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Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista del Instituto de Estudios Penales

Ao 8, nro. 12
octubre 2016

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

ISSN 1853-9076

Revista del Instituto de Estudios Penales

Pazos Crocitto, Jos Ignacio


Revista del Instituto de Estudios Penales / Jos Ignacio, Pazos Crocitto
1a tirada. Vol 12 ao VIII Baha Blanca: Induvio Editora, 2016.
206 p.; 21x15 cm.
ISSN 1853-9076

Impresin octubre 2016


Jos Ignacio Pazos Crocitto
Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales de Baha Blanca
www.iestudiospenales.com.ar
info@iestudiospenales.com.ar
En asociacin con INDUVIO EDITORA. Editorial Jurdica Contable.
Berutti 85 Tel-Fax (054) 0291-4527524
8000 Baha Blanca Buenos Aires Argentina
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En el mes de octubre 2016.
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HECHO EN ARGENTINA

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Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios


Penales
Publicacin Semestral
Director de la revista
Dr. Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista
Abog. Guillermo Gastn Mercuri
Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial
Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I
U.N.S., Prof. de la Maestra en Relaciones Internacionales U.N.S.).
Dr. Sergio Torres (Director y Profesor Titular de la carrera de Especializacin en Derecho Penal y Criminologa de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Docente de la Diplomatura en Derechos Humanos
de la Universidad F. Kennedy. Profesor Adjunto de la ctedra de Derecho Penal y Procesal Penal del
Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Profesor Titular de la ctedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de
Zamora. Profesor Titular de la asignatura Prctica Profesional IV (Penal) de la Universidad de Palermo).
Dr. Horacio D.

imne (Juez del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires. Miembro de la

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Profesor titular por concurso de Derecho
Internacional Privado y de Derecho Internacional Pblico en la Universidad Nacional de La Plata. Profesor titular
ordinario de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de Mar del Plata. Profesor extraordinario
de Derecho Internacional en la Universidad Catlica de La Plata. Investigador categora A en las universidades
nacionales de La Plata y Mar del Plata)
Abog. Andrs Bouzat (Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Prof. de la Especializacin en
Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.).
Abog. Hugo M. Sierra (Ex prof. Titular de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S.; Ex Prof de la
Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la
Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III
U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Eduardo A. dEmpaire (Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S., Prof. de la Especializacin en
Derecho Penal U.N.S.).
Dr. Sebastin Linares (Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca).
Mg. Guillermo Lpez Camelo (Prof. Titular de Derecho Penal I y Prof. de la Especializacin en Derecho Penal
U.N.S.).

Revista del Instituto de Estudios Penales

Consejo de Redaccin
Director: Abog. Guillermo Giambelluca
Vocales: Abog. Carlos Human
Abog. Federico D. Arru

Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales


Baha Blanca
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Biografas

JESS MARA SILVA SNCHEZ (1944-actualidad)


-Licenciado en Derecho, el 30 de septiembre de 1981, de la Universidad Autnoma de Barcelona, con calificacin
sobresaliente.
-recibi el ttulo de Doctor en Derecho, el 5 de octubre de 1985, en la Universidad de Barcelona, con calificacin de
Apto cum laude, mxima valoracin que se aplica en Espaa, a quienes se hallan doctorando.
-Desde el ao 1982 hasta 1985, fue Becario del Plan de Formacin de Personal Docente e Investigador M.E.C.
-1986 a 1990, profesor titular de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona.
-1990-1991, Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad del Pas Vasco.
-1991 hasta la actualidad, Catedrtico de la Universidad PompeuFabra,
-Co-director del Master de Derecho Penal en la Universidad PompeuFabra y Universidad de Barcelona.
-Director del programa del Doctorado en la Universidad PompeuFabra y Universidad de Barcelona.
-Co-director de Magister en Derecho Penal, de la Universidad de Talca, Chile
-Sus lineamientos de investigacin estriban particularmente- en temticas como: Teora y filosofa del Derecho
Penal; Poltica Criminal; Derecho Penal Judicial; Teora del Delito; Derecho Penal Econmico y de la Empresa.
-Miembro del Consejo Editorial de La Ley, as como consejos de redaccin y consejos consultivos de diversas
revistas jurdico-penales.
-Director de la revista electrnica InDret Penal (ISSN 1698-739 x).
-Entre sus becas y distinciones resultan:
1) Premio extraordinario de licenciatura. Facultad de Derecho. Universidad Autnoma de Barcelona. Bellaterra 1981;
2) Premio de la revista jurdica espaola La Ley, al mejor expediente acadmico de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Barcelona, Bellaterra, enero 1982;
3) Becario del DeutscherAkademischerAustauschdienst (DAAD), 1982, 1985-1986, 1991,1999.
4) Becario de la Comisin Interdepartamental de Investigacin e Innovacin Tecnolgica de la Generalidad de
Catalua (CIRIT) 1983, 1988.
5) Becario de la Max Planck Gesellschaft, 1987, 1998.
6) Premiado con la Distinci de la Generaliat de Catalunya per a la Promici de la Recerca Universitaria, ao 2000.
7) Profesor Honorario de la Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina, 2004.
8)Profesor Honorario de la Universidad de la Universidad de Piura, Per, 2005.
9) Doctor honoris causaUniversidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, Per, 2007.
-Es destacado como uno de los mayores especialistas en los delitos de comisin por omisin.
Ha participado en diversos proyectos de investigacin, tales como:
-Participacin en la Accin integrada hispano-alemana sobre La problemtica jurdicopenal del SIDA. (Prof. Dr.
BerndSchnemann, WilfriedBottke, Santiago Mir Puig, Diego M. Luzn Pea, Jess Mara Silva Snchez) (Aos
1991 y 1992).
-MEC-DGICYT. Responsabilidades penales por delitos cometidos en el marco de la empresa: criterios de poltica
legislativa. Proyecto de investigacin coordinado con la Universidad de Barcelona (Aos 19921994). Investigador
principal del subproyecto.
-MEC-DGICYT. Responsabilidades penales por delitos cometidos en el marco de Sociedades Annimas: el sistema
de sanciones. Investigador principal del proyecto (Aos 1994-1996)

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-COMISION DE LA UNIN EUROPEA-Programa ALFA. Coordinador, desde la Universidad PompeuFabra, de la


red RIUDEPE/95 integrada por las Universidades de Augsburg, Salerno, Zaragoza, PompeuFabra, Austral de Buenos
Aires, Catlica de Chile, Catlica del Uruguay. Tema: Derecho penal econmico. Ao 1996.
-DIRECCI GENERAL DE RECERCA (Generalitat de Catalunya). Ayudas a Grupos de Investigacin
Consolidados: Derecho penal-Derecho mercantil UPF. (1996, 1997). Ayudas a la consolidacin de redes temticas
(1998). Ayudas a grupos de investigacin consolidados (1998-1999).
-Investigador en la Accin Integrada Hispano-Alemana sobre Imputacin subjetiva en Derecho penal. Prof. Dr. Urs
K. Kindhuser, IngeborgPuppe, Klaus Gnther, Santiago Mir Puig, Diego M. Luzn Pea, Jess Mara Silva
Snchez. Ao 1996.
-MEC-DGES. Atribucin de responsabilidades en el mbito del Derecho penal econmico. Investigador principal
del proyecto (Aos 1996 -1999).
-MEC-DGES. La proteccin del patrimonio pblico y privado frente al fraude. Investigador principal del proyecto
(Aos 2000-2002).
-MCYT. Acciones integradas hispano-alemanas. Un sistema penal europeo. Investigador responsable (Aos 20012002).
-MCYT. El juez y la ley en Derecho Penal econmico. Investigador principal del proyecto (Aos 2003-2005)
-MEC. Diez aos del nuevo Derecho penal de la criminalidad en la empresa: la intencin del legislador y la actuacin
del sistema judicial. Investigador principal del proyecto (Aos 2006-2008)
-Autor de ms de una treintena de libros, tales como:
1-.Prcticas de Teora del Delito. Derecho penal Parte General. (Con la colaboracin de M. CorcoyBidasolo).
Edit. Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU), 1 ed. Barcelona 1985, Promociones y Publicaciones
Universitarias (PPU) 2 ed. Barcelona 1988, 3 ed. Casos Prcticos de Derecho penal Parte General, Edit. Ezcurra,
Madrid, 1991.
2-.El delito de omisin. Concepto y sistema. Librera Bosch, Barcelona, 1986.
3-. La esterilizacin de disminuidos psquicos.(Un informe de Derecho penal comparado). Edit. Promociones y
Publicaciones Universitarias (PPU), Barcelona, 1988.
4-. Prcticas de Derecho penal Parte Especial. (Con la colaboracin de M. Corcoy, U. Joshi y F. Bald). Edit.
Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU), Barcelona, 1988.
5-. Aproximacin al Derecho penal Contemporneo. Edit. J.M. Bosch, Barcelona, 1992.
6-. Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo. (En colaboracin con S. Mir Puig y otros).
Edit. J.M. Bosch Editor SA., Barcelona, 1992.
7-. Sistema de casos prcticos de Derecho penal. Parte general (-con soluciones).(Con la colaboracin de M.
Corcoy y F. Bald). Edit. J.M. Bosch Editor SA., Barcelona, 1993.
8-. Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin con ocasin de su
doctorado honoris causa por la Universidad de Coimbra. (Responsable de la edicin espaola). Edit. J. M. Bosch SA.,
Barcelona 1995.
9-. Casos de la Jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. Parte General. (en colaboracin con F. Bald
y M. Corcoy). Edit. J.M. Bosch Editor S.L., Barcelona 1996. 2 edic. Barcelona 1997.
10-. El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales. J.M. Bosch Editor. Barcelona 1997.
11-. Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. (Responsable y coordinador de la
edicin). Edit. J.M. Bosch Editor. Barcelona 1997.
12-. Consideraciones sobre la teora del delito. Edit. Ad-Hoc. Buenos Aires 1998.
13-.Perspectivas sobre la Poltica criminal moderna. Edit. baco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires 1998.
14-. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales. Edit.
Civitas. Madrid 1999.
15-. Simulacin y deberes de veracidad. Derecho civil y Derecho penal: dos estudios de dogmtica jurdica (en
coautora con Pablo Salvador Coderch). Edit. Civitas. Madrid 1999.
16-. Medicinas alternativas e imprudencia mdica. Edit. J.M. Bosch Editor. Barcelona 1999.
17-. Delitos contra el medio ambiente. Edit. Tirant lo Blanch. Valencia 1999.
18-.La insostenible situacin del Derecho penal (Edit. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt), Comares,
Granada 2000. (Coordinador de la edicin espaola llevada a cabo por el Area de Derecho penal de la Universidad
PompeuFabra).
19-. Poltica criminal y persona. Edit. Ad-Hoc. Buenos Aires 2000.
20-. Estudios de Derecho penal. Edit. Grijley. Lima 2000.
21-. C.Roxin/ G. Jakobs/ B. Schnemann/ W. Frisch/ M. Khler, Sobre el estado de la teora del delito
(Seminario en la UniversitatPompeuFabra), Civitas, Madrid 2000. (Coordinador de la edicin).
22-. La expansin del Derecho penal. Aspectos de lapoltica criminal en las sociedades postindustriales, 2
edicin, revisada y ampliada, Madrid 2001 (Recensiones en diversas revistas espaolas e iberoamericanas).
23-. Instituciones de Derecho penal.Angel Editor. Mxico 2001.
24-. A Expanso do Direito penal. Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo 2002.
25-. Die Expansion des Strafrechts. Ed. Vittorio Klostermann. Frankfurt a. M. 2003. (Recensiones:
enGoltdammersArchivfrStrafrecht 2004, pp. 729-730, a cargo de GntherJakobs; enRecht und Politik 2/2006, p.
122 a cargo de Bernhard Kretschmer; en Journal der juristischenZeitgeschichte 2/ 2007, pp. 71-73, a cargo de Thomas
Vormbaum)
26-. Normas y acciones en Derecho penal. Ed. Hammurabi. Buenos Aires 2003.
27- Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad
econmico-empresarial. Ed. Marcial Pons. Madrid/ Barcelona 2003 (Director de la edicin).

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28-. J. Wolter/ G. Freund (eds.), El sistema integral del Derecho penal. Delito, determinacin de la pena y
proceso penal. Ed. Marcial Pons. Madrid/ Barcelona 2004 (coordinador de la edicin espaola).
29-. Lespansione del Dirittopenale. Aspettidellapoliticacriminalenellesocietpostindustriali (ed. Italiana a cura
di VincenzoMilitello), GiuffrEditore. Milano 2004. (Recensin en Rivista Italiana di Diritto e ProceduraPenale
2004 (47), vol. 1, pp. 319-321, a cargo de Beatrice Boschi)
30-. Estudios sobre los delitos de omisin. Ed. Grijley. Lima 2004.
31-. Eficincia e Direito penal (trad. Ribeiro Lopes), Ed. Manole. So Paulo 2004.
32-. El nuevo escenario del delito fiscal en Espaa, Ed. Atelier. Barcelona 2005.
33-. Lecciones de Derecho penal. Parte Especial (director), Ed. Atelier. Barcelona 2006.
34-. Crisis del sistema dogmtico del delito?, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot 2007.
-Tambin ha sido autor de ms de un centenar de artculos respecto de problemticas del derecho penal, muchos de
los cuales han sido escritos en francs, italiano, y alemn.
-Ha realizado traducciones de obras de ilustrados juristas como Claus Roxin, KaufmannAuthur, Bern Schnemann,
Klaus Gnther, entre otros destacados.
-En la actualidad es integrante del prestigioso Bufete Molins& Silva, que se dedica a la Defensa Penal, con sedes
en Barcelona y Madrid.
Por la Abog. Gisella Lorena Malvestitti

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Presentacin

l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la


investigacin de la Ciencia del Derecho, especficamente en las
disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal,
desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Baha Blanca.
Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rgano
de difusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite
en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable,
metodolgicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben
ideologismos y el nico valladar es el respeto a las normas propias de un Estado
de Derecho.
El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto
a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia.
Esta revista se divide en tres secciones: a) Doctrina, b) Jurisprudencia, y c)
Derecho Internacional.
En Doctrina, seccin a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos
trabajos referidos a la temtica penal y procesal penal, enviados por profesionales
locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero.
Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del
espectro punitivo.

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El Funcionario Judicial Gabriel Hernndez analiza el caso resuelto por el Juzgado


Federal de Esquel relativo a los dichos injuriosos y apologticos vertidos por un
particular en su muro de facebook respecto al Proceso de Reorganizacin
Nacional, por tal vena explora los lmites y garantas que tiene un ciudadano para
expresar su parecer en mbitos potencialmente difundibles como son las redes
sociales.
El abog. Pedro H. Moyano analiza de manera crtica las controversiales figuras
del agente encubierto, el arrepentido y la denuncia annima, cuya naturaleza y
funcionalidad afectan, garantas esenciales provenientes del derecho de defensa
del sujeto sometido a proceso, contempladas en diversos ordenamientos
normativos, tanto procesales como de fondo y su posible articulacin y
conciliacin con los estndares constitucionales y supraconstitucionales
modernamente consagrados.
El Funcionario Judicial y maestrando Germn imnez Meza analiza la lgida
categora dogmtica de los delitos de infraccin de deber a la luz del debate
planteado entre los profesores Roxin y Jakobs.
Nuevamente Pedro Moyano acompaa este nmero, pero ahora lo hace
analizando los institutos de la prisin preventiva y la excarcelacin como
herramientas que, a pesar de los eufemismos utilizados, han devenido en prctica
habitual del proceso penal escondiendo una lgica punitiva y no meramente
asegurativa del proceso.
Finalmente Pedro Moyano examina la evolucin y conformacin de la relacin
entre las dos categoras dogmticas del tipo y la antijuridicidad en el marco de la
teora del delito, destacando las posturas ms relevantes sobre la materia y sus
crticas, adoptando como eje prioritario la teora elaborada por el profesor alemn
Gnter Jakobs.
En Jurisprudencia se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia
nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la
provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores
tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales
inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial
Baha Blanca); la segunda seccin, coordinada por los abogs. Carlos Human y
Federico Arru, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de
los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Baha

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Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematizacin por ttulos y


efectuado los extractos jurdica y doctrinariamente relevantes para la aprehensin
del problema del mbito penal de que se trate.
Los fallos in extenso, de los que aqu slo se traen extractos, se hallan en
www.iestudiospenales.com.ar
Esta es la undcima entrega de la publicacin que presentamos, con los mismos
deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la
discusin de la teora del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal,
elementos marginales en la vastsima arena de dichas cuestiones.
El Director

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Este nmero reporta el recordatorio de dos profesionales y amigos que


participaron en diversos momentos con nuestro instituto, y que hoy nos
abandonan por haber fallecido. Nos abandonan en cuerpo, pero sus espritus
continan acompandonos con el recuerdo que implica la memoria de aquellos
que saben ganarse el respeto y el afecto de los que tienen la suerte de conocerlos.
En primer lugar, el Dr. Jos Luis Centurin, Prof. Adjunto por concurso de las
ctedras de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo de la Universidad
Nacional del Sur, falleci el 11 de julio de 2016.
Tuvo una fructfera carrera como docente universitario, investigador, formador de
discpulos y como profesional independiente.
Recordamos asimismo al Dr. Claudio Lofvall, quien fuera docente por concurso
de la ctedra de Derecho Poltico de la Universidad Nacional del Sur, falleci el
11 de octubre de 2016.
Se desempe como abogado penalista, asistiendo en casos resonantes en la
ciudad de Baha Blanca.

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ndice
BIOGRAFAS: DR. JESS MARA SILVA SNCHEZ (por abog. Gisella Malvestitti)
PRESENTACIN
DOCTRINA
1) Hernndez, Gabriel; Apologa de delitos de lesa humanidad por medio de
Facebook, pp. 27-32.
2) Moyano, Pedro Hernn; Las figuras encubiertas y las garantas del imputado
frente a la colisin de principios, pp. 33-56.
3) Gimnez Meza, Germn H.; Delitos de infraccin de deber, pp. 57-66
4) Moyano, Pedro Hernn; La falacia idealista de la prctica judicial y de la
crcel. La hipocresa y un neo retribucionismo?, pp. 67-84
5) Moyano, Pedro Hernn; La relacin entre el tipo y la antijuridicidad, pp. 8595
JURISPRUDENCIA
SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
1) Derecho Penal. Parte General. pp. 99-100
1.- Tribunal Oral Federal de Baha Blanca, causa N FBB 22000081/2009/T.O. 1 O.I. 1161, caratulada:
Daz, Flix David s/ expendio de moneda de curso legal falsa, en grado de tentativa (arts. 282 y 42 del
Cdigo Penal), rta. 15 de julio 2015. Inidoneidad del expedimiento de dinero falso por falta de dolo directo y
por burda falsificacin en el objeto.

2) Suspensin del juicio a prueba. pp. 101-104


1.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional en los autos Ojeda, Daniel de
Jess, causa 41974/15, del 26 de mayo de 2015. Suspensin de juicio a prueba, oposicin fiscal sin fundamentos
y control jurisdiccional de la oposicin lbil. Concesin del beneficio.
2.- Sala 4 CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, causa
CCC 8061/2014/CA1, L., A. E. s/ suspensin de juicio a prueba, rta. 13 de agosto 2015. Suspensin de juicio
a prueba y violencia de gnero.
3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FCR 52018730/2005/TO1/1/CFC1,
caratulada: "MANSILLA RUIZ, Orlando Rubn s/recurso de casacin", rta. 2 de diciembre 2015.
Oportunidad procesal para solicitar la suspensin de juicio a prueba: fijacin de audiencia de debate vs. apertura

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del debate oral. Gravedad del hecho para denegar el beneficio: tala de rboles relevantes para el ecosistema.
Receptacin constitucional del derecho al medio ambiente

3) Lesa humanidad. pp. 105-113


1.- Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa, causa nmero FRE 96002001/2006/TO1, caratulada:
Echeverra, Agustn s/ privacin ilegal de la libertad personal, en concurso real con inf. art. 144 ter 1
prrafo, rta. 26/03/2015. Absolucin: llamado de atencin a la Fiscala y querellantes en causas de tanta
repercusin pblica por acusaciones apresuradas. Prueba no confrontada por la defensa, recepcin del
precedente Bentez C.S.J.N. Tortura: tipo penal aplicable, principio de legalidad, punicin por el delito de la
fecha de los hechos.
2.- C.S.J.N. 101/2012 (48-T)/CS1, caratulada: Taranto, Jorge Eduardo s/ causa n 14.969, rta. 12 de
mayo 2015. Prescriptibilidad de ilcitos cometidos en la Guerra de Malvinas. Exclusin del carcter de lesa
humanidad de dichos delitos.
3.- Sala III Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. 17.004 Paccagnini, Norberto Rubn y otros
s/recurso de casacin, rta. 19 de marzo 2014. Masacre de Trelew: delitos de lesa humanidad de hechos
acaecidos en 1972

4) Delitos contra las personas. pp. 114-124


1.- Tribunal en lo Criminal n 10 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, causa n 0-049029-11
(registro interno n 1615), rta. 7 julio 2015. Homicidio calificado por el uso de arma de fuego. Homicidio
agravado por el vnculo dada el matrimonio entre vctima y victimario. Circunstancias extraordinarias de
atenuacin: infidelidades probadas y recurrentes, actitud posterior del autor.
2.- Tribunal en lo Criminal nro. 4 La Plata, causa n 4397, caratulada: Z. R., A. L. s/LESIONES LEVES;
RESISTENCIA a la AUTORIDAD; HOMICIDIO doblemente AGRAVADO, criminis causa, y por tratarse
la vctima de un MIEMBRO de una FUERZA POLICIAL, rta. 10 abril 2015. Constitucionalidad de la
agravante del homicidio del art. 80.8 C.P
3.- Superior Tribunal de Justicia Ro Negro, causa 27370/14 STJ, caratulada: S., L.J. s/ Homicidio en
grado de tentativa s/Casacin, rta. 29 de abril 2015. Homicidio en emocin violenta: presencia del dolo e
imposibilidad de demostrar la figura slo a partir de informes psicolgicos.
4.- Tribunal Oral en lo Criminal N 1 de Junn, pcia. Buenos Aires, causa nmero 801-2014 y sus
agregadas IPP 4857-12 y 838-14, caratulada: R., R. R. s/ HOMICIDIO CALIFICADO, dos hechos en
Concurso Real, y Robo Calificado, rta. julio 2015. Homicidio criminis causae en concurso real con
feminicidio. Caractersticas.

5) Estupefacientes. pp. 125-130


1.- Cmara Federal de Casacin Penal, Sala IV, causa Nro. FSA 22000480/2012/TO1/CFC1, caratulada:
RODRGUEZ, Tito Antonio s/recurso de casacin, rta. 16 de abril 2015. Nulidad de requisa de celda: falta
de firma de testigos de actuacin. Tenencia con fines de comercializacin: formas de probar el dolo especfico.
2.- Dictamen de la Procuradora General de la Nacin, s.c., F. 289 L. L F V ,S D e/ s/ causa n 338/2013, del 5
de marzo 2015. Consumo de estupefacientes en prisin. Aplicacin del precedente Arriola toda vez que no hay

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afectacin de terceros y son acciones privadas (art. 19 C.N.). Lo resuelto no implica legalizar la droga en las
crceles, necesidad de investigar el modo de ingreso al establecimiento de estupefacientes.
3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Pena, causa CFP 3750/2013/CFC1, caratulada: JUAREZ,
Dante Leopoldo s/recurso de casacin, rta. 6 de marzo 2015. Tenencia de estupefacientes en celda carcelaria.
Inaplicabilidad abstracta de Arriola. Especial situacin de deberes y esquema carcelario.
4.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal causa FCR 61/2014/1/CA1-CFC1, caratulada:
ALMONACID, Gustavo Martn s/recurso de casacin, rta. 3 de septiembre 2015. Tenencia de
estupefacientes para consumo personal. Escasa cantidad. Inexistencia de riesgo de propagacin a terceros. No
vulneracin del bien jurdico tutelado.
5.- Dictamen del Fiscal General de Casacin Penal, Dictamen n 9983 en la causa GOMEZ, Anala
Vernica, del 8 de julio 2015. Tentativa de suministro de estupefacientes. Atipicidad de la conducta. Procura de
entrega de estupefacientes por la concubina a su pareja presa

6) Delitos contra la libertad. pp. 131-138


1.- Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, causa nro. 4.442/14, caratulada
Salazar Rosa y otro s/ infraccin art. 145 bis conforme ley 26.842, rta. 25 de julio 2014. Trata de
personas: condiciones probatorias y tpicas. Vulnerabilidad, decantacin de baremos diversos normativizados.
2.- Sala 4 CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CCC
4551/2012/CA1,

Seccional 17 de la PFA s/violacin de secretos, rta. 8 de octubre 2015. Violacin de

secretos: justificacin de la conducta de quien actu de intermediario en la entrega de material fotogrfico


(declar primero como testigo y luego como imputado) y el periodismo y justificacin de las conductas de los
periodistas implicados (libertad de las fuentes periodsticas)
3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FTU400654/2008/CFC1, caratulada:
TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Vernica del Jess s/ recurso de casacin, rta. 29 de diciembre
2015. Constitucionalidad de la figura de trata del art. 145 ter (figura que se configurara por su finalidad y no
para tutelar bienes jurdicos): adelanto de la punicin a travs de conductas concretas. Protocolo de Palermo. Lo
punible no es la intencin sino las conductas que comenzaron la realizacin del iter criminis

7) Delitos contra la Fe Pblica. pp. 139-140


1.- Sala II Cmara Federal Penal, 12.390/2009/13/CA4, caratulada: TABOABA de PIERO, Mara G. y
otros s/ procesamiento, rta. 1 de octubre 2014. Proveer un domicilio falso en la firma del formulario 08
tiene potencialidad daosa y configura conducta ilcita al igual que la inscripcin tarda concretada despus del
divorcio.

8) Procesal penal. Garantas. pp. 141-162


1.- Juzgado Federal nro. 7 Capital Federal, causa 22491/2013, caratulada: C. A. A. c/ Registro Nacional
de Reincidencia y Estadstica Criminal s/ habeas data, rta. febrero 2015. Habeas data. Informe del Registro
Nacional de Reincidencia con datos errneos.
2.- C.S.J.N. Gotelli, Luis M y otros s/ inc. de Prescripcin de la Accin Penal, rta. 7 de diciembre 2001.
Duracin excesiva del proceso. Anlisis de la actitud de las partes.

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3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. CCC 24355/2014/CFC1, caratulada:
VEGA, Elidoro s/recurso de casacin, rta. 22 mayo 2015. Reformatio in peius. Recurso slo a favor del
imputado, agravamiento de lo resuelto incorrectamente.
4.- Sala II Cm. Crim. y Correc., causa n 27.339 Dr. Hugo J. Pinto s/desestimacin, rta. 23 de febrero
2009. Reserva de las fuentes periodsticas (garanta constitucional de libertad de expresin)
5.- Cm. Nac. Crim. y Correc. en pleno, Natividad Fras s/ aborto, rta. 26 de agosto 1966. Garanta contra
la autoincriminacin: Posibilidad de instruccin de sumario contra mujer que haya causado su propio aborto por
denuncia de profesional que conociera el hecho por su intervencin
6.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 4.228 (Registro de Presidencia N
16.667) caratulada G., Rubn Omar s/ Recurso de Casacin y su acumulada N 4.269 (Registro de
Presidencia N 16.723) caratulada L., Hctor Liborio s/ Recurso de Casacin, rta. 18 de agosto 2009.
Rechazo de prescripcin por cumplimiento en exceso del plazo razonable de juzgamiento. Pedido de pena fiscal,
principio de oficialidad, potestad del tribunal
7.- Tribunal Supremo Espaol, Sala en lo Penal, Sentencia N: 618/2008, rta. 7 de octubre 2008. Viabilidad
de testigos de identidad reservada y prueba reservada en hechos de terrorismo.
8.- Sala III Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa n 2592 (registro de Presidencia n
11780), caratulada S., R. A., E. O. A. y A., R. A. s/ recurso de casacin y su acumulada n 2593 (registro
de Presidencia n 11.779), rta. 10 de octubre 2006. Proteccin de testigos. Testigos de identidad reservada.
Principios de preclusin y progresividad. Invalidez probatoria. Prohibicin de la reformatio in pejus
9.- CSJN, Barra, Roberto Eugenio Toms s/ defraudacin por administracin fraudulenta -causa n 2053W-31-, B. 898. XXXVI, rta. 9 de marzo 2004. Prescripcin y derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

9) Procesal penal. Principios. pp. 163-166


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 35.230
caratulada: H. M. G. y M. A. L. V. s/ recurso de casacin, rta. 23 de junio 2009. Otorgarle una nueva
significacin jurdica a los elementos de prueba, por el fiscal de juicio, no afecta la congruencia ni los alcances
del art. 359 C.P.P.
2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 9.015 (Registro de
Presidencia 32.520) caratulada: A., A. R. s/recurso de casacin, rta. 24 de noviembre 2009. Vulneracin de
la imparcialidad judicial (dos jueces del tribunal haban dictado previamente la prisin preventiva del imputado)

10) Procesal penal. Nulidades. pp. 167-176


1.- Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC2912/2012/TO1/CFC1, caratulada: Rojas,
Eduardo Walter s/recurso de casacin, rta. 31 marzo 2015. Medidas tomadas por el Juez de Instruccin pese
a haber delegado la Instruccin en el Fiscal. Alcance del art. 196 C.P.P.N..
2.- Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC2912/2012/TO1/CFC1, caratulada: Rojas,
Eduardo Walter s/recurso de casacin, rta. 31 marzo 2015. Vulneracin de la privacidad. Prueba surgida de
soportes como Facebook.
3.- Sala I CAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, CFP 11352/2014/3/CA3, caratulada:
De Los ngeles Mercado, Romina y otro s/ nulidad, rta. 16 de julio 2015. Nulidad de disposicin de pericia.
Prueba pericial. Apartamiento del juez.

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4.- Tribunal Oral Federal de Baha Blanca, causa N FBB 12000124/2012/TO1, caratulada SURIS, JUAN
IGNACIO- SEQUEIRA, GUSTAVO RODOLFO- OCAMPOS, MARTIN CRUZ- SURIS, GUILLERMO
MARTIN SOBRE INFRACCION LEY 23.737 (ART. 5 INC. C), rta. 15 de septiembre 2015. Nulidad del
auto inicial que dispone dar inicio a la causa y en paralelo ordenar escuchas telefnicas. Receptacin del
precedente de la CSJN Quaranta. Intervenciones telefnicas sin control judicial, desproporcionadas, de
excesiva duracin, desaparicin de material fctico. Nulidad de las prrrogas inmotivadas. Nulidad de la
incorporacin de transcripciones telefnicas de comunicaciones entre los imputados y sus abogados
5.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FTU400654/2008/CFC1, caratulada:
TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Vernica del Jess s/ recurso de casacin, rta. 29 de diciembre
2015. Validez del testimonio de la vctima de trata prestado en el debate oral: testimonio que debe efectuarse en
condiciones especiales. Alcances del art. 250 quater CP.PN.: extrema vulnerabilidad del testigo, condiciones
tcnicas del testimonio.

11) Procesal penal. Medidas de coercin. pp. 177-186


1.- Sala III Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 15.415 del registro de esta Sala, caratulada:
MONROY, Daniel Amrico s/rec.de casacin s/recurso de casacin, rta. 15 de febrero 2012. Tribunal oral
condena a pena de prisin y en el mismo acto ordena detencin.
2.- Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Criminal y Correccional de la Capital Federal causa n
CCC 35/2015/TO1/2/CNC1, caratulada Incidente de excarcelacin de Fernndez, Cristian Pedro, rta. 30
de junio 2015. Revocacin de resolucin que dispone la revocatoria de una excarcelacin sin disponer el destino
de la caucin oblada o justificar en algn supuesto del art. 333 C.P.P.N. lo resuelto.
3.- Sala 2 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, reg. 37.626,
caratulada: P. T., A. F. s/excarcelacin, rta. 16 de mayo 2014. Externacin de un menor sobre el que se
constat que est escolarizado y cuenta con sostn familiar y domicilio estable.
4.- Sala VII Cm. Crim. y Correc., causa 36.674. A., S. S.. Nulidad. Robo tentado. Inst. 19/159, rta. 29 de
mayo 2009. Validez de requisa practicada por un empleado de comercio (emergencia del accionar) Distincin
con secuestro policial.
5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.788,
caratulada R., J. G. R. s/Recurso de casacin, rta. 5 de noviembre 2009. Viabilidad de intervencin
telefnica, bastan sospechas, no hace falta semiplena prueba.
6.- Cm. Crim. y Correc., Sala II, CFP 11305/2012/1/CA1 C, M y otro s/extraccin de material gentico,
rta. 5 de agosto 2015. Debida fundamentacin para ordenar la obtencin de material gentico.
7.- C.S.J.N. "Vzquez Ferr, Evelin Karina s/ incidente de apelacin",V. 356. XXXVI, rta. 30 de
septiembre de 2003. Extraccin compulsiva de sangre de la vctima (nieto de desaparecidos durante la ltima
dictadura militar).
8.- Sala II Cmara Nacional de Casacin Criminal y Correccional de la Capital Federal, causa CCC
61537/2014TO1/4/CNC1, caratulada: Arias, Hctor Ricardo s/incidente de excarcelacin, rta. 25 de
septiembre 2015. Medida asegurativa del proceso menos gravosa: control electrnico. Operatividad del Cdigo
Procesal Penal Nacional aun no vigente.
9.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional, en la causa n
36.988/2012/1/CNC1 caratulada Berardi, Pablo Ezequiel s/ incidente de excarcelacin, rta. 27 de agosto

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2015. Necesidad de evaluar dinmicamente la prisin preventiva. Las pautas obstativas de la concesin del
beneficio excarcelatorio en un momento determinado pueden no ser valederas con el avance del proceso.
10.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional, incidente de exencin de
prisin, en CCC 58418/2013/TO1/CNC1, caratulado: Olazbal Correa, Zoila Vernica s/ robo en grado de
tentativa, rta. 14 de agosto 2015. Concesin de exencin de prisin a imputada prfuga. Cursaba un embarazo
complicado, fallecimiento de su primer hijo y abandono del hogar por parte de su pareja. Una medida coercitiva
debe ser interpretada restrictivamente y acorde con el principio de proporcionalidad.
11.- Sala 1 de la Cmara Nac. Casacin en lo Criminal y Correccional en la causa n 34535/2015/1/CNC1,
caratulada Incidente de excarcelacin de Catalano, Renzo Fabin en autos Catalano, Renzo Fabin s/
robo, rta. 20 de agosto 2015. Desproporcin de la medida de coercin toda vez que super en cuatro veces el
mnimo de la pena prevista para el delito endilgado. Desproporcin. La ausencia de una vivienda estable no
puede ser bice para la concesin del beneficio.
12.- CSJN, Veliz, Linda Cristina s/ causa n 5640, V. 210. XLI, rta. 15 de junio 2010. Rgimen de la ley
24.390. Delitos excluidos del cmputo privilegiado. Inconstitucionalidad. Afectacin a la presuncin de inocencia.
Libertad personal. Plazo razonable de duracin del proceso y a la igualdad.

12) Procesal penal. Valoracin probatoria. pp. 187-189


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N37.293,
caratulada V., D. s/recurso de casacin, 24 de noviembre 2009. Valoracin probatoria. Sana crtica y
razonabilidad. el valor de la prueba es objeto del rgano de grado.
2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 19.679 y su
acumulada 20.100, caratuladas, respectivamente "C. de M., N. s/ recurso de Casacin y C., G. N. s/
Recurso de Casacin", 14 de abril 2009. Requisitos y lmites de la prueba de indicios. Valor a otorgar a la
declaracin del coimputado.
3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 20.419,
caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de M. R. C., rta. 8 de abril 2008. Sistema de
valoracin probatoria del rgano de conocimiento y regla in dubio pro reo.

13) Procesal penal. Trmite del proceso. pp. 190-205


1.- Cmara Federal de Apelaciones de General Roca, Recurso de queja en autos Salinas, Adrin Rubn s.
inf. ley 23.737, rta. 29 de abril 2015. Modos de computar los plazos para interponer un recurso de apelacin
contra la denegatoria de una excarcelacin.
2.- Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Azul, causa N 32.841 caratulada Barboza, Diego
Javier s/ Homicidio simple en concurso real con homicidio en grado de tentativa (dos hechos) - Bolvar, rta.
18 de mayo 2015. Constitucionalidad del juicio por jurados. Validez de los actos celebrados. Revisabilidad de la
sentencia recada en este tipo de procesos.
3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 20.128,
caratulada: J. L. R. s/ recurso de casacin, rta. 24 de julio 2008. Instancia de accin sin formas
sacramentales. Validez de los actos celebrados.

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4.- Cmara Federal de Apelaciones Federal de Baha Blanca, expediente de Superintendencia nro. 030/14,
caratulado JUZGADO Federal nro. 1 de la sede, s/Acompaa Sumarios Administrativos nros. 1 y 2/2014, rta. 7
de mayo 2015. Exoneracin de funcionario pblico que brind informacin a periodista.
5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires perodo habilitado por
Acuerdo extraordinario de esta Sala de fecha 17/7/2009-, causas 6995, 7002, 7007 y 9811, caratuladas C., J.
L. Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires- s/ recurso de Casacin en causa N 1197; R., A. L. s/
recurso de Casacin; Recurso de Casacin interpuesto por el particular damnificado en causa N 1197 del
Tribunal en lo Criminal N 1 de Baha Blanca y H., C. A. s/ recurso de Casacin, rta. 24 julio 2009. Se
reconoci la indemnizacin por dao moral a la madre de la vctima (inconstitucionalidad art. 1078 CC que
limita la legitimacin en sede penal).
6.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 9884 (Registro de Presidencia N
35. 737) caratulada O., A. M. s/ recurso de casacin, rta. 3 de noviembre 2009. Slo es recurrible en
casacin el sobreseimiento que declara la extincin de la accin penal.
7.- Sala V Cm. Crim. y Correc., causa 37.164 A., A. M. s/lesiones sobreseimiento- Inst11/Sec133, rta.
25 junio 2009. Revocatoria de sobreseimiento en caso de violencia familiar pues se trata de un autntico caso de
revictimizacin.
8.- Cmara Federal de Casacin Penal, Sala I, 777 DENUNCIADO: FERNANDEZ DE KIRCHNER,
CRISTINA Y OTROS s/ ENCUBRIMIENTO (ART.277) DENUNCIANTE: UNIDAD FISCAL DE
INVESTIGACION DEL ATENTADO CONTRA LA SEDE DE LA AMIA Y OTROS, rta. 12 de mayo
2015. Desistimiento Fiscal de acusacin de Fiscal de 1 Instancia por ausencia de delito denunciado. Inviabilidad
de continuar con el trmite del proceso.
9.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada causa Nro. 8365, caratulada: S., M. A.
s/recurso de casacin, rta. 3 de noviembre 2008. Interrupcin de la prescripcin por requerimiento de
elevacin a juicio. Cmputo por ley 22.278 cuando se trata de un menor.
10.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12.713,
caratulada recurso de casacin interpuesto a favor del imputado S. D. Z., rta. 21 de mayo 2009. Si bien el
rgano de juicio puede valorar los motivos del desistimiento fiscal, ello no puede vincularse a mera discrepancia
con la valoracin probatoria.
11.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FTU400654/2008/CFC1, caratulada:
TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Vernica del Jess s/ recurso de casacin, rta. 29 de diciembre
2015. Ausencia de requerimiento fiscal de instruccin. Violacin al principio que prohbe proceder al juez de
oficio. Procedimiento iniciado vlidamente por denuncia de los familiares de la vctima ante la polica. Proceso
no iniciado de oficio sino por un actor distinto a la polica. Art. 195 C.P.P.N

14) Jurisdiccin y competencia. pp. 206-213


1.- Cm. Crim. y Correc., Sala II, CFP 11305/2012/1/CA1 C, M y otro s/extraccin de material gentico,
rta. 5 de agosto 2015. Inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 27145 de subrogancia.
2.- Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca, expediente nro. FBB 15000005/2007/34/CA56,
caratulado: Incidente de nulidad en autos LVAREZ, ALDO MARIO, ABELLEIRA, HCTOR JORGE,
AYALA, FELIPE Y OTROS P/ PRIVACIN ILEGAL LIBERTAD PERS. (ART. 142 BIS INC. 5) TORTURA
HOMICIDIO AGRAVADO P/ EL CONC. DE DOS O MS PERSONAS, rta. 11 de noviembre 2015. Validez

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de designacin de Fiscales subrogantes conforme con la ley 24.946. Rechazo de analoga del caso con lo resuelto
por la CSJN in re De Martino. Caractersticas de los Fiscales subrogantes, diferencia con los fiscales ad hoc
3.- C.S.J.N., causa "Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro cl Consejo de la Magistratura de la Nacin si accin
mere declarativa de inconstitucionalidad, rta. 4 de noviembre 2015. Inconstitucionalidad de la ley 24.937:
mecanismo de designacin de magistrados en el que no interviene el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Necesidad
de tutelar el principio de independencia judicial. La necesidad de contar con subrogantes no puede perder de vista
que estos fungen como jueces y caben a su respecto todas las exigencias y cargas que se precisan para los
magistrados titulares. El rgimen de subrogancias es un acto de excepcionalidad. El rgimen de subrogancias no
puede ser librado al Poder de turno. Lo reprochable de la ley es el poder concedido al Consejo de la Magistratura
que puede designar comisiones especiales segn el caso. Ausencia de estndares objetivos. La importancia de
contar con mayoras partidarias para designar magistrados: transparencia, independencia, consensos, equilibrio.
Art. 115 C.N. como garanta de independencia del Poder Judicial

15) Ejecucin penal. pp. 214-237


1.- Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC2912/2012/TO1/CFC1, caratulada: Rojas,
Eduardo Walter s/recurso de casacin, rta. 31 marzo 2015. Constitucionalidad y aplicacin de la agravante
prevista por el art. 41 bis.
2.- Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC2912/2012/TO1/CFC1, caratulada: Rojas,
Eduardo Walter s/recurso de casacin, rta. 31 marzo 2015. Constitucionalidad de los artculos 14 y 50 C.P.
3.- Sala N 1 de la Cmara de Casacin Penal de Entre Ros, causa 220/14, caratulada: "CASAS, Ernesto
Fabin - Homicidio calificado por el vnculo s/RECURSO DE CASACION", rta. 19 de mayo 2015.
Constitucionalidad de la pena de prisin perpetua.
4.- Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de Crdoba, causa Iriarte, Mara Adela p. s. a. infraccin
Ley 23.737, causa 25109/2012, rta. 2 de junio de 2014. Imposicin de pena por debajo del mnimo de la escala
prevista para el tipo.
5.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal causa CCC 20111/2008/TO1/CFC1, caratulada:
MENDOZA, Marcela Bernarda s/recurso de casacin, rta. 8 de julio 2015. Inviabilidad del contralor del
rgano de juicio respecto al cumplimiento de las reglas de conducta dispuesto por el Juez de Ejecucin.
6.- Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de Crdoba, causa 12001735/2012/TO1, caratulada:
Pealoza, Claudio Ariel p. ss. aa. Inf. ley 23.737, rta. 29 de mayo 2015. Posibilidad de suplantacin de la
pena por tareas comunitarias para el caso de quien, al momento de la sentencia condenatoria, le resten slo por
cumplir seis meses de la pena total impuesta.
7.- C.S.J.N., Estvez, Cristian Andrs o Cristian Daniel s/ robo calificado por el uso de armas -causa n
1669/1687-, rta. 8 de junio 2010. Diseo de la escala penal. Determinacin del mximo legal. Principio de
legalidad. Mandato de certeza y codificacin. Leyes especiales, modificatorias y proceso de descodificacin. Pena
mxima y las dificultades para su determinacin. Las normas involucradas. La solucin del caso: las
consecuencias de la ley 26.200. Unificacin de penas y su diferencia con la unificacin de condenas.
8.- Cmara Federal de Casacin Penal, Sala IV, causa Nro. FSA 22000480/2012/TO1/CFC1, caratulada:
RODRGUEZ, Tito Antonio s/recurso de casacin, rta. 16 de abril 2015. Inconstitucionalidad del 2 y 3
prr. art. 12 C.P.

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9.- C.S.J.N., "Recurso de hecho deducido por el Defensor Oficial de Alejandro Gutirrez en la causa
Gutirrez, Alejandro s/ causa n 11.960", rta. 19 de febrero 2015. Habeas corpus por agravamiento de las
condiciones de detencin: deficitario sistema de seguridad que abre y cierra el mecanismo de apertura del mdulo
penitenciario; riesgo para la integridad fsica de los internos.
10.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, causa
n 50.310/07 (legajo n 122.589), caratulada Cosman Daniel Hctor s/legajo de ejecucin, rta. 3 de
septiembre 2015. Si la pena y su modalidad han pasado en autoridad de cosa juzgada, todo lo relativo a la
decisin sobre la ejecucin de la pena ya escapa al rgano de juicio y es competencia del Juez de Ejecucin.
11.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en la
causa n 56.313/14, caratulada Vetti, Fernando Maximiliano s/ robo, rta. 24 de agosto 2015. Si el decomiso
no fue pautado en el juicio abreviado, el rgano de juicio no puede disponerlo por s mismo.
12.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacinen lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, causa
n 18.645/12,caratulada SALTO, Hctor Eudoro s/coaccin, rta. 27 de agosto 2015. La reincidencia a los
fines del art. 50 C.P. es aquella por la cual el causante ha atravesado la etapa de resocializacin carcelaria.
Aplicacin del instituto de reincidencia de forma no automtica sino conforme con el principio de progresividad.
13.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
incidente de Casacin del Legajo de Ejecucin n 10.960/10, caratulada Soto Parera, Mariano, rta. 13 de
julio 2015. Le incumbe al Ministerio Pblico Fiscal los problemas en punto al control y asistencia que poda
involucrar el otorgamiento de la libertad condicional. Si el juez, pese a la aquiescencia fiscal a la concesin del
beneficio, lo deniega, excede su jurisdiccin.
14.- Sala de Feria de la Cmara Nacional de Casacin Criminal y Correccional de la Capital Federal,
legajo de ejecucin de WilsonEduardo Soto Cuellar, en autos SOTO CUELLAR, Wilson Eduardos/
hurto, rta. 31 de julio 2015. Morosidades y cabildeos que cancelaron la posibilidad legalmente reconocida al
interno de incorporacin al rgimen de libertad asistida, toda vez que su pena acab siendo purgada en su
totalidad con anterioridad a la respuesta jurisdiccional pretendida. Remisin de antecedentes al Consejo de la
Magistratura para evaluar la conducta del a quo. Resolucin arbitraria por su morosidad.
15.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FTU400654/2008/CFC1, caratulada:
TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Vernica del Jess s/ recurso de casacin, rta. 29 de diciembre
2015. Pena por debajo del mnimo: delito de trata, especiales condiciones de la vctima. Acuerdo Fiscal. Sistema
acusatorio.

16) Derecho de nias, nios y adolescentes. pp. 238-239


1.- S.C.J.B.A., causa C. 119.110, "S. A. , C. contra D. , M.F. Reintegro de hijo", rta. 10 de junio 2015.
Sustraccin de menor: denegatoria de restitucin por aplicacin del Convenio de La Haya.
2.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N 9263, caratulada: Vilca Mamani, Liborio
s/recurso de casacin, rta. 11 de agosto 2008. No hace falta la presencia de la menor vctima en el juicio (abuso
sexual)

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Revista del Instituto de Estudios Penales

DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa

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I
Apologa de delitos de lesa humanidad por medio de Facebook
por Gabriel Hernndez*

Sumario
1- Introduccin.
2- Antecedentes del caso.
3- Ncleo del fallo.
4- Comentarios.
5- Palabras de cierre.

I. Introduccin.
En doctrina se entiende que en la apologa del delito el bien jurdico protegido resulta
ser la tranquilidad pblica (Cfr. Carlos Creus) y que se trata de una instigacin indirecta,
siendo censurable del mismo la alabanza de la criminalidad del acto delictivo apologizado o de
determinado sujeto (Donna, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial- T II-C, p. 354 y ssgs.,
cita a Nuez, Herrera) 1. De este particular delito se trata esta glosa.

II. Antecedentes del caso.


En el fallo que se comenta, el Juzgado Federal de Esquel (Chubut) dict auto de
procesamiento contra Daniel Oscar Roo, mdico forense del Poder judicial de Chubut en
Esquel, por la posible comisin de apologa del delito (art. 213 del CP), adems del embargo
sobre bienes libres.
El caso es que el Fiscal Jefe de la Oficina del Ministerio Pblico Fiscal de Chubut
promovi una investigacin penal que recay incompetencia material mediante- en el Juzgado
Federal de Chubut, por tratarse -lo apologizado-de un delito de lesa humanidad y al indagarse
al acusado se le enrostr haber cometido apologa de los delitos de homicidio calificado por
alevosa y tormentos seguidos de muerte cometidos en el marco del plan sistemtico de
represin y eliminacin de personas vigente durante el Proceso de Reorganizacin Nacional
por el cual fueron condenados por sentencia judicial firme los comandantes en jefe de las
juntas militares (causa 13/84 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, sentencia del 9 de diciembre de 1985), por cuanto el
imputado realiz manifestaciones en referencia a las Sras. Estela Barnes de Carlotto y Hebe
*

Es abogado (Univ. Catlica de Santa Fe). Prosecretario Administrativo de la Fiscala Federal de Reconquista.
Cursa la Especializacin en Derecho Penal dictada por la Universidad de la Cuenca del Plata (Corrientes). Se
desempea en el trmite de delitos de lesa humanidad cometidos en el norte de Santa Fe (Causa 50/06, Juzg. Fed.
de Reconquista).
1

Sostiene Donna (op cit., p. 356) que lo mejor que puede pasar es que este delito sea suprimido ya que se presenta a que se
sancionen ideas y opiniones.

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28

Pastor de Bonafini en una publicacin realizada el 6/8/14 en su muro de Facebook, donde


sostuvo: Creo que esta mujer (Carlotto) junto con otras ms, como la bonafini (sic) tendran
que haber sido torturadas y luego ejecutadas con un tiro en la nuca (Cfr. Acta de
indagatoria, fs. 123/125), comentario que se formul a raz de la restitucin del nieto de Estela
B. de Carlotto, Guido Montoya Carlotto 2.Al dictarse auto de procesamiento se tuvo por
probado en el grado de probabilidad de dicha instancia- que el imputado efectu dicha la
publicacin el 6 de agosto de 2014 en su muro de Facebook, conforme lo acredit la Divisin
de delitos tecnolgicos de la Polica Federal Argentina, que determin que el usuario
daniel.roo.1se conect en esa fecha a travs de IP (internet protocol) 3, lo cual adems fue
reconocido por el imputado al ser indagado, aunque su versin fue que lo publicado fue a guisa
de chiste, que se extralimitsin intencin de ofender; que el comentario lo hizo desde su casa
para sus amigos; que luego borr todos los comentarios aunque en su trabajo hicieron pblica
su opinin; a ello la Defensa oficial solicit su sobreseimiento, argumentando que Roo no
refiri a un hecho delictivo efectivamente ocurrido y que lo publicado fue en un espacio
circunscripto a la privacidad de su defendido, que fue difundido por terceros; que el imputado
ya recibi una pena natural por la situacin generada, argumento relacionado al hecho de que el
Concejo deliberante de Esquel declar persona no grata al imputado.

III. Ncleo del fallo.


a) El apartado IV. el fallo refiere a la apologa del delito (art. 213, Cdigo Penal), con
cita de fallos de la CSJN, en el sentido de que nada impide que el Estado despliegue poder
punitivo sobre expresiones apologticas, lo cual encuentra sustento se seal- en el art. 13.2 de
la CADH, aunque el juez mantuvo no compartir el punto de vista que entiende que la apologa
debe ser idnea para provocarla comisin de delitos por otras personas, ya que, se expuso, la
apologa no debe contener la virtualidad de que como consecuencia suya- se puedan cometer
otros delitos como el que es elogiado de manera ms o menos inmediata sino que, se agreg,
la incitacin indirecta que produce la apologa radica en que limita el efecto que se atribuye
a la imposicin de una pena a travs de una sentencia judicial condenatoria, en lnea con las
teoras relativas de la pena, que se inscriben en un fin de prevencin de futuros delitos desde
la reafirmacin de los valores jurdicos lesionados (se colacion el pensamiento de Luigi
Ferrajoli, Derecho y razn).En tal postura, se mantuvo que la apologa exige que se trate de
2

El 5 de agosto de 2014 se determin por prueba de ADN que el mencionado es hijo biolgico de Laura Estela Carlotto y
Walmir Oscar Montoya, secuestrados y asesinados durante la ltima dictadura militar argentina; es decir,se trata del nieto de la
Presidente de Abuelas de Plaza de Mayo.
3
IP es la sigla de Internet Protocol o, en nuestro idioma, Protocolo de Internet. Se trata de un estndar que se emplea para el
envo y recepcin de informacin mediante una red que rene paquetes conmutados. Fuente: http://definicion.de/ip/.

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29

una exaltacin, ponderacin o elogio de un hecho pasado y declarado delictivo por sentencia
judicial firme, pretendiendo evitar el riesgo de meter a la justicia en la persecucin de ideas
polticas (se cita de Soler, Tratado, IV) y que lo que se busca mediante este tipo penal
obedece a que dicha conducta delictivaresiente el efecto buscado por la sentencia que declar
la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad penal de quien lo cometi (se cit el
fallo de la CCCF, Sala I, Vertbisky, H. del 10/11/87, LL 1988-C-247).
Por otro lado, se colacion a Gnther Jakobs, en el sentido de que para este autor la
misin de la pena es sostener la vigencia de la norma violada, como modelo orientativo para la
sociedad, agregndose que la pena tiene un fin comunicativo neutralizante, que renormaliza la
opinin pblica y, por ello, la apologa de un delito viene a poner en crisis estos postulados
(Cfr. Zaffaroni-Alagia-Slokar). Asimismo se razon que por ello el tipo penal del art. 213 exige
que la apologa sea pblica y el medio por el cual se vierte tenga aptitud para publicitar la
apologa (Cfr. Cantaro Alejandro), es decir cuando existe la posibilidad de que sea conocida y
recibida por un destinatario indeterminado o por alguien no personalmente convocado a
recibirla (Cfr. D Alessio, Andrs).
b) En el apartado V. se merit la Responsabilidad penal del imputado, postulndose que
lo publicado por Roo en su muro de facebook el 6/8/14 configur una apologa de un hecho
delictivo, ello al publicar: Creo que esta mujer (Carlotto) junto con otras ms, como la
bonafini tendran que haber sido torturadas y luego ejecutadas con un tiro en la nuca,
comentario que, como se dijo, respondi a la recuperacin del nieto de Estela B. de Carlotto,
manteniendo el juzgador que No comparto que, como Estela Barnes de Carlotto y Hebe
Pastor de Bonafini no fueron torturadas y asesinadas, el comentario no hizo apologa de delito
alguno que haya merecido condena, por cuanto la cpula militar del llamado Proceso de
Reorganizacin Nacional fue condenada como autores mediatos de delitos tales como
homicidio calificado por alevosa y tormentos seguidos de muerte entre otros- (Cfr.
Sentencia Causa 13/84), con lo que la afirmacin que realiz Roo acerca de que Estela
Barnes de Carlotto y Hebe Pastor de Bonafini debieron haber sido torturadas y ejecutadas de
un tiro en la nuca no es una mera expresin de deseo de algo que no sucedi, al tiempo que se
plante la necesidad de una interpretacin ceida al sentido retrico brindado por la situacin
comunicada (se cit el fallo CCFed. De Cap. Fed., Sala I, Bonafini, Hebe, del 27/4/2006, LL
2006-E, 46), que en el caso concreto estuvo dado por la restitucin de identidad de un hijo de
desaparecidos, y que fue precedida de una mencin relativa a que Estela Barnes de Carlotto
debi haber educado a su hija desaparecida de la manera correcta para que no le pase lo que
le pas.

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30

A ello se sum que siendo Carlotto como Bonafini dos referentes de organismos de
derechos humanos que han venido reclamando el juicio y castigo de involucrados en
violaciones a los derechos humanos durante el rgimen dictatorial (1976/1983), la referencia
del imputado a que las mismas tambin debieron haber sido torturadas y asesinadas permite
deducir que se ha realizado una alabanza, elogio y aprobacin del plan sistemtico de
represin y eliminacin de personas implementado en ese perodo, por cuya realizacin y
organizacin recay como se dijo- sentencia judicial firme que lo declar delictivo y, en esa
lgica, la versin de que se trat de un comentario en broma no concuerda con las
expresiones que l mismo (imputado) realiz en la discusin que mantuvo con otros usuarios de
Facebook, mencionndose el comentario del mismo imputado- del 6/8/14 a las 20:15 horas
que cita el fallo-, donde refiriera en referencia a Carlotto- esta vieja hija de puta cargada de
maldad.

IV. Comentarios.
Resulta interesante del fallo la referencia a que en la apologa del delito son
indiferentes los mviles que hayan podido guiar al autor y que la conducta puede ser
perpetrada incluso con dolo eventual cuando las expresiones que utiliz importan su
realizacin (de la apologa). Asimismo, el decisorio avanza sobre cuestiones tecnolgicas, ello
al considerar a la conducta del imputado como realizada pblicamente, echando por tierra el
planteo de la Defensa referido a que el evento se circunscribi a un mbito privado-,
agregndose en el fallo la idea de que Facebook es un espacio virtual de interaccin entre
usuarios que puede realizarse a travs de mensajes individuales enviados a uno o varios
usuarios seleccionados en particular o a travs de publicaciones colectivas que quedan
registradas en la biografa del usuario, publicaciones que el sistema comparte como noticias
en las pginas de todos sus contactos o amigos.
En orden al alcance de la interaccin entre usuarios de Facebook, el auto comentado
resea que el mismo sistema informtico brinda distintas posibilidades sobre con quin y en qu
grado de amplitud compartir la informacin y publicaciones realizadas (se cit a Rego, Carlos,
Facebook) y, en lo referido a las polticas de la empresa Facebook, seala que por
informacin pblica se entiende tanto la informacin que el usuario decide hacer pblica
como aquella que est siempre disponible al pblico y respecto de la cual no se puede
restringir su difusin, de lo que se sigue que cualquier persona, desde cualquier lugar del
mundo, estara en condiciones de ingresar por el ID del usuario, visualizar la informacin
difundida en el muro y retransmitirla-a menos que el usuario restrinja de antemano el acceso a

Revista del Instituto de Estudios Penales

31

determinados usuarios o sub grupos-.As, el procesamiento prosigue refiriendo que en


Facebook lo que est protegido es el inters de los usuarios de la red social en que la
utilizacin del perfil creado, la informacin que se transmite y a quin se difunde sean
preservadas de la manipulacin no autorizada de otras personas (Rego, op. cit., pgs.. 46/7)
aunque, contina, ello no significa que la informacin volcada por cada usuario de facebook
sea privada o restringida sino que, al contrario, debe considerarse pblica en el sentido de
que ha sido compartida por todos.
Que entonces, se estim que ese carcter pblico se inscribe en la lgica que exige el
tipo penal de apologa del delito, ms aun cuando el propio usuario no la restringe para que sea
visualizada por determinado segmento de usuarios, con lo cual pasa a estar disponible para la
totalidad de usuarios y de la misma puede sostenerse que ha sido compartida
pblicamente.
En tal sentido, el fallo se extendi a la relevancia de esa disponibilidad irrestricta,
resaltando la potencialidad comunicativa que brinda la dinmica misma de la red social, lo
cual constituye una faceta ms que apreciable en relacin a su magnitud, desde que una
publicacin puede ser replicada indefinidamente dependiendo de las restricciones de cada
usuario- y, en lo especfico de lo publicado por el imputado Roo, se expuso y coincidimosque, en principio, se difundi entre usuarios que son sus contactos pero luego fue
compartida en carcter indeterminado,al no haberse restringido esa posibilidad expansiva, lo
que se corrobor por la visualizacin de la misma por usuarios que no eran contactos del
imputado, coligindose de ello que el acusado ha difundido su publicacin de manera
indeterminada despreocupndose conscientemente de ese alcance, tenindose en su accionar
acreditado que el mismo se represent seriamente como factible que su comentario se
difundiera pblicamente, debido a que el mismo tena un conocimiento y experiencia en el
manejo de esa tecnologa.
Por otro lado, si bien se consider el planteo de la Defensa esgrimido en el sentido de
que el imputado sufri una pena natural al ser declarado persona no grata, se difiri dicho
estudio al momento de la determinacin de la pena que, eventualmente, pudiere corresponderle
al mismo (art. 41, inc. 2 CP).

V. Palabras de cierre.
El fallo objeto de comentario es sumamente interesante en un doble sentido. Por un lado,
en relacin al delito apologizado (delitos de lesa humanidad), ya que lo resuelto es novedoso en
este particular tipo de apologa de delitos de lesa humanidad. Asimismo, teniendo en cuenta que

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32

es frecuente advertir en distintos espacios y medios, publicaciones, comentarios (escritos y


orales) que justifican y patrocinan los crmenes cometidos durante el genocidio ocurrido en
Argentina durante la ltima dictadura cvico militar, inscribindose en una negacin de lo
acontecido y, en ms de un caso, en pedidos de que vuelvan los militares, basndose para ello
en el derecho de opinin que tiene todo ciudadano, ello advierte sobre distintas formas de
alabanza a favor de lo ocurrido en ese trgico tiempo, tan costoso para todo el pueblo argentino
en trminos de personas asesinadas, desaparecidas y torturadas, como de dao psico-social
derivado de esa escalada delictiva.
Por otra parte, es importante la proyeccin del decisorio sobre el medio utilizado para
cometer apologa de delitos de lesa humanidad -que es Facebook-, es decir, una tecnologa
informtica de ltima generacin, con un alcance indeterminado a millones de personas en todo
el mundo, destacndose el hecho de que el juzgador se haya explayado acerca del sentido de lo
pblico en el contexto de la manipulacin de este tipo de tecnologa y de las opciones que el
mismo dispositivo tecnolgico brinda a la hora de determinar el alcance de lo que se publicar
en el muro personal de cada usuario dato elemental a la hora de precisar el dolo eventual en
este caso-.
Considero que ms all del derecho que todos los ciudadanos tenemos -de publicar y
difundir ideas por la prensa, de recibir y enviar informacin como de opinar-, tal derecho no es
absoluto y, por ende, encuentra lmites ticos y legales que hacen al derecho de respeto hacia
esas vctimas sobrevivientes del genocidio-, como a los familiares de los desaparecidos, por lo
que sostener como hizo el imputado- Creo que esta mujer (Carlotto) junto con otras ms,
como la bonafini (sic) tendran que haber sido torturadas y luego ejecutadas con un tiro en la
nuca excede tales demarcaciones y, en ese sentido, comparto lo que comunica el fallo
comentado.
En fin, el fallo nos interpela y advierte acerca del modo en que debemos usar dichos
mecanismos de acceso y distribucin de informacin y de la responsabilidad que tenemos como
ciudadanos de un Estado constitucional y democrtico a la hora de opinar y difundir
informacin, porque no puede predicarse que el derecho a opinar sea absoluto ni que todo vale,
fundamentalmente porque todava se advierten entre nosotros consecuencias psico-sociales de
la represin poltica impuesta por la dictadura. Queda por ver el desarrollo de este interesante
proceso penal y su desenlace final.

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33

II
Las figuras encubiertas y las garantas del imputado frente a la colisin de
principios
por Pedro Hernn Moyano*

Sumario
1- Introduccin.
2- La regulacin supralegal.
3- Las modalidades previstas en la legislacin verncula en relacin a los delitos de produccin, trfico y
comercializacin de estupefacientes y su introduccin al pas. La figura del arrepentido en las leyes
23.737, 25.241, 25.744 y 26.364
4- La controversial figura del agente encubierto.
5- La reglamentacin especfica en materia de proteccin de testigos e imputados. La ley 25.765 y el decreto
2.475/06
6- El amparo de vctimas y testigos en el Derecho Comparado. Resea
7- Conclusin

1. Introduccin.
La pretensin de este trabajo es abordar, desde una ptica terica y coetnea cercana al terreno
prctico, la regulacin normativa de tres figuras procesales de particulares caractersticas que
apriorsticamente colisionaran con las garantas que el debido proceso adjetivo brindan al
sujeto sometido a una investigacin de naturaleza penal. Se trata del doctrinalmente
denominado agente encubierto, del testigo de identidad reservada y la representacin que este
adopta en el caso de la denuncia con reserva de identidad, considerando al anterior como el
individuo que presta declaracin bajo en el marco del proceso en curso.
Tras el repaso de la regulacin positiva que nuestro ordenamiento jurdico y el internacional
con afincamiento local prevn respecto de la actuacin de estas personas y del impacto que su
presencia tiene en el marco de un proceso penal (cuya implementacin reporta una
problemtica en s misma), intentaremos avizorar los principios y garantas que se hallan en
pugna (bsicamente, averiguacin de la existencia de un hecho delictuoso en oposicin a la
tutela de la defensa en juicio del encartado) con el fin de determinar, al menos desde un
posicionamiento ideolgico personal, cules deberan ser aquellos dispositivos normativos que
deberan prevalecer en el proceso penal actual. 4
La cuestin tratada ha sido analizada por diversos autores, sin descuidar poner de resalto que la
aparicin e instrumentacin de esta clase de testigos se relacionan con la evolucin delictiva,
con su sofisticacin. La necesidad de brindar proteccin a la integridad psicofsica de los
*

Abogado posgraduado en Derecho Penal y Criminologa (UBA).


El artculo 193 CPPN fija la expresamente la finalidad que el legislador le asigna a la instruccin penal,
indicndose en su inciso 1 que la averiguacin de la existencia del hecho delictuoso se alcanzar mediante las
diligencias conducentes.
4

34

Revista del Instituto de Estudios Penales

testigos involucrados en la investigacin de determinadas clases de delitos (los que se


mencionarn mas adelante), se origina en el alto poder de intimidacin y capacidad de agresin
que poseen los miembros de grupos terroristas y de los integrantes del crimen organizado.
Como se ver, el plexo legal e inclusive los programas de proteccin de testigos germinaron
producto de actos criminales concretos en perjuicio de personas que pudieran comprometer a
personas involucradas en hechos delictivos, sean ciudadanos legos, jueces o fiscales.
El marco amenazante que gravita tanto sobre los testigos como sobre los operadores judiciales
(sin excluir a los propios abogados defensores) y el desarrollo de las tcnicas delictivas en
procura de impunidad (en especial en caso de narcotrfico, terrorismo y trata de personas),
impulsaron, junto a los compromisos internacionales asumidos por la Nacin Argentina, la
legislacin sobre el tpico tratado.
Si bien el texto legal vernculo presenta, a criterio de los algunos juristas del fuero, algunas
deficiencias (algunas de las cuales sern relevadas), mi propsito es evaluar, a la luz de los
principios constitucionales y aquellos que gozan de tal carcter, la incidencia que el testigo
oculto posee en la conculcacin de la defensa en juicio del imputado y cmo se podra
compatibilizar ambos universos. A los fines del cotejo, se revisar la implementacin de estas
modalidades en legislaciones comparadas.
Se observar que la bsqueda del balance de los intereses en danza difcilmente pueda hallar un
punto ptimo de articulacin, debindose inclinar el Estado necesariamente por uno en
inexorable detrimento de otro segn la poltica criminal coyuntural que se cierne en
determinada poca. En esta era, desde la reaccin estatal frente a la delincuencia organizada, se
erige el paradigma del aggiornamiento, que pugna, en puridad, por la flexibilizacin de las
garantas del imputado.5
Sin perjuicio de las protecciones de ndole normativa local e internacional, frente a la
constatacin fctica de la -muchas veces usual- manipulacin de testigos y de los atentados
perpetrados en la persona de stos, en un contexto de aguda violencia de grupos de poder y el
arraigo de la corrupcin, se hace manifiesta la necesidad de controlar la ejecucin eficaz de los
diferentes dispositivos cuya maximizacin, como se ver, guardan proporcin directa con la
mengua de los derechos del procesado o del sujeto investigado en las instancias preparatorias.

2. La regulacin supralegal.
Los instrumentos incorporados por conducto del inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin
Nacional establecen pautas genricas cuya tlesis ha sido receptada, en la rbita interna y en
5
Esta moderna visin es sostenida por diversas propuestas doctrinarias, todas ellas dirigidas a la intensificacin y
adaptacin de los mecanismos investigativos a las nuevas formas de perfeccionamiento criminal.

Revista del Instituto de Estudios Penales

35

vista de las consideraciones consignadas en el punto precedente, como manda directriz que
compromete a los Estados signatarios a la custodia (entendida sta con amplitud semntica) de
los testigos cuya actuacin en el marco investigativo pudieran significar un peligro cierto para
su integridad fsica.
As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 5.1 establece que
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 9.1 dispone que Todo individuo
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
A la sazn, los artculos 1.1 de la CADH y el 2., apartados 1 y 2, del PIDCP obligan a los
Estados partes a respetar y garantizar los derechos y garantas reconocidos y consagrados en los
respectivos instrumentos internacionales.
Esta matriz, no obstante su abstraccin, fija el rumbo que debe inspirar la legislacin y guiar la
conducta de los Estados parte.
La Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del
abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas
en su resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985, en el inciso d del artculo 6, expresa que
Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades
de las vctimas: d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las vctimas,
proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, as como la de sus
familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidacin y represalia.
(El resaltado me pertenece).
Con mayor inclinacin exhaustiva, la regla 87 del Reglamento de Procedimiento y Prueba para
la Aplicacin del Estatuto de Roma de la Corte Internacional Penal,6 prescribe que La Sala,
previa solicitud del Fiscal o de la defensa, de un testigo o de una vctima o su representante
legal, de haberlo, o de oficio, y previa consulta con la Dependencia de Vctimas y Testigos,
segn proceda, podr, de conformidad con los prrafos 1 y 2 del artculo 68, ordenar que se
adopten medidas para proteger a una vctima, un testigo u otra persona que corra peligro
en razn del testimonio prestado por un testigo. La Sala, antes de ordenar la medida de
proteccin, y, siempre que sea posible, recabar el consentimiento de quien haya de ser objeto
de ella 3. La Sala podr celebrar una audiencia respecto de la solicitud presentada con arreglo
a la subregla 1, la cual se realizar a puerta cerrada, a fin de determinar si ha de ordenar
6
Reglamentacin que carece de operatividad en el orden interno pero que reconoce en el foro internacional al
crimen organizado como nuevo sujeto del derecho penal que merece tratamiento especial. El estudio de esta forma
de delincuencia, que en la actualidad es un flagelo instalado a nivel mundial, rebasa el inters de este trabajo en
tanto no se ligue a la actuacin de las figuras procesales analizadas, por lo que no desarrollar la gnesis y
caractersticas de dicha forma criminal, abundando estudios al respecto.

36

Revista del Instituto de Estudios Penales

medidas para impedir que se divulguen al pblico o a los medios de prensa o agencias de
informacin la identidad de una vctima, un testigo u otra persona que corra peligro en razn
del testimonio prestado por uno o ms testigos, o el lugar en que se encuentre; esas medidas
podrn consistir, entre otras, en que: a) El nombre de la vctima, el testigo u otra persona
que corra peligro en razn del testimonio prestado por un testigo o la informacin que pueda
servir para identificarlos sean borrados del expediente pblico de la Sala; b) Se prohiba al
Fiscal, a la defensa o a cualquier otro participante en el procedimiento divulgar esa informacin
a un tercero; c) El testimonio se preste por medios electrnicos u otros medios especiales, con
inclusin de la utilizacin de medios tcnicos que permitan alterar la imagen o la voz, la
utilizacin de tecnologa audiovisual, en particular las videoconferencias y la televisin de
circuito cerrado, y la utilizacin exclusiva de medios de transmisin de la voz; d)

Se utilice

un seudnimo para una vctima, un testigo u otra persona que corra peligro en razn del
testimonio prestado por un testigo; o e) La Sala celebre parte de sus actuaciones a puerta
cerrada. (El resaltado me pertenece)

3. Las modalidades previstas en la legislacin verncula en relacin a los delitos de


produccin, trfico y comercializacin de estupefacientes y su introduccin al pas. La
figura del arrepentido en las leyes 23.737, 25.241, 25.744 y 26.364.
Puesto que este tpico ha sido largamente tratado por numerosos autores, considero
conveniente mencionar las caractersticas salientes de cada instituto de incumbencia procesal
para, especialmente, realizar algunas objeciones en cuanto a su naturaleza y regulacin,
parangonando a su vez la situacin argentina con la de algunos pases que prevn en sus
sistemas legales las modalidades estudiadas, siendo nuestro objetivo, como se explic
anteriormente, confrontar estas formas investigativas, con las exigencias que el debido proceso
imponen a favor del procesado.

Esta legislacin especial ser abordada en primer trmino por contener la totalidad de las
figuras a analizar, esbozando de tal modo las propiedades de cada instituto, sin perjuicio de
revisar luego otras leyes que tambin contemplan dispositivos anlogos.
La ley 23.737 de Estupefacientes y Psicotrpicos contempla la figura del arrepentido (artculo
29 ter), el agente encubierto (artculo 31 bis), el testigo de identidad reservada (artculo 33

Revista del Instituto de Estudios Penales

37

bis) y la denuncia con reserva de identidad (artculo 34 bis) el en orden a dotar de eficiencia
al combate contra las grupos dedicados al narcotrfico.7
El artculo 29 ter incorpora beneficios para aquel imputado por cualquier delito contemplado
en la ley de estupefacientes o el artculo 866 del Cdigo Aduanero que brinde informacin
significativa sobre la identidad de otros partcipes del trfico ilcito de estupefacientes, o
que permita el secuestro de sustancias, bienes o cualquier otro tipo de activos
provenientes de los delitos previstos en la ley especial. De acuerdo a la relevancia de la
informacin que aporte a la causa, el beneficio que la norma otorga oscila desde la
reduccin de la pena a la mitad hasta la eximicin de la misma, sea durante la sustanciacin
del proceso o con anterioridad a su iniciacin. Esta es la figura que doctrinalmente ha sido
caracterizada como el arrepentido (en rigor, no se requiere un arrepentimiento autentico o
fingido, puesto que al imputado solo le basta brindar informacin relevante a los efectos de
obtener el beneficio) , siendo la persona que habiendo incurrido en la comisin de delitos
vinculados a estupefacientes, a) Revelare la identidad de coautores, partcipes o encubridores
de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan
el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigacin. b) Aportare
informacin que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores qumicos, medios
de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los
delitos previstos en esta ley.8
Esta figura amerita un delicado tratamiento judicial y una indubitada constatacin de la
voluntariedad del reconocimiento efectuado por el imputado, descartando certeramente que la
confesin del hecho no procede de una coaccin por parte del Estado, prctica usual en los
ciertos estados de los Estados Unidos, donde las atribuciones de los investigadores (cuerpo
policial) poseen un espectro mas amplio que el nuestro. Resulta esencial que el imputado se
encuentre en acabado conocimiento del contenido y consecuencias de su reconocimiento. En
lo que al arrepentido respecta, el reconocimiento de la culpabilidad se nutre de una negociacin

El artculo 29 bis, mediante expresa remisin a los artculos 863 y 864 del mismo cuerpo legislativo, sanciona el
contrabando de estupefacientes (su importacin, exportacin, etctera, en cualquier etapa de su elaboracin) con
pena de prisin de 3 a 12 aos, agravndose la pena en los casos previstos en el segundo prrafo del artculo 866.
8

La forma de expresin de la ley, separndolas en prrafos distintos y desvinculados entre s, permite concluir en
que se trata de situaciones diferentes previstas alternativamente, de modo que la comprobacin de cualquiera de
ellas, o de ambas, habilita el tratamiento punitivo benfico o la exencin de pena, en su caso, que la disposicin
establece. (Voto del Dr. Hornos). Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, Registro n 3451.4. Moray, Jos
Mario s/recurso de revisin. 20/06/01. Causa n 2400. La Sala III, in re Alvarez, Gerardo Juan s/recurso de
revisin, en fallo del 20/02/04, Causa n : 4668, ha declarado procedente el recurso de revisin en los trminos
del artculo 479, inc. 4 del C.P.P.N. cuando se conociera informacin brindada por el entonces imputado posterior
a la condena.

38

Revista del Instituto de Estudios Penales

explcita la cual debe estar rodeada de diversos requisitos. La Suprema Corte de los Estados
Unidos ha establecido que la admisin de la culpabilidad por parte del acusado dependa de la
comprensin de los elementos de la ofensa y las consecuencias de ese reconocimiento porque
eran requisitos necesarios que conformaban la eleccin voluntaria por parte del imputado,
recordando la recomendacin de las reglas federales en cuanto a que el juez debe dirigirse
personalmente al acusado a fin de determinar si su reconocimiento era voluntario con la debida
comprensin de la naturaleza del cargo y sus consecuencias Mc Carthy vs. United States 394.
U.S. 459.1969).9
En oposicin al acogimiento de esta figura, como se ver mas adelante, se sostiene que la
declaracin del imputado en tanto admisin de la comisin del injusto trasunta una violacin a
la prohibicin de obligar al imputado a declarar contra s mismo (arg. art. 18 CN). Entiendo que
esta cuestin, desechada que sea la presencia de coaccin sobre el sujeto, pierde entidad y la
discusin debera alojarse en todo caso en la rbita de la discusin axiolgica, en lo que llega a
la tica estatal y a la ponderacin de la negociacin que el Estado realiza con el delincuente,
ofertando una quita punitiva a cambio de una actitud delatora. Opino que esta sera una
problemtica que se encuentra en el continente de la tica normativa y en tal campo habr de
ser ventilada y reflexionada con amplitud que la temtica requiere.
Desde luego, las circunstancias particulares que rodeen la delacin y la determinacin de su
validez reposan sobre la valoracin que el juez haga de los dichos del incuso, mxime teniendo
presente que si bien este instrumento decanta de la puesta en marcha de una poltica criminal
enderezada a la averiguacin de hechos de relativa a alta complejidad en lo atingente a su
estructura criminal, no debe soslayarse que el imputado en definitiva persigue la exencin o al
menos la reduccin de la punicin, independientemente de la existencia de un autentico
arrepentimiento. De interesar solo la retractacin, las mermas punitivas careceran de sentido.
Si partimos de la base que el injusto ya se ha cometido, o se est cometiendo, el aporte de
informacin se vincula ms con la exencin que con su nimo. Por ello, la figura del
arrepentido nada tiene que ver con el desistimiento regulado en el art. 43 de C.P. Este es un
"puente de plata" que se otorga al delincuente que est desarrollando el injusto... Al analizar la
figura del delator judicial, la situacin de arrepentimiento aparece de la realidad introspectiva,
ya que cuando exterioriza la confesin que vierte al delator poco le importa lo extrnsecamente
disvalioso de su accionar sino que su finalidad primaria es la reduccin de la pena. 10

BAEZ, JULIO C., publicado en Sup .Act. 21/08/2003, 1, La Ley.


BAEZ, ibid.

10

Revista del Instituto de Estudios Penales

39

Asimismo, opino que debera apreciarse con criterio casustico las particularidades de cada caso
a los fines de la correcta gradacin e imposicin de pena.11
Otras manifestaciones legislativas de la figura del arrepentido las hallamos en las leyes 25.241
(contra el terrorismo) y 25.744, modificatoria de los artculos 142 bis y 170 del Cdigo Penal.
Si bien no se subsumen en la materia del acpite, las mencionaremos aqu por resultar
equivalentes o equiparables a la figura del artculo 29 ter citado y merecer iguales reparos.
En lo atinente a la primera, la que reputa hecho de terrorismo, por remisin expresa de su
artculo 1, a las acciones realizadas con la finalidad de aterrorizar a la poblacin u obligar a las
autoridades pblicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organizacin
internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.
El artculo 2 prev que podr excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la
tentativa o limitndola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva,
colabore eficazmente con la investigacin. Para obtener el beneficio se deber brindar
informacin esencial para evitar la consumacin o continuacin del delito o la perpetracin de
otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigacin u otros conexos, o suministre
datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervencin de otras personas, siempre que el
delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea ms leve que aqul respecto del cual
hubiere brindado o aportado su colaboracin. A su turno, el artculo 3 prescribe que En los
mismos supuestos podr aplicarse el mnimo legal de la especie de pena, cuando la informacin
brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociacin ilcita, desbaratar sus
actividades o acreditar la intervencin de alguno de sus miembros en el hecho delictivo,
determinando as el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados
hasta entonces.
Como se observa, la estimulacin se dirige a aquellas personas que, sea en virtud o no de un
genuino arrepentimiento,

colaboren con el aporte de informacin esencial (cuya

interpretacin quedar delegada al criterio judicial) al xito de la investigacin y/o de la


evitacin de la perpetracin o continuacin de la ejecucin de los hechos delictivos que la
norma contempla. Dado el tenor del texto legal, y sin perjuicio de las posibles consecuencias
diferenciales en cuanto a los montos punitivos, la ley guarda identidad con la figura del
arrepentido del artculo 29 ter de la ley 23.737.

11

En un reciente caso (05/08/2013), una persona largamente investigada por la Divisin Toxicologa de la Polica
de la Provincia de Entre Ros, tras ser su morada allanada y detenido el mismo, en el marco de la causa que se le
sigui por tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin en el Juzgado Federal de Concepcin del
Uruguay, reconociendo su responsabilidad penal acord un juicio abreviado por dos aos de prisin en suspenso en
virtud de haber aportado diversos datos acerca de los integrantes de la banda dedicada a la venta de drogas ilcitas.
Ello a instancia de la propuesta efectuada por el mismo Juez de la causa.

40

Revista del Instituto de Estudios Penales

Discurridos tres aos de la sancin de la ley 25.241, y en razn del singular incremento de los
secuestros express a inicios del nuevo milenio, fueron modificados los artculos 142 bis y 170
del Cdigo Penal, beneficiando con la reduccin de un tercio a la mitad de la pena al partcipe
de los delitos de extorsin y secuestro extorsivo que, desvinculndose de los otros, colabore
para que la vctima recupere la libertad, sin que ese resultado sea la consecuencia del pago del
rescate. La ley 26.364 tambin insert, como resultado de una poltica criminal aumentativa de
las penas en forma asistemtica e irreflexiva, mediante el artculo 41 ter del cdigo de fondo
reducciones de pena (de un tercio del mximo y la mitad del mnimo) para los encubridores y
partcipes de los delitos de secuestro o secuestro extorsivo que proporcione informacin que
permita conocer el lugar donde la vctima se encuentre privada de libertad, o la identidad de
otros partcipes o encubridores, u otros datos sobre el hecho.12
Si bien este cuadro normativo pertenece al campo de la legislacin de fondo, resulta de nuestro
inters en funcin del directo impacto procedimental que posee el acogimiento de los partcipes
o encubridores a este tipo de beneficios, habida cuenta que en razn de tal actitud, como se
analiza en este trabajo, dichas personas podrn ser eventualmente testigos cuya identidad sea
reservada (afectndose garantas constitucionales en detrimento del imputado) o respecto de
quienes el Estado se encuentra obligado, por medio de organismos que se vern mas adelante, a
prestarles proteccin, lo cual incide en la caracterologa que al proceso se le imprimir.
Apuntada as la necesidad de explorar el mapa normativo que dispensa especial trato a los
imputados arrepentidos y testigos de cierta clase de delitos, por ltimo es dable anotar la
reciente ley destinada a la prevencin y sancin de la trata de personas y asistencia a sus
vctimas, ley 26.364,13 la que en la parte pertinente de su artculo 6 garantiza a las vctimas: f)
Recibir proteccin eficaz frente a toda posible represalia contra su persona o su familia,
quedando expeditos a tal efecto todos los remedios procesales disponibles a tal fin. En su
caso, podr solicitar su incorporacin al Programa Nacional de Proteccin de Testigos en
las condiciones previstas por la ley 25.764; ... i) Prestar testimonio en condiciones especiales
de proteccin y cuidado. Finalmente, el artculo 8 dispone que se proteger la privacidad e
identidad de las vctimas...Las actuaciones judiciales sern confidenciales. Los funcionarios
intervinientes debern preservar la reserva de la identidad de aquellas. (El resaltado me
pertenece).
12

Al igual que sucede con todo arrepentido, en estos casos el delator deber suministrar la informacin en el
marco del proceso (o antes, pero asumiendo responsabilidad penal), por lo que su declaracin variar de ser un acto
de defensa a un medio de prueba a travs de una confesin, lo que vulnera el debido proceso, tal como se seal
anteriormente. Esta apreciacin es expresada, entre otros como se ver, por DANIEL JOS CESANO, en su obra
La poltica criminal y la emergencia..., pgs. 74 y sgtes.
13
El texto original, publicado en Boletn Oficial el 30/04/2008 fue modificado por la ley 26.842, de diciembre de
2012.

Revista del Instituto de Estudios Penales

41

La especial condicin de sometimiento e indefensin en que se hallan las vctimas de este tipo
de crmenes vejatorios, aadido a la corriente situacin de desproteccin y vulnerabilidad,
sugieren extremar las medidas en estos casos, brindando una cobertura integral de la vctima; en
la rbita estrictamente procesal, la intervencin judicial de las personas afectadas recomienda
su reduccin en el mayor grado posible en resguardo de la integridad psicofsica, lo que halla
correlato en la mengua de la posibilidad de que el imputado y su defensa ejerzan un efectivo
contralor de la prueba colectada, especialmente la testimonial.
En cuanto al testigo de identidad reservada y a la denuncia con reserva de identidad, la
incorporacin del artculo 33 bis por parte de la ley 24.424 a la ley 23.737, integr la siguiente
previsin: Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro
cierto para la vida o la integridad fsica de un testigo o de un imputado que hubiese colaborado
con la investigacin, el tribunal deber disponer las medidas especiales de proteccin que
resulten adecuadas. Estas podrn incluso consistir en la sustitucin de la identidad del testigo o
imputado, y en la provisin de los recursos econmicos indispensables para el cambio de
domicilio y de ocupacin, si fuesen necesarias. La gestin que corresponda quedar a cargo del
Ministerio de Justicia de la Nacin.
Por su parte, el artculo 34 bis, de igual alcurnia, reza: Las personas que denuncien cualquier
delito previsto en esta ley o en el artculo 866 del Cdigo Aduanero, se mantendr en el
anonimato.
Los efectos de la incorporacin al proceso de un testigo de identidad reservada se analizarn
mas adelante en conjunto con la situacin del agente encubierto.
En lo que respecta a la singularidad de la denuncia annima, cabe destacar que si bien
excepciona al principio que se desprende de la articulacin de los artculos 175, 175 bis y 176
del CPPN (los que imponen la identificacin del denunciante, debiendo ste firmar el acta de
denuncia, en especial para determinar ulteriores responsabilidades por falsa denuncia, artculo
245 del Cdigo Penal, as como para determinar si existe o no prohibicin para denunciar) en
razn de la regla lex specialis a mi criterio la antinomia sera salvada por la excepcin prevista
en la esfera de la ley de estupefacientes. No obstante, la dudosa constitucionalidad de la reserva
de identidad en la denuncia annima es avistada por diversos autores. En procura de dotar de
coherencia al sistema y equilibrar la disponibilidad de armas, se considera que este tipo de
denuncias no constituye prueba o, al menos, no puede calificarse de prueba bastante, como
sucede con cualquier denuncia despojada de respaldo. En tal caso, la denuncia annima podr
motivar la apertura de la investigacin, operando como notitia criminis. Hay quienes incluso

42

Revista del Instituto de Estudios Penales

opinan que carece de todo valor probatorio y no puede calificarse de prueba directa ni indirecta,
no pudiendo tampoco ser incorporada por medio de dicho de terceros.14
En esta ltima tesis se enlista Cafferata Nores, indicando que El grado de clandestinidad de
esta figura es insoportable frente a nuestro sistema constitucional -Constitucin nacional y
pactos incorporados con su misma jerarqua 8art. 75, inc. 22)- ya que ningn valor probatorio
puede tener un testimonio prestado en semejantes condiciones, por ser expresamente violatorio
del art. 8, ap. 2, inc. f, de la C.A.D.H. y del art. 14, ap. 3, inc. e, del P.I.D.C.P."15
En otra obra, el autor seala que si bien en los casos de accin pblica, perseguible de oficio,
los rganos de la persecucin penal est obligados a iniciarla, mas ello no significa que el
medio o la noticia que el medio contiene pueda ser ilegal. Aprovechar la ilegalidad para iniciar
la persecucin del delito es tan inadmisible como aprovechar la ilegalidad para intentar probar
su comisin16
Nuestro Mximo Tribunal Federal declar la nulidad de una intervencin telefnica
(absolviendo al imputado por delito de trfico de estupefacientes) a los fines de confirmar una
denuncia annima toda vez que el juez de la causa no expres las razones fundantes de la
medida ni remiti a elemento objetivo alguno que abastezca una mnima sospecha razonable.
Indic la Corte Suprema en tal pronuciamiento que la mencionada medida result contraria a
los artculos 18, 19 y 33 de la Constitucin Nacional y a los artculos 11, inc. 2 de la
Convencin Americana sobre Derecho Humanos y 17, inc. 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, tras establecer que la irrupcin en la rbita de la esfera ntima de
las personas no puede emerger de meras afirmaciones annimas.17

4. La controversial figura del agente encubierto.


La citada ley 24.424, modificatoria de la ley 23.737, introdujo diversos dispositivos y medios
probatorios siendo esencial y consecuentemente, regulaciones de orden procedimiental. En lo
que alcanza al tpico de este apartado, la intervencin y funciones del agente encubierto (AE)
se encuentran regladas en los artculos 31 bis a 31 sexties.

14

JULIO C. VELEZ, Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Cartapacio, nmero 2,
Denuncia con reserva de identidad y testigo de identidad reservada. El criterio dominante a nivel local e
internacional pareciera ser aquel que considera violatorio de la defensa en juicio, mas habr que analizar en cada
caso el margen de control que posee la defensa del testimonio e identidad del testigo de cargo, pudiendo o
debindose prescindir en ciertas ocasiones del testimonio prestado en la etapa instructoria con reserva de identidad.
En igual sentido JAVIER A. DE LUCA, "Denuncia Annima", publicado en La Ley el 9 de agosto de 1991.
15
JOS I. CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso penal, Ed. Depalma, tercera edicin, pgs. 113 y 227.
16
"La denuncia annima o tareas de inteligencia", Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 28 de febrero de
1997, pg. 28.
17
Q., J.C., del 31/08/2010, Publicado en Revista La Ley del 13/10/2010, pg. 5.

Revista del Instituto de Estudios Penales

43

El primero define en qu clase de delitos actuar el AE, expresando que durante el curso de
una investigacin y a los efectos de comprobar la comisin de algn delito previsto en esta ley
o en el artculo 866 del Cdigo Aduanero, de impedir su consumacin, de lograr la
individualizacin o detencin de los autores, partcipes o encubridores, o para obtener y
asegurar los medios de prueba necesarios, el juez podr, por resolucin fundada, disponer que
agentes encubiertos se introduzcan en organizaciones delictivas dedicadas a la comisin de los
delitos previstos en la ley o incluso participen en la realizacin de alguno de los hechos
previstos en esta ley o en el artculo 866 del Cdigo Aduanero; vale decir, el juez puede
disponer que el agente delinca.
Esta formula normativa a sido por algn sector de la doctrina repudiada por su ambigedad. En
general se entiende que la ley requiere un principio de ejecucin del hecho punible (comprobar
la comisin de algn delito o impedir su consumacin), reputndose sin embargo de
interpretacin restrictiva su procedencia. En relacin a los actos preparatorios, para habilitar la
participacin del AE deberanse hallar los mismos legalmente tipificados, pues de no ser as y
alojarse una supuesta voluntad delictual exclusivamente en el mbito interno del individuo, tal
designio mantendrase impune18.
Esta solucin, por otra parte, es la mas congruente con la apertura del texto del artculo 31 bis,
la que faculta al juez (cuya resolucin ha de ser suficientemente fundada) a servirse de la
actuacin de un AE Durante el curso de una investigacin, lo que implcitamente impone la
necesidad de la existencia de al menos un grado de sospecha basal acerca de la comisin del
delito.
La naturaleza excepcional19 de la implementacin de este sistema investigativo decanta, a su
vez, de la advertencia legal de que el AE intervendr si las finalidades de la investigacin no
pudieran ser logradas de otro modo (art. 31 bis).
En lo que atae al mbito de incumbencia de nuestro anlisis,20 debemos destacar que la
designacin deber consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la
que actuar en el caso, y ser reservada fuera de las actuaciones y con la debida
seguridad. Este mimetismo empleado en resguardo de la indemnidad de la investigacin es el

18

As lo expresa GNTER JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, segunda edicin, Ed. De Gruyter, 1991,
Berln/Nueva York, pg. 703 y sgtes.
19
Ratificada en diversos fallos, v.gr., CNCP, Sala I, Causa 1062, N., M.A.. Asimismo, se resalta la peligrosidad
que reviste el cargo de AE para el propio agente: La develacin de la identidad hace presumir iure et de iure el
peligro de la seguridad personal del agente, por lo que incumbe al Tribunal que lo cit hacerle saber,
inmediatamente, que tendr derecho a permanecer activo o pasar a retiro.
20
Procuramos limitar el anlisis de esta figura a la incidencia procesal que refleja, puesto que el articulado en vista
contiene diversas regulaciones ligadas al derecho sustancial, las que exceden este trabajo.

44

Revista del Instituto de Estudios Penales

soterramiento mas conflictivo de la figura y el que mas distorsin produce en el espectro


garantista que asiste al imputado. (El resaltado me pertenece).
El mismo artculo, a rengln seguido, prescribe que La designacin de un agente encubierto
deber mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar
como prueba la informacin personal del agente encubierto, ste declarar como testigo, sin
perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artculo 31 quinquies.21
ste, en su segundo prrafo, posibilita la adopcin de las medidas de seguridad previstas en el
artculo 33 bis, ya analizado. (El resaltado me pertenece).
En razn de la variada gama de delitos aglomerados en las previsiones de ley de
estupefacientes, en lo concerniente a su texto, pienso que la regulacin de las facultades del AE
presentan vaguedades normativas derivadas de cierta falta de especificidad y adaptacin a cada
modalidad delictual.22 Esto podra conducir a interpretaciones ampliamente abarcativas en
cuanto a la conveniencia de la utilizacin de AE en la averiguacin de ciertos delitos menores,
desvirtundose la utilizacin de este medio excepcional y descargando sobre el imputado una
fuerte intromisin estatal en detrimento de sus derechos.23 Al ser el AE un mecanismo
probatorio de tipo excepcional, considero que la extensin temporal de su actuacin debe ser
reducida, restringida nicamente a la ejecucin de las tareas de campo estrictamente necesarias
y suficientes.
La minuciosidad de la orden judicial debera explicitar detallada y taxativamente los lmites de
actuacin del espa, en orden a evitar excesos por parte de los agentes intervinientes y la
ulterior invalidez de su proceder.24 En los casos de allanamientos a moradas esta cuestin se
vuelve intrincada, puesto que los eventuales abusos o extralimitaciones podran derivar en la
21

Debe notarse que si bien el agente encubierto podr estar en juicio, tal como lo habilita este artculo, y ser
interrogado por la defensa tcnica del imputado, lo que saneara la inicial ocultacin de la materia probatoria,
opino que ste artculo simultneamente restringira las facultades de la defensa, toda vez que de concurrir los
extremos del artculo 31 quinquies y 33 bis de la ley 23.737, la identidad del testigo quedara nuevamente
enmascarada, privando el control de la defensa de la prueba de cargo.
22
Cabe apostillarse que los proyectos de la Cmara de Senadores propiciaban la aplicacin de esta tcnica
investigativa a todo tipo de delitos, en tanto que los proyectos que prevalecieron, los de la Cmara de Diputados,
contemplaban la actuacin del AE solo para los casos de narcocriminalidad
23
La injerencia estatal mediante el empleo de una figura como la del AE, sumamente encriptada, procesalmente
enigmtica, debera guardar proporcin con la magnitud del delito investigado. En este sentido cobra especial
relevancia la suficiencia y solidez de la justificacin que el Juez imprime a su decisin de accionar este riesgoso
mecanismo (tanto para el sospechoso como para el incgnito operador).
24
Existen pronunciamientos contrarios a esta opinin, flexibilizando la exigencia de motivacin de la resolucin
que dispone la designacin de un AE. ... la exigencia de la motivacin en los trminos del artculo 123 C.P.P., no
implica necesariamente que el juez que durante el trmite de una investigacin decrete una medida, deba volcar en
la providencia una exhaustiva descripcin del proceso intelectual que lo llev a resolver en un determinado
sentido, ni a enumerar en detalle las circunstancias fcticas... El requisito se cumple siempre que guarde relacin
con los antecedentes que le sirven de causa y sean congruentes con el punto que decide suficiente para el
conocimiento de las partes y para las eventuales impugnaciones que se pudieran plantear CNCP, Sala II, Causa
1569, reg. 2591, G.M., R.E., del 03/06/99, voto del Dr. Madureo). En igual sentido CNCP, Sala IV, causa, 592,
reg. 938, S.V. (11/09/99), entre otros.

Revista del Instituto de Estudios Penales

45

comisin de otros delitos, como la violacin de domicilio por parte de funcionario pblico (arg.
Art. 151 CP); en definitiva, habr que estarse a las particularidades del caso, puesto que en
principio el agente actuara bajo una causa de justificacin que lo eximira de sancin (arts. 151
y 34, inc. 4 CP).25 Con todo, no debe soslayarse que la inviolabilidad del domicilio es una
garanta de raigambre constitucional (art. 18) y que su reglamentacin debe acogerse a las
estrictas mandas procesales (arts. 224 y sgtes. CPPPN y art. 28 CN).
Otra vertiente que confluye problemticamente en el caso del desempeo de agentes
encubiertos, alcanza a la prohibicin de obtener la autoincriminacin por medios coactivos o
despojados de las formas procesales que nuestro ordenamiento adjetivo admite como vlidas
(artculo 18 CN). En este sentido, las declaraciones obtenidas en el marco de conversaciones
informales, mimticas a un interrogatorio, carecern de todo valor probatorio por encontrarse
desprovistas de las garantas procesales que nuestro Estado de Derecho provee a todo
ciudadano en el continente del proceso penal (asistencia tcnica, declaracin judicial,
conocimiento previo de la imputacin).26 La posibilidad de utilizar la informacin obtenida
por medio de los AE no resulta un elemento de entidad autosuficiente como para constituir una
fuente convictiva de una sentencia condenatoria, habida cuenta que la misma fue recogida
mediante la estratagema del engao, sin cuya mediacin el sujeto no habra brindado la
misma.27 Sin embargo, esta posicin no es pacfica, considerndose en otros mbitos
doctrinarios que el principio constitucional debe ceder contingentemente ante la extrema
complejidad que presentan las estructuras delictivas dedicadas al narcotrfico, lo cual
justificara la flexibilizacin (el sacrificio) de las garantas del sujeto investigado; este crculo
de pensamiento le otorga calidad de medio probatorio a las declaraciones colectadas de este
modo, mas se repara en que este tipo de confesin debe complementarse con los restantes
elementos recabados en la causa.28
La confidencialidad de la informacin brindada por el AE, la que de acuerdo al artculo 31 bis
debe ser puesta de inmediato en conocimiento del juez, es otra de las caractersticas que
erosiona sensiblemente el panel de garantas que integra el derecho de defensa del imputado; es
por ello que considero que debe privar el criterio que impone el infranqueable deber de poner
en conocimiento del encausado los elementos incriminantes obrantes en el legajo en el marco
25

Tambin se opina que el AE acta bajo de una excusa absolutoria, siendo su conducta tpica, antijurdica y
culpable.
26
Conf. JULIO MAIER, Derecho Procesal Penal Argentino, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1989, pg. 436
27
Conf. JORGE RAL MONTERO (h), pg. 7 y sgtes
28
Segn la fuente jurisprudencial consultada, las posturas oscilan entre atribuirle a la declaracin del AE valor de
indiciario y valor de prueba no suficiente, pero vlida y virtuosa cuando se halle anudada a otros elementos de
prueba. Los pronunciamientos examinados me llevan a concluir que la validez y/o entidad incriminatoria de esta
clase de prueba depender de cmo se insert la misma en el proceso y cul fue la amplitud del control de la
defensa, debiendo valorarse cada caso segn sus caractersticas.

46

Revista del Instituto de Estudios Penales

de la indagatoria, bajo apercibimiento de adolecer tal acto procesal de nulidad.29 Sin embargo,
esta tutela a los derechos del imputado debe compatibilizarse con la irreconciliable labor
proteccionista que debe orientar al Tribunal a fin de resguardar la integridad del agente. Esta
colisin entre derechos ser analizada mas adelante, al examinar los criterios fundantes de cada
bloque normativo y sus efectos respecto de cada parte en el proceso.

5. La reglamentacin especfica en materia de proteccin de testigos e imputados. La ley


25.765 y el decreto 2.475/06.
Primigeniamente, en orden a reglamentar las previsiones del artculo 33 bis de la ley 23.737
(cuya exigua redaccin para el tratamiento a una cuestin tan compleja demand una regulacin
particular), el 09/03/1998 se dict el Decreto 262/98, el que en su artculo 1 informa que:
Crease en el mbito de la SECRETARIA DE JUSTICIA del MINISTERIO DE JUSTICIA, la
OFICINA DE PROTECCIN DE TESTIGOS E IMPUTADOS - Ley N 23.737 -, la que
coordinar la totalidad de los aspectos cuya gestin ha sido encomendada a dicha jurisdiccin
por el artculo 33 bis de la Ley N 23.737 30
Integra en colaboracin de la implementacin del sistema a los Ministerios del Interior y de
Trabajo y Seguridad Social y la Secretara de Desarrollo Social, los que atendern los
requerimientos queefecte el MINISTERIO DE JUSTICIA.
Encomienda, en su artculo 5,31 a los sendos ministerios segn su competencia que
cumplimenten una serie de acciones que comprenden: a) MINISTERIO DEL INTERIOR: a.1.
Proveer las medidas de seguridad necesarias para la proteccin de la integridad fsica de los
protegidos y en su caso, de su grupo familiar conviviente; a.2. Proveer la documentacin
necesaria para el establecimiento de una nueva identidad. b) MINISTERIO DE TRABAJO Y
SEGURIDAD SOCIAL: b.1. Asistir a la persona en la obtencin de un trabajo; b.2. Proveer
otros servicios necesarios para asistir a la persona con el fin de que se vuelva autosuficiente. c)
SECRETARIA DE DESARROLLO SOCIAL de la PRESIDENCIA DE LA NACION: c.1.
Proveer de casa habitacin a la persona protegida y, en su caso, a su grupo familiar conviviente;
c.2. Proveer transporte para el mobiliario y bienes personales en el caso de traslado a una nueva
residencia.

29

Paralelamente, se sostiene que el Ministerio Pblico debe estar notificado del nombramiento del agente
encubierto, sin perjuicio de que no tenga acceso a la informacin que hace a su identidad. Ello en virtud de las
facultades que le otorgan los artculos 198 y 203 del CPPN.
30
La provincia de Crdoba tambin cuenta con esta clase de oficinas.
31
Las medidas previstas no resultan taxativas, sino orientativas, mencionando la ley las mas comnmente
utilizadas.

Revista del Instituto de Estudios Penales


Estas actividades guardan correlato con las mandas y parmetros

47
constitucionales e

internacionales antes vistos y con aquellos que se repasarn mas adelante en el marco del
Derecho Comparado.
Sin embargo, la evolucin legislativa expuesta en los puntos anteriores, la que fue
profundizando y sectorizando la regulacin normativa en acople a los progresos de la prctica
criminal, mostr impotente en trminos de recursos y de capacidad de respuesta al organismo
administrativo creado, por lo que en aras de integrar y coordinar la tutela a las diferentes
vctimas, testigos e imputados de los diversos cuadros procesales en el ao 2003 se elabor el
Programa Nacional de Proteccin a Testigos e Imputados, el que mediante la ley 25.764 busc
aglutinar la cobertura a los diferentes sujetos afectados, destinado a la ejecucin de las
medidas que preserven la seguridad de imputados y testigos que se encontraren en una situacin
de peligro para su vida o integridad fsica, que hubieran colaborado de modo trascendente y
eficiente en una investigacin judicial de competencia federal relativa a los delitos previstos por
los artculos 142 bis y 170 del Cdigo Penal de la Nacin y los previstos por las Leyes 23.737 y
25.241., incluyndose una suerte de clusula de subsidiariedad contemplando que

requerimiento de la autoridad judicial, el ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos


podr incluir fundadamente otros casos no previstos en el prrafo anterior cuando se tratare de
delitos vinculados con la delincuencia organizada o de violencia institucional y la trascendencia
e inters poltico criminal de la investigacin lo hagan aconsejable. (art. 1).32
La ley requiere la concurrencia de diversos recaudos para la procedencia de las medidas a
adoptarse: a) Presuncin fundamentada de un peligro cierto para la integridad fsica de una
persona a consecuencia de su colaboracin o declaracin relevante en una causa penal; b)
Inters pblico trascendente en la investigacin y juzgamiento del hecho en razn de su grado
de afectacin social; c) Validez, verosimilitud e importancia del aporte de la persona cuya
proteccin se requiere para la investigacin y juicio penal correspondiente; d) Viabilidad de la
aplicacin de las medidas especiales de proteccin; e) Adaptabilidad de la persona a las
medidas especiales de proteccin, requirindose el consentimiento de la persona inmersa en el
programa.
En correspondencia con los antecedentes legislativos citados, la ley prev que las medidas a
tomarse pueden consistir en: a) La custodia personal o domiciliaria; b) El alojamiento
temporario en lugares reservados; c) El cambio de domicilio; d) El suministro de los medios
32
En los aos 2003 y 2008 se presentaron proyectos de reforma en la Cmara de Diputados, proponindose la
ampliacin de la cobertura hacia los querellantes y a las vctimas de delitos violatorios de derechos humanos
cometidos durante la ltima dictadura militar en el primer caso y hacia victimas de delitos de lesa humanidad en el
segundo caso (18/11/2033 y 04/06/2008). Esta disposicin residual permitira la aplicacin de los mecanismos
de la ley a los testigos comprometidos en caso de delincuencia organizada.

48

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econmicos para alojamiento, transporte, alimentos, comunicacin, atencin sanitaria,


mudanza, reinsercin laboral, trmites, sistemas de seguridad, acondicionamiento de vivienda y
dems gastos indispensables, dentro o fuera del pas, mientras la persona beneficiaria se halle
imposibilitada de obtenerlos por sus propios medios.En ningn caso la asistencia econmica se
otorgar por ms de seis (6) meses; e) La asistencia para la gestin de trmites; f) La asistencia
para la reinsercin laboral; g) El suministro de documentacin que acredite identidad bajo
nombre supuesto a los fines de mantener en reserva la ubicacin de la persona protegida y su
grupo familiar. (art. 5).
A mas de los rigurosos requisitos objetivos de procedencia,33 los cuales persiguen alcanzar
sobrada certidumbre acerca de la conveniencia de la aplicacin del instituto, se impone como
condicin inexcusable para la admisin y permanencia del sujeto beneficiario, entre otras, la
obligacin de Someterse, en caso de ser necesario, a los exmenes mdicos, psicolgicos,
fsicos y socioambientales que permitan evaluar su capacidad de adaptacin a las medidas que
fuera necesario adoptar (art. 6, inc. b), procurando afianzar la conviccin de la necesidad
efectiva de recurrir a los mecanismos del sistema; entiendo que hacia tal objetivo se dirige el
conjunto de obligaciones que se le imponen al beneficiario, operando como una suerte de aval
en la evitacin del abuso de la invocacin de la proteccin estatal.
Las medidas son amplias y ajustadas a cada situacin particular, pudiendo disponerse durante y
despus de la declaracin del testigo, mas a diferencia de las previsiones legales examinadas en
los puntos anteriores, las previsiones contenidas en las reglamentaciones en vista se dirigen casi
esencialmente a la tutela extraprocesal del testigo, y no se vinculan a la forma en que los
mismos ejecutan los diferentes actos procesales, a diferencia de lo que acontece, por ejemplo,
con la reserva de identidad, bien sea en la denuncia o en el proceso, as como respecto del caso
de las caractersticas enigmticas que asume el agente encubierto.34
Tal como se expres anteriormente, las facultades de que dispone el Tribunal en punto a la
modalidad que en concreto asuma respecto al concreto acto de declaracin testimonial (v.gr.,
declaracin por medios audiovisuales o sin la presencia del imputado, a fin de evitar posibles
intimidaciones), debern ser cautelosamente analizadas pues sern susceptibles de eventuales
impugnaciones segn su magnitud.
Mas tardamente, con motivo de los juzgamientos a represores de la ltima dictadura militar y,
en especial, con la desaparicin del testigo Julio Lpez, la provincia de Buenos Aires, mediante
33
stos debern evaluarse con criterio riguroso atento el menoscabo sufrido por las garantas el derecho de defensa
del imputado. Asimismo, no debe soslayarse que la adhesin del sujeto protegido a este sistema repercute
profundamente en el modo de vida del interesado, de su grupo familiar y de relacin.
34
Se entiende que los efectos de esta ley tambin alcanzan al arrepentido, al agente encubierto y a las vctimas
de trata de personas.

Revista del Instituto de Estudios Penales

49

el decreto 2475 del 21/09/2006, dict el Programa de Vigilancia y Atencin de Testigos en


grado de Exposicin. Concretamente, con un mayor grado de especificidad, este programa se
encuentra destinado a testigos que en razn de la importancia de sus declaraciones como
prueba relevante de cargo en procesos penales ante el Fuero Federal, objetivamente puedan
encontrarse en una situacin de peligro (art 1)... y que, adems, declaren en procesos en etapa
de juicio en que ex represores militares o policiales son investigados y/o juzgados. Vale decir,
el decreto restringe el mbito de aplicacin territorial y en razn de la materia.
Consiste en proveer a cada testigo un dispositivo de seguimiento informtico que suministre
en forma continua su geo-referencia, con alerta de pnico. El Programa brindar igualmente, un
telfono celular que permita la comunicacin las 24 horas con un Centro de Monitoreo.
Tambin ofrecer asesoramiento y mejoramiento de las condiciones de seguridad del lugar de
residencia permanente del testigo.
Esta particular regulacin local, dada su cualidad eminentemente focalizada en la custodia del
testigo, no posee incidencia en el campo procesal y por ende no profundizaremos.
6. El amparo de vctimas y testigos en el Derecho Comparado. Resea.35
En este apartado se presentarn algunas de las regulaciones que sobre la materia tratada en este
trabajo prevn legislaciones forneas dirigidas combatir el estado de vulnerabilidad en que se
encuentran los testigos y vctimas de delitos inscriptos en el crimen organizado, en especial los
actos de narcotrfico, secuestro y sus delitos conexos.
Uno de los pases cuyas fronteras internas se encuentran fuertemente abatidas por el delito de
narcotrfico lo protagoniza paradigmticamente la sociedad mexicana.
Tal flagelo condujo a este Estado a consolidar la seguridad nacional como uno de los ejes de su
poltica criminal, llegando a tutelarse la seguridad pblica en forma expresa en la Carta
Fundamental mexicana, mediante la modificacin, con motivo de la reforma constitucional de
1994, del artculo 21 (prrafos quinto y sexto) y la facultad otorgada al Congreso de la Unin
(art. 73, fraccin XXIII), para expedir leyes que establezcan las bases de coordinacin entre el
Distrito Federal, Federacin, Estados y Municipios en materia de Seguridad Pblica. El
02/01/2009 se dict el decreto que expidi la Ley general del Sistema Nacional de Seguridad
Pblica, la que circunscribi en lnea con la actualidad constitucional del momento el concepto
y alcance de la seguridad pblica. Tambin en el marco internacional, debe destacarse que en el
35
El material citado en este ttulo, a mas del referenciado en cada caso particular, fue tomado de los trabajos
Proteccin de testigos contra la delincuencia organizada, Servicios de Investigacin y Anlisis, Subdireccin de
Poltica Exterior, dirigido por el Lic. GABRIEL MARIO SANTOS VILLAREAL (Subdirector de Poltica
Exterior), Mxico enero 2010, y de Proteccin de Testigos, Anlisis Comparado Entre Mxico, Estados Unidos
de Amrica, Italia y Mxico.

50

Revista del Instituto de Estudios Penales

ao 2000 Mxico firm la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia


Organizada Transnacional, trascendida como la Convencin de Palermo, la que en su artculo
24 contempla la proteccin de testigos,36 permitiendo prohibir, total o parcialmente, revelar
informacin relativa a la identidad o paradero del testigo,37 establecer normas probatorias que
permitan prestar testimonio a resguardo de su seguridad, por ejemplo, por medio de
videoconferencias u otros medios tecnolgicos adecuados. En el artculo 26, por ltimo, se
establece la posibilidad de mitigar la pena de aquellos testigos arrepentidos, en tanto presten
cooperacin sustancial para el progreso de la investigacin.38
En el segmento intermedio de tiempo, en el ao 1996, se public la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada, la que prev en su artculo 34 el deber de la Procuradura general de
la Repblica a prestar apoyo y proteccin suficiente a jueces, peritos, testigos, vctimas y dems
personas, cuando por su intervencin en un procedimiento penal sobre los delitos all previstos,
as se requiera. El artculo 14 prev la reserva de identidad del testigo, sin perjuicio del derecho
de las partes de interrogarlo.
Acompaando la evolucin tratadista que se fue trazando en el plano internacional, en el ao
2008 la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos experiment numerosas
adiciones; en lo que aqu interesa, el sistema penal adscribi al sistema acusatorio y se
instauraron varias garantas de proteccin a testigos.
El artculo 20, apartado c, fraccin V, prrafo segundo, impone al Ministerio Pblico el deber
de garantizar la proteccin de las vctimas, los ofendidos y los testigos.
El prrafo primero de igual dispositivo constitucional, en su apartado b (fraccin V),
desagrega una excepcin al principio acusatorio estableciendo que la publicidad postulada para
todo juicio criminal podr abandonarse, entre otros motivos, cuando por razones fundadas la
divulgacin de la identidad del testigo o la vctima ponga en peligro la seguridad de estos.
Este apartamiento de las principios generales del debido proceso, halla correlato en la expresa
adjudicacin de pleno valor probatorio a las declaraciones prestadas por testigos protegidos en
los trminos antes vistos, siempre que se trate de casos de delincuencia organizada (at. 20, ap.
b, prrafo segundo, fraccin V). Se indica que la eficacia probatoria ser conservada cuando
las actuaciones recabadas en la investigacin no puedan ser reproducidas en juicio o exista
riesgo para testigos o vctimas. No obstante, se reserva el derecho del imputado a objetar dichas

36

Se sugiere adoptar medidas apropiadas para proteger de manera eficaz a los testigos contra actos de represalia o
intimacin. Esta Convencin fue complementada por el Protocolo para Prevenir Reprimir y Sancionar la Trata de
personas. Mxico cuenta, en general, con legislacin especfica en materia de proteccin a funcionarios pblicos
(jueces, presidentes, etctera) y su grupo familiar, incluso a los candidatos a cargos electivos.
37
Se incluye a la vctima cuando sta prestare declaracin en carcter de testigo.
38
Se corresponde con la figura del arrepentido de la ley 23.737.

Revista del Instituto de Estudios Penales

51

probanzas incriminantes mediante la respectiva impugnacin u ofrecimiento probatorio en


contrario.
La

consagracin constitucional y

protectoria

analizada,

involucra

la

facultad

de

incomparecencia del testigo a la audiencia de debate bastando su deposicin frente al Ministerio


Pblico, resguardando no obstante el derecho del inculpado a objetar tal medida.
La vastas previsiones constitucionales se nutren, en simtrica direccin, por las regulacin
prevista en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestros,
reglamentaria del artculo 73 de la Constitucin de los Estados Mexicanos.
El subsistema normativo comprendido entre los artculos 26 a 31 de dicha ley obliga al
Ministerio Pblico a expedir programas de proteccin de personas, disponindose que los
mismos sern confidenciales.
El captulo VIII confiere varios derechos a las vctimas y testigos, entre los que se cuentan:
estar los mismos en una sala distinta de aquella en la que se encuentra el imputado, rendir o
ampliar sus declaraciones sin ser identificados dentro de la audiencia y, de solicitarlo, hacerlo
por medios electrnicos.39
Por ltimo, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en su artculo 2, fraccin II, impone
el deber al Ministerio Pblico de arbitrar los medios necesarios para brindar efectiva proteccin
a los testigos, remitiendo asimismo, en los casos de delincuencia organizada, a lo establecido
por la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
En Mxico la delincuencia relacionada al narcotrfico, imbuida de gran poder ofensivo y
estrechos lazos con esfera del poder gubernamental, revela un ingente peligro para los testigos
de cargo, quienes son frecuentemente amenazados, intimidados y en varias ocasiones
asesinados.40 Esta violenta acometida redunda habitualmente en el fracaso de los programas de
proteccin de testigos.41
Otro de los factores que atentan contra la fiabilidad del sistema es la ocultacin o publicacin
parcial, en razn de la confidencialidad y la reserva judicial derivada de la implicancia de datos
sensibles, de los resultados sobre la operatividad de los mismos42.
39
Asimismo, se habilita a realizar careos por canales electrnicos. Esta modalidad tambin se halla prevista en el
Manual de buenas prcticas para la proteccin de testigos en las actuaciones penales que guarden relacin con la
delincuencia organizada, firmado en las Naciones Unidas con motivo del anlisis del funcionamiento de los
sistemas de proteccin en los pases que sufren la amenaza del obrar delictivo a gran escala.
40
Entre 1997 y 2009,testigos que oficialmente integraban los programas de proteccin, fueron asesinados. Entre
ellos, Toms Cols McGregor, el comandante Jaime Olivera, el militar Humberto Capeletti, Jess Zambada Reyes
y Edgar E. Bayardo. En 2009 la cantidad de testigos incorporados al programa ascenda a 411 personas.
41
El sistema de proteccin de testigos mexicano ha sido duramente criticado por Lilia Mnica Lopez Benitez, ex
magistrada, en Proteccin de testigos en el derecho penal mexicano, Mxico, Editorial Porra, 2009, pg. 103.
42
El modelo estadounidense opone la misma coraza a la informacin, no pudiendo conocerse pblicamente en
qu consisten las medidas de proteccin, los criterios administrativos de admisin, procedimientos, encargados de
la ejecucin, etctera.

52

Revista del Instituto de Estudios Penales

Al igual que en Mxico, en los Estados Unidos de Amrica la prueba testimonial reviste
especial relevancia en el mbito de las investigaciones criminales.
La legislacin de dicho pas es profusa. Entre las diversas normativas se destacan las siguientes:
la Ley Integral de Control del Crimen de 1984, sustitutiva de la antigua Ley de Control del
Crimen Organizado de 1970, ley pionera en materia de proteccin de testigos en el pas; el
Cdigo de los Estados Unidos, Ttulo 18, parte II (proceso penal), Captulo 224, seccin 3521;
la excepcin 7 del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (05/2004), la que habilita a
retener informacin policial en aras de proteger a los agentes; el oficio 1490.06, suscripto por el
Director del Federal Bureau Prisons del Departamento de Justicia (23/05/2004), que establece
un programa de proteccin para aquellos testigos que se encuentren en prisin; las Normas
Federales del Proceso Criminal; el Manual de Recursos Penales, cuyo numeral 701 contiene un
procedimiento de proteccin de testigos; la Gua dictada por el Fiscal Genera Adjunto en
04/01/2010; el Procedimiento 9-21.400 (Witness Security), que estipula los requisitos a
cumplimentar para la obtencin de la proteccin y la ratificacin del 03/11/2005 por parte de
los EEUU de la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional.
Al igual que en las naciones que sufren el flagelo del crimen organizado, tanto la
normativizacin de los planes de proteccin as como la calibracin de su ejecucin fueron
acompaando la dinmica operacional criminal. Las modalidades de la tutela son amplias
(reubicacin, otorgamiento de recursos econmicos, etctera); sin embargo, el acceso al
programa contemplado en el procedimiento 9-21.400 presenta un riguroso examen de admisin
que ciertamente dificulta la admisin (entrevistas con los miembros del United States Marshals
Service, pruebas psicolgicas y varias indagaciones preliminares). Se impone un exhaustivo y
prolongado trmite burocrtico administrativo que no conviene reproducir aqu.
El US Code, antes citado, le confiere al Procurador general amplias facultades para disponer el
traslado del testigo y su familia; en lo que interesa a los fines del presente trabajo, el Fiscal
General podr negarse a revelar la identidad o ubicacin de la persona o cualquier otro tipo de
informacin relevante en funcin del peligro que reporte tal divulgacin tanto al testigo como a
al pblico.
Sin embargo, y a diferencia de lo que acontece en Mxico e Italia,43 la regulacin
estadounidense no prev la recepcin del testimonio de la persona protegida a travs de medio
tecnolgicos.
43

La ley 11 del 7 de junio de 1998, que regula diversos aspectos del proceso penal italiano, entre ellos la
participacin y examen de testigos, prev en su artculo 1 la declaracin del acusado o condenado a distancia
cuando se verifiquen, v.gr., un riesgo para la seguridad pblica, cuando se trate de juicios de significativa

Revista del Instituto de Estudios Penales

53

En lo que respecta al derecho germano, la ley procesal alemana (denominada StPO), en


congruencia con la Ley para el combate de trfico illcito de estupefacientes y otras formas de
aparicin de la criminalidad organizada, contemplan y regulan la figura del agente encubierto,
en especial en los artculos 110a y siguientes de la ley de rito. sta define al agente encubierto
como un miembro del servicio policial que indagan bajo una identidad alterada. En sustancia, se
legitima el ingreso en el campo de la rbita de intimidad del sospechado, bajo mltiples formas
desde luego, incluyendo la clsica modalidad de ingreso a la vivienda. Si bien la prctica
policial recurre a expedientes prcticos para sortear los impedimentos legales, la ley procesal
establece como principio la subsidiariedad de la actuacin del AE, limitndola a una serie de
delitos y bajo la condicin de que el esclarecimiento fctico se presente sumamente dificultoso
o imposible de acudir a otra va probatoria. Debe haber principio de ejecucin delictiva o grave
sospecha, y se exige que el objeto de investigacin sea un hecho punible de considerable
significado, frmula cuya vaguedad ha arrojado diversas y encontradas interpretaciones.
De no concurrir estros extremos, se erige la prohibicin de valoracin de las pruebas recogidas
mediante estos mtodos furtivos.
En lo restante, las facultades del AE se emparejan con aquellas ya analizadas: tomar parte en el
trfico delictual bajo falsa identidad, ingresar a moradas de particulares (con autorizacin
judicial y consentimiento del afectado, lo que acarrea enormes discrepancias doctrinarias puesto
que dicho consentimiento ser producto del engao pergeado por el AE),44conversaciones
similares a un interrogatorio mas (art. 136 StPO),45 a diferencia de la legislacin verncula, no
se permite al AE cometer delitos, si bien podra justificarse accin bajo un estado de necesidad
justificante (conf. art. 34 StGB).
En Espaa, la recepcin del testigo arrepentido ha sido receptado en especial con motivo de
los delitos de trfico de drogas (art. 376 Cdigo Penal espaol) y de terrorismo (art. 579.3 del
mismo cuerpo legal). En el artculo 21.4, en el marco del segmento general del cdigo, se prev

complejidad, etctera. El decreto que as lo ordene deber ser debidamente fundado. No obstante, el caso italiano
no presenta grandes controversias en este aspecto pues se garantiza a visibilidad mutua de los participantes y la
intervencin del abogado defensor. Singular importancia, a razn de su histrico arraigo y gnesis local, reporta el
combate contra la Mafia, clula del crimen organizado italiano. En respuesta a tal flagelo, complementando leyes
anteriores, el 13 de agosto de 2010 se sancion un plan extraordinario, el que contempla en su artculo 1, inciso 7,
la recepcin del testimonio a travs de medios audiovisuales (videoconferencia), remitiendo a los trminos de los
artculos 146 bis y 147 bis de las Normas de Aplicacin, Coordinacin y transicin del procedimiento penal,
contenidos en le Decreto Legislativo 271 del 28 de julio de 1989.
44
La vulneracin de la proteccin a la vivienda del afectado como manifestacin de la tutela de su esfera ntima ha
sido calificada como una incursin irregular o arbitraria por parte el Estado a la luz del art. 13 de la Carta Magna
alemana (conf. Frister).
45
Las discusiones en torno a la validez de dichos interrogatorios coinciden con las planteadas oportunamente
respecto de la legislacin nacional.

54

Revista del Instituto de Estudios Penales

como atenuante la conducta del culpable (antes de conocer su persecucin penal), la confesin
de la infraccin a las autoridades (atenuante de arrepentimiento).
La Ley Orgnica 19/1994, de proteccin de testigos y peritos en causas criminales, contempla
diversas medidas de tutela, masfue duramente criticada por excluir de su mbito de aplicacin
al coimputado colaborador con la justicia,46 desacoplndose a las recomendaciones de la Unin
Europea (v.gr., Resolucin del Consejo del 20/12/1996, cdigo de buenas maneras sobre
proteccin de testigos del Consejo de Europa de 1999, Convencin de la ONU sobre el crimen
organizado, ya citada, etctera).
La exposicin de ste epgrafe, meramente ilustrativa y sin pretensin de exhaustividad,
pretendi destacar ciertas regulaciones extranjeras de pases severamente afectados por el delito
de narcotrfico que implementaron medidas de seguridad y custodia a diferentes actores del
proceso que implican una merma o, al menos, una colisin relevante con las garantas acuadas
por el debido proceso adjetivo.

7. Conclusin.
El presente trabajo pretendi, desde el enfoque disciplinario procesal, abordar el anlisis de las
figuras que se nominaron en la introduccin y que presentan en la actualidad particularidades
esencialmente vinculadas a la dinmica evolutiva del crimen organizado.
Encuentro entonces pertinente como colofn plantear, promoviendo la reflexin sobre cada
instituto y sus consecuencias, las cuestiones vertebrales que confluyeron en su gnesis.
Desde tal margen opino que, como sucede con todo basamento legislativo, no puede
legtimamente juzgarse un ordenamiento jurdico prescindiendo de su sustrato poltico; y
tampoco habr de soslayarse que el poder legisferante estatal se define por los detentadores
contingentes del poder.
En dicho orden de ideas, los institutos revisados en el presente trabajo participan en definitiva, a
pesar de sus mbitos y presupuestos fcticos diversos, de la voluntad estatal de combatir,
aparentemente a costa de cierta entereza moral, el narcotrfico y los delitos complejos.
Esto es, bajo la justificacin (no carente de razn en muchos casos) de la insuficiencia o
inocuidad de los mtodos tradicionales de investigacin que el ordenamiento procesal ortodoxo
provee, el Estado acude a medios de engao (agente encubierto), disculpas o premios a

46

Conforme ISABEL SNCHEZ GARCA PAZ, El coimputado que colabora con la Justicia Penal, Revista
Electrnica de Ciencia penal y Criminologa, SIN 1695-0194, publicado el 22/05/2005. La autora, en dicho
artculo, cita numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo espaol que desestiman, cuando solo se cuenta
con ella como prueba asilada, la validez de la incriminacin de un coimputado colaborador con la justicia, por
considerar que se conculcan los derechos a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 Const.
Espaola). Vase punto 5.1.2 del citado artculo.

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55

delincuentes arrepentidos47 so color del provecho de su testimonio, conversaciones similares


a un interrogatorio, denuncias annimas, testigos de identidad reservada, y a toda la plyade de
medios de distinta gama que se han expuesto anteriormente.
La diatriba primera que se alza es la crtica por vulneracin de las mas elementales garantas del
imputado (bsicamente la garanta de defensa en juicio) frente al uso de los medios de
obtencin probatoria apuntados.
Sin embargo, calificar sin mas de infractor al Estado48 implicara ceder a una miopa sectaria
que destierra los derechos del testigo, bien sea autor de un delito o un sujeto ajeno al hecho
investigado.
La inobservancia (o en rigor, la flexibilizacin) de ciertas pautas elementales en el marco de un
proceso penal de las caractersticas analizadas (control de la prueba por parte del imputado,
interrogar al testigo, conocer su identidad, supervisar su credibilidad, fidelidad del testimonio y,
en definitiva, el respeto por las garantas constitucionales y de igual raigambre contenidas en
los instrumentos internacionales mencionados en el punto 2 del presente), no responde a un
mero capricho (al menos desde el punto de vista estrictamente positivo, mas no necesariamente
desde la prctica de los operadores policiales y judiciales), sino que se centra en el resguardo de
la integridad psicofsica de testigos, imputados y sus respectivos familiares.
Es por ello que, nuevamente, recalamos en las razones de poltica criminal imperantes en cada
coyuntura. La sofisticacin del crimen y en especial el poder lesivo y amenazador de los grupos
dedicados a prcticas delictivas hacen necesario, tambin bajo paradigmas neoconstitucionales,
ya vistos, adoptar medidas ciertamente perjudiciales para el desenvolvimiento del imputado con
empleo de sus herramientas defensistas; mas an, el Estado Argentino se halla obligado a
implementar sistemas de proteccin, a tenor de los pactos y convenciones suscriptos por la
nacin e integrados a nuestro bloque federal. El Estado, adems, tiene el deber de investigar y
elucidar los hechos delictivos.
Pienso, con todo, que con la instalacin de los mecanismos encubiertos e impostores de
recepcin de prueba, opera una suerte de regresin a sistemas inquisitoriales; no se cuestiona ya
la repugnancia de los medios secretos de prueba al sistema de garantas del debido proceso y de
la defensa en juicio (lo cual es manifiesto), sino que ya asumida tal condicin el anlisis (como
se vio), se centra en determinar la validez o invalidez de la prueba recogida a travs de estos

47

Este tipo de prcticas de recompensa ha dado lugar a la denominacin doctrinal de Derecho Premial.
Conviene aclarar que la afectacin concreta que cada instituto produce en los derechos del imputado ha sido
expuesta en su oportunidad por lo que a fin de no entorpecer el objeto de este punto final no voy a reproducir las
observaciones ya realizadas.
48

56

Revista del Instituto de Estudios Penales

medios alternativos, ponderacin que como se dijo debe realizarse en forma particularizada,
segn las caractersticas de cada fenmeno.
El segundo aspecto que me resulta controvertido es la polmica asuncin por parte del Estado
de una suerte de inmoralidad justificada. El Estado no solo tolera prcticas delictivas (v.gr.,
delitos cometidos por los agentes en el caso de investigaciones sobre trfico de estupefacientes,
violacin de morada, participacin en el comercio ilcito de drogas, la premiacin del
delincuente arrepentido, etctera), sino que las legitima, legaliza y promueve; es el caso ya
examinado de la ley 23.737 y todas sus implicancias, que no cabe reproducir aqu.
Ha de recordarse que todas estas operaciones estatales se desarrollan en el marco de un proceso
en curso (e inclusive antes), mediando a favor del imputado su estado de inocencia.
Estimo que la cuestin informa problemticas de ingente relevancia que han de ser
cautelosamente atendidas en especial por los operadores judiciales como reguladores y
responsables del contralor de los actos llevados a cabo por los agentes afectados a tareas de
inteligencia investigativa. El inters que suscita el examen de estos institutos descansa en el
equilibrio que ha de intentarse entre la conservacin del sistema de garantas, la proteccin de la
integridad psicofsica del ciudadano (integrado a un proceso judicial) y el inters estatal y social
en la persecucin y represin de hechos delictivos.
Considero que la derrotabilidad de un principio, que es la expresin acabada de la bsqueda del
balance y armonizacin entre los principios en pugna, no implica que el mismo pierda valor o
vigencia, sino para el caso concreto, ya que nada impide que en otro caso, aunque parecido al
precedente, l u otro juez reabra... el balance entre los principios y lo resuelva de manera
distinta.49 En igual sentido, RONALD DWORKIN explic que esta situacin no impide que
el principio abandonado para el caso concreto siga perteneciendo coherentemente al sistema.
Este antagnico encuentro de bienes jurdicos dignos de tutela convergen en principios
constitucionales (los destacados en el cuerpo de este trabajo) cuya operatividad se exhibe
incuestionable. Es por ello que la sana crtica y mesura judicial coadyuvarn a congeniar y
compatibilizar los principios y directrices que el ordenamiento piramidal instaura, ciertamente
bajo una ptica subjetiva y condicionada por la poltica criminal reinante.

49
MORESO, JUAN JOS, citando palabras de PAOLO COMANDUCCI, en Guastini sobre la ponderacin,
Revista de Teora y Filosofa del Derecho del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, pg. 231

Revista del Instituto de Estudios Penales

57

III
Delitos de infraccin de deber
por Germn Gimnez Meza**

Sumario
1- Introduccin.
2- La concepcin de Roxin.
3- El funcionalismo radical de Jakobs
4- Configuracin del deber especial
5- Delitos especiales
6- Modos de intervencin.
7- Conclusiones.

1- Introduccin.
A partir de la publicacin de la obra de Roxin Autora y dominio del hecho50 en el ao 1963,
se ha producido una dualidad sin igual en la dogmtica jurdico-penal, particularmente en
materia de autora y participacin, por un lado y desde un punto de vista evolutivo, ha
provocado un alto grado de refinamiento y sistematizacin de la teora del dominio del
hecho, lo que trajo consigo la adopcin de un sistema diferenciado de intervencin en el delito
frente a la concepcin unitaria de autor, a su vez trajo un concepto restrictivo del mismo y la
idea de que el dominio del hecho representa, al menos para una gran parte de delitos, la base
decisiva de la autora.
Por el otro lado, y desde un punto de vista revolucionario, este dominio del hecho al estar
orientado normativamente, produjo un ulterior resultado, la aparicin de los delitos de
infraccin de deber, an cuando en palabras de Kantorowicz51 representan el captulo ms
oscuro y confuso de la ciencia del Derecho Penal, vino a resolver algunos aspectos que con el
dominio del hecho no estaba en condiciones de hacerlo.
La posterior discusin sobre este nuevo concepto, ha pivotado entre su admisin como otra
forma de autora paralela al dominio del hecho52, su negacin como categora independiente y

**

Abogado, se desempea en el Juzgado Federal de Paran. Maestrando de derecho penal en la Universidad


Nacional del Litoral.
50
Roxin, Claus Autora y Dominio del hecho en derecho penal, 7 edicin, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000.
51
Citado por Caro John, Jos Antonio, Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber,
Anuario de Derecho Penal 1, 2003, disponible en www.perso.unifr.ch.
52
Vase Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General Tomo II Especiales Formas de Aparicin del Delito,
Traduccin de la 1 edicin alemana, Ed. Civitas, Thompson Reuters, Bs. As. 2014, pg. 182.

58

Revista del Instituto de Estudios Penales

por lo tanto normativamente perteneciente al concepto tipolgico del dominio del hecho53 y
su admisin como nico criterio de atribucin normativa del hecho54.
Ahora bien, la adopcin de una u otra teora representa un modo particular de configurar la
autora para este tipo de delitos, donde se enfrentan criterios cualitativos vs. cuantitativos y
traen aparejadas diversas consecuencias sistemticas, particularmente referidas a la punibilidad
de los participes.
En el marco del presente trabajo se intentarn identificar los criterios ms relevantes para la
configuracin de los delitos de infraccin de deber y su distincin con otras figuras delictivas,
para luego analizar las formas de intervencin en los mismos (autoria, co-autoria y posibilidad
de participacin).

2- La concepcin de Roxin.
A mediados del sigo XIX y gracias a la influencia de Maximilian v. Buri, magistrado del
Tribunal del Imperio, en Alemania reinaba un criterio subjetivo de la autoria, por medio la cual
se consideraba autor a aquel que actuaba con voluntad de ser autor (animus auctoris lo que
implicaba querer el hecho como propio y el inters en el resultado) y participe quien actuaba
con voluntad de ser partcipe (anumis socii que comprenda querer el hecho como ajeno y la
falta de inters en el resultado). Ello era una va de escape correctiva al criterio puramente
objetivo de la teora de la equivalencia que imperaba en la poca, para cual todas las
condiciones necesarias para el resultado son equivalentes en cuanto causa, no siendo posible
distinguir objetivamente quien es autor y quien participe.
Sin embargo, a partir del caso Staschynsky55, en el ao 1962 este criterio subjetivo de la autora
dejo de ser adecuado, el caso se trataba de un agente ruso que por encargo del servicio secreto
sovitico mat en Munich, en plena calle a dos polticos exiliados, y el BGHSt solo lo conden
por complicidad, pues actuaba en inters de la direccin del Estado de aquel entonces.
Frente a este panorama, la doctrina comenz a buscar otros criterios, que tomando en cuenta el
dato objetivo del hecho, lograran explicar con mayor correccin la autoria y participacin,
llegando por esta va la teora del dominio del hecho de Roxin, que toma en cuenta tanto lo
subjetivo voluntad del actuante- como lo objetivo el aporte exterior al hecho-, distinguiendo

53

Vase Schnemann, Bernd El dominio sobre el fundamento del resultado: Base lgico-objetiva comn para
todas las formas de autora, disponible en www.revistas.uexternado.edu.com.
54
Vase Jakobs, Gnter, El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos
jurdicos (M. Cancio Meli, Trad.) 2000. Disponible en wwww.scribd.com.
55
Roxin, Jakobs, Schnemann, Frisch, Kler Sobre el estado de la teora del delito (seminario de la Universitt
Pompeau Fabra, Ed. Civitas, Madrid, 2000, pg 158.

Revista del Instituto de Estudios Penales

59

entre dominio de accin (autoria inmediata), dominio de voluntad (autora mediata) y dominio
funcional (coautora).
Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 hablo por primera vez del concepto del dominio
del hecho, este estaba referido a la culpabilidad del autor, pudiendo citarse como precursores
directos del trabajo de Roxin (como un elemento general de la autora), a Welzel, para quien es
seor del hecho aquel que configura el hecho por medio de su voluntad de realizacin y dirige
el curso de modo planificado, lo que significa ejecutar personalmente el hecho, o complementa
como cotitular de la decisin comn de ejecutar el hecho las aportaciones al hecho de los dems
con su propia contribucin; Gallas quien denomina seor del hecho a quien tiene la obra en su
manto o Maurach, para quien dominio del hecho es tener entre sus manos, abarcado por el
dolo, el curso tpico de los acontecimientos, y ese dominio ha de corresponder a cualquiera
que pueda, al arbitrio de su voluntad, detener, dejar de continuar o interrumpir la realizacin del
resultado global56; sin embargo, es recin con Roxin que se unen los criterios objetivos y
subjetivos de imputacin, a lo que se adita su extremada sistematizacin, lo que explica de
alguna manera su generalizada aceptacin.
Con el terreno ganado por el dominio del hecho como signo distintivo de la autora,
comenzaron a plantarse algunos interrogantes en base a ciertos tipos penales que no requeran
de ningn tipo de dominio del hecho para su realizacin, por ejemplo los delitos de funcionarios
donde el ncleo del tipo lo conforma una determinada posicin del autor en el mundo de los
deberes, pero no es la calidad de funcionario, ni el dominio fctico de la situacin tpica lo que
convierte al sujeto en autor, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber
estatal pretpico de comportarse correctamente en el ejercicio de la administracin pblica. Por
esta razn el obligado es siempre autor independientemente de que ostente el dominio del hecho
o no.
Para Roxin, el centro de los delitos de infraccin de deber lo constituye el deber especial del
autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las
personas, sino que se refiere a deberes especiales extrapenales que se encuentran

como

realidades previas al tipo y que son necesarios para su realizacin, se trata de deberes que estn
antepuestos en el plano lgico a la norma de Derecho penal y que por lo general se originan en
otros mbitos del derecho. El obligado tiene una especial relacin con el contenido del injusto y
el deber que porta lo convierte en la figura central del suceso de accin. Pero Roxin no
fundamenta en qu consisten esos deberes extrapenales conformados por realidades previas al
tipo, ms all de considerarlos exigencias de prestaciones o rendimiento de un papel social
56

Citado por Jakobs, Gnter, ob cit, pg 1.

60

Revista del Instituto de Estudios Penales

asumido57, dejando al legislador la tarea de regular los tipos en funcin de los delitos de
dominio o de infraccin de deber, porque en definitiva es una decisin valorativa del legislador.

3- El funcionalismo radical de Jakobs.


Si bien el origen de los delitos de infraccin de deber se debe a Roxin, lo cierto es que su
afianzamiento ulterior se debe en gran medida a Jakobs, para quien las categoras ontolgicas
de dominio del hecho e infraccin de deber, solo se pueden explicar mediante un criterio
normativo mayor, el de competencia.
Parte de la base que cada persona vive en un mundo regido por normas, en el que debe
satisfacer distintos tipos de deberes, los cuales delimitan un mbito de competencia personal
y as la infraccin de estos deberes -mediante la incorrecta administracin competencia-,
fundamente la responsabilidad jurdico-penal.
Esta responsabilidad tiene distintos fundamentos y grados, el primer fundamento lo conforma la
lesin a deberes generales de actuacin y se denomina competencia por organizacin (cuyo
equivalente en Roxin sera el dominio del hecho) y se basa en que cada persona, por el hecho de
ser persona esta obligada a cumplir con deberes generales que incumben a todos en igualdad de
condiciones, siendo el deber ms general el de no lesionar a los dems en sus bienes (acuado
del latn con la expresin neminem leade) y se corresponde con el estatus ms general de ser
persona en Derecho.
Es que, la observancia de este deber general posibilita a la persona la configuracin de un
segmento de sociedad donde ella vive y se desarrolla, en un espacio de libertad, posibilitando
para s y para los dems una convivencia pacifica. De manera que cuando la persona vulnera
ese deber general, est haciendo un uso arbitrario de libertad mundo socialmente configurado.
El segundo fundamento de la responsabilidad esta dado por la inobservancia de deberes
especiales, deberes que fundamentan la competencia institucional (a los que pertenecen los
delitos de infraccin de deber). stos deberes no estn vinculados a la violacin de los lmites
generales de libertad, sino con la inobservancia de lmites trazados por un estatus especial,
como el del padre, el polica o juez donde se fija una determinada forma de comportamiento,
pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en obligado
especial. As, se espera del polica que vigile al detenido y no lo torture, del padre que cuide a
su hijo cuando lo lleve a jugar. Estos deberes especiales son expresin de instituciones positivas
que se gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. En consecuencia, la cualidad de
los autores no desempea ningn papel, sino nicamente la especial relacin institucional entre
57

Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, ob cit, pg 180.

Revista del Instituto de Estudios Penales

61

el obligado especial y el objeto de bien jurdico; por lo que la lesin al deber constituye el
fundamento de la imputacin, a diferencia de Roxin, para quien la lesin del deber es un criterio
para determinar la autoria.

4- Configuracin del deber especial.


La aparicin de delitos de infraccin de deber, obligan a clasificar la autora delictiva en dos
grandes grupos: a) autora mediante delitos de dominio, y b) autoria mediante delitos de
infraccin de deber; de manera que su aparicin viene a quebrantar la hegemona del dominio
del hecho como nico criterio rector de la autora.
En este tipo de delitos, responde como autor aquel que lesiona un deber especfico que lo
identifica como obligado especial, por lo que el acontecer casual en el mundo exterior
dominado por el individuo no posee ninguna relevancia jurdico penal a los efectos de la
determinacin del ttulo de la imputacin. Por ejemplo, si un juez (intraneus) encarga
indebidamente a una de las partes (extraneus) la redaccin de la sentencia, infringe su deber a
ttulo de autor y ello a pesar de no dominar personalmente el hecho de la redaccin y el
extraneus tampoco responde como autor (siempre que no infrinja con su acto de dominio un
deber general de no daar con lo cual responde como participe), porque no es portador del
deber propio del obligado especial. De este modo el fundamento de la responsabilidad penal
para el obligado especial no se basa en el dominio de la situacin lesiva para el bien jurdico,
sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta, la cual es
contemplada en el mbito de la valoracin y no en el nivel fctico del mundo exterior.
Lo central entonces, es determinar el tipo de deber al cual est referido este delito y para ello
debemos dejar de lado, en primer lugar, al deber general de no daar, dado que alcanza a todas
las personas que pretenden vivir en sociedad. Este deber general de contenido negativo, implica
que las personas deben administrar sus esferas de organizacin de manera que no derive del ella
un output lesivo para las esferas de organizacin ajenas. Asimismo, estos deberes pueden
infringirse por accin u omisin, por ejemplo el propietario de un perro que decide sacar a
pasarlo, no debe azuzar al animal contra otras personas, pero tambin debe sujetarlo cuando
el perro amenace con morder a otros ciudadanos.
En cambio, los delitos de infraccin de deber se fundamentan en instituciones de la sociedad, es
decir, en formas de relacin duradera y jurdicamente reconocidas de una sociedad, que estn
sustradas a la disposicin del hombre individual y que ms bien la constituyen, de manera que
posibilitan la creacin de un mundo comn entre el portador del deber y los bienes puestos bajo

62

Revista del Instituto de Estudios Penales

su esfera58. De esta manera la relacin entre personas vinculadas institucionalmente tiene un


contenido positivo, pues ya no se trata del deber general de no daar, sino de una obligacin
especial de fomentar y mantener seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica, frente a las
amenazas ajenas de peligro o lesin. Por ejemplo, la relacin entre padre e hijo derivada de la
patria potestad, obliga al padre a preocuparse por el cuidado y seguridad de los bienes de su hijo
y, si el padre permite que terceras personas los lesiones o l mismo los lesiona, destruye ese
mundo comn formado por la relacin paterno-filial y deber responder por esa competencia
institucional independientemente de que stos deberes jurdicos se encuentres positivizados o
no.

5- Delitos Especiales.
Para delimitar an ms el mbito de los delitos de infraccin de deber, corresponde
diferenciarlos de las figuras conocidas como delitos especiales, as mientras los deberes
positivos ocupan el centro de los primeros, el ncleo de los segundos lo constituye la
descripcin tpica de los elementos personales del autos, o de la accin, o bien de la forma en
que un determinado objeto de bien jurdico puede ser lesionado, por lo tanto no deben ser
equiparados. Desde otro punto de vista la dicotoma delitos comunes vs. delitos especiales, se
basa en condicionamientos formales establecidos por el legislador, en cambio los delitos de
dominio vs. delitos de infraccin de deber implican una diferenciacin material.
Es que, en los delitos de infraccin de deber, el autor tiene una relacin institucional con el bien
jurdico consistente en un haz de deberes para la proteccin y fomento del bien jurdico
encomendado; mientras que en los delitos especiales la realizacin delictiva descripta en el tipo
es lo que produce la relacin del autor con el bien jurdico, por lo que al estar descriptos en el
tipo los elementos configurativos de la accin, no hace falta que el autor sea portador de ningn
deber. Sin perjuicio de que los delitos especiales pertenecen a grupo de los delitos de dominio,
ya que el tipo penal al cerrar los contornos mediante la descripcin de las cualidades del autor y
la forma en que la accin ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva -dentro del tipocomo dueo y seor del hecho, siendo relevantes las lesiones a los bienes de terceros por la
incorrecta administracin de su mbito de organizacin (competencia por la organizacin).

58

Existen diversa formas de estudiar las instituciones, pero el concepto empleado por Jakobs tiene un sentido
especfico, pues si bien es tomado de las ciencias sociales, de manera que parece lo suficientemente amplia, en
realidad es sumamente restrictiva, y se refiere solo a unas pocas instituciones, las que pueden considerarse
autnticas (la relacin paterno filial, las relaciones estatales de poder y la confianza especial). Siendo
reemplazado el matrimonio -en un reciente Jakobs- por la confianza especial, caso del paraltico (vidente) y del
ciego (que puede andar).

Revista del Instituto de Estudios Penales

63

Ntese por ejemplo, el delito de apropiacin indebida, en donde el autor solo puede ser el
depositario, comisionista o administrador que tiene la obligacin de entregar, devolver o hacer
un uso determinado del bien mueble, pero esto no los convierte en obligado especial, en el
sentido de los delitos de infraccin de deber, pues sus obligaciones no se vinculan con ninguna
institucin, ni se derivan de ningn deber positivo, sino solamente de un acuerdo voluntario
entre el titular del bien y el depositario, fruto de una relacin de organizacin. Sin embargo, no
ocurre lo mismo si un funcionario pblico se apropia de caudales pblicos a l confiados en
razn de su cargo para la administracin o custodia (peculado), pues entre el funcionario y los
caudales existe una relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo comn, donde acta
como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de
seguridad ajeno de peligros y lesiones. La administracin pblica es una institucin elemental
que se hace presente ante los ciudadanos para cubrir sus expectativas a travs de sus
funcionarios, por ello los delitos de infraccin de deber no deber ser calificados como simples
delitos especiales.

6- Modos de intervencin.
En los delitos de infraccin de deber, el obligado especial responde siempre a titulo de autor, no
como partcipe y ello es independiente de cmo organice su conducta o de cmo domine el
hecho, pues el injusto jurdico penal propio de este modelo institucional de imputacin, implica
la lesin a un deber positivo, lesin que no es posible cuantificar, es decir que no depende de
cuanto se aporte al hecho o de quien hace ms o quien hace menos (distincin que pertenece a
mbito de los delitos de dominio) sino que cualifica al autor como nico criterio del injusto.
Si tenemos en cuenta que la lesin al deber positivo es totalmente personal, no son posibles las
modalidades de coautora o autora mediata, ni siquiera cuando intervienen dos intraneus, ni un
intraneus y otro extranues que llevan a cabo conjuntamente el hecho tpico. As, por ejemplo
cuando un polica, a quien le es encargada la vigilancia de un sospecho de abuso sexual,
conmovido por el sufrimiento de su padres, se pone de acuerdo con el hermano de la victima
para dale una golpiza al detenido, tanto el polica como el hermano responden como autores
individuales del delito de lesiones, pero mientras el hermano es autor de un delito de dominio,
pues viola la prohibicin de deber general de no daar, el polica responde por un delito de
infraccin de deber, al lesionar su deber estatal de brindar seguridad y proteccin a las
personas.
En el mismo sentido, cuando varios obligados especiales cometen el mismo delito, tampoco
existe co-autora, por ejemplo si dos funcionarios pblicos que tienen a su cargo la custodia de

64

Revista del Instituto de Estudios Penales

caudales pblicos, se ponen de acuerdo para sustraer dinero para su provecho personal,
cometern el mismo delito pero desde el punto de vista de la imputacin, cada uno de ellos
como obligado lesiona personalmente y por separado su deber, incluso si la accin ejecutiva es
llevada a cabo por los dos59 (autoras paralelas).
Una solucin similar se puede trasladar al mbito de la autora mediata, ya que no existe una
lesin comn entre el hombre de adelante y el hombre de atrs, y por lo tanto el intraneus
responde siempre como autor directo de la infraccin de deber, independientemente de que
acte como hombre de adelante u hombre de atrs, pues esta sujeto a un deber institucional.
Finalmente y en lo que respecta a la participacin, la misma no desempea ningn papel para el
obligado especial en los delitos de infraccin de deber, pues su conducta en cuanto importa una
lesin a los bienes que debe proteger, generan para l una responsabilidad a titulo de autor, por
ejemplo si una mujer y su amante son descubiertos en la habitacin conyugal por la hija menor
de ella y el amante con la finalidad de ocultar la relacin amorosa mata a la menor con un
cuchillo que le facilita la madre, el amante responde como autor del homicidio y la madre
tambin, pues si bien desde el plano del dominio del hecho, el aporte de facilitar el cuchillo
parece ser menor en comparacin con darle muerte y podra pensarse en la madre como
participe, lo cierto es que la madre es portadora de un deber positivo de carcter institucional
(derivado de la patria potestad) por el cual debe proteger a su hija ante el ataque de terceros y
no fomentar su lesin.
Ahora veamos una variacin del caso, de manera que la madre odia a su hija menor porque la
ha descubierto en adulterio, y ve como su esposo y padre la abusa sexualmente permaneciendo
sin hacer nada, es decir un supuesto de intervencin omisiva de un obligado especial en un
delito activo de otro obligado especial, la madre debe responder como autora del delito de
violacin sexual de un menor, pues como portadora de un deber especial, si no administra
correctamente su mbito de competencia institucional es indiferente si la conducta se realiza
mediante accin u omisin, pues lesin que a nivel de la norma primaria se lesiona igualmente.
Resta analizar, que ocurre con la accesoriedad de los participes no cualificados que intervienen
en delitos de infraccin de deber, y si se realiza un seguimiento coherente de lo hasta aqu
expuesto, lleva a la lgica pero insatisfactoria consecuencia de admitir la no punibilidad de los
partcipes en este tipo de delitos, debido a la incomunicabilidad de los elementos que
fundamentan la responsabilidad del sujeto cualificado, referidos al deber positivo
exclusivamente personal.

59

Caro John, Jos Antonio, ob. cit., pg 11.

Revista del Instituto de Estudios Penales

65

Sin embargo, desde un punto de vista poltico-criminal resulta insatisfactorio, porque la


distancia del participe respecto al hecho constitutivo de un delito de infraccin de deber, es la
misma que en cualquier otro delito, ya que aquel no ha cumplido elementos del tipo
correspondiente y, si al participe se le ha de imputar en un caso lo que l mismo no pudo hacer,
tambin se le ha de imputar en el otro lo que de todos modos no hizo.
Aqu es donde se abre la (controvertida) posibilidad de explicar la punibilidad de los participes
en los delitos de infraccin de deber, desde diferentes perspectivas:
a) quienes parten de idea que los delitos de infraccin de deber representan un injusto
intensificado (cuantitativamente) en la conducta del intraneus, pero que reconocen un tipo
penal subyacente. Es decir que el delito de infraccin de deber tiene un carcter
especficamente doble, que le ofrece al intraneus la posibilidad de acceder al bien jurdico
protegido y al extraneus la posibilidad de acceder mediatamente como inductor o cmplice, en
la cual, la dimensin especial del injusto genera un motivo ms para que el intraneus respete la
norma correspondiente y por lo tanto all radica la mayor gravedad de la pena.
b) quienes consideran que la conducta del extraneus es cualitativamente distinta del intraneus,
pero que mediante una clusula general de atenuacin como prev el art. 65,3 del cdigo penal
espaol o el pargrafo 28 del cdigo penal alemn, se podra identificar un tipo ideal
intermedio entre los delitos de infraccin de deber y los delitos de dominio, que fundamente la
punibilidad de los participes en este tipo de delitos.
c) quienes consideran que la conducta del extraneus es cualitativamente diferente y por lo tanto
debe apartarse de un injusto hipottico comn y exigirse su tipificacin expresa en la Parte
Especial para ser considerada punible, pues si el legislador considera que existen razones
suficientes para estimar que la conducta de un extraneus es merecedora de pena, deber
indicarlo expresamente, describiendo con mayor precisin posible la conducta lesiva y no en
una clusula general de atenuacin.
Silva Snchez60 siguiendo a Robles Planas- reconoce que en la infraccin de un deber no es
posible participar, pues la intervencin supuestamente accesoria del extraneus en realidad no
sera expresin de una autntica accesoriedad, sino sencillamente la infraccin propia de un
deber general (negativo) de abstenerse de perturbar una institucin positiva que subyace al
deber especfico del intraneus, un deber cuya intensidad quedara pendiente de determinar.

7- Conclusiones.
60

Citado por Robles Planas, Ricardo y Riggi Eduardo Javier en El extrao artculo 65.3 del Cdigo Penal. Un
dialogo con Enrique Pearanda sobre sus propuestas dogmticas y su mbito de aplicacin, Revista InDret,
Barcelona, 2008, pg 24.

66

Revista del Instituto de Estudios Penales

Los delitos de infraccin de deber abren paso a reglas de imputacin diferentes a las habituales,
pues mediante el concepto de responsabilidad institucional, no se trata de concebir a los bienes
jurdicos dinmicamente sino de vincular a un sujeto con su lesin mediante una va
extraordinaria, que no pasa por constatar un ejercicio de una libertad socialmente inadecuada en
relacin a ellos, sino en la no realizacin de acciones de fomento, salvaguarda o proteccin de
tales bienes.
De esta manera, los bienes jurdicos puede ser lesionado no solo por va organizativa sino
institucional, en donde la primera de ellas implica hallar en la conducta del sujeto la
configuracin (organizacin) de un riesgo no permitido para el bien jurdico y la segunda
requiere la constatacin de una deslealtad por parte del sujeto para con el bien o la institucin.
Esta categora de delitos, como los problemas que plantea, es un claro parmetro de cmo esta
configurada la sociedad actual lejos del derecho penal liberal- y si bien no esta exenta de
criticas, particularmente en lo que respecta a la responsabilidad de los intervinientes no
cualificados (donde todo parece estar reducido el soliloquio de la obra Hamlet ser o no ser el
obligado especial), representa una posibilidad de obtener soluciones sistemticas con un
mayor grado de aceptacin.

Revista del Instituto de Estudios Penales

67

IV
La falacia idealista de la prctica judicial y de la crcel La hipocresa y un
neo retribucionismo?
por Pedro Hernn Moyano **

Sumario
1- Introduccin. Demarcacin del campo de estudio.
2- Hiptesis sostenidas.
3. Las variables estudiadas.
3.1. La utilizacin excesiva y corrompida de la prisin preventiva y de los dems Institutos.
3.2. Las torturas y malos tratos como herramienta de aseguramiento del sistema. La adulteracin del instituto
preventivo mediante la delegacin de competencias en los organismos criminolgicos y su aplicacin mecnica.
4. Importancia de la cuestin analizada, propuesta de abordaje y metodologas de estudio.
5. Conclusin.
Oh vosotros los que entris, abandonad toda esperanza
Dante Alighieri
La Divina Comedia (Inferno III:9)
Los muros de la crcel representan una violenta
barrera que separa la sociedad de una parte de sus
propios problemas y conflictos.
Alessandro Baratta

1. Introduccin. Demarcacin del campo de estudio.


La transicin de las formas brbaras o crueles de castigo que caracterizaron la penalidad de la
Edad Media hacia a las formas civilizadas de sancionar propiciaron, a principios del siglo
XIX, el surgimiento de la prisin cmo emblema represivo.
El ejercicio del poder punitivo adopt as tcnicas de control ms benignas y racionales,
acompasado al pensamiento iluminista que permiti la aparicin de los principios basales del
derecho penal liberal.
Producto de ello se consider inapropiado conservar las colosales ejecuciones pblicas
simbolizadas por el patbulo y por las brutales torturas infligidas al reo. Se abandona as la

**

Abogado posgraduado en Derecho Penal y Criminologa (UBA).

Revista del Instituto de Estudios Penales

68

laceracin corporal y se la sustituye por el tormento del alma del condenado61, propicindose
fines correctivos y renuncindose, al menos discursivamente, a propsitos retributivos62.
La expansin y creciente complejizacin del sistema represivo, mager el ya irrefutable fracaso
de la finalidad para la cual la prisin fue originalmente ideada, sobre el que se viene teorizando
desde hace casi cincuenta aos desde mltiples foros acadmicos a nivel planetario, ha
revalidado y refrendado en cada dcada, sin embargo, el establecimiento de la prisin como
principal forma de castigo oficial.
En este artculo se propone reflexionar, siquiera de manera tentativa, sobre dos cuestiones que
de manera liminar restringen su campo de estudio: 1) el modo de interpretacin y aplicacin,
por parte de los rganos jurisdiccionales y administrativos (penitenciarios), de las herramientas
normativas que permiten al individuo procesado o condenado en el marco de un proceso penal
recobrar total o parcialmente- su libertad ambulatoria63 y su lgica, 2) interrogarse, de acuerdo
al anlisis emprico o aplicado, acerca de cules son las verdaderas motivaciones que
condicionan esa interpretacin (a mi juicio, subyacentes y encubiertas) y que permiten
comprender y justificar las decisiones de quienes detentan el derecho de punicin y 3) La
incidencia y, a su vez, la incumbencia- de la opinin pblica en la traza de la poltica criminal
(en cuanto a los dispositivos privativos de la libertad, tanto cautelares como en la faz de la
ejecucin de la pena).
En esencia, me propongo discernir, subordinado a los datos de la realidad, cules son los
factores dirimentes del juicio que lleva a inclinarse por el encierro del infractor penal, mas
desde una visin ontolgica64.
No obstante, en razn de lo vasta, heterognea y hasta quizs inasequible que pueda resultar tal
indagacin, me limitar a consignar los datos que a mi entender evidencian la supina y
endmica

61

irracionalidad

que,

confrontando

el

fin

resocializador

preconizado

David Garland, en Castigo y Sociedad Moderna, Siglo Veintiuno Editores, traduccin de Berta Ruiz de la
Concha, Edicin castellana de 1999, analizando la clebre obra Vigilar y Castigar de Michael Foucault, expresa
El propsito del castigo se modifica, por lo que ahora las medidas estn destinadas a afectar el "alma" del
trasgresor ms que a torturar su cuerpo, y en la nota al pie afirma Como veremos, el castigo sigue dirigindose
al cuerpo, pero como un instrumento para trasformar el alma mas que como una superficie sobre la cual infligir
dolor De Tocqueville desarrolla un contraste similar en Democracv in America pp 255-256: Bajo el gobierno
absoluto de un solo hombre, el despotismo, alcanzar el alma, golpeando el cuerpo [...] pero en las republicas
democrticas la tirana no se comporta de esta manera, deja el cuerpo en paz y se va directo al alma. Citado en
Dunn, Democracy and punishment p. 134., pg. 165
62
Esta nada rigurosa y harto breve resea no se propone centrar este trabajo en el repaso secuencial de las escuelas
criminolgicas (lo que se da por conocido), sino contextualizar la idea que se propone a continuacin
63
El tpico alude a la prisin preventiva y los institutos antagnicos (excarcelacin, morigeracin a la prisin
preventiva, libertad condicional, salidas transitorias, regmenes de semilibertad, semidetencin, etctera)
64
De ah que se recurra a los indicadores estadsticos mas relevantes, a pesar del desnimo que genera la densidad
de los estudios de campo

Revista del Instituto de Estudios Penales

69

legislativamente65 con la realidad carcelaria, presenta nuestro sistema penal y que, por las
razones que esbozar desde una estimacin personal (que no resulta novedosa, desde luego,
pero que comparto), el Poder Judicial y el Servicio Penitenciario se encarga de sostener y
reproducir.
Finalmente, tratar de inferir, en coherencia con -y a partir de- los datos relevados, cul es el
verdadero fin que la pena de prisin persigue en nuestro margen.

2. Hiptesis sostenidas.
Tras el anlisis del funcionamiento prctico de los institutos procesales mencionados, la
interpretacin judicial y penitenciaria de los extremos de procedencia de los mismos, la
selectividad arbitraria de determinados argumentos en detrimento de aquellos favorables al
enjuiciado, a la sistemtica prctica -mayormente impune- de torturas y vejmenes infligidos a
los internos al amparo del aval judicial y a la amplia discrecionalidad arbitrariedad- de la
autoridad penitenciaria, se intentar concluir que:
a) Los jueces y dems operadores del sistema penal resuelven pedidos de morigeracin a la
prisin preventiva, excarcelaciones, exenciones de prisin, libertad condicional, libertad
asistida, salidas transitorias, pedidos de semidetencin, superacin de fases y perodos en el
sistema progresivo, etctera, en funcin de parmetros con pretendida objetividad (antecedentes
penales, pena en expectativa para el delito enrostrado, an sin tener certeza sobre la calificacin
legal), que son potenciados al extremo para fundar peligros procesales inexistentes o, al menos,
tenuemente avizorados, respaldndose de manera esquemtica e infundada en los informes
elaborados por los organismos tcnicos criminolgicos del Servicio Penitenciario, a pesar de no
resultar ellos vinculantes ni la nica mtrica que debe emplearse para elaborar un juicio
convictivo. Esta falta de motivacin suficiente, que obedece, a nuestro criterio, a especulaciones
y concepciones ideolgicas inoculizantes, concurre en todos los supuestos en que a mas de los
recaudos temporales se requiere contar con informacin acerca de la conducta y el concepto
carcelarios (arts. 17, 27, 28, 33, 54, captulo IV (Disciplina) y V (Conducta y Concepto), de la
ley 24.660, y concordantes de igual cuerpo normativo que regulan las instituciones que
habilitan medidas progresivas para la insercin al medio libre del procesado o condenado.
65

V.gr. arts. 1 ley 24.660, 4 de la ley 12.256, y tratados internacionales con jerarqua constitucional (Art. 10.3
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados.
Concordantemente el art. 5.6 de la Convencin Americana sobre Derechos del Hombre: Las penas privativas de
libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin social de los condenados. Entre los
instrumentos que no ostentan categora constitucional, encontramos, v.gr., la Declaracin sobre la Proteccin de
Todas las personas contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, las Reglas mnimas para el
tratamiento de los reclusos, los principios y Buenas practicas sobre la proteccin de las personas privadas de
Libertad en las Amricas, etc.)

70

Revista del Instituto de Estudios Penales

b) Esta solapada forma de cristalizar situaciones de vulnerabilidad e injusticia se sirve de dos


mecanismos: 1) el legal, a travs del abuso injustificable de las figuras procesales mencionadas
en el punto a y 2) el ilegal, an ms eficaz que el anterior, representado por la violencia
institucional (muertes violentas y despiadadas torturas en establecimientos carcelarios, alcaidas
y comisaras).
Esta ltima premisa espeja con total contundencia la falacia idealista que socava los cimientos
de la prevencin especial resocializadora y delata los inefables estados de negacin66 en los que
se guarecen la sociedad y la clase poltica.

3. Las variables estudiadas.


3.1. La utilizacin excesiva y corrompida de la prisin preventiva y de los dems Institutos67.
El da 1 de noviembre de 2012, en el marco de del 146 perodo de sesiones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (Washington, DC) present el informe intitulado "El uso
abusivo de la prisin preventiva en las Amricas", en cuyo punto 317 la Comisin, luego de en
un minucioso trabajo de investigacin sobre el estado de la cuestin en la regin concluy que
El uso no excepcional de la prisin preventiva es uno de los problemas ms graves y
extendidos que enfrentan los Estados miembros de la OEA en cuanto al respeto y garanta de
los derechos de las personas privadas de libertad. El uso excesivo o abusivo de esta medida es
uno de los signos ms evidentes del fracaso del sistema de administracin de justicia, y es una
situacin inadmisible en una sociedad democrtica, en la que se respete el derecho de todo
ciudadano a la presuncin de inocencia.
Lneas mas adelante, se consigna que La prisin preventiva tiene un carcter estrictamente
excepcional, y su aplicacin se debe adecuar a los principios de legalidad, presuncin de
inocencia, razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. (punto 319)68.
Todos y cada uno de estos principios son diezmados por la prctica judicial argentina
mayoritaria69.

66

Esta terminologa es tomada en el sentido empleado por Stanley Cohen en Estados de Negacin. Ensayo sobre
atrocidades y sufrimiento. Versin final de la traduccin de Florencia N. Archer Lanzillota, Mary Beloff y
Eduardo Races, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
Buenos Aires, 2005, p. 25
67
Este apartado no persigue tratar un estudio dogmtico del instituto del encierro cautelar, sino resaltar las
irregularidades que en mi opinin por no responder en la gran mayora de los casos- a la falta de conocimientos
tcnicos por parte de los operadores judiciales, exigen interrogarnos sobre los verdaderos fines que el sistema
judicial persigue o consolida conscientemente.
68
Por coincidir con la idea central de este trabajo, creo importante destacar que la Comisin, en el punto 323 del
citado informe, reconoce que el uso no excepcional de la prisin preventiva es una estrategia de de poltica
criminal.
69
Sobre la proyeccin de las consecuencias que la prisin preventiva sobre los principios de legalidad y
culpabilidad se efectuarn algunas consideraciones particulares por separado.

Revista del Instituto de Estudios Penales

71

En el informe de igual gnero pero publicado en diciembre del ao 201370, la Comisin


Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) revalid el crtico diagnstico,
congruente con la intensa tarea en materia de seguimiento del encierro institucional y de sus
condiciones que viene desarrolando desde hace quince aos.
En relacin a nuestro pas, remarc que En el caso de Argentina, a nivel nacional, las
estadsticas ms recientes con las que se cuenta datan del 2010, segn las cuales de un total
de 59,227 personas privadas de libertad, 31,142 (53%) estaban en prisin preventiva. De
igual forma, y dado que el Estado argentino no envi respuesta al cuestionario publicado con
motivo del presente informe, la informacin oficial ms reciente con la que cuenta la CIDH
respecto de la provincia de Buenos Aires es aquella recibida directamente en la visita de la
Relatora, en la que verific que del total de 30,132 personas privadas de libertad en la
provincia de Buenos Aires a marzo de 2010, el 61%, no tenan sentencia firme de acuerdo con
cifras oficiales, las organizaciones de la sociedad civil sealaron que este ndice era del
70%71
Las cifras relevadas por el Sistema Nacional de Estadstica sobre Ejecucin de la Pena (en
adelante SNEEP)72, las que integraran la base de datos empleadas en este trabajo, ratifican esta
problemtica. El mencionado organismo registr no solo el mayor nmero de detenidos bajo
prisin preventiva por sobre los condenados por sentencia firme, sino tambin el significativo
alza de los ndices indicadores de personas privadas de libertad.
Tomando los datos de los ltimos cuatro aos, se observa comparativamente que a nivel
internacional, segn censo realizado penitenciario del 31/12/2010, existan en Argentina 59.227
personas privadas de libertad en establecimientos de ejecucin penal73, equivalente a una tasa
de encarcelamiento de 146 personas cada 100.000 habitantes, en tanto el relevamiento del ao

70

OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13, 30 diciembre 2013.


La carencia de informacin que alega la CIDH puede ser complementada con la suministrada en el presente, la
que alcanza a la publicacin del SEEP del ao 2012, citado. En dicho informe, en el punto 44, puede advertirse
cmo la CIDH entre sus variadas recomendaciones exhorta a implementar el uso de otras medidas cautelares
distintas del encarcelamiento previo al juicio, las que en nuestro ordenamiento interno encuentra correlato en las
medidas alternativas, cuya procedencia es sistemticamente dificultada por los estamentos judiciales, tal como se
hace notar en este trabajo. Asimismo, en lo pertinente para nuestro cometido, debe repararse en la recomendacin
de la Comisin de garantizar que las autoridades judiciales apliquen la medida cautelar de la detencin
preventiva motivadamente, dficit local que se muestra en nuestro medio como uno de los ms alarmantes como
presupuesto de la vigencia del Estado de Derecho.
72
Perteneciente a la Subsecretara de Poltica Criminal, Subsecretara de Justicia, del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin, el que tiene como objetivo no solamente la ejecucin de las penas privativas de
la libertad, sino tambin la ejecucin de las medidas de seguridad y de las sanciones contravencionales que
consisten en la privacin de la libertad.
73
Este dato no incluye a detenidos en comisaras y destacamentos de fuerzas de seguridad. Este universo, segn
censo al 30 de junio de 2010 y de acuerdo a lo aportado por estas reparticiones (aunque no todas informaron)
consista en 5.868 personas. En consecuencia, el nmero total sera de 65.095 (161 cada 100.000).
71

72

Revista del Instituto de Estudios Penales

siguiente (31/12/2011) se registr un incremento que alcanz a 62.263 personas en prisin,


equivalente a una tasa de 150,82 personas por cada 100.000 habitantes.
El informe correspondiente al ao 2013, refleja un incremento en el colectivo de detenidos en
prisin (64.288).
Con todo, mas all de las variaciones apuntadas, la tasa coloca a nuestro pas en una posicin
intermedia en la regin, pero con valores ms altos que la mayor parte de los pases europeos y
asiticos74.
Los valores mutaron desde una poblacin carcelaria de 24.233 personas en el ao 1972 a
62.263 en el ao 2012.
En lo que ms interesa a nuestro cometido, se observa que a diciembre de 2012 el total de
procesados representaba el 50% de la poblacin de detenidos, 48% de condenados y el restante
2% se trataba de inimputables, menores o individuos sin discriminar. El 94% eran de
nacionalidad argentina, siendo de nacionalidades forneas limtrofes y de Per el 5% y otras el
1%. Estos valores se mantuvieron en 2013, con la salvedad de una pequea modificacin en el
nmero de condenados (49%) y de procesados, la que qued equivalente (49%), siendo el 2%
restante inimputables, contraventores y otros.
Otro dato que reputamos altamente significativo es el que ilustra que el 51,8% de los detenidos
tuvieron como ltima provincia de residencia a la Provincia de Buenos Aires y el 4,6%
correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires75. En 2013 los residentes de la Provincia de
Buenos Aires registraron una baja insignificante al 50,9%.
En lo que llega a la etapa de la ejecucin de la pena, la uniforme tendencia porcentual hacia
niveles nfimos en el otorgamiento e incorporacin del penado a diferentes programas o
regmenes constituye otro de los segmentos que sostienen la tesis que propiciamos.
Segn el informe 2012 de la SNEEP AL 87,9% de los sujetos relevados no le fueron otorgadas
salidas transitorias, gozando nicamente de tal derecho el 10,9% de los penados. En 2013, el

74
Segn la ltima publicacin producida a la fecha de este artculo, la Argentina arroja una tasa de
encarcelamiento de 152,33 personas por cada 100.000 habitantes. Es posible recurrir a informacin estadstica
diversa, elaborada por diferentes organizaciones no gubernamentales. Sin embargo, no aspiramos aqu a realizar un
exhaustivo examen numrico, sino que empleamos el material censual a fin de despojar especulaciones infundadas.
Mas all de eso, la totalidad de los informes que puedan consultarse coinciden en lo medular: mas de la mitad de la
poblacin penitenciaria se compone de procesados, oscilando los valores entre el 52% y el 70%, segn la fuente
(ver, v.gr., los datos suministrados por el Instituto de Estudios Comparados en ciencias Penales y Sociales, cuya
labora ha sido plasmada en el libro titulado El estado de la prisin preventiva en la Argentina. Situacin actual y
propuestas de cambio; puede consultarse en http://www.inecip.org). Asimismo, segn un informe proveniente de
la Procuradura General de la Nacin elaborado en el ao 2013, se confirma fuertemente esta tendencia,
imponindose
la
prisin
preventiva
ispo
facto
como
regla
(consultar
en
http://www.infojusnoticias.gov.ar/nacionales/excarcelaciones-la-teoria-de-la-puerta-giratoria-no-serefleja-en-lascifras-3719.html). En dicho artculo se cita la opinin de Eduardo Barcesat, quien sentenci que a menos que
haya una peligrosidad me parece que la prisin preventiva es una condena anticipatoria..
75
En cuanto a las jurisdicciones: Provincial: 83%; Nacional 10% y Federal 7%.

Revista del Instituto de Estudios Penales

73

ndice de negativas a las salidas transitorias se increment a 89,1%. La falta de incorporacin al


rgimen de semilibertad y de prelibertad alcanza mtricas elevadsimas (95% y 92%
respectivamente en 2012, 93,3% y 92% en 2013, respectivamente), mientras que la ausencia de
integracin a la modalidad de prisin discontinua o semidetencin es prcticamente total
(99,3% y 98,11%, respectivamente en 2012 y 99,33% y 9,58%, respectivamente en 2013).
Los referidos valores, desmitifican el enunciado que se pregona desde las usinas
mediticas y discursivas y que pretende afincar la idea de una baja tasa de
encarcelamiento.
La automatizacin de la imposicin de la detencin cautelar se profundiza en los casos de
delitos contra la propiedad los que resultan, seguido por los homicidios dolosos (7.978 en 2012,
poco mas de un tercio de la tasa de robos y 9.291 en 2013) y por aquellos consistentes en la
infraccin a la ley de estupefacientes (6.620 menciones en 2012 y 7.250 en 2013), los hechos
que con un inmenso margen mayor conducen a prisin (24.566 menciones en 2012 y 25.199 en
2013).
La procaz desvinculacin de los sistemas punitivos de las formas jurdicas76 (referenciando
con ello Bombini, citando a Rivera Beiras, a la crcel como una zona de no derecho en el
marco de nuestro sistema penitenciario), se extiende sin dudas la cuestin que aqu se analiza,
en tanto las agencias punitivas establecen una automaticidad fordista en la imposicin de
encierros cautelares.
Esto se infiere, a ms de los extremos ya expuestos, ponderando que uno de los elementos que
con mayor intensidad es utilizado por los tribunales para inferir el peligro de fuga o
entorpecimiento procesal: la presencia de antecedentes del encausado. Segn la informacin
expedida por el SNEEP el 72% de los detenidos son primarios (no reincidentes ni reiterantes,
habiendo decrecido tal porcentaje al 69% segn informe de 2013), vale decir, la falta de
sentencias condenatorias sobre la persona del procesado (ya sea por inoperancia estatal o por
ausencia de responsabilidad penal), no puede ser el elemento de mayor gravitacin a la hora de
valorar la necesidad de decretar la prisin preventiva.
Complementariamente, el argumento al que por antonomasia se acude como blsamo para
sanear las groseras arbitrariedades judiciales, resulta ser el monto de pena que castiga el delito
en juzgamiento.
Estas circunstancias (antecedentes y pena en expectativa), vistas desde un ngulo ascptico,
objetivizan el juicio de peligrosidad, pues la tabulacin de los mximos de pena establecidos

76
Gabriel Bombini en Balance y perspectivas de la ejecucin de la pena privativa de la libertad en la Provincia de
Buenos Aires, citando a Otto Kirchheimer y George Rusche.

74

Revista del Instituto de Estudios Penales

en el Cdigo Penal no requiere una valoracin por parte del magistrado, como tampoco el
informe producido por el Registro de Reincidencia77.
Sin embargo, a mi criterio son los elementos que, precisamente por exhibir un ropaje de
objetividad, son empleados deliberadamente para ocultar la selectividad punitiva que el sistema
gerencia a travs de los operadores judiciales.
El razonamiento judicial podra enunciarse as: el decidir privar cautelarmente de su libertad
ambulatoria a una persona sometida a un proceso judicial bajo parmetros mensurativos de
peligrosidad que resultan objetivos (lase, neutrales), implica la mera aplicacin de la ley
procesal penal, y no una alteracin de la naturaleza del instituto preventivo, tal como
defendemos aqu.
Esta formulacin bien puede asumrsela como una justificacin legtima. Sin embargo, no pasa
de ser un enunciado que debemos inferir tras la revisin del contenido de las resoluciones
judiciales, pues no es una poltica judicial que haya sido regulada por ley alguna ni se
manifieste en comunicados oficiales la de computar la clase y cantidad de argumentos que los
jueces emplean para fundar el dictado de una prisin preventiva ni, acaso, para denegar alguna
de las alternativas que el sistema progresivo ofrece al recluso.
Este anonimato argumental es, a mi criterio, el eficaz instrumento de que se sirve el sistema
judicial para encubrir el verdadero espritu que imbuye a las medidas restrictivas de la libertad
en la prctica judicial argentina en mayor medida. Se publican estadsticas (an oficiales) de
porcentajes y caractersticas de presos, pero no de los argumentos an jurdicos- por los
cuales se los priva de la libertad. Contra este argumento se podra argir que, no obstante, el
trmite procesal especfico al que se ve sujeto el imputado goza de todos aquellos remedios
77

Algunas reformas legislativas actuales parecen fomentar, con algn disimulo que no ha llegado a triunfar, el
mayor empoderamiento de los jueces para legitimar una prctica supuestamente objetiva de encierro. Muestra de
ello son, en primer lugar, la modificacin del artculo 171 del CPPPBA, el que tras una denodada crtica de su
original redaccin que prcticamente automatizaba la detencin cautelar para los casos de portacin ilegtima de
armas de fuego de cualquier calibre y en especial la declaracin de inconstitucionalidad por parte de la SCJBA,
qued redactado de la siguiente manera: En ningn caso se conceder la excarcelacin cuando hubiere indicios
vehementes de que el imputado tratar de eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin. La eventual
existencia de estos peligros procesales podr inferirse de las circunstancias previstas en el artculo 148. El juez
podr considerar que concurren esos extremos cuando en los supuestos de tenencia o portacin ilegtima de
arma de fuego de cualquier calibre, el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un
operativo pblico de control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento. A fin
de garantizar la correcta aplicacin de las disposiciones precedentes y de lo normado en el artculo 189 bis
apartado 2 prrafo octavo del Cdigo Penal, a partir de la aprehensin la autoridad policial o judicial requerir
en forma inmediata los antecedentes del imputado. (El resaltado nos pertenece); lo propio acontece con la frase
conmocin social que pretendi encumbrarse como presupuesto discrecional habilitante de la detencin
preventiva en el proyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el que ha sido excluido en la reciente
sancin legislativa y que no responda mas que a la justicia meditica que recalcitra hoy da, tal como lo dej ver
Alberto Binder, vicepresidente del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), en
el marco del plenario de las comisiones de Justicia, Asuntos Penales y Presupuesto del Congreso de la Nacin,
quien defini al factor de conmocin social como un injerto que es violatorio de la Constitucin y como una
"una idea odiosa e intil.

Revista del Instituto de Estudios Penales

75

procesales y amplitud de discusin que le permita cuestionar la medida que se le impone. Esta
objecin no disipa la crtica que promovemos, pues al analizar la cuestin que aqu interesa, la
que decidimos focalizarla desde la prctica judicial, poco interesa la demaggica proclama
legislativa frente a las inocultables realidades carcelarias y judiciales que se han ilustrado en
este punto lo que en ltimo trmino nos muestra un sistema atrofiado en todos sus estratos o, al
menos, en las dos primeras instancias judiciales78.
Accesoriamente, la harto renombrada y cuestionada mora judicial concurre a
profundizar la arbitrariedad que caracteriza a las decisiones judiciales de encierro. Es
posible afirmar esto, nuevamente, desde un enfoque material de la cuestin.
Las estadsticas de sentencias elaboradas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin79
concluyen en cuanto a la relacin entre causas ingresadas y la cantidad de sentencias dictadas
que El sistema exhibe una tendencia global decreciente (acentuada desde 2007): del 58% en
2001 al 41% en 2012 (mximo y mnimo del perodo, respectivamente, un 49% promedio para
el perodo). Se dictan tantas sentencias como en 1999, pero ingresa un 43% ms de causas.
Asimismo, que en trminos relativos, las sentencias pasaron del 61% al 45% (desde 2009 son
menos de la mitad) de todas las salidas, con la contracara de la alternativa creciente aplicada
a la resolucin de causas penales: las otras salidas, que crecieron del 39% al 55%.
Con esto queremos expresar que el decrecimiento de finalizacin de procesos penales por la va
de juicios orales seala la mengua o abandono de la exhaustividad del estudio de las causas,
recurrindose a suspensiones de juicio a prueba o procedimientos abreviados como mtodo de
resolucin, sistemas que ofrecen un muy bajo nivel de anlisis institucional de los casos
judicializados.

3.2. Las torturas y malos tratos como herramienta de aseguramiento del sistema. La
adulteracin del instituto preventivo mediante la delegacin de competencias en los
organismos criminolgicos y su aplicacin mecnica.
La despiadada violencia institucional que preside el ecosistema carcelario se entronca en la
idea que venimos sosteniendo debido dos razones: 1) se encuentra naturalizada de forma tal
78

Es necesario contraponer a esta inclinacin punitivista un devenir jurisprudencial reparador que se vino
conformando en paralelo con la ilegal conducta que los jueces de grado y de los tribunales orales consolidan
mendiante el yugo de la prisin preventiva cuyo coronamiento puede situarse en el plenario de la CNCP Daz
Bessone, Ramn Genaro s/rec. de casacin del 30/10/2008 publicado en LL 2008-F, p. 420. Sin embargo, tal lnea
jurisprudencial, acodada en la provincia de Buenos Aires en fallos anlogos y de especial trascendencia (v.gr., el
caso Vertbisky de la SCJBA) no ha logrado revertir la intensificacin punitiva de las agencias judiciales, cuya
explicacin intentaremos esbozarla a modo de conclusin.
79
Tomamos como fuente el minucioso, metdico y completo informe y sus varios anexos publicado por la CSJN
con motivo del cumplimiento de los 20 aos del Sistema Penal Oral Nacional. Puede consultarse
http://www.pjn.gov.ar/07_estadisticas/Trabajos_Especiales/Justicia_Penal_Oral_2001_2012/Informe%20Tribunale
s%20Orales%202001-2012.pdf

76

Revista del Instituto de Estudios Penales

que, al igual que la regla judicial de encarcelamiento preventivo o la flexibilizacin de sus


presupuestos, pareciera que existen slidos argumentos jurdicos para sostenerla, cuando en
realidad nadie los ha enunciado ni explicitado y lo curiosos es que su supuesta evidencia,
cuando la tocamos suavemente con criterio jurdico, se nos desmorona estrepitosamente
mostrando su inconsistencia.80 Y 2) opera como aval de facto de la voluntad judicial.
Son abundantes los informes producidos por diferentes organismos de Derechos Humanos que
pusieron de relieve las feroces condiciones carcelarias argentinas, siendo representativo a los
fines de este trabajo el informe realizado en 2013 y dado a conocer en forma reciente por el
Subcomit de Naciones Unidas para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanas o Degradantes, basado en 24 visitas sorpresivas a crceles de Buenos Aires y
CABA. Se alerta sobre el hacinamiento, pauprrimo nivel de higiene y alimentacin, agresiones
a menores y embarazadas. Se reportaron sospechas de torturas81.
Las torturas y vejmenes sufridos por los internos alcanzan tal extremo que incluso conducen
en algunos casos al suicidio o a homicidios entre reclusos. Segn el Comit contra la Tortura
(creado en 2003 en el marco del Comit de la Memoria), en 2009 murieron 117 personas en las
crceles bonaerenses. En 2010 fueron 133 y desde enero a octubre de 2011, las muertes ya eran
90. En el mismo sentido, el Banco de Torturas de la Defensora de Casacin bonaerense,
inform que en 2011 se formularon 223 denuncias de torturas o tratamientos crueles en crceles
y comisaras de la provincia, 67 de ellas contra menores de edad. A pesar de los avances
legislativos y el retorno de la democracia, en el mbito de la Provincia de Buenos Aires la
tortura se sigue implementando82.
En octubre de 2012, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU expres su preocupacin
sobre lo que calific como la grave situacin de las personas privadas de libertad en
Argentina, en particular la falta de investigacin y sancin de las prcticas de tortura y malos
tratos, as como las deficiencias estructurales en materia de condiciones de detencin. Ya en
80

Las penas crueles y la doble imputacin, en La medida del castigo. El deber de compensacin por penas
ilegales, Eugenio Ral Zaffaroni, Director, Pablo Andrs Vacani, Coordinador, Ed. Ediar, 2012, pg. 356).
81
En lo que a esta nota interesa se ha consignado que los edificios se hayan deteriorados y varios sin calefaccin
en invierno. No puede obviarse mencionar que el informe ha sealado que a nivel provincial imperan los olores
nauseabundos, la suciedad, cucarachas por doquier, falta de ventilacin, escasa calefaccin, electricidad, y agua
caliente. Hay celdas clausuradas por su lamentable estado que, sin embargo se continan usando. En las de
aislamiento emergen en cantidades piojos y excrementos. En una de ellas a lo largo y ancho de aproximadamente
25 m2 solo se cuenta con un solo servicio sanitario y una ducha y la ocupan segn contaron los miembros de la
delegacin- 60 detenidos. Puede igualmente consultarse el Comunicado de Prensa 64/10 Relatora de la CIDH
constata graves condiciones de detencin en la provincia de Buenos Aires. Washington, D.C., del 21 de junio de
2010.
82
Roberto Cipriano Garca, director del Comit contra la Tortura de la provincia de Buenos Aires, seal que la
tortura "es una prctica sistemtica en el Servicio Penitenciario Bonaerense y tambin de la polica bonaerense.
Existen patrones estructurales de violacin a los derechos humanos en personas privadas de su libertad. Esto se
agrava por la ineficacia de la Justicia para controlar y sancionar a los responsables y la insuficiencia de
mecanismos de prevencin" (Miradas al Sur, 5/2/2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales

77

2005 Amnista Internacional public un informe en el que se detallan las recomendaciones


efectuadas a la Argentina por el Comit de las Naciones Unidas contra la Tortura. Argentina es,
desde 1987, Estado parte de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes.
A pesar de los citados informes y las copiosas recomendaciones de los organismos de Derechos
Humanos, capitaneadas por la labor de la CIDH, los avances en la materia fueron nulos.
As, el Equipo de Fallecimientos en Prisin del Observatorio de Crceles Federales de la
Procuracin Penitenciaria de la Nacin (cuya actuacin se encuentra regula por un protocolo
especfico, entrado en vigor prctico a partir de 2009 por medio de la Resolucin
N169/PPN/08 que instaura el Procedimiento para la Investigacin y Documentacin de
Fallecimientos en Prisin), en su informe de julio de 2014 expone cifras alarmantes83.
El Registro Nacional de Casos de Torturas y/o Malos Tratos nutre sus bases de datos (aos
2011 y 2012) de las informaciones provistas por la Procuracin Penitenciaria de la Nacin
(crceles federales) y de la Comisin por la Memoria (crceles bonaerenses e institutos de
menores). En el informe del ao 2012 se inauguraba su exposicin expresando que La tortura
slo existe en la medida en que el poder judicial la avala y/o tolera y el poder penitenciario la
ejerce, promueve y encubre, en todas sus instancias y en particular, desde los espacios
jerrquicos de gestin poltica-administrativa de la fuerza.84 En otra banda, el registro de
Casos de Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de la Defensora
de Casacin de la Provincia de Buenos Aires comput para el perodo comprendido entre el 11
de marzo y el 10 de julio de 2014 un total de 515 hechos de torturas u otros tratos inhumanos,
siendo 9.702 los casos acumulados desde mayo del 200085.
La extendida, sistemtica y persistente prctica de la tortura carcelaria es consolidada por la
connivencia judicial, que en mi opinin puede calificarse como: 1) explcita (inoperancia o
inaccin investigativa frente a la formulacin de denuncias) y 2) implcita, mediante el
establecimiento de la prisin preventiva como regla de principio y la injusta rigidez en la
83

Segn el informe de 2013 producido por el Centro de Estudios Legales y Sociales, el incremento de muertes
violentas para el perodo 2011-2012 fue del 4,3%, un poco mayor al del Observatorio mencionado.
84
Segn el informe de 2013 producido por el Centro de Estudios Legales y Sociales, en 2012 148 personas
fallecieron por hechos de violencia con participacin de funcionarios de seguridad en la Regin Metropolitana de
Buenos Aires (ciudad de Buenos Aires y 24 partidos del Gran Buenos Aires), pg 135. En consonancia se seala
que El alto ndice de muertes violentas por accionar directo o indirecto del SPF- coincide con el aumento de la
cantidad de hechos de tortura o mal trato en los ltimos aos. (pg. 287). El informe que aqu se cita realiza un
minucioso anlisis de las cifras emergentes de los SPF y SPB. Para este trabajo tambin se analizaron las
estadsticas proporcionadas por el voluminoso Informe La situacin de los Derechos Humanos en las Crceles
Federales Argentinas, de la Procuracin Penitenciaria de la Nacin, 2013.
85
En coincidencia con el pavor que generan los restantes relevamientos citados, este informe declara que Lo hasta
aqu descripto da cuenta de una dinmica de violencia institucional que se sostiene en el tiempo a lo largo y ancho
de nuestra Provincia, en la que funcionarios estatales a quienes se le encomienda la prevencin del delito y la
custodia de ciudadanos, arremeten contra los ms fundamentales derechos de los bonaerenses. (punto IV)

78

Revista del Instituto de Estudios Penales

concesin de alternativas a la prisin, salidas transitorias, libertades condicionales, etctera,


manifestndose as la complicidad judicial.
Entre las causas que los organismos precitados sealan como generadoras o favorecedoras del
mantenimiento de la tortura y maltrato oficial, sobre las que no resulta necesario detenerse por
ser ajeno a este trabajo el estudio etiolgico del crimen institucional, se consignan el temor de
represalias de los reclusos al denunciar, el mbito de privacidad y complicidad en que se
infligen, la instalacin de dichas prcticas como cotidianas y, en lo que mas interesa aqu, a la
complicidad o complacencia judicial con dicha realidad.
La degeneracin del Servicio Penitenciario tiene una genealoga mltiple, explicndose a travs
de factores sociales, culturales, polticos y econmicos. Mas all de tal situacin, la estructura
penitenciaria, precisamente a raz de su pauperizacin estructural, se ha ido militarizando,
estimulando el recrudecimiento del uso de la violencia86.
El cuerpo tcnico criminolgico, integrado por profesionales de distintas reas, tampoco ofrece
resultados halageos. La burocratizacin y el empobrecimiento analtico tambin hacen mella
en el funcionamiento de los equipos de seguimiento y control, y las evaluaciones y pronsticos
criminolgicos (los que en definitiva protagonizan las decisiones judiciales, sacralizando los
jueces estos dictmenes), los cuales se abastecen y regeneran doctrinas criminolgicas de
raigambre positivista87.
Este paradigma peligrosista es aquel que, en nuestra opinin, escolta el funcionamiento
anmico del sistema judicial, coadyuvando la deformacin de la prisin preventiva y los dems
institutos mencionados, de acuerdo a las hiptesis consignadas en los punto 2.a y 2.b.

4. Importancia de la cuestin analizada, propuesta de abordaje y metodologas de


estudio.
Para no deformar el objeto de este trabajo mediante la yuxtaposicin de los dos principales
planos fcticos que se han tomado (actividad judicial y penitenciaria y realidad carcelaria),
vemos conveniente aclarar que el material estadstico que se ha revisado obedece
exclusivamente al propsito de fundar, con el mayor grado de seriedad y fiabilidad posible, las
hiptesis que inauguralmente expusiramos.
En rigor, no nos proponemos sondear los orgenes y las causas de la violencia institucional, de
la corrupcin judicial, policial y administrativa de las agencias oficiales, de la indiferencia y
86

Para
un
mayor
estudio,
ver
artculo
en
http://www.inecip.org/images/archivos/C%C3%A1rceles/Documentos_Propios/Salinas_Servicio_Penitenciario_Federal_y_modelo_Militarizado.pdf
87
Zaffaroni, Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2000; MARTEAU, Juan, Las palabras del orden, Del Puerto editores, Buenos Aires, 2003.

Revista del Instituto de Estudios Penales

79

hasta el fomento de la sociedad frente a las atrocidades carcelarias argentinas que se


mencionaron en el curso de este artculo, sino asumir y recortar dicha realidad e intentar
interpretar la tlesis latente en los operadores judiciales que los llevan a resolver el encierro de
un individuo sujeto a un proceso penal y, paralelamente, a denegar, dificultar o postergar
salidas alternativas (en sentido genrico, referido a todos los institutos que tienen como efecto
excarcelar o morigerar la situacin de cautiverio), a fin de despertar la lealtad a la verdad y, en
definitiva, reconocer los genuinos intereses y metas perseguidas por la prctica del sistema
penal en nuestro pas, abandonando de una vez la cosmtica y oprobiosa prosa discursiva
oficial.
Lo paradojal de todo este asunto no lo representan los datos estadsticos provistos, los cuales en
ltimo trmino solo disipan un poco ms la abyeccin moral de todos aquellos que integramos
la sociedad argentina pero no nos abren las puertas hacia algo que hoy sea desconocido, sino la
hipcrita prctica de sostener un relato que clama mayor punicin (lase, mas crcel, pero no
mejoramiento carcelario, sino ms encarcelamiento del actual, el deshumanizante y
segregacionista), en el supuesto entendimiento de que los fines readaptativos y benefactores
cumplen infaliblemente con el paradigma racional de la modernidad, de la inclusin y el
recupero del sujeto desviado.
Esa impostura, cuyos emblemas los visten muchos de los jueces y fiscales, no es recibida en
este trabajo como un crtica eticista, sino como un reclamo de sinceramiento, de transparencia
(si se prefiere, de acatamiento normativo, en tanto imposicin de las leyes de tica que regulan
las prcticas de dichos actores).
As, la importancia de la comprensin del funcionamiento del sistema penal en lo atingente al
plano coercitivo se afinca en nuestra posibilidad de resignificar la finalidad de la pena,
enderezar el estudio hacia los factores que operan activamente para lograr dicha finalidad y, en
consecuencia, poder asir las razones del fracaso de la prisin como castigo institucional, dotar
de previsibilidad a las reacciones del sistema (si se quiere, hasta legislar en congruencia con
ello, lo que a mi criterio hoy implica tener que derogar los principales derechos y garantas de
gnero procesal y sustancial y desterrar por completo los instrumentos internacionales del
Derechos Humanos que integran el bloque federal, a la par de la eliminacin de las
fundamentales garantas que consagra la Constitucin Nacional, entre ellos el estado de
inocencia, los principios de legalidad y culpabilidad, etctera, as como suprimir los principios
rectores en materia de ejecucin penal: de legalidad ejecutiva, de judicializacin, de
progresividad, etctera; el desdn por lo Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos,
aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1990), retrotraer el avance

80

Revista del Instituto de Estudios Penales

jurisprudencia y desconocer el carcter vinculante de las recomendaciones y decisiones de la


Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana, y eliminar todo
tipo de instrumento internacional que guarde coherencia con los principios esenciales de la
persona privada de libertad. En suma, refundar nuestro sistema normativo criminal).
De all que considere relevante responder a los interrogantes planteados al principio de la
exposicin, para lo cual intentar ensayar un respuesta ms adelante. En cuanto a la
metodologa a emplear, estimo que la actividad estatal en el relevamiento de datos desde luego
es perfectible, pero no deja de ser encomiable y un conspicuo esmero.
Lo propio cabe decir de los informes y estudios realizados por organizaciones no
gubernamentales y de derecho humanos, muchas de las cuales han sido tomadas como fuente de
este trabajo y otras tantas que no lo han sido88 (por ejemplo, las versiones literarias de las
entrevistas y estudios sobre crceles que ha publicados en las investigaciones de la Procuracin
Penitenciaria).
Sin embargo, observando un supino grado de automatizacin y falta de fundamentacin
suficiente en la mayor parte de los casos de que adolecen las resoluciones judiciales, la
propuesta que quisiera introducir y que permitira, quizs, coadyuvar al levantamiento de la
cortina de hierro que divide a las crceles argentinas de la Constitucin Nacional89, resulta
no lo dudo- utpica, y es: realizar estadsticas o relevamientos, de los argumentos utilizados
por los jueces para decretar prisiones preventivas y a su vez denegar excarcelaciones,
morigeraciones a la prisin o cualquier otro instituto de los mencionados en este trabajo en los
cuales deba el magistrado establecer la existencia de peligros procesales o alguna prognosis de
acatamiento del interno que accede a salidas transitorias, libertad condicional, libertad asistida,
etctera.
Asimismo, refinar los censos de detenidos (durante tiempos prolongados) en comisaras y en
alcaidas, pues la informacin suministrada no alcanza a ser suficientemente exacta.
En cuanto las entrevistas con internos a fin de recabar denuncias por violaciones a los derechos
humanos, establecer sistemas de reserva de identidad y proporcionar sistemas adecuados de
proteccin para los mismos. Podra recurrirse a las modalidades empleadas por las leyes de
estupefacientes, de violencia de gnero y trata de personas. No se ignora que la dificultad
88

Por ejemplo, las ediciones literarias de las entrevistas y estudios sobre crceles que ha publicados en las
investigaciones
de
la
Procuracin
Penitenciaria.
Los
libros
pueden
consultarse
en
http://www.ppn.gov.ar/?q=investigaciones-y-producciones
89
Expresin tomada de la cita de Jos Daniel Cesano del Juez de la Corte estadounidense Byron White en
Derechos Fundamentales de los condenados a penas privativas de la libertad y restricciones legales y
reglamentarias: en bsqueda de los lmites del legislador y de la administracin., discurso de recepcin como
acadmico correspondiente en Neuqun, pronunciado el 3 de julio de 2007, en la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba (Argentina).

Revista del Instituto de Estudios Penales

81

prctica es la misma que padecen hoy los internos (represalias y connivencia penitenciaria y
judicial).

5. Conclusin.
Iaki Rivera Beiras, prologando el libro Cuerpos Castigados- Malos tratos fsicos y torturas en
crceles federales90, inauguraba la obra explicando que resulta indudable a estas alturas que
las polticas de intolerancia (total o selectiva, segn contexto distintos) se van imponiendo a
escala planetaria91 (Pg. 1)
Lneas ms adelante, citando un concepto acuado por Massimo Pavarini, expresa que El
gobierno de la penalidad ya est claramente unido al gobierno de otras facetas de la vida
pblica y el populismo punitivo se ha revelado como instrumento eficaz en las contiendas
electorales y en el mantenimiento y reproduccin del poder. Gobernar a travs del miedo,
mantener a las sociedades atemorizadas, ofrecerles (o venderles) seguridad y mantenerlas
as cohesionadas en torno a la autoridad, son datos de la actualidad, tambin en la Argentina.
La descomunal inflacin punitiva de las sociedades occidentales se revela en toda su crudeza
cuando se atiende al ltimo contenedor del sistema penal: la crcel. Por ello a nadie debe
extraar que en el interior de esos lugares, all donde los ojos de la sociedad no penetran y
donde se verifica la mayor de las abyecciones, corrupciones y obscenidades, la autntica
naturaleza corporal de la pena emerja sin los maquillajes con que algunas operaciones
reformistas haban intentado ocultarla.92
El agudo autor rehsa aceptar la pomposa exposicin de un supuesto welfarismo penal propio
de un modelo asistencial pereneneciente a la forma del Estado Social, desterrando as la idea
de que el progreso normativo institucional y la racionalizacin del sistema penal (lo cual puede
apreciarse en el augusto avance en materia de legislacin sobre derechos humanos) hayan
protagonizado un mejoramiento de las condiciones infrahumanas y arcaicas que imperan en las
crceles. La impunidad de la tortura institucional se erige en el principal indicador.
Este srdido escenario lleva a preguntarnos a qu se debe la pervivencia de pertinaces
concepciones punitivistas, peligrosistas e inoculizantes como principal dogma judicial.
El repaso de las cifras citadas en este trabajo y su cotejo con el marco normativo (cuyos
lineamientos vertebrales tambin fueron apuntados), devela el recurrente empleo de la prisin
preventiva y el mantenimiento del encierro como principio, en indisimulada contradiccin con

90

Editorial Del Puerto, 2009.


Ob. cit., pg. 1.
92
Ob. cit. pgs. 1 y 2.
91

82

Revista del Instituto de Estudios Penales

la regla de la libertad durante el proceso y la prohibicin de infligir penas crueles, inhumanas o


degradantes.
En mi opinin, este interrogante puede tratarse desde diferentes puntos de partida. Sin embargo,
aqu se escoger como enfoque para explicar la persistencia de esta prctica represiva una
visin bipartita, que entendemos as: 1) la direccin de la poltica criminal en nuestro pas
obedece a un plexo de prejuicios alentados por una comunidad cada vez ms encarnizada contra
el delincuente, cuya opinin es tomada por el poder poltico con fines electoralistas (la
electoralizacin del delito) y con un propsito incapacitador del individuo criminalizado93,
proceso que se agudiza con la creciente participacin de la ciudadana y de los medios de
comunicacin en la definicin de las estrategias contra el delito, en detrimento de la
intervencin de expertos94 y 2) El sistema judicial es funcional a dicha voluntad,
enmascarndola y legitimndola bajo la premisa de la racionalidad y la legalidad.
La supuesta incompatibilidad entre ideas de Foucault (ste con su meticuloso examen sobre el
funcionamiento del aparto represivo y su condicionalidad frente al poder) y de Weber, que
parece inconciliable con la concepcin de Emile Durkheim que sostiene que la penalidad
consiste en una reaccin pasional sustentada en motivaciones no rituales y no racionales95,
puede articularse armoniosamente y entroncarse en las ideas que aqu se postulan. As, la
preocupacin racional y normalizante de dirigir mediante el castigo, al menos segn el parecer
que en este corolario se expone, no antagoniza con la emotividad propia del populismo penal
que aqu se asume como fenmeno influyente en la voluntad poltica y judicial. Lo primero
opera a nivel instrumental y contornea la prctica judicial96 , en tanto los comportamientos que
son definidos como ilcitos y la significacin social de los mismos es establecido a travs de
componentes emotivos: Los tribunales, tanto como amplios sectores del pblico y varios
polticos, siguen abordando el tema del castigo en trminos manifiestamente morales,
declarando valores sustantivos que transmiten francas actitudes emotivas. El lenguaje punitivo

93

Sobre neutralizacin y la ficcin de la integracin que el derecho penal posmoderno implanta puede consultarse
la obra de Massimo Pavarini de 2006, la que precede a la tesis expuestas por Jock Young en La sociedad
excluyente, 2003, Ed. Marcial Pons.
94
Explicaba Alessandro Baratta hace casi 25 aos atrs que la confianza de los expertos en la posibilidad de
usar la crcel como lugar y medio de resocializacin, se ha perdido casi del todo. Esto es debido en parte a los
resultados de investigaciones empricas que han identificado las dificultades estructurales y los escasos resultados
que la institucin carcelaria presenta respecto a dicho objetivo, pero es debido tambin a transformaciones
producidas en la misma institucin carcelaria y en la sociedad en los aos sucesivos a la reforma. Ponencia
presentada en el seminario "Criminologa crtica y sistema penal", organizado por Comisin Andina Juristas y la
Comisin Episcopal de Accin Social, en Lima, del 17 al 21 de Septiembre de 1990.
95
David Garland, Castigo y Sociedad Moderna, cit. pg. 212.
96
Bajo el halo de la neutralidad: En vez de intentar transmitir la indignacin moral, la pasin punitiva o los
sentimientos de venganza, estas instituciones suelen neutralizar la afectividad en el proceso penal y realizar su
trabajo de manera profesional, dejando el matiz de oprobio moral al tribunal y al pblico, (Garland, Castigo y
Sociedad Moderna, cit., pg. 217)

Revista del Instituto de Estudios Penales

83

suele denotar indignacin, condena y la exigencia de un castigo retributivo, y estos valores


expresados afectan inevitablemente a las instituciones penales como crceles, instancias de
libertad condicional y grupos comunitarios abocados a la rehabilitacin, encargadas de llevar
a la prctica estos sentimientos El conflicto entre el deseo de castigar y las fuerzas de la
eficacia y la administracin permea todos los aspectos del sistema penal y refleja la
preocupacin y la profunda ambivalencia que evoca el castigo en la sociedad.97
Corolario de esta lgica, la cruenta, sectorizada y automatizada prisionalizacin decanta en una
utilizacin retributiva de la pena carcelaria.
A su vez, la violencia institucional y su impunidad legitiman, normalizan y reproducen esta
mecnica de funcionamiento. La mayor punitividad y el endurecimiento de las penas
dcilmente evacuadas por el Estado frente a los reclamos de parte del pblico, aparece como el
reflejo del poder soberano del Estado98, tratando de contrarrestar o al menos silenciar la
ineficacia estatal en el combate contra la criminalidad.
Garland99, expone que los saberes de los expertos lograron en cierta medida reducir los
intereses expresivos y retributivos, a los que denostaron como irracionales o primitivos.
Sin embargo, y este es el eje del pensamiento que gua este trabajo, consideramos, junto a John
Pratt100 y Massimo Pavarini101, que la modernidad espeja una suerte de involucin hacia formas
de castigos brbaras e irracionales, afianzndose corrientes neo-retribucionistas.
Esta afirmacin es la nica que cabe acoger como sensata frente a la implacable realidad
carcelaria argentina. No aparece plausible otra forma de interpretar la esquizofrenia estatal que
se diagnostica tras estudiar las leyes vigentes, la proclama oficial, y los conocidos- resultados
que se exhiben a la sociedad toda.
Siendo esto as, resta preguntarse cmo es posible que este absurdo sostenga su vigencia.
Quizs la respuesta pueda hallarse en la ascendente democratizacin de la poltica criminal.
Volviendo a Garland, este fenmeno se explica como una liberacin unvoca de tensiones
sociales a travs de la intensificacin del castigo que, por contener una carga indudablemente
vindicativa y pasional, renuncia a toda racionalidad y es presa del miedo, el pnico o el rencor
sociales102.
97

Garland, Castigo y Sociedad Moderna, cit., pgs. 225 y 226.


David Garland, La cultura del control, 2005, Ed. Gedisa, Barcelona y en Las contradicciones de la sociedad
punitiva en Delito y Sociedad, UNL ediciones, N 22.
99
2005, ob. Cit.
100
Castigos Ostentosos y emotivos, 2006.
101
Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad., 2006.
102
Otros autores remarcan el traspaso de las decisiones en materia de poltica criminal y seguridad del Estado hacia
la sociedad -asunto que se vuelve plebiscitario- entre los que se encuentran A. Daroqui (Las seguridades
perdidas, en Revista Electrnica Argumentos, Nmero 2) v. Rangugni y Mximo Sozzo. ste ltimo, en
Populismo punitivo, proyecto normalizador y prisin depsito en Argentina, en Nueva Doctrina Penal, Ed. Del
98

84

Revista del Instituto de Estudios Penales

Desde paneles televisivos y foros con mayor o menor grado de estructuracin (y, mas
preocupantemente, desde los propios ministerios estatales y estrados parlamentarios) se
congregan vctimas y detractores de los derechos que la propia Constitucin que los gobierna
consagra, vituperando cualquier concesin deferida al delincuente y exigiendo inmediata
condena y destierro magistral del juez que se aventure a cumplir con la infame ley103.
En esencia, puede decirse que la mayor parte de los operadores judiciales (lo que cabe
cuantificarse a la luz de la conformacin de la realidad penitenciaria nacional ya analizada), son
tributarios de la filosofa punitivista.
Esta afirmacin no anhela alterar ideologas o funcionalidades, sino reclamar coherencia: si se
pretende que los actos del Estado sean razonables y fundados (arg. art. 1 de la Constitucin
Nacional y su Prembulo), debe el sistema judicial asumir un rol responsable y una prctica
traslcida de las verdaderas motivaciones prohijadas; de lo contrario, la impudicia har pervivir
la falacia idealista.

Puerto, 2007, destaca como hitos fundamentales para el populismo punitivo las campaas electorales de fines de
los aos 1990 y la cruzada Blumberg en el ao 2004 y sus reformas legislativas que aaden penalidades ms
severas a algunos tipos penales.
103
Al respecto seala Ziffer que Fente a los delitos resonantes, la opinin pblica reclama una justicia rpida e
implacable -lo cual con frecuencia se entiende como lograr condenas, quienquiera que fuese el acusado-. En ese
momento, automticamente aparece el riesgo de que la prisin preventiva se convierta en la respuesta ilegtima a
un reclamo social. Ziffer, P. S. "Acerca de la invalidez del pronstico de pena como fundamento del
encarcelamiento preventivo" en La Ley 2000-C, 611.

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85

V
La relacin entre el tipo y la antijuridicidad
por Pedro Hernn Moyano **

Sumario
1- Introduccin.
2. La gnesis del tipo, su desarrollo y su correlacin con la antijuridicidad desde los distintos planos de
pensamiento.
3. La teora de los elementos negativos del tipo. Sus crticas y la proposicin esquemtica de Gnter
Jakobs.
4. Los tipos abiertos, los especiales elementos de la antijuridicidad (o del deber jurdico) y su impacto en la
relacin entre tipo y antijuridicidad La posicin de Gnter Jakobs.
5. Conclusin.

1. Introduccin.
La relacin sistmica entre el tipo y la antijuridicidad, en tanto que estamentos de la dogmtica
jurdico penal, ha variado, en mi parecer, subordinada a la evolucin de la teora del tipo. Esta
premisa implica considerar que la antijuridicidad, a pesar de haber precedido cronolgicamente,
como categora del delito, al tipo, fue cediendo significacin en cuanto a que, merced al
desarrollo terico que fue trazando el contorno del tipo, ste ltimo presupuesto de la moderna
teora del delito es aquel que dota de fundamento necesario y suficiente al injusto;104 esto
equivale a considerar al tipo como sustrato completo del injusto.105
As, el intenso progreso terico relevado durante el siglo XX, estimul el descubrimiento de
nuevos elementos cuya ubicacin sistmica fue objeto de intensas y perennes formulaciones y
refutaciones tericas. En este contexto, se erige en emblemtica la obra de Claus Roxin
intitulada Teora del tipo penal de 1979.

**

Abogado posgraduado en Derecho Penal y Criminologa (UBA).


se ha resaltado cierta desjerarquizacin de la categora sistemtica de la justificacin... Quiz ello deba
explicarse en la conocida afirmacin de Welzel en el sentido de que con la tipicidad ya hay un indicio de
antijuridicidad. De ese punto de partida, pasando por una comprobacin slo negativa y coyuntural, no poda
esperarse una administracin cuidadosa de los problemas de la justificacin (MAXIMILIANO RUSCONI, El
funcionamiento de las causas de justificacin. Sobre lo objetivo y subjetivo de las normas permisivas, Ed. AdHoc, Ed. 2008, pg. 305).
105
GNTER JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, traducido por Joaqun CUELLO
CONTRERAS Y JOS LUIS SERRANO GONZALEZ DE MURILLO, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pg.
196. Explica JESCHECK con claridad: De conformidad con la actual situacin de la teora del delito hay que
aceptar que en el tipo deben encontrar acogida todos aquellos elementos que fundamentan el contenido material de
injusto del hecho punible La materia objeto de prohibicin debera agotarse en la circunscripcin del tipo, pues
con el mismo el legislador ha suministrado la totalidad de los elementos que rene el contenido de injusto tpico de
la correspondiente figura de delito. HANS-HEINRICH JESCHECK, THOMAS WEINGEND, Tratado de
Derecho Penal, Parte General, Quinta Edicin, traduccin de Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares, pg.
262)
104

Revista del Instituto de Estudios Penales

86

El examen de la articulacin entre el tipo y la antijuridicidad, segn se propone en este


trabajo,106 se orientar a circunscribir, trazados los postulados bsicos de la cuestin, aquellos
aspectos que han presentado una problemtica terica especial en punto a su insercin dentro
del tipo107 y a mensurar el influjo de la doctrina de los elementos negativos del tipo y su
categora resultante: el tipo de injusto total.108

2. La gnesis del tipo, su desarrollo y su correlacin con la antijuridicidad desde los


distintos planos de pensamiento.
Desde el enfoque que escogimos en este trabajo, la especial interrelacin entre el tipo y la
antijuridicidad se analizar desde la perspectiva que la aparicin y evolucin del primero
introdujo en la dogmtica penal.
En concordancia con ello, habremos de perfilar el tratamiento de la cuestin desde la
introduccin del tipo como categora independiente dentro del injusto acuada por ERNST
VON BELING en su obra Die Lehre vom Verbrechen de 1906.109
El tipo de BELING

110

valor (no valorativo).

se caracteriza preferentemente por dos notas: es objetivo y libre de

111

Se explica que la objetividad refiere a la exclusin del tipo de todos

los procesos subjetivos, intranimicos, que son asignados en su totalidad a la culpabilidad 112 y
que con arreglo a la cualidad no valorativa del tipo debe entenderse a ste como carente de toda
valoracin legal que aluda a la antijuridicidad de la actuacin tpica; en palabras de BELING, el

106

Mas all de la crtica del Profesor RAL E. ZAFFARONI consignada en su tratado (cuya discusin excede
ampliamente las mrgenes de este trabajo), esquematizaremos este estudio respetando en lo esencial la sistemtica
trazada por el Profesor JIMNEZ DE ASA en su Tratado de Derecho Penal, Tomo III , 2 Ed., pgs. 750-779,
distinguiendo cuatro etapas en la evolucin de la relacin entre tipo y antijuridicidad: 1) independencia del tipo
(BELING, 1906); 2) el tipo como indicio de la antijuridicidad (MAYER); 3) el tipo como ratio essendi de la
antijuridicidad (MEZGER) y 4) La teora de los elementos negativos del tipo y sus crticas.
107
Trtase pues, de los denominados tipos abiertos y de los especiales elementos de la antijuridicidad o tambin
llamados- elementos del deber jurdico, categoras fundada por WELZEL (ver EOXIN, Teora del Tipo Penal,
citado, pg. 3, nota 1.; ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, pg. 298, nota 80.; JAKOBS,
ibid., pg. 196, nota 130).
108
Segn esta doctrina, el tipo de injusto total comprendera los elementos del tipo de injusto mas la ausencia (de
ah su carcter negativo) de todos los tipos de justificacin (G. JAKOBS, ibid., pg 192, antes, pg. 191, citando a
ENGISCH). Se volver sobre los alcances de esta teora y sus crticas.
109
Teora del Delito. Empero, la fijacin de este punto de partida, que se escoge en razn de la trascendencia
terica y metdica de la obra de BELING, podra aparecer fragmentaria si no se reconociera que ya en 1805, en
Ueber den Thatbestand, CRISTOPH KARL STEBEL haba ya esbozado los lineamientos de la teora del tipo
penal que luego, en 1840 en Abhandlungen aus dem gemeinen HEINRICH LUDEN retom y ampli.
110
Al que denomin Tatbestand (literalmente: supuesto de hecho). Sobre la evolucin del Tatbestand y su
estatus anterior a BELING, ver RAL EUGENIO ZAFARRONI, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
Tomo III, Ed. Ediar, Ed. 1996. pgs.195 y sgtes.
111
Roxin, Derecho Penal, cit., pg. 279.
112
dem; o sea, desprovisto de dolo o imprudencia o de otra cualquier impureza subjetiva, BELING, citado
por JAKOBS en Derecho Penal, Parte General, pg. 189. Asimismo, BELING en su Die L. v. V. suscribi que
el tipo penal consiste en la descripcin exterior de los elementos del tipo de delito (pgs. 10 y 178).

Revista del Instituto de Estudios Penales

87

tipo se encuentra limpio de todos los momentos de la antijuridicidad113, por lo que nada
expresa acerca del disvalor de la conducta.
Esta neutralidad axiolgica del tipo114 (neutralidad no slo dirigida al juez sino tambin al
legislador) explica ya la funcin dogmtica autnoma del tipo y lo delimita como la descripcin
de los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo y, en lo que aqu interesa, advierte
sobre la emancipacin del tipo frente a la antijuridicidad, toda vez que la ausencia de
valoracin del tipo de delito slo se puede entender en el sentido de que con la tipicidad an no
se ha determinado nada acerca de la justificacin ni de la exculpacin.115
La trascendencia del desprendimiento del tipo de la antijuridicidad, si bien fue tempranamente
cuestionado por H. A. FISCHER Y A. HEGLER116, posibilit la triparticin de la estructura del
delito y la permeabilidad de elementos subjetivos- que conmovieron el original esquema de
BELING.117
En este contexto se inscribe el pensamiento de MAX ERNST MAYER, de cuya vertiente
irrumpen en la dogmtica penal los elementos normativos (valorativos) del tipo. 118
En efecto, MAYER119segua partiendo en principio del carcter no valorativo del tipo, pues,
segn l, la realizacin del tipo ciertamente es un indicio de la antijuridicidad el tipo es una
ratio cognoscendi, o sea, un indicio denotador, de la antijuridicidad, pero no es componente de
la misma.120 Esta aparente inconsistencia (tipo no valorativo e indiciario de la antijuridicidad),
el autor la disipa al distinguir entre los elementos descriptivos (no valorativos), es decir,
113

E. V. BELING, ob. cit., pg 147.


En el original Wertfreiheit des Tatbestandes, en Beling, ob. cit. en nota 8, pg. 206 y en Beling, Grundzge
des Strafrechts, 11 edicin, 1930, pg. 30 y sgtes. El tipo es puro con respecto a los momentos de la
antijuridicidad, L. v. V. pg. 145
115
G. Jakobs, ob. cit., pg. 190.
116
Primero, en 1911, por Hans Albrecht Fischer en Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Brecksichtigung des
Privatrechts, pg. 138 y sgtes. y luego por Hegler en 1915 en Die Merkmale des Verbrechens, pg. 19, 31 y
sgtes., Estos autores destacaron la dependencia del injusto de elementos subjetivos o intranimicos de la direccin
de la voluntad del autor.
117
Tal como destaca Roxin en su Teora del Tipo Penal, antes citado, Beling, en 1930, al publicar Die Lehre
vom Tatbestand modific su concepcin del tipo penal; no obstante, a los fines del desarrollo histrico y
dogmtico de este trabajo tal variacin carece de inters por haberse producido en tal poca otros aportes que son
estudiados por separado.
118
No obstante, la cercana o parentesco terico de las ideas DE MAYER y de BELING es advertida por varios
autores; entre ellos ZAFFARONI (Ob. cit, Tomo III, pg. 207) y ROXIN en Teora..., cit., pg. 58.
119
M. E. MAYER, en Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1915, pgs. 182/185 y en su Lehrbuch,
pg. 10 y 52 de 1923.
120
CLAUS ROXIN, Derecho Penal..., pg 281. BACIGALUPO se refrenda en esta postura: Nuestra
concepcin presupone que la relacin existente entre la tipicidad y la antijuridicidad se expresa en que la primera
es slo un indicio de la segunda. En otras palabras: la conducta tpica slo es sospechosa de ser antijurdica y,
por lo tanto, requiere una comprobacin expresa de si est justificada o no. (ENRIQUE BACIGALUPO,
Derecho Penal. Parte General, Ed. Hamurabi, 2 edicin, 3 reimpresin, 2012, pg. 221). De igual opinin
DONNA: La posicin que se sigue en el texto es, en lo esencial, la teora tripartita, esto es, el tipo slo contiene
un juicio de desvalor general, provisorio, no vinculante sobre el hecho, un mero indicio de la antijuridicidad
(EDGARDO ALBERTO DONNA, Teora del delito y de la pena, tomo 2, Imputacin delictiva, Ed. Astrea,
1995, pg. 124; igualmente en pg. 69).
114

88

Revista del Instituto de Estudios Penales

aquellos que contienen descripciones asequibles a la percepcin sensorial121 (v. gr. cosa,
hombre) y cuya valoracin se obtiene en el estamento de la antijuridicidad y los elementos
normativos del tipo (v. gr. ajenidad), los cuales no describen objetos sino que contienen una
valoracin que prejuzga antijuridicidad. MAYER atribuy un carcter ambivalente a estos
elementos,122 pues si bien los consider autnticos elementos de la antijuridicidad,
simultneamente los situ como elementos impropios-123 del tipo, pues su peculiaridad slo
puede ser valorada dentro del concepto de tipo 124 y, adems, la ley los convierte en objeto del
dolo.
Este cardinal abandono del carcter no valorativo del tipo (que sera luego invertido por
EDMUND MEZGER), fue exacerbado por ERIK WOLFF en 1931, para quien an la
inteleccin de los elementos puramente descriptivos requiere una valoracin judicial dirigida a
la antijuridicidad.
La deteccin de un nmero creciente de elementos normativos en los tipos condujo a
MEZGER,125 representante de la corriente de pensamiento neokantiana, a predicar un enfoque
alternativo. Su tesis postula como antinatural la separacin de antijuridicidad y tipicidad, pues
el acto de creacin legislativa del tipo [...] contiene ya la declaracin de su antijuridicidad, la
fundamentacin de lo injusto como injusto especial tipificado. La derivacin lgica de dicho
razonamiento es que la adecuacin tpica de la accin no es mera ratio cognoscendi, sino
autntica ratio essendi de la antijuridicidad especial. La adecuacin tpica convierte a la accin
en accin antijurdica.126
Resta precisar que, para este nuevo panorama terico, esta articulacin unitaria del tipo y la
antijuridicidad no resuelve, sin otra verificacin que la adecuacin tpica, la determinacin del
injusto,127 pues el propio MEZGER seala que para ello habr de comprobarse la falta de
especiales fundamentos que excluyen la antijuridicidad.

121

MAYER, ibid..
MAYER ha popularizado la sntesis de la relacin entre tipo y antijuridicidad mediante la metfora que describe
el comportamiento del tipo como el humo respecto del fuego.
123
Esta caracterstica se desprenda del carcter supuestamente- excepcional de la presencia de elementos
normativos en el tipo, condicin que prontamente se observ no resultaba anormal sino frecuente en los tipos.
124
Ob. cit., pgs. 184/185.
125
EDMUND MEZGER, Vom Sinn, pg. 41/46; tambin en Lehrbuch, 1949, pg. 89
126
MEZGER cit., pgs. 11 y sgtes y en MEZGER Libro de estudio (trad. de CONRADO A. FINZI), p. 145.
En igual sentido, KARL BINDING, quien consideraba que el tipo objetivo de BELING deba incorporar la materia
de desaprobacin jurdica (Der obiektive Verbrechenstatbestand in seiner rechtlichen Bedeutung, en "Der
Gerichtssaai", Stuttgart, LXXVI, 1910, pgs. 2-86.
127
Si bien la subsuncin tpica ya constituye una presuncin provisional de injusto sujeta a prueba en contrario. La
tipicidad es un juicio provisorio de ilicitud.
122

Revista del Instituto de Estudios Penales

89

Este ltimo proceso mental complementario, permite mantener una estructura tripartita del
delito,128 pues a pesar de ser la antijuridicidad fundamentada por la tipicidad (tipo de injusto),
la teora de la tipicidad es una parte (la primera) de la teora de la antijuridicidad. La
segunda es la teora de las causas de justificacin.129

3. La teora de los elementos negativos del tipo. Sus crticas y la proposicin esquemtica
de Gnter Jakobs.
3.1. Esta teora, cuya elaboracin es adjudicada a ADOLF MERKEL,130 postula que los
elementos del tipo positivo,131 unidos a la ausencia de elementos del tipo de justificacin, se
unen en un tipo de injusto total. Esta fusin comprendera entonces tanto los componentes
positivos del tipo (generalmente contenidos en la Parte Especial del Cdigo Penal) y los
negativos (ausencia de causas de justificacin). La tipicidad sera, pues, una antijuridicidad
tipificada.132
Al reunir el tipo, en el marco de la perspectiva aqu tratada, todos los presupuestos de las causas
de justificacin, la consecuencia primaria ser la supresin sistmica, como categora
autnoma, de uno de los estamentos de la teora del delito: la antijuridicidad, que bajo esta
modalidad se funde en el tipo. As, el tipo encierra ya no solo la valoracin abstracta de una
accin perjudicial para el bien jurdico como contravencin a la norma, sino que incluye ya el
juicio de desvalor definitivo acerca del hecho concreto.133
Bajo este esquema, las causas de justificacin excluyen no slo la antijuridicidad, sino ya el
propio tipo,134 y el tipo global incluir todos los elementos sustanciales para el juicio de
injusto.

128

1) Caractersticas fundamentadoras de la antijuridicidad (tipicidad); 2) Caractersticas excluyentes de la


antijuridicidad (causas de justificacin) y 3) Culpabilidad.
129
BOCKELMANN/VOLK, en Arg. Teil, pg. 39. Este autor rechaza la teora de los elementos negativos del
tipo (ob. cit., pg. 40 y sgtes.)
130
ADOLPH MERKEL,Lehrbuch des deustschen Strafrechts, 1889, pg. 82 y sgtes.
131
En la terminologa empleada por JAKOBS, stos elementos seran los del tipo de injusto, es decir, el conjunto
de componentes mediante los cuales se define un comportamiento acaso tolerable en un concepto de justificacin;
en Derecho Penal, pg. 191.
132
EUGENIO RAL ZAFFARONI, ALEJANDRO ALAGIA, ALEJANDRO SLOKAR, Manual de Derecho
Penal. Parte General, Ed. Ediar, 2 Ed., 1 reimpresin, 2007, pg.355. El profesor Zaffaroni asienta su posicin al
sostener que la tipicidad se comporta como indicio o presuncin de antijuridicidad, porque es inherente a la
misma la afirmacin de la antinormatividad, es decir, porque el que cumple un tipo penal viola una norma, pero
esto no significa -como pretenden los partidarios del tipo de injusto o de los elementos negativos del tipo- que su
conducta choque con el orden jurdico (que sea antijurdica), pues el orden jurdico se compone de normas
prohibitivas (que dan lugar a un orden normativo) y preceptos permisivos (que en combinacin con las otras dan
lugar al orden jurdico). Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo III, Ed. Ediar, Ed. 1996, pg. 213.
133
H. JESCHECK-WEIGEND, ob. cit., pg. 266/267. Frente a la amalgama de tipo y antijuridicidad, reflexiona el
autor citado que la distincin entonces devendr en meramente estilstica.
134
CLAUS ROXIN, Derecho Penal, pg. 284

90

Revista del Instituto de Estudios Penales

La adopcin de esta estructuracin dogmtica, a su vez, impone regir los supuestos de error
recado sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin con arreglo al rgimen
aplicable al error de tipo.135

3.2. La teora de los elementos negativos del tipo ha sido objeto de numerosas crticas.
Entre las ms aguzadas se encuentra la de JAKOBS, cuando con acierto se inclina por el
mantenimiento, bajo ciertas condiciones, de la independencia del injusto frente a las causas de
justificacin. En su obra el autor seala que la teora de los elementos negativos del tipo
presenta una inconsistencia injustificable en la faz subjetiva, por cuanto requerir en el hecho
consumado- un conocimiento de todas las causas de justificacin [], sera, sin embargo, an
cuando se consideraran los contenidos de conciencia sobre los que no se llega a reflexionar, no
slo psicolgicamente absurdo, sino adems imposible si se refiere a la totalidad de los tipos de
justificacin136, aadiendo que El tipo de injusto es una unidad de sentido jurdica (y social)
propia, con independencia de una situacin justificante dada, ya que la justificacin puede
anular la antijuridicidad, pero no la anormalidad social del suceso. Creemos que sta ltima
afirmacin es aquella que con mayor acierto y rigorismo tcnico delimita las nociones de tipo y
antijuridicidad y precisa su autonoma funcional; ello, sin embargo, no empece que, en el
sistema formulado por Jakobs, el tipo de justificacin, mas all de constituir un escaln de
comprobacin del delito, no represente en s un escaln del delito mismo.137
JAKOBS conserva la congruencia de su posicin al contestar el juicio de Welzel, quien en su
crtica a la postura que considera a las causas de justificacin como circunstancias negativas del
tipo138 concluye que la accin de matar a un hombre en legtima defensa equivale
jurdicamente a la de matar a una mosca!:139 tras admitir que si bien son iguales las

135

ENRIQUE BACIGALUPO introduce un criterio de distincin entre la teora de los elementos negativos del tipo
y la que admite solo elementos positivos del tipo que opera en funcin de la teora del error que se adopte: La
relacin entre tipo y antijuridicidad est condicionada, por lo tanto, por la teora del error. Esto as pues juzga el
autor: si se quiere considerar al error sobre los presupuestos de una causa de justificacin con idnticas
consecuencias que al error de tipo, la teora del tipo adecuada ser la teora de los elementos negativos del tipo; si
como nosotros- se estima ms razonable aplicarle las reglas del error sobre la antijuridicidad, la teora preferible
ser la que solo admite elementos positivos del tipo (ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General,
Ed. Hamurabi, 2 edicin, 3 reimpresin, 2012, pg. 222).
136
Esta crtica, destacada tambin por Welzel en 1952 y por A. KAUFMANN en 1955 fue, a juicio de FEIJOO
(Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 2000, pg. 1.164), decisiva en derrota de la teora de los
elementos negativos del tipo frente a la confrontacin opuesta por el finalismo.
137
GNTER JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, cit., pg. 194/195
138
Posicin sta que es considerada incorrecta en forma mayoritaria por la doctrina.
139
Hans Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, Una introduccin a la doctrina de la accin finalista,
Editorial B de F, 2011, pg. 91/92. En dicha obra Welzel reprocha a la teora de los elementos negativos del tipo el
destruir la funcin independiente del tipo, concluyendo que dado que el examen de la concurrencia de una causa
de justificacin es slo posible, si se conoce antes, por lo menos, la tipicidad de la conducta, toda la doctrina
desemboca en un crculo vicioso: la tipicidad solo puede ser afirmada despus de la constatacin de la

Revista del Instituto de Estudios Penales

91

consecuencias penales del actuar atpico y del actuar tpico pero justificadodifieren los
fundamentos jurdicos de las consecuencias segn que el tipo se haya realizado o no; en este
ltimo caso no hace falta tener en cuenta la justificacin.140
En efecto, el jurista alemn de la Universidad de Bonn, discierne claramente el supuesto de
comisin del hecho tpico (ya socialmente anormal), del supuesto en que dicho acto es
socialmente tolerado (justificado) pero inexorablemente expresar su anormalidad social, a
pesar de la falta de injusto,141 siendo soportado por la comunidad en relacin al especial
contexto en el que se realiza.142
Este distingo, indudablemente, no se agota en meras declamaciones tericas ni desconoce la
identidad de las consecuencias prcticas (impunidad), sino que se dirige a abastecer al tipo de
su calidad de elemento fundante del injusto.143
En concordancia, JAKOBS suscribe la posicin que entiende a la realizacin del tipo como
indiciaria de la antijuridicidad (de no concurrir justificacin).144
No obstante, tipo e injusto (o, formalmente: antijuridicidad, slo sern escalones (separados)
del delito, si el escaln de la antijuridicidad aade algo al escaln del tipo;145 esto es, cuando
concurre justificacin.
Es as como la construccin terica del autor responde a la cuestin de si realmente puede
mantenerse la concepcin del tipo como categora sistemtica autnoma frente a la
antijuridicidad interrogante al cual, como se ha venido observando, las diferentes teoras que
examinan la interrelacin entre ambas nociones han respondido de manera diversa.
Si bien una desaprensiva lectura del texto de JAKOBS podrase inferir, para el caso de ausencia
de justificacin, la presencia de una estructura bimembre del delito, tal interpretacin es

antijuridicidad y la antijuridicidad slo puede ser averiguada despus de la constatacin de la tipicidad.(pg.


81).
140
G. Jakobs, ob. cit., pgs. 94/95.
141
En este aspecto, WELZEL y JAKOBS presentan coincidencias sobre cualidades centrales de la relacin binaria:
1) tipicidad indiciaria de la antijuridicidad (ver El nuevo sistema del Derecho Penal, citado, pg. 89: La
tipicidad y la consiguiente contradiccin con una norma es un indicio de la antijuridicidad. Pero no es idntica
a ella); 2) separacin dogmtica entre ambos en razn de su distinta naturaleza. Sobre esto ltimo WELZEL
advierte que a) La infraccin de la norma es la contradiccin de la realizacin del tipo con una norma
prohibitiva (abstracta). La antijuridicidad es, en cambio, la contradiccin de la realizacin del tipo con el
ordenamiento jurdico en su conjunto. y b) La concurrencia de la causa de justificacin no afecta, o elimina,
al tipo sino que excluye slo la antijuridicidad de su realizacin. (WELZEL, ob. cit,. pgs. 89/90).
142
De igual opinin JESCHECK en Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 268.
143
Comulga con esta idea MIR PUIG: "El tipo rene los elementos especficos que fundamentan positivamente la
antijuridicidad penal de un hecho [] Adems de su significado de presupuesto fundamentador de la
antijuridicidad encierra, pues, un significado valorativo propio. Los hechos tpicos no son "valorativamente
neutros", sino penalmente relevantes. SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal, Parte General, 7 edicin, Ed. B
de F,. Ed. Julio Csar Faira, 2005, pg. 164.
144
Ver Derecho Penal..., cit., pg. 195, punto 4.a).
145
JAKOBS, dem.

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Revista del Instituto de Estudios Penales

inexacta: si con los escalones del delito [] se alude al proceso de verificacin, entonces s es
consecuente enumerar por separado tipo e injusto incluso en caso de justificacin. 146
JESCHECK aade que la teora de los elementos negativos del tipo confunde los alcances del
tipo y de las causas de justificacin. stas se asientan sobre ponderaciones de tipo valorativo
en el caso concreto,147 supeditadas a las cuales la conservacin del bien jurdico, sujeto a los
lmites de la necesidad y de la proporcionalidad, debe ceder. En cambio, el tipo contiene una
restriccin general de prohibicin comn. Por lo tanto, no procede el intercambio de los
elementos del tipo y de la antijuridicidad.148

4. Los tipos abiertos, los especiales elementos de la antijuridicidad (o del deber jurdico)
y su impacto en la relacin entre tipo y antijuridicidad La posicin de Gnter Jakobs.149
En lo que alcanza al objeto de este trabajo, adquiere relevancia la incidencia que las
caractersticas de los tipos abiertos revisten en el plano de la verificacin de la concreta materia
de prohibicin, comprobacin que debe realizar el juez mediante el criterio que se deduce de la
ley (posicin de garante,cuidado necesario en el trfico). Una vez hecho esto, la
averiguacin de la antijuridicidad se verifica como en los tipos cerrados.150 Trtase pues de
una labor que debe realizar el juez para completar el tipo debido a la ausencia de una objetiva y
completa descripcin de la materia de prohibicin.
JAKOBS desestima, no obstante, la posibilidad de ubicar a los elementos que han de
complementar al tipo en el mbito de la antijuridicidad, pues la valoracin que ha de realizarse
para obtener el tipo de injusto (tipo completo) es posible nicamente cuando se comprueba,
primero, en qu contexto social se realizan los elementos mencionados en la ley. Los elementos
del contexto social complementan a los elementos mencionados legalmente para formar una
totalidad que constituye un sustrato completo de injusto. La concrecin tiene lugar, pues,
mediante complementacin del tipo.151 (El resaltado me pertenece).

146

JAKOBS, bid. El autor slo considera posible una estructura dual para el caso de justificacin solo parcial
JESCHECK, ob. cit., pg. 267.
148
SANTIAGO MIR PUIG tambin rechaza la teora de los elementos negativos del tipo (ob. cit. pgs. 164/165).
149
La teora de los tipos abiertos ha sido elaborada por HANS WELZEL. Ya en su obra Derecho Penal, Parte
General, Traduccin de CARLOS FONTN BALESTRA, Ed. Roque Depalma, 1956, pgs. 86/87, enseaba que
Se puede llamar tipos "cerrados" a los que enumeran exhaustivamente los presupuestos materiales de la
antijuricidad. Frente a ellos hay tipos "abiertos" o "que requieren ser los que no indican de por s la antijuricidad, y
en los que debe ser fundamentada sta a travs de un juicio ulterior independiente. En sus trabajos posteriores el
autor modific algunos aspectos de su teora; no obstante, la clasificacin se consolid en sus aspectos mas
importantes. Sobre la evolucin, ver ROXIN, Teora del Tipo Penal, 1979
150
HANS WELZEL, El nuevo sistema del Derecho penal, ob. cit., pg 94.
151
GNTER JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, cit., pg. 197. JESCHECK Y WIENGEND rechazan la
teora de los tipos abiertos y se afilian a la idea de un tipo de injusto que debe contener sin excepcin la totalidad
de los elementos determinantes del injusto de una modalidad delictiva y de que la cuestin relativa a la
147

Revista del Instituto de Estudios Penales

93

En consecuencia, el autor infiere que la ausencia de presupuestos de justificacin, an en el


caso de los tipos abiertos, ningn efecto produce en la tipicidad, puesto que an en el caso de
justificacin subsistira, por tanto, la tipicidad.152
Lo propio sucede en el marco de la complementacin de los tipos abiertos, pues los
denominados elementos especiales de la antijuridicidad (elementos que requieren una
verificacin positiva para abastecer acabadamente el tipo), en la concepcin de JAKOBS
integran, como concepto positivo, un requisito del injusto que se inscribe en el mbito de la
tipicidad y por tanto se ver alcanzado por el dolo. Tal decisin dogmtica se explica en la
medida en que estos elementos los especiales de la antijuridicidad- resultan necesarios para
constituir el injusto, deben referir a un sustrato cuyo concepto, entonces, realiza la totalidad de
los requisitos que pueden establecerse para un elemento del tipo: El concepto expresa, pues, un
requisito positivo del injusto [] Los elementos del deber jurdico, pues, han de reducirse a
elementos tpicos normativos153
La postura dominante considera que dichos especiales elementos del deber jurdico son
requisitos positivos del injusto, esto es [] elementos que cumplen la funcin de fundarlo.154
Elucida el autor citado en ltimo trmino el funcionamiento de dichos elementos al estudiar la
figura prevista en el artculo 268 (2) del Cdigo Penal Argentino, de cuyo texto el requisito de
no justificacin no cabe interpretarlo sino como un especial elemento del deber jurdico,
subrayando un efecto esencia en materia procesal: ninguno de estos requisitos del tipo de
injusto puede ser interpretado como la exigencia de una actividad probatoria ... dirigida al autor
del actuar ilcito;155 esto es, incumbe al Estado, con arreglo al estado de inocencia, acreditar la
existencia de dicho especial elemento y no al autor la justificacin.

antijuridicidad solo puede ser determinada en un sentido negativo, esto es, en el sentido de su exclusin por la
intervencin de causas de justificacin (Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 264).
152
GNTER JAKOBS, bid.
153
GNTER JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, cit., pg. 198. JAKOBS rehsa la existencia los
denominados por JESCHEK elementos de valoracin global, pues si bien el profesor de la Universidad Albert
Ludwig de Friburgo reconoce que los mismos, como elementos del tipo, son complementados por una valoracin
jurdica, le faltan sus contornos como tipo de injusto sin la valoracin global negativa (ob. cit., pg 265; aqu
JESCHECK propone como solucin para su estudio ubicar las circunstancias fcticas que hacen reprobable el
comportamiento del autor en el tipo en tanto la valoracin de la reprobabilidad en el campo de la antijuridicidad),
JAKOBS replica que el hecho de que unos elementos del tipo formulados tan globalmente se refieran a la vez a
una antijuridicidad que corresponde a la antijuridicidad que slo se fundamenta mediante el tipo no representa
peculiaridad alguna de estos elementos, sino que se da en numerosos elementos normativos del tipo. (JAKOBS,
Derecho Penal, cit. pg. 198). En consecuencia, slo deben reputarse estos elementos como elementos
normativos del tipo.
154
MARIO MAGARIOS informa tal circunstancia en Los lmites de la ley penal en funcin del principio
constitucional de acto. Una investigacin acerca de los alcances del artculo 19 de la Constitucin Nacional, Ad
Hoc, Buenos Aires, 2008, pg. 187.
155
MARIO MAGARIOS, ob. cit., pg. 192. Igual consideracin habr de tenerse con los trminos
ilegtimamente, ilcitamente, antijurdicamente, empleados por el Cdigo Penal al describir las conductas
prohibidas.

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5. Conclusin.
Las distintas clases de vnculos entre tipo y antijuridicidad que se han examinado proporcionan
estructuras del delito que, en razn de su desigual composicin y alcance, alteran las soluciones
que cabe asignar no slo a los casos de error,156 sino que tambin inciden en la determinacin
del mbito que debe ser abarcado por el dolo,157 pues siendo que el dolo se caracteriza []
por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, de integrar los elementos aqu
analizados el tipo, debern los mismos ser alcanzados por dicho conocimiento a fin de realizar
la imputacin al tipo subjetivo.158
Si bien la teora de los elementos negativos del tipo159 ha sido encumbrada como aquella
formulacin dogmtica que propone una configuracin bipartita del delito (injusto y
culpabilidad), huelga preguntarse acerca de los efectos prcticos que la dicotmica frmula
bimembre-trimembre160 puede mostrar a la teora del delito. En consecuencia, habr de
restrsele inters a tal aspecto161.
Entendemos, con total discrecin, que tal exigua repercusin prctica explica la falta de un
denso desarrollo sobre la cuestin en la obra de JAKOBS. No obstante, el autor asienta su
opinin al respecto expresando que si con los escalones del delito [] se alude al proceso de
verificacin, entonces s es consecuente enumerar por separado tipo e injusto incluso en caso de
justificacin.
Pensamos que la obra de GNTER JAKOBS, en cambio, contribuye de manera dirimente al
resolver escindir tipo y antijuridicidad,162 pues permite no slo establecer las reglas aplicables

156

JAKOBS, luego de establecer la diferencia dogmtica entre una conducta atpica (no ha ocurrido nada
socialmente anmalo) y una conducta tpica pero justificada (el suceso es tolerado a pesar de su anormalidad
social), afirma que pese a la equivalencia de faltar en ambos casos el injusto, la diferencia entre una accin que no
cuenta con todos los elementos de un comportamiento injusto y otra que s pero que est justificada se expresa en
el mbito subjetivo, especialmente en los supuestos de error, toda vez que, por su contenido, las acciones antes
referidas son objetivamente distintas y por lo tanto pueden diferir tambin las consecuencias del error( GNTER
JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, traducido por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano
Gonzalez de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 191)
157
MARIO MAGARIOS, Los lmites de la ley penal en funcin del principio constitucional de acto. Una
investigacin acerca de los alcances del artculo 19 de la Constitucin Nacional, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008,
pg. 190
158
ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal, Parte General, 2 Edicin, 1999, Ed. Hammurabi, pg. 316
159
Cabe memorar a JAKOBS, WELZEL, JESCHECK y ROXIN, tal como se researa en este trabajo, como los
detractores mas destacados de esta teora en el mbito del Derecho Penal alemn. Remitimos a los fundamentos
dados.
160
HANS J. HIRSH puede legtimamente ser considerado el mayor exponente crtico de la teora de los elementos
negativos del tipo, destacando el autor las numerosas faltas de precisin que padeci la exposicin de esta teora y
que llevo a la doctrina a concederle efectos prcticos que el propio Hirsh niega. Al respecto ver su tesis doctoral
La teora de los elementos negativos del tipo. El error sobre una causa de justificacin (Die Leer von den
negativen Tatbestandsmerkmalen. Der Irrtum ubre einen Rechtfertigungsgrund), publicada en 1960.
161
Subraya BACIGALUPO la prdida de significacin de la discusin sobre los elementos negativos del tipo en
Derecho Penal..., cit., pg. 222.
162
Sobre la separacin entre tipo e injusto, Derecho Penal, cit. pgs. 193 in fine, 194 y 195, ya visto.

Revista del Instituto de Estudios Penales

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al anlisis metodolgico y escalonado del delito (ver nota 41), sino tambin delimitar con
precisin los contornos del tipo de injusto.
Una plausible lectura del pensamiento de JAKOBS permite sostener que, en lo central, la
estructura del delito que enuncia en su laudable obra permite discernir, asignando los especiales
elementos de la antijuridicidad al tipo como componentes normativos, al igual que aquellos que
complementan al tipo en el caso de los denominados tipos abiertos163, los verdaderos
caracteres fundantes del injusto.

163

Ver nota nmero 2.

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JURISPRUDENCIA

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SECCIN I
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
I
Derecho Penal. Parte General
Sumario
1.- Tribunal Oral Federal de Baha Blanca, causa N FBB 22000081/2009/T.O. 1 O.I. 1161, caratulada:
Daz, Flix David s/ expendio de moneda de curso legal falsa, en grado de tentativa (arts. 282 y 42 del
Cdigo Penal), rta. 15 de julio 2015. Inidoneidad del expedimiento de dinero falso por falta de dolo directo y
por burda falsificacin en el objeto.

1.- Inidoneidad del expedimiento de dinero falso por falta de dolo directo y por burda
falsificacin en el objeto.
habr de coincidir el Tribunal con la defensa en orden a la atipicidad de la conducta enrostrada a Daz.
()
es sabido que no basta el conocimiento de la falsedad en el momento de introducir, expender o poner en
circulacin el dinero falso. Para la aplicacin de la pena del art. 282 esos actos tienen como necesario presupuesto
el de que la moneda fuese recibida de mala fe. (Soler, Tratado, Tomo V, ed. Tea, Bs.As. 1994 p.399). La ley
pondera insuficiente para constituir en circulador, introductor o expendedor del art. 282 al que ha adquirido
conocimiento de la falsedad de la moneda despus de haberla recibido como buena y a su costa, es decir como
moneda (ibdem).
En el sub lite no existe prueba alguna de ese conocimiento y ni siquiera es posible inferir su conciencia ulterior de
la circunstancia de la fuga por parte de su portador pues, con mayor razn, ello bien pudo obedecer, a la
circunstancia de tener cigarrillos de marihuana.
El Tribunal comparte la posicin defensista, porque las caractersticas circunstanciales para nada inciden en
alegada buena fe del encausado en la recepcin de los billetes contrahechos.
Asimismo, no debe perderse de vista que Nass reconoce que Daz es un muchacho conocido del barrio,
circunstancia sta que debe ponderarse a favor del imputado teniendo en cuenta que la lgica indica que si Daz
hubiera tenido conocimiento de la falsedad del billete, difcilmente hubiera intentado cambiarlo en un comercio
conocido, donde sera reconocido inmediatamente.
Concluyendo, Las sospechas y las conjeturas, por ms que tengan alguna importancia, no pueden tener la
categora de prueba, y cuando los elementos de cargo no van ms all de las suposiciones, el juez est obligado a
absolver plenamente (Eugenio Florin, De la pruebas penales, T.I. ed. TEMIS 1998 p. 128, Nota N 53).
A mayor abundamiento, cabe recordar que para la configuracin del tipo es necesario, inclusive, haber alcanzado
un cierto xito artstico, de manera que la moneda o el papel presente caracteres externos tan semejantes a los de la
moneda verdadera que hagan posible su aceptacin por un nmero indeterminado de personas. Ese carcter
objetivo suele ser sealado por la doctrina con la palabra expendibilidad. (Soler, ob. cit. p. 387). Es decir,
expendible es la pieza que puede inducir fcilmente en error a un nmero indeterminado de aceptantes. Por ese
motivo no es suficiente el hecho de que un billete, por ejemplo, haya sido recibido por una persona determinada. El
hecho de que un billete haya sido recibido por alguien no alcanza para suplir la apreciacin judicial de la
expendibilidad.
En este orden es posible observar que la imitacin fue burda. Baste para ello decir que la cajera del comercio,
luego de una cuidadosa observacin rechaz el billete. Que los policas intervinientes advirtieron la falsedad por la
textura y los relieves. Que el testigo Martn los ponder como falsos a simple vista y que la pericia N 179/09
efectuada por el Gabinete Cientfico Baha Blanca de la Polica Federal Argentina (fs.34/36), concluy que el
billete de $100,00 (cien) serie H N 26372085 as como el billete de $50,00 (cincuenta) serie H 78908492 son
falsos, habindose utilizado un sistema de impresin de inyeccin a tinta, al tiempo que advirti que El retrato y
otras impresiones del anverso estn realizadas con este sistema (impresin calcogrfica) presentando un relieve
perceptible al tacto (el resaltado es propio), para agregar que ya desde el punto de vista formal es posible
apreciar anomalas en los ejemplares enviados puesto que difiere en cuanto a la coloracin respecto de los
ejemplares originales, y el agregado de la marca de agua, cuya imitacin fue realizada con una sustancia de color
blanco opaco, que se observa en el reverso a simple vista, todo lo que fuera apreciado por el Tribunal, esto es,

100

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que los billetes son ms gruesos al tacto, el hilo de seguridad es ms sobresaliente presentando irregularidades en
sus bordes, la coloracin es diferente y perceptible a simple vista, lo que permite afirmar que la imitacin es
ostensiblemente burda y fcilmente advertible, no afectando el bien jurdico protegido la fe pblica- por lo que la
conducta deviene atpica correspondiendo la absolucin del enjuiciado.
Atento al resultado al que se arriba precedentemente, deviene abstracto el tratamiento de las dems cuestiones
introducidas por la defensa (TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE BAHA BLANCA, CAUSA N FBB
22000081/2009/T.O. 1 O.I. 1161, CARATULADA: DAZ, FLIX DAVID S/ EXPENDIO DE MONEDA DE CURSO
LEGAL FALSA, EN GRADO DE TENTATIVA (ARTS. 282 Y 42 DEL CDIGO PENAL), RTA. 15 DE JULIO 2015).

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II
Suspensin del juicio a prueba
Sumario
1.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional en los autos Ojeda, Daniel de
Jess, causa 41974/15, del 26 de mayo de 2015. Suspensin de juicio a prueba, oposicin fiscal sin fundamentos
y control jurisdiccional de la oposicin lbil. Concesin del beneficio.
2.- Sala 4 CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, causa
CCC 8061/2014/CA1, L., A. E. s/ suspensin de juicio a prueba, rta. 13 de agosto 2015. Suspensin de juicio
a prueba y violencia de gnero.
3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FCR 52018730/2005/TO1/1/CFC1,
caratulada: "MANSILLA RUIZ, Orlando Rubn s/recurso de casacin", rta. 2 de diciembre 2015.
Oportunidad procesal para solicitar la suspensin de juicio a prueba: fijacin de audiencia de debate vs. apertura
del debate oral. Gravedad del hecho para denegar el beneficio: tala de rboles relevantes para el ecosistema.
Receptacin constitucional del derecho al medio ambiente.

1.- Suspensin de juicio a prueba, oposicin fiscal sin fundamentos y control


jurisdiccional de la oposicin lbil. Concesin del beneficio
En este caso, el Tribunal Oral haba rechazado la suspensin del juicio a prueba solicitada por una persona
imputada por la comisin del delito de robo simple con fundamento en el carcter vinculante del dictamen del
fiscal. El representante del Ministerio Pblico Fiscal haba sostenido en su oportunidad que se opona a la
concesin de la probation por los siguientes motivos: se trataba de un hecho de caractersticas graves y de
peligrosidad para la vctima, ocurri en un lugar inhspito y dos personas contra una y, adems, la damnificada
pens que la iban a matar; en consecuencia, sostuvo que pretenda llevar el caso a juicio oral o concluirlo mediante
un acuerdo de juicio abreviado.
La defensa interpuso recurso de casacin contra la decisin del tribunal. La Sala I de la Cmara Nacional de
Casacin en lo Criminal y Correccional, por mayora, hizo lugar al recurso y concedi la suspensin del juicio a
prueba.
Para decidir as, los jueces remitieron a la interpretacin del art. 76 bis, cuarto prrafo del CP efectuada en distintos
precedentes, donde afirmaron que el dictamen del fiscal [] est sometido al control jurisdiccional. De esta
manera, si el fiscal se opone a la concesin de la suspensin del juicio a prueba, el tribunal est habilitado para
analizar las razones que expone para consentir u oponerse a la concesin.
Posteriormente, los magistrados agregaron que el tribunal omiti analizar los fundamentos del dictamen fiscal.
En este sentido referir que se hace un `control bsico de legalidad, limitado a transcribir la opinin del fiscal sin
evaluarla, no implica hacerlo y lo convierte en un control aparente.
En tal sentido, los jueces sostuvieron que [l]as razones brindadas por el fiscal carecen de fundamento y
vinculacin con los presupuestos que deben analizarse para resolver la procedencia de la suspensin del juicio a
prueba y que [e]n definitiva, se trata de meras afirmaciones dogmticas, sin sustento en ninguna razn plausible
de poltica criminal, lo que evidencia que su posicin frente al caso es arbitraria, basada exclusivamente en su
subjetividad, no siendo derivacin razonada del derecho aplicable al caso. (SALA I DE LA CMARA NACIONAL DE
CASACIN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL EN LOS AUTOS OJEDA, DANIEL DE JESS, CAUSA 41974/15, DEL 26
DE MAYO DE 2015)

2.- Suspensin de juicio a prueba y violencia de gnero.


resulta de vital importancia destacar el contexto normativo en que debe evaluarse el caso aqu tratado, de
similares caractersticas al que fuera objeto de estudio por esta Sala en la causa n 10.038/13, caratulada P. M. s/
suspensin de juicio a prueba, rta. el 4 de diciembre de 2014. En efecto, en esa oportunidad resaltamos el
compromiso internacional que asumi el Estado Argentino, al adherir a la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convencin Belm do Par el 13 de marzo de
1996, de raigambre constitucional conforme el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional.
Ese instrumento internacional establece en su artculo 7 que los Estados Partes condenan todas las formas de
violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas,
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:...b) actuar con la debida
diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer...f) establecer procedimientos legales

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justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de
proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos....
Precisamente, de su redaccin se concluye que no resulta viable el instituto de la probation frente a hechos que
pudieran implicar supuestos de violencia de gnero, dado que aquel texto legal impone la realizacin del
plenario. Dicho criterio fue convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo G., en que se
sostuvo que la concesin de la suspensin del proceso a prueba del imputado frustrara la posibilidad de dilucidar
en aquel estadio procesal la existencia de hechos que prima facie han sido calificados como de violencia contra la
mujer, junto con la determinacin de la responsabilidad de quien ha sido imputado de cometerlos, y de la sancin
que en su caso podra corresponderle. De lo hasta aqu expuesto resulta que prescindir en el sub lite de la
sustanciacin del debate implicara contrariar una de las obligaciones que asumi el Estado al aprobar la
Convencin de Belm do Par para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los
aqu considerados. el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la vctima
asuma la facultad de comparecer para efectivizar el acceso efectivo al proceso de la manera ms amplia posible, en
pos de hacer valer su pretensin sancionatoria. Cuestin, esta ltima, que no integra, en ninguna forma, el marco
legal sustantivo y procesal que regula la suspensin del proceso a prueba (Fallos G. 61:XLVIII).
Dicho esto, al tiempo de evaluar qu sucesos pueden ser considerados como relativos a la violencia de gnero,
la respuesta emerge de los artculos 1 y 2 de la referida Convencin, donde se establece que debe entenderse por
violencia contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento
fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado. Desde esa ptica, los
hechos investigados en las presentes actuaciones aparece en principio alcanzado por tal descripcin. Ergo, sin
perjuicio de que al dictarse su procesamiento y en el requerimiento de elevacin a juicio se lo haya calificado como
lesiones leves (fs. 48/49vta.) y no agravadas en funcin del artculo 80, inciso 11, al que remite el 92 del Cdigo
Penal, no puede descartarse su encuadre en este ltimo.
En funcin de lo expuesto, corresponde no hacer lugar a la suspensin de juicio prueba solicitada por la
defensa (SALA 4 CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL,
CAUSA CCC 8061/2014/CA1, L., A. E. S/ SUSPENSIN DE JUICIO A PRUEBA, RTA. 13 DE AGOSTO 2015).

3.- Oportunidad procesal para solicitar la suspensin de juicio a prueba: fijacin de


audiencia de debate vs. apertura del debate oral. Gravedad del hecho para denegar el
beneficio: tala de rboles relevantes para el ecosistema. Receptacin constitucional del
derecho al medio ambiente.
el instituto de la suspensin de juicio a prueba es un instrumento introducido por el legislador para evitar la
realizacin del juicio cuando se satisfacen los presupuestos fijados en la ley porque, bajo ciertas condiciones que
deben cumplirse, la necesidad de realizacin del juicio y del pronunciamiento de una sentencia no subsiste. En
base a ello, y ante la falta de disposicin expresa en contrario, no se advierten los motivos legales que obsten a la
posibilidad de promover la suspensin del proceso hasta el mismo da sealado para la realizacin de la audiencia,
mientras no se haya abierto el debate (cfr. causa 8387 del registro de la Sala II de esta Cmara, Irurzn, Daniel
Edmundo y otros s/ recurso de casacin, rta. el 17/7/2008, citada en causa nro. 5365, reg. nro. 11.971 de esta Sala
IV, rta. el 30/6/2009, caratulada NORVERTO, Jorge Braulio s/ recurso de casacin).
El criterio aplicado se condice, asimismo, con las pautas sentadas por el Alto Tribunal en el citado precedente
Acosta que imponen privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al individuo frente al poder
estatal. (Del voto del Juez Hornos)
cabe recordar que La implementacin de este instituto responde a la intencin de descongestionar el sistema
de administracin de justicia de casos vinculados con delitos leves con el objeto de concretar recursos en la
persecucin de los delitos ms graves, instaurando al mismo tiempo un mecanismo que tiende a posibilitar la
reinsercin social del sujeto que fue sometido a proceso y a evitar la estigmatizacin que implica la prosecucin
misma de una causa criminal y la eventual imposicin de una condena, aun cuando su ejecucin hubiese podido
ser pronunciada en forma condicional (D ALESSIO, Andrs Jos, Cdigo Penal Comentado y Anotado, Buenos
Aires, La Ley, 2005, Tomo I -Parte General, pg. 743). Es decir que, asiste a una mejor y pronta administracin de
justicia como as tambin a funciones de rpida reinsercin y readaptacin social del delincuente primario u
ocasional, fines para cuya concrecin no pueden pasarse por alto los lmites en los que se enmarca el instituto.
Cabe precisar que lo sealado ut supra no implica una aplicacin automtica e ilimitada del instituto de la
suspensin del juicio a prueba puesto que, para su concesin, adems de contar este con determinados requisitos,
no deben perderse de vista los principios rectores y fines del derecho penal.

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Ahora bien, en cuanto a la cuestin referida a cul es el lmite temporal para solicitar la probation adelanto que, a
mi juicio, aqul se encuentra en la fijacin de la fecha de debate.
Si bien no pasa inadvertido que en nuestro ordenamiento ritual no se encuentra previsto ni desde cundo ni hasta
qu estadio procesal puede solicitarse la probation lo cierto es que, la propuesta aqu encuentra sustento en la
naturaleza, efectos y fines del instituto en estudio.
El lmite referido, y que a mi juicio sera la fijacin de la audiencia de debate, tiene por objetivo evitar que
desnaturalicen los fines del beneficio. No se trata de una decisin caprichosa ni arbitraria sino ms bien est
dirigido a evitar que el instituto referido conlleve a colapsar a los Tribunales en vez de colaborar en su
descongestin.
Dicho criterio, entiendo que es el que mejor concuerda con los parmetros de interpretacin de las leyes fijado por
la C.S.J.N., al sostener que ley debe atenerse a los fines que la inspiran debindose preferir siempre la
interpretacin que los favorezca y no la que los dificulte (Fallos: 311:2751, entre otros). Asimismo, y cuando se
tratase de casos no expresamente contemplados ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que
dificulta aquella armona y los fines perseguidos por las reglas (cfr. C.S.J.N., Fallos 326:3679 y sus citas).
En ese sentido entiendo que, avalar una interpretacin ms amplia [es decir, sin fijar lmite temporal alguno
para solicitar la suspensin del juicio a prueba] resultara incompatible con el texto de la ley 24.316, el que ha
creado un sistema de suspensin del juicio y no de la sentencia (cfr. C.F.C.P., Sala III- causa Nro. 2561
caratulada Valles, Carlos Maximiliano s/recurso de queja -rta. el 17/5/00, Reg. 259/00-).
Por ltimo, cabe apuntar que dicho temperamento no se contradice en medida alguna con el precedente dictado
por el Mximo Tribunal en el caso Norverto (C.S.J.N., causa N. 326. XLI Norverto, Jorge Braulio s/infraccin
artculo 302 del C.P. -rta. el 23/4/08-).
Al respecto cabe recordar que en el precedente referido el Mximo Tribunal de la Nacin declar procedente el
recurso extraordinario articulado, remitindose en lo que fuera pertinente a la doctrina emanada por ese mismo
Tribunal en el fallo Acosta (rto. el 23/04/08).
Retrotrayndose ms an en el caso referido, el pronunciamiento de referencia tuvo su raz en lo resuelto por el
Tribunal Oral en lo Penal Econmico Nro. 2, de la Capital Federal, el cual al momento de expedirse acerca de la
solicitud de suspensin del juicio a prueba formulada por Jorge Braulio Norverto, decidi -por mayora- denegar la
probation solicitada con fundamento en que el pedido de aquella era extemporneo, toda vez que haba sido
solicitada con posterioridad a la etapa prevista por el artculo 354 del C.P.P.N -citacin a juicio-. Dicho
temperamento fue convalidado por esta Sala IV de esta Cmara Federal de Casacin -con una integracin
parcialmente diferente a la actual-, aadindose adems que tampoco resultaba procedente el beneficio referido
ello en virtud del lmite de pena establecido por el artculo 76 bis del C.P..
De lo hasta aqu expuesto slo puede concluirse en que en el precedente Norverto el Mximo Tribunal
consider desacertado el lmite temporal fijado en dicho caso por los tribunales inferiores intervinientes, pero no
surge de dicha jurisprudencia si entiende adecuado que exista o no algn lmite para solicitar el beneficio
pretendido.
As las cosas, la propuesta aqu formulada resulta posible y, reitero, es la que, a mi juicio, mejor conjuga los fines
del legislador tenidos en miras al momento de incorporar a nuestro sistema penal el beneficio en cuestin.
Por ello, y toda vez que la defensa de Orlando Rubn Mansilla Ruiz solicit, por segunda vez, la aplicacin del
instituto referido (fs. 174) con posterioridad a la fijacin de la audiencia de debate (conforme la constancia que
obra a fs. 257), el Tribunal Oral debi rechazar de plano la solicitud de probation en cuestin. (Del voto del Juez
Gemignani)
el hecho imputado no haba afectado a un particular, sino a una comunidad en su totalidad, al haberse realizado
el talado de ochenta y seis (86) ejemplares arbreos de lenga y guindo en tierras de dominio Pblico del Parque
Nacional Tierra del Fuego y el apeo de ciento sesenta y nueve (169) ejemplares de rboles de lenga y guindo sin
autorizacin en tierras de dominio privado; resultando los mismos ejemplares que integran un bosque protegido
por el Estado Nacional desde 1960, para el beneficio de las presentes y futuras generaciones.
Recordemos que a partir de la reforma constitucional del ao 1994 se introdujo el Derecho al Ambiente el cual
claramente dispone que Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la
obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a
la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales(artculo 41 C.N.).

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A su vez, los ilcitos vinculados con el medio ambiente fueron objeto de tutela internacional, a travs de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que,
en su artculo 11 expresa Todo individuo tiene el derecho de vivir en un ambiente sano y a tener acceso a los
servicios bsicos pblicos. Los Estados parte deben promover la proteccin, preservacin y el mejoramiento del
ambiente.
Al respecto, la Corte Suprema fue categrica La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes de
los ciudadanos, que son el correlato que tienen a disfrutar de un ambiente sano, para s y para las generaciones
futuras. La mejora o degradacin del ambiente beneficia o perjudica a toda la poblacin, porque es un bien que
pertenece a la esfera social y transindividual, y de all deriva la particular energa con que los jueces deben actuar
para hacer efectivos estos mandatos constitucionales(Cfr. C.S.J.N., Fallos: 329: 2316, el subrayado me pertenece).
En pos de la eficacia de la norma jurdica se define la necesidad de dilucidar los hechos en un juicio oral, as
como, en su caso, tornar efectiva la sancin prevista en la ley. Traer en apoyo de esta postura la Carta Encclica
Laudato SI de la Iglesia Catlica Apostlica y Romana con la autoridad de su Sumo Pontfice, Francisco Papa, al
decir que para que la norma jurdica produzca efectos importantes y duraderos, es necesario que la mayor parte de
los miembros de la sociedad la haya aceptado a partir de motivaciones adecuadas, en funcin de lo cual no puede
desconocerse la eficacia, en trminos de prevencin no slo especial sino tambin general, con la que opera el
cumplimiento efectivo de la ley. (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. FCR
52018730/2005/TO1/1/CFC1, CARATULADA: "MANSILLA RUIZ, ORLANDO RUBN S/RECURSO DE CASACIN",
RTA. 2 DE DICIEMBRE 2015).

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III
Lesa humanidad
Sumario
1.- Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa, causa nmero FRE 96002001/2006/TO1, caratulada:
Echeverra, Agustn s/ privacin ilegal de la libertad personal, en concurso real con inf. art. 144 ter 1
prrafo, rta. 26/03/2015. Absolucin: llamado de atencin a la Fiscala y querellantes en causas de tanta
repercusin pblica por acusaciones apresuradas. Prueba no confrontada por la defensa, recepcin del
precedente Bentez C.S.J.N. Tortura: tipo penal aplicable, principio de legalidad, punicin por el delito de la
fecha de los hechos.
2.- C.S.J.N. 101/2012 (48-T)/CS1, caratulada: Taranto, Jorge Eduardo s/ causa n 14.969, rta. 12 de
mayo 2015. Prescriptibilidad de ilcitos cometidos en la Guerra de Malvinas. Exclusin del carcter de lesa
humanidad de dichos delitos.
3.- Sala III Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. 17.004 Paccagnini, Norberto Rubn y otros
s/recurso de casacin, rta. 19 de marzo 2014. Masacre de Trelew: delitos de lesa humanidad de hechos
acaecidos en 1972.

1.- Absolucin: llamado de atencin a la Fiscala y querellantes en causas de tanta


repercusin pblica por acusaciones apresuradas. Prueba no confrontada por la defensa,
recepcin del precedente Bentez C.S.J.N. Tortura: tipo penal aplicable, principio de
legalidad, punicin por el delito de la fecha de los hechos.
Debo destacar que oportunamente y con la antelacin suficiente, las actuaciones que debieran ser investigadas
fueron remitidas a la Fiscala en dos ocasiones: en el ao 2012 cuando se remiti al Ministerio Pblico la denuncia
efectuada a fs. 13.450 delegndosele la investigacin de la notitia criminis; y posteriormente en la sentencia de
la causa Camicha se ha ordenado la remisin de todas las declaraciones que se refieren a la muerte del soldado
Carlos R. Genes a la Fiscala Federal en turno a los efectos de que se investigue las circunstancias previas y
concomitantes a su muerte, envo que se ha efectivizado en el ao 2014, sin que se cuente con conclusin alguna al
respecto.
Considero necesario llamar a la reflexin a los Sres. Fiscales y querellantes en causas de significativa repercusin
como la presente (lesa humanidad), sobre la necesidad de extremar la atencin en el encuadramiento legal de los
hechos imputados a funcionarios o ex funcionarios, puesto que la ligereza en la apreciacin de tales hechos o la
falta de aportes de las pruebas suficientes, produce daos irreparables al crear expectativas pblicas de punicin
que, en caso de quedar luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o an malvolas
sobre la intencin de los rganos judiciales que en definitiva deben hacer respetar el ordenamiento jurdico (Cfr.
voto mayoritario de la CSJN en Causa Recurso de hecho deducido por la defensa de Emir Fuad Yoma en la causa
Stancanelli, Nstor Edgardo y otro s/ abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionario pblico
s/incidente de apelacin de Yoma, Emir Fuad causa N 798/95).
Que no escapa a la consideracin del suscripto, que las vctimas de autos han tenido de parte del Estado y en
particular, del Poder Judicial de la Nacin, debida reparacin a los daos sufridos, como se evidencia en las
condenas dictadas en las causas Colombo y Camicha, donde se ha condenado a los autores materiales de las
torturas.
Ello aunado a la realizacin de este juicio oral, con la produccin de la prueba que han aportado ambas partes,
donde se ha debatido acerca de la intervencin del imputado en los sucesos, cumpliendo con el deber de los
Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violacin a los derechos humanos () (Corte IDH, caso Velzquez
Rodrguez, sentencia del 29 de junio de 1988).
()
las partes no han podido confrontar al testigo de cargo R. A. G. en Debate, si bien esto a mi modo de ver no
quita credibilidad a sus dichos, conforme la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en cuanto a que resulta ser la nica prueba contra del imputado por este hecho, ello no es suficiente para alcanzar
una condena. As lo asever nuestro mximo tribunal in re Bentez, Anbal Leonel (Fallos 329:5556).

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Esto as, debo recordar que La verdad slo puede percibirse subjetivamente en cuanto firme creencia de estar en
posesin de ella, y esto es lo que se llama estado de certeza, de contenido simple y, por lo tanto, ingraduable. Se
presenta cuando se ha desechado toda nocin opuesta capaz de perturbar la firmeza de esa creencia [Tratado
de Derecho Procesal Penal, Jorge A. Clari Olmedo, Tomo I, pg. 456, Ed. Rubinzal Culzoni, 2008].
No corresponde a los jueces hurgar en todos los recovecos de la causa, intentando probar la hiptesis acusatoria,
sino esperar pasivamente el desarrollo de la confrontacin de pruebas que las partes traen a juicio para cimentar
una opinin, y posteriormente analizar si ellas armonizan debidamente para alcanzar conviccin sobre la efectiva
produccin de los hechos ventilados en juicio.
Debo manifestar que, los delitos de lesa humanidad, porque as fueron catalogados en esta causa, constituyeron
hechos gravsimos de gravedad absoluta, por ello merecen el mayor de los desvelos en su investigacin y
juzgamiento.
Sin embargo, y afrontando el riesgo de ser reiterativo, debo recordar que este es un tribunal constitucional de la
democracia, al integrar este Cuerpo no debo adoptar decisiones dogmticas ni fundadas en preconceptos, sino
desde la ptica objetiva de los hechos, desprendido de cualquier otra connotacin que pueda desviar la adopcin de
una decisin justa y equitativa, conforme al ordenamiento jurdico vigente.
Entonces, cuando no se arriba a la certeza apodctica de existencia del hecho y su conexin con la presencia y
accin del imputado, no se pudo invalidar el principio de inocencia y por ende debe cederse ante el principio de in
dubio pro reo.
()
Preciso es determinar, entonces, el grado de su participacin. En tal sentido, no debe perderse de vista que el tipo
penal aplicable a la fecha de los hechos, art. 144 ter (texto segn ley 14616), dispona lo siguiente: Ser reprimido
con reclusin o prisin de 3 a 10 aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionario pblico que impusiere a los
presos que guarde, cualquier especie de tormento. La pena se agrava hasta 15 aos en caso de que la vctima fuese
un perseguido poltico.
A diferencia del texto actual, que no distingue qu clase de funcionario puede ser autor e incluso permite tratar
como autores a los particulares que apliquen torturas (art. 144 tercero, 1, CP, texto segn ley 23.097), el texto
vigente a la fecha de los hechos y que resulta aplicable por imperio del principio de legalidad (art. 18, CN; art. 9,
CADH, entre otros), y en virtud del subprincipio de lex praevia, que impide la aplicacin retroactiva de la ley
penal ms gravosa, exige que el autor no sea cualquier funcionario, sino aqul que guarde a los presos (Cfr. Creus,
Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 6 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 308. En igual sentido Donna,
Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II-A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 196). En el caso de
E., es evidente que sus funciones dentro del rea al que perteneca, no le otorga poder para disponer el ingreso o
egreso de detenidos; en fin, no los tena bajo su guarda. Por lo tanto, dada la exigencia especial que impone la ley,
tratndose de un delito especial propio, no puede calificarse de autor a quien no reviste segn el texto de la ley tal
condicin. Y esta situacin no se zanja, como parece entender la querella en representacin de la APDH,
acudiendo a la teora de Roxin de los delitos de infraccin a deber, pues esta construccin terica tiene por objeto
suplir el problema de la autora cuando el funcionario pblico, en los delitos propios de esa categora de sujetos, no
tiene el dominio del hecho que fundamenta la autora. Aqu no se trata de esa situacin, pues es evidente que
Echeverra tena el dominio de su propia accin, es decir, tena el dominio del hecho. La cuestin es de naturaleza
legal, no doctrinaria. La ley exige que el autor sea el funcionario que tenga la guarda de los presos y precisamente
esa deficiencia de la ley es la que llev a su reforma.
Por lo tanto, resta saber en qu calidad intervino como partcipe, en sentido estricto, es decir, quien presta una
colaboracin a los autores del hecho. Su intervencin, a mi criterio, es la de partcipe secundario (art. 46, CP). Ello
as pues, si por va hipottica suprimisemos el aporte de E. en el hecho- ste se hubiese podido cometer sin su
intervencin (Cfr. Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1987, p. 357). Aqu no debe
llevar a equvocos o confusiones, el rol que desempeaba el imputado en el rea 234, que en el engranaje represivo
podra o no tener cierta gravitacin, atento a la formacin especial que recibi en el curso que tom en Buenos
Aires en 1976 y que lo catapult al lugar que termin ocupando desde 1977, con la gravitacin de su aporte
concreto al hecho que se juzga. En el hecho, es decir, en los tormentos que padeci O. E. G. en una de las
oportunidades en que fue sometida a torturas, y cuando pudo reconocer al imputado, el aporte de ste no ha sido
esencial. Por lo tanto, slo cabe asignarle el rol previsto en el art. 46 del Cdigo Penal, que sanciona a quienes
cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho
Cabe tener presente que, en relacin a este hecho concreto, el imputado no fue acusado, ni por la fiscala, ni por la
querella sta ltima, si bien hace referencia al delito, lo relaciona slo con la desaparicin fsica de L. R. D., vid.
fs.856 vta.-, de ser miembro de una asociacin ilcita (art. 210 del CP), razn por la cual, en resguardo del
principio de congruencia, considero que el Tribunal no puede asignarle una calificacin legal que importa,
tcitamente, una modificacin del cuadro fctico imputativo (Cfr. Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, I, pp.

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568 y ss.) En efecto, la imputacin de haber participado de tormentos no incluye fcticamente la imputacin de
pertenecer a una asociacin ilcita. Y si bien esa imputacin le fue atribuida a E. en relacin a los hechos cometidos
en perjuicio de L. R. D., en atencin a que, como se sostuviera ms arriba, no se ha llegado a la certeza de la
participacin del imputado en tales hechos, no corresponde pronunciarse a ese respecto en relacin al nico hecho
que el Tribunal tiene por probado, y que fuera cometido contra O. E. G.
Tampoco le cabe a E. la imputacin de privacin ilegtima de la libertad (art. 141, CP). En primer lugar, no est
acreditado que l haya privado de libertad a la vctima, o la haya mantenido en ese estado. Tampoco que haya
tenido poder real para hacer cesar la detencin. Todo indica que el poder sobre la vida y la muerte lo tenan los
oficiales superiores, como era el caso de S., St., D. o C. S, en todo caso, debi denunciar los hechos ilcitos en los
que no particip y tuvo conocimiento, lo que lo coloca en situacin de encubridor (art. 277, CP) hecho por el cual
tampoco fue acusado, ni directa ni alternativamente por la fiscala o la querella. No obstante lo cual, ser valorado
como actitud posterior al hecho, junto a otras circunstancias, para la medicin de la pena.
El hecho no encuentra causa de justificacin alguna, por lo cual no solamente es tpico el comportamiento de E. y
subsumible en el art. 144 ter agravado (2do. Prrafo), por tratarse de un perseguido poltico, y por tanto, es tambin
antijurdico. Adems es altamente reprochable, sin que encuentre elementos que hagan suponer que al momento de
los hechos el imputado se hallaba imposibilitado de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Nada ms reprochable que un funcionario pblico, a quien la sociedad y el Estado le encomiendan la funcin de
tutelar y proteger a los ciudadanos, haya deshonrado el cargo imponiendo tormentos a detenidos polticos por el
slo hecho de ser disidentes del rgimen autoritario imperante.
Pese a que est fuera de toda controversia, no puedo dejar de sealar que la tortura de la que fue partcipe E., no
se trat de un hecho aislado, sino que se enmarca en un Plan Sistemtico de aniquilamiento del accionar
subversivo, por parte de miembros de las distintas fuerzas armadas y de seguridad, instaurado en el pas a partir
del golpe de estado del 24 de marzo de 1976, que instaur el denominado Proceso de Reorganizacin Nacional.
Los crmenes cometidos sobre la poblacin civil son crmenes de lesa humanidad, y por lo tanto, imprescriptibles,
como lo disponen los principios del ius cogens del derecho Internacional y como ha sido reconocido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en las causas Arancibia Clavel, Simn y Mazzeo, entre otras.
Por lo tanto, considero que A. E. es responsable como participe secundario (art. 46, CP) del delito de imposicin
de tormentos agravado por ser la vctima una perseguida poltica (art. 144 ter, segundo prrafo, texto segn ley
14.616, CP)
()
De la formulacin de las acusaciones efectuadas en la causa, surge que las conductas reprochadas al imputado han
sido subsumidas dentro de las figuras penales de Privacin ilegtima de la libertad y Tormentos agravados por la
condicin de perseguido poltico de la vctima, tal como lo prevean en la poca en que fueran ejecutados los
hechos los arts. 141 y 144 ter del Cdigo Penal, todos segn la redaccin conferida por la ley 14.616. Adems se le
imput la coautora del delito de Asociacin ilcita, previsto y reprimido por el art. 210 del Cdigo Penal. O sea,
las conductas desplegadas por el imputado en los aos 1976 y 1977 estaban, ya en aquella poca, tipificadas como
delitos en el Cdigo Penal de la Nacin Argentina.
Pero adems, estas figuras penales se subsumen dentro de los denominados delitos de lesa humanidad, lo que
acarrea su imprescriptibilidad.
Si bien el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional consolid conceptualmente la categora de delitos de
lesa humanidad, en su artculo 7, cuando dispone que se entender por crmenes de lesa humanidad
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra
una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque (inc.1), detallando a continuacin una serie de tipos
penales, enumerando entre aquellos a la encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin
de las normas fundamentales de derecho internacional (inc. e), as como a la tortura, tal como reza su
inc. f, y finalmente el inc. k refiere como Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica; las bases de la
categora de delitos de lesa humanidad se erigen a partir de los aberrantes hechos sucedidos en el transcurso de la
Segunda Guerra Mundial y son fruto de una larga evolucin.
Los crmenes contra la humanidad, al igual que los delitos contra las personas (delitos comunes), implican la
lesin de derechos fundamentales de los seres humanos, y de all que sea necesario delinear las caractersticas
propias de los primeros, para establecer el criterio conforme al que pueda determinarse si el hecho que se pretende
poner a prueba puede ser considerado de lesa humanidad, y de este modo ser imprescriptible.
La CSJN en la causa conocida como Derecho Ren (Fallos 330:3074), remitindose al dictamen del Procurador
General de la Nacin, Esteban Righi, caracteriz los delitos contra la humanidad. No es un acto individual, sino
cometido desde el Estado o con su anuencia; debe tratarse de actos atroces, tales como los enumerados en el art. 7

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del Estatuto de Roma; deben ser llevados a cabo como parte de un ataque generalizado o sistemtico, causando una
gran cantidad de vctimas, respondiendo a una accin masiva, de gran escala o generalidad, y ejecutados conforme
u patrn o respondiendo a un plan metdico o sistemtico preconcebido; direccionado hacia una poblacin civil.
Esto ha sido verificado en la causa, as como en las anteriores causas tramitadas (Colombo, Juan Carlos s/
asociacin ilcita en calidad de jefe, privacin ilegtima de la libertad reiterada y agravada, tormento agravado
reiterado, desaparicin forzada de personas en funcin del delito de homicidio, y Camicha, Juan Carlos y otros
s/ Asociacin ilcita, Privacin Ilegtima de la libertad, etc.).
Estas cualidades propias que nos permiten encerrar materialmente a los delitos de lesa humanidad han sido
verificadas en esta causa, permitindonos subsumir los hechos aqu juzgados dentro de la normativa consagrada en
los instrumentos internacionales y en la costumbre internacional (ius cogens). As, el imputado ha sido juzgado por
la supuesta comisin de los delitos de Privacin Ilegtima de la libertad (art. 141 del CP); tormentos agravados
(art. 144 ter del CP); y asociacin ilcita para la comisin de esos hechos (art. 210 del CP); todos los que se
encuentran tipificados en el artculo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
Por otro lado, se pudo establecer que el contexto especfico, propio del momento en que sucedieran los hechos,
las conductas materia de juzgamiento fueron ejecutadas por organizaciones dependientes del Estado (Polica
Provincial, Ejrcito, Gendarmera, Prefectura, y/o Polica Federal), que se haba convertido en una mquina
perversa de persecucin sistemtica y organizada de un grupo de ciudadanos identificados por su participacin en
organizaciones polticas (partidaria, gremial, social), desvindose en su fin principal de promover el bien comn y
la convivencia pacfica de la sociedad.
Este contexto en que la organizacin Estatal subverta sus funciones de custodio del bienestar comn, no slo se
basaba en el marco de los decretos de la poca (Decretos 2770/75, 2771/75, 2772/75, entre otros), las distintas
Directivas del Consejo de Defensa (1/75), y del Ejrcito argentino (N 404/75), utilizados por quienes implantaron
el terror en la Argentina con el fin de legalizar su ataque masivo, sino esencialmente de las declaraciones
testimoniales rendidas y que sealaban la presencia de detenidos por ser supuestamente subversivos o
extremistas, encerrados en lugares donde no se poda acceder (La Escuelita, el RIM 29), en condiciones
subhumanas y sometidos a tormentos (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE FORMOSA, CAUSA
NMERO FRE 96002001/2006/TO1, CARATULADA: ECHEVERRA, AGUSTN S/ PRIVACIN ILEGAL DE LA LIBERTAD
PERSONAL, EN CONCURSO REAL CON INF. ART. 144 TER 1 PRRAFO, RTA. 26/03/2015)

2.- Prescriptibilidad de ilcitos cometidos en la Guerra de Malvinas. Exclusin del


carcter de lesa humanidad de dichos delitos.
Que, en efecto, oportunamente, la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirm el fallo qu
haba rechazado el planteo de prescripcin articulado por el imputado Taranta, argumentando que los hechos
materia de la causa constituan delitos de lesa humanidad.
Con motivo del recurso de la defensa, la Sala 1 de la Cmara Federal de Casacin Penal revoc esa decisin, y a
travs de los fundamentos sostenidos en el pronunciamiento del 13 de noviembre de 2009, se resolvi que no
corresponda atribuir a los hechos el carcter de crmenes de lesa humanidad y, por tanto, que habiendo
transcurrido el plazo extint:i;vo corresponda dictar la prescripcin de la accin penal.
()
Tal como quedara expresado, la decisin trada a esta Corte a travs de este recurso de hecho era la lisa y llana
aplicacin de la doctrina sentada por la Cmara Federal de Casacin Penal a travs de un pronunciamiento cuyo
acierto o error no poda ser actualmente revisado por esta Corte debido a que haba pasado en autoridad de cosa
juzgada, y la decisin que finalmente hizo lugar a la prescripcin no fue ms que su consecuencia, motivo por el
cual, este Tribunal no se ha expedido en este recurso sobre el fondo del asunto (C.S.J.N. 101/2012 (48-T)/CS1,
CARATULADA: TARANTO, JORGE EDUARDO S/ CAUSA N 14.969, RTA. 12 DE MAYO 2015).

3.- Masacre de Trelew: delitos de lesa humanidad de hechos acaecidos en 1972


En breve sntesis, los defensores de los imputados manifestaron que la historia de la revolucin argentina ha
tenido un perodo de mucha represin en la etapa de Juan Carlos Ongana, en un momento previo a la llegada de
Alejandro Lanusse al gobierno. Destacaron que Alejandro Lanusse convoc a elecciones en febrero de 1972 con la
idea de lograr la institucionalizacin del pas y el hecho que nos ocupa determin que su gobierno termine de una
manera absolutamente distinta a la que pretenda.

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Concluyeron que se trat de una poca violenta pero diferenciable del proceso militar iniciado en 1976 y
descartaron la existencia de un plan sistemtico de violacin de los derechos humanos al momento del hecho
objeto de autos.
Corresponde sealar que el tribunal de grado analiz pormenorizadamente el planteo introducido por la defensa,
con un razonamiento correcto que no exhibe las falencias que los recurrentes le atribuyen.
En base a la prueba producida, el a quo efectu las consideraciones que a continuacin se mencionan. Sostuvo
que los hechos materia de debate se enlazan con el desenvolvimiento de la doctrina de seguridad nacional y la
preponderancia en los cuerpos armados de la escuela militar francesa, con el correlativo desarrollo de legislacin
represiva y la comisin de acciones represivas ilegales, que tuvieron por objeto ahogar los movimientos sociales
contestatarios o disidentes con el rgimen de facto imperante, constituyndolos en los enemigos internos o
subversivos, para cuyo tratamiento obraban las directivas de los gobernantes de facto y los reglamentos militares
RC5-1 del 11/68 Operaciones Psicolgicas, RC-8-3 Operaciones contra Subversin Urbana y RC-8-2 Operaciones
contra Fuerzas Irregulares.
La represin de disidentes y opositores polticos, sindicales, etc., tuvo apariencia de legalidad, con la creciente
preponderancia de legislacin e instituciones represivas y, a su vez, se organiz un aparato de represin clandestina
y sistemtica.
El dictado usual de reglas de excepcin, como el estado de sitio, la divisin del pas en zonas de emergencia, a
cuyo frente se pona al oficial militar de turno ms poderoso del rgimen, la inoperancia de los remedios legales
como el hbeas corpus o el amparo, la ominosa tolerancia judicial de los interrogatorios bajo tortura,
incomunicaciones prolongadas, el diseo del sistema carcelario para concentrar y aislar presos del sostn de sus
familias u organizaciones de pertenencia, sus reiterados traslados sorpresivos, las persistentes trabas a la asistencia
letrada de los procesados, las arbitrarias detenciones por el Poder Ejecutivo Nacional, fueron entre otros aspectos
opresivos, adems del econmico y sindical, acciones gubernamentales que por su declarada coaccin social
provocaron su amplio rechazo, demostrado en el Cordobazo y, Rosariazo (entre otras protestas sociales masivas) y
el surgimiento de organizaciones ms comprometidas en la lucha por reivindicaciones sociales, polticas y los
derechos humanos.
Las espordicas desapariciones forzadas de personas los casos de Nstor Martins y Miguel Centeno, violentos
secuestros, homicidios, arbitrarias y reiteradas detenciones caso Mario Abel Amaya en Rawson de
personalidades del mbito social, universitario y de la cultura, fueron acompaados por procedimientos judiciales
medievales, con incomunicaciones absolutas y por la prctica de la tortura.
Las vctimas del suceso en juzgamiento revelaron los suplicios a que fueron sometidos al momento de su
detencin y sus familiares (Julio Csar Ulla y Hernn Bonet) dieron cuenta de la violencia desplegada por las
autoridades policiales y militares sobre quienes se hicieron presentes en distintas ciudades (Buenos Aires,
Crdoba, Santa Fe, Rosario, Tucumn, Santiago del Estero, Pergamino y Concordia) a fin de rendir homenaje y
presenciar la inhumacin de las vctimas.
El accionar clandestino y represivo del Estado provoc la reaccin de notables personalidades comprometidas en
la defensa de la dignidad esencial de la persona humana y llev a la formacin de instituciones o asociaciones
solidarias, de defensa de presos polticos y de defensa de los derechos humanos. Esas asociaciones tambin fueron
perseguidas, como la que formaron los pobladores de Trelew, Rawson, Madryn y Puerto Pirmides (Comisin de
Solidaridad con los presos), que en la noche del 11 de octubre de 1972, vivieron su propio calvario a manos del V
Cuerpo del Ejrcito, que irrumpi en los domicilios particulares de los integrantes de las asociaciones solidarias
para detener a los apoderados de los presos polticos.
Refirieron que por la simpata con las vctimas, Nemecio Aquino, en cuyo domicilio funcionaba el Comit de
Ayuda Popular Trelew, fue asesinado el 10 de octubre de 1973.
Carlos Micheli, que particip en el homenaje a los cados en Trelew, fue secuestrado el 3 de septiembre de 1974 y
Hctor Jorge Cols y Mara del Carmen Baldi, acusados de exaltar hechos de Trelew, fueron secuestrados y
ejecutados sumariamente el 12 de diciembre de 1974.
El tribunal de juicio tambin mencion el primer atentado atribuido a la Triple A, contra Hiplito Solari
Yrigoyen, el 21 de noviembre de 1973; el primer atentado asumido por la Triple A, el asesinato del doctor Ortega
Pea, el 31 de julio de 1973 y que 130 (ciento treinta) abogados integrantes de la Asociacin Gremial, dedicados a
la defensa de los presos polticos, fueron desaparecidos.
Esbozado as el contexto social e institucional vigente al momento del hecho, el a quo valor los dichos del
testigo Julio Csar Urien (que en el ao 1972 integraba el Batalln 2 de Infantera de Marina), quien dio cuenta que
una de las Fuerzas de la Armada fue adiestrada para combatir la militancia poltica y realiz procedimientos
represivos en la ciudad de Puerto Madryn y sus alrededores y que en la divisin territorial efectuada por el
gobierno de facto se atribuy el sur a competencia de la Armada.

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El tribunal de juicio consider un elemento revelador de que el suceso objeto de debate estuvo engarzado en la
poltica represiva ejecutada por el gobierno de facto, el hecho de que ni bien sucedi la fuga del penal la mxima
autoridad del Estado tom cartas en el asunto, dictando a pocas horas de los hechos el decreto 5417/72 por el cual
se declar la zona en emergencia y se design como Comandante a un miembro del Ejrcito.
En la misma inteligencia, valoraron el parte de Presidencia de la Nacin del 15/8/72, H/53 Secretara de Prensa y
Difusin, que hizo saber la designacin del General Beti para las principales decisiones; los comunicados que
dieron cuenta de reuniones entre el Presidente de facto y la cpula militar castrense el 21 de agosto de 1972 (sobre
N12, caja 1, prueba acopiada) y con el Canciller.
Tambin indicaron que la sancin de la ley 19797 (denominada ley mordaza), la misma noche del 22 de agosto
de 1972, autoriza a vincular el hecho ocurrido en la Base Almirante Zar con lo poltica represiva desarrollada por
el gobierno militar.
Dicha norma estableci pena de prisin a quien publicara imgenes o divulgaran informaciones atribuidas a
personas o grupos denominados subversivos, muestra clara del propsito de eliminar la libertad de expresin.
Atento las consideraciones reseadas, los jueces de la instancia anterior sealaron que al momento del hecho se
ejecutaba una poltica de Estado consistente en el ataque a un sector de la poblacin, que se desarroll con
detenciones por razones polticas, interrogatorios bajo tortura, posterior detencin arbitraria legalizada por causa
judicial sin sentencia o decreto del PEN, confinamiento en prisiones alejadas; en nmero suficiente, como para
configurar un ataque sistemtico o generalizado a un sector de poblacin civil, propio de un crimen de lesa
humanidad.
Tambin se puntualiz que el suceso no estaba desconectado de esa planificacin general. Los jueces razonaron
que ello no slo lo revel el castigo de los detenidos que no lograron huir del penal, que comenz al da siguiente
con la quema de sus objetos personales, incomunicacin y aislamiento, sino tambin con la detencin masiva de
los apoderados de estos presos polticos, con el posterior asesinato y la desaparicin de presos polticos, familiares
o militantes sociales, vinculados por cualquier razn a las vctimas de la Base Almirante Zar y, por ltimo, con el
dictado del decreto clausurando el sumario militar instruido a causa del hecho que motivan las presentes
actuaciones.
Adems precisaron que desde el aspecto objetivo, se encuentran reunidos los requisitos para considerar el caso de
autos como un crimen de lesa humanidad, toda vez que los autores fueron funcionarios militares del Estado, con
control de facto en el lugar de los hechos y el pas, el acto fue contra varios civiles all cautivos inermes, en el
contexto de un plan metdico ante situaciones de conflictos internos.
En suma, advierto que la sentencia cuestionada brinda adecuada respuesta al planteo efectuado por los defensores,
con fundamentos que cumplen suficientemente con los requisitos exigidos por los artculos 123 y 398 del C.P.P.N.,
atento que denotan las razones que los llevaron a concluir, en base a los elementos de prueba que citaron y
analizaron pormenorizadamente, que el hecho objeto de debate se enmarca dentro de un plan sistemtico y
generalizado contra la poblacin civil, elementos exigidos para la configuracin del delito de lesa humanidad.
No puede perderse de vista que el hecho que se investiga en autos, constituye slo una porcin del universo de
criminalidad estatal verificado durante el rgimen militar imperante al momento del hecho.
Las pruebas producidas en el debate revelaron la existencia de distintos Reglamentos militares (RC5-1 del 11/68
Operaciones Psicolgicas, RC-8-3 Operaciones contra Subversin Urbana, RC-8-2 Operaciones contra Fuerzas
Irregulares) dirigidos a reprimir a los disidentes al rgimen de facto, el recurrente dictado de reglas de excepcin
declaracin de estado de sitio y de zonas de emergencias que se tradujeron en un ejercicio ilegal de la fuerza
pblica, con arbitrarias detenciones de personalidades del mbito social, universitario, de la cultura, militantes
polticos, caracterizadas por prolongadas incomunicaciones, interrogatorios bajo torturas, confinamiento en
prisiones alejadas de sus vnculos familiares y de las organizaciones de pertenencia, invariables trabas a la
asistencia letrada de los detenidos e inclusive la ineficacia de los remedios legales previstos para remediar
prontamente los abusos del poder (hbeas corpus y amparos).
Tambin se seal la existencia de desapariciones forzadas de personas sucedidas en la Capital Federal y en las
provincias de Buenos Aires y San Juan, secuestros y homicidios.
La efectiva existencia de tales acontecimientos encuentra sustento en la prueba incorporada al debate (conf. fs.
7282) en el testimonio de los abogados de presos y perseguidos polticos Eduardo Luis Duhalde (cfr. fs.
6691/6693, incorporada al debate a fs. 7282) y Rodolfo Aurelio Mattarollo (cfr. acta de debate de fs. 7109/7111),
que dan cuenta del secuestro y desaparicin de Nstor Mrtins y Miguel Centeno el 12 de diciembre de 1970, del
dentista Cielogard y su esposa, Sara Palacios, en la ciudad de San Juan, de Alejandro Van Douff y de Luis Pujadas,
dirigente del ERP.

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Adems, los doctores Eduardo Luis Duhalde y Rodolfo Aurelio Mattarollo, puntualizaron que al viajar a la ciudad
de Trelew, con posterioridad a la fuga de sus defendidos del penal de Rawson, fueron detenidos arbitrariamente
junto a los doctores Mario Abel Amaya y Carlos Alberto Gonzlez Gartland en la Comisara de Rawson,
oportunidad en las que los hicieron permanecer varias horas parados de frente a la pared con personal policial o
militar apuntndolos con armas largas.
Posteriormente, sufrieron la explosin de dos bombas de alto poder destructivo en la sede de la Asociacin
Gremial de Abogados y en un estudio jurdico de la ciudad de Trelew, en ambos casos, poco antes de disponerse a
dar una conferencia de prensa ante la imposibilidad de ejercer actos de defensa de los detenidos en la Base
Almirante Zar.
Rodolfo Aurelio Mattarollo explic que las primeras desapariciones de personas ocurrieron en 1971, coincidiendo
la historiadora Vera Carnovale en sealar que entre 1970 y 1973 hubo entre diez y doce desaparecidos (tambin se
refirieron a la existencia de personas desaparecidas Alicia Lelchuck viuda de Pedro Bonet y David Patricio
Romero ex apoderado de Mariano Pujadas).
Asimismo, relat que para esa poca se haba generalizado el uso de la tortura y que los hechos de violencia no
era algo a lo que los abogados defensores estuviesen ajenos. Expres que en ese tiempo, sentan la inutilidad de
denunciar, dado que el margen de legalidad haba desaparecido.
()
Julio Csar Urien expuso que en noviembre de 1972 la compaa de Infantera de Marina que integraba fue
estructurada en grupos paramilitares para actuar de civiles sin documentos, secuestrar personas que figuraban en un
listado del servicio de inteligencia y tragar los detenidos en la Escuela de Mecnica de la Armada.
Su oposicin y la de algunos de sus compaeros a practicar las tareas ilegales asignadas los condujo a sublevarse
y a resultar detenidos.
Posteriormente, al da siguiente del triunfo electoral de Hctor Jos Cmpora y cuando an permaneca detenido,
un Director de la Armada le dijo que estaban dispuestos a matar un milln de personas para evitar la revolucin.
En similares trminos se expidi Ricardo Luis Hirsch (cfr. acta de debate de fs. 7253/7255), que a la poca de los
hechos se desempeaba como Guardiamarina de Infantera de Marina y cumpla funciones en el Batalln de
Comunicaciones n1, en Puerto Belgrano, provincia de Buenos Aires.
Seal que en ese momento la Armada Argentina tena por objetivo aplicar la doctrina de la seguridad nacional, a
raz de los masivos reclamos ensayados por sindicalistas y militantes polticos.
Detall que en Puerto Madryn se hicieron distintos allanamientos en bsqueda de militantes polticos
supuestamente relacionados con los hechos objeto del presente proceso.
Refiri que la coyuntura indicaba que el objetivo militar se centraba en la persecucin, arresto y bsqueda de
militantes polticos y que en la Escuela de Mecnica de la Armada se estaban conformando grupos de tareas.
El cambio de objetivo de las fuerzas armadas en su conjunto fue explicado por el testigo Horacio Pantalen
Ballester, que en el ao 1972 ejerci el cargo de Jefe del Regimiento de Infantera 24, en Ro Gallegos, Provincia
de Santa Cruz.
Afirm que la doctrina de la seguridad nacional ubicaba al enemigo en el interior del pas, debindose combatir la
infiltracin comunista y el desorden social resultante.
Sostuvo que a partir de principios de 1970 comenz la aplicacin prctica de la doctrina de la seguridad nacional,
cuya primera lnea represiva se imparta en la Escuela de las Amricas, donde se enseaba a interrogar prisioneros
y a torturar.
Estas declaraciones de ex integrantes de las fuerzas armadas otorgan mayor fuerza probatoria a las exposiciones
de los testigos civiles anteriormente mencionados, que dan cuenta de la persecucin y ataques sufridos por los
disidentes y opositores al rgimen militar vigente a la poca del hecho.
Considero que los elementos de cargo reseados prueban la existencia y organizacin del aparato de poder estatal
que, a partir de un plan criminal fundado en la doctrina de la seguridad nacional (basada en tres elementos
fundamentales de la guerra contrarevolucionaria: a) divisin del pas en zonas y subzonas de defensa, b) empleo
ilimitado de la tortura y c) el arma de inteligencia como el arma principal), utiliz la fuerza pblica del Estado en
su conjunto para el logro de los propsitos ideolgicos y polticos que la inspiraban, esto es, perseguir y eliminar a
los integrantes de los movimientos sociales opositores al rgimen de facto imperante.
En base a lo expuesto, encuentro acreditado en autos que los hechos investigados en la causa fueron cometidos en
el marco de un ataque sistemtico y generalizado contra una parte de la poblacin civil llevado a cabo de
conformidad con una poltica de Estado, que se propuso perseguir y eliminar a militantes sociales, disidentes,

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contestatarios y detenidos del rgimen de facto imperante al momento de los eventos de marras, a quienes
constituyeron en enemigos internos o subversivos.
En oportunidad de expedirme en la causa n14536 Liendo Roca, Arturo y otro s/recurso de casacin, resuelta el
1/8/2012, registro n1242/12 de la Sala IV de sta Cmara, sostuve que la relacin entre los actos individuales
reprochados y un ataque sistemtico o generalizado contra la poblacin civil constituye el elemento decisivo para
establecer si corresponde encuadrar a los hechos imputados en la categora de crmenes de lesa humanidad.
Por ello, no advierto impedimento legal alguno para que los hechos materia de juzgamiento puedan ser
categorizados como crimen contra la humanidad. Ello es as, toda vez que se subsumen sin ambages en el art. 7,
apartado 1, incisos f y h del Estatuto de Roma (aprobado por ley 25.390 B.O 23/1/2001 e implementado por
ley 26.200 B.O. 9/1/2007).
En este sentido, a efectos de dicha tipificacin internacional, se requiere que los eventos acaecidos formen parte
de un ataque generalizado o sistemtico a la poblacin civil (art. 7, apartado 2 del Estatuto de Roma), extremos
stos que se verifican en el sub lite. Sobre este aspecto, sealo que para que un hecho configure un crimen de lesa
humanidad, resulta necesaria la concurrencia de los elementos que pueden sistematizarse del siguiente modo: (i)
Debe existir un ataque; (ii) el ataque debe ser generalizado o sistemtico (no siendo necesario que ambos requisitos
se den conjuntamente); (iii) el ataque debe estar dirigido, al menos, contra una porcin de la poblacin; (iv) la
porcin de la poblacin objeto del ataque no debe haber sido seleccionada de modo aleatorio (C.F.C.P., Sala IV,
in re: Molina, Gregorio Rafael s/recurso de casacin, causa N 12821, Reg. N 162/12, rta. 17/2/2012, voto del
doctor Hornos, al que adhiri el suscripto).
Asimismo, para determinar la relacin entre el acto individual como conducta humana y el ataque contra la
poblacin civil, cabe recordar que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia puntualiz que dicho
vnculo puede identificarse sobre la base de los siguientes parmetros: (i) la comisin del acto, por su naturaleza o
consecuencias, resulta objetivamente parte del ataque; junto con (ii) el conocimiento por parte del acusado de que
existe un ataque contra la poblacin civil y que su acto es parte de aqul (Cfr. TPIY, Prosecutor v. Kunarac, loc.
cit., prr. 99; en igual sentido, TPIR, Prosecutor v. Semanza, ICTR- 9720-T, del 15 de mayo de 2003, prr. 326).
En el sub examine, como ya se dijo, los jueces de la instancia anterior han analizado en forma amplia la prueba
producida en la causa, concluyendo, sin que se verifique defecto de fundamentacin, que la ejecucin
extrajudicial forzada que sucedi en la Base Aeronaval Almirante Zar el 22 de agosto de 1972 fue el escarmiento
ejemplificado a la sorpresiva y exitosa fuga del penal, oficialmente de la mxima seguridad del rgimen, la
respuesta a sus protagonistas cautivos, la expresin visible y ms atroz del plan comn, que se orientaba a reprimir
y llegado el caso a matar militantes sociales, disidentes y contestatarios al rgimen.
El tribunal de juicio afirm que la conexin de dicho suceso con el mencionado plan general tambin se corrobora
con el castigo a los detenidos que no lograron huir del penal, que comenz al da siguiente con la quema de sus
objetos personales, incomunicacin y aislamiento; con la detencin masiva de los apoderados de los presos
polticos y ms tarde con el asesinato o la desaparicin de presos polticos, familiares o militantes sociales,
vinculados por cualquier razn a las vctimas de la Base Aeronaval Almirante Zar y, por ltimo, con el dictado del
decreto de clausura del sumario militar instruido por Jorge Enrique Bautista.
El contexto en el que se enmarcan los hechos materia de juzgamiento, permite concluir, sin duda alguna, que el
suceso ocurrido el 22 de agosto de 1972 constituye delito de lesa humanidad. Ello es as, por cuanto la metodologa
reseada junto con la continuidad de la actividad represiva en la ciudad de Puerto Madryn (descripta
anteriormente), revelan que los fusilamientos de los detenidos en la Base Almirante Zar de Trelew se insertan en
un plan represivo ideado por las fuerzas del Estado, que mediante la sistemtica violacin de los derechos humanos
se propuso perseguir y eliminar a militantes sociales, disidentes, contestatarios, tildados de revolucionarios, a
quienes constituyeron en enemigos internos o subversivos.
Los hechos materia de juzgamiento formaron parte de un plan sistemtico dirigido contra un sector disidente de la
poblacin civil que no se diferencian de los hechos que tuvieron lugar en el marco del plan sistemtico y criminal
instaurado durante la ltima dictadura militar, acreditado en el marco de la causa 13/84 de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.
Dicho plan criminal constituye un hecho notorio - conforme las reglas prcticas sancionadas por esta Cmara
Federal de Casacin Penal, C.F.C.P. Acordada N 1/12, Regla Cuarta- cuya conexidad con el que enmarca estas
actuaciones resulta inexorable atento la identidad de objetivos diseados y los medios destinados para concretarlos,
de sujetos protagonistas involucrados y de proximidad temporal. Represe que los propsitos comunes que guiaron
la actividad ilegal desarrollada consistieron en combatir la infiltracin comunista, el desorden social resultante y
los disidentes y opositores a los gobiernos de facto imperantes en aquella poca.
En igual sentido, en oportunidad de expedirme en la causa n 14.116 Bettoli, Jos Tadeo Luis y otros s/recurso
de casacin, rta. el 10/9/2013, registro n1649 de la Sala IV de esta Cmara (entre otros), sostuve que el

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contexto comprobado en autos en el que se enmarcan los hechos materia de juzgamiento, permite concluir, sin
duda alguna, que los hechos que se enjuiciaron en la presente causa que tuvieron lugar entre el 9 de septiembre
de 1975 y hasta el 24 de marzo de 1976, constituyen delitos de lesa humanidad. Ello es as, por cuanto la
metodologa descripta junto con la continuidad de la actividad represiva en la ciudad de Resistencia, provincia
del Chaco una vez registrado el golpe militar del 24 de marzo de 1976, releva que los hechos que involucran los
tormentos sufridos por Carlos Dante Pein, Jos Luis Valenzuela, Norberto Mario Mendoza, Hugo Ramn Bara,
Ricardo Alejandro Vassel, Mirta Susana Clara y Mara Gregoria Prez, ocurridos en el perodo de tiempo
indicado, resultaron la antesala y puesta en marcha del plan criminal instaurado por la dictadura militar que
qued acreditado en la causa 13/84 de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal.
En consecuencia, corresponde convalidar la sentencia que se examina en lo que respecta a la caracterizacin de
los hechos de marras como constitutivos del delito de lesa humanidad, a tenor del art. 7 del Estatuto de Roma.
(SALA III CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 17.004 PACCAGNINI, NORBERTO RUBN Y OTROS
S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 19 DE MARZO 2014).

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IV
Delitos contra las personas

Sumario
1.- Tribunal en lo Criminal n 10 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, causa n 0-049029-11
(registro interno n 1615), rta. 7 julio 2015. Homicidio calificado por el uso de arma de fuego. Homicidio
agravado por el vnculo dada el matrimonio entre vctima y victimario. Circunstancias extraordinarias de
atenuacin: infidelidades probadas y recurrentes, actitud posterior del autor.
2.- Tribunal en lo Criminal nro. 4 La Plata, causa n 4397, caratulada: Z. R., A. L. s/LESIONES LEVES;
RESISTENCIA a la AUTORIDAD; HOMICIDIO doblemente AGRAVADO, criminis causa, y por tratarse
la vctima de un MIEMBRO de una FUERZA POLICIAL, rta. 10 abril 2015. Constitucionalidad de la
agravante del homicidio del art. 80.8 C.P
3.- Superior Tribunal de Justicia Ro Negro, causa 27370/14 STJ, caratulada: S., L.J. s/ Homicidio en
grado de tentativa s/Casacin, rta. 29 de abril 2015. Homicidio en emocin violenta: presencia del dolo e
imposibilidad de demostrar la figura slo a partir de informes psicolgicos.
4.- Tribunal Oral en lo Criminal N 1 de Junn, pcia. Buenos Aires, causa nmero 801-2014 y sus
agregadas IPP 4857-12 y 838-14, caratulada: R., R. R. s/ HOMICIDIO CALIFICADO, dos hechos en
Concurso Real, y Robo Calificado, rta. julio 2015. Homicidio criminis causae en concurso real con
feminicidio. Caractersticas.

1.- Homicidio calificado por el uso de arma de fuego. Homicidio agravado por el vnculo
dada el matrimonio entre vctima y victimario. Circunstancias extraordinarias de
atenuacin: infidelidades probadas y recurrentes, actitud posterior del autor.
El hecho enrostrado a H. J. P. debe considerarse como constitutivo del delito de homicidio calificado por el
vnculo agravado por el empleo de un arma de fuego con la concurrencia de circunstancias extraordinarias de
atenuacin en concurso real con tenencia de arma de uso civil sin contar con la debida autorizacin legal, debiendo
responder en calidad de autor.
Sobre el punto valen unas primeras aclaraciones. La ley 26.791 que estableci sanciones para el llamado
"femicidio", se encuentra vigente a partir de diciembre de 2012 y este hecho result anterior (agosto de 2011),
razn por la cual, no resultan aplicables las figuras penales previstas en la ley citada por imperio de lo normado en
el artculo 2 del Cdigo Penal.
()
Entiendo que P. mat a su esposa M. B. M. con conocimiento y voluntad de ello, ya que es la nica interpretacin
posible para quien dispara numerosas veces contra la humanidad de otra persona.
La conducta del nombrado, como dijera, entiendo que debe agravarse por aplicacin del artculo 41 bis del
Cdigo Penal por cuanto el uso de un arma de fuego favorece la posicin del agresor al dotarlo de mayor poder
ofensivo sobre la vctima y, a la vez, coloca a sta en una situacin de mayor vulnerabilidad.
No es lo mismo matar a alguien o intentar hacerlo mediante un cuchillo, un martillo o trompadas que con un arma
de fuego. De haber P. elegido otro medio, muy probablemente, el resultado del acometimiento hubiera sido otro.
Entonces la distincin que hace la ley me parece razonable y el aumento de pena proporcionado.As lo han entendido los legisladores. En los fundamentos de la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes
Carcelarios del Senado se argument que el incremento de las penas para los delitos cometidos con armas tena
como fin que la vida y la integridad fsica estn ms protegidas, y el miembro informante, senador Agndez, refiri
que el bien jurdico que se tutela es la vida, como as tambin agreg que con la incorporacin del artculo 41 bis
se pretende el aumento de las penas del homicidio con armas de fuego. (Antecedentes Parlamentarios de la ley
25.297, pgs. 179/180, 183 y 184, citado en el Cdigo Penal Comentado y Anotado, Dir. Andrs Jos D' Alessio,
Editorial La ley, pg. 437 y 441).
Sobre la aplicacin de la agravante al homicidio, la jurisprudencia ha sostenido que: "La agravante genrica
prevista en el art. 41 bis del Cd. Penal para los delitos cometidos con armas de fuego resulta aplicable al
homicidio simple, pues se trata de un delito doloso que exige violencia contra la vctima y no contiene dentro de su
estructura el empleo de un arma de fuego" (Suprema Corte de Mendoza, 24 de junio de 2006, "Tribio Bonilla,
Gastn G. y otro", L.L"Suplemento Penal", 2006-58; LL Gran Cuyo, 2006-1029).

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Y tambin se ha dicho que: "Si bien la muerte es el resultado que consuma el homicidio, su produccin no enerva
el grado de desvalor de la accin representado por la naturaleza del medio empleado que, en el caso de la violencia
ejercida durante la comisin del hecho mediante el uso de armas de fuego, la ley ha querido sancionar
especialmente atribuyndole el carcter de agravante de la escala penal correspondiente del delito que se trate".
... An cuando se haya utilizado la mejor tcnica legislativa, no se advierte porque el legislador no podra agravar
el homicidio en razn del medio utilizado para cometerlo, desvalorando la extrema contundencia de las armas de
fuego frente a la proliferacin de delitos perpetrados con esa modalidad comisiva (Tribunal de Casacin Penal de
la Provincia de Buenos Aires, Sala II, 26/10/04, "Surez Saucedo, Omar S.", Lexis, n 70018589).
La excepcin prevista en el segundo prrafo del artculo 41 bis no resulta aplicable al delito de homicidio, ya que
no contempla en sus diversas modalidades tpicas a la violencia o intimidacin contra las personas mediante el
empleo de un arma de fuego como elemento constitutivo o calificante" (TC0002 LP 17834 RSD-186-7 S 3-5-2007,
Juez Mahiques).
"La agravante del artculo 41 bis del Cdigo Penal ha sido correctamente aplicada en lo que respecta a los delitos
de homicidio y lesiones graves pues, a diferencia, por ejemplo, del tipo penal de robo calificado, que alude al
empleo de "armas", vocablo que ineludiblemente comprende a las armas de fuego, los tipos penales de los artculos
79 y 90 del Cdigo Penal no aluden especficamente a ningn medio comisivo en particular. Esto es, para
configurar el delito de robo calificado (art. 166 inc. 2 del C.P.) es requisito indispensable que se utilice un "arma",
siendo las de fuego slo uno de los tipos contemplados en ese espectro, por lo que la comisin de un
desapoderamiento "sin armas" imposibilitar la subsuncin en la norma en trato, de lo que cabe concluir que el
concepto de "arma de fuego", por ser un "arma", configura un elemento calificante del tipo. Por el contrario, las
muertes o las lesiones cometidas dolosamente y "sin armas" no impedirn la subsuncin tpica, lo que denota que
el empleo de armas no forma necesaria y excluyentemente parte del tipo penal" (TC0003 LP 16621 RSD-642-7 S
27-9-2007, Juez Violini (SD).
"Los artculos 79 y 80 del Cdigo Penal no hacen referencia alguna ni al gnero "armas" ni a la especie "de fuego"
y por tal motivo el ilcito de homicidio simple no se encuentra atrapado por la excepcin que -en el segundo
prrafo- contempla el artculo 41 bis. Por lo dems resulta evidente que el empleo de un arma letal, como la de
fuego, incrementa las posibilidades de xito de la empresa e implica finalmente disposicin de los medios para
delinquir." (TC0001 LP 18513 RSD-651-7 S 4-10-2007, Juez Natiello (MI).
En este mismo sentido se ha expedido el Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba al afirmar que: "Quedarn
excluidos del mbito de aplicacin del art. 41 bis los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia
o intimidacin contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplen como circunstancia agravante el empleo
de armas. Cabe observar que respecto de la figura de homicidio simple, no se dan los supuestos de exclusin
contemplados en el punto anterior. Se trata de un delito doloso, la accin tpica sin duda exige violencia en contra
de la vctima y la aludida figura penal no contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia
consistente en el empleo de un arma de fuego...Adems, la mentada circunstancia tampoco resulta contemplada por
ninguna de sus figuras calificadas (agravadas o atenuadas) (TS Crdoba, Sala Penal, 27/8/03, "N., V.H." citado por
Alejandro W. Slokar en el Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Dir.
David Baign y Eugenio Ral Zaffaroni, Tomo II A, pg. 127).
Finalmente la cuestin se encuentra zanjada con el reciente fallo plenario del Tribunal de Casacin de la provincia
de Buenos Aires, resuelto el 19 de abril de 2013, en la causa N 36.328 "R., F. A. s/ Recurso de Casacin" -pedido
de Acuerdo Plenario-, el que se estableci que resulta aplicable la agravante del artculo 41 bis al delito de
homicidio simple del artculo 79 del Cdigo Penal.
Lo ha hecho tambin en el mismo sentido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en su
actual composicin, a partir de la causa P. 100.072 del 12-XI-2008.
A su vez el homicidio debe agravarse en razn del vnculo que los una, ya que eran cnyuges. Esto se acredita
con el acta de fs. 331 que da cuenta del matrimonio celebrado el 23 de mayo de 1980 entre H. J. P. y M. B. M..
Este vnculo se encuentra probado tambin con las declaraciones de su hijo M. P. e incluso fue reconocido por el
propio imputado.
"La ley funda la agravante en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los cnyuges" (Nez, Ricardo
C., "Manual de Derecho Penal, Parte Especial", 2 ed. Actualizada por Vctor Reinaldi, Editora Crdoba, 1999,
pg. 32/33, citado en el Cdigo Penal comentado y anotado, Director Andrs Jos D'alessio, Parte Especial,
Editorial La Ley, pg. 8).
Ahora bien, en el caso, entiendo que asiste razn al Sr. Fiscal y median circunstancias extraordinarias de
atenuacin.
En efecto, el Representante del Ministerio Pblico Fiscal, tras descartar la existencia de emocin violenta situacin que comparto-, ponder en detalle las vivencias de P. antes y concomitantes al hecho, en especial, las

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desavenencias del matrimonio, las infidelidades constantes y permanentes en el tiempo de M., las injurias del da
del hecho, la situacin de ver que haba armado el bolso para partir antes del da acordado, las caractersticas de la
personalidad P. de la que dieran cuenta los distintos psiquiatras, como as tambin su hijo M., vecinos y
compaeros de trabajo, las que analizadas de conjunto permiten sostener que, en el caso en particular, se dan
circunstancias extraordinarias de atenuacin.
stas pueden definirse como "un conjunto de aspectos que generan una situacin excepcional en la relacin entre
la vctima y el victimario, que vuelve inexistentes las consideraciones que han llevado al codificador a agravar la
conducta en orden a la disminucin del afecto y el respeto, provocando en el sujeto activo una reaccin, sin que se
lleguen a dar los requisitos de la emocin violenta" (Breglia Arias, Omar "Los homicidios calificados por el art.
80, Cdigo Penal Argentino", La Ley, 1999-A, 727, citado en el Cdigo Penal comentado y anotado, Director
Andrs Jos D'alessio, Parte Especial, Editorial La Ley, pg. 23).
Veamos. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin fueron introducidas para el caso de homicidio
agravados por el vnculo en el ao 1968 por la ley 17.567, cuya exposicin de motivos deca "Determinamos una
escala penal alternativa, igual a las del homicidio simple, para el caso de homicidio de parientes, cuando mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuacin, no comprendidas como emocin violenta, porque la prctica judicial
ha puesto en evidencia, para estos casos, la inconveniencia de una pena fija".
Explica as la doctrina que los homicidios cometidos en el seno familiar suelen ocurrir en un contexto signado por
atendibles impulsos pasionales y la ley vino a otorgar al juez la facultad de aplicar la misma pena que para el
homicidio simple, lo que opera como una verdadera vlvula de escape ante una pena de excesivo rigor (David
Baign- Eugenio Ral Zaffaroni, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial,
Tomo 3, pag.313, Hammurabi, Buenos Aires, 2007).
Se trata de todos aquellos supuestos que ocurrieren fueran del orden habitual, comn o natural, circunstancias
graves o inusitadas que no fundamenten la emocin violenta, pero tampoco constituyen circunstancias ordinarias o
comunes a todo parridicio (Bertolino). Pueden referirse a las relaciones del autor con la vctima o a situaciones
que, aunque referidas a la vctima, no se deben a su inconducta (Nez). Puede ser una conducta propiamente
dicha, desplegada por la vctima o puede asumir la forma de un estado o situacin de desgracia que determina que
uno o ambos sean vctimas de su propio estado personal (ob. Cit., pags. 314/315).
Tambin se hace referencia a "estados de agitacin del autor" que avanzan a niveles cuantitativos y cualitativos,
diferentes de los ordinarios, operando en el nimo del agente como fuerza que estrecha y debilita su capacidad
inhibitoria, actuando como factor de arrastre o impulso al delito. Las circunstancias son a su vez, situaciones
injustas, dolorosas, reprochables, difciles de asimilar o justificar y que han sido sufridas por el autor del homicidio
en forma directa o indirecta, obrando como desencadenante o agente provocador del delito y que frente a cada caso
concreto ameritan la atenuacin de la pena (Villada, Jorge Luis, Delitos contra las Personas, pg. 59/60, La Ley,
Buenos Aires, 2004).
Ensea Donna que las circunstancias extraordinarias de atenuacin no escapan a la norma genrica del artculo 40
y su complementacin, objetiva y subjetiva, del artculo 41 del Cdigo Penal, sino que lo que se ha pretendido es
que cuando el juez las considere para dictar su fallo y fijar la pena, tras comprobar que renen los atenuantes
caracteres no comunes, sino de excepcin, pueda hacer uso de la facultad que implcitamente le est acordando el
nuevo prrafo. Si bien dichas circunstancias comprenden a la concreta conducta delictiva, su comprensin total es
mucho ms amplia, ya que consideradas pautas de valoracin de la conducta del agente atrapan la ejecucin del
delito, el delito mismo, las conductas de los actos anteriores, concomitantes y posteriores al suceso punible, la
personalidad del autor, la personalidad y conducta del agente pasivo, las condiciones ambientales y culturales y
todo aspecto que contribuya a integrar las pautas valorativas para una adecuada y justa comprensin del hecho
objeto de la voluntad decisoria. Ellas se dirigen no la culpabilidad del sujeto activo, sino a su responsabilidad
(Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal parte especial Tomo I, Tercera Edicin Actualizada, pg. 95, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 2007).
Los fundamentos y alcances de la atenuacin tambin fueron receptados en la jurisprudencia. En este sentido ha
sealado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, el 13 de mayo de 2015, en la causa P. 116.768 mediante el
voto del Dr. Hitters, al remitirse al del Dr. De Lzzari en la causa P. 104.120, que: "Es evidente entonces que los
casos all subsumibles presentan un cariz muy particular, al punto de resultar contrarrestada, por as decirlo, la
presencia de la agravante vincular, por la concurrencia de circunstancias decisivas que llevan a considerar que el
respeto y la constelacin de afectos, deberes y cuidados que el legislador ha tenido en cuenta para la calificante,
por acompaar de ordinario el vnculo, se han debilitado en el caso concreto a punto tal de merecer una figura
privilegiada con penalidad especial. Al decir de Jimnez de Asa all la justicia de la serie no coincide con la de la
justicia en el caso concreto. Y si el legislador utiliz una frmula amplia y librada a la justa valoracin de los
magistrados, fue a mi juicio, precisamente porque ello resultaba lo ms apropiado para abarcar los infinitos matices
y riqueza que en lo cotidiano presentan las relaciones interpersonales ms estrechas".

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"Precisamente es en el mbito familiar donde a raz de la intensidad de los vnculos y su permanencia, se


producen las ms variadas situaciones en cuanto a relaciones interpersonales se refiere. Como seala Gerardo Pea
Guzmn 'Es innegable que las alternativas de la vida ofrecen circunstancias tan variadas, de muy diferente
estimativa e intensidad, y que a veces concurren dramticamente dominando al agente, cerrndole los caminos
legales y conducindolo al delito. Nada ms difcil que pretender formular un catlogo de circunstancias posibles
que permitan excusar los homicidios' (Pea Guzmn, G. 'El delito de homicidio emocional'. Bs. As. Abeledo
Perrot. Pg. 324".
Sobre el particular ha sealado el Tribunal de Casacin Penal que: "Las circunstancias extraordinarias de
atenuacin en el homicidio agravado por el vnculo no configuran estrictamente un tipo penal privilegiado sino un
supuesto de inculpabilidad donde a pesar del conocimiento sobre la existencia del vnculo la reprochabilidad del
autor aparece reducida a una pena temporal por la dificultad para determinarse con el afecto, el respeto y la
consideracin que naturalmente deben existir entre los parientes debido a circunstancias que escapan al curso
ordinario de esas relaciones" y "Las circunstancias extraordinarias de atenuacin requieren de un elemento objetivo
que es un hecho o situacin que altere lo ordinario de la realidad y una relacin subjetiva entre ese hecho y la
personalidad del autor que lo aprecia con una culpabilidad reducida por la menor exigibilidad de otra conducta,
dado que es una respuesta impulsada por aquellas circunstancias" (Sala II causa n 53163 rta. el 12/09/2013).
"Las circunstancias extraordinarias de atenuacin -art. 80 ltimo prrafo del C.P.- encuentran fundamento en la
calidad de los motivos que generan en el sujeto activo una razonable o comprensible disminucin del respeto hacia
el vnculo que lo une con la vctima, provocando un menor grado de culpabilidad y la consiguiente atenuacin del
reproche" (Sala II causa n 33923, rta. el 03/07/2012).
"Las circunstancias extraordinarias de atenuacin son aquellas que colocan al autor en una situacin vital en la que
el vnculo que agrava el homicidio perdi la particular consideracin que para l deba suponer" (Saa III, causa
n22.990 rta. el 16/08/2011).
Sentado ello concluyo que para la existencia de circunstancias extraordinarias de atenuacin se debe dar una
situacin objetiva que por su importancia y trascendencia pueda determinar una comprensible disminucin del
respeto que se deben los cnyuges entre s. Tal situacin aparece como la contracara del fundamento de la
agravante y se presenta como una solucin ms justa cuando ha perdido vigencia en la vida de relacin el motivo
para agravar la conducta.
Pero esto no es suficiente sino que adems debe darse una situacin subjetiva originada en aqulla objetiva, esto
es, un estado psquico compatible con la aversin, el rencor o el odio hacia la otra persona.
En el caso en particular del evento motivo de autos, ha quedado plasmada la situacin de grave deterioro del
matrimonio entre H. J. P. y M. B. M. Los desajustes eran evidentes y venan desde hace dcadas. Varias veces se
haban peleado por las infidelidades de M. y haban retomado la relacin. Para la poca, segn varios testimonios
se encontraban separados y, conforme destacara el imputado, no tenan intimidad entre ellos desde haca un ao,
ms all de vivir bajo el mismo techo cuando P. regresaba de sus trabajos en el interior del pas. No obstante esto,
haban llegado a un acuerdo mediante el cual M. se retiraba los viernes de su casa para ir a la de su novio o pareja y
volva los lunes.
P. no desconoca las infidelidades de M., ya que, por una parte, ella le haba confesado varias veces la situacin y,
por otra parte, su conducta era cada vez ms visible para sus vecinos y amigas, llegando incluso ella a publicar
fotos en redes sociales como el Facebook con sus parejas.Las recurrentes infidelidades no obstaron a que P. apostase al futuro de la relacin ya que, conforme sus dichos y
los de los vecinos, l la amaba por sobre todas las cosas y buscaba fervientemente encontrar la forma de llevar una
vida juntos.
De tal modo, en el debate se recre que la nombrada haba cometido una primera infidelidad cuando haca slo
dos aos que se haban casado. Esto conforme lo manifestaran los peritos caus gran impacto en P., quien se
present como una persona estructurada y muy apegada a valores tradicionales.
Como se dijera, la relacin continu ya que el encartado afirm que amaba profundamente a M. y la vea como la
mujer de su vida. Sin embargo, M. tuvo nuevas relaciones con otros hombres, varias de las cuales eran estables,
llegando una -con un amigo del imputado-, a permanecer durante el lapso de seis aos. Esta circunstancia no pas
desapercibida para los vecinos del barrio -donde vivan hace dcadas-, que la vean frecuentar distintas personas,
tampoco para su nuera, T., quien afirm que su suegra le coment que le era infiel a su marido, ante lo que ella le
pidi que no le contara ese tipo de cosas. Agreg la nombrada T. que, en una oportunidad en que estaba cuidando
el comercio a su suegra, se present un hombre como el novio de "Mnica".
Tampoco resulta ajena esta situacin al propio hijo del matrimonio, M. P., quien al deponer en el debate afirm en
relacin a su madre que supo que su madre tena una relacin con alguien. "Lleg un momento que mi vieja menta
mucho, calculo que era verdad lo de la relacin". Agreg luego que estaba distanciado de ella porque no les daba

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prioridad a sus nietos. No cumpla su rol de abuela. "La verdad es que la desconoc en el ltimo tiempo". "Mi vieja
era muy calentona. Me pona a discutir y te sacaba".
En cambio respecto de su padre manifest que era una persona normal, "viva para el trabajo y su familia", no era
agresivo. "No s qu le pas por la cabeza".
La situacin del matrimonio no era ajena a los vecinos del barrio de toda la vida. As A. R. A. explic que era
como una madre para M. y que todos saban que "anduvo" con muchos ya que lo publicaba en Facebook. Cont
tambin que el imputado la amaba mucho y saba de las infidelidades y lo soportaba.
Respecto del da del hecho, seal que no sabe cul fue el detonante pero s que ella estaba chateando y vio una
foto y todo, entonces le reproch que no tena ms respeto por l ni por la casa. Acto seguido ella pas por adelante
suyo, arm un bolso, le dijo que no lo soportaba ms. l le pidi de rodillas que no se fuera, pero ella afirmo: "Sal,
Walter me est esperando y entr al bao". Luego al salir le dijo "vos como hombre no me servs, me encamo con
l que me mueve mejor que vos, me lleva ac, all, al telo, l hace lo que vos no hacs". l mientras lloraba. No
poda escuchar eso. Sinti fuego en el cuerpo, en los ojos, vio todo rojizo y cuando volvi haba pasado todo.
Quiero agregar a ello que la reaccin posterior de P. frente a lo que haba hecho fue tomar el revlver y apuntarse
a la sien hasta que su hijo se lo arrebat.
Las circunstancias detalladas, interpretadas en conjunto, me llevan a afirmar la existencia de desproporcin en el
caso entre el grado culpabilidad de Pared y la respuesta sancionadora fija del artculo 80 inciso 1 del Cdigo
Penal, por lo que considero justo aplicar la atenuacin prevista en el ltimo prrafo de tal norma. Caso contrario,
entiendo, se afectara el contenido material del principio constitucional de culpabilidad, en cuanto vinculacin
personalizada del injusto a su autor. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL N 10 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LOMAS DE
ZAMORA, CAUSA N 0-049029-11 (REGISTRO INTERNO N 1615), RTA. 7 JULIO 2015).

2.- Constitucionalidad de la agravante del homicidio del art. 80.8 C.P.


(respecto del art. 80.8 C.P.) La invocacin de vulneracin al art. 16 de la Const. Nacional por violentar la
igualdad que salvaguarda la norma de referencia deviene excntrica y lgicamente insostenible. Ello as, si se tiene
en cuenta la recta interpretacin del claro texto de la ley de fondo, cuando al final de la redaccin del inciso 8 en
cuestin, el legislador nacional ha consignado la siguiente frase: por su funcin, cargo o condicin, luego de
dar cuenta del carcter de miembro de las fuerzas de la seguridad pblica, policiales o penitenciariasde la
funcin, cargo, o condicin de la vctima, con lo que se agrava el homicidio.
Sin perjuicio que desde siempre me manifest en favor de la libre interpretacin del iudex, del texto sancionado
por el legislador y promulgado por el P.E., con prescindencia de las razones invocadas para su insercin en el
plexo tpico-legal, a los fines de la subsuncin de factum de que se trate, en este particular caso, coincido con los
fundamentos dados oportunamente por el legislador informante del proyecto que luego se concret en la Ley
25.601 que insert en el art. 80, el inciso 8 en cuestin.
En este caso, dijo el Legislador del proyecto RAL PATRICIO SOLANAS (diputado nacional por la Pcia. de
Entre Ros) en el Expte. 0651-D- 2006 del Congreso Nacional) con el que finalmente se sancion la mentada Ley
25.601: Es indudable que en los ltimos tiempos se ha observado un incremento preocupante de los delitos en los
cuales, en defensa de los bienes y los intereses de la comunidad, muchos agentes de polica en cumplimiento de su
deber, son vctimas de los delincuentes que sin ningn reparo, los asesinan muchas veces con alevosa y
premeditacin. Sin perjuicio de que si as fuera, la pena se le aumentara, si un agente de seguridad es abatido,
est o no en servicio, mediante un asesinato sin concurrir alguna de las agravantes del artculo 80, la pena que le
cabra sera aquella que establece el artculo 79, o sea sera un homicidio simple. Es evidente que el Agente de
Polica, o bien otro miembro que componen las fuerzas de seguridad del Estado, son un trabajador ms, que en
forma permanente estn arriesgando su vida, sin una proteccin adecuada en cuento a la normativa, debindose
prever el agravamiento de la pena, ste o no cumpliendo servicio activo el citado miembro de las fuerzas de
seguridad.
Siendo que este tipo de delitos deben tener una pena mayor que la del homicidio comn, es que se impone que se
reforme el Cdigo Penal, incorporando un inciso en el captulo correspondiente a los Delitos contra la vida, y
especialmente en el artculo que prev el homicidio como delito, agravando la pena de aquellos que son agentes
productores del ilcito, siendo sus vctimas las personas mencionadas en el inciso 8.- que el presente proyecto
pretende incorporar, sin importar que en ese momento se encuentre ejerciendo su funcin.
Doy cuenta de seguido, en favor de la tesis que sustento, que en el Cdigo Penal, comentado y anotado de
ANDRS JOS DALESSIO, Tomo II, pgs.30/31, con cita de la obra de CASTRO y GUARDIA, sobre el tema,
publicado en la Revista La Ley, 2003-A, 498, se consigna acerca del tema en tratamiento: Tal como surge del
texto de la ley, es requisito que el homicidio del miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o

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penitenciarias, haya sido cometido precisamente por revestir el sujeto pasivo esa condicin. Entonces, el tipo
subjetivo requerir, adems del conocimiento por parte del sujeto activo de la condicin del sujeto pasivo, que el
homicidio se encuentre motivado por esa especfica calidad de la vctima.
El autor de referencia, ratificando lo consignado (cuyo subrayado me pertenece) ratifica esta tesitura desde otra
ptica (al explicar el tpico desde la perspectiva del error de tipo) al expresar: El error sobre los elementos
objetivos que integran el tipo, es decir, respecto del carcter de miembro de las fuerzas de seguridad pblica,
policiales o penitenciarias de la vctima, constituye un error de tipo que excluye el dolo de la figura agravada.
(Op. Cit. loc. cit).
De las razones y fundamentos proporcionados, ora por el legislador nacional, ora por la Doctrina, surge clara e
inequvocamente la ya mentada razn de la muerte dolosa de la vctima (polica, etc.) por su funcin, cargo o
condicin.
En nuestro caso resulta patente desde una perspectiva meramente objetiva la subsuncin legal en la norma de
referencia, a lo que cabe adunar como complemento claro y determinante, la frase proferida por el acusado
instantes previos al asesinato de uno de los funcionarios policiales que lo abordaron legtimamente, en acabado
cumplimiento legal de su funcin, debidamente uniformados, y transportndose en mviles policiales
perfectamente identificables; recuerdo y reitero la frase proferida por el acusado: gorra de mierda, hijos de puta,
ahora el que manda ac soy yo.Ustedes, gorra!, Ustedes vigilantes no son nadie!;Ustedes, vigilantes hijos
de puta, no me van a decir lo que tengo que hacer; agregando que cuando tena el arma en su poder deca:
ahora se pudri todo!. (testimonios de G. y B.).
Repito (aunque tal vez innecesariamente) que en la jerga delincuencial-carcelaria gorra significa polica (lato
sensu) expresin que se menciona con singular desprecio, odio, animadversin, antipata, rencor y/o resentimiento
por parte de personas vinculadas al mbito delincuencial, o allegados a los mismos.
En cuanto a la ya descartada hiptesis de inconstitucionalidad por violacin del art. 16 de la C.N. (alegada por la
defensa tcnica), cabe sealar que no se detectan opiniones doctrinarias, ni pronunciamientos jurisdiccionales en
tal sentido; empero an as -en mi opinin- la ley penal argentina (y comparada) es pletrica de ejemplos en el
sentido de considerar a un mismo ser humano, ora imputado, ora vctima, con diversidad de cargas
(derechosobligaciones: lato sensu) conforme rol especfico que le haya tocado en suerte desempear, sin que ello
-en modo alguno- implique un menoscabo a la magna y noble igualdad. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 4 LA
PLATA, CAUSA N 4397, CARATULADA: Z. R., A. L. S/LESIONES LEVES; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD;
HOMICIDIO DOBLEMENTE AGRAVADO, CRIMINIS CAUSA, Y POR TRATARSE LA VCTIMA DE UN MIEMBRO DE
UNA FUERZA POLICIAL, RTA. 10 ABRIL 2015).

3.- Homicidio en emocin violenta: presencia del dolo e imposibilidad de demostrar la


figura slo a partir de informes psicolgicos.
Hago notar, que se dio tratamiento nicamente a la temtica del informe psicolgico forense en relacin con la
emocin violenta (art. 81 inc.1.a), pues la defensa formal ensayada por la parte en su alegato oral y en su recurso
est dirigida a ella y no a los supuestos vinculados con la capacidad de reprochabilidad del art. 34 inc. 1 de la
normativa de fondo. Asimismo, destaco que en su defensa material el imputado neg ser autor del hecho, pues dijo
que cuando l se fue, ella segua parada en la vereda y le segua gritando, adems tena un cuchillo en la mano
tambin.
Acerca de la demostracin de la intencin de matar, [] el dolo es conocimiento y voluntad de realizacin del
tipo objetivo del delito y, ahora desde un aspecto probatorio, resulta de una realidad psicolgica que no es
demostrable en forma directa ni perceptible por va de los sentidos; por lo tanto, su acreditacin es indirecta, a
partir de la exterioridad del comportamiento del imputado y del contexto en que este se produce (STJRNS2 Se.
179/12).
Asimismo, este Cuerpo ha dicho que el \' dolo de lesin es excluido por la intencin de matar, que lleva el
delito a la tentativa de homicidio. Es una cuestin de hecho establecer cundo ocurre ese propsito\' (Nuez,
\'Derecho Penal Argentino. Parte Especial\', T. III, pg. 26) (STJRNS2 Se. 11/02 Gaviln).
En esta necesaria ponderacin de circunstancias fcticas el a quo expres que la intencin homicida salta a la
vista por la cantidad de pualadas que le propin a la vctima en zonas vitales, particularmente el corte en el cuello
y la profunda herida a nivel epigastrio. Parece obvio que S. se fue ante los gritos de auxilio y la proximidad de
testigos, pero aunque no fuera ese el motivo que determin el cese del ataque, resulta indiscutible que haba hecho
lo suficiente para matar, y que fueron factores ajenos a su voluntad los que impidieron el desenlace fatal (la rpida
accin de los familiares y la intervencin mdica que evit la muerte).

120

Revista del Instituto de Estudios Penales

Como se advierte, se trata del mrito de determinados daos en el cuerpo y la salud de los que, por la zona del
cuerpo en que fueron infligidas, su pluralidad y el medio vulnerante empleado, es dable colegir que son hechos
externos efectivamente demostrativos del hecho interno reprochado.
No obsta a lo anterior la argumentacin de la defensa respecto de que el imputado tuvo la posibilidad cierta de
continuar su faena y matar, por lo que, si ces en ella, fue porque no tena tal intencin, en atencin a la certera
respuesta del sentenciante acerca de que la muerte no ocurri por la pronta intervencin de terceros, que salvaron
la vida de la vctima. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RO NEGRO, CAUSA 27370/14 STJ, CARATULADA: S., L.J.
S/ HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA S/CASACIN, RTA. 29 DE ABRIL 2015).

4.- Homicidio criminis causae en concurso real con feminicidio. Caractersticas.


me permito en primer lugar- formular una somera descripcin del tipo de Homicidio Criminis Causae previsto
y reprimido en el art. 80 inc. 7 del Cdigo Penal, definido sencillamente como un homicidio conexo con otro
delito, en el cual la vida del semejante es instrumentalizada por el autor, es decir, considerada tan slo como un
medio para la consecucin de algn fin que, en el caso, constituye adems una accin normativamente
desaprobada. Esa conexin existente entre la muerte (como medio) y la voluntad fin, conforme la estructura
diseada por el legislador, asume la forma de final cuando responde a la preposicin para (Se mata para
cometer el otro delito, para ocultarlo, para asegurar sus resultados o para asegurar la impunidad); mientras que la
conexin ser causal (o impulsiva, siguiendo a Nez) cuando responde a la preposicin por (se mata por no
haber obtenido el resultado propuesto en relacin al delito ideolgicamente conexo). Sin embargo, no puede
perderse nunca de vista que la particularidad de esa conexin se da en el aspecto subjetivo, pues de otro modo se
tratara simplemente de un concurso real y no habra mayores disquisiciones que formular.
Retrotrayndonos a los hechos tal como se tuvieran por acreditados, recalco que sin lugar a dudas tenemos en un
caso (vctima P. T.) un abuso sexual, un robo y una muerte dolosa, mientras que en el restante (vctima S. C.) un
robo y una muerte de iguales caractersticas que la anterior. Habr entonces que determinar si ha existido entre
ellos una conexidad ideolgica en la faz subjetiva del autor. Sealo que, dado que la nica diferencia entre ambos
hechos finca slo en la existencia de un abuso sexual presente en uno de ellos, las consideraciones que se formulen
resultarn tiles a ambos tramos de la acusacin. Y, por otro lado, la aceptacin expresa por parte de la defensa en
cuanto a la ocurrencia de un delito contra la propiedad perpetrado de manera violenta en ambos supuestos, me
exime de ahondar en relacin a su entidad tpica.
Abrevando tambin en las consideraciones fcticas formuladas en el veredicto, tambin me hallo en grado de
sealar que en cuanto a la mentada faz subjetiva, claramente se advierte en todos los casos que el autor ha
concurrido con un dolo directo respecto de cada una de las conductas por l desplegadas, siendo til esto ltimo en
relacin a cuanto se dir respecto de la calificacin menos gravosa que ensayara la defensa (cfr. Art. 165 C.P.).
La materialidad del ilcito, tal como quedara descripta al resolverse la segunda cuestin del veredicto antecedente,
en la que el agente decide en ambos casos- para perpetrar otros ilcitos matar mediante el ahorcamiento a las
vctimas a quienes desapoderaba de los bienes (y en uno de los casos tambin abusaba sexualmente), nos ilustra sin
lugar a dudas, de un inmediato y conexo impulso psquico en la conciencia del autor tendiente a consumar el
primer delito, determinando con este accionar que el supremo bien de la vida quedara rebajado en la eleccin que
hiciera el acusado, hasta el punto de servirse de una vida para lograr otra/s finalidad/es.
Sobre los temas bajo anlisis es copiosa la produccin jurisprudencial, hallando el suscripto elocuencia en los
siguientes prrafos, cada uno de ellos vinculados a temas atingentes al sub judice: "La agravante que contempla el
art. 80, inc.7 del Cdigo Penal requiere, para su configuracin, que se plasme el nexo psicolgico entre el
homicidio y la otra figura delictiva, es decir que para que exista la concurrencia de la agravante en cuestin no
siempre es necesario una preordenacin anticipada, ya que la ley nicamente exige que el fin delictuoso funcione
como motivo determinante del homicidio, lo que no requiere indefectiblemente una reflexin, sino slo una
decisin, que puede incluso producirse sbitamente en la ejecucin del hecho. C. Fed. San Martn, setiembre 14988-Firmenich, Mario E. DJ.1989- 2-68".
"Si del propio contexto del robo, as como de la gravedad e innecesariedad de los ataques sufridos por la vctima,
no cabe suponer que el homicidio fue un acto no querido, sino que surge que la intencin estuvo dirigida al
resultado mortal con el fin de evitar la resistencia, trtase de un caso de homicidio calificado "criminis causa".
(CNCrim.y Correc., sala V, julio 26-988- Acosta, Edith R. y otros. La Ley, 1990-B-629, J.Agrup.caso 7046).
"Cuando se mata para neutralizar la resistencia de la vctima y consumar el robo, o lograr la impunidad, hay
una ntima conexin entre el delito contra la propiedad y el delito contra la vida que hace deslizar al ltimo por
los andariveles del homicidio "criminis causa" (CPenal de Morn, sala II, mayo 3-990, P.G.G. DJ.1990-2-844).

Revista del Instituto de Estudios Penales

121

Pasando a dar respuesta en este punto al reclamo de la defensa en cuanto solicit que los hechos fueran
encauzados en los trminos de la figura del HOMICIDIO EN OCASIN DE ROBO (art. 165 del C.P.), por
defecto, podra establecerse su improcedencia a la luz de las consideraciones vertidas precedentemente. Sin
embargo, siendo las convergencias y divergencias de ambas figuras un tema considerablemente espinoso, me
encuentro constreido a puntualizar algunas consideraciones al respecto.
En primer lugar advierto una gruesa omisin por parte del Sr. Defensor, pues en el denodado ejercicio de su
Ministerio, bien cabe recordar que -en lneas generales- acept desde el inicio mismo del debate la materialidad
ilcita y la autora de su asistido. Pero, sin embargo, con la postulacin de que resulta aplicable a los hechos bajo
juzgamiento la figura del robo con resultado muerte, en los trminos del art. 165 del C.P., pareci no hacerse cargo
que en el primero de ellos (correspondiente a la causa principal, del que resultara vctima mortal P. T.) junto al
designio del desapoderamiento, se encuentra tambin acreditado el ataque a la integridad sexual de la vctima,
hallndose ambos fines ilcitos instrumentalmente conectados a la occisin. De all que corresponde declarar de
plano la improcedencia de la figura compleja prevista en el art. 165 del C.P. que, en lo que aqu interesa, se trata de
un delito contra la propiedad que, por aadidura, afecta tambin el bien jurdico supremo vida.
Por lo dems, cabe sealar que, a diferencia de cuanto acontece en relacin al homicidio criminis causae, la figura
del art. 165 del C.P. considera al homicidio que con motivo u ocasin del robo resultare.
La relacin subjetiva no es de medio a fin, pues en la conciencia del culpable no existe ese desdoblamiento
intencional referido al fin y al medio, caracterstica agravacin del homicidio. En este sentido ensea Sebastin
Soler que "la figura del art. 165 es una figura del robo; la accin, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al
robo y no al homicidio. La del art. 80, en cambio, es una figura del homicidio, y la razn de la agravante es de
naturaleza eminentemente subjetiva e independiente de que en realidad se logre o no se logre robar. El hecho se
agrava porque se mata para robar. Es completamente equvoco buscar esa diferencia en la peligrosidad subjetiva.
Al art. 165 pueden ir a parar todos esos hechos en los cuales no sea posible afirmar que el autor de la muerte, en
el momento de inferirla tena subjetivamente por delante sea la preparacin, la consumacin o la ocultacin de
otro delito".
"La lnea divisoria entre el tipo del art. 80, inc.7 y el del art. 165 del Cdigo Penal no pasa por el dolo y la culpa,
sino en la conexin subjetiva que requiere el primero y la desvinculacin subjetiva final que rige la tipicidad
compleja del art. 165", CNCrim. y Correc., sala VI, agosto 9- 989, Charrutti Curbello, Luis E. La Ley, 1990-A428, "Lo que caracteriza al homicidio con motivo u ocasin del robo, y lo diferencia del homicidio criminis causa,
es la falta de intencin de matar, en el momento del hecho. El art. 80, inc.7 del C.Penal emplea el verbo matar
como ncleo de la figura; mientras que el art. 165 del Cdigo Penal emplea la expresin "resultare un homicidio",
trminos caractersticos de los delitos calificados por el resultado", SC.Buenos Aires, abril 13-982, Tassara,
Gerardo A. y otros, DJBA.123-38.
Por lo expuesto, y considerando que se encuentra acreditada la conexidad subjetiva entre los delitos contra la
propiedad y la integridad sexual (ste ltimo slo para el caso I) y la muerte instrumental de las vctimas, no puede
prosperar la calificacin propuesta por la defensa del imputado R.
Corresponde analizar ahora si las conductas de R. pueden ser tipificadas, adems, en los trminos del tipo
agravado contenido en el actual inc. 11 del art. 80 del C.P., ordinariamente conocido como Femicidio. Al
respecto encuentro til referir que la mentada figura ha sido incorporada a travs de la sancin de la ley N 26.791
(B.O. 14/12/2012). De all que, tal como lo adelantara la Sra. Acusadora Pblica, no hay dudas que no existe si
quiera posibilidad de analizar la procedencia del tipo mencionado al hecho individualizado como II del que
resultara vctima S. C., que por haber acaecido con anterioridad a la consagracin de la mentada ley no resulta
aplicable (cfr. Art. 2 del C.P.).
Consecuentemente las consideraciones que a continuacin sean vertidas slo se encuentran vinculadas al hecho I
(vctima P. T., acaecido el da 16/01/14).
()
Circunscribiendo el mbito de anlisis, principiar por referir que el mentado inciso 11 del art. 80 del Cdigo
Penal establece que el homicidio ser calificado, mereciendo por ello la ms rigurosa pena prevista en nuestro
ordenamiento, cuando se quitare la vida a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare
violencia de gnero. Y he all la columna vertebral de la reforma, la inspiracin de ley 26.791, siendo las restantes
modificaciones que incorpora progenie de aqulla (ampliacin de los incs. 1 y 4, as como la previsin final del
art. 80 en relacin a la improcedencia de las circunstancias extraordinarias de atenuacin) (cfr. Molina -TROTTA,
Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados LA LEY 21/12/2012 , 1 LA LEY 2013-A , 493).
Claramente nos hallamos frente a una figura en la cual, desde el tipo objetivo, presenta como requisitos que el
sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer, no difiriendo la accin tpica de aquella contenida en el supuesto
bsico del homicidio simple. Pero, me apresuro a sealar, no cualquier homicidio cometido respetando ese

122

Revista del Instituto de Estudios Penales

esquema ser prima facie capturado por el inc. 11 del art. 80 del C.P., pues ser adems menester que se
encuentre presente el elemento normativo cuando mediare violencia de gnero y es all donde aparecen los
interrogantes que, por imperio del principio de legalidad y en cumplimiento de la funcin garantizadora del tipo,
impone determinar qu se considera (con fines tpicos) violencia de gnero.
Sabido es que un elemento normativo de una figura penal (en contraposicin a los denominados descriptivos
que pueden ser captados por los sentidos, bastando la mera comprobacin fctica) es todo aqul que exige una
valoracin jurdico-cultural, debindose buscar un criterio rector conforme las pautas culturales existentes en una
sociedad en un tiempo determinado.
El alcance y significado de la violencia de gnero como elemento normativo del tipo bajo estudio es necesario
buscarla en otros instrumentos legales que, sin lugar a dudas, son anteriores a la mencionada ley N 26.791 de
reforma al Cdigo Penal y que operaron como el abono necesario para que la misma tuviera lugar. Pues la
problemtica de la violencia de gnero, que conforme el alcance tpico bien puede denominarse tambin violencia
contra las mujeres, ha dado nacimiento en distintas pocas y latitudes del mundo occidental principalmente al
nacimiento de diversos movimientos socio-polticos e instrumentos legales, caracterizados por su afn de
visibilizar el tema, as como de buscar las vas para su erradicacin.
Sin extenderme en demasa, considero que a los fines propuestos por la cuestin bajo anlisis basta con sealar
que nuestro pas incorpor en el ordenamiento interno dos instrumentos normativos esenciales vinculados a la
problemtica de la violencia contra la mujer. Por un lado, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el ao 1979,
ratificada por el Estado Argentino mediante la sancin de la ley 23.179 del ao 1985, y elevada al rango
constitucional mediante la reforma de la Carta Magna, al incorporarla en la enumeracin contenida en el segundo
prrafo del art. 75 inc. 22. Dicha Convencin que, recalco, detenta junto a la Constitucin el podio de nuestro
ordenamiento jurdico, seala que la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin,
exclusin a restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera (art. 1).
Luego, los Estados signatarios se obligan a adoptar una serie de medidas tendientes a la eliminacin efectiva de
esa disparidad existente entre el hombre y la mujer, que impide a estas ltimas el pleno y libre ejercicio de sus
derechos fundamentales, afectando diversas rbitas de sus vidas.
Subrayo entonces como concepto troncal de este instrumento supranacional el reconocimiento de la igualdad de
los hombres y las mujeres.
Por otro lado hallamos la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convencin de Belm do Par) creada en el ao 1994, y en el marco de la Organizacin de Estados
Americanos, incorporada al ordenamiento argentino dos aos ms tarde mediante la ley 24.632, y que por manda
del primer prrafo del art. 75 inc. 22 de la C.N. goza de rango supralegal. En dicha Convencin se define a la
violencia contra la mujer a toda accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento
fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado (art. 1). Y profundiza en la
conceptualizacin sealando que Se entender que violencia contra la mujer incluye la violencia fsica, sexual y
psicolgica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin interpersonal,
ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros,
violacin, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y
que comprende, entre otros, violacin, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y
acoso sexual en el lugar de trabajo, as como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier
otro lugar, (art. 2, el resaltado me pertenece ).
En cumplimiento de los diversos compromisos asumidos por la Repblica Argentina al ratificar dichos
instrumentos normativos supranacionales, vio la luz durante el ao 2009 la Ley Nacional N 26.485 de Proteccin
Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los mbitos en que Desarrollen
sus Relaciones Interpersonales que ha conceptualizado a la violencia contra la mujer como: toda conducta,
accin u omisin, que de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en
una relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual,
econmica o patrimonial, como as tambin su seguridad personal" (art. 4 tambin aqu me atribuyo el
resaltado). Y, culminando el camino descriptivo, finalmente, dentro del cumplimiento de las obligaciones que a
nivel supranacional asumiera nuestro pas en torno a la problemtica de la violencia contra la mujer, cabe referirse
a la ya mentada ms arriba- ley 26.791 (2012) que incorpora la temtica en el marco de la legislacin penal.
Siempre con el norte de determinar el alcance del elemento normativo contenido en el tipo del inc. 11 del art. 80
del C.P., y siguiendo al prestigioso doctrinario Jorge Buompadre, cabe sealar que la expresin violencia de

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123

gnero debe ser entendida como violencia contra la mujer, porque es a esta clase de violencia a la que hacen
alusin las normas citadas El incremento de la pena se fundamenta no solamente en la circunstancia subjetiva
de matar por (ser mujer) sino en el hecho de que la muerte se realiza en un mbito especfico que es,
precisamente, el que marca la diferencia con otros tipos de formas delictivas, que es el contexto de gnero. El
delito es de gnero porque se lo comete en un contexto de gnero. Otra razn no habra para justificar el plus
punitivo que importa la mayor penalidad para esta clase de infracciones. (BUOMPADRE J., Los delitos de
gnero en la proyectada reforma penal argentina, elDial.com - DC19A7).
Cierto es que la violencia de gnero que, cuando culmina en la muerte de la mujer, dara lugar al denominado
delito de femicidio, en una primer mirada nos lleva a pensar en situaciones que tendran lugar en mbitos
determinados (conyugal, concubinario, familiar, laboral, etc) que importan el conocimiento previo entre vctima
y victimario, y que el resultado muerte sea la conclusin de un camino de violencia previamente iniciado a travs
de otras formas de la misma. As tambin lo demuestran las estadsticas (ver Informe de la O.V.D. correspondiente
a Abril 2015 en http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp?ID=93163).
Pero, lo cierto es que la violencia contra las mujeres en razn de su gnero no se reduce slo a tales mbitos en
los cuales existe un conocimiento anterior entre sujetos pasivo y activo y que dara lugar al femicidio adjetivado
como intimo o vincular. Y aqu cobra relevancia comprender que ese tipo especial de violencia viene dado por
patrones culturales de comportamiento, de fuerte raigambre en nuestra sociedad. As lo ha entendido tambin la
Corte Interamericana de Derecho Humanos (CASO GONZLEZ Y OTRAS (CAMPO ALGODONERO) VS.
MXICO, sent. del 16/09/2009).
En relacin a la aplicacin de la figura en casos que exceden el denominado femicidio ntimo o vincular, as como
de la aplicabilidad de la figura en general, resulta muy valioso el aporte que, desde el mbito jurisprudencial,
hiciera en reciente pronunciamiento la Cmara de Casacin Penal de Entre Ros, in re "ROLDN OSVALDO
Andrs HOMICIDIO AGRAVADO POR ALEVOSA S/ RECURSO DE CASACION" Causa N181/14,
Sentencia N 47 del da 15/04/15, magistrados votantes: DAVITE CHAIA PEROTTI). Su lectura ntegra
aparece altamente esclarecedora, por la profundidad con que se ha abordado el tema. Se define a la figura
sealando que se trata siempre de muertes violentas de mujeres que no se ajustan a las normas penales neutras y
que, por lo tanto, no se trata meramente de las conductas descriptas en el delito de homicidio, sino que hacen
visible la forma en que han sido configuradas, el contexto en que han ocurrido estas expresiones de violencia
extrema y las motivaciones misginas y sexistas de sus ejecutores. Puntualmente, en relacin a la posibilidad de
llevar a cabo un femicidio en circunstancias ajenas a la comnmente denominada violencia domstica (va de
suyo, cuando la vctima es mujer), en el fallo aludido se concluye que Esta figura no requiere la existencia de una
relacin de pareja previa , fcil es advertir que ello no configura un requisito tpico; la figura de femicidio
puede darse an en relaciones casuales, ocasionales, fugaces, transitorias, efmeras o pasajeras bastando con la
supresin de la voluntad en los trminos aqu esbozados.
Es mi convencimiento que, de haber querido el legislador nacional tan solo capturar en tipos calificados los
homicidios cometidos por hombres cuando las vctimas resultaran mujeres, y en un contexto de violencia
domstica, intrafamiliar o vincular, es decir, surgido de relaciones pre-existentes (como una primer y ligera mirada
del tema nos pareciera indicar), hubiera bastado con la modificacin del inciso 1 del artculo 80, en cuanto ampli
el tradicional y desactualizado- concepto de vinculo.
Sin embargo, la expresa sancin del inciso 11 del mentado artculo del Cdigo Penal, sirve de pauta suficiente
para concluir que es mucho ms lo que el legislador ha pretendido.
Tampoco, y prcticamente huelga aclararlo, resulta menester legal que la vctima resulte una mujer
estereotpicamente vulnerable, es decir, no hace falta que la vctima de estos hechos resulte una persona desvalida,
desprotegida, o ignorante, pues sin dudas en tales circunstancias tambin se encuentran muchsimos hombres. La
vulnerabilidad que las normas anteriormente mencionadas intentan poner de resalto es precisamente la condicin
de pertenencia a un gnero como el femenino a la luz de las construcciones de patrones socio-culturales de aosa
raigambre en nuestras sociedades.
Y, yendo nuevamente al caso bajo anlisis, (recurdese que la calificante en cuestin resulta aplicable nicamente
al caso del que resultara vctima P. T.), a tenor de cuanto se diera por acreditado en el veredicto antecedente, as
como a las consideraciones vertidas al tratar la agravante contenida en el art. 7 del art. 80 del C.P., claramente
puede advertirse el menosprecio hacia el gnero femenino que se ha traducido en un ataque de connotaciones
sexuales, al incorporar R. dentro de su plan, junto al robo, una afrenta a la integridad sexual de la vctima, a quien
una vez reducida, en un inusitado despliegue de violencia, y ya a su ms absoluta merced, utiliz como objeto de
satisfaccin sexual, por lo menos desnudndola contra su voluntad, para luego intentar sin xito- vestirla. Ello,
entiendo, constituye un plus en la instrumentalizacin de la vida ajena que me llevara a tipificar el homicidio de P.
T. como Criminis Causae. Mas tratndose de una unidad de accin, la calificante del art. 7 del art. 80 del C.P.
concurre de manera ideal con la del inc. 11 de la norma citada de acuerdo a la previsin del art. 54 del mismo
cuerpo legal.

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Por fuera de lo expresado, o mejor dicho, ratificndolo, encuentro que vlidamente puede recurrirse al patrn de
conducta exteriorizado por el imputado R. en su devenir delictivo. Claramente puede advertirse un modo de
comportarse en relacin a sus vctimas, del gnero femenino, mediante las cuales instaura una relacin de
cosificacin, priorizando sus ms bajos instintos, colocndolas en el lugar de instrumentos u objetos que le son
tiles a sus necesidades. Han sealado los peritos psiclogos y psiquiatras intervinientes, intentando desentraar
las particulares y gravsimas conductas del encausado, que el mismo busca instaurar una relacin de superioridad
con su presa que logre cubrir su sentimiento de inferioridad y de no aceptacin social, no tomando como vlida en
su designio la posibilidad de que el ser humano (del gnero femenino) por l cosificado oponga, como es
instintivamente esperable, algn tipo de resistencia. Ya he referido en el veredicto antecedente que tenemos por un
lado a dos vctimas anteriores que no opusieron resistencia y, afortunadamente, conservaron sus vidas. Y, por otro
a S. C. y P. T., quienes s lo hicieron, defendindose hasta morir, observndose en el primero de los casos una
resistencia mayor (al punto que ya no hay dudas que el atacante recibi una herida que lo hizo sangrar en el
escenario de los hechos) lo que desat una violencia inusitada por parte del sujeto activo, hasta reafirmar su
pretendida superioridad.
()
Frente a la novedosa figura del femicidio aqu tratada, bien puede uno preguntarse si se trata de un tipo penal que
establece un mayor valor a la vida de la mujer en contraposicin a la del hombre (lo cual as dicho, claramente
aparece como repulsivo al principio consagrado en el art. 16 de nuestra C.N.). Pero, de acuerdo a los conceptos
precedentemente vertidos, puede concluirse que en realidad lo que motiva la mayor penalidad para el hombre
femicida es, precisamente, la menor proteccin de las mujeres por su carcter de tales en cuanto a las innumerables
situaciones de vulnerabilidad que como seres humanos- les acarrea en numerosos mbitos, an hoy, la sola
circunstancia de pertenecer a un determinado gnero simblicamente construido a travs de los aos bajo patrones
culturales de dominacin machista. Ello lo sealo con la esperanza de que, con el devenir del tiempo, y en la
medida en que todos comprendamos la necesidad de convivir en una sociedad fundada en la igualdad de todos sus
integrantes, y por tanto sin dudas ms justa, no resulte ya necesario contar con figuras penales que tiendan a de
algn modo- compensar disparidades o asimetras entre las relaciones humanas.
Me permito en este contexto citar la siguiente metfora: "La humanidad posee dos alas: una es la mujer, la otra el
hombre. Hasta que las dos alas no estn igualmente desarrolladas, la humanidad no podr volar" (CARDOZO,
Mariela, "Un fallo reciente, que manifiesta un ejemplo vinculado a la proteccin de las vctimas de violencia de
gnero y el control de convencionalidad", DJ 15/05/2013 , 13).
Finalmente, para concluir, me hago eco de las siguientes consideraciones vertidas por el reconocido Jorge
Buompadre: "Estos delitos presuponen un contexto especfico de comisin: un contexto de gnero, esto es una
situacin que se caracteriza por una relacin desigual de poder entre el hombre y la mujer. Se trata de
infracciones penales que desde un punto de vista objetivo, suponen un acto de violencia fsica y psquica contra
una mujer, y desde un punto de vista subjetivo, que esa violencia constituya una consecuencia de una situacin de
discriminacin, de desigualdad y del ejercicio arbitrario de poder por parte del hombre en perjuicio de la mujer.
Se podr estar de acuerdo con el tratamiento punitivo dado por el legislador a estas especiales situaciones de
violencia, se podr observar que estamos ante una suerte de presuncin juris et de juris... de violencia estructural
en un contexto de dominacin por el slo hecho de la existencia de un maltrato ocasional en una relacin de
pareja, medie o no convivencia. Pero, independientemente de ello, estas son las razones que para el legislador
justifican la lgica del castigo". (BUOMPADRE, "Los delitos de gnero en la reforma penal Contexto,
Resistencia, Chaco, 2012). (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL N 1 DE JUNN, PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA NMERO
801-2014 Y SUS AGREGADAS IPP 4857-12 Y 838-14, CARATULADA: R., R. R. S/ HOMICIDIO CALIFICADO, DOS
HECHOS EN CONCURSO REAL, Y ROBO CALIFICADO, RTA. JULIO 2015).

Revista del Instituto de Estudios Penales

125

V
Estupefacientes
Sumario
1.- Cmara Federal de Casacin Penal, Sala IV, causa Nro. FSA 22000480/2012/TO1/CFC1, caratulada:
RODRGUEZ, Tito Antonio s/recurso de casacin, rta. 16 de abril 2015. Nulidad de requisa de celda: falta
de firma de testigos de actuacin. Tenencia con fines de comercializacin: formas de probar el dolo especfico.
2.- Dictamen de la Procuradora General de la Nacin, s.c., F. 289 L. L F V ,S D e/ s/ causa n 338/2013, del 5
de marzo 2015. Consumo de estupefacientes en prisin. Aplicacin del precedente Arriola toda vez que no hay
afectacin de terceros y son acciones privadas (art. 19 C.N.). Lo resuelto no implica legalizar la droga en las
crceles, necesidad de investigar el modo de ingreso al establecimiento de estupefacientes.
3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Pena, causa CFP 3750/2013/CFC1, caratulada: JUAREZ,
Dante Leopoldo s/recurso de casacin, rta. 6 de marzo 2015. Tenencia de estupefacientes en celda carcelaria.
Inaplicabilidad abstracta de Arriola. Especial situacin de deberes y esquema carcelario.
4.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal causa FCR 61/2014/1/CA1-CFC1, caratulada:
ALMONACID, Gustavo Martn s/recurso de casacin, rta. 3 de septiembre 2015. Tenencia de
estupefacientes para consumo personal. Escasa cantidad. Inexistencia de riesgo de propagacin a terceros. No
vulneracin del bien jurdico tutelado.
5.- Dictamen del Fiscal General de Casacin Penal, Dictamen n 9983 en la causa GOMEZ, Anala
Vernica, del 8 de julio 2015. Tentativa de suministro de estupefacientes. Atipicidad de la conducta. Procura de
entrega de estupefacientes por la concubina a su pareja presa.

1.- Nulidad de requisa de celda: falta de firma de testigos de actuacin. Tenencia con
fines de comercializacin: formas de probar el dolo especfico.
los sentenciantes explicaron prolijamente los antecedentes del caso y concluyeron fundadamente que dentro
de las Unidades Carcelarias se realizan procedimientos de requisa de manera rutinaria. Se trata de controles a
los que se someten a todos los internos por igual y que se llevan a cabo en las propias celdas de stos, por lo que
es razonable que no se convoquen testigos civiles, no slo por el peligro que implicara su ingreso a la zona de
celdas del Servicio Penitenciario, sino porque adems sera imposible conseguir testigos cada vez que se realiza
una requisa, sin saber si sern necesarios ante el hallazgo de algn elemento prohibido. Pero ello no significa que
el procedimiento completo sea nulo, por cuanto el hallazgo de la sustancia estupefaciente fue realizado por
personal penitenciario quienes labraron las actas de rigor, se dio inmediata intervencin a las autoridades
policiales y se puso el hecho en conocimiento del Juez competente.
Pues bien, cabe recordar ms all de eso que esta Sala IV ya se ha pronunciado en el sentido de que la sancin de
nulidad contenida en el artculo 140 del C.P.P.N. se refiere exclusivamente a la ausencia de firma de testigos
citados en las actas labradas por los preventores (Cfr. causa nro. 326, "Nez, Juan Carlos s/recurso de casacin",
Reg. nro. 568, rta. el 19/4/96; causa nro. 680, "Sotuyo, Javier Horacio s/recurso de casacin", Reg. nro. 994, rta. el
5/11/97; entre otras).
As entonces, la circunstancia de que los testigos del acta de requisa hayan sido los mismos preventores no obsta a
su validez, en la medida que el mismo artculo 138 del C.P.P.N. si bien requiere que stos sean asistidos por dos
testigos en el acta que labren -con las formalidades del art. 139 de ese texto- para dar fe de los actos por ellos
realizados o celebrados en su presencia, lo cierto es que el suceso tuvo lugar dentro de una unidad carcelaria, por lo
que no se pudo contar con otras personas ajenas a la institucin para prestar declaracin.
Que con tales resguardos, las actas as confeccionadas son instrumentos pblicos (Cdigo Civil art. 979, incs.
1y 4) y hacen plena fe, en tanto no sean argidas de falsas por accin civil o criminal, de la real ocurrencia de
los hechos que el tribunal, juez o funcionario, exprese como cumplidos en su presencia (art. 993 del C.C.). Ello,
sin perjuicio de la valoracin que el tribunal de mrito realice sobre la fuerza convictiva de los sucesos de tal suerte
narrados (cfr. esta Sala: causa Nro. 326, Nez, Juan Carlos s/recurso de casacin, Reg. Nro. 568, rta. el
19/4/96).
()
Advirtase que la figura legal imputada presupone la existencia de una tenencia de los estupefacientes por parte
del sujeto activo. Lo caracterstico de la situacin tpica que se estudia, radica en un particular elemento subjetivo,
ntimamente vinculado con el destino especfico, pero de mayor especificidad, esto es el fin de comercio.
En el tipo penal de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin acuado en el art. 5to., inc. c de la
ley 23.737, la figura de tenencia de estupefacientes se encuentra agravada con el fin o propsito con el que se tiene.

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Revista del Instituto de Estudios Penales

Se trata de un elemento subjetivo que sino que se refiere a la voluntad evidenciada por el sujeto denotando su
intencin de comerciar con la sustancia prohibida (C.N.F.P., Sala IV., causa nro. 11.858 COTELA, Cristian s/rec.
de casacin, Reg. Nro. 15914.4, rta. el 21/11/2011; Laje Anaya, Justo, Narcotrfico y Derecho Penal Argentino,
Crdoba, 1998, pg. 125).
Ahora bien, cabe recordar que respecto del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, la
intencin de comerciar debe deducirse y probarse a partir de elementos objetivos -indicios y circunstanciasincorporados regularmente al proceso e invocados en la acusacin, que demuestren el propsito del sujeto (cfr.
causa nro. 31, CANTONE, Aldo H. y ROJT, Julio M. s/rec. de casacin, Reg. Nro. 91, del 29/11/93; con cita de
Francisco Soto Nieto: El delito de trfico ilegal de drogas, p.p. 77 y ss., Ed. Trivium, Madrid, Espaa, primera
edicin, 1989).
As tambin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al hacer suyos los fundamentos y conclusiones del
Procurador Fiscal ha dicho que el legislador no ha descuidado que se infiera la ultraintencin en base a datos
objetivos, de caractersticas tales que conducen a descubrir inequvocamente la finalidad del agente (cfr.:
C.S.J.N.: Bosano, Ernesto L., rta. el 9/11/00, citado en la causa nro. 2892, ALVEZ, Gerardo Gabriel s/recurso
de casacin, Reg. Nro. 3832.4, rta. el 26/12/2001).
En autos, las fuerzas de seguridad incautaron, escondidos dentro de dos ovillos de lana, una gran cantidad de
envoltorios ms de doscientos que contenan pasta base de cocana de una pureza media. Obviamente, el txico
estaba condicionado para su venta, tratndose de las conocidas pipas o bochitas. Pero adems, tambin se
encontr una gran cantidad de dinero, $ 498. mxime teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento
efectuado en el interior de una Unidad Carcelaria, mbito en el cual est prohibido el manejo de dinero por parte de
los internos. Todo ello, pone de resalto que la actividad de R. estaba orientada a la modalidad de transas y
avocndose a efectuar movimientos tpicos de venta de estupefacientes al menudeo, es decir, ejercer el comercio
con los dems internos.
Adems, parte del dinero, $ 190.- estaba en una caja y el resto estaba escondido en los dos ovillos de lana en los
que se encontr la droga y que envolvan sta. Resulta obvio que el dinero era el producido de la venta de los
envoltorios, estaba escondido en el mismo mbito y adems en su mayora era dinero de baja denominacin, lo que
resulta tambin caracterstico de la venta de estupefacientes.
En efecto, en el caso en estudio, ha quedado debidamente demostrado que el condenado tena bajo su esfera de
custodia la cantidad de 26,5 gramos de cocana y concentraciones del 57% al 63% de pureza, superior a la que
podra detentar o tener para consumo propio, extremo que satisface el primero de los requisitos que requiere la
figura penal en cuestin y sobrepasa el umbral de la tenencia de estupefacientes en los trminos del art 14, primer
prrafo de la ley 23.737.
Asimismo, las particulares circunstancias fcticas acerca de la cantidad y la forma en que la sustancia prohibida se
encontraba preparada, no conducen a la situacin de duda respecto del destino de la droga que constituye la piedra
angular del razonamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin al sentar la doctrina judicial en el caso
Vega Gimnez (Fallos 329:6019).
Por ello, y siguiendo la va de anlisis del Alto Tribunal dir que en el caso s se pudo acreditar que no exista
finalidad de consumo personal respecto de la droga incautada.
Es decir, en relacin al elemento subjetivo de la tenencia, R. obr con conocimiento y voluntad realizadora, o lo
que es lo mismo, con intencin.
El agravio planteado por la defensa se vincula con el especial elemento subjetivo del tipo que constituye la
finalidad de comercializacin. Al respecto, debe sealarse tambin que contrariamente a lo afirmado por la
recurrente, la concurrencia de ese particular elemento subjetivo (ultraintencin), se encuentra suficiente y
debidamente probado en el expediente.
Ello surge de las particulares condiciones en las que la droga fue secuestrada. No slo hay que tener en cuenta el
pesaje de la misma, sino la cantidad de dosis preparadas para su comercializacin, y ello pese a que no se secuestr
ningn objeto apto para el fraccionamiento.
Se presenta adecuada por consiguiente la calificacin adoptada por el tribunal de la anterior instancia en grado,
pues la visin global de lo ocurrido indica que R. tuvo el txico para obtener un lucro a partir de l, la droga estaba
en su mbito de custodia, acceso y disponibilidad, lo que implica conocimiento y voluntad de tenencia y el dinero
tambin hallado, constituye un fuerte indicio de que era producto de la comercializacin; a lo que se agrega la
importante cantidad por el producto incautado, todo lo cual reviste vital relevancia a la hora de demostrar la
ultraintencionalidad que exige la figura en anlisis.
Todo ello integralmente analizado, vlidamente permite demostrar en forma autnoma la llamada ultraintencin o
elemento subjetivo que la figura escogida requiere, esto es su comercializacin (cfr. C.N.C.P., Sala IV, mis votos

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en la causa nro.6054, LONCOPN, Elas Froiln s/recurso de casacin, Reg. Nro. 8607.4, rta. el 14/5/2007;
causa nro. 6476, LEAL, Ramn Antonio s/recurso de casacin, Reg. Nro. 9153.4, rta. el 4/8/2007; causa nro.
7879, VERGARA, Claudio Daniel s/recurso de casacin, Reg. Nro. 9298.4, rta. el 28/9/2007; causa nro. 6625,
SALAS FLORES, Mara Eugenia s/recurso de casacin, Reg. Nro. 9434.4, rta. el 19/10/2007; entre muchas
otras). (CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, SALA IV, CAUSA NRO. FSA 22000480/2012/TO1/CFC1,
CARATULADA: RODRGUEZ, TITO ANTONIO S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE ABRIL 2015).

2.- Consumo de estupefacientes en prisin. Aplicacin del precedente Arriola toda vez
que no hay afectacin de terceros y son acciones privadas (art. 19 C.N.). Lo resuelto no
implica legalizar la droga en las crceles, necesidad de investigar el modo de ingreso al
establecimiento de estupefacientes.
La cuestin de fondo planteada en el recurso es dilucidar si la doctrina sentada en el fallo "Arriola" es aplicable a
la tenencia de estupefacientes para consumo personal por parte de una persona detenida en un establecimiento
carcelario.
En dicho precedente, la Corte Suprema consider que el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737 es
contrario al artculo 19 de la Constitucin Nacional "en la medida que invade la esfera de libertad personal
excluida de la autoridad de los rganos estatales" y declar "la inconstitucionalidad de esa disposicin legal en
cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan
aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros" (Fallos: 332:1963, considerando 36).
Es sabido que las personas encarceladas estn sujetas a estrictas reglas de conducta que restringen
considerablemente su libertad personal. El inters estatal en el orden y la seguridad intramuros justifica ciertas
injerencias en los derechos de los reclusos que no seran admisibles en el medio libre.
Sin embargo, eso no significa que los presos carezcan de toda posibilidad de autodeterminacin personal
protegida constitucionalmente. En efecto, la Corte Suprema ha dicho en reiteradas ocasiones que "el ingreso a una
prisin no despoja al hombre de la proteccin de las leyes y, en primer lugar de la Constitucin Nacional" y que
"los prisioneros son, no obstante ello, 'personas' titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades
que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del
debido proceso" (Fallos: 318:1894; 327:388; 334:1216).
De ello se desprende que, en la medida en que no es limitado por la circunstancia del encierro y las exigencias del
rgimen carcelario, los reclusos conservan un mbito de privacidad protegido por el artculo 19 de la Constitucin
Nacional. Bajo esas condiciones, retienen el derecho "a elegir su propio plan de vida y a adecuarse al modelo de
virtud personal que, equivocadamente o no, [consideren] vlido; en tanto no [interfieran] con el ejercicio de un
derecho igual por parte de los dems" (Nino, Carlos S., Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal
una de 'las acciones privadas de los hombres'?, L.L. 1979-D, p. 747).
A diferencia de lo afirmado en el recurso, considero que no es posible presumir que la tenencia de estupefacientes
para consumo personal por parte de un interno siempre afecta los derechos de otras personas. Por el contrario,
entiendo que la doctrina sentada por la Corte Suprema en "Arriola" obliga a determinar esta circunstancia en cada
caso partcular (conf. Fallos 332:1963, considerando 14 del juez Lorenzetti y 13 de la jueza Argibay). Esta
exigencia no se satisface con la mera invocacin de un peligro abstracto para la seguridad de la prisin o la
resocializacin de los condenados.
En este caso, tal como advirtieron los jueces de las instancias anteriores, F V habra tenido en su bolsillo una
insignificante cantidad de droga, pues se tratara de un cigarrillo de marihuana de 0,6 gramos. En mi opinin, el
recurrente no ha logrado demostrar que esa conducta sea idnea para lesionar o poner en peligro concreto a
terceros ni, menos an, que esa circunstancia haya ocurrido efectivamente. En estas condiciones, considero que el
artculo 19 de la Constitucin Nacional impide la persecucin penal de ese hecho, por lo que no habr de sostener
la queja.
El criterio sostenido en este dictamen, vale destacar a fin de evitar cualquier confusin, "en modo alguno implica
legalizar la droga" en las crceles (conf. Fallos 332:1963, considerando 27). Esta decisin se circunscribe a los
hechos de este caso y no excluye la persecucin penal de la tenencia de estupefacientes por parte de personas
detenidas cuando su conducta haya daado o puesto en peligro concreto a terceros. Asimismo, en todos los casos
como el presente, los fiscales deben profundizar las investigaciones para esclarecer cmo ha ingresado la droga a
los establecimientos e individualizar a los responsables del trfico de sustancias prohibidas intramuros. Por su
parte, el Servicio Penitenciario Federal puede ejercer, dentro del marco legal y constitucional, sus facultades

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disciplinarias y de control para evitar la tenencia de drogas en las prisiones (conf. art. 85 de la ley 24.660 y arto 18
inc. c del decreto 18/97). (DICTAMEN DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIN, S.C., F. 289 L. L F V ,S D E/ S/
CAUSA N 338/2013, DEL 5 DE MARZO 2015).

3.- Tenencia de estupefacientes en celda carcelaria. Inaplicabilidad abstracta de Arriola.


Especial situacin de deberes y esquema carcelario.
Que, en virtud de una orden de detencin y registro librada por el titular del Juzgado Criminal y Correccional
Federal N 12 de la Capital Federal, en el marco de otra investigacin, se secuestr, con fecha 19/03/13, en poder
de Dante Leopoldo Juarez alojado en el Pabelln N 3, del Mdulo 1, del Complejo Penitenciario Federal de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires una bolsa de nylon color blanca que contena 4 grs. de cocana; en razn de
ello, se extrajeron testimonios a fin de que se investiguen posibles infracciones a la Ley 23.737 y se form la
presente causa.
()
en el caso de marras no puedo apartarme de la doctrina sentada por el ms Alto Tribunal, en el mencionado
fallo Arriola, Sebastin y otro s/causa N 9080, A. 891 XLIV, rta. el 25 de agosto de 2009, en el cual se consagr
que los jueces de la causa debern analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefacientes para consumo
personal se realiz en condiciones tales que trajo aparejado peligro concreto o daos a bienes o derechos de
terceros, que le quiten al comportamiento el carcter de una accin privada protegida por el artculo 19 de la
Constitucional Nacional (o no) (Voto de la Juez Carmen M. Argibay).
En esa lnea, entiendo que al haber sido calificada la conducta del encartado como constitutiva del delito de
tenencia de estupefacientes para consumo personal, previsto en el art. 14, segundo prrafo, de la Ley 23.737 (ver
resolucin de fs. 119/122 vta.), sumado al hecho de que el comportamiento del imputado Juarez, en modo alguno
coloc en peligro concreto o caus daos a bienes jurdicos o derechos de terceros, lnea demarcadora que slo de
ser sobrepasada consentira la intromisin judicial, se impone aquella solucin.
En efecto, vase que la cocana incautada constitua una escasa cantidad -4 grs. (cfr. fs. 2/3, 6 y 22/26)- y fue
hallada en una bolsa de nylon en la mano del interno cuando se lo invito a que exhibiera los objetos que portaba al
ser requisado en oportunidad de registrarse el pabelln que habitaba (cfr. fs. 3).
Por lo tanto, el caso en estudio se encolumna detrs de otros en los que el Mximo Tribunal decidi la
desincriminacin de la conducta pesquisada, a saber: Fallos: 310:294 y 312:2475; ocasiones en las que se precis
que una conducta como la que se encuentra bajo examen que involucra [] un claro componente de
autonoma personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, no importa relevancia
jurdico-penal, ya que toda extralimitacin al respecto importara validar lo que constituye en definitiva una
intromisin en el mbito de seoro personal en tanto arco de una accin autorreferente [] No hay lugar para
plantear (una cuestin penal) cuando la conducta personal no afecta a los intereses de ninguna otra (confr.
voto del Ministro Carlos S. Fayt, del precedente Arriola arriba citado); en tanto la conducta se realice en
condiciones que no traiga aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros, est
amparada por la garanta del artculo 19 de la Constitucin Nacional [] La sntesis expuesta muestra que si
bien las acciones privadas no son solamente aquellas que se llevan a cabo en el interior de un determinado mbito
espacial, este dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar en consideracin. Efectivamente, el
anlisis casustico deja entrever que las conductas desarrolladas en lugares pblicos son, en general aunque no
siempre, ms aptas para afectar la salud pblica, y por lo tanto quedan fuera de la proteccin constitucional []
Otro elemento que en los fallos citados ha sido significativo para determinar si la tenencia de drogas se trata de
una accin privada est relacionada con la existencia de actos de exhibicin en el consumo [] Por ltimo,
tambin ha tenido incidencia la cantidad de sustancia estupefaciente que se encontr en poder la/el
imputada/o (vid. Sufragio de la Juez Carmen M. Argibay, siempre del antecedente de cita).
Por otra parte, del anlisis del recurso trado a estudio, advierto que el recurrente intenta tener por acreditada la
trascendencia a terceros y la consecuente afectacin a la salud pblica a partir de argumentos meramente
especulativos, cuando lo cierto es que no existe elemento probatorio alguno que permita sostener tal tesitura. (Del
voto de la minora).
ya he sostenido con anterioridad que en el caso Arriola que viene citado, a pesar de la existencia de
mltiples votos individuales concurrentes, puede reconstruirse una opinin comn en el sentido de que no se ha
declarado de modo general y abstracto la incompatibilidad del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737 con el art.
19 de la C.N., sino slo en los casos en que la tenencia de estupefacientes para consumo personal se hubiese
realizado en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro o dao concreto a derechos o bienes de terceros
(cfr. causa Nro. 9445 Roldn, Alejandro Ignacio s/rec. de casacin, Reg. Nro. 13.974, rta. 04/04/2010), por lo

Revista del Instituto de Estudios Penales

129

que, a los fines de la aplicacin de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en dicho
precedente, corresponde examinar las circunstancias fcticas de cada caso de conformidad con esos lineamientos.
Tambin he sealado que la prohibicin de la tenencia de estupefacientes en un establecimiento carcelario, an
cuando sea para el propio consumo, aparece como una restriccin razonable al mbito de intimidad, pues en esas
condiciones no es posible descartar que esa conducta no apareje ningn riesgo para derechos o bienes de terceros
(cfr. causa Nro. 12.279 Salinas, Daniel I. s/rec. de casacin, Reg. Nro. 15.234.4, rta. el 12/07/11; causa Nro.
12.982 Mercado, Maximiliano D. s/rec. de casacin, Reg. Nro. 15.629, rta. el 22/09/2011, entre otros).
En el caso de autos, se le secuestr a Dante Leopoldo Juarez en el pabelln Nro. 3 del Mdulo 1, del Complejo
Penitenciario Federal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires donde se hallaba alojado- una bolsa de Nylon
conteniendo 4 grs. de cocana, en oportunidad de efectuarse la requisa en el marco de una investigacin dispuesta
por el Juzgado Criminal y Correccional Nro. 12 de la Capital Federal.
En los precedentes citados antes, record que los Principios bsicos para el tratamiento de reclusos expresan que
con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento todos los
reclusos seguirn gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (aprobado por Asamblea General, resolucin 45-111 del 14 de diciembre de
1990, ap. 5), y que en el mismo sentido, los arts. 5.1 de la CADH y 10.1 del PIDCyP disponen que toda persona
privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Asimismo, seal que sobre esa base normativa, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha afirmado que Los
prisioneros son [] 'personas' titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido
constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso
(Dessy, Gustavo G. s/hbeas corpus, Fallos 318:1894).
De ello conclu que las personas privadas de libertad conservan el derecho a la intimidad, pero que el Estado
puede imponer ciertas restricciones a ese mbito de intimidad en aras de la seguridad del establecimiento carcelario
(art. 18 in fine C.N.). Es as que en la ley 24.660 se ha previsto como infraccin disciplinaria de carcter grave, la
tenencia de sustancias txicas (cfr. art. 85, inc. c).
En tanto el control de constitucionalidad en nuestro sistema es de carcter difuso, y la norma aplicada se
encuentra en vigencia, las razones que permitieron la desincriminacin en el precedente de Corte ya citado, no
pueden asimilarse automticamente a la situacin de personas privadas de su libertad que, como consecuencia,
sufren determinadas y razonables restricciones a su mbito de intimidad.
Asimismo, tal como se seala en el voto que lidera el acuerdo en el precedente Sosa, Cristian Germn s/recurso
de casacin all citado-, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado inadmisible el recurso
extraordinario interpuesto por la defensa contra una sentencia de la Sala II de esta Cmara en la que se haba
declarado la inaplicabilidad de la doctrina del fallo Arriola a un caso de tenencia de estupefacientes en un
establecimiento carcelario. (Del voto de la mayora) (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENA,
CAUSA CFP 3750/2013/CFC1, CARATULADA: JUAREZ, DANTE LEOPOLDO S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 6 DE
MARZO 2015).

4.- Tenencia de estupefacientes para consumo personal. Escasa cantidad. Inexistencia de


riesgo de propagacin a terceros. No vulneracin del bien jurdico tutelado.
[l]a aplicacin de los principios emanados de esta doctrina [], el relevamiento de la realidad carcelaria y la
defensa que procuramos all hacer del valor dignidad en la persona humana privada de su libertad, hacen que no
sea posible presumir [] que la tenencia de estupefacientes para consumo personal por parte de un interno afecte
siempre los derechos de otros internos. [S]i se pretende criminalizar la conducta, deb[e] demostrarse una afectacin
concreta a derechos o bienes de terceros, porque de otro modo se estara violando el principio de lesividad
consagrado en el texto constitucional. [E]l individuo privado de su libertad goza de la proteccin a un mbito de
privacidad, amparado por el artculo 19 de la Constitucin Nacional [] y esa privacidad [] no refiere a que lo
hacemos fuera del alcance de la percepcin de los dems[, s]ino que [] refiere al derecho de cada uno a la
eleccin de nuestros propios planes de vida o ideales de excelencia humanos.
[l]a zona de reserva, con la que todos los individuos tenemos el derecho de contar, no se pierde por el hecho de
que una persona se encuentre privada de su libertad, ya que esta garanta es ambulatoria y acompaa a la persona a
donde quiera que vaya. [E]l hecho de negar el derecho natural a cierta intimidad de una persona, por el hecho de
encontrarse detenido, podra ser considerado como una conducta que menoscabe la dignidad de dicho individuo.
[l]o [] dicho de ningn modo implica `legalizar el consumo de marihuana dentro de los establecimientos
penitenciarios siempre que no se demuestre afectacin a terceros [y que] el hecho de que la conducta desplegada

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Revista del Instituto de Estudios Penales

por el interno que posea material estupefaciente para su propio consumo no constituya per se un delito, no implica
de modo alguno que no se deba extremar la investigacin respecto del modo en que el material ilcito fue
introducido en un mbito de mxima seguridad, con exhaustivos controles como lo es una institucin
penitenciaria. (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL CAUSA FCR 61/2014/1/CA1-CFC1,
CARATULADA: ALMONACID, GUSTAVO MARTN S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE SEPTIEMBRE 2015)

5.- Tentativa de suministro de estupefacientes. Atipicidad de la conducta. Procura de


entrega de estupefacientes por la concubina a su pareja presa.
los argumentos de la [] Cmara [] para confirmar el procesamiento de Gmez constituyen fundamentos
aparentes pues ha omitido el anlisis de elementos que le hubieran permitido arribar a una certeza negativa
respecto de la presencia de un delito.
la tenencia de estupefacientes por parte de la imputada (tipo objetivo), [] no permite afirmar la existencia de
un delito con el grado de certeza requerido para esta etapa procesal. Las caractersticas del caso imponen extremar
los recaudos en el anlisis de los otros estratos de la teora del delito pues, de lo contrario, se corre el riesgo de
mantener sometida a proceso a una persona por el mero hecho de haber comprobado la tipicidad de su conducta
pese a que un [] estudio de las circunstancias que rodearon al hecho permitira afirmar que nos encontramos
frente a una causa de justificacin o un supuesto de inculpabilidad.
[e]s preciso realizar un juicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento
del hecho. Por ello, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso, el fiscal concluy que ...es inhumano
exigir una conducta diferente al cnyuge del adicto que intenta ingresar estupefacientes para su pareja. [S]e la pone
en la disyuntiva de acceder al pedido del adicto o poner en peligro la relacin []. Si bien la conducta adecuada a
derecho se encontraba entre las conductas disponibles, el esfuerzo que debera haber realizado la imputada es tan
grande que no resulta jurdicamente reprochable.
nos hallamos frente a una obra sumamente tosca cometida por quien no ha recibido entrenamiento alguno en el
delito, pues es sabido que las visitas son sometidas a requisas profundas. [E]l material estupefaciente no se
encontraba bien disimulado. [E]l esfuerzo realizado por Gmez para ser seleccionada por el sistema penal [es] muy
leve. [] Ello significa que su criminalizacin ha respondido en gran medida a sus caractersticas personales y no
al esfuerzo por colocarse en esa situacin.
[n]o se encuentra cuestionado el proceder del personal penitenciario que logr evitar el ingreso de la droga al
establecimiento carcelario, ni la solucin escogida implica la legalizacin de esa conducta. Lo relevante para
resolver el caso no radica en el ilcito -injusto penal- sino en su irreprochabilidad como consecuencia de las
especiales circunstancias del caso y las personales de la imputada, por las cuales, cualquiera llegara a la
conclusin de que [] no se le poda exigir otra cosa. (DICTAMEN DEL FISCAL GENERAL DE CASACIN PENAL,
DICTAMEN N 9983 EN LA CAUSA GOMEZ, ANALA VERNICA, DEL 8 DE JULIO 2015)

Revista del Instituto de Estudios Penales

131

VI
Delitos contra la libertad
Sumario
1.- Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, causa nro. 4.442/14, caratulada
Salazar Rosa y otro s/ infraccin art. 145 bis conforme ley 26.842, rta. 25 de julio 2014. Trata de
personas: condiciones probatorias y tpicas. Vulnerabilidad, decantacin de baremos diversos normativizados.
2.- Sala 4 CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CCC
4551/2012/CA1, Seccional 17 de la PFA s/violacin de secretos, rta. 8 de octubre 2015. Violacin de
secretos: justificacin de la conducta de quien actu de intermediario en la entrega de material fotogrfico
(declar primero como testigo y luego como imputado) y el periodismo y justificacin de las conductas de los
periodistas implicados (libertad de las fuentes periodsticas)
3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FTU400654/2008/CFC1, caratulada:
TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Vernica del Jess s/ recurso de casacin, rta. 29 de diciembre
2015. Constitucionalidad de la figura de trata del art. 145 ter (figura que se configurara por su finalidad y no
para tutelar bienes jurdicos): adelanto de la punicin a travs de conductas concretas. Protocolo de Palermo. Lo
punible no es la intencin sino las conductas que comenzaron la realizacin del iter criminis.

1.- Trata de personas: condiciones probatorias y tpicas. Vulnerabilidad, decantacin de


baremos diversos normativizados.
Las tres jvenes explicaron que, en el marco de la oferta de trabajo, los gastos de traslado y estada correran por
cuerda de los imputados segn ellos mismos les habran dicho y que no se les descontara de la paga final al
terminar el periodo anual. Sin embargo, las dos vctimas menores de edad relataron haber viajado en mnibus por
aproximadamente una semana sin hacer ninguna parada; por su parte, la mayor lo hizo en avin. Tambin
explicaron que si bien coman con el resto de los moradores de la vivienda incluidos los imputados-, lo cierto es
que slo lo hacan con arroz o fideos, dndoles apenas un poco de dinero para usar si queran consumir algn
alimento durante el trabajo ambulante.
Adems, explicaron las extensas jornadas de trabajo que en la mayora de los casos superaban las doce horas
diarias con escaso descanso, en el que slo se les permita dormir o, en tal caso, realizar las artesanas en la casa.
Incluso la Testigo nro. 1 manifest que en oportunidades en que la mandaban a hacer mandados la obligaban a ir
tejiendo gorritas de lana mientras iba caminando.
Slo les permitan salir a pasear los domingos por la maana, hasta el medioda aproximadamente, momento
desde el cual deban volver a trabajar en sus puestos ambulantes. No contaban con das libres para hacer lo que
quisieran, ni muchos menos tenan vacaciones.
Las jornadas de trabajo se extendan desde las 7:30 horas hasta las 20:30 aproximadamente; la mismas variaban
dependiendo el da de la semana que fuera, trabajaban los siete das de la semana, ya sea en la calle vendiendo las
mercaderas o en el domicilio crendolas. Tambin deban hacerlas mientras se encontraban en las mantas, y ello
as, segn les fue dicho por los empleadores, para que los posibles compradores vean que eran realmente artesanas
y no elementos de reventa.
Adems, debe considerarse que las vctimas deban pedir permiso para salir, que no contaban con llaves de la casa
y que deban esperar que alguien les abriera la puerta para ingresar.
Tenan prohibido hablar con otras personas; por ejemplo, no podan conversar con los peruanos porque
consideraban que ellos les podan llenar la cabeza con ideas para que se escaparan del domicilio donde vivan
con los imputados. Tampoco poda hablar con personal de las fuerzas de seguridad porque, como se daba en dos de
los supuestos aqu estudiados, las vctimas eran menores de edad. Si alguna persona les preguntaba para quin
trabajaban, ellas deban mentir diciendo que para ellas mismas o, si se les preguntaba donde vivan, tenan que
decir que con su ta.
Si a lo expuesto se le suma que los imputados tenan en su poder los documentos de identidad de las jvenes, a
quienes no se les permita hablar libremente con sus familiares, como as tambin que dos de ellas eran menores de
edad, no conocan esta ciudad ni a persona alguna, que deban respetar los horarios impuestos y al finalizar la
jornada de trabajo entregar el producido al matrimonio imputado, se configura un cuadro por dems compatible
con las condiciones que el legislador ha pretendido prohibir mediante la sancin de este tipo de delitos.

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Sobre todo si tenemos en cuenta que la condicin de extranjeros o migrantes propicia el debilitamiento de lazos
de contencin socio-familiar, y el desconocimiento de los recursos y el funcionamiento de instituciones de
asistencia locales, incrementa su grado de vulnerabilidad.
Ahora bien, sin perjuicio de que las jvenes reconocen situaciones diferentes y dentro de tales tambin pueden
apreciarse ciertos matices, lo cierto es que en esta etapa preliminar, signada por su provisoriedad, tales diferencias
no inciden en el deslinde de responsabilidades o la calificacin jurdica de los hechos, ya que en todas ellas se
corroboran aspectos fundamentales como denominadores comunes revelables a la luz de las figuras delictivas que
se han barajado.
En este sentido, que las jvenes pudieran hablar con sus familiares cada quince das, que tuvieran slo una
maana libre a la semana, que vivan en las mismas condiciones que los imputados y el hecho de que las vctimas
en su pas de origen hubieren desarrollado actividades similares a razn de su humilde situacin econmica, como
as tambin, que aceptaron con el permiso de sus padres ser trasladas a este pas para trabajar en las condiciones
que se encontraban hasta el momento del allanamiento, no permite descartar a su respecto una situacin de
sometimiento laboral, que resulta asimilable a las figuras en trato.
Ello sumado a las extensas jornadas trabajadas y la informalidad laboral referida por las jvenes, quienes en todos
los casos manifestaron encontrarse trabajando bajo una exigencia cada vez mayor, en cuanto a la produccin de las
artesanas, y sin recibir salario parcial alguno.
()
Conforme la nueva redaccin dada por la ley 26.842 de Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y
Asistencia a sus Vctimas, el artculo 145 bis del Cdigo Penal, en lo que aqu interesa, prev pena de prisin de
cuatro (4) a ocho (8) aos para el que captare, ofreciere, trasladare o acogiere personas con fines de explotacin
desde otros pases, aunque mediare el consentimiento de la vctima.
Asimismo, el artculo 145 ter del Cdigo Penal, tipo penal respecto del que debe analizarse las conductas
agravantes atribuidas a los imputados, prev pena de cinco (5) a diez (10) aos de prisin cuando en los supuestos
del artculo 145 bis del mismo cuerpo legal, mediare abuso de una situacin de vulnerabilidad y las vctimas sean
tres o ms (incs. 1 y 4). Cuando se lograra consumar la explotacin de la vctima, objeto del delito de trata de
personas, la pena ser de ocho (8) a (12) aos de prisin, y en los casos en que las vctimas fueran, al momento de
los sucesos, menores de edad la pena ser de diez (10) a quince (15) aos de prisin.
Se ha entendido a este delito como una forma coactiva o fraudulenta de restringir la libertad ambulatoria de
la vctima, que es orientada a algunas de las especficas intenciones del autor (prostitucin, trabajos forzados,
servidumbre o extraccin de rganos). Se constituye as, como un modo de privacin ilegal de la libertad
calificado por el agregado de un plus conformado por la persecucin de una finalidad tpica por parte del autor
se ha construido con este nuevo tipo penal una especie de privacin ilegal de la libertad calificada por la finalidad
de explotacin tal como reza la norma tpica, que se complementa con el Protocolo de Palermo, que seala a la
esclavitud, servidumbre o condicin anloga, los trabajos forzados, el comercio sexual o la extraccin de rganos
como finalidades perseguidas por el autor dentro de aqul concepto de explotacin no debe olvidarse que en
razn a esa especial naturaleza y a su ubicacin sistemtica dentro de los delitos contra la libertad, esta nueva
figura penal debe participar de aquellas caractersticas, es decir, debe tratarse de un modo de sometimiento
similar o equivalente a la privacin de libertad ambulatoria. Es por ello que es considerado este delito como una
moderna forma de esclavitud (Ver Cilleruelo, Alejandro, L.L. del 25-6-2008, Pg. 1 y sgtes.) (conf. Cmara
Federal de Mar del Plata, 14/05/2009, Mansilla, Roberto s/ ley 26.364, reg. N 8361, T. XXXIX, F. 222, Causa
N 5950/06).
El informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sobres La
Abolicin de la Esclavitud y sus formas contemporneas elaborado en Nueva York y Ginebra en el ao 2002,
seala que: En la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, adoptada por la
Organizacin de los Estados Americanos (OEA) el 18 de marzo de 1994, se define con ms detalles que en
cualquier otro instrumento el trfico (o la trata) transfronterizo de nios. El artculo 2 establece lo siguiente:
Para los efectos de la presente Convencin: a) Menor significa todo ser humano cuya edad sea inferior a 18
aos. b) Trfico internacional de menores significa la sustraccin, el traslado o la retencin, o la tentativa de
sustraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o medios ilcitos. c) Propsitos ilcitos incluyen,
entre otros, prostitucin, explotacin sexual, servidumbre o cualquier otro propsito ilcito, ya sea en el Estado de
residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado. d) Medios ilcitos
incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepcin de pagos o
beneficios ilcitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institucin a cuyo cargo se
halla el menor, o cualquier otro medio ilcito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado
Parte en el que el menor se encuentre. Este instrumento regional establece claramente que la contratacin de un
menor de 18 aos para un empleo lcito en otro pas no puede considerarse trata. Sin embargo, la referencia

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explcita a propsitos ilcitos es til para aclarar que la contratacin para cualquier tipo de empleo ilcito, por
ejemplo que no cumpla con las normas sobre la edad mnima de empleo, o para trabajos que estn prohibidos
para menores de 18 aos, debe considerarse trata.
Debe tenerse en cuenta, conforme lo apuntado, que el delito de trata de personas contiene distintas conductas
tpicas a fin de atrapar todos los tramos en que una persona puede ser sometida a este delito: ofrecer, captar,
trasladar, recibir y acoger personas con fines de explotacin. Basta la realizacin de cualquiera de estas conductas
para que se configure el delito, en tanto que, en algunos casos, un sujeto activo podr realizar varias de ellas sin
que ello multiplique el delito.
En nuestro caso, las modalidades intimadas en la indagatoria permiten colegir que las conductas penalmente
relevantes de los imputados, que han logrado someter la voluntad de las vctimas a los fines de la explotacin
laboral, han sido las de ofrecer, captar, trasladar y acoger.
La conducta de ofrecer implica una invitacin a un trabajo que tenga la suficiente entidad como para ganar la
voluntad de la vctima y entusiasmarla para que acepten la propuesta como una nica posibilidad de mejora en su
calidad de vida.
Captar consiste en ganar la voluntad de alguien atrayndolo a su poder de hecho o dominio... conseguir la
disposicin personal de un tercero para despus someterlo a sus finalidades. (Tazza, Alejandro O. Carreras,
Eduardo Ral. El delito de trata de personas, LL 2008-C, 1053).
La conducta tpica de trasladar, consiste en llevar a una persona de un lugar a otro y no slo se observa que se ha
incluido como delictivo el transporte interno, sino que tambin se incluye el transporte desde o hacia el exterior,
o sea aquel que se realiza para hacer ingresar o egresar a una persona de los lmites geogrficos de la Nacin.
Por su parte, acoge el sujeto activo que le da refugio o lugar a una vctima, o cuando procede a aceptarla
conociendo el origen del hecho y la finalidad que se le pretende otorgar.
Ante este panorama, se advierte configurados todos los extremos que hacen a un caso de trata de personas, con las
agravantes del abuso de una situacin de vulnerabilidad, la cantidad de vctimas -tres-, la minora de edad de dos
de aquellas y la circunstancia de haberse consumado la explotacin de las jvenes.
Ambos imputados han incurrido en estas conductas toda vez que, a travs de ese ofrecimiento del trabajo,
aprovechando el claro perfil de vulnerabilidad de las vctimas (extranjeras y de bajos recursos etc.), las han
captado dicindoles que les daran vivienda, vestimenta y alimentacin, y les pagaron el traslado a esta ciudad
acompandolas en los viajes- para una vez aqu, acogerlas -en el domicilio de Pedro de Mendoza 1269- en
condiciones de precariedad y hacinamiento con la finalidad de explotarlas laboralmente, situacin que en los tres
casos logr consumarse.
El medio comisivo tpico empleado ha sido, en el caso, el abuso de la situacin de vulnerabilidad de los sujetos
pasivos, en atencin a las especiales circunstancias en que stos se encontraban, que ha determinado la anulacin
de su consentimiento, en tanto no puede considerarse, en este sentido, que hayan podido expresar libremente su
voluntad.
Si bien las vctimas han manifestado haber aceptado el empleo, ya sea porque sus padres se lo encomendaron o
con la esperanza de mejorar su calidad de vida, lo cierto es que esos dichos deben ser analizados dentro del
contexto que se viene explicando, ya que ese consentimiento prestado no implica la ausencia de los indicadores
del delito de explotacin laboral y con esto me refiero, particularmente, a la situacin de vulnerabilidad de las
damnificadas y a la posible creencia de que esta forma de vida es la que se merecen.
En autos, el sometimiento descripto tuvo lugar sobre tres mujeres dos menores de edad- que presentaban
caractersticas negativas de vida en relacin a su entorno social/familiar, provenientes de familias de escasos
recursos, situacin de pobreza en sus pases de origen, situacin migratoria irregular, falta de instruccin o
educacin y la necesidad de dinero por parte de su grupo familiar, en su mayora numerosos, circunstancias que las
ubicaba en una situacin aun ms vulnerables ante sus explotadores.
Dadas las condiciones descriptas, los imputados han logrado la subordinacin de las jvenes mediante el abuso de
la situacin de vulnerabilidad extrema que las mismas atravesaban en sus lugares de origen ver circunstancias
explicadas por los Licenciados del Programa Nacional de Rescate-.
Se ha dicho que la situacin de vulnerabilidad tiene que ver con las caractersticas de una persona o de un
grupo de ellas respecto de su capacidad para superar un estado de indefensin, de debilitamiento de la
personalidad, o de recuperarse de amenazas externas. Quien se aprovecha de ellas contribuye a un proceso de
desobjetivacin psquica, favorece la anulacin de condicin de sujeto y deteriora la autoestima hasta hacerle
llegar a perder el sentido de ser vctima. En fin, se encontrara en esta situacin quien no tiene posibilidad de
decidir y optar libremente y sin condicionamiento personal o social alguno (v. Tazza, Alejandro, El delito de
trata de personas, Editorial Surez, Mar del Plata, 2010, p. 43). El abuso de dicha situacin de vulnerabilidad es la

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que determina que, a los efectos de la configuracin tpica de este delito, el consentimiento del sujeto pasivo
resulte irrelevante.
Recientemente, la Sala I de la Cmara Federal ha explicado que la vulnerabilidad de las vctimas se ve
evidenciada en la situacin socio-econmica, que ella o su familia atraviesan, lo que se traduce en un factor
determinarte al momento en que los damnificados aceptaron migrar haca la Repblica Argentina en busca de
oportunidades de progreso econmico y de mejoras de su calidad de vida. Se dijo tambin en el fallo, que el hecho
que no haber alcanzado a terminar al menos el nivel escolar de educacin, sumado a su condicin de inmigrantes
se presentan como obstculos para que las personas puedan acceder a empleos formales y adecuadamente
remunerados en la Repblica Argentina, quedando expuestos a trabajos en condiciones de mayor precariedad y
facilitando que terceras personas utilicen aquellas circunstancias de fragilidad socio-econmica, obteniendo de
esta manera provecho de las mismas a fin de abaratar los costos de emprendimientos comerciales (CCCFed.
Sala I, causa nro. 48.869, Servin, Karina Andrea y Mayta Cusicanqui, Lucio Pastor s/ procesamiento con prisin
preventiva y embargo" reg. 1134, rta. 23/9/13). Esta situacin se asemeja a la atravesada por las tres jvenes
vctimas en autos, cuyas condiciones personales, tornan palpable el contexto de vulnerabilidad en el que se
encontraban al momento de su captacin en Ecuador.
Tambin la jurisprudencia ha dejado en claro en qu contexto debe entenderse la voluntariedad del trabajo por
parte de los damnificados. Ello debe ser valorado teniendo en cuenta la situacin de vulnerabilidad en la que se
encontraban inmersas, debido a una escasa educacin, extensas jornadas laborales y la existencia de condiciones
mnimas de salubridad e higiene. Ante ese panorama es claro que sus posibilidades de autodeterminacin se
vieron reducidas quedando expuestos a la explotacin a la que han sido sujetos. Aadi que para ello, los
imputados se provean de personas inmigrantes, desplazados de su lugar de origen, aprovechando de este modo su
desconocimiento de las leyes de trabajo de la Argentina y las herramientas con las que cuentan para hacerlos valer,
y que el hecho de que les aseguraran el traslado, vivienda y pertenencias, no son mas que elementos usados por los
explotadores para asegurar la relacin de dependencia (conf. CCCFed. Sala II, causa nro. 33.434, reg. 36.593, rto.
5/9/13).
En este contexto de vulnerabilidad que hoy reviste calidad de agravante de la figura bsica de la trata- menos
an puede tenerse en cuenta si existi o no consentimiento segn art. 145 bis, conf. ley 26.842-, toda vez que
aunque el mismo haya sido manifestado por las damnificadas, resulta viciado en razn de la situacin particular de
las vctimas, la que es conocida y aprovechada por los autores, con el nico fin de someterla a la explotacin
laboral. Se concluye de ello, que todo consentimiento prestado en este marco carece de valor.
Al respecto, el Protocolo de Palermo -incorporado por ley 25.632-, establece normativamente la inoperancia del
consentimiento frente a situaciones tpicas de trata de personas; el artculo 3.b. explica que todo consentimiento
prestado por la vctima a cualquier forma de explotacin intencional no debe ser tenido en cuenta cuando se haya
recurrido a cualquiera de los medios comisivos previstos en autos, el aprovechamiento de la situacin de
vulnerabilidad-.
Por su parte, el Programa Especial de Accin para Combatir el Trabajo Forzoso de la Oficina Internacional del
Trabajo ha explicado que los sectores ms humildes, sin redes de proteccin social son los ms propensos a las
prdidas imprevistas de ingresos y a la probabilidad de caer en trabajo forzoso, ya que aceptan cualquier tipo de
empleo para s mismos o para sus hijos, aun cuando se trate de estar en condiciones de explotacin, lo que
ocasiona una fuerte dependencia de sus empleadores, quienes aprovechan la situacin de vulnerabilidad de
aquellos.
Explic que la falta de educacin y el analfabetismo implican un gran factor que conduce tanto a los adultos, con
bajo nivel de instruccin, como a sus hijos, a que vean reducidas las posibilidades de alcanzar un trabajo legal, y
resultan ms vulnerables a caer victimas de estas redes de explotacin. Asimismo, se mencionan el gnero y la
condicin de migrante como dos factores importantes que determinan la probabilidad de ser vctima de trabajo
forzoso, sobre todo en relacin a actividades econmicas (v. Oficina Internacional de Trabajo, Ganancia y
Probreza: aspectos econmicos del Trabajo Forzoso, 20 de mayo de 2014).
Todos estos factores de riesgo se encontraran presentes en los casos en estudio, inclusive no se puede descartar la
hiptesis que sostiene que los padres han aceptado este trabajo forzoso para su hijos en razn de deudas contradas
por ellos.
En lo referente a la figura penal que se analiza, no slo se ha verificado la voluntad de captar, ofrecer, trasladar y
acoger con fines de explotacin laboral -en tanto elemento subjetivo del tipo penal distinto del dolo-, sino tambin
que se ha constatado que tal explotacin se ha consumado, tornando operativo el agravante previsto en el
anteltimo prrafo del artculo.
Tampoco encuentro obstculos para tener por configurado el tipo subjetivo. Los imputados han ofrecido el trabajo
del que han obtenido los beneficios econmicos de la actividad que desarrollaban tanto la venta ambulante como
la fabricacin de las artesanas-. Si a esto se suma que la oferta laboral era por el trmino de un ao, y que el

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personal de la Direccin Nacional de Migraciones hizo saber la obligatoriedad de contar con una autorizacin de
quienes ejercen la patria potestad o con una autorizacin judicial para egresar del pas para aquellos menores
extranjeros que permanecieron por ms de un ao en la Argentina, se puede colegir la existencia de un plan
predeterminado con conocimiento de los lmites legales en materia migratoria para no exceder el trmino legal con
cada ingreso de una persona menor de edad a este pas.
El conocimiento en materia laboral puntualmente en lo atinente a la prohibicin del trabajo infantil- se
desprende de las pautas que le imponan a las vctimas, tales como la negativa a hablar con otras personas, o a
mentir a las autoridades de Espacio Pblico sobre su edad o lugar de residencia. Estas circunstancias me permiten
inferir el dolo propio de la figura, y en especial, el requerido para configurar la explotacin laboral. (JUZGADO
NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL NRO. 7, CAUSA NRO. 4.442/14, CARATULADA SALAZAR
ROSA Y OTRO S/ INFRACCIN ART. 145 BIS CONFORME LEY 26.842, RTA. 25 DE JULIO 2014).

2.- Violacin de secretos: justificacin de la conducta de quien actu de intermediario en


la entrega de material fotogrfico (declar primero como testigo y luego como imputado)
y el periodismo y justificacin de las conductas de los periodistas implicados (libertad de
las fuentes periodsticas).
L. A. V. ha sido procesado como coautor del delito de encubrimiento agravado por haber sido cometido con
nimo de lucro. Para ello el a quo tuvo por cierto que el nombrado funcion de enlace entre quien ofreca a la
venta las imgenes sustradas y los integrantes del Diario Crnica, quienes finalmente las adquirieron.
Ocurre que esa conclusin nicamente se extrae de los dichos del propio imputado, quien fue citado en las
actuaciones para deponer previamente como testigo en dos oportunidades, y, frente al interrogatorio que se le
formul, indic que [la mujer] me ofreci cincuenta fotos y le pregunto de qu caractersticas eran y por las
caractersticas me dio la impresin que no eran para nosotros, me refiero a la revista Paparazzi. Le ped que me
diera cinco minutos y lo habl con mi editor y con varios muchachos de la redaccin y coincidimos que no eran
para nosotrosEntonces [la] volv a llamar y le dije que a nosotros no nos serva. Le pregunt si las haba
ofrecido en el diario crnica porque yo trabaj durante siglos en el diario y me dijo que no. Le dije si le interesaba
ofrecerlas y me dijo que s, entonces la cit al da siguiente a las 18 hs en el diario crnica para presentarle a los
periodistas para que vieran las fotos que ella ofreca (fs. 203 in fine y 203vta.).
Se impone preguntarnos entonces: tiene esa prueba valor en el proceso?, la respuesta es negativa.
Es que frente al tenor de las manifestaciones pblicas de V., quien recordemos haba sealado en diversos medios
audiovisuales haber recibido un llamado de quien ofreca las fotografas, ya difundidas para ese momento, e
incluso destacado haberlas tenido en sus manos (ver fs. 125), no era posible traerlo al proceso bajo las condiciones
que impone una declaracin testimonial, pues ello implicaba compelerlo a brindar informacin que poda
incriminarlo.
Para ser ms claros, las expresiones del aludido que motivaron su citacin, lo hacan ver, incluso desde la ptica
del hombre comn, como alguien no ajeno a la publicacin de las imgenes.
En estas condiciones, al citarse como testigo al luego imputado se lo coloc en una situacin reida con los
mandatos constitucionales. Por ese motivo, lo expresado en ese contexto y que pudiera constituir prueba en su
contra carece de todo valor, so pena de desconocerse el mandato tico que impide a la administracin de justicia
servirse de elementos de cargo en desconocimientos de garantas constitucionales (CSJN Charles Hermanos
fallos 46:36, Rayford fallos 308:733, Ruiz Roque fallos 310:1847, Fiorentino fallos 306:1752, Daray
fallos 317:1985, entre otros).
En esta lnea, se ha sostenido que la salvaguarda conforme a la cual nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo (art. 18 de la CN), debe ser entendida como proscripcin de todo mtodo o tcnica que, antes o durante el
proceso, y ante cualquier autoridad -sea administrativa o judicial-, tienda a obtener por coaccin fsica, psquica
o moral, una declaracin o confesin de un habitante de la Nacin Argentina (in re causas n 31.597 Vigo
Lpez, rta. 22/5/07, n 50.166/11/3 Pezzutti rta. 21/3/14 y n 17.101 Scarcella, rta. 15/5/2015).
La Corte entendi en el caso Diario El Atlntico (Fallos 281:177) que el juramento [de decir verdad],
entraauna coaccin moral que invalida los dichos expuestos en esa forma, pues no hay duda que exigir
juramento al imputado a quien se va a interrogar, constituye una manera de obligarle a declarar en su contra
(citado por CARRI, Alejandro: Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hammurabi, 6ta. Edicin,
p. 484). Afirm tambin el Alto Tribunal que no es aceptable interrogar como testigo, bajo juramento de decir
verdad, a la persona que segn el interrogatorio aparece como sospechada de ser autor o cmplice de los supuesto

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hechos que se trata de esclarecer (Rodrguez Pamias, Fallos 227:63), consideraciones stas que son de
aplicacin al caso que se analiza.
El juez de grado parece admitir la situacin, al sealar que dichas declaraciones testimoniales no han sido
valoradas como medios de prueba en contra de ninguno de los imputados, y no han tenido influencia alguna sobre
el resto de los elementos a partir de los cuales se dispone este temperamento procesal procesamiento (fs. 911
in fine). Afirma luego la existencia de un cauce independiente de investigacin, expresin con la cual sin dudas
remite a una de las dos atenuaciones a la llamada regla de exclusin probatoria, que fuera presentada por nuestra
Mximo Tribunal en el leading case Rayford, donde qued asentado que el alcance de la ilicitud detectada deba
ser determinado a partir de la reglas de la lgica y no de la fsica.
()
Como qued establecido en el primer apartado, se ha acreditado, con la provisoriedad de la etapa, que las
imgenes objeto de reproche tuvieron origen ilcito, pues fueron obtenidas a partir del apoderamiento acaecido en
la DFP.
Los aqu imputados integraban como periodistas el equipo que desarrollaba tareas de coordinacin general,
redaccin y publicacin de noticias en el Diario Crnica, de modo que la divulgacin de la serie de fotografas en
la edicin impresa y en la versin on line de ese diario que retrataba el cuerpo sin vida de J. de G. y la escena del
hecho, necesariamente sigui a la previa receptacin de esos elementos a sabiendas de su origen ilcito.
El apoderado del medio grfico Editorial Sarmiento SA inform a fs. 253/256 las funciones que caba a los
nombrados y que los ligaba a la publicacin de notas y de fotografas (F. Gerente de Medios, F. Jefe de
Redaccin, S. y K. Subjefatura de redaccin, B. Jefe de Seccin Policiales y C. V. Jefe de Seccin
Fotografa), establecindose as la vinculacin de aqullos con el hecho que ha sido encuadrado adecuadamente
en la figura de encubrimiento con nimo de lucro.
Es que el concreto contenido de las fotografas y la circunstancia de que hubieran sido ofrecidas a la venta a slo
tres das del suceso, cuando ni siquiera se haba completado el sumario de prevencin, nos convencen acerca del
actuar doloso de los encausados y de su conocimiento de que el bien provena de un delito anterior. En cuanto a la
agravante aplicada, interpreta la Sala que el fin de lucro tiene en miras la ventaja derivaba del empleo de la cosa (in
re causas n 29.205 Bogado y n 29.093 Roldn, ambas resueltas el 13 de julio de 2006, y Sala VII, causa
33674/14 HW, rta. 15 de febrero de 2015), siendo que ese beneficio no puede desligarse de los imputados bajo el
recurso de afirmar que las ganancias eran destinadas a la persona jurdica.
Sealado lo anterior, no recibirn favorable receptacin los argumentos articulados por la defensa en pos de
justificar el accionar de sus asistidos bajo la alegacin del legtimo ejercicio de un derecho libertad de expresin
en la labor periodstica (arts. 34, inciso 4 del CP y 14 de la CN), y el resguardo a la fuente (art. 43 de la CN).
Es claro que la libertad de expresin de las ideas y su correlato de libertad informativa constituye un bien central
en la concepcin democrtica y liberal de la sociedad (GELLI, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin
Argentina, La Ley, 2007, Tercera edicin, p. 103). Tambin que ningn derecho es absoluto, siendo necesario
armonizar su ejercicio con el de otros derechos a fin de no afectar a stos intolerablemente. Con estos alcances ha
sido regulada la libertad de expresin en el Pacto de San Jos de Costa Rica (arts. 13 y 32) y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 19, inciso 3), lo cual refuerza la idea que rodea nuestro texto
constitucional acerca del necesario equilibrio entre derechos y deberes.
En el caso existen dos aspectos que deben considerarse a efectos de evaluar la libertad informativa esgrimida, por
un lado, la afectacin a la intimidad (o privacidad) y, por el otro, la comisin de un delito.
Gelli retoma un importante precedente de nuestro Mximo Tribunal, en el que se pronunci acerca de la intimidad
daada de una persona pblica de actividad poltica relevante y de su familia, cuyas fotografas tomadas sin
autorizacin en el lecho de muerte en una clnica, fueron publicadas, tambin sin autorizacin. All se dej
asentado que no existe ningn inters pblico en la difusin de esas imgenes que deba armonizarse con el
derecho a ser dejado a solas en un acto de tanta trascendencia como la muerte de las personas, tal que si stas o sus
familiares lo desean, debe estar vedado a la curiosidad pblica (caso Ponzetti de Balbn c/ Editorial Atlntida
SA, fallos 306:1892 (1984), citado en Gelli: ob cit, p. 110).
Sostener una ptica diferente implica desnaturalizar el derecho a informar, ms an cuando en el sub examine el
ejercicio de ese derecho se fund en la comisin de delito y con el nico propsito de generar rdito econmico.
No se trata entonces de afectar arbitrariamente la actividad periodstica, sino de establecer razonables lmites que
no pueden soslayar la responsabilidad consecuente por el acto realizado.
Por lo dems, tampoco se violent el resguardo a la fuente con la convocatoria de los encausados en declaracin
indagatoria, pues el reproche no se funda en conocer o no la identidad de quien vendi las fotografas, sino en la
accin de quienes recibieron en las condiciones probadas dichos elementos. La responsabilidad de los periodistas

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aparece as independiente de la que pudiera dirigirse a los autores de la sustraccin. (SALA 4 CAMARA
NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CCC 4551/2012/CA1, SECCIONAL
17 DE LA PFA S/VIOLACIN DE SECRETOS, RTA. 8 DE OCTUBRE 2015).

3.- Constitucionalidad de la figura de trata del art. 145 ter (figura que se configurara
por su finalidad y no para tutelar bienes jurdicos): adelanto de la punicin a travs de
conductas concretas. Protocolo de Palermo. Lo punible no es la intencin sino las
conductas que comenzaron la realizacin del iter criminis.
la norma aplicable al caso, resulta ser el artculo 145 ter conforme a la ley 26.364, que en su artculo 3ero.
establece: Trata de menores de DIECIOCHO (18) aos. Se entiende por trata de menores el ofrecimiento, la
captacin, el transporte y/o traslado ya sea dentro del pas, desde o hacia el exterior, la acogida o la recepcin
de personas menores de DIECIOCHO (18) aos de edad, con fines de explotacin.
Existe trata de menores aun cuando no mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de
intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima.
La inconstitucionalidad que reclama la defensa respecto a la norma citada, radica en que, a su juicio, la norma en
cuestin reprime actos por una determinada finalidad y no porque en s mismos puedan afectar bienes jurdicos.
Cuestion en este mismo orden, la vaguedad e imprecisin de la figura.
Como sostuvimos anteriormente, la trata de personas es un delito que, principalmente, atenta contra la libertad
individual y contra la dignidad del sujeto pasivo y que, para hacer efectiva la punicin de estas conductas que
atentan contra valiosos bienes jurdicos, acorde a los parmetros establecidos en el Protocolo de Palermo, la
tcnica legislativa se estructur adelantando la barrera de punicin a momentos previos a la explotacin (es decir,
no se requiere la efectiva explotacin del ser humano para configurar el delito) y, a su vez, en el tipo penal se
delinearon diversas acciones con entidad suficiente para afectar el bien jurdico (ver al respecto el artculo 3 del
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, que precisa las definiciones y conceptos de lo
que ha de entenderse por trata de personas que fueron acogidos por la ley 26.364).
Este adelantamiento de la punicin a momentos previos a la consumacin de la explotacin del ser humano, de
ningn modo implica avasallar la garanta del artculo 19 de la Constitucin Nacional -en cuanto exige una
afectacin al bien jurdico como presupuesto ineludible para aplicar la ley penal por imperio del principio de
reserva y de lesividad (cfr. CSJN Fallos: 308:1392 Bazterrica voto del Dr. Petracchi)- porque para la
configuracin del tipo previsto en el artculo 145 ter del Cdigo Penal se requieren conductas objetivas (captacin,
transporte y/o traslado, la acogida o la recepcin) que, tambin por la finalidad perseguida, afecten el bien jurdico.
El delito se consuma cuando se produce alguna de las fases que lo componen.
En tal sentido, como en cualquier otro delito del Cdigo Penal, resultan aplicables las reglas bsicas sobre la
distincin entre actos no punibles -acciones que no trascienden el plano del pensamiento y los actos preparatorios-,
de los actos punibles -actos de ejecucin que implican una tentativa punible y la consumacin que equivale a la
total realizacin del tipo objetivo del delito-, (cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral Derecho Penal. Parte General,
editorial Ediar, 2002, pgs. 809 y ss.).
Entonces, lo punible no es la intencin o una determinada finalidad en s misma, sino los actos que, comenzaron
la ejecucin dentro del iter criminis,y, guiados por la finalidad de explotacin del sujeto pasivo, afectaron su
libertad y dignidad.
Por supuesto que, esta finalidad de explotacin, en cuanto elemento integrante del tipo subjetivo, debe acreditarse
a partir de hechos y datos objetivos. La prueba de su existencia forma parte del juicio de reproche del imputado, y
es un elemento ms que debe surgir en forma inequvoca de los elementos probatorios de modo de poder emitir un
juicio de certeza sobre la finalidad invocada, caso contrario, ser de aplicacin la clusula in dubio pro reo (cfr.
CSJN Fallos: 329:6019 Vega Gimenez).
()
la estructura del tipo penal del delito de trata en los trminos previstos en la normativa analizada, se trata de un
delito de consumacin anticipada, en el que se adelanta la realizacin del resultado antes de producirse la
explotacin. Es decir que, con cualquiera de las acciones tpicas contempladas en la norma -ofrecer, captar,
transportar, trasladar, recibir o acoger- al sujeto pasivo con fines de explotacin, el delito queda consumado.

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Interesa remarcar que, con la reforma introducida por ley 26.842, se elimin el verbo tpico transportar, y qued
en tal sentido el verbo tpico trasladar. De todas formas, tanto la jurisprudencia y doctrina mayoritaria
equiparaban el significado de ambas acciones.
A su vez, resulta oportuno sealar que el delito de trata de personas es un hecho complejo atento a que se realiza y
perfecciona a travs de un largo proceso en el que se van sucediendo distintas etapas, las que intentaron ser
tipificados por el legislador en la ley 26.364, a los fines de brindar un adecuado marco regulatorio de este complejo
delito, de acuerdo al contenido del art. 3, inc. a) del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y nios de la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional (Cfr. mi voto en causa n 13.780 Aguirre Lpez, Ral M. s/ recurso de casacin,
registro n 1447/2012, rta. 28/8/2012).
As pues, el transporte o traslado sera el segundo eslabn de la cadena (luego de la captacin) que consiste en
llevar a la vctima de un lugar a otro, dentro del pas, o desde o hacia el exterior. Este es el momento en el que los
tratantes se ocupan de garantizar el desplazamiento de la vctima desde el lugar de origen al lugar de destino con
fines de explotacin.
El traslado de la persona de un lugar a otro generalmente largos trayectos lleva nsito el aumento de la
vulnerabilidad del sujeto pasivo al alejarlo de su ncleo de pertenencia.
En lo que resulta de inters para la resolucin del caso, para la configuracin del traslado no es necesario que ste
haya culminado. Una vez que el traslado de un lugar a otro comienza, la accin tpica ha quedado perfectamente
configurada (en igual sentido, Sala IV, Causa Nro. 14.449 CRDOBA, Jorge Ral y otro s/recurso de casacin,
registro n2663/12, rta. 28/12/2012).
Ello as, no slo por la propia estructura del tipo penal que no requiere ni la efectiva explotacin ni el arribo a
destino para la consumacin del delito, sino porque con el traslado de la persona de un lugar a otro, la afectacin al
bien jurdico queda perfeccionada y/o agotada en los trminos requeridos por la figura analizada.
Es que, durante este trayecto, por ms breve que fuera, en tanto tuvo como finalidad la explotacin del sujeto
pasivo y, en general, ser a travs de engaos y/o amenazas para doblegar su voluntad, la lesin a la libertad de
autodeterminacin queda debidamente consumada. Es decir que, desde que se inicia el traslado de una persona con
fines de explotacin, se pierde, en cabeza del sujeto pasivo, la posibilidad de disponer de su libertad, y es lo que
fundamenta la consumacin del delito. (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO.
FTU400654/2008/CFC1, CARATULADA: TAVIANSKY, ANA ALICIA; OLIVERA, VERNICA DEL JESS S/
RECURSO DE CASACIN, RTA. 29 DE DICIEMBRE 2015)

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VII
Delitos contra la Fe Pblica
Sumario
1.- Sala II Cmara Federal Penal, 12.390/2009/13/CA4, caratulada: TABOABA de PIERO, Mara G. y
otros s/ procesamiento, rta. 1 de octubre 2014. Proveer un domicilio falso en la firma del formulario 08
tiene potencialidad daosa y configura conducta ilcita al igual que la inscripcin tarda concretada despus del
divorcio.

1.- Proveer un domicilio falso en la firma del formulario 08 tiene potencialidad daosa
y configura conducta ilcita al igual que la inscripcin tarda concretada despus del
divorcio.
Segn la hiptesis que plantea Boudou, de entre toda la documentacin que aport para regularizar la inscripcin
dominial -entre la que se hallaban los originales de las facturas de compra del motor, que les fueron devueltas en el
ao 2008 por Seguin-, en algn momento uno de los intervinientes extravi el formulario 08 original, con lo cual
utilizaron uno distinto al que le falsificaron todas las firmas -incluyendo la de la escribana certificante-, adulteraron
una verificacin policial, modificaron su domicilio en una copia de su documento y luego lo agregaron al
formulario 04 de cambio de radicacin, todo ello con el objeto de lograr finalmente la tan esperada transferencia.
Sobre esto ltimo, cabe notar que conforme se desprende del libro de requerimientos n 17 del escribano
Gonzalez Venzano, al completar los datos de Boudou se consign como su domicilio el de la calle Carlos Calvo
329, piso 10, oficina 43, habiendo indicado el notario a fs. 102/3 que esta ltima atestacin me lo debe haber
manifestado l o bien era el domicilio que se encontraba inserto en su DNI . Cabe notar que dicho edificio solo
posee 9 pisos, segn fs. 241.
Es por ello que la propuesta defensista as ensayada no puede prosperar.
Es que, an receptando la delegacin de tareas sugerida, es claro que la nica finalidad buscada al encomendar las
gestiones era la emisin del ttulo y correspondiente cdula verde, en las cuales no slo se encontraba consignado
un nmero de motor que ya no le corresponda, sino que tambin figuraba como domicilio de su titular el de la
calle Bern de Astrada 2708, que el propio imputado dijo desconocer.
Resulta poco creble que tal circunstancia hubiese pasado desapercibida para el imputado, ms an teniendo en
cuenta que el trmite hubo de llevar casi tres aos.
Antes bien, las pruebas colectadas permiten afirmar que la intervencin concreta de Amado Boudou, adquirente y
poseedor del rodado, estuvo dada por el aporte de los datos necesarios para la confeccin de la documentacin
estando en conocimiento de las falsedades que en ella se habra de insertar, sin que obste a lo expuesto la
circunstancia de no haber interactuado con quienes, finalmente, concretaron la presentacin ante el registro
seccional.
Y a la hora de evaluar el potencial perjuicio de la maniobra as desarrollada -eje central del fundamento recursivo, debe decirse que, tal como se ha sostenido Una evaluacin de ese tipo requerir tomar en cuenta las potenciales
consecuencias de las conductas en las relaciones especficas en que pudieron hacerse valer o se intentaron hacer
valer, como hiptesis concreta vinculada al inters en juego (ver DAlessio, Andrs J. Director- y Divito, Mauro
A. Coordinador Cdigo Penal de la Nacin. Comentado y Anotado, Tomo II, Ed. La Ley, 2 ed. Actualizada y
Ampliada, 2013, pgs. 1492 y 1503).
En el caso, basta repasar que la indicacin de un domicilio inexistente no slo incide en la funcin impositiva y
fiscal -con las consecuencias ejemplificadas en el testimonio de fs. 93/4- sino que tambin repercute negativamente
tanto en la actividad que desarrollan los funcionarios a cargo del control vehicular, como en la del propio Registro
Nacional de la Propiedad Automotor dependiente de Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, siendo prueba de
ello el resultado negativo obtenido al tratar de notificar al titular de la intimacin dirigida -conf. documentacin
reservada en la carpeta negra que corre por cuerda-.
A su vez, el hecho de haber materializado la transferencia varios aos despus de su adquisicin -producida
durante su matrimonio, pero inscripta luego de su divorcio- y consignado un estado civil inexacto - circunstancia
que se repite en los diversos trmites que realiz, conforme surge de la informacin aportada por el Area de
Registro y Archivo de la DNRPA, que se encuentra reservada-, sin dudas proyecta efectos sobre los derechos
patrimoniales de su ex cnyuge, debiendo remarcarse aqu que, de hecho e independientemente de cual pueda ser
su resultado, el rodado en ciernes integra el litigio que se desarrolla en el marco del expediente MP 25.222/2010

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del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n 11 de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires,
caratulado Andriuolo, Daniela Claudia c/Boudou, Amado s/rendicin de cuentas.
Con ello, la actividad desplegada por el imputado, valorada desde la exigencia referida, deja de ser inocua como
pretende. (SALA II CMARA FEDERAL PENAL, 12.390/2009/13/CA4, CARATULADA: TABOABA DE PIERO,
MARA G. Y OTROS S/ PROCESAMIENTO, RTA. 1 DE OCTUBRE 2014).

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141

VIII
Procesal Penal. Garantas
Sumario
1.- Juzgado Federal nro. 7 Capital Federal, causa 22491/2013, caratulada: C. A. A. c/ Registro Nacional
de Reincidencia y Estadstica Criminal s/ habeas data, rta. febrero 2015. Habeas data. Informe del Registro
Nacional de Reincidencia con datos errneos.
2.- C.S.J.N. Gotelli, Luis M y otros s/ inc. de Prescripcin de la Accin Penal, rta. 7 de diciembre 2001.
Duracin excesiva del proceso. Anlisis de la actitud de las partes.
3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. CCC 24355/2014/CFC1, caratulada:
VEGA, Elidoro s/recurso de casacin, rta. 22 mayo 2015. Reformatio in peius. Recurso slo a favor del
imputado, agravamiento de lo resuelto incorrectamente.
4.- Sala II Cm. Crim. y Correc., causa n 27.339 Dr. Hugo J. Pinto s/desestimacin, rta. 23 de febrero
2009. Reserva de las fuentes periodsticas (garanta constitucional de libertad de expresin)
5.- Cm. Nac. Crim. y Correc. en pleno, Natividad Fras s/ aborto, rta. 26 de agosto 1966. Garanta contra
la autoincriminacin: Posibilidad de instruccin de sumario contra mujer que haya causado su propio aborto por
denuncia de profesional que conociera el hecho por su intervencin
6.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 4.228 (Registro de Presidencia N
16.667) caratulada G., Rubn Omar s/ Recurso de Casacin y su acumulada N 4.269 (Registro de
Presidencia N 16.723) caratulada L., Hctor Liborio s/ Recurso de Casacin, rta. 18 de agosto 2009.
Rechazo de prescripcin por cumplimiento en exceso del plazo razonable de juzgamiento. Pedido de pena fiscal,
principio de oficialidad, potestad del tribunal
7.- Tribunal Supremo Espaol, Sala en lo Penal, Sentencia N: 618/2008, rta. 7 de octubre 2008. Viabilidad
de testigos de identidad reservada y prueba reservada en hechos de terrorismo.
8.- Sala III Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa n 2592 (registro de Presidencia n
11780), caratulada S., R. A., E. O. A. y A., R. A. s/ recurso de casacin y su acumulada n 2593 (registro
de Presidencia n 11.779), rta. 10 de octubre 2006. Proteccin de testigos. Testigos de identidad reservada.
Principios de preclusin y progresividad. Invalidez probatoria. Prohibicin de la reformatio in pejus
9.- CSJN, Barra, Roberto Eugenio Toms s/ defraudacin por administracin fraudulenta -causa n 2053W-31-, B. 898. XXXVI, rta. 9 de marzo 2004. Prescripcin y derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

1.- Habeas data. Informe del Registro Nacional de Reincidencia con datos errneos.
en primer trmino corresponde recordar que (e)l habeas data tiene cinco objetivos principales: a) que una
persona pueda acceder a la informacin que sobre ella conste en un registro o banco de datos; b) que se actualicen
datos atrasados; c) que se rectifiquen los datos inexactos; d) que se asegure la confidencialidad de cierta
informacin legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros; y e) que se suprimiera del registro de la
llamada "informacin sensible" -vida ntima, ideas polticas, religiosas o gremiales- (esta sala, 05/09/95, "Farrel,
Desmond c/Banco Central de la Repblica Argentina) (CNCAF, Sala IV, in re: "F.E.A. c/EN - Consejo de la
Magistratura s/ habeas data, del 1/11/12).
Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta la pretensin objeto de la presente accin de habeas data, este Tribunal
coincide plenamente con lo opinado por el seor Fiscal Federal a fs. 76/77, cuyos slidos fundamentos comparte y
a los cuales es dable remitirse en honor a la brevedad.
En efecto, de la documental aportada en autos surge que el Registro emiti un certificado atribuyndole
antecedentes penales vinculados a la causa n 627/00, dependiente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito n
15, Secretara Correccional de la Provincia de Santa Fe en virtud de la coincidencia casi total- de datos filiatorios.
Ahora bien, y tal como ha quedado demostrado en autos las huellas dactiloscpicas tomadas al solicitante de la
certificacin diferan con las registradas en el marco de dicho procesal penal.
Ms an, a fs. 72 se ha informado que el cotejo tcnico dactiloscpico realizado sobre ambas tomas ha permitido
determinar que las huellas en cuestin no corresponden a una misma y nica persona.
En virtud de lo expuesto y tal como lo ha propiciado el seor Fiscal Federal a fs. 76/77, corresponde hacer lugar a
la presente accin de habeas data, ordenando al Registro Nacional de Reincidencia que se abstenga de informar el
antecedente vinculado a la causa n 627/00, que tramitara ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito n 15,
Secretara Correccional (ver fs. 5) respecto del aqu actor A.A.C., DNI .. (conf. dems datos filiatorios
obrantes en autos). (JUZGADO FEDERAL NRO. 7 CAPITAL FEDERAL, CAUSA 22491/2013, CARATULADA: C. A. A. C/
REGISTRO NACIONAL DE REINCIDENCIA Y ESTADSTICA CRIMINAL S/ HABEAS DATA, RTA. FEBRERO 2015).

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2.- Duracin excesiva del proceso. Anlisis de la actitud de las partes


Ahora bien, por su directa relacin con la cuestin que aqu se discute, tambin es necesario sealar que es
doctrina de V.E. que la mera prolongacin del proceso no afecta por s sola las garantas constitucionales sino en
cuanto una mayor celeridad sea posible y razonable (Fallos: 312:573 y sus citas).
A fin de fijar pautas para ello, ha sido reconocido en numerosos precedentes que determinar la razonabilidad de la
duracin de un proceso importa una tarea compleja, pues se trata de definir un concepto valorativo con base en las
diversas circunstancias de cada caso. Para no incurrir en innecesarias reiteraciones, habr de remitirme a las muy
ilustradas citas efectuadas en Fallos: 322:360, disidencias de los doctores Fayt y Bossert (considerandos 10, 11 y
12, pginas 369/370) y de los doctores Petracchi y Boggiano (considerandos 13 y 18, pginas 378 y 382/3).
Como sntesis de esas interpretaciones, puede sostenerse que no existe discusin en cuanto a que para la
definicin del asunto, resulta ineludible el anlisis de los factores que han causado la prolongacin del trmite.
Estimo oportuno destacar en este mismo sentido, que el Tribunal Constitucional Espaol, al referirse al derecho a
un proceso sin demoras indebidas que reconocen el. artculo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, el artculo 6.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos y el artculo 24.2 de la Constitucin
Espaola, ha sostenido que toda infraccin a los plazos de procedimiento no constituye una violacin al
mencionado derecho, pues la nocin de retardo indebido es una nocin indeterminada y abierta que debe ser dotada
de un contenido preciso en cada caso, mediante la aplicacin a sus circunstancias especificas de los factores
objetivos y subjetivos en forma coherente con su enunciado genrico, tales como la complejidad del pleito, los
tiempos ordinarios de los litigios del gnero en juego, el inters que toque a las partes y la conducta de stas
ltimas y de las autoridades del proceso (conf. sentencia del 1 de diciembre de 1994, 3/1994. pg. 243, y
sentencia del 12 de noviembre de 1996, 3/1996 p. 365, reseadas en Investigaciones, publicacin de la Secretara
de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, n 3 del ao 1997, pginas 52 1/522).
Esa jurisprudencia, a su vez, se inspira en los criterios generales enunciados por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en cuanto a que no existen plazos automticos o absolutos y que la inobservancia de los que fija el
derecho interno no configura, por s, una violacin al artculo 6, inciso 1, de la Convencin Europea de
Derechos Humanos, sino slo un indicio de. morosidad (conf. citas en el mencionado considerando 13 del voto en
disidencia de los doctores Petracchi y Boggiano, en Fallos: 322:360). Cabe mencionar, que es doctrina de V.E. que
los precedentes de ese tribunal internacional, constituyen una pauta muy valiosa para interpretar las disposiciones
de la Convencin Americana de Derechos Humanos (conf. citas en Fallos: 3 18:2348, voto en disidencia de los
doctores Fayt y Petracchi, considerando 6).
Luego de la resea precedente advierto, en primer lugar, que en la sentencia apelada se han volcado las
consideraciones necesarias para conocer las circunstancias a partir de las cuales se ha juzgado que la duracin del
proceso no atenta contra la garanta que se invoca y, a su vez, concluir que se trata de un caso que excede el marco
de lo corriente para volverse excepcional.
En efecto, all se hizo mencin a las especiales caractersticas del caso; esto es, que los hechos se vinculan con la
presunta administracin fraudulenta de una importante entidad bancaria del pas -Banco de Italia y Ro de la Plata-,
que implica la dificultosa apreciacin de responsabilidades en el circuito financiero, la cantidad de personas que
fueron inicialmente involucradas, la calidad y elevado nmero de los hechos que fueron investigados y de aqullos
por los que se ha formulado acusacin a los imputados. En este punto, seal el a quo que Ricardo Gotelli fue
acusado por ochenta y ocho hechos, Luis Mara Gotelli por setenta y uno, Alfredo Lisdero por ciento ochenta y
cinco, y Juan Carlos Ureta por ciento veinte.
En ese mismo sentido, no pueden dejarse de ponderar las pericias contables, caligrficas y scopomtrica
realizadas durante la etapa de instruccin, la cantidad de declaraciones recibidas, el volumen de los autos
principales (ms de setenta cuerpos de actuacin) y de la documentacin anexa, aspectos stos que, entre otros, han
sido resaltados por la parte querellante a fojas 332/334.
Estas caractersticas del caso no escapan al conocimiento de V.E., pues ya en ocasin de resolver el 7 de
septiembre de 1993 la impugnacin interpuesta contra la resolucin que haba revocado la eximicin de prisin de
Luis Mara Gotelli (h), pudo apreciar lo prolongado del trmite de la instruccin -que por entonces llevaba ms de
ocho aos de duracin- aspecto que fue especialmente ponderado en los considerandos 7 y 8 del voto
concurrente de los doctores Boggiano y Nazaren, a fin de declarar la procedencia del recurso y dejar sin efecto lo
resuelto por la Cmara Federal (Fallos: 316:1934).
Creo oportuno recordar ante los agravios que ambos recurrentes han expresado, que no se trata aqu de abrir juicio
acerca de la observancia de lo dispuesto por los artculos 206 y 701 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal, pues an cuando esos preceptos se encuentren destinados a regular la duracin del trmite del proceso, su
inteligencia escapa a la jurisdiccin de V.E. cuando conoce por va extraordinaria, sino de analizar la razonabilidad

Revista del Instituto de Estudios Penales

143

de ese tiempo para lo cual, de acuerdo con la doctrina que emana de los precedentes citados, no cabe atenerse a
trminos fijos.
A partir de esas pautas y frente a las circunstancias antes mencionadas, no podra concluirse, sin ms, que la
duracin del trmite de la causa resulte irrazonable, pues es manifiesto que una extensin ms all de los plazos en
un caso de estas caractersticas, no puede ser as considerada sin un meditado anlisis.
Pero estimo que de sta situacin, por cierto anmala desde el punto de vista procesal, no debe derivarse la
extincin de la accin penal como pretenden los apelantes, pues corno bien seala la parte querellante a fojas 332,
la nica consecuencia legal que ello puede generar es la correccin disciplinaria al juez interviniente (conf. art. 206
1,, fine), y para la consideracin de ese aspecto la Cmara Federal ya orden extraer testimonios (ver fs; 263 vta, y
305 vta.).
A esta altura, debe tenerse en cuenta que la causa se inici el 24 de mayo de 1985, que el auto de prisin
preventiva se dict en 1989 y qued firme en 1991, que en 1994 se clausur el sumario, que en 1995 y 1996
formularon sendas acusaciones el representante del Ministerio Pblico Fiscal y el apoderado del Banco Central de
la Repblica Argentina, parte querellante en la causa, quienes solicitaron la aplicacin de penas entre cuatro y
veinte aos de prisin, y que en 1996 el juzgado interviniente comenz a conferir traslado a las defensas (art. 463
del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal).
En esta etapa, durante el ao 1997 y sin presentar uno de ellos la defensa de fondo, los recurrentes articularon la
excepcin previa que ha suscitado esta incidencia. Es decir que, no obstante tratarse de un proceso de
incuestionable complejidad y volumen, pasados doce aos desde su inicio los acusados pudieron contestar la
acusacin. Por lo tanto, en atencin a que el avance del trmite depende desde entonces de la actitud procesal que
al respecto adopte cada una de las partes, ya no resulta atribuible al rgano judicial el tiempo que transcurra hasta
que los letrados de todos los acusados cumplan con su deber legal.
En mi opinin, a ello se ha hecho referencia en la resolucin apelada, al afirmar que dado el avanzado estado
procesal en que se encuentra la causa, aparece como razonable su continuacin hasta su finalizacin, en la medida
en que se respeten los tiempos previstos en la ley ritual para lo que resta de la etapa de plenario (ver fs. 226
vta./227). En el punto dispositivo IV), la Cmara recomend a la seora juez interviniente la adopcin de medidas
prcticas tendientes a un urgente trmite de la presente hasta su finalizacin (ver fs. 228 vta.) pues, ante el rechazo
en primera y segunda instancia de las excepciones previas, los autos principales deban proseguir su curso (conf.
art. 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Es oportuno mencionar, que al no constar en este
incidente que esa comunicacin hubiera llegado a conocimiento de la seora magistrada, esa diligencia fue instada
desde esta Procuracin Genera)l a travs del representante del Ministerio Pblico interviniente (conf. expediente M
5513/2000, del 9 de octubre de 2000).
La situacin descripta, no se modifica an cuando la actitud de las partes se sustente en derechos que el
ordenamiento legal reconoce. Pero, claro est, La extensin de ese perodo no podr invocarse para fundar planteos
de la naturaleza del que se analiza pues, para decirlo con trminos del Tribunal Constitucional Espaol, para
determinar si se ha violado el derecho a tener un proceso sin dilaciones indebidas, debe atenderse, entre otros
extremos, a la conducta del recurrente, a quien le es exigible una actitud diligente (sentencia n 313/1993, del 25
de octubre de 1993, en Jurisprudencia Constitucional, t. XXXVII, BOE, pg. 47 1/478, y restante cita transcripta
en Fallos: 322:3 60, considerando 1 1) del voto en disidencia de los doctores Fayt y Bossert).
Lo antes expresado, adquiere mayor entidad si se tiene presente que la excepcin de prescripcin aqu. articulada,
remite a una materia controvertida pues, dadas las circunstancias del caso, su procedencia depende de la suerte que
corra la solicitud de inaplicabilidad del rgimen de prescripcin de la accin penal, o el pedido de declaracin de
inconstitucionalidad del cuarto prrafo del artculo 67 dei Cdigo Penal. Pero estos reclamos, segn la doctrina de
V.E., deben aplicarse de manera excepcional y restrictiva (Fallos: 312:122, 435 y 1437, entre muchos otros).
()
Es decir que, tal como haba sido resuelto en Fallos: 300:1102, V.E. reiter un principio segn el cual, an cuando
se trate de procesos de trmite prolongado, el planteo y la consecuente resolucin sobre la prescripcin de la accin
no debe apartarse de las reglas que para ese instituto han sido fijadas en el Cdigo Penal, pues constituyen la
razonable reglamentacin general que ha dictado el legislador para el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas. Como enseguida se ver, esta interpretacin volvi a ser aplicada en Fallos: 323:982.
Cabe resaltar que estas escuetas alusiones acerca de los hechos del caso Soto, son suficientes para percibir la
clara diferencia en su complejidad y volumen con el stib lite, que comprende maniobras en una de las mayores
entidades bancarias del pas. En tales condiciones, si el Alto Tribunal desestim all un criterio similar al que aqu
persiguen los recurrentes, no se advierten razones para que en un proceso de caractersticas ms gravosas
corresponda apartarse de esa interpretacin jurisprudencial que, debe destacarse, fue adoptada sin disidencias
(conf. Fallos: 194:220; 303:907; 304:1,33; 307:1094; 308:1260; 311:1644; 312:2007, entre otros).

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A tal punto llega el carcter valorativo e indeterminado de este concepto, que en el precedente publicado en
Fallos: 322:360, referido a un proceso de catorce aos de duracin seguido a tres procesados por el delito de estafa
en concurso ideal con uso de documento privado falso reiterado en seis oportunidades, la mayora de la Corte
declar improcedente la apelacin extraordinaria de la defensa por considerar ausente el requisito de sentencia
definitiva o equiparable a tal; es decir que no obstante el tiempo transcurrido, entendi que ese caso no mereca
acudir al criterio de excepcin que ya se haba aplicado en Fallos: 300:1102. En cambio, la minora juzg que se
trataba de hechos de prueba relativamente sencilla y que la duracin del proceso resultaba indebida, razn por la
cual vot por la extincin de la accin.
La somera descripcin de este ltimo precedente, permite advertir que su complejidad tampoco es comparable a
la del sub jdice. Por ello, si se tiene en cuenta que la minora del tribunal recin consider afectada la garanta en
cuestin despus de catorce aos de trmite de un proceso relativamente sencillo, cabe presumir que de seguir
las pautas a las que se viene haciendo referencia y en base a los antecedentes enunciados, su conclusin aqu
debera ser anloga a la adoptada en la causa Soto.
Los criterios jurisprudenciales antes reseados, ilustran sobre las pautas para determinar la razonabilidad de la
duracin de procesos que han tramitado en el mismo mbito que el sub exmine. Esta identidad, hace innecesario
ingresar al tratamiento de lo alegado por los recurrentes en oposicin al fundamento del a quo referido a la
insuficiencia de medios del sistema judicial, an cuando se trate de un aspecto que, en efecto, tambin debe tenerse
en cuenta para la determinacin de aquel concepto (conf. Tribunal Constitucional de Espaa, sentencia del l de
diciembre de 1994, ya citada).
Lo desarrollado en el apartado anterior, no implica desconocer que ante las singulares caractersticas de los casos
publicados en Fallos: 300:i102,ya citado, donde el proceso llevaba un cuarto de siglo de duracin, y en Fallos:
323:982, en el que haban transcurrido veinte aos desde la ocurrencia de las lesiones culposas imputadas, V.E.
declar la prescripcin de la accin. Pero corresponde aclarar de inicio, que por tratarse tambin de casos sin la
complejidad del sub lite, esa prolongacin result injustificada y determin esa conclusin.
En el primero de ellos, referido a una querella por estafa contra dos imputados, se haba dictado una primera
sentencia que fue anulada y la causa lleg a V.E. por el recurso extraordinario deducido contra el segundo fallo,
cuando ya haban transcurrido casi veinte aos desde la acusacin. En esas condiciones, la Corte acudi
oficiosamente a ese excepcional criterio por considerar configurada una cuestin institucional de gravedad
suficiente que exceda el inters personal y que afectaba, adems de la defensa en juicio, la conciencia de la
comunidad (considerandos 50, 6 y 7). Empero, la adopcin de esa solucin no signific apartarse de las normas
legales que regulan la extincin de la accin penal, pues la prescripcin fue declarada teniendo en cuenta el tiempo
transcurrido desde el ltimo acto procesal que fue considerado como secuela de juicio, esto es, el auto de prisin
preventiva.
Del mismo modo, en el caso publicado en Fallos:323:982, V.E. ponder que el ltimo acto interruptivo haba sido
la orden de captura y tambin afirm que en la sentencia apelada se haba desconocido la normativa del artculo 67,
cuarto prrafo, del cdigo de fondo, al asignarse a la expresin secuela de juicio una amplitud que distorsionaba
su concepto y volva inoperante el instituto (considerando 8). Es decir que frente a la prolongacin durante veinte
aos de un proceso por lesiones culposas, ratific la validez constitucional de la norma que aqu impugnan los
apelantes y concluy que una razonable interpretacin de ella hubiera permitido hacer cesar la afectacin del
derecho de la imputada a que se ponga fin a la situacin, de indefinicin que supone el enjuiciamiento penal.
En definitiva, puede afirmarse que el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas,
armoniza con el rgimen fijado en el artculo 67, cuarto prrafo, del Cdigo Penal, cuya aplicacin variar segn
cada caso. Este parecer, se refuerza si se tiene en cuenta que cuando el Alto Tribunal ha reconocido la relacin
existente entre la duracin razonable del proceso y la prescripcin de la accin penal, lo ha hecho en procesos
prolongados pero sin apartarse de las normas que regulan ese ltimo instituto (Fallos: 301:197; 306:1688; 3
12:2075; 3 16:365 y 1328, entre otros).
Considero as, a partir de los fundamentos expuestos, que el rgimen de prescripcin de la accin no es
incompatible con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y que, por ende, la tesis de los recurrentes
dirigida a cuestionar su aplicacin al caso no puede prosperar.
Sin perjuicio de ello, estimo oportuno observar que la mencin al articulo 62, inciso 2, del Cdigo Penal que ha
efectuado la defensa de Gotelli (h), en cuanto a que ha fijado el lmite de doce aos para la prescripcin de la
accin de los delitos que tienen prevista pena temporal omite, sin razn aparente, toda consideracin sobre el
anterior inciso de esa norma, que establece un plazo mayor. Pero al margen de que esa omisin tornara infundado
el planteo, considero que el argumento exhibe un defecto que obsta lo esencial de este aspecto de la apelacin e
impone su desestimacin.
En efecto, la pretensin de fijar as el lmite para la duracin razonable de los procesos, contradice los parmetros
abiertos e indeterminados que, como se ha visto, lleva insitos un concepto de esa naturaleza. Es que, tal como se ha

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afirmado desde el famoso precedente europeo Stogmller (ao 1969), el plazo razonable no se traduce en un
nmero fijo de das, semanas, meses o aos, sino que depende de las particularidades de cada caso.
An de no compartirse esta ltima afirmacin, otras razones conspiran contra el xito del planteo. As lo entiendo
pues, hasta el momento de deducir esta excepcin, las partes haban consentido la aplicacin del rgimen legal de
vigencia de la accin que ahora cuestionan, actitud que, segn pacfica doctrina de V.E., determina la
improcedencia de su impugnacin ulterior con base constitucional (conf. Fallos: 300:51; 307:43 1 y 1602, entre
otros). No desconozco que por el orden pblico implcito en esta materia, podra afirmarse que este criterio
restrictivo es inaplicable; pero en atencin a que ese orden pblico resguarda, precisamente, el instituto de la
prescripcin que se busca dejar de lado mediante una interpretacin que vuestra constante doctrinaria juzgado
como ltima rallo del orden jurdico, debo concluir en el sentido antes expuesto.
El anterior sometimiento a ese orden legal, se advierte con claridad si se tiene presente que los hechos imputados
son anteriores al ao 1985 y que recin en 1997 las partes articularon la excepcin de prescripcin. Tal actitud
importa que al menos hasta entonces interpretaron que la accin no se haba extinguido; y as lo han debido
considerar en virtud de la objetada secuela de juicio. Si alguna duda quedara en tal sentido, basta reparar en el
expreso reconocimiento efectuado a fojas 294 vta, por la defensa de Luis M. Gotelli (h), al asignar aptitud
interruptiva al auto de prisin preventiva.
Para concluir este apartado slo marcar, en igual sentido, que los recurrentes no han objetado el cmputo
realizado por el a quo en el considerando IV-b), en el cual se valoraron los actos procesales constitutivos de
secuela de juicio y se concluy que la accin penal no haba prescripto. Esta omisin, refuerza lo dicho en
cuanto a la defectuosa fundamentacin de este aspecto de las apelaciones. (C.S.J.N. GOTELLI, LUIS M Y OTROS S/
INC. DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL, RTA. 7 DE DICIEMBRE 2001)

3.- Reformatio in peius. Recurso slo a favor del imputado, agravamiento de lo resuelto
incorrectamente.
corresponde recordar que por el ltimo prrafo del art. 445 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin se prescribe
que Cuando hubiere sido recurrida solamente por el imputado a su favor, la resolucin no podr ser modificada
en su perjuicio..
Sobre el particular, se ha sostenido que dicha prescripcin veda modificar sin recurso acusatorio vlido la
resolucin que beneficia al imputado. Consagra as el principio de la prohibicin de la reformatio in peius, al que
puede definirse como la veda impuesta al juez o tribunal superior de empeorar la situacin del recurrente
imputado u otra persona a su favor, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario. (Guillermo
Rafael Navarro y Roberto Ral Daray, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y jurisprudencial,
Buenos Aires, Editorial hammurabi, 4 edicin actualizada y ampliada, 2010, pg. 337).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha afirmado que la prohibicin de la reformatio in peius
es una garanta constitucional, cuya inobservancia afecta el debido proceso y lesiona el derecho de defensa del
imputado (C.S.J.N., Fallos: 295:778, 310:396; 311:2687; 313:528; 314:1322 y 1873; 315:127, 1204 y 2766,
334:959, entre muchos otros).
Ello as, a partir de la sorpresa que provoca un fallo ms adverso que el recurrido, cuando el acusador no
recurri, y la jurisdiccin del tribunal del recurso slo fue excitada por el imputado o por otra persona a su favor,
pues, de esa manera, el fallo perjudicial habra sido dictado sin jurisdiccin y, adems, afectara de manera
ilegtima la situacin obtenida por el procesado merced a la sentencia consentida por el ministerio pblico de
la instancia anterior y lesionara, de ese modo, la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional. (Julio B. J.
Maier, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2 edicin, 2012, pg.
590, con cita de fallo de la C.S.J.N.).
A la luz de los parmetros esbozados, le asiste razn a la parte recurrente en esta instancia en cuanto a que, en el
caso de autos, el colegiado de la instancia anterior ha violado la garanta de defensa en juicio por afectacin al
principio constitucional non reformatio in peius.
En efecto, existiendo slo un recurso de apelacin interpuesto por la defensa del imputado, la cmara revisora
debi ceirse a estudiar los motivos de esa impugnacin. En el sub lite, los agravios del apelante estaban dirigidos
a cuestionar conforme se researa supra la decisin del juez de archivar el presente sumario y no disponer el
sobresei-miento de su defendido.
En la decisin recurrida, el a quo declar la nulidad de los actos procesales llevados a cabo en la presente causa y
dispuso la prosecucin de la investigacin; pronunciamiento que agrav la situacin del imputado.

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En tal contexto, se advierte que la decisin puesta en crisis ha vulnerado el principio de la non reformatio in peius
en la medida en que coloc al nico apelante en peor situacin que la resultante de la sentencia apelada, lo que
importa, en la especie, un menoscabo a las garantas constitucionales de la defensa en juicio del imputado. (SALA
IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. CCC 24355/2014/CFC1, CARATULADA: VEGA,
ELIDORO S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 MAYO 2015).

4.- Reserva de las fuentes periodsticas (garanta constitucional de libertad de expresin)


Debe recordarse, entonces, la trascendencia que histricamente se le ha asignado en tanto pilar fundamental de la
democracia y la amplitud con que ella ha sido concebida en nuestro sistema constitucional. Esto es, no slo como
el derecho y la libertad de expresar el propio pensamiento sino, a la vez, como el de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole: representa un derecho individual pero, tambin y al mismo tiempo, un
derecho colectivo; de all es que cuando ilegalmente se restringe la libertad de expresin de un sujeto no slo es el
derecho de la persona el que est siendo violado sino el de todos a recibir informaciones e ideas y, por
consiguiente, una restriccin de las posibilidades de divulgacin importa directamente, y en la misma medida, un
lmite al derecho de expresarse libremente (opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
OC-5/85 citada por la Sala en la causa n 19.480 Thomas Catan del 28/10/02, reg. n 20.377, y causa n 17.771
Bonelli del 17/7/01, reg. n 18.835).
El desenvolvimiento de este derecho demuestra que su primigenia proteccin contra la censura previa puede ser
fcilmente burlada por otras vas que, de manera disimulada, pueden resultar tanto o incluso ms efectivas que un
intento directo de silenciamiento, lo que ha conducido a observar que ...dicha libertad tiene un sentido ms
amplio que la mera exclusin de esa clase de censura y la proteccin constitucional debe imponer un manejo
especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento
de la prensa libre y sus funciones... (CSJN, Fallos 320:1191 y sus citas).
Es en este contexto que, como otros de sus aspectos esenciales, se inscriben el acceso libre a las fuentes de
informacin, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de resguardar razonablemente el
secreto de la fuente de la que se han obtenido (cf. causa n 19.480 Thomas Catan, ya citada, y causa n 21.973
Campagnoli del 16/12/04, reg. n 23.242).
Un cuidadoso examen de las presentaciones efectuadas en autos por el querellante revela, como se anticip, que
las medidas requeridas para avanzar en la investigacin del hecho analizado -de ordenarse- redundaran en una
clara afectacin del secreto de las fuentes de informacin periodstica, en el cual -cabe aqu resaltar- se ampar
expresamente el periodista Gerardo Young al ser convocado por el Magistrado a quo a declarar como testigo (f.
93).
Ello as, ya que -al margen de las diligencias relativas a la difusin de la identidad de dos agentes de inteligencia
(considerando II) y aquellas que, en rigor, hacen al objeto de otra causa- todas las medidas cuya produccin
requiere la parte estn directamente dirigidas a posibilitar un entrecruzamiento de llamadas entre los telfonos de
lnea y celulares asignados al periodista autor de la nota y al peridico que la public y los de quienes asistieron a
la ampliacin de indagatoria de De Santibaes (empleados, funcionarios y magistrados del Juzgado y el Ministerio
Pblico Fiscal, abogados de la matrcula, etc); tambin a acceder a los correos electrnicos que, presuntamente y
segn la hiptesis de la querella, habran intercambiado Young -e incluso otros periodistas o medios de prensa- con
el titular del Juzgado Federal n 3.
Transitar esta lnea de investigacin, consideran los suscriptos, no resulta posible sin grave mengua a la libertad
apuntada, por cuanto fcil es advertir que la produccin de tales medidas no constituye sino un camino para
obtener elpticamente del periodista y el diario aquella informacin que, en el legtimo ejercicio de un derecho
constitucional, se rehus a aportar. (SALA II CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 27.339 DR. HUGO J. PINTO
S/DESESTIMACIN, RTA. 23 DE FEBRERO 2009).

5.- Garanta contra la autoincriminacin: Posibilidad de instruccin de sumario contra


mujer que haya causado su propio aborto por denuncia de profesional que conociera el
hecho por su intervencin.
El art. 88 del Cd. Penal se aplica exclusivamente a las menesterosas a quienes la sociedad les cobra su altruista
socorro hospitalario entregndolas convictas de ese delito.

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El art. 165 del Cd. de Proced. Crim. impone la obligacin de denunciar cuando son atendidas las vctimas de
"envenenamiento y otros graves atentados personales...", y de indicar "en cuanto fuere posible, los nombres y
dems circunstancias que pueden importar para la averiguacin de los delincuentes".
Este artculo est perfilado y circunscripto en el 156 del Cd. Penal que ha absorbido, por serle propia, la materia
del 167 procesal. La cuarta disposicin atinente es la del art. 277, inc. 6 del Cd. Penal que conmina como
encubrimiento "dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere de la comisin de algn delito, cuando
estuviere obligado a hacerlo por su profesin o empleo".
Todos los artculos citados, nicos pertinentes, hacen llamativa gala de excepciones y reservas. Ya vimos que el
art. 165 del Cd. de Proced. obliga a denunciar cuando son atendidas las vctimas y, en cuanto fuere posible, dar
las otras informaciones. El subsiguiente art. 167 hace una expresa excepcin cuando "las personas mencionadas
hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional".
La reserva del art. 277, inc. 6 del Cd. Penal, pareciera destinada, en lo que respecta a los del arte de curar, a una
cierta categora de profesin o empleo concomitante con el desempeo de la funcin pblica, pero ya veremos que
esta odiosa distincin no es legtima y que ese deber es simplemente el impuesto por el ya mencionado art. 165
para esta clase de personas.
Y sobre el art. 156 del Cd. Penal que conmina la revelacin "de un secreto cuya divulgacin puede causar dao"
cuando no medie "justa causa", habr de decir, como tantas otras veces, que esta causa es exclusivamente legal. Es
decir, que solamente una ley puede eximir de guardar el secreto debido, convirtiendo en obligacin su quebranto.
En ningn caso el simple inters pblico puede llegar a ser la causa justa porque ese inters jugara siempre dando
al traste con todos los secretos. Nada justificara la reserva del sacerdote o la del abogado o la de cualquier otro
profesional y no la de los versados en el arte de curar, puesto que la confesin o el conocimiento que stos
obtienen estn generalmente condicionados por un mayor y ms urgente apremio.
El art. 18 de la Constitucin Nacional dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo", y una
forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de
su delito, delito ste conocido o por una confesin que le ha sido prcticamente arrancada, o por un estado de
desvalimiento fsico y espiritual no aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por
ejemplo.
"Justa causa" es la del mdico cuando atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones habidas por el
legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo mismo, porque se supone que en
un lazareto ha de recibir mejor atencin que con tratamiento ambulatorio; el segundo beneficiado son sus
familiares expuestos al contagio por la convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se confunde con el
ajetreado inters pblico.
Es increble que las gentes, en general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los
legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si quisieran que los mdicos y sus aclitos o
ayudantes denuncien en todos los casos a los delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que conozcan el
origen de su mal por qu no establecerlo sin ambages?
En mi concepto todo el rgimen procesalpenal que rige la institucin del secreto mdico oscila entre dos
extremos: 1) el de la denuncia obligatoria prescripta en los trminos del art. 165 del Cd. de Proced. y penada su
omisin bajo el rubro del encubrimiento en el inc. 6 del art. 277 del Cd. Penal, y 2) la observancia del secreto
impuesta por el art. 156 de este cdigo y redundantemente recogida en la disposicin del art. 167 de la ley formal.
Esta sencilla solucin me hace recordar la fbula del "mons parturiens", y no precisamente porque est tratando el
tema del aborto...
Las objeciones que sobre otros aspectos de la cuestin aparecidas en J. A. del 12 de noviembre de 1962 (Rev. LA
LEY, t. 108, p. 740) me hicieron distinguidos colegas, las contest en la causa 3190 de la sala I, resuelta el 28 de
abril de 1964 y aparecida en J. A. del 9 de julio de 1965. All remito a mis tolerantes lectores para no alargar
inmoderadamente este voto con su transcripcin.
El ejercicio de un cargo oficial no releva de cumplir con el deber de guardar secreto. A este efecto me parece
suficiente remitirme a la resolucin de la causa de cmara publicada en Rev. LA LEY, t. 115, p. 711. donde hice
mayora con los doctores Rass y Milln.
En anteriores votos tambin he dicho hasta el cansancio que no puede instruirse un sumario sobre una denuncia
delictuosa porque el ordenamiento legal es hermtico y no consiente su propia violacin.
Adems, el inters pblico no podra justificar este inhumano dilema: o la muerte o la crcel.
Aqu debiera terminar mi exposicin si no fuera que mi situacin de primer votante me obliga a prever toda clase
de objeciones y, como el Quijote, "entrar con ellas en fiera y desigual batalla".

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Hay cierto pensamiento jurdico vernculo que prescinde de la manera como llega a la autoridad el conocimiento
de un delito porque no existen en el cdigo procesal formas sacramentales para la iniciacin de un sumario.
Conocido un delito de accin pblica, sta se encuentra en condiciones de ser ejercida.
En virtud de tal premisa se concede incluso que el denunciante haya violado el secreto profesional y cometido el
delito previsto y penado en el art. 156 del Cd. Penal, pero se agrega que tal no empece al ejercicio de la accin
contra la abortante por hallarse incursa en el delito del art. 88 del mismo cdigo.
En contra de esta manera de considerar el problema he pensado siempre que cuando la ley no quiere la comisin
de un hecho y lo conmina, tampoco quiere otras consecuencias que no sean la pena, la indemnizacin de los daos
producidos, etc. Si no obstante la admonicin legal esas otras consecuencias sobrevienen, la ley resulta doblemente
violada: la primera vez por el mdico infidente; la segunda, por quienes enterados de lo que la ley no quiere, la
aplican en contra de la vctima de esa infidencia. Esta segunda violacin determina la insanable nulidad de lo
actuado.
En los casos previstos en el art. 72 del Cd. Penal si la acusacin o denuncia no fuere hecha en las condiciones
all establecidas, y no obstante siguiere el proceso por ignorancia de la defensa e inadvertencia de los magistrados
intervinientes, ste ser inexorablemente nulo, aunque ya no puede invocarse la razn habida por la ley para
instituir la accin de instancia privada: el respeto de la esfera ntima, la cual estara ya gravemente vulnerada por el
"strepitus fori".
Con motivo del delito de resistencia a la autoridad puede presentarse una situacin similar cuando el funcionario
no acte en el ejercicio legtimo de sus funciones y el particular resista la orden impartida contra l. Alguna
corriente en Italia se pronuncia en favor de la autoridad cuya orden no se puede discutir (una especie de "solve et
repete" absurda y pretorianamente aplicada a la libertad de las personas).
A esto contesta enrgicamente Carrara en los prrs. 2765 y 2778 de su programa, citado por Soler, "Derecho
Penal Argentino", t. V, p. 108, el cual le hace decir con elegencia que "cuando un funcionario incurra en abuso,
sera preciso condenar a un tiempo a los dos sujetos, uno por abuso de autoridad y otro por resistencia a la
autoridad abusiva". En el ya citado prr. 2765, Carrara les pregunta a los sostenedores de tamaa incongruencia si
lo dicen "seriamente o por hipocresa", y despus de suponer una tal sentencia inquiere sobre su moral. En el otro,
el 2778, califica de "monstruosa combinacin la declaracin conjunta de culpabilidad del oficial pblico y del
ciudadano que se le resisti".
Como curiosidad destaco que Soler, ibdem, comenta que "esa posibilidad no escandaliz a la Cmara Criminal y
Correccional" en Fallos, t. 1, p. 71, aunque luego reconoce que ya no es el criterio de este tribunal.
Desgraciadamente no es tampoco sa la nica vez que se ha incurrido en interpretaciones de la misma naturaleza,
dicho sea esto con el mayor respeto.
Voto por la negativa, dejando expresamente a salvo que la exencin de proceso alcanza slo a la abortante. (Del
voto del Dr. Lejarza)
El problema procesal tiene un sobrentendido presupuesto cuya solucin es decisiva: resolver la colisin de
deberes impuestos al profesional.
Entre nosotros no existe, como en la ley italiana, la obligatoriedad incondicionalmente fijada a los mdicos de
denunciar todo caso de aborto, sea o no sospechoso de delito (v. Maggiore, G., "Derecho Penal", t. III, p. 320;
Manzini, "Tratado de Derecho Penal", 10, 63, entre otros), por lo cual la cuestin debe enfocarse en el plano
"rigurosamente objetivo de la antijuridicidad y de los motivos que la excluyen" (Jimnez de Asa, Luis, "Tratado
de Derecho Penal", t. IV, p. 418) y parece que "en estos casos, el derecho no tiene ms solucin que la de sacrificar
uno de los dos bienes en conflicto" (Soler, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 121).
Si se acepta este punto de partida la solucin habr de ser buscada en la propia ley y del conjunto de normas que
establecen la obligatoriedad de la denuncia debe "sin embargo quedar excluido el caso en que ese conocimiento del
delito se hubiera obtenido por revelaciones que le fueren hechas bajo el amparo del secreto profesional", conforme
a expresa prescripcin del art. 167 del Cd. Procesal de la Nacin. Esta excepcin, que significa una prohibicin
de denunciar y, por ende, limitativa tanto de la imposicin como de la facultad para hacerlo se explica desde el
punto de vista sustancial porque la violacin de ese secreto est expresamente prevista como delito por el art. 156
del Cd. Penal (Clari Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. III, p. 38).
Lo dicho hace innecesario diferenciar si el secreto fue exigido, como lo sostienen Eusebio Gmez ("Tratado de
Derecho Penal", t. III, p. 436) y Alfredo J. Molinario ("El secreto profesional de quienes ejercen el arte de curar y
la obligacin de denunciar delitos", en Revista de Derecho Procesal, 1944, p. 398 y "Derecho Penal" comp.
Toscano, p. 399), pues de todas maneras, la culpable intervencin que tuvo la autora o consentidora de aborto es
noticia que el mdico recibi en razn y ejercicio de su profesin, y como tal se encuentra bajo la tutela de la
prohibicin. Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su

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asistida lleva a la prdida de las garantas que para ella representa el deber del secreto reglado. "Para el mdico, en
efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que est obligado a asistir y procurar curacin; obligarle, en
tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violacin
del secreto profesional, redundara a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas,
ante el fundado temor de que la consulta mdica sirviere de antesala a la prisin y al deshonor, preferiran ocultar
su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos" (Quintana Ripolls, A., "Tratado de la Parte
Especial del Derecho Penal", t. I, p. 520).
Contesto negativamente al cuestionario que se nos propuso a fs. 53, y con el alcance del voto del doctor Lejarza.
(Del voto del Dr. Pena)
En la causa 4063 de la sala I, sostuve, juntamente con el doctor Lejarza, que no poda instruirse sumario criminal
en los casos en que se dieran las circunstancias que hacen, ahora, a la materia de este plenario.
Aunque los jueces de cmara que me preceden en orden de sorteo han agotado prcticamente los argumentos con
que podra sustentar mi criterio, que es el de entonces, el carcter de mi voto en aquella ocasin, con el que se
logr mayora en la sala, me impone, consecuentemente, con las razones all expuestas, la obligacin de insistir en
ellas, aun con desmedro de una razonable brevedad.
Debo as volver nuevamente sobre el problema que crea la obligacin de mantener el secreto profesional, cuya
violacin pune el art. 156 del Cd. Penal, frente al deber de los mdicos de hacer conocer al juez competente, al
Ministerio Fiscal o a funcionario de la polica, los envenenamientos y atentados graves, en los cuales hubiesen
prestado los socorros de su profesin, en orden a lo dispuesto por el art. 165 del Cd. de Procedimientos.
En principio, de la sola lectura de ambos textos legales, se infiere su particular antagona, pero un estudio ms
detenido nos lleva a otra conclusin, si se los analiza tambin con el art. 167 del ltimo de los cdigos nombrados.
Esta ltima disposicin legal exime de la obligacin de la denuncia, a los mdicos, cirujanos, etc., intervinientes,
cuando los mismos hubieran tenido conocimiento del delito, por revelaciones que les fueron hechas bajo el secreto
profesional.
Es necesario, ante todo, entender claramente cul es el secreto y cules esas revelaciones. No podemos admitir, de
manera alguna, que la ley exija que la reserva haya sido solicitada en forma expresa. El enfermo que busca los
auxilios de un mdico piensa que lo hace con la seguridad de que sus males no sern dados a conocer, porque el
secreto ms estricto los ampara. Es algo sobreentendido, que no es necesario renovar en cada visita o asistencia.
Pensar otra cosa sera como admitir que los fieles que se acercan al confesionario, en busca de alivio a su
conciencia y de perdn a sus pecados, tendran que requerir esa misma reserva al confesor. Ello sera sencillamente
absurdo, puesto que, como lo destaca el doctor Sebastin Soler, el secreto es el mismo, sea o no comunicado o
advertido.
Para el autor citado, la regla en estos casos es la reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165,
porque para que se est obligado a denunciar es necesario que no se trate justamente de un secreto. Contra lo que
comnmente se supone, no existe para el mdico lo que el mismo Soler llama "zona de facultad"; en los casos del
art. 165 debe denunciar siempre que no haya secreto o callar si lo hay (autor cit., "Derecho Penal", t. IV, p. 132).
La aparente oposicin entre ambas disposiciones legales, debe interpretarse en el sentido de que quien recurre a
un mdico por una afeccin autoprovocada, aun delictuosa como el aborto, goza de la seguridad de que su secreto
no ser hecho pblico; en cambio, no ocurre lo mismo cuando el atentado lo ha producido un extrao, desde que
esa accin es extraa a la relacin existente entre el mdico y el enfermo, que es la amparada por la ley. En estos
casos el facultativo debe denunciar el hecho delictuoso ejecutado por terceros, salvo en casos como los de los
delitos contra la honestidad, en que la viabilidad de la accin depende de la instancia privada, para cubrir los
riesgos del "strepitus fori".
Es verdad que podra hacerse la distincin entre los mdicos que ejercen su profesin en forma privada y los que
lo hacen con el carcter de empleados o funcionarios pblicos, cuya conducta frente al conocimiento del hecho
delictuoso podra estar reglada por el art. 164 del Cd. de Proced. y a los cuales no se referira el art. 167 del
mismo cdigo.
El planteo es, a mi juicio, ms aparente que real, desde que la ley, en el primero de los textos citados, no pareciera
haber incluido al mdico, incluyndolos, en cambio, de manera especfica en el art. 165. En esta dualidad funcional
mdico y funcionario predominan necesariamente factores de ndole profesional que se originan en normas
morales y jurdicas que rigen el ejercicio de la medicina, como profesin, en la que est interesado el orden
pblico.
Por otra parte, una solucin contraria nos llevara al absurdo de admitir que un mismo mdico estara o no
obligado por el secreto profesional, segn actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o dispensario
pblico. De hecho nos encontraramos frente al irritante distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su

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Revista del Instituto de Estudios Penales

asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para unos no podra
admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sera obligatoria y de esa manera el art. 16 de la Constitucin
Nacional sera letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminacin
nos demuestra la enormidad del absurdo en ella contenido.
Debo tambin agregar que si los mdicos y dems profesionales en el arte de curar, no pueden ser admitidos
como testigos, de acuerdo con el inc. 5 del art. 275 del Cd. de Proced., para deponer sobre hechos que por razn
de su profesin les han sido revelados y aqu no se hacen distinciones de ninguna especie, lgico es pensar que
tampoco puedan denunciar esos mismos hechos, desde que en ambos casos la "ratio legis" es la misma.
Asimismo, el problema ofrece a su vez un aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro orden jurdico, asume
primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio mdico porque se siente herida en su organismo, a veces con
verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia
voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provoc, ahora no
puede controlar, en sus ltimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su ms ntimo secreto,
confesar su delito, porque su actitud resulta una confesin al fin. Entonces es cundo cabe preguntarse si alguien
tiene el derecho de burlarla, haciendo pblica su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garanta
constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie est
obligado a declarar contra s mismo, y no podra negarse que en tales casos, la obligacin es urgida por el derecho
a vivir.
Por ltimo, tampoco encuentro colisin entre la obligacin de los mdicos, parteras, enfermeras, etc. de mantener
el secreto profesional en estos casos, con lo dispuesto por el art. 277, inc. 6, que sanciona por el delito de
encubrimiento a los que dejaran de comunicar a la autoridad las noticias que tuvieren acerca de la comisin de un
delito, cuando estuvieren obligados a hacerlo por su profesin o empleo. Las razones de que he hecho mrito
anteriormente, demuestran, a mi entender, que aquellos profesionales no slo no estn obligados a denunciar los
casos de aborto provocado por la propia paciente, sino que la denuncia invade la rbita de lo ilcito. Tal conclusin
me exime de otros argumentos.
Si la denuncia a que he venido refirindome no ha podido formularse, por contrariar disposiciones legales de
indudable aplicabilidad y normas de conducta que constituyen el fundamento moral de una profesin que, como la
medicina, tan ntimamente est ligada al orden social del pas, dicha denuncia no puede servir de base a proceso
alguno contra la denunciada.
Por estas razones y lo expuesto por los doctores Lejarza y Pena, voto contestando negativamente. (Del voto del
Dr. Amallo).
Mi respuesta ser afirmativa porque ninguna norma procesal puede prevalecer sobre las de carcter penal.
Las primeras son de orden local, mientras que las segundas pertenecen a la Nacin, por mandato expreso de la
Constitucin Nacional (art. 167, inc. 11).
Las provincias han delegado en el poder central la facultad de dictar el cdigo penal, por lo que no puede pensarse
que se hubieran reservado, de acuerdo con el art. 104 de la Carta Fundamental, ni un pice de esa materia (salvo la
excepcional situacin del art. 32 de la misma).
Pues bien, el Estado federal ha dictado el cdigo represivo y en el mismo se incrimina el aborto de la mujer,
causado por ella o consintiendo en que otro se lo cause (art. 88, Cd. Penal).
En la oportunidad de su sancin se contemplaron todas las teoras desincriminatorias del aborto y se las rechaz.
De manera, pues, que las jurisdicciones locales, por ley procesal, no podran llegar, ni siquiera de modo indirecto,
a soluciones que a la postre significaran enrolarse en posturas desincriminatorias.
El delito de aborto es de accin pblica, tambin por mandato del Cd. Penal (art. 71), por exclusin.
No sera correcto, por repugnante a la Constitucin Nacional, que una provincia, por va de una disposicin
parecida y aun ms extrema que el art. 167 del Cd. de Proced. Crim., conllevara, en los hechos, una verdadera
desincriminacin del aborto de la madre. Es sobradamente conocido que un obstculo legal contra la represin de
un delito es tan eficiente para impedir su castigo como una verdadera desincriminacin.
En el caso particular de la presente convocatoria dir, como en oportunidades precedentes, que la ley argentina no
coloca a la mujer embarazada en ningn "dilema" cuando incrimina el aborto.
La coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida naciente que lleva en su seno.
Es en este instante en el que debe ubicarse el problema y no en el subsiguiente a la ilcita maniobra abortiva.
Naturalmente que me estoy refiriendo a la mujer que ha abortado con su consentimiento, incriminada en el art. 88
del Cd. Penal, y sus cmplices en el art. 85, inc. 1.

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Las frecuentes vctimas de aborto no querido no son, como es lgico, castigadas en modo alguno y muy bien que
se cuidan de hacerlo saber a comadronas, mdicos y policas.
No deben ser confundidas con aquellas que acceden por conveniencia (su comodidad, tranquilidad social o
seduccin), puesto que la ley ha escogido muy bien por cierto entre ambos valores y se ha quedado con el de la
preservacin de la maternidad y la vida naciente.
Digo esto en afirmacin del loable criterio escogido por la ley, que no ha desincriminado el aborto, desechando
los argumentos de crtica social materialista que se le oponen y no porque el juez de cmara del primer voto
confunda las situaciones.
Pero viene al caso, adems, por lo siguiente: la ley ha escogido la solucin incriminatoria porque ha considerado
que la "vida" en gestacin en el materno claustro es un bien jurdico superior a todo otro, como seran el
desamparo y repudio de la madre soltera, sus reales y verdaderos padecimientos de orden familiar y social, la muy
corriente penuria de ella y el hijo inocente, aun la miseria y el repudio de ambos.
Pues bien, si ello es as y lo es frecuentemente pudo haber querido la ley evitar el mal menor del procesamiento a
la madre que se burl de la ley natural de la maternidad y de la ley positiva de la incriminacin del aborto?
Por cierto que no. De lo que deriva esta conclusin bien clara: es justa causa de revelacin de un aborto cuando
ste haya sido obtenido mediante maniobras que la ley represiva castiga.
La cuestin de la figura penal del art. 156 es ajena al plenario. La procedencia del castigo de la revelacin del
secreto profesional ser examinada en cada caso de acuerdo con la adecuacin del concretamente querellado a las
exigencias del tipo penal. Pero no debe olvidarse que una de ellas es que la revelacin se haga "sin justa causa".
Para m, la que plantea la convocatoria sera, en principio, justa causa.
Con lo que se acabara todo el enfrentamiento de dos disposiciones penales, sin olvidar que la de la violacin de
secreto es de accin privada (art. 73, inc. 3, Cd. Penal).
No se hable de la causa legal de justificacin del art. 34, inc. 3 del Cd. Penal, en el caso de la mujer que debe
optar entre procurarse asistencia mdica o correr un riesgo para su salud o para su vida, porque el estado de
necesidad juega nicamente en los supuestos en que el causante del mal haya sido extrao al mismo y la mujer que
causa su aborto o consiente en el que le provoca otro no es extraa al resultado expulsin o muerte violenta del
feto.
Debo hacer ahora algunas anotaciones circunstanciales: cuando en el plenario "Seni", sobre coexistencia de los
delitos de entrega de cheque sin provisin de fondos y exigencia dolosa de cheque vot como lo hice y dije lo que
dije, se enfrentaban dos normas de igual jerarqua constitucional, los arts. 302 y 175, inc. 4 del Cd. Penal. Aqu
se enfrentan disposiciones de carcter penal y procesal.
Si en algn otro caso, como en el del proceso "Olivera, Mario A. y otros", sostuve algo aparentemente
contradictorio con lo que aqu siento, lo hago tras larga deliberacin; pero, recalco, la contradiccin es ms
aparente que real, porque las situaciones son diferentes. El secreto profesional del sacerdote y el del abogado son
muy distintos a los del mdico oficial. El sacerdote no es funcionario pblico y, cuando lo es, el pecador no acude
a l en tal carcter sino exclusivamente en el de sacerdote. El abogado cumple con la misin constitucional de la
defensa jurdica (art. 18, Constitucin Nacional).
Bueno sera que el encargado de asistencia legal saliera a revelar lo que supo a raz de su elevado ministerio,
porque prestara a la contraparte, particular o accin pblica, elementos que hacen o pueden hacer a la defensa
individual.
De otra parte, nadie condena a la crcel o al suicidio a la abortante, porque todo es cuestin de que no revele, ella,
su asentimiento a las maniobras abortivas o individualice al que se las produjo. Y con esto se acaba la espinosa
cuestin. Ni ante el profesional del arte de curar, ni ante el juez, ni ante nadie, est obligada a declarar contra s
misma. Pero si lo hace, deber atenerse a las consecuencias de cualquier confesin judicial o extrajudicial. (Del
voto del Dr. Milln)
La formacin de sumario en delitos de accin pblica no puede omitirse y entiendo que por esta va, so capa de
fijar doctrina, no corresponde, as y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la ley represiva nos manda la
persecucin y represin de los delincuentes (art. 274).
Normalmente la denuncia es facultativa, pero resulta obligatoria en el caso que nos ocupa; doblemente obligatoria
si adems de funcionario es mdico, etc. (arts. 164, 165 y 166, Cd. de Proced. Crim. y 277, inc. 6, Cd. Penal).
Igualmente resulta imperativa la declaracin testimonial (arts. 273, Cd. de Proced. Crim. y 243, Cd. Penal) y en
ambas hiptesis, a diferencia del caso del art. 72 del Cd. Penal, que precepta algo distinto, la valoracin en punto
al aspecto incidental de la culpa y de la justa causa a que se refiere el art. 156 de la ley de fondo, estara
condicionada por el art. 167 de la ley de rito. Es por el juego de esos principios que habra de juzgarse, si se

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querellara; lo que persuade sobre la imposibilidad de infringirlo por parte de quien dice lo que la ley le ordena no
callar.
En suma, estas breves consideraciones, las muy convincentes del doctor Milln cuya conclusin suscribo y lo
dicho por el doctor Fras Caballero, "in re": "Olivera, Mario A. y otros" (J. A. del 2 de octubre de 1965 [Rev. LA
LEY, t. 115, p. 711]) me convencen de que debe hacerse sumario. Por tanto, voto por la afirmativa. (Del voto del
Dr. Munila Lacasa)
La cuestin planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal.
De existir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propio aborto o consentido en que
otro se lo causase, deber ser resuelta en su oportunidad por el juez que entiende en la causa; pero no es sta la
ocasin para juzgar dicha conducta, ni es ste el tribunal para decidir ab initio si afront un grave peligro para su
vida y enfrent un dilema crucial. Ello no puede impedir la formacin del sumario y el procesamiento de la
abortante.
En oportunidad de votar en la causa "C. M. E. y otros" del 3 de abril de 1962, publicada en Rev. LA LEY, t. 109,
p. 740, dije: "En cuanto al mencionado estado de necesidad y no exigibilidad de otra conducta, son principios
que deben slo aplicarse a la comisin de un delito, pero tcnicamente resultan inadecuados para resolver el
problema de morir a las puertas del hospital o exponerse a ser denunciada por un hecho criminal cometido antes.
Igual dilema se le present a la mujer entre la vida de su hijo y el ocultamiento de su gravidez, y prefiri sacrificar
el feto; despus debi elegir entre la vida propia y el proceso y opt por ste. Creo que en la escala de valores
eligi mal la primera vez y bien la segunda".
Ratifico plenamente este punto de vista, y sin la menor hesitacin doy mi voto por la afirmativa. (Del voto del
Dr. Fernndez Alonso)
Tanto se ha insistido en opiniones precedentes en acordar tratamiento preferente, si no exclusivo, al estudio de
problemas no comprendidos en el cuestionario propuesto que por mi parte me siento obligado a expresar que
ajustar mi respuesta condicionndola rigurosamente a los claros trminos en que ha sido formulado el tema,
consistente en determinar si procede instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio
aborto o consentido a que otro se lo causare sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de
curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.
De acuerdo con los textos legales repetidamente recordados con anterioridad por los jueces preopinantes que
deliberadamente omito mencionar una vez ms, no ofrece ninguna dificultad advertir, por necesaria gravitacin del
principio general regulador de la formacin del proceso penal, que es obligatorio instruir sumario cuando un
funcionario pblico profesional en el arte de curar denuncia un aborto provocado por la propia mujer o consentido
por ella del que hubiera tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones sin serle revelado por la misma,
porque resulta de toda evidencia en la hiptesis que se trata de un caso ordinario de denuncia de un delito de accin
pblica.
La dificultad, aunque sea slo aparente, est en dar con la respuesta correcta al problema que se plantea cuando el
funcionario denunciante conoci la existencia del aborto por noticia proporcionada por su autora a fin de obtener
asistencia mdica. Como el deber de guardar secreto dispuesto por la ley en tales condiciones tutela la libertad
individual inviolable de quien lo ha confiado en su forma ms ntima priva sobre la obligacin genrica de
denunciar el posible delito, a tal punto que impone considerar jurdicamente inexistente una denuncia semejante y,
en su consecuencia, ineficaz en absoluto para la formacin de sumario criminal respecto de ella. As dejo
expresada mi opinin. (Del voto del Dr. Vera Ocampo)
Creo, como el doctor Prats Cardona, que puede y debe instruirse sumario sobre la base de la denuncia efectuada
por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su cargo oficial y ello en
cumplimiento de claras disposiciones procesales que obligan a los funcionarios policiales a formar causa penal no
bien tuvieren conocimiento de un delito de accin pblica (arts. 183, 184 y sigts., Cd. de Proced. Criminal).
La particular circunstancia de provenir la denuncia de un mdico que haya tomado conocimiento del hecho en el
ejercicio de su cargo, no modifica la relacin procesal, porque la ley les ha impuesto a los profesionales del arte de
curar la doble obligacin, de efectuar las denuncias de la especie en trminos perentorios, ya sea en su calidad de
funcionarios pblicos o de mdicos privados (arts. 164 y 165, Cd. de Proced. Crim.) con slo la excepcin
prevista en el art. 167 para el caso de haber entrado en conocimiento por revelaciones que le hubieran sido hechas
bajo secreto profesional.
Es para m el claro sentido legal, que adecua el inters de la libertad individual con el de la defensa social, pues de
generalizarse la tesis que postula la nulidad de las actuaciones policiales y judiciales originadas en la denuncia de
un mdico en hechos conocidos fuera del sigilo del secreto profesional, llevara a la incongruencia institucional de
perseguir por un lado el Estado la criminalidad por intermedio de los rganos de seguridad y, por otro, a
favorecerla, asegurndoles dentro de la mayor impunidad a los delincuentes su asistencia en los establecimientos

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pblicos, de donde una vez restaadas sus heridas podran volver libremente al seno social para continuar con su
quehacer delictuoso. Por ello, voto por la afirmativa. (Del voto del Dr. Black)
El derecho a vivir que no pierde quien ha delinquido y el de no acusarse que tiene precisamente en aquel caso su
pleno sentido no deben ser situados en posicin de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales,
y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello est en el inters no slo del individuo titular de esos derechos, sino
tambin, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas solidaria, por tanto, con stas,
reconoce como lo ms valioso del bien comn la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad,
y su primaca incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurdicos
y no a allanar los ms fundamentales.
El que nadie est obligado a declarar contra s mismo es expresin constitucional de esa primaca. Y es norma de
derecho positivo que conduce directamente a la solucin de la cuestin planteada en esta convocatoria: Si es
injusto obligar a quien delinqui a que provoque, acusndose, su propia condena, es igual y, consiguientemente,
injusto condenarla sobre la base de una autoacusacin a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de
perder su humano derecho a sobrevivir a su delito.
Pero no hay razn salvo la observancia que pueda corresponder de la norma del art. 163 del Cd. de Proced.
Crim. para que los dems responsables queden exceptuados de la regla general de la represin penal.
Consecuentemente, opino que la siguiente sera adecuada respuesta al cuestionario planteado: "Debe instruirse
sumario criminal con motivo de aborto provocado o consentido por la propia mujer en quien se causare, sobre la
base de la denuncia efectuada por quien conoci el hecho en ocasin del ejercicio de la profesin del arte de curar;
pero, si lo supo por noticia procedente de la misma mujer que requiri asistencia, ella no podr ser sometida a
procesamiento". En tal sentido doy mi voto. (Del voto del Dr. Romero Victorica).
La mujer urgida por la necesidad de asistencia mdica a raz de un aborto provocado por ella misma o por un
tercero con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha sealado en votos anteriores) una grave
situacin dilemtica: o solicita el auxilio mdico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la
denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida.
Esta es, a mi juicio (con independencia de los problemas conexos relativos al secreto mdico emergentes de los
arts. 164, 165 y 167, Cd. de Proced. Crim., en vinculacin con los arts. 277, inc. 6 y 156, Cd. Penal), la nica
cuestin sometida a examen del tribunal a travs del temario de esta convocatoria. A l me reducir, pues,
rigurosamente, en mi respuesta, sin tocar ningn otro problema cuya discusin no resulta necesaria para
formularla.
Ello sentado, debo decir que mi opinin es coincidente con la tesis de los camaristas que se han pronunciado por
la negativa con diversos fundamentos atendibles que, en general, comparto y juzgo intil repetir aqu. Slo me
interesa destacar uno, fundamental y decisivo, segn pienso, y que emerge del derecho positivo en vigor contenido
en una norma nada menos que de jerarqua constitucional. Me refiero a la suprema garanta de que "nadie puede
ser obligado a declarar contra s mismo" estampada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Por aplicacin de este
principio de obligatorio cumplimiento por mandato de la Carta Fundamental, y sin necesidad de acudir a especie
alguna de aplicacin analgica legal o jurdica "in bonam partem", pienso que no puede instruirse sumario criminal
en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la
denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin o
empleo (sea este ltimo pblico, esto es, oficial o privado).
La mera presencia ante el mdico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusacin
forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservacin, puesto que acude a l en
demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusacin de
ndole semejante sea jurdicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalecencia del inters social si
bien indiscutible de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con
menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada. Si nadie est obligado a declarar contra s
mismo segn el derecho vigente, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusacin impuesta
por necesidad insuperable. Por supuesto que lo dicho vale tanto para el caso de que la mujer acuda por s misma,
como para el supuesto de que sea ella llevada ante el mdico por un tercero.
Va sin decir que el fundamento expuesto como igualmente los que se han sealado en votos anteriores
coincidentes se reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad penal de terceras
personas (autores, coautores, instigadores o cmplices) que queda indemne, y a los que corresponde instruir el
proceso respectivo en todos los casos.
Bastara con lo dicho para tener por formulada mi respuesta. No obstante, quiero sealar, por mi parte, que las
complejas cuestiones referentes al secreto mdico y sobre todo a su violacin en los trminos del art. 156 del Cd.
Penal, no se hallan necesariamente vinculadas al tema propuesto. Si en algn caso concreto el secreto penalmente

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protegido ha sido violado, es cuestin que deber entonces debatirse, no estando de ms recordar segn con
oportunidad se ha hecho en el voto del doctor Milln que el mencionado delito es de instancia privada (art. 73, inc.
3, Cd. Penal). (Del voto del Dr. Fras Caballero).
Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: "No puede instruirse sumario criminal en
contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la
denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin o
empleo oficial o no, pero s corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o
cmplices" (CM. NAC. CRIM. Y CORREC. EN PLENO, NATIVIDAD FRAS S/ ABORTO, RTA. 26 DE AGOSTO 1966).

6.- Rechazo de prescripcin por cumplimiento en exceso del plazo razonable de


juzgamiento. Pedido de pena fiscal, principio de oficialidad, potestad del tribunal.
La defensa ante esta instancia postula que se declare la prescripcin de la accin penal del delito imputado por
haberse excedido el plazo razonable de juzgamiento.
Aduce que transcurrieron ms de tres aos desde la interposicin del recurso de casacin y ms de diez aos
desde la fecha del hecho.
Sostiene que los lmites temporales a la duracin del proceso estn referidos, uno a la medida de la coercin
aplicable durante su sustanciacin y otro con la pertinencia de una pronta administracin de justicia garantizada a
travs del dictado de una sentencia firme en un tiempo razonable.
Considero que el planteo no procede como lo explico a continuacin.
Si bien el hecho imputado se produjo el 5 de octubre de 1997, los imputados fueron vinculados al proceso a partir
de la sentencia condenatoria del 14 de junio de 2000, ordenndose con posterioridad su detencin y prisin
preventiva.
A su vez, para resolver esta cuestin debe tenerse en cuenta el tiempo de prescripcin de la accin penal
correspondiente al delito en trato. En efecto, en la causa P. 762. XXXVII. Podest, Arturo Jorge y Lpez de Belva,
Carlos A. y otros s/ defraudacin en grado de tentativa y prevaricato la Corte Suprema de la Nacin ha dicho 4)
Que en diversas oportunidades el Tribunal ha sealado que el instituto de la prescripcin de la accin tiene una
estrecha vinculacin con el derecho del imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas (Fallos: 322:360,
esp. disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano, y 323:982), y que dicha excepcin constituye el instrumento
jurdico adecuado para salvaguardar el derecho en cuestin.
En ese orden, atento a lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 62 en relacin al 80 del Cdigo Penal, ese plazo es
de quince aos. As, teniendo en cuenta la fecha de comisin del delito, y sin contar acto interruptivo alguno, el
trmino no se agot.
En segundo lugar, no aparece como irrazonable el tiempo que demand tanto la investigacin como el juicio si se
tiene en cuenta la complejidad del delito cometido.
En este sentido, no resultan aplicables los precedentes de nuestro mximo tribunal "Mattei" (Fallos 272:188) y
"Mozzatti" (Fallos: 300:1102) que cita la defensa pues ellos se originaron ante planteos dirigidos a evitar que
declaraciones de nulidad provocaran, al retrotraer el juicio a etapas superadas, un agravamiento de la situacin en
causas que ya haban tenido una duracin considerable (conforme C. 1271. XXXIX. -"Carrara, Oscar A. y
Zavataro, Jos s/ infr. arts. 292 y 296 C.P." - CSJN - 08/06/2004).
En cambio, en la presente existe un pronunciamiento definitivo aunque por supuesto no firme del 21/4/2004.
Ante todo debo sealar que estando la presente causa regida desde su inicio por la ley 11.922, es obvio que todo
el procedimiento se ha impulsado con base en un sistema que no es inquisitivo, sino que, por el contrario, ha sido
definido acusatorio puro (conf. Tribunal de Casacin, Sala I, causa 020, Villalba, Javier del 12/5/99), en el cual
el Tribunal es un tercero imparcial que decide las cuestiones propuestas por las partes, a diferencia, por ejemplo del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin que prev la existencia de jueces de Instruccin (sistema acusatorio formal).
Y as, observo que en el proceso penal bonaerense existe una norma expresa que obliga a absolver al justiciable
cuando as lo solicita la Fiscala (artculo 368 ltimo prrafo Cdigo Procesal Penal), y esa norma no ha sido
tachada de inconstitucional ni se la ha declarado atentatoria del principio de oficialidad y obligatoriedad de la
persecucin, por lo que no podra sostenerse vlidamente que obsta a esos principios la existencia de una acusacin
sostenida en un pedido de condena, slo porque el monto de pena resulta inferior a lo que habra estimado
correcto el Tribunal.

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Es que los principios de oficialidad y obligatoriedad de la persecucin se refieren especficamente al ejercicio de


la accin, es decir, a la obligatoriedad de iniciar actuaciones procesales de oficio ante la toma de conocimiento de
la comisin de un delito. Pero no existe, por motivos obvios, ninguna disposicin a nivel legal o constitucional que
establezca que todas las acciones judiciales deban converger necesariamente en una condena.
Vale decir, que los principios mencionados se cumplen con el inicio de la actuacin judicial y el impulso procesal
de la misma, y por ello, no es posible afirmar que el Ministerio Fiscal dispone de la accin slo porque en el
momento conclusivo del proceso desiste de la acusacin o solicita un monto determinado de pena, pues ello
equivaldra a asimilar errneamente dos conceptos de naturaleza diversa, esto es, la obligacin de instar la accin
penal y la facultad de condenar. Y por esta va, podra llegarse a afirmar que toda vez que el Ministerio Fiscal
desiste de la accin, solicita una absolucin o un sobreseimiento, o decide un archivo, estara disponiendo de la
accin penal en violacin de los principios de obligatoriedad y oficialidad.
Tampoco podra afirmarse que el Ministerio Fiscal posee un inters distinto al de la Judicatura o que no es un
rgano encargado de resolver las causas con imparcialidad, desde que su funcin primera y esencial es velar por
la correcta aplicacin de la ley y la tutela de las garantas de los habitantes, formulando requerimientos an a favor
del imputado (artculos 1 y 67 Ley 12061 y 56 Cdigo Procesal Penal), inters que debe presuponerse idntico al
que anima la labor de los Magistrados. En segundo lugar, porque la funcin de defensa de los intereses de la
sociedad nunca puede hacerse valer en violacin a las garantas esenciales del ciudadano, y esta funcin, con la
limitacin apuntada, tambin es misin y funcin del poder jurisdiccional, por lo que en puridad tanto el Ministerio
Fiscal cuanto el Poder Jurisdiccional parecen compartir una identidad de fines y funciones.
Y por ello, tampoco podra sostenerse que el pedido fiscal de pena no vincula al Tribunal con sustento en que el
proceso penal no es, como el proceso civil, un proceso de partes. Precisamente, porque como se afirma en el
fallo plenario, el Ministerio Fiscal no es parte en el sentido del derecho privado, sino antes bien un rgano del
mismo Estado al que se le ha delegado la funcin requirente.
Tampoco aparece como necesariamente cierta la afirmacin del plenario referida a que el fiscal no est obligado a
solicitar un determinado monto de pena al momento conclusivo del debate, pues si as fuera, la norma contenida en
el artculo 452 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal carecera de todo sentido lgico.
Entiendo como un contrasentido legitimar al Ministerio Pblico Fiscal a recurrir en casacin la sentencia de
condena cuando la pena impuesta fuera inferior a la mitad de la requerida, si paralelamente se afirma que ese
ministerio no tiene la obligacin de requerir un monto concreto de pena.
Agrego a lo antedicho que el artculo 371 Cdigo Procesal Penal expresamente dispone que las cuestiones
relativas a agravantes slo se plantearn cuando hubieren sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes y,
en este ltimo caso, siempre que fueran a favor del imputado. Esta disposicin legal no aparece suficientemente
argumentada en el plenario de cita.
En ltimo trmino, el argumento que establece que la excepcin expresamente prevista en el artculo 399 del
Cdigo Procesal Penal permite inferir que la regla general resulta ser la libertad absoluta del Tribunal para fijar la
pena dentro de la escala establecida legalmente, sin sujecin al pedido efectuado por el Ministerio Fiscal tampoco
surge en forma unvoca de la totalidad del cuerpo legal analizado (cdigo de procedimiento).
Es que, si la fiscala ejerce con exclusividad la accin penal pblica, si puede detener la investigacin de un hecho
(archivo), imponer un sobreseimiento o la absolucin y, an en caso de condena, establecer los hechos que sern
materia de juicio sin que el Tribunal pueda exceder esta descripcin, entonces no hay razn alguna para que el
Tribunal pueda exceder el pedido de pena fiscal, pues el centro de la pretensin penal, cuyo ejercicio exclusivo est
en manos de la fiscala, se encuentra constituido por el pedido de sancin, por lo que no existira fundamento para
que el Tribunal se exceda de dicha pretensin condenando por sobre lo requerido ("ultra petita"), cuando en rigor
siquiera puede aplicar de oficio una coercin procesal (conforme artculo 146 Cdigo Procesal Penal).
Cabe sealar al respecto que, a contrario de lo establecido para los ciudadanos, para quienes todo lo no prohibido
est permitido (artculo 18 de la Constitucin Nacional), los rganos estatales no tienen ms facultades que las
establecidas expresamente por ley, por lo que en todo caso, vista la estructura del ordenamiento procesal, la
ausencia de disposicin expresa que autorice superar el monto de pena solicitado por la Fiscala no podra
resolverse en favor de la facultad, sino precisamente en contra de la misma, pues si cuando se establece una
excepcin, el sentido contrario lo da la regla, no podra perderse de vista que esa regla existe, contenida en las
disposiciones de los artculos 1 y 3 del Cdigo Procesal Penal, pues en definitiva el plus de pena que impusiera
el Tribunal vendra a representar un supuesto de aplicacin de una privacin de libertad sin pedido de parte, es
decir, una situacin ms grave que la prevista en el artculo 146 Cdigo Procesal Penal, lo que es lo mismo, una
interpretacin analgica destinada a restringir una garanta de rango constitucional, en el caso, la relativa al
principio de defensa en juicio.

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En efecto, las agravantes configuran parte de la incriminacin y, por tanto, deben ser materia del debate, esto es
posibilitar a las partes discutir tanto su existencia como hecho probado, cuanto su idoneidad para sustentar pautas
determinantes de la pena, as como su relevancia cuantitativa para aumentar o disminuir el monto de pena.
En este sentido, no debe perderse de vista que la labor de la defensa consiste en contestar o refutar los trminos de
la acusacin, y no las parcelas de conductas aisladas ni le compete prever y refutar todas las posibles hiptesis que
pudiera imaginar o reconstruir quien se supone que es un tercero imparcial que decide en virtud del marco fctico
establecido por las partes, por lo que no podra soslayarse que la valoracin de agravantes no resulta una mera
formulacin fiscal, sino que se comporta como dato central para verificar cul es la sustancia de la incriminacin y
forma parte de los cargos de los que deber defenderse el imputado. De este modo el imputado sabe qu conductas
son las disvaloradas, de qu modo y con qu alcance y, por tanto, cul ser la contienda a desarrollar en el debate o
cun irrefutables son las aseveraciones de la fiscala. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. BUENOS
AIRES, CAUSA N 4.228 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 16.667) CARATULADA G., RUBN OMAR S/ RECURSO DE
CASACIN Y SU ACUMULADA N 4.269 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 16.723) CARATULADA L., HCTOR LIBORIO
S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DE AGOSTO 2009).

7.- Viabilidad de testigos de identidad reservada y prueba reservada en hechos de


terrorismo.
En relacin al testigo protegido NUM000 se suscitan dos cuestiones, una formal, la relativa a la inexistencia de
resolucin judicial habilitante y, la ms sustancial, referida al valor de su testimonio.
En cuanto a la resolucin judicial resulta preceptiva segn los artculos 1 y 2 de la Ley Orgnica 19/1994 de 23 de
Diciembre.
Declarando el cumplimiento de las formalidades legales, nos encontramos con el obstculo del artculo 5.4 de la
citada Ley en el que taxativamente se dispone que las declaraciones o informes de los peritos o testigos que hayan
sido objeto de proteccin en aplicacin de esta ley, durante la fase de instruccin podrn tener valor de prueba a
efectos de sentencia si son ratificados en el juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
por quien los prest.
La Ley establece un sistema de prueba que contempla la ratificacin por quien prest los testimonios, es decir, de
forma inmediata directa y contradictoria. Solo en casos excepcionales el legislador contemplan la posibilidad de
que el testigo protegido, que corre serios riesgos de sufrir algn ataque a su vida o por cualquier otra circunstancia,
no comparezca.
Encontramos una cierta contradiccin entre la taxatividad del encabezamiento del articulo 4.5 de la Ley Orgnica
19/1994, de 23 de diciembre, de Proteccin a Testigos y Peritos en causas criminales, con el prrafo final en el que
se admite que en el caso de imposibilidad de reproduccin a efectos del articulo 730 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, habrn de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradiccin por
las partes.
En consecuencia, el Tribunal puede valorar las manifestaciones del juicio oral y de la investigacin.
En todo caso, una vez ms hemos de reiterar que la prueba reina se deriva del contenido de las cartas ya que el
testigo no aporta datos ms slidos que los que se contienen en los textos manejados cuyos extractos se han
trasladado al relato de hechos probados. (TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL, SALA EN LO PENAL, SENTENCIA N:
618/2008, RTA. 7 DE OCTUBRE 2008).

8.- Proteccin de testigos. Testigos de identidad reservada. Principios de preclusin y


progresividad. Invalidez probatoria. Prohibicin de la reformatio in pejus.
El concepto de `juicio previo no se agota en la limitada consideracin de un `procedimiento que
inexcusablemente debe preceder a la imposicin de la pena, sino que su carcter garantizador se exhibe con igual
magnitud, en la imposibilidad de que aquel sea oportunidad para la imposicin de una indebida limitacin a los
derechos reconocidos a toda persona sobre la que pesa una imputacin penal.
La eficacia poltica de esta garanta se expresa en la infranqueable barrera que de manera objetiva se impone el
Estado en el ejercicio de su poder punitivo, lmite que no puede sortearse ni an con el hipottico acuerdo de los
actores del proceso penal.

Revista del Instituto de Estudios Penales

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Si bien no existe consenso al momento de determinar qu debe entenderse por `juicio previo, `debido proceso,
`proceso justo o `proceso regular y legal -entre otras denominaciones de la misma garanta-, ni qu aspectos se
encuentran comprendidos en ella, resulta indiscutible que el sistema constitucional trae impuesto al Estado la
necesidad de respetar determinados derechos que de manera irrenunciable se le reconocen a la persona perseguida
por un delito.
En lo que resulta pertinente a la solucin del caso, no caben dudas de que la defensa del imputado consiste -casi
de manera esencial- en la posibilidad de resistir y contradecir la imputacin fiscal, con la facultad de ofrecer
pruebas y controlar la trada por el acusador. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece el
derecho de toda persona acusada de un delito a ...interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo... (art. 14.3,
e), en igual direccin la Convencin Americana de Derechos Humanos consagra el derecho de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal... (art. 8.2, f).
No puede sorprender el particular resguardo que el sistema de garantas establece respecto del efectivo control de
este medio de prueba por parte del imputado, en atencin a su tan antigua como extendida recepcin en los ms
diversos sistemas procesales del mundo. Tampoco resulta extrao el alcance til y efectivo asignado a la
intervencin del imputado respecto de la interrogacin de aquellos, ya que, esencialmente, la fuerza convictiva de
esta prueba se funda en la calidad del relato y la credibilidad del deponente, aspectos sobre los que debe extenderse
la facultad de contralor del acusado.
En nada se innova al destacar la trascendencia de estos extremos pues partiendo de la afirmacin de que testigo se
designa al individuo ...llamado a declarar segn su experiencia personal acerca de la existencia y naturaleza de un
hecho (Mittermaier, Karl, Tratado de la Prueba en Materia Penal, Editorial Hamurabi, Buenos Aires, ao 1.979.),
el valor que pueda acordarse a sus manifestaciones resultar directamente proporcional a la sinceridad de su aporte,
al no presentar una voluntad viciada por algn inters particular que lleve a torcer a favor o en contra del acusadoel tenor de sus dichos; como tambin, a la imposibilidad de una errnea percepcin del deponente respecto de los
hechos sobre los que es llamado a declarar.
Sern pues estos aspectos trascendentes de la prueba testimonial los que deben quedar al alcance del efectivo
control del imputado en relacin con los testigos presentes ante el tribunal. Restringir arbitrariamente la
participacin del encartado en el examen de un testigo alterara el efectivo ejercicio de la defensa al reducir la
posibilidad de defenderse eficazmente.
La reserva de identidad del testigo mantenida an durante la audiencia oral, adems de confrontar con una de las
caractersticas definitorias de aquel vinculada a la contradiccin, censura de manera insuperable una de los
aspectos sustanciales del contralor del imputado basado en la credibilidad del testigo.
Frente al testigo debidamente individualizado, el acusado, particularmente, y las partes, podrn identificarlos y
ejercer sus derechos de interrogacin, los cuales sufriran un menoscabo inaceptable de admitirse que aquella
actividad de `confrontacin plena asegurada por el orden constitucional, podra tener como base un dficit
cognitivo esencial impuesto a una de las partes del proceso penal.
Las reglas de la experiencia muestran sin mayores esfuerzos la enorme dificultad que significara que el imputado
debiera tratar de individualizar al deponente slo por el tono de su voz y el contenido de sus dichos. Ser pues de
manera exclusiva que a partir del conocimiento concreto de quin es el testigo que depone que podr establecer la
relacin que puede tener o no- con l, y, en el primer caso, la incidencia que aquella pueda adquirir respecto con
el sentido y alcance de su aporte testimonial (cfr. C.N.C.P., Sala III, S. O. , E. M. s/recurso de casacin, P. , J.
A. s/recurso de casacin).
Es que si la defensa ignora la identidad del testigo a interrogar, podra verse privada de precisiones que le
permitan cabalmente establecer que es parcial, hostil o digno de crdito. Un testimonio inculpando a una persona
puede muy bien constituir una mentira o deberse a un error; la defensa difcilmente pueda exhibir aquellos
extremos si no posee las informaciones que le habiliten su efectivo contralor sobre la credibilidad del deponente,
situacin cuyos peligros inherentes y su insuperable relacin con el debido proceso legal fueron especialmente
destacados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cfr. casos K. , rta. el 20/11/89, y S. , rta. el
20/9/93).
Si bien el cdigo de forma recibe el mecanismo de reserva de identidad (art. 286 del C.P.P.), su mbito de
operatividad debe ser establecido con apego a una hermenutica de la ley que de modo alguno puede prescindir de
una mxima taxatividad interpretativa al poner en juego la garanta del debido proceso y el derecho que tiene toda
persona imputada de un delito de confrontar los testigos de cargo.
En rigor, la reserva de identidad est prevista excepcionalmente como resguardo del denunciante respecto del acto
de denuncia, posibilitando preservar su identidad cuando motivos fundados as lo justifiquen. La clara letra de la
ley respecto de este instituto y su ubicacin en la sistemtica del cdigo, parecen indicar su claro sentido de
medida de proteccin de uso especialmente restringido, pues los lmites impuestos por la propia norma la vinculan

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Revista del Instituto de Estudios Penales

estrictamente a un sujeto determinado (denunciante), respecto de un acto especfico (denuncia), y cuando existan
razones que den fundamento a esa restriccin.
La adopcin de esta medida, pues, se inscribe como acto de tutela de quien pone en conocimiento de la autoridad
competente la comisin de un delito de accin pblica, indisolublemente ligada y limitada a los actos iniciales de
la investigacin preliminar. Por lo tanto estar razonablemente justificada en la impostergable obligacin del
estado de preservar al denunciante de cualquier tipo de represalias o presiones que pudieran derivar de aquel acto,
y sin poner en juego el derecho del acusado de confrontar la prueba de cargo, a poco que se advierta que la
denuncia no constituye prueba, y solo ...suministra informacin sobre elementos de prueba, que verificados
permiten la investigacin preliminar y el abocamiento judicial (C. W. Abalos, Derecho Procesal Penal, Tomo 3,
pg. 203).
Conviene recordar en este punto que, en puridad, deben diferenciarse los medios de investigacin de los medios
de prueba, entendiendo aqullos como los que tienden a comprobar la realizacin de los hechos delictivos y a
averiguar la autora de los mismos para fundamentar, en un caso, la acusacin y la apertura del juicio oral; y estos
ltimos, como los nicos capaces para desvirtuar la presuncin de inocencia (cfr. en la doctrina espaola,
Nicols Rodrguez Garca, Medios de Prueba restrictivos de derechos fundamentales... y sus citas: Corts,
Domnguez, Valentn, Derecho Procesal, pgs. 277 y 455 y ss.; Ortells Ramos, Manuel, Derecho Jurisdiccional
III Proceso Penal, J. M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1991, pgs. 172 y ss.).
Por ello, la reserva de identidad del denunciante puede constituir desde una perspectiva poltico criminal una
herramienta til y legtima a fin estimular la colaboracin de los individuos con la autoridad pblica en la
orientacin de pesquisas encaminadas a la prevencin o represin de ilcitos, pero no puede exorbitarse su
utilizacin a etapas del proceso legal caracterizadas por la plena contradiccin entre las partes.
En esta consideracin, no puede prescindirse como pauta interpretativa que el propio ordenamiento ritual, en su
sistematizacin del proceso penal, al regular el debate oral establece bajo sancin de nulidad que deber levantarse
un acta conteniendo, en lo pertinente, el nombre y apellido de los testigos, sin admitir excepcin de ningn tipo a
esta imposicin (doctrina del artculo 369 del Cdigo Procesal Penal), a quien adems se le interroga respecto de la
relacin o inters que puede vincularlo con el imputado. Y ello no resulta extrao ni confronta con la disposicin
del artculo 286 del rito, pues se trata de mbitos perfectamente diferenciados caracterizados por dinmicas
sustancialmente diversas y referidos a medios perfectamente discernibles entre s.
En efecto, el testigo s constituye un rgano de prueba cuyo aporte a la causa puede ser legtimamente valorado
por el tribunal de mrito a fin de formar conviccin sobre el objeto del juicio. De ese modo, su actuacin en la
oralidad no admite condicionamientos que importen una indebida restriccin a la efectiva intervencin del
imputado en desmedro del derecho de defensa cuyo contenido se extiende a la concreta posibilidad de alegar por s
o a travs de su asistente tcnico, cualquier extremo relevante a fin de controvertir la imputacin que se le dirige,
como expresin ms genuina del carcter contradictorio del juicio oral.
No cualquier proceso que anteceda a la sentencia dar per se satisfaccin a la garanta del juicio previo, pues
ste no se agota en la celebracin del juicio ante el juez natural e imparcial, como nico presupuesto de legitimidad
a la imposicin de la pena, sino que su efecto garantizador impera durante toda la tramitacin del proceso
asegurando que el imputado pueda intervenir eficazmente, conocer y refutar la acusacin; ofreciendo prueba de
descargo; controlando la produccin de stas como las de aquellas que sostienen la imputacin penal que se le
dirige; alegando sobre el valor conviccional que quepa asignarle a ellas, en plena igualdad con el acusador. La
sentencia de condena slo puede fundarse razonadamente en los elementos de prueba recibidos con el
contradictorio de la defensa.
El proceso previo asegurado por la Constitucin Nacional constituye una entidad jurdica prefijada, ...cuya
completa tramitacin ser imprescindible para poder aplicar una pena al acusado de la comisin de un delito. Esta
construccin legal (es decir, hecha por ley), dispondr en forma previa, abstracta y obligatoria para cualquier caso
futuro, cules son los actos que deben cumplirse en su desarrollo, quines podrn ser sus protagonistas, qu formas
debern observar y en qu orden debern cumplirse, todo lo cual ser inalterable por los funcionarios y particulares
actuantes: es el proceso regular y legal que debe necesariamente preceder a la sentencia condenatoria... (Cafferatta
Nores, op. cit.).
Es por ello que ninguna relevancia puede adquirir la ausencia de oposicin por parte de las defensas de los
acusados durante el juicio, a la recepcin de los testimonios en tales condiciones de reserva, pues el compromiso
de la garanta en trato no resulta susceptible de convalidacin, ni puede admitirse que las partes acuerden
irrestrictamente la realizacin de un procedimiento sui generis que, en forma paralela al debido proceso legal,
viabilice la imposicin de una pena, sin otro presupuesto de legitimidad que el acuerdo de la libre voluntad de los
actores del proceso.
Por cierto que no fueron todos los testimonios rendidos en el juicio oral recibidos bajo condiciones de indebida
restriccin. No obstante, la simple lectura del fallo sub examen permite advertir sin mayores esfuerzos el carcter

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dirimente que adquirieron aquellos en la conviccin del tribunal, tanto en la reconstruccin histrica de los hechos,
como en el juicio de responsabilidad de los acusados.
Bastar slo mencionar que el supuesto encuentro previo entre el imputado F. con los integrantes de una comisin
policial en el que se habra acordado la entrega de la vctima, slo aparece sustentado probatoriamente en los
dichos de los testigos de identidad reservada individualizados como A y B. De igual manera, el ingreso de la
menor a la camioneta constituye una accin directamente atribuida al polica A.. Tambin que habra sido el
nombrado quien habra golpeado a la nia en su cabeza para ingresarla al vehculo, ante la pasividad de F., tramo
fctico que surge exclusivamente de la directa imputacin que le dirige M, pues, en definitiva, el testigo S. H. G.
en todas sus intervenciones en la causa nunca se pronunci en forma conteste con aquella testigo.
Advirtase que el desarrollo secuencial de los hechos fue negado por todos los imputados, incluido F., quien
desmiente cualquier encuentro previo con el resto de los acusados y se ubica como vctima junto a la menor- del
accionar delictivo de efectivos policiales. El carcter convictivo que el a quo asign a sus sucesivas declaraciones
se agota pues, en la mera individualizacin de quienes habran intervenido en el tramo inicial de los sucesos, sin
que sus dichos alcancen valor de corroboracin alguno en cuanto al modo de ejecucin de las acciones.
El carcter esencial que estos testimonios presentan en la lgica discursiva del fallo, rendidos ellos bajo reserva
de identidad durante la audiencia de debate oral, configura un motivo que conduce a la nulidad del debate y del
pronunciamiento dictado en su consecuencia. No otra cosa cabe concluir cuando se verifica una afectacin del
derecho de defensa en juicio al impedirse como ocurre en el caso- el efectivo control por parte del imputado de
los testigos de cargo presentes ante el tribunal a quo (artculos 8.2, apartado f, de la C.A.D.H. y 14.3, apartado e,
del P.D.C.P.).
En el sentido expuesto merece destacarse que los encuentros que habran mantenido los funcionarios policiales
(acusados con F. con posterioridad a los hechos delictivos) en el campo en que aqul haba buscado refugio, surge
exclusivamente de la declaracin de J; en tanto que el avistamiento del Peugeot propiedad de E. en la madrugada
de los das 5 y 7 de febrero en la zona del vivero Florentino Ameghino en donde fue encontrado el cadver de la
vctima, tambin encuentra sustento en la nica declaracin de C, ambos rendidos en la oralidad con iguales e
inadmisibles condiciones de restriccin para el efectivo control de verosimilitud.
Por tales razones, dichos actos procesales debern renovarse asegurndose el debido respeto de la garanta en
trato, sin desmedro del derecho a la simultnea proteccin de la seguridad personal de los testigos que depongan
en inters del denunciante, preservndolos de intimidaciones o represalias (doctrina del artculo 80, inciso 6, del
Cdigo Procesal Penal).
En cualquier caso, la tensin entre los derechos de los imputados y los testigos deber resolverse con especial
resguardo de la proporcionalidad, cuya consideracin no puede agotarse en la mera idoneidad de la medida
adoptada, esto es, si aquella se presenta como una herramienta o disposicin til para la concrecin del fin
perseguido de garantizar la seguridad de aquellos, sino que, a partir de aquel presupuesto, adems deber ser
estrictamente necesaria, en el sentido de que no existan medidas subsidiarias que aseguran los mismos fines por
carriles menos gravosos para el acusado (solo a ttulo de ejemplo, menciona el sistema de proteccin de testigos,
entre las diversas medidas que podran instrumentarse con eficacia a ese fin).
En la tesitura que propicio, entiendo, la retrogradacin de la causa deber llegar hasta la citacin a juicio de las
partes a fin de posibilitar un nuevo ofrecimiento de pruebas en condiciones que garanticen las obligaciones que el
Estado Argentino asumi a nivel internacional como stndar mnimo para la realizacin del derecho penal. (SALA
III TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 2592 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 11780),
CARATULADA S., R. A., E. O. A. Y A., R. A. S/ RECURSO DE CASACIN Y SU ACUMULADA N 2593 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA N 11.779), RTA. 10 DE OCTUBRE 2006).

9.- Prescripcin y derecho a ser juzgado en un plazo razonable.


Que la situacin planteada en autos -tal como ha sido descripta en el pargrafo IV del dictamen de fs. 39/43- es
sustancialmente idntica, mutatis mutandi, a la de Fallos: 322:360 (disidencia de los jueces Fayt y Bossert), a
cuyas consideraciones corresponde remitir en razn de brevedad.
Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de apelacin.
()
3) Que esta Corte tiene reiteradamente resuelto que las decisiones cuya consecuencia sea la obligacin de
continuar sometido a proceso criminal no renen, por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del art.
14 de la ley 48 (Fallos: 249:530; 274:440; 288:159; 298:408; 307:1030; 312:552 y 573; 315:2049, entre muchos

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otros). Tal es lo que ocurre con las resoluciones que rechazan la prescripcin de la accin penal (Fallos: 295:704;
303:740; 304: 152; 314:545, entre otros).
4) Que, ha dicho la Corte que si bien es imperativo satisfacer el derecho que tiene toda persona a liberarse del
estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca,
de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal (doctrina de Fallos: 318:665), tambin lo es el de los
integrantes de la sociedad a ver protegidos sus derechos individuales consagrados de igual manera en la
Constitucin Nacional (Fallos: 322:360, considerando 3 -voto del juez Vzquez-.
Consecuentemente, de la tensin entre tales principios igualmente vlidos, corresponde hacer prevalecer aquel
que merezca mayor proteccin, ponderando en cada caso en particular los valores en juego con base a la equidad.
As pues, debe hacerse una excepcin a lo enunciado en el considerando anterior, cuando en el supuesto tratado se
verifique una prolongacin injustificada del proceso (Fallos: 306:1688 y 1705).
En tal sentido ha sealado el Tribunal que pronunciamientos que resuelven sobre la extincin de la accin penal
pueden equipararse, en cuanto a sus efectos, a las sentencias definitivas -art. 14 de la ley 48-, en la medida en que
cabe presumir que hasta la sentencia final puede transcurrir un lapso tan prolongado que, por si solo, irrogue al
procesado un perjuicio que no podr ser ulteriormente reparado (Fallos: 301:197).
5) Que en el sub lite existe cuestin federal pues est en juego el alcance de las garantas a obtener un juicio
dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, que surgen no slo implcitamente de la Constitucin sino
expresamente de tratados internacionales suscriptos por la Repblica Argentina.
6) Que la Corte en el caso "Mattei" ha establecido que la garanta constitucional de la defensa en juicio incluye el
derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad,
ponga trmino del modo ms breve, a la situacin de incertidumbre y de restriccin de la libertad que comporta el
enjuiciamiento penal, y que esto obedece adems al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial que es
respeto debido a la dignidad del hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de
liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito (Fallos: 272:188).
7) Que idntico criterio mantuvo el Tribunal en "Mozzatti" (Fallos: 300:1102), frente a un proceso que reflejaba
claramente un caso de morosidad judicial -se haba prolongado 25 aos-, donde resolvi declarar la insubsistencia
de todo lo actuado y la prescripcin de la accin penal, sin perjuicio de los derechos de las partes, de naturaleza
patrimonial, sobre la base de sostener que haban sido agraviados hasta su prctica aniquilacin el enftico
propsito de afianzar la justicia, expuesto en el prembulo y los mandatos explcitos e implcitos, que aseguran a
todos los habitantes de la Nacin la presuncin de su inocencia y la de su defensa en juicio y debido proceso legal;
garantas constitucionales que se integran por una rpida y eficaz decisin judicial.
8) Que no obstante la indiscutible insercin constitucional del derecho a obtener un juicio sin dilaciones
indebidas (art. 14, inc. 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la duracin razonable de un
proceso depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que no puede traducirse en
un nmero de das, meses o aos.
9) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia puede servir de gua para la
interpretacin de los preceptos convencionales (Fallos: 318:514; 319:1840; 323:4130), considera que el concepto
de plazo razonable al que se hace referencia en el art. 8, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, "debe medirse en relacin a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del
inculpado y la diligencia de las autoridades competente en la conduccin del proceso" (caso 11.245, resuelto el 1
de marzo de 1996, considerando 111).
10) Que en igual sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos seal en oportunidad de resolver el caso
"Knig" -sentencia del 28 de junio de 1978-, que la duracin razonable de un proceso penal, a la luz del art. 6.1 de
la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, haba que apreciarla
segn las circunstancias de cada caso en particular, y que para ello deba considerarse: la complejidad del caso, la
conducta del imputado y la manera en que el asunto fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales.
Definicin mantenida por la Corte europea (confr. "Terranova v. Italia", res. 4 de diciembre de 1995; "Phoca v.
Francia", res. 23 de abril de 1996 y "Sssmann v. Alemania", res. 16 de septiembre de 1996).
11) Que la mencionada doctrina ha sido receptada por el Tribunal Constitucional Espaol al definir el alcance del
art. 24.2 de la Constitucin que establece el derecho "...a un proceso pblico sin dilaciones indebidas" al sealar
que dicha norma debe ser entendida "a la luz de los criterios generales enunciados por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos al interpretar el concepto de plazo razonable contenido en el art. 6.1 del C.E.D.H." (auto n
219/1993 del 1 de julio de 1993 en "Jurisprudencia Constitucional" t. XXXVI, BOE, pg. 1446, Madrid, 1994),
agregando que la violacin al derecho a tener un proceso sin dilaciones indebidas "...no consiste en el mero
incumplimiento de los plazos procesales, sino que se trata de un concepto indeterminado, que debe ser concretado
en cada caso, atendiendo, en otros extremos, a las circunstancias del proceso, su complejidad objetiva, la duracin

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normal de procesos similares, la actuacin procesal del rgano judicial en el supuesto concreto y la conducta del
recurrente, al que le es exigible una actitud diligente..." (sentencia 313/1993 del 25 de octubre de 1993, en
"Jurisprudencia Constitucional", t. XXXVII, BOE, pgs. 471/478; ver tambin sentencia 24/1981, del 14 de julio
de 1981, en ob. cit., t. II, pgs. 113/121). Estos aspectos tambin han sido ponderados por la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica al definir el alcance del derecho a obtener un juicio rpido previsto
expresamente en la Sexta Enmienda ("Klopfer v. North Carolina" 386 U.S. 213 -1963-). Resultando clarificador lo
expresado por el juez Powell en el caso "Barker v. Wingo" (407 U.S. 514), al indicar que los factores que
determinan si un imputado se ha visto privado de su derecho a un juicio rpido son: la duracin de la demora, sus
razones, la invocacin del derecho que hace el acusado y el perjuicio que le haya ocasionado.
12) Que, en funcin de lo expuesto, podemos concluir que para saber si en el presente caso se ha lesionado la
garanta invocada, corresponde efectuar un anlisis de la actividad llevada a cabo por los magistrados y las partes
en el transcurso del proceso, examen que el a quo soslay injustificadamente al rechazar los agravios
constitucionales esgrimidos.
13) Que las presentes actuaciones se iniciaron el 18 de septiembre de 1987, con el objeto de investigar presuntas
maniobras fraudulentas cometidas en perjuicio de ahorristas, y en las que el imputado Roberto Eugenio Toms
Barra lleva quince aos en condicin de procesado. En efecto, el 4 de septiembre de 1987 el Banco Central de la
Repblica Argentina dispuso, ante una pronunciada cada de depsitos, la intervencin cautelar de Fideicom Ca.
Financiera S.A.; a raz de lo cual numerosos depositantes de la entidad, interpusieron denuncias criminales por la
no devolucin de sus inversiones, ante diferentes juzgados de instruccin de la Capital Federal y del departamento
Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, acumulndose todas a la primigenia n 23.241 del Juzgado de
Instruccin n 14.
El 6 de abril de 1988 se orden el procesamiento de Barra (fs. 194), recibindosele declaracin indagatoria el 26
de abril de dicho ao (fs. 218/221). Dicha declaracin fue ampliada con fechas 28 de abril de 1988 (fs. 226/230); 7
de noviembre de 1990 (fs. 1086); 3 de mayo de 1991 (fs. 1114/ 1115); 17 de marzo de 1992 (fs. 1300/1304); y 27
de abril de 1992 (fs. 1367/1369). Dos aos despus de la ltima ampliacin indagatoria, y sin motivos que
justifiquen tal demora (se orden una pericia contable cuyas conclusiones se recibieron en el juzgado el 30 de julio
de 1992, se libraron oficios al Juzgado en lo Comercial n 26 solicitando la remisin ad effectum videndi de los
autos sustanciados con motivo de la liquidacin de la entidad y se recibieron declaraciones testimoniales a
empleados de la misma -no fueron valoradas en el posterior dictado del auto asegurativo personal-), el 11 de abril
de 1994 se dicta la prisin preventiva en orden al delito de administracin fraudulenta de (fs. 1592/1606),
confirmada por la Cmara del Crimen el 14 de diciembre de ese ao (fs. 1715/1717). A partir de ah, la actividad
instructoria parece perder el rumbo, convirtindose la causa en una sucesin de actos formales: se ordena notificar
a los procesados lo resuelto por la Cmara del Crimen seis meses despus que el expediente fuera devuelto al
juzgado de primera instancia; reiteracin de oficios y de citaciones sin que conste el resultado de la diligencia
anterior; se declara la incompetencia de la justicia criminal a favor del fuero federal el 22 de septiembre de 1995
(fs. 1969), resolucin que es revocada por la alzada a instancias del agente fiscal el 22 de diciembre de ese ao (fs.
2013); se ordena la ampliacin de declaraciones testimoniales; cuatro aos despus de la ltima ampliacin se
ampla nuevamente la indagatoria a Barra (fs. 2379) el 13 de septiembre de 1996, acto procesal que se repite -por
sptima vez el 27 de agosto de 1997 (fs. 2560).
Luego de la dilatada instruccin -ya llevaba nueve aos-, el 28 de noviembre de 1996 se dio traslado de la causa
al representante del Ministerio Pblico por el cierre del sumario; vista que fue contestada el 3 de febrero de 1997
con el pedido de nuevas medidas de prueba (fs. 2403/2416). Transcurrido aproximadamente un ao, el 4 de
diciembre de 1997 (fs. 2598), se dio intervencin al agente fiscal a idnticos fines, quien volvi a pedir la
produccin de prueba (fs. 2599/2600).
Finalmente el 4 de septiembre de 1998 se decreta la clausura del sumario, cumplindose con la acusacin fiscal el
24 de febrero de 1999, con un pedido de pena de prisin de tres aos por el delito de defraudacin por
administracin fraudulenta.
De la compulsa de las mismas surge que transcurrieron once aos y cinco meses desde el inicio hasta la acusacin
fiscal y todava restara una parte sustancial para su culminacin pues falta concluir los traslados a la defensa, la
apertura y realizacin de medidas de prueba que puedan requerir las partes, llevar a cabo los informes sobre el
mrito de la prueba realizada, cumplir con la audiencia de visu e informes de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal,
llamar a autos para sentencia, dictar sentencia y, finalmente, cualquiera que sea el resultado de sta, resta tratar la
segunda instancia por las posibles impugnaciones que harn las partes acusadoras y defensores.
14) Que resultan especialmente aplicables al sub lite, dado que guardan estrecha similitud con la situacin
planteada en estas actuaciones, las consideraciones efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
oportunidad de resolver el caso "Eckle". En el mismo, se atribuan al imputado Eckle numerosos delitos cometidos
en ejercicio de su actividad econmica, y la quiebra a la que haba llegado pareca ser fraudulenta. Ello dio origen a
tres procesos diferentes en tres jurisdicciones distintas (slo en 1965 fue necesario recibir trescientos sesenta y

162

Revista del Instituto de Estudios Penales

cinco testimonios, ciento seis de ellos fuera del pas). Dos de ellos duraron algo ms de diecisiete y diez aos
respectivamente (la totalidad del trmite, incluso recursos constitucionales). El Tribunal consider que haban
sobrepasado el plazo disponible, y que el pas demandado (Repblica Federal de Alemania) haba lesionado el art.
6, inc. 1, C.E.D.H. La decisin concluy que "las dificultades de la instruccin y el comportamiento de los
demandantes no explican por s solos la duracin del procedimiento, uno de cuyos principales motivos reside en la
manera en que las autoridades condujeron el asunto" (conf. Fallos: 322:360, considerando 18, disidencia de los
jueces Petracchi y Boggiano).
15) Que no son ajenas al conocimiento de esta Corte las ingentes dificultades que agobian a los jueces por el
exceso de tareas y ciertas carencias estructurales, las cuales seguramente se agravaron, en el caso, con motivo de
las vicisitudes ocasionadas por la modificacin del sistema procesal y por los innumerables cambios producidos en
las designaciones de los funcionarios intervinientes. Sin embargo tal situacin, aun cuando permitiere explicar las
demoras en que se ha incurrido y justificar a los jueces por esa misma demora, no autoriza a hacer caer sobre la
cabeza del imputado los inexorables costos de lo sucedido (conf. Fallos: 322:360, disidencia de los jueces
Petracchi y Boggiano).
16) Que sin perjuicio de ello, y en funcin de lo expuesto en los considerandos anteriores, surge que el tiempo
empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados en el sub lite resulta incompatible con el derecho a
un juicio sin demoras indebidas, amparado por el art. 18 de la Constitucin Nacional y los tratados internacionales
que la integran. Resultando el nico remedio posible a dicha trasgresin constitucional la declaracin de la
extincin de la accin penal por prescripcin, en la medida que ella constituye la va jurdica idnea para
determinar la cesacin de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de este modo el
derecho fundamental vulnerado (Fallos: 323:982). (Del voto del Juez Vzquez) (CSJN, BARRA, ROBERTO
EUGENIO TOMS S/ DEFRAUDACIN POR ADMINISTRACIN FRAUDULENTA -CAUSA N 2053-W-31-, B. 898.
XXXVI, RTA. 9 DE MARZO 2004).

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IX
Procesal Penal. Principios
Sumario
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 35.230
caratulada: H. M. G. y M. A. L. V. s/ recurso de casacin, rta. 23 de junio 2009. Otorgarle una nueva
significacin jurdica a los elementos de prueba, por el fiscal de juicio, no afecta la congruencia ni los alcances
del art. 359 C.P.P.
Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 9.015 (Registro de Presidencia
32.520) caratulada: A., A. R. s/recurso de casacin, rta. 24 de noviembre 2009. Vulneracin de la
imparcialidad judicial (dos jueces del tribunal haban dictado previamente la prisin preventiva del imputado)

1.- Otorgarle una nueva significacin jurdica a los elementos de prueba, por el fiscal de
juicio, no afecta la congruencia ni los alcances del art. 359 C.P.P.
El agravio relativo a la vulneracin del principio de congruencia no puede acogerse.
Dicho principio es una derivacin de la garanta de defensa en juicio establecida en el art. 18 de la C.N. y exige
que medie correlacin o identidad entre el hecho imputado en las sucesivas etapas procesales y el establecido en el
veredicto y la sentencia, para as evitar la sorpresa procesal que supondra la alteracin de la plataforma fctica al
momento de sentenciar y con ello el perjuicio que tal circunstancia supondra para las posibilidades de defensa.
El art. 359 del C.P.P., que el recurrente denuncia como inobservado en el caso, es una de las normas regulatorias
de tal principio en tanto prev el nico supuesto en que puede producirse la ampliacin de la acusacin sin requerir
la conformidad de la Defensa, cual es el caso en que durante el curso del debate surgieren hechos que integren el
delito continuado o circunstancias agravantes de calificacin no contenidas en el requerimiento fiscal.
En el caso de autos, tal como se advierte de la lectura de las copias de la requisitoria, del acta de debate y de la
sentencia obrante en el presente legajo, los hechos materia de investigacin y luego de juzgamiento no han variado
en ningn momento a lo largo del proceso.
El principio de congruencia se abastece con la identidad entre el hecho materia de acusacin, defensa y sentencia
y ello se ha verificado en este caso, pues la variante relativa a la subsuncin legal que esos hechos merecen, excede
el amparo de aquella garanta en la medida que su cambio no implique de por s una variacin de una entidad tal
que conlleve sorpresa y por ende indefensin, ya que el objeto del proceso que es el que viene fijado en la
requisitoria fiscal no es un delito determinado sino un acontecimiento histrico, que eventualmente, constituir uno
de los tipos penales previstos legalmente.
Sentado ello, no puede compartirse lo expuesto por el recurrente en cuanto a que se habra omitido realizar el
procedimiento previsto por el art. 359 del C.P.P., desde que, tal como l mismo lo reconoce no se ha dado en autos
ningn supuesto de aquellos en los que el art. 359 del C.P.P. prev la necesidad de utilizar el mecanismo all
establecido para ampliar la acusacin, ya que el presupuesto fctico que habilit a criterio del acusador que actu
durante el debate la subsuncin de la conducta en la figura consumada del robo, esto es el que los imputados
tomaron durante la comisin del hecho dinero propiedad de la vctima que en definitiva fue recuperado, surga ya
desde el propio requerimiento de elevacin a juicio.
Pero no es posible aceptar la pretensin del recurrente relativa a que fuera de los casos de aparicin de nuevos
elementos, para los que esta previsto el mecanismo del art. 359, le esta vedado al fiscal que acta en el debate
asignar distinta connotacin jurdica a determinados elementos de prueba ya conocidos por el autor de la
requisitoria.
Si se tiene en cuenta que el Ministerio Pblico posee una organizacin jerrquica, regida por los principios de
unidad, indivisibilidad, flexibilidad y descentralizacin art. 1 ley 12.061-, y que por encontrarse funcionalmente
dividido su representacin recae sobre diversos sujetos Agente Fiscal, Fiscal de Cmaras, etc.-, la alegacin
defensista referida a que el Fiscal de juicio no podra corregir errores de su inferior ni efectuar valoraciones
diferentes aparecera en franca contradiccin con la mentada estructura jerrquica, puesto que sera inconcebible
que los criterios adoptados por los representantes de grado inferior limitasen a sus superiores en el ejercicio de la
accin penal, menos an cuando se trata de aquellos representantes que, como en la presente, actan en la etapa
ms importante del proceso.
En consecuencia siempre es posible una variacin de criterio o de apreciacin de la naturaleza de la que vengo
mencionando, mientras ello no conlleve una vulneracin al derecho de defensa y de la contradiccin, lo cual no ha
ocurrido en el caso de autos desde que la subsuncin de la conducta en el tipo consumado de robo que cuestiona la

164

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defensa en esta instancia ha sido sostenida desde el comienzo mismo del debate, es decir que la defensa se
encontraba advertida de ello desde el inicio del juicio y por ende facultada para cuestionar la misma del modo que
lo considerara adecuado, al punto que tal circunstancia fue efectivamente discutida por la defensa en su alegato, y
ese cuestionamiento fue suficientemente tratado en la sentencia, lo cual termina por sellar la suerte adversa de este
tramo del reclamo casatorio fundado en una sorpresa para la defensa que de ningn modo se ha verificado. (SALA
SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.230
CARATULADA: H. M. G. Y M. A. L. V. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 23 DE JUNIO 2009).

2.- Vulneracin de la imparcialidad judicial (dos jueces del tribunal haban dictado
previamente la prisin preventiva del imputado).
La imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos centrales en las garantas mnimas de la administracin de
justicia. Con relacin al alcance de la obligacin de proveer de tribunales imparciales segn el artculo 8.1 de la
Convencin Americana, la C.I.D.H ha afirmado en ocasiones anteriores que la imparcialidad supone que el
tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice (...) Si la imparcialidad personal de un
tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciacin objetiva consiste en determinar si
independientemente de la conducta personal del juez ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a
sospechar sobre su imparcialidad (conf. Informe, caso 11.355, Guy Malary vs. Hait, 27/12/02).
En este camino, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, seala que en materia de imparcialidad judicial lo
decisivo es establecer, si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que
autoricen a abrigar dudas con relacin a la imparcialidad con que debe desempearse un juez, con prescindencia de
qu es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio no slo debe hacerse justicia, sino parecer que se
hace (justice must not only be done: it must aso be seen to be done, conf. Casos Delcourt vs. Blgica,
17/01/70, serie A, nro. 11 prr. 31; De Cubber vs. Blgica; 26/10/1984, serie A, nro.86, prr. 24; del
considerando 27) Quiroga, Edgardo Oscar S/Causa nro. 4302 resuelta el 23 de diciembre de 2004 (CSJN)).
Nosotros ya hemos tenido en cuenta (ver la Sala causa 10614. incidente de competencia) la regla estipulada por
la CSJN en cuanto seala ...Cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su
directa aplicacin... (CSJN Fallos 320:2145, entre otros).
En el caso, el principio de imparcialidad del rgano juzgador determina la solucin.
En efecto. La presencia de una garanta fundacional insoslayable como lo es el derecho de toda persona a ser oda,
con las debidas garantas, por un tribunal imparcial en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella (arts. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, 18, 33 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), impone la
respuesta afirmativa a la encuesta planteada.
En tal contexto, es responsabilidad de la Sala velar por la observancia de la garanta, consolidando la doctrina
precisada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto que ...El nuevo contorno que cabe asignar a la
garanta de la imparcialidad para aquellos procesos penales en que en la integracin del tribunal de juicio
participare quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, en otra instancia de la misma causa, fue
federalizado ulteriormente al ser extendido, como una de las garantas mnimas de la administracin de justicia (...)
Los procedimientos constitucionales y las leyes que reglamentan la integracin de los tribunales, han sido
inspirados en mviles superiores de elevada poltica institucional, con el objeto de impedir el predominio de
intereses subalternos sobre el inters supremo de la justicia y de la ley; las disposiciones pertinentes se sustentan en
la necesidad de afirmar la independencia e imparcialidad de los jueces no slo en beneficio de ellos sino,
fundamentalmente, de los justiciables... (Fallos 331:1784 y 330:2361).
En parigual ...El elemento definitorio para considerar que se ha respetado el principio de imparcialidad es que
quien deba realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya anteriormente tomado decisiones que impliquen un
juicio preparatorio sobre esa declaracin de culpabilidad... existen sospechas de parcialidad, en tanto ste hubiera
tomado determinadas decisiones durante el procedimiento previo que hubieran podido significar una aproximacin
a la comprobacin de culpabilidad... (CSJN Fallos 327:5863).
Pletricamente, resulta menester destacar la supremaca institucional conferida a la garanta de mencin por la
Comisin de expertos que aprobaron las Reglas Mnimas De Las Naciones Unidas Para La Administracin De La
Justicia Penal (Reglas de Mallorca), en cuanto enunciaron que ...1) El enjuiciamiento y fallo, en material penal,
estarn siempre a cargo de jueces independientes sometidos nicamente a la Ley. 2) Los Tribunales debern ser
imparciales. Las legislaciones nacionales establecern las causas de abstencin y recusacin. Especialmente, no
podrn formar parte del Tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra funcin o en

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165

otra instancia en la misma causa. Tampoco quienes hayan participado en una decisin despus anulada por un
Tribunal Superior... (Punto A -Principios Generales del Proceso- apartado cuarto).-Muestra algunos de los
aspectos de la imparcialidad cuando expresa que la misma consiste en preguntarse, independientemente de la
conducta personal del juez, ciertos hechos verificables que permiten sospechar acerca de ella; siendo determinante
que los temores de la parte se encuentren objetivamente justificados. Agrega, que incluso las apariencias pueden
revestir importancia.
Segn la CSJN (Llerena, Considerando X) la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia
de prejuicios o intereses de ste frente al caso que debe decidir, tanto en relacin a las partes como a la materia.
As por ejemplo lo expresa Ferrajoli: "es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos
intereses contrapuestos...Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto
personal como institucional" (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, trad. Ibez, Perfecto Andrs,Trotta, Madrid,
1995, pg. 581).
Si bien podra argumentarse que esta ausencia de prejuicios por lo menos con respecto a la materia nunca sera
absoluta, por las convicciones propias del juez en tanto hombre, ello no obsta a que se trate de garantizar la mayor
objetividad posible de ste frente a la cuestin que deba resolver.
En virtud de ello, puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos, uno objetivo y uno subjetivo.
El primer enfoque ampara al justiciable cuando ste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del
procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate;
mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del
pleito.
Dice tambin el Alto Tribunal, que en este sentido tambin se ha expedido la Procuracin General de la Nacin,
en tanto consider que "la facultad de apartar a los jueces sospechados de parcialidad, no debe ser confundida con
una agresin a la honorabilidad u honestidad de los jueces...el temor de imparcialidad es un vicio objetivo del
procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez " (dictamen in re "Zenzerovich", Fallos:
322:1941).
Desde este punto de vista objetivo, es una garanta del justiciable y slo a favor de ste se puede esgrimir este
temor de parcialidad.
Lo traigo a colacin, pues tal como expresa la CSJN (sigo con Llerena, Considerando XII) el temor de
parcialidad que el imputado pueda padecer, se encuentra ntimamente vinculado con la labor realizada en el
proceso como sucesin de actos procesales celebrados previo al dictado de la sentencia, y por ende debe
diferencirselo de los reproches personales o individuales contra la persona concreta del juez.
En este orden podra decirse que para determinar el temor de parcialidad no se requiere una evaluacin de los
motivos que impulsaron al juez a dictar dichos actos procesales, ni sus fundamentos en el caso individual.
Basta con que se hayan dictado estos actos pues marcan una tendencia de avance del proceso contra el imputado
para que quede configurado este temor.
De aqu, que la forma de garantizar la objetividad del juzgador y evitar este temor de parcialidad est
estrechamente relacionada con las pautas de organizacin judicial, en tanto stas regulan la labor de los distintos
sujetos del rgano jurisdiccional, en un mismo proceso.
En este sentido, "la garanta del juez imparcial, en sintona con los principios de juez natural e independencia
judicial, debe ser interpretada como una garanta del justiciable que le asegure plena igualdad frente al acusador y
le permita expresarse libremente y con justicia frente a cualquier acusacin que se formule contra aqul" (Fallos:
326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vzquez).
Tambin expresa la Corte ( idem ant., Considerando XIII) que la opinin dominante en esta materia establece que
la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantas suficientes tendientes a
evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso.
Si de alguna manera puede presumirse por razones legtimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad
frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos y sobre
todo del imputado en la administracin de justicia, que constituye un pilar del sistema democrtico.
Con claridad meridiana - son palabras de la Corte - lo explica Roxin cuando asevera que "En el conjunto de estos
preceptos est la idea de que un juez, cuya objetividad en un proceso determinado est puesta en duda, no debe
resolver en ese proceso, tanto en inters de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la
administracin de justicia" (Roxin, Claus,Derecho Procesal Penal, trad. Crdoba, Gabriela y Pastor, Daniel,
Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pg. 41).

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Si uno de los jueces del tribunal suscribi la prisin preventiva del imputado podra sospecharse que ya tiene un
prejuicio sobre el tema a decidir, ya que en principio considera acreditada la existencia del hecho, su significacin
jurdica, por ms provisoria que sea, y la posible intervencin que en el mismo le cupo al imputado.
Tal como recuerda la Corte (Llerena Considerando XVII) el avance del programa progresivo de realizacin de
los derechos humanos extiende el alcance de la garanta de imparcialidad en este sentido, toda vez que "la nota de
imparcialidad (del juez), aplicada a la definicin de su tarea, cuando no se los trata como un ideal, sino como un
intento de aproximacin a l en la vida prctica, no puede representar un absoluto, sino, antes bien, menta una serie
de previsiones, siempre contingentes histricamente, por ende, relativas a un tiempo histrico y a un sistema
determinado, cuyo contenido se vincula al intento de aproximarse a aquel ideal o de desviarse de l".
Ello es as, puesto que "La nota de imparcialidad o neutralidad, que caracteriza al concepto de juez, no es un
elemento inmanente a cualquier organizacin judicial, sino un predicado que necesita ser construido, para lo cual
operan tanto las reglas referidas a esa organizacin como las reglas de procedimiento...es preciso no confundir el
atributo y su portador: no se trata aqu de reglas 'de los jueces' (privilegios), comprendidos en esa corporacin una
serie de personas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas de garanta del justiciable" (Maier,
Julio B.J., Derecho procesal penal, T. I, (Fundamentos), 2 ed., 3 reimp., Editores del Puerto, Bs. As., 2004,
pgs.741/742).
Tampoco escapa a la Corte (ibdem Llerena, Considerando XX) que si bien en el caso "Hauschildt", resuelto el
24 de mayo de 1989, el TEDH restringi la doctrina mencionada al comienzo de este voto, indicando que no
cualquier actuacin del juez en la etapa anterior al juicio da lugar a la sospecha de parcialidad que admita su
apartamiento, por lo tanto en cada caso concreto debe analizarse que tipo de actuacin le incumbi al magistrado
en la etapa preparatoria del juicio; lo cierto es que si esta actuacin exhibi signos objetivos y contundentes de
formacin de juicio sobre la hiptesis fctica, la intervencin del imputado en el mismo, y una presuncin de
culpabilidad, aunque sea en mnimo grado, la sospecha de parcialidad generada a raz de la ejecucin de estos actos
da lugar al apartamiento.
En sntesis, con la resolucin corriente a fs. 1278/1281 por la que el tribunal integrado por dos de las juezas
sentenciadoras resolvi el dictado de la prisin preventiva de A. R. A., requerida por la agente fiscal del juicio, se
verific la afectacin de la garanta en trato (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. BUENOS AIRES,
CAUSA NMERO 9.015 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 32.520) CARATULADA: A., A. R. S/RECURSO DE CASACIN,
RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).

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167

X
Procesal Penal. Nulidades
Sumario
1.- Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC2912/2012/TO1/CFC1, caratulada: Rojas,
Eduardo Walter s/recurso de casacin, rta. 31 marzo 2015. Medidas tomadas por el Juez de Instruccin pese
a haber delegado la Instruccin en el Fiscal. Alcance del art. 196 C.P.P.N..
2.- Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC2912/2012/TO1/CFC1, caratulada: Rojas,
Eduardo Walter s/recurso de casacin, rta. 31 marzo 2015. Vulneracin de la privacidad. Prueba surgida de
soportes como Facebook.
3.- Sala I CAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, CFP 11352/2014/3/CA3, caratulada:
De Los ngeles Mercado, Romina y otro s/ nulidad, rta. 16 de julio 2015. Nulidad de disposicin de pericia.
Prueba pericial. Apartamiento del juez.
4.- Tribunal Oral Federal de Baha Blanca, causa N FBB 12000124/2012/TO1, caratulada SURIS, JUAN
IGNACIO- SEQUEIRA, GUSTAVO RODOLFO- OCAMPOS, MARTIN CRUZ- SURIS, GUILLERMO
MARTIN SOBRE INFRACCION LEY 23.737 (ART. 5 INC. C), rta. 15 de septiembre 2015. Nulidad del
auto inicial que dispone dar inicio a la causa y en paralelo ordenar escuchas telefnicas. Receptacin del
precedente de la CSJN Quaranta. Intervenciones telefnicas sin control judicial, desproporcionadas, de
excesiva duracin, desaparicin de material fctico. Nulidad de las prrrogas inmotivadas. Nulidad de la
incorporacin de transcripciones telefnicas de comunicaciones entre los imputados y sus abogados
5.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FTU400654/2008/CFC1, caratulada:
TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Vernica del Jess s/ recurso de casacin, rta. 29 de diciembre
2015. Validez del testimonio de la vctima de trata prestado en el debate oral: testimonio que debe efectuarse en
condiciones especiales. Alcances del art. 250 quater CP.PN.: extrema vulnerabilidad del testigo, condiciones
tcnicas del testimonio.

1.- Medidas tomadas por el Juez de Instruccin pese a haber delegado la Instruccin en
el Fiscal. Alcance del art. 196 C.P.P.N.
Respecto del planteo de nulidad fundamentado en que el juez instructor llev a cabo medidas probatorias no
obstante que haba delegado la direccin de las actuaciones al Agente Fiscal en los trminos del art. 196 del
C.P.P.N., habr de sealar que este agravio constituye una reedicin de aquel que la defensa de Rojas esboz
durante la etapa instructoria y no obstante haber sido rechazado, el impugnante lo reedit con idnticos trminos
durante la celebracin del juicio, corriendo la misma suerte que el otrora presentado.
Cabe sealar, que en la presentacin realizada en la instancia, el recurrente insiste sobre el punto sin hacerse cargo
de rebatir los fundamentos que determinaron su rechazo, ni aportar nuevos argumentos que demuestren que la
solucin alcanzada no se ajusta a derecho, circunstancia que implica que no precis cul fue la afectacin a la
garanta de defensa a juicio y debido proceso infringida a travs del procedimiento seguido por el juez de primera
instancia.
Represe en que la nulidad no encuentra previsin alguna en las especficas disposiciones del art. 196 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, por lo que habr de concluir en que la nulidad propiciada por el recurrente conlleva la
pretensin de conferir a la normativa examinada una exigencia y alcance que la norma no contempla.
A los lineamientos descriptos vale adunar que quien introduce un planteo nulificante debe invocar el concreto
inters que persigue con su declaracin, no bastando la referencia genrica a la afectacin de garantas
constitucionales, ya que de lo contrario la nulidad se declarara slo en el inters del formal cumplimiento de la
ley, lo que implica un manifiesto exceso ritual incompatible con el buen servicio de justicia (cfr. Sala I in re:
Molteni, Rosa F. s/ recurso de casacin, causa n 8899, reg. N 11.978, rta. el 22/05/2008; Barraza, Norberto
A. s/ recurso de casacin, causa n 9116, reg. N 12.313, rta. el 16/07/2008; Rodrguez, Mara Amparo s/
recurso de casacin, causa n 12.364, reg. N 16.768, rta. el 26/10/2010; Delgado, Carlos Alberto y otros s/
recurso de casacin, causa n 9906, reg. N 16.835, rta. el 26/10/2010), supuesto que no se advierte en las
presentes actuaciones.
Finalmente, ms all de sus afirmaciones, no se advierte ni el impugnante alcanza a demostrar afectacin real al
ejercicio del derecho de defensa mxime cuando los distintos actos llevados a cabo por el juez instructor fueron
ordenados en el marco de su competencia, y su produccin fue puesta en conocimiento del agente fiscal, quien
nicamente critic la injerencia del juez cuando haba sido ste quien le deleg la direccin de la investigacin,
empero no impugn las razones que llevaron a disponerlas, ni consider nulos los resultados obtenidos.

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En ese devenir, advierto que el recurrente omiti demostrar fundadamente el modo en que se concret el
perjuicio, condicin indispensable para declarar la nulidad pretendida, aspecto que sella negativamente la suerte
del agravio. (SALA III DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN P ENAL, CAUSA CCC2912/2012/TO1/CFC1,
CARATULADA: ROJAS, EDUARDO WALTER S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 31 MARZO 2015).

2.- Vulneracin de la privacidad. Prueba surgida de soportes como Facebook


la crtica que formula la defensa relativa a que se conculc la privacidad de su asistido, se contrapone con la
actitud asumida por el propio R., quien subi sus fotos a su perfil y autoriz su difusin.
De all, que en el caso sometido a inspeccin jurisdiccional no puede considerarse vulnerado el principio de
reserva protegido por el art. 19 de la C.N., en la medida que al permitir que terceros pudieran acceder sin
restriccin alguna al contenido subido a Facebook, determina que el procedimiento se llev a cabo sin haberse
vulnerando garantas constitucionales en la medida que no fueron logradas mediante hackeo, engao o a travs de
la utilizacin de un mtodo indebido, de adverso ingresaron a partir de la autorizacin que el propio titular de la
cuenta concedi para que se pudiera acceder a los datos que subi.
El criterio que sostengo, resulta coincidente con el seguido por el a quo en tanto concluy que Facebook es una
red social de soporte digital, dando libre albedrio a sus usuarios ya sea para formalizar sus contactos, para dar
noticia de lo que sucede en sus vida, situaciones que se presentan tanto a travs de imgenes como por textos, as
va de suyo que esa apertura de informacin slo la modera y/o limita el interesado, no resultando entonces vlido
el que ese acceso a datos generales o particulares, derive sin hackeo alguno y por datos aportados por un tercero,
desde una investigacin practicada a raz de la comisin de un delito.
Por lo dems, la proteccin establecida por el art. 153 y 153 bis comprenden a aquellas cuentas que constituyen
una comunicacin electrnica o dato informtico de acceso restringido, es decir aquella informacin en las que
su titular demostr su propsito por evitar que personas no autorizadas accedan al contenido subido a sus cuentas,
aspecto que como fuera explicado no se presenta en el sub examine. (SALA III DE LA CMARA FEDERAL DE
CASACIN PENAL, CAUSA CCC2912/2012/TO1/CFC1, CARATULADA: ROJAS, EDUARDO WALTER S/RECURSO DE
CASACIN, RTA. 31 MARZO 2015).

3.- Nulidad de disposicin de pericia. Prueba pericial. Apartamiento del juez.


Dentro del Ttulo III -De los medios de Prueba- del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se encuentra prevista,
en el captulo V, la prueba de peritos. El artculo 253 establece la facultad del juez de ordenar pericias siempre
que para conocer o apreciar algn hecho o circunstancia pertinente a la causa, sean necesarios o convenientes
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o tcnica (el destacado es propio).
Lino Palacio define a la prueba pericial como aquella en cuya virtud personas ajenas a las partes y a los
restantes sujetos del proceso, a raz de un especfico encargo judicial y fundados en los conocimientos cientficos,
artsticos o tcnicos que poseen, comunican al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deducciones
extradas de los hechos sometidos a dictamen, para luego agregar que ... en la prueba analizada predomina el
juicio tcnico sobre la mera comprobacin... (Palacio, Lino Enrique, La prueba en el proceso penal, ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, pg. 127 y ss., el resaltado me pertenece).
En el mismo sentido, Cafferata Nores ensea que la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta
obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, til
para el descubrimiento o la valoracin de un elemento de prueba.... Explic que ...en ciertos casos se impone la
intervencin en el proceso de una persona que sepa lo que juez no sabe: es el perito, sujeto al cual el magistrado
debe ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que para descubrir o valorar un elemento de prueba son
necesarios determinados conocimientos..., conocimientos propios de una cultura profesional especializada
(Cafferata Nores, Jos I., La prueba en el proceso penal, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pgs. 45 y ss, el
resaltado me pertenece).
La nota caracterstica de este medio de prueba est configurada, entonces, por los conocimientos especiales -o,
en las palabras de Mittermaier, aptitud y conocimientos facultativos especiales- en virtud de los cuales el
instructor solicita a un tercero -denominado perito- una opinin o dictamen respecto de algn hecho pasible de
comprobacin (cfr. Mittermaier, Kart Joseph, Tratado de la prueba en materia criminal, ed. Di Plcido, Buenos
Aires, 1999, pg. 195 y ss).
Las normas procesales que rigen la materia otorgan a las partes la potestad de plantear la recusacin de los peritos
designados para el caso -por las mismas razones por las que procede la recusacin de los magistrados- y la facultad
tanto de proponer peritos de su confianza como de sugerir puntos de pericia -artculos 256, 258 y 259 del C.P.P.N.

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Ese conjunto de disposiciones legales tiende a garantizar la facultad de las partes de controlar la tarea
investigativa que se lleva a cabo en el proceso y de ejercer, de un modo adecuado, su derecho de defensa en juicio.
Ahora bien, el auto cuya invalidacin aqu se pretende impide determinar si la diligencia all ordenada constituye
o no un estudio pericial, pues el juzgador se limit a solicitar la designacin de un equipo de peritos contadores
para colaborar en el anlisis e investigacin sobre aspectos tcnicos en la materia.
Se ha generado as una situacin de incertidumbre -que no puede ser admitida en el marco de un proceso
respetuoso de las garantas constitucionales de los justiciables-, en atencin a que se ha omitido indicar,
fundamentalmente, cul era la materia con respecto a la cual los peritos habran de expedirse. Tampoco se
desprende de all de qu modo se efectivizara la colaboracin solicitada, ni qu naturaleza tendra la respuesta
que aqullos brindaran.
Asimismo, se ha privado a los incidentistas de llevar adelante el control de esa medida -con el consecuente
menoscabo a su derecho de defensa-, pues los defensores no han podido proponer expertos de su confianza ni
sugerir puntos periciales, ni siquiera conocer la finalidad de la medida y el modo en que aqulla se implementara.
La lectura de los autos principales no despeja tal interrogante, si bien surge que el da 25 de febrero del ao en
curso los peritos en cuestin se presentaron en el tribunal con el objeto de compulsar las actuaciones, no se
desprende que aqullos hayan elaborado informe alguno. De modo que se desconoce de qu modo se ha plasmado
la colaboracin solicitada oportunamente. Ello implica que los defensores tampoco han podido conocer cul ha
sido la respuesta brindada por los expertos, frente al requerimiento del a quo.
Resulta relevante sealar, adems, que el peritaje que el Dr. Bonado ha ordenado con posterioridad -con fecha 30
de junio del corriente ao, ver fs 939/42 del legajo principal- se lo ha encomendado a los mismos especialistas
cuya colaboracin solicit, extremo que, indudablemente, afecta su imparcialidad y objetividad. De ese modo, la
preocupacin que uno de los incidentistas ha formulado se ha visto concretada: los mismos peritos que habran
ayudado al juez a formular las buenas preguntas del informe pericial sern quienes debern aportar las
buenas respuestas.
Todo ello ha producido, indudablemente, la afectacin al derecho de defensa invocada por los recurrentes,
habindose generado un perjuicio de tal magnitud que amerita el dictado de la sancin procesal que aqullos
pretenden.
No puede soslayarse, por otro lado, que no es sta la primera oportunidad en la que advierto una irregularidad en
el trmite de este proceso, que se traduce en la afectacin de las garantas fundamentales de las que goza todo
justiciable. Por el contrario, la falencia a la que me refer ut supra se enmarca en un contexto en el que la peculiar
actitud que el juez de grado adopt con relacin a quienes son investigados en este proceso ha sido objeto, en
reiteradas ocasiones, de serios cuestionamientos por parte de sus defensores, y ha motivado la intervencin de esta
Sala, en ms de una oportunidad.
()
Llama la atencin, en lo concerniente a ello, que mientras el Dr. Bonado dilata la decisin vinculada con su
competencia para continuar entendiendo en este sumario, ha ordenado la produccin de una importante cantidad de
medidas de prueba, que implican una injerencia en los derechos de las personas -nos referimos a las rdenes de
presentacin dirigidas a varias empresas privadas y a organismos oficiales-, que -otra vez- han tenido una inusitada
repercusin en los medios masivos de comunicacin. No puede dejar de mencionarse, adems, que el juzgador no
ha elegido a ninguna de las fuerzas de seguridad de carcter federal para llevarlas a cabo -Polica Federal,
Gendarmera, Prefectura, Polica de Seguridad Aeroportuaria-, sino a la Polica Metropolitana, pese a que tales
diligencias fueron practicadas fuera del mbito de la ciudad de Buenos Aires, a la cual se circunscribe su
jurisdiccin territorial (ver ley 2894 de Seguridad Pblica de la Ciudad de Buenos Aires).
Lo expuesto hasta aqu devela que aquella preocupacin vinculada con la posible falta de imparcialidad por parte
del juez de grado que exterioriz oportunamente el Dr. Beraldi, y que consider suficientemente fundada al
momento de expedirme en favor de su apartamiento, se ha visto concretada. Las diferentes irregularidades
suscitadas a lo largo del trmite de esta encuesta, y el inadecuado tratamiento que el a quo ha dispensado a ambas
defensas, conforman ahora un cuadro de situacin an ms grave.
En ese escenario, la declaracin de la nulidad que aqu propongo debe ser acompaada del apartamiento del Dr.
Claudio Bonado, conforme lo normado por el artculo 173 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, pues advierto
que la imparcialidad que se exige a los magistrados frente al caso concreto se ha visto seriamente comprometida.
(Del voto de la mayora, SALA I CAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, CFP
11352/2014/3/CA3, CARATULADA: DE LOS NGELES MERCADO, ROMINA Y OTRO S/ NULIDAD, RTA. 16 DE JULIO
2015).

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4.- Nulidad del auto inicial que dispone dar inicio a la causa y en paralelo ordenar
escuchas telefnicas. Receptacin del precedente de la CSJN Quaranta. Intervenciones
telefnicas sin control judicial, desproporcionadas, de excesiva duracin, desaparicin de
material fctico. Nulidad de las prrrogas inmotivadas. Nulidad de la incorporacin de
transcripciones telefnicas de comunicaciones entre los imputados y sus abogados.
Sobre la base de algunas fotografas de la quinta Las Lomitas y de ese informe, sin inquirir sobre el preciso
origen de toda la informacin obtenida por la autoridad policial, asentndose en afirmaciones injustificadas, sin
basamento en dato objetivo alguno y, tambin, con afirmaciones meramente conjeturales tales como: se
encontrara, resultara ser el cerebro teniendo como laderos, el juez de la instruccin dispuso la intervencin
de los telfonos sindicados en el informe prevencional, expidindose sobre los nmeros 011537624154,
0291154314717 y 0291154704708, por el trmino de sesenta das, no obstante la inexistencia de una plataforma
cierta, que le permitiera establecer la existencia de una mnima sospecha razonable.
Ensea Bacigalupo, en cita efectuada por Falcone-Caparelli (Trfico de estupefacientes y Derecho Penal, ed. AdHoc, Bs.As. 2002, p.387), que normalmente cuando la polica pide una intervencin telefnica, lo hace sobre la
base de confidencias que no quiere revelar de dnde provienen. Si la polica no quiere revelarle al juez de dnde
provienen, el juez no sabe hasta qu punto son consistentes las sospechas como para autorizar la medida. Si no
sabe esto, su motivacin no existe. Si la motivacin no existe, el acto es contrario a los derechos fundamentales y
si es contrario a los derechos fundamentales, la prueba tiene que ser nula y todo lo que surge de all tambin
En tal sentido, nuestro ms Alto Tribunal en el fallo Quaranta, con remisin a la disidencia del ministro
Petracchi en causa Yemal (Fallos 321:510), entendi que la mera expresin de la sospecha de un funcionario
pblico no constituye per se la base objetiva requerida para el dictado de una medida de las caractersticas de la
que se examina.
En su lacnica resolucin el magistrado se limit a sealar las actuaciones de fs. 14/39 (ante la justicia local) y
42/63, que es nica y exclusivamente lo informado por la prevencin. Que la interceptacin se diriga a determinar
la existencia de hechos vinculados con la infraccin a la ley 23.737, al comercio de estupefacientes a gran escala,
lo que debe entenderse, agreg, dentro del marco del compromiso y la responsabilidad del Estado Nacional
asumidos en la lucha contra el flagelo de la droga. Cit adems la normativa de derechos humanos.
Se observa reitero que la informacin que produce la polica proviene de fuentes absolutamente desconocidas
y ello, a m ver, motiva la nulidad del auto que acogi, sin ms, aquella secreta investigacin.
Se ha resuelto que No bastarn las meras alusiones a sospechas genricas de que se estn cometiendo o se han
cometido delitos, ni a rumores, corazonadas o intuiciones, sino que debe haber una inferencia fundada y relevante
basada en las circunstancias fcticas objetivas que obren a disposicin del juez (CNCP, Sala II, Herbas Ramrez,
Rubn R. y otro s/recurso de casacin, Reg. N 19.962, rta. el 21/05/2012).
Y aqu se observa la absoluta falta de fundamentacin del auto que dispone la injerencia en la intimidad de las
personas y que constituye requisito ineludible para autorizar una medida de tales caractersticas.
Es que, se impone examinar la nulidad deducida a partir del art. 236 de la ley adjetiva que exige al juez auto
fundado para ordenar la intervencin de las telecomunicaciones del imputado. La exigencia de fundamentacin
sirve no slo a la publicidad de los actos y control republicano, sino que persigue tambin la exclusin de
decisiones irregulares o arbitrarias (C.S. Fallos 236:27, 240:160, 315:1043 voto en disidencia del Dr. Petrachi,
entre muchas otras). En el citado caso Quaranta se seala que la intromisin al mbito de privacidad de una
persona queda sujeta a la existencia de una orden judicial previa debidamente fundamentada, exigencia que
proviene del art. 18 de la Constitucin Nacional (Fallos:333:1674).
Se dijo en ese precedente, con cita del caso Torres disidencia del Dr. Petracchi que slo en este sentido
puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garanta fundamental, constituyen una valla contra el
ejercicio arbitrario de la coaccin estatal, pues, si su actuacin slo se limitara al control ex post, el agravio a la
inviolabilidad de este derecho estara ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la Constitucin
no se restringe a asegurar la reparacin sino la inviolabilidad misma.
Porque, si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido
formulado por los auxiliares de la justicia y estuviesen facultados a expedir las rdenes sin necesidad de expresar
fundamentos, la intervencin judicial carecera de sentido pues no constituira control ni garanta alguna (caso
Matte, Fallos:325:1845 y su cita).

Revista del Instituto de Estudios Penales

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Se trata del derecho que tiene toda persona de disponer de una esfera privada de libertad, un mbito domstico
(zona infranqueable o intangible), que no puede ser invadido por terceros, ya sea otras personas o el propio Estado,
mediante intromisiones o avasallamientos sin permiso ni justificacin.
El art. 18 de nuestra carta fundamental dispone que en el proceso penal se deben resguardar los mbitos
vinculados a la intimidad de la persona, su domicilio, correspondencia y papeles privados, en tanto establece que
el domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados y una ley
determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
Los tratados internacionales con rango constitucional art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional establecieron
idntica proteccin, confirmando la vigencia de esa tutela.
As, el art. 12 de la DUDH establece que Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
domicilio o su correspondenciaToda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o
ataques. Asimismo, el art. X de la DADyDH, bajo el ttulo Derecho a la inviolabilidad y circulacin de
correspondencia prescribe que toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad y circulacin de su
correspondencia. De igual modo, el art. 11.2 de la CADH indica que Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada en su domicilio o en su correspondencia y el art. 17.1 del PIDCP
contiene una disposicin prcticamente idntica.
Se desprende de las mencionadas disposiciones que los pactos internacionales instituyen dos principios rectores:
que ninguna persona puede sufrir injerencias arbitrarias o abusivas en su domicilio o correspondencia, como
mbito de libertad inviolable y toda persona tiene derecho a que la ley lo proteja contra esas injerencias o ataques.
(Edwards, Carlos, Garantas constitucionales en materia penal, ed. Astrea Bs.As. 1996, p.150).
A su vez el TEDH ha dicho que, si bien el art. 8.1, de la CEDH no menciona las comunicaciones telefnicas,
stas se encuentran comprendidas en las nociones de vida privada y de correspondencia aludidas en ese texto
(Klass et.al v. Alemania, Malone v. Reino Unido, Kruslin c. Francia, Ldi c. Suiza y Valenzuela
Contreras c. Espaa).
Tanto nuestra Constitucin como los tratados internacionales admiten excepciones a este principio posibilitando
las injerencias lcitas en el mbito de intimidad. En efecto, esta proteccin no tiene carcter absoluto, puesto que a
travs de una orden judicial se permite legalmente la penetracin en tal mbito, aunque se exige que ella sea
formal, precisa y circunstanciada.
La correspondencia y los papeles privados gozan de esa tutela y por ser emanacin directa de la personalidad,
intimidad y reserva del individuo no pueden ser alterados, modificados, interceptados, sin autorizacin expresa de
juez competente.
Esto debe ser interpretado en un sentido amplio, referido a todas las formas posibles de comunicacin a travs de
las cuales se comunica una persona y dentro del mbito de salvaguarda ingresan, evidentemente, las
comunicaciones telefnicas.
Nuestra Corte (voto de la mayora integrada por los ministros Fayt, Petracchi y Boggiano) record que el
tribunal ha considerado a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia en trminos sustancialmente
entraables, calificndolos como un derecho bsico o fundamental de la persona humana (Fallos: 308:1392, 1428
y 1475).
Tambin resolvi que la injerencia estatal en las comunicaciones telefnicas afecta de manera intensa el derecho a
la intimidad protegido por los arts. 18 C.N., 12 de la DUDH y 11 inc. 2 de la CADDH y, el respeto por tales
derechos supone la aplicacin de criterios de interpretacin restrictivos en el examen de las interceptaciones de las
comunicaciones personales (Fallos:332:111).
Si bien la Constitucin Nacional, no obstante su reforma de 1994, no declar en forma expresa el derecho al
secreto de las comunicaciones (art.18 C.N.) puede considerarse incluida la garanta con apoyo en el texto original
por aplicacin del art. 33 C.N. que regula los derechos y garantas implcitos.
Seala Cafferata Nores que tales garantas tienen como fundamento los atributos de la persona humana y emanan
de su dignidad inherente, estos derechos son reconocidos por el sistema constitucional, que establece instituciones
polticas y jurdicas que tienen como fin principal la proteccin de los derechos esenciales del hombre (Prembulo
de la DADDH) y tambin procedimientos y prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer su plena vigencia,
para resguardarlos frente a su posible desconocimiento o violacin y para asegurar su restauracin y reparacin,
aun mediante la invalidacin o la sancin de las acciones u omisiones violatorias, provengan o no de la autoridad
pblica en el ejercicio de su funcin penal. (Cafferata Nores, Jos, Proceso penal y derechos humanos, CELS
Bs.As., 2000, p.13).

172

Revista del Instituto de Estudios Penales

En ese sentido se pronunci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al sealar que la sola circunstancia de la
comprobacin inmediata de que una garanta constitucional ha sido violada basta para que sea restablecida por los
jueces en su integridad. (Ekmekdjian c.Sofovich, J.A. 1192-III-194).
Como se dijo, el art. 236 del C.P.P.N. prev la intervencin de las comunicaciones telefnicas o de otros medios
de comunicacin del imputado. Interpretando la norma mentada se sostiene que son tres los requisitos
fundamentales que exige la ley: a) decisin judicial, b) por auto fundado, y c) que la vigilancia se refiera al
imputado de un delito. (CNCP, Sala II, Nez, Jorge Orlando del 07/09/1998).
Los autos deben ser motivados y fundamentados (art. 123 C.P.P.N.). Motivar implica explicar cmo se lleg al
juicio de valor de la medida dispuesta y fundamentar es darle adecuacin legal. Segn alguna jurisprudencia la
fundamentacin exige la expresin de las cuestiones de hecho y de derecho que llevan a concluir en un caso
concreto de un determinado modo. Se ha dicho que importa la obligacin de consignar las causas que determinan
el decisorio o exponer los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan la resolucin, esto es, las razones que
poseen aptitud para legitimar el dispositivo (C.N.C.P. Sala III in re Maidana, Carlos y otros 17/02/2000, DJ
2000-3, 1151).
En algunas decisiones el Superior recurri a la definicin de la Real Academia Espaola que define el trmino
fundar, en la acepcin que aqu interesa, como apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa
(CNCP, Sala I, Leiva, C.A. y otros21/05/99, JA 2000-II-491, entre otras).
El Tribunal Constitucional de Espaa sostuvo que, al ser la intervencin de las comunicaciones telefnicas una
limitacin del derecho fundamental del secreto de ellas, exigida por un inters constitucionalmente legtimo, es
inexcusable una adecuada motivacin de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la
necesidad de justificar la existencia del presupuesto legal habilitante de la intervencin y la de hacer posible su
control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta que, por
la propia finalidad de sta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopcin de la medida.
Sobre el particular, el TC dijo que la resolucin judicial en la que se acuerda una medida de intervencin
telefnica o su prrroga debe expresar o exteriorizar las razones fcticas y jurdicas que apoyan la necesidad de la
intervencin. Se deben exteriorizar, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan
considerarse indicios de la existencia del delito y la conexin de la persona o personas investigadas con l, indicios
que son algo ms que simples sospechas; pero tambin algo menos que los indicios racionales que se exigen para
el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (sent. TC 171/1999 del 27/9, FJ
8).
Tales precisiones son indispensables, toda vez que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige
verificar si la decisin judicial apreci razonadamente la conexin entre el sujeto o sujetos que iban a verse
afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar despus si el
juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisin como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la
defensa del inters pblico, pues la conexin entre la causa justificativa de la limitacin pretendida la
averiguacin de un delito y el sujeto afectado por sta aquel de quien se presume que pueda resultar autor o
partcipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con l es un prius lgico del juicio de
proporcionalidad (sent. 49/1999 del 5/4, FJ 8, doctrina que reiteran las sentencias TC 166/1999 del 27/9, FJ 8, la
citada 171/1999 entre otras).
La relacin entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que no son tan slo
circunstancias meramente anmicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en
datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que
no seran susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que
pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca
de la persona. Esta mnima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el
secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hiptesis subjetivas, el derecho al secreto de las
comunicacionesquedara materialmente vaco de contenido (TC, sentencia 49/1999, FJ 8).
El TEDH indica que la injerencia slo puede producirse all donde existan datos fcticos o indicios que permitan
suponer que alguien intenta cometer, est cometiendo o ha cometido una infraccin grave (Caso K., 51C) o en el
supuesto en que existan buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones estn a punto de
cometerse (TEDH S 15/06/1992 caso L., nm 38).
A lo expuesto debe agregarse que tampoco se apel por el juez de instruccin al examen de proporcionalidad
entre la medida dictada y la finalidad con ella perseguida ni, por cierto, al examen de necesidad con arreglo a
criterios de subsidiariedad, pues no es dable recurrir a finalidades generales tales como la pesquisa de hechos
vinculados a la infraccin de la ley 23.737 o al compromiso y la responsabilidad del Estado Nacional asumidos
en la lucha contra el flagelo de la droga.

Revista del Instituto de Estudios Penales

173

Haciendo aplicacin de los estndares analizados, que imponen la aplicacin de criterios de interpretacin
restrictivos en el examen de las interceptaciones de las comunicaciones telefnicas (art. 2 C.P.P.N.), se advierte en
el auto atacado la ausencia de motivacin en tanto carece de elementos imprescindibles para aceptar su
legitimidad.
La solicitud de intervencin se limita a afirmar el conocimiento de la existencia del presunto delito a investigar y
de la participacin en l de las personas indicadas como sospechosas, pero no se expresan ni en la solicitud
policial ni en la resolucin judicial datos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito ni
de la conexin con l de las personas relacionadas sobre las que pueda sustentarse dicho conocimiento. Porque la
exigencia de dato objetivo indiciario refiere a la fuente de conocimiento del presunto delito; por ello debi exigirse
el detalle inexcusable en orden a establecer en qu consistieron esas investigaciones y su resultado, por
provisionales que pudieran ser en ese momento, precisin que debi exigir el juzgado en forma previa a la
concesin de la autorizacin.
Igual vicio padecen las sucesivas rdenes de intervencin de fs. 518/519 de la lnea 0291-155061731, fs. 549/550
sobre las lneas 0291-154613131, 0291-155719222, 0291-155734380, fs. 980/981 de los telfonos 0291154613131 y 0291-155719222, fs.1105/1106 de la lnea 0291-154126104, fs. 1154/1155 de la lnea 02923540736, fs.1284 de la lnea NEXTEL 0011-1524277431, fs.1490/1491 lneas 0291-155096857 y 0291-155127703,
fs.1663/1664 de los telfonos 0291-155733733, 0291-156487548 y 0291-155733875, fs.1835 del telfono 02915068330, fs. 2304 sobre los telfonos nros. 0291-155771988, 0291-4502768 y 0291-155041457, en las que se
observa una reproduccin exacta de los argumentos de la lucha contra el narcotrfico y reiteracin de la normativa
supranacional, volcados en la primigenia resolucin de fs. 66/67 y sin realizar un anlisis exhaustivo de las
circunstancias particulares de la causa, ni precisar de manera concreta cules eran los elementos derivados
de las tareas de investigacin examinadasrecientemente aportadas por la prevencin para autorizar la
excepcional medida.
Se advierte la falta de motivacin de los autos de autorizacin de las intervenciones telefnicas, por ser autos
genricos, estereotipados y sin razonamientos referidos al caso concreto.
Como lo resolvi la CFCP los datos obtenidos de una vigilancia telefnica ilegal no pueden ser utilizados de
ningn modo como motivo de una nueva orden judicial de vigilancia de otra lnea telefnica (Sala II Quaranta,
Carlos 21/11/97).
Debe declararse la nulidad del auto de fs. 66/67 y de todo lo obrado en consecuencia por carecer de motivacin,
fundamentacin y por no respetar el principio de proporcionalidad y subsidiariedad exigido para legitimar la
injerencia en la privacidad de los enjuiciados.
Concuerdo tambin con el seor Defensor Oficial en orden a la invalidez de las resoluciones que disponen las
prrrogas de intervenciones ya decretadas, que obran a fs. 486/487, 980/981 y 1739 porque una prrroga no
puede sustentarse solamente en los antecedentes de la orden judicial que haba establecido la vigilancia de las
comunicaciones, sino que, adicionalmente, debe sopesar y establecer la necesidad de que la vigilancia siga y la
necesidad no es un dato preexistente sino un juicio, que debe ser formulado expresamente por quien ordena la
prrroga (Luis M. Garca, La vigilancia de las telecomunicaciones y otras comunicaciones interpersonales segn
la jurisprudencia elaborada en torno al Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en Garantas Constitucionales en la
investigacin penal, Editores del Puerto, Bs.As. 2006 p.331).
Como dijera el juez Petracchi en el caso Fernndez Prieto, el control judicial de la razonabilidad de cada
medida de coercin en concreto y el deber de los agentes comprometidos en ella de especificar la informacin que
la determin no ha sido resignadoLos jueces estn obligados a examinar las razones y los antecedentes que
motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se encuentran facultados para ordenar medidas
cautelaressin expresar sus fundamentos o, de apoyarlas con argumentos de baja ley.
Advirtase que no exista una investigacin en marcha al disponerse la intervencin a fs. 66, sino que es
precisamente esa medida, la que puso en marcha una investigacin judicial, vulnerndose de tal modo derechos
protegidos constitucional y convencionalmente, sin razn justificante percibida.
Tambin coincido en que concurre en el caso adems de la falta de motivacin, el vicio evidenciado por el Sr.
Defensor Oficial en orden a la falta de control judicial permanente sobre las escuchas, extremo que determina su
nulidad absoluta.
Sostuvo que a fs. 1159 el seor Nstor Galli, Director de Observaciones Judiciales indica que procedi a
intervenir las lneas telefnicas ordenadas y que 30 cassettes y 32 CDs fueron retirados oportunamente por
personal asignado por la Delegacin Departamental de Drogas Ilcitas de la Polica de la provincia de Buenos
Aires.
El Comisario Daz Aguirre, en el juicio, declar que las escuchas no pasaban por el juzgado, que las retiraba l,
Schell, Ercan o Romero directamente de Observaciones Judiciales. El teniente Schell dijo lo mismo. Que los

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autorizados eran Daz Aguirre y l. Que retiraban el material de Observaciones Judiciales y lo llevaban al Juzgado
luego de escuchados. Ercan confirm que los autorizados para retirar eran Daz Aguirre y Schell, aunque, cuando
los nombrados estaban de vacaciones, concurra personalmente a retirar el material a Observaciones Judiciales.
Debe recordarse al respecto que, desde su primera sentencia el TEDH ha sealado que entre las garantas
adecuadas y suficientes contra el abuso, la ley debe definir cules son las autoridades competentes para autorizar,
ejecutar y controlar la vigilancia de las comunicaciones telefnicas y ha entendido que ese control ha de ejercerse
en tres estadios: cuando se ordena, cuando se la ejecuta y una vez que ella ha cesado (Klass et al v. Alemania ya
cit.).
Por su parte, el TC apreci como causa concurrente de la vulneracin de derechos por defecto de motivacin, la
falta de control judicial de la medida de intervencin autorizada, que constituye un requisito de su validez
constitucional.
As, en la sentencia TC 49/1996 del 26/3 FJ 3, resolvi que El control judicial efectivo, en el desarrollo y cese
de la medida, es indispensable para el mantenimiento de la restriccin del derecho fundamental, dentro de los
lmites constitucionales. El juez que la autorice debe, en primer trmino, conocer los resultados obtenidos con la
intervencin.
Dicha doctrina se refuerza en la sentencia TC 49/1999 del 5/4, FJ 11. Se reiteran las expresiones formuladas en la
anterior y adiciona por tanto, el control judicial de la ejecucin de la medida se integra en el contenido esencial
del derecho cuando es preciso para garantizar su correccin y proporcionalidad.
Nuevamente la sentencia TC 166/1999, FJ 3 c) vuelve sobre dicha exigencia y concluye que queda afectada la
constitucionalidad de la medida siel juez no efecta un seguimiento de las vicisitudes de desarrollo y cese de la
intervencin telefnica y si no conoce el resultado obtenido en la investigacin. (SSTC 49/1999 del 5/4/, FJ 5,
166/1999, 27/09 FJ 3 y 202/2001 15/10, FJ 7).
Para que el efectivo control judicial se hubiera ejercido, cuando en las sucesivas rdenes de intervencin y sus
prrrogas se invoca un conocimiento obtenido de las anteriores escuchas, debi el rgano jurisdiccional como
requisito mnimo indispensable de control establecer la coincidencia entre las cintas grabadas y sus
transcripciones, lo que no se hizo, pues, de haberse producido, se debiera haber visto reflejado en las actuaciones,
haciendo mrito de ello, al otorgar las correspondientes rdenes. Esa falta evidencia que el efectivo control no se
ejerci sino que se dio por bueno, sin constatacin alguna, lo que era una conclusin policial de las escuchas
anteriores.
Es decir, contra lo que era exigible, el juez se abstuvo de cualquier valoracin crtica en orden al resultado de las
intervenciones.
Cabe destacar que, en el caso, se percibe una clara inversin de roles, esto es, en lugar de actuar la polica como
auxiliar de la justicia, la justicia actu como auxiliar de la polica.
Prrafo aparte merece la escucha de conversaciones con personas inmunes a la injerencia. La CNCP ha entendido
que la inmunidad de las comunicaciones con el defensor alcanza no slo al imputado formalmente constituido
como tal, sino a todo aquel que fuese indicado, en cualquier grado, como partcipe de un hecho reputado o que
pueda reputarse como delictivo y alcanza no slo a la prohibicin de interferencia, sino adems la prohibicin de
valoracin (Sala I, Iriarte, Zulema y otros, 02/07/2002).
Se ha entendido que no cabe distinguir entre la regla expresa del art. 237 CPPN que impide el secuestro de cartas
o documentos que se enven o entreguen a defensores para el desempeo de su cargo y el resto de las
comunicaciones llevadas a cabo oralmente con el defensor con igual motivo.
Seala con acierto Luis M. Garca que la razn reposa en que el art. 18 de la Constitucin Nacional, al garantizar
la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Ello impone asegurar al imputado un mbito de libertad para
acceder al consejo profesional, libre de toda injerencia estatal y, en la medida en que la comunicacin se refiera a
ese objeto, goza de inmunidad incluso frente a los jueces. Esto no es sino una concrecin de la garanta mnima del
proceso equitativo sentada en el art. 8.2.d, CADH, que comprende el derecho del imputado de comunicarse libre y
privadamente con su defensor (ob. cit. ps. 322/323).
Fue tambin cuestionada la duracin de la vigilancia, que comenz, conforme lo resuelto a fs. 66, el 14 de
noviembre de 2012 por 60 das, se prorrog el 21 de marzo de 2013 por 90 das y el 15 de noviembre por 90 das
ms (fs. 1490/1491).
Daz Aguirre, al declarar en el debate, indic que, entre bajas y extensiones de lneas, se escuch a lo largo de un
ao y medio, prcticamente toda la causa y, tambin el Subinspector Romero dijo que, an despus de la
detencin, siguieron intervenidas las lneas.

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Al respecto sealan Falcone- Caparelli (ob.cit. p.390) que Si bien la ley adjetiva nada dice respecto de su
duracin, tratndose de una restriccin a derechos fundamentales, obvio que resulta que no puede durar
indefinidamente. La vigilancia secreta no puede ser sine die; ello llevara a la consolidacin de un Estado
Polica, intolerable bajo la perspectiva de la democracia.
Del mismo modo se expresa Garca, con cita de jurisprudencia, puesto que, como las intervenciones telefnicas
constituyen una restriccin a derechos fundamentales, no pueden durar indefinidamente. Es improcedente la
prrroga de modo automtico de las ordenadas sin evaluacin por el juez del resultado de las anteriores, que en
todo caso deben estar sujetas a un plazo mximo que, a falta de ley, est sealado por el plazo mximo para la
instruccin (art. 207 C.P.P.N.).
En sntesis y desde la perspectiva del control que nos atae debe concluirse que las resoluciones impugnadas no
han observado las exigencias de motivacin suficiente y razonable, ostentando adems los vicios sealados,
vulnerndose de este modo los derechos constitucionales de los enjuiciados, con afectacin de la vida privada, la
correspondencia y la libertad de comunicacin misma, como campos de ejercicio de la autonoma personal, lo que
conlleva su nulidad. Establecido esto, se torna innecesario el tratamiento de las dems vulneraciones aducidas y
restantes alegaciones de los seores defensores.
La CNCP ha declarado que la nulidad del auto acarrea la prohibicin de utilizacin de los resultados de la
vigilancia, lo que implica, la nulidad de los actos procesales ordenados y ejecutados sobre la base del conocimiento
de esos datos y consider as afectados los allanamientos ordenados y realizados a raz de los datos conocidos por
la vigilancia de las comunicaciones (Olivo, Luis y otros).
Y, no existiendo un cauce perquisitivo independiente, por el efecto difusor de tal sancin, ella se proyecta a los
elementos que reconozcan aquel origen, tal como los allanamientos, secuestros del material hallado en poder de los
acusados, las pruebas de orientacin y pericias a que fueran sometidos y, en fin, a todos los actos que, con
pretensin punitiva, derivaran de tal ilegal fuente (arts. 18 de la Constitucin Nacional, 167 inc.3, 168, 172, 236 y
concs. del C.P.P.N.).
Que ello declarado, no se advierte en la causa un curso investigativo de distinto origen que, independiente de las
intervenciones telefnicas invalidadas, hubiera permitido el hallazgo del material estupefaciente en poder de los
encartados y la corroboracin de su comercio y, esa ausencia, excluye la posibilidad de acreditacin de la
existencia del cuerpo del delito (doctrina CSN, "Rayford", Fallos 308:733; "Ruiz", Fallos 310:1847;
"Francomano", Fallos 310:2384, etc.). (TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE BAHA BLANCA, CAUSA N FBB
12000124/2012/TO1, CARATULADA SURIS, JUAN IGNACIO- SEQUEIRA, GUSTAVO RODOLFOOCAMPOS, MARTIN CRUZ- SURIS, GUILLERMO MARTIN SOBRE INFRACCION LEY 23.737 (ART. 5
INC. C), RTA. 15 DE SEPTIEMBRE 2015).

5.- Validez del testimonio de la vctima de trata prestado en el debate oral: testimonio
que debe efectuarse en condiciones especiales. Alcances del art. 250 quater CP.PN.:
extrema vulnerabilidad del testigo, condiciones tcnicas del testimonio.
Conforme los artculos 6, 7 y 8 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente de mujeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, se establece un amplio rgimen de medidas destinadas a la recuperacin fsica,
psicolgica, y social de las vctimas de trata y el deber de los Estados de proporcionarles apoyo mdico,
psicolgico, como as tambin el de suministrarles asesoramiento, educacin, capacitacin y alojamiento.
Todos estos postulados fueron plasmados en el Ttulo II de la ley 26.364 y reglamentados por el decreto
presidencial 111/2015. En ellos se establece un rgimen mnimo, esto es, un piso que debe respetarse en lo referido
a la asistencia y a los derechos de las vctimas de trata.
Estas obligaciones asumidas por el Estado al ratificar el Protocolo, lo colocan en una perspectiva jurdica de
garante o responsable de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdiccin.
En lo que resulta pertinente para responder a la parte, el artculo 6) inciso d) de la ley 26.364 establece que las
vctimas de la trata de personas tienen derecho a prestar testimonio en condiciones especiales de proteccin y
cuidado. En el caso de nios, nias y adolescentes la ley prescribe que se garantizar que los procedimientos
reconozcan sus necesidades especiales que implican la condicin de ser un sujeto en pleno desarrollo de la
personalidad. En ningn caso podrn ser sometidos a careos (cfr. ley 26.364 artculo 6, ltimo prrafo).
Finalmente, el artculo 14 de la citada ley establece que sern de aplicacin las disposiciones de los artculos 132
bis, 250 bis y 250 ter del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

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La ley 26.842 sancionada el 19 de diciembre de 2012 (en el caso, luego de que la vctima declarara en instruccin
pero previo a la realizacin del juicio), ampli y detall los derechos que le asisten a las vctimas de trata de
personas a la hora de prestar testimonio en sede judicial.
Esta reforma introdujo al Cdigo Procesal Penal de la Nacin el artculo 250 quter como gua para recibir
testimonio a las vctimas del delito de trata de personas y los delitos de explotacin de seres humanos. La
ubicacin sistemtica dentro del cdigo resulta de relevancia ya que est en el apartado de Tratamiento Especial
dentro del Captulo IV de Testigos y en el Ttulo III de medios de prueba, resultando un reconocimiento procesal
de la extrema vulnerabilidad en la que se encuentran las vctimas de estos delitos y que las hace, por otro lado,
beneficiarias de un amplio catlogo de derechos de asistencia y proteccin (como fuera anteriormente descripto).
El artculo propone que, siempre que fuera posible, las vctimas sean entrevistadas por un psiclogo y nunca en
forma directa por las partes. Detrs de esta regulacin, est la idea de que el interrogatorio forense es un acto con
alto contenido revictimizante y que sus efectos pueden ser morigerados cuando ste est dirigido por un
especialista en psicologa.
Prrafo seguido, la norma regula un procedimientotcnico para recibir estos testimonios cuando se cuente con
los recursos necesarios. En este sentido, se establece que el testimonio sea recibido en una Sala Gesell y se
grabe en un soporte audiovisual para evitar la repeticin de su celebracin en sucesivas instancias judiciales.
Entonces, hay una regulacin que podramos llamar principal de las declaraciones de vctimas del delito de trata
de personas que indica que el testimonio debe ser recibido por un psiclogo y prohbe el interrogatorio directo por
las partes. La norma no est redactada de forma imperativa, sino que coloca en cabeza del juez determinar la
posibilidad de llevar a cabo este procedimiento.
A esta primera regulacin deben entenderse aplicables tambin aquellas precisiones que realiza el tercer prrafo
de la norma cuando establece que las partes elevarn un pliego de preguntas e inquietudes al psiclogo que realice
la entrevista.
Luego, hay una segunda regulacin que refiere a los medios tcnicos y queda supeditada a los recursos
disponibles: la recepcin del testimonio en una sala Gesell y la grabacin en soporte audiovisual.
Finalmente, el decreto presidencial 111/2015 taxativamente instituye que las vctimas debern ser acompaadas
por un equipo especializado en trata de personas en todas las diligencias procesales de las que deban participar
hasta la finalizacin del proceso.
En conclusin, a partir de la ley 26.364, se ha instrumentado un mecanismo especial para recibir el testimonio a
las vctimas de trata de personas con el claro propsito de proteger a las vctimas y sortear situaciones que puedan
dar lugar a su revictimizacin.
Estas circunstancias especiales de proteccin, no implican una violacin al derecho de defensa, en concreto, de la
garanta a interrogar a los testigos de cargo prevista en el artculo 8, inciso 2, letra f, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo 14, inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, ya que, necesariamente, se debe notificar al imputado y su defensor acerca de la realizacin del acto y
podrn aportar un interrogatorio. Adems, en caso de llevarse a cabo la declaracin en Cmara Gesell, las partes
pueden seguirla desde el exterior del recinto. (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA
NRO. FTU400654/2008/CFC1, CARATULADA: TAVIANSKY, ANA ALICIA; OLIVERA, VERNICA DEL JESS S/
RECURSO DE CASACIN, RTA. 29 DE DICIEMBRE 2015)

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XI
Procesal penal. Medidas de coercin
Sumario
1.- Sala III Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 15.415 del registro de esta Sala, caratulada:
MONROY, Daniel Amrico s/rec.de casacin s/recurso de casacin, rta. 15 de febrero 2012. Tribunal oral
condena a pena de prisin y en el mismo acto ordena detencin.
2.- Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Criminal y Correccional de la Capital Federal causa n
CCC 35/2015/TO1/2/CNC1, caratulada Incidente de excarcelacin de Fernndez, Cristian Pedro, rta. 30
de junio 2015. Revocacin de resolucin que dispone la revocatoria de una excarcelacin sin disponer el destino
de la caucin oblada o justificar en algn supuesto del art. 333 C.P.P.N. lo resuelto.
3.- Sala 2 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, reg. 37.626,
caratulada: P. T., A. F. s/excarcelacin, rta. 16 de mayo 2014. Externacin de un menor sobre el que se
constat que est escolarizado y cuenta con sostn familiar y domicilio estable.
4.- Sala VII Cm. Crim. y Correc., causa 36.674. A., S. S.. Nulidad. Robo tentado. Inst. 19/159, rta. 29 de
mayo 2009. Validez de requisa practicada por un empleado de comercio (emergencia del accionar) Distincin
con secuestro policial.
5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.788,
caratulada R., J. G. R. s/Recurso de casacin, rta. 5 de noviembre 2009. Viabilidad de intervencin
telefnica, bastan sospechas, no hace falta semiplena prueba.
6.- Cm. Crim. y Correc., Sala II, CFP 11305/2012/1/CA1 C, M y otro s/extraccin de material gentico,
rta. 5 de agosto 2015. Debida fundamentacin para ordenar la obtencin de material gentico.
7.- C.S.J.N. "Vzquez Ferr, Evelin Karina s/ incidente de apelacin",V. 356. XXXVI, rta. 30 de
septiembre de 2003. Extraccin compulsiva de sangre de la vctima (nieto de desaparecidos durante la ltima
dictadura militar).
8.- Sala II Cmara Nacional de Casacin Criminal y Correccional de la Capital Federal, causa CCC
61537/2014TO1/4/CNC1, caratulada: Arias, Hctor Ricardo s/incidente de excarcelacin, rta. 25 de
septiembre 2015. Medida asegurativa del proceso menos gravosa: control electrnico. Operatividad del Cdigo
Procesal Penal Nacional aun no vigente.
9.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional, en la causa n
36.988/2012/1/CNC1 caratulada Berardi, Pablo Ezequiel s/ incidente de excarcelacin, rta. 27 de agosto
2015. Necesidad de evaluar dinmicamente la prisin preventiva. Las pautas obstativas de la concesin del
beneficio excarcelatorio en un momento determinado pueden no ser valederas con el avance del proceso.
10.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional, incidente de exencin de
prisin, en CCC 58418/2013/TO1/CNC1, caratulado: Olazbal Correa, Zoila Vernica s/ robo en grado de
tentativa, rta. 14 de agosto 2015. Concesin de exencin de prisin a imputada prfuga. Cursaba un embarazo
complicado, fallecimiento de su primer hijo y abandono del hogar por parte de su pareja. Una medida coercitiva
debe ser interpretada restrictivamente y acorde con el principio de proporcionalidad.
11.- Sala 1 de la Cmara Nac. Casacin en lo Criminal y Correccional en la causa n 34535/2015/1/CNC1,
caratulada Incidente de excarcelacin de Catalano, Renzo Fabin en autos Catalano, Renzo Fabin s/
robo, rta. 20 de agosto 2015. Desproporcin de la medida de coercin toda vez que super en cuatro veces el
mnimo de la pena prevista para el delito endilgado. Desproporcin. La ausencia de una vivienda estable no
puede ser bice para la concesin del beneficio.
12.- CSJN, Veliz, Linda Cristina s/ causa n 5640, V. 210. XLI, rta. 15 de junio 2010. Rgimen de la ley
24.390. Delitos excluidos del cmputo privilegiado. Inconstitucionalidad. Afectacin a la presuncin de inocencia.
Libertad personal. Plazo razonable de duracin del proceso y a la igualdad.

1.- Tribunal oral condena a pena de prisin y en el mismo acto ordena detencin.
En este caso, el tribunal oral conden al imputado a cumplir una pena de prisin y, en el mismo acto, orden su
detencin. En virtud de ello, la defensa requiri su excarcelacin. Rechazado el planteo, se present un recurso de
casacin. La Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal hizo lugar a la impugnacin.
Para decidir de este modo, los jueces consideraron De las constancias de autos surge que el a quo se ha excedido
en el marco de sus atribuciones al disponer el encarcelamiento de Daniel Amrico Monroy como consecuencia del
dictado de la sentencia condenatoria no firme (cfr. fs. 190/192 y 197/vta.).
Decisin que ha prescindido de aplicar el expreso mandato legal que surge del artculo 442 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, que establece que la interposicin de un recurso ordinario o extraordinario tendr efecto
suspensivo, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

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En consecuencia, la sola circunstancia de haber recado un pronunciamiento condenatorio no firme, no es


fundamento suficiente para justificar la detencin del recurrente. (SALA III CMARA NACIONAL DE CASACIN
PENAL, CAUSA N 15.415 DEL REGISTRO DE ESTA SALA, CARATULADA: MONROY, DANIEL AMRICO S/REC.DE
CASACIN S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 15 DE FEBRERO 2012)

2.- Revocacin de resolucin que dispone la revocatoria de una excarcelacin sin


disponer el destino de la caucin oblada o justificar en algn supuesto del art. 333
C.P.P.N. lo resuelto
En este caso, el Tribunal Oral haba revocado la excarcelacin que se le haba concedido al imputado bajo caucin
real de $1.000. A tal fin, entendi que la circunstancia de que el imputado hubiera sido posteriormente detenido
por la presunta comisin del delito de robo resultaba incompatible con los compromisos que asumi cuando se le
concedi la excarcelacin. Contra esa decisin la defensa interpuso recurso de casacin. La Cmara de Casacin
hizo lugar al recurso.
Para decidir de este modo, los jueces entendieron que los magistrados no han tenido en consideracin diversos
criterios objetivos y subjetivos para revocar la disposicin de la medida cautelar, y [] no [han] brind[ado]
motivos suficientes para resolver de la manera [en] que lo hi[cieron].
En tal sentido, teniendo en cuenta lo previsto en los artculos 329, 330 y 333 del CPPN para la efectivizacin de la
caucin real, los magistrados expresaron que [e]n la resolucin cuestionada ningn anlisis se ha efectuado de
estas alternativas, ni se ha cumplido con el trmite aludido [] ni siquiera se ha decidido qu correspondera hacer
con el monto de la caucin. Tampoco se argument en cules de los supuestos del art. 333 citado se apoyaba el
tribunal para sostener normativamente la revocacin de la excarcelacin, ni se alcanza a comprender en cul de
ellos se subsume, dado que la detencin del imputado por la presunta comisin de un nuevo delito no parecer
responder a ninguno de ellos (SALA III DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE
LA CAPITAL FEDERAL CAUSA N CCC 35/2015/TO1/2/CNC1, CARATULADA INCIDENTE DE EXCARCELACIN DE
FERNNDEZ, CRISTIAN PEDRO, RTA. 30 DE JUNIO 2015)

3.- Externacin de un menor sobre el que se constat que est escolarizado y cuenta con
sostn familiar y domicilio estable
En este caso, el juez de grado haba rechazado la externacin de una persona menor de edad imputada por la
comisin del delito previsto en el artculo 5, inciso c, agravado por el artculo 11, inciso c, de la ley 23.737, en
concurso real con el delito previsto en el artculo 189 bis, inciso 4 del Cdigo Penal. La defensa interpuso recurso
de apelacin contra esa decisin. La Cmara hizo lugar a la impugnacin.
Para decidir de este modo, los jueces enmarcaron la peticin bajo los parmetros del artculo 411 del CPPN y
agregaron que deb[a] evaluarse, en similar sentido, la concurrencia de los riesgos procesales de elusin y de
obstaculizacin del proceso que estn previstos en el artculo 319 del Cdigo Procesal. En tal sentido, los
magistrados sostuvieron que [l]a restriccin de libertad con miras al cumplimiento de los fines de la norma [art.
411 CPPN] debe ser excepcional y por el tiempo ms breve posible.
De acuerdo a las circunstancias particulares del caso, los jueces concluyeron que corresponda hacer lugar a la
impugnacin y disponer la libertad del imputado. Ello, por cuanto se ha constatado el domicilio particular de P.
T., mbito donde habita con sus progenitores [] no cuenta con otros antecedentes penales adversos [] y []
hasta el momento de su internacin estaba escolarizado. Del mismo modo, el tribunal tuvo en consideracin que
en el contexto de la maniobra investigada, [el imputado] no aparecera desarrollando un rol decisorio,
circunstancia que [] cobra relevancia por la endeble incidencia que su externacin puede significar para el
trmite de la pesquisa (SALA 2 DE LA CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL
FEDERAL, REG. 37.626, CARATULADA: P. T., A. F. S/EXCARCELACIN, RTA. 16 DE MAYO 2014)

4.- Validez de requisa practicada por un empleado de comercio (emergencia del


accionar) Distincin con secuestro policial.
Sobre el tpico relativo a la intervencin de particulares en supuestos anlogos, esta Sala, aunque con otra
integracin, ha entendido que resulta de dificultosa correlacin al caso el rgimen de nulidad de los actos

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procesales establecido a partir del artculo 166 del Cdigo Procesal Penal, respecto de la incautacin de la
mercadera entregada por la imputada y que la asistencia tcnica denomina requisa (causas n 25.888, Rivera,
Gonzalo, del 28 de febrero de 2005 y n 29.204, Garca, Alejandra, del 7 de junio de 2006).
En efecto, si los actos procesales requieren un rito determinado como elemento externo (balos, Ral W.,
Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1993, tomo II, pg. 299), corresponde concluir en que se
intenta la nulidad de un acto procesal que no existe (mutatis mutandi, causa n 18.023, Rodrguez, Vanesa, del 2
de mayo de 2002), pues no es dable confundir la actividad cumplida en la emergencia por M. que no da lugar a la
instrumentacin de acta alguna- con el ulterior secuestro practicado por la autoridad policial en el marco propio de
sus funciones (art. 184, inciso 5, del Cdigo Procesal Penal).
Por otra parte, cabe sealar que la empleada M. segn dijo- le manifest a la encartada que exhibiera el interior
de su cartera, de modo que siquiera ejecut una requisa personal en los trminos aludidos por la defensa.
Adems, en ese contexto, reclamar la intervencin de la polica o exigir que la actividad cuestionada fuera
dispuesta mediante una orden judicial previa, resultara directamente reido con el sentido comn, ya que
cualquiera de ambas posibilidades slo traera aparejado tornar ilusorios la ubicacin de la sospechada y el
recupero del botn (de esta Cmara, Sala IV, causa n 20.612, Gonzlez Elais, del 27-2-2003).
Ello, sin perjuicio de la aplicacin en el sub examen de la norma del art. 287 del ritual (detencin por un
particular), por remisin al supuesto del art. 284, inciso 1, ibdem, pues M. inquiri a la sospechosa tras activarse
la alarma y cuando sta se marchaba presurosamente del lugar, lo que dara la pauta de un supuesto de flagrancia
(art. 285).
Al respecto se ha dicho que si en las ocasiones que fija el precepto [art. 287] el particular hubiere de practicar un
secuestro, se hallar habilitado para hacerlo, pero en tal caso no estar obligado a labrar el acta respectivasin que
ello constituya obstculo para la acreditacin del cuerpo del delitoni quepa exigirle el cumplimiento de las
previsiones de los arts. 183 y 184pudiendo aqulla eficazmente ser confeccionada con ulterioridad por personal
policial (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Hammurabi, Buenos
Aires, 2008, tomo 2, p. 859).
Por lo dems y en el marco de lo dispuesto en el art. 2470 del Cdigo Civil, las circunstancias fcticas expuestas
demuestran que, en el caso, M. se encontraba habilitada a recuperar, aun de propia mano, los bienes
desapoderados, sin perjuicio de que el hallazgo que surge de sus dichos se encuentre sujeto a la valoracin que se
formule de las pruebas acumuladas.
Finalmente, tampoco aparece pertinente en funcin de las circunstancias fcticas sub examine, la posible
invocacin de la garanta constitucional que proscribe la autoincriminacin forzada (ver fs. 2, en cuanto a la
alusin al interrogatorio), porque siquiera se encuentra demostrado que la imputada fuera obligada o coaccionada
por la empleada M. para que exhibiese y entregara la mercadera que ocultaba, y menos an puede negarse que, en
casos anlogos, el titular o representante del bien inquiera a quien resulte sospechoso en orden a la situacin
flagrante que tiene ante s. (SALA VII CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA 36.674. A., S. S.. NULIDAD. ROBO
TENTADO. INST. 19/159, RTA. 29 DE MAYO 2009).

5.- Viabilidad de intervencin telefnica, bastan sospechas, no hace falta semiplena


prueba.
es dable indicar que para dar cumplimiento al requisito de la fundamentacin de la intervencin telefnica, no
se exige siquiera una semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportarla, pues ello equivaldra a
requerir a los jueces que conozcan a priori el resultando de las investigaciones en las que intervienen, las cuales
precisamente parten de un campo de ignorancia que ellas estn destinadas a superar. Basta entonces con que la
intervencin telefnica se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el telfono cuya
intervencin se ordena se efectuaran llamadas vinculadas con la comisin de delitos investigados, las que
conduciran a esclarecer dichas actividades ilcitas, siendo tal la situacin que se ha presentado en estos autos (en
similar sentido, C.N.C.P., Sala III, causa Costilla, LL,2003,F-245).
De tal manera, no se advierte ninguna vulneracin a garantas constitucionales que pueda determinar la pretendida
aplicacin del artculo 211 del Cdigo Procesal Penal, razn por la cual no existe bice alguno para valorar las
grabaciones telefnicas que son consecuencia de la intervencin telefnica dispuesta en la causa, tpico sobre el
cual rige la norma contenida en el artculo 209 de dicho cuerpo legal, en tanto regula el principio de libertad
probatoria, lo cual significa la posibilidad genrica de que todo se puede probar y por cualquier medio, siempre
que no se presente la afectacin de garantas antes mencionada.

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Vale recordar asimismo que esta Sala ya ha establecido que la mentada regla de exclusin probatoria -artculo 211
del Cdigo Procesal Penal- no debe ser entendida como de aplicacin automtica e irracional, sino que
corresponde a los juzgadores valorar las particularidades del caso en concreto y, de acuerdo a los principios de la
lgica y de la experiencia, determinar en el caso puntual si el elemento probatorio en cuestin ha sido obtenido con
vulneracin de alguna garanta constitucional (conf. causa N3036, caratulada T., T. s/Rec. de Casacin, rta.
8/9/2005, voto del doctor Mancini). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, CAUSA N 35.788, CARATULADA R., J. G. R. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE NOVIEMBRE
2009).

6.- Debida fundamentacin para ordenar la obtencin de material gentico.


Si bien este Tribunal, y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, han dicho en reiteradas oportunidades que todo
lo relativo a las diligencias probatorias queda incluido dentro de las facultades discrecionales del Juez, en virtud de
lo normado por el ordenamiento ritual, la afectacin de los derechos personalsimos del recurrente, como la
extraccin de sangre, constituye un elemento que debe ser tenido en cuenta a los efectos de que la decisin apelada
sea revisada en la instancia (ver causas de Sala I, Vzquez Ferr, del 24/3/2000, reg. n 206, Pea, del
9/4/2002, reg. n 276 y Prieto, del 18/10/2005, reg. n 1137, entre otras). En esta lnea de pensamiento, ntese
que el mismo art. 218 bis del C.P.P.N., citado en el auto recurrido, luego de permitir al juez ordenar la obtencin
de ADN del imputado o de otra persona, exige que la medida sea dictada por auto fundado donde se expresen, bajo
pena de nulidad los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto,
extremo que no se ha respetado en autos. b) Adems de lo sealado y en otro nivel de anlisis, corresponde
destacar que la resolucin en crisis carece de precisin. Ello por cuanto, el magistrado no especifica el modo en el
que debe efectuarse la toma del material gentico. En este sentido, slo seala que la obtencin se har por
mtodos considerados no intrusivos de conformidad con lo establecido por la normativa y jurisprudencia
mencionada en el Punto H. Si bien es cierto que el art 218 bis seala que las extracciones deben efectuarse
segn las reglas del saber mdico, no debe perderse de vista que es el magistrado quien debe precisar, entre las
diferentes opciones para obtener las muestras genticas, la o las que considera adecuadas conforme a la valoracin
de las circunstancias que rodean el caso concreto. La sealada inobservancia de los requisitos exigidos que hacen a
la fundamentacin y precisin que debe caracterizar a una resolucin de esta naturaleza determina su invalidez en
tanto acto procesal (arts.123, 166, 168 segundo prrafo y 218 bis del C.P.P.N.). Y la entidad y multiplicidad de
esas deficiencias aconseja hacer uso de la facultad prevista en el art. 173 del citado ordenamiento y apartar
entonces al juez que vena interviniendo hasta el momento en el expediente. (CM. CRIM. Y CORREC., SALA II,
CFP 11305/2012/1/CA1 C, M Y OTRO S/EXTRACCIN DE MATERIAL GENTICO, RTA. 5 DE AGOSTO 2015).

7.- Extraccin compulsiva de sangre de la vctima (nieto de desaparecidos durante la


ltima dictadura militar).
Que en el fallo impugnado se afirm que la extraccin de sangre ordenada constitua "una diligencia
complementaria de las otras probanzas colectadas, cuya realizacin deviene razonable, pertinente y encaminada a
la obtencin de certeza de los hechos que constituyen el objeto procesal de la investigacin criminal", que no
representa riesgo alguno para la salud de la afectada, ni constituye una prctica humillante o degradante, con cita
de Fallos: 318:2518. En apoyo de esta posicin, el a quo afirm que la diferencia, reconocida
jurisprudencialmente, que existe respecto de la situacin del imputado cuando ste es "sujeto de prueba" y cuando
es "objeto de prueba", "bien puede asimilarse [a] la situacin de Vzquez Ferr". A fortiori, argument: "si a una
persona investigada en causa criminal puede obligrsela a la realizacin de este tipo de medidas cuando acta
conforme lo expuesto, con ms razn la justicia puede hacerlo con quien no lo es, como en el caso, Evelin
Vzquez".
Que la solicitud de la recurrente en cuanto a que estara dispuesta a someterse al examen si los resultados no
fueran utilizados como prueba de cargo en contra de aquellos que, para ella, siguen siendo sus padres, fue
rechazada por la cmara, por considerar que la pretensin de limitar la utilizacin de una prueba en una
investigacin penal carece de todo soporte jurdico.
Que corresponde sealar que, ms all de una vaga referencia a los sentimientos de comprensin que habran
suscitado en el tribunal "los momentos difciles que ha tenido que vivir Evelin Vzquez como consecuencia de esta
investigacin, ya que se ha puesto en tela de juicio su verdadera identidad", el ncleo del agravio de la afectada
nunca fue tomado en cuenta por los jueces. En efecto, en la decisin apelada, no slo citaron jurisprudencia y
doctrina referidas a supuestos diferentes, sin justificar su aplicacin a la situacin del caso, sino que, adems, nada
se dijo con respecto a la afectacin de la integridad psquica y moral y de la libertad de conciencia que la apelante
atribuy a la compulsin a aportar prueba en contra de los sentimientos de crianza. Cabe sealar que tal afectacin

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fue sustentada no slo en garantas constitucionales, sino, en particular, en el reconocimiento que de estos
sentimientos hace la ley procesal, en especial, el art. 278 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. Dicha
norma ni siquiera fue mencionada en la decisin en recurso.
Que en los precedentes en los cuales esta Corte tuvo ocasin de examinar la legitimidad de las extracciones
compulsivas de sangre la situacin de hecho y los problemas jurdicos planteados diferan sustancialmente del sub
examine. As, en el caso "Mller" (Fallos: 313:1113) se haba ordenado al padre adoptivo de un menor que lo
sometiera a un examen de histocompatibilidad a fin de establecer si era efectivamente nieto de quienes afirmaban
ser sus abuelos de sangre. Se trataba de una causa penal en la que se investigaba la falsedad ideolgica del
documento nacional de identidad y del certificado de nacimiento del menor, pero los padres adoptantes no se
encontraban imputados ni el menor era considerado "vctima". Por ello, la mayora del Tribunal entendi que la
medida exceda el objeto de la investigacin penal y afectaba el rgimen de adopcin plena. En el voto en
disidencia del juez Petracchi, en cambio, se consider que era inadmisible que el representante legal de un menor
invocara como inters de ste el derecho a no conocer sus orgenes y se opusiera a la realizacin de una medida
que poda tener como resultado que su representado pudiera conocer cul era su familia de sangre.
En cambio, una medida similar fue autorizada en el caso "H., G. S." (Fallos: 318:2518). Se trataba de la
investigacin de la entrega a terceros de nios abandonados o sustrados a sus padres, a cambio de dinero. El
matrimonio H. estaba imputado de haber recibido un nio en esas condiciones, y los exmenes de sangre estaban
orientados a corroborar la paternidad cierta que alegaban. Los padres, por lo tanto, aparecan como imputados, y el
menor, como vctima del delito investigado. En tales condiciones, el Tribunal entendi que no estn legitimados
para oponerse a la extraccin de sangre, ni a su respecto -por ausencia de lesin del principio por el cual nadie est
obligado a declarar contra s mismo- ni respecto del menor, pues la medida slo ocasiona una perturbacin nfima
en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la
persecucin del crimen. Se rechaz, asimismo, la aplicacin al caso del precedente "Bahamondez" (Fallos:
316:479), teniendo en cuenta que la negativa a la realizacin de la prueba no estaba dirigida al respeto de la zona
de reserva e intimidad sino a obstaculizar una investigacin criminal.
Se consider, adems, que no se trataba de una prctica humillante ni degradante y que se encontraba en juego el
derecho a la identidad de la menor. Tales principios fueron reiterados en el voto en disidencia de los jueces Fayt y
Petracchi en el caso C., J. A. (Fallos: 318:2481) y, por todo el Tribunal, en "Guarino" (Fallos: 319:3370).
Que a partir de la resea efectuada se advierte que no es posible trasladar ligeramente al presente caso la doctrina
de los precedentes citados. En efecto, las circunstancias de que en el sub lite no exista un inters tutelar como el
que gui la decisin en pos de la proteccin del derecho a la identidad de los menores, y al no encontrarse la
recurrente imputada en la causa, exigen un examen diferente de las cuestiones planteadas, y en particular, del
posible menoscabo del mbito de reserva e intimidad que importara la medida impugnada.
Que la recurrente admite que una extraccin de sangre, por s misma, puede representar slo una afectacin
nfima de la integridad corporal. Pero su cuestionamiento apunta a otro aspecto del problema, que es el de poner de
manifiesto el carcter degradante y humillante que tal medida adquiere cuando se pretende realizar utilizando el
cuerpo de quien podra negarse a declarar como testigo, y con la finalidad de extraer de l elementos de prueba que
posiblemente colaboren a la condena de aquellos a quienes la ley procesal le autoriza a proteger.
Que, segn se adelant, en apoyo del derecho a negarse a ser utilizada como vehculo para la obtencin de
evidencia de cargo, Vzquez Ferr ha invocado las reglas procesales sobre inadmisibilidad de denuncia y
prohibicin de testimonio en casos de parentesco. En este sentido, el art. 163 del Cdigo de Procedimientos en
Materia Penal prohbe admitir denuncias de descendientes contra ascendientes, consanguneos o afines y viceversa,
ni de un cnyuge contra el otro ni de hermano contra hermano. Como excepcin, autoriza a admitir la denuncia
cuando el delito fue ejecutado contra el denunciante o contra una persona cuyo parentesco con el denunciante sea
ms prximo que el que lo liga con el denunciado.
Con relacin, especficamente, a las declaraciones testimoniales, el art. 278 del ordenamiento procesal
mencionado prohbe que se cite como testigo a los ascendientes y descendientes del acusado (inc. 2). En sentido
estricto, no est prohibido que declaren, sino que sean citados. El art. 279 del citado cdigo los autoriza a declarar,
pero slo a favor del procesado, salvo que se d la situacin excepcional prevista por el art. 163, es decir, que
hayan sido vctimas del delito y que quieran declarar en contra. En estos supuestos, la prohibicin de declarar se
convierte en facultad del testigo de hacerlo o no, segn su propia decisin.
Que el derecho de los testigos de no declarar en contra del crculo de parientes ms prximo no tiene rango
constitucional expreso en nuestro pas. Sin embargo, difcilmente pueda aparecer como una disposicin procesal
ms o menos contingente. Un repaso de los textos constitucionales provinciales demuestra que se trata de un
derecho con el suficiente arraigo como para haber sido considerado entraablemente unido a la garanta de
incoercibilidad del imputado: nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo ni contra los parientes ms
prximos (conf., las frmulas similares en las constituciones de Crdoba -art. 40-, Chaco -art. 20-, Chubut -art. 45-

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, Formosa -art. 20-, Jujuy -art. 29, inc. 7-, La Rioja -art. 29-, Neuqun -art. 35-, Ro Negro -art. 22-, San Juan -art.
33-, Santa Cruz -art. 22-, San Luis -art. 43-, Santiago del Estero -art. 55-, Catamarca -art. 30-, Tierra del Fuego art. 34-, Corrientes -art. 11- y Salta -art. 20-). La regla tambin es reconocida por la Constitucin Espaola (art. 24:
"La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar
sobre hechos presuntamente delictivos") y por numerosas constituciones latinoamericanas, con textos similares a
los del derecho pblico provincial argentino (Bolivia -art. 14-, Colombia -art. 33-, Panam -art. 25-, Chile -art. 19-,
Paraguay -art. 18-, Honduras -art. 88-, Ecuador -art. 24, inc. 9-, Costa Rica -art. 36-).
Que se reconoce como fundamento de tales preceptos la defensa de la solidaridad familiar y el fin de mantener la
institucin de la familia, al evitar que ella se destruya por el obrar de sus mismos miembros. A ello se han
agregado razones de ndole moral y psicolgica: evitar el dilema que se le presenta al individuo que debe optar
entre perjudicar a un pariente o mentir (conf. sesiones del Instituto de Derecho Procesal Penal de la Universidad
Nacional de Crdoba, en Cuadernos de los Institutos, n 83, pgs. 92 y sgtes., con relacin al art. 10 de la
Constitucin de Crdoba -anterior redaccin-). El derecho de negarse a declarar le ahorra al testigo la carga
anmica que puede representar el prestar un testimonio de cargo, y de este modo, al mismo tiempo, tambin la
tentacin de solucionar la situacin de conflicto mediante una declaracin falsa. Al mismo tiempo, se protege el
inters en la existencia de relaciones de confianza dentro de la familia, y se respeta la necesidad del hombre de
confiar en sus parientes ms prximos, sin tener que temer que de este modo se le estn proporcionando al Estado
medios de prueba (conf., con relacin a una norma similar en la Ordenanza Procesal Penal alemana, Gerald
Grnwald, Das Beweisrecht der Strafprozessordnung, Nomos, Baden Baden, 1993, pgs. 21 y sgtes.).
Que, en lo fundamental, se trata de una prohibicin creada en consideracin a los testigos por "razones claramente
humanas" (conf. Leonardo Prieto-Castro y Ferrandiz/ Eduardo Gutirrez de Cabiedes y Fernndez de Heredia,
Derecho Procesal Penal, Tecnos, Madrid, 1989, pg. 196) que slo desaparece cuando el testigo, o bien, un
pariente ms prximo a l que el imputado, fue vctima del delito. Tal lmite surge "como consecuencia de no
haber ya qu proteger por estar la familia ya destruida en cuanto a los lazos de los afectos" (conf. Cuadernos, lug.
cit., pgs. 122 y sgtes.). En esos casos, el carcter de ofendido por el delito convierte a la prohibicin de declarar
en contra del pariente en la facultad de abstenerse de hacerlo (lug. cit., pgs. 127 y sgtes.), y tal facultad es la que
Vzquez Ferr -vctima del delito investigado en autos- reclama para s.
Que la decisin del a quo se circunscribi a analizar el alcance del derecho del imputado de negarse a declarar
contra s mismo. Al seguir la jurisprudencia de esta Corte, restringi dicho derecho a aquellas declaraciones que
dependen de la voluntad del sujeto, como por ejemplo la confesin, careos, cuerpos de escritura. De este modo,
quedan fuera del mbito de proteccin de la garanta aquellas medidas respecto de las cuales el imputado puede ser
calificado como un mero "objeto de prueba", tal como sucede en los reconocimientos en rueda de personas, las
inspecciones corporales y las extracciones de sangre. Tal fue, en efecto, el criterio que se sigui en el citado caso
"H., G. S.".
Que sobre la base de tales argumentos, el a quo parece haber entendido -aunque no lo dice expresamente- que as
como el imputado no puede ampararse en el art. 18 de la Constitucin Nacional para impedir que utilicen su
cuerpo para obtener prueba en su contra, tampoco podra hacerlo el testigo con invocacin de las reglas procesales
que lo facultan a abstenerse de testimoniar en contra, entre otros, de sus ascendientes.
Que tal paralelo entre la situacin del imputado y la del testigo no es en modo alguno evidente, y no parece
admisible que, para semejante conclusin, ni siquiera se mencionen las reglas procesales en las que se haba
amparado la recurrente.
Por otro lado, la equiparacin de ambas situaciones slo podra sostenerse si el derecho del imputado de negarse a
declarar tuviera similar fundamento e idntico alcance que la facultad de abstencin del testigo, es decir, si slo se
protegiera -dicho brevemente- la "libertad de declaracin".
Que si bien entre ambos derechos existe una estrecha relacin (conf. "Cuadernos", lug. cit., pg. 90), las reglas
que autorizan a los testigos a preservar ciertos vnculos familiares tienden a ahorrarle a los individuos la carga de
conciencia que representara verse obligado a traicionar la confianza que caracteriza tales relaciones. Se trata del
respeto de lazos afectivos estrechos, fuertemente relacionados con el derecho a la intimidad.
Que, por lo tanto, al juzgar la proporcionalidad de la injerencia que la medida en cuestin significa se debe
computar que ella debera ser realizada sobre una persona a la que, por la fuerza, se la estara obligando a ser
quien, en definitiva, aporte pruebas para que se pueda llegar a la condena de aquellos a quienes su conciencia le
indica que debe proteger.
En tales condiciones no es posible afirmar sin ms aditamentos que la extraccin de sangre ordenada no
constituye una prctica humillante ni degradante, pues ello significara hacer a un lado que, adems del cuerpo, se
est produciendo una invasin en el mbito ntimo de los lazos afectivos de la recurrente.

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Que mal puede afirmarse que el carcter de "vctima" de la recurrente la priva del ejercicio de tal derecho, pues
ello no hara ms que duplicar sus padecimientos: primero, por haber sufrido el delito, y luego, al obligarla a
traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado pueda valerse de su cuerpo para satisfacer la pretensin penal
pblica. En este sentido, a diferencia de lo que sucede con el imputado, el hecho de que no se trate de una
"declaracin", o en otras palabras, que no intervenga su voluntad para la produccin de la prueba no resulta
decisivo, pues el mbito de intimidad que se pretende proteger no podra dejar desamparado el derecho a excluir a
otros de intervenir sobre el propio cuerpo. Una solucin semejante, por cierto, no resulta ajena al derecho
comparado, tal como lo ha trado a colacin el propio seor Procurador General, a pesar de propiciar una solucin
contraria. As, el ' 81 c, prrafo segundo, de la Ordenanza Procesal Penal alemana establece la admisibilidad de las
inspecciones y extracciones de sangre en personas distintas del imputado sin su consentimiento, cuando no sea de
temer un perjuicio para la salud y la medida resulte imprescindible para la averiguacin de la verdad. No obstante,
el siguiente prrafo del mencionado ' 81 c establece expresamente: "Es posible negarse a las inspecciones y las
extracciones de sangre por las mismas razones por las que es posible negarse a declarar como testigo" (conf.
asimismo Claus Roxin, "Derecho Procesal Penal", Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgs. 295 y sgtes. (C.S.J.N.
"VZQUEZ FERR, EVELIN KARINA S/ INCIDENTE DE APELACIN",V. 356. XXXVI, RTA. 30 DE SEPTIEMBRE DE
2003).

8.- Medida asegurativa del proceso menos gravosa: control electrnico. Operatividad del
Cdigo Procesal Penal Nacional aun no vigente.
Es criterio rector que la prisin preventiva constituye la ultima ratio del sistema, es decir, debe ser la ltima
alternativa que los jueces deben adoptar frente a la necesidad de sujetar a alguien al proceso. En su examen, a la
vez, se deben computar los presupuestos de extrema necesidad, provisionalidad, excepcionalidad, interpretacin
restrictiva, proporcionalidad y plazo razonable de duracin.
En muy prieta sntesis, esas reglas se desprenden de una interpretacin razonada de los principios constitucionales
que surgen de los artculos 14 y 18 de la Constitucin Nacional.
En efecto, tales principios, plasmados en las previsiones del art. 280 C.P.P.N., indican que la libertad personal, en
tanto regla, slo podr ser restringida, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento
de la verdad y la aplicacin de la ley y la detencin debe ejecutarse de modo que perjudique lo menos posible a la
persona y reputacin de los afectados
Como consecuencia de ello, es imperativo buscar la forma menos gravosa de asegurar la sujecin al proceso,
conforme a las reglas antes enunciadas.
En este orden de ideas, hemos tomado conocimiento de la existencia de un programa, en el marco del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, que posibilita la aplicacin de medidas de restriccin de la libertad
en el domicilio, con vigilancia adecuada que puede resultar de gran utilidad para casos como el que aqu se
encuenta a estudio.
El mecanismo cuenta con dispositivos de vigilancia electrnica, que permiten controlar la permanencia del
imputado en el domicilio fijado y, ante la eventualidad de que saliera del radio establecido o intentara desprenderse
de la pulsera, el sistema enva una alerta inmediata que es detectada en el centro de monitoreo e informada a la
autoridad judicial; todo ello, en el marco del Programa de Asistencia de personas bajo vigilancia electrnica. El
programa incluye a su vez, la asistencia social, psicolgica y mdica del imputado.
Este mecanismo se encuentra implementado y es llevado adelante, en la rbita de la misma autoridad
administrativa que tiene a su cargo la ejecucin de las medidas de encierro tanto procesales como materialescomo parte de una poltica estatal tendiente a mejorar las condiciones de vida de las personas que cumplen una
medida restrictiva de la libertad (Resolucin 1379, del 26/06/2015 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacin), contribuyendo a mitigar el impacto negativo de la privacin de libertad en el mbito carcelario.
(como el encausado cuenta con domicilio conocido) Entonces resulta que esta medida de sujecin en el domicilio
aparece como de una intensidad tal que logra, en el caso, un adecuado equilibrio entre la neutralizacin de los
riesgos procesales verificados y la aplicacin del mnimo de rigor estatal para garantizar la aplicacin de la ley
material.
En la misma lnea, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin aprobado por ley sancionada el 4 de diciembre
de 2014, promulgada el 9 de diciembre del mismo ao y publicada en el Boletn Oficial al da siguiente (Ley nro.
27063, B.O. 10/12/2014); y que comenzar a regir en los prximos meses- contempla en su art. 177, distintas
posibilidades de morigeracin de la prisin preventiva o mecanismos alternativos a ella. Por ejemplo, se prev la
posibilidad de imponer la vigilancia del imputado mediante algn dispositivo electrnico de rastreo o
posicionamiento de su ubicacin fsica (inc. i); o el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin

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vigilancia o con la que el juez disponga (inc. j) en cualquier estado del proceso, como medida cautelar que asegure
su comparecencia o evite el entorpecimiento de la investigacin.
En este sentido, debe destacarse que aun cuando la implementacin del nuevo Cdigo ha sido diferida (por
diversas razones, en su mayora vinculadas a cuestiones de previsin y organizacin judicial) no hay controversia
acerca de su condicin de ley sancionada y promulgada por el Congreso Nacional.
(respecto al Cdigo Civil dijo la CSJN): que, aun antes de la poca de su vigencia, debe mirarse como una
autoridad decisiva, despus que ha recibido la sancin del Congreso Legislativo Nacional (Fallos 9:373, sentencia
del 20/9/1870).
En este sentido, los mecanismos contenidos en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, relacionados con las
medidas morigeradotas o alternativas del encarcelamiento preventivo no pueden menos que resultar pautas
orientadoras de la actividad estatal de los distintos poderes, en el sentido de que, pese a la pendiente entrada en
vigencia, marcan la direccin hacia la que se dirige el nuevo esquema instrumental para la aplicacin de la ley
penal.
A su vez, dichos mecanismos en la medida en que se traducen en el reconocimiento y aplicacin de alternativas
y/o medidas menos gravosas que las hasta ahora previstas en la ley vigente en orden a la neutralizacin de los
riesgos procesales verificados, no permiten advertir razones que impidan su puesta en prctica; ni resulta posible
avizorar gravamen alguno a otras partes del proceso.
Por lo dems, la puesta en prctica de la medida propuesta no requiere ninguna otra instrumentacin, pues se
cuenta con un programa, como fue sintticamente descripto, que ha sido creado y puesto a disposicin de la
autoridad judicial, precisamente con esta finalidad. (SALA II CMARA NACIONAL DE CASACIN CRIMINAL Y
CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL, CAUSA CCC 61537/2014TO1/4/CNC1, CARATULADA: ARIAS, HCTOR
RICARDO S/INCIDENTE DE EXCARCELACIN, RTA. 25 DE SEPTIEMBRE 2015).

9.- Necesidad de evaluar dinmicamente la prisin preventiva. Las pautas obstativas de


la concesin del beneficio excarcelatorio en un momento determinado pueden no ser
valederas con el avance del proceso.
el hecho de que [el imputado] goza de contencin familiar lleva a presumir su decisin de someterse a las
alternativas procesales.
la detencin preventiva debe ser evaluada dinmicamente, es decir, que las pautas que resultan justificantes en
determinado momento pueden dejar de serlo con el transcurso del tiempo.
[l]a detencin que sufre Berardi hasta el momento, evaluada a la luz de una posible unificacin de los procesos
que no implicara necesariamente una sancin de efectivo cumplimiento-, no resulta ya justificada (SALA II DE LA
CMARA NACIONAL DE CASACIN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, EN LA CAUSA N 36.988/2012/1/CNC1
CARATULADA BERARDI, PABLO EZEQUIEL S/ INCIDENTE DE EXCARCELACIN, RTA. 27 DE AGOSTO 2015)

10.- Concesin de exencin de prisin a imputada prfuga. Cursaba un embarazo


complicado, fallecimiento de su primer hijo y abandono del hogar por parte de su pareja.
Una medida coercitiva debe ser interpretada restrictivamente y acorde con el principio de
proporcionalidad.
la situacin de la imputada, se corresponde con las previsiones del art. 317, inc. 1, del C.P.P.N., en relacin con
la segunda parte del segundo prrafo del art. 316 del mismo cuerpo legal, toda vez que, frente a la carencia de
antecedentes condenatorios y a la escala penal prevista para los delitos que se le imputan [] en caso de recaer
condena, la pena puede ser dejada en suspenso.
al momento de ser declarada rebelde, la imputada se encontraba cursando un embarazo complicado []. As, y
frente al antecedente del fallecimiento de su primer hijo a poco de haber dado a luz [] parece razonable que
Olazbal Correa tema por la salud de su hija y se aboque a su cuidado.
causada porque su pareja [] abandon el hogar [] sin recibir recursos de su parte []. []sta circunstancia
la oblig a mudarse por no poder seguir afrontando el pago del alquiler de la vivienda [] hasta ese momento no
haba recibido personalmente notificacin alguna.

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propiciar el dictado de una [] medida restrictiva de la libertad implicara [] no slo vulnerar el principio de
proporcionalidad [] sino afectar seriamente los derechos de dos nios menores de edad que quedaran privados
del cuidado de su madre y nico sostn familiar, agudizando el evidente estado de vulnerabilidad de la imputada
(SALA II DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, INCIDENTE DE EXENCIN DE
PRISIN, EN CCC 58418/2013/TO1/CNC1, CARATULADO: OLAZBAL CORREA, ZOILA VERNICA S/ ROBO EN
GRADO DE TENTATIVA, RTA. 14 DE AGOSTO 2015)

11.- Desproporcin de la medida de coercin toda vez que super en cuatro veces el
mnimo de la pena prevista para el delito endilgado. Desproporcin. La ausencia de una
vivienda estable no puede ser bice para la concesin del beneficio.
la prisin preventiva impuesta resultaba desproporcional pues ha[ba] superado [] en cuatro veces el mnimo
de la pena prevista para el delito que se le reprocha[ba].
denegar la excarcelacin por sta nica razn tornara desproporcionada la detencin, sobre todo cuando su
identidad ya haba sido corroborada.
conceptual entre el arraigo y el poder contar con un domicilio estable. Consider que el arraigo puede
existir aunque no se tenga [] por la especial situacin de marginalidad, la posibilidad de acceder a una vivienda
estable.
no puede constituirse en un criterio para denegar la excarcelacin porque implicara discriminar el derecho a
gozar de la libertad sobre la base de las condiciones sociales altamente desfavorables (SALA 1 DE LA CMARA
NAC. CASACIN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL EN LA CAUSA N 34535/2015/1/CNC1, CARATULADA
INCIDENTE DE EXCARCELACIN DE CATALANO, RENZO FABIN EN AUTOS CATALANO, RENZO FABIN S/ ROBO,
RTA. 20 DE AGOSTO 2015)

12.- Rgimen de la ley 24.390. Delitos excluidos del cmputo privilegiado.


Inconstitucionalidad. Afectacin a la presuncin de inocencia. Libertad personal. Plazo
razonable de duracin del proceso y a la igualdad.
La ley 24.390 -previo a la reforma introducida por la ley 25.430- determinaba un plazo fijo de dos aos, junto a
una prrroga de un ao y a otra de seis meses, para los procesados que habiendo cumplido aquel lapso de
detencin en prisin preventiva, no hubiesen sido juzgados en forma definitiva.
A su vez, el actualmente derogado art. 7 prevea la posibilidad de computar por cada da de prisin preventiva
dos de pena privativa de la libertad.
Sin embargo, el art. 10 de la citada ley tambin estableca que "quedan expresamente excluidos de los alcances de
la presente ley los imputados por el delito previsto en el art. 7 de la ley 23.737 y aqullos a quienes resulten
aplicables las agravantes previstas en el art. 11 de esa misma ley".
Finalmente, debe remarcarse que la ley 24.390 se proclama reglamentaria del art. 7.5 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art. 9 en la versin originaria y 10 en la actual redaccin)
La asuncin por parte de nuestro pas de compromisos internacionales en materia de lucha contra el trfico ilcito
de estupefacientes y sustancias sicotrpicas no puede erigirse en fundamento suficiente a efectos de tornar
inoperantes derechos de raigambre constitucional tales como la presuncin de inocencia, la libertad personal y el
plazo razonable de duracin del proceso.
La decisin del legislador ordinario de privar a determinada categora de personas de los beneficios previstos en
la ley 24.390 no slo implica la afectacin del derecho que ellas tienen a que se presuma su inocencia, sino que
adems importa la afectacin de la garanta que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos tambin les
confiere en su art. 7.5.
El originario art. 10 de la ley 24.390 (as como el actual art. 11) termina por cristalizar un criterio de distincin
arbitrario en la medida en que no obedece a los fines propios de la competencia del Congreso, pues en lugar de
utilizar las facultades que la Constitucin Nacional le ha conferido para la proteccin de ciertos bienes jurdicos
mediante el aumento de la escala penal en los casos en que lo estime pertinente, niega el plazo razonable de
encierro contra lo dispuesto por nuestra Ley Fundamental.

186

Revista del Instituto de Estudios Penales

En consecuencia, la aludida norma viola asimismo el derecho a la igualdad (art. 16 de la Constitucin Nacional)
de Linda Cristina Veliz, puesto que la priva de una garanta constitucional prevista para toda persona detenida o
retenida (art. 7, inciso 5, de la reiteradamente citada Convencin).
Resulta atinente recordar que en el aludido caso "Npoli" (Fallos: 321:3630) este Tribunal relev lo afirmado por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia debe servir de gua para la interpretacin del
Pacto de San Jos de Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo prrafo- en el caso "Surez Rosero"
(sentencia del 12 de noviembre de 1997), en el que se sostuvo que resulta violatoria del principio de igualdad una
excepcin que despoja a una parte de la poblacin carcelaria de un derecho fundamental por la sola naturaleza del
delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrnsecamente a todos los miembros de dicha categora de
inculpados (conf. prrafo 98). (CSJN, VELIZ, LINDA CRISTINA S/ CAUSA N 5640, V. 210. XLI, RTA. 15 DE JUNIO
2010)

Revista del Instituto de Estudios Penales

187

XII
Procesal penal. Valoracin probatoria
Sumario
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N37.293,
caratulada V., D. s/recurso de casacin, 24 de noviembre 2009. Valoracin probatoria. Sana crtica y
razonabilidad. el valor de la prueba es objeto del rgano de grado.
2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 19.679 y su
acumulada 20.100, caratuladas, respectivamente "C. de M., N. s/ recurso de Casacin y C., G. N. s/
Recurso de Casacin", 14 de abril 2009. Requisitos y lmites de la prueba de indicios. Valor a otorgar a la
declaracin del coimputado.
3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 20.419,
caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de M. R. C., rta. 8 de abril 2008. Sistema de
valoracin probatoria del rgano de conocimiento y regla in dubio pro reo

1.- Valoracin probatoria. Sana crtica y razonabilidad. el valor de la prueba es objeto


del rgano de grado.
la valoracin de tales declaraciones es una facultad propia del rgano de juicio, como directa consecuencia de
los principios de inmediacin y oralidad, el rgano juzgador ha fundado expresamente las razones por las cuales
procedi en tal sentido. Y en nada de esto se verifica ningn vicio o defecto que pueda importan una vulneracin a
las reglas consagradas en los artculos 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal, ni su presencia ha sido demostrada
por el recurrente.
()
Para determinar la validez de una interpretacin debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exgesis de la ley
es su letra (conf. C.S.J.N., Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos (Fallos:
313:1149; 327:769).
En tal sentido, el mximo Tribunal de la Nacin se ha preocupado en dejar en claro que la primera fuente de
interpretacin de la ley es su letra y cuando sta no exige esfuerzo de comprensin debe ser aplicada directamente,
sin que sea admisible efectuar consideraciones ajenas al caso que aqulla contempla, pues de otro modo podra
arribarse a una interpretacin que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposicin legal, equivaliese a
prescindir de su texto, solucin sta que resulta inaceptable (cfr. C.S.J.N., Fallos: 300:558; 301:595; 313:1007;
315:1256; 324:2780).
()
Por cierto, esta concepcin no significa en modo alguno condicionar la tarea judicial a la rectificacin de las
normas invlidas, sino que instaura la exigencia de que la discordancia entre los principios fundamentales de la
Carta Magna y las clusulas normativas atacadas, ha de ser manifiesta (Conf. esta Sala, causas N21.691,
Hernndez, Diego Juan Carlos s/recurso de casacin, rta. 31/8/2006; N23.317, caratulada Balcedo, Miriam
Ren y otros s/recurso de casacin interpuesto por querellante, rta. 17/10/2006).
En la direccin expuesta, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en autos Pupelis, Mara Cristina y
otros s/ robo con armas causa n 6491 (Fallos 314:424), ha establecido que La declaracin de
inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes
debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley
Fundamental, gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha
atribucin con sobriedad y prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable; que En virtud de la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11
actual 75 inciso 12- de la Constitucin Nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de
los actos, desincriminar otros e imponer penas, y asimismo, y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala
penal en los casos en que lo estime pertinente; que Slo quienes estn investidos de la facultad de declarar que
ciertos intereses constituyen bienes jurdicos y merecen proteccin penal, son los legitimados para establecer el
alcance de esa proteccin mediante la determinacin abstracta de la pena que se ha considerado adecuada; y
que Se puede introducir una cuestin constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad
respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad, pero el juicio sobre tal
razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparacin de las penas conminadas para los distintos

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Revista del Instituto de Estudios Penales

delitos definidos en el catlogo penal. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, CAUSA N 37.293, CARATULADA V., D. S/RECURSO DE CASACIN, 24 DE NOVIEMBRE 2009).

2.- Requisitos y lmites de la prueba de indicios. Valor a otorgar a la declaracin del


coimputado.
La prueba cargosa, cuando asume la modalidad de ser, en los trminos clsicos empleados en su momento por
Jofr, compuesta o presuncional, no puede interpretarse aislando cada uno de sus elementos, sino excluyentemente
en su conjunto. Es obvio que cada uno de ellos es dbil en si; pero la concordancia y precisin que guarden, junto
con su inmediata relacin con el hecho por probar, conformar entitativamente el indispensable ingrediente de la
gravedad (Sala I, sent. del 3/8/2000 en causa 776, Surez). La estrategia de ataque ha sido atomizar para
demostrar la debilidad pero ello no es el camino conducente conforme lo pone de manifiesto la jurisprudencia de
esta sede: Tratndose de elementos probatorios calificables de indicios id est: indicadores de un camino, su
anlisis debe ser hecho en forma integral y armnica y nunca de manera parcial o aislada, puesto que toda
evaluacin incompleta conducira a desvirtuar su sentido (Sala I, sent. del 3/8/2000 en causa 776, Surez; dem
del 1/10/1999 en causa 479, Crdoba, ampliacin de fundamentos de los magistrados de segundo y tercer
voto; dem del 1/6/04 en causa 3542, Elicabe). Por consiguiente, el anlisis parcial y aislado de los elementos
de juicio obrantes en la causa, sin integrarlos ni armonizarlos debidamente en su conjunto, configura: ..... vicio
descalificante del acto jurisdiccional (Sala I, sent. del 23/9/1999 en causa 30, Ruiz). ..... deformacin que si
bien puede justificarse en aras del "sagrado e inviolable" derecho del art. 18 de la C. N., no cambia ni altera el
sentido con que debe apreciarse el acto jurisdiccional (Sala I, sent. del 1/6/04 en causa 3542, Elicabe).
Consiguientemente, no resulta hbil para conmover el fallo asentado sobre prueba de presunciones, la crtica
enderezada a cuestionar uno a uno los elementos considerados por el tribunal de grado, cuando el medio
probatorio de esta laya lo constituyen, precisamente, indicios que deben ser apreciados globalmente y no en
particular (Sala I, sent. del 1/7/04 en causa 6915, Labonia).
Otro de los puntos de partida que yerra la metodologa impugnativa, es el querer quitar todo valor a la imputacin
del coprocesado, olvidando que este Tribunal ha sealado las condiciones para su gravitacin en el mbito
probatorio, cumplidas en la especie, ms all del clsico ingrediente de la ausencia de intencin de disculparse,
presente en la doctrina judicial clsica. As se ha dicho en la sede que tengo el honor de integrar que: La
imputacin del coprocesado resultante de sus dichos es elemento valuable en la composicin de la prueba
indiciaria, aun cuando sometida a restricciones en la medida que carece de las dos garantas clsicas del
testimonio, esto es: juramento o promesa formal de decir verdad y proteccin penal respecto de la posible
falsedad de los asertos. De ah que para que susciten conviccin en quien juzga, han de tener particular firmeza y
coherencia
Rene las exigencias de la doctrina del superior provincial bonaerense para ser computable como elemento
cargoso, la imputacin del coprocesado que se ha mantenido durante un estadio del proceso, coincide plenamente
con otros medios de prueba y no resulta exculpatoria con relacin al procesado al cual se opone
No constituye obstculo para utilizar la imputacin del coprocesado en tarea de integrar la prueba presuncional,
la existencia de vnculo conyugal entre el inculpante y el inculpado, en la medida que no se trata del mbito de las
declaraciones testimoniales, sino de las manifestaciones de un justiciable cuya suerte procesal se halla ligada a la
determinacin de su papel en la preparacin y determinacin del resultado criminal, por lo que sus
manifestaciones sobre el tema no responden a ocurrencias o excesos verbales desprovistos de causa legtima sino
al ejercicio de derechos constitucionales de que es titular (Sala I, sent. del 13/11/03 en causas 2929, 2947 y 2948,
Ros y otros).
Y si bien en el Cdigo derogado la confesin tena la barrera de la indivisibilidad, slo amenguada por la
incidencia de presunciones graves que desdijeran su unidad, en el actual procedimiento pasa a ser un elemento
ms, valorable y apreciable, sea en su integridad, sea en forma parcial o, desde otro angular, tanto sea en favor o en
contra del confesante, como a favor o en contra del coprocesado. Va de lo dicho y de lo afirmado en el fallo en
recurso, que las condiciones estn cumplidas para la plena valencia en la edificacin del plexo cargoso. (SALA
PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 19.679 Y SU
ACUMULADA 20.100, CARATULADAS, RESPECTIVAMENTE "C. DE M., N. S/ RECURSO DE CASACIN Y C., G. N. S/
RECURSO DE CASACIN", 14 DE ABRIL 2009).

3.- Sistema de valoracin probatoria del rgano de conocimiento y regla in dubio pro reo

Revista del Instituto de Estudios Penales

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el sistema de valoracin de la prueba de la sana crtica racional, regulado en los arts. 210 y 373 del ritual,
faculta a los Jueces a merituar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera conviccin y a las reglas de la
lgica, la experiencia, y el sentido comn, por lo que resulta inviable toda alegacin que se sustente en la
existencia de lmites preestablecidos, como la imposibilidad de arribar a la citada certeza con el testimonio nico
de dos testigos, que por otra parte han sido contestes en sus dichos los que se encuentran corroborados por la
prueba documental incorporada al debate por su lectura.
Sumado a ello, las diferencias sealadas con los dichos de los testigos de descargo no slo no logran conmover al
fallo por la poca credibilidad que stos les transmitieron a los jueces sino porque adems, los hermanos B.
resultaron testigos ms directos del hecho.
En orden a los motivos expuestos, tampoco resulta aplicable el principio in dubio pro reo ya que no se advierte
que del examen de las constancias valoradas surja duda alguna respecto del acontecer de los hechos juzgados, a lo
que se suma que el razonamiento llevado a cabo por el sentenciante aparece fundado en la prueba producida
habindose detallado su aporte convictivo y habindose explicado las conclusiones obtenidas de su mrito, lo cual
adems abastece sobradamente la exigencia de motivacin del artculo 106 del Cdigo Procesal Penal, destinada a
posibilitar el control de las partes respecto del ter lgico seguido por el sentenciante.
El principio in dubio pro reo, sirve para verificar si a pesar de la ponderacin objetiva de la prueba se
mantienen dudas a favor del acusado y lo protege de la arbitrariedad de una condena basada en la mera seguridad
subjetiva del sentenciante cuando objetivamente no exista certeza; por lo que frente a la alegacin de que se habra
violado ese principio, no surge de la ponderacin objetiva de la prueba un estado de duda capaz de conmover el
resolutorio impugnado, a la luz de las probanzas analizadas previamente.
Conforme qued expuesto, en el fallo recurrido se valor la prueba de cargo siguiendo un razonamiento
inobjetable, a la vez que ha sido debidamente fundado conforme los parmetros del art. 106 del rito, por lo que no
advierto los errores alegados ni su falta de fundamentacin, razn que me lleva a propiciar el rechazo de este tramo
del recurso (Arts. 1, 106, 210, 373, ss y ccdtes del C.P.P.). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 20.419, CARATULADA: RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO EN
FAVOR DE M. R. C., RTA. 8 DE ABRIL 2008).

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Revista del Instituto de Estudios Penales


XIII
Procesal penal. Trmite del proceso

Sumario
1.- Cmara Federal de Apelaciones de General Roca, Recurso de queja en autos Salinas, Adrin Rubn s.
inf. ley 23.737, rta. 29 de abril 2015. Modos de computar los plazos para interponer un recurso de apelacin
contra la denegatoria de una excarcelacin.
2.- Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Azul, causa N 32.841 caratulada Barboza, Diego
Javier s/ Homicidio simple en concurso real con homicidio en grado de tentativa (dos hechos) - Bolvar, rta.
18 de mayo 2015. Constitucionalidad del juicio por jurados. Validez de los actos celebrados. Revisabilidad de la
sentencia recada en este tipo de procesos.
3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 20.128,
caratulada: J. L. R. s/ recurso de casacin, rta. 24 de julio 2008. Instancia de accin sin formas
sacramentales. Validez de los actos celebrados.
4.- Cmara Federal de Apelaciones Federal de Baha Blanca, expediente de Superintendencia nro. 030/14,
caratulado JUZGADO Federal nro. 1 de la sede, s/Acompaa Sumarios Administrativos nros. 1 y 2/2014, rta. 7
de mayo 2015. Exoneracin de funcionario pblico que brind informacin a periodista.
5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires perodo habilitado por
Acuerdo extraordinario de esta Sala de fecha 17/7/2009-, causas 6995, 7002, 7007 y 9811, caratuladas C., J.
L. Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires- s/ recurso de Casacin en causa N 1197; R., A. L. s/
recurso de Casacin; Recurso de Casacin interpuesto por el particular damnificado en causa N 1197 del
Tribunal en lo Criminal N 1 de Baha Blanca y H., C. A. s/ recurso de Casacin, rta. 24 julio 2009. Se
reconoci la indemnizacin por dao moral a la madre de la vctima (inconstitucionalidad art. 1078 CC que
limita la legitimacin en sede penal).
6.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 9884 (Registro de Presidencia N
35. 737) caratulada O., A. M. s/ recurso de casacin, rta. 3 de noviembre 2009. Slo es recurrible en
casacin el sobreseimiento que declara la extincin de la accin penal.
7.- Sala V Cm. Crim. y Correc., causa 37.164 A., A. M. s/lesiones sobreseimiento- Inst11/Sec133, rta.
25 junio 2009. Revocatoria de sobreseimiento en caso de violencia familiar pues se trata de un autntico caso de
revictimizacin.
8.- Cmara Federal de Casacin Penal, Sala I, 777 DENUNCIADO: FERNANDEZ DE KIRCHNER,
CRISTINA Y OTROS s/ ENCUBRIMIENTO (ART.277) DENUNCIANTE: UNIDAD FISCAL DE
INVESTIGACION DEL ATENTADO CONTRA LA SEDE DE LA AMIA Y OTROS, rta. 12 de mayo
2015. Desistimiento Fiscal de acusacin de Fiscal de 1 Instancia por ausencia de delito denunciado. Inviabilidad
de continuar con el trmite del proceso.
9.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada causa Nro. 8365, caratulada: S., M. A.
s/recurso de casacin, rta. 3 de noviembre 2008. Interrupcin de la prescripcin por requerimiento de
elevacin a juicio. Cmputo por ley 22.278 cuando se trata de un menor.
10.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12.713,
caratulada recurso de casacin interpuesto a favor del imputado S. D. Z., rta. 21 de mayo 2009. Si bien el
rgano de juicio puede valorar los motivos del desistimiento fiscal, ello no puede vincularse a mera discrepancia
con la valoracin probatoria.
11.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FTU400654/2008/CFC1, caratulada:
TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Vernica del Jess s/ recurso de casacin, rta. 29 de diciembre
2015. Ausencia de requerimiento fiscal de instruccin. Violacin al principio que prohbe proceder al juez de
oficio. Procedimiento iniciado vlidamente por denuncia de los familiares de la vctima ante la polica. Proceso
no iniciado de oficio sino por un actor distinto a la polica. Art. 195 C.P.P.N

1.- Modos de computar los plazos para interponer un recurso de apelacin contra la
denegatoria de una excarcelacin
En este caso, el Juzgado Federal de Primera Instancia de San Carlos de Bariloche haba notificado el rechazo de
una excarcelacin un da sbado. La defensa interpuso recurso de apelacin contra esa decisin el martes siguiente.
La impugnacin fue rechazada por el juez por considerar que el plazo para la interposicin del recurso haba
vencido a las dos primeras horas del da lunes. Presentado el recurso de queja, la Cmara Federal de Apelaciones
de General Roca lo admiti y declar mal denegado el recurso de apelacin y lo concedi.
Para decidir as, los jueces debieron interpretar el artculo 162 CPPN que estipula que los plazos en los incidentes
de excarcelacin sern continuos. En tal sentido, consideraron que esa continuidad de jure [] esto es, sin
necesidad de una decisin expresa que habilite el da inhbil, que aparece como excepcin frente a la regla de

Revista del Instituto de Estudios Penales

191

considerar para el decurso de los plazos solo los tiempos hbiles, slo rige para el magistrado. [] [E]sa es la
solucin que mejor se concilia con los arts. 2 y 113 del CPP, en tanto el juez no precisa de dicha habilitacin para
la realizacin de actos de la instruccin en da y hora inhbil; mientras que, en cambio, la habilitacin expresa se
impone para no sorprender a las partes con un emplazamiento que podra acarrearle la prdida de un derecho.
En consecuencia, los jueces sostuvieron que si no hubo habilitacin expresa de da y hora inhbil notificada a
las partes, las 24 horas a las que se refiere el art. 332 del CPP debieron computarse recin a partir del primer
tiempo hbil. De conformidad con ello, en relacin al vencimiento del plazo en cuestin, agregaron que la
solucin que se impone es la contemplada por el art. 164 del CPP (CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE
GENERAL ROCA, RECURSO DE QUEJA EN AUTOS SALINAS, ADRIN RUBN S. INF. LEY 23.737, RTA. 29 DE ABRIL
2015)

2.- Constitucionalidad del juicio por jurados. Validez de los actos celebrados.
Revisabilidad de la sentencia recada en este tipo de procesos.
En casos anteriores, al tener que resolver sobre cuestiones similares a las que este presenta, esta Cmara ha dicho
que siendo que la validez constitucional de las normas debe ser presumida, implicando que una declaracin en
contrario ha de tenerse como ultima ratio de la labor judicial, es imperativo instaurar la exigencia de que la
discordancia entre los principios fundamentales de la Constitucin y Tratados Internacionales y las clusulas
normativas atacadas, ha de ser manifiesta.
En tal sentido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha establecido que la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley o decreto constituye un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe
ser considerada como la ltima alternativa para restablecer el orden jurdico (autos Silacci de Mage, L.45654,
rtos. 28-5-91). En igual sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (E.D., 1-12, 10-21961).
Bajo esos parmetros y adentrndonos en los textos constitucionales, se advierte que en la actual Constitucin de
la Nacin se menciona al juicio por jurados en tres de sus artculos con especial nfasis. As, el artculo 24, inserto
en el captulo correspondiente a Declaraciones, derechos y garantas, dice que El Congreso promover la
reforma de la actual legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento de juicios por jurados. A su vez, el art.
75 inc. 12 especifica que Corresponde al Congresodictar los cdigosy especialmente leyes generales para
toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, y las que requiera el juicio por jurados. Y el art. 118
dispone que Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la
Cmara de Diputados, se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La
actuacin de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito.
Dicha normativa no hace ms que ratificar las normas que al respecto contena la Constitucin Nacional
sancionada en 1853 y reformada en 1860, sin discusin sobre el tema.
Las normas de la actual Constitucin si bien son programticas, no dejan de ser obligatorias. Son programticas o
no operativas pues requieren para su funcionamiento que el legislador comn dicte otras pautas de carcter
reglamentario, implementativo. Empero, tambin son obligatorias pues no cabe admitir que haya clusulas
constitucionales en materias que ataen a instituciones bsicas del sistema de gobierno o a garantas individuales
que no tengan fuerza imperativa.
Tenemos entonces una clara determinacin constitucional hacia la implementacin del juicio por jurados, ergo, no
cabe interpretar que esa institucin, por s o por una aparente colisin con otros principios de la misma Carta
Magna, fuera inconstitucional, pues tal como lo ha sealado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la
interpretacin de la ley debe hacerse procurando armonizar las normas entre s evitando darles sentido que ponga
en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilia y
deja a todas con valor y efecto.
En ese andarivel no es dable sostener que una ley que implementa el juicio por jurados viola el art. 1 que
establece el sistema republicano de gobierno ya que los veredictos seran inmotivados; o que infringe el sistema
representativo de gobierno ya que el jurado no es elegido por el pueblo; o que contraviene el requisito de la
idoneidad para acceder a funciones pblicas; o la garanta de igualdad, o la de imparcialidad, pues para arribar a
esa conclusin se ha partido de una interpretacin que en lugar de compatibilizar las distintas normas
constitucionales las confronta entre s.
Por el contrario, una interpretacin como la que determina la Corte Suprema, y a la que he de seguir, llevara a
concluir que la institucin del jurado coexiste con el juzgamiento por jueces tcnicos y, como tiene sus propias
caractersticas, resulta una excepcin a principios constitucionales aplicables en otros mbitos, tal como la

192

Revista del Instituto de Estudios Penales

exigencia de debida motivacin, por ejemplo, la cual en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires se aplica a
los Jueces y Tribunales letrados (art. 171).
Es importante recordar que cuando la Constitucin Nacional se refiere al jurado lo hace teniendo en cuenta el
modelo anglo sajn y la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, en los cuales los jurados dan su
veredicto segn su ntima conviccin, sin motivar o explicar cmo se lleg al mismo. Sus miembros son elegidos
entre la ciudadana y no son funcionarios pblicos a quienes se pueda exigir una especial idoneidad. A su vez, la
imparcialidad se presume por ser los miembros parte del pueblo e iguales a quien debe ser juzgado.
Dicho de otro modo, si la Constitucin tom el jurado como un modelo deseable y democrtico para el
juzgamiento de determinados casos, no cabe diseccionar sus elementos esenciales y confrontarlos con otras
normas, sino que corresponde entenderlos en un funcionamiento armnico. As, la exigencia de debida motivacin
regir para los jueces letrados pero no para los jurados.
En esa inteligencia su idoneidad y su representatividad estarn abastecidas con otras condiciones que no tienen
que ser las mismas que para los jueces tcnicos, como por ejemplo las que seala el art. 338 bis del CPP de la
Provincia en cuanto dispone que para ser miembro de un jurado se debe ser argentino nativo o naturalizado, y tener
entre 21 y 75 aos de edad.
()
la sancin por parte de la Provincia de una ley que contemple el juicio por jurados no afecta el sistema
republicano ni la jerarqua de las constituciones, pues si bien las provincias dictan las suyas y conservan los
poderes no delegados al gobierno central, entre ellos el de asegurar su administracin de justicia, deben hacerlo en
este caso de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, tal como dispone
el art. 5 de esa norma fundamental, y es precisamente en la parte dogmtica de esta, en el art. 24, donde se alude a
la promocin del juicio por jurados, debindose entender ello como un derecho para los justiciables. Ergo, aunque
la Carta Magna provincial no mencione al juicio por jurados, no cabe interpretar que veda esa institucin contenida
en la Constitucin Nacional en el captulo de las Declaraciones, Derechos y Garantas.
Puede entenderse tambin que mientras el Congreso Nacional no cumpla el cometido institucional que la
Constitucin Nacional le ha encomendado, no existe obstculo alguno para que las provincias instauren por propia
iniciativa el funcionamiento de juicio por jurados con plena legitimidad constitucional.
As sucedi con la legislacin penal, pues an despus de la sancin de la Constitucin Nacional de 1860, por ley
provincial se declar Cdigo Penal de la Provincia de Buenos Aires al proyecto confeccionado por el Dr. Carlos
Tejedor, el cual rigi hasta la sancin del Cdigo Penal por el Congreso Nacional.
De ello se deriva que la organizacin judicial que surge de los arts. 175, 178 y 181 de la Constitucin de la
Provincia de Buenos Aires debe ser interpretada como no excluyente del juicio por jurados, pues caba esperar la
legislacin nacional al respecto, y si eso no suceda, la Provincia retena su derecho a dictar normas sobre el
instituto hasta tanto se cumpla el mandato de la Constitucin Nacional al Congreso.
En conclusin, no hay incompatibilidad entre la ley provincial N 14.543 que instaura el juicio por jurados con la
Constitucin Nacional en su art. 1, ni con los arts. 175, 178 y 181 de la Constitucin Bonaerense.
A ello se agrega que esta ltima, si bien no menciona al jurado, tampoco lo prohbe, y que un jurado designado
conforme la ley 14.543 no integra el Poder Judicial, sino que acta como coadyuvante en la tarea de juzgar y lo
hace como carga pblica, por nica vez y en un determinado caso.
Tambin debe resaltarse que la institucin jurado de la precitada ley no excluye al Poder Judicial, sino que
coopera en parte con su funcin, y que su intervencin puede ser no aceptada por el acusado, conforme art. 22 bis
del CPP.
En cuanto a la motivacin del veredicto, en los fundamentos de la ley se explica que se deber partir del sistema
clsico en el cual no se exige a los jurados legos dar fundamentos escritos de su voto. El veredicto lo decidirn
segn su ntima conviccin, y de acuerdo a su leal saber y entender.
Sobre el punto he de compartir los dems fundamentos expuestos por el legislador provincial en cuanto se dice:
Finalmente caben dos apreciaciones complementarias.
El establecimiento del juicio por jurados es entendido en el presente proyecto como un derecho del imputado, que
como tal, resulta enteramente renunciable.
Por ello, no solo se mantiene la posibilidad de que el imputado junto a su defensor acuerden la abreviacin del
juicio, sino que a la vez, se le reconoce la posibilidad de requerir el juzgamiento por medio del Tribunal en lo
Criminal.

Revista del Instituto de Estudios Penales

193

De esta manera, la presente regulacin concede una herramienta ms para el diseo de las estrategias procesales
de defensa, contribuyendo as a garantizar dos principios bsicos del proceso penal, como son la eficiencia sin
que ello traiga nsito la condena de inocentes.
En este sentido, ha de tenerse en cuenta que si bien el juicio por jurados es el modo para asegurar la
participacin ciudadana y el control republicano sobre los actos de gobierno del Poder Judicial, no es menos
cierto que desde su nacimiento con la Carta Magna de Inglaterra de 1215, el juicio por jurados surgi como una
garanta del imputado a ser juzgado por sus pares -judgment by peers-.
En la misma lnea, lo ha entendido la doctrina argentina, entre ellos Julio Maier, quien afirm que el ser juzgado
por los propios conciudadanos es hoy antes un derecho fundamental de cada habitante, que una forma especfica
de distribucin del poder poltico o de organizacin judicial. Cierto es que, desde este ltimo punto de vista, al
que hace referencia, preponderantemente, el art. 118, CN, el juicio por jurados comporta una clara decisin
poltica acerca de la participacin de los ciudadanos en las decisiones estatales, pero es indudable, tambin, que
la CN, 24, esto es, en el captulo de ella referido a los derechos y garantas de los habitantes, nos concedi uno
fundamental: el juicio de aprobacin o desaprobacin de nuestros conciudadanos presidira el fallo penal, esto es,
abrira o cerrara las puertas para la aplicacin del Derecho penal, para el ejercicio, conforme a Derecho, del
poder penal estatal (en Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, pgs. 777 y sgtes).
A su vez, Edmundo Hendler, en su trabajo El juicio por jurados como garanta de la Constitucin, luego de
enumerar detalladamente los antecedentes histricos del juicio por jurado, concluye tambin que principalmente
se trata de una garanta individual del enjuiciado. Finalmente, en cuanto a la competencia de la Legislatura local
para establecer el juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires, debe destacarse no solo la naturaleza
procesal del instituto, sino tambin lo indicado anteriormente en el sentido de que la Constitucin Nacional,
especialmente en el artculo 24, lo reconoce como una garanta de los ciudadanos, que como tal, debe ser
operativizada.
Por otro lado, resulta claro de la lectura del artculo 126 de la Constitucin Nacional que las provincias tienen la
facultad de dictar las leyes -an de fondo- a las que hace referencia el artculo 75 inciso 12 de la Carta Magna, si
con anterioridad el Congreso Nacional no lo hubiese hecho, resultando por lo dems determinante que en el
citado artculo 126 se excluya a la regulacin del juicio por jurados como una de las materias vedadas a las
provincias. En esa inteligencia, debe interpretarse a todo evento, que la referencia del artculo 75 inciso 12 in
fine, establece a lo sumo una facultad concurrente entre la Nacin y las Provincias.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido en numerosos precedentes que ha
de tenerse presente que de acuerdo a las especiales caractersticas con que la Constitucin Nacional ha revestido
la configuracin poltico institucional de naturaleza federal, la regla y no la excepcin consiste en la existencia de
jurisdicciones compartidas entre la Nacin y las Provincias, debiendo en consecuencia ser interpretadas las
normas de aqulla de modo que las autoridades de la una y de las otras se desenvuelvan armoniosamente,
evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en desmedro de las
facultades provinciales y viceversa, y procurando que acten para ayudarse y no para destruirse (Doct. de
Fallos: 186:170; 271:186; 286:301; 293:287; 296:432; 304:1186; 305:1847).
Como ltima apreciacin sobre el punto cabe traer a colacin que el art. 171 de la Constitucin Provincial impone
la motivacin de las sentencias a los jueces y Tribunales letrados.
Sostener que el juicio por jurados es violatorio del sistema representativo es interpretar la Constitucin haciendo
que unas normas colisionen con otras. Una interpretacin armnica lleva a concluir que la Ley Fundamental de la
Nacin prev distintas formas de representacin. De ese modo conviven los representantes directamente elegidos
por el pueblo con otros como los jueces de manera indirecta.
Tambin los jurados de la ley 14.543 significan una forma diferente de representacin popular, pues se eligen de
entre el pueblo, de forma azarosa, forman un cuerpo plural que actuar en un nico caso concreto, y ello siempre y
cuando el acusado no hubiera rechazado ese sistema (arts. 22 bis, 338 bis y 339 del CPP).
Por otra parte, a travs de sus representantes, la voluntad popular ya se ha expresado a favor del juicio por jurados
en la sancin de la Ley Suprema, como as tambin en la sancin y promulgacin de la propia ley 14.543 por parte
de la Legislatura Provincial y el Poder Ejecutivo, rganos ambos elegidos por el pueblo.
En cuanto a la presunta violacin al principio de idoneidad (art. 16 de la CN), cabe reiterar lo dicho en el apartado
anterior y agregar que el jurado no es un funcionario pblico ni es un juez tcnico, por lo cual no pueden
exigrseles los mismos requisitos que a aquellos. La idoneidad es un concepto relativo a la funcin de que se trate,
y ms all de que la aptitud del jurado parte del hecho de ser uno ms del pueblo (esa es la esencia de la
institucin), debe destacarse que la ley 14.543 exige requisitos que tienden a asegurar esa garanta, como por
ejemplo que tenga determinada edad (entre 21 y 75 aos) con lo que se presume alcanzada cierta madurez; que
sepa leer y escribir; que posea aptitud fsica y psquica suficientes para el desempeo del cargo; que no haya sido

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condenado por delito doloso; que no se encuentre imputado en un proceso penal en trmite; que no haya sido
cesanteado o exonerado de la Administracin Pblica (art. 338 bis del CPP). Y nuevamente destaco que la garanta
de idoneidad, si sufriera algn desmedro con el juicio por jurado, sera por eleccin, ya que segn la ley de marras
tambin puede optarse por el juzgamiento a cargo de jueces letrados.
Similar tratamiento al otorgado a los anteriores planteamientos del a quo merece su argumentacin acerca de
que el jurado popular no puede garantizar la imparcialidad.
En primer lugar, cabe decir que esa afirmacin parte de un prejuicio, pues no puede asegurarse que todos los
jurados -o en su mayora- sean fcilmente influenciables o arbitrarios, o lo sean en una medida diferente al juez
tcnico. Por el contrario, la ley en cuestin considera que todo ciudadano es naturalmente capaz para ser jurado,
pues la esencia de este sistema es la participacin directa del pueblo, con una composicin representativa de la
sociedad, que refleje su heterogeneidad. Precisamente, la seleccin de jurados por medio del azar, solucin que
adopta dicha ley, tiende a garantizar la transparencia y la heterogeneidad pretendidas.
Luego se advierte que la ley prev mecanismos de seleccin de jurados procurando asegurar esa garanta, como
por ejemplo el impedimento de estar alcanzado por el art. 47, refirindose a la norma del Cdigo Procesal que
plantea situaciones de excusacin y recusacin por diversas circunstancias que puedan afectar la libre conviccin
del juez.
Tambin contempla la ley 14.543 que ambas partes examinen y recusen, an sin causa, a los jurados que
presuman afectados en su imparcialidad (art. 338 quater).
Por otra parte, no hallo en la ley cuestionada violacin al principio de igualdad (art. 16 de la CN).
Las distintas opciones para el juzgamiento de delitos que se plantean con la sancin de dicha norma parten de
garantizar el derecho de defensa del imputado, nico sujeto sobre quien puede caer el peso punitivo del Estado,
razn por la cual no es un igual con la vctima y podr elegir lo que a su criterio y a consejo de la defensa sea
mejor para su derecho.
A su vez, la persona ofendida por el delito tiene supuesta su participa-cin en todas las variantes previstas para los
juicios, y salvo la posibilidad de recurrir la absolucin, interviene en condiciones de paridad (arts. 338, 338 quater,
342 bis, 357, 360, 364 y 368 del CPP).
Acerca de la imposibilidad de apelar un veredicto absolutorio, ello no afecta norma constitucional alguna, pues
como lo sostuvo hace ms de quince aos la Corte Suprema Nacional, la garanta del derecho de recurrir ha sido
consagrada slo en beneficio del inculpado (caso Arce, Jorge D.).
Finalmente reitero, el juicio por jurados es una institucin prevista en la Constitucin Nacional en tres de sus
artculos, y es indudable que el legislador constitucional consider til afianzar la justicia en materia criminal por
esa va procesal, pues aparece en la Carta Magna de 1853 y es ratificada por el Convencional Constituyente en
1994.
Existen razones fundadas para entender que a falta de la ley marco que ordena la Constitucin Nacional, las
provincias se encuentran legitimadas, como lo han hecho hasta el momento, para legislar sobre el mejor modo de
administrar justicia (arts. 5 y 121 de la CN).
Frente a ello, cabe agregar que en virtud de la divisin de poderes no es facultad del Poder Judicial Provincial
cuestionar la conveniencia poltica de instaurar el juicio por jurados, ni debatir sobre sus virtudes y defectos. Solo
debe limitarse a un control de constitucionalidad que en el caso y por lo dicho en los apartados anteriores no
presenta objeciones. (CMARA DE APELACIN Y GARANTAS EN LO PENAL DE AZUL, CAUSA N 32.841
CARATULADA BARBOZA, DIEGO JAVIER S/ HOMICIDIO SIMPLE EN CONCURSO REAL CON HOMICIDIO EN GRADO DE
TENTATIVA (DOS HECHOS) - BOLVAR, RTA. 18 DE MAYO 2015).

3.- Instancia de accin sin formas sacramentales. Validez de los actos celebrados
El ordenamiento procesal sancionado por ley 11.922 y sus modificatorias establece en su art. 328 inc. 2do. que la
excepcin de falta de accin en el caso de que no hubiera sido legalmente promovida puede ser opuesta por las
partes durante el desarrollo de la Investigacin Penal Preparatoria
Tratndose la falta de denuncia o de la manifestacin de instar la accin por parte de la vctima de una hipottica
irregularidad cuyo nacimiento se dio desde el comienzo de la investigacin del hecho, la parte interesada cont con
la posibilidad de plantear esa circunstancia desde un principio conforme la regla citada en el prrafo anterior a la
vez que estuvo habilitada para oponer la referida excepcin durante todo el trmite del sumario.

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195

A su vez, conforme lo normado por el art. 338 inc. 3ro. tambin era factible que la parte en este caso la defensaarticulara el planteo de falta de accin una vez concluida la etapa investigativa, en el marco de la audiencia prevista
en esa misma norma.
Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso la parte no aduce ni demuestra haber opuesto la referida excepcin sino
hasta el momento de alegar en el juicio oral.
Surge del acta de debate que luego de que la fiscala expusiera los lineamientos de la acusacin recin comenzado
el debate, la defensa nada dijo respecto de la pretendida falta de accin por parte del Ministerio Pblico Fiscal, sino
que por el contrario manifest que intentara probar que no era posible afirmar la autora de su defendido en el
hecho juzgado.
Tal como surge del acta de debate, recin al momento de alegar introdujo el planteo nulificante que reedita en esta
instancia fs. 28 vta de este legajo-.
La ley prev expresamente los momentos en que cada acto procesal debe cumplirse, y especficamente la etapa
preliminar del juicio es el momento en que el rgano de juicio debe decidir respecto de la validez constitucional de
los actos cumplidos durante la Investigacin Penal Preparatoria y las nulidades que pudieran existir (inciso 2 del
tercer prrafo del referido art. 338); de tal manera que la omisin de la parte de plantear o de reeditar, en su caso, el
punto que ahora le causa agravio conlleva indefectiblemente a la preclusin de la cuestin.
Si bien ello podra encontrar una excepcin en caso de que la irregularidad sealada provocara una nulidad
absoluta, en cuyo caso la ley impone su declaracin an de oficio y en cualquier estado y grado del procedimiento
(Art. 203 del C.P.P.), no resultando subsanable, no se advierte que en este caso se den sus presupuestos.
Como punto de partida debe sealarse entonces que el ordenamiento legal vigente no prev como causal de
nulidad de la acusacin fiscal ni de la sentencia, que es lo que ahora se reclama, la manifestacin de la voluntad
tcita de instar la accin por parte de la vctima en los casos de los delitos dependientes de instancia privada, ms
all de lo normado en el art. 72 del C.P. y en art. 7 del C.P.P.
En atencin a la falta de causal de nulidad expresa y a la preclusin aludida, todava cabra preguntarse si podra
configurarse en el caso una nulidad que implique la violacin de una garanta constitucional (Art. 203 del C.P.P.),
en cuyo caso, por tratarse eventualmente de una nulidad absoluta, correspondera su declaracin an de oficio y en
cualquier estado del procedimiento.
La inobservancia de una disposicin procesal puede afectar solamente la ley ritual o bien vulnerar directamente el
requisito del debido proceso, entendido ste como el procedimiento respetuoso de las garantas de rango
constitucional, y ello ser as cuando lo afectado sea una norma de procedimiento derivada de un imperativo
constitucional, por referirse a un acto de tal importancia para el proceso que su ausencia o su presencia irregularsuponga la inexistencia del juicio previo constitucional.
Desde el punto de vista de la garanta de defensa en juicio que se denuncia violada, considero que el rechazo de la
queja se impone, toda vez que en el escrito de impugnacin slo se ha sealado su vulneracin genricamente,
pero no se seala ni se demuestra concretamente qu facultad se le impidi ejercer al imputado o a su defensa.
La declaracin de nulidad requiere previa demostracin de perjuicio, para lo que no basta con oponer meras
objeciones formales que no hayan trascendido en la afectacin concreta de los intereses tutelados por las
prescripciones supuestamente infringidas.
Por el contrario, debe explicitarse la facultad que no pudo ejercerse y de qu modo dicha imposibilidad fue
generadora de algn gravamen, lo que no sucede en el caso.
Por otro lado, y puntualmente en relacin al procedimiento previsto para los delitos comprendidos en el art. 72 del
C.P., no se requieren solemnidades o formalidades ni resulta necesaria ninguna expresin sacramental, bastando
entonces una manifestacin de la voluntad que demuestre inters en la prosecucin de la causa, aunque sta se
infiera tcitamente.
En el caso se advierte que sin perjuicio de la inexistencia de una declaracin expresa provista de las formalidades
que corrientemente se usan en estos casos, los sentenciantes han entendido que la vctima tuvo la voluntad de
poner en marcha el aparato persecutorio estatal, aspecto del fallo que no logr ser refutado por la defensa.
Desde un principio la vctima prest activa colaboracin a los fines del esclarecimiento del caso, lo que se
desprende de las declaraciones que en copia certificada obran a fs. 5 y vta. de este legajo recursivo; fs. 6 y vta.; fs.
7 y vta.; fs. 8 y vta, etc., en las que adems se le pregunta expresamente respecto de su voluntad de declarar
respondiendo en todos los casos de manera afirmativa.
Frente a esas constancias, encuentro acertado lo manifestado por los sentenciantes en el sentido que ...queda
plenamente demostrada la intencin de la vctima de instar la accin, y la circunstancia que no est volcada por
escrito, en nada conmueve la verdadera intencin de quien fuera agraviada, sino por el contrario, es a partir de

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su consecuente intervencin en ayuda para esclarecer el suceso lo que demuestra cabalmente que sus fines fueron
su prosecucin, circunstancia sta que por otra parte manifest al deponer en la audiencia....
Por otro lado, cabe todava sealar que atento la naturaleza de esta clase de delitos, que trastocan cuestiones muy
ntimas de la persona relacionadas con su pudor, la instancia privada ha sido dispuesta en favor de la vctima, a fin
de preservar su intimidad, y no de quien resulte imputado.
En estos casos, el Estado prefiere renunciar a su pretensin punitiva, no por falta de inters en el esclarecimiento
de estos hechos, sino por el inters superior de quien ha resultado ofendido, dejando a su libre arbitrio la eleccin
de proseguir la causa o bien que el hecho no se ventile pblicamente aunque ello conduzca a una necesaria
impunidad. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N
20.128, CARATULADA: J. L. R. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 24 DE JULIO 2008).

4.- Exoneracin de funcionario pblico que brind informacin a periodista


Hecho imputado: Responsabilidad en la custodia y manejo de las escuchas telefnicas producidas en la causa
12000124/2012, S., Juan Ignacio, s/Inf. ley 23.737, parte de cuyos audios se reprodujo intempestivamente por
la radioemisora FM 93.1 local, en el programa periodstico La Brjula, emitido el 8 febrero 2014; reuniones
llamativamente frecuentes con el periodista Germn Sa., director de dicho medio; reuniones de igual ndole con los
fiscales ad hoc Nebbia y Palazzani, en el despacho oficial; actitudes equvocas en la recepcin y trato a una
diputada nacional.
La norma en crisis: Reglamento para la Justicia Nacional: 8 in cpite debern observar una conducta
irreprochable; y b: Guardar absoluta reserva con respecto a los asuntos vinculados con las funciones de los
respectivos tribunales; c: No evacuar consultas ni dar asesoramiento en los casos de contienda judicial actual o
posible; y d: No gestionar asuntos de terceros ni interesarse por ellos, salvo los supuestos de representacin
necesaria.
()
Las nulidades: En el cap. II.b-1 y 2 y III.1 de su libelo de descargo (fs. 178/220), asignando a muchas de ellas
un carcter de previo y de especial pronunciamiento absolutamente improcedente, el sumariado arguye una serie de
nulidades, las que se resumen en el exceso en que habra incurrido el juez de primera instancia al disponer el
sumario y el carcter de las actuaciones previas, que lo fueron sin su audiencia, lo cual no puede ser saneado por la
posterior intervencin de la cmara.
A f. 232, como colofn de un pertinaz replanteamiento de estas supuestas nulidades, se le dijo al arguyente que
ellas no revestan carcter de pronunciamiento previo y particular, el que en todo caso se producira al resolverse
en definitiva, dada la ndole del procedimiento administrativo que rige la materia. Corresponde, pues, pronunciarse
sobre ellas.
Ya se ha dicho a fs. 222/223 (y vale la pena repetirlo) 164 que nada de inconstitucional tiene el rgimen
estrictamente aplicado al caso (que no es otro que el aprobado por Ac. CSJN 8/96) y que lo escandaloso es
precisamente lo que pretende el arguyente de someter al proceso disciplinario administrativo a las pautas y
estricteces formales que presiden el penal, en el estado actual de la civilizacin jurdica. Olvida que privar a un
rgano cualquiera mxime si reviste como en el caso categora jurisdiccional de la potestad de investigar las
anomalas que se desarrollan en su seno y de restaurar de inmediato el orden conculcado, es condenarlo a nopoder, darle tabla rasa a la razn misma de su institucin. Que no es otro que el carcter benefactor del Estado,
por los altsimos e indispensables servicios que presta a la sociedad 165. No otra cosa es lo que predica claramente
el Prembulo de nuestra Constitucin nacional y sus arts. 1, 31, 99 arg., 108 y 113.

164

El derecho humano por antonomasia es el de vivir en comunidad organizada, ya que el ser individual aislado es una
abstraccin antropolgica y literaria sin asidero en la historia ni en la sociedad, de cualquier lugar y en cualquier tiempo. l
resulta de la Constit. nac.: 1, que es prevalente a cualquier precepto, aun con proclama de jerarqua constitucional, por
elemental deduccin axiolgica-jurdica. Pero lo mismo resulta de la propia ConvAmDDHH que el excepcionante invoca en
su favor: 32-2.- En este sentido, en la medida en que la Administracin lato sensu es el principal agente del bien comn en la
comunidad organizada, el principio de autotutela rige en su mbito con especial nfasis, de modo que no resulta para nada
aberrante ni opuesto a aquel cuerpo garantista, que sea ella misma, a travs de sus agentes altgrados, la que juzgue las causas
disciplinarias; con ajuste claro est a los principios de defensa compatibles con la ndole especialsima de este tipo de
procedimientos.
165
C.fr., por todos, Jouvenel, Bertrand de: Sobre el Poder. Historia natural de su crecimiento; Madrid, Unin, 1998 (trad. de
Dalmacio Negro Pavn); cap. VI (pp. 157/182).

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197

De modo que las decisiones del juez de primera instancia dictadas a fs. 1 y sub 32 son perfectamente legtimas,
ms all de lo cuestionable del trmino sumario empleado en la primera de ellas 166. En el rgimen vigente, el
sumario puede estar precedido de una informacin sumaria, en cuyo trmite puede prescindirse de la
intervencin del sospechoso (Regl. cit.: 10, 2do. , 11 y 15). Y la competente es siempre la propia autoridad judicial
que ejerce la superintendencia (ibd.: 12-b), extremo que en la especie aparece cumplido a f. 96/v., sin que las
medidas efectuadas posteriormente impliquen el saneamiento que imagina el arguyente sino el simple y liso
ejercicio de la atribucin conferida por el mismo Regl.: 19.
Todo esto, ms all de que el sumariado tuvo amplia oportunidad de defensa, de interrogar testigos (lo que hizo
con amplitud a fs. 294/301 v. y 337/338 v.
Por todo lo cual corresponde desestimar las nulidades argidas, por inexistencia de irregularidades de
procedimiento ni de exceso de competencia ni arbitrariedades enderezadas contra el sumariado.
()
Anlisis y valoracin de las pruebas: 10.1. Est demostrado acabadamente que el periodista Germn Sa.
concurra con frecuencia (casi a diario) a las dependencias del Juzgado Federal nro. 1 y recababa indefectiblemente
la presencia de C., en cuyo despacho mantena largas reuniones, que se prolongaban muchas veces por ms de una
hora; llegando ste a haberlo dejado solo dentro de l (f. 101/v.). Por las manifestaciones del periodista al personal
de la secretara, el inters que lo mova era informacin sobre la causa S., por cierto mucho ms meditica que
las que tramitaba C. como juez ad hoc. Todos los testigos coinciden sobre esto, con las lgicas variaciones
menores que son propias de la subjetividad del testimonio 167, pero DAmico (fs. 8/v., 35/v. y 101/v.) y Labasta
(fs. 11/v., 33 y 104) son contundentes, sin que se advierta razn alguna para descalificarlas, como el sumariado ha
intentado sobre la primera. Datos de la personalidad de la testigo y de la simpata o antipata de que pueda gozar
entre sus compaeras (particularmente, Aguirrezabala fs. 296/298)) son minucias propias de la circunstancia
humana, que de ningn modo descalifican dichos como seal contundentes, efectuados por personas calificadas
dado el lugar que ocuparon en la percepcin de los hechos.
Incluso, respecto de D Amico, por la grosera expresin que habra emanado de ella segn f. 161 (en letras
maysculas): Alvarito se hace bien el pelotudo, que sirve a C. para impugnar su testimonio por inidneo (f.
184 v./186, cap. III.3 de su descargo). Hacerse el no es serlo. Ms all de que, en la sociedad de nuestros das, el
uso de la palabrota, de la guarangada 168 y de la grosera, se ha generalizado de tal manera que no slo evidencia la
absoluta emancipacin femenina 169 sino que incluso campea, sin distinciones, hasta en los recintos parlamentarios
y en las expresiones cotidianas de los mximos dirigentes polticos y de los comunicadores de medios
audiovisuales; con plidas y circunscriptas excepciones. Entiendo que este desmande verbal de la testigo en ningn
modo afecta el contexto entero de su testimonio ni evidencia alguna animosidad descalificante hacia el sumariado.
Ms vale es una boutade en un dilogo reservado, que patentiza exceso de confianza ms que ojeriza. Sobre todo
cuando no es el caso del testis unus testis nullus.
Es cierto que el juez segn l mismo manifest al testimoniar en autos lo haba autorizado a recibir a la prensa
(cosa, por otra parte, algo redundante, dado el papel que ella ocupa en nuestra sociedad), pero esto no comprende
de toda obviedad tamaa frecuencia de trato, tamaa desmesura como privatizar las tenidas y, sobre todo,
tamaa exclusividad. Ya que prcticamente ningn periodista participaba de esta generosidad informativa.
Esto se ve bien en el caso de la diputada Carri, quien concurri al juzgado exclusivamente a interesarse por la
causa S. y, en la entrevista tenida, particip (nico en tal condicin) el periodista Sa.. Por entonces el juez de la
causa estaba ausente, por cuyo motivo C. convoc con escasa anticipacin a quien lo subrogaba (Dra. Araujo) y
tambin al secretario Fernndez Moreno (quien, como encargado de la unidad de lesa humanidad, era actuario
igualmente en las tres causas en que actuaba como juez ad hoc C.). En S. el actuario era el propio C., Para qu,
entonces, convocarlo a Fernndez Moreno salvo para resaltar o poner de manifiesto un papel que no era ms que
transitorio y accidental? Lo cierto es que ni ste ni la jueza subrogante tenan conocimiento previo de la visita de la
legisladora, que fue a todas luces concertada y dirigida por C. (esp. f. 157/v.).

166

Dice sobre el sumario administrativo Cabanellas (Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual; Bs. As., Heliasta, 1981;
VII-508/9; ISBN 950-0065-07-X): Denominacinque se estila en algunos sectores de la Administracin
pblicacuando, antes hechos dolosos y sin ms denunciables como delitos, o graves irregularidades de carcter
disciplinario, resuelve una investigacin, a cargo de un funcionario especial o estable en la materia como instructor, que
procede a reunir antecedentes documentales e informes testificales (). En este sentido, el nomen iuris que emple el juez de
primera instancia fue correcto.
167
Las que, lejos de perjudicarlo, lo robustecen en conjunto en cuanto a su verosimilitud (c.fr. Gorphe, Franois: La crtica del
testimonio; Madrid, Reus, 1971; trad. Mariano Ruiz Funes; ISBN 84-290-1032-7).
168
Ya en los aos 30 del prximo pasado siglo, Ortega y Gasset nos caracterizaba a los argentinos como guarangos.
169
En pasado nada remoto, las malas palabras eran monopolio de los varones

198

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10.2. Pero lo ms escandaloso e injustificable es lo de las llamadas telefnicas por celular tenidas entre el
sumariado y el aludido periodista, sea in personam sea a travs de mensajes de texto, en nmero de 147 (fs. 74/75
v. y 142/155 v.) en once meses (1/1 a 5/12/2014), vale decir, a un promedio de 13 y fraccin por mes completo 170.
Entre los telfonos mviles 291 (15) 406 9568 registrado a nombre de Mara Fernanda Arzuaga171 y el 291 (15)
402 0799 al de Martn Noir. La primera es la esposa del convenido, segn consta en el legajo personal de ste; y el
segundo es notoriamente el coconductor de La Brjula y aparece en compaa de Sa. en la cartelera
publicitaria del medio periodstico.
Lamentablemente, el sumariado, tan estricto en los aspectos formales, tan temeroso de la imparcialidad de sus
superiores y tan propenso a plantear nulidades por causas nimias, ni una palabra dijo (en las muchas oportunidades
de que dispuso) que explicara esta frecuencia inslita e inusitada de comunicacin justamente con la persona que
divulg las escuchas puestas bajo la custodia del funcionario.
La libertad de prensa es uno de los pilares sobre los que se asienta la arquitectura del Estado republicano y
democrtico. De ningn modo cabe concebir siquiera una suerte de lucha de clases entre el poder judicial y la
prensa. Pero es incurrir en irenismo olvidar que sta suele organizarse en colosales empresas con gran poder
material, al que robustece la pltora de artificios tcnicos que transparenta la vida toda en sociedad, aun la que se
tiene por ms privada, reservada e ntima. Cuyo objetivo no es por cierto solamente informar objetivamente y
opinar dado el caso sino tambin obtener ganancias y ventajas en audiencias, lectores, avisadores &c., cuyas
tentaciones pueden entenebrecer aquel objetivo venerable de los inicios de la institucin denominada con justicia
cuarto poder. Pinsese slo en que, hace bastante ms de un siglo, cuando no existan ni la radio ni la televisin
ni muchsimo menos la internet y las redes sociales, la prensa grfica amarillista norteamericana logr enfrascar
a su pas en una guerra que nada interesaba por entonces al propio presidente de la repblica 172.
Por otra parte, libertad de prensa es lo diametralmente opuesto a exclusivismos y discriminaciones, como
reiteradamente tiene resuelto nuestro ms alto tribunal173.
10.3. Sin embargo, no se le puede imputar (al menos a estas alturas y con estos fragmentarios elementos174) a C.
haberle facilitado a Sa. las escuchas. Las condiciones deplorables del mbito donde ellas eran depositadas (al
alcance de varias personas), la ndole misma de los instrumentos (muchos eran casetes, guardadas en simples cajas
de cartn), la duda introducida por el Comisario Daz Aguirre sobre la posibilidad de que la delegacin de la
entonces Secretara de Inteligencia que realiz las grabaciones hubiera conservado para s una copia o back up de
ellas (fs. 294/295); arrojan un manto de incertidumbre que no puede sino beneficiar ac al sumariado, sin perjuicio
obviamente de lo que pueda resolverse en otra sede con ms elementos de juicio.
Pero s se le puede reprochar una negligencia extrema en la custodia de tan graves elementos y una conducta
hacia el ms interesado en hacerse de ellos (para colmo, un solo periodista de los cientos que hay en la ciudad,
que casualmente fue quien los obtuvo) indecorosa y escandalosa, no slo recibindolo en privado por lapsos muy
superiores a los pocos minutos que insume un escueto reporte de lo informable de la causa en plena instruccin
sino hasta dejndolo solo en l (D Amico, f. 101/v.) y tambin hablando o escribiendo con l en horarios
variados y con gran frecuencia, y hacindolo a travs de telfonos no oficiales.
10.4. Respecto de las instalaciones inadecuadas para la guarda de elementos de conviccin extremadamente
sensibles, que es un problema desgraciadamente bastante general en las secretaras penales de todo el pas y de
todos los mbitos, tampoco con una excusa que alivie la responsabilidad del secretario. No es tan difcil improvisar
aun en esas pobres condiciones un sitio dotado de alguna seguridad que pueda albergar el material y cuyo acceso
est restringido al mximo. El secretario es el exclusivo responsable de la guarda y custodia de los elementos de
conviccin fuera del expediente, y suya es la iniciativa para cumplirla del modo impecable que le es exigible. Que
C. no cumpli apropiadamente esta carga lo demuestra el testimonio de la secretaria Faria quien, al llegar el
material a la cmara, lo primero que hizo fue un detallado inventario de esas profusas constancias (f. 338/v.).
10.6. En fin, cualquier cosa menos de irreprochable tiene la conducta del sumariado de detenerse a platicar
largamente con el consabido Sa. en mbitos de circulacin de la secretara y expresar all a viva voz su juicio
adverso a la reciente decisin de procesar al periodista (Qu barbaridad! o Qu vergenza!), como coinciden
en aseverar en lo sustancial Labasta (f. sub 33) y DAmico (f. sub 35).

170

Es llamativo adems que muchas de esas llamadas tengan una duracin brevsima (las denominadas perdidas en la jerga
comunicacional actual), como si hubiera un concierto recproco codificado.
171
Pero que utilizaba C., segn declara Fernndez Moreno, con quien por razones funcionales se comunicaba con harta
frecuencia (fs. 98/99).
172
Puede
c.fr.
a
este
respecto
Vidal,
Gore:
Imperio;
Barcelona,
Edhasa,
1988;
ISBN 9788435005371.
173
Por todos, mutatis mutandis, Fallos, 330: 3.908.
174
Existe una causa judicial en trmite.

Revista del Instituto de Estudios Penales

199

2do.-1) La Corte tiene dicho que si la conducta de un funcionario judicial es susceptible objetivamente de
justificar la desconfianza de sus superiores en lo atinente a la correccin en la prestacin del servicio, la separacin
del cargo no es arbitraria (conf. Fallos 281: 169; 249: 243; 262: 105; 294: 36; 297: 233; 307: 1282; 312: 1973,
entre muchos otros), pues la confianza es un requisito esencial para el cumplimiento de la labor judicial en forma
armnica (Fallos 312: 1977) y que la conducta irreprochable a que se refiere el art. 8 del Reglamento para la
Justicia Nacional tiende a la preservacin de la absoluta confianza que merecer el personal judicial 175
2do.-2) Ms all del quid provisoriamente enigmtico de si C. entreg o no las escuchas al periodista que las
difundi pblicamente, lo cierto es que la conducta del secretario al recibir con asiduidad y a solas en su despacho
oficial al mencionado periodista, comunicarse con l con frecuencia llamativa (y para nada explicada en el
descargo ni en la prueba ofrecida con l), el cuanto menos desprolijo e injustificable manejo de la visita de una
legisladora nacional asumiendo un protagonismo a todas luces exagerado y desplazando al de los jueces legtimos,
y expresarse en pblico en forma ersticamente crtica hacia las decisiones del titular del juzgado; aparejan
irremisiblemente esa prdida de confianza, en un grado insusceptible de modalizacin subjetiva. Y el
incumplimiento de pautas elementales de buen recaudo tendientes a preservar como corresponda la intangibilidad
de las escuchas configura adems una conducta altamente reprochable y apartada de las exigencias funcionales
ms elementales que cabe formular a y esperar de un secretario penal.
Por ello, SE RESUELVE: 1ro.) Aplicar al secretario A. Sebastin C. la sancin de cesanta (decr. ley 1.285 s/ley
24.289, t.o.: 16). (CMARA FEDERAL DE APELACIONES FEDERAL DE BAHA BLANCA, EXPEDIENTE DE
SUPERINTENDENCIA NRO. 030/14, CARATULADO JUZGADO FEDERAL NRO. 1 DE LA SEDE, S/ACOMPAA SUMARIOS
ADMINISTRATIVOS NROS. 1 Y 2/2014, RTA. 7 DE MAYO 2015).

5.- Se reconoci la indemnizacin por dao moral a la madre de la vctima


(inconstitucionalidad art. 1078 CC que limita la legitimacin en sede penal).
Respecto a la legitimacin activa para reclamar el resarcimiento por dao moral, dada la confrontacin normativa
de los artculos 29 del Cdigo Penal y 1078 del Cdigo Civil, explicar mis motivos por los cuales le otorgo la
razn al recurrente.
Los problemas que surgen en el proceso interpretativo de las normas son de diverso carcter. Se alude a tres de
los que tradicionalmente se han considerado ms relevantes: la vaguedad, las lagunas y las antinomias.
Resolvindose este ltimo problema, de acuerdo con el principio de que ley posterior deroga a la anterior, y la
especial a la general. Pero por la falta de soluciones seguras y rotundas a problemas como los tres mencionados,
algunos tratadistas creen confirmar la debilidad del modelo decimonnico, exegtico y lgico, que expone la
irremediable dimensin subjetiva o discrecional en la interpretacin en la que el sujeto tendra que actuar como
creador de derecho y no como un mero aplicador. Empero, tambin hay autores que se resisten a aceptar la
beligerancia legislativa del interprete, especialmente el juzgador a quien reconocen la tarea de no creacin sino de
descubrimiento del derecho, tal y como lo compartan los romanos e ingleses en un sentido todava ms amplio
(cfr. Leoni, Bruno; "La libertad y la ley").
Asimismo se insiste, desde otra perspectiva, en la recta interpretacin por la importancia que en muchas de las
legislaciones obsoletas se les concede a los requisitos formales de la ley, que en ocasiones aparece como
anacrnica (cfr. Prieto-Castro y Fernndez, Leonardo; "Derecho procesal civil"). La idea de lo justo y de lo injusto,
el dictado de la razn, en una palabra el derecho natural, constituyen lmites a lo que una regla de derecho puede
expresar y alcanzar.
La investigacin de las normas consiste en el estudio de las fuentes positivas realizando las operaciones mentales
que requieren fijar la prelacin y la exclusin jerrquica de las mismas. El problema de la vigencia exige un
examen puramente histrico de las fuentes o una operacin interpretativa a su vez, o ambas, para resolver todo
sobre lo que el derecho intemporal plantea. El tema de la aplicabilidad, supone un anlisis de los requisitos de
existencia sealados por el derecho constitucional y la investigacin de la fuerza obligatoria de las normas.
La quiebra o insuficiencias del modelo positivista dogmtico, anima a la configuracin de propuestas
nuevas que mejor armonicen con la realidad jurdica actual.
Asimismo, est claro que las leyes forman parte de un todo, de un sistema por el que la interpretacin tiene que
efectuarse en concordancia. El derecho es, pues, un sistema compuesto de diversos subsistemas, dotados cada uno
de ellos de principios y valores propios. El mtodo sistmico, recomienda interpretar las normas teniendo en
cuenta su contexto, o sea el subsistema del que forma parte, buscando de esta manera la congruencia de todas sus
normas, de acuerdo con esos principios y valores.

175

En el mismo sentido, c.fr. CSJN, Res. 682/07, 1.866/07, 2.348/08 y 17/14, nter ali.

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Revista del Instituto de Estudios Penales

As, en fallo reciente ("L.A.C. y otro c. Pcia. de Bs. As. y otro"; 16/05/2007; L.L. 4/09/2007), la Suprema Corte
de Justicia, declar inconstitucional el art. 1.078 del Cd. Civil, en cuanto limita la legitimacin activa para
reclamar el dao moral en un acto ilcito, y concedi una reparacin por dicho concepto a los padres de un menor
que qued cuadripljico por una mala praxis mdica, dado que la norma en cuestin confronta materialmente con
el art. 16 de la Constitucin Nacional. Pues la arbitraria discriminacin de los damnificados indirectos morales (art.
1.078 C.C.), en comparacin con los patrimoniales (art. 1.079 C.C.), transgrede la directiva de trato igual entre los
iguales (art. 16 C. N.).
La Suprema Corte estableci que los padres estn sufriendo por ellos mismos, en los afectos de su paternidad
lastimada por lo acontecido y, en ese sentido, son tan legitimados directos como su propio hijo (del voto del doctor
Negri). Por otro lado, se estableci que la solucin que preconiza el artculo mencionado, en consideracin a su
razonabilidad, viola lo dispuesto por el art. 28 de la Constitucin Nacional (del voto del doctor de Lazzari). Las
leyes reglamentarias del ejercicio de los derechos no pueden alterarlos (arts. 14 y 28 de la Const. Nac.), lo cual deja
de respetarse si las restricciones son irrazonables, infundadas o arbitrarias, y carentes de validez axiolgicas en las
circunstancias del caso.
La violacin del principio que prohibe daar injustamente a terceros (art. 19 de la Constitucin Nacional) debe
aparejar, como lgica derivacin, una reparacin plena e integral. A tal efecto, basta un perjuicio cierto y en
relacin causal adecuada con el hecho lesivo.
La proteccin de la integracin de las personas y el pertinente
derecho resarcitorio encuentran respaldo en tratados que integran el sistema constitucional (art. 75 inc. 22 Const.
Nacional y, entre otras normas internacionales, las de la Convencin Americana de Derechos Humanos). El nico
camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto -entendi el Superior Tribunal-, es el ejercicio de
oficio del control difuso de inconstitucionalidad, que obviamente se impone al mediar denuncia de violacin de la
norma cuya validez se puso entre signos de interrogacin (del voto del doctor Roncoroni).
Mi posicin al respeto, entonces es, en el mismo sentido que el sealado por el Superior Tribunal. (SALA
PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES PERODO HABILITADO POR
ACUERDO EXTRAORDINARIO DE ESTA SALA DE FECHA 17/7/2009-, CAUSAS 6995, 7002, 7007 Y 9811, CARATULADAS
C., J. L. FISCAL DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES- S/ RECURSO DE CASACIN EN CAUSA N 1197;
R., A. L. S/ RECURSO DE CASACIN; RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL PARTICULAR DAMNIFICADO EN
CAUSA N 1197 DEL TRIBUNAL EN LO CRIMINAL N 1 DE BAHA BLANCA Y H., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN,
RTA. 24 JULIO 2009).

6.- Slo es recurrible en casacin el sobreseimiento que declara la extincin de la accin


penal.
En la presente, la resolucin de la Cmara que revoc el sobreseimiento de A. M. O., resulta ser la primera
decisin adversa al inters del nombrado, por cuanto la garanta constitucional de la doble instancia solo puede
verse consolidada en la especie con la intervencin de este Tribunal.
Sin embargo, con relacin al motivo de la accin interpuesta, destaco que el criterio propuesto y aqu discutidoes respetuoso de una interpretacin armnica de la normativa procesal, mxime despus de lo establecido en la
reforma operada por la ley 13.812.
Y es que, el citado artculo enumera, entre las resoluciones susceptibles de ser recurridas en casacin, el pedido de
sobreseimiento solo respecto de aquellos casos en que se haya sostenido la extincin de la accin penal; hiptesis
que resulta, por cierto, distinta a aquella trada a estudio.
En efecto, y conforme la redaccin del actual artculo 450 del ritual, la presente no resulta ser una resolucin
recurrible ante esta Sede, toda vez que no se trata de una sentencia definitiva que ponga fin al proceso o impida su
continuacin. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA N 9884 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA N 35. 737) CARATULADA O., A. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE NOVIEMBRE 2009).

7.- Revocatoria de sobreseimiento en caso de violencia familiar pues se trata de un


autntico caso de revictimizacin.
resulta necesario hacer ciertas consideraciones sobre la fundamentacin del auto apelado, en cuanto ha
incurrido en errores de hecho y derecho. El juez de grado ha manifestado que no entiende por qu H. S. P. no ha
denunciado anteriormente los sucesos que hace aos dijo padecer, sugiriendo que su imputacin estara vinculada
con la infidelidad de su marido, y an ms, ha hecho disquisiciones acerca de la fertilidad de cada uno de los

Revista del Instituto de Estudios Penales

201

cnyuges eludiendo, de tal modo, la responsabilidad estatal de investigar las lesiones denunciadas que habran
provocado la prdida de dos embarazos.
La valoracin realizada carece de sustento jurdico, por el contrario, fundamenta el sobreseimiento en supuestos
que revictimizan a la damnificada y devuelven un mensaje de culpabilizacin por los hechos que ha denunciado
vivir. Ha desconocido la bibliografa actualizada, que hacen referencia a las dificultades de las mujeres vctimas de
violencia para denunciar los hechos que las afectan, as como tambin los fundamentos y objetivos de las polticas
pblicas que desde el servicio de justicia se vienen desarrollando desde hace algunos aos, a fin de garantizar
asistencia eficaz y oportuna (v. gr., Acordadas de la CSJN n 3/04 y 39/09 de Creacin de la Oficina de Violencia
Domstica y Ley n 26.485 de Proteccin Integral a la Mujer). (SALA V CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA 37.164
A., A. M. S/LESIONES SOBRESEIMIENTO- INST11/SEC133, RTA. 25 JUNIO 2009).

8.- Desistimiento Fiscal de acusacin de Fiscal de 1 Instancia por ausencia de delito


denunciado. Inviabilidad de continuar con el trmite del proceso.
Que arribadas las actuaciones a esta instancia con fecha 17 de abril de 2015, se dispuso notificar al Fiscal General
ante esta Cmara Federal de Casacin Penal a los fines del artculo 465, en funcin del 453, del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (provedo de fs. 861).
Notificado el representante del Ministerio Pblico Fiscal con fecha 20 de abril de 2015, se present a fs. 863/876
vta. el seor Fiscal General Javier Augusto de Luca, desistiendo del recurso interpuesto por el fiscal que lo
precediera en la instancia (artculo 443 del CPPN).
Fund su decisin en que en esta causa, por ms que se recorran todas sus hiptesis una y otra vez, de la
denuncia, del requerimiento de instruccin, de la apelacin y del recurso de casacin, no se logra encontrar delito
alguno a averiguar y demostrar.
Sostener que la firma de un tratado constituye un plan criminal, es un absurdo desde el punto de vista jurdico. Si
la firma de este acuerdo internacional pudiera ser entendida (con cierto esfuerzo e imaginacin) como una ayuda
material a los prfugos de la causa AMIA, tentada o ya consumada, esa accin igualmente no constituira delito
porque recaera dentro de la competencia constitucional no justiciable del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo
Nacional.
Vase que la conformacin de una Comisin de la Verdad y la notificacin a Interpol de la celebracin del
acuerdo internacional estn escritas en el mismo acuerdo, totalmente a la vista, y fueron ratificados por el
Congreso de la Nacin. Es decir, nuestros legisladores, en el ejercicio de su potestad constitucional, dispusieron
esas clusulas. No queda resquicio alguno para operaciones encubiertas o la realizacin de mviles ocultos,
porque est todo a la vista.
Si el acuerdo dice que su celebracin se notificar a Interpol (...) ello no tendra ninguna influencia en el trmite
de la causa bajo la potestad de un juez argentino, que mantendra o no los pedidos de capturas hasta que los
considerase pertinente....
En nuestro derecho penal no existe el delito de conspiracin..., ...el verbo ayudar en el artculo 277 CP que
reprime el encubrimiento mediante el favorecimiento personal, nunca puede ser interpretado del modo amplio e
impreciso en que se lo hace en la hiptesis del requerimiento fiscal de instruccin....
De conformidad con el principio de legalidad y los de reserva y lesividad (arts. 18 y 19 CN), nuestra ley exige
que lo que se denuncie e investigue sean hechos que constituyan delitos y no cualquier hecho de la vida (artculos
174, 176, 183, 188 CPPN, entre muchos otros). En tal armona, el artculo 180 del CPPN dispone la
desestimacin de la denuncia y el 195 el rechazo del requerimiento de instruccin slo se refiere a hechos que no
sean delitos.
En atencin a que la presentacin formulada por el Fiscal General se adecua a lo dispuesto por el art. 443, tercer
prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto a que El ministerio fiscal podr desistir,
fundadamente, de sus recursos, inclusive si los hubiere interpuesto un representante de grado inferior,
corresponde que el Tribunal resuelva tener por desistido el recurso de casacin interpuesto a fs. 808/831 por el
Fiscal General ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad, sin
costas. (CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, SALA I, 777 DENUNCIADO: FERNANDEZ DE KIRCHNER,
CRISTINA Y OTROS S/ ENCUBRIMIENTO (ART.277) DENUNCIANTE: UNIDAD FISCAL DE
INVESTIGACION DEL ATENTADO CONTRA LA SEDE DE LA AMIA Y OTROS, RTA. 12 DE MAYO 2015).

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9.- Interrupcin de la prescripcin por requerimiento de elevacin a juicio. Cmputo por


ley 22.278 cuando se trata de un menor.
considero que, una vez resuelta -fundadamente- la necesidad de aplicar pena a un menor, la reduccin de la
escala punitiva prevista por el art. 4 de la ley 22.278 resulta obligatoria, de modo tal que su mximo constituye el
trmino computable para evaluar la vigencia de la accin penal, segn lo previsto por el art. 62, inc. 2 del C.P.
Liminarmente, corresponde sealar que el sistema jurdico que regula las conductas de los menores en conflicto
con el derecho penal se encuentra configurado por la Constitucin Nacional, la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales y las leyes 22.278 y 26.061.
En particular, la Convencin del Nio establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en
los artculos 37 y 40 de la Convencin. Al respecto, no es posible soslayar que el Comit de los Derechos del Nio,
intrprete de dicha Convencin, recomend a los Estados Parte asegurar la total implementacin en la justicia
penal juvenil a los estndares de la Convencin Internacional del Nio en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la
Convencin, as como a las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil
(Reglas de Beijing) y a la Gua de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Reglas de
RIAD) (Dominica CRC/C/15/Add.238. 2004).
En funcin de ese marco normativo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha afirmado que los nios poseen
los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen adems derechos especiales
derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, prr. 54), cuyo
reconocimiento constituye un imperativo jurdico de mxima jerarqua normativa, derivado de los tratados
internacionales suscriptos por nuestro pas, en especial de la Convencin del Nio y el Pacto de San Jos de Costa
Rica (cfr. M., D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa
N 1174-", rta. el 07/12/05, Fallos: 328:4343, cons. 32 -in fine- y 33).
Esos derechos especiales que tienen los nios y adolecentes por su condicin, en lo que a la imposicin de penas
concierne, se vinculan con dos aspectos diferentes: la concreta necesidad de pena y la medida de la culpabilidad.
La necesidad de pena se encuentra intrnsecamente relacionada con la legtima finalidad que con su imposicin
persigue el Estado, esto es, la reforma y la readaptacin socialdel condenado (cfr. C.A.D.H., art. 5.6 y P.I.D.C.y
P., art. 10.b.3.). En el particular caso de los menores en conflicto con el derecho penal, cobra especial relevancia
la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la
sociedad (C.D.N., art. 40.1.).
Fin que conlleva la obligacin para el Estado de 3. ... [tomar] todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se
alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, y
en particular: [...] b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin
recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y
las garantas legales. 4. Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y
suspensin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares en guarda, los programas de enseanza
y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar
que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus
circunstancias como con la infraccin (C.D.N., art. 40, el destacado me pertenece)
Desde esa perspectiva, el principio general de poltica criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima
ratio del ordenamiento jurdico, extrema su vigor, cuando de menores infractores se trata. A punto tal que, la
Convencin sobre los Derechos del Nio, expresa y especficamente, prescribe que la detencin, el
encarcelamiento o la prisin de un nio [...] se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el
perodo ms breve que proceda (art. 37.b.)
En consonancia con tales principios, la ley 22.278 admite la posibilidad de prescindir de la imposicin de pena,
respecto de un menor previamente declarado responsable por un hecho delictivo y que haya sido sometido a
tratamiento tutelar, cuando prescribe que si, en funcin de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor,
el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por el juez [...] fuese innecesario aplicarle
sancin, lo absolver (art. 4, el subrayado me pertenece).
Por ello, nuestro Mximo Tribunal ha sostenido que de la conjuncin de la ley 22.278 y la Convencin del Nio
se desprende con claridad que el derecho penal de menores est muy fuertemente orientado al examen de las
posibles consecuencias de la aplicacin de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista

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de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegracin del condenado a la
sociedad para, sobre esa base, concluir que al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la
consideracin relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en
concreto (Fallos: 328:4343, ya citado, cons. 35).
En cuanto al segundo de los aspectos supra referidos, la medida de la culpabilidad se encuentra limitada, en
primer lugar, por el principio de culpabilidad por el hecho (C.N., art. 19 y 75, inc. 22 -C.A.D.H., art. 9, P.I.D.C.y
P., art. 15-). Principio que, en lo sustancial, recoge una concepcin antropolgica que rechaza la cosificacin del
ser humano, a la vez que presupone su condicin de ente capaz de autodeterminacin y dotado de conciencia
moral. De acuerdo con esa concepcin, tiene dicho la Corte Suprema que la medida de la pena no puede exceder
la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilcito cuando tuvo la posibilidad de
comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta
culpabilidad se determina segn el mbito de autodeterminacin que ste haya tenido para ejercer su conciencia
moral en la constelacin situacional en que hubiese actuado en relacin a sus personales capacidades en esa
circunstancia. De este modo, nuestra Constitucin impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir, un
reproche del acto ilcito en razn de la concreta posibilidad y mbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche
a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y slo en la estricta medida en
que esto se le pueda reprochar al autor (Fallos: 328:4343, cons. 36. En igual sentido, in re Gramajo, Marcelo E.
s/robo en grado de tentativa -causa N 1573, Recurso extraordinario, G.560.XL, rta. el 05/09/06, Fallos:
329:3680, cons. 18)
De ah que [t]oda medida penal que se traduzca en una privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con
la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente
afectado por el hecho, porque la previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas penales
(Fallos: 329:3680, cit., cons. 19)
Pero, en el caso de los menores de 18 aos, la medida de la culpabilidad encuentra una segunda limitacin en el
incuestionable dato ntico que stos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y
exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia comn y corriente de la vida familiar y escolar, en
que se corrigen acciones de los nios que en los adultos seran francamente patolgicas. Y tal incuestionada
inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al
nio no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la
culpabilidad por el acto del nio es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad
inmadura en la esfera emocional (Fallos: 328:4343, cons. 37, el subrayado me pertenece).
En suma, el conjunto de principios antes aludidos, juntamente con el principio pro homine que impone privilegiar
la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (cfr. C.S.J.N., in re
ACOSTA, Alejandro Esteban s/infraccin art. 14, 1 prrafo ley 23.737 -causa n 28/05-" Recurso de hecho A.
2186. XLI, rta. el 23/04/08, cons. 6), deben ser tenidos en cuenta a los efectos de desentraar el alcance de la
alternativa de reducir las penas mediante la adopcin de la escala de la tentativa, prevista en la ley 22.278 (art. 4,
inc. 3, segundo prrafo).
Desde tal perspectiva, a mi juicio, una vez que el Tribunal ha afirmado fundadamente la necesidad de imponer
pena a un joven infractor, por los hechos respecto de los cuales fue previamente declarado responsable, su monto
debe ser individualizado sin desconocer el mximo previsto para la escala penal computable para el delito de que
se trate, reducida segn la disposiciones que regulan la tentativa (C.P., arts. 42 y 44), toda vez que la reduccin de
la escala punitiva prevista por el art. 4 de la ley 22.278 resulta obligatoria.
Ello es as, porque el incuestionable dato ntico, en funcin del cual, precisamente, la Corte ha reconocido que los
menores tienen una culpabilidad disminuida debe encontrar su necesario correlato valorativo, en una reduccin de
la misma escala penal. De otro modo, y an cuando tal atenuacin fuera considerada como regla (cfr. voto del
Juez Fayt, en Fallos: 328:4343, cons. 14 a 17), se estara reconociendo al juzgador, cuanto menos como excepcin,
un margen de accin para aplicar la escala del delito consumado -vigente para un adulto en idnticas
circunstancias-. En esa hiptesis, quedara desvirtuada la distincin valorativa que corresponde realizar entre
menores y adultos, al momento de determinar su grado de reproche, de conformidad con los principios supra
mencionados. Pero, adems, con ello, quedara desvirtuado el mismo dato de carcter ntico -inmadurez
emocional- en el que aqulla encuentra su fundamento.
En atencin a lo hasta aqu expuesto, considero que para determinar si la accin penal se encuentra vigente
respecto de un hecho delictivo cometido por un menor de 18 aos, se debe computar el trmino prescriptivo
correspondiente al tipo de que se trate, reducida su escala conforme las disposiciones que rigen la tentativa (cfr. ley
22.278, art. 4; C.P., arts. 42, 44 y 62, inc. 2). En caso de que el delito atribuido, como en el sub examine, a su
vez, no hubiera superado en su iter criminis la etapa de la tentativa, corresponder aplicar la doble reduccin.

204

Revista del Instituto de Estudios Penales

En el mismo sentido, se pronunci la doctora Ledesma al emitir su voto en disidencia en la Causa G., j. A.
s/recurso de casacin (Causa Nro. 5874, rta. Ael 23/11/05, Reg. Nro. 1044/05 de la Sala III de esta Cmara)
Analizado el caso de autos, en funcin del marco dogmtico delimitado en el acpite precedente, advierto que la
declaracin de extincin de la accin penal por prescripcin fue correctamente resuelta por el a quo.
En efecto, el nico acto con aptitud interruptiva es el requerimiento de elevacin a juicio del 4 de noviembre de
2004 (C.P., art. 67, cuarto prrafo -incs. a -contrario sensu- y e). Desde entonces y hasta el 30 de agosto de
2007, fecha en la que se dict el decisorio impugnado, el trmino de dos (2) aos y ocho (8) meses computable en
el caso se encontraba agotado (ley 22.278, art. 4; C.P., arts. 42, 44, 62, inc. 2 y 164). (SALA IV DE LA CMARA
NACIONAL DE CASACIN PENAL INTEGRADA CAUSA NRO. 8365, CARATULADA: S., M. A. S/RECURSO DE
CASACIN, RTA. 3 DE NOVIEMBRE 2008).

10.- Si bien el rgano de juicio puede valorar los motivos del desistimiento fiscal, ello no
puede vincularse a mera discrepancia con la valoracin probatoria.
An cuando, por hiptesis y en casos muy particulares, se admitiera que el Tribunal de Juicio tiene facultades
para controlar la razonabilidad de las motivaciones del desistimiento de la acusacin fiscal, lo cierto es que en el
caso- el examen que el a quo efecta no trasciende de la exhibicin de un criterio discrepante en relacin a la
intensidad probatoria de los elementos de conviccin que eventualmente habran de emerger de haberse realizado
ntegramente el debate, ms all de las etiquetas de carencia de sustento legal, falta de motivacin y ajenidad
respecto de las circunstancias demostradas en el expediente, con que se pretendi descalificar el criterio de la
Fiscal interviniente en esta causa.
Tras analizar el acta de debate que en copia certificada se encuentra glosada a este legajo (fs. 2 y vta.), no emerge
que la peticin de la representante del Ministerio Pblico Fiscal obedeciera a su mero capricho personal,
voluntarismo o antojo.
En efecto, la afirmacin de la atipicidad de la conducta del imputado Z. se sustent en las siguientes
consideraciones: ...valor la prueba colectada en autos y que del hecho han pasado casi seis aos, dijo que el
personal policial que intervino en el hecho advirti que la licencia era apcrifa, dijo que el soporte es una
fotocopia, que el nmero no est sobre relieve, el escudo es monocromo, no tiene ningn sistema de seguridad (...)
la falsedad fue corroborada porque el nmero de serie no le corresponde, carece de aptitud para vulnerar el bien
jurdico protegido en el art. 296 del C.P. en funcin del art. 292 primer prrafo del C.P., por ello la falsificacin es
burda, carece de idoneidad para vulnerar la seguridad pblica, por los argumentos de atipicidad solicita la
absolucin de Z. en el delito que se le atribua, conforme lo previsto en el art. 368 in fine del C.P.P.B.A....
En cuanto a la valoracin de los elementos probatorios que fundamentaron el desistimiento fiscal, descalificada
por irrazonable por el Juzgador, entiendo que en este aspecto- surge claramente que el rgano jurisdiccional slo
exhibe un criterio discrepante en la intensidad convictiva de los elementos probatorios que habran de producirse
en el debate, lo que desborda con creces los cauces de un hipottico control de razonabilidad del desistimiento
fiscal.
As, los argumentos de la Sra. Fiscal a fin de sostener la atipicidad de la conducta de Z. por inidoneidad del medio
empleado podrn compartirse o no, pero en modo alguno carecen de motivacin. Tanto es as que el a quo tacha
de irrazonable esa conclusin, pero no demuestra tal defecto, pues la afirmacin de que la decisin postulada por la
acusadora no encontrara sustento en la prueba obrante en el expediente , no resulta vlida pues como se vi la
fiscal sustent su afirmacin en los dichos de los policas que intervinieron en el procedimiento y en la copia
burda de la licencia. De ello emerge que la supuesta irrazonabilidad no es ms que una discrepancia acerca del
valor suasorio de la prueba.
En definitiva, en este caso, el desistimiento de la acusacin puede calificarse como un razonable desempeo de
esa potestad reglada por el rito (art. 368 in fine), en el marco de la autonoma funcional que resulta inherente al
desarrollo de la actividad del fiscal, sin que la discrepancia en la valoracin de la prueba evidenciada en las crticas
que el a quo endereza a la postulacin del acusador demuestren los vicios con que se pretende descalificarla.
An cuando lo dicho hasta aqu resulte suficiente para declarar la procedencia del remedio impetrado, no sobra
sealar que la anulacin del retiro de la acusacin fiscal, (con estrictez, desistimiento de la acusacin) carece de
sustento normativo en el rgimen de nulidades vigente en el rito, desde que el art. 202 inc. 2 resulta inatingente al
caso.
La legtima postulacin de la Sra. Fiscal en estos actuados al comienzo del debate, ejerciendo negativamente la
accin penal, desplaza cualquier consideracin relativa a un defecto esencial en la regularidad del proceso
vinculada con la necesaria intervencin del Ministerio Pblico Fiscal. As, entonces, queda sin sustento normativo

Revista del Instituto de Estudios Penales

205

la nulidad decretada por el tribunal de mrito. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.713, CARATULADA RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO A FAVOR
DEL IMPUTADO S. D. Z., RTA. 21 DE MAYO 2009).

11.- Ausencia de requerimiento fiscal de instruccin. Violacin al principio que prohbe


proceder al juez de oficio. Procedimiento iniciado vlidamente por denuncia de los
familiares de la vctima ante la polica. Proceso no iniciado de oficio sino por un actor
distinto a la polica. Art. 195 C.P.P.N.
respecto al agravio referido a la ausencia de requerimiento fiscal de instruccin y la consecuente violacin al
principio que prohbe proceder al juez de oficio, cabe precisar que la presente causa no se inici de oficio por el
juez sino que se inici a partir de la correspondiente denuncia presentada por los familiares de la vctima ante la
polica, lo que motiv, en forma urgente, medidas de prevencin.
Estas medidas urgentes motivadas por una denuncia concreta, como forma de dar comienzo al proceso, se
enmarca dentro de las previsiones del artculo 195 del CPPN y es, por tanto, una forma vlida de inicio del
proceso.
Es que, como ya sostuve en reiteradas oportunidades y es jurisprudencia unnime de esta Cmara Federal de
Casacin Penal, dicho supuesto no vulnera el mencionado principio ne procedat iudex ex officio ni la garanta
constitucional de la imparcialidad de los jueces porque el proceso no se inicia de oficio sino por un actor distinto,
la polica.
Ello surge de la interpretacin armnica de los arts. 180, 183, 186 y 195 del C.P.P.N., sostenindose as en
diversos pronunciamientos de esta Cmara, que en los casos en que la polica acta por propia iniciativa ante el
conocimiento de un hecho delictivo no es necesario que el representante del Ministerio Pblico produzca
requerimiento de instruccin (Cfr. Sala IV Registro n 11803.4. Lucas, Andrea y otros s/recurso de casacin, rta.
18/05/09, Causa n: 7749 y Registro n 998.12.4. Huanca Rocha, Eusebio E. s/rec. de casacin, rta. 19/06/12,
Causa n: 13226, entre otros). (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO.
FTU400654/2008/CFC1, CARATULADA: TAVIANSKY, ANA ALICIA; OLIVERA, VERNICA DEL JESS S/
RECURSO DE CASACIN, RTA. 29 DE DICIEMBRE 2015)

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XIV
Jurisdiccin y competencia

Sumario
1.- Cm. Crim. y Correc., Sala II, CFP 11305/2012/1/CA1 C, M y otro s/extraccin de material gentico,
rta. 5 de agosto 2015. Inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 27145 de subrogancia.
2.- Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca, expediente nro. FBB 15000005/2007/34/CA56,
caratulado: Incidente de nulidad en autos LVAREZ, ALDO MARIO, ABELLEIRA, HCTOR JORGE,
AYALA, FELIPE Y OTROS P/ PRIVACIN ILEGAL LIBERTAD PERS. (ART. 142 BIS INC. 5) TORTURA
HOMICIDIO AGRAVADO P/ EL CONC. DE DOS O MS PERSONAS, rta. 11 de noviembre 2015. Validez
de designacin de Fiscales subrogantes conforme con la ley 24.946. Rechazo de analoga del caso con lo resuelto
por la CSJN in re De Martino. Caractersticas de los Fiscales subrogantes, diferencia con los fiscales ad hoc
3.- C.S.J.N., causa "Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro cl Consejo de la Magistratura de la Nacin si accin
mere declarativa de inconstitucionalidad, rta. 4 de noviembre 2015. Inconstitucionalidad de la ley 24.937:
mecanismo de designacin de magistrados en el que no interviene el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Necesidad
de tutelar el principio de independencia judicial. La necesidad de contar con subrogantes no puede perder de vista
que estos fungen como jueces y caben a su respecto todas las exigencias y cargas que se precisan para los
magistrados titulares. El rgimen de subrogancias es un acto de excepcionalidad. El rgimen de subrogancias no
puede ser librado al Poder de turno. Lo reprochable de la ley es el poder concedido al Consejo de la Magistratura
que puede designar comisiones especiales segn el caso. Ausencia de estndares objetivos. La importancia de
contar con mayoras partidarias para designar magistrados: transparencia, independencia, consensos, equilibrio.
Art. 115 C.N. como garanta de independencia del Poder Judicial.

1.- Inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 27145 de subrogancia.


La decisin de apartar al juez del caso torna operativa la aplicacin del rgimen previsto en los arts. 1 y 2 de la ley
27.145. Frente a esa situacin, resulta ineludible recordar que esta Sala se expidi recientemente declarando su
inconstitucionalidad (CFP 3389/2007/2/CA1 M, M. C. s/falta de mrito, reg. n 39.548 del 13/7/2015). Esa
solucin obedeci, en lo central, a las siguientes razones: 1) para elegir al magistrado que seguir a cargo de la
causa, la norma otorga al Consejo de la Magistratura facultades discrecionales para elegir, sin ningn orden de
prelacin, entre jueces, secretarios o abogados previamente anotados en una lista, confrontando as de manera
directa con los principios constitucionales de juez natural, imparcialidad e independencia judicial, conforme el
alcance que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin les ha asignado; y 2) en el contexto del fuero federal de esta
ciudad -competente para juzgar delitos de corrupcin contra la administracin pblica y otros ilcitos que afectan
intereses del Estado, de narcotrfico y secuestros extorsivos, entre otros-, que cuenta con otros once jueces
permanentes de primera instancia -designados con arreglo al procedimiento establecido por la Constitucin
Nacional- en condiciones de asumir la direccin de la pesquisa, y que tiene previsto un sistema de sorteo en
igualdad de condiciones para la designacin del director del proceso, la limitacin de derechos que supondra la
aplicacin del rgimen previsto por la ley 27.145, careca de razonabilidad y no poda justificarse en aras de
impedir una situacin de privacin de justicia. Ahora bien. Posteriormente con fecha 16 de julio-, el Consejo de la
Magistratura dict la Resolucin n 194/15, que en su art. 8 dispuso que en los casos de subrogaciones en
supuestos de excusaciones y recusaciones o cualquier otro impedimento de los jueces de los tribunales inferiores a
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin este Consejo delega de manera permanente en las Cmaras, la facultad
de designar subrogantes. Es evidente que esa previsin no permite tener por superadas las objeciones
constitucionales que presenta el rgimen sealado. Ello as, porque, por naturaleza, la delegacin rige slo segn el
sistema instaurado por los arts. 1 y 2 de la ley 27.145 -que incluye sin orden de prelacin tanto a jueces como a
secretarios y abogados anotados en una lista-, de modo tal que sera obligacin del Tribunal ajustar su actuacin a
lo all previsto. Va de suyo, entonces, que si se considera que la facultad discrecional que otorga la ley es
inconstitucional, nada modifica el que se cambie la autoridad llamada a ejercer tal atribucin. La conclusin, por
ende, se mantiene en pie: corresponde declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones mencionadas y, con
arreglo al sistema previsto por el art. 22 de la Acordada n 37/12nico que rige en el mbito de esta Cmara,
segn lo all resuelto por el pleno-, remitir el expediente a la Secretara General para que, mediante sorteo,
determine el magistrado que quedar a cargo de la instruccin (CM. CRIM. Y CORREC., SALA II, CFP
11305/2012/1/CA1 C, M Y OTRO S/EXTRACCIN DE MATERIAL GENTICO, RTA. 5 DE AGOSTO 2015).

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207

2.- Validez de designacin de Fiscales subrogantes conforme con la ley 24.946. Rechazo
de analoga del caso con lo resuelto por la CSJN in re De Martino. Caractersticas de los
Fiscales subrogantes, diferencia con los fiscales ad hoc.
Que examinadas las constancias de autos, a criterio del Tribunal, la analoga que el a quo entendi exista entre
la cuestin aqu controvertida y lo resuelto por la CSJN en la causa De Martino, Antonio Conrado s/ su
presentacin D. 204. XLIX, el 14/08/2013, no se verifica.
En dicho precedente el mximo tribunal declar la ilegalidad de la resolucin PGN 30/12 dictada por la
Procuradora General de la Nacin, que design como Procuradora Fiscal subrogante a la Dra. Alejandra Cordone
Rosell y dispuso mantener la validez y eficacia de las actuaciones cumplidas por la doctora hasta la fecha de este
pronunciamiento, en tanto su designacin no se compadec[ia] con rgimen general previsto en el art 11 de la ley
24.946, ni con la normativa reglamentaria establecida por medio de las resoluciones PGN 13/98 Y PGN 35/98,
puesto que ninguna de las disposiciones que [lo] componen () contempla[n] como alternativa [ni] aun como
via de excepcin,la designacin directa de abogados ni de funcionarios o auxiliares del Ministerio Pblico en el
cargo de magistrado vacante de que se trata[ba].
Las diferencias entre lo all resuelto y el caso sub exmine, saltan a la vista.
La resolucin PGN 30/12 (7/9/2012) por la cual la Procuradora Fiscal design en forma directa a la Dra. Mara
Alejandra Cordone Rosell como Procuradora Fiscal subrogante ante la Corte tuvo como propsito cubrir una
plaza vacante dentro de la estructura del Ministerio Pblico Fiscal, en virtud de la renuncia presentada por la Dra.
Marta Amelia Beir de Goncalvez (cfr. fs. sub 53/54 vta.).
Por el contrario, la resolucin MP 407/13 (12/3/2013) que nombr en el carcter de Fiscales ad hoc a los Dres.
Jos Alberto Nebbia y Miguel ngel Palazzani respondi a la necesidad de reforzar el esquema de
funcionamiento de la Unidad de Asistencia para Causas por Violaciones a los Derechos Humanos de esta
jurisdiccin, que son objeto de actuaciones complejas y voluminosas (cfr. fs. Sub 48/ vta.).
Las necesidades funcionales que justificaron en un caso y en otro el dictado de las resoluciones PGN 30/12 y MP
407/13, resultan determinantes.
Las designaciones tendientes a cubrir una vacante en la estructura general u ordinaria del Ministerio Pblico
Fiscal, tornan aplicable el sistema de subrogancias previsto en el art. 11 de la ley 24.946 y las normas
reglamentarias dictadas al efecto (PGN 13/98 y PGN 35/98, entre otras)176
No as, la creacin de cargos de Fiscales ad hoc (coadyuvantes de complemento o refuerzo), pues dichos
nombramientos encuentran sustento legal en el art. 33 de la ley 24.946, que atribuye a la Procuradora General de la
Nacin el ejercicio de la superintendencia general sobre dicho rgano; y en particular, la facultad de dictar los
actos que sean necesarios para: disear la poltica criminal de persecucin penal del Ministerio Pblico Fiscal,
establecer una adecuada distribucin del trabajo entre sus integrantes [y] sus respectivas atribuciones y deberes;
y disponer cuando la importancia o dificultad de los asuntos lo hagan aconsejable, la actuacin conjunta o
alternativa de dos o mas integrantes del Ministerio Pbico Fiscal de igual o diferente jerarqua (incisos art. 33,
incisos c, ll y g).
El diferente marco normativo que reglamenta las designaciones de Fiscales subrogantes y de Fiscales ad hoc, se
condice con el desempeo funcional especfico que corresponde a stos.
Los fiscales subrogantes ocupan un cargo existente en reemplazo de su titular en caso de que se verifiquen alguno
de los supuestos que autorizan su sucesin: recusacin, excusacin, impedimento, ausencia, licencia o vacancia
(art. 11, ley 24.946); por el contrario, los Fiscales ad hoc actan en colaboracin y en forma coordinada con un
funcionario efectivo de igual o distinta jerarqua.
La necesidad de conformar un equipo de trabajo (art. 33 inc. g, ley 24.946) frente al volumen y complejidad de
las causas que versan sobre crmenes de lesa humanidad fue lo que motiv el nombramiento de los Dres. Nebbia
y Palazzani.

176

El cual conforme sostuvo la CSJN en la causa De Martino se rige por dos alternativas legalmente previstas,
con la consecuente prohibicin de designaciones directas. (c)omo principio general () los magistrados del
Ministerio Pblico se subrogan entre s. Slo de no ser posible esta modalidad, [el art 11 de la ley 24.946] prev
que sern reemplazados por los integrantes de una lista de abogados que reunan las condiciones para ser miembros
del Ministerio Pblico, la cual sera conformada por insaculacin en el mes de diciembre de cada ao (cfr. consid.
4to.)

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208

Sin esfuerzo interpretativo ello se desprende del propio texto de la resolucin MP 407/13; ninguna de cuyas lneas
invoca las causales de reemplazo que autoriza el art. 11 de la ley 24.946 para sustentar la designacin.
En lo pertinente dispuso: (l)as violaciones a los derechos humanos cometidas durante el terrorismo de Estado en
la jurisdiccin de Bahia Blanca son objetos de actuaciones complejas y voluminosas que demandan una intensa
labor coordinada, que refleje una verdadera unidad de accin Que la Unidad de Asistencia para Causas por
Violaciones a los Derechos Humanos de la jurisdiccin de Bahia Blanca () viene desarrollando un trabajo
intenso en el diseo e implementacin de estrategias de actuacin orientadas al logro de juicios significativos (),
[por lo que] a efectos de mantener el esquema de funcionamiento integrado con que se viene trabajando hasta la
actualidad en la materia, habida cuenta de los buenos resultados obtenidos, se designara en caracter de Fiscales Ad
Hoc a los doctores Jose Alberto Nebbia y Miguel Angel Palazzani para actuar en representacin del Ministerio
Pblico Fiscal, en forma conjunta o alternada, en la totalidad de las actuaciones por crmenes de lesa humanidad en
trmite en la jurisdiccin de la Cmara Federal de Bahia Blanca, sin distincin de instancias.
Por lo dicho hasta aqu, y toda vez que la CSJN en la causa De Martino, Antonio Conrado s/ su presentacin
D. 204. XLIX, el 14/08/2013, se pronunci en relacin al rgimen general de subrogancias (alternativas legalmente
previstas), marco normativo en el que no encuadran los nombramientos de Fiscales ad hoc de los Dres. Jos
Alberto Nebbia y Miguel ngel Palazzani que aqu se controvierten, la ilegalidad de la resolucin MP 407/13
dispuesta por el a quo con base en dicho precedente no se sostiene. (CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE
BAHA BLANCA, EXPEDIENTE NRO. FBB 15000005/2007/34/CA56, CARATULADO: INCIDENTE DE NULIDAD EN
AUTOS LVAREZ, ALDO MARIO, ABELLEIRA, HCTOR JORGE, AYALA, FELIPE Y OTROS P/ PRIVACIN
ILEGAL LIBERTAD PERS. (ART. 142 BIS INC. 5) TORTURA HOMICIDIO AGRAVADO P/ EL CONC. DE DOS O
MS PERSONAS, RTA. 11 DE NOVIEMBRE 2015).

3.- Inconstitucionalidad de la ley 24.937: mecanismo de designacin de magistrados en el


que no interviene el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Necesidad de tutelar el principio de
independencia judicial. La necesidad de contar con subrogantes no puede perder de vista
que estos fungen como jueces y caben a su respecto todas las exigencias y cargas que se
precisan para los magistrados titulares. El rgimen de subrogancias es un acto de
excepcionalidad. El rgimen de subrogancias no puede ser librado al Poder de turno. Lo
reprochable de la ley es el poder concedido al Consejo de la Magistratura que puede
designar comisiones especiales segn el caso. Ausencia de estndares objetivos. La
importancia

de

contar

con

mayoras

partidarias

para

designar

magistrados:

transparencia, independencia, consensos, equilibrio. Art. 115 C.N. como garanta de


independencia del Poder Judicial.
resulta necesario examinar la legitimidad del artculo 7 del "Reglamento de Subrogaciones de los Tribunales
Inferiores de la Nacin", que dio fundamento a la resolucin 331/14, mediante la cual se design al doctor
Laureano Alberto Durn como subrogante del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional
nO 1 de La Plata.
Conviene recordar que el mencionado reglamento fue aprobado por resolucin 8/14 del Consejo de la
Magistratura, en virtud de las atribuciones que el artculo 70, inc. 9 I de la ley 24.937 -texto segn la ley 26.855otorgaba al Plenario de dicho cuerpo colegiado para "dictar los reglamentos para la designacin de jueces
subrogantes y designar jueces subrogantes en los casos de licencia o suspensin del titular y en casos de vacancia
para los tribunales inferiores de acuerdo a la normativa legal vigente".
En particular, el artculo 7 de la resolucin 8/14 estableca lo siguiente: "Artculo 7.- Si tuaciones
excepcionales. Las autoridades judiciales de aplicacin del presente reglamento debern comunicar al Consejo de
la Magistratura cualquier situacin o circunstancia que les impidiese cumplir con el procedimiento previsto, con
sugerencia de las posibles soluciones a adoptar con vistas a la continuidad y eficacia de la prestacin del servicio
de justicia. (..) Si la nica medida apta para evitar la interrupcin del servicio de justicia fuese la designacin
como juez subrogante de un secretario judicial, se dar especial consideracin a aquellos que obtuvieron las
mejores calificaciones en el ltimo concurso que se hubiese convocado para cubrir cargos en el respectivo fuero o

Revista del Instituto de Estudios Penales

209

jurisdiccin. La resolucin del Plenario del Consejo que as lo decida, y la propuesta del rgano de aplicacin,
debern encontrarse debidamente fundadas en cuanto a la imposibilidad de proceder de otro modo".
Que, tal como surge de su mera lectura, el artculo citado autoriza la cobertura de vacancias de magistrados en un
proceso en el que no interviene ni el Poder Ejecutivo ni el Senado de la Nacin.
Un mecanismo semejante resulta inconstitucional por no contemplar la necesaria participacin de los tres poderes
del Estado a los que nuestra Ley Fundamental le encomienda el nombramiento de los jueces, tal como lo ha
sealado esta Corte en la causa "Rosza" a cuyas conclusiones y fundamentos corresponde remitir en razn de
brevedad.
()
es indispensable recordar cules san los principios constitucionales y supranacionales que rigen tanto la
designacin de los magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nacin a efectos de preservar la garanta del
juez natural, como el derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, reconocidos en la Ley Fundamental y en diversos tratados internacionales incorporados a ella (artculos
18 y 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos).
Que, en fecha reciente, este Tribunal ha sealado que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales de orden
internacional (Fallos: 321:3555; 328:1491; 330:3248), el principio de independencia judicial constituye uno de los
pilares bsicos de las garantas del debido proceso, motivo por el cual debe ser respetado en todas las reas del
procedimiento y ante todas las instancias procesales en las que se decida sobre los derechos de la persona (cfr. CSJ
1095/2008 (44-A) /CS1 "Aparicio, Ana Beatriz y otros c/ EN -CSJN- Consejo de la Magistratura- arto 110 s/
empleo pblico", fallada el 21 de abril de 2015).
Que en el mismo precedente se destac que el objetivo de este principio radica en evitar que el sistema judicial en
general, y sus integrantes en particular, se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su
funcin por parte de rganos ajenos al Poder Judicial. Adicionalmente, se dijo que el Estado est en el deber de
garantizar una apariencia de independencia de la magistratura que inspire legitimidad y confianza suficiente no
solo al justiciable, sino a los ciudadanos en una sociedad democrtica (confr. causa "Aparicio" cit., considerando
18).
Que para asegurar su independencia, los jueces cuentan -a diferencia de los dems funcionarios- con garantas
reforzadas que resultan indispensables para el ejercicio de su funcin. Entre ellas, en lo que a este caso interesa, se
encuentran la de un adecuado proceso de nombramiento y la inamovilidad en el cargo (Fallos: 314:881 y 749;
315:2386; 324:1177; 325: 3514; y causa "Aparicio" y sus citas).
En efecto, los procedimientos constitucionales que regulan la integracin de los tribunales han sido inspirados en
mviles superiores de elevada poltica institucional, con el objeto de impedir el predominio de intereses
subalternos sobre el inters supremo de la justicia y de la ley. Las disposiciones que rigen esos procedimientos se
sustentan, pues, en la aspiracin de contar con una magistratura independiente e imparcial, lo que est directamente
relacionado con la consagracin constitucional de la garanta del "juez natural", expresada en la contundente
prohibicin de que los habitantes de la Nacin puedan ser juzgados por comisiones especiales o sacados de los
jueces legtimamente nombrados (artculo 18 de la Constitucin Nacional) (conforme Fallos: 330: 2361 y causa
"Aparicio" cit.).
Que los principios expuestos no excluyen la implementacin de un rgimen de jueces subrogantes para actuar en
el supuesto de producirse una vacante -y hasta tanto esta sea cubierta de conformidad con el sistema consti
tucional- a los efectos de no afectar el derecho de las personas de contar con un tribunal que atienda en tiempo
oportuno sus reclamos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que los subrogantes desempean las mismas funciones que los jueces
titulares, esto es, administrar justicia. En consecuencia, los justiciables tienen el derecho que surge de la
Constitucin Nacional y de los tratados internacionales a que -como lo dice la Corte Interamericana de Derechos
Humanos- los jeces que resuelvan sus controversias, aunque provisorios, sean y aparenten ser independientes
(caso Apitz Barbera y otros -"Corte Primera de lo Contencioso Administrativo"- VS. Venezuela. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008, prrafo 43; caso Revern Truj illo
vs. -Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de junio de 2009, prrafo
114 y caso Chocrn Chocrn vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del
1 de julio de 2011, prrafo 103). As, la Corte Interamericana considera que la provisionalidad no debe significar
alteracin alguna del rgimen de garantas para el buen desempeo del juzgador y la salvaguarda de los propios
justiciables. De aqu se sigue que, aunque los jueces titulares y los subrogantes son designados de manera diferente

210

Revista del Instituto de Estudios Penales

y tienen un grado distinto de estabilidad, el Estado debe garantizar un procedimiento para el nombramiento de
estos ltimos sobre la base de parmetros bsicos de objetividad y razonabilidad que aseguren el ejercicio
independiente de su cargo.
Que, asimismo, la implementacin de un rgimen de subrogaciones es un remedio excepcional de poltica judicial
que, ante supuestos de ausencia transitoria o permanente del juez titular de un determinado tribunal, persigue
mantener el normal funcionamiento de la administracin de justicia mediante el reemplazo de dicho magistrado,
sea para una causa en particular -recusacin o excusacin- o para todas aquellas que se encuentren en trmite y que
se inicien con posterioridad -vacancia, licencia, suspensin o cualquier otro impedimento-o As, la Corte
Interamericana ha sefialado que "los nombramientos provisionales deben constituir una situacin de excepcin y
no la regla, ya que la extensin en el tiempo de la provisionalidad de los jueces o el hecho de que la mayora de
ellos se encuentren en dicha situacin, generan importantes obstculos para la independencia judicial (caso "Apitz
Barbera" cit., prrafo 43 y caso "Revern Trujillo" cit., prrafo 118).
Agreg que, a los efectos de que "el Poder Judicial cumpla con la funcin de garantizar la mayor idoneidad de sus
integrantes, los nombramientos en provisionalidad no pueden prolongarse de manera indefinida, de tal forma que
se conviertan en nombramientos permanentes. Ello es una nueva razn que explica que la provisionalidad sea
admisible como excepcin y no como regla general y que deba tener una duracin limitada en el tiempo, en orden
a ser compatible con el derecho de acceso a las funciones pblicas en condiciones de igualdad" (caso "Revern
Trujillo" cit., prrafo 118 y caso "Chocrn Chocrn" cit., prrafo 107)
Que la ley 27.145, al derogar el artculo 31 del decreto-ley 1285/58 (ratificado por ley 14.467 y sus
modificatorias) y las leyes 26.372 y 26.376, introdujo sustanciales modificaciones al rgimen de designacin de
subrogantes en casos de licencia, suspensin, vacancia, recusacin, excusacin o cualquier otro impedimento de
los jueces de instancias inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Segn lo establecido en la nueva normativa, la designacin de jueces subrogantes corresponder al Consejo de la
Magistratura, excepto en aquellos casos de licencias por un plazo inferior o igual a sesenta das, supuesto en el que
la eleccin recae sobre la cmara del fuero que, no obstante, debe comunicarla inmediatamente al Consejo, que
podr ratificarla o modificarla.
En el caso de tribunales con competencia electoral, la propuesta deber ser formulada por la Cmara Nacional
Electoral (artculo 1).
De acuerdo con este precepto, la Comisin de Seleccin de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la
Magistratura debe elaborar, cada seis aos, una lista de conjueces para cada fuero, jurisdiccin e instancia, la que
se integrar con veinte abogados y abogadas, y veinte secretarios y secretarias judiciales (artculo 3). Los
abogados que se desempeen en la funcin pblica podrn integrar estas listas y, en caso de ser designados, se les
deber conceder licencia sin goce de haberes en su cargo, mientras dure la subrogacin (artculo 6).
Estas listas deben ser consideradas por el Plenario del Consejo y, una vez aprobadas, se envan al Poder Ejecutivo
Nacional, para su posterior remisin al Honorable Senado de la Nacin, a los fines de solicitar el acuerdo
respectivo. Dichas nminas pueden ser ampliadas en el caso de que se hubieran agotado los conjueces y no
existiera ninguno en condiciones de subrogar (artculo 3).
La designacin del subrogante debe realizarse por mayora absoluta de los miembros presentes del Consejo de la
Magistratura y podr recaer, indistintamente, sobre un juez o jueza de igual competencia de la misma jurisdiccin
o sobre un miembro de la lista de conjueces (artculo 2).
La norma tambin establece que en caso de que no hubiere disponible una lista de conjueces con acuerdo del
Senado, el Consejo de la Magistratura puede designar subrogantes de la lista aprobada por el Plenario. Estas
designaciones tendrn un plazo mximo de duracin de noventa das hbiles, prorrogable por nica vez por igual
trmino (artculo 4).
Los subrogantes designados ocuparn el cargo en cuestin hasta que cese la causal que gener su designacin, sin
perjuicio de las responsabilidades y obligaciones propias de la funcin (artculo 7).
La ley tambin incorpora como novedad la autorizacin al Consejo de la Magistratura para designar subrogantes
y poner en efectivo funcionamiento a aquellos tribunales respecto de los cuales hubiera transcurrido el plazo
previsto por la ley de creacin para su puesta en funcionamiento, se contara con crdito presupuestario necesario y
se encontrara en trmite el concurso para cubrir los cargos correspondientes (confr. artculo 1, tercer prrafo).
Que en fecha reciente esta Corte expuso las sustanciales diferencias que existen entre los jueces y aquellas
personas que no lo son, a la hora de cubrir una vacante temporal.
En este sentido, seal que los jueces, en contraste con quienes son designados en una lista para intervenir en
casos excepcionales cuentan -al momento de asumir la funcin provisoriacon una designacin ajustada a los
procedimientos que, conforme a la Constitucin Nacional, los habilitan a administrar justicia en forma

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independiente e imparcial, asegurando las garantas constitucionales y convencionales de los justiciables (confr.
"Aparicio" cit., considerando 24).
Que, por otra parte, los jueces gozan de la garanta de estabilidad y permanencia como forma de asegurar su
independencia (Fallos: 314:881 y 749; 315:2386; 324:1177 y 325: 3514). La importancia de la inamovilidad para
el correcto ejercicio de su funcin ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el
Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados de las Naciones Unidas (caso del Tribunal
Constitucional vs. Per. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prrafo 75; caso Palamara Iribarne vs.
Chile. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, prrafo 156, y caso "Apitz Barbera" cit., prrafo
138, entre otros e Informe A/HRC/11 /41 del 24 de marzo de 2009, pto. 57)
Que, por el contrario, los integrantes de las listas de conjueces carecen de designacin permanente alguna, por lo
que resultan ms vulnerables a las presiones de diferentes sectores, principalmente de aquellas autoridades de
quienes dependen futuras designaciones o ascensos y "es menos probable que denuncien la conducta indebida o los
actos de corrupcin que presencien" (conf. Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados
y abogados, A/67/305, 13 de agosto de 2012). Este aspecto cobra especial relevancia en el rgimen que se examina
si se tiene en cuenta que la nueva ley permite a los secretarios judiciales y funcionarios pblicos integrar el listado
de conjueces.
Que de acuerdo con los principios constitucionales y convencionales enunciados, el derecho de toda persona a ser
juzgada por un juez independiente exige que el rgimen de subrogacin no deje librada la eleccin al arbitrio de la
autoridad de turno. Se debe asegurar que, producida una vacante, esta sea cubierta en primer trmino por
magistrados de otros tribunales -que fueron designados para sus cargos con arreglo al procedimiento
constitucional-, y que solo excepcionalmente, frente a razones objetivas que obsten a esa posibilidad, se recurra a
jueces provisionales provenientes de la lista de conjueces.
19) Que cabe reiterar que no se trata aqu de negar la posibilidad de que se implemente un sistema de
contingencia, que incluya un listado de conjueces para la cobertura de vacantes a los efectos de garantizar el
derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamas.
Lo que corresponde dejar en claro es que, para resguardar adecuadamente la garanta de independencia del Poder
Judicial, se deben agotar todas las posibilidades para que las vacantes sean cubiertas, en primer trmino, por
quienes accedieron a un cargo en la magistratura de acuerdo con el especial mecanismo establecido en la
Constitucin Nacional.
20) Que el segundo aspecto cuestionado de la ley consiste en que el sistema ideado no contiene ningn baremo
objetivo que pueda justificar para cada designacin la preferencia de un candidato respecto de los restantes. El
Consejo de la Magistratura ejerce, entonces, con absoluta discrecionalidad su atribucin de designar jueces
subrogantes pudiendo elegir directamente -entre aquellos comprendidos en el artculo 2_ qu persona quiere para
un juzgado o tribunal determinado y tambin para una causa en particular.
21) Que el respeto de las garantas del juez natural y de la prohibicin de comisiones especiales consagradas en el
artculo 18 de la Constitucin Nacional impone la necesidad de asegurar la transparencia del proceso por el cual se
designa a un subrogante en un fuero, en una jurisdiccin y en una instancia determinada.
En igual sentido, los Principios Bsicos relativos a la independencia de la judicatura de las Naciones Unidas
disponen que "[t] oda mtodo utilizado para la seleccin de personal judicial garantizar que ste no sea
nombrado por motivos indebidos" (punto 10).
El artculo 2 de la ley no cumple con esos estndares ya que no establece un sistema de parmetros obj etivos y,
por ende, no impide que los subrogantes sean nombrados "por motivos indebidos".
22) Que la invalidez del nuevo sistema es aun ms patente porque le confiere al Consejo de la Magistratura la
facultad, en supuestos de excusacin o recusacin del magistrado titular, de designar al juez subrogante que
intervendr en un caso especfico de un modo totalmente discrecional. Esto se traduce, en consecuencia, en la
facultad de nombrar a un funcionario otorgndole jurisdiccin para entender en forma especial o accidental (arg.
Fallos: 310:804 y 2845).
A este respecto, el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la independencia de los magistrados y
abogados recomend "a los Estados miembros que establezcan un mecanismo para asignar los casos de manera
objetiva. Una posibilidad podra ser la asignacin por sorteo o mediante un sistema de distribucin automtica
atendiendo a un orden alfabtico. Otra posibilidad podra consistir en asignar los casos mediante planes
predeterminados de gestin de los tribunales que deben incorporar criterios objetivos para dicha asignacin.
Estos planes deben estar suficientemente detallados para evitar manipulaciones en la asignacin de casos"
(Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, 24 de marzo de 2009, prrafo
46 y 47).

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23) Que de este anlisis cabe concluir que, dentro de los sistemas que el legislador puede disear para la
designacin de jueces subrogantes, el que establece el artculo 2 no resulta admisible porque prev su seleccin
sin parmetro objetivo alguno. En este esquema, cada designacin se justifica en la sola voluntad coincidente de la
mayora no agravada de los miembros del Consejo de la Magistratura de elegir la misma persona.
Resulta manifiesto que este mtodo no cumple con la transparencia necesaria para garantizar a los justiciables el
acceso a jueces subrogantes independientes e imparciales.
24) Que el tercer aspecto cuestionado de la ley 27.145 se relaciona con las mayoras previstas en la norma para la
seleccin de conjueces. Al respecto, y en atencin a lo sealado en los considerandos que anteceden sobre los
parmetros que deben regir la designacin de los subrogantes, corresponde solo examinar el precepto en cuanto
establece que el Consejo de la Magistratura aprobar las listas de abogados y secretarios judiciales por mayora
simple, esto es, con una mayora inferior a la de dos tercios que se fija para aprobar las ternas de candidatos a
jueces permanentes (confr. artculo 13, apartado C de la ley 24.937, actualmente vigente en virtud de lo decidido
por el Tribunal en la causa "Rizzo", considerando 41).
La importancia de las mayoras calificadas ha sido destacada por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, quien ha sealado que ellas constituyen una salvaguarda para reforzar los procedimientos de seleccin
de magistrados pues evitan las mayoras partidarias e, incrementan la transparencia, resultando ms evidente para
el pblico que elige a los candidatos con base al mrito y las capacidades personales (confr. arg. "Garantas para la
independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de
derecho en las Amricas", Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II, Doc.
44, del 5 de diciembre de 2013, pto. 93).
En consecuencia, la disposicin examinada soslaya el importante rol que cumplen las mayoras calificadas en la
bsqueda de equilibrios y consensos en los rganos colegiados y colisiona con la intencin del constituyente de
1994 que, al definir la composicin del Consejo de la Magistratura, procur evitar que en el seno de ese cuerpo
pudieran consolidarse posiciones hegemnicas (confr. "Rizzo", en especial considerando 25) .
De esta forma, resultan aplicables las consideraciones formuladas en este aspecto en el precedente "Aparicio",
porque el nuevo sistema implementado permite que la administracin de justicia quede en manos de personas que
han sido seleccionadas por mayoras simples, distintas a las exigidas para los jueces permanentes y que, adems, ni
siquiera han atravesado un concurso para demostrar sus condiciones y aptitud para el ejercicio del cargo.
En este punto, cabe tener presente, como se lo sealara en el precedente "Rizzo que la intencin del
constituyente al incorporar el artculo 114 de la Constitucin Nacional fue elevar el umbral de garanta de
independencia judicial, circunstancia que llev a los convencionales a sostener que "Toda norma que pueda
implicar alguna limitacin a la independencia del Poder Judicial, a la independencia e imparcialidad en la
composicin del Consejo de la Magistratura (..) aunque no contradiga el texto que sancionamos, debe
considerarse que vulnera el espritu de la Constitucin y contradice la intencin del constituyenteU (Ministerio de
Justicia - Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, Obra de la Convencin Nacional Constituyente, T. V,
pgs. 5155/5156) (confr. considerando 24).
25) Que, en cuarto lugar, asiste razn a los recurrentes al sostener que la ley 27.145 tampoco cumple con los
criterios sentados en la causa "Rosza , en cuanto permite que, para supuestos excepcionales, sea el Consejo de la
Magistratura quien, directamente, nombre al subrogante, prescindiendo de la necesaria participacin del Poder
Ejecuti vo y del Senado de la Nacin.
26) Que, finalmente, el texto de la norma habilita al Consejo de la Magistratura a designar jueces subrogantes en
tribunales que, a pesar de haber sido creados y cumplir con las dems condiciones all previstas, no se encuentren
en funcionamiento ni hayan sido habilitados para ello.
As, en ejercicio de esta atribucin, de encontrarse cumplidas aquellas condiciones, el Consejo podra designar
jueces subrogantes para los siguientes tribunales, a modo de ejemplo, tres cmaras de casacin federal
(Contencioso Administrativo, Trabajo y Seguridad Social y Civil y Comercial), integrada cada una de ellas por
siete miembros (ley 26.853); once cmaras federales (Catamarca, Formosa, Jujuy, La Rioja, Neuqun, San Juan,
San Luis, Santa Cruz, La Pampa, Santiago del Estero y Tierra del Fuego) (ley 25.269); juzgados electorales con
asiento en cada una de las capitales de provincia y en la Ciudad de Buenos Aires (art. 42 del Cdigo Electoral y
artculo 11 de la ley 19.108); y ocho juzgados y dos salas de la cmara en las relaciones de consumo (ley 26.993).
()
Tampoco se advierte la razn que podra justificar la urgencia en la designacin de jueces subrogantes para
tribunales an no habilitados, que impida aguardar la finalizacin del concurso para la seleccin de los candidatos
que cubrirn de manera definitiva las vacantes, mxime cuando la propia norma exige, para la designacin de
jueces subrogantes en estos supuestos, que se encuentre en trmite dicho concurso.

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Por ello, el artculo 1 in fine de la ley, en cuanto habilita el mecanismo de designacin de jueces subrogantes
para estos supuestos -ms all de las objeciones constitucionales que merece el sistema en s mismo- desnaturaliza
el instituto al punto tal que no puede hablarse propiamente de subrogancia, pues no se dan sus presupuestos
esenciales.
30) Que, por otra parte, tal corno ya lo ha resuelto el Tribunal en ejercicio de sus facultades de superintendencia,
el reconocimiento de la atribucin de poner en funcionamiento tribunales creados por ley en cabeza del Consejo de
la Magistratura implica una clara intromisin en los poderes que esta Corte tiene corno titular del Departamento
Judicial del Gobierno Federal.
En efecto, al dictar la resolucin 1937/15, el Tribunal expres que esta potestad corresponde a su competencia de
raigambre constitucional, reglamentada por las leyes 16.432, 17.928 Y 19.362, Y que se ha mantenido inclume
tras la sancin de la norma en cuestin.
()
32) los propios rganos a los que la Constitucin Nacional les asigna la funcin de designar jueces no solo no
han cubierto, en tiempo y forma, el importante porcentaje de cargos vacantes sino que, adems, han dictado
normas por las que se habilitaron a designar jueces al margen del procedimiento constitucional creando una justicia
de excepcin en la que no rige la garanta del juez natural ni de independencia judicial.
33) Que, por todo lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad del rgimen de subrogaciones
establecido en la ley 27.145.
()
35) Que, sin perjuicio de ello, por los motivos oportunamente sealados en la causa "Rosza", la autoridad
institucional de este fallo no privar de validez a los actos procesales cumplidos de conformidad con las normas
consideradas en vigor (con. doctrina de "Barry" Fallos: 319:2151, y sus citas; "ItzcovichU Fallos: 328:566, y ms
recientemente en la causa CSJ 494/2013 (49-A)/CS1 "Anadn, Toms Salvador c/ Comisin Nacional de
Comunicaciones s/ despido, sentencia del 20 de agosto de 2015). Ello es as, toda vez que la aplicacin en el
tiempo de los nuevos criterios ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los avances
propuestos no se vean malogrados en ese trance. En mrito de ello, es necesario trazar la lnea divisoria para el
obrar de la nueva jurisprudencia, apoyndola en razones de conveniencia, utilidad y en los ms hondos
sentimientos de justicia, necesidad que entraa, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio
comience a operar (conf. causa "Tellezu Fallos: 308:552). (C.S.J.N., CAUSA "URIARTE, RODOLFO MARCELO Y
OTRO CL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIN SI ACCIN MERE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD, RTA. 4 DE NOVIEMBRE 2015).

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XV
Ejecucin penal

Sumario
1.- Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC2912/2012/TO1/CFC1, caratulada: Rojas,
Eduardo Walter s/recurso de casacin, rta. 31 marzo 2015. Constitucionalidad y aplicacin de la agravante
prevista por el art. 41 bis.
2.- Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC2912/2012/TO1/CFC1, caratulada: Rojas,
Eduardo Walter s/recurso de casacin, rta. 31 marzo 2015. Constitucionalidad de los artculos 14 y 50 C.P.
3.- Sala N 1 de la Cmara de Casacin Penal de Entre Ros, causa 220/14, caratulada: "CASAS, Ernesto
Fabin - Homicidio calificado por el vnculo s/RECURSO DE CASACION", rta. 19 de mayo 2015.
Constitucionalidad de la pena de prisin perpetua.
4.- Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de Crdoba, causa Iriarte, Mara Adela p. s. a. infraccin
Ley 23.737, causa 25109/2012, rta. 2 de junio de 2014. Imposicin de pena por debajo del mnimo de la escala
prevista para el tipo.
5.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal causa CCC 20111/2008/TO1/CFC1, caratulada:
MENDOZA, Marcela Bernarda s/recurso de casacin, rta. 8 de julio 2015. Inviabilidad del contralor del
rgano de juicio respecto al cumplimiento de las reglas de conducta dispuesto por el Juez de Ejecucin.
6.- Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de Crdoba, causa 12001735/2012/TO1, caratulada:
Pealoza, Claudio Ariel p. ss. aa. Inf. ley 23.737, rta. 29 de mayo 2015. Posibilidad de suplantacin de la
pena por tareas comunitarias para el caso de quien, al momento de la sentencia condenatoria, le resten slo por
cumplir seis meses de la pena total impuesta.
7.- C.S.J.N., Estvez, Cristian Andrs o Cristian Daniel s/ robo calificado por el uso de armas -causa n
1669/1687-, rta. 8 de junio 2010. Diseo de la escala penal. Determinacin del mximo legal. Principio de
legalidad. Mandato de certeza y codificacin. Leyes especiales, modificatorias y proceso de descodificacin. Pena
mxima y las dificultades para su determinacin. Las normas involucradas. La solucin del caso: las
consecuencias de la ley 26.200. Unificacin de penas y su diferencia con la unificacin de condenas.
8.- Cmara Federal de Casacin Penal, Sala IV, causa Nro. FSA 22000480/2012/TO1/CFC1, caratulada:
RODRGUEZ, Tito Antonio s/recurso de casacin, rta. 16 de abril 2015. Inconstitucionalidad del 2 y 3
prr. art. 12 C.P.
9.- C.S.J.N., "Recurso de hecho deducido por el Defensor Oficial de Alejandro Gutirrez en la causa
Gutirrez, Alejandro s/ causa n 11.960", rta. 19 de febrero 2015. Habeas corpus por agravamiento de las
condiciones de detencin: deficitario sistema de seguridad que abre y cierra el mecanismo de apertura del mdulo
penitenciario; riesgo para la integridad fsica de los internos.
10.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, causa
n 50.310/07 (legajo n 122.589), caratulada Cosman Daniel Hctor s/legajo de ejecucin, rta. 3 de
septiembre 2015. Si la pena y su modalidad han pasado en autoridad de cosa juzgada, todo lo relativo a la
decisin sobre la ejecucin de la pena ya escapa al rgano de juicio y es competencia del Juez de Ejecucin.
11.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en la
causa n 56.313/14, caratulada Vetti, Fernando Maximiliano s/ robo, rta. 24 de agosto 2015. Si el decomiso
no fue pautado en el juicio abreviado, el rgano de juicio no puede disponerlo por s mismo.
12.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacinen lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, causa
n 18.645/12,caratulada SALTO, Hctor Eudoro s/coaccin, rta. 27 de agosto 2015. La reincidencia a los
fines del art. 50 C.P. es aquella por la cual el causante ha atravesado la etapa de resocializacin carcelaria.
Aplicacin del instituto de reincidencia de forma no automtica sino conforme con el principio de progresividad.
13.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
incidente de Casacin del Legajo de Ejecucin n 10.960/10, caratulada Soto Parera, Mariano, rta. 13 de
julio 2015. Le incumbe al Ministerio Pblico Fiscal los problemas en punto al control y asistencia que poda
involucrar el otorgamiento de la libertad condicional. Si el juez, pese a la aquiescencia fiscal a la concesin del
beneficio, lo deniega, excede su jurisdiccin.
14.- Sala de Feria de la Cmara Nacional de Casacin Criminal y Correccional de la Capital Federal,
legajo de ejecucin de WilsonEduardo Soto Cuellar, en autos SOTO CUELLAR, Wilson Eduardos/
hurto, rta. 31 de julio 2015. Morosidades y cabildeos que cancelaron la posibilidad legalmente reconocida al
interno de incorporacin al rgimen de libertad asistida, toda vez que su pena acab siendo purgada en su
totalidad con anterioridad a la respuesta jurisdiccional pretendida. Remisin de antecedentes al Consejo de la
Magistratura para evaluar la conducta del a quo. Resolucin arbitraria por su morosidad.
15.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. FTU400654/2008/CFC1, caratulada:
TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Vernica del Jess s/ recurso de casacin, rta. 29 de diciembre
2015. Pena por debajo del mnimo: delito de trata, especiales condiciones de la vctima. Acuerdo Fiscal. Sistema
acusatorio.

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1.- Constitucionalidad y aplicacin de la agravante prevista por el art. 41 bis


sobre la posibilidad de aplicar el agravante genrico previsto en el artculo 41 bis, habr de sealar que ya he
tenido oportunidad de expedirme al respecto, al emitir mi voto en la causa n 12.219, Castillo Carballo, Bruno
Martn s/ recurso de casacin, rta. el 28/03/12, reg. n 19.769 de la Sala II.
En dicha ocasin manifest que la norma en cuestin establece que Cuando alguno de los delitos previstos en
este Cdigo se cometa con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de arma de fuego la
escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio de su mnimo y en su mximo, sin que
esta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no ser aplicable
cuando la circunstancia mencionada en ella se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate.
Resulta pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas llevan en principio la presuncin de validez (Fallos: 263:309). Asimismo, se consider
que la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes es un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del
orden jurdico, ejercindose nicamente cuando la repugnancia con la clusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad inconciliable (Fallos: 303:625). Adems, el acierto o error, el mrito o la conveniencia de las
soluciones legislativas no son puntos sobre lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos
que trascienden ese mbito de apreciacin, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario
(Fallos: 313:410; 318: 1256).
En esta inteligencia, lleva dicho esta Cmara in re Costilla, Jorge y otros s/recurso de inconstitucionalidad- 61,
rta. el 36, reg. n(causa n 24/11/93) que el derecho penal representa la ltima lnea de defensa en contra de la
lesin de valores jurdicos fundamentales, es funcin del legislador articular los grandes lineamientos de la
poltica criminal ms adecuada a la defensa de esos valores esenciales en una determinada circunstancia sociohistrica. Esa apreciacin realizada por el legislador, involucra una esfera de decisin poltica sobre la que no
cabe modificacin de parte de este Tribunal, ya que representa facultades especficas de aqul sobre un sector de
poltica criminal. All tambin se afirm que ciertamente, las decisiones judiciales tienen, en la interpretacin
concreta de esa poltica, un papel decisivo a desempear porque determinan en cada caso concreto el perfil de
esos principios generales. Pero esa interrelacin ineludible entre la norma y la decisin concreta del juez no
puede conducir a que se ignoren los criterios legislativos generales, excepto el caso en que se lesionen garantas
fundamentales reconocidas en la Constitucin Nacional o tratados internacionales en que la Repblica es parte.
En estas condiciones, no se vislumbra que el art. 41 bis del C.P. vulnere el principio de razonabilidad o el de
proporcionalidad (art. 28 de la C.N.), toda vez que el legislador tuvo en cuenta para la aplicacin de esta agravante
genrica el mayor poder ofensivo de las armas de fuego.
La intencin del legislador al contemplar la excepcin prevista en la parte final de la disposicin ahora
cuestionada fue establecer un verdadero lmite al judicante al momento de aplicar esta agravante, la que slo ser
operativa cuando, adems de cometerse el hecho ilcito con violencia o intimidacin sobre las personas y con arma
de fuego, esta ltima referencia o circunstancia no se halle expresamente prevista como elemento del tipo objetivo
de una figura penal especial a aplicar (causa 4033n Anfuso, Jos L. s/rec. de casacin, rta. el 26/11/2002, reg.
n 682/02 de esta Sala III).
5624Por otra parte, en la causa n Alegre, Julio D. s/casacin (reg. 718/05, del 12/9/05) la Sala III sostuvo
que ...no asiste razn a la recurrente en cuanto sostiene que por ser el motivo de la agravante del art. 41 bis del
C.P. la peligrosidad que implica el uso de un arma de fuego, y el delito de homicidio ya tiene incluida la
seguridad del mayor dao imaginable -la muerte- no corresponde su aplicacin. Ello as, ya que ...el senador
Agndez, miembro informante del proyecto que diera origen al artculo en estudio, seal que se toma el
homicidio, las lesiones leves, graves y gravsimas, la privacin ilegtima de la libertad, los apremios ilegales, la
extorsin, etctera....
Siendo ello as, considero que se trata de una agravante intermedia por el modo de comisin o por el elemento
utilizado para provocar la muerte, similar al criterio que tuvo el legislador para agravar el homicidio cuando se
cometiere mediante el empleo de veneno u otro del C.P.), aunque difiriendo sobreprocedimiento insidioso (art.
80 inc. 2 este ltimo en cuanto a la pena. Nada quita que el valor vida no sea susceptible de una vulneracin
parcial, puesto que la razn de la agravante se vincula con el mayor poder ofensivo elegido por el autor en el medio
empleado, asunto que se encuentra en una estricta cuestin de poltica criminal por el Congreso de la Nacin.
En definitiva, la figura prevista en el artculo 79 del Cdigo Penal no contiene como elemento constitutivo o
calificante la utilizacin de un arma de fuego, pudindose llevar a cabo por cualquier medio, y en consecuencia, es
correcta la aplicacin de la agravante reglada en el artculo 41 bis del Cdigo Penal impuesta por el a quo (cfr.
causa n 6658 Ruiz Daz Ros, Arnaldo A. y otra s/ recurso de casacin, rta. el 5/12/2006, reg. 9385 de la Sala

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II). (SALA III DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA CCC2912/2012/TO1/CFC1, CARATULADA:
ROJAS, EDUARDO WALTER S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 31 MARZO 2015).

2.- Constitucionalidad de los artculos 14 y 50 C.P.


sobre el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 del Cdigo Penal formulado por el recurrente, cabe
referir que la resolucin recurrida sobre este punto, se ajusta a lo resuelto por la Sala II de la CFCP in re:
Maldonado, Carlos Alberto s/ recurso de casacin (causa n 13.662, reg. n 19.001, del 30/11/2012) y que fue
reiterada ms recientemente in re: Daz, Alfredo Luis s/ recurso de casacin (causa n 16.243, reg. n 21.016, del
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