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ESCUELA DE POSTGRADO DE LA UNIVERSIDAD

NACIONAL Pedro Ruiz Gallo

DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CATEDRATICO: DR. MAX UGARTE VEGA CENTENO.

CURSO: SEMINARIO DE TESIS.

TEMA: LA FILIACION Y LOS DERECHOS DEL NIO


QUE SON VULNERADOS POR LA TECNICA DE
INSEMINACION ARTIFICIAL PLANTEADA EN LA
LEY GENERAL DE SALUD N 26842

ALUMNA:
MG.
VELASQUEZ

VERONICA

MARISOL

RAMOS

LAMBAYEQUE, JUNIO DEL 2012.


LA FILIACION Y LOS DERECHOS DEL NIO, QUE SON
VULNERADOS POR LA TECNICA DE LA INSEMINACION
ARTIFICIAL PLANTEADA EN LA LEY GENERAL DE SALUD N
26842.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.La Filiacin es una Institucin del Derecho de Familia que consiste en la relacin
paterno filial existente entre una persona con el padre que lo engendro y con la
madre que lo alumbro. Es preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de
la unin sexual, ya que puede provenir de una Inseminacin Artificial, donde
desaparece la copula sexual.
La Filiacin Consangunea se basa en un hecho biolgico, cuando por medio de
la relacin sexual, realizada por la pareja, la mujer es fecundada por el varn y
finalmente alumbra. As determinamos que la paternidad tiene como base la
relacin biolgica del padre con respecto del hijo, es decir se atribuye la
paternidad a quien haya aportado el semen.
Es importante para la determinacin de la Filiacin y el ejercicio de las acciones
correspondientes, la decisin de que el nio naciera y esta decisin debe emanar
del acuerdo consensuado de las parejas. La Fecundacin fue ejecutada sin el
consentimiento del marido, tiene la facultad de Impugnar la Paternidad, ya que
no solo faltaba el presupuesto biolgico, sino tambin el volitivo, es decir la
decisin del acto procreacional para que ese ser naciera; se trata de una causa
relevante, ya que sin esa decisin el nio no existira.
Con las Tcnicas de Inseminacin Artificial, se rompe el esquema reproductivo,
por el cual hombre o mujer, en unin de una relacin entre ambos daban vida
aun nuevo ser. Ahora se da la posibilidad de sumar a dichos actos procreadores a
terceros, individuos, sin que su posicin jurdica (filiacin, derechos y
obligaciones) estuviera prevista por la ley. Es indudable que la aplicacin de estas
Tcnicas de Inseminacin Artificial, resulte indispensable el consentimiento del
marido para convertirlo en padre legal del hijo que alumbra su esposa.
Diversos son los mtodos utilizados para este objetivo, poseyendo cada una de
ellas consecuencias de carcter jurdico, que puede en un momento
determinado, llegar a manos del aplicador del Derecho. Es necesario aclarar
adems que no es lo mismo la regulacin normativa de las Tcnicas, que la
regulacin normativa de los efectos de dichas tcnicas En el Per no existe
normativa alguna respecto a la Inseminacin Artificial, aun cuando su prctica se
desarrolla, ya dentro del Pas.
El Cdigo Civil, y en especial el Libro de Familia, por ejemplo no establecen
norma alguna relacionada a los supuestos relativos a esta Tcnica de
2

Reproduccin Asistida vinculados con el establecimiento de la Filiacin, por lo


que existe en el Pas una situacin de anomia o vaco motivo por el cual se rompe
el esquema reproductivo del Derecho. Sin embargo ya se viene hablando de un
Derecho Gentico en la Doctrina Nacional y se viene desarrollando una vasta
literatura jurdica, restando solo la elaboracin legal para proteger los avances
biocientificos de la Ciencia Gentica.
Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (Teras), con respecto
a la Ley General de Salud n 26842, el recurrir a un tratamiento contra la
infertilidad, se estara colisionando el Derecho del Nio, porque hay un choque
de ideas o principios en donde prima el INTERES SUPERIOR DEL NIO ,
(art. IX del T.P del Cdigo del Nio y del Adolescente) con relacin a la
Procreacin y a la Identidad Biolgica del Nio, producto de la Inseminacin
Artificial.
No solo porque la Procreacin, igualmente no es consecuencia del mtodo
natural, sino porque el hijo tendra material gentico distinto al de uno de los
cnyuges, en el caso de la Inseminacin Artificial Heterologa, siendo el Derecho
de Familia el ms afectado en el mbito de las relaciones paterno filiales. Se
afirma en la Doctrina que al existir una multiplicidad de materiales genticos, el
hecho de que existan elementos reproductivos de un tercero a la relacin
matrimonial, determina que la relacin filial se vera afectada, inestabilizada, pues
el hijo que nacera tendra un padre legal y un padre gentico.
As se alude al trmino Inseminacin Artificial, no nicamente porque la forma
empleada para lograr el encuentro de los gametos es atpica, sino adems porque
termina en la sola implantacin del componente gentico, dejando que la
fecundacin se produzca al azar. Por otra parte es oportuno sealar que, la
ausencia del acto copulatorio representa una constante de esta tcnica de
reproduccin. Sin embargo no puede ser calificada de asexual, toda vez que
concurre la unin de dos clulas que proceden de distintos seres, pero de la
misma especie generando un nuevo individuo.
Problemas como el de la Inseminacin Artificial, supone junto al avance que en
el plano biolgico o cientfico propiamente signifique, una indudable derivacin
tica, social y jurdica, el tema alcanza una trascendental repercusin en cuanto a
su posible legitimidad. Lo que no cabe es perseverar en la actual falta de
consideracin jurdica hacia tales adelantos cientficos, porque tal actitud
equivaldra a abandonarlos en manos de posible oportunistas quizs poco
escrupulosos y de otra parte a que el derecho, no supiera estar a la altura de su
tiempo.
La Tendencia actual adopta una posicin permisiva, admitiendo la prctica de
Inseminacin Artificial de las parejas sin vnculo matrimonial y en la que se
utiliza la intervencin del cedente del semen, prohibiendo nicamente la
Inseminacin Post Mortem. Por cuanto se esta dejando de lado la Funcin
Social Del Derecho de familia y la valoracin del matrimonio como la
Institucin que jurdicamente garantiza los derechos del menor: sin embargo
tambin podra considerarse las parejas en unin de hecho.
3

Es imperativo el dictado de sendas leyes sobre la materia que garanticen tanto


La Proteccin de la Vida Humana desde sus primeros estadios de desarrollo,
as como la Institucin Familia, cuya estabilidad podra verse afectada por la
aplicacin de estas Tcnicas en sus diferentes variantes. Es importante sealar
que segn la norma transcrita en el art. 7 de la Ley General de Salud n 26842, no
es condicin indispensable para recurrir a las Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida haber seguido un tratamiento de fertilidad, sino que se puede
llegar a las mismas directamente.
Es de tener en cuenta que siendo las Tcnicas de Reproduccin Humana
Asistida procesos supletorios de infertilidad, debera exigir la Ley demostrar el
agotamiento de estos tratamientos a efectos de consolidar los medios y fines de la
Procreacin Asistida. El Ordenamiento Jurdico Peruano sobre la Reproduccin
Asistida solo cuenta con el artculo 7 de la Ley General de Salud n 26842 que
prescribe: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, as como a procrear mediante el uso de las tcnicas de reproduccin
asistida, siempre que la condicin de madre gentica recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicacin de Tcnicas de Reproduccin Asistida, se requiere el
consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.
La situacin se torna ms confusa cuando el debate sobre los Derechos deriva
hacia cuestiones futuristas como la Tecnologa Gentica, motivo por el cual los
individuos tenemos un Derecho a la Libertad de Procreacin, que comprende
tanto el Derecho a procrear, como el Derecho a no procrear (que incluye por
consiguiente el derecho al aborto) limitado no solo a la procreacin por medios
citales, si no tambin se aplica a la procreacin por medios no citales, como
Fecundacin in Vitro.
Es importante la Herencia Gentica en la conformacin de la Personalidad, y
esto excede de la relacin jurdica de Filiacin, afectando a su dignidad y al
Derecho a la Intimidad como persona. Toda persona tiene en definitiva,
Derechos a conocer su origen, en cambio y en la medida en que nada afecta a la
personalidad del donante ni a su desarrollo fsico o psquico, el donante tiene
Derecho a conocer la Identidad de su hijo. Se debe aplicar el Principio de la
Verdad Biolgica en determinados casos e incluso para poder establecer la
Filiacin en proteccin del hijo.
FORMULACION DEL PROBLEMA .

La Filiacin es la relacin paterno filial existente, que debe emanar del acuerdo
consensuado de las parejas, de lo contrario dara lugar a la Impugnacin de
Paternidad, la cual se fundamenta en la falta de consentimiento del marido por
falta del presupuesto biolgico y volitivo, en virtud del cual la Ley General de
Salud n 26842 colisiona el Derecho del Nio porque hay un choque de ideas o
principios en donde prima el Inters Superior del Nio con relacin a la
Procreacin y a la Identidad Biolgica, siendo el Derecho de Familia en el
aspecto de material gentico, distinto al de uno los cnyuges, el ms afectado con
respecto a la relacin filial, pues el hijo que nacera tendra un padre legal y un
padre biolgico?
4

SISTEMATIZACION DEL PROBLEMA.

1. La Filiacin proviene de una procreacin natural o artificial?


2. Debe prevalecer el consentimiento de ambos cnyuges en la Tcnica de
Inseminacin Artificial Heterologa para determinar la Filiacin?
3. El cnyuge ofendido podr Impugnar la Paternidad y emplear el nacimiento
producto de una Inseminacin Artificial Heterologa como causal de
adulterio?
4. El Presupuesto Biolgico y Volitivo deben ser requisitos fundamentales en
una Inseminacin Artificial Heterologa?
5. Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida deben considerarse como
causal de divorcio, producto de una Inseminacin Artificial Heterologa?
6. El Esquema Reproductivo se rompe con las nuevas Tcnicas de
Reproduccin Asistida?
7. En las Tcnicas de Inseminacin Artificial Heterologa es indispensable el
consentimiento del marido, para convertirlo en padre legal del hijo que
alumbra su esposa?
8. Los mtodos utilizados en la Inseminacin Artificial poseen consecuencias
de carcter jurdico?
9. Existen diferencias entre una regulacin normativa de las Tcnicas y una
regulacin normativa de los efectos de dichas Tcnicas?
10. Existe una anomia o vaco del Derecho con respecto a la Inseminacin
Artificial relacionado con la Filiacin?
11. La Inseminacin Artificial colisiona el Derecho del Nio porque hay un
choque de ideas o principios?
12. El Derecho de Procreacin est por encima del Inters Superior del Nio,
producto de una Inseminacin Artificial Heterologa?
13. Se debe modificar el art. 7 de la Ley General de Salud N 26842 que
vulnera el Derecho de Familia, en el aspecto de material gentico distinto al
de los cnyuges, porque vulnera el Inters Superior del Nio?
14. En el mbito de las relaciones paterno filiales, el Derecho de Familia resulta
el ms afectado porque el hijo tendra material gentico distinto al de uno de
los cnyuges, producto de una Inseminacin Artificial?

15. La Relacin Filial entre el padre legal y el padre biolgico, vulnera la


Identidad Biolgica del Nio?
16. En la Tcnica de Inseminacin Artificial Heterologa, que efectos jurdicos
se produciran con respecto al producto de una Inseminacin Artificial
Heterologa con respecto a la Relacin Filial entre el padre legal y el padre
biolgico y quien asumir los derechos y obligaciones?
17. En una Inseminacin Artificial en el que interviene un Tercero determina
que la relacin filial se vera afectada, inestabilizada, pues el hijo tendra un
padre legal y un padre biolgico?
18. La Inseminacin Artificial es atpica porque termina en la sola implantacin
del componente gentico?
19. La ausencia del acto copulatorio representa una constante en la
Inseminacin Artificial?
20. La Tcnica de Inseminacin Artificial puede ser calificada de asexual?
21. En el avance del plano biolgico o cientfico la Inseminacin Artificial
presupone una derivacin tica, social y jurdica?
22. La Inseminacin Artificial debe ser materia de una normativa legislativa?
23. En la Inseminacin Artificial se deja de lado la Funcin Social del Derecho
de Familia y la Valoracin del Matrimonio?
24. El Derecho de Familia jurdicamente garantiza los Derechos del Menor?
25. La Constitucin debera dar una normatividad legal con respecto a las
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, que garanticen la proteccin
de la vida humana desde sus inicios de desarrollo?
26. Se debera establecer como requisito que para la prctica de Inseminacin
Artificial haber llevado un tratamiento de fertilidad por dos aos sin xito?
27. El Derecho a procrear y no procrear es un derecho inherente a la persona,
que se debe respetar aunque infrinja derechos?
28. El Derecho a la Procreacin debe ser un Derecho Limitado o Ilimitado?
29. La Herencia Gentica afecta el Derecho a la Dignidad y el Derecho a la
Intimidad de la persona?
30. Para establecer la Filiacin en la Tcnica de Inseminacin Artificial debe
prevalecer la Verdad Biolgica sobre la Verdad Formal?

31. La Constitucin debe permitir al hijo, producto de una Inseminacin


Artificial, el acceso a los datos biogenticos del donante, con el fin de
establecer su Filiacin?
II. OBJETIVOS.
OBJETIVO GENERAL .

Conocer y Analizar con rigor las implicancias jurdicas y sus repercusiones


de la utilizacin de la Tcnica de Inseminacin Artificial planteada en la Ley
General de Salud N 26842, que colisiona el Derecho del Nio
especficamente en el mbito de las relaciones paterno filiales, que da lugar a
la Impugnacin de Paternidad, as como tambin en la urgente necesidad de
establecer conclusiones validas, la que servir para delinear las bases para
una Ley sobre la materia en la que prima el Principio del Inters Superior
del Nio y que se tenga presente la Funcin Social del Derecho de Familia.
OBJETIVOS ESPECIFICOS.

Identificar cules son las consecuencias jurdicas de la relacin filial entre el


padre legal y el padre biolgico.
Realizar la Tcnica de Inseminacin Artificial mediante un contrato entre los
cnyuges.
Restringir las Tcnicas de Inseminacin Artificial Heterologa porque vulnera
los Derechos del Nio.

Modificar el art. 7 de la Ley General de Salud, que colisiona el


Derecho del Nio.

Proponer que las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida


(TERAS) sean consideradas como causal de divorcio.

Demostrar el agotamiento de estos tratamientos de fertilidad a


efectos de consolidar los medios y fines de la Procreacin Asistida.

Otorgar una Ley con respecto a las Tcnicas de Reproduccin


Humana Asistida.

Permitir el acceso a datos biogenticos al hijo producto de una


Inseminacin Artificial Heterologa con la finalidad de conocer su
Identidad Biolgica.
III. JUSTIFICACION DEL PROBLEMA.-

La Presente Investigacin se justifica en que la cnyuge, despus de haber


llevado un Tratamiento de Fertilidad por dos aos y no haber podido realizar la
procreacin. Recurri a las Tcnicas de Inseminacin Artificial (TERAS) con la
finalidad de procrear, motivo por el cual le inseminaron el semen de un tercero.
(I.A.H) y de esta manera realizo la fecundacin sin contar con el consentimiento
del esposo, basndose en el art. 7 de la Ley General de Salud n 26842, y el art.
361 del c.c, el esposo al enterarse de lo sucedido niega la paternidad,
sustentndose en razn de pruebas que la contradicen, ya que no existi ningn
vnculo biolgico, ni elemento volitivo, ni hubo consentimiento de ambos
cnyuges.
Para que se d un consentimiento determinado se necesita que exista la voluntad
y el consentimiento de la pareja, pues el hijo va a nacer por esa decisin,
7

fundamentndose en que la Filiacin debe emanar del acuerdo consensuado de


las parejas. Se trata de una causa relevante, ya que sin esa decisin el nio no
existira. En cambio la prctica de las TECNICAS DE REPRODUCCION
HUMANA ASISTIDA (TERAS) que da lugar al nacimiento del nio, no es
un hecho accidental, sino perfectamente planificado y buscado de propsito por
ambos cnyuges. Es indudable que en la aplicacin de estas Tcnicas de
Inseminacin Artificial, resulta indispensable el consentimiento del marido para
convertirlo en padre legal del hijo que alumbra su esposa.
La ley ha querido asegurar la estabilidad de la pareja, especialmente en el
matrimonio e impedir que un tercero en su inters personal ventile una relacin
extramatrimonial. Propone un lmite en cuanto a la realizacin de esta tcnica
como fundamento tico, jurdico quienes deben ser los usuarios y y los
requisitos que deben cumplir las personas interesadas para recurrir a su uso,
como establecer parmetros mdicos para el actuar mdico, esto teniendo en
cuenta La Ley General de Salud n 26842 vigente, considerndose el
hecho de sealar como nica condicin del actuar mdico, que la madre
gentica y la madre gestante recaiga sobre la misma persona, no basta para guiar
a los directamente implicados en la utilizacin de esta tcnica.
Por lo expuesto se propone una modificacin a la Ley General de Salud
N26842, art.7 en el sentido de que restrinja las Tcnicas de Inseminacin
Artificial Heterologa a los cnyuges. a las parejas que mantienen uniones de
hecho formales, a las solteras, divorciadas, viudas, porque vulnera el Inters
Superior del Nio, con relacin a su Identidad Biolgica y otros derechos
del cual se le priva, ya que dicha Tcnica es realizada con el semen de un
donante. y con respecto a la Inseminacin Artificial Homloga, merece la tutela
legal, ya que dicha tcnica es realizada con el semen del esposo, y adems en
ambas Tcnicas debe prevalecer el consentimiento de ambos cnyuges.
IV. MARCO DE REFERENCIA .
4.1MARCO TEORICO.
A. FILIACION .

Etimolgicamente la palabra Filiacin deriva de la voz latina FILIUS


que a su vez deriva de FILIUM, que significa hijo, procedencia de los
hijos respecto de los padres.
El Dr. CORNEJO CHAVEZ 1 , se refiere:

En sentido genrico que la Filiacin es la relacin que vincula a una


persona con otra o con todos sus antepasados y sus ascendientes.
En sentido estricto, la que vincula a los padres con los hijos.
Sin embargo a dicha relacin se le denomina en forma ms apropiada
paterno filial, esto porque desde la posicin del hijo est bien llamada
Filiacin, pero desde la posicin de los padres est bien llamada
paternidad o maternidad.
1

CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Derecho de Familia Peruano. Tomo 1. Sociedad Conyugal. 8


Edicin. Editorial Rocarme. Lima-Per.1991.

Para NELSON REYES RIOS , la Filiacin o relacin paterno filial, es


la relacin o vnculo que une entre las personas descendientes, bien una
de otra, o de un tronco comn. 2
Desde el punto de vista natural y biolgico, todos los individuos son
hijos de una madre y de un padre, inclusive los nios nacidos de manera
in Vitro o Inseminacin Artificial, tienen de manera fetal un padre y una
madre, sean estos conocidos o desconocidos.
Que la Filiacin crea el vnculo del parentesco consanguneo en lnea
recta en primer grado, de aqu que la paternidad y Filiacin Jurdica,
creada entre los progenitores y el hijo a lo cual la ley le atribuye
derechos y deberes.
RIVERO HERNANDEZ 3, sostiene que es aquella relacin parental

que vincula padres e hijos.


Adems establece las clases de parentesco que son las siguientes:
Parentesco Legal. Es aquel que nace por Ley.
Parentesco Consanguneo . Es aquel que nace de dos personas
distintas en relacin.
Parentesco por Afinidad. Es el parentesco legal. Ejemplo: El
cuado es pariente por afinidad, por ser este hermano de la esposa.
Parentesco Religioso, Es aquella que nace de dos personas
distintas en relacin sangunea, como es el caso de los
compadres y ahijados.
A.1 TIPOS DE FILIACIN.

Existen Dos Tipos de Filiacin:


1. FILIACION CONSANGUINEA .- Es la que se crea del
hecho biolgico de la procreacin, este es derivado de una
relacin de descendencia.
La cual comprende:
Filiacin Matrimonial.- Es aquella que va unida a la del
matrimonio entre los progenitores, que es su causa esencial,
corresponde a aquellos hijos nacidos del matrimonio4 por lo
que se considera hijo del matrimonio al concebido, despus
de establecido el vinculo matrimonial entre sus padres y
mientras dure el mismo.
As pues, se presume hijo del matrimonio, el que haya
alumbrado la mujer durante el matrimonio, salvo prueba en
contrario, esta presuncin se fundamenta en dos supuestos:
1. La Fidelidad de la Esposa.
2

REYES RIOS Nelson. En el Libro Homenaje a Rmulo Lanatta G.Editorial Cultural Cusco S.A.
1986. Lima Pg. 393.
RIVERO HERNANDEZ, Francisco: Las Presunciones de Paternidad Legitima . Ed. Tecnos.
Madrid. Espaa. 1971.
PLACIDO V, Alex:Filiacin y Patria potestad, Editorial. Gaceta Jurdica. 1 Edicin. Lima-Per.

2. La Aptitud del Esposo para engendrar.


Filiacin Extramatrimonial.- Conocida como la
Filiacin Ilegitima, se da cuando el vnculo que se establece
entre el padre y el hijo no estn unidos por el matrimonio.
Guillermo Borda 5 se refiere a que son hijos
extramatrimoniales, los nacidos fuera del matrimonio de una
unin de un hombre y una mujer.
2. FILIACIN JURIDICA.- Es la que se refiere a la Adoptiva.
Filiacin Adoptiva,- Se establece como consecuencia del
acto de adopcin que convierte al adoptante en padre o
madre, y al adoptado en hijo. Es decir, a travs de este tipo de
Filiacin se crea una relacin jurdica que no exista.
El Cdigo Civil actual se refiere a la Filiacin Adoptiva, la que
proviene de la ley como una categora de hijos equiparados al
igual que los hijos matrimoniales pero no lo suficiente como
para que merezcan la designacin de hijos matrimoniales.
A.2 CIRCUNSTANCIAS DE LA FILIACION.
El Dr. CORNEJO CHAVEZ , 6 sostiene que no es suficiente para

resolver todos los problemas que presenta.


Es Filiacin por dos Circunstancias:
1. La que existiendo por naturaleza un lapso considerable entre el
momento en que el ser humano es concebido y aquel en que es
alumbrado, es posible que estos dos momentos no ocurran dentro
del matrimonio, es decir que concebido el hijo antes del
matrimonio nazca dentro de el.
2. Que el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un
hijo, no significa necesariamente que el padre de este sea el
marido de aquella.
A.3 TEORIAS DE LA FILIACION.

Las Teoras de la Filiacin son:


Teora del Nacimiento.
Teora de la Concepcin.
Teora Mixta.
Teora del Nacimiento, ello depende de que sus hijos
nazcan en el momento en que sus padres estn casados, no
importa el momento en que hayan sido concebidos.

BORDA GUILLERMO A. (1977): Tratado de Derecho Civil Familia I. 6. Edicin. Librera Studium.
Lima -Per
CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Derecho de Familia Peruano. Tomo I. Sociedad Conyugal 8
Edicin. Editorial Rocarme. Lima-Per. 1991.

10

Teora de la Concepcin, sern matrimoniales los hijos


engendrados por los padres casados, sean que nazca durante el
matrimonio o que hayan sido concebidos despus de disuelto el
vinculo matrimonial.
De acuerdo con la Teoria del Nacimiento, los concebidos con
anterioridad a la celebracin de las nupcias, son matrimoniales si
nacen cuando aquella ya ha sido contrada. Por el contrario no lo
sern los nacidos despus del fenecimiento del vnculo
matrimonial, aunque hubieren sido procreados durante su vigencia.
De acuerdo con la Teoria de la Concepcin, los concebidos
antes del matrimonio son extramatrimoniales, si bien susceptible de
legitimacin aunque su nacimiento ocurri una vez efectuado el
casamiento y quienes fueron concebidos durante el matrimonio,
sern matrimoniales, no importa si el nacimiento se produce
cuando el vnculo matrimonial ya se
haya disuelto.
La Filiacin Matrimonial7 debe determinarse entonces, en base a la
cuestin de que si es la concepcin la que la origina, o si es el
alumbramiento.
Si se prefiere la Teoria de la Concepcin sern matrimoniales
los hijos concebidos por los padres casados dentro del matrimonio,
no importando si nacen fuera de este.
Si optamos por la Teoria del Nacimiento, la Filiacin
Matrimonial se determinara atendiendo al nacimiento producido
dentro del matrimonio, no importando cuando ha sido concebido
el hijo.
El Cdigo Civil8 , combina ambas teoras.
Art. 1 c.c: La persona humana es sujeto de derechos para todo
cuanto le favorece.
Art. 361 c.c: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de
los trescientos das siguientes a su disolucin, tiene por padre al
marido.
En consecuencia sern hijos matrimoniales, los que hubieren
nacido durante el matrimonio a pesar de haber sido concebidos
antes de este. As como tambin lo sern los hijos nacidos en fecha
posterior al termino del matrimonio, que hubieran sido concebidos
dentro de el.
7

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Filiacin, Derecho y Gentica .Editorial Gaceta Jurdica. 1


Edicin. Lima-Per. 1999.
ARIAS SCHEREIBER PEZET, Mx. Exgesis del Cdigo Civil peruano.Tomo III. Derecho de
Familia. Editorial Gaceta Jurdica. 1 Edicin. Lima-Per. 2,006

11

La Teoria Mixta adoptada por nuestro Cdigo Civil, se


enfrenta ante el problema que significa el nacimiento en fecha
posterior al matrimonio, termino del matrimonio (por disolucin
o anulacin). No obstante tal problema se reduce9 al de poder
determinar el periodo de gestacin del hijo, sea cuantos das
transcurre desde su concepcin hasta su nacimiento, lo cual es
muy difcil. En nuestro Cdigo se establece de plazo para la
gestacin 180 o 300 das.
A pesar de la relativa uniformidad en la fijacin de los indicados
plazos, existe la posibilidad de discrepancias, ya que se considera en
el computo debe incluirse EL DIES AQUO, y EL DIES AD
QUEM, o nicamente debe considerarse que de ellos, o no debe
contarse ninguno; y si el computo debe hacerse por das calendarios
o de momento a momento. DIES AD QUEM, (da del
nacimiento) DIES AQUO (da de la celebracin del matrimonio o
de su disolucin).
Sin embargo el marido puede Impugnar la Paternidad al nacer el
hijo antes de los 180 das de la celebracin del matrimonio, o al ser
imposible, que haya cohabitado con su esposa en los primeros 121
das de los 300 anteriores al da del nacimiento del hijo.
Respecto as al cmputo, debe hacerse por das calendario, hay que
decir que los trescientos das a contarse no comienza con
el hecho del nacimiento, si no desde el da anterior.
Adems los trescientos das a contarse, no empiezan desde el da en
que termina el matrimonio, sino desde el da siguiente.
En lo que concierne al Hecho de la Concepcin o Alumbramiento
de una mujer casada, esto no da lugar a afirmar tajantemente que
sea el marido efectivamente el padre del hijo. Referente a ello se
dan dos situaciones:
Que el nacimiento se produzca despus de 180 das de la
celebracin del matrimonio y antes de vencidos los trescientos
das posteriores a su termino.
Que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse los 180 das
de la celebracin del matrimonio o despus de los 300 das de
su disolucin o anulacin.
En cuanto a la Primera Situacin el Derecho Peruano10 se
fundamenta:
Que el hijo es del marido porque se basa en la Presuncin
PATERIS EST QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT.
9

HINOSTROZA MINGUEZ Alberto. Filiacin Matrimonial. Editorial. Tcnico Cientfica. S.A.


Lima- Per. 1989.
10
CORRALTANZLANI, Hernn. Derecho y Derechos de Familia. Editorial Grijle. Lima-Per. 2,005.

12

No obstante esta Presuncin reposa en un doble fundamento:


En el hecho de la cohabitacin presente en todo matrimonio,
de manera que aun sin otro indicio se puede suponer que
entre los cnyuges se ha producido el contacto carnal.
De otro lado se supone que la mujer guarda la fidelidad a su
marido, por consideraciones de orden tico, como por el
cumplimiento de un deber que la ley le impone, por el cual
los cnyuges solo pueden mantener relaciones sexuales entre
ellos y no con terceras personas.
No obstante estas Presunciones no son absolutas, ya que el
marido puede acreditar lo contrario.
Por tal razn la Presuncin ser IURIS TANTUM , (admite
prueba en contrario), en los supuestos en que la ley permita la
Impugnacin al marido; en los dems casos en que se presente
la presuncin, ser IURE ET DE IURE (no admite prueba en
contrario).
Es de anotar que el Derecho delimite las presunciones
considerablemente las Acciones Impugnatorias de la Paternidad.
En cuanto a la Segunda Situacin:
Que el nacimiento se haya producido antes de cumplirse los
ciento ochenta das de la celebracin del matrimonio o
despus de los trescientos das de su trmino.
Hay que decir lo siguiente:
Que el marido puede no ser el padre, por cuanto en la
poca de la concepcin todava no estaba casada con la
madre.
Que el marido pudo desconocer el embarazo o conocerlo
y admitirlo, supuesto este ltimo en que se le puede
atribuir la paternidad, evidentemente la calidad de hijo
ser la de extramatrimonial,
Pero si el marido lo admite como suyo (pues bien pudo
sostener relaciones sexuales antes de casarse con ella, o
dejar pasar los plazos en que tiene expedita la accin de
contestacin de paternidad, o esta rechaza la calidad de
hijo ser la de matrimonial.
Que de nacer el hijo despus de los 300 das de disuelto el
vinculo matrimonial o anulado el matrimonio, resulta
incuestionable que el hijo fue concebido fuera del
matrimonio, teniendo la calidad de extramatrimonial.
Por lo tanto, no opera la Presuncin de Paternidad del
Marido; para probar la paternidad del marido o de tercera
persona, habr que hacer uso de los medios probatorios con
que cuenta el Derecho.
13

A.4 ACCIONES DE ESTADO.


FILIACION MATRIMONIAL . Es aquella en la que pueden

darse ciertas acciones orientadas a Negar o Impugnar la Filiacin


de una persona, o si no a Reclamar la Filiacin con la que no se
cuenta en los casos en los que as debera de ser.
El Hijo Matrimonial queda emplazado por la sola virtud del
casamiento de sus padres y la vigencia de la Presuncin, y lo
acredita con la respectiva presentacin de los Certificados, de las
Partidas de Matrimonio de sus Padres y de su propio Nacimiento.

ACCIONES DE CONTESTACION .
LA ACCION DE NEGACION DE PATERNIDAD.-

Se da cuando el hijo alumbrado por mujer casada no se


haya regido bajo la Presuncin PATERIS IS QUEM
NUPTIAE DEMOSTRANT, por lo que el marido se
limita a negarlo, debiendo la mujer probar en sentido
contrario.
LA

ACCION
DE
IMPUGNACION
DE
PATERNIDAD .- Por el contrario se da cuando el marido9

no considera como suyo el hijo nacido bajo la presuncin


de paternidad indicada en el prrafo anterior, es decir
nacido dentro de los 180 das de celebrado el matrimonio y
antes de 300 das de terminado este. En este caso el marido
debe probar lo que afirma.
Se distinguen ambas Acciones en lo concerniente a la Prueba,
recayendo esta en la mujer y el hijo, tratndose de la accin de
Negacin o Desconocimiento y en el marido tratndose de
Impugnacin de Paternidad.
Si el marido basa su accin en el hecho de haber nacido el
hijo antes de los 180 das de la celebracin del matrimonio,
deber probar la fecha de dicha celebracin y la del
nacimiento.
Si basa su accin en el hecho de que el hijo naci despus
de los 300 das de la disolucin o anulacin del matrimonio,
deber acreditar la fecha de disolucin o anulacin;
La del nacimiento si funda su accin en el hecho de que el
hijo fue concebido durante un periodo de Separacin Legal;
entonces deber probar la fecha de la separacin y la del
nacimiento lo cual puede hacerlo con las Partidas o
Sentencias correspondientes.
En cambio la madre o el hijo, atraves de su Representante
Legal, deber probar que a pesar de haber nacido en tales
circunstancias, es el marido el verdadero progenitor.

14

La Impugnacin de Paternidad est orientada a


contradecir la Presuncin de Paternidad del Marido (alegando
ausencia, enfermedad, accidente, impotencia, etc.) Aqu el
marido no solo debe probar lo relacionado a las fechas entre
las cuales transcurrieron los 121 das de los 300 anteriores al
nacimiento, sino que deber adems demostrar que en dicho
lapso no tuvo acceso carnal con su mujer.
El art. 363 del c.c seala lo siguiente:

4.

El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede


negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das
siguientes a la celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dada las
circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los
primeros ciento veintin das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.
3. Cuando esta judicialmente separado, durante el mismo
periodo indicado en el inc. 2, salvo que hubiere cohabitado
con su mujer en ese periodo.
Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre atraves de la Prueba del ADN u otras
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
La Legislacin establece la TEORIA DE LA FICCION , de
que la concepcin del hijo se produce dentro de los primeros
120 das de los 300 anteriores al nacimiento, en razn de que
el concebido no puede nacer con vida, salvo excepcionalmente
antes de los 120 das (cuarto mes) ni despus de los
trescientos das (dcimo mes)
Puede interponer la Accin Contestatoria el marido dentro
de los 90 das contados desde el da siguiente del
alumbramiento, si estuvo presente en el lugar o desde el da
siguiente de su regreso. Cabe sealar que solo el marido en
caso de incapacidad de este; es de recalcar que mientras el
marido se halle en estado de incapacidad, no corre ningn
plazo de Caducidad de la Accin,
Pudiendo el marido interponer la correspondiente accin
dentro de los 90 das de cesada su incapacidad (art. 364,
367, y 368 del c.c). La Accin de Contestacin de
Paternidad que inicio el marido deber ser dirigida
naturalmente contra la madre y contra el hijo, debiendo ser
Representado este por el Curador Especial (art. 606 inc.1
c.c).

15

FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Es aquella en la que


pueden darse ciertas circunstancias, orientadas a ser reconocido
voluntariamente
por sus padres o mediante la Sentencia
Declaratoria Judicial de Paternidad o Maternidad.
El Hijo Extramatrimonial solo se emplaza atraves del
Reconocimiento Voluntario que realicen sus padres, y en caso de
Negacin mediante la Prueba de mayor validez cientfica: el Acido
Dexociribonucleico (ADN) o mediante la Sentencia Declaratoria
Judicial de Paternidad o Maternidad.

ACCIONES DE ESTADO.

RECONOCIMIENTO

DE

HIJOS

EXTRAMATRIMONIALES .

Consiste en el Acto Jurdico que contiene una Declaracin


Formal de la Paternidad o la Maternidad, hecha por el
padre o la madre, con referencia al hijo determinado
concretamente, habido fuera del matrimonio.
Tal Acto Jurdico es: Unilateral, Declarativo, Autentico,
Solemne, Irrevocable y que no admite modalidad alguna.
Puede ser reconocido por el padre o la madre
conjuntamente o por uno solo de ellos.
CARACTERES
RECONOCIMIENTO.

ESENCIALES

DEL

El Acto Jurdico del Reconocimiento presenta los siguientes


caracteres:
Es un Acto Solemne Ab Probatione , porque la Ley
exige se verifique por medio de un Acto Autentico en el
Registro civil, o en una Escritura Pblica o en un
Testamento.
Es un Acto realizado en un Documento Privado que solo
podra servir como comienzo de Prueba Escrita, para
ejercer la Accin de Indagacin de la Paternidad.
Es un Acto Autentico que presenta confianza, que sea
Fehaciente, ofrece una Certidumbre y una Garanta
Publica y ofrece Fe Plena en el momento de la prueba.
La presencia de un Funcionario Pblico que autentica el
documento es la mejor prueba de que no habr
alteraciones, ni fraudes en la redaccin del mismo.
Es un Acto Unilateral puesto que solo exige la voluntad
del autor, el reconocimiento, la aceptacin de hijo
extramatrimonial.
Es un Acto Declarativo, porque se hace con el objeto de
declarar en el la Paternidad o la Maternidad de una

16

persona, y se hace con ese solo objeto, pues no admite


modalidad alguna.
Es un Acto Irrevocable, porque el que lo aceptado no
puede retractarse. El reconocimiento hace nacer en el
hijo extramatrimonial una serie de derechos que la
voluntad del declarante no puede despojarlo por actos
posteriores.
Es un Acto Individual, puesto que solo produce efectos
entre los padres o del padre que emanan y el hijo.
Es un Acto Incondicional, porque es puro y simple,
porque no esta sujeto a condicin, plazo o cargo, que
pueda modificar sus consecuencias jurdicas.
PRINCIPOS
VOLUNTARIO .
El Dr. CORNEJO

DEL

RECONOCIMIENTO

CHAVEZ 11 , dice que hay Tres

Principios que rigen universalmente los Efectos del


Reconocimiento Voluntario:
El que de una vez practicado el ejercicio de la Accin
Invalidatoria, el Reconocimiento es Irrevocable.
El que dicho Acto Jurdico no admite modalidad alguna,
plazo condicin, cargo, por lo cual no es posible recortar
los efectos que la ley le atribuye.
El que de tales Efectos surten respecto del padre o
madre Reconociente y no arrastran al que no ha
efectuado el Reconocimiento.
El Cdigo Civil consagra estos Tres Principios en los
artculos: 21, 395,421, 818, que a la letra dicen:
Artculo 21: Al hijo extramatrimonial le corresponde
los apellidos del progenitor que lo haya reconocido, si es
reconocido por ambos lleva el primer apellido de los
dos. Rige la misma Regla en el caso de Filiacin y
Declaracin Judicial.
Artculo 395: El Reconocimiento no admite
modalidad y es Irrevocable.
Artculo 421: La Patria Potestad de los Hijos
Extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre
que lo ha reconocido.
Artculo 818: Todos los hijos tienen Derechos
Sucesorios respecto de sus padres.
ASTINGENCIAS
VOLUNTARIO.
11

DEL

RECONOCIMIENTO

CORNEJO CHAVEZ HECTOR (1967):Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Edicin. 6 Librera
Studium. Lima Per.

17

sostiene que Tres


Astingencias resultan pertinentes a saber:
Los modos en que el hijo se emplaza en su estatus y los
medios en los cuales acredita su Filiacin, no son ni
pueden ser iguales.
Las denominaciones del Hijo Ilegitimo y del Hijo
Extramatrimonial no constituyen una nota tan banal
como pudiera creerse, la primera califica, la segunda solo
lo describe.
En fin, pese a la Declaracin Legal siempre habr un hijo
que no tiene los mismos derechos que los otros; es el que
con cierta explicable equivocacidad, se llama: Hijo
Alimentista, que no es un hijo cierto como el
matrimonial, sino apenas posible o verosmil, como se
vera despus.
El

Dr.

CORNEJO

CHAVEZ 12 ,

FORMAS DEL RECONOCIMIENTO .

El Reconocimiento es un acto formal que exige


determinadas solemnidades, establecidas por ley para que
tenga validez y eficacia. La ley establece que el
Reconocimiento debe constar en el Registro de Nacimiento,
en Escritura Pblica o en Testamento.
Reconocimiento en el Registro de Estado Civil.
Se debe hacer delante del Oficial del Registro en los
siguientes casos:
Al asentar la Partida de Nacimiento del Hijo que tiene
que ir firmado por el padre.
Por declaracin posterior, asentando un Acta en el
mismo Registro, por el que practica, ante dos testigos
y autorizada por el Funcionario del Registro Civil y el
Alcalde.
Reconocimiento por Escritura Pblica.
El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, puede
hacerse tambin delante del notario, por Escritura
Pblica. Este Documento produce tambin fe plena
debido a la solemnidad con que se ha revestido el acto.
Reconocimiento por Testamento.
Se puede reconocer a un Hijo Extramatrimonial por
Testamento cualquiera que sea la forma de este, de tal
modo que en un Testamento Cerrado ante un notario u
Testamento Olgrafo se podr reconocer un Hijo
Extramatrimonial.
12

CORNEJO CHAVEZ HECTOR (1967):Derecho Familiar Peruano.Tomo II. Edicin. 6 Librera


Studium. Lima Per.

18

INVALIDACION DEL RECONOCIMIENTO .


El Dr. CORNEJO CHAVEZ 13 , se refiere a la Invalidez del

Reconocimiento. Se puede producir en Tesis General por


dos vas:
LA REVOCACION : Consiste en una declaracin por la
que el mismo Reconociente deja sin efecto el
reconocimiento que practico, fundndose llanamente en
que la relacin paterno filial materia de este acto es falsa,
o ms simplemente sin expresar la razn en que funda su
cambio de voluntad.
IMPUGNACION
O
NEGACION
DEL
RECONOCIMIENTO.El Reconocimiento puede
ser negado por el padre o la madre que no intervienen en
el, por el propio hijo, por sus descendientes si hubiera
muerto y por quienes tengan inters legtimo. (art. 399
c.c). Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 395 del
c.c.
La Legislacin Civil no determina concretamente las
causales en que puede fundarse la Impugnacin.
Quienes pueden Impugnar el Reconocimiento:
Los Padres no intervinientes en el Reconocimiento,
luego el propio hijo y sus descendientes, si el hijo hubiera
muerto.
Finalmente pueden negarlo todos quienes tengan inters
legtimo, aparte de lo que dispone el numeral 395 en el
sentido de que el Reconocimiento no es revocable y no
admite modalidad alguna.
SENTENCIA
DECLARATORIA
JUDICIAL
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.

DE

Viene a ser un modo especfico de Emplazamiento de la


Paternidad o la Maternidad de una persona determinada,
cuando el padre o la madre se resiste a reconocerlo
voluntariamente, ya porque desconfa de la verdad del vnculo
biolgico, ya por mala fe o intencin deliberada de causar
dao, casos en los cuales es necesario investigar judicialmente.
Tambin se dice que son Acciones que permiten la
Investigacin de la Paternidad como de la Maternidad
Extramatrimonial, con la finalidad de que en su oportunidad el
rgano Jurisdiccional declare mediante Sentencia, la relacin
paterno filial existente entre una persona y sus progenitores,
que se han negado a reconocerlo de manera voluntaria.
13

CORNEJO CHAVEZ HECTOR (1967):Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Edicin. 6 Librera
Studium. Lima Per.

19

En este sentido se exige un pronunciamiento por parte del


Juez, para conocer el Fundamento de la Investigacin de la
relacin paterna filial. Las razones en que se fundamenta son:
La Dificultad de la Prueba derivada de las circunstancias de
ocultacin, y disimulo en que comnmente se desarrolla las
relaciones sexuales extramatrimoniales.
El carcter inmoral de tales relaciones sexuales, sobre todo
cuando son la fuente de relacin adulterina, carcter que
pareciera hacer inaconsejable toda Investigacin Judicial.
CUESTIONES PROCESALES.

Conforme al art. 408 dispone: La accin puede ejecutarse


ante el Juez del domicilio del demandante o del demandado,
que se justifica por la necesidad de favorecer al hijo.
La Ley establece quienes son los Titulares de la Accin:
La Accin corresponde solo al Hijo, porque es el
quien tiene inters de buscar el emplazamiento de su
estado.
A la madre aunque sea menor de edad, puede
ejercitarla en nombre del hijo, durante la minora de este.
Entra el Administrador si este ha sido nombrado y es
conocido, contra el defensor de herencia a falta de
herederos declarados; aun cuando la Jurisprudencia no
ha seguido un criterio uniforme.

Los Requisitos para interponer una demanda sobre


Declaracin Judicial de Paternidad son los siguientes:
Que haya sido concebido o nacido un Hijo
Extramatrimonial.
Que el presunto padre se haya negado a reconocerlo
voluntariamente.
Que se de uno o varios casos de la Investigacin de
Paternidad contemplada en el art. 402.
Que la declare el rgano Jurisdiccional.
En cuanto a los Plazos de Interposicin; el cdigo vigente a
establecido en su art. 410: Que no caduca la accin para
que se declare la Filiacin Extramatrimonial.
A.5 PRUEBA DE LA FILIACION MATRIMONIAL.

La Prueba de Filiacin Matrimonial puede entenderse con el Ttulo


con el cual una persona acredita frente a terceros dentro o fuera de
juicio, el estado de hijo matrimonial.
Tambin puede entenderse como Prueba de Filiacin Matrimonial,
todas aquellas permitidas por la Ley Procesal Civil (medios
probatorios tpicos o atpicos (art. 192, 193 del c.p.c) que
20

pueden demostrar que el demandante tiene la calidad de hijo


matrimonial del demandado.
De acuerdo con la opinin del Dr. CORNEJO CHAVEZ , la
Prueba de Filiacin Matrimonial debe entenderse como:
Titulo e instrumento mediante el cual, una persona demuestra
frente a terceros aun fuera de juicio su calidad de hijo
matrimonial.
Con el conjunto de Medios Probatorios exigidos o admitidos por
la Ley Procesal dentro de un juicio, para obtener una sentencia
que declare al demandante como hijo matrimonial del
demandado.
Esta distincin no es por dems privativa de la Filiacin
Matrimonial, si no que se da en muchos otros casos. As quien es
dueo de una casa lo demuestra, fuera de juicio y ante terceros
exhibiendo por ejemplo: Una Escritura Pblica.
Pero quien por no tener Instrumento Demostrativo, inicia el juicio
para lograrlo, deber utilizar Medios Probatorios de su calidad de
propietario de la causa jurdica en que reposa su Ttulo a fin de
conseguir una Sentencia que le sirva de Titulo frente a Terceros
fuera de juicio.
En suma el hijo cuya Filiacin Matrimonial ya est establecida, la
demuestra con su Partida de Nacimiento y de Matrimonio de sus
padres.
OTROS MEDIOS DE PRUEBA PARA DETERMINAR LA
FILIACION MATRIMONIAL.

Filiacin identifica a la persona atraves del nombre que lo


individualiza, adems de la relacin de parentesco con sus
progenitores y otros sujetos, Asimismo la Filiacin hace constar la
Personalidad Jurdica y Estado Civil de las personas y puede ser
probada mediante:
ACTA DE REGISTRO CIVIL:
La Filiacin de los hijos del Matrimonio se prueba con la Partida
de su Nacimiento y el Acta de Matrimonio de sus padres. Si uno
solo de los Registros faltara o estuviera inutilizado, existe el
duplicado, de este deber tomarse la prueba. El Estado Civil de
las personas se comprueba con las Constancias Relativas del
Registro Civil.
POSESION DE ESTADO DE HIJO.

Es admisible la Prueba de Filiacin del hijo nacido del


Matrimonio por medio de la Posesin de Estado de Hijo, el cual
se configura de cuatro elementos: El nombre, el trato y la fama.
21

PRUEBAS PARA DETERMINAR LA FILIACION


BIOLOGICA.

Existen Dos Formas para Determinar la Filiacin Biolgica:


PRUEBAS NEGATIVAS.
Pruebas de los Grupos Sanguneos o Hematolgicos.
Prueba del Sistema de Histocompatibilidad. (HLA Humano
Leucocito Antiguo).
Prueba de las Protenas Sricas.
PRUEBAS POSITIVAS .
Pruebas de los Mercaderes Genticos (ADN).
Palomorfismos y Palmatoscopia.
PRUEBAS BIOLOGICAS DE IDENTIFICACION SEGN
LA DRA. MARIA ANGELES EGUSQUIZA BALMASEDA.

Las Pruebas De Filiacin se clasifican en:

BIOLOGICAS MDICAS.

Se centra en el estudio del hombre14 (anlisis androlgico), de la


madre (examen ginecolgico, o del hijo (prueba de madurez. El
valor de este tipo de pruebas suele ser secundario y por ello se
complementa con otras. Son utilizadas en caso de determinacin
de la filiacin.

GENETICAS.

Se centra en el anlisis de caracteres hereditarios de los hijos


respecto a sus padres, bien estudiando la apariencia externa del
individuo (Prueba Heredobiokogica o Antropomrfica), bien
analizando su sangre directamente (prueba serologica,
hematolgicas de los grupos sanguneos Junto a este cabe aludir
a un nuevo tipo: La Prueba del ADN.
PRUEBA HEREDOBIOLOGICA .

Se basa en el examen y comparacin de los caracteres


hereditarios,
que se transmiten de padres a hijos (ojos, nariz, boca, orejas
contorno craneal).
Esta prueba tiene dos flancos dbiles:
Que su efectividad depende en buena parte de la destreza,
experiencia y conocimiento de quien realiza la evaluacin,
hecho que puede impedir la objetividad del juicio emitido.
Los caracteres morfolgicos no quedan determinados
totalmente hasta que el nio alcanza los tres aos, lo cual
14

BALMASEDA EGUSQUIZA Mara ngeles: El Papel Jurdico de las Pruebas Biolgicas y la


Negativa a su Sometimiento e Investigacin de la Paternidad. En Revista de Derecho y Genoma
Humano. Numero II. Enero.-Junio. Universidad de Deusto, Bilbao.1995.

22

resulta un impedimento o una probabilidad de error al


realizar la prueba.
Este tipo probatorio fue la estrella en los sistemas germanos
(alemn, suizo, austriaco), basados en el Principio de Filiacin
Real, hasta que la mayor fiabilidad de la prueba hematolgica lo
desplazara. No obstante an se emplea para ampliar, controlar o
completar los resultados logrados atraves de la prueba biolgica
positiva de grupos sanguneos.

PRUEBA HEMATOLOGICA O DE GRUPOS SANGUINEOS .

Constituye la prueba de mayor vala, hasta que apareci la


prueba del ADN. Consiste en el anlisis de la sangre del
individuo.

PRUEBA DEL ADN.

Consiste en el estudio de la molcula de ACIDO


DEXOCIRIBONUCLEICO (ADN) de un individuo,
presente en todas las clulas del organismo humano, y que
contiene el material gentico de la persona. Por ello, las
tcnicas ponderan este tipo de pruebas, frente al resto de las
biolgicas.
Sobre la Utilizacin de esta Tcnica se destacan como
ventaja:
Cabe su realizacin sobre materiales diversos (sangre,
secreciones corporales, raz capilar, esperma, muestra de
tejidos), aun cuando se trate de material muerto, hecho no
factible en la prctica de Pruebas Biolgicas.
El ACIDO DEXOCIIBONUCLEICO (ADN ) resulta
ser una molcula que no se descompone por si sola con el
transcurso del tiempo, sino por obra de agentes externos,
razn por la cual se pueden realizar con gran fiabilidad
anlisis sobre muestras sanguneas antiguas y remediar el
inconveniente de la lejana de algunos de los implicados en
la Investigacin.
El Anlisis del ADN , al permitir un examen directo del
material gentico, no trabaja sobre sustancias sintetizadas,
no posibilita la comisin de errores en cualquier tipo de
resultados.

A.6 PRUEBAS DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL


LAS BIOPRUEBAS DE IDENTIFICACION
DERECHO A LA INTIMIDAD.

EL

23

EL GENOMA HUMANO.

Es la dotacin completa de informacin gentica que determina lo


que somos, siendo nico e irrepetible en cada individuo15 .
Dentro de la informacin contenida en el Genoma Humano,
podemos encontrar datos de salud actual o futura (predisposicin
a ciertas enfermedades dictaminadas por los genes, adems de
contener los factores que determinan la aptitud intelectual
(coeficiente intelectual, habilidades manuales, temperamento de la
persona y hasta sus inclinaciones sexuales; toda esta informacin
relacionada con las caractersticas propias de la personalidad y de
la apariencia fsica (color de ojos, color de cabello, contextura,
etc.)
Todas estas caractersticas heredadas de nuestros padres y
transmitidas de generacin en generacin.
LA BIOESTRUCTURA HUMANA .

Qu son los Genes?


El cuerpo humano esta compuesto por trillones de clulas. Todas
estas clulas tienen un ncleo como centro El ncleo contiene
genes que constituyen las unidades funcionales de nuestra
herencia.
Los genes estn agrupados en legajos separados llamados
cromosomas16 dentro de toda clula de nuestro cuerpo. Veintitrs
de estos cromosomas vienen de nuestra madre biolgica y
veintitrs de nuestro padre biolgico.
La Qumica de los Genes.
Los genes estn formados por cuatro qumicos o bases. Estas
bases son llamadas adenina, citosina, guanina, tiamina, las cuatro
forman largos fragmentos de genes llamados acido
dexociribonucleico o ADN. Nosotros podemos medir la longitud
de esos fragmentos del gen por el nmero de bases que tiene.
EL ADN-

El cido Dexociribonucleico (ADN) es un compuesto


qumico orgnico presente en todas las clulas vivas. Se
encuentra en los cromosomas del ncleo celular que contiene
los genes. Segn las teoras modernas, un cromosoma se
compone de una o varias molculas de ADN. Su cometido es
el de preservar la Informacin Gentica17 (cdigo gentico), y
con ayuda de esta planificar y controlar las estructuras de las
protenas celulares, es decir que las claves genticas se
15

16

17

ROMEO CASABONA Carlos Maria:Del Gen al Derecho Universidad Externado de Colombia.


Centro de Estudios sobre Gentica y Derecho. Bogota.1996.
DE SOLA Carlos: Privacidad y Datos Genticos: Situaciones en Conflicto. En: Revista de Derecho
y Genoma Humano. Nmero 1. Julio- Diciembre.1994. Universidad de Deusto Bilbao. pag. 182.
CARRACEDO ngel: La Identificacin de la Persona mediante Pruebas Genticas: Aspectos
Mdicos Legales. En: El derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Fundacin BBV. Volumen IV.
Madrid. 1994.

24

encuentran archivadas en el ncleo de la clula en forma de


ADN.
ESTRUCTURA DEL ADN.

Las especiales propiedades que contiene la estructura de la


molcula del ADN 18 , le permiten dividirse fcilmente,
replicarse, y almacenarse una increble cantidad de
informacin en un espacio extraordinariamente reducido.
Cada doble hlice esta construida por dos cadenas similares,
constituidas por sustancias llamadas nucletidos, que
pueden ser los cuatro tipos que anteriormente se han
sealado: Adenina, Guanina, Citosina, Tiamina.
Es la combinacin de estas sustancias que permiten que
seamos seres humanos, adems determina las caractersticas
externas de los seres vivos (color de ojos, cabellos, rasgos
faciales) y las caractersticas
qumicas, nerviosas,
hormonales, estructurales e internas del individuo (fenotipo,
genotipo respectivamente).
Los Genes que contiene el ADN determinan exactamente la
calidad de cada una de nuestras clulas, nuestros tejidos en
general, nuestra sangre con todos sus glbulos blancos y
rojos, la calidad del plasma y los anticuerpos, el sistema
inmunolgico o de la defensa del organismo o la longitud de
nuestros huesos, la calidad de nuestro sistema nervioso, la
resistencia a determinadas enfermedades, la propensin a
adquirir otras, etc.
El Acido Dexociribonucleico es la molcula ms importante
para la biologa molecular. Se dice que es una
macromolcula haciendo referencia a una extraordinaria
longitud y complejidad; se le llama Nucleico, porque se
encuentra en el ncleo de las clulas. Si estiramos todas las
cadenas de ADN contenidas en el ncleo de las clulas
humanas y las pusiramos
Una a continuacin de la otra, la longitud del hilo as
obtenido seria casi de dos metros.

EL PERFIL DEL ADN.

La Prueba del Perfil del ADN19, se sintetiza en los siguientes


pasos:
Extraccin del ADN de las clulas de los analizados.
Corte de las enzimas de restriccin o tijeras biolgicas.
18
19

FERREIRA RUBIO Delia.El Derecho a la Intimidad. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1982.
VARSI ROSPIGLIOSI Enrique: El Derecho Gentico en el Per. En: Revista de Derecho y
Genoma Humano. Numero V. Julio-Diciembre.1996.pag. 133-136.

25

Los fragmentos obtenidos se someten a un


procedimiento de electroforesis, el cual los alinea de
acuerdo al orden de tamao y peso.
Identificacin de los fragmentos mediante sondas
radioactivas.
Se revelan las prcticas de electroforesis y se examina.
FORMAS DE OBTENCION DEL ADN.
SANGRE.

El ADN se extrae de los glbulos blancos, pues no se


encuentra ni en los glbulos rojos, ni en el plasma. La
muestra debe enfriarse o congelarse, segn cuando se
realice el anlisis.
Si se trata de manchas, cuanto ms grande sea, mayor
ser la posibilidad de xito; sin embargo el factor que nos
influye en el xito de la prueba, no es el tamao ni la
antigedad, si no la conservacin de manera correcta
despus de haber dejado secar a la temperatura
ambiental y colocada en un recipiente a prueba de
humedad.
SEMEN.

Es la muestra que se utiliza con mayor frecuencia en este


tipo de exmenes. El ADN, se extrae de la cabeza de los
espermatozoides. Si se recupera en estado lquido debe
enfriarse. Si se trata de manchas deben dejarse secar y
luego almacenarlas lejos de la humedad.

CABELLOS.

Lamentablemente el examen solamente puede efectuarse


cuando hay races del cabello, pues el pelo, en si es un
tejido muerto que no sirve para el examen.
A.7

LAS

PRUEBAS
JURIDICA .

BIOLOGICAS

SU

REPERCUSION

PRUEBA DEL ADN.

Gracias a los adelantos de la ciencia,20 han quedado de lado las


pruebas negativas, en caso de duda o malicia el Juez pude recurrir
a la prueba gentica del ADN. La cual determina con una certeza
del 99% la relacin Filial, esta prueba asegura la identificacin del
progenitor. Su comprobada eficacia se basa en que no puede
haber dos personas con igual ADN a menos que sean gemelos.

20

FERREIRA RUBIO Delia: Derecho a la Intimidad .Editorial Universidad. Buenos AiresArgentina.1982.

26

El ADN (cido dexociribonucleico), es una molcula qumica que

forma los genes, tiene en su composicin una serie de cuatro


bases nitrogenadas que se acomodan en pares y cada una de ellas
constituye una letra del cdigo gentico. El ser humano en cada
clula tiene tres mil millones de pares de bases, el orden en que
se dispone es diferente en cada persona, pero es idntico en cada
una de las clulas del individuo.
A.8 AFECTACION DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA.

Actualmente el sometimiento de la persona a un anlisis gentico,


determina de una manera indiscutible su identificacin y su propia
personalidad, sin ningn problema de confusin o error.
Es debido a esta posibilidad de conocer el patrimonio gentico de
una persona, que se deben comportar acciones de proteccin e
intangibilidad de aquel, referidas a la indisponibilidad,
inalienabilidad y proteccin ante terceros.
El objetivo cientfico del anlisis consiste en el examen de las
caractersticas humanas determinadas genticamente, por lo que
este anlisis puede afectar la integridad fsica, la dignidad o la
intimidad del individuo, derechos tutelados por la Constitucin.
Si bien la persona tiene Derechos Fundamentales e Inalienables,
entre los cuales el primero es el Derecho a la Vida y al Desarrollo
Integral de la misma, un derecho bsico de la persona podra ser el
respeto a la Intangibilidad de su Patrimonio Gentico.
Porque el genoma de cada individuo se diferencia de cualquier otro
por su carcter estrictamente personal. Por ello el Genoma no
puede ser objeto de inmoralidad ni de injusticias, como por
ejemplo casos comercializacin con nimo lucrativo o
patrimonialista.
El Cdigo Gentico es un bien de la persona, un derecho individual
e intangible, ya que su dotacin gentica es inmutable y por tanto
una dotacin especial de la personalidad humana.
El Patrimonio Gentico constituye un elemento especial, por lo que
se debe imponer el respeto de todos; es un derecho intransmisible,
ya que tiene por objeto lo mas intrnseco y configurador del ser
humano que merece tutela y proteccin en el Ordenamiento
Jurdico.
Linda Nielsen 21ha desarrollado claramente a la hora de
normalizar los datos que se obtienen de las pruebas genticas de

21

NIELSEN Linda: Pruebas Genticas y Derecho a la Intimidad En: Revista de Derecho y Genoma
Humano. Numero IV. Enero-Junio.1996, pag. 65-85.

27

manera que no se vulneren los Derechos Fundamentales de la


Persona.

As seala los siguientes:


Proteccin de:
Autonoma, Dignidad Humana, Intimidad, Equidad, Justicia.
Proteccin contra:
Coercin y Compulsin, Una Visin Reduccionista de la
Vida, Control Social, Discriminacin, Estigmatizacin.
En contraposicin con esto existen ciertos intereses sociales
fundamentales que tambin deben ser considerados, como son:
Libertad de Investigacin, Libertad de Contrato, Eficiencia en la
Administracin Pblica, Eficiencia en la Atencin Mdica,
Esclarecimiento de Delitos.
Nuestra legislacin sobre menores dice: Todo nio y
adolescente tiene derecho a un nombre, a conocer a sus
padres y a ser cuidado.
As en su art. 8: En caso de que se produjera alteracin,
sustitucin o privacin legal de la identidad del estado, buscara
mecanismos mas idneos para establecer su verdadera identidad
(por ejemplo: en un laboratorio especializado en pruebas de ADN).
El ADN es transmitido de padres a hijos atraves de los cromosomas

del ovulo y del espermatozoide. Segn los estudiosos, cada padre


transmite a su hijo la mitad de su ADN, de tal forma que todo el
ADN que tiene una persona proviene de sus padres.
A.9 EL DERECHO A LA INTIMIDAD.

Es el derecho que tiene toda persona a guardar para s, y para


quienes considere aptos de conocerlos, ciertos aspectos de su
persona, de su vida, que considera no deben ser divulgados y deben
permanecer en reserva ante quienes el sujeto considere necesario y
por las razones que crea convenientes.

A.10 FILIACIN, DERECHO A PROCREAR Y


MATERNIDAD.

Conforme hemos mencionado, tratamos de ponderar la


importancia de
Instituciones, principios, valores, derechos y
conceptos para la conformacin de criterios orientados a la toma de
decisiones judiciales sobre la materia; en ese sentido toca analizar
aquellas instituciones vinculadas directamente al tema, su carcter
de criterio de interpretacin preferente sobre los dems, en caso de
duda o vaco legal . Es dentro de este contexto de marcada apertura
hacia la realidad biolgica en el que se enmarcan las legislaciones y
la jurisprudencia, que admiten la actuacin de las pruebas

28

biolgicas como un medio que puede corroborar o descartar una


paternidad controvertida.
Estos medios de prueba, al coadyuvar a la determinacin de la
filiacin jurdica biolgica, se convierten en uno de los instrumentos
legales para hacer efectivo el derecho a conocer el propio origen
biolgico y la tan defendida igualdad de categoras de filiacin. As
tambin lo ha interpretado la jurisprudencia extranjera ( ) en
diversas sentencias, en las que se ha puesto de relieve la estrecha
vinculacin que existe entre las pruebas genticas y los referidos
derechos.
Derecho a Procrear.
Ciertamente analizar la ovodonacin nos obliga a cuestionar una
serie de hechos y derechos vinculados a ella. As es necesario
conocer si es que existe un derecho a procrear, y si es as, conocer
como debe ser correctamente canalizado. Al respecto, nuevamente
Varsi nos explica con mucha claridad:
Derecho a la Procreacin: Se entiende como aquella facultad
individual que tiene la persona para procrear con quien quiera,
cuando quiera y como quiera. Como facultad inherente al ser
humano la procreacin es un derecho derivado del derecho a la
vida, de la integridad y de la libertad de la persona.
Es con estos derechos que se ejerce de manera real y efectiva la
funcin biolgica y, a la vez, responsable del hombre que es la
procreacin.
Como es lgico, el derecho a la procreacin no es un derecho
absoluto sino relativo. Es decir la capacidad de procrear de la
persona no es ilimitada sino que debe ser realizado dentro de
ciertos parmetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y
consideracin que se debe tener con la vida a generarse que dicho
sea de paso debe ser dual de all el trmino procrear (crear en
conjunto). Prima, de esta manera, el Inters Superior del Nio, que
si bien an no existe pues no ha sido concebido tiene todo el

derecho de nacer dentro de condiciones naturales, de encontrarse


con una familia establecida y de contar con un hbitat adecuado.
No podemos hacer prevalecer el inters individual (persona) o
colectivo (pareja) de procrear frente al inters superior del nio, el
cual merece la ms amplia proteccin no slo por su estado
biolgico sino sobre todo por el hecho de ser un humano.
Derecho a la Maternidad.
Es que el ser madre, por increble que parezca, no es un asunto solo de
mujeres, la maternidad viene aparejada a la reproduccin y esta es una
facultad o atributo de la pareja humana, del hombre y de la mujer a los
que se les dot de los elementos biolgicos que la hacen posible .Tanto
22

29

que sin uno u otro de estos elementos la procreacin y por lo tanto la maternidad y la
paternidad no son posibles, de suerte que, si de un derecho viene a hablarse; dgase de
la reproduccin, y en este caso, el sujeto de tal derecho no es ni el hombre para pedir la
paternidad, ni la mujer para solicitar la maternidad, sino la pareja y, no digo si
estable o no, asunto que ya se estudiar, aun cuando los nicos que pedirn ese
reconocimiento son aquellos que pretender permanecer unidos.
A.11 IDENTIDAD GENTICA E INTERS SUPERIOR DEL
NIO:
IMPUGNACIN DE FILIACIN E IDENTIDAD
GENTICA

El artculo 409 del Cdigo Civil establece que se podr declarar


judicialmente la maternidad extramatrimonial, siempre y cuando
concurran dos elementos: el hecho del parto y la identidad del
hijo. En ese sentido, contrario sensu y mutatis mutandi se podr
impugnar la maternidad extramatrimonial cuando se demuestre la
inexistencia del hecho del parto o se pruebe la inexistencia de
identidad de la madre con el hijo.
Nuevamente el profesor Enrique Varsi explica con mucha
ilustracin lo
anterior 23 : Todo ser humano cuenta con
una filiacin por el solo y nico hecho de haber sido engendrado,
sta es la denominada filiacin biolgica (hecho fsico o natural) que
surge del acto propio de la concepcin en relacin a los
progenitores. De all que se diga que "la filiacin humana est
basada, pues, en la aportacin de material gentico con el que se
produce la fecundacin".
Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a
Derecho, de manera tal que la filiacin legal (hecho jurdico) es
aquella que determina la ley (presuncin matrimonial de paternidad
o declaracin judicial) o la voluntad procreacional del hombre
(reconocimiento, adopcin o posesin constante de estado),
adquirindose la calidad de padre o madre24 .
22

FERREIRA RUBIO Delia: Derecho a la Intimidad .Editorial Universidad. Buenos AiresArgentina.1982.


23
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Derecho Gentico, Editorial Grijley, 4ta. Edicin, 2001, pp. 193,
194.
24

www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. p.2

La Filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad de


manera tal que, el ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su
causa en la procreacin, constituyendo sta el presupuesto biolgico
fundamental en la relacin jurdica paterno filial. Sin embargo, esta
relacin puede constituirse sin hecho biolgico (filiacin sin
procreacin: adopcin) o existir hecho biolgico y no filiacin
(procreacin sin filiacin: expsitos) o no existir una procreacin
propiamente dicha y una filiacin por determinarse (reproduccin
asistida y filiacin indeterminada).

30

En lo referido a las fuentes de la filiacin MARCIAL RUBIO25 ,


alinendose con la Teora de la Voluntad Procreacional, alega que
existen tres formas de producir la relacin paterno-filial para el
Derecho: 1) La consanguinidad, como regla general, 2) la adopcin
y, 3) la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su
cnyuge que no sea hijo suyo, y la voluntad de quien declara ser
padre o da la condicin de hijo a alguien que no tiene vnculo
gentico con l.
El problema surge cuando se intenta correlacionar el vnculo
biolgico con el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado
y reservado en su determinacin, el jurdico es creado, limitado y
concreto en su establecimiento. Como vemos, se contraponen,
hasta cierto punto.
Escapa del Derecho la posibilidad de crear un vnculo
biolgico. Slo lo puede reconocer o impugnar, de all
que el vnculo jurdico no es el elemento creador de la
filiacin, sino que es el elemento calificador y
condicionante de la misma. 36
Existen, asumiendo esta posicin, dos cuestiones elementales en lo
que atae a la filiacin, a saber: el hecho biolgico de la
procreacin y el acto jurdico de su prueba. Estos dos presupuestos
bsicos relacionados a la filiacin sientan sus bases en las ciencias
biolgicas, las que tienen como regla evidente el hecho de que cada
hijo tiene necesariamente un padre que lo fecund y una madre
que lo alumbr. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de
uno de ellos o de los dos porque la procreacin es un hecho
productor de efectos jurdicos, pero entre estos no est
necesariamente la atribucin de un estado de filiacin.
A.12 EL INTERS SUPERIOR DEL NIO.

El Inters Superior del Nio, tiene su fundamento en los derechos


humanos, los cuales a su vez se han convertido en el fundamento
de un sistema polticosocial basado en la promocin y garanta del
desarrollo de las personas, de todas ellas, sin discriminacin. Los
Derechos humanos han pasado a ser concebidos como el
contenido esencial, la sustancia del sistema democrtico. Ellos son,
por un lado, un lmite infranqueable para cualquier forma de
arbitrariedad, y por otro, una finalidad u objetivo que orienta al
conjunto del sistema poltico y la convivencia social.
25

26

HINOSTROZA MINGUEZ Alberto. Filiacin Matrimonial. Editorial. Tcnico Cientfica. S.A.


Lima- Per. 1989.

www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. p.2

27 Miguel Cillero Bruol, abogado, profesor universitario y consultor del rea de Derechos del Nio de UNICEF, Argentina.

El Inters Superior del Nio supone ser una garanta de la vigencia


de los dems derechos que consagra e identifica el inters superior
31

con la satisfaccin de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la


medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y
que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos.
El Principio le recuerda al Juez o a la autoridad de que se trate que
ella no "constituye" soluciones jurdicas desde la nada sino en
estricta sujecin, no slo en la forma sino en el contenido, a los
derechos de los nios sancionados legalmente. Finalmente el
Inters Superior del Nio supone la vigencia y satisfaccin
simultnea de todos sus derechos, descontado el Principio de
Progresividad contenido en el artculo cinco de la Convencin. El
concepto de Inters Superior del Nio alude, justamente, a esta
proteccin integral y simultnea del desarrollo integral y la calidad o
"nivel de vida adecuado" (art.27.1 de la Convencin).
A.13 RGIMEN JURDICO DE LA FILIACIN EN EL PER.

El Rgimen de Filiacin en nuestro ordenamiento jurdico,


conforme a nuestra tradicin jurdica y nuestra actual constitucin,
no ha sido siempre el mismo. Producto de la misma es la
regulacin de la Constitucin de 1979 y la de 1993, sobre la
igualdad de los hijos y la equiparacin de clases de filiacin que
implcitamente reconoce el derecho a investigar la paternidad,
desarrollada posteriormente por el Cdigo Civil de 1984 y por la
Ley N 27048 que regula lo relativo a la actuacin de las pruebas
biolgicas.
Esta corriente defiende la primaca del principio de veracidad o
favor veritatis ( ), por considerarlo como el criterio ideal y ms justo
( ). Aunque el legislador tambin puede establecer ciertas
limitaciones a fin de proteger valores y derechos que el
ordenamiento jurdico considera igualmente importantes ( )
fundamentalmente la estabilidad del status familiae , por lo que se
puede decir que an mantiene vigencia el favor legitimitatis, aunque
ciertamente haya perdido su rigidez y sea otro su fundamento,
conservando ms que nada su tradicional denominacin.
B. TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA
B.1 CONCEPTO .

La Reproduccin Asistida puede ser definida como el conjunto de


tcnicas o mtodos y procedimientos utilizados para obtener la
concepcin mediante la manipulacin de los gametos masculinos y
femeninos por personal profesional especializado. La Tcnica de
Reproduccin Asistida22 se ha de utilizar, cuando el hombre es
estril o la mujer padezca de infertilidad o esterilidad.
Se dice que la mujer es infrtil, cuando en dos o ms gestaciones
consecutivas ha sido incapaz de llevar a una etapa viable el producto
concebido. Por otro lado se habla de esterilidad cuando hay
22 28

MOSQUERA VASQUEZ Celinda Clara: La Verdad Biolgica En: Revista Jurdica del Per.
Octubre-Diciembre. 1997.

32

incapacidad en la pareja para lograr un embarazo en un tiempo de


12 o 18 meses, llevando una vida sexual activa sin seguir ningn
mtodo anticonceptivo.
La Esterilidad masculina o femenina es un fenmeno fisiolgico,
cuando no se ha dado la maduracin de los rganos sexuales, es
decir, antes de la pubertad. La esterilidad como fenmeno
patolgico se presenta despus de la pubertad.
CAUSAS DE ESTERILIDAD.

En el hombre las causas de esterilidad patolgica pueden ser


las siguientes:
Ausencia de espermatozoides, es decir falta de los
elementos masculinos fecundantes en el lquido
espermtico (azoospermia).
Pobre calidad de semen (aspermatismo).
Numero escaso de espermatozoides (oligospermia).
Poca vitalidad de los espermatozoide, por lo que son
incapaces para fecundar el ovulo (necrospermia).
Ausencia en el semen de un fenmeno especial capaz de
disolver el tapn mucoso que obstruye la entrada al
contacto cervical uterino.
En la mujer las causas de esterilidad patolgica pueden ser las
siguientes:
Ausencia de la produccin mensual de vulos.
Algunas causas que impiden la copula carnal con el
hombre.
Ascenso progresivo de los espermatozoides por el tero y
trompas de Falopio, impide la fecundacin del ovulo.
Inflamacin de la mucosa vaginal. Que impide la accin
fecundante de los espermatozoides.
B.2 CLASES DE TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA
ASISTIDA

INSEMINACION ARTIFICICIAL

Es la tcnica que consiste en trasladar el semen de un varn,


recogido previamente en el interior de la vagina o del tero de
una mujer, sin que se realice el coito entre ambos23 .

CLASES DE INSEMINACION ARTIFICIAL.

INSEMINACION ARTIFICIAL HOMOLOGA .Cuando el semen procede del marido. Este tipo de
manipulacin se utiliza en el caso en que ambos cnyuges,
2329

RUBIO CORREA Marcial: El Sistema Jurdico Octava. Edicin PUCP. 2005.

33

son frtiles, pero no han podido concebir por medio del


acto sexual.
INSEMINACION ARTIFICIAL HETEROLOGA. Cuando el semen procede de un tercero o donante. Se
emplea cuando el hombre es estril, o es portador de
anomalas cromosomitas a la descendencia.
B.3 LOS DERECHOS DEL MENOR FRENTE A LAS NUEVAS
TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA.

Determinar la maternidad y la paternidad de los nacidos mediante


las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, con asistencia de
donante exige una revisin y elaboracin de conceptos jurdicos.
Creemos que para quienes han nacido bajo esta opcin, de lege
ferenda debe contemplarse otra fuente de filiacin que admita como
padres a quienes tuvieron la voluntad procreacional. En
conocimiento de que la filiacin transciende el hecho biolgico de la
procreacin. En este caso dado el carcter excepcional de la forma
en que han sido procreados y a falta de legislacin sobre la materia
que prohba o regule esta nueva forma de reproduccin, es
imperativo otorgar seguridad jurdica.
DETERMINACION DE LA PATERNIDAD .- En el caso de
las TERAS si los gametos pertenecen a ambos miembros de las
parejas no habr discrepancia entre los padres biolgicos y los
jurdicos. Se presenta mayor complejidad cuando la nueva vida se
forma con asistencia de donante de esperma.
DETERMINACION DE LA MATERNIDAD.- La legislacin
vigente vincula la maternidad con el parto, no obstante otros
consideran que madre es la que aporto el ovulo y el cnyuge el
espermatozoide, es decir la unin de un ovulo con un
espermatozoide generan una vida.
CONSENTIMIENTO.- Es un elemento imprescindible para la
realizacin del tratamiento.
Este debe ser entendido en dos sentidos:
Como la aceptacin de la realizacin del tratamiento tendiente
a lograr la fertilizacin.
En los casos de Tcnica de Reproduccin Asistida con
asistencia de donante, debe establecerse el consentimiento del
marido; en el caso de la soltera esta tcnica atenta contra los
derechos del nio en especial a su identidad biolgica y al
Inters Superior del Nio.
B.4 INTERS SUPERIOR DEL NIO Y TCNICAS DE
REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA:

Enrique Varsi30 contempla este importante aspecto referido al


respeto del inters superior del nio frente al avance de la ciencia y la
tecnologa. As para Varsi los derechos se estructuran en base a
valores fundamentales como son la dignidad, la libertad, la igualdad y
la solidaridad que ms que derechos (en realidad metaderechos de la
34

persona) son la fuente o esencia para otorgar la proteccin y


seguridad al ser humano, as en faz de proteger al nio de toda forma
de violencia, es obligacin del Estado no permitir la ovodonacin,
por cuanto: La comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio (art.4, Constitucin) de all que el Cdigo de
los nios y adolescentes garantice la vida del concebido,
protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias
a su integridad y desarrollo fsico o mental (art.1).
Establecer una Tipificacin Penal para estas conductas contrarias a la
integridad, dignidad e individualidad del ser humano es fundamental,
ya que deben tipificarse estos mtodos cientificistas como delitos tipo
por manipulacin gentica o por manipulacin ginecolgica.
30

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Derecho Gentico, Editorial Grijley, 4ta. Edicin, 2001, pp. 193,
194.

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CORNEJO CHAVEZ HECTOR (1967):Derecho Familiar Peruano.


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10. CORNEJO CHAVEZ HECTOR (1967):Derecho Familiar Peruano.


Tomo II. Edicin. 6 Librera Studium. Lima Per.
11. CORNEJO CHAVEZ HECTOR (1967):Derecho Familiar Peruano.
Tomo II. Edicin. 6 Librera Studium. Lima Per.

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19. FERREIRA RUBIO Delia: Derecho a
Universidad. Buenos Aires- Argentina.1982

la

Intimidad

.Editorial

20. VARSI
ROSPIGLIOSI,
Enrique: Derecho Gentico, Editorial
Grijley, 4ta. Edicin, 2001, pp. 193, 194.

21. www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. p.2


22. FERREIRA RUBIO Delia: Derecho a la Intimidad .Editorial
Universidad. Buenos Aires- Argentina.1982.
23. VARSI
ROSPIGLIOSI,
Enrique: Derecho Gentico, Editorial
Grijley, 4ta. Edicin, 2001, pp. 193, 194.
24. www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. p.2
25. HINOSTROZA MINGUEZ Alberto. Filiacin Matrimonial. Editorial.
Tcnico Cientfica. S.A. Lima- Per. 1989

26. www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. p.2


27.

CILERO BRUOL, Miguel. Abogado, profesor y consultor del Area de Derechos del Nio de
UNICEF, Argentina.

28. MOSQUERA VASQUEZ Celinda Clara: La Verdad Biolgica En:


Revista Jurdica del Per. Octubre-Diciembre. 1997.
29. RUBIO CORREA Marcial: El Sistema Jurdico Octava. Edicin
PUCP. 2005.

36

30. VARSI
ROSPIGLIOSI,
Enrique: Derecho Gentico, Editorial
Grijley, 4ta. Edicin, 2001, pp. 193, 194.
31. Marcial Rubio Correa, introduccin al Derecho, Octava Edicin, Fondo
Editorial PUCP, Lima 2001,p .85.
32.

PLACIDO V. Alex. Filiacin y Patria Potestad en la Doctrina y la Jurisprudencia.

33.

.ARIAS SHEREIBER PEZET Max. Exegesis del Cdigo Civil Peruano.

37