UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
MAESTRA EN DERECHO PENAL
CURSO DE POLTICA CRIMINAL
MSC. MARIA ROSELIA LIMA GARZA

POLTICA CRIMINAL Y NUEVO DERECHO PENAL

MAESTRANTES GRUPO I:
NILDA MARITZA ARROYO RODRGUEZ
ANA ELIZABETH ARGUETA NOGUERA
DILCIA RAQUEL FELIPE ESPINOZA
GABRIEL ALEJANDRO HEREDIA CARRANZA
RUGEN AUGUSTO PEREZ SALAZAR
MIRZA MARCELA GALLARDO
CARMEN GEORGINA ROSSI ORTIZ
CHIQUIMULA, 21 DE AGOSTO 2015

INTRODUCCIN
Claus Roxin naci en Hamburgo, Alemania un quince de mayo de 1931, en junio de 1994,
fue investido Doctor Honoris en la Universidad de Barcelona, esto fue a iniciativa del espaol
Santiago Mir Puig.
En dicha ocasin el editor Jess-Mara Silva Snchez, quien para ese entonces funga como
director del Centre dEstudis Jurdics i Formaci Especialitzada del departamento de Justicia
de la Generalidad de Catalua, redact un libro el cual es una compilacin de varios autores,
esto como un homenaje en vida a este clebre jurista.
Este doctor en Derecho, doctor honoris causa mltiple tiene una hoja de vida muy larga,
ocup desde 1971 la ctedra de derecho penal, derecho procesal penal y teora general del
derecho en la facultad de Derecho de la Universidad Ludwig Maximilians de Mnich en
Alemania; el treinta de septiembre del ao 1999 fue declarado profesor emrito de dicha
universidad, ha recibido en total 18 doctorados honoris causa en naciones como: Corea del
Sur, Italia, Portugal, Espaa, Grecia, Mxico, Argentina, Paraguay, Venezuela, Serbia y Chile,
adems ha obtenido las siguientes distinciones: la Cruz de Honor de la Orden de San
Raimundo de Peafort en Madrid, Espaa, la medalla en oro a los Amigos de Mnich, la Cruz
de Mrito primera clase de la orden al mrito de la Repblica Federal de Alemania, la
medalla en oro Beccaria, tambin fue nombrado profesor visitante en la Universidad de
Pekn, China, y en el Centro de Investigacin Criminal tambin en China, y profesor
honorario de la ciudad de Lima, Per.
Y no es para ms pues l, Claus Roxin, abogado y jurista alemn destacado por su labor en
el mbito del Derecho penal, Derecho Penal Internacional, Derecho Procesal Penal, es uno
de los penalistas de mayor influencia en discusin contempornea del Derecho Penal de la
tradicin romano-germnica, lo que ha hecho acreedor de casi una veintena de doctorados
Honoris Causa como el que fue entregado en esa ocasin en el ao de 1994 como ya se
indic.
Para continuar a hablar un poco de la vida acadmica de Claus Roxin, l estudi derecho en
la Universidad de Hamburgo entre 1950 y 1954, trabajando tambin como asistente de
ctedra y gradundose en 1957 con su respectiva tesis. Gracias a su habilidad y talento en el

anlisis de los principios del Derecho Penal, pronto llam la atencin del medio acadmico y
en 1963 fue designado profesor en la Universidad de Gttingen. En ese ao present su
famosa doctrina de "Teora del dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder",
desarrollada con base en la teora del dominio del hecho, teora utilizada para explicar quin
tiene la condicin de autor en un suceso delictivo. La teora que desarroll ha servido para
imputar responsabilidad penal a altos mandos de organizaciones criminales, que no
intervinieron directamente.
A partir de 1966, Roxin participa en la elaboracin de un "Proyecto Alternativo" para la Parte
General del Cdigo Penal alemn. Los proyectos de reforma de dicho Cdigo definieron en
gran medida el Derecho Penal en Alemania mediante elementos innovadores para su poca,
y Roxin fue tambin coautor del "Proyecto Alternativo" para la Parte Especial del Cdigo
Penal alemn, editados entre 1969 y 1971 en cuatro volmenes.
En 1980 Roxin y su grupo de trabajo public un proyecto alternativo sobre el Cdigo alemn
de procedimientos penales, y esta vez el propio Roxin fue llamado a participar en el proyecto
de reforma de dichas normas, desarrollando en este marco conceptos sobre delitos contra la
libertad, delitos de carcter econmico y financiero, as como rechazando la asociacin entre
"delito" e "inmoralidad" para incidir sobre la relacin entre "delitos" y bienes jurdicos
protegidos". A partir de all, la influencia de Roxin como especialista en Derecho penal se
extiende ms all de las fronteras alemanas.
LA TEORA DE ROXIN
Acerca de Roxin diversos sectores colombianos han sealado que debido a su tesis de LA
AUTORA MEDIATA se sancionan inocentes, un ejemplo de los casos a los que se le seala
tiene que ver con la orden impartida por la cpula de un grupo guerrillero o paramilitar a
todos sus hombres para dar muerte a un civil. La responsabilidad de quien la cumple es
evidente; sobre el que la imparte siempre ha habido acuerdo en cuanto a la necesidad de
sancionarlo, pero se discute la forma de hacerlo. Hay quienes recurren a la figura
popularmente conocida como autor intelectual, pero tienen dificultades para defender esta
postura porque, como quien emite la directriz no tiene contacto con el que la cumple, no
resulta fcil demostrar que el autor actu movido por la persuasin que sobre l ejerci
aqul.

Otros piensan que quien hace el requerimiento debe responder por haberse valido de alguien
(quien mata) como instrumento para cometer el crimen, lo que suele ser conocido con el
nombre de autora mediata; la solucin tambin es discutible porque implica que la persona
utilizada no responde, lo que en la hiptesis propuesta llevara a la inaceptable impunidad del
sicario.
Debido a las dificultades de esas propuestas tericas, Roxin desarroll un planteamiento que
permite castigar no slo a quien de manera genrica pide a sus subalternos cometer un
delito, sino a quien efectivamente lo perpetra. Para que ese resultado sea posible, no slo
debe probarse la emisin de la orden, sino que tambin es necesario demostrar la existencia
de una organizacin criminal que puede serlo de manera integral, como ocurre con los
grupos guerrilleros o paramilitares, pero que tambin puede coexistir dentro de una
institucin legtima. Si al interior de las Fuerzas Militares un grupo de sus integrantes toma la
decisin de conformar escuadrones de la muerte, eso los convierte a ellos (no al Ejrcito
como cuerpo armado constitucionalmente reconocido) en un grupo al margen de la ley.
Esa estructura de poder con fines delictivos permite responsabilizar a quien solicita la
comisin de delitos sin necesidad de probar que directamente convenci a quien los ejecuta
(la instruccin no va dirigida a nadie en particular), y este ltimo deja de ser considerado
como un simple instrumento ajeno a la responsabilidad penal. Precisamente por superar las
crticas que enfrentan las otras teoras, esta de Roxin (no exenta de crticas) ha ganado
muchos adeptos en el mundo.
Lo que debe quedar claro es que en casos como el analizado siempre se ha condenado a
quien dentro de una organizacin criminal da la instruccin genrica de cometer un delito que
un sujeto indeterminado perpetra. Lo que ha cambiado son las razones tericas para
fundamentar esa responsabilidad.
ACERCA DE LOS EXPOSITORES
Santiago Mir Puig, quien es catedrtico de Derecho penal en la Universidad de Barcelona,
fue quien propuso a dicha casa de estudios se le otorgase un Doctorado Honoris Causa a
Claus Roxin, por los aportes dados al derecho penal.

Si bien Claus Roxin ha sido un gua en el forjamiento del derecho penal, es de recordar que
su enfoque alemn no es como el guatemalteco, por ende hay que acoplarlo a nuestra
sociedad, pues las tradiciones son muy diferentes entre estos pueblos, y debemos
apartarnos de la idea colonialista que todos en Amrica Latina debemos bajar la mirada ante
los europeos, es posible un derecho penal autnomo, slo es de estudiar, analizar, proponer
y actuar para obtener un derecho penal lo ms cercano a la perfeccin.

WILFRIED BOTTKE
Quien en esta obra desarrolla la actual discusin sobre las finalidades de la pena.
Maneja trminos como: a la vida, a la integridad fsica, a la libertad ambulatoria, al honor y al
patrimonio. Bienes jurdicos lo son tambin los recursos ecolgicos'* (cuya importancia ya
qued subrayada en el artculo 130 r del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea).
Bienes jurdicos lo son las condiciones de funcionamiento de una economa social de
mercado (como se sigue de la lectura del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea y de una lectura global de la Ley Fundamental). Bien jurdico lo es el
volumen de trfico de drogas del Estado sealado por acuerdo entre las naciones. Bien
jurdico lo constituye tambin el conjunto de condiciones de funcionamiento de una ciencia
desarrollada en la universidad al servicio de la libertad. De reconocerse que la ciencia del
Derecho prepara el terreno para una liberacin de la injusticia constatable con carcter
general, y que tambin las otras ciencias prestan mutatis mutandis un servicio a la libertad,
resulta entonces legitimable, de acuerdo con los bienes jurdicos, de constitutione iuris
criminalis, la proteccin penal de aquellos de sus Stimuli positivi que resultan esenciales para
su funcionamiento, incluso a travs de la sancin penal por el uso inadecuado de los grados
acadmicos,'^ entre los cuales el de doctor honoris causa.
Cabe expresar el exclusivo objetivo de la ejecucin con la siguiente perfrasis: En la
ejecucin de la pena privativa de libertad debera el recluso llegar a ser capaz de llevar en lo
sucesivo una vida en responsabilidad social sin delinquir. La palabra finalidad de la
ejecucin es evitada, con viva conciencia de la realidad.

MERCEDES PREZ MANZANO

Actualmente se desempea como catedrtica de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Madrid, quien trata el tema de la prevencin general positiva.
Roxin ha defendido que la pena adecuada a la culpabilidad puede ser rebajada incluso hasta
su no ejecucin siempre que ello no suponga una depreciacin del efecto preventivo
integrador.
BERND SCHNEMANN
Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Munich, su tema desarrollado fue sobre
la crtica a la teora de la prevencin general positiva.

JRGEN WOLTER
El tema problemas poltico-criminales y jurdico-constitucionales de un sistema internacional
de derecho penal, fue desarrollado por Jrgen Wolter, quien se desempe como
Catedrtico de Derecho penal en la Universidad de Mannheim.
Como conclusin provisional: Un sistema moderno e internacional de Derecho penal,
jurdico-constitucionalmente fundado, y por eso tambin normativo, posee en total seis
elementos: 1) Primero, el marco jurdico-constitucionalmente garantizado del riesgo permitido
debe ser rebasado. 2) Segundo, el autor debe crear un peligro no permitido, y debe hacerlo
dolosa o imprudentemente as como culpablemente, en el sentido de poder actuar de otro
modo. 3) El peligro no permitido debe realizarse, tercero, en el resultado objetivamente
imputable. 4) Cuarto, junto al peligro, en la desviacin causal debe realizarse, de manera
objetivamente imputable, el plan del autor. Estos primeros cuatro elementos integran el
merecimiento de pena del hecho. 5) Quinto, el injusto merecedor de pena y culpable, creado
por la conducta que rebasa el riesgo permitido, no puede finalmente atenuarse mediante
causas de exclusin de la responsabilidad, como, por ejemplo, el estado de necesidad
disculpante, ni ser excluido por especiales necesidades preventivas (aspecto de la necesidad
de pena). 6) Sexto, el peligro no permitido creado y realizado objetivamente y conforme al

plan, esto es, el hecho merecedor y necesitado de pena (contrario a Derecho y culpable)
debe ser tambin, finalmente, materialmente punible.
Despus de todo, el sistema de Derecho penal se puede reducir a una frmula concisa:
Relevancia jurdico-penal mediante una conducta que rebasa el peligro socialmente
permitido; merecimiento de pena y necesidad de pena (es decir, posibilidad y necesidad de
punicin) mediante la creacin objetiva y subjetivamente imputable de un peligro no
permitido y la realizacin objetivamente imputable del mismo, todo ello sin que concurra una
causa de exclusin de la responsabilidad; punibilidad material (es decir, la potestad estatal
de castigar).
SERGIO MOCCIA
Catedrtico de Derecho penal. Universidad de Salerno desarroll la tutela de bienes a la
tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales.
JOAN J. QUERALT
Catedrtico de Derecho penal. Universidad de Barcelona, quien expuso acerca de las
vctimas y garantas: algunos cabos sueltos, a propsito del proyecto alternativo de
reparacin.
OTROS AUTORES:
Javier de Vicente Remesal, Teresa Armenta Deu, Andrea Castaldo, Diego-Manuel Luzn
Pea, Jos Manuel Gmez Bentez, Francisco Muoz Conde, Miguel Daz Y Garca
Conlledo, Margarita Martnez Escamilla, Antonio Cuerda Riezu, Francisco Bald Lavilla,
Norberte J. de la Mata, Pedro J. Montano, Ernesto Pedraz Penalva, Jos Manuel Valle
Muiz.
La Poltica Criminal. Como referencia del sistema dogmtico
En la propuesta metodolgica de Claus Roxin, late una visin de la Dogmtica Jurdico
Penal, superadora del modelo positivista, orientada a poner de relieve los aspectos
creadores de la misma. En principio claramente relativista, en el sentido de limitadamente
vinculada por perspectivas ontologicistas. Se entronc con el pensamiento neokantiano. En

la actualidad pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar

consideraciones poltico-criminales en la construccin del sistema de delitos y atribuciones
de contenido a sus diversas categoras. Se ha dado que cuando se declara que el sistema se
construa en virtud de razonamientos puramente deductivos a partir de axiomas
incontestables (pertenecientes a una determinada ontologa).Esto es, de modo (ciego). Ese
modo operandi se ha dado siempre. Es difcil negar que todo el Derecho penal nace de
exigencias de poltica Criminal: es decir

la de hacer posible la convivencia pacfica en

sociedad. Al respecto en las disposiciones generales del cdigo procesal penal

guatemalteco, refiere que una de las prioridades y demandas sociales ms urgentes est
asegurar la paz, la tranquilidad y la seguridad ciudadanas, as como el respeto a los
derechos humanos.
Adems cualquier profundizacin en la propuesta de Roxin, debe conducir a dilucidar qu
quiere decir poltica Criminal, cmo se accede a sus principios y cmo se orienta el sistema
a sus principios. Comnmente la orientacin poltica criminal se ha asociado al
consecuencialismo, identificndose como una orientacin del sistema del Derecho Penal, a
las consecuencias empricas de su aplicacin. En la obra de Roxin se indica que en la
construccin del delito debe orientarse a los fines (sociales) de la pena (de prevencin
general y prevencin especial). Haciendo una comparacin con el Derecho penal
guatemalteco, fundamenta sus fines en un Derecho penal sancionador, preventivo del delito
y rehabilitador del delincuente.
Este consecuencialismo tiene como una racionalidad exclusivamente instrumental, al que
Alemania, se alude con el sustantivo Zweckrationalitt y el adjetivo zweckrational, traducido
como racionalmente final, teolgico- racional. El trmino Alemn zwekrational, tiene un
sentido aadido (como se expresa en la obra de Max Weber), expresin conocida como
racionalidad instrumental deliberada, con la adopcin de tal gnero de racionalidad se
excluira otra forma de teologa. No obstante el Derecho Penal no slo tiene fines
instrumentales de control, sino que asume tambin como fin propio la realizacin de
determinados valores ( y que comprendera lo que en alemn se denomina) wertrationalitat,
significa: racionalidad valorativa. Se seala que ningn autor de los que han influido en la
construccin moderna de la teora del delito, pretende ignorar el significado de los valores en
la teologa del Derecho Penal. Resulta entonces que el modelo teolgico comprendera,
aspectos instrumentales y otros valorativos.

La divergencia entre la perspectiva funcionalista y la principialista radica en que: la primera

trata de sostener una lgica (objetiva) funcionalista de los valores, en la que stos tienen su
fundamento y proyeccin en una contribucin al mantenimiento del sistema. En cambio, la
segunda los fundamenta a partir de la comunicacin de los individuos que integran el
sistema: el producto es una lgica intersubjetiva de los valores. Constituyen, sin duda, dos
modelos de racionalidad directamente contrapuestos. Ahora bien sentada la disparidad
metodolgica se trata de determinar si las derivaciones de uno y otro enfoque tambin son
diversas.

La propuesta de Roxin trata lo que denominamos bases de un proyecto

sistemtico teolgico-Poltico Criminal, alude a la concepcin de un sistema orientado a

valores. En su concepto nos hallamos ante una Poltica Criminal Valorativa, que integra las
garantas formales y materiales del Derecho Penal.
El modelo de Claus Roxin se sustenta en el Derecho positivo, que se refiere a todas las leyes
vigentes o no establecidas en el Estado. En el artculo 17 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala, indica No hay delito ni pena sin ley anterior. No son punibles las
acciones u omisiones que no estn calificadas como delito o falta y penadas por le anterior a
su perpetracin. Siendo este el principio Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Se
complementa con la garanta procesal el artculo 1 del cdigo Procesal Penal, seala: No
hay pena sin ley (Nullum poena sine lege). No se impondr pena alguna si la ley no lo
hubiere fijado con anterioridad. (principio de legalidad).
Una posible dificultad aparece, cuando se trata de determinar si el mtodo de atribucin de
contenido a los valores de garanta por parte de Roxin se aproxima al propio del
funcionalismo, o por el contrario, se vincula a un cierto principalsimo.
El punto de partida debe estar formado por las decisiones poltico-criminales bsicas, que
sirve de base al Derecho Penal Vigente y que estn explcitas puntual y parcialmente en el
conjunto de las normas jurdico-positivas. Ms all debe tratarse de tomar como criterio
decisorio los principios que pueden derivarse del ordenamiento jurdico y en absoluto las
personales representaciones valorativas del intrprete. Aunque se reconozca que hay
aspectos en los que se dispone de una amplia libertad.
Las discrepancias se producen cuando: a partir de esos aspectos deben abordarse
problemas con base legal ms o menos definida y significativa trascendencia dogmtica,

tanto en lo relativo a la teora del delito como en lo que se refiere a la parte especial:
imputacin objetiva, imputacin subjetiva, culpabilidad, peligro para el bien jurdico, entre
otros. La divergencia, ms que en el hecho en si de la funcionalizacin, aparece cuando se
trata de plantear los lmites de la misma. Siendo la base en el alcance de la normativizacin
(esto es la elaboracin estrictamente jurdica de los conceptos). Para Roxin tal construccin
normativista encuentra lmites externos en la materia previamente dada. Este modelo no es
minimalista ni en cuanto a los criterios de lesividad ni el cuanto a los criterios de imputacin.
Los lmites Ontolgicos:
Viene a consideracin en primer lugar los lmites derivados de las reglas del lenguaje
(reconstruccin social de la realidad) y de la lgica formal. En segundo lugar las derivadas de
los conocimientos empricos aportados por las ciencias sociales y naturales. Cuando se trata
de los lmites de la construccin normativa se piensa ante todo en la existencia de una
realidad permanente (y previamente dada) que pueda oponerse a una pretendida imputacin
desde perspectivas funcionales (o poltico-criminales), la elaboracin de reglas de imputacin
social de responsabilidad encontrara barreras infranqueables en la constitucin de la materia
(por ejemplo: en la naturaleza del sujeto individual al que se pretende referir la imputacin)
Roxin plantea las perspectivas normativas que han de presidir la construccin del sistema de
la teora del delito, subraya que tales barreras normativas, deben desarrollarse orientadas a
la materia, pues la naturaleza de las cosas exige soluciones (adecuadas a la materia).
Es innegable que la elaboracin jurdica no puede contradecir las estructuras del ser (ni las
del deber ser). De la materia o de la naturaleza de las cosas, sin embargo su funcin
limitadora es preciso acceder a ella (funcin limitadora). El acceso a la limitacin nunca
puede ser objetiva, sino subjetiva y parcial.
El fenmeno de la circularidad: el 1). Juicio social de imputacin se basa en una determinada
concepcin de distribuir las cargas entre individuos, sociedad, y Estado en el modelo social
correspondiente. 2) El juicio se limita por la configuracin de la realidad, 3). La realidad solo
es accesible como representacin subjetiva (segn el consenso alcanzado), 4). No se
descarta que en la representacin de la realidad se interfiera un juicio normativo para
posibilitar una imputacin necesaria al criterio de cmo distribuir las cargas. Lo anterior
ejerce una vinculacin sobre el Derecho Penal teniendo un significativo espacio de libertad
en su elaboracin (conceptual normativa). Tambin resulta claro que siempre en fcil sentar

las derivaciones concretas de tales enunciados que pertenecen a la realidad emprica o

normativa y ponerlos en relacin crtica con un determinado sistema de imputacin.

LA ACTUAL DISCUSION SOBRE LAS FINALIDADES DE LA PENA

Todo proceso penal tiene un hecho penal como objetivo; y todo delito ser enjuiciado en el
marco de un proceso penal.
Los procesos penales son organizaciones de contactos sociales; ponen de manifiesto
el desvalor que supone la infraccin de la norma penal como el valor y el carcter obligatorio
de la norma infringida.
La apertura de un proceso lleva a consecuencias negativas; tanto la imposicin de
estas consecuencias aflictivas del proceso como el tipo de consecuencias por el que se opte,
requieren una legitimacin en los ordenamientos jurdicos vinculados por la justicia.
La imposicin o no de esas consecuencias, depender de la finalidad de la
consecuencia en cuestin, siendo esta finalidad la que determinar la legalidad o no de la
medid
Tres consecuencias negativas pueden acompaar al proceso:
La primera es el carcter condictivo de las ventajas del hecho; consiste en retirar a los
beneficiados por el delito, las ventajas reportadas por el hecho punible.
La segunda es el carcter restitutorio; que consiste en reparar perjuicios causados por
el delito.
La tercera es la produccin de costes; que consiste en producir cargas al responsable
del hecho delictuoso.
Las medidas de reforma y aseguramiento son consecuencias del proceso, productoras
de costes para castigo del responsable de un hecho punible probado, que presente una
peligrosidad cualificada; dichas medidas estn sujetas al principio de proporcionalidad.

Las medidas de invalidacin, de confiscacin y de inutilizacin, son en parte

condictivas de la ventaja reportada por el delito y en parte productivas de costes; es decir
son semejantes a las medidas de seguridad.

Existe otro tipo de medidas que son accesorias y son de carcter restitutorio; siendo
entre estas, la imposicin de una reparacin del dao, o de una conciliacin entre el autor y
la vctima
La restitucin de los bienes de la vctima, a travs de la indemnizacin del dao a
satisfacer por el responsable del delito, a aquella situacin en que se encontraran de no
haberse producido el delito, cabe concebirla como un medio autnomo de represin de
carcter preventivo.
Las penas y medidas, se imponen a los responsables del hecho punible definido
jurdicamente; siendo estos los autores y participes de delitos dolosos; as como a los
responsables de los hechos imprudentes.
Las medidas accesorias de carcter restitutorio pueden imponerse tanto a los
responsables del hecho punible como a terceros o incluso nicamente a estos ltimos, ya
sean estas personas naturales o jurdicas.
El poder de organizacin es condicin para que al organizador de un contacto social,
ya sea, ste fiel al derecho, ya punible, o al que participa en la violacin de una norma,
pueda tenrsele por responsable de la organizacin.
La culpabilidad es el poder de organizacin mal empleado por un organizador dotado
de capacidad de reaccin ante la norma.
La culpabilidad por el hecho solo cabe predicarse en aquel poder de organizacin mal
utilizado, encaminado hacia una conducta punible, por persona con capacidad de reaccin
ante la norma.
EFECTO PRIMARIO
El efecto primario de la violacin de una norma es el quebrantamiento de la norma que
es observada por otros.
El efecto primario de la pena, es por su contenido la produccin de cargas retributivas
que se imponen ineludiblemente como castigo del culpable de un hecho punible.
EFECTO SECUNDARIO
Por efectos secundarios de los contactos sociales se entienden sus resultados ms o
menos probables.
Un efecto secundario frecuente de la inculpacin que lleva consigo todo proceso y del
juicio de culpabilidad que se dirige contra el hecho punible, es la estigmatizacin dentro del

circulo de ciudadanos que se atribuyen recprocamente la fidelidad al derecho. Una

inculpacin de carcter procesal penal, constituye una violacin de un derecho fundamental
a causa de la estigmatizacin des-socializadora que produce.
Un efecto secundario de la prisin continuada es la des-socializacin del sometido a
ella dentro y fuera del crculo de los ciudadanos libres.
Se conciben pre-jurdicamente como aquellas prestaciones de una institucin
concebida como sistema.
Son aquellos efectos secundarios relativamente frecuentes del funcionamiento de la
institucin que son tiles al mundo exterior al sistema.
El efecto estigmatizador de una inculpacin se produce habitualmente en la realidad.
Se da con demasiada frecuencia ese efecto des-socializador de la pena de prisin
continuada que fomenta la reincidencia.
No son los efectos primarios; solo pueden ser cometidos de los actos de organizacin
los efectos secundarios de consecucin ms o menos probable cuya obtencin es pretendida
con carcter general por la norma.
La finalidad de las normas constitutivas del derecho constitucional penal es asegurar la
posibilidad de disfrute de libertades para todos individuales y completas y, por otro, el
funcionamiento en libertad de una sociedad preocupada por este disfrute.
El derecho criminal, penal y de medidas, debe actualmente elaborarse como aplicacin
de la constitucin penal as entendida y con arreglo a sus fines. Debe prestar un servicio a la
libertad a travs de la proteccin de los bienes jurdicos de carcter constitucional penal.
En la finalidad de garantizar una libertad real, participan tanto un proceso penal que se
ajuste a la constitucin penal, como a la produccin de cargas y deberes de restitucin y de
devolucin del provecho extrado.
Las finalidades de los actos de organizacin, son los efectos secundarios frecuentes,
cuya obtencin es esperable y cuya pretendida consecucin, es exigida con carcter general,
por la norma, y con carcter individual, por el responsable de la organizacin o por un
tercero.
La teora del castigo de la culpa, no es teora de la finalidad de la pena; tampoco la
prevencin especial positiva es finalidad de la pena que pueda ser pretendida; porque

constituye, la misin, el reto de las penas privativas de libertad y juveniles y a ello debe
aspirar su ejecucin.
Por otra parte la prevencin especial negativa no es finalidad de la pena.- Lo anterior
en virtud de que el elemento de prevencin especial negativa no puede ser la finalidad
general de la produccin de costes retributivos y de los actos procesales que los preceden.
Por otra parte la prevencin general negativa o intimidatoria es, como efecto
secundario, sostenible especialmente de la descripcin jurdico-penal de los delitos y de las
consecuencias negativas al proceso.
La tesis sostenible es que la finalidad de la pena es la conservacin de la disposicin
de la comunidad a la observancia de la norma, es decir la prevencin general positiva.
La prevencin de asociacin es aquella prevencin general que estando acorde con el
fin del derecho y la constitucin penal, es adecuada a una sociedad libre, preocupada por un
disfrute de unas libertades amplias e iguales para todos y aun Estado que est al servicio de
esta posibilidad de disfrute de la libertad.
La teora del Contrato Social es el mnimo comn denominador de la filosofa del
derecho del Estado y, por lo mismo, la base idnea de todas las democracias estatales de
derecho de cuo occidental, ya se vea el pueblo as mismo en su responsabilidad ante Dios.
La equivalencia con la culpabilidad por el hecho no es exigible de acuerdo con una
racionalidad final; solo a travs de la medida de la culpabilidad del hecho es legtima una
limitacin del alcance de los costes.
Los procedimientos penales son legtimos de acuerdo al contrato social, solo y en la
medida en que se sustancien de un modo preventivamente conforme al contrato social.
Un proceso penal que persiga la prevencin de asociacin, no consiste desde un
principio en el esclarecimiento de todos los delitos eventualmente acaecidos, ni tampoco en
el castigo de todo culpable del hecho.
Una tal retribucin supondra la sobre-dimensin de los efectos primarios de la pena, a
saber, el producir costes para gravamen del culpable del hecho; la recelosa consideracin de
todo mbito vital desde la ptica de una lucha contra la criminalidad que, mediante la
bsqueda y retribucin de la culpabilidad, no supondra ningn servicio de la libertad, desde
el punto de vista de la prevencin de integracin, sino que resultara algo digno de un Estado
policial.

La idea rectora de la prevencin de asociacin incorpora al modelo de contrato social

reformulado, los valores del Estado social de derecho, as como la idea de la prevencin de
aquellas causaciones de riesgo intolerable en servicio de la libertad.
A diferencia de la teora de la retribucin que solo se ocupa de una justicia
conmutativa final, o de una teora de la paz jurdica que no se fijara en la especial estructura
del procedimiento penal o que no estuviera atenta a todos los tipos de procedimientos
judiciales, el pensamiento de la prevencin de asociacin establece limitaciones al poder del
Estado y fomenta una justicia genuinamente procesal penal en todas las fases del
procedimiento penal.
La justicia procesal penal se compone del resultado de convertir de un modo acorde a
la constitucin penal, la estructura objetivamente conflictiva de un procedimiento penal
preventivo-asociativo, en una estructura normativa que contrapesa el equilibrado poder y
contrapoder, mediante derechos a la presuncin de inocencia, a negar los hechos, a la
contradiccin e intervencin del procesado y por otra parte solicita la realizacin de los
derechos del procesado, que asegura en la justa medida el ejercicio procesal de estos
derechos.
Para ser conforme con la Constitucin penal, el proceso penal de carcter preventivoasociativo, exige que los efectos des-socializadores se reduzcan lo ms posible.
Los procedimientos penales de carcter preventivo-asociativo, transfieren la carga del
impulso del proceso al Estado.
El fin del proceso penal es el aseguramiento de la posibilidad de un general disfrute de
unas libertades, iguales, amplias e individuales.
La finalidad del proceso penal es la prevencin de asociacin; por ello la finalidad de la
pena solo puede ser de carcter preventivo.
APORTACIONES DE LA PREVENCION GENERAL POSITIVA A LA RESOLUCION DE LAS
ANTONOMINAS DE LOS FINES DE LA PENA
La prevencin general positiva pretende buscar una salida fuera de lo tradicional fines
retributivo, preventivo especial y preventivo general negativo que no han conseguido
solventar sus crticas.

Si el Derecho penal sirve a la proteccin del individuo frente al poder punitivo estatal y de la
sociedad frente a los ataques individuales, es necesario intentar un equilibrio entre lo
favorable al reo y lo favorable a la sociedad.
SOBRE LA CRITICA A LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL POSITIVA
En realidad el intento de fundamentar el Derecho penal en la idea de prevencin general
conduce a un crculo cerrado. En ningn lugar como en el sistema de Gnther Jakobs se
pone ello tan claramente de relieve. Al mismo, como tambin a su concepto de culpabilidad,
cabe dirigir el reproche de terminar en un crculo vicioso.Cuando Jakobs define la pena como
reaccin llevada a cabo a expensasdel autor por el quebrantamiento de la norma, con el fin
de ejercitar a la poblacin en la confianza en el Derecho, no puede as explicar ni la
necesidad de pena ni su legitimacin frente al afectado. Sobre ello han llamado la atencin
Hrnle y von Hirsch. De este modo, seran perfectamente imaginables otras formas de
reaccin, como por ejemplo desarrollar una campaa de prensa, o un minuto de silencio en
un programa televisivo como sealan estos autores. O bien llevar a cabo simblicos
acuerdos de buenas intenciones por comits, como de hecho han propuesto Lderssen y
otros a propsito de la criminalidad poltica en la DDR.
PROBLEMAS POLITICOS-CRIMINALES Y JURIDICO-CONSTITUCIONALES DE UN
SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL
El fundamento de un sistema de Derecho Penal y de la punicin radica en el derecho a la
libertad, la garanta de la dignidad humana y el principio de Estado de Derecho. El Derecho
Penal es derecho constitucional aplicado, basndose en la libertad de accin, la funcin
limitada de la prevencin general positiva o los necesarios contactos sociales de los
ciudadanos entre s.
Hay dos principios rectores el primero la distincin entre la punibilidad del injusto culpable
(aspecto del merecimiento de la pena y necesidad de pena en el sentido de posibilidad y
necesidad estatal de punicin) y la punibilidad con base en necesidades poltico criminales y
preventivas independiente del injusto y de la culpabilidad y en segundo principio la
diferenciacin entre la realizacin del peligro y la realizacin del plan, en la imputacin
objetiva del resultado.

DE LA TUTELA DE BIENES A LA TUTELA DE FUNCIONES: ENTRE ILUSIONES

POSTMODERNAS Y REFLUJOS ILIBERALES
Es una cuestin completamente diferente s, y en qu medida, un determinado sistema
jurdico satisfaga el principio de ofensividad, es decir, tutela legalmente los bienes, en
particular los constitucionales y ms en particular los que interesan a las personas. La
respuesta es negativa, lo cual equivale a una pesada censura de ilegitimidad; poltico
constitucional del ordenamiento penal positivo. El sistema penal guatemalteco, como muchos
otros, desde hace muchos decenios ha sufrido una creciente crisis inflacionista. Por un lado
a travs del incremento de delitos sin dao, como los que ofenden entidades abstractas
como la personalidad del Estado y la moralidad pblica por el otro, a travs del aumento
incontrolado, provocado por la incapacidad del Estado de intervenir con sanciones
administrativas, de los delitos contravencionales; con frecuencia son consistentes en
infracciones de meros ilcitos de desobediencia. En segundo lugar, ha habido una extensin
indeterminista del campo de denotacin de los bienes tutelados, a travs de uso de trminos
vagos, imprecisos o peor an, valorativos, que derogan la estricta legalidad o taxatividad de
los tipos penales, permitiendo amplios espacios de discrecionalidad o de inventiva judicial.
En tercer lugar, se tiene una cada vez ms difundida anticipacin de la tutela de los bienes,
mediante la configuracin de delitos de peligro abstracto o presunto, caracterizados por el
carcter altamente hipottico y hasta improbable de la lesin del bien; con un reflejo
inmediato sobre la taxatividad de la accin que se desvanece en figuras abiertas o
indeterminadas del tipo de los actos preparatorios.
ASPECTOS DE UNA NUEVA POLITICA CRIMINAL

VICTIMAS Y GARANTIAS:
Planteamiento:
Se dice que la historia del delito, del delincuente, de la pena surge a partir del Derecho Penal
liberal-democrtico y actualmente aparece el estado peligroso y de las medidas de
seguridad. Los penalistas se ocupan de la vctima del delito.

Definicin de vctima: En Derecho penal la vctima es la persona fsica que sufre un dao
provocado por un sujeto. El dao puede ser fsico, moral, material o psicolgico. Se puede
ser vctima de delitos que no hayan producido un dao corporal fsico como un robo o
una estafa, siendo entonces el dao meramente patrimonial. Por lo general, el delito apareja
dao moral al dao material sufrido.
Las legislaciones ms modernas definen las vctimas en tres tipos:
1. Al ofendido directamente por el hecho punible;
2. Al cnyuge, conviviente notorio, hijo o padre biolgico o adoptivo, parientes dentro de
tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, a los herederos, en los hechos
punibles cuyo resultado sea la muerte del directamente ofendido; podemos citar el ejemplo
del parricidio que en nuestra legislacin guatemalteca lo establece como homicidios
calificados en su artculo 131 del cdigo penal en donde el sujeto pasivo o vctima es el
cnyuge al que se le ha quitado la vida, y los hijos, en cambio, resultan ser los perjudicados.
La distincin entre vctima y perjudicado tiene trascendencia dogmtica, poltico-criminal y
procesal.
3. Tambin puede ser vctima el Estado, en aquellos delitos que atentan contra un bien
jurdico cuyo titular sea el Estado, por ejemplo: la salud pblica; la fe pblica. En estos casos
puede existir concurrencia de vctimas, entre el Estado y las personas naturales o jurdicas
que tambin sufrieron daos derivados de la comisin de un acto punible.
Es as cuando la vctima surge, nace tambin la Victimologa se empiezan a formular, cada
vez de modo ms coherente.
VICTIMOLOGIA: Es el estudio de las causas por las que determinadas personas
son vctimas de un delito y de cmo el estilo de vida conlleva una mayor o menor
probabilidad de que una determinada persona sea vctima del mismo.
Existen clases de victomologa la primaria y secundaria, la primaria consiste en la
experiencia individual, directa de la vctima en el delito, esta experiencia supondr diversas
consecuencias en la vctima, de ndole fsica, psquica, econmica, social, etc.

Tras la

comisin del delito, los daos que pueda sufrir la vctima, no slo pueden ser daos fsicos,
sino que tambin un severo impacto psicolgico. Tras una agresin la vctima se siente
impotente con miedo a que la agresin se repita (ansiedad, angustia o abatimiento), e incluso

sentimientos de culpabilidad con relacin a los hechos. La respuesta de la sociedad no

siempre es solidaria, en mejor de los casos compasin. La secundaria consiste en que no es
la relacin victima agresor, sino la relacin de la vctima con el sistema jurdico penal, es
decir suele ser el caso de una segunda experiencia es ms cruel que la victimologia primaria
ya que el contacto de la vctima con la administracin de justicia despierta sentimientos
variados como por ejemplo ser incomprendida, no se le escucha, lo cual en muchas
ocasiones las vctimas tienen el sentimiento de convertirse en acusadas como por ejemplo
en el delito de violacin. Podemos decir que cuando la vctima se dirija a la polica, esta sea
tratada de tal forma que no sufra ningn dao psquico adicional, dicha victima tambin sea
interrogada de una manera cuidadosa y considerada.
Con el surgimiento de la victimologia aparecen dos corrientes doctrinales que son
importantes establecer siendo las siguientes:

I.

LA MEDIACION: El cual consiste en hallar una solucin al problema de la

victimizacin del sujeto pasivo del delincuente, es decir la victima secundaria, pasa
porque un tercero, el juez, normalmente medie entre el sujeto activo y sujeto
pasivo e incluso entre los perjudicados con el fin de evitar que siga el
procedimiento y a la vez darle satisfaccin a la vctima, encontrndole solucin al
problema sin necesidad de esperar el fin del procedimiento, sin demora de tiempo,
gastos judiciales elevados y ya no revivir en las declaraciones previas al juicio oral
del dao que el delito en su da le caus.

En la mediacin existen algunas objeciones siendo las siguientes:

1. Objeciones poltico-criminales: Esta objecin trata acerca de un sometimiento

voluntario a la mediacin, cuando quien sta acepta no est en condiciones de elegir,

sino ni siquiera est en la misma situacin que la vctima. En efecto de no acceder el
victimario a la mediacin, el proceso penal seguir no solo con todas sus
consecuencias, sino que su oposicin con la vctima puede traerle ms consecuencias
tanto en la ampliacin del nmero de delitos el cual es objeto de la acusacin como a
un incremente del marco penal, ya que aun respetando los lmites legales el juez
podr imponer la pena, ante la renuencia del sujeto activo a conciliarse.
2. Objeciones dogamtico-polticas: En esta objecin surge el privatizar el Derecho

Penal, en donde esta privatizacin suprime el perdn del ofendido, incluso una vez

recada la sentencia, quedando los delitos contra el honor y abandono de familia

sometidos al ejercicio de ius puniendi a la querella del particular y a que, con su
perdn, le pena impuesta quede sin efecto y por lo tanto no se pueda ejecutar. Esta
posibilidad en el Derecho Espaol ha provocado algn caso de autntica burla del
sistema penal.
II. La reparacin: Podemos decir que es la alternativa al proceso criminal que concluye con la
imposicin y ejecucin de una pena, y no slo a sta, dado que la reparacin es ms que
una alternativa la pena.
GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES:
1. Principio de presuncin de Inocencia: Dicha garanta est regulado en nuestra legislacin
guatemalteca especficamente en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala. En cuanto al tema referido dicho principio habla acerca de que el sujeto activo se
ve obligado a aceptar la reparacin, lo que supone declarar, de hecho, obligatoriamente
contra s mismo.
2. Principio de igualdad: Contenido en el artculo 4 de la constitucin poltica de la repblica
de Guatemala. Segn al tema referido dicho principio consiste en que no todos los sujetos
podrn ser tratados idnticamente a la vista de sus posibilidades personales o materiales de
reparacin a la vctima ya que depender de la clase de delincuente que fuere.
3. Principio de oportunidad: Este principio habla acerca de que los jueces y el ministerio fiscal
podrn ver la posibilidad de dar carta de naturaleza es decir darles la oportunidad a los que
delinquen sin mayores trabas.
4. Principio jurisdiccional: Segn el cdigo espaol establece que los jueces ejercen de forma
exclusiva la funcin jurisdiccional que consiste en juzgar y ejecutar lo juzgado.
En conclusin la mediacin y reparacin, en principio han de ser aceptadas como
reorientacin, no tanto de los fines de la pena, sino como alternativas cabales a las mismas.
Podemos decir que en consideracin de la vctima en el sistema penal tiene que pasar a
primer plano.es decir que la vctima sea la protagonista en el sistema penal.
LA CONSIDERACION DE LA VICTIMA A TRAVS DE LA REPARACION DEL DAO EN EL
DERECHO PENAL ESPAOL:

En dicho tema haremos referencia al derecho penal material en donde las normas son muy
numerosas en las que la vctima resulta contemplada tanto en la parte general como en la
parte especial del cdigo penal, Y hace nfasis en la Victimodogmatica, el cual requiere
como presupuesto la apertura de la teora del delito a las ciencias empricas y sociales, la
victimodogamtica consiste en analizar hasta qu punto y en qu medida el comportamiento
de la vctima es relevante en la determinacin de la responsabilidad criminal del autor, como
atenuante sobre el cual no existe mayor discusin.
Podemos decir que la consideracin de la vctima en la parte general del derecho penal
puede desde una perspectiva victimodogmtica, junto con otros principios o criterios
fundamentalmente en dos momentos: el de la tipificacin de conductas, en atencin al
carcter fragmentario del Derecho Penal y a las consecuencias que de ello se derivan y el de
la interpretacin de los tipos, restringiendo el alcance de los mismos es la no adopcin de
medidas de proteccin por parte de la vctima que ha travs de una interpretacin
sistemtica y teleolgica del bien jurdico conducira a aquella restriccin. La consideracin
de la vctima tambin aparece en la normativa a la extincin de la responsabilidad penal (por
ejemplo en la institucin del perdn del ofendido.
PENA Y PROCESO: FINES COMUNES Y FINES ESPECIFICOS:
Iniciaremos dando una definicin de pena y proceso, siendo la pena una sancin que
produce la prdida o restriccin de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta
por el rgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisin de
un delito. Ahora bien el proceso penal, es el mecanismo por medio del cual se investigan los
delitos, y acusa los presuntos responsables dndoles las partes como al Ministerio Pblico y
defensa pblica se enfrentan ante un juez imparcial quien con las debidas pruebas,
argumentos decide si condena o absuelve.
Entre finales del siglo XVIII y a travs del siglo XIX, diversos movimientos y cambios
sustanciales se introducieron en la orientacin del derecho penal y algo ms adelante del
enjuiciamiento criminal. Exista legalidad en el derecho sustantivo siendo este la legalidad del
proceso penal: no hay proceso sin ley: el proceso es una regulacin legal. En consecuencia,
para que pueda imponerse una pena no slo es necesario que haya una accin u omisin
dolosa o culposa penada por la ley, sino tambin que haya un proceso. La pena no es as
slo un efecto del delito o falta sino a la vez del proceso.

FINALIDADES DEL DERECHO PENAL:

Fin del Derecho penal es, pues, la re estabilizacin del orden social a costa del culpable, en
razn de la infraccin cometida y de la culpabilidad del agente. De este modo, es la
proteccin de la sociedad frente al delito lo que justifica la pena, su fin. Entendido el ser
humano como persona, por tanto, como social, se percibe que la justicia demanda la sancin
del delito. Pero dicha sancin no es la de la ley del Talin (ojo por ojo), sino la propia de la
justicia distributiva: aplicar la pena que resulte necesaria para la proteccin de la subsistencia
de la sociedad, en proporcin a la gravedad del mal que el delito supone y la culpabilidad del
agente.
En definitiva, fin del Derecho penal es la proteccin de la sociedad frente a las conductas
ms gravemente antisociales. Pero dicha proteccin de la sociedad no puede llevarse a cabo
si no se respetan principios de seguridad (el mnimo de pena viene determinado por la
necesidad de tutelar la sociedad), respeto de la dignidad del agente al imponer la sancin en
relacin con el hecho (el mximo de pena viene fijado por la gravedad del hecho y la
culpabilidad del agente) y legalidad (aplicando la ley y con sometimiento al proceso
establecido). Puede as decirse que fin del Derecho penal es la re estabilizacin del orden
social a costa del culpable, en razn de la infraccin cometida (gravedad del hecho y
culpabilidad del agente).
El derecho penal forma parte del sistema de control social y, al igual que los otros
subsistemas dentro de l, por ejemplo: La familia, la escuela, la religin, la comunidad, el
derecho comn, etc., persigue asegurar el orden social, sirvindose de los instrumentos
fundamentales para ello: Normas, sanciones y proceso.
Histricamente, el derecho penal ha tenido como fines mantener el orden jurdico y social
previamente establecido y, cuando ese orden ha sido afectado por la comisin de un delito,
restaurarlo por medio de la aplicacin de alguna pena; pero las corrientes del derecho penal
moderno tienden a aadir a esos fines otros an ms importantes como los de prevenir
objetivamente el delito y rehabilitar efectivamente al delincuente, por medio de las medidas
de seguridad y correccin.
En conclusin el fin principal del derecho penal, es el mantenimiento del orden jurdicamente
previamente establecido y su restauracin a travs de la imposicin y la ejecucin de la

pena, cuando es afectada o menoscabada por la comisin de un delito. Sin embargo del
derecho penal y rehabilitador para devolverlo a la sociedad como un ente til a ella.
FINALIDADES DEL PROCESO PENAL:
Finalidad del proceso penal El Cdigo Procesal Penal, en el Artculo 5 al respecto dice: el
proceso penal tiene por objeto la averiguacin de un hecho sealado como delito o falta y de
las circunstancias en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participacin
del sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva, y la ejecucin de la misma.
Doctrinariamente el proceso penal contiene fines generales y especficos. Los fines
generales son los que coinciden con los del derecho penal, en cuanto tiende a la defensa
social y a la lucha contra la delincuencia, y adems coinciden con la bsqueda de la
aplicacin de la ley a cada caso concreto, es decir, investigar el hecho que se considera
delictuoso y la responsabilidad criminal del acusado.
En cuanto a los fines especficos, tienden a la ordenacin y al desenvolvimiento del proceso
y coinciden con la investigacin de la verdad efectiva, material o histrica, es decir, el castigo
de los culpables y la absolucin de los inocentes conforme a la realidad de los hechos y
como consecuencia de una investigacin total y libre de perjuicios.
LA NUEVA DOGMTICA JURIDICO PENAL
Este tema contempla siete aspectos importantes que brevemente los detallamos:
1. La concrecin del riesgo jurdicamente relevante, la cual se realiza a travs de los

anlisis entrelazados de la peligrosidad y de la utilidad social de la accin pudiendo

verificar que el esfuerzo de la doctrina contempornea va encaminado hacia una
simplificacin de los conceptos, evitando la dispersin en complejas y artificiales
construcciones que se arriesgan, por otro lado, a la prdida de todo contacto con la
realidad. (reductio ad unitatem la reduccin de la unidad)
2. Actio illicita in causa y provocacin en las causas de justificacin, esta figura nos

pretende explicar que cuando en un caso ocurra una provocacin de una conducta
tpica pero amparada por una causa de justificacin una parte de la doctrina sostiene
que tambin le es aplicable una construccin sobre la imputacin anloga a la actio
licita in causa.

3. Sobre lo interno y lo externo, lo individual y lo colectivo en el concepto penal de

culpabilidad, para encausarnos en un sistema dualista de la idea de culpabilidad,

tomando en cuenta que la teora del bien jurdico se ha desarrollado, sobre todo, como
teora sobre la lesin de bienes jurdicos, y este deslizamiento no es intrascendente,
porque ha permitido durante aos, por un lado, atender ms al resultado en la teora
del injusto, que al propio sustrato materia y social del ilcito penal, deducible del propio
concepto del buen jurdico protegido, y no de la lesin de inconexos bienes materiales,
espirituales o culturales. Por otro lado, ese deslizamiento de la teora del bien jurdico
ha hecho posible valorar la efectiva lesin de un bien jurdico, a efectos del ulterior
juicio de reproche por el hecho delictivo.
4. La objecin de conciencia en Derecho penal, El Tribunal Constitucional alemn

defini la objecin de conciencia como toda decisin seria de carcter moral, es

decir, orientada en las categoras del Bien y del Mal, que el individuo experimenta
internamente

en

una

determinada

situacin

como

algo

vinculante

incondicionalmente obligatorio, de tal forma que no puede actuar contra ella sin
violentar seriamente su conciencia.
Aqu se propone la respuesta al problema que existe cunado un tribunal se convierte en
un lagar de confesorio, presentando varios supuestos o casos en los que interesa en
medido de lo posible que la decisin a tomar pueda incidir en la exigencia de
responsabilidad penal para el autor de un hecho delictivo que lo ha cometido.
5. Coautora alternativa y coautora aditiva: autora o participacin? Reflexiones

sobre el concepto de coautora, en este apartado se plantea los distintos criterios

que se manejan en doctrina y jurisprudencia para caracterizar la autora y
participacin, presentando las principales diferencias en el terreno de la distincin
entre la coautora, autntica forma de autora, y la cooperacin o complicidad en
sentido amplio, forma de participacin. Tambin se llegar a la demostracin de que
no la coautora alternativa no la aditiva son coautora, si no participacin.
6. Dos cuestiones bsicas del desistimiento en Derecho penal, tema tratado para

poder apreciar la actual importancia de la poltica criminal en la elaboracin de la

teora general del delito, comenzando a especificar sobre el problema de la
voluntariedad del desistimiento y seguir con el fundamento de la impunidad de la
forestacin y tentativas desistidas.

7. La unidad de delito en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, proporcionando el

ejemplo de la violacin nica o continuada por insatisfaccin o dominio del furor

ertico para demostrar que la forma natural del hombre puede tener consecuencias de
responsabilidad, pero hay que tomar en cuenta para que se de la unidad tpica es
necesario tener suficiente apreciamiento tambin de la unidad del delito que se realiz
y que en este se hayan efectuado en una sola vez todos y cada uno de los elementos
del tipo lega. Concluyendo en las reflexiones que aunque la jurisprudencia espaola
se declara partidaria de la unidad natural de accin, lo cierto es que su postura es en
gran parte jurdica, y que para decidir sobre la unidad del delito lo relevante no es solo
la unidad de accin, sino la realizacin unitaria de todos los elementos tpicos de una
figura delictiva.

1. La concrecin del riesgo jurdicamente relevante

Un hecho causado por el autor es imputable al Tatbestand objetivo nicamente en el caso de
que el comportamiento del sujeto agente haya creado un peligro para el objeto de la accin
no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realice en el resultado concreto.
De hecho, el reconocimiento y comprensin de la importancia del riesgo relevante por parte
de la infravalorada poltica criminal, no ha ido acompaado por un estudio doctrinal del
fenmeno, cuyos lmites se consideraban establecidos.
El intento de delimitar in concreto el rea del riesgo jurdicamente relevante y la posibilidad
de aplicar la construccin al mbito interno del hecho doloso, en vistas a una representacin
unitaria de la teora de la imputacin objetiva, constituyen el objeto de estas breves
reflexiones.
La concrecin del riesgo jurdicamente relevante se realiza a travs de los anlisis
entrelazados de la peligrosidad y de la utilidad social de la accin.
CRITERIOS DE CONCRECIN

Por riesgo jurdicamente relevante o significativo debe entenderse la creacin de un

estado de peligro, capaz de provocar la reaccin del ordenamiento jurdico que, con la
concurrencia de ulteriores condiciones, permitir imputar a su autor el hecho producido como
consecuencia.
Ms all de posiciones radicales de orientacin sociolgica, la sensacin, si no de fracaso, s
al menos de inidoneidad de la construccin del sistema penal como forma de proteccin de
los bienes jurdicos tipificados, ha encontrado numerosos partidarios.
En consecuencia, el conocimiento de la existencia de peligros difusos y no eliminables
acostumbra a la idea de una zona de riesgos integrada fisiolgicamente en el
comportamiento humano.
La aceptacin de la forzosa convivencia entre accin y peligro centra, por consiguiente, e
inevitablemente, la atencin, como ltimo eslabn del trayecto emprendido, sobre los
instrumentos de medicin de las cuotas de riesgo que el ordenamiento jurdico est
dispuesto a tolerar renunciando a la tipicidad del hecho cometido.
Existen tres factores:
1. La frecuencia
Es de hecho evidente que lo relevante no es tanto la relacin causal simplemente, sino sobre
todo la incidencia repetitiva de la misma. En otras palabras, es el ndice de la frecuencia el
que permite una real limitacin del riesgo, ms que el referido en s neutral de la potencial
relacin entre comportamiento humano y dao. Se refleja en las estadsticas.
2. La utilidad social
Naturalmente, tiene relevancia y en esa medida permite atribuirle efectos equilibrantes la
cuestin de la utilidad social de la accin de la que parte el peligro. El concepto de utilidad
social es, sin embargo, una frmula vaca si no se delinean los lmites y los parmetros
valorativos de confrontacin.
La utilidad social tiene consecuencias:

a) La relatividad: econmicamente la utilidad es idnea, porque hay que satisfacer una

necesidad.
b) La ley del recurso mnimo: porque es directamente proporcional a la facilidad de su
obtencin.
c) La oportunidad condicionada: ya que resulta

que un comportamiento puede ser

sustituible con otro menos arriesgado, provocando el mismo resultado, y que por
consiguiente no se presenta como nica alternativa, es decir mismo costo en mismas
condiciones.
d) La ley de la reciprocidad entre utilidad y peligrosidad: ya que la utilidad influye en la
peligrosidad en cuanto que la relevancia positiva de la primera permite tolerar los peligros
asociados a la conducta. La utilidad elevada influye, en trminos de justificacin en la cuota
tolerable de riesgos, pero a su vez el riesgo elevado incide negativamente en su utilidad,
disminuyendo el impulso de satisfaccin de la necesidad.
3. Especies de peligro
Se trata de un elemento que influye poderosamente en la respuesta del ordenamiento. La
estadstica podra de hecho ser un criterio errneo si no se pusiera en relacin con la
tipologa de los eventos producibles. Riesgo que no puede ser tolerado (nucleares)
EL EQUILIBRIO DE LOS FACTORES
No hay frmula matemtica que pueda estimar con precisin los limites de riesgos
aceptables, o que un factor prevalezca sobre otro, por lo que a travs de una disciplina de
investigacin concerniente al riego significativo podemos establecer dos puntos de partida,
el primero el de carcter procesal porque debe de realizarse una correcta aplicacin de los
factores, (poltica de optimizacin, de proteccin) y el segundo es que la combinacin de
factores permite realizar una escala de valores a la que corresponde la estrategia social
(poltica de direccin o abstencin de no intervencin)
SlGNIFICATIVIDAD DEL RIESGO Y FORMACIN DE REGLAS DE CUIDADO
La mera existencia de un riesgo jurdicamente relevante no implica obviamente el
automtico surgimiento del ilcito penal de la conducta; la meta (ms modesta) que se trata
de alcanzar es la posible imputacin del hecho (nacido del comportamiento examinado),
es decir, la conocida subsumibilidad de la accin en el hecho tpico. De este modo, la

existencia de un riesgo significativo nicamente prueba que el comportamiento es idneo

para ser absorbido en el Tatbestand y que las preocupaciones en trminos de seguridad
social creadas por dicho comportamiento son tales por el mero hecho de superar el filtro de
la irrelevancia penal del riesgo.

La accin (u omisin) penal, propiamente en cuanto

concepto jurdico, y, por tanto, sujeto a valoraciones teleolgicas, tiene un margen de

operatividad reducido respecto a la accin naturalstica. Por tanto, la imputacin objetiva se
funda sobre el presupuesto de la creacin de un riesgo relevante que constituye por otro lado
elemento necesario pero no suficiente y la penalizacin del comportamiento arriesgado es
producto de una comprobacin posterior, basada sobre el doble aspecto 1) de la dimensin
subjetiva del ilcito y 2) de la oportunidad poltico criminal de la individualizacin del caso en
cuestin, a la luz de las garantas de la subsidiariedad y fragmentabilidad.
La significatividad del riesgo determina nicamente la posibilidad de imputar el hecho
a su autor y no la ilicitud penal de la conducta
RIESGO JURDICAMENTE RELEVANTE Y DOLO:
Hay que ver si se experimenta modificaciones en el caso de hechos dolosos o si, por el
contrario, tal concrecin pudiera aspirar a un tratamiento unitario.

Se basa en la

circunstancia de que la intencionalidad de la ofensa, tpica en el ilcito doloso, disminuye el

quantum de riesgo que el ordenamiento est dispuesto a tolerar, ampliando de este modo el
rea de riesgo significativo imputable al autor.
Los parmetros que definen el riesgo son idnticos en el hecho culposo y en el
doloso, pero la valoracin es autnoma y ms severa (ampliacin del mbito del
riesgo significativo) en el hecho doloso por la presencia del mayor desvalor de la
accin.

2. Actio illicita in causa y provocacin en las causas de justificacin:

La causacin del resultado tpico o, en general la realizacin de la accin tpica, dada la
concurrencia de una causa de justificacin como la legtima defensa o el estado de
necesidad, estara en s misma permitida, es decir, que no sera antijurdica; pero si
anteriormente el propio sujeto ha provocado injustificadamente y dolosa o imprudentemente
la situacin de justificacin y la subsiguiente accin tpica, entonces, debido a su creacin
antijurdica de una situacin de colisin en la que jurdicamente se tiene que tolerar el
sacrificio de bienes jurdicos dignos de proteccin, ha de responder por la realizacin

antijurdica dolosa o imprudente del hecho (esto ltimo en caso de que sea punible la
modalidad comisiva imprudente). As pues, se sustituye la falta de antijuridicidad de la ltima
accin por la antijuridicidad de la conducta anterior provocadora de aqulla y se imputa esa
actividad posterior en s misma no prohibida y, en su caso, su
resultado a la primera accin.
PRESUPUESTO: SUBSISTENCIA DE LA JUSTIFICACIN DE LA SEGUNDA ACCIN A
PESAR DE LA PROVOCACIN
La posibilidad de recurrir a la construccin de la a.i.i.c. presupone que al menos haya
algunos casos en que, pese a la provocacin de la situacin, la accin tpica siga estando
justificada, pues de lo contrario la conducta posterior ya sera antijurdica in actu y no hara
falta en absoluto acudir a una posible antijuridicidad en origen.
La mayora de la doctrina reconoce esa justificacin de la accin final pese a la provocacin
de la situacin justificante, aunque con diferencias en cuanto a los lmites de la justificacin.
As p. ej. en la legtima defensa y en el estado de necesidad justificante la doctrina
mayoritaria sostiene (como mnimo) que no toda provocacin dolosa o incluso dolosa de la
situacin de necesidad excluye el derecho pleno de legtima defensa o de estado de
necesidad.
LAS TESIS CONTRAPUESTAS DE LA VALIDEZ O INVALIDEZ GENERAL
DE LA FIGURA DE LA A.I.I.C.
1. Los defensores de la solucin de la actio illicita in causa la aplican mayoritariamente
de modo indistinto tanto a la provocacin de la legtima defensa como a la del estado de
necesidad justificante,* pero la idea rectora de la construccin se formula de modo tan
general que podra ser aplicada sin ms a toda causacin innecesaria y culpable de una
situacin de intereses en conflicto que por la ponderacin de los mismos fundamente una
causa de justificacin cualquiera (p. ej. derechos o deberes propios del ejercicio de un
cargo).
2. Como crtica a la teora de la actio illicita in causa, por una parte, se utilizan
argumentos especficos de la situacin de legtima defensa. De ellos,la objecin ms
importante es que al provocador incluso intencionado le falta el dominio del hecho sobre el
curso de los acontecimientos y con ello la cualidad de autor del delito de lesin, ya que
queda a la libre decisin del provocado y, por tanto, en sus manos (y tambin en su
responsabilidad) el dejarse o no incitar por la provocacin, pasar a la agresin y exponer

se con ello al peligro de una lesin producida por la defensa.

3. Frente a estas objeciones, los partidarios de la a.i.i.c, como hemos visto anteriormente,
insisten en que no es contradictorio en absoluto considerar conforme a Derecho la ltima
fase de la accin en cuanto solucionadora de un conflicto, y en cambio, en cuanto a la accin
anterior, en la medida que desencadena el conflicto innecesario y, por tanto,
injustificadamente y causa con ello el peligro de lesin de otro, calificarla como antijurdica y
vincularle el resultado, la lesin del bien jurdico.

3. Sobre lo interno y lo externo, lo individual y lo colectivo en el concepto penal de

culpabilidad
El principio de culpabilidad por el hecho va unido al de proteccin de bienes jurdicos. Esta
vinculacin no est, por decirlo as, en la naturaleza de las cosas, pero el discurso
sistemtico dominante durante mucho tiempo ha presentado como irrenunciable su unin. A
su vez, la teora del bien jurdico se ha desarrollado, sobre todo, como teora sobre la lesin
de bienes jurdicos. Este deslizamiento no es intrascendente, porque ha permitido durante
aos, por un lado, atender ms al resultado en la teora del injusto, que al propio sustrato
material y social del ilcito penal, deducible del propio concepto de bien jurdico protegido, y
no de la lesin de inconexos bienes materiales, espirituales o culturales. Por otro lado, ese
deslizamiento de la teora del bien jurdico ha hecho posible valorar la efectiva lesin de un
bien jurdico, a efectos del ulterior juicio de reproche por el hecho delictivo.
A pesar del aparente vigor del sistema dualista, su fundamento terico est, pues, en crisis.
Esta se ha agudizado extraordinariamente cuando se ha reconocido que las penas y las
medidas de seguridad coinciden en su funcin protectora de bienes jurdicos y, adems, se
unifica el fin de ambos instrumentos en la prevencin especial. En este contexto, de
introducir un tejido de garantas en el mbito reservado a las medidas de seguridad
postdelictuales pone de manifiesto que la culpabilidad no es el nico principio garantstico,
sino que tambin las propias exigencias preventivas pueden limitarse, atendiendo a
elementales principios de racionalidad poltico criminal.
Las antinomias de los fines preventivos de las penas deben superarse, pues, dirigindose
contra la idea de la resocializacin, es decir, contra la invasin de ese pretendido Derecho
penal resocializador en el mbito de la integracin del colectivo social.

Es difcil, en efecto, sustraerse al pensamiento de que el mejor contenido resocializador de

que puede dotarse al cumplimiento de las penas o medidas privativas de libertad es la
estricta aplicacin de los derechos fundamentales constitucionales compatibles a los
condenados, cuyas diferencias de asocialidad no deben perturbar el mensaje preventivo
general integrador. Es en la conminacin penal y en las normas sobre aplicacin de las
penas y no en su cumplimiento, donde debe manifestarse la flexibilidad penal, en forma, por
ejemplo, de penas alternativas capaces de dar respuesta a las distintas necesidades de la
prevencin general integradora. A su vez, los sustitutivos penales deben perder su
connotacin sustitutiva de las Penas cortas privativas de libertad, y entrar directamente en
el catlogo de las medidas alternativas, dentro de los marcos penales.

4. La objecin de conciencia en Derecho penal,

La preocupacin por la objecin de conciencia y por todos aquellos casos en los que se
comete un delito por razones morales es ya antigua y ha hecho correr ros de tinta, y
desgraciadamente tambin de sangre y de lgrimas, a lo largo de la historia. Casos como los
de la Antgona de Sfocles o los ms recientes de los jornaleros andaluces que ocupan las
fincas en demanda de un puesto de trabajo, o de los insumisos u objetores al servicio civil
sustitutorio del servicio militar obligatorio, que es del que nos vamos a ocupar aqu con ms
detenimiento, ponen de relieve hasta qu punto es este un problema
universal que enraiza con la ms profunda especulacin filosfica y jurdica, provocando
infinidad de cuestiones de difcil por no decir imposible solucin.
El Tribunal Constitucional alemn defini la objecin de conciencia como toda decisin seria
de carcter moral, es decir, orientada en las categoras del Bien y del Mal, que el
individuo experimenta internamente en una determinada situacin como algo vinculante e
incondicionalmente obligatorio, de tal forma que no puede actuar contra ella sin violentar
seriamente su conciencia. La distincin objecin de conciencia objecin de
conveniencia no es, por consiguiente, fcilmente realizable y siempre puede quedar un
margen razonable de duda cuando se trata de saber si la decisin adoptada en un caso
concreto fue realmente una decisin de conciencia o no. De todos modos, nunca se debe
convertir a los Tribunales de Justicia en confesionarios, convirtiendo el proceso jurdico en el
que se diriman cuestiones, penales, administrativas o de cualquier otra ndole jurdica, en un

proceso inquisitorio de las intenciones, deseos, creencias o ideologas del ciudadano objetor
al cumplimiento de alguna norma jurdica.
En todo caso, decisiones de este tipo pueden enfrentar al individuo con la sociedad, con su
grupo o con otros individuos de diversas maneras. Ejemplo: El Estado de Derecho slo
puede sancionar legtimamente un hecho realizado por razn de conciencia, cuando no
puede alcanzar sus fines con alternativas que respeten esa conciencia. As, el caso, los
testigos de Jehov que se niegan, por motivos religiosos, a que su hijo reciba una transfusin
de sangre, sta objetivamente no es necesaria o puede ser sustituida por otros sistemas de
regeneracin sangunea o cualquier otro tipo de tratamiento mdico con
ms o menos posibilidades, pero siempre dentro de lo admisible cientficamente, es
evidente que no hay siquiera un hecho tpico de omisin del socorro y menos an de
homicidio, cualquiera que sea despus el resultado que se produzca.
Son muchos los penalistas que piensan que el delincuente de conciencia no debe
considerarse culpable de los actos que realiza conforme a la misma, entre otras cosas
porque la conciencia individual debe ser un bastin infranqueable para el poder punitivo del
Estado.
El principal grupo de casos en los que se plantean problemas de admisibilidad de la objecin
de conciencia son aquellos relacionados con bienes jurdicos de carcter social o poltico
mucho menos enraizados en la conciencia colectiva. La negativa a formar parte de una mesa
electoral, constitutiva de un delito tipificado en la Ley electoral, suele ser protagonizada en
poca de elecciones por algunos testigos de Jehov o de otros colectivos, alegando para ello
razones de conciencia.

5. Coautora alternativa y coautora aditiva: autora o participacin? Reflexiones

sobre el concepto de coautora,

I. PLANTEAMIENTO
Los distintos criterios que se manejan en doctrina y jurisprudencia para caracterizar la autora
y distinguir entre autora y participacin muestran sus principales diferencias en el terreno de
la distincin entre la coautora, autntica forma de autora, y la cooperacin o complicidad en
sentido amplio, forma de participacin.

Supuestos que la doctrina alemana ha dado en llamar de coautora

alternativa y de coautora aditiva.
En la llamada coautora alternativa, dos o ms sujetos (para simplificar, hablaremos de dos)
se ponen de acuerdo para cometer un delito, repartindoselos papeles de manera que uno u
otro (nunca los dos: por ello existe relacin de altematividad) realizar la accin tpica, segn
se presenten en la realidad las circunstancias que en el momento de planificar la actuacin
son slo una eventualidad basada tambin en una alternativa; la actuacin alternativa tiende
a asegurar la realizacin del hecho tpico y del resultado, en los delitos de resultado. Es el
caso de dos sujetos, A y B, que se ponen de acuerdo para matar a un tercero del que saben
que habr de pasar bien por el camino X o bien por el
camino Y; para asegurar la ejecucin, A espera armado en el camino X y B espera armado
en el camino Y; finalmente, la persona a quien quieren matar pasa por el camino X, donde A
le dispara producindole la muerte.
En la coautora aditiva, varios sujetos, previamente acordados, realizan cada uno una accin
que, por si sola, se dirige a la realizacin completa del tipo, teniendo la actuacin conjunta el
sentido de garantizar que los fallos de la actuacin de uno se vean compensados con los
aciertos de otro u otros y as sea prcticamente segura la produccin de hecho tpico, y mas
concretamente el resultado. Ejemplo el fusilamiento.
II. SOLUCIONES DOCTRINALES:
Doctrina alemana: sostiene la existencia de la coautora del delito consumado para sostener
la coautora aditiva
Doctrina Espaola: comienza a crear una poltica que contempla la coautora expresndose
que no se debe de someter de coautores en los delitos de homicidio o asesinato
III. FUNDAMENTACION:
Se demuestra que el domino funcional del hecho es el que prevalece el la coautora, pues
cuando hay un plan preestablecido y comn para matar con seguridad a una persona, las
contribuciones de dos son ex ante imprescindibles, cuando nos referimos a coautora
alternativa. Y cuando tratamos el tema de la coautora aditiva, vemos que que diversos
autores intentan fundamentar la coautora de todos los que disparan desde la idea del
dominio funcional de hecho otras similares.

IV. REFLEXIN
Ninguna de la coautoras citadas son autnticos supuestos de coautora. En la actuacin
alternativa, el domino positivo del hecho de matar lo tiene por si solo quien espera en el
camino por el que para la victima y dispara sobre ella (autor inmediato individual). El
mostrarse decidido a matar no es lo mismo que matar. Que se a el azar el que haya decidido
que uno se apostate en un camino y otro en otro y que, por tanto, el azar haya decidido por
fin quien mata, quien es autor es algo que no varia la situacin objetiva, pues que puede
construir casos en que el azar determine incluso que quien se muestra dispuesto a todo no
responda penalmente en absoluto y en cuanto a los supuestos de actuacin aditiva la que
realmente ha determinado positivamente la muerte es la accin de quien dio en el blanco (o
el conjunto de disparos que produjera la herida mortal). Es un supuesto de autora individual
( o conjunta en el supuesto de herida mortal producida por varias balas) de delito
consumado, a la que sin duda se sumaran varias conductas de autora individual de tentativa
de delito (delito frustrado en el derecho penal espaol) homicidio o asesinato.

Esto no

implica la falta de responsabilidad penal en relacin con el delito consumado, de quienes no

son autores del mismo, pues dichos sujetos se les puede castigar como participes en tal
delito, y por ciento con la misma pena que al autor.

6. Dos cuestiones bsicas del desistimiento en Derecho penal

I. Primero, nos referimos al problema de la voluntariedad del desistimiento, (tentativa en el
CP Alemn y Epaol). Para plantearlo se refiere a dos teoras, la psicolgica y la valorativa a
las que tambin se les conoce como normativas.
La psicolgica son aquellas que conciben la voluntariedad como un fenmeno psicolgico
atendiendo al grado de repercusin es decir una decisin libre o por el contrario una
coaccin siempre psicolgica. Y la teora Valorativa, que considera que la decisin sobre la
voluntariedad o involuntariedad del desistimiento constituye una cuestin eminentemente
valorativa, de tal manera que el desistimiento slo puede ser calificado de voluntario cuando
obedezca a unos motivos que le hagan merecedor de la impunidad.
II. Segundo, En intima conexin con el problema de la voluntariedad nos encontramos el
fundamento de la impunidad que conlleva el desistimiento voluntario. Se trata evidentemente
de hallar la razn por la que la ley renuncia a castigar a aquel que, tras haber realizado todos
o parte de los actos ejecutivos, en si mismo punibles, evita voluntariamente la consumacin.

Como es sabido la poltica criminal no solo es tenida en cuenta actualmente a la formulacin

de prepuestas de lege ferenda, sino tambin de lege lata mediante la interpretacin de la
norma en funcin de las necesidades poltico criminales.

COMUNICACIONES
Esta parte bsicamente, est dedicada a los diferentes trabajos inspirados por Roxin,
en cuanto a interpretacin y aplicacin de diversas teoras de la ciencia del Derecho en el
quehacer judicial cotidiano. Se trata del Nuevo Derecho Penal.
OBSERVACIONES METODOLGICAS SOBRE LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL
DELITO:
El autor Francisco Bald Lavilla, analiza la teora del Desarrollo Continuador del Derecho,
estableciendo como legiferantes, tanto al legislador que crea la ley, como al juez que al
interpretarla y aplicarla a casos concretos puestos frente al rgano jurisdiccional contina
creando y perfeccionando el Derecho.
Establece esta teora que el Derecho es desarrollado por el legislador, por los
tribunales y por la Ciencia del Derecho, siendo el legislador el destinatario directo de la
competencia primaria legiferante, lo que no necesita aclaracin, mientras que habra que
explicar en cuanto a esta facultad tambin atribuida a los tribunales y a la ciencia del
Derecho.
Es de conocimiento general, dentro de la comunidad de juristas y estudiosos del
Derecho, que en un ordenamiento legal como el nuestro, pesa sobre los jueces la prohibicin
de que pueda desarrollar una labor creadora, en el mbito penal, de conformidad con el
artculo 7 del Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala, que indica que los
jueces tienen prohibido crear figuras delictivas, as como aplicar sanciones recurriendo a la
analoga. Esto en aras de preservar el principio de legalidad.
Sin embargo, es posible la funcin creadora o desarrolladora del juez, a travs de la
interpretacin en casos de lagunas necesitadas de integracin, elementos normativos,
clusulas generales y otros trminos generales necesitados de concrecin, entre otros. Los
seguidores de sta teora estiman que es necesario que exista un sistema abierto, partiendo
de que la cantidad de los criterios para tomar una decisin correcta es en esencia ilimitado:

la ley, la naturaleza de las cosas, la orientacin a las consecuencias, la seguridad jurdica, los
intereses individuales o supraindividuales, el uso del lenguaje, etc.
La creacin del Derecho no es un simple proceso lgico, posee una esencia
complicada, no exclusivamente lgico formal, puesto que el juez nunca infiere una decisin
partiendo solo de la ley. Esto nos llevara a una transicin de la jurisprudencia de conceptos
a la jurisprudencia de intereses, aceptando que la aplicacin del Derecho supone algo ms
que la mera subsuncin de un caso en el supuesto de hecho abstracto de una norma.
La funcin del juez o tribunal consistira en precisar, complementar y corregir el
Derecho en los puntos en los que el arsenal hermenutico deja abierta la eleccin entre
mltiples alternativas interpretativas o all donde las leyes presentan incompletudes que
requieren ser colmadas.
La ciencia del Derecho participa en el desarrollo de ste, basta con echar un vistazo a
los manuales de uso y a las teoras jurdico penales (de la accin, de la autora, del error, de
la omisin, de las posiciones de garante, etc.). El Derecho positivo proporciona tan slo
puntos de apoyo para el desenvolvimiento terico del concepto. La dogmtica actual se
configura ampliamente como dogmtica creadora o dogmtica crtica, contribuyendo
aunque sea subordinadamente a la creacin del Derecho.
EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO ANTE COMPORTAMIENTOS REALIZADOS EN
INTERS PROPIO
En este artculo, el profesor titular de Derecho Penal de la Universidad del Pas Vasco,
Norberto J. de la Mata, desarrolla un tema abordado por Roxin en 1966, como parte de un
libro colectivo en honor de Hellmuth Mayer.
Se refiere al consentimiento presunto como una causa de justificacin en la comisin
de delitos contra el patrimonio. Roxin considera que la apropiacin de dinero no consiste en
la consecucin de determinados objetos, sino en que el autor, procurndose unos billetes o
mondeas, incorpora a su propio patrimonio una cantidad de valos que le es privada a otro y
que no puede afirmarse que el sujeto activo que cambia unos billetes por otros se apropie de
dinero alguno. Si puede existir un comportamiento arbitrario prohibido por el Derecho, pero
que ello no obliga a afirmar la presencia de un delito contra la propiedad. Es importante
sealar que el autro restringe este criterio, aplicndolo nicamente al mbito del dinero, mas
no al resto de los bienes fungibles.
En conclusin, lo que se pretende es subrayar que el dinero es un bien de naturaleza
fungible, instrumento de valoracin y cambio de bienes, que aparece incorporado en unas

monedas y billetes que no tienen mayor valor que la suma que representan y que por ello, no
se hace necesario recurrir a la idea de consentimiento presunto para excluir la relevancia
penal en muchos de ellos.
Debe hacerse nfasis en que el consentimiento presunto slo puede entrar en juego
cuando no puede conocerse la decisin real del sujeto pasivo o no puede esperarse a que
sta sea emitida. ste consentimiento presunto no representa sino un complemento del
consentimiento expreso.

La viabilidad del consentimiento presunto debe basarse en

diferentes criterios, que habran de referirse al potencial patrimonial del sujeto activo, las
relaciones personales y profesionales entre ste y el sujeto pasivo, o la costumbre o practica
diaria del mbito jurdico-econmico en que se desarrolle la conducta analizada.
Seala Roxin que estamos ante una figura que se sita entre el consentimiento
expreso y el estado de necesidad justificante (artculo 24 Cdigo Penal), pero que presenta
una estructura diferente de ambos y que por tanto, puede ser admitida como causa de
justificacin independiente. Que se concepte esta figura como causa de justificacin <<de
riesgo permitido>> que entra en juego cuando la decisin del titular del objeto tutelado no
puede ser conocida por el sujeto activo, quien de no actuar, favorecera un incremento de
riesgo o de lesin de un bien en situaciones muy concretas que a menudo se transforman en
urgentes situaciones de necesidad.
En la docrina alemana la discusin sobre el mbito de aplicacin del consentimiento
presunto se ha centrado predominantemente en el campo de los tratamientos mdicos.
LA

RESPONSABILIDAD

DE

MDICOS

CIENTFICOS

ANTE

LAS

NUEVAS

TECNOLOGAS BIOGENTICAS
Pedro J. Montano, hace referencia en este trabajo de anlisis e investigacin, a las
responsabilidades legales en que incurren los especialistas mdicos y cientficos en el
mbito de la fertilizacin asistida, la manipulacin de embriones humanos, y en general, al
tratamiento que se debe dar al ser humano desde su concepcin.
Con respecto a la necesidad de que el Derecho debe adaptarse a la realidad, la
profesora de Derecho de la Universidad de Lovaina, Christiane Hennau-Hublet, seala que el
ordenamiento pierde coherencia en funcin de disposiciones totalmente pragmticas que
pierden de vista un patrn rector.

El legislador suele olvidar que el Derecho no es neutro y que el juicio de valor es una
etapa decisiva de la reflexin jurdica. Se trata de dirigir la vida social hacia fines que
garanticen el bien comn y no simplemente la mera convivencia.
El tema del contenido tico de la norma jurdica, es altamente importante en lo relativo
a la biotecnologa humana, lo que supone enfrentar las relaciones entre moral y derecho.
El jurista no puede apartarse de las consideraciones ticas, ya que sto sera
absolutamente utpico. Tanto en las leyes imperativas, como en las permisivas, se refleja
inevitablemente una determinada escala de valores y una determinada concepcin de las
relaciones humanas y del bien comn, entendido ste como aquellas condiciones en
sociedad que permiten el mejor desarrollo de la persona humana. El Derecho penal lleva a
cabo una funcin protectora prohibiendo o mandando realizar determinadas conductas
humanas, ejerciendo as una importante misin tico-social con la que contribuye a formar la
conciencia jurdica y el juicio moral de los individuos que forman la comunidad.
La opinin de la mayora expresada a travs del sistema democrtico representativo,
las costumbres imperantes en sociedad, el dictamen de especialistas en determinado tema,
o la posicin sustentada en niveles supranacionales.
Es estatus del embrin humano: segn este autor, basado en una firme base cientfica
establece que la vida humana surge a partir de la fecundacin del vulo por el
espermatozoide, por lo que el embrin y el feto humanos deben beneficiarse en toda
circunstancia del respeto debido a la dignidad humana. De manera que, no cabe al embrin
humano otra calificacin que la de persona, desde el preciso instante de la fecundacin.
Nadie duda de que el derecho a la vida del ser humano es el primero y que sobre l
reposan los dems. La legislacin penal ha evolucionado en el concepto de vida; desde la
desproteccin total, hasta la proteccin absoluta, as como a la consideracin de que su
destruccin es la mxima pena que se puede aplicar a un ser humano. Sin embargo, han
surgido excepciones que se vuelven cada vez ms numerosas: aborto, eugenesia,
eutanasia.
Para el Derecho penal la vida del concebido no es un bien de creacin jurdico-penal.
La fuerza moralizadora de las disposiciones penales en materia de proteccin de la vida por
nacer, deriva de la tutela de un bien cuya relevancia antecede a la intervencin jurdica. Sin
embargo, hay quienes entienden lo contrario. Puesto que la tutela del embrin no entra
dentro de las condiciones esenciales que permitan la convivencia social, ste resulta ejeno al
mbito de los bienes tutelables, basndose en el principio de ultima ratio, por el Derecho
penal. Sin embargo, una vez reconocida la naturaleza humana del embrin, ste no puede

quedar excluido de la tutela penal. El ius puniendi en los estados democrticos de tradicin
occidental y cristiana est limitado por los principios derivados de la tradicin iusnaturalista
personalista que pone como centr, principio y fin de la actividad estatal, al ser humano, a
cuyo servicio est el Estado, siendo el hombre un fin y no un medio para alcanzar valores.
EL JURADO COMO VA DE PARTICIPACIN POPULAR
Ernesto Pedraz Penalva, hace un anlisis de los juicios con jurado, integrado por
ciudadanos comunes y corrientes y su implantacin en los sistemas jurdicos en los que
nicamente conocen y resuelven los jueces y tribunales.
Considera que, el juez al resolver, debe ajustarse ya a clusulas interpretativas
constitucionalmente incontestables, condicionantes de la virtualidad posible de la recta ley.
nicamente un juez profesional est dentro del mundo jurdico vivo. Con independencia de
la imposible representacin de toda la sociedad coetnea, pretender que el jurado pueda
expresar una sensibilidad social directa y valorativa acerca del contenido jurdico singular de
una ley, llevara al debilitamiento de la figura del juez profesional.
Por lo tanto, no resultan admisibles afirmaciones como las que aluden al jurado como
instrumento de control social y de valoracin representativa y contrastada de la aplicacin de
las normas, afirmando que el jurado es un elemento de democratizacin del Poder Judicial
como el Parlamento lo es del legislativo.
LA

NATURALEZA

DESCONOCIMIENTO

GRADUABLE
DEL

DE

LO

PRESUPUESTO

INJUSTO
OBJETIVO

LA
DE

ACTUACIN
UNA

CAUSA

EN
DE

JUSTIFICACIN
Jos Manuel Valle Muiz realiza un trabajo de anlisis sobre la bsqueda de la
solucin dogmtica correcta a los supuestos en que el sujeto acta amparado por la
presencia objetiva de una norma permisiva (Causas de Justificacin) pero desconociendo la
propia existencia de la situacin justificante.
Es evidente que el primer gran juicio del desvalor es la afirmacin del injusto penal,
del carcter antijurdico o prohibido de la conducta.
Se distinguen dos secuencias valorativas diversas:
1. La relevancia penal mediante su adecuacin al tipo y su confirmacin, graduacin o

negacin por medio de su confrontacin ante la posible presencia de causas de

justificacin.

2. La diferencia axiolgica entre una conducta atpica penalmente irrelevante y una

conducta tpica pero justificada penalmente relevante en la medida en que se lesiona

o pone en peligro un bien jurdico, pero autorizada.
Una vez alcanzada la perfeccin de la conducta tpica, la nica figura capaz de
graduar lo injusto del hecho es la justificacin incompleta, lo que permitira no violentar la
coherencia del sistema y, a la vez, tomar en consideracin toda la complejidad de la
conducta; definida no slo por la lesin o puesta en peligro de un determinado bien jurdicopenal, sino tambin por su capacidad para salvaguardar otros valores o intereses
considerados como preponderantes. Ver causas que eximen de responsabilidad penal, en la
parte general del Cdigo Penal.
La constatacin no plena de una causa de justificacin permite su apreciacin como
incompleta con el trato punitivo destacado, resultando en la menor gravedad del castigo
atendiendo a una disminucin del contenido de injusto.
La fundamentacin del injusto penal, deber mostrar un doble filtro valorativo.
Primero, la adecuacin al tipo del comportamiento, a la relevancia penal de la conducta a
travs de los elementos de merecimiento y necesidad de pena. Segundo, la afirmacin del
injusto penal, que requiere que esa desvaloracin tpica se vea confirmada en un contexto
axiolgico mucho ms amplio, esto es, la antijuricidad, en la que la conducta penalmente
relevante es sometida a la confrontacin de otros intereses y valoraciones provenientes de la
totalidad del ordenamiento jurdico aportados por las causas de justificacin. Slo cuando la
carga negativa del tipo no es compensada por las aportaciones positivas de una causa de
justificacin podr emitirse un juicio definitivo de desvalor sobre la conducta.
La neutralizacin slo parcial de la desvaloracin tpica a travs de una causa de
justificacin invompleta no modifica la estructura tpica ya constatada. Su funcin reside en
graduar la gravedad del injusto penal en sede de antijuricidad.
En conclusin, este autor defiende la aplicacin de la justificacin incompleta para los
supuestos de actuacin en desconocimiento de los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin.