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LA TERCERIZACION EN EL SISTEMA LABORAL PERUANO

A propsito de la reciente aprobacin de la Ley que la regula


LA TERCERIZACION EN SISTEMA LABORAL PERUANO
Omar Toledo Toribio
-Magster en Derecho (UNMSM)
-Vocal Superior Titular de la Tercera Sala Laboral de Lima.
-Estudios de Formacin Judicial Especializada en el Aula Iberoamericana, La
Corua, Espaa- en el ao 2000.
-Post ttulo en Derechos Fundamentales (PUCP)
-Catedrtico de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas (Seccin de pre y
post grado) de la Universidad de San Martn de Porres

La Ley 27626, (08/01/02), ha regulado en nuestro pas la actividad de las


empresas especiales de servicios (services) y de las cooperativas de
trabajadores. Esta norma no ha previsto la figura del outsourcing o la
tercerizacin de servicios. Sin embargo, el artculo 4 del Decreto Supremo
N 003-2002-TR reglamento de la citada ley- ha efectuado un inventario de
un conjunto de figuras que segn la misma norma no constituyen
intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, los contratos
de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por
objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso
productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas
contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas
por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros,
tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin. Que, de lo anterior de puede concluir que el Reglamento de
la Ley 27626 ha introducido la tercerizacin de servicios con la finalidad de
excluirla del mbito de la aplicacin de la misma.
Teniendo en cuenta que la norma reglamentaria citada era la nica que se
refera en nuestro espectro legal a la tercerizacin de servicios, la
aplicacin, o mejor dicho la mala aplicacin, de este mecanismo ha
originado malestar en determinados sectores laborales, especialmente en el
rea de la minera. Esto ha suscitado un debate acerca de la necesidad de
reglamentar de manera mas extensa y completa la aplicacin del
outsourcing, habindose expedido el Decreto Supremo N. 020-2007-TR (E.P.
20/09/07) que ampla el artculo 4 del precitado Reglamento de la Ley de
Intermediacin Laboral, incorporndose los artculos 4-A, 4-B y 4-C, y
recientemente a fines del mes pasado (28 de mayo de 2008) se ha

aprobado en el Congreso de la Repblica la denominada ley que regula los


servicios de tercerizacin, norma que se encuentra en manos del Poder
Ejecutivo para su promulgacin u observacin.
Sin embargo, antes de referirnos a la novsima norma consideramos
necesario destacar algunos aspectos de la intermediacin laboral y la
tercerizacin (outsourcing).
La tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la
prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o
prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del
contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una
organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual
se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste
(insourcing) o fuera de l (outsourcing) , de manera que los trabajadores de
la contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de ste y no del
contratante, y para su realizacin adems se requiere de total
independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las
dems que realiza la empresa contratante de modo que su tercerizacin no
entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico ejemplo de la
tercerizacin de la contabilidad de una empresa.
En doctrina, la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es
definida por Juan Razo Delgue como la transferencia al externo de la
empresa de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el
control sobre las mismas (1). Por otro lado, Jorge W. Peyrano, seala que
Una posible forma de definir el trmino outsourcing es atendiendo a su
etimologa. La traduccin de la expresin inglesa out sourcing hace
referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este
sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a
la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. As,
mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de
competencias que les permita mantener y mejorar su posicin competitiva.
La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar
internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no
estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un
proveedor externo. (2)
En la actualidad el outsourcing o tercerizacin constituye un fenmeno muy
difundido en el mbito empresarial. Ben Schneider, seala que se requiere
de una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda
optar por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad
distintiva, segn el propio Schneider) y no tomar parte en procesos
importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos
procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios
especializados y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de
negocios. En eso consiste el outsourcing(3)

A diferencia de la tercerizacin, la intermediacin laboral constituye una


figura distinta. En efecto, mediante la intermediacin laboral una empresa
denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o
proporcione personal, el cual, si bien prestar sus servicios a favor de la
compaa usuaria, no sostendr vnculo laboral con esta ltima y se
mantendr bajo la direccin y control de la empresa de servicios. La Ley
27626 regula la intermediacin laboral en nuestro medio, la misma que
establece que se puede recurrir a la intermediacin en tres supuestos
taxativos siempre que no impliquen la ejecucin permanente de la actividad
principal de la empresa usuaria: a) la prestacin de servicios temporales; b)
la prestacin de servicios complementarios y c) la prestacin de servicios
especializados. Asimismo, se ha establecido que la intermediacin puede
ser prestada por personas jurdicas, llmese empresa de servicios (service)
o una cooperativa de trabajadores, siendo que el nmero de trabajadores de
empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios a las
empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podr exceder del 20% del
total de trabajadores de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no ser
aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y
cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonoma. A
ello hay que agregar que recientemente mediante el D.S.N 008-2007-TR
(27.4.07) se han modificado las definiciones contenidas en el D.S. 03-2002TR, de tal forma que se define como actividad principal (prohibida para
intermediacin laboral) a aquella actividad consustancial al giro del negocio
como son las actividades de exploracin, explotacin, transformacin,
produccin, organizacin, administracin, comercializacin, esto es, toda
actividad sin cuya ejecucin se afectaran o interrumpiran las operaciones.
Podemos concluir que mediante la tercerizacin la empresa beneficiaria va a
contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o
servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores de
la contratista como si sucede en la intermediacin. Al efectuar la distincin
entre las citadas figuras Ben Schneider considera que existe una diferencia
radical entre simplemente complementar recursos a travs de la
intermediacin laboral y la implementacin de un verdadero outsourcing.
Este ltimo involucra una reestructuracin sustancial de una actividad
particular de la empresa, que incluye, frecuentemente, la transferencia de la
operacin de procesos de central importancia, pero no directamente
vinculados con el core bussiness de la empresa, hacia un proveedor
especialista (4)
Resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerizacin como
herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla
competitiva. Sin embargo, nosotros somos partcipes de la corriente antes
reseada en el sentido de que una empresa puede tercerizar o
descentralizar todas sus actividades, excepto aquellas que tienen que ver
con su core bussiness, esto es su actividad nuclear. De esta forma, una
empresa dedicada a prestar servicios de salud, como puede ser una clnica,
puede tercerizar la actividad vinculada al lavado de la ropa de cama e

incluso el servicio de alimentacin de los pacientes pero no podra


descentralizar la actividad vinculada estrictamente a la prestacin de los
servicios de salud como son las consultas mdicas o las operaciones
quirrgicas. De igual forma, una Universidad no podra tercerizar su
actividad nuclear que consiste en brindar servicios de enseanza y
formacin profesional pues de lo contrario se estara desvirtuando la
naturaleza de este mecanismo de gestin y consecuentemente afectando
los derechos laborales de los trabajadores puesto que, para citar un
ejemplo, el monto de las utilidades no sera el mismo entre lo percibido por
el trabajador incluido en las planillas de la empresa usuaria y lo percibido
por el trabajador de la empresa contratista.
No obstante, es preciso sealar que este criterio no es compartido por todos
quienes tienen preocupacin por los temas de carcter laboral pues existe
otra opinin en el sentido de que si es posible que la empresa puede
tercerizar todo tipo de actividades, incluso su actividad nuclear.
EL DECRETO SUPREMO N 020-2007-TR .
El artculo 4-A del Decreto Supremo N 020-2007-TR seala que los
contratos de tercerizacin de servicios a que se refiere el artculo 4 del
mismo decreto supremo con desplazamiento de personal a las unidades
productivas o mbitos de la empresa principal, no pueden tener por objeto
afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores y
deben constar por escrito, especificando cul es la actividad empresarial a
ejecutar y en que unidades productivas o mbitos de la empresa principal
se realiza. Las empresas que desplazan personal deben contar con recursos
econmicos suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales
y de seguridad social de los trabajadores desplazados.
El artculo 4-B de la nueva norma hace referencia a la desnaturalizacin de
la tercerizacin estableciendo que la contratacin de servicios que incumpla
las disposiciones del artculo 4, antes citado, o que implique la simple
provisin de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una
relacin laboral directa con la empresa principal.
Finalmente, el artculo 4 -C de la norma en comento bajo el rubro de
garanta de derechos laborales determina que los trabajadores bajo
contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los
trabajadores contratados a tiempo intedeterminado y que este derecho se
aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin de servicios, que
estn bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, respecto a su
empleador. (sic.). Asimismo, uno se los aspectos saltantes de la citada
norma consiste en que dispone que la tercerizacin de servicios y la
contratacin sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la
tercerizacin de servicios no puede ser utilizada con la intencin o efecto de
limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva,
interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir

trabajadores en huelga o afectar la situacin de los trabajadores amparados


por el fuero sindical.

LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN

La Ley recientemente aprobada recoge en gran medida las disposiciones


que ya se haban previsto en el Decreto Supremo N 020-2007-TR. Sin
embargo, existen algunos aspectos que es preciso comentar respecto al
texto aprobado por el Congreso de la Repblica.
El artculo define lo que se entiende por tercerizacin en los siguientes
trminos: se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para
que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas
asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por
los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin.Constituyen elementos caractersticos de tales actividades,
entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la
inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se
admite la sola provisin de personal
. Si bien en el artculo transcrito se define la tercerizacin, no se delimita el
tema referido a que si mediante la tercerizacin se puede descentralizar o
no la actividad nuclear core businesss - de la empresa, aspecto respecto
del cual hemos fijado nuestra opinin, lneas arriba. Sin embargo, al hacer
mencin la Ley en el sentido de que se entiende por tercerizacin la
contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u
obras, podemos concluir que son esas dos unicas las posibilidades de
tercerizacin, esto es, para el cumplimiento de actividades especializadas u
obras, lo cual, desde ya, constituye un avance frente a la posiblidad de que
se pueda contratar trabajadores, va tercerizacin, de manera irrestricta.
Por otro lado, es preciso referirnos al artculo 5 de la Ley el cual regula los
supuestos de desnaturalizacin de la tercerizacin, aspecto que resulta
importante, aunque, en el mbito jurisdiccional jurisdiccional, ya se han
venido dando pronunciamientos que precisamente han declarado la
desnaturalizacin o simulacin de la tercerizacin, aunque, claro est,
mediante la aplicacin del principio de primaca de la realidad .
Finalmente, el tema que ha suscitado mayor debate es el referido a la
regulacin contenida en el artculo 9 de la Ley que establece lo siguiente:
La empresa principal que contrae la realizacin de obras o servicios con
desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente
responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las
obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el
trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un ao

posterior a la culminacin de su desplazamiento. La empresa tercerizadora


mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin
laboral.
La norma contenida en este numeral tiene evidentemente el objetivo de
resguardar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores
inmersos en este sistema de contratacin, regulacin que podemos ver en
otras legislaciones como es el caso del artculo 30 de la ley argentina de
contrato de Trabajo, Ley 20.744, norma que segn la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal de Argentina, en la resolucin
expedida en el Plenario Ramirez C/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A,
impone de una manera inequvoca la responsabilidad solidaria, como medio
para proteger al trabajador (acreedor), en el marco de una segmentacin
del proceso productivo que, ms all de su legitimidad, puede traer
aparejada, al menos en el terreno de las hiptesis, la afectacin o licuacin
de lasolvencia. ----------------------(1) En Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralizacin Empresarial y
Derecho del Trabajo, Fundacin de la Cultura Universitaria, Montevideo, ao
2000, pp.38.
(2) La Privatizacin, Transferencia o tercerizacin de funciones judiciales, En
Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, Uruguay.
(3) OUTSOURCING la herramienta de gestin que revoluciona el mundo de
los negocios. Grupo Editorial Norma, abril 2004, pag. 31).
(4) Ob.cit. pag. 32.

OCHO DE CADA DIEZ EMPRESAS EN EL PER TERCERIZAN Y


SON 90% MS PRODUCTIVAS
Martes, 15 de septiembre del 2015
Tres sectores encabezan la tercerizacin Minera y Petrleo con el 50%,
Servicio Retail y Consumo con el 30% y Otros (Agricultura, Construccin,
Manufactura) con el 20%, dijo la AETT.
Ocho de cada diez empresas en el Per tercerizan y son 90% ms
productivas, sostuvo Oscar Nez Villanueva, presidente de la Asociacin de
Empresas de Tercerizacin y Trabajo Temporal del Per (AETT) y CEO del
Corporativo Overall al presentar los resultados del estudio Tercerizacin en
el Per.
Hoy en da, 8 de cada 10 empresas en el Per han encontrado en la
Tercerizacin el camino hacia una mayor productividad, tanto por la divisin

de trabajo eficiente que propone, as como por la especializacin del capital


humano, manifest.
En el Per, tres sectores van a la cabeza de la tercerizacin: Minera y
Petrleo con el 50%, Servicio Retail y Consumo con el 30% y Otros
(Agricultura, Construccin, Manufactura) con el 20%, siendo las actividades
productivas que ms tercerizan sus procesos.
En nuestro pas, el sector Servicios est compuesto por alrededor de
400,000 empleados, de los cuales el 60% trabaja para empresas
tercerizadoras. En el Per la tercerizacin est pasando de ser una
tendencia a una realidad, tal y como sucede en nuestros vecinos de la
regin, donde el paradigma es que todo es tercerizable, dijo Nez.
Regin
A nivel regional, Brasil es el que ms terceriza, con un 37.5%, lo sigue de
cerca Colombia con el 35.8%, luego Argentina con el 18% y en cuarto lugar
se encuentra Per con el 4.5%, muy por delante de Chile que presenta el
0.58% de la tercerizacin a nivel Sudamrica.
Al tercerizar se reducen los costos operativos, se vuelve ms eficiente al
capital humano y se consiguen mejores resultados, adems, mantiene a los
altos mandos enfocados en los objetivos de su Core Business, expres.
Estas son las claves que han llevado al sector tercerizador a facturar ms de
US$ 3 trillones a nivel mundial, manifest el presidente de la AETT.
Finalmente, Nez precis que, la tercerizacin se da en todos los sectores
de la empresa moderna y es la clave de su permanencia y adaptacin a las
exigencias del mercado, gracias a su especializacin, divisin eficiente del
trabajo y reduccin de costos.
Congreso de Tercerizacin
AETT Per, Asociacin de Empresas de Tercerizacin y Trabajo Temporal del
Per, anunci hoy la realizacin del XIV Congreso Latinoamericano de
Tercerizacin, Trabajo Temporal y Afines CLETT&A, que por primera vez se
celebrar en el Per, los das 24 y 25 de setiembre en el Hotel Marriot.
El evento permitir conocer la experiencia de las principales empresas
tercerizadoras del Per, la regin y especialistas internacionales; quienes
brindarn un panorama regional del sector y analizarn la situacin del pas
en esta rea del sector laboral.
El XIV Congreso de Tercerizacin y Trabajo Temporal contar con la
presencia de ponentes y panelistas de primer nivel como Alessandro
Ramazza del Grupo Obiettivo Lavoro-Italia; Miryam Mesa Vela, vicepresidente ejecutivo del Corporativo Overall; y Anel Townsend, ex
Congresista y actual Decana de Responsabilidad Social USIL, entre otros.

LA
DESNATURALIZACIN
TERCERIZACIN

DE

LOS

CONTRATOS

DE

Introduccin
En la actualidad la tercerizacin o outsourcing constituye un fenmeno muy
difundido en el mbito empresarial. Ben Schneider, seala que " se requiere
de una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda
optar por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad
distintiva, segn el propio Schneider) y no tomar parte en procesos
importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos
procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicio
especializado y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de
negocios. En eso consiste el outsourcing"[1] . Es decir, es una herramienta
sumamente til, que permiten que las empresas no solo puedan reducir sus
costos laborales, sino tambin ser ms competitivas y eficientes, por cuanto
se beneficia de un servicio integral que un tercero le puede brindar para
procesar uno de los sectores productivos de la empresa.
Resulta innegable la importancia del outsourcing como herramienta de
gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. En
nuestro legislacin la tercerizacin se encuentra regulada por la Ley N
29245, precisada por el Decreto Legislativo N 1038 y reglamentada por el
Decreto Supremo N 006-2008-TR.
Pese a las bondades y beneficios que otorga esta institucin jurdica desde
el punto de vista empresaria, desde el punto de vista de las relaciones
laborales del trabajador, es decir desde la ptica del Derecho del trabajo, no
es tan bondadoso y beneficioso para este, por cuanto, muchas veces de
tratar de encubrir una relacin laboral donde el verdadero empleador es
otro, es decir hay una confusin de empleadores, tambin en la mayora de
casos resulta fraudulenta, esto es, usada con la finalidad de evadir
responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por
concepto de remuneracin y de beneficios laborales.
En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen esta
herramienta, ello no suponga un menoscabo o una vulneracin de los
derechos laborales consagrados en la Constitucin, los tratados
internacionales y en la ley. En el presente artculo jurdico, se analizara
especficamente la desnaturalizacin de la tercerizacin, bajo la ptica de
casustica y la jurisprudencia.
Concepto de la tercerizacin
La Tercerizacin, es llamada tambin, subcontratacin de la produccin de
bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin. En doctrina, la
tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan
Razo Delgue como "la transferencia al externo de la empresa de etapas de
la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las

mismas"[2]. Por otro lado, el autor espaol Cruz Villaln define a la


tercerizacin y a la descentralizacin productiva como "aquella forma de
organizacin del proceso de elaboracin de bienes o de prestacin de
servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una
empresa que denominaremos empresa principal decide no realizar
directamente a travs de sus medios materiales y personales ciertas fases o
actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su
lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales que
llamaremos empresas auxiliares con quienes establece acuerdos de
cooperacin de muy diverso tipo. Va descentralizacin productiva, la
empresa principal opta por no realizar el conjunto del ciclo productivo con
sus trabajadores, pues deriva parte de su actividad para que la lleve a cabo
otras empresa o profesionales autnomos con su organizacin,
personalmente o con asalariados a su servicio"[3].
La Ley de Tercerizacin N 29245, en su artculo segundo la define, de la
siguiente manera: "Se entiende por tercerizacin la contratacin de
empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre
que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten
con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn
bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de
tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con
equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En
ningn caso se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este
sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos
individuales y colectivos de los trabajadores."
El Jurista Toyama Miyagusuku, refirindose a los requisitos de la
tercerizacin, afirmando que se entiende por outsourcing "a los casos en los
cuales un contratista se compromete a prestar un servicio bajo su direccin
y control, de modo tal que el personal involucrado permanece bajo su
direccin y fiscalizacin () se presta un servicio integral y suficiente (se ha
dicho que la empresa debe contar con una estructura productiva y
organizativa autnoma, independiente, suficiente y adecuada para
desarrollar determinada actividad) y los trabajadores prestan servicios bajo
la direccin de la empresa contratista, sin que se configure una distribucin
de los poderes del empleador () la empresa contratista de obra o servicios
puede ceder al trabajador a la empresa usuaria pero organizando su trabajo
y aportando los medios materiales, aspectos que son centrales para
diferenciarla de la intermediacin laboral."[4]
De lo antes sealado, podemos decir que, estamos ente una verdadera
tercerizacin, cuando:
Se asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo.
Se cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales.

Sean responsables por los resultados de sus actividades.


Los trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Elementos esenciales que debe haber en una tercerizacin
1. pluralidad de clientes, otorgndose el plazo de un ao para cumplir con
esta caracterstica, la norma no seala el nmero mnimo de clientes, por
tanto se entiende dos o ms; en casos excepcionales no se considera como
elementos caracterstico, estos son:
Por razones objetivas y demostrables el servicio sea requerido por un
nmero reducido de empresas.
Se trate de microempresas.
Se establezca la celebracin de un pacto de exclusividad.
2. Contar con equipamientos propio, esto quiere decir que la empresa de
tercerizacin deber contar con ciertos instrumentos que permitan la
ejecucin de los mismos, por ejemplo: materiales, maquinarias,
herramientas, insumos, elementos de seguridad para su personal
(uniformes, casos de seguridad, protectores visuales, zapatos especiales,
entre otros), soportes informticos, infraestructura, entre otros.
3. Inversin de capital, es decir, la empresa de tercerizacin debe contar
con recursos econmicos elementales a fin de solventar el abono de las
remuneraciones del personal, pagos de aportes y contribuciones legales,
impuestos, adquisicin de insumos, mantenimiento de maquinaria, entre
otros.
4. Retribucin por obra o servicio, dependiendo de las caractersticas del
servicio que contrate la empresa principal, la contraprestacin por los
servicios o por las obras, normalmente se materializa, en dinero (monto,
oportunidades de pago, entre otros).
En la prctica, para el clculo se utiliza ciertos parmetros que sumados dan
como resultado el costo del servicio: nmero de personal, materiales, por el
total de la obra o por fases del servicio, porcentaje de operaciones,
ganancias, riesgo, entre otros. Pero sea cualquiera la frmula utilizada sta
no debe girar en funcin nicamente de los costos laborales del total de
personal utilizado. No se debe evidenciar por la forma de retribucin del
servicio, que se trata de una simple provisin de mano de obra, supuesto
que se encuentra prohibido para la tercerizacin de servicios.
La responsabilidad solidaria en la tercerizacin
Hay que sealar, que en el caso de la tercerizacin, si se ha establecido
expresamente la responsabilidad solidaria, conforme lo establece la Ley N
29245[5]la responsabilidad solidaria de la empresa contratante en el caso

del pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones referidas a la


seguridad social que no hayan sido cumplidas oportunamente.
Primeramente debemos empezar
responsabilidad solidaria?

sealando

Qu

se

entiende

por

En el mbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad


solidaria al vnculo obligacional que envuelve a un tercero como
consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la
conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el
empleador, y un tercero. En efecto, tal como seala Gorelli Hernndez[6]"la
obligacin solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos
deben una misma prestacin; es decir, originariamente los distintos sujetos
estn obligados frente al acreedor". Para el ilustrativamente Rafael
Calder[7]"(...) La solidaridad viene a ser, en consecuencia, la solucin
lgica y justa para poner los derechos de los trabajadores a cubierto de las
dificultades o maniobras de que pudieran ser vctimas cuando sean
contratados por una persona para prestar servicios que, en definitiva,
beneficien a otra (...)". Por su parte el Profesor Jorge Toyama
Miyagusuku[8]"la responsabilidad solidaria se fundamenta en la bsqueda
de la realidad autntica ms all de las meras formalidades y formalismos".
En caso de incumplimiento de las obligaciones laborales, los trabajadores
pueden reclamar el pago de estas obligaciones a la empresa tercerizadora o
a la empresa principal de manera indistinta. Se extiende por un ao
posterior a la culminacin efectiva del desplazamiento, por lo que
transcurrido este perodo el nico responsable por las obligaciones laborales
generadas es el empleador directo (empresa tercerizadora).
Ahora bien, la responsabilidad solidaria comprende solamente a aquellas
obligaciones reguladas en normas legales, y no aquellas obligaciones que
tengan origen convencional o unilateral. Por lo tanto, se encuentran
incluidas en estas obligaciones de pago de beneficios sociales como la
compensacin por tiempo de servicios, descanso vacacional, gratificaciones
legales, participacin en las utilidades, asignacin familiar, entre otros
beneficios que tengan como origen una norma legal. As tambin, se
encuentran incluidas dentro de las obligaciones que debern ser asumidas
por la empresa principal en aplicacin de la responsabilidad solidaria, a
aquellas comprendidas en el sistema de seguridad social. Estas comprenden
el pago de la aportacin al Sistema de Seguridad Social en Salud, las
retenciones por aportaciones al Sistema Pensionario (Sistema Nacional de
Pensiones o Sistema Privado de Pensiones).
Desnaturalizacin de la tercerizacin
En principio se debe tener presente que, el trabajador que labora para una
empresa tercerizadora no goza de una seguridad del empleo, en la medida
en que la empresa subcontratista por lo general est limitada por un
contrato de duracin determinada con la empresa usuaria; motivo por el

cual sus trabajadores no tienen expectativas de empleo ms all de la


duracin del contrato en cuestin.
De lo antes sealado, es importante para el trabajador demostrar la
desnaturalizacin de la tercerizacin. As mismo, importante a su vez para el
empleador, saber qu es lo que no debe hacer para que esto no ocurra.
Con relacin a lo dispuesto por el artculo 5 del Decreto Supremo 006-2008TR, de la Ley nmero 29245 y el Decreto Legislativo nmero 1038, se
produce la desnaturalizacin de la tercerizacin:
En caso de ausencia de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora.
De la interpretacin de los artculos 2 y 3 de la Ley nmero 29245, se infiere
que la desnaturalizacin del contrato de tercerizacin a que se contrae el
literal anotado lneas arriba se produce cuando la empresa contratista
carece de autonoma empresarial, recursos propios, costo financiero,
tcnicos o materiales, en lugar de desarrollar actividades especializadas u
obras, se dedique a la sola provisin de personal, o no asuma
responsabilidad por los resultados de sus actividades. Supuestos en los
cuales, como se tendr oportunidad de apreciar a continuacin, no ha
incurrido la empresa contratista.
Cuando los trabajadores de la empresa
subordinacin de la empresa principal, y;

tercerizadora

estn

bajo

En caso que contine la prestacin de servicios luego de transcurrido el


plazo de 30 das para que efectu la adecuacin correspondiente.
Hay que precisar que, el artculo 2 de la Ley nmero 29245 no prohbe que
mediante la tercerizacin puedan realizarse labores de naturaleza
permanente; al contrario, dicha normativa resulta sumamente permisiva
pues permite que, bajo este sistema, la empresa contratista realice parte
del proceso productivo sea ste principal o complementario. Verbigracia: el
argumento en el sentido que el contrato se habra visto desnaturalizado al
haber sido contratado para desempearse como "X", actividad de carcter
permanente de la empresa usuaria vinculada a su actividad principal y no
en labores de carcter eventual o temporal o actividades de naturaleza
especializada o de obra, carece de asidero legal. Lo antes expuesto, nos da
la razn la CASACIN N 1399-2010-LIMA, que ha sealado que en la Ley
que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores (Ley de Tercerizacin), no aparece restriccin
que prohba la tercerizacin de las actividades principales o neurlgicas de
la empresa usuaria. Sin embargo, lo antes sealado, tambin podra
acarrear que se incremente el fraude a la laboral.
Es por lo antes expuesto que, debe buscarse otros elementos ms
contundentes que acrediten la desnaturalizacin de la tercerizacin, por
ejemplo:

La empresa tercerista "SAN TERCE S.A.C." no asume la prestacin bajo


cuenta y riesgo, en tanto que "LUX CENTER S.A." cubre todos los gastos que
le generan dar el servicio, desde gastos por carga de personal y beneficios
hasta el pago de servicios e impuestos. Independientemente que la
empresa tercerista constituya una empresa, vinculada, relacionada o
subsidiaria de la principal, lo cual est permitido, los hechos determinan la
falta de independencia entre estas. Asimismo, la tercerista no cuenta con
sus propios recursos tcnicos o materiales, dado que la inspeccionada hace
uso del sistema informtico de la principal y de toda la infraestructura de la
empresa principal, que va arrendamientos, se pretende empoderar a la
tercerista en brindar un servicio integral.
El supremo interprete el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, al emitir su sentencia
analiza y valora un acta inspectiva emitida por el ministerio de trabajo, en la
cual se demostr la desnaturalizacin de la tercerizacin, sealando lo
siguiente:
" 8. As las cosas, este Tribunal estima que, a fin de lograr una cabal
comprensin de los hechos que rodean al presente caso, es preciso realizar
una descripcin clara y detallada de los mismos, y en particular, de aquellos
que ataen a los procedimientos de inspeccin laboral que han tenido lugar
en sede administrativa. Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal
Constitucional considera que tales hechos pueden quedar expuestos de la
siguiente manera:
la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Lima - Callao
emiti el Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigacin recado en la
Orden de Inspeccin N. 13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 104),
seguido a la empresa CAM PER S.R.L., a travs del cual se constat que
existan fundados elementos probatorios que demostraban la existencia de
una desnaturalizacin de la tercerizacin de servicios en la relacin
contractual entablada entre las empresas CAM PER S.R.L. y EDELNOR
S.A.A., tales como: a) que CAM PER no cuenta con sus propios recursos
financieros, tcnicos o materiales, al quedar comprobado que utiliza la
infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de
EDELNOR S.A.A.; b) que no existe una plena subordinacin de los
trabajadores de la empresa inspeccionada, al estar en muchos casos
supeditados a rdenes o directivas de la empresa EDELNOR S.A.A.; c) que la
empresa inspeccionada no asume las tareas contratadas por su cuenta y
riesgo, entre otros. En base a todo ello, la Direccin Regional de Trabajo
concluy que era de aplicacin al caso lo dispuesto en el artculo 4-B del
Decreto Supremo N. 003-2002-TR, agregado por el Decreto Supremo N.
020-2007-TR. Asimismo, este informe recomend la emisin de una orden
de inspeccin similar para la empresa EDELNOR S.A.A.
().
14. En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artculo 4-B del
Decreto Supremo N. 003-2002-TR, dispone que la desnaturalizacin de un

contrato de tercerizacin origina que los trabajadores desplazados tengan


una relacin de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora
implcitamente que en tales supuestos el objetivo o "justificacin
subyacente" a la tercerizacin (consistente en la generacin de una mayor
competitividad en el mercado a travs de la descentralizacin productiva)
no ha sido el (nico) mvil de la tercerizacin efectuada, al haber tenido
como propsito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de
los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal)
subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aqulla el poder
de direccin sobre los trabajadores, y la funcin o actividad tercerizada se
sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y
recursos de sta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha
subcontratacin resulta incompatible con nuestra Constitucin". STC N
02111-2010-PA/TC
La CORTE SUPREMA, respecto a la desnaturalizacin de la tercerizacin, en
relacin al principio de primaca de la realidad, ha sealado lo siguiente:
"Sexto.- No obstante, la Sala Superior ha extendido la aplicacin del
Principio de Primaca de la Realidad inclusive para establecer el vnculo
jurdico que existira entre las demandadas, lo cual constituye una
motivacin aparente pues evita la valoracin conjunta de los medios
probatorios e impide aplicar las normas legales pertinentes para el caso
referidas a la tercerizacin e intermediacin laboral". Sigue sealando en su
Octavo considerando que "Entonces, se debe tener en cuenta que la
motivacin sustentada en la primaca de la realidad no ha contemplado
argumentacin respecto de las normas legales pertinentes al caso referidas
a la tercerizacin e intermediacin laboral generando una motivacin
aparente a estar que no basta que el Ad quem seale en forma genrica y
abstracta que (a su criterio) existen elementos de prueba suficiente que
acreditan la desnaturalizacin del contrato de tercerizacin, por haberse
realizado labores que implican la ejecucin permanente de la actividad
principal de la co demandada , sino que resultaba necesario que tal
afirmacin sea consecuencia de una deduccin razonable de los hechos del
caso y de la Ley". CASACIN N 1342-2010 LIMA
Por ltimo hay que preguntarnos Cul es el efecto principal, una vez que se
demuestra la desnaturalizacin de la tercerizacin? Que los trabajadores
desplazados sean incorporados en la planilla de la empresa principal,
generando una relacin directa con ella, adems de la cancelacin del
registro a la empresa de tercerizacin.
El Tribunal Constitucional, ha sealado:
"2. La sentencia de segundo grado, en aplicacin del principio de primaca
de la realidad, ha establecido que el demandante mantuvo una relacin
laboral con la Sociedad emplazada sujeto al rgimen laboral de la actividad
privada. Por lo tanto, las labores del demandante deben realizarse mediante
el correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo que

obligatoriamente conlleva su inclusin en la planilla de pago


remuneraciones de la Sociedad emplazada". STC N 00369-2011-PA/TC

de

Conclusiones
1. La tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y
compromisos, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades
delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribucin, a efectos de
lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la mxima
eficiencia.
2. La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para
poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a
su empleador y/o a quien se aprovech, directa o indirectamente, de sus
servicios subordinados.
3. La desnaturalizacin de la tercerizacin se produce porque que la
empresa tercerizadora no cuenta con sus propios recursos financieros,
tcnicos o materiales, cuando los trabajadores estn supeditadas a las
rdenes o direcciones de la empresa principal.
Autor:
Silvia Elizabeth Melndez Garcia
Juez Titular del Juzgado Mixto de Motupe, con estudios culminados en
Maestra y Doctorado en la Escuela de Pos Grado de Universidad Nacional
de Trujillo,
Leer
ms:
http://www.monografias.com/trabajos97/desnaturalizacioncontratos-tercerizacion/desnaturalizacion-contratostercerizacion.shtml#ixzz4Mk5SElLl

INTERMEDIACIN LABORAL
Detalles y obligaciones de empresas autorizadas a prestar servicios. Sepa
los supuestos prohibidos y sancionados segn la legislacin.
Pedro G. Morales Corrales
Socio del estudio Echecopar

A continuacin, se sintetizan los aspectos ms importantes de la


intermediacin laboral, en que se incluyen las ltimas modificaciones
introducidas al reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral, al igual que
referencias a los recientes cambios sobre esta materia en el reglamento de
la Ley General de Inspeccin del Trabajo.

Mediante DS N 003-2002-TR (26 de abril de 2002), se promulg el


reglamento de las leyes N 27626 y 27696, que regulan las actividades de
intermediacin laboral de las empresas especiales de servicios (servicios
temporales, complementarios y especializados) y de las cooperativas de
trabajadores, en adelante las entidades.
El reglamento ha sido modificado por los DS N 06-2003-TR (22 de abril de
2003 - artculo 2) y N 008-2007-TR, en lo que respecta a las definiciones
sobre actividades principales y complementarias. Conozca los aspectos ms
importantes de la regulacin reglamentaria, en concordancia con la norma
legal.
Objeto de la ley
Regular la intermediacin laboral del rgimen de la actividad privada y
cautelar los derechos de los trabajadores.
Actividad principal
Es actividad principal de la empresa usuaria aquella consustancial al giro del
negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso
productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin,
transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin
y, en general, toda actividad sin cuya ejecucin se afectara (de forma
inmediata) y/o interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa.
Empresas que pueden prestar servicios de intermediacin
Personas jurdicas, segn la Ley General de Sociedades.
Cooperativas de trabajo temporal y de trabajo y fomento del empleo
(servicios de carcter complementario o especializado).
En consecuencia, las personas naturales y las personas jurdicas reguladas
por el Cdigo Civil (asociaciones, fundaciones y comits), y las empresas
individuales de responsabilidad limitada (EIRL) no pueden prestar este tipo
de servicios.
Objeto social
Las entidades, segn la ley y el reglamento, tienen como objeto exclusivo la
prestacin de servicios de intermediacin laboral. Las empresas de servicios
temporales, complementarios o especializados pueden desarrollar

simultneamente las actividades de intermediacin previstas en la ley,


siempre que ello conste as en su estatuto y registro.
Las cooperativas de trabajo temporal slo pueden intermediar para los
puestos de temporalidad previstos por la ley; y las cooperativas de trabajo y
fomento del empleo, para actividades complementarias y de alta
especializacin. Este tratamiento discriminatorio proviene del artculo 12
de la ley.

Las actividades accesorias, directamente vinculadas y que resultan


indispensables para la realizacin de las actividades de intermediacin
laboral, son consideradas como parte del objeto social de las entidades.
Campo de ejecucin
Centro de trabajo de la empresa usuaria. Lugar o lugares donde se hallan
las instalaciones de la empresa usuaria en que el trabajador presta sus
servicios.
Centro de operaciones de la empresa usuaria. Es el lugar o lugares donde
el trabajador realiza sus labores fuera del centro de trabajo de la empresa
usuaria.
Las cooperativas de trabajo temporal slo pueden intermediar para los
puestos de temporalidad previstos por la ley; y las cooperativas de trabajo y
fomento del empleo, para actividades de alta especializacin.
Clases
1) Intermediacin de servicios temporales. Es el destaque de uno o ms
trabajadores a la empresa usuaria, a fin de que cumplan labores
exclusivamente de naturaleza ocasional (distintas a las actividades
habituales del centro de trabajo), o de suplencia, bajo la direccin y
supervisin de la empresa usuaria.
2) Intermediacin de servicios complementarios. Constituye actividad
complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carcter auxiliar,
no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no
interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia,
seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza. La actividad
complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecucin de la
actividad principal de la empresa usuaria. En consecuencia, si se determina
que una actividad que es juzgada complementaria resulta indispensable
para la continuidad y ejecucin de la actividad principal de la empresa
usuaria, entonces ser considerada actividad principal. Las empresas que
prestan este tipo de intermediacin deben asumir plena autonoma tcnica
y ser responsables del desarrollo de sus actividades.

3) Intermediacin de servicios especializados. Consiste en prestar servicios


complementarios de alta especializacin, pero de carcter auxiliar,
secundario o no vinculado a la actividad principal, que exige un alto nivel de
conocimientos tcnicos, cientficos, o particularmente calificados, tales
como mantenimiento y saneamiento especializados, para cuyo efecto
destaca su personal a una empresa usuaria, en la que esta ltima no
determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.
Servicios excluidos
El artculo 4 del reglamento es de especial importancia, ya que precisa los
supuestos que no constituyen intermediacin laboral: los contratos de
gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades; los
contratos de obra; los procesos de tercerizacin externa (outsourcing); los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte
integral del proceso productivo de una empresa; y los servicios prestados
por empresas contratistas o subcontratistas.
La norma aade que dichos supuestos deben reunir los siguientes
requisitos: asuncin de las tareas contratadas por su cuenta y riesgo; contar
con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; y que los
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Se indica, asimismo, los elementos que coadyuvan a identificar la realidad
de tales actividades: pluralidad de clientes; equipamiento propio; y la forma
de retribucin de la obra o el servicio (que no consista slo en el reembolso
de remuneraciones). Estos elementos deben evidenciar que no se trata de
una simple provisin de personal.
Infraccin
El artculo 5 de la ley, su Tercera Disposicin Complementaria, el artculo
14 del reglamento, y artculo 34.1 del reglamento de la Ley General de
Inspeccin del Trabajo, sealan el procedimiento para la comprobacin de
las infracciones de los supuestos de intermediacin laboral y sus
consecuencias.
La infraccin debe ser debidamente comprobada por la AAT. De acreditarse,
se entiende que existe relacin laboral directa entre el trabajador destacado
con la empresa usuaria desde el inicio de la prestacin de sus servicios.
La infraccin se considerar como muy grave para la empresa usuaria y la
empresa de intermediacin laboral.
Fuente diario El Peruano pg. 15

Diferencias entre Intermediacin y


Tercerizacin u Outsourcing
INTERMEDIACIN

TERCERIZACIN U OUTSOURCING

Las actividades de intermediacin slo pueden ser de carcter


temporal, especializado y complementario. Se verifica un
destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo y
los trabajadores destacados laborarn bajo las rdenes de los
jefes y supervisores de la empresa usuaria.

Existe una segmentacin de la actividad o proceso de la


empresa que se desea tercerizar; la prestacin de dicha
actividad o proceso por un tercero con capacidad que le
permita ejecutar su prestacin en forma autnoma; existen
relaciones de coordinacin entre la empresa principal y el
contratista.

Donde la actividad temporalidad se da en 2 supuestos:


contratacin va suplencia (reemplazo de un titular mientras
dure su ausencia por maternidad, vacaciones, capacitacin,
etc.) y ocasional (necesidades transitorias distintas a la
actividad habitual del centro de trabajo).
Los trabajadores destacados no pueden prestar servicios que
impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de
la usuaria; a excepcin de los casos por suplencia y
ocasionales. Aqu los trabajadores destacados estn dirigidos y
supervisados por la usuaria pero es la intermediadora la que
conserva la facultad disciplinadora.
Las actividades complementarias son actividades accesorias
no vinculadas al giro principal de la usuaria (vigilancia,
seguridad, reparaciones, mensajera externa, limpieza,
jardinera, etc.). Aqu los trabajadores destacados no son
dirigidos ni supervisados por la usuaria.
Las actividades especializadas son actividades con un alto
nivel de conocimientos tcnicos, cientficos pero no vinculada
al giro principal de la usuaria. Aqu los trabajadores no son
dirigidos ni supervisados por la usuaria.

Son empresas de servicios especiales (services) que pueden


prestar servicios en actividades temporales, complementarias
y especiales; por otro lado, estn las cooperativas de
trabajadores que pueden ser temporales (actividades
temporales) y de trabajo y fomento de empleo (actividades
complementarias y especializadas).

Es una empresa que presta los servicios en forma autnoma


(ejecuta los servicios subcontratados de manera independiente
con personal dependiente a ella y no a la principal; bienes y
servicios relacionados con la actividad tercerizada; capacidad
tcnica propia sin la intervencin de la principal; patrimonio
propio; una org. administrativa, productiva y de gestin
propia)

Asumen los servicios prestados por su cuenta y riesgo,

cuentan con sus propios recursos financieros, tcnicos o


materiales, son responsables por los resultados de sus
actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin.

Cuentan con pluralidad de clientes, con equipo propio, con


inversin de capital y la forma de retribucin.
No se exige la pluralidad de clientes en caso de contratacin
con una micro, cuando exista pacto de exclusividad
debidamente motivado, cuando el servicio es requerido por un
nmero mnimo de empresas en un mbito geogrfico, de
mercado o sector econmico.

Se brinda un servicio integral a la empresa que importa un


destaque continuo de personal. La mano de obra slo es una
parte del servicio.
Existen 3 relaciones: civil (entre la intermediadora y la Existe destaque continuo al ser ms del tercio de los das
usuaria), laboral (entre los trabajadores y la intermediadora) y laborales del plazo del contrato o exceda de 420 horas o 52
laboral (entre la empresa usuaria y los trabajadores).
das laborables en un semestre.

De ser actividades temporales, se prestan servicios en


actividades principales de la contratante slo temporalmente
bajo la modalidad de un contrato ocasional (durante 6 meses)
o de suplencia.
De ser actividades complementarias o especializadas,
parecera estar comprendidas las tercerizaciones de
actividades complementarias, pues en ellas no existe direccin
ni supervisin ni fiscalizacin por la usuaria.

Se prestan servicios en actividades principales (temporales o


permanentes) de la contratante, pero la actividad principal
comprende actividades de soporte y que coloquialmente son
complementarias.

Los trabajadores no podrn exceder del 20% del total de los


trabajadores de la empresa usuaria. La excepcin es cuando
las cooperativas o services que prestan servicios
complementarios o especializados deben asumir plena
autonoma tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de
sus actividades sin estar sujetas a la subordinacin de la
usuaria (parecera una outsourcing pero no lo es porque la ley
lo define as, aunque en la prctica es una outsourcing).
No existe lmite porcentual alguno

Debe inscribirse en el Registro Nacional de Empresas


La empresa intermediadora debe estar inscrita en el Registro
Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Tercerizadoras del Ministerio de Trabajo o registrar la
intermediacin
tercerizacin en la planilla electrnica.

Hay solidaridad en el pago de todos los beneficios sociales Hay solidaridad en el pago de beneficios sociales de origen

hasta cuatro aos de terminado el destaque y el service debe


tener una carta fianza por el tiempo que dure el contrato ms
unos meses, para garantizar el cumplimiento de sus legal y no de origen diferente (convenio colectivo, costumbre,
obligaciones. Si la fianza es insuficiente, la usuaria es contrato individual, norma interna) hasta un ao de trmino
responsable solidaria.
del destaque pero el contratista mantiene su responsabilidad
por el plazo establecido para la prescripcin laboral.
Se debi prever una responsabilidad subsidiaria en una
prelacin de responsabilidades.
El contratista no se encuentra obligado a conceder carta fianza

Las cooperativas y las services deben reconocer las mismas


remuneraciones y condiciones de trabajo a sus trabajadores
destacados que aquellos que se otorgan a los trabajadores de la
usuaria. Siempre que sean de alcance general de acuerdo a la
categora ocupacional; por el tiempo de destaque; si estn en
las mismas condiciones de trabajo; pero no se extiende si son
inherente a las actitudes personales del trabajador.

La contratista se constituye para brindar un servicio integral.


El service slo se puede constituir para destacar trabajadores.
El service debe contar con un capital mnimo no menor al La provisin de mano de obra slo constituye una parte del
valor de 45 UIT
servicio.
Derecho de informacin: hay obligacin de informacin por
No hay deberes de informacin al personal sobre la escrito al personal sobre la tercerizacin con destaque
intermediacin.
continuo de personal

Ejem: gestin, administracin, gerencia general, operacin,


management, ejecucin, servicios administrativos, servicios
estratgicos, servicios informticos, factoring, marketing,
transporte, distribucin, comercializacin, ventas, call center,
alimentacin, etc.

Desnaturalizacin por una simulacin, fraude u ocultamiento


Desnaturalizacin por no contar con carta fianza o por ser
insuficiente; por no haber acreditado el capital mnimo
exigido; por contratar a una empresa a la cual la autoridad
administrativa no le ha otorgado autorizacin; por contratar a
una empresa de servicios complementarios para que desarrolle
actividades principales; por exceder el 20% del personal de
una empresa de servicios temporales; por contratar a una
empresa de servicios temporales para que desarrolle
actividades distintas a las de naturaleza ocasional o de
suplencia; por no fundamentar la contratacin de naturaleza
temporal, complementaria o especializada; por contratar para
cubrir personal en huelga o para destacar personal en otras
empresas especiales de servicios.

de un simple destaque de mano de obra; sujecin del personal


de la contratista a jefes y supervisores de la principal;
condiciones de trabajo cargo de la principal; ausencia de los
recursos financieros, tcnicos y materiales de la contratista;
ausencia de servicios por cuenta propia; falta de autonoma de
la contratista; mezcla de las actividades del trabajador
destacado con la usuaria sin diferencia alguna; ausencia de
servicios y bienes para la prestacin del servicio; no exista
diferencia entre las actividades con la usuaria; trabajadores de
la contratista bajo subordinacin de la usuaria; trabajadores de

la contratista gozan por igual de los beneficios de la principal


(canasta de navidad).

Captulo Uno: CONCEPTOS GENERALES


La intermediacin laboral ha sido desde el principio de la existencia de La
Organizacin Internacional del Trabajo OIT, la preocupacin permanente de
los problemas dimanantes de la intermediacin. Ya en la primera reunin de
la Conferencia de la OIT (Washington, 1919), se adopt la recomendacin
sobre el desempleo (nm. 1), que preconizaba que los Estados Miembros
"adopten medidas para prohibir la creacin de agencias retribuidas de
colocacin o de empresas comerciales de colocacin".
En cuanto a las ya existentes, se recomendaba "que su funcionamiento se
subordine a la concesin de licencias expedidas por el Gobierno y que se
tomen todas las medidas necesarias para suprimirlas lo antes posible".
A esta primera norma sucedieron varios otros instrumentos que directa o
indirectamente trataban de la intermediacin laboral en sus diferentes
aspectos. Una rpida bsqueda electrnica en la base de datos ILOLEX de la
OIT, relativa a los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo,
revela que la palabra intermediario figura en cinco convenios y cinco
recomendaciones internacionales del trabajo, mientras que la palabra
contratista ha sido mencionada en seis convenios y tres recomendaciones.
Muchas de estas normas tienen como objeto extender la responsabilidad de
los empleadores principales a los contratistas o intermediarios, con miras a
proteger la seguridad y salud de los trabajadores. Sin embargo varias otras
se refieren de manera ms especfica a la accin de mediar en el mercado
de trabajo, entendiendo como tal al acto de aproximar una oferta a una
demanda de trabajo, o viceversa, o al suministro de trabajadores a travs
de una subcontratacin o alguna otra forma de interposicin laboral (como
podra ser una empresa de trabajo temporal o, por citar la legislacin
peruana, el recurso a una cooperativa de trabajadores cuya funcin
principal es prestar mano de obra a un empleador). A estas formas de
intermediacin se refieren ms especficamente los convenios sobre el
servicio del empleo, 1948 (nm. 88), las agencias retribuidas de colocacin
(revisado), 1949 (nm. 96), la contratacin y colocacin de la gente de mar,
1996 (nm. 179), y sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (nm.
181), que es la norma ms reciente en la materia. Tambin guardan
estrecha relacin con el tema el instrumento o los instrumentos que la
Conferencia probablemente adoptar en 1998, sobre el trabajo en rgimen
de subcontratacin.
La presente colaboracin se centra de modo particular en las normas que
fueron adoptadas en la ltima reunin de la Conferencia, es decir el
Convenio (nm. 181) y la Recomendacin (nm. 188) sobre las agencias de

empleo privadas. A travs de ellas la OIT ha propuesto una nueva


reglamentacin internacional, destinada a regular la intermediacin privada
en el mercado de trabajo.
El convenio 181 revisa un convenio anterior, sobre agencias retribuidas de
colocacin, que haba sido adoptado casi 50 aos atrs, en 1949. A su vez la
recomendacin ofrece orientaciones prcticas sobre la manera como los
Estados Miembros podran dar cumplimiento al convenio. Como lo veremos,
el nuevo convenio modifica de manera drstica los criterios que se
aplicaban a la intermediacin privada en el mercado de trabajo, a tenor de
las disposiciones del convenio nm. 96, que ha revisado.
Diferentes formas de intermediacin en el mercado de trabajo
La intermediacin en el mercado de trabajo es un fenmeno ampliamente
conocido y que puede asumir formas muy diversas. Dentro de nuestro
sistema econmico la ms difundida y seguramente ms antigua es la
oficina de empleo, o agencia de colocacin clsica, cuya funcin bsica
consiste en aproximar la oferta a la demanda de trabajo y viceversa, sin que
la agencia asuma alguna otra responsabilidad en la relacin de trabajo. Sin
embargo, existen muchas otras formas de intermediacin laboral, algunas
de las cuales corresponden a entornos econmicos muy tradicionales,
mientras que otras responden a prcticas o situaciones mucho ms
modernas.
Dentro de las primeras no es posible ignorar a ciertas formas de
reclutamiento de trabajadores rurales, que se contrataban a travs de un
intermediario, que habitualmente era un jefe tradicional.
Tambin son conocidas las prcticas de ciertas actividades como la
construccin o la agricultura moderna, en donde a menudo se recluta a los
trabajadores a travs de un jefe de cuadrilla, o de un intermediario, a veces
al margen de la legalidad, o la estiba en donde un mtodo tradicional de
contratacin ha sido la bolsa de trabajo portuaria.
Otro ejemplo conocido son los acuerdos de migraciones de mano de obra,
que se convienen entre Estados, a tenor de los cuales uno de ellos
suministra mano de obra al otro, bajo diversas formas. A veces estos
acuerdos tienen como objeto el suministro de trabajadores estacionales
para alguna tarea especfica, que a menudo es el levantamiento de una
cosecha o zafra. Otras, los acuerdos conciernen a trabajadores que son
acogidos para trabajar en algn proyecto especfico, o alguna industria, que
por lo general es alguna gran obra pblica para la cual existe escasez de
mano de obra en el pas de acogida.
Tanto en unos como en otros casos la intermediacin internacional puede
ser asumida por el Estado del pas de origen de los trabajadores, o por
reclutadores privados homologados por uno u otro pas, o por ambos,
aunque veces los intermediarios tambin operan clandestinamente.

A estas formas de intermediacin, conocidas de larga data, se han venido


sumando muchas otras modalidades cuya aparicin y desarrollo guardan
una relacin muy estrecha con la complejidad creciente de los procesos
productivos, o con las muy fuertes fluctuaciones del ciclo productivo, que a
menudo requieren el suministro rpido de una mano de obra temporal, o de
trabajadores con calificaciones particulares.
De ah que la intermediacin haya venido evolucionando hacia formas cada
vez ms sofisticadas, sin que ello haya significado la desaparicin de los
intermediarios ms tradicionales.
As, un informe que la OIT someti a la Conferencia Internacional del Trabajo
en 1994 intentaba una clasificacin de las agencias de intermediacin en el
mercado del trabajo, dentro de la que identificaba ms de una decena de
tipos diferentes.
Dentro de estas figuran las agencias de colocacin clsicas, las que se
especializan en la seleccin de ejecutivos de empresa (a veces conocidas
bajo la denominacin peyorativa de cazadores de cabezas [head hunters]),
los gestores de carreras profesionales (por ejemplo los representantes de
artistas deportistas altamente cotizados), las empresas de trabajo
temporal y las agencias de asistencia con miras a la recolocacin de
personal (funcin conocida bajo la denominacin inglesa de outplacement).
1.- EL TRABAJO EVENTUAL
Antecedentes.Exista una diversa acepcin de la expresin Trabajo Eventual; de una parte
la atribuida en el uso comn y generalizado y, de otra, la Jurdica. Bajo la
expresin de trabajo eventual, se comprenden diversas modalidades de
trabajo con caractersticas distintas, cuyo comn denominador, es la
facultad que tiene el empleador de rescindir el vnculo laboral por su simple
voluntad o de predeterminar la fecha de rescisin, existiendo en aquella
poca modalidades tales como:
Trabajo transitorio o eventual en sentido estricto.
Trabajo de temporada estacional.
Trabajo estacional.
Trabajo part-time.
Trabajo en periodo de prueba.
Trabajo en estabilidad relativa.
Trabajo en empresas de servicios.
Estas modalidades de trabajo, se comprenderan bajo esta consideracin
genrica el concepto de trabajo eventual.

Hasta la promulgacin del DL 18471, (Nov. 1970), no exista en el Per,


rgimen laboral privado, estabilidad; los trabajadores podan ser despedidos
en cualquier momento, las normas bsicas aplicables eran el cdigo de
comercio de 1902 y la ley 4916; en Marzo de 1970, ya se haba expedido el
DL 18138 que regulaba el contrato a plazo fijo.
Con el gobierno del General Velasco y de las FF.AA en la escena poltica, se
establece un rgimen de estabilidad absoluta
En marzo de 1978 se expide el DL 22126 Creando en el Per un marco
jurdico para el trabajo eventual.
En los aos 903, se produce una reforma laboral orientada a establecer una
alta consonancia entre el esquema de libre mercado en la produccin e
intercambio de los bienes y servicios y lo que suceda en el mercado de
trabajo; se presentan olas laborales hasta que se promulga el Decreto
Legislativo 728, ley de fomento del empleo de noviembre de 1991, se
establecen nueve versiones de contratos sujetos a modalidad distribuidos
en tres grupos, con plazos de vigencia distinta que varan hasta cinco aos:
-Contratos de Naturaleza Temporal
Por inicio o lanzamiento de una nueva actividad (hasta tres aos)
Por necesidades de mercado (hasta cinco aos)
Por reconversin empresarial (hasta dos aos)
-Contratos de Naturaleza Accidental
Contrato ocasional (hasta seis meses del ao)
Contrato de suplencia (lo que se requiera)
El contrato de emergencia (lo que dure la emergencia)
-Contratos para obra o servicio
Contrato para obra determinada (lo que se requiera)
Contrato intermitente (lo que se requiera)
Contrato de temporada (lo que se requiera)
1.1. Tipologas del Trabajo Eventual
1.1.1. Qu se entiende por agencias de empleo privadas (AEP)?
El Convenio define a las agencias de empleo privadas (AEP) como toda
persona fsica o moral independiente de las autoridades pblicas, que se
ocupe de actividades de:
a. vinculacin entre oferta y demanda de trabajo (colocacin clsica);

b. empleo de trabajadores con miras a su puesta a disposicin de un


tercero, llamado la empresa usuaria. Esta definicin comprende a las
llamadas relaciones triangulares, que se establecen entre las empresas de
trabajo temporal, los trabajadores que stas contratan, y las empresas
usuarias en donde dichos trabajadores prestan servicios, sin que por ello
adquieren la calidad jurdica de empleados de ellas;
c. otros servicios, como la informacin sobre la bsqueda de empleo. Sin
embargo estos ltimos pueden ser objeto de una exclusin general de las
disposiciones del convenio.
1.2.1.1. Reglamentacin de las AEP
A tenor del nuevo convenio, el rgimen jurdico al que estarn sujetas las
AEP deber ser determinado por la legislacin o la prctica nacionales,
previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores
ms representativas. De ah que, contrariamente a lo dispuesto por el
Convenio nm. 96, la licencia de funcionamiento no es obligatoria a tenor
del convenio nm. 181, pero ello siempre y cuando las condiciones por las
que se rige el funcionamiento de las AEP estn determinadas de otra forma
por la legislacin y la prctica nacionales.
1.2.1.2. Obligaciones dimanantes del nuevo convenio Gratuidad: Una de las
garantas fundamentales del nuevo convenio es la gratuidad de los servicios
de las AEP con respecto a los trabajadores. As, el artculo 7 dispone que las
AEP no deban cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en
todo ni en parte, ningn tipo de honorario o tarifa. Excepcionalmente, y en
el inters de los propios trabajadores, se podrn autorizar excepciones,
respecto de determinadas categoras de trabajadores, o de determinados
servicios prestados por las agencias de empleo privadas. A la luz de los
trabajos preparatorios, estas excepciones se daran sobre todo respecto de
actividades como la colocacin de altos ejecutivos, o de artistas o
interpretes, respecto de los cuales las AEP funcionaran como un empresario
gestor de contratos.
Libertad sindical: A tenor del nuevo convenio se debern adoptar medidas
para asegurar que los trabajadores contratados por las AEP no se vean
privados del derecho de libertad sindical ni del derecho a la negociacin
colectiva. Discriminacin: Todo Miembro que ratifique el convenio deber
velar por que las AEPs traten a los trabajadores sin discriminacin alguna
por razones de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia
nacional, origen social o cualquier otra forma de discriminacin cubierta en
la legislacin y la prctica nacionales, tales como la edad o la discapacidad.
Sin embargo, ello no deber hacer obstculo a que las AEPs faciliten
servicios especiales o apliquen programas destinados a ayudar a los
trabajadores ms desfavorecidos en sus actividades de bsqueda de
empleo. Proteccin de los datos personales de los trabajadores: Por primera
vez, un convenio de la OIT contiene disposiciones especficas acerca del
tratamiento de los datos personales de los trabajadores; tema que en razn

de los progresos de la informtica es hoy objeto de creciente preocupacin


por parte de los legisladores nacionales. El nuevo convenio dispone que el
tratamiento de los datos personales de los trabajadores, por las AEPs, deban
efectuarse en condiciones que protejan dichos datos y que respeten la vida
privada de los trabajadores, y limitarse a las cuestiones relativas a las
calificaciones y experiencia profesional de los trabajadores en cuestin y a
cualquier otra informacin directamente pertinente. Acotemos que a tenor
de la Recomendacin se debera prohibir a las agencias de empleo privadas
que consignen, en ficheros o en registros, datos personales que no sean
necesarios para juzgar la aptitud de los candidatos respecto de los empleos
para los que estn siendo o podran ser tomados en consideracin. Adems,
se deberan adoptar medidas para asegurar el acceso de los trabajadores a
todos sus datos personales; estas medidas deberan contemplar el derecho
de los trabajadores a examinar y obtener copia de estos datos as como el
de solicitar que se supriman o rectifiquen los datos inexactos o incompletos.
Asimismo las AEPs no deberan pedir, conservar ni utilizar los datos sobre
las condiciones de salud de un trabajador, ni tampoco utilizar esos datos
para determinar la aptitud de un trabajador para el empleo, excepto cuando
stos guarden relacin directa con los requisitos de una profesin
determinada, y cuenten con el permiso explcito del trabajador. Proteccin
de los trabajadores migrantes: Uno de los problemas ms graves que se han
detectado, relacionados con el funcionamiento de las AEPs, concierne a las
actividades que stas cumplen en el campo de la migracin laboral, terreno
en donde la lectura de la prensa ofrece muy numerosas denuncias sobre
trabajadores que han sido objeto de manejos inescrupulosos por parte de
intermediarios que explotan las necesidades de los migrantes. Por ejemplo,
la colocacin internacional de trabajadoras domsticas se ha mostrado
como un terreno muy frtil para los abusos. Lo mismo puede decirse de
todos aqullos casos en donde los trabajadores migrantes son llevados de
un pas a otro bajo promesas de empleos inexistentes o cuyas condiciones
son muy distintas de las prometidas. De ah que el nuevo convenio contiene
disposiciones que se refieren de una manera muy especfica al control de las
AEPs que intervienen en el reclutamiento y colocacin de trabajadores
migrantes. Con ese objeto todo Miembro deber adoptar todas las medidas
necesarias y convenientes, dentro de los lmites de su jurisdiccin y, en su
caso, en colaboracin con otros Miembros, para que los trabajadores
migrantes reclutados o colocados en su territorio por AEPs gocen de
proteccin adecuada, y para impedir que sean objeto de abusos. Estas
medidas debern comprender sanciones, incluyendo la prohibicin de las
AEPs que incurran en prcticas fraudulentas o abusos. El convenio preconiza
adems la conclusin de acuerdos laborales bilaterales en esta materia.
Prohibicin de la utilizacin de mano de obra infantil: De manera especfica,
el convenio prescribe que todo Miembro debe tomar medidas para asegurar
que las AEPs no recurran al trabajo infantil ni lo ofrezcan.
Garantas especficas en favor de los trabajadores comprendidos en una
relacin de empleo triangular: El convenio prescribe que los miembros
deben adoptar las medidas necesarias para asegurar que los trabajadores

que las AEPs suministran a empresas usuarias deben gozar de una


proteccin adecuada en materia de:
a. libertad sindical;
b. negociacin colectiva;
c. salarios mnimos;
d. tiempo de trabajo y dems condiciones de trabajo;
e. prestaciones de seguridad social obligatorias;
f. acceso a la formacin;
g. seguridad y salud en el trabajo;
h. indemnizacin en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional;
i. indemnizacin en caso de insolvencia y proteccin de los crditos
laborales;
j. proteccin y prestaciones de maternidad y proteccin y prestaciones
parentales.
Adems, todo Miembro deber determinar y atribuir, de conformidad con la
legislacin y la prctica nacionales, las responsabilidades respectivas de las
AEPs y de las empresas usuarias, en relacin con estos derechos.
1.2.1.3. Principales disposiciones de la Recomendacin4
Mtodos de aplicacin: En lo que constituye un reconocimiento de la
prctica existente en numerosos pases, la Recomendacin prev que se
podr dar cumplimiento a la misma, no solamente mediante la legislacin
nacional, sino tambin mediante normas tcnicas, directrices, cdigos de
deontologa, procedimientos de autocontrol o por otros medios que sean
conformes a la prctica nacional. Se observa que muchas disposiciones de
la Recomendacin se inspiran directamente en cdigos voluntarios de
conducta, y otros procedimientos de autocontrol, adoptados por las AEPs de
varios pases, en particular de Europa Occidental. Contrato de trabajo
escrito: Prescribe la recomendacin que los trabajadores suministrados por
una AEP a una empresa usuaria deberan tener, cuando sea conveniente, un
contrato de trabajo escrito en donde se especifiquen sus condiciones de
empleo. Como mnimo, deberan ser informados de sus condiciones de
empleo antes del inicio efectivo de sus tareas. No utilizacin de trabajadores
como rompehuelgas: Merece destacarse que la recomendacin preconiza
que las AEPs no deberan poner trabajadores a disposicin de una empresa
usuaria con el fin de reemplazar a trabajadores de esta ltima que se
encuentran en huelga.
Otras garantas: La recomendacin preconiza que las autoridades
competentes repriman las prcticas desleales en materia de publicidad y

anuncios engaosos, incluidos aqullos para empleos inexistentes. Adems,


se debera prohibir, o impedir con otras medidas, a las AEPs que formulen o
publiquen anuncios de puestos vacantes o de ofertas de empleo que tengan
como resultado, directo o indirecto, la discriminacin fundada en motivos de
raza, color, sexo, edad, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u
origen social, origen tnico, discapacidad, situacin conyugal o familiar,
orientacin sexual o afiliacin a una organizacin de trabajadores. En
materia de colocacin, las AEPs no deberan reclutar, colocar o emplear
trabajadores para trabajos que impliquen riesgos y peligros no aceptados o
cuando puedan ser objeto de abusos o trato discriminatorio de cualquier
tipo. Cuando reclutan a trabajadores migrantes, deberan informarles, en la
medida de lo posible en su idioma o en el que les resulte familiar, acerca de
la ndole del empleo ofrecido y las condiciones de empleo aplicables.
1.1.2. Las agencias de colocacin con fines lucrativos
Las agencias de empleo privadas (AEP) como toda persona fsica o moral
independiente de las autoridades pblicas, que se ocupe de actividades de:
d. vinculacin entre oferta y demanda de trabajo (colocacin clsica); o
e. empleo de trabajadores con miras a su puesta a disposicin de un
tercero, llamado la empresa usuaria. Esta definicin comprende a las
llamadas relaciones triangulares, que se establecen entre las empresas de
trabajo temporal, los trabajadores que stas contratan, y las empresas
usuarias en donde dichos trabajadores prestan servicios, sin que por ello
adquieren la calidad jurdica de empleados de ellas;