel putativa, quando no haveria, portanto, o conhecimento de vnculo afetivo anterior pela
terceira pessoa envolvida na situao. Ou, ainda, outra situao seria aquela em que mesmo
descrevendo a presena dos caracteres de uma unio estvel, deixa-se de deferir, em razo do
disposto no art. 1.727, do Cdigo Civil, que seria o enquadramento da relao como concubinato.
Nesse contexto, fazendo uma anlise a partir dos precedentes da Justia Federal, a inteno demonstrar as situaes encontradas no ordenamento jurdico ptrio e tentar
distinguir em quais casos existe uma verdadeira entidade familiar constituda, com necessidade de tutela jurdica e em quais situaes no, mesmo ciente de que a anlise do direito, deve
ser feita particularmente no caso concreto.
No primeiro captulo, portanto, ser feita uma anlise das modificaes e a
evoluo conceitual do Direito de Famlia. Busca-se aqui uma tentativa de conceituar famlia,
apesar de cedio que os arranjos familiares que se apresentam na atualidade tm caractersticas multifacetadas. Aborda-se tambm a constitucionalizao do Direito de Famlia, explanando sobre os princpios constitucionais utilizados para tutelar as entidades familiares, dentre
eles, os princpios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da pluralidade das entidades familiares, da igualdade. Incontinenti, passa-se a explanao de algumas das diversas

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formas de arranjos familiares existentes na atualidade, frisando a pluralidade constitucional,


para alm das trs entidades explcitas no artigo 226, da Constitucional, cita-se, por exemplo,
as famlias extensa, ampliada, simultnea, dentre as diversas outras abordadas. Trata-se, tambm da anlise do artigo 226, da CF, que gera o conceito de famlias plurais.
No segundo captulo, especificando mais a pesquisa, explanado acerca do instituto do casamento, expondo o conceito e os deveres dos cnjuges. Nesse vis, so, tambm,
tecidas algumas consideraes no tocante diferenciao outrora utilizada de famlia legtima
e famlia ilegtima, dando nfase que com a Constituio de 1988, tais nomenclaturas no
cabem mais, pois a CF igualou, por exemplo, a condio dos filhos havidos dentro e fora do
casamento. Em seguida, define-se unio estvel, abordando os elementos caracterizadores
essenciais, quais sejam, publicidade, continuidade, estabilidade e objetivo de constituio de
famlia, bem como os acidentais, como a coabitao, prole e tempo de convivncia. Ademais,
discorre-se sobre a unio estvel putativa e, por fim, sobre as relaes extraconjugais como o
concubinato e o poliamorismo.
No terceiro captulo, trata-se da possibilidade de rateio do benefcio de penso
por morte, a partir da anlise dos precedentes da Justia Federal, para isso so tecidas consideraes, primeiramente, sobre a Seguridade e a Previdncia Social, no Regime Geral
(RGPS). A seguir, abordado o benefcio de penso por morte, seu conceito e requisitos, a
qualidade de segurado e a dependncia econmica, passando, incontinenti, para a anlise dos
precedentes atuais da Justia Federal acerca do tema.
Ademais, ser traada uma abordagem jurisprudencial, trazendo o posicionamento atual acerca do tema, as decises favorveis e as desfavorveis s famlias paralelas,
bem como questionando se tais decises esto em conformidade com os princpios constitucionais, especialmente o princpio da dignidade da pessoa humana.
Assim, sobre tal enfoque, o presente trabalho busca o seu direcionamento, com
o intuito de demonstrar a possibilidade de rateio da penso por morte nos casos de configurao de famlias simultneas, e de que forma se apresentam os requisitos para tal configurao,
com destaque na dependncia econmica, na afetividade familiar e no macro princpio da
dignidade da pessoa humana. Convm assinalar que, para o desenvolvimento da presente
pesquisa, ser utilizado o mtodo de abordagem dedutivo e o mtodo de procedimento monogrfico. A tcnica de pesquisa empregada ser essencialmente a bibliogrfica, sendo que, para
sua elaborao aplicou-se o conhecimento terico publicado em livros, artigos, entre outras
fontes, cujo tema refere-se ao Direito do Famlia e ao Direito Previdencirio, bem como a
legislao vigente nas reas especficas.

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2
2.1

A CARACTERIZAO DAS FAMLIAS ATUAIS


A TENTATIVA CONCEITUAL
O mundo de hoje no mais comporta uma viso idealizada da
famlia. Seu conceito mudou. A sociedade concede a todos o direito de buscar a felicidade, independentemente dos vnculos
afetivos que estabeleam.
Maria Berenice Dias1

A famlia a base da sociedade. Trata-se da clula primria, da clula mater,


da primeira comunidade em que o indivduo naturalmente se integra, tem em vista que o homem no um ser isolado, precisa conviver e s consegue sua realizao atravs do convvio
com os outros. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2014). Contudo, segundo leciona Dias
(2013), quem melhor define a famlia o artigo 5, inc. III, da Lei Maria da Penha (Lei n.
11.340/06), trazendo-a como relao ntima de afeto.
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 45), a famlia um fato
social, que produz efeitos jurdicos. Sua importncia to reconhecida que a prpria Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, a estabelece como base da sociedade, que tem
especial proteo do Estado.
Justamente por ser colocada como fundamento de toda sociedade, h grande
dificuldade conceitual no que concerne a caracterizao do instituto familiar, visto que a legislao brasileira no a definiu expressamente e a Doutrina, cada qual a sua maneira, traz
suas prprias e particularizadas definies, no unssona. Mas, geralmente ressalta, que no
se trata de um conceito fechado e sim tendente a sofrer modificaes ao longo do tempo, para
acompanhar as mudanas da sociedade.
O argumento de Venosa (2011, p. 01) no distoa dos citados autores:

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 9 ed. rev., atual e ampl. de acordo com: Lei
12.344/2010 (regime obrigatrio de bens): Lei n. 12.398/2011(direito de visita dos avs). So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 33.

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A conceituao de famlia oferece, de plano, um paradoxo para sua compreenso. O Cdigo Civil no a define. Por outro lado, no existe identidade de
conceitos para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia. No bastasse ainda a flutuao de seu conceito, como todo fenmeno social, no tempo e no espao, a extenso dessa compreenso difere nos diversos ramos do
direito.

Para corroborar, a mesma linha de raciocnio adotada por Gonalves (2013,


p.17):
[...] a famlia uma realidade sociolgica e constitui a base do Estado, o ncleo fundamental em que repousa toda a organizao social. Em qualquer
aspecto em que considerada, aparece a famlia como uma instituio necessria e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteo do Estado. A
Constituio Federal e o Cdigo Civil a ela se reportam e estabelecem a
sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que no h identidade
de conceitos tanto no direito como na sociologia. Dentro do prprio direito
a sua natureza e a sua extenso variam, conforme o ramo. (grifou-se)

Em entendimento similar, Dias (2013) afirma que a famlia dispe de vrias


formataes, e tal qual o direito das famlias precisa ter espectro cada vez mais abrangente.
Assim, difcil sua definio sem cair num vcio de lgica. (DIAS, 2013, p. 33, grifo do autor).
Seguindo tal viso Lbo (2002, online) onde houver uma relao ou comunidade unida por laos de afetividade, sendo estes sua causa originria e final, haver famlia.
Segundo (Dias, 2013) difcil encontrar uma definio de famlia de forma a
dimensionar o que se insere em tal conceito, levando-se em conta o contexto social dos dias
de hoje, bem como, as enormes transformaes pela qual a viso de famlia hierarquizada
passou. Incontinenti observa que:
Os novos contornos da famlia esto desafiando a possibilidade de se encontrar uma conceituao nica para sua identificao. [...] A Lei nunca se preocupou em definir a famlia. Limitava-se a identific-la com o casamento. Esta omisso exclua do mbito jurdico todo e qualquer vnculo de
origem afetiva que leva comunho de vidas e embaralhamento de patrimnios. O resultado sempre foi desastroso, pois levou a justia a condenar invisibilidade e negar direitos a quem vivia aos pares, mas sem a chancela estatal. DIAS (2013, p. 41). (grifou-se)

Nesse condo, Rizzardo (2011, p. 1), argumenta acerca da preocupao com


as variadas formataes e situaes familiares que ainda no se encontram tuteladas pela
norma legal:

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Ao falarmos em famlia, entramos num vastssimo campo de incidncia de


situaes anormalizadas, que progressivamente vo aumentando na medida
em que se tornam mais complexas as relaes interindividuais, se dissipam
os princpios ticos e morais de fidelidade e unio, e crescem as dificuldades
econmicas de subsistncia.

Posteriormente, assinala que Washington de Barros Monteiro, por seu turno,


traz um conceito bastante diferenciado do posicionamento para o qual a Doutrina atual vem
tendendo, in verbis:
Ao refletirmos sobre direito de famlia, pensa-se no conjunto de normas e
princpios que disciplinam ou regulam o conjunto familiar, nele integrado a
unio estvel e duradoura de duas pessoas de sexo diferente, conforme
Washington de Barros Monteiro, que calca o conceito na mais pura e tradicional ideia de dcadas passadas. RIZZARDO (2011, p. 1). (grifou-se)

Devido a grande dificuldade conceitual percebe-se a relevncia do cuidado


intelectual ao tratar do tema, justamente pelo fato de que a famlia como organismo social,
que cumpre uma funo social, muda e evolui ao longo do tempo, no sendo possvel, por
conseguinte, considerar absoluta nenhuma definio nessa seara, conforme ensinam Gagliano
e Pamplona Filho (2014, p. 38):

O conceito de famlia reveste-se de alta significao psicolgica, jurdica e


social, impondo-nos um cuidado redobrado em sua delimitao terica, a fim
de no corrermos o risco de cair no lugar-comum da retrica vazia ou do
exacerbado tecnicismo desprovido de aplicabilidade prtica.

Faz-se necessrio, por conseguinte, buscar ajuda em outros campos do conhecimento, para ento entender o que famlia. Pode-se desta forma, adotar um conceito mais
profundo e entender a famlia, em qualquer poca e em qualquer espao geogrfico ou cultura, acima de conceitos, muitas vezes estigmatizantes. (PEREIRA, 2005). Buscando na Antropologia e na Psicanlise, fazemos coro com Jacques Lacan e Claude Lvi-Strauss, que a
entendem como uma estruturao psquica, em que cada membro ocupa um lugar, uma funo. (PEREIRA, 2005, p. 221).
Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 44) seguem defendendo
que a famlia, enquanto ncleo social sem dvida, a mais personalizada forma de agrega-

19

o intersubjetiva, no podendo, por conseguinte, ser aprioristicamente encerrada em um


nico standart doutrinrio. (grifou-se).
Ademais, cabe destacar que qualquer conceito corre o risco de estar atrasado
no tempo, em relao constante evoluo e transformao da sociedade. Arrisca-se excluir
alguma nova modalidade de constituio familiar e, assim, esvaziar o conceito de sentido.
Apesar de toda a dificuldade conceitual e no tendo a pretenso de esgotar
todas as formas e todos os arranjos familiares constitudos, ressalta-se a tentativa conceitual
geral de famlia apresentado por Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 45), segundo o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, in verbis: famlia o ncleo existencial
integrado por pessoas reunidas por vnculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a
permitir a realizao plena dos seus integrantes.
Esmiuando o entendimento citado, tem-se que para ser famlia necessria a
presena de duas pessoas, no mnimo. Que a afetividade o que justifica a constituio e os
vnculos familiares. Que a finalidade na formao de uma famlia a concretizao das aspiraes dos membros que a integram. Assim, a famlia, hoje, o meio para a busca da felicidade, da realizao pessoal de cada indivduo. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2014,
p.45).
Os ensinamentos de Gonalves (2013) tambm so de grande valia, na medida
em que exemplificam quem so os supostos integrantes de uma entidade familiar e as principais formas de composio, seja pela consaguinidade, afinidade ou adoo:
Latu sensu, o vocbulo famlia abrange todas as pessoas ligadas por vnculo
de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem
como as unidas pela afinidade e pela adoo. Compreende os cnjuges e
companheiros, os parentes e os afins. (GONALVES, 2013, p. 17) (grifouse).

Para fins, mormente sucessrios, o conceito de famlia limita-se aos parentes


consanguneos em linha reta e os colaterais at o quarto grau. (GONALVES, 2013).
J a legislao, de maneira geral, refere-se famlia como um ncleo mais restrito, constitudo pelos pais e sua prole, embora esta no seja essencial sua configurao. De
acordo com Gonalves (2013, p. 18) a denominada pequena famlia, porque o grupo reduzido ao ncleo essencial: pai, me e filhos.

20

Assim, partindo-se do pressuposto de que conceituar extremante complexo


tratando-se do referido tema e que a conceituao frgil e tem prazo de validade em uma
sociedade em constante transformao, passa-se, ento, a analisar as modificaes pelas quais
a estrutura familiar passou ao longo da histria, bem como a funo que a famlia desempenhou e desempenha atualmente, na vida dos indivduos.

2.1.1

As modificaes e a evoluo conceitual de famlia.


Um ponto chave, para demonstrar as modificaes pelas quais a estrutura fami-

liar passou, a anlise das constituies que j vigeram no Brasil. O ordenamento jurdico
ptrio deixou transparecer as modificaes pelas quais a sociedade estava passando, processo
este espontneo, visto que se tem, mormente, a expectativa de que a norma acompanhe e supra as novas demandas da sociedade.
Farias e Rosenvald (2010, p. 42) lecionam que De fato, o legislador constituinte apenas normatizou o que j representava a realidade de milhares de famlias brasileiras,
reconhecendo que a famlia um fato natural [...] adaptando assim, o Direito aos anseios e s
necessidades da sociedade.
A Constituio Federal de 1988, modificando de forma inovadora a compreenso do Direito das Famlias, que at aquele momento estava calcada necessariamente no matrimnio, considerada um marco, visto que foi responsvel pela consagrao de diversos
princpios fundamentais, dentre os quais muitos so pertinentes s relaes familiares, bem
como alargou o conceito de famlia, permitindo o reconhecimento de entidades familiares no
atreladas ao matrimnio, mas com a mesma proteo jurdica dedicada ao casamento. Nas
palavras de Gonalves (2013, p. 29-30):
Ao longo do sculo XX, as transformaes sociais foram gerando uma sequncia de normas que alteraram, gradativamente, a feio do direito de famlia brasileiro, culminando com o advento da Constituio Federal de 1988.
Esta alargou o conceito de famlia, passando a integr-lo as relaes monoparentais, de um pai com seus filhos. Esse redimensionamento, calcado na
realidade que se imps, acabou afastando da ideia de famlia o pressuposto
de casamento [...].

21

Corroborando tal viso, Lbo (2011, p. 34) ensina que as Constituies do Brasil deixam refletir as fases histricas pelas quais o pas estava passando, nesse vis podemos
perceber a gradual insero da famlia nos dispositivos legais, vindo a ter normas explcitas
com a Constituio de 1934:
As constituies de 1824 e 1891 so marcadamente liberais e individualistas,
no tutelando as relaes familiares. Na constituio de 1891 h um nico
dispositivo (art.72, pargrafo 4) com o seguinte enunciado: A Repblica s
reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. Compreende-se
a exclusividade do casamento civil, pois os republicanos desejavam concretizar a poltica de secularizao da vida privada, mantida sob o controle da
igreja oficial e do direito cannico durante a Colnia e o Imprio.
Em contrapartida, as Constituies do Estado social brasileiro (de 1943 a
1988) democrtico ou autoritrio destinaram famlia normas explcitas. A
Constituio democrtica de 1934 dedica todo um captulo famlia, aparecendo pela primeira vez a referncia expressa proteo especial do Estado,
que ser repetida nas Constituies subseqentes. Na Constituio autoritria
de 1937 a educao surge como dever dos pais, os filhos naturais so equiparados aos legtimos e o Estado assume a tutela das crianas em caso de
abandono pelos pais. A Constituio democrtica de 1946 estimula a prole
numerosa e assegura assistncia maternidade, infncia e adolescncia.

No mesmo vrtice, Lbo (2011, p. 23-24) leciona que No cdigo de 1916, dos
290 artigos da parte destinada ao direito de famlia, 151 tratavam de relaes patrimoniais e
139 de relaes pessoais.
Essa tendncia passou a mudar a partir da dcada de 70 do sculo XX, levando-se em conta o advento da nova legislao emancipadora das relaes familiares, que desarticulou as estruturas centenrias ou milenares do patriarcalismo. (LBO, 2011).
Nesse mesmo diapaso, o citado autor esclarece as modificaes pelas quais a
famlia patriarcal passou:
A famlia sofreu profundas mudanas de funo, natureza, composio e,
consequentemente, de concepo, sobretudo aps o advento do Estado social, ao longo do sculo XX. [...] A famlia patriarcal, que a legislao civil
brasileira tomou como modelo, desde a Colnia, o Imprio e durante boa
parte do sculo XX, entrou em crise, culminando sua derrocada, no plano jurdico pelos valores introduzidos na constituio de 1988. LBO (2011, p.
17).

Nas palavras de Veloso (1997, p. 3) A constituio de 1988, num nico dispositivo, espancou sculos de hipocrisia e preconceito. Incontinenti, corroborando tal viso,
ensina Dias (2013, p. 30):

22

Instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarou o conceito de


famlia, passando a proteger de forma igualitria todos os seus membros. Estendeu igual proteo famlia constituda pelo casamento, bem como unio estvel entre o homem e a mulher e comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de famlia monoparental.

Diante destas modificaes, pode-se perceber que a famlia mudou. Evoluiu


sua formatao, bem como os papis que cada um de seus membros desempenha. Nesse nterim, interessante analisar as novas preocupaes da famlia na atualidade.

2.1.2

A atual funo da famlia


O desaparecimento da famlia patriarcal ocorreu por dois fatores principais,

segundo Lbo (2011, p. 20), os quais seriam a emancipao feminina, tanto econmica, quanto profissional, bem como, a modificao do papel que era destinado mulher no mbito domstico, consequentemente, remodelando a famlia.
Nesse contexto, corroborando tal viso, Villela (1994, p. 645), destaca que,
diferentemente do que tnhamos no modelo de famlia patriarcal, as famlias de hoje se mantm como um intuito maior de buscar a felicidade e realizao de seus componentes, se assim
no o for, ela no resiste. Justamente porque no se tem mais a manuteno do ncleo familiar
originrio como uma obrigatoriedade, como outrora:
A teoria e a prtica das instituies de famlia dependem, em ltima anlise,
da competncia em dar e receber amor. A famlia continua mais empenhada
do que nunca em ser feliz. A manuteno da famlia visa, sobretudo, buscar
a felicidade.

Essa tendncia de modificao na funo da famlia faz surgir o fenmeno da


repersonalizao. Lbo (2011, p. 22) ensina que a famlia se converteu em espao de realizao da afetividade humana, marcando o deslocamento da funo econmica-polticareligiosa-procricional para essa nova funo.
Nas suas palavras Essas linhas de tendncias enquadram-se no fenmeno jurdico-social denominado repersonalizao das relaes civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais. Lbo (2011, p. 22, grifos do autor).

23

Referida repersonalizao das relaes de famlia visa afirmao da pessoa


humana como objetivo central do direito. Sendo assim, fica evidenciada a nova preocupao
da famlia, ou no dizer de Lbo (2011, p. 17), fica destacada a atual funo da famlia que
o afeto. Segundo ele:
A famlia atual est matrizada em paradigma que explica sua funo atual: a
afetividade. Assim, enquanto houver affectio haver famlia, unida por laos
de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaborao, na comunho de vida.

At mesmo na Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH) da ONU,


assegurado s pessoas humanas o direito de fundar uma famlia, estabelecendo o art. 16.3:
A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e do Estado. No especificando,
destarte, como ou como deve ser uma famlia. (LBO, 2011).
De acordo com a lio de Lbo (2011, p. 17), pode-se, a partir da leitura do
dispositivo, concluir que a famlia no s aquela constituda pelo casamento, tendo direito
todas as demais entidades familiares socialmente constitudas e que a famlia no a clula do
Estado (domnio da poltica), mas da sociedade civil [...].
Identifica-se aqui, que h uma forte tendncia da doutrina, que ganha amparo
na legislao Constitucional, em reconhecer que a famlia atual prima pela felicidade e realizao pessoal dos indivduos que a compe, bem como que a afetividade o fundamento da
unio de indivduos. Nesse sentido expe Lbo (2011, p. 18):
Sempre se atribuiu famlia, ao longo da histria, funes variadas, de acordo com a evoluo que sofreu, a saber, religiosa, poltica, econmica e procracional. [...] A famlia atual busca sua identificao na solidariedade (art.
3, I, da Constituio), como um dos fundamentos da afetividade [...].

Assim, pode-se sintetizar que, no dizer de Lbo (2011, p. 20) A realizao


pessoal da afetividade, no ambiente de conivncia e solidariedade, a funo bsica da famlia de nossa poca.
Partindo-se do pressuposto de que no h como manter um conceito nico para
famlia, bem como que a famlia mudou e continua mudando para acompanhar as transformaes da sociedade, analisar-se-o, a seguir, algumas das diversas formas de arranjos familiares
existentes na atualidade.

24

2.2

AS DIVERSAS MODALIDADES DE FAMLIA NA ATUALIDADE


Diversas so as modalidades de agrupamento familiar que vm se desenvol-

vendo na atualidade, vivendo lado a lado com outras formas mais tradicionais de configurao
do ncleo familiar. De acordo com a lio de Maluf (2010, p. 98) Evoluram o conceito de
famlia e as relaes entre seus componentes, sendo sabido que o antigo modelo familiar patriarcal cedeu espao a formas novas de composio familiar mais democrticas, baseadas no
afeto.
Atualmente, podemos encontrar ao lado da famlia matrimonial, largamente
difundida no mundo do direito, uma pluralidade familiar constituda fora do matrimnio, tais
como a unio estvel, a monoparentalidade, dentre diversas outras no expressamente previstas no texto Constitucional. Maluf (2010, p. 99) explana que:
Com o desenvolvimento das sociedades e alterao dos costumes, modificou-se tambm a conceituao de famlia, retirou-se a primazia da famlia
matrimonial como sendo a famlia legtima e estendeu-se proteo a outras
modalidades de famlia protegidas pela Constituio Federal em seus artigos
226 e seguintes.

Assim, percebe-se que aumentam significativamente as unies no matrimonializadas e informais, baseadas nas relaes de afeto, ajuda mtua e que possibilitam a liberdade e realizao pessoal dos indivduos, afastando-se os laos formais, to valorizados em
outros tempos.
Algumas dessas formas de arranjos familiares, esto positivadas na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 266, como a famlia formada pela unio estvel ( 3) e
pela monoparentalidade (4). No entanto, esse rol no taxativo, como j pacificado na doutrina, trata-se de rol meramente exemplificativo, dando espao para a configurao de diversas outras formas de arranjos familiares possveis e existentes e no apenas os expressamente
previstos.
Segundo Lbo (2002, online), os tipos de entidades familiares explicitados nos
pargrafos do art. 226 da Constituio Federal, apesar de serem os mais comuns, so meramente exemplificativos, por isso, merecendo referncia expressa. As demais entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no caput.

25

Utilizando os ensinamentos de Dias (2013), possvel trazer uma classificao


dentre as diversas modalidades de famlias existentes, sem, contudo, deixar de frisar que existem muitas outras no aqui expostas, como exemplos, a famlia homoafetiva, a monoparental,
a parental ou anaparental, a substituta, e vrias outras, que devido pertinncia do trabalho
no sero, por hora, abordadas.
Em entendimento anlogo, Lbo (2011, p. 46) aduz que O direito brasileiro
no utiliza apenas um modelo de famlia, no que concerne aos que a integram e o grau de parentesco. Na atualidade a famlia predominante a nuclear, isto , a constituda dos pais e
seus filhos. No obstante, segundo o autor mencionado, a Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios, feita pelo IBGE, tem apresentado uma grande variedade de arranjos familiares, que tambm merecem a tutela legal.

2.2.1

Concepo Eudemonista da Famlia


Segundo o Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa de Aurlio Buarque de Ho-

landa Ferreira, a expresso EUDEMONISTA, na sua origem grega, liga-se ao adjetivo feliz e
denomina a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto , que so moralmente boas as condutas que levam felicidade.
(FERREIRA, 2009, p. 851).
Eudemonista, portanto, seria uma concepo de famlia caracterizada pelo vnculo afetivo, caracterstica, de todas as famlias na atualidade. Segundo leciona Lbo (2014,
online) em todos os tipos h caractersticas comuns, sem as quais no configuram entidades
familiares, a saber: a) a afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do mvel econmico.
Seguidamente, explana o citado autor sobre as outras caractersticas da famlia
que seriam a estabilidade e a ostensibilidade (publicidade).
A famlia decorrente do casamento (formal) est dando espao convico de
que, so as relaes afetivas o elemento que compe os vnculos entre as pessoas. A busca da
felicidade e do amor, em meio solidariedade, faz necessrio o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz de definio da famlia e de preservao da vida.
Segundo Dias (2013, p.58) o afeto que organiza e orienta o desenvolvimento
da personalidade e assegura o pleno desenvolvimento do ser humano.

26

Para a nova tendncia de identificar a famlia pelo seu envolvimento afetivo,


conforme ensina Dias (2013, p. 58, grifos do autor), surgiu um novo nome:
Famlia eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo
de emancipao de seus membros. O eudemonismo a doutrina que enfatiza
o sentido da busca pelo sujeito de sua felicidade. A absoro do princpio
eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteo jurdica da famlia, deslocando-o da instituio para o sujeito, como se infere da primeira
parte de 8 do art. 226 da CF: o Estado assegurar a assistncia famlia
na pessoa de cada um dos que a integram. A possibilidade de buscar formas
de realizao pessoal e gratificao profissional a maneira que as pessoas
encontraram de viver, convertendo-se em seres socialmente teis.

O mais importante na ideia de famlia, de acordo com os ensinamentos de Oliveira e Hironaka (2005, p. 6), a todos os membros e a cada um individualmente, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas e valores, permitindo
a cada um, se sentir a caminho da realizao de seu projeto pessoal de felicidade.
Assim para maior alcance da questo em estudo importante, faz-se delinear
algumas das formas de arranjos familiares existentes na atualidade que, calcadas no afeto e na
concepo eudemonista de constituio familiar, vo moldando os novos paradigmas do Direito de Famlia Brasileiro.

2.2.2

Matrimonial
A Famlia matrimonial aquela formada pelo casamento. a Famlia formal,

decorrente do casamento.
De acordo com os ensinamentos de Dias (2013, p. 43, grifos do autor):
O Estado solenizou o casamento como uma instituio e o regulamentou
exaustivamente. Os vnculos interpessoais passaram a necessitar da chancela
estatal. o Estado que celebra o matrimnio mediante o atendimento de
inmeras formalidades. Reproduziu o legislador civil de 1916 o perfil da famlia ento existente: matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual. S era reconhecida a famlia constituda
pelo casamento [...]. A finalidade essencial da famlia era a conservao do
patrimnio, precisando gerar filhos como fora de trabalho. Como era fundamental a capacidade procriativa, claro que as famlias necessitavam ser
constitudas por um par heterossexual e frtil.

27

O entendimento de Maluf (2010, p.101) no mesmo sentido, ao expor que o

casamento sempre se caracterizou pela solenidade do ato, um ato formal, que faz sobressair a
presena ativa do Estado em face do carter volitivo das partes.
De acordo com os ensinamentos de Dias (2013), no entanto, sempre existiram
vnculos afetivos margem do casamento e o Estado sempre resistiu em admiti-los visto que
formados sem o selo da oficialidade. Sendo assim, essas famlias formadas pelos egressos de
relacionamentos anteriores no tinham a possibilidade de serem formalizadas e eram denominadas de esprias. Incontinenti, observa, ainda:
[...] at a entrada em vigor da atual Constituio, o casamento era a nica
forma admissvel de formao da famlia. Foi em 1988 que o Estado reconheceu outras entidades familiares. Esse prestgio famlia extramatrimonial
atende aos interesses do Estado, que delega a ela a formao dos seus cidados [...]. DIAS (2013, p. 44)

Pode-se aferir, portanto, incialmente que a lei tutelava apenas a famlia constituda pelo casamento, vedando direitos s outras formas de arranjos familiares. Posteriormente, com a Constituio de 1988, maleabilizou-se o entendimento do que seria uma entidade
familiar, no a limitando ao casamento.
Tambm relevante observar que h muito o legislador deveria ter reconhecido outras formas de arranjos familiares, justamente porque elas no deixam de existir por no
estarem previstas no ordenamento jurdico, to pouco, por reconhecer somente aquelas constitudas pelo matrimnio. Nessa tendncia, um grande passo j se deu com a Constituio de
1988, h exatos 26 anos, ocorreram incluses significativas na esfera de tutela de direitos.

2.2.3

Informal ou Unio Estvel


a famlia decorrente da Unio Estvel. As relaes extramatrimoniais, no

eram reguladas pela legislao ptria, como explicitado anteriormente. Alm disso, aos vnculos afetivos mantidos fora do casamento eram negados quaisquer conseqncias jurdicas,
excluindo, assim, qualquer suposto direito das partes envolvidas. A lacuna normativa, no entanto, como afirma Dias (2013, p. 45) no impediu o surgimento de relacionamentos sem
respaldo legal. A supracitada autora ensina que:

28

A eterna busca da felicidade fazia com que os egressos de vnculos desfeitos


constitussem novas famlias. Quando do rompimento dessas unies, seus
partcipes comearam a bater s portas do Judicirio. Viram-se os juzes forados a criar alternativas para evitar flagrantes injustias, tendo sido cunhada
a expresso companheira, como forma de contornar as proibies para o reconhecimento dos direitos banidos pela lei concubina. (DIAS, 2013, p. 45,
grifos no original).

A Constituio Federal de 1988, sendo assim, deu guarida s novas formaes


afetivas, incluindo a unio estvel no conceito de entidade familiar, que tem a proteo do
Estado, como se pode aferir da leitura do artigo 226, 3, bem como o artigo 1.723, da Lei n
10. 406, de 10 de janeiro de 2002, o Cdigo Civil vigente:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

Acerca das novas composies familiares, Dias (2013, p. 46, grifo do autor)
argumenta que:
Essas estruturas familiares, ainda que rejeitadas pela lei, acabaram aceitas
pela sociedade, fazendo com que a Constituio albergasse no conceito de
entidade familiar o que chamou de unio estvel, mediante a recomendao
de promover sua converso em casamento.

Embora a incluso da unio estvel no ordenamento jurdico ptrio tenha sido


um grande avano, cumpre ressaltar que muitas entidades familiares ainda se encontram
margem, no tuteladas pelo Estado. No entanto, a questo ser debatida, com maior nfase,
posteriormente, em tpico prprio.

29

2.2.4

Paralela ou simultnea
A caracterizao da simultaneidade familiar leva em considerao a condio

de algum que se coloca como integrante de duas ou mais entidades familiares diversas entre
si, ao mesmo tempo. Trata-se de uma pluralidade concomitante de ncleos diversos que possuem, no entanto, um componente em comum. (RUZYK, 2005).
A existncia de duas entidades familiares concomitantes, quanto conjugalidade, descrita pela maioria da doutrina como concubinato adulterino, impuro, imprprio, entre
tantas outras denominaes. No entanto, independentemente da nomenclatura que se estabelea essas unies sempre existiram e existem, no sendo possvel negar efeitos jurdicos a determinadas situaes, sem atribuir um tratamento discriminatrio a elas.
Corroborando tal viso, afirma Dias (2013, p. 47):

As expresses para identificar a concomitncia de duas entidades familiares


so muitas, todas pejorativas. O concubinato, chamado de adulterino, impuro, imprprio, esprio, de m-f e at de concubinagem, alvo do repdio
social, legal e judicial. A doutrina insiste em negar-lhe efeitos positivos na
esfera jurdica. Mas nem assim essas unies deixam de existir em larga escala. No h como negar que so relaes de afeto e, apesar de serem consideradas invisveis, geram efeitos jurdicos.

As possibilidades de configurao de arranjos familiares concomitantes so


inmeras, e no dizem respeito unicamente a conjugalidade, de acordo com os ensinamentos
de Ruzyk (2005, p. 193):
[...] desde a bigamia tpica at a pluralidade pblica e estvel de conjugalidades; desde a situao que envolva filhos de pais separados, que mantm os
vnculos de afeto e convivncia com ambos os pais, at a situao de pessoas
divorciadas ou separadas que constituem novas famlias nucleares por um
novo casamento ou unio estvel, mantendo o vnculo com a prole resultante
da primeira unio; ou, ainda, netos que convivem entre o ncleo formado
com seus pais e vnculos de convivncia contnua com seus avs, para citar
apenas algumas configuraes possveis.

A concomitncia de entidades familiares, mormente no que concerne a conjugalidade, uma questo bastante polmica, mas que no deve ser negligenciada e muito menos, negado os seus efeitos jurdicos, levando-se em considerao que muitas vezes h convi-

30

vncia por igual perodo temporal com ambas as famlias, gerao de prole e construo de
patrimnio comum.
Sendo assim, necessria se faz uma anlise minuciosa do caso concreto, evitando-se o cometimento de injustias, at o momento em que o legislador inclua em no ordenamento uma tutela especfica para cada tipo de caso. Conforme ensina Dias (2013, p. 48):
Dessa maneira, o companheirismo, seja classificado como de boa ou m-f,
deve ser considerado entidade familiar. [...] Negar a existncia de famlias
paralelas quer um casamento e uma unio estvel, quer duas ou mais unies estveis simplesmente no ver a realidade. Com isso a justia acaba
cometendo enormes injustias. Verificadas duas comunidades familiares
que tenham entre si um membro em comum, preciso operar a apreenso jurdica dessas duas realidades. So relaes que repercutem no
mundo jurdico, pois os companheiros convivem, muitas vezes tm filhos, e h construo patrimonial comum. (grifou-se).

Como descrito anteriormente, a configurao de famlias simultneas pode no


se restringir simultaneidade entre dois ncleos, envolvendo vrias entidades simultneas,
assim sendo, no possvel pretender limitar a complexidade que os arranjos familiares
podem assumir. (RUZYK, 2006).
Obviamente, que dentre as possibilidades de configurao de simultaneidade,
alvo de maiores controvrsias aquela que se institui mediante duas ou mais relaes
concomitantes de conjugalidade aqui tomada tanto em sua concepo formal
matrimonializada, quanto em sua conformao como situao de fato. (RUZIK, 2006).

2.2.5

Poliafetiva
A Poliafetividade como forma de arranjo familiar pode ser caracterizada pelas

formaes conjugais plurais, tema polmico e que ainda pouco debatido na doutrina mais
tradicional.
Em 13-02-2012 foi lavrada Escritura pblica declaratria de unio poliafetiva de um homem com duas mulheres, na cidade de Tup, em So Paulo. A notcia repercutiu de maneira estrondosa. A referida escritura foi considerada nula, inexistente, indecente, e
acabou rotulada como verdadeira afronta moral e aos bons costumes.
No entanto, sabido que esta espcie de relacionamento existe em nossa sociedade, e, como expe Dias (2013, p. 53-54), evidenciado ser o afeto o elemento identifica-

31

dor da entidade familiar, passou-se a reconhecer que o conceito de entidade familiar no pode
ser engessado no modelo sacralizado do matrimnio. Nesse sentido, segue ensinando (DIAS,
p.54):

Claro que justificativas no faltam a quem quer negar efeitos jurdicos escritura levada a feito. A alegao primeira afronta ao princpio da monogamia, desrespeito ao dever de fidelidade com certeza, rejeio que decorre muito mais do medo das prprias fantasias. O fato que descabe realizar
um juzo prvio e geral de reprovabilidade frente a formaes conjugais plurais e muito menos subtrair qualquer sequela manifestao de vontade firmada livremente pelos seus integrantes.
No havendo prejuzo a ningum, de todo descabido negar o direito de
viver a quem descobriu que em seu corao cabe mais de um amor. (grifou-se)

A configurao familiar adota o que se chama de teoria do Poliamorismo ou


Poliamor, que, de acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 463), comea a descortinar-se para o Direito e que, em sntese, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais
relaes afetivas paralelas, em que os seus partcipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relao mltipla e aberta. No entanto, tal questo ser melhor abordada logo
frente.
A tabeli Claudia do Nascimento Domingues, que lavrou a unio estvel "poliafetiva" entre um homem e duas mulheres, trouxe tona um debate que divide muitas opinies, juristas e a sociedade. Em entrevista para o jornal BBC Brasil online, publicado no dia 28
de agosto de 2012, a tabeli expressou seu entendimento sobre a situao da seguinte maneira:
No Brasil ainda se pensa muito de forma individual. Se algo no bom para
mim, no bom para ningum. Tudo bem, eu continuo no querendo para
mim, mas eles no me afetam, vivendo em trs, ou em cinco. Agora me afetam, por exemplo, quando fazem de conta que tm um casamento maravilhoso mas tm dois amantes, trs amantes. Isso me afeta, fazer de conta que no
sei.
um absurdo por qualquer olhar que se d. No importa se tem escritura ou
no. Na minha concepo o ser humano fazer a limitao moral que a lei
no faz. Vamos ento morar em um pas onde as leis sejam inteiramente morais. Legalmente no podemos aplicar isso no Brasil.
Como que vo resolver? No sei. Estamos vendo decises surpreendentes,
e como um dos juzes do STF colocou muito bem na votao da unio homoafetiva no ano passado: a realidade no pode ser afastada.

32

Na viso da Tabeli de Tup, no h norma na Constituio brasileira que impea mais de duas pessoas de viverem como uma famlia e a ausncia de proibio abre caminho para um precedente.
Ela est desenvolvendo sua tese de doutorado na USP e a definio de "unio
poliafetiva" vem sendo utilizada para, justamente, tratar dos relacionamentos especificados.
Segundo ela, "No sei se esse ser o termo mais adequado, mas o que escolhi para empregar
em meus estudos".
Assunto complexo, para o qual fazer qualquer tipo de afirmao para as situaes que ainda no tem uma efetiva regulamentao jurdica, mas que j se configuram materializadas no caso concreto, torna-se excessivamente perigoso.
Deste modo, espera-se, primordialmente, pela prudncia e bom senso dos cidados no dia-a-dia, para respeitarem as decises dos sujeitos que vivem em sociedade e so
livres para darem o direcionamento que quiserem em suas vidas, desde que no infrinjam o
ordenamento jurdico ptrio.
O que se pode esperar, a posteriori, que casos que vo ficando recorrentes
recebam a devida tutela estatal, e tirem do limbo situaes que, sem a devida regulamentao,
podem causar grandes conflitos, movidos por preconceitos e discriminaes.

2.2.6

Composta, pluriparental ou mosaico


So famlias constitudas posteriormente ao rompimento de relaes afetivas

anteriores, so, por tanto, reconstrudas, recompostas. Dias (2013, p. 55-56) ensina que o arranjo familiar caracteriza-se como sendo uma:
[...] estrutura familiar originada no matrimnio ou unio de fato de um casal,
no qual um ou ambos de seus integrantes tem filhos provenientes de um casamento ou relao prvia. Alis, a ausncia de um nome, por si s, mostra a
resistncia que ainda existe em aceitar essas novas estruturas de convvio.

Segundo Dias (2013, p. 56), as caractersticas dessas famlias so uma estrutura complexa decorrente da multiplicidade de vnculos, ambiguidade das funes dos novos
casais e forte grau de interdependncia. A administrao de interesses visando equilbrio assume relevo indispensvel estabilidade das famlias.

33

2.2.7

Natural, extensa ou ampliada


Encontra-se o conceito de famlia natural no artigo 25, do Estatuto da Criana e

do Adolescente (ECA), Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que aduz: Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
De acordo com Dias (2013, p.56), A expresso famlia natural esta ligada
ideia de famlia biolgica, na sua expresso nuclear.
No mesmo sentido, dispe o artigo 19 do referido diploma legal: Toda criana
ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente,
em famlia substituta.
J o conceito de famlia extensa ou ampliada introduzido pela Lei n.
12.010/09, que altera alguns dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente, in verbis:
Art. 25. Pargrafo nico: Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela
que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal,
formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade.

Segundo Dias (2013, p.57), esse novo conceito no diz exclusivamente com
os vnculos de natureza biolgica. A valorao da afetividade tambm o critrio norteador
para a definio de famlia extensa ou ampliada.

2.3

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS FAMLIAS

A palavra princpio exprime a noo de mandamento nuclear de um sistema.


(SILVA, 2005, p. 91),
Segundo Mello (1987, p. 230), princpio , por definio, mandamento nuclear
de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

34

Os princpios so arcabouos que fundamentam todas as estruturas de um sistema. De acordo com Castro e Lazzari (2007, p. 95), as regras ordinrias devem estar embebidas destes princpios, sob pena de se tornarem letra morta, ou serem banidas do ordenamento.
Destarte, violar um princpio muito mais grave que transgredir uma regra, isto porque, a desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio mas a todo o sistema de comandos. (MELLO, 1987, p. 230).
Alguns Princpios so gerais e outros especficos ao Direito de Famlia, no
obstante ser cedio que todos tm extrema importncia, devido temtica da presente monografia, sero abordados os princpios que tutelam as regras, objeto do presente trabalho, com
maior amplitude.

2.3.1

Princpio da Dignidade da Pessoa Humana


O Princpio da Dignidade Humana, aqui tratado, aquele aplicado as relaes

de afeto. o princpio maior, fundante do Estado Democrtico de Direito, sendo afirmado


j no primeiro artigo da Constituio Federal, conforme DIAS (2011, p. 65).
De fato, a Carta Magna em seu artigo 1, inc. II, consagrou o princpio da dignidade da pessoa humana, in verbis:
Art. 1. A Repplica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III a dignidade da pessoa humana.

Segundo Pereira (2012), atualmente o princpio da dignidade humana um dos


suportes de sustentao dos ordenamentos jurdicos contemporneos. E impossvel pensar
em direitos separados do conceito e da ideia de dignidade humana.
O referido princpio encontra-se de tal forma atrelado ao constitucionalismo
contemporneo que alterou a forma de pensar o sistema jurdico, e com isto a dignidade passou a ser incio e fim do direito, conforme se posiciona PEREIRA (2012, p. 115):
Dignidade o pressuposto da ideia de justia humana, porque ela que dita
a condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por isso

35

que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social.


No se h de ser mister ter de fazer por merec-la, pois ela inerente
vida e, nessa contingncia, um direito pr-estatal. (grifou-se)

A dignidade est includa no texto Constitucional e, portanto, pressuposto para


se extrair uma considerao do significado na prpria lei. E na letra da lei, a dignidade apresentada sem definio, isto , o art. 1, III, da CF no diz o que a dignidade , mas simplesmente indica que ela um dos princpios constitucionais, ou seja, uma das finalidades a ser
sempre buscada ou preservada pelo Estado brasileiro.
LBO (2011, p. 60) ensina que:

A dignidade da pessoa humana o ncleo existencial que essencialmente


comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gnero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteo e intocabilidade. Kant,
em lio que continua atual, procurou distinguir aquilo que tem um preo,
seja pecunirio, seja estimativo, do que dotado de dignidade, a saber, do
que inestimvel, do que indisponvel, do que no pode ser objeto de
troca. Diz ele: No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade.
Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra
como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente, ento ela tem dignidade.

Deste modo, pode-se perceber que o princpio da dignidade humana violado


por todo ato, conduta ou atitude que coisifique a pessoa, isto , que a equipare a uma coisa
disponvel ou a um objeto.

2.3.2

Princpio da Monogamia
A tendncia da doutrina reconhecer que a monogamia no um princpio,

como podemos perceber, inicialmente, dos ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho


(2014, p. 108, grifos no original):

[...] embora a fidelidade (e a monogamia, por consequncia) seja consagrada


como um valor juridicamente tutelado, no se trata de um aspecto comportamental absoluto e inaltervel pela vontade das partes.
Nessa linha, por coerncia lgica, preferimos simplesmente encarar a monogamia como uma nota caracterstica do nosso sistema, e no como um princpio, porquanto dada a forte carga normativa desse ltimo conceito, prefe-

36

rvel evit-lo, mormente em se considerando as peculiaridades culturais de


cada sociedade.

No mesmo vrtice posiciona-se Dias (2013, p. 63, grifos do autor):


Uma ressalva merece ser feita com relao monogamia. No se trata de um
princpio do direito estatal de famlia, mas sim de uma regra restrita proibio de mltiplas relaes matrimonializadas, constitudas sob a chancela do
Estado. Ainda que a lei recrimine de diversas formas quem descumpre o dever de fidelidade, no h como considerar a monogamia como princpio
constitucional, at porque a Constituio no a contempla. Ao contrrio, tanto tolera a traio que no permite que os filhos se sujeitem a qualquer discriminao, mesmo quando se trata de prole nascida de relaes adulterinas
ou incestuosas.
O Estado tem interesse na mantena da estrutura familiar, a ponto de proclamar que a famlia a base da sociedade. Por isso, a monogamia considerada funo ordenadora da famlia.

Em sentido anlogo, RUZYK (2005, p. 221) ensina que a monogamia no


um princpio do direito estatal de famlia, mas uma regra restrita proibio de mltiplas relaes matrimonializadas, constitudas sob a chancela prvia do Estado.
No entanto, a despeito desses entendimentos, h uma parcela da doutrina brasileira representada, mormente por Rodrigo da Cunha Pereira, que entende que a monogamia
sim um princpio, inclusive, um princpio ordenador e organizador das relaes jurdicas familiares. De acordo com esse entendimento trata-se de uma afronta aos valores sociais e jurdicos o reconhecimento de relaes simultneas como famlia, situao que ser discutida
mais a fundo posteriormente.
De acordo com os ensinamentos de Pereira (2012, p. 127), a monogamia, nos
ordenamentos jurdicos aos quais incorporada tem a funo de um princpio jurdico ordenador.
Adverte, em seguida, o mesmo autor, acerca do princpio da monogamia, que
embora funcione tambm como um ponto-chave das conexes morais das relaes amorosas
e conjugais, no simplesmente uma norma moral ou moralizante. Pereira (2012, p. 127).
Incontinenti, observa:
Ele um princpio bsico e organizador das relaes jurdicas da famlia
do mundo ocidental. Se fosse mera regra moral teramos que admitir a
imoralidade dos ordenamentos jurdicos do Oriente Mdio, onde vrios
Estados no adotam a monogamia. (PEREIRA, 2012, p. 127) (grifou-se).

37

Pode-se dizer que a monogamia considerada, hoje, tambm uma questo filosfica e abrange praticamente tudo o que de fato interessa. Ela ultrapassa interesses antropolgicos, psicolgicos e jurdicos.
A monogamia refere-se a um modo de organizao da famlia conjugal. O seu
negativo, ou o avesso do princpio, no significa necessariamente o horror de toda organizao social, ou seja, a promiscuidade. Pereira (2012, p. 128) esclarece que a traio e a infidelidade no significam, necessariamente, a quebra do sistema monogmico, visto que a caracterizao do rompimento do princpio da monogamia no est nas relaes extraconjugais, mas,
nas suas palavras na relao extraconjugal em que se estabelece uma famlia simultnea
quela j existente, seja ela paralela ao casamento, unio estvel ou a qualquer outro tipo de
famlia conjugal.
A expresso famlia conjugal utilizada, pelo supracitado autor, para diferenciar de famlia parental. De acordo com ele, uma pode conter ou estar contida na outra, mas
elas se diferenciam porque a famlia conjugal est alicerada no amor conjugal, qual seja,
aquele que presume o amor sexual. Seguidamente, Pereira (2012, p. 129) conclui:

O sistema monogmico, antes de ser um sistema de regras morais [...], um


sistema organizador das formas de constituio de famlias, que se polariza
com o sistema poligmico. [...] Aps a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, houve o reconhecimento e a legitimao do Estado a outras formas
de constituio de famlia, e a expresso cnjuge deve ser estendida a compreenso de qualquer forma de famlia conjugal. [...] a proibio das relaes extraconjugais uma das formas e instrumentos de garantia do sistema monogmico, e tambm do poligmico. (grifou-se)

No regime monogmico brasileiro, a infidelidade constitua o tipo penal de


adultrio, previsto no art. 240, do Cdigo Penal, mas esse dispositivo foi revogado pela Lei n
11.106, de 28-03-05, deste modo, a famlia e o matrimnio hoje, ainda so tutelados pelo ordenamento jurdico, mas de outra forma.
Quando h, por exemplo, violao do dever de fidelidade, existe a possibilidade de se recorrer esfera cvel, pleiteando que o cnjuge infiel seja compelido a pagar indenizao pecuniria, como tentativa de reparo pelo dano moral experimentado pelo cnjuge trado.

38

No regime poligmico, por outro lado, o infiel aquele que mantm relaes
extraconjugais, com outrem alm do nmero dos cnjuges previsto no ordenamento jurdico
respectivo.
Pode-se perceber que a variao sobre a natureza do pacto sociocultural, poligmico ou monogmico, mas, de qualquer forma, como ensina Pereira (2012, p. 129) nesta
ou naquela maneira de organizao de famlia, a premissa de fidelidade est sempre presente
como uma condenao moral pela infrao quele pacto social.

2.3.3

Princpio da igualdade e o respeito s diferenas


O princpio da igualdade est previsto na Carta Magna de 1988, art. 5, caput, e

a igualdade de gneros, no inciso I, do mesmo diploma legal, in verbis:


Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;

O princpio constitucional da igualdade seja entre o homem e mulher, (igualdade de gnero, art. 5, inc. I), seja entre filhos (art. 227, 6) ou seja entre entidades familiares,
provocou uma profunda transformao no direito de famlia.
Todos os fundamentos jurdicos da famlia tradicional, nas palavras de Lbo
(2011, p. 65) restaram destroados, principalmente os da legitimidade, verdadeira summa
divisio entre sujeitos e subsujeitos de direito, segundo os interesses patrimoniais subjacentes
que protegiam, ainda que razes ticas e religiosas fossem as justificativas ostensivas.
Segundo o suso autor, o princpio geral da igualdade de gneros foi igualmente elevado ao status de direito fundamental oponvel aos poderes polticos e privados (art. 5,
I, da Contituio).
Ademais, o princpio constitucional da igualdade direcionado ao legislador,
administrao pblica, administrao da justia, e, enfim, s pessoas. Ao primeiro destinatrio, no intuito de vedar-lhe que edite normas que o contrariem; ao segundo, para que programe polticas pblicas para a superao das desigualdades reais existentes entre os gneros; e

39

ao Poder Judicirio, para o impedimento das desigualdades, cujos conflitos provocaram sua
interveno; e s pessoas, por fim, para que o observem em seu cotidiano.
Nas palavras de Lbo (2011, p. 66) sabe-se que costumes e tradies, transmitidos de gerao a gerao, sedimentaram condutas de opresso e submisso, no ambiente
familiar, mas no podem ser obstculos plena realizao do direito emancipador.

2.3.4

Princpio da pluralidade das entidades familiares


O princpio supracitado no elencado por todos os doutrinadores, apenas al-

guns o listam como princpio fundamental para o Direito de Famlia, dentre eles destaca-se
Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. A tendncia a doutrina reconhecer alguns outros princpios e analis-los de forma
mais especfica.
De acordo com os ensinamentos de DIAS (2013, p. 70, grifo do autor) O princpio do pluralismo das entidades familiares encarado como o reconhecimento pelo Estado
da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares.
Como explicitado anteriormente a Constituio Federal foi um marco histrico
na promoo dos princpios, mormente na rea do direito de famlia, e, desde ento, as estruturas familiares adquiriram novos contornos.
Nos cdigos anteriores, somente o casamento recebia reconhecimento e proteo. Para as outras modalidades de convvio familiar eram negadas qualquer efeito jurdico. A
partir da Carta Magna de 1988, as unies matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas
como a nica forma de constituio de famlia e ampliou-se o conceito de famlia e seu alcance.
Dias (2013, p. 70) defende que mesmo que no indicadas de forma expressa,
outras entidades familiares, como as unies homoafetivas e as unies paralelas, so unidades
afetivas que merecem ser abrigadas sob o manto do direito das famlias.
De fato, a unio homoafetiva, que parte da unio por vnculo de afeto entre
pessoas de mesmo sexo, no tem previso legal, mas tambm no tem vedao. Ademais, o
Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento histrico ocorrido em 05 de maio de 2011,
Recurso Extraordinrio 477.554 - Minas Gerais, reconheceu, por unanimidade de votos (10 x
0), a Unio Homoafetiva como entidade familiar, conferindo-lhe todos os efeitos jurdicos
previstos para Unio Estvel.

40

Nesse vis, argumenta Dias (2013, p. 70):


Excluir do mbito da juridicidade entidades familiares que se compem a
partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mtuo e envolvimento pessoal e patrimonial simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado, ser conivente com a injustia.

Deste modo, o princpio da pluralidade das formas e arranjos familiares, embora seja um preceito tico universal no Brasil, teve seu marco histrico na Constituio da Repblica de 1988, que trouxe inovaes ao romper com o modelo familiar fundado unicamente
no casamento, dispondo sobre outras formas de famlia como a unio estvel e a famlia monoparental.
Corroborando tal viso, Pereira (2012, p. 193) nos ensina que alguns doutrinadores defendem que o art. 226 da Constituio uma norma de clausura, na medida em
que elenca as entidades familiares que so objeto da proteo do Estado.
Entretanto, essa argumentao no se configura adequada, levando-se em conta
as vrias outras entidades familiares que existem alm daquelas ali previstas e independentemente do Direito. De acordo com a lio de Pereira (2012, p. 193):
A vida como ela vem antes da lei jurdica. Jacques Lacan, em 1938, demonstrou em seu texto A Famlia [...] a dissociao entre famlia como fato
da natureza e como um fato cultural, concluindo por essa ltima vertente.
Ela no se constitui apenas de pai, me e filho, mas antes uma estruturao
psquica em que cada um de seus membros ocupa um lugar, uma funo,
sem estarem necessariamente ligados biologicamente. Desfez-se a ideia de
que a famlia se constituiu, unicamente, para fins de reproduo e de legitimidade para o livre exerccio da sexualidade. (grifou-se)

Lbo (2002, online) conclui que a excluso no est na Constituio, mas na


interpretao. O interprete faz a limitao moral que a lei no faz. No se vive em um pas
em que as leis sejam inteiramente morais. Legalmente no se pode aplicar uma limitao no
instituda por lei.
A Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio do pluralismo das entidades
familiares, guiado pelo macroprincpio da dignidade humana e pelo princpio da afetividade, na
medida em que o Estado reconhece a existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares,
desde que tenham como base os vnculos de afeto. Dentre tais possibilidades, esto as famlias
paralelas. (TANNURI, 2014, online).

41

Segundo Pereira (2012, p. 196):


A proposta , ento, colocar como figuras centrais outras formas de famlias,
cujo tratamento e proteo passa pela aplicao do princpio ora tratado, partindo-se da premissa da sua inegvel existncia e da tutela que a ela deve ser
dispensada pelo Estado, em decorrncia do que prev o caput do art. 226 da
CF.

Diante disso, resta evidente que o princpio da pluralidade familiar visa tutelar
diversas formas de arranjos familiares, para alm dos formatos tratados no texto Constitucional, levando-se em considerao a irrefutvel verdade de que elas existem em larga escala no
seio da nossa sociedade contempornea.
2.3.5

Princpio da afetividade
O princpio da afetividade est implcito na Constituio. Nela se encontram os

fundamentos essenciais do princpio da afetividade, constitutivos da aguda evoluo social da


famlia brasileira.
De acordo com o conceito trazido por Lbo (2011, p. 70) o princpio que
fundamenta o direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de
vida, com primazia sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico.
O princpio jurdico da afetividade faz surgir forte sentimento de solidariedade
recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. o
salto frente da pessoa humana nas relaes familiares.
De acordo com Tannuri (2014, online) o afeto possuiu inestimvel valor jurdico, sendo que o princpio da afetividade definido como basilar para a definio do campo
de abrangncia do Direito de Famlia. Desta forma, o afeto pode ser apontado como o principal fundamento das relaes familiares, como decorrncia do prprio princpio da dignidade
humana.
Segundo os ensinamentos de Lbo (2011, p. 71) A afetividade, como princpio jurdico, no se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico, porquanto pode
ser presumida quando este faltar na realidade das relaes.
Assim, a afetividade dever imposto aos pais em relao aos filhos e destes em
relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre eles. O princpio jurdico da afetividade entre pais e filhos apenas deixa de incidir, de acordo com a doutrina, com o falecimento de um dos sujeitos ou com a perda do poder familiar.

42

Dessa forma, devem ser reconhecidas, tuteladas e prestigiadas pelo Direito, os


arranjos familiares que tenham como fundamento o afeto, levando-se em considerao que o
vnculo familiar muito mais um vnculo de afeto do que um liame biolgico. Ampliando-se
a interpretao, para alm da baseada no casamento, visto que se trata de um princpio implcito em no Texto Maior.

2.3.6

Princpio da Solidariedade familiar


O princpio jurdico da solidariedade, de acordo Lbo (2011, p. 63), resulta da

superao do individualismo, que por sua vez a superao do modo de pensar e viver a
sociedade a partir do predomnio dos interesses individuais, que marcou os primeiros sculos
da modernidade, com reflexos at a atualidade.
A regra matriz do princpio da solidariedade o inciso I, do art. 3, da Constituio. O princpio revelado incisivamente no dever imposto sociedade, ao Estado e famlia (como entidade e na pessoa de cada membro) de proteo ao grupo familiar (art. 226),
criana e ao adolescente (art. 227) e s pessoas idosas (art. 230).
A solidariedade do ncleo familiar deve entender-se como solidariedade recproca dos cnjuges e companheiros, principalmente quanto assistncia moral e material. A
solidariedade em relao aos filhos responde exigncia de a pessoa ser cuidada at atingir
idade adulta, isto , de ser mantida, instruda e educada para sua plena formao social. Nas
palavras de Lbo (2011, p. 62):
A solidariedade significa um vnculo de sentimento racionalmente guiado,
limitado e autodeterminado que compela oferta de ajuda, apoiando-se em
uma mnima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a
diferena entre os parceiros na solidariedade.

No entanto, apenas aps a Constituio Federal de 1988 que a solidariedade


foi inscrita como princpio jurdico, antes, era entendida como dever moral, virtude ou simples expresso de piedade.

43

2.3.7

Princpio da convivncia familiar


A convivncia familiar relao afetiva duradoura estabelecida pelas pessoas

que compem o grupo familiar, em virtude de laos de parentesco ou no, no ambiente comum.
Supe o espao fsico, a casa, o lar, a moradia, mas no necessariamente, pois
as atuais condies de vida e o mundo do trabalho provocam separaes dos membros da famlia no espao fsico, mas sem perda da referncia ao ambiente comum, tido como pertencente a todos. Nas palavras de Lbo (2011, p. 74) o ninho no qual as pessoas se sentem
recproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianas.
O direito convivncia familiar tutelado pelo princpio e por regras jurdicas
especficas, mormente no que respeita criana e ao adolescente e dirigido famlia e a
cada membro dela, dirige-se tambm ao Estado e sociedade como um todo.
Por outro lado, no dizer de Lbo (2011, p. 74) a convivncia familiar o substrato da verdade real da famlia socioafetiva, como fato social facilmente afervel por vrios
meios de prova. A posse do estado de filiao, por exemplo, nela se consolida. Portanto, h
direito convivncia familiar e direito que dela resulta.
Dessarte, considerando que a famlia passou nas ltimas dcadas por diversas
transformaes, que a Constituio de 1988 consagra princpios que garantem a proteo do
instituto familiar, mas que acima de tudo, a nova concepo de famlia, eudemonista, baseada
nos princpios constitucionais de afetividade e da dignidade da pessoa humana, busca a realizao dos sujeitos que a compe, imperioso se faz diferenciar as situaes divergentes e igualar situaes idnticas, posto que, como assinalou Rui Barbosa: Igualdade consiste em tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sendo assim, busca-se, a seguir, diferenciar situaes diferentes, que merecem, portanto, tratamentos diferentes e concomitantemente
situaes anlogas que merecem tratamento igualitrio.

44

O CASAMENTO, A UNIO ESTVEL E A RELAO EXTRACONJUGAL

A concreta disposio do casal para construir um lar com um subjetivo nimo


de permanncia que o tempo objetivamente confirma. Isto famlia, pouco
importando se um dos parceiros mantm uma concomitante relao
sentimental a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuzo, pois ao
Direito no dado sentir cimes pela parte supostamente trada, sabido que
esse rgo chamado corao terra que ningum nunca pisou. (grifou-se)

Carlos Ayres Britto2

3.1

O CASAMENTO
A noo de famlia anterior ao instituto do casamento, que deriva efetivamen-

te de um sistema organizado socialmente, com o estabelecimento de regras formais, de fundo


espiritual ou laico. GAGLIANO E PAMPLONA FILHO (2014). Por essa razo foi abordado
no presente estudo, inicialmente a famlia e posteriormente o casamento.
De acordo com os ensinamentos de Dias (2013, p. 153, grifos do autor):

Quando da edio do Cdigo Civil de 1916, havia um nico modo de constituio de famlia: pelo casamento. A famlia tinha vis patriarcal, e as regras legais refletiam essa realidade. Somente era reconhecida a famlia ungida pelos sagrados laos do matrimnio. No havia outra modalidade de convvio aceitvel.

Percebe-se, ento, que por muito tempo o casamento foi consagrado como o
nico instituto fundante das famlias. E apesar da lei no definir casamento, expe sua finalidade, de acordo com o art. 1. 511, CC/2002: o casamento estabelece comunho de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Tambm prev seus efeitos ao atribuir
encargos e nus ao casal no art. 1. 565: homem e mulher assumem mutuamente a condio
de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. (DIAS, 2013).
Inegvel a importncia que o casamento assumiu e assume na vida das pessoas, fazendo-se pertinente a analise de seu conceito. Conforme lecionam Gagliano e Pam2

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. Processo n. 397762-8 Bahia, voto-vista Min.
Ayres Britto. Relator: Ministro Marco Aurlio de Melo. Disponvel em: www.stf.jus.br/jurisprudencia. Acesso
em 16 mai. 2014.

45

plona Filho (2014, p. 118-119), pode-se definir o casamento como um contrato especial de
Direito de Famlia, por meio do qual os cnjuges formam uma comunidade de afeto e existncia, mediante a instituio de direitos e deveres, recprocos e em face dos filhos, permitindo
assim a realizao dos seus projetos de vida.
Para Pontes de Miranda (2001), o casamento pode ser definido como sendo o
contrato de direito de famlia que regula a unio entre marido e mulher. Nas suas palavras, a
regulamentao social do instituto de reproduo. (PONTES DE MIRANDA, 2001, p. 85).
De acordo com os ensinamentos de Lbo (2011, p. 99), o casamento um ato
jurdico negocial solene, pblico e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem famlia, pela livre manifestao de vontade e pelo reconhecimento do Estado.
Farias e Rosenvald (2010, p. 111), por sua vez, trazem o casamento como a
sociedade entre homem e mulher que se unem para perpetuar a sua espcie, para ajudar-se e
para socorrer-se mutuamente, para levar o peso da vida e compartilhar os seus destinos.
Corroborando tais entendimentos, Dias (2013, p. 155) ensina que:
Casamento tanto significa o ato de celebrao do matrimnio como a relao jurdica que dele se origina: a relao matrimonial. O sentido da relao matrimonial melhor se expressa pela noo de comunho de vidas, ou
comunho de afetos. O ato do casamento cria um vnculo entre os noivos,
que passam a desfrutar do estado de casados. A plena comunho de vida
o efeito por excelncia do casamento. So de tal ordem as sequelas de natureza patrimonial que no ocorre prescrio entre os cnjuges. (CC 197 I).
(grifos no original)

Nesse vis, pode-se falar, de acordo com os ensinamentos de Farias e Rosenvald (2010, p. 112) que o casamento caracteriza-se como uma das formas de regulamentao
social da convivncia entre pessoas que se entrelaam pelo afeto.
cedio que o ser humano necessita de uma convivncia plena, com ajuda
mtua no campo material, psicolgico, sexual, biolgica e espiritual. O casamento, deste modo, representa uma das formas de alcanar essa plenitude, a partir da (con)vivncia humana.
Mostra-se como mecanismo para a constituio de uma famlia, com diversos objetivos e
perspectivas personalssimas. (FARIAS E ROSENVALD, 2010).
Nas palavras de Pereira (2013, p. 53) o casamento uma das diversas e variadas formas de convivncia afetiva, atravs da unio de duas pessoas realizando uma integrao fisiopsquica.
Importante destacar, como j explicitado no captulo anterior, que o casamento
no a nica forma de constituio de famlia, mas apenas uma modalidade, formada pela

46

unio formal, solene, entre pessoas que se entrelaam afetivamente, estabelecendo uma comunho de vida.
Ademais, no que se refere comunho de vida, cumpre destacar que a presena da sexualidade, do auxlio mtuo do projeto de vida comum, so marcas caractersticas
do casamento. (FARIAS E ROSENVALD, 2010, p. 112).
Como bem esclarece Pereira (1999, p. 31) o gnero famlia comporta vrias
espcies, como a do casamento e tanto ele, quanto as outras espcies vm exprimir a liberdade dos sujeitos de constiturem a famlia da forma que lhes convier, no espao de sua liberadade.
A liberdade matrimonial um direito fundamental, apenas limitado nas hipteses de impedimento, como o incesto ou a bigamia, ou da constituio de outro casamento. O
termo casamento abrange, para muitos, o ato constitutivo e a entidade ou instituio que dele
se constitui.
De acordo com Oliveira e Hironaka (2005, p.11), os artigos 1.511, 1.513 e
1.565, do Cdigo Civil de 2002, complementam-se em afirmao da unio legal que se realiza por meio do casamento, para a constituio de famlia em plano igualitrio, com integral
proteo do Estado a esta forma de vida em comum, adotada por marido e mulher.
O Cdigo Civil de 1916 proclamava, no art. 229, que o primeiro e principal
efeito do casamento a criao da famlia legtima. GONALVES (2013, p. 28). Essa distino entre famlia legtima e famlia ilegtima no existe mais, no entanto, ainda hoje se associa
ao casamento a ideia de formao e constituio da famlia. Quando se pensa em famlia, segundo Dias (2014, online), logo vem cabea imagens do casamento, representando um padro social que nos foi apresentado:
A imagem da famlia sempre esteve muito ligada ideia de casamento. Pensar em famlia traz mente uma noiva, vestida de branco, de vu e grinalda,
sendo conduzida ao altar pelo pai que a entrega ao noivo. Tambm faz surgir
a figura de um casal: o homem mais alto, mais velho, mais culto, mais bem
sucedido, tendo ao lado uma mulher ou com avental na cintura na beira do
fogo ou com um filho no colo.
Esse sempre foi o conceito tradicional da famlia: constituda pelos sagrados
laos do matrimnio, at que a morte os separe, para crescei e multiplicaivos, amm!

47

A associao de tais imagens representa uma tendncia de pensamento cultural.


a reproduo do que vivemos at ento. Mas a sociedade mudou, tanto que no ordenamento jurdico ptrio atual, a famlia pode ser constituda de outras formas, como a unio estvel,
a famlia monoparental e tantos outros arranjos implcitos constitucionalmente. O instituto do
casamento, por sua vez, alm de estar previsto na Constituio Federal, consagrado pelos
artigos 1.511, 1.565 e 1.566 do vigente Cdigo Civil, os quais dispem, respectivamente:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
Art. 1.565. Pelo casamento homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia.
Art. 1. 566. So deveres de ambos os cnjuges:
I fidelidade recproca;
II vida em comum, no domiclio conjugal;
III mtua assistncia;
IV sustento, guarda e educao dos filhos;
V respeito e considerao mtuos.

Fica evidente a preocupao do legislador com o instituto do casamento, ao


destinar normas especficas para sua formao, validade e desfazimento. Mormente a preocupao com a famlia matrimonializada, visto que a lei lhe dedica nada menos do que 110 artigos. Mas, ainda assim, o legislador no traz, como j discutido no primeiro captulo, qualquer
definio, no tenta conceituar famlia ou casamento. Limita-se, apenas a descrever as suas
finalidades e obrigaes.
Tanto a Constituio Federal de 1988, quanto o Cdigo Civil de 2002, regulam o casamento em dispositivos prprios, sendo evidente, tambm, que tal regulamentao,
em muito se deve para determinar de forma mais precisa a regulamentao patrimonial.
3.2

OS DEVERES MATRIMONIAIS TPICOS NO CDIGO CIVIL


O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.566, descreve como obrigaes de

ambos os cnjuges no matrimnio o dever de fidelidade recproca; a vida em comum, no domiclio conjugal; mtua assistncia; sustento, guarda e educao dos filhos e respeito e considerao mtuos.

48

Todos os deveres so de extrema importncia para a manuteno do matrimnio, sendo assim o legislador no atribuiu uma ordem hierrquica entre eles, nesse sentido o
entendimento de Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 287):
No existe, nesse dispositivo, uma necessria ordem de prevalncia lgica,
nem muito menos, uma escala hierrquica de valores feita pelo legislador.
No podemos, tambm, simplesmente dizer que se trata de um rol exaustivo,
pois, ainda que o afirmssemos, iramos nos deparar com a largueza hermenutica dos conceitos vagos a consagrados, a exemplo do respeito e considerao mtuos, que nem era previsto na norma equivalente anterior, cujo
espectro de alcance inalcanvel aprioristicamente.

No entanto, devido a pertinncia temtica do presente estudo, ser feita a anlise mais especfica de alguns deveres tpicos do matrimnio, considerados de maior interesse
pesquisa elaborada.
3.2.1

Dever de Fidelidade Recproca


A fidelidade (e jamais deixar de ser) reconhecida como um valor juridica-

mente tutelado, tanto verdade que foi elevada condio de dever legal decorrente do casamento e, pode-se dizer, tambm da unio estvel. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO,
2014).
A prpria letra da lei tratou de deixar explcito esse dever, tanto no casamento
quanto na Unio estvel. Para o casamento dispe o Cdigo Civil:
Art. 1. 566. So deveres de ambos os cnjuges:
I fidelidade recproca.

No art. 1.724, da mesma forma, o legislador foi enftico ao tratar da unio estvel:
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres da lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos
filhos.

Uma simples anlise dos dois dispositivos permite perceber que o cdigo utiliza para o casamento o termo fidelidade, enquanto que, para a unio estvel consta lealda-

49

de. Conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 288), a diferena entre lealdade
e fidelidade est na amplitude dos conceitos, os doutrinadores defendem:
A lealdade, qualidade de carter, implica um comprometimento mais profundo, no apenas fsico, mas tambm moral e espiritual entre os parceiros,
na busca da preservao da verdade intersubjetiva; ao passo que a fidelidade,
por sua vez, possui dimenso restrita exclusividade da relao afetiva e sexual. [...] Talvez fosse melhor, para evitar maiores digresses na anlise dos
deveres nas diferentes modalidades familiares, que o legislador utilizasse,
tambm para os cnjuges, a dico normativa consagrada para a unio estvel (art. 1.724), em que exigiu o dever recproco de lealdade, tecnicamente
mais amplo, como visto.

Interessante seria uma alterao legislativa que inclusse no ordenamento jurdico brasileiro a lealdade como dever matrimonial, j que como visto, um conceito mais
amplo do que o conceito de fidelidade. No entanto, cedio que no a tipificao ou previso em lei que modifica plenamente uma situao de fato. Fossem assim, todos os crimes que
esto previstos em lei no seriam cometidos, e a norma teria plena efetividade. O respeito ao
companheiro algo que foge muito da disciplina legal e depende essencialmente do carter e
respeito dos partcipes que integram a relao de afeto.
Segue a exposio de Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 463-466):
A Fidelidade reconhecida como um valor juridicamente tutelado, mas
mesmo consagrada como valor, no se trata de um aspecto comportamental
absoluto e inaltervel pela vontade das partes. Ou seja, possvel falar em
fidelidade sem exclusividade com uma nica pessoa. Conclui-se, portanto
que o Conceito tradicional do dever de Fidelidade tem sido flexibilizado
quando h mtuo conhecimento e aceitao.

De acordo com os supra referidos autores a violao desse dever poder, independentemente da dissoluo da sociedade conjugal ou da relao de companheirismo, gerar consequncias jurdicas, inclusive indenizatrias. Gagliano e Pamplona Filho (2014, p.
289).
Nesses casos, em que se configura a quebra do dever de fidelidade, o cnjuge
ou companheiro trado pode pleitear na esfera Cvel, mais especificamente na rea de responsabilidade civil nas relaes familiares, uma indenizao pelo dano moral sofrido em virtude
da conduta do cnjuge ou companheiro infiel.

50

Nesta senda, abre-se espao para a discusso travada entre grande parte da doutrina, se a monogamia seria ou no um princpio. Como j explanado no primeiro captulo
tambm, h doutrina para ambos os posicionamentos, no entanto, no h previso constitucional para a monogamia como princpio. Contudo, o dever de fidelidade no casamento e de
lealdade na unio estvel, como disposto no Cdigo Civil, devem ser respeitados, no dando
margem para que algum, que j se encontra em um casamento ou unio estvel, inicie um
novo relacionamento concomitantemente. Nesse sentido ensina Dias (2013, p. 155):
O casamento uma relao complexa, assumindo o par direitos e deveres recprocos que acarretam sequelas no s de mbito pessoal. A identificao
do estado civil serve para dar publicidade condio pessoal e tambm situao patrimonial, proporcionando segurana a terceiros.

As pessoas tem a liberdade de casar, mas, uma vez que se decidam, a vontade
delas se alheia e s a lei impera na regulamentao de suas relaes, visto que o casamento
gera o estado matrimonial, no qual os nubentes ingressam por vontade prpria, por meio da
chancela estatal, mas a partir da so assegurados direitos e impostos deveres, tanto no campo
pessoal, como no campo patrimonial. (DIAS, 2013).
O casamento, portanto, uma das formas de configurao de entidade familiar,
e do instituto decorrem direitos e deveres, para ambos os cnjuges, que devem ser respeitados,
destaca-se, em razo de pertinncia do tema ao presente trabalho, os deveres de fidelidade;
vida em comum no domiclio conjugal; mtua assistncia; sustento, guarda e educao dos
filhos; bem como respeito e considerao mtuos, em conformidade com o expresso no Cdigo Civil vigente.

3.3

FAMLIA LEGTIMA X FAMLIA ILEGTIMA


Famlia legtima e famlia ilegtima eram expresses muito utilizadas na vign-

cia do Cdigo Civil de 1916, para diferenciar as famlias constitudas pelo vnculo do matrimnio daquelas estabelecidas fora do casamento. Assim, os filhos e demais parentes nas segundas relaes eram taxados discriminatoriamente de ilegtimos e a eles negados a tutela de
alguns direitos.
Segundo Lbo (2011, p. 65-66):

51

A legitimidade familiar constituiu a categoria jurdica essencial que definia


os limites entre o lcito e o ilcito, alm dos limites das titularidades de direito, nas relaes familiares e de parentesco. Famlia legtima era exclusivamente a matrimonial. Consequentemente, filhos legtimos eram os nascidos
de famlia constituda pelo casamento, que determinavam por sua vez a legitimidade dos laos de parentesco decorrentes; os demais recebiam o sinete
estigmatizante de filhos, irmos e parentes ilegtimos.

No mesmo diapaso o ensinamento de Gonalves (2013, p. 28):


O Cdigo Civil de 1916 proclamava, no art. 229, que o primeiro e principal
efeito do casamento a criao da famlia legtima. A famlia estabelecida
fora do casamento era considerada ilegtima e s mencionada em alguns
dispositivos que faziam restries a esse modo de convivncia, ento chamado de concubinato, proibindo-se, por exemplo, doaes ou benefcios testamentrios do homem casado concubina, ou a incluso desta como beneficiria de contrato de seguro de vida.

Felizmente, a Constituio de 1988, igualou de modo total os cnjuges entre si,


os companheiros entre si, os companheiros aos cnjuges, os filhos de qualquer origem familiar, alm dos no biolgicos aos biolgicos, e fez, assim, a legitimidade familiar desaparecer
como categoria jurdica, pois apenas fazia sentido como critrio de distino e discriminao.
LBO (2011).
Neste sentido, pode-se dizer que o direito brasileiro alcanou um alto grau de
isonomia em relao s legislaes precedentes.
No que concerne aos direitos dos filhos, portanto, no h dvidas ou bices,
tendo em vista que a constituio de 1988 igualou os direitos dos filhos, sejam biolgicos ou
adotivos. Sendo assim, a discusso paira to somente quanto aos direitos da mulher ou homem que mantm ou manteve a relao extraconjugal.

3.4

A UNIO ESTVEL
A unio estvel tem previso expressa no 3, do artigo 226, da Constituio

Federal de 1988, recebendo regulamentao infraconstitucional pelas Leis n. 9.278 de 1996 e


n. 8.971 de 1994, bem como artigos prprios no Cdigo Civil 2002.
Na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Cdigo Civil vigente, a unio
estvel definida nas seguintes palavras: art. 1.723, reconhecida como entidade familiar a

52

unio entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e


estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
Da leitura do referido dispositivo, pode-se aferir o conceito de unio estvel.
Corroborando com o conceito, a Constituio Federal de 1988 tambm tratou de dar efetiva
tutela a essa modalidade de entidade familiar, e, em seu art. 226, 3, dispe: Para efeito da
proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.
Nesse norte, Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 424) ensinam que a unio
estvel pode ser caracterizada como uma relao pblica e duradoura entre duas pessoas, do
mesmo sexo ou no, com o objetivo imediato de constituio de famlia.
Lbo (2011, p. 168), por seu turno, traz uma conceituao acompanhada de
uma justificativa histrica:
A unio estvel a entidade familiar constituda por homem e mulher que
convivem em posse do estado de casado, ou com a aparncia de casamento
(more uxrio). um estado de fato que se converteu em relao jurdica em
virtude de a Constituio e a lei atriburem-lhe dignidade de entidade familiar prpria, com seus elencos de direitos e deveres. Ainda que o casamento
seja sua referncia estrutural, distinta deste; cada entidade dotada de instituto jurdico prprio sem hierarquia ou primazia.

No entanto, na prtica, definir unio estvel no muito simples, at porque


tambm no nada simples, na atualidade, o conceito de famlia, como j explicitado no captulo precedente. Alis, trata-se do grande desafio do Direito de Famlia contemporneo. Definir unio estvel comea e termina por entender o que famlia. A partir do momento em que
a famlia deixou de ser, essencialmente, o ncleo econmico e de reproduo para ser o espao do afeto e do amor, o locus da realizao pessoal de seus membros, surgiram novas e vrias representaes sociais sobre ela. (PEREIRA, 2005).
Desse modo, para entender unio estvel fundamental compreender, antes, o
que famlia, levando-se em considerao que a funo do Estado dar proteo s entidades
familiares.
De acordo com os ensinamentos de Pereira (2005, p. 221), o delineamento do
conceito de unio estvel deve ser feito buscando os elementos caracterizadores de um ncleo familiar. preciso saber se daquela relao nasceu uma entidade familiar.
Os elementos caracterizadores da unio estvel so aqueles j delimitados,
mormente pela jurisprudncia e pela doutrina aps a Constituio de 1988, quais sejam: dura-

53

bilidade (continuidade), estabilidade, convivncia sob o mesmo teto, prole, relao de dependncia econmica, que sero especificados mais a frente.
No obstante, caso falte algum elemento, no significa que esteja descaracterizada a unio estvel. Pode-se dizer, inclusive, que houve uma evoluo legislativa com o art.
1.723, do Cdigo Civil de 2002, visto que o artigo eliminou dois elementos que acabavam
ocasionando injustias: o primeiro deles refere-se a questo temporal, a delimitao de um
tempo rgido para a caracterizao da unio estvel, como fazia a Lei n. 8.971/943.
De acordo com Pereira (2005, p. 221-222) pode ser que uma relao entre
homem e mulher, com 30 anos de durao, seja apenas um namoro. Pode ser que uma relao
de apenas um ou dois anos constitua uma famlia. Percebe-se, ento, que no o tempo com
determinao de tantos anos e/ou meses, que dever caracterizar ou descaracterizar uma relao como unio estvel.
Um segundo elemento, no entendimento de Pereira (2005), foi a compreenso
de que as pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, mas estando separadas de fato,
podero constituir unio estvel. o que determinou o 1 do art. 1.723: 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521, excetuando o inciso VI,
que aduz se a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Ademais, importante se faz uma anlise mais atenta dos elementos caracterizadores essncias da unio estvel, bem como dos elementos acidentais, isto , aqueles elementos que apesar de no serem essenciais favorecem a sua comprovao judicial, corroborando
profundamente a tese de sua existncia, seriam, portanto, elementos acessrios.
3.4.1

Elementos caracterizadores essenciais


A simples leitura do artigo 1.723 do Cdigo Civil, j transcrito, torna possvel

extrair quatro elementos essenciais caracterizadores da unio estvel, de acordo com a doutrina atualizada de Gagliano e Pamplona Filho (2014), sendo eles a publicidade, a continuidade,
a estabilidade e o objetivo de constituio de famlia.

BRASIL. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm.> Acesso em: 22 out. 2014.

54

3.4.1.1 Publicidade
A publicidade da convivncia um dos elementos essncias para a configurao da unio estvel. O casal deve manter, portanto, uma convivncia pblica, sendo reconhecidos socialmente como uma famlia. A concepo de um relacionamento clandestino,
portanto, afronta contra tal ideia.
Esse elemento permite diferenciar a unio estvel, por exemplo, de um caso,
relacionamento amoroso com interesse predominantemente sexual. GAGLIANO E PAMPLONA FILHO (2014).
3.4.1.2 Continuidade
O carter contnuo do relacionamento outro elemento caracterizador, sendo
que para sua configurao se faz necessrio o animus de permanncia e definitividade, o que
no se encontra em relacionamentos fugazes, que no tm a capacidade de se converter em
uma modalidade familiar.
Conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 433, grifo do autor)
A unio estvel no se coaduna com a eventualidade pressupondo a convivncia contnua,
sendo, justamente por isso, equiparada ao casamento em termos de reconhecimento jurdico.

3.4.1.3 Estabilidade
A estabilidade se apresenta atravs da convivncia duradoura, isto , os sujeitos
que, como o prprio nome sugere, mantm uma relao estvel, firme, resistente.
Diferentemente de fenmeno moderno da ficada. GAGLIANO E PAMPLONA FILHO (2014).

3.4.1.4 Objetivo de Constituio de famlia


Identificado como o principal elemento caracterizador da unio estvel, este
no pode faltar, pois ausente a finalidade imediata de constituio de familiar, a estrutura do
ncleo se desfaz, igualando-se a instabilidade tpica de um simples namoro.

55

O casal que vive uma relao de companheirismo realiza a imediata finalidade


de constituir uma famlia, como se casados fossem. GAGLIANO E PAMPLONA FILHO
(2014).
Ainda de acordo com os supra referidos autores essa aparncia de casamento,
essa finalidade de constituio de um ncleo estvel familiar que dever ser investigada em
primeiro lugar, pelo intrprete, ao analisar uma relao apontada como Unio estvel. GAGLIANO E PAMPLONA FILHO (2014, p. 434).
O objetivo de constituio de famlia, portanto, a essncia do instituto no novo sistema constitucionalizado, diferenciando uma unio estvel de uma relao meramente
obrigacional.
3.4.2

Elementos caracterizadores acidentais


Os elementos caracterizadores acidentais so as circunstncias de fato que,

mesmo no sendo essenciais para a configurao da unio estvel, favorecem a sua comprovao na via judicial, corroborando profundamente a tese de sua existncia, so elementos
acessrios. Sendo eles o tempo de convivncia, a existncia de prole e a exigncia de coabitao.
Na vigncia do Cdigo Civil de 2002 a configurao da unio estvel pode se
dar qualquer que seja o tempo de unio do casal e, bem assim, que existam ou no filhos comuns. Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 440).
A coabitao, convivncia sob o mesmo teto, tambm no se afigura indispensvel, posio j consolidada pelo STF, atravs da edio da Smula 3824.
Tais elementos, quando existentes, podero reforar o reconhecimento da tese.
Mas no se exige tempo mnimo de relao, a prole comum no se faz indispensvel, e a coabitao tambm se demonstra dispensvel.
3.4.3

Da Unio Estvel Putativa


A palavra putativa tem origem latina, putativus, e descreve aquilo (situao)

que representa ser o que no , algo falsamente atribudo a algum ou a algo, suposto. Para o
4

Smula n 382: A vida em comum sob o mesmo teto, "more uxorio", no indispensvel caracterizao do
concubinato.

56

direito representa aquelas situaes nas quais, embora ilegtimo, o ato ou objeto, tem suposio de legitimidade, fundada na boa- f, como exemplo, o casamento putativo e a unio estvel putativa.
A unio estvel putativa dada pela doutrina para conceituar a unio entre duas pessoas, quando uma delas mantenha mais de um relacionamento ao mesmo tempo, induzindo a outra ao erro, acreditando que tenha um relacionamento estvel com parceiro e na
verdade no tem. Assim caracterizando a putatividade que, haja vista, tem que ser vinda da
boa f do companheiro enganado.
Observa-se que, quando um dos conviventes desconhece que o outro tem um
relacionamento com terceira pessoa, seja casamento seja unio estvel e acredita viver um
relacionamento srio e exclusivo, configura-se a putatividade.
Para se reconhecer a concomitncia com o casamento, ser indispensvel configurar a boa f objetiva, somando requisitos da unio estvel, propriamente dita, ou seja;
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com nimo de constituir famlia.
De acordo com os ensinamentos de MADALENO (2008, p. 819):
Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma ntida situao de unio estvel putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do
companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu companheiro, e
tampouco a coexistncia ftica e jurdica do precedente matrimnio, fazendo
jus, salvo contrato escrito, meao dos bens amealhados onerosamente na
constncia da unio estvel putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuzo de outras reivindicaes judiciais, como, uma penso alimentcia, se provar a dependncia financeira do companheiro casado e, se porventura o seu
parceiro vier a falecer na constncia da unio estvel putativa, poder se habilitar herana do de cujos, em relao aos bens comuns, se concorrer com
filhos prprios ou toda a herana, se concorrer com outros parentes.

Percebe-se, pois, que a unio estvel putativa, abrange a possibilidade excepcional de simultaneidade de ncleos familiares, tema dos mais atuais e palpitantes do Direito
Civil contemporneo. (Farias e Rosenvald, 2010).
Considerando que o casamento pode ser putativo, de acordo com o exposto no
art. 1.5615, do Cdigo Civil, quando, apesar de nulo ou anulvel, um ou ambos os cnjuges
5

Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em
relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos
aproveitaro.
2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

57

estiver de boa-f, caracteriza-se a unio estvel como putativa, levando em considerao o


silncio da norma legal, aplica-se a analogia como fonte do direito.
No obstante, importante frisar que a boa-f que viabiliza a unio estvel putativa pode ser a boa-f objetiva, que no decorre da falta de conhecimento da parte, mas, sim,
do comportamento que nela despertou a confiana. (Farias e Rosenvald, 2010, p. 457).
Pensando em um caso concreto, seria a hiptese em que a parte pode sabiaer
que o outro sofre um impedimento para o casamento, mas levada a acreditar, por motivos
diversos, que aquele bice no existe, como o companheiro que, embora casado e convivendo
com a esposa, faz a companheira acreditar que no mais existe convivncia marital, afetiva,
que o casal dorme em quartos separados e que tudo ainda no se resolveu, por exemplo, por
conta dos filhos.
Nesse caso, embora ciente de que o companheiro ainda casado e convive com
a esposa, a companheira est de boa-f (objetiva), por conta da confiana que nela foi despertada pela atitude do companheiro que a induziu ao erro, merecendo, assim, proteo do sistema jurdico e, por conseguinte, tendo direito aos efeitos familiares da relao. (FARIAS e
ROSENVALD, 2010).
3.5

A RELAO EXTRACONJUGAL
Por relao extraconjugal, pode-se aferir, como sendo a relao estranha ao

casamento; extramatrimonial, aquilo que est fora dos direitos e deveres conjugais. (FERREIRA, 2009, p. 866). Ou relaes com fim unicamente sexual. Destarte, como a Constituio Federal busca equipar a unio estvel ao casamento, interessa, delinear as relaes que, a
priori, no configuram entidades familiares, por no possurem os requisitos necessrios, e,
sendo, assim sero objeto da presente anlise.
3.5.1

Concubinato
De acordo com o Cdigo Civil de 2002, o concubinato definido da seguinte

maneira: Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

58

Se estiverem presentes, portanto, os impedimentos previstos no art. 1.5216, do


CC/2002, segundo o legislador, a hiptese de concubinato.
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho, 2014, p. 466 quando apenas uma
das partes rompe com o dever de fidelidade, sem o conhecimento do outro parceiro, caracteriza-se a relao de concubinato entre amantes.
Afirma tambm Caio Mrio (2013, p. 627) Concubinato houve em todos os
tempos e em todas as civilizaes, repercutindo necessariamente na vida jurdica.
O Concubinato expressaria, unies extraconjugais no consentidas, ou a unio
de pessoas com o objetivo de prazer meramente carnal, mas no eventual, no casual, de
acordo com o dispe o art. 1.727, do Cdigo Civil.
No obstante, por muito tempo o concubinato foi utilizado para descrever situaes de arranjos familiares que no estavam protegidas pelo matrimnio. Antes da Carta
Magna de 1988, o concubinato designava situaes, que hoje, representam a unio estvel.
Uma palavra que assusta, pois est carregada de pejoratividade.
Nessa senda, merece destaque trecho do voto vista do Min. Ayres Britto7:

[...] a unio estvel se define por excluso do casamento civil e da formao


da famlia monoparental. o que sobra dessas duas formataes, de modo a
constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo, abarcante
assim dos casais desimpedidos para o casamento civil, ou, reversamente,
ainda sem condies jurdicas para tanto. Da ela prpria, Constituio,
falar explicitamente de cnjuge ou companheiro no inciso V do seu art.
201, a propsito do direito a penso por morte de segurado da previdncia
social geral. Companheiro como situao jurdico-ativa de quem mantinha
com o segurado falecido uma relao domstica de franca estabilidade
(unio estvel). Sem essa palavra azeda, feia, discriminadora,
preconceituosa, do concubinato. Estou a dizer: no h concubinos para a Lei
Mais Alta do nosso Pas, porm casais em situao de companheirismo. At
porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do casal, que
passariam a ser rotulados de filhos concubinrios. Designao pejorativa,
essa, incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que Os
6

Art. 1.521. No podem casar:


I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte
7

STF, ReEx n. 397.762-8-BA, Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 03/08/2008, p. 12/09/2008.

59

filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os


mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao (6 do art. 227, negritos parte).

Percebe-se aqui, pelas palavras do Ministro Ayres Brito, que antes da


consagrao do termo "unio estvel" ser empregada como entidade familiar, as relaes
duradouras e com nimo de constituir famlia eram descritas como concubinato (puro ou no
adulterino), o que hoje no cabe mais. O uso da nomenclatura, restringiu-se as situaes
efetivas de concubinato, que mesmo assim, na maioria das vezes, utilizada com condo
pejorativo.
Incontinente, corroborando com as palavras do ministro Ayres Britto acerca do
preconceito e da repulsa social que circunda o concubinato, ensina Pereira (2005, p. 223):
A expresso concubinato carrega consigo um estigma e um preconceito.
Concubina significa mais que a indicao de um determinado tipo de relao
amorosa. Em nossa cultura ocidental, a palavra concubina tem um
significado depreciativo e s usada para as mulheres. Ningum fala em
concubino. Historicamente, concubinato tradiziu uma relao de menosvalia, menor, quase uma depreciao moral, principalmente para as
mulheres.

Assim, com a evoluo do pensamento construtor e da doutrina sobre o direito


concubinrio, pode-se dizer que o concubinato no-adulterino, representa hoje a unio estvel
e o adulterino continua sendo o concubinato propriamente dito. O Cdigo Civil, no art.
1.7278, acabou registrando, pela primeira vez em um texto legislativo, essa distino.
(PEREIRA, 2005).
Nesse sentido tambm o entendimento de GOLALVES, 2012, p. 606:

A expresso concubinato hoje utilizada para designar o relacionamento


amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade,
tambm conhecido como adulterino. Configura-se, segundo o novo cdigo
civil, quando ocorrem relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar (CC, art. 1.727).
Malgrado a impropriedade da expresso utilizada, deve-se entender que nem
todos os impedidos de casar so concubinos, pois o 1 do art. 1.723 trata
como unio estvel a convivncia pblica e duradoura entre pessoas separadas de fato e que mantm o vnculo de casamento, no sendo separadas de
direito. (grifou-se)
8

Art. 1.727: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

60

No Brasil, so da dcada de 1960, os primeiros julgados que impulsionaram a


construo de uma doutrina concubinria. Primeiro surge a Smula n. 380 do STF9 que
admitiu o direito meao dos bens adquiridos pelo esforo comum e depois vem a Smula
n. 382, j referida anteriormente. A Smula n. 380 do STF foi, durante dcadas, o suporte do
direito concubinrio no Brasil e referncia para toda a construo jurisprudencial e
doutrinria sobre o assunto. (PEREIRA, 2005).
Ademais, antes mesmo da Constituio Federal, comea a legislao previdenciria estabelecer, alguns direitos da concubina, reconhecendo a modalidade de unio. As restries existentes no Cdigo Civil passaram a ser aplicadas somente aos casos de concubinato
adulterino (concubinato impuro), em que o homem vivia com a esposa e, concomitantemente,
mantinha a concubina. Quando, porm, encontrava-se separado de fato da esposa e estabelecia
com a concubina um relacionamento more uxrio, ou seja, de marido e mulher, tais restries
deixavam de ser aplicadas, e a mulher passava a ser chamada de companheira. (GONALVES, 2012, grifos do autor).
Segundo o citado autor, ainda assim:
As solues para os conflitos pessoais e patrimoniais surgidos
entre os que mantinham uma comunho de vida sem casamento
eram encontradas, todavia, fora do direito de famlia. A mulher
abandonada fazia jus a uma indenizao por servios prestados,
baseada no princpio que a veda o enriquecimento sem causa.
Muitas dcadas foram necessrias para que se vencessem os
focos de resistncia e prevalecesse uma viso mais socializadora
e humana do Direito, at de alcanar o reconhecimento da prpria sociedade concubinria como fato apto a gerar direitos, ainda que fora do mbito familiar, datando de meados do sculo
passado a consolidao desse entendimento. GONALVES
(2012, p. 29)

A distino entre concubinato e unio estvel faz-se necessria para aplicar as


medidas e consequncias jurdicas em cada um dos institutos. Os direitos e deveres
decorrentes de uma unio estvel sero buscados no campo do Direito de famlia, utilizandose seus marcos tericos. (PEREIRA, 2005).
Ainda, de acordo com o citado autor a importncia dessa distino est em
manter a coerncia do ordenamento jurdico com o princpio da monogamia. Se assim no o
9

Smula n. 380: comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo
judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

61

fosse, estaria se destituindo um princpio jurdico ordenador da sociedade. Todo o Direito de


famlia est organizado em torno desse princpio, que funciona, tambm, como ponto-chave
das conexes morais. Incontinenti argumenta:
O concubinato, assim considerado aquele adulterino ou paralelo ao
casamento ou a outra unio estvel, para manter-se a coerncia no
ordenamento jurdico brasileiro j que o Estado no pode dar proteo a
mais de uma famlia ao mesmo tempo-, poder valer-se da teoria das
sociedades de fato e, portanto, no campo obrigacional. Essa situao, s
vezes, pode significar no fazer justia. (PEREIRA, 2005, p. 226).

No entanto, nos casos concretos, levados ao judicirio, devero ser tomados em


considerao desafios e peculiaridades de cada situao, e o justo dever ser a busca dos
interesses e dos direitos dos sujeitos e no do objeto da relao. (PEREIRA, 2005).
3.5.2

Poliamorismo
Vem ganhando relevncia para o direito a Teoria psicolgica do Poliamorismo

ou poliamor (traduo do termo em ingls polyamory) a qual admiti a possibilidade de coexistirem duas ou mais relaes afetivas paralelas, em que os seus partcipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relao mltipla e aberta. TANNURI (2014, online).
A doutrina ainda distingue ligaes afetivas livres, eventuais, transitrias e
adulterinas com o fim de afastar a identificao da unio estvel e, assim, negar-lhe qualquer
conseqncia. So consideradas relaes desprovidas de efeitos positivos na esfera jurdica.
DIAS (2013). Nesse sentido segue explanando a referida autora:
O concubinato chamado de adulterino, impuro, imprprio, esprio, de m-f
e at de concubinagem, alvo de repdio social. Mas nem assim essas unies deixam de existir, e em larga escala. Passaram, agora a serem chamadas
de poliamor. A repulsa aos vnculos afetivos concomitantes no os faz desaparecer, e a invisibilidade a que so condenados s privilegia o bgamo.
So relaes de afeto e, apesar de serem consideradas unies adulterinas, geram efeitos jurdicos. (DIAS, 2013, grifos do no original).

A despeito do entendimento de Dias, o posicionamento esposado nos artigos e


doutrinas recentes de que o poliamorimo seria um relacionamento em que o dever de fidelidade flexibilizado quando h mtuo conhecimento e aceitao. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2014).

62

H, portanto, consenso no poliamor. Somente no consenso de todos, ele pode


existir, no havendo outro relacionamento ocultado, como acontece no concubinato. Quando
apenas uma das partes rompe com o dever de fidelidade, sem o conhecimento do outro parceiro, caracteriza-se a relao de concubinato entre amantes. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2014).
No poliamorismo se enquadraria o possibilidade de arranjo familiar descrita no
primeiro captulo desse estudo, descrita como "poliafetiva", item 2.2.5, p. 30, momento em
que se exps a unio de trs pessoas, em pleno consenso e afeto.
Destarte, feita a anlise das diferenas entre o casamento, unio estvel, unio
estvel putativa e a relao extraconjugal assumida e o concubinato, passar-se-, ento, a avaliao das possibilidades jurdicas de reconhecimento de direitos na esfera previdenciria,
para os relacionamentos paralelos seja ao casamento, seja a unio estvel, visto que so duas
ltimas entidades familiares com respaldo na Constituio Federal, seja atravs de princpios
gerais ou especficos do Direito de Famlia.
O cerne da problemtica, ento, paira especificamente quanto possibilidade
de rateio da penso por morte nos casos de configurao de famlias simultneas, objeto estudo em comento.
Famlias simultneas, leia-se aqui as relaes scioafetivas que possuam as
mnimas caractersticas de uma entidade familiar, quais sejam, convivncia, afetividade, nimo de constituio familiar, publicidade, dentre outros.
Sendo assim, no se busca aqui definir o que est certo e o que est errado, que
situaes tm direito ou merecem a tutela estatal e quais no, justamente por ser cedio que o
tema em anlise de extrema complexidade e divergncia, bem como que tais situaes
devem ser tratadas caso a caso, visto que ainda h muitas divergncias e dogmas envolvidos.
Nesse vis o entendimento de Ruzyk (2006, p.194):
, efetivamente, no mbito desse vetor pertinente s relaes de conjugalidade que a simultaneidade familiar adquire contornos mais polmicos, embora se trate de hiptese claramente menos comum do que a da simultaneidade de famlias na perspectiva da filiao. Tambm no mbito da conjugalidade que se mostra sustentvel identificar possveis limites eficcia das
relaes entre os componentes de famlias simultneas j que, por exemplo, tratando-se de simultaneidade na perspectiva do vnculo parental a atribuio eficacial plena.

63

Muito pelo contrrio, o intuito do presente trabalho to somente esclarecer o


quo complexa essa situao , e como existem pontos divergentes, tanto na doutrina e na
jurisprudncia, quanto na prpria legislao.
Existem doutrinas e jurisprudncias defensveis para ambos os lados, isto ,
tanto no sentido de reconhecer a existncia de direitos as famlias simultneas, quanto aquelas
extremistas, que nem cogitam a possibilidade, sob a alegao de ferir o princpio da monogamia.
Certo que a anlise deve ser feita caso a caso. Somente analisando o caso
concreto e suas mincias que pode aferir tratar-se, por exemplo, de uma unio estvel putativa em concomitncia com um casamento, ou uma unio estvel paralela a outra unio estvel, e, assim, necessrio se faz reconhecer direitos.
Ou se caracteriza uma hiptese de unio estvel e/ou um casamento e do outro
lado uma relao extraconjugal, basicamente alicerada na relao sexual. Se assim o for, no
h que se falar em direitos ou tutela jurdica, visto que no h o requisito essencial de uma
entidade familiar, qual seja, o nimo de constituir famlia.
Feitas essa consideraes e ponderaes, passar-se-, ento, para a efetiva anlise da possibilidade de diviso da penso por morte nos casos de configurao de famlias
simultneas, especificamente quando da caracterizao de conjugalidades concomitantes.

64

O DIREITO AO RATEIO DA PENSO POR MORTE

Triste poca! mais fcil desintegrar um tomo do que um preconceito.


Albert Einstein10

4.1

A ORIGEM DA PROTEO SOCIAL E O PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE


Pode-se afirmar que a proteo social nasceu, verdadeiramente, na famlia. No

passado, as pessoas comumente viviam em largos aglomerados familiares e o cuidado aos


mais idosos e incapacitados era incumbncia dos mais jovens e aptos para o trabalho.
(IBRAHIM, 2005). Incontinenti, segue ensinando IBRAHIM (2005, p.2):
A preocupao com os infortnios da vida tem sido uma constante da
humanidade. Desde os tempos remotos, o homem tem se adaptado, no
sentido de reduzir os efeitos das adversidades da vida, como fome, doena,
velhice etc. No seria exagero rotular este comportamento de algo instintivo,
j que at os animais tm o hbito de guardar alimentos para dias mais
difceis. O que nos separa das demais espcies o grau de complexidade de
nosso sistema protetivo.

A evoluo da proteo social no Brasil, pode-se afirmar, seguiu o mesmo


caminho trilhado no plano internacional: da origem privada e voluntria da comunidade,
passando pela formao de planos mutualistas chegando interveno do Estado. (LEITO e
MEIRINHO, 2013).
Certos grupos vinham se cotizando para cobrir determinadas contingncias sociais,
como fome, doena, velhice, morte, entre outros. Buscando, mediante a contribuio de cada
participante do grupo, prevenir futuras adversidades. (MARTINS, 2005).
Percebe-se o incio da proteo social, ento, atravs da solidariedade familiar, que
foi desenvolvendo-se at chegar na forma de contributividade que se tem hoje, no Sistema de
Seguridade Social brasileira. Sobre a evoluo referida, expe MARTINS (2005, p. 77):

10

Disponvel em: http://frases.globo.com/albert-einstein/329>. Acesso em: 11 ago. 2014.

65

Passados os tempos, essa cotizao foi aumentando, formando-se grupos por


profissionais, por empresas, etc., que, por intermdio de esforos em comum,
ou da criao de determinado fundo, vinham se preparando para quando no
mais pudessem trabalhar. Da o surgimento de pequenos descontos no salrio
para cobrir futuras aposentadorias, principalmente quando a pessoa no mais
tinha condies de trabalhar para seu sustento.

Logo, a solidariedade pode ser considerada, um postulado fundamental do


Direito da Seguridade Social, previsto implicitamente, inclusive, na Constituio. A
solidariedade justifica a situao do segurado que recolheu contribuio durante muitos anos
sem jamais ter-se beneficiado. A previdncia atende, por outro lado, aos dependentes do
segurado falecido, no incio de sua vida profissional, concedendo-lhes o benefcio de penso
por morte. (KERTZMAN, 2008).
A solidariedade, portanto, consistiria na contribuio da maioria em benefcio
da minoria. Os ativos sustentam os inativos. (MARTINS, 2005). Ainda de acordo com os
ensinamentos de Martins (2005, p.77), pode-se afirmar que ocorre solidariedade na
Seguridade Social quando vrias pessoas economizam em conjunto para asseguram
benefcios quando as pessoas do grupo necessitarem. As contingncias so distribudas
igualmente a todas as pessoas do grupo. Quando uma pessoa atingida pela contingncia,
todas as outras continuam contribuindo para a cobertura do benefcio do necessitado. Na Lei
Magna encontram-se determinaes indicando a solidariedade como pressuposto genrico. A
Repblica Federativa do Brasil tem como objetivo fundamental construir uma sociedade
livre, justa e solidria (art. 3, I).
Aplicando este preceito Seguridade Social, pode-se aferir que aqueles que
tm melhores condies financeiras devem contribuir com uma parcela maior para financiar a
Seguridade Social. Por outro lado, os que tm menores condies de contribuir devem ter uma
participao menor no custeio da Seguridade Social, de acordo com suas possibilidades, mas
no podem deixar de contribuir. Sendo assim, vai se formando a cotizao de cada uma das
pessoas envolvidas pela Seguridade Social para a constituio do numerrio visando
concesso dos seus benefcios. (MARTINS, 2005).
O art. 40 da Constituio Federal menciona que o regime de previdncia do
servidor pblico contributivo e solidrio, mas h em nenhum outro dispositivo
constitucional meno expressa ao fato de que existe solidariedade no Regime Geral de
Previdncia Social. (MARTINS, 2005).
Corroborando com a caracterizao e importncia do princpio da solidariedade
para a o Direito Previdencirio, ensina Ibrahim (2008, p. 34 35):

66

o princpio securitrio de maior importncia, pois traduz o verdadeiro


esprito da previdncia social: a proteo coletiva, na qual as pequenas
contribuies individuais geram recursos suficientes para a criao de um
manto protetor sobre todos, viabilizando a concesso de prestaes
previdencirias em decorrncia de eventos preestabelecidos [...] a razo a
solidariedade: a contribuio de um no exclusiva deste, mas sim para a
manuteno de toda rede protetiva.

A solidariedade do sistema previdencirio, em sntese, o princpio que


acarreta a contribuiodos segurados para o sistema, com a finalidade de mant-los, sem que
necessariamente usufrua dos seus benefcios. Uma vez nos cofres da previdncia social, os
recursos sero destinados a quem realmente deles necessitar. (KERTZMAN, 2008)
Incontinenti, ensina Ibrahim (2008, p. 35) que a solidariedade a justificativa
elementar para a compulsoriedade do sistema previdencirio, pois os trabalhadores so
coagidos a contribuir em razo da cotizao individual ser necessria para a manuteno de
toda a rede protetiva, e no para a tutela do indivduo, isoladamente considerado.
A solidariedade configura-se tambm, como pressuposto para a ao
cooperativa da sociedade, sendo condio fundamental para o bem-estar social, com a
necessria reduo das desigualdades sociais. Ou seja, o princpio da solidariedade, dentro da
seguridade social, possui finalidade de atuao mais ampla, alm dos ideais tradicionais do
seguro social. (IBRAHIM, 2008).
Note-se que a previdncia social objetiva a cobertura dos riscos sociais 11. A
compreenso deste fundamento previdencirio indispensvel para o estudo deste ramo do
Direito. Feitas as consideraes necessrias, parte-se ento para o estudo mais especfico da
Previdncia Social.
4.2

A SEGURIDADE E A PREVIDNCIA SOCIAL


Primordialmente, faz-se necessrio um breve panorama acerca do benefcio de

penso por morte no Regime Geral da Previdncia Social, para em seguida, passar-se a anlise da possibilidade de rateio do referido benefcio quando da configurao de famlias simultneas, especificamente no tocante a conjugalidades concomitantes.
11

Risco social so os infortnios que causam perda da capacidade para o trabalho e, assim,
para a manuteno do sustento. So exemplos de riscos sociais a idade avanada, a doena
permanente ou temporria, a invalidez, o parto, entre outros. KERTZMAN (2008, p. 29).

67

A seguridade social um sistema de ampla proteo social que visa amparar as


necessidades essenciais da sociedade como um todo, assegurando um mnimo essencial para a
preservao da vida.
Segundo os ensinamentos de Savaris (2007, p. 95):
A noo de seguridade social se prende necessidade de proteo do indivduo contra riscos ou contingncias que, podendo o atingir concretamente,
venham acarretar a impossibilidade de normalmente prover sua subsistncia.
s incertezas do futuro no suportaria o ser humano fosse acrescentada a insegurana econmica pela falta de mecanismos de preveno ou reparao
contra eventualidades que o cercam em um territrio de falta de proviso e
da dependncia da caridade alheia.

O sistema da seguridade social est previsto entre os artigos 194 e 204 da


Constituio Federal, alm de ser regulamentada especificamente na Lei n. 8.212/91, e a Previdncia Social, por sua vez, especificamente na Lei n. 8.213/91.
A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa
dos poderes pblicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo sade, previdncia e assistncia social, nos termos do art. 1, da Lei n. 8.212/91, tendo os seguintes princpios e diretrizes, conforme expressa o pargrafo nico do referido artigo:
a) universalidade da cobertura e do atendimento;
b) uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais;
c) seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios;
d) irredutibilidade do valor dos benefcios;
e) eqidade na forma de participao no custeio;
f) diversidade da base de financiamento;
g) carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa com a participao da comunidade, em especial de trabalhadores, empresrios e aposentados.

A Seguridade Social, portanto, pode ser conceituada, de acordo com Oliveira


(2005, p. 28), sob a tica nacional, como o conjunto de princpios, institutos e normas pblicas destinadas proteo dos membros da sociedade nas reas da sade assistncia e previdncia social.
A Seguridade Social regula relaes entre pessoas fsicas ou jurdicas, de direito privado ou pblico e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal.
Pode-se dizer que a previdncia fornece benefcios, a sade fornece servios e
a assistncia fornece ambos, sendo que a diferena principal entre a previdncia (art. 201 da

68

CF), sade (art. 196 da CF) e assistncia (art. 203 da CF) est na contribuio do beneficirio,
sendo que a previdncia exige a contribuio e a sade e a assistncia social no exigem.
O objeto so as prestaes (sade, previdncia e assistncia), que podem ser de
dois tipos: a) benefcios prestaes pecunirias (aposentadoria) e b) servios prestaes de
fazer (sade, assistncia social).
A Seguridade Social, portanto, gnero, das quais so espcies a sade, a assistncia e a previdncia social, ponto fundamental do presente estudo. Deste modo, passa-se,
ento, a anlise da Previdncia Social, de um modo geral.
A previdncia social est prevista no artigo 1, da Lei 8.213/91, e tem como
finalidade, mediante contribuio, assegurar aos seus beneficirios meios indispensveis de
manuteno, por motivo de incapacidade, idade avanada, tempo de servio, desemprego involuntrio, encargos de famlia e priso ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
A Previdncia um seguro, um seguro social. No caso, o bem da vida segurado
a capacidade laborativa das pessoas. Desse modo, quando ocorre um sinistro ou um estado
que incapacite uma pessoa segurada para o trabalho, tais como doena, priso, idade avanada, gestao, acidentes, morte ou desemprego involuntrio, o beneficirio, ou seus dependentes, faro jus a uma cobertura, percebendo benefcios enquanto permanecer a incapacidade,
ou no caso da penso por morte, at a extino da ltima cota. (OLIVEIRA, 2005).
A previdncia foi criada, ento, com o intuito de tutelar o direito dos cidados
em situaes de risco social, de acordo com os ensinamentos de Bochenek (2008, p. 321):
A finalidade do sistema de previdncia consiste no amparo do indivduo e da
sua famlia, na ocorrncia de determinado evento futuro e incerto, independente da sua vontade, que pode vir a acarretar desfalque patrimonial ao conjunto familiar do trabalhador. Diante da impossibilidade de o indivduo exercer atividade lucrativa e manter os seus dependentes, o sistema previdencirio ampara as situaes de risco social e eventual incapacidade laborativa ou
morte.

De acordo com o art. 2 da Lei de Benefcios da Previdncia Social (Lei n.


8213/91), a previdncia rege-se pelos seguintes princpios e objetivos:
I - universalidade de participao nos planos previdencirios;
II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes
urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestao dos benefcios;

69

IV - clculo dos benefcios considerando-se os salrios-de-contribuio


corrigidos monetariamente;
V - irredutibilidade do valor dos benefcios de forma a preservar-lhes o
poder aquisitivo;
VI - valor da renda mensal dos benefcios substitutos do salrio-decontribuio ou do rendimento do trabalho do segurado no inferior ao do
salrio mnimo;
VII - previdncia complementar facultativa, custeada por contribuio
adicional;
VIII - carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa,
com a participao do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados.
Pargrafo nico. A participao referida no inciso VIII deste artigo ser
efetivada a nvel federal, estadual e municipal.

O Regime Geral de Previdncia Social compreende as seguintes prestaes,


devidas inclusive em razo de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefcios e servios, de acordo com o que aduz o artigo 18, da Lei de Benefcios da Previdncia Social, in verbis:
I - quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuio;
d) aposentadoria especial;
e) auxlio-doena;
f) salrio-famlia;
g) salrio-maternidade;
h) auxlio-acidente;
i) abono de permanncia em servio;
II - quanto ao dependente:
a) penso por morte;
b) auxlio-recluso;
III - quanto ao segurado e dependente:
b) servio social;
c) reabilitao profissional.

Feitas as consideraes iniciais acerca da Seguridade e previdncia social, pode-se aferir que a penso por morte um dos benefcios prestados pela seguridade social, com
o intuito de proteger, mormente a famlia, visto que como expe o inciso II, do referido artigo,
ampara os dependentes do segurado, diante do evento morte de seu provedor.
4.3

A PENSO POR MORTE


A Constituio Federal, em seu art. 201, I, conferiu proteo ao risco social

morte. Sendo assim percebe-se que a penso por morte sempre mereceu uma ateno especial

70

do legislador, uma vez que comum, aps o falecimento do mantenedor da famlia, existir
dependentes sem condio de sobreviver financeiramente sem ele.
A Penso por Morte o benefcio pago mensalmente pelo INSS aos dependentes do segurado em caso de falecimento. Para a concesso de penso por morte no necessrio tempo mnimo de contribuio, ou seja, carncia, como preceitua o artigo 26 da Lei de
Benefcios12.
Como j dito a penso por morte benefcio concedido aos dependentes do
segurado, homem ou mulher, que vier a bito. Frisa-se, caso no haja dependentes, no ocorre
hiptese normativa, conforme previso expressa na Constituio Federal.
No entanto, necessrio que o bito tenha ocorrido enquanto o trabalhador
tinha a qualidade de segurado, isto , a relao jurdica que o une ao Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), para que seus dependentes possam fruir do benefcio. (ARTIFON,
2007).
Isto , enquanto o falecido contribuinte ou est no perodo de graa, ou ainda,
de acordo com o que dispe a Smula n 416 do STJ13, mesmo o falecido no ostentando mais
a qualidade de segurado do RGPS, mas tenha alcanado todas as condies para se aposentar
por idade ou por tempo de contribuio, nestes casos os seus dependentes podero receber o
benefcio de penso por morte.
Esse o sentido da definio de Lazzari e Lugon (2007, p. 383) Penso por
morte o benefcio previdencirio de prestao continuada, isento de carncia, devido aos
dependentes (presumidos ou comprovados) do segurado que falecer, aposentado ou no.
12

Art. 26. Independe de carncia a concesso das seguintes prestaes:


I - penso por morte, auxlio-recluso, salrio-famlia e auxlio-acidente
II - auxlio-doena e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doena profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, aps filiar-se ao Regime Geral de Previdncia Social, for acometido de alguma das doenas e afeces especificadas em lista elaborada pelos Ministrios da Sade e do Trabalho e da Previdncia Social a cada trs anos, de acordo com os critrios de estigma,
deformao, mutilao, deficincia, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que meream tratamento particularizado;
III - os benefcios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do
art. 11 desta Lei;
IV- servio social;
V - reabilitao profissional.
VI salrio-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada domstica.
13

Smula n 416: devida penso por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obteno de aposentadoria at a data do seu bito.

71

Em posicionamento anlogo, expe Martinez (2001, p. 450) Penso por morte


benefcio de pagamento continuado, substituidor da remunerao do segurado falecido (provedor), devido aos seus dependentes.
Em outra obra, de mesma autoria, acrescenta que a penso por morte prestao dos dependentes necessitados de meios de subsitncia, substituidora dos seus salrios, de
pagamento continuado, reeditvel e acumulvel com a aposentadoria. (MARTINEZ, 2003,
p. 745).
Por sua vez, Gama (2001, p. 121-122) traz um entendimento muito pertinente a
temtica em discusso. Segundo ele a penso por morte o benefcio securitrio mais importante no que diz respeito proteo famlia, e tem como fundamento o desamparo a que
esto sujeitos os dependentes do segurado, diante do evento morte de seu provedor, ou de
importante contribuinte para a renda familiar.
Pode-se aferir que a penso por morte benefcio tipicamente familiar, voltado
para o sustento dos que dependiam do segurado. Sendo que a razo da concesso do benefcio
garantir aos dependentes do segurado a manuteno da sua condio de existncia.
4.3.1

Requisitos
A concesso do benefcio previdencirio de penso por morte pressupe o pre-

enchimento de dois requisitos: a qualidade de segurado do de cujus, instituidor da penso,


bem como a dependncia econmica do beneficirio (no caso de pai, me ou irmo), excetuando-se aqui os filhos e o cnjuge ou companheira, visto que para a lei a dependncia, nesses
casos presumida. Esses requisitos so aferidos de acordo com parmetros estabelecidos,
tanto na Lei 8.212/91, Lei de Custeio da Previdncia Social, quanto na Lei 8.213/91, a Lei de
Benefcios da Previdncia Social. A ausncia desses requisitos, no caso concreto, inviabilizam
a concesso do benefcio. (ARTIFON, 2007).
4.3.1.1 Qualidade de Segurado
As disposies referentes ao segurado do Regime Geral de Previdncia Social,
encontra-se disciplinada nos artigos 11 a 15 da Lei 8.213/91.
O segurado , necessariamente, pessoa fsica, e seu vnculo direto com o sistema se contrape quele estabelecido entre o dependente e o Regime Geral de Previdncia
Social (RGPS), que de natureza indireta, como ser exposto no tpico posterior.

72

Segundo Artifon (2007, p. 385), qualidade de segurado atributo jurdico


prprio do filiado, dito segurado, ou seja, caracterstica obtida ao se instaurar a relao jurdica entre o titular e o rgo gestor das obrigaes e direitos desse beneficirio.
Os segurados da previdncia social podem ser obrigatrios e facultativos. So
segurados obrigatrios as pessoas fsicas que exercem atividade remunerada abrangida pelo
RGPS, na qualidade de empregado, trabalhador avulso, empregado domstico, contribuinte
individual e segurado especial. J os facultativos, so aqueles que no exercem atividade remunerada, mas podem, filiar-se ao sistema como facultativo, como os estudantes e donas-decasa. (Oliveira, 2005).
Ademais, no necessrio que o segurado esteja desempenhando atividade
remunerada sujeita filiao ao RGPS na data do bito; mas, sim, que mantenha aquela qualidade, estando em perodo de graa, nos termos do art. 15 da Lei de Benefcios14. Assim, pode estar desempregado, desde que cumpridas aquelas condies, e esteja em perodo de graa
ou implementado o tempo de contribuio e/ou idade. (VIANNA, 2007).
4.3.1.2 Dependncia Econmica
Tem direito a penso por morte os dependentes do segurado falecido. Os dependentes so beneficirios indiretos para o regime, mas esto no rol da concesso do benefcio por possurem relao de dependncia econmica com o segurado.
14

Art. 15. Mantm a qualidade de segurado, independentemente de contribuies:


I - sem limite de prazo, quem est em gozo de benefcio;
II - at 12 (doze) meses aps a cessao das contribuies, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdncia Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remunerao;
III - at 12 (doze) meses aps cessar a segregao, o segurado acometido de doena de segregao compulsria;
IV - at 12 (doze) meses aps o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - at 3 (trs) meses aps o licenciamento, o segurado incorporado s Foras Armadas para prestar servio
militar;
VI - at 6 (seis) meses aps a cessao das contribuies, o segurado facultativo.
1 O prazo do inciso II ser prorrogado para at 24 (vinte e quatro) meses se o segurado j tiver pago mais
de 120 (cento e vinte) contribuies mensais sem interrupo que acarrete a perda da qualidade de segurado.
2 Os prazos do inciso II ou do 1 sero acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado,
desde que comprovada essa situao pelo registro no rgo prprio do Ministrio do Trabalho e da Previdncia
Social.
3 Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdncia Social.
4 A perda da qualidade de segurado ocorrer no dia seguinte ao do trmino do prazo fixado no Plano de
Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuio referente ao ms imediatamente posterior ao do
final dos prazos fixados neste artigo e seus pargrafos.

73

Esse requisito est disciplinado no artigo 16 da Lei 8.213/91, que apresenta a


relao legal do rol de dependentes dos segurados, assim dispondo:
Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes do segurado:
I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de
qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido ou que tenha
deficincia intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e
um) anos ou invlido ou que tenha deficincia intelectual ou mental que o
torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
1 A existncia de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui
do direito s prestaes os das classes seguintes.
2 O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declarao
do segurado e desde que comprovada a dependncia econmica na forma estabelecida no Regulamento.
3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada, de acordo com
o 3 do art. 226 da Constituio Federal.
4 A dependncia econmica das pessoas indicadas no inciso I presumida
e a das demais deve ser comprovada.

O prprio 3 do art. 16 da Lei de Benefcios da Previdncia Social, Lei


8.213/91, especifica o que companheiro (a), definindo como sendo aquela situao que se
encontra em conformidade com o art. 226, da Constituio Federal.
Considera-se companheiro ou companheira a pessoa que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada, entendendo-se por unio estvel, de
acordo com o exposto no art. 226, da Constituio Federal, e art. 1.723, do Cdigo Civil vigente, como sendo a relao pblica, contnua e duradoura estabelecida com a inteno de
constituir famlia, devendo a lei facilitar a converso da unio estvel em casamento.
Como expe o art. 1.727, o Cdigo Civil no admite a unio estvel se um dos
companheiros j for casado, denominando essa relao de concubinato. Entretanto, h doutrina e jurisprudncia entendendo pela possibilidade de conceder penso por morte companheira ou concubina (sob a tica da leitura literal do art. 1.727, do Cdigo Civil), sob o argumento da anlise da dependncia econmica, como ser analisado posteriormente.
Os dependentes, devidamente elencados no artigo 16 da lei 8213/91, so agrupados por classes, cada inciso indicando uma classe. Essas classes formam a ordem de vocao previdenciria, o que significa dizer que a existncia de dependentes descritos nos incisos

74

anteriores exclui do direito s prestaes os das classes seguintes, conforme prev o pargrafo
2, do artigo 16 supracitado.
Sobre o assunto ensina Artifon (2007, p. 392-393):
[...] o legislador estabelece a relao dos dependentes com direitos s prestaes previdencirias, dividindo-a em trs classes, de modo a conferir-lhes
proteo em maior ou menor grau, pois a existncia de dependentes na classe
antecedente exclui do direito as demais (art. 16, 1).

Se determinado segurado casado, por exemplo, e ajudava na manuteno dos


pais, com o falecimento dele, somente o cnjuge sobrevivente ter direito penso, uma vez
que o dependente de classe I (no caso, a cnjuge) exclui o direito dos dependentes das demais
classes (no caso, os pais).
No obstante a preferncia na ordem de vocao previdenciria, a dependncia
econmica das pessoas indicadas no inciso I, do artigo 16 presumida (Lei 8213/91, artigo
16, pargrafo 4), ou seja, independe de comprovao da real dependncia econmica. Basta
comprovar a condio de cnjuge; companheiro ou companheira; ou filho no emancipado de
qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido.
A presuno legal de dependncia econmica do inciso I absoluta (no admite prova em contrrio). Tendo sido reconhecida a unio estvel, presume-se a dependncia
econmica (artigo 16, 4, da Lei 8.213/91), impondo-se Previdncia Social demonstrar que
esta no existia.
A dependncia econmica das pessoas relacionadas nas demais classes (incisos
II e III) deve ser comprovada, tambm em razo da exigncia do artigo 16, pargrafo 4, da
Lei n. 8.213/91.
Quanto ao requisito da convivncia sob o mesmo teto para o reconhecimento da
unio estvel a posio atual da Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais
Federais no sentido de ser desnecessria a convivncia sob o mesmo teto para a existncia
da unio estvel. Em consonncia o entendimento do Superior Tribunal de Justia. Destarte, a
vida em comum sob o mesmo teto no imprescindvel para o reconhecimento da unio estvel.
Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condies.
Assim, se um segurado falecido deixar um filho menor de vinte e um anos, no emancipado, e
uma cnjuge, os dois dividiro o valor da penso por morte em partes iguais, at o filho com-

75

pletar 21 anos, quando o benefcio ser recebido integralmente pelo cnjuge sobrevivente, de
acordo com o exposto no art. 77, in verbis:
Art. 77. A penso por morte, havendo mais de um pensionista, ser rateada
entre todos em parte iguais.
1 Reverter em favor dos demais a parte daquele cujo direito penso cessar.
2 A parte individual da penso extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmo, de ambos os sexos, pela emancipao ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo
se for invlido ou com deficincia intelectual ou mental que o torne absoluta
ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista invlido pela cessao da invalidez e para o pensionista com deficincia intelectual ou mental, pelo levantamento da interdio.
3 Com a extino da parte do ltimo pensionista a penso extinguirse-.
4 A parte individual da penso do dependente com deficincia intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exera atividade remunerada, ser reduzida em
30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da
extino da relao de trabalho ou da atividade empreendedora.

Os artigos 74 e 16 da Lei 8.213/91, por sua vez, regulamentam de forma especfica, a data do incio do recebimento do benefcio pelos dependentes do cnjuge ausente e
dos cnjuges divorciados, separados judicialmente ou de fato, respectivamente:
Art. 74. A penso por morte ser devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou no, a contar da data:
I - do bito, quando requerida at trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida aps o prazo previsto no inciso
anterior;
III - da deciso judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. A concesso da penso por morte no ser protelada pela falta de
habilitao de outro possvel dependente, e qualquer inscrio ou habilitao
posterior que importe em excluso ou incluso de dependente s produzir
efeito a contar da data da inscrio ou habilitao.
1 O cnjuge ausente no exclui do direito penso por morte o companheiro ou a companheira, que somente far jus ao benefcio a partir da data de sua habilitao e mediante prova de dependncia econmica.
2 O cnjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia penso de alimentos concorrer em igualdade de condies com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.

76

O que se extrai do artigo 76, pargrafo segundo, que o cnjuge divorciado ou


separado judicialmente ou de fato que recebia penso alimentcia, portanto, concorrer em
igualdade de condies com os dependentes referidos no inciso I, do art. 16, da referida Lei.
Ultrapassada a etapa da conceituao, tem-se, ento, o cerne da questo, consubstanciada na configurao de famlias simultneas e a possibilidade de rateio da penso
por morte nesses casos, situaes que reivindicam a tutela jurdica Estatal. Longe de ser um
assunto novo e pacfico, a matria h muito causa polmica e posicionamentos divergentes
nos tribunais e na Doutrinria ptria.
Especificamente em relao ao benefcio de Penso por Morte, muitos so os
argumentos utilizados para se fundamentar a diviso da penso por morte, dentre eles podemos destacar o carter assistencialista e humanista da Previdncia Social, como exposto por
alguns autores.
Sobre o princpio da solidariedade social Martinez (2001, p. 131) afirma que:
A solidariedade provm da Assistncia Social, bero comum de quase todas
as tcnicas de proteo. O mutualismo encampou a ideia e ela adquiriu funcionalidade. Contribuiu para isso a forma facultativa. A obrigatoriedade foi o
passo seguinte na sua consolidao. Na previdncia Social, exigncia lgica e tcnica matemtico-financeira. Projeo do amor individual exercitado
entre parentes e estendido ao grupo social, o instinto animal de preservao
da espcie, sofisticado e desenvolvido no seio da famlia, encontrou na organizao social amplas possibilidades de manifestao. MARTINEZ (2001, p.
131).

Ruprecht (1996, p. 173-174) expe no mesmo sentido:


Ao falecer um filiado, produz-se uma contingncia familiar que pode ter
graves consequncias. Se o falecido o cabea da famlia, esta pode se encontrar numa situao economicamente aflitiva. [...]
O benefcio que, neste caso, concede a seguridade social tem uma concepo
humanista e orgnica da vida societria. Visa dar aos parentes enlutados
condies de enfrentar uma situao de falta de proteo ou pouca proteo
causada pelo fato doloroso.

A inteno, portanto, no analisar de forma exaustiva o assunto, mas, possibilitar uma reflexo acerca da concesso do benefcio de penso por morte, centrando a discusso na configurao da dependncia, e na adequada interpretao do rol trazido pelo art. 16,
da Lei n 8.213/91, frente s exigncias da realidade social.

77

A comprovao da qualidade de dependente surge como questo de grande relevncia prtica, pela repercusso social que encerra. Realizar uma exegese mais restritiva ou
mais ampliativa acerca dos temas pode significar, em concreto, privar pessoas do benefcio
previdencirio ou, ao contrrio, dar-lhes acesso a ele. Da justifica-se uma anlise especfica
sobre a matria. (ARTIFON, 2007).
Se, por um lado existem posicionamentos e argumentos contundentes em defesa do reconhecimento do direito, de outro, existem tambm posicionamentos rigorosos no
sentido de resguardar a famlia, em um conceito estrito, no dando margem para reconhecer
qualquer outra entidade, recorrendo-se, inclusive, a julgamentos morais acerca do tema, sob a
alegao de que reconhecer a existncia de duas famlias concomitantes fere o princpio da
monogamia, pilar estrutural do direito de famlia.
No entanto, deixar de reconhecer a existncia de tais famlia pode ferir o macro
princpio da dignidade da pessoa humana, ao deixar sem tutela jurisdicional situaes que
verdadeiramente necessitam de proteo.
Sendo assim, a pretenso ampliar o olhar em relao ao objeto em anlise e
conseguir distinguir as mais variadas situaes, reconhecendo em quais delas h efetivamente
um direito a ser tutelado e em quais casos no h.
Passa-se, ento, a anlise dos casos j julgados pela Justia Federal, rgo que
detm a competncia para julgar essa matria, em virtude de o INSS, instituidor do benefcio
de penso por morte, ser uma Autarquia Federal (Art.109, inc. I, da Constituio Federal15).
4.4

ANLISE DE PRECEDENTES DA JUSTIA FEDERAL


Analisando o posicionamento dos julgados, em geral, verifica-se que nos casos

em que se configura a concomitncia de duas entidades familiares, sejam elas um casamento e


uma unio estvel ou uma unio estvel paralela a outra, os Tribunais Federais tem decido,
em geral, pelo rateio da Penso por morte entre as duas famlias, como podemos observar da
anlise dos julgados abaixo:

15

Art.109. Aos juzes federais compete processar e julgar:


I- as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de
autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas justia
Eleitoral e Justia do trabalho.

78

PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSO POR MORTE.


COMPANHEIRA E ESPOSA. RATEIO. UNIO ESTVEL. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO
ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Considerando que o falecido ostentava a condio de segurado na data do bito, devida a concesso de
penso por morte aos dependentes. 2. Comprovada a unio estvel, presumese a dependncia econmica, nos termos do artigo 16, 4, da Lei 8.213/91.
3. Reconhecido o direito da companheira do falecido percepo da metade
da penso por morte, desde quando requereu sua habilitao na via administrativa, so devidas, pela r, as parcelas vencidas. (TRF4, AC 000848525.2014.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vnia Hack de Almeida, D.E.
03/09/2014) (RIO GRANDE DO SUL, 2014).

O julgado seguinte, em especial, frisa que o de cujus matinha vida social dupla,
o que era possvel, em virtude de seu horrio de trabalho. A colocao remonta ao entendimento de Danoso (2009, online) que aduz as particularidades da vida real podem perfeitamente revelar que determinadas pessoas conseguem pura e simplesmente manter dois relacionamentos com todas as caractersticas da unio estvel, de acordo com a transcrio infra:

DIREITO PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. PENSO POR MORTE. RATEIO ENTRE ESPOSA E COMPANHEIRA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prova oral produzida em Juzo
demonstra que o de cujus, em razo de seu horrio de trabalho, manteve "vida dupla", ou seja, convivia simultaneamente com sua esposa e com a me
de seu filho, mantendo vida social com ambas; sendo de rigor
o rateio da penso por morte entre a autora e a corr. 2. No se mostra razovel desconstituir a autoridade dos precedentes que orientam a concluso
que adotou a deciso agravada. 3. Recurso desprovido. (TRF3, AC 002829603.2011.403.9999, Dcima Turma, Relator Baptista Pereira, D.E.
04/12/2013) (SO PAULO, 2013) (grifou-se).

Ademais, o excerto de uma jurisprudncia citada por Danoso (2009, online)


exprime exatamente a problemtica da questo discutida ao longo do presente estudo:
De regra, no vivel o reconhecimento de duas entidades familiares simultneas, dado que em sistema jurdico regido pelo princpio da monogamia.
No entanto, em Direito de Famlia no se deve permanecer no apego rgido
dogmtica, o que tornaria o julgador cego riqueza com que a vida real se
apresenta. No caso, est escancarado que o de cujos tinha a notvel capacidade de conviver simultaneamente com duas mulheres, com elas estabelecendo relacionamento com todas as caractersticas de entidades familiares.
Por isso, fazendo ceder a dogmtica realidade, impera reconhecer como coexistentes duas entidades familiares simultneas.

79

Incontinenti existe Deciso do TRF 2 Regio, na mesma senda, isto ,


entendendo que a autora faz jus ao benefcio de penso por morte pleiteado, visto que foi
comprovada sua condio de companheira, sendo sua dependncia presumida, nos termos o
art. 16, I, da Lei n 8.213/91, em rateio com a segunda r, esta na qualidade de cnjuge:

PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE.


COMPANHEIRA.
Lei
8.213/91. UNIO ESTVEL COMPROVADA. RATEIO COM CNJUGE. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. TERMO INICIAL DO
BENEFCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS
DE MORA E CORREO MONETRIA. 1. O benefcio
de penso por morte devido aos dependentes daquele que falece na condio de segurado da Previdncia Social e encontra-se disciplinado no artigo
74 da Lei n 8.213/91. 2. O art. 16 da Lei n 8213/91 indica quem so os dependentes do segurado, incluindo, no seu inciso I, o cnjuge, a companheira,
o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menos de
21 anos ou invlido. 3. De acordo com a Lei n 8.213/91, verifica-se que, para fazerem jus ao benefcio de penso por morte, os requerentes devem comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: 1. O falecimento do instituidor e sua qualidade de segurado na data do bito, e 2. sua relao de dependncia com o segurado falecido. 4. Na espcie, o evento morte foi devidamente comprovado ante certido de bito. 5. Ressalte-se que a dependncia econmica entre cnjuges e companheiros presumida, consoante se
infere da regra prevista no art. 16, I e 4, da Lei n 8.213/1991. No caso,
restou demonstrada, de forma inequvoca, a convivncia da autora com o falecido, restando assim comprovada a existncia da unio estvel. 6. Sendo
assim, a autora faz jus ao benefcio de penso por morte pleiteado, visto
que foi comprovada sua condio de companheira, sendo sua dependncia presumida, nos termos o art. 16, I, da Lei n 8.213/91, em rateio com
a segunda r, esta na qualidade de cnjuge. 7. No cabe a devoluo dos
valores recebidos a maior pela viva, na medida em que esta os recebeu de
boa-f. (TRF2, AC 201151018086465, Segunda Turma, Relator SIMONE
SCHREIBER, Data do Julgamento 21/08/2014). (Grifou-se). (RIO DE JANEIRO, 2014).

Importa ressaltar que os julgados em anlise, todos atuais, trazem as nomenclaturas,


esposa e companheira, revelando-se que se est a tratar de duas entidades familiares, diferentemente do que se tinha em alguns julgados de outrora, quando, muitas vezes, mesmo se
reconhecendo a relao de longa data, com prole e ntidos elementos caracterizadores de uma
unio estvel, eram designados como concubinato, mesmo deferindo o rateio do benefcio.

80

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMLIA. PREVIDENCIRIO. PENSOPOR MORTE. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA PARA AFASTAR CONCUBINA DA DIVISO DO BENEFCIO CASSADA.
UNIES ESTVEIS CONCOMITANTES. POSSIBILIDADE. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA DA COMPANHEIRA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. - A penso por morte devida ao conjunto
dos dependentes do segurado, aposentado ou no, e independente de carncia, conforme rezam os arts. 74 e art. 26 , I da Lei n. 8.213 /91, respectivamente. - A teor do art. 16 , I , da Lei n 8.213 /91, reconhecida a figura da
companheira como beneficiria do Regime Geral de Previdncia Social, na
condio de dependente do segurado. E, segundo o pargrafo 4, do referido
diploma legal a dependncia econmica dessas pessoas presumida. - Na
hiptese vertente, restou comprovada a existncia de dois vnculos de unio
estvel simultneos. - A ausncia de publicidade da relao concubinria resulta da grande preocupao do varo, agente poltico, de preservar sua imagem, o que no pode justificar o desamparo da companheira, tambm dependente econmica. preciso, pois, amenizar o rigor do requisito publicidade
da unio estvel. Circunstncia excepcional configurada. Precedente do col.
STJ. - Ademais, a vasta documentao carreada aos autos (cartes, fotos, depsitos bancrios, contrato e doaes) e a prole em comum demonstraram o
afeto durante um perodo razoavelmente longo e contnuo, apto a configurar
a entidade familiar. No restou, portanto, comprovada a plausibilidade jurdica do pedido da autora, apto a afastar, por meio deste instrumento cautelar,
a concubina do benefcio. - Verba honorria em favor de cada um dos rus
estimada em R$ 200,00 (duzentos reais). Condenao da autora tambm ao
pagamento das custas processuais. - Restabelecimento imediato da parcela
correspondente da penso por morte em favor da concubina. Apelao da
companheira recorrente e do INSS providas. (TRF5, AC 375908 PE
2003.83.00.021230-2, Primeira Turma, Relator Jos Maria Lucena, Data do
Julgamento 06/03/2008) (PERNAMBUCO, 2008).

No TRF 4 Regio tambm se encontram precedentes nesse sentido, aferindo


que em casos em que h mais de um dependente de mesma classe habilitado, o benefcio deve
ser rateado entre todos em partes iguais, conforme expressa determinao legal:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. COMPANHEIRA DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO
COMPROVADA. EXISTNCIA DE UNIO ESTVEL DEMONSTRADA. RATEIO COM A ESPOSA. 1 Comprovada a unio estvel, presume-se
a dependncia econmica (artigo 16, 4, da Lei 8.213/91). In casu, restou
comprovada a existncia de unio estvel da r com o de cujus, fazendo jus,
portanto, penso por morte do companheiro. 2. A penso por morte devida ao conjunto dos dependentes do segurado falecido. Havendo mais de um
dependente de mesma classe habilitado, o benefcio deve ser rateado entre
todos em partes iguais, conforme expressa determinao legal. (TRF4, AC
0010106-91.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Nfi Cordeiro, D.E.
01/08/2013) (PARAN, 2013).

81

O julgado do TRF 3 Regio frisa que diante do quadro probatrio do caso


concreto, possvel inferir que o falecido manteve, concomitante ao seu casamento, relacionamento amoroso a configurar unio estvel e, sendo assim, vislumbra-se situao em que
restam configuradas a condio de esposa e a de companheira simultaneamente, sendo imperativo o reconhecimento do direito das duas ao benefcio em questo, haja vista que ambas
vinham sendo sustentadas pelo de cujus. A demandante (companheira) fez jus, ao benefcio de
penso por morte, rateado em proporo igual com a corr (esposa):

PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO. ART. 557, 1, DO


CPC. PENSO POR MORTE. COMPANHEIRA E ESPOSA. RELACIONAMENTOS SIMULTNEOS. RATEIO. I - Diante do quadro probatrio,
possvel inferir que o falecido manteve concomitante ao seu casamento relacionamento amoroso a configurar unio estvel. II - O benefcio de penso
por morte nada mais do que a substituio do segurado falecido, at ento
provedor das necessidades de seus dependentes, pelo Estado. Assim sendo,
no caso concreto, vislumbra-se situao em que restam configuradas a condio de esposa e a de companheira simultaneamente, sendo imperativo o
reconhecimento do direito das duas ao benefcio em questo, haja vista que
ambas vinham sendo sustentadas pelo de cujus. III - A demandante faz jus
ao benefcio de penso por morte, a ser rateado em proporo igual com a
co-r. IV - Agravo da autora improvido (art. 557, 1, do CPC). (TRF3, AC
0005249-10.2009.4.03.6106, Dcima Turma, Relator Sergio Nascimento,
Data do Julgamento 22/10/2013) (SO PAULO, 2013).

No caso abaixo exposto so feitas ressaltas como exemplo que a possibilidade


ou no da diviso da penso entre esposa e companheira ainda no questo consolidada em
definitivo na jurisprudncia do STF que, sob nova composio, reconheceu recentemente a
repercusso geral do tema.
Tambm, que ainda que o segurado fosse casado enquanto manteve relao
conjugal simultnea e estvel, e houvesse impedimento converso da unio estvel em casamento, tem direito quota-parte da penso, por morte a parceira que com ele por muitos
anos conviveu, teve filhos, e manteve dependncia econmica, mesmo diante da ocorrncia de
separao de fato prxima ao falecimento. Como destacado no julgado "O Direito no deve
servir excluso social, e longe disso situam-se as disposies constitucionais que tratam da
famlia, as quais, alm de romperem com a presuno de que apenas o casamento daria origem verdadeira famlia, assumem carter eminentemente inclusivo, conforme transcrio:

82

PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. BENEFCIO NEGADO.


ESPOSA E COMPANHEIRA. POSSIBILIDADE DE RECEBEREM PENSO POR MORTE EM CONJUNTO. DEPENDNCIA ECONMICA NA
DATA DO BITO. 1. A concesso do benefcio de penso por morte depende da ocorrncia do evento morte, da demonstrao da qualidade de segurado do de cujus e da condio de dependente de quem objetiva o benefcio. 2. A possibilidade ou no da diviso da penso entre esposa e companheira ainda no questo consolidada em definitivo na jurisprudncia do
STF que, sob nova composio, reconheceu recentemente a repercusso geral do tema. 3. Ainda que o segurado fosse casado enquanto manteve relao
conjugal simultnea e estvel, e houvesse impedimento converso da unio
estvel em casamento, tem direito quota-parte da penso, por morte a parceira que com ele por muitos anos conviveu, teve filhos, e manteve dependncia econmica, mesmo diante da ocorrncia de separao de fato prxima
ao falecimento. 4. O Direito no deve servir excluso social, e longe disso situam-se as disposies constitucionais que tratam da famlia, as
quais, alm de romperem com a presuno de que apenas o casamento
daria origem verdadeira famlia, assumem carter eminentemente inclusivo. 5. Pressupondo-se a validade, entre ns, do princpio da mxima
efetividade das normas constitucionais, no se pode concluir que do 3 do
art. 226 da Constituio traga como condio para o seu reconhecimento, a
possibilidade de converso da unio estvel em casamento. (TRF4, AC
5009985-13.2011.404.7100, Quinta Turma, Relatora p/ Acrdo Tas Schilling Ferraz, juntado aos autos em 10/06/2014). (grifou-se). (RIO GRANDE
DO SUL, 2014).

O julgado no TRF da 1 Regio frisa que A configurao da unio estvel para


efeito de penso previdenciria no requer a inexistncia de impedimento matrimonial ou a
unicidade de relao more uxorio, in verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PENSO POR MORTE.
UNIO ESTVEL. CARACTERIZAO. RATEIO ENTRE A COMPANHEIRA E A ESPOSA. POSSIBILIDADE. 1. A configurao da unio estvel para efeito de penso previdenciria no requer a inexistncia de impedimento matrimonial ou a unicidade de relao more uxorio. 2. Apelao a
que se nega provimento. (TRF1, AC 0012142-55.2006.4.01.3300, Segunda
Turma, Relatora Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva,
Rel.Conv. Juiz Federal Saulo Jos Casali Bahia (Conv.) E-DJF1 p.123 de
15/02/2013). (BAHIA, 2013).

Nesse nterim, merece destaque tambm a deciso da Sexta Turma do Paran,


TRF da 4 Regio, ao dispor que a Lei n 8.213/1991 apenas exige incio de prova material
para a comprovao de tempo de servio, no repetindo semelhante imposio para fins de
unio estvel conforme Precedentes do STJ. Deste modo, comprovada a unio estvel, presume-se a dependncia econmica, nos termos do artigo 16, 4, da Lei 8.213/91, impondo-se
Previdncia Social demonstrar que esta no existia. Preenchidos os requisitos contidos no art.

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74, II, da Lei 8.213/91, de ser concedido o benefcio de penso por morte, a partir da data do
requerimento administrativo e havendo mais de um pensionista, ser rateada entre todos em
parte iguais, conforme art.77 da Lei 8.213/91, nestes termos:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. UNIO ESTVEL PARA
FINS PREVIDENCIRIOS. COMPROVADA. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. TERMO INICIAL. RATEIO. ANTECIPAO
DE TUTELA. 1. A concesso do benefcio de penso depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrncia do evento morte, b) a demonstrao da qualidade de segurado do de cujus e c) a condio de dependente de quem objetiva a penso. 2. O reconhecimento de unio estvel pode
ser comprovado por testemunhos idneos e coerentes, informando a existncia da relao more uxrio. A Lei n 8.213/1991 apenas exige incio de prova material para a comprovao de tempo de servio, no repetindo semelhante imposio para fins de unio estvel. Precedentes do STJ. 3. Comprovada a unio estvel, presume-se a dependncia econmica, nos termos do
artigo 16, 4, da Lei 8.213/91, impondo-se Previdncia Social demonstrar
que esta no existia. 4. Preenchidos os requisitos contidos no art. 74, II, da
Lei 8.213/91, de ser concedido o benefcio de penso por morte, a partir da
data do requerimento administrativo. 5. Havendo mais de um pensionista, ser rateada entre todos em parte iguais, conforme art.77 da Lei 8.213/91. 6.
Presentes a verossimilhana das alegaes e o fundado receio de dano irreparvel, de ser mantida a antecipao da tutela deferida na sentena. (TRF4,
AC 0013257-70.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Nfi Cordeiro, D.E.
01/04/2013) (PARAN, 2013).

Como se pode aferir da leitura dos julgados acima expostos, o entendimento


quanto a dependncia econmica na primeira classe uniforme, no sentido de as decises
adotarem expressamente o que dispe o 4 do art. 16 da Lei 8.213/91, isto , de que a dependncia econmica nos casos do cnjuge, companheira e demais pessoas indicadas no inciso I,
do mesmo dispositivo, presumida, enquanto nos demais casos dever ser comprovada.
Conforme expe Artifon (2007, p. 410) caso se admita a possibilidade de prova em contrrio (presuno iuris tantum), pode ocorrer, em concreto, a preterio de beneficirio da primeira classe em favor de outro que demostre a situao de efetiva dependncia.
No que tange a dependncia econmica do (a) companheiro (a), o entendimento de que se comprovando a unio estvel, com todos os seus requisitos, a dependncia se
mostra caracterizada automaticamente, se mostra mais efetivo, tendo em vista que se supem
a mtua assistncia entre os companheiros, sendo assim, na ausncia de um deles a situao
econmica tenderia a se tornar instvel.
Seguindo na anlise dos julgados, tem-se que, com efeito, quando a segunda
relao se trata de unio estvel putativa, no deveriam existir bices para a efetiva tutela ju-

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rdica, levando-se em considerao o estado de boa-f do companheiro (a) do de cujus. De


acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 466), caso o partcipe da segunda relao
desconhea a situao jurdica do seu parceiro, pensamos que, em respeito ao princpio da
boa-f, aplicado ao Direito de Famlia, a proteo jurdica medida de inegvel justia".
Merecem destaque os julgados a baixo:
PENSO POR MORTE. COMPANHEIRAS SIMULTNEAS. UNIO
ESTVEL PUTATIVA. RATEIO DA PENSO EM PARTES IGUAIS.
devido o rateio, em partes iguais, da penso por morte entre as companheiras
com quem o falecido segurado manteve, parelelamente, unio estvel putativa. (TRF4, AC 2003.70.01.015492-1, Quinta Turma, Relator Rmulo Pizzolatti, D.E. 22/04/2008) (PARAN, 2008)

O julgado em destaque a baixo, aduz que no caso de duas famlias simultneas,


mantidas pelo falecido em vida, a companheira putativa faz jus ao recebimento do benefcio:

REMESSA NECESSRIA. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO.


PENSO POR MORTE DE SERVIDOR MILITAR. UNIO ESTVEL
PUTATIVA. COMPROVAO. ANLISE DE PROVA. ART. 7, I, "B",
LEI 3.765/60. IMPROVIMENTO. 1. O tema em debate diz respeito
suposta condio de pensionista em razo da morte de ex-militar na condio
de companheira. 2. O companheirismo, ou "unio estvel" (na terminologia
adotada pelo legislador constituinte) a unio extramatrimonial
monogmica entre o homem e a mulher desimpedidos, como vnculo
formador e mantenedor da famlia, estabelecendo uma comunho de vida e
d'almas, nos moldes do casamento, de forma duradoura, contnua, notria e
estvel. 3. Para que seja possvel o reconhecimento do direito penso
militar em favor da suposta companheira fundamental que a unio estvel
fundada no companheirismo seja mantida at o fim da vida do instituidor da
penso. 4. A regra legal aplicvel, em relao possvel penso militar em
favor de companheira, encontra-se prevista no art. 7, I, "b", da Lei n
3.765/60, na redao que lhe foi dada pela Medida Provisria n 2.215/01. 5.
A autora se desonerou do nus de provar o fato constitutivo do seu alegado
direito, ou seja, as provas formam conjunto harmnico que alcanando a
concluso de que houve unio estvel at o fim da vida do militar. 6. Nos
casos de duas famlias simultneas, mantidas pelo falecido em vida,
importante a aferio da dependncia econmica da companheira putativa
que, no caso, restou devidamente provada, conforme foi minuciosamente
analisado na sentena. 7. Remessa necessria conhecida e improvida, para o
fim de manter a sentena. (TRF-2 , Remessa EX Officio EM AO CVEL,
200351010202601, Desembargador Federal GUILHERME CALMON
NOGUEIRA DA GAMA , Data Deciso: 21/06/2010).

No entanto, percebe-se a existncia de decises divergentes ao deferimento do


benefcio, quando constatado, por exemplo, que o relacionamento da autora com o falecido era
algo alm de um concubinato impuro - o qual no se equipara unio estvel, e no protegido, no

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mbito previdencirio (no gerando, portanto, direito penso por morte). Salienta-se no julgado
tambm, que sequer como unio estvel putativa pode ser caracterizado o relacionamento da autora
com o falecido, j que, ao que consta dos autos, tinha ela cincia da continuidade do casamento, como
acima mencionado:

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL. AUTOR:


DURVALINA
FERREIRA.
ADVOGADO(A)/DEFENSOR(A)
PBLICO(A): SP187249 - LUIZ CARLOS LUNARDI DAS NEVES RU:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. JUZA
FEDERAL: ANITA VILLANI I RELATRIO. Trata-se de recurso de
sentena interposto pela corr Setsuko, face deciso que concedeu
benefcio de penso por morte parte autora, no percentual de 40%, em
razo do bito de seu marido, suposto companheiro da autora. Alega, em
suma, que a parte autora no faz jus a tal benefcio. o breve relatrio. II VOTO Razo assiste corr. Entretanto, h que ser verificado se a autora,
sra. Durvalina, efetivamente era companheira do falecido, quando de sua
morte. Em outras palavras, deve ser constatado, no caso em tela, se a autora
Durvalina mantinha, de fato, unio estvel - ainda que putativa - com o sr.
Massaru quando da morte dele. Na verdade, as provas produzidas nestes
autos demonstram que a autora tinha cincia de que o falecido - com quem
mantinha relacionamento amoroso - era casado - e no separado, ainda que
somente de fato. Assim, ainda que a autora tenha mantido relacionamento
com o falecido durante anos, de forma pblica, no tem ela direito a ser
considerada como companheira, pois tinha conhecimento de que o Sr.
Massaru era casado com a corr, nunca dela se separando, ainda de somente
de fato. Importante ser ressaltado que no se est aqui negando que o
falecido manteve um relacionamento longo, estvel e at mesmo pblico
com a autora. Est-se, to somente, deixando de reconhecer que tal
relacionamento caracterizou uma unio estvel, em razo da
continuidade do casamento do falecido com a corr. Em outras palavras,
no foram produzidas provas, nestes autos, que o relacionamento da autora
com o falecido era algo alm de um concubinato impuro - o qual no se
equipara unio estvel, e no protegido, no mbito previdencirio (no
gerando, portanto, direito penso por morte). Saliento, por fim, que sequer
como unio estvel putativa pode ser caracterizado o relacionamento da
autora com o falecido Sr. Massaru, j que, ao que consta dos autos, tinha ela
cincia da continuidade do casamento, como acima mencionado. Assim,
verifico que no h como se reconhecer a unio estvel entre a autora e o
falecido sr. Massaru, na poca de sua morte. Por conseguinte, foroso
reconhecer que a autora no faz jus concesso do benefcio de penso
por morte. Nestes termos, dou provimento ao recurso da corr Setsuko, para
reformar a sentena de primeiro grau, e julgar improcedente o pedido da
inicial. o voto. (TRF-3, Procedimento Do Juizado Especial Cvel,
0000791-37.2006.4.03.6305, 3 Turma Recursal De So Paulo, Relator Juza
Federal Anita Villani, DJF3 Data: 29/06/2011). (SO PAULO, 2011).
(grifou-se).

Incontinente, na anlise dos julgados, percebe-se que nos casos em que se configura a concomitncia de uma entidade familiar com uma relao extraconjugal, meramente

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com objetivos sexuais, aqui bem empreendida a utilizao da palavra concubinato, os tribunais entendem pela no diviso, visto que so unies sem o nimo de constituir famlia. Assim, indevido, que a previdncia social, custeada por todos os segurados contribuintes, arque
com a manuteno econmica de um (a) amante. Nesse sentido merece transcrio o julgado:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE DE COMPANHEIRO. RATEIO. SEGUNDA UNIO ESTVEL NO DEMONSTRADA. RESTABELECIMENTO DA INTEGRALIDADE DA PENSO BENEFICIRIA ORIGINRIA. 1. A penso por morte devida ao conjunto dos dependentes do segurado falecido. Havendo mais de um dependente de mesma
classe habilitado, o benefcio deve ser rateado entre todos em partes iguais,
conforme expressa determinao legal. 2. Comprovado nos autos que a autora era a nica companheira do segurado do falecido, faz jus a requerente ao
restabelecimento do benefcio de penso por morte na sua integralidade.
(TRF4, APELREEX 0006388-23.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Nfi
Cordeiro, D.E. 12/07/2013) (RIO GRANDE DO SUL, 2014).

H jurisprudncia tambm no sentido de no fazendo clara distino entre situaes que caracterizariam unio estvel e outras que caracterizariam meramente relaes extraconjugais no consentidas, isto , concubinato, ora concedendo, ora negando o rateio para
uma suposta concubina, mesmo produzindo toda uma argumentao pautada em uma relao que caracteriza unio estvel.
Importante frisar, que essa confuso em muito deve a disposio do art. 1.727
do Cdigo Civil, que aduz, em sntese, tratar-se de concubinato as relaes no eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, bem como ao fato de as relaes com nimo de
constituir famlia, antes de serem nominadas de unies estveis pela Constituio Federal de
1988, terem sido caracterizadas como Concubinato Puro ou no adulterino, merecendo transcrio as seguintes ementas:

PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. PENSO POR MORTE. RATEIO. ESPOSA E CONCUBINA. POSSIBILIDADE. HIPTESE CONFIGURADA. ANTECIPAO DE TUTELA. MANUTENO. 1. A concepo acerca da famlia, consabido, sofreu significantes variaes ao longo
dos tempos, tendo sido moldada conforme os anseios de cada poca. 2. Etapa
importante do referido processo evolutivo ao qual a famlia vem se submetendo encontrou eco e reproduo no mundo jurdico, impondo sua representao na Constituio Federal de 1988, cujas inovaes conferiram status de
famlia unio estvel e aos ncleos monoparentais, pondo-se, desta forma,
fim ao conceito "matrimonializado" de famlia (art. 226 e da CF/88). Neste diapaso, a afetividade, consubstanciada com a estabilidade (relacionamentos duradouros, o que exclui os envolvimentos ocasionais) e a ostentabi-

87

lidade (apresentao pblica como unidade familiar) passa a servir de lastro


para a conceituao da famlia contempornea. 3. Na atualidade, a famlia
tem sido alvo de profundas reflexes, as quais vm resultando em modificaes no modo de pens-la e defini-la. 4. Com a imposio legal da igualdade
entre homens e mulheres, bem como em virtude da necessidade de proteo
dignidade da pessoa humana, constatou-se a relevncia de se adequar o
conceito do modelo familiar, j no mais nos moldes tradicionais. A reformulao jurdica do conceito de famlia, desta forma, mero reflexo das
inovaes ocorridas no cenrio social. 5. O momento atual, no que concerne
ao modelo familiar, de transio. Neste sentido, a CF/88 representou um
marco evolutivo nesse processo de adaptao, ampliando o conceito de famlia e passando a servir de norte para todas as normas infraconstitucionais. 6.
A admisso de outros modelos familiares que no o lastreado no casamento
resultado da alterao da base ideolgica de sustentao da famlia. Procura-se hoje considerar a presena do vnculo afetivo e protetivo como fator
determinante para a enumerao dos ncleos familiares. 7. Entende-se por
concubinato puro a modalidade de envolvimento afetivo, entre homem e mulher, que obedea os ditames sociais. Trata-se de verdadeiro casamento no
oficializado, uma vez que atende a todas as condies impostas sua celebrao e os envolvidos se comportam como se casados fossem, lhes faltando
apenas o reconhecimento estatal. J o concubinato impuro, por sua vez, refere-se a todo e qualquer envolvimento afetivo que se estabelea em afronta s
condies impostas ao casamento, condies estas materializadas nos impedimentos matrimoniais. 9. Nessa linha de raciocnio, o reconhecimento de
direitos previdencirios decorrentes de concubinato impuro depende de uma
srie de requisitos que demonstrem cabalmente a existncia de dois relacionamentos (casamento e concubinato) que em praticamente tudo se assemelhem, faltando ao segundo to-somente o reconhecimento formal. Deve ser
levado o efetivo "nimo" de constituio de uma unidade familiar para fins
de proteo mtua e estatal, com suas respectivas variveis, tais como eventual dependncia econmica, tempo de durao da unio, existncia de filhos, etc. Do contrrio, deve prevalecer o interesse da famlia legalmente
constituda. 10. Na hiptese dos autos, correta a sentena que determinou o
rateio da penso entre esposa e concubina, eis que restou demonstrado pela
autora que seu relacionamento duradouro com o de cujus se revestia dos requisitos necessrios para a caracterizao da unio estvel constitucionalmente protegida. . (TRF4, AC 0000316-54.2011.404.9999, Sexta Turma,
Relator Joo Batista Pinto Silveira, D.E. 31/01/2012) (RIO GRANDE DO
SUL, 2012).

No julgado abaixo transcrito, se diferencia a companheira da concubina, no


dando guarida a pretenso da ltima, por se entender ausente os requisitos de entidade familiar:
CONCOMITNCIA DE RELAO. CONCUBINAL. DIREITOS BENEFICIRIOS. INEXISTNCIA. Na hiptese de concomitncia de relaes
afetivas, para fins de benefcios legais, prevalece aquela albergada pelo direito, de maneira que "A titularidade da penso decorrente do falecimento de
servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo ordenamento jurdico,
mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em detrimento da famlia, a concubina." (RE 590.779-1/ES; Rel. Ministro MARCO AURLIO, DJ 26/03/2009). Em sntese, mesmo reconhecida existncia da longa relao de fato entre um casal, mas no demonstrada separao de fato de

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um deles com outrem, e sendo tal situao de conhecimento de todos, prevalece para fins jurdicos a primeira relao. Companheiras e esposas detm
direito, mesmo que concomitantes. Concubina no alberga os mesmos
direitos. (TRF4, APELREEX 5003788-33.2011.404.7200, Terceira Turma,
Relatora p/ Acrdo Maria Lcia Luz Leiria, juntado aos autos em
25/01/2012). (Grifou-se). (SANTA CATARINA, 2011).

Por fim, cumpre destacar julgado no qual restou evidenciada uma situao descrita
como tpica de concubinato, onde o de cujus mantinha dois relacionamentos simultneos. Ademais, muito embora a vigncia do casamento no seja fato impeditivo para a caracterizao da
unio estvel, segundo a legislao vigente, necessrio haver uma separao de fato ou de direito entre o primeiro casal, o que no o caso dos autos, alm de que o concubinato no pode ser
equiparado ao mesmo grau jurdico da unio estvel, nesse sentido dispe:
AGRAVO LEGAL. PENSO POR MORTE. CONCUBINATO. CAUSA
IMPEDITIVA DE UNIO ESTVEL. RATEIO DA PENSO ENTRE A
CONCUBINA E A VIVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A deciso ora agravada foi proferida em consonncia com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e deste Tribunal, com supedneo no art.
557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. As provas juntadas aos autos pela agravante, no foram suficientes para demonstrar
que o falecido estava separado de fato de sua esposa. 3. No caso dos autos,
restou evidenciada uma situao tpica de concubinato, onde o de cujus mantinha dois relacionamentos simultneos. Ademais, muito embora a vigncia
do casamento no seja fato impeditivo para a caracterizao da unio estvel, tem que haver uma separao de fato ou de direito entre o primrdio casal, o que no o caso dos autos, alm de que o concubinato no pode ser
equiparado ao mesmo grau jurdico da unio estvel 4. Agravo improvido.
(TRF3, APELREEX 0041180-35.2009.4.03.9999, Stima Turma, Relator
DOUGLAS GONZALES, Data do Julgamento 27/11/2014) (SO PAULO,
2014).

Aps a anlise dos precedentes da Justia Federal, pode-se aferir que h, diversas situaes diferentes que envolvem a questo em pauta. Destacando algumas delas, pode-se
dizer que nos casos em que se considera como configurada a existncia de famlias simultneas o benefcio deferido. Uma outra situao seria aquela, em que no se demonstrando os
requisitos de uma entidade familiar em uma das relaes a concesso do benefcio indeferida. E, por fim, uma outra situao exemplificativa, seria aquela de permanente imbrglio,
quando, a priori, esto presentes os elementos caracterizadores de uma unio estvel, no entanto, sob a alegao de ferir o princpio da monogamia, tal relacionamento descrito como
concubinato, constituindo obstculo instransponvel percepo do benefcio. Ou, mesmo se

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dando a designao de concubinato, defere-se o benefcio, por restar evidenciada a dependncia econmica, mesmo na ausncia de boa-f.
Por fim, merece destaque tambm a deciso proferida pelo Juiz Federal Substituto da 8 Vara Federal de Florianpolis16, Herlon Schveitzer Tristo, no processo
2009.72.50.013810-0 (anexo A), ao privilegiar os leitores com um ensinamento muito didtico, no que tange a problemtica do reconhecimento da unio estvel para fins de concesso do
benefcio de penso por morte, no presente caso julgado, e tambm traz uma reflexo acerca
da efetiva tutela jurdica que dada nos casos de configurao de famlias simultneas, justamente por se tratar de um assunto com grande conotao moral e reprovabilidade social, que
por vezes acaba sendo relegada a discriminao.
In casu, a companheira do segurado falecido pleiteou na via administrativa a
concesso do benefcio de Penso por morte, que lhe foi negado, sob a alegao de que a esposa do de cujus j recebia o benefcio. Ocorre que a esposa do segurado, era na verdade
ex-esposa, de longa data, no tendo comparecido, nem ao menos, no hospital ou no enterro do
falecido. Estavam separados de fato e ela no recebia alimentos. Mas, o INSS, deferiu o benefcio a dita esposa, sem se quer analisar a situao de dependncia econmica, como se pode
extrair da sentena. (Anexo A, fls. 100).
Ou seja, no rigor excessivo de tutelar as relaes formalizadas e/ou matrimonializadas, discriminou-se a relao que realmente era a entidade familiar do de cujus, visto que
com a companheira que ele convivia, teve 5 cinco filhos, tendo sido ela, inclusive, que cuidou dele durante a doena, at a sua morte.
No entanto, a autora teve que entrar com ao judicial para ver reconhecido seu
direito de perceber o benefcio, enquanto que a ex-esposa por mais de 33 anos, recebeu o benefcio que deveria estar assistindo materialmente a companheira do de cujus, em virtude de
erro, por parte da autarquia Federal. Somente com a instruo processual que restou configurada a relao de unio estvel da autora com o falecido, bem como que a esposa na
verdade, tratava-se de ex-esposa de fato, sem vnculo, sem dependncia econmica.
Apesar disso, como j restava operada a decadncia para a reviso do benefcio
concedido pelo INSS, foi mantida a penso recebida pela ex-eposa, fazendo jus a autora
(companheira) concesso do benefcio de penso por morte, na condio de companheira do
16

Na poca do julgado, ainda denominado de Juizado Especial Federal Previdencirio de Florianpolis, hoje
8 Vara Federal (Alterao da denominao da Vara para 8 Vara Federal de Florianpolis. Res. 99, de
11.06.2013 (TRF). Processo Administrativo n 12.1.000019601-6), que devido a grande demanda de
processos teve sua competncia dividida, ento, com a 5 Vara Federal de Florianpolis, a partir de 2013,
tratando ambas de matria previdenciria, quanto concesso de benefcios.

90

segurado falecido, em rateio com a ex-esposa, na cota legal do benefcio equivalente a 50%
do valor da prestao.
O Voto da 1 Turma Recursal da referida Subseo Judiciria, assinado pelo
Juiz Federal Zenildo Bodnar, confirmou a sentena pelos seus prprios fundamentos, negando
provimento ao Recurso do INSS (anexo B).
Destarte, no almeja tal estudo, portanto, defender a diviso ou no diviso da
penso por morte nos casos de famlias simultneas, visa, mormente, demonstrar inicialmente
como a sociedade vem mudando e que o direito, especialmente o direito de famlia, precisa
estar adequado a tais mudanas.
Em segundo plano, demostrar que essas situaes ftico-constitudas, de dependncia econmica, devem ser analisadas caso a caso e tuteladas, se preencherem os requisitos de uma entidade familiar, levando-se em conta natureza contributiva, bem como os princpios norteadores, como o da Solidariedade, do Direito Previdencirio.

4.5

A POSSIBILIDADE DE RATEIO NOS CASOS DE CONFIGURAO DE FAMLIAS SIMULTNEAS

Na anlise de casos concretos, nota-se que a jurisprudncia dos tribunais


(TRF1, TRF2, TRF3, TRF4, especialmente, e TFR5) j vinha fazendo uma diferenciao entre as relaes com visveis caracteres de unio estvel, de relaes extraconjugais no consentidas.
Passando, inclusive, a adotar nas ementas dos julgados mais recentes, as expresses RATEIO. ESPOSA E COMPANHEIRA, para destarte, expressar que trata-se de
uma outra entidade familiar.
No entanto, percebe-se ainda, a dificuldade, muitas vezes encontrada em se
diferenciar situaes que caracterizam ou no uma unio estvel. Nas palavras de Gagliano e
Pamplona Filho (2014, p. 435) percebe-se, portanto, a tnue e sutil fronteira existente entre
um simples namoro relao instvel sem potencial repercusso jurdica e uma relao de
companheirismo relao estvel de famlia com potencial repercusso jurdica.
Essa aferio dever ser feita, portanto, com prudncia pelo julgador no caso
concreto. Frisa-se que, longe de estabelecer padres, to pouco ser um exame exclusivo ou

91

exaustivo, pretende-se demonstrar que a anlise do assunto deve ser feita caso a caso, devido
complexidade ftica da matria.
Justamente porque as prprias definies das relaes, seja como concubinato,
como relao extraconjugal ou a prpria unio estvel e unio estvel putativa, j exigem um
aprofundamento terico amplo, devido as complexidades que os encerram, por vezes dificultando a sua clara configurao no caso concreto para a discusso da problemtica.
Em muitos dos julgados analisados percebe-se que relaes, a priori, de unio
estvel, com a presena dos elementos caracterizadores, quais sejam, estabilidade, publicidade, convivncia e nimo de constituio de famlia, so tratadas como concubinato. Muitas
vezes h, inclusive, prole e a prpria dependncia econmica (mesmo que a Lei expresse que
seja presumida) se mostra inafastvel.
So nomeadas de concubinato, arrisca-se a afirmar, para no se admitir a concomitncia de duas entidades familiares, porque afrontaria o princpio da monogamia, segundo alguns doutrinadores, o ordenador do direito de famlia, bem como do ordenamento jurdico ptrio, como um todo.
No entanto, ao se tratar como concubinato relaes que deveriam ser tratadas
no mbito de direito de famlia, como unio estvel, est se ferindo o princpio da dignidade
da pessoa humana, macro princpio constitucional e ordenador do Direito de famlia, em detrimento do princpio da monogamia, deixando de dar tutela jurdica a uma entidade familiar
constituda pelo afeto, discriminando famlias simultneas, que tambm necessitam de tutela
jurdica.
Corroborando tal viso, cita-se o Acordo17 da Quinta Turma, do TRF4, in
verbis:
O Direito no deve servir excluso social, e longe disso situam-se as disposies constitucionais que tratam da famlia, as quais, alm de romperem
com a presuno de que apenas o casamento daria origem verdadeira famlia, assumem carter eminentemente inclusivo.

Interessante as palavras de Donoso (2009, online) que, de certa forma, auxiliam


na concluso do raciocnio:
17

(TRF4, AC 5009985-13.2011.404.7100, Quinta Turma, Relatora p/ Acrdo Tas Schilling Ferraz, juntado aos
autos em 10/06/2014). (grifou-se). (RIO GRANDE DO SUL, 2014).

92

Voltando ao aspecto terico, pode-se dizer que possvel no apenas o reconhecimento de duas unies estveis concomitantes, bem como a existncia
de uma casamento e de uma unio estvel ao mesmo tempo.
bom deixar clara uma ressalva. Quando sustento que possvel admitir entidades familiares concomitantes no digo que se pode prescindir dos requisitos imanentes espcie, quais sejam: a) que a unio se d entre homem e
mulher18; b) que haja convivncia entre ambos; c) que a convivncia seja
pblica, contnua e duradoura; e d) que haja o objetivo de constituir famlia.
[...] Esta soluo ao que tudo indica, ser pontual. Depender, ento das circunstncias do caso concreto.
Em concluso, no vejo como negar a possibilidade de se admitir a coexistncia jurdica de duas unies estveis ou uma unio estvel e um casamento.
O dogma da monogamia deve ceder diante da riqueza das situaes da vida
real.

Diante de todo exposto, resta a expectativa de que a exegese e mormente a


aplicao das leis seja feita, cada vez mais, no intuito de tutelar aquelas situaes legitimamente constitudas, baseadas no afeto, e que efetivamente se apresentam no caso concreto.

18

Percebe-se que nesse ponto o excerto encontra-se desatualizado em virtude do reconhecimento das unies
homoafetivas, que se deu em meados de 2011.

93

CONCLUSO
A famlia, aps a Constituio de 1988, vem mudando continuamente, tentando

adaptar-se as novas realidades sociais e assim atender as expectativas de seus sujeitos de


serem felizes e realizados em suas vidas.
A constituio de 1988 foi um marco inaugural na consagrao de princpios
que visam tutelar a famlia no ordenamento jurdico ptrio, dentre eles merecem destaque o
princpio da dignidade da pessoa humana, bem como, o princpio da afetividade.
A famlia agora no mais aquela constituda exclusivamente pelo casamento.
A Carta Magna expandiu seu alcance, no impondo um conceito fechado de famlia e sim
buscando requisitos comuns que caracterizem a sua configurao.
Percebe-se que h diversas formas de arranjos familiares constitudos na atualidade e o casamento, a Unio Estvel e a famlia monoparental, expressos no artigo 226 e
seus pargrafos (1 a 4) da CF, so apenas exemplos das variadas formas de arranjos, no
caracterizando numerus clausus ou, mormente um rol taxativo.
Diferentemente da famlia patriarcal, constituda exclusivamente pelo matrimnio e que tinha como caractersticas principais a procriao e interesses patrimoniais, a
famlia atual, denominada de eudemonista, tem como caracterstica principal o afeto, sendo o
motivo de sua constituio e manuteno. Se no houver afeto a famlia no mais se mantm.
Observa-se tambm, a ocorrncia de simultaneidade de ncleos familiares, e, a
partir da, uma srie de desdobramentos no que tange, por exemplo, ao dever de fidelidade no
casamento e o dever de lealdade na unio estvel.
Destarte, buscando analisar as situaes fticas julgadas, a proposta do presente
trabalho foi discutir se nos casos de configurao de famlias simultneas, haveria a possibilidade de tutela jurdica que assegurasse a diviso da penso por morte entre os partcipes sobreviventes, que dependiam economicamente do cnjuge infiel, no caso de falecimento Do
mantenedor.
No obstante ser cedio que o ordenamento jurdico ptrio norteado tambm
pelo princpio da monogamia, o que impediria a aceitao da existncia de duas entidades
familiares concomitantes, restou evidenciado que no se pode fazer um juzo de excluso, a
priori, de toda situao familiar marcada pela simultaneidade.
Tem-se que necessrio um exame caso a caso, porquanto as situaes que se apresentam na vida cotidiana so muito mais complexas do que o legislador ousou disciplinar.

94

Em nenhum momento se pretende justificar ou defender a infidelidade e/ou o


adultrio, at mesmo porque se entende que essas situaes, que no tem como objetivo o
nimo de constituir uma famlia, no entram na temtica da discusso, mas sim demonstrar
que ao no se conceder direitos a relacionamentos duradouros e contnuos concomitantes ao
casamento ou a outra unio estvel, por ser o adultrio repudiado moralmente pela sociedade,
medida que no condiz com o princpio da dignidade da pessoa humana.
Ademais, em que pese uma parcela da doutrina e da jurisprudncia defenderem
que o princpio da monogamia elemento estrutural e ordenador da sociedade ocidental, e que
o reconhecimento de direitos, seja a diviso da penso por morte ou quaisquer outros, no caso
de configurao de famlias simultneas, violaria esse princpio, constata-se que a no tutela
dos direitos a essas entidades familiares acarretaria por ferir o princpio constitucional de
dignidade humana.
O atual posicionamento dos tribunais regionais j vem sendo o de tutelar as
famlias simultneas, frisa-se aqui, aquelas que tem realmente caracteres, elementos de uma
entidade familiar, como afetividade, a coexistncia, o nimo de constituir famlia, a
estabilidade do vnculo, a publicidade ou ostentabilidade, concedendo a esses arranjos
concomitantemente constitudos o direito a percepo do benefcio de penso por morte, em
virtude do bito do provedor, daquele de quem dependiam economicamente.
Foram analisados mais de vinte julgados distribudos entre os Tribunais
Regionais Federais de todo pas, quais sejam TRF1, TRF2, TRF3, TRF4 e TRF5, destes
foram selecionados aqueles mais atualizados e em que se percebeu terem como tema
especificamente casos de simultaneidade familiar, no que diz respeito a diviso da penso por
morte.
Constata-se, que a rea previdenciria por ser um das mais inovadoras, e
tambm em virtude da utilizao do princpio da solidariedade, tem admitido o rateio da
penso por morte entre esposa e companheira, nas circunstncias expostas ao longo do estudo.
Sendo a posio prevalente hoje na jurisprudncia dos Tribunais Regionais Federais.
Enfim, resta a expectativa de que a exegese e, mormente a aplicao da legislao, seja feita cada vez mais no intuito de tutelar aquelas situaes legitimamente constitudas, baseadas no afeto e que efetivamente se apresentam no caso concreto com o intuito maior
de constituir uma famlia e fazer feliz seus componentes, no ficando o direito totalmente adstrito a formalidades.

95

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ANEXO A - SENTENA - 2009.72.50.013810-0

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ANEXO B - VOTO 1 TURMA

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