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Max Weber e Hans Kelsen: a Sociologia e a Dogmtica jurdicas

Este artigo parte integrante do trabalho de iniciao cientfica desenvolvido frente


Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP) intitulado O Direito
como Ordenamento Normativo Coativo: uma anlise sobre a racionalidade na sociologia
jurdica de Max Weber, sob acoordenao e superviso do Prof. Dr. Paulo Napoleo N.
B. Nogueira da Silva. O artigo foi publicado em resumono XII Simpsio Internacional de
Iniciao Cientfica da Universidade de So Paulo (XII-SIICUSP) e no IV ENPEX (Encontro
de Pesquisa e Extenso Araatuba/SP), alm de ter sidointegralmente publicado no
CD-Rom deste ltimo evento, pelaRevista Urutagua (UEM - Universidade Estadual de
Maring), (v.5, disponvel em: www.uem.br/urutagua)e ainda pela
Revista Universitria das Faculdades Integradas Toledo
- Araatuba (v. 6, 2003).

Daniel Barile da Silveira - Mestrando em Direito do Estado pelo Programa de Ps-Graduao


em Direito da Universidade de Braslia (Unb). Mestrando em Cincia Poltica pelo Instituo de
Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp).

E-mail: danielbarilesilveira@yahoo.com.br

Resumo: Max Weber e Hans Kelsen so dois autores clssicos considerados de extrema
importncia na elaborao alguns dos clebres conceitos mais utilizados nas searas das
Cincias Sociais e Direito, respectivamente. Entretanto, quando se unem tais campos do
conhecimento, representados pela Sociologia do Direito, inmeras confuses terminolgicas e
relativas ao objeto e mtodo de estudo so perpetradas, dificultando que o rigor cientfico seja
atingido com profcua preciso. Nesse sentido, o presente trabalho visa estabelecer as
distines mais prementes entre a Sociologia Jurdica e a Cincia Jurdica ou Dogmtica,
tratadas
sob a perspectiva da anlise dos pensamentos weberianos e kelsenianos.

Sumrio: 1. Introduo; 2. A postura weberiana; 3. A postura kelseniana; 4. Concluses; 5.


Referncias bibliogrficas.

Palavras-chaves: Max Weber Hans Kelsen Sociologia Jurdica Dogmtica Jurdica.

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Max Weber e Hans Kelsen: a Sociologia e a Dogmtica jurdicas

1. Introduo

Sem dvida nenhuma, Max Weber e Hans Kelsen representam dois dos mais importantes
clssicos para o entendimento do fenmeno jurdico moderno. Desde incio do sculo XX as
respectivas obras de ambos pensadores foram incessantemente estudadas, revistas e
comentadas nas ctedras de todo mundo, engendrando novas interpretaes e classificaes
das mais diversas possveis por onde quer que suas teorias exercessem influncia. Enquanto o
primeiro se atinha aos bancos da Sociologia, da Cincia Poltica, ou melhor, das Cincias
Sociais como um todo, alm de produzir importantes transformaes no currculo acadmico
das escolas de Economia, o segundo gerava, de igual modo, severo impacto nas
Humanidades, porm mais afeto seara do Direito. Enquanto Weber representou um dos mais
altos expoentes da sociologia jurdica, Kelsen, por sua vez, solidificou a mais expressiva
referncia no mbito da dogmtica jurdica.

A relao intelectual entre Weber e Kelsen bastante fluida. Tal proximidade pode ser
constatada na medida em que, alm de serem autores contemporneos, ambas as teorias
tiveram inmeros seguidores na Alemanha, bem como seus estudos foram paradigmas de
interpretao em diversos plos intelectuais na Europa ps-vitoriana. Segundo relatam os
comentadores, nos anos de 1911 a 1913, poca em que Weber desenvolveu sua Sociologia do
Direito, Kelsen j havia publicado em 1911 sua primeira grande obra intitulada Hautptprobleme
der Rechtstaatslehre
. Na primeira edio de seu livro, conforme nos assinala Norberto Bobbio (1998, p. 255-6),
Kelsen j citava Weber, indicando a acurada leitura do pensamento weberiano que naquele
momento j despontava e se consolidava na Alemanha de incio do sculo passado.
Posteriormente, quando a obra pstuma
Economia e Sociedade
lanada em carter definitivo, Kelsen submete-a a algumas apreciaes crticas, tendo
inclusive publicado alguns artigos julgando a postura terica weberiana
[1]
. Por fim, na obra
Teoria Geral do Direito e do Estado
, o autor vienense tece algumas consideraes a respeito da sociologia jurdica de Weber,
contestando alguns posicionamentos assumidos pelo pensador, cujos desdobramentos
veremos mais adiante.

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A discusso entre sociologia jurdica e dogmtica jurdica trazida por Weber no seio de Econo
mia e Sociedade
remonta, em realidade, celeuma engendrada por dois antecessores seus, Herman
Kantorowicz e Eugen Erlich, precursores da chamada Escola do Direito Livre e do
Movimento Sociolgico do Direito, at ento com relativa influncia nas academias jurdicas
alems
[2]
. Pregavam estes dois autores, em suma, basicamente a idia de que a lei no poderia criar
efetivamente o direito, visto que tal tarefa era destinada ao rgo vivo, ao elemento subjetivo
do Direito, o juiz (
giurisprudenzia
). Deste modo, qualquer cincia que fosse vlida deveria se pautar nos acontecimentos da
realidade, nos elementos empiricamente constatveis. Com tais formulaes, criticavam
severamente a cincia jurdica dos juristas que somente se atinavam s leis formalmente
criadas pelo legislador. Alm do mais, tais pensadores reivindicavam a funo judicial como a
verdadeira fonte de direito, visto que se tratava de efetivamente aplicar uma norma abstrata ao
mundo ftico, funo esta materializadora do direito e que alcanava, portanto, fins prticos.
Propunham, assim, a livre criao do Direito por parte do magistrado, alm de defenderem a
idia de que a Sociologia do Direito seria a nica e verdadeira cincia de estudo do Direito,
posto que era a nica que se volta a atingir ao escopo do prprio Direito, que a
transformao do mundo ftico.

2. A postura weberiana

Max Weber, por sua vez, assumiu postura diferenciada frente a seus predecessores e, em
verdade, encerrou posies mais coerentes ante a concepo do carter autnomo das
cincias, j amplamente aceito pelos pensadores na poca. Criticou Kantorowicz e Erlich
porque ambos tentaram reduzir a Cincia do Direito a uma disciplina sociolgica, portanto
tendo ambos investido-se de carter valorativo em suas teorias, tese incompatvel com a
neutralidade axiolgica pregada por Weber, como vimos no captulo sobre seus ensaios
metodolgicos. Segundo entendia, a cincia jurdica ou dogmtica jurdica e a sociologia do
direito no poderiam jamais ser justapostas, de maneira que ambas ocupam lugares distintos,
isoladamente consideradas. Tal discusso engendrada por seus antecessores e que
posteriormente retomada por Kelsen, s que de maneira inversa, tendo a dogmtica jurdica
certa prevalncia sobre a sociologia jurdica [3] basicamente era pertinente a problemas de
ordem
metodolgica e no poderiam
ultrapassar esta esfera, como o estabelecimento de primazia de uma pela outra e vice-versa.
necessrio ressaltar que Weber evita, como fizeram Kantorowicz e Erlich, cair em uma postura
sociologista, promovendo adequadamente a distino entre ambos os conceitos e seus
respectivos mbitos de validade.

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Emprestando alguns conceitos e idias de Jellinek [4] de validade ideal (a validade de uma
norma frente ao conjunto de outras normas) e validade emprica (a validade de uma norma
frente a um grupo de pessoas que se orienta perante essa norma ou com relao a um grupo
de normas), Weber trata de evidenciar essas duas perspectivas de modo a esclarecer suas
lgicas internas e operar sua distino fundamental entre a dogmtica e a sociologia jurdicas.
Nosso autor j inicia o captulo referente Economia e as Ordens Sociais de sua
Economia e Sociedade
deixando evidente sua inteno:

"Quando se fala de direito, ordem jurdica e norma jurdica, deve-se observar muito
rigorosamente a diferena entre os pontos de vista jurdico e sociolgico. Quanto ao primeiro,
cabe perguntar o que idealmente se entende por direito. Isto , que significado, ou seja, que se
ntido normativo
, deveria corresponder, de modo logicamente
correto
, a um complexo verbal que se apresenta como norma jurdica. Quanto ao ltimo, ao contrrio,
cabe perguntar o que
de fato ocorre
, dado que existe a
probabilidade
de as pessoas participantes nas aes da comunidade especialmente aquelas em cujas
mos est uma poro socialmente relevante de influncia efetiva sobre essas aes ,
considerarem
subjetivamente
determinadas ordens como vlidas e assim as tratarem, orientando, portanto, por elas suas
condutas"
(WEBER, 1999, v. I, p. 209, grifos do autor).

Depreende-se desta passagem que Weber reduz a tenso entre dogmtica jurdica e a
sociologia do direito a um cariz estritamente metodolgico. Ele considera que quando tratamos
da primeira cincia servimo-nos do mtodo lgico-normativo, ao passo que na segunda
utiliza-se o mtodo
emprico-causa
l
, este tpico da
Sociologia. O mtodo lgico-normativo possui a finalidade de verificar no interior de um
cosmos de regras abstratas suas regras de validade, realizando uma verificao de
compatibilidade lgica das normas em um ordenamento. Esta operao, portanto, situa-se no
plano ideal, ou seja, no pensamento racional, no plano das idias. J o mtodo emprico-causal
investiga o comportamento
dos indivduos
frente a um sistema de regras, avaliando a potencialidade de suas condutas se subsumirem
quelas disposies, ou ainda, orientarem-se segundo o contedo da norma,
ainda que no cumprindo o que disposto nela.

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A dogmtico-jurdica para Weber possui uma peculiaridade especial: ela se situa na esfera do
dever-ser (Sollen), conquanto que lida com a forma de melhor regular (prescrever) condutas e
organiz-las sistemtica e logicamente de modo a se criar um sistema isento de contradies e
exigvel perante seus destinatrios. Como ele prprio no ensina, a dogmtico-jurdica:

"[...] prope-se a tarefa de investigar o sentido correto de normas cujo contedo apresenta-se
como uma ordem que pretende ser determinante para o comportamento de umcrculo de
pessoas de alguma forma definido, isto , de investigar as situaes efetivas sujeitas a essa
ordem e o modo como isso ocorre" (WEBER, 1999, v. I, p. 209).

Assim entendido, investiga a dogmtica jurdica quais as hipteses em que uma norma ser
considerada proibida, permitida, concessiva, explicativa, integrativa dentre outros tipos, de
sorte a se imporem como uma ordem queles a elas sujeitas. Para esse fim, continua Weber,
assim procede: partindo da vigncia emprica indubitvel daquelas normas, procura
classific-las de modo a encaix-las em um sistema sem contradio lgica interna. Este
sistema a ordem jurdica no sentido jurdico da palavra (WEBER, 1999, v. I, p. 209).

Por outro lado, entende-se por sociologia jurdica na obra weberiana o estudo do
comportamento dos indivduos frente s normas vigentes e a determinao em que grau se
verifica a orientao dos homens por esse conjunto de leis (ordem legtima). A tarefa
sociolgica na seara do Direito se atm a investigar, no plano da realidade, do acontecer ftico,
o que se sucede no comportamento das pessoas que se submetem a um ordenamento e de
que maneira se verifica sua orientao segundo esta ordem legtima. Como bem interpreta
Julien Freund, assinala que a sociologia jurdica

"[...] tem por objeto compreender o comportamento significativo dos membros de um


grupamento quanto s leis em vigor e determinar o sentido da crena em sua validade ou na
ordem que elas estabeleceram. Procura, pois, apreender at que ponto as regras de direito so
observadas, e como os indivduos orientam de acordo com elas a sua conduta" (2000, p. 178).

Vislumbra-se que a preocupao de Weber em situar esses limites especficos, ao que se


infere, destina-se a no permitir a confuso entre aqueles assuntos referentes aos aspectos
normativos e aqueles situados no acontecer social (empricos). Tal tarefa decorre da
diferenciao quanto as regras do ser (Sein) e do dever-ser (Sollen) de tradio kantiana

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, na qual o comportamento humano orientado conforme a norma de incumbncia de estudo


da sociologia jurdica, atuar este que se situa no plano do ser, da realidade ftica, ao passo
que as regras jurdicas, a forma de sua criao, qual seu contedo a ser prescrito, qual sua
organizao em um sistema lgico interno isento de contradies, tais matrias seriam da
alada da dogmtica jurdica resolver, posto que se situam na esfera do dever-ser. Fica
evidente tal considerao quando nos reportamos ao prprio Weber, quando assevera com
propriedade:

"[...] a ordem jurdica ideal da teoria do direito [leia-se aqui dogmtica jurdica] no tem
diretamente nada a ver com o cosmos das aes [...] efetivas [objeto da sociologia jurdica],
uma vez que ambos se encontram em planos diferentes: a primeira, no plano ideal de vigncia
pretendida; o segundo, no dos acontecimentos reais (WEBER, 1999, v. I, p. 209)" [5] .

Um ponto bem peculiar necessrio no deixar obnubilar-se: a sociologia jurdica


responsvel de investigar o comportamento dos indivduos conforme um ordenamento jurdico
posto (vigente)
[6] ,
orientando-se por ele. No se trata aqui de que esse comportamento o que se d
observando
a lei, na qual se segue ou obedece norma disposta. Um estelionatrio, a fim de se livrar do
peso da lei,
orienta-se
segundo a norma com o fito de escapar a ela. Ele visa aplicar a mxima diligncia em no ser
descoberto, porque, ao se orientar conforme a norma, percebe que aquele comportamento
reprovvel e sujeito sano. Atente-se aqui para o fato de que a observncia ou no
observncia normativa no requisito essencial para determinar o que e o que no tarefa
da sociologia jurdica investigar. Assim, basta a ao do indivduo conforme a ordem prescrita
para que encontremos matria de anlise. Como Weber explica:

"O fato de pessoas quaisquer se comportarem de determinada forma porque a consideram


prescrita por normas jurdicas , sem dvida, um componente essencial da gnese real
emprica, e tambm da perdurao, de uma ordem jurdica" (WEBER, 1999, v. I, p. 210, grifo
do autor).

E complementa sua idia em um outro trecho:

"Tambm desnecessrio [dizer] [...] que todos os que compartilham a convico do carter

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normativo de determinadas condutas vivam sempre de acordo com isso. Isso tambm nunca
ocorre [...]. O direito para ns [segundo a tica da sociologia jurdica] uma ordem com
certas garantias especficas da probabilidade de sua vigncia emprica" (WEBER, v. I, p. 210,
grifo nosso).

3. A postura kelseniana

Mas nem com tamanha clareza e discernimento Weber deixou de ser criticado. Hans Kelsen foi
um de seus principais contendedores, sem que em virtude disso tenha deixado de reconhecer
a clarividncia do pensamento weberiano sobre a definio da sociologia jurdica. O movimento
positivista na poca em que Weber produz suas obras j bastante acentuado e por diversas
partes da Europa vo surgindo diferentes teorias que, de maneira comum, convergiam para um
ponto central, consistente na idia de se reduzir o Direito a um universo de normas jurdicas
criadas e impostas pelo Estado. O Pandectismo na Alemanha, representado por Bernhard
Windscheid como seu expoente mximo; a Escola da Exegese francesa, que influenciou
diretamente na confeco do Cdigo Napolenico; passando pela Escola Analtica na
Inglaterra, cuja premissa era fundada na necessidade da codificao dos textos legais, pregada
principalmente por John Austin; at Hans Kelsen, j no incio do sculo XX, tem-se
praticamente um sculo de surgimento e consolidao do pensamento
positivista/pr-positivista, representando uma forte tendncia crescente nas universidades e
nos tribunais da poca [7] .

Kelsen j havia tecido severas crticas a Kantorowicz e Erlich contestando o posicionamento


desses autores conquanto a afirmarem ser a Sociologia do Direito a nica cincia capaz de
definir o fenmeno jurdico, de forma a reduzir a cincia do direito a uma disciplina sociolgica
[8]
.
Assim, Kelsen entendia que a Sociologia Jurdica no era uma cincia autnoma, visto que,
necessariamente, para definir seu objeto, teria de recorrer a conceitos elaborados pela Cincia
do Direito, fato este que encerrava uma substancial dependncia conceitual daquele campo de
conhecimento para com esta cincia. E tal razo, dentro do esquema analtico kelseniano,
possui uma fecunda coerncia. Kelsen, ao tratar o fenmeno jurdico como um sistema de
normas vlidas, ou seja, leis que estariam em conformidade com aquelas que lhes seriam
diretamente superiores, hierarquicamente organizadas, at se chegar ao preceito fundamental
(Grundnorm)
, fundamento de validade de todo o sistema jurdico, o pensador vienense reduz o mbito do
estudo da Cincia Jurdica norma (ou ao conjunto delas), excluindo da cincia jurdica os
fenmenos sociais, polticos e psicolgicos, os quais seriam objetos da Sociologia, Cincia
Poltica e Psicologia, respectivamente
.

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Era assim que conferia pureza teoria do Direito


[9]
. De tal sorte, as definies de norma, ordenamento jurdico, ordem jurdica eram de
incumbncia da dogmtica jurdica resolver, visto que estes eram seus objetos prprios. A
sociologia jurdica, portanto, para Kelsen, no poderia jamais ser considerada como uma
cincia autnoma por lhe faltar conceitos prprios, sendo que para isso teria de recorrer
Cincia do Direito (dogmtica jurdica) e dali extrair a definio de norma, ordenamento e
ordem jurdica para fundamentar suas teorias. Notria era a dependncia da sociologia
jurdica em relao cincia do direito no que pesa a esta interface conceitual. Em sua
Teoria Geral do Direito e do Estado
, o autor vienense, tece alguns apontamentos s posturas weberianas, apesar de sobrelevar a
astcia de Weber em definir o mbito de atuao da sociologia jurdica:

"O valor de uma descrio de Direito positivo em termos sociolgicos ainda mais diminudo
pelo fato de que a sociologia s pode definir o fenmeno do Direito, do Direito positivo de uma
comunidade particular, recorrendo ao conceito de Direito tal como definido pela jurisprudncia
normativa. O objeto da jurisprudncia sociolgica no so normas vlidas as quais
constituem o objeto da jurisprudncia normativa mas a conduta humana. Que conduta
humana? Apenas a conduta humana tal que, de um modo ou de outro, est relacionada ao
Direito.

[...]

At agora, a tentativa mais bem-sucedida de definir o objeto de uma sociologia do Direito foi
feita por Max Weber. Ele escreve: Quando nos ocupamos com Direito, ordem jurdica, regra
de Direito, devemos observar estritamente a distino entre um ponto de vista jurdico e um
sociolgico. A jurisprudncia pede as normas jurdicas idealmente vlidas. Ou seja... qual
significado normativo dever ser vinculado a uma sentena que aparenta representar uma
norma jurdica. A sociologia investiga o que efetivamente est acontecendo na sociedade
porque existe certa possibilidade de que os seus membros acreditem na validade de uma
ordem e adaptem (orientieren) a sua conduta a essa ordem. Da, segundo essa definio, o
objeto de uma sociologia do Direito a conduta humana que o indivduo adaptou (orientiert) a
uma ordem porque considera essa ordem como vlida; e isso significa que o indivduo cuja
conduta constitui o objeto da sociologia do Direito considera a ordem da mesma maneira que a
jurisprudncia considera o Direito. Para ser objeto de uma sociologia do Direito, a conduta
humana deve ser determinada pela idia de uma ordem vlida (KELSEN, 1998, p 248 e 253)".

Note-se a proximidade da idia divisria entre Kelsen e Weber no que toca dogmtica jurdica

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e sociologia do direito. Enquanto uma se preocupa com o exame das normas e suas relaes
lgico-sistemticas, a outra se atm ao campo de perquirio do comportamento do indivduo
perante essas normas. Esse o ponto que mais coincide entre os autores concernente s suas
conceituaes. Ao passo que a sociologia jurdica se ocupa das tarefas do ser (Sein), a
dogmtica jurdica est ligada ao teor prescritivo, do dever-ser
(Sollen).
Sem embargo, o principal enfoque diferenciador entre os estudiosos reside na questo da total
autonomia da sociologia do direito. Enquanto Weber ir afirmar que a sociologia jurdica tem
mtodo e objeto prprios, quais sejam, o mtodo emprico-causal e como objeto o
comportamento humano perante a norma, Kelsen, apesar de concordar com o mbito desta
ltima categoria (esfera do ser), insiste em afirmar que, para esse comportamento ser
estudado, h a necessidade da sociologia jurdica recorrer ao conceito de norma (entenda-se
norma, ordenamento jurdico, ordem jurdica) elaborado pela cincia do direito, o que
afetaria terminantemente sua autonomia como cincia, visto que teria de se valer de conceitos
que esto fora da sua esfera de alcance.

importante lembrar que, malgrado outras divergncias de menor relevncia, um outro ponto
fundamental de disparidade entre Kelsen e Weber se funda no conceito de validade.
Enquanto o primeiro entende a validade como a existncia especfica de normas (KELSEN,
1998, p. 43 e 2000, p. 235), quando elas nascem e se perpetuam dentro do ordenamento
jurdico, observado o critrio de estar em conformidade com a que lhe hierarquicamente
superior, e dotadas, portanto, de obrigatoriedade (critrio meramente formal); Weber j entende
validade quando a orientao das aes sociais se d em funo da norma jurdica (ou de
normas jurdicas) (WEBER, 1999, v. I, p. 210), quando os homens se comportam pautando
suas condutas perante a norma. A contrario sensu, caso os indivduos desconsiderassem essa
regra legal e no pautassem suas aes orientadas por ela, indubitavelmente teria ela perdido
sua validade. Cabe ressaltar, por fim, que esse comportamento
segundo
a norma no induz necessariamente a ser
em conformidade
com a norma (sinnimo de observncia), conforme detalhado anteriormente.

Norberto Bobbio aponta com extrema agudeza esse ponto de interseco entre Weber e
Kelsen:

"[...] malgrado a diversidade do objeto de anlise sociolgica de Weber e jurdica de Kelsen,


bem como malgrado a diferena de terminologia, Weber e Kelsen concordam sobre um ponto
de vista extremamente importante, qual seja, a da distino dos pontos de vistas do socilogo
e do jurista e das duas esferas do ser e do dever-ser, dos quais tratam as duas cincias [...]
Kelsen considera que a distino necessria, e que o critrio de distino proposto por

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Weber correto... [...] (1998, p. 263, traduo nossa)" [10] .

Embora convergisse teoricamente com Weber no que toca necessidade de separao e do


estabelecimento desses critrios de diferenciao entre sociologia do direito e dogmtica
jurdica, Hans Kelsen, em contrapartida, no poupou rspidas crticas s propostas conceituais
indicadas por Weber em sua sociologia jurdica. Segundo afirma, no se pode asseverar que
to somente objeto deste ramo de estudo aquelas aes que se do frente a uma norma
jurdica, orientadas por ela. Se assim fosse, as condutas delituosas cometidas por uma pessoa,
sem que ela se desse conta de que aquele comportamento era tpico, enquadrado como fato
criminoso, no estariam submetidos avaliao da sociologia jurdica, tendo por
fundamentao o fato de que ela no se comportou tendo como baliza a norma penal. Tal
ponto da argumentao merece maior fundamentao:

"A definio de Max Weber do objeto da jurisprudncia sociolgica: a conduta humana


adaptada (orientiert) pelo indivduo atuante a uma ordem que ele considera vlida, no
inteiramente satisfatria. De acordo com sua definio, um delito que foi cometido sem que o
delinqente tivesse qualquer conscincia da ordem jurdica no seria considerado um
fenmeno relevante. Neste aspecto, a sua definio do objeto da sociologia obviamente
muito restrita. Uma sociologia do Direito que investiga as causas da criminalidade tambm
levar em considerao delitos que foram cometidos sem que o delinqente adaptasse
(orientieren)
a sua conduta ordem jurdica. Todo ato que, de um ponto de vista jurdico, um delito
tambm um fenmeno que pertence ao domnio da sociologia do Direito, na medida em que
existe uma possibilidade de que os rgos da sociedade reagiro contra ele, executando a
sano estabelecida pela ordem jurdica. Ele um objeto da sociologia do Direito mesmo se o
delinqente cometeu o delito sem pensar no Direito. A conduta humana pertence ao domnio
da sociologia do Direito no por ser orientada ordem jurdica, mas por ser determinada por
uma norma jurdica como condio ou conseqncia. Apenas por ser determinada pela ordem
jurdica que pressupomos como vlida que a conduta humana constitui um fenmeno
jurdico.

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A conduta humana assim qualificada objeto da jurisprudncia normativa; mas tambm


objeto da sociologia do Direito na medida em que efetivamente ocorreu ou provavelmente
ocorrer. Esta parece ser a nica maneira satisfatria de traar um limite entre a sociologia do
Direito e a sociologia geral. Esta definio, assim como a formulao de Max Weber,
demonstram claramente que a jurisprudncia sociolgica pressupe o conceito jurdico de
Direito, o conceito de Direito definido pela jurisprudncia normativa (KELSEN, 1998, p. 257-8)".

No entendimento de Kelsen, como vemos no texto, a nica cincia capaz de definir o que viria
a ser direito seria a Cincia do Direito, tendo a sociologia jurdica dependncia direta desta
para a sua formulao. Deste modo, o autor vienense negava a dualidade de ramos do
conhecimento que determinassem objetos relacionados ao estudo do direito, a saber, a
sociologia jurdica e a dogmtica jurdica, visto que a nica cincia que poderia fornecer um
conceito de Direito seria a Cincia Jurdica, atravs da dogmtica.

Em que pese a argumentao do autor vienense, inmeras concluses podemos traar com
base a nos afastarmos mais dessa posio e nos aproximarmos do esquema analtico
weberiano.

4. Concluses

Ao que parece, o mrito maior de Weber foi o de distinguir o mbito de atuao de cada um
desses ramos do conhecimento, a saber, a dogmtica jurdica e a sociologia do direito.
Tambm se prestou, na mesma medida, a elucidar quais as metodologias a lgico-normativa
e a emprico-causal que ambas as cincias se valiam para entender seus objetos especficos.
Assim, vislumbra-se que Weber indubitavelmente no negou o carter cientfico a nenhuma
das duas cincias. Em realidade, cada uma analisa o Direito sob prismas diferentes e de forma
alguma excludentes. Pelo contrrio. Enquanto que a dogmtica jurdica estabelece a melhor
forma possvel de se elaborar e organizar normas, dentro de um sistema coerente e isento de
contradies e, acima de tudo, exigvel, a sociologia do direito atua do outro lado verificando se
aquelas normas efetivamente esto sendo seguidas e em que grau pelos seus destinatrios. E
nisto servir de auxlio quela para elaborao de normas cada vez mais eficientes e que
cumpram o fim almejado pelo legislador [11] .

Quando Kelsen afirma que a sociologia do direito se serve de conceitos elaborados pela
cincia jurdica, negando seu carter cientfico, acaba por limitar demasiadamente o universo
do fenmeno jurdico a uma viso muito restrita da realidade. O que ocorre, em verdade, que

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a sociologia jurdica se utiliza das interpretaes dogmtico-jurdicas como um meioheursticod


e anlise dos fatores empiricamente constatveis. Trata-se de um recurso
instrumental
de estudo das interconexes causais dos comportamentos dos indivduos perante o sistema
normativo. evidente, entretanto, que sem um ordenamento jurdico ideal prvio, o
desenvolvimento das aes concretas seria impraticvel. No obstante, ainda que a sociologia
jurdica empregue alguns entendimentos formulados pela dogmtica jurdica, em nada isto
interfere quanto a lhe conferir autonomia e capacidade de formular seus prprios conceitos e
interpretaes. No intuito de elaborar um sistema jurdico fechado, isento de interferncias
externas ao Direito, que Kelsen comete tais impropriedades, conducentes a confinar o
fenmeno do Direito a um prisma unvoco e limitado, mediante o indiscriminado emprego de
seus posicionamentos reducionistas.

A idia bsica da sociologia jurdica, seu objeto por excelncia, reside na anlise das aes
dos homens, verificando se, com efeito, a conduta deles se subsume norma ou no, se se
afasta dela ou se aproxima. Entretanto, h que se ressaltar que no se parte de uma relao
da norma para com os indivduos, mas a o contrrio. Weber inclusive levanta a hiptese,
embora exagerada, entretanto em nada fictcia, de que uma sociedade poder reorganizar-se
segundo preceitos socialistas sem que, no entanto, com isso se altere um artigo de lei. O que
importa para a sociologia jurdica basicamente a verificao do comportamento dos
indivduos segundo determina o sistema jurdico, estabelecendo o grau, teor, alcance e meios
pelos quais os homens seguem ou simplesmente ignoram os preceitos ideais normativos.
Estabelecer tais distines fundamental para a sociologia jurdica. H de se citar, a ttulo de
exemplo, que comum, muitas das vezes, que a populao oriente suas aes segundo um
hbito ou costume, ato este embora originalmente criado ou em conformidade com prescries
legais (
v.g. a proibio do casamento de filhos com
pais, dever de fidelidade conjugal na constncia do matrimnio, a aposio de uma assinatura
em um cheque etc.), mas que de forma alguma a massa possui conhecimento da vigncia ou
mesmo da existncia dessa norma que gerou ou que se compatibiliza com esse hbito ou
costume. No se pode a afirmar que hiptese de observncia lei, a no ser no sentido
postulado por Kelsen (subsuno formal). Torna-se evidente que a pessoa no se orientou
segundo a norma, mas a um costume ou uso vigente. E para a sociologia jurdica essa
diferena gritante.

Segundo Kantorowicz, a Dogmtica sem a Sociologia est vazia. A Sociologia sem Dogmtica
est cega (apud FARIAS DULCE, 1989, p. 73, traduo nossa). So duas formas distintas
de se encarar o fenmeno do Direito que, inadvertidamente, complementam-se entre si. E
quanto a este aspecto Weber foi um pioneiro e ao mesmo tempo um democrata de academia
(que nos perdoem o uso imprprio do mote). Em seu ntimo, cria ser possvel existirem tantas
cincias quantos pontos de vista especficos para o exame de um problema e, em funo
disso, no h que pensar que j esgotamos todas as possibilidades. Pela sua posio alheada
diversidade cientfica, refutava impetuosamente as teses de tericos, especialistas ou

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Max Weber e Hans Kelsen: a Sociologia e a Dogmtica jurdicas

filsofos que intentassem reduzir a realidade ou um fenmeno a uma perspectiva apenas. Tal
era o teor das crticas que sempre atacava Auguste Comte e sua tese da hieraquizao das
cincias sob a gide do positivismo, para no falarmos de tantos outros autores.

Em razo das cincias serem autnomas, pelos seus prprios fundamentos intrnsecos,
nenhuma jamais poderia servir de base ou modelo outra. impensvel conceber a
prevalncia da sociologia jurdica em relao cincia do direito como pensavam Kantorowicz
e Erlich e, de maneira contrria, a primazia da segunda para com a primeira, como entendia
Hans Kelsen. A pedra de toque elucidada por Weber foi justamente possuir a coerncia e o
discernimento analtico em separar cada uma dessas cincias e releg-las aos seus
respectivos campos de validade, preservando suas autonomias e suas lgicas internas, as
quais interpretam o Direito sob pontos de vista diferentes, porm ambas dotadas de harmonia e
coerncia interpretativa.

apenas assim que podemos situar em Weber as nossas diretivas mais veementes.

5. Referncias Bibliogrficas

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Insular, 2001.

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______. Sobre a teoria das cincias sociais. Trad. Rubens Eduardo Frias. So Paulo: Moraes,
1991.

[1] Referimo-nos aqui aos textos: KELSEN, Hans. Der Staatsbegriff der vertehende Soziologie.
Em:
Zeitschrift fr Volkswirtschaft und Soziologie,1921, p. 104-119 apud Bobbio (1998, p.
255-6) e
Farias Dulce, (1989, p. 71).

[2] Para maiores informaes, vide: Lvy-Bruhl (1997, p. 99). Rica condensao nos traz
DINIZ (1998, p. 66-8). Tambm boas referncias vemos em Reale (2000, cap. XXXI).

[3] Referimo-nos aqui ao fato da proposio de Kelsen que afirmava necessria dependncia
da sociologia jurdica perante a cincia jurdica, visto que para delimitar a o que viria a ser
direito, a primeira se utilizava de conceitos engendrados pela segunda. Veremos mais adiante
tal posio de maneira detalhada.

[4] Excelente demonstrao do jurista italiano Norberto Bobbio sobre a influncia da obra de
Jellinek na sociologia jurdica de Max Weber, mormente no que tange s lies tomadas por
emprstimo na tarefa de se distinguir entre sociologia do direito e dogmtica jurdica. Vide
Bobbio (1998, p. 260-3). Tambm encontramos uma boa referncia em Farias Dulce (1989
,
p. 62-5), e tambm em um pequeno ensaio sobre o conceito sociolgico de Direito em Max
Weber em Krawietz (1994, p. 7-26).

[5] Segundo tambm nos demonstra Mara Jos Farias Dulce, Weber j havia apontado para
tais tendncias quando da elaborao de um de seus ensaios metodolgicos intitulado
Ueb
er einige Kategorien der verstehenden Soziologie

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ou
Sobre algumas Categorias da Sociologia Compreensiva
(1913), no qual afirma: [...] la sociologia [...] no tiene que ver con la dilucidacin del contenido
de sentido objetivo, logicamente correcto, de preceptos jurdicos, sino con un actuar,
respecto de cuyos determinantes y de cuyas resultantes revisten tambin importancia, entre
otras, las representaciones, que los hombres tengan acerca del sentido y del valor de
determinados preceptos jurdicos
(WEBER apud FARIAS DULCE, 1989, p. 66).

[6] Ressalte-se que este posto possui sentido mais amplo: posto, no sentido de vigente, de
observvel. No se restringe somente quele produzido pelo Estado. Insta consignar que para
Weber o Estado
umadas fontes de produo jurdica, a que na modernidade se
consolidou como a mais eficaz justamente por possuir como forma de repreenso sua
desobedincia a violncia, legtimo monoplio estatal. As coletividades, tais como cls, tribos e
outros grupos sociais tambm podem estabelecer regras que sero postas aos seus pares e,
na medida em que houver determinadas pessoas especialmente incumbidas de aplicar essas
normas (aparato coativo), existir direito e, portanto, existir direito posto. Destarte, afasta-se a
honrosa e brilhante distino do famoso jurista Eros Roberto Grau entre direito posto
(aquele produzido pelo Estado) e direito pressuposto (aquele produto cultural, no protegido
pelo Estado, mas que emana do seio da coletividade), registrada aqui para fins de
esclarecimento. Para maiores informaes vide Grau (2000, cap. II).

[7] Para maiores informaes vide Bittar; Almeida (2001, p. 316 et seq ).

[8] Norberto Bobbio nos traz a severa crtica realizada por Kelsen frente aos autores citados,
em especial a Erlich, j antecipando o comentrio que posteriormente faria a Weber:On ne
peut parler de sociologie du droit comme science du droit parce quil nexiste quune seule
science du droit, la science normative du droit. La sociologie du droit nest pas une science
autonome parce quelle est simplement une partie dune dfinition du droit qui drive du concept
normatif du droit (1998, p. 257).

[9] No podemos olvidar aqui de um dos maiores monumentos tericos que a cincia jurdica
j presenciou: KELSEN, Hans
. A teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2000.

[10] No original: [...] malgr la diversit de lobjet des analyses sociologique de Weber et

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juridique de Kelsen, et mme malgr la diffrence de terminologie, Weber et Kelsen saccordent


sur un point trs important, celui de la distinction des points de vue du sociologue et du juriste,
e des deux sphres de ltre et du devoir-tre, dont traitent les deux sciences. [...] Kelsen
considre que la distinction est ncessaire, et que le critre de distinction propos par Weber
est correct...[...].

[11] Max Rheinstein estabelece,

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