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A teoria dos contratos relacionais. Perspectivas da sua recepo no direito brasileiro - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

Jus Navigandi
http://jus.com.br

A teoria dos contratos

relacionais.
Perspectivas da sua recepo no direito brasileiro
http://jus.com.br/artigos/4567
Publicado em 12/2003

Eloiza Prado de Melo (http://jus.com.br/947373-eloiza-prado-de-melo/artigos)

Os contratos relacionais so de longa durao, por se inclinarem s criaes de relaes contnuas e


duradouras, onde os termos da troca so cada vez mais abertos, e as clusulas so de regulamentao do
processo de negociao contnua.
Sumrio: Introduo; 1- Evoluo da idia contratual; 2- Aspectos conceituais sobre a relao de consumo; 3- A sociedade de
servios e o consumidor; 4- Ps-modernidade jurdica e os contratos relacionais; 5- Noes conceituais dos Contratos Relacionais; 6Princpios da tutela contratual; 7- A boa-f de uma perspectiva relacional; 8- Clusulas abusivas nos contratos relacionais; 9- mbito de
aplicao da tutela contratual no CDC; 10- Direitos do consumidor e deveres do fornecedor; 11- Mercado de servio e agncias
reguladoras; 12- Aparente conflito entre CC e o CDC; Concluso.

INTRODUO

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A evoluo histrica dos contratos e a atual situao no mundo jurdico e scio-econmico so fatores indispensveis aos aspectos
histricos e relevantes dos contratos, alm das mutaes entre a relao da sociedade de servio e o consumidor, fatos estes de suma
importncia para um desenvolvimento e transformao.
Tamanha foi a importncia da concepo tradicional (neoclssica) dos contratos nesta fase. Teve seu incio h muito tempo atrs,
porm, ainda sobrevive, em que pese circunstncia de estar cada vez mais em desuso pela sociedade de um modo geral. A teoria
clssica j no mais supre as necessidades das relaes contratuais, o que proporcionou a crise do instituto e a necessidade de ser rever
algumas questes importantes para o bom desempenho dos contratos.
Portanto, buscou-se examinar o estudo mais especfico acerca dos aspectos conceituais e primordiais que envolvem os Contratos
Relacionais, analisando a boa-f como fator determinante para validade dos contratos, alm de se vislumbrar o combate s clusulas
abusivas.
Enfim, verificar a apreciao do mbito de incidncia dos Contratos Relacionais no Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo
Civil, envolvendo aspectos relevantes sobre a relao entre o consumidor e o fornecedor.

1- EVOLUO DA IDIA CONTRATUAL


A Idade Mdia, na transio entre o feudalismo e o capitalismo, d boas lies no que se refere relao entre o mestre arteso e
o cliente. Era uma relao de confiana. O arteso negociava a matria-prima, produzia e vendia o produto.
A produo manufatureira, ou tambm chamada artesanal, era at meados do sculo XIX, o feito dominante, e apresentava as
seguintes caractersticas:
"1-baixos ndices de produo e produtividade;
2-grande inventividade;
3-altos custos com o trabalho direto;

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4-produo de bens caros e de baixa qualidade". [1]


A produo fornecia para o mercado uma elevada quantidade de produtos que eram confeccionados por um curto perodo de
tempo e um baixo custo de investimento.
Acontece que a doutrina contratual dominante foi duramente afetada pelo escambo por ser um mercado pequeno onde as
entregas eram de curto prazo e intervalos irregulares, sendo assim, de produo limitada.
Diante da imprevisibilidade da demanda de produtos, no havia como fazer planejamentos a longo prazo, afinal, era exigido um
mecanismo rpido e de simples resoluo de conflitos relacionados ao mercado de troca, o que posteriormente veio a surgir o contrato
descontnuo.
Aps o sculo XIX, a produo industrial capitalista passa a ser modificada, principalmente em pases como os Estados Unidos.
Nesse perodo, os produtos que alcanaram xito, conquistaram vantagens no mercado pela capacidade em fornecer produto de
maneira rpida e flexvel s necessidades do mercado competitivo. Com a possibilidade de ameaas de concorrncia no tocante a preo,
qualidade, demanda e entrega, os produtos que se adaptaram ao novo tipo de produo procuraram se tornar maleveis na reformulao
de seus produtos de modo a alcanar ou superar as exigncias e variaes do mercado.
Esta nova frmula estava sendo sustentada por um plano industrial que tinha como base o uso de uma determinada maquina
capaz de efetuar processos mltiplos e diversificados que permitia a produo de pequenas quantidades de mercadorias.
J no incio do sculo XX, a construo de mercados nacionais e a admisso de outras tecnologias ajustadas nova produo
permitiram outras circunstncias favorveis ao mercado, promovendo a absoro de uma nova forma de estratgia industrial.
Henry Ford, no ano de 1914, na cidade de Michigan, deu incio ao fordismo na fbrica, ou seja, estabeleceu o dia de trabalho de 8
horas e a recompensa de cinco dlares para os trabalhadores. O fordismo consolidou-se na realidade na proposta de Ford. Ele propunha
uma sociedade baseada no consumo de massa e para isso, deveria haver condies para tal.
As empresas que tinham a viso voltada para a produo e distribuio de produtos em grande quantidade, ou seja, produo de
massa aos poucos passou a dominar o mercado devido a seu desempenho em fornecer vastas quantidades de bens padronizados e com
custos de menores valores nos mercados nacionais.
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Na dcada de 70, no entanto, aconteceu grave crise na economia, as vendas diminuram e os clientes ficaram mais exigentes e
seletivos.
A garantia do retorno do investimento feito pelos produtores dependia do bom funcionamento das linhas de produo, controle que
os prprios produtores em massa tinham que fazer. Em decorrncia do vasto dispndio de investimento inicial, a produo que visava
maiores volumes de produo no poderia correr o risco de possveis interrupes ou diminuies bruscas que implicariam em prejuzos
para o empresrio capitalista. Uma das grandes exigncias que o mercado fazia era a garantia de estabilidade.
Contudo, o planejamento industrial de longo prazo buscou a preveno quando criou tcnicas de estabilizao de mercados de
suprimentos e de produtos em nveis que asseguravam a completa utilizao da linha de produo implantada.
Em suma, pode-se afirmar que a produo de massa possibilitou o alcance de um dos maiores nveis de produo, produtividade e
qualidade industrial, com menor quantidade de trabalho envolvido, ao preo de maiores investimentos, que passaro a exigir maior
planejamento e estabilidade e durao nas relaes contratuais.
Posteriormente a informtica revolucionou os processos de comunicao e a globalizao da economia deu um verdadeiro choque
na competitividade das empreses, pois tornou possvel comercializar produtos e servios de qualquer parte do mundo com uma tarifa de
importao reduzida.

2- ASPECTOS CONCEITUAIS SOBRE A RELAO DE CONSUMO


Hodiernamente, a relao de consumo pode ser tida como o liame de direito determinado entre duas partes atravs do qual se
possibilita a transmisso provisria ou permanente de algum bem ou servio.
Conceituar buscar o ncleo do instituto, o verdadeiro sentido de uma palavra ou expresso diante de determinada cincia,
permitindo definir o campo de sua aplicao.
Segundo Tupinamb M. C. do Nascimento, "Relaes de consumo so aquelas relaes jurdicas relativas aquisio ou utilizao
de produtos e servios, em que o adquirente, aparece como destinatrio final." [2]

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Nesse instituto, a pessoa que se localiza no plo ativo ser denominada de consumidor ao passo que o fornecedor estar no plo
passivo da relao contratual. Somente a ligao entre eles, que se forma no momento da aquisio do bem ou servio, que caracteriza
a relao de consumo.
Segundo Olimpio Costa Jnior:
"H situaes que envolvem no mnimo dois sujeitos, diversamente posicionados (postos em confronto) diante do objeto. Dizem-se,
por isso, situaes relacionais. Ao incidir sobre elas, as normas jurdicas no s qualificam os sujeitos e delimitam o objeto, como
estabelecem, entre os sujeitos, assim contrapostos, um vnculo individual direto e concreto (relao jurdica em senso prprio, ou restrito),
pelo qual um deles (nominado sujeito passivo) tem o dever de prestar ao outro (denominado ativo) o objeto a que este tem direito. Cabe
queles realizar, em favor destes, o escopo atributivo definido na norma." [3]
O fornecedor redige as clusulas e determina as condies no contrato (stipulatio), ocorrendo que o consumidor, pela necessidade
do servio ou do bem, se sujeita s condies estipuladas pelo fornecedor, quase sempre em benefcio prprio e em detrimento daquele, o
que ocasiona um desequilbrio nas relaes contratuais de consumo e o enriquecimento ilcito por parte do fornecedor de m f.
Com o surgimento da Sociedade de Consumo no mundo todo, se fez necessrio uma reforma jurdica, com o intuito de proteger e
amparar juridicamente a parcela mais massificada da sociedade.
Apesar da antiga preocupao tanto por parte do Estado, quanto pelo setor privado, com relao proteo da Boa-f do
consumidor, atravs de normas corporativistas privadas e principalmente, na instituio do Cdigo Civil e Cdigo Comercial, o consumidor
ainda mantinha uma posio bastante vulnervel, diante das contrataes abusivas e outras ofensas.
Atualmente, percebemos uma clara modificao nas atitudes dos consumidores brasileiros, cada vez mais conscientes, exigentes e
informados, formando assim uma massa de forte poder poltico.
Porm, apesar de todo o rigor legal a respeito do tema, nunca a pessoa do consumidor foi to importante quanto hoje. Este
fenmeno mundial, o que revela a importncia e a profundidade de tais alteraes.

3- A SOCIEDADE DE SERVIOS E O CONSUMIDOR


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A atual dinmica do capitalismo contemporneo vem trazendo grandes mudanas para as cidades e para as economias nacionais.
A globalizao econmica trouxe uma nova realidade para os pases. Os mercados financeiros e as informaes, entre outros fatores,
cumprem um papel preponderante na globalizao: o mundo uno.
substituio da sociedade de consumo de bens por uma sociedade de servios foi uma das mais importantes repercusses
geradas pelas transformaes no mercado de consumo, ou seja, cada vez mais o mercado de consumo um mercado de servios.
Os contratos de consumo comeam a tomar propores cada vez mais amplas. Tal fenmeno, por sua vez, conduz a modificaes
visveis na prtica contratual num mundo globalizado. Por um lado, produz o incio do direito contratual num mundo dominante. As idias
neoclssicas comeam a ser duramente questionada pela nova ordem econmica. Os mecanismos tradicionais de proteo ao consumidor,
se tornam incapazes para reprimir os abusos. A natureza desse tipo de relao jurdica apresenta novos e difceis desafios para o direito
do consumidor tradicional.
Para o nosso direito, o consumidor, enquanto partcipe da categoria dos consumidores, visto como destinatrio final daqueles
bens e servios que devem ser circulados nas regras da ordem jurdica positiva.
Segundo Antnio Herman V. Benjamin, " a definio de consumidor que estabelecer a dimenso da comunidade ou grupo a ser
tutelado e, por esta via, os limites da aplicabilidade do Direito especial.
Conceituar consumidor, em resumo, analisar o sujeito da relao jurdica de consumo tutelada pelo Direito do Consumidor". [4]
O artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor,emitiu critrios objetivos, consagrando o consumidor como destinatrio final do
produto ou servio, porm, surge o questionamento de como deva ser entendido o destinatrio final. Ser ele apenas um simples
consumidor ou poder ser um adquirente profissional? "Pergunta-se: caso a aquisio venha a ser utilizada em benefcio de sua atividade,
voltada obteno de lucro, a sada do bem ou servio do mercado tipificaria relao de consumo, disciplinada pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor?" [5]
Para o direito comparado, a delimitao do que seja consumidor se modifica de lugar para lugar. A Frana entende que o
profissional tambm consumidor, independentemente do fim a que se ter a aquisio do bem e servio e que a proteo contra
clusulas abusivas inseridas nos contratos tambm beneficiam os mesmos.

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J a doutrina belga, critica a tendncia francesa, aceitando apenas como consumidor, a pessoa jurdica que no tenha fins
lucrativos.
Portanto, face experincia do direito comparado, a escolha do legislador brasileiro parece bastante adequada. A regra a
excluso do profissional da proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas as excees viro atravs da jurisprudncia, que
inicialmente concedia a posio mais ampla de aplicao da norma, fato este que vem sendo modificado nos ltimos anos onde os
magistrados passaram a interpretar a concesso da tutela strictu sensu com mais cuidado.

4- PS-MODERNIDADE JURDICA E OS CONTRATOS RELACIONAIS


As mudanas industriais e sociais geradas pela globalizao alteram o solo epistemolgico do direito contemporneo e influenciam
na organizao dos sistemas jurdicos.
O ps-modernismo jurdico tem sido marcado pela de falta de confiana com respeito s tentativas de se implantar uma teoria
jurdica total e completa do fenmeno jurdico.
No sistema contratual, o maior vestgio dessas modificaes o surgimento dos contratos ditos relacionais. Tais mudanas
produzem de forma generalizada quase todos os tipos de relaes contratuais modernas, promovendo o surgimento de relaes
duradouras que tenham por fundamento a cooperao.
A conservao da teoria contratual neoclssica nos tribunais e tambm na doutrina no impede o surgimento de alguns
questionamentos relevantes e importantes em sua lgica interna, que, de maneira gradativa vo surgindo nos alicerces dessa mesma
teoria. A modificao determinada a partir de transformaes que surgem no interior do prprio paradigma dominante.
O importante perceber que os tipos de produo relatados no se modificam no tempo e no espao. Mesmo com a insero da
produo em massa, a produo manufatureira no se desfez completamente. Na realidade, o que se modifica, o ponto estratgico da
forma produtiva dominante, isso significa que os antigos desafios ao direito do consumidor ainda permanecem.
Atualmente, vivemos novos desafios que determinam resultados inovadores.

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5- NOES CONCEITUAIS DOS CONTRATOS RELACIONAIS


A partir do final do sculo XIX a produo industrial capitalista ganhou novos contornos, especialmente em pases economicamente
emergentes, como os Estados Unidos, sendo modificada sua economia e as demais economias capitalistas dinmicas, at ento
fragmentadas na forma de ilhas de mercados locais, passando a formar ilhas de mercados nacionais. Tal processo de integrao da
produo industrial aos mercados nacionais se deu paulatinamente e acompanhou a expanso da oferta dos servios de correio, estradas
de ferro e outros canais de comunicao, sem os quais seria invivel. Nessa poca os produtores que obtiveram sucesso, adquiriram
vantagens no mercado pela sua capacidade de responder de maneira rpida e flexvel aos sinais de mercado competitvel. Frente as
primeiras ameaas de concorrncia no tocante ao preo, qualidade, demanda e entrega, os produtores melhores adaptados ao novo tipo
de produo, esforaram-se no sentido de se tornarem capazes de reajustar e reformular seus processos produtivos de modo a atingir ou
superar as exigncias e variaes do mercado. No incio do sculo XX, a formao de mercados nacionais e a introduo de novas
tecnologias aplicadas produo, forneceram outras oportunidades ao mercado, provocando a absoro de uma nova frmula de
estratgia industrial. As empresas voltadas para a produo de massa, aos poucos passaram a dominar o mercado devido a sua
habilidade de fornecer grandes quantidades de bens padronizados por baixos custos aos mercados nacionais. Em sntese pode-se dizer
que a produo de massa permitiu que se atingissem maiores nveis de produo, produtividade e qualidade industrial, com menor
quantidade de trabalho envolvido, ao preo de maiores investimentos de longa maturao, que exigiro maior planejamento e estabilidade
e durao nas relaes contratuais. Conforme observa David Harvey, "o fordismo do ps-guerra deve ser visto menos como um mero
sistema de produo de massa e mais como um completo estilo de vida. Produo de massa significou a padronizao dos produtos"

[6],

em contrapartida, a internacionalizao dos mercados de produtos, a introduo de novas tecnologias de produo e informao, as novas
tcnicas de gerenciamento e as mudanas nas demandas de consumo, criaram a oportunidade para uma nova estratgia industrial e
dinmica das relaes contratuais, com isso, os contratos de consumo passaram a adquirir uma dimenso cada vez mais relacional. Do
ponto de vista da geopoltica internacional, o ps-fordismo, importou na transnacionalizao dos mercados e criao de um sistema
geopoltico controlado pelos EUA, em menor grau pelos pases industrializados, conseqentemente a reao de tal processo, novos blocos
econmicos, vem se formando em todos os continentes.
A atual sociedade vive uma relao de consumo de massa cada vez mais voltada para o fornecimento de servios. Uma das
marcas desta nova sociedade de servios certamente a ampliao da natureza dos contratos de consumo em relao aos contratos
descontnuos

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Os contratos relacionais so de longa durao, por se inclinarem s criaes de relaes contnuas e duradouras, onde os termos
da troca so cada vez mais abertos, e as clusulas so de regulamentao do processo de negociao contnua. Enfim, contratos
relacionais englobam relaes difceis entre diversas partes, onde os vnculos pessoais de solidariedade, confiana e cooperao so
determinantes.
Apesar da insero dos contratos relacionais estar alcanando cada vez mais espao na bibliografia jurdica e econmica (em
especial na Europa e nos Estados Unidos), a sua introduo no Brasil relevantemente recente.
A dificuldade est em se determinar a medida da desigualdade entre as partes de maneira justificada ou legtima. Como saber
quanto cada um merecedor? Como saber quanto cada um deve ter de discriminao positiva neste mercado de consumo? Qual o
preo mnimo da tarifa? Qual a alquota mxima que se deve cobrar dos consumidores de servios mais abastados? Estas so questes
relevantes no nosso estado de bem-estar social.
Necessrio se faz, porm, determinar parmetros a serem inseridos na proteo do consumidor usurio, e esta responsabilidade
se inicia com a definio de uma medida justa para a tarifa, ou seja, qual a adequao mnima de um servio pblico. Com isso, necessrio
se faz criao de mecanismos democrticos que visem os interesses da sociedade (agncias reguladoras).

6- PRINCPIOS DA TUTELA CONTRATUAL


Os contratos relacionais sero caracterizados pelos seguintes princpios:
Princpio da Transparncia.
O art 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor instituiu um princpio bsico para a construo dos contratos entre consumidores e
fornecedores chamados Princpio da Transparncia. A idia principal visa buscar uma aproximao mais sincera e menos danosa entre os
contraentes. Transparncia significa informao clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, mesmo na
fase pr-contratual.
O Cdigo de Defesa do Consumidor regular, em princpio, as manifestaes do fornecedor tentando atrair o consumidor para a
relao contratual, motivando-o a adquirir seus produtos e utilizar os servios que oferece, assim como a publicidade veiculada por ele.
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A funo destas normas protetoras garantir a seriedade e a veracidade destas manifestaes.


A jurisprudncia tem utilizado com zelo este novo princpio das relaes contratuais no mercado, afinal, este novo mandamento,
possui efeitos concretos de grande relevncia no dia-a-dia das relaes de consumo.
Princpio da Equidade
O contrato entre o fornecedor e o consumidor deve ser executado pelas partes. A nova lei determina o respeito ao Princpio da
Equidade Contratual, do equilbrio de direitos e deveres nos contratos, para alcanar o equilbrio contratual, instituindo normas imperativas
que probem a insero de qualquer clusula abusiva, que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e
servios, ou que sejam incompatveis com a boa-f e a equidade.
Para a caracterizao da abusividade da clusula, a lei brasileira no exige que a clusula abusiva seja includa no contrato por
abuso do poderio econmico do fornecedor. Pelo contrrio, a clusula pode ter sido aceita de forma consciente pelo consumidor, porm,
se traz vantagem excessiva para o fornecedor, ou so contrrias s novas normas de ordem pblica de proteo do Cdigo de Defesa
Consumidor e a autonomia de vontade no subsistir.
Princpio da Confiana
o Princpio da Confiana, institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que determina ao consumidor a adequao do
produto e do servio, evitando riscos e prejuzos oriundos dos produtos e servios, garantindo o ressarcimento do consumidor, em caso de
insolvncia, de abuso, desvio da pessoa jurdica- fornecedora, para regular tambm alguns aspectos da inexecuo contratual do prprio
consumidor.
Princpio da Boa-f
Uma das caractersticas dos contratos relacionais refere-se a importncia que passa a ter o princpio da boa-f. Seu conceito vem
ganhando importncia cada vez mais destacada, permitindo a anlise do comportamento adequado dos agentes contratuais de diferentes
contextos.
Atravs deste princpio, pode se reconhecer a inteno dos contraentes, verificando se o contrato se prestar a finalidades sociais
ou apenas econmicas e individuais.
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O caput do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor d o devido respaldo acerca da necessidade de harmonia nas relaes de
consumo, buscando da exigncia de boa-f nas relaes entre consumidor e fornecedor.
De maneira geral, o princpio da boa-f pode ser considerado como o princpio mximo orientador do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Devido sua importncia para Cdigo de Defesa do Consumidor, o instituto ser abordado com mais vagar no prximo tpico.

7- A BOA-F DE UMA PERSPECTIVA RELACIONAL


A idia de boa-f vem conquistando cada vez mais espao e importncia na doutrina e prtica contratual contempornea,
estabelecendo-se, na principal ligao dos princpios de cooperao, confiana e solidariedade no atual direito contratual.
Do ponto de vista psicolgico, a existncia da boa-f depende unicamente da convico, da crena, ou de um fato do esprito,
caracterizando o estado de ignorncia do sujeito.
A boa-f no contrato relacional, pode ser encarada como fonte primria da responsabilidade contratual. As obrigaes se
manifestam diante da imposio que a prpria sociedade faz, e no apenas por uma promessa individual que a estipulou.
As idias de justia ou bem estar dos indivduos, devem ser ajustados ou equilibrados de acordo com os interesses privados dos
contratos.
O Cdigo de Defesa do Consumidor consagra tal princpio de forma expressa em seu artigo 6, superando, pois a concepo
clssica de boa-f subjetiva, (praticada na total ignorncia dos fatos) j existente no Cdigo Civil de 1916. O novo sistema de proteo do
consumidor brasileiro inseriu o princpio da boa-f objetiva (manifesta a existncia de culpa).
Para a teoria relacional, a boa-f tem uma importante funo em encorajar e a prosseguir as relaes contratuais, isto porque as
normas, alm de promessas e vantagens, so tambm confiana, reciprocidade, solidariedade, o equilbrio do poder e a harmonizao.
O comportamento adequado dos contraentes determinado pela boa-f. Esta, contudo, na medida em que admite elementos da
vida afetiva, no comporta uma definio formal que a esgote.
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"Em primeiro lugar, ela lembra a incompletude dos contratos, os limites da capacidade de previso humana, os custos e ameaas
solidariedade e as barreiras insuperveis para a comunicao perfeita e sem rudos entre as partes. Em segundo lugar, ela enfatiza,
valoriza e torna juridicamente protegido o elemento de confiana, sem o qual nenhum contrato pode operar. Em terceiro lugar, ela
evidencia a natureza participatria do contrato, que envolve comunidades de significados e prticas sociais, linguagem, normas sociais e
elementos de vinculao no promissrios. Assim, a boa-f reala o elemento moral das relaes contratuais." [7]
por meio da boa-f que se percebe as finalidades sociais e morais e no apenas econmicas e individuais.
Apesar de hoje em dia ser dominante a teoria neoclssista e no a corrente relacional h razes muito fortes para reconhecer o
crescimento e a importncia da abordagem relacional.
As situaes mais comuns so os contratos de cooperao, de franquia, de trabalho, formao de redes produtivas e de
fornecimento de produtos num sistema de produo ps-fordista. Um bom exemplo disto pode ser encontrado no papel e na demanda
jurdica cada vez maior pela participao como fonte de solidariedade nos contratos de trabalho. A participao na gesto da empresa pelo
trabalhador cria um sentido de comunidade que tem se revelado um importante elemento de estmulo produtividade.
A boa-f est inserida em dois marcos da participao nos contratos. Em primeiro lugar, ela permite a fuso de interesses, o que
facilita a existncia de relaes de longo prazo. Em segundo lugar, a boa-f passa a criar um conjunto de garantias dos contrates nas
relaes contratuais, dentro do direito privado. Isto claro no contexto das relaes de trabalho com a criao de mecanismos de garantia
da dignidade do trabalhador, direito participao, representao, segurana no trabalho etc.
Percebe-se, contudo, que o bom xito do Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro continua a ser mais patente em face dos
contratos descontnuos. At hoje existe resistncia por parte dos aplicadores da lei em aceitar a sua aplicabilidade aos contratos de
consumo relacionais. Assim, por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor teve uma reao instantnea sobre o comrcio feito por
telefone ou em casa, s exigncias de informao correta na embalagem e mesmo na estipulao de clusulas abusivas de difcil leitura
etc. Porm, somente agora os problemas envolvendo contratos relacionais como planos de sade, contratos bancrios e previdncia
privada comeam a chamar a ateno dos juristas brasileiros, sendo aqui as resistncias utilizao das inovaes relacionais
introduzidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, maiores resultados obtidos e mais modestos.

8- CLUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS RELACIONAIS


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Como este no necessariamente o assunto do trabalho, apenas sero feitas algumas consideraes cerca do assunto.
O fenmeno da elaborao prvia e unilateral, pelos fornecedores das clusulas dos contratos possibilita aos empresrios
direcionar o contedo de suas futuras relaes contratuais com os consumidores como melhor lhes convm. A clusula contratual assim
elaborada no tem, portanto, como objetivo realizar o justo equilbrio nas obrigaes das partes, mas sim, destinam-se a reforar a posio
econmica e jurdica do fornecedor que as elabora.
No raro, portanto, que contratos de massa, contenham clusulas que garantam vantagens unilaterais para os fornecedores que
as elaborou diminuindo os seus deveres em relao ao consumidor, exonerando-o de responsabilidade, diminuindo, assim, os riscos da
atividade e minimizando os custos de uma futura lide.

Segundo Valria Silva Galdino [8], "clusulas abusivas so aquelas que estabelecem obrigaes inquas, colocando o consumidor
em desvantagem exagerada, causando um desequilbrio contratual entre as partes, ferindo a boa-f e a equidade."

As clusulas abusivas no se restringem aos contratos de adeso, mas a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal,
ou seja, nem sempre necessrio que a clusula seja estanque para ser abusiva.
Poderamos perguntar porque o consumidor aceitaria contratar sob estas condies que lhe so to desfavorveis. Em verdade, a
maioria dos consumidores que concluem contratos pr-redigidos o faz sem conhecer precisamente os termos do contrato.
A abusividade , assim, abstrata (porque a clusula talvez ainda no tenha sido executada ou exigida), potencial (como o abuso de
direito fenmeno jurdico d a m utilizao desse direito) e atual (a estipulao de clusulas abusivas concomitante com a celebrao
dos contratos).
A funo do jurista em reconhecer a abusividade das clusulas , portanto, crucial e deve concentrar na viso dinmica e total dos
contratos.
Porm, o combate s clusulas abusivas consiste em:

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a)Controle judicial: o Cdigo de Defesa do Consumidor no artigo 51, fala a respeito da nulidade absoluta como sano para as
clusulas abusivas: "Como a clusula abusiva nula de pleno direito, deve ser reconhecida essa nulidade de ofcio pelo juiz,
independentemente de requerimento da parte ou interessado". [9]
O direito de modificao das clusulas existir quando o contrato estabelecer prestaes desproporcionais em detrimento do
consumidor.
A nulidade de uma clusula contratual abusiva no tornar o mesmo invlido, a menos que decorra de nus excessivo a qualquer
das partes. O magistrado ir integrar o contrato, criando novas circunstncias contratuais.
b)Nulidade das clusulas abusivas:
"A nulidade de clusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ao direta (ou reconveno), de exceo
substancial alegada em defesa (contestao), ou, ainda, por ato ex officio do juiz."

[10]

Consiste numa lista de proibies de clusulas abusivas, sendo elas:


1-Ficam proibidas as clusulas que limitam os novos direitos do consumidor;
2-Ficam proibidas as clusulas criadoras de vantagens unilaterais para o fornecedor;
3-Ficam proibidas as clusulas "surpresa";
4-Ficam proibidas as clusulas contrrias boa-f (clusula geral proibitria).
Questo controvertida a que diz respeito validade das clusulas de no-indenizar nos contratos de adeso. O art. 25 do Cdigo
do Consumidor, veda esta possibilidade no mbito das relaes de consumo, determinando que a garantia do direito do consumidor
indenizao prevalece sobre qualquer clusula que afaste a responsabilidade do devedor.

9- MBITO DE APLICAO DA TUTELA CONTRATUAL NO CDC


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Os precursores dos chamados Direitos do Consumidor foram os juristas norte-americanos, na dcada de 60, desenvolvendo o
assunto e sua incidncia em todo o mundo.
No Brasil, antes do evento da criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078 de 11/09/1990, no havia a caracterizao
jurdica da pessoa do consumidor, mas sim mecanismos de Direito Civil, e legislao esparsa, buscando a boa-f do contraente na
economia popular.
O Cdigo de Defesa do Consumidor tem uma funo legal de estabelecer a igualdade material entre o fornecedor e o consumidor,
por meio de um tratamento distinto entre as partes, porm, em benefcio do consumidor.
A responsabilidade do Estado de interferir nas relaes de consumo, diminuindo a autonomia de vontade, e determinando
normas imperativas que estabeleam o equilbrio e a igualdade de foras nas relaes entre consumidores e fornecedores.
de extrema importncia falar sobre as duas correntes doutrinrias a cerca do instituto. Em princpio, a que se falar na teoria
finalista. Para os seus adeptos, o consumidor todo aquele que, no exerccio da profisso, produzir lucro, no incidir na proteo do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Segundo Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamim, "adquirir para transformar ou para vender no , evidentemente, ato de
consumo, no sentido que lhe empresta o direito do consumidor. A aquisio que visa a um fim profissional no ato de consumo na
acepo jurdica. Ato profissional ope-se a ato de consumo". [11]
Enfim, a pessoa jurdica s poder ser considerada como consumidora quando no visar lucro, como o caso das associaes e
entidades beneficentes.
A contrrio senso, existe a corrente maximalistas, que v o Cdigo de Defesa do Consumidor de maneira mais ampla. Seus
adeptos no se limitam a proteger o consumidor no-profissional. O consumidor ser caracterizado pela simples retirada do bem do
mercado que esteja como objeto de venda, nada se opondo quanto sua utilizao.
No direito comparado, o que prevalece nos pases suecos e mexicanos, a teoria finalista.

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Outro enfoque de grande importncia quanto aplicabilidade da nova teoria contratual, est no fato de que a sociedade de
consumo, com seu sistema de produo e de distribuio em grande quantidade para o comrcio jurdico, mudou seu carter, e os
mtodos de contratao em massa aparecem em quase todas as relaes contratuais entre empresas e consumidores.
O maior exemplo disso, est no crescimento dos contratos por Adeso, onde as clusulas so preestabelecidas unilateralmente
pelo fornecedor e repassados ao pblico de maneira uniforme, geralmente j impresso, faltando apenas o preenchimento dos dados
particulares identificao do consumidor.
A principal caracterstica do contrato de adeso, refere-se ausncia de uma fase pr-contratual, ou seja, a falta de uma
discusso prvia quanto ao contedo das clusulas contratuais
Vem crescendo de maneira muito rpida o fenmeno dos contratos de adeso, como o caso dos contratos de seguros, os planos
de sade, as operaes bancrias, a venda e aluguel de bens, e outros.
Um grande exemplo a ser comentado o Contrato de Transportes, sendo imprescindvel a distino entre transporte de pessoas
ou de coisas.
O contrato de transporte de pessoas um contrato de prestao de servios, ou seja, uma obrigao de resultado. Neste caso,
no difcil a caracterizao do profissional transportador como fornecedor, nem a do consumidor como usurio do servio, no
importando qual seja o fim que pretende com o deslocamento.
Outra situao que merece comentrios quanto ao contrato de fornecimento de servios pblicos. uma das grandes inovaes
do sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor que visa incluir as pessoas jurdicas de direito pblico entre os fornecedores.
O artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor entende que o contrato firmado entre os consumidores e os rgos pblicos e
suas empresas podem, tambm, ser consideradas de consumo. Porm, em uma interpretao literal da norma, os servios prestados a
todos os cidados com os recursos adquiridos em impostos, ficariam excludos da responsabilidade de eficincia previsto pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor. O que realmente importa, somente aquele servio prestado em decorrncia de uma relao contratual.
A proteo do usurio do servio pblico precisa ser aprofundada por parte da doutrina, afinal, poucos so os estudos sobre o
tema, em particular sobre a aplicabilidade das normas de proteo ao consumidor em favor do servio pblico.
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10- DIREITOS DO CONSUMIDOR E DEVERES DO FORNECEDOR


Dentro do contrato relacional a proteo legal do consumidor quando da formao dos contratos, concentra-se na declarao de
vontade e institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor como princpio bsico de transparncia nas relaes de consumo.
a)Direito informao: Nos contratos de massa a oferta genrica. No feita pessoas especficas, mas sim, a todos os
indivduos integrantes da sociedade. Toda informao e mesmo a publicidade suficientemente precisa vincula o fornecedor e passa a
integrar o futuro contrato. Comprometendo o fornecedor da informao veiculada, seja atravs de impressos, propaganda, rdio, jornais e
televiso, afinal, estas j criam para ele um vnculo, uma obrigao pr-contratual.
A falsa informao ou a publicidade insuficiente ser considerada como um vcio do produto, ficando o fornecedor forado a sanar
o vcio em 30 dias, cumprindo o que prometeu e informou, ou poder o consumidor exigir a substituio, completementao, restituio da
quantia paga, ou ainda o abatimento proporcional do preo.
b)Direito de reflexo e de arrependimento: para que o consumidor possa refletir com calma sobre os produtos adquiridos
domiclio, o Cdigo de Defesa do Consumidor determinou um prazo de arrependimento. No art. 49, o consumidor pode desistir do contrato,
no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao ocorrer fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. O exerccio deste direito pressupe que no haver enriquecimento
sem causa por nenhuma das partes.
"Os direitos dos consumidores correspondem sempre, na metodologia do Cdigo de Defesa do Consumidor, os novos deveres
para os fornecedores de bens e servios," [12] sejam eles:
a)Cuidados na redao dos contratos: O Cdigo de Defesa do Consumidor instituiu um dever especial quando da elaborao
dos contratos de massa que so pr- redigidos unilateralmente pelo fornecedor. Com base no artigo 46, os contratos no obrigaro os
consumidores "se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance". Sua base
a preocupao de que todos os contratos de consumo sejam redigidos conforme a boa-f.
b)Cuidados na utilizao de contratos de adeso: "Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu contedo." [13]
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Os responsveis pela elaborao do contrato devero faz-lo de maneira clara e legvel de modo a facilitar a compreenso pelo
consumidor.
"De acordo com Iain Ramsey, h seis falhas bsicas que podem ocorrer no funcionamento do mercado: 1-a falta de competio
(em razo de monoplio ou oligoplio); 2-a existncia de barreiras de entrada no mercado; 3- os problemas com a diferenciao do
produto onde h diferenas qualitativas dentro do mercado (e assim, falta de homogeneidade de produto); 4- as lacunas de informao
entre vendedor e comprador, ou uns certos sinais de mercado, por exemplo reputao do vendedor pode ser imperfeita; 5- os efeitos
para terceiros que no foram computados no custo de mercado; 6- os custos da transao que incluem; a- os custos da procura e da
informao sobre o servio; b-os custos da negociao e da deciso de consumir; c-os custos da fiscalizao, monitoramento, garantia e
implementao da legalidade das prticas de consumo." (14)

11- MERCADO DE SERVIO E AGNCIAS REGULADORAS


Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990, notria a reduo das clusulas abusivas nos contratos de
consumo, e o aumento das informaes nos produtos.
Atualmente, o mercado de servios de educao, de sade e de planos de sade, servios bancrios e os produtos farmacuticos,
so os campees de reclamaes nos rgos do consumidor como o Procon.
Umas das grandes funes das agncias regulatrias a realizao do equilbrio dos contratos de servio, afinal, elas visam
monitorar o processo de renegociao contratual entre os fornecedores do servio e os consumidores do mesmo, agindo como um terceiro
imparcial regulador da relao de consumo do servio pblico.
A atual legislao instituiu as agncias regulatrias como ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) e da ANEEL (Agncia
Nacional de Energia Eltrica), que visa insero de normas diversas que citam defesa do consumidor.
"Sendo assim, o significado do Cdigo de Defesa do Consumidor, no campo dos servios pblicos, garantir a defesa do
consumidor-usurio, ampliando o grau de participao deste." (15)

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12- APARENTE CONFLITO ENTRE O CC E O CDC


Para os juristas atuantes, o que realmente interessa saber em qual diploma legal encontrar o fundamento jurdico adequado
para o contrato que se apresenta frente a ele, ou seja, saber se as questes decorrentes de um contrato de compra e venda, de locao
ou de abertura de conta-corrente, ainda so regidos pelas normas tradicionais de Direito Civil ou Comercial, ou se vo encontrar sua
regulamentao no novo Cdigo de Defesa do Consumidor.
"O conflito entre as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor com as do Cdigo Civil e Cdigo Comercial, seria resolvido pela
aplicao da regra do 2 do artigo 2 da LICC, segundo a qual a lei nova especial no revogar a antiga lei geral, quando instituir normas
especiais a par das j existentes. Na prtica, os efeitos se aproximam, mas a sobrevivncia das regras gerais importante porque nem
todos os contratos sero regidos pela nova lei, nem todos podem ser sempre caracterizados como consumidores e nem o Cdigo regulou
toda matria referente existncia, a validade e a eficcia dos contratos." [16]
Outra questo relevante saber se as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor se aplicam a todos os contratos existentes no
mercado, tenham sido eles concludos antes ou depois da entrada em vigor da lei, ou se a proteo do consumidor ter incio com a
entrada em vigor do referido Cdigo.
A segunda hiptese a que parece mais adequada com o respeito ao ato jurdico perfeito e aos direitos adquiridos. A experincia
em direito comparado demonstrou que as novas leis protetoras foram aplicadas a todas as relaes contratuais em curso quando de sua
entrada em vigor. A proteo concedida pela nova lei ao consumidor pode ser dividida em dois momentos. "O momento pr-contratual ter
de continuar a ser regido pela lei vigente poca; mas, no momento contratual, toda vez que o efeito do cumprimento do contrato j
firmado ofender o esprito da nova lei, ofender os direitos agora assegurados ao consumidor, quebrar o agora obrigatrio equilbrio
contratual, este efeito ser contrrio a esta nova noo de basilar do nosso sistema jurdico, norma de ordem pblica, e o juiz poder
aplicar as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor para afastar este efeito agora proibido. O tema, porm, complexo em virtude da
hierarquia constitucional dos dois valores envolvidos proteo do consumidor e respeito ao ato jurdico perfeito ambos dispostos no art.
5 da CF/88." [17]
Enfim, o Cdigo de Defesa do Consumidor inova em relao ao Cdigo Civil, na medida em que ele obriga o operador do direito a
analisar as circunstncias do desequilbrio contratual caracterizado pela presena do nus excessivo.
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CONCLUSO
Diante de tal explanao, pode ser concludo, portanto, que em decorrncia de todo e desenvolvimento e transformao sofrida na
histria das relaes contratuais, a relao de consumo entre prestadores de servio e consumidores do mesmo sofreram gigantescas
mutaes no decorrer de tantas dcadas.
Por tal motivo, a teoria contratual clssica j no mais supre todas as necessidades existentes nas relaes de consumo. Para
tanto, criou-se a teoria dos Contratos Relacionais que tem por objetivo amparar e regularizar as circunstncias advindas da relao de
consumo.
Atualmente, se pode afirmar que a globalizao apresenta novos e importantes desafios para o direito do consumidor.
A medida em que a sociedade de consumo de servios apresenta novos problemas ela demanda solues inovadoras.
Os Contratos Relacionais so disciplinados pelo Cdigo de Defasa de Consumidor, o que proporciona o nascimento de um novo
equilbrio nas relaes contratuais entre consumidores e fornecedores de bens e servios.
Enfim, a criao de uma nova base legal para o controle das relaes contratuais representa um incio para a soluo dos conflitos
oriundos das relaes de consumo, porm, depender da conscincia e adaptao dos fornecedores, bem como o conhecimento do
contedo da Lei por parte dos consumidores.

NOTAS
01. MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. Max Limonad, 1998, p. 104.
02. NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Responsabilidade civil no cdigo do consumidor. Rio de Janeiro: AIDE,
1991.
03. "COSTA JNIOR, Olimpio. A relao Jurdica Obrigacional. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 17.

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04. BENJAMIN, Antnio Herman, apud, DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao consumidor. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 48.
05. NOBRE, JNIOR. A proteo contratual no cdigo do consumidor e o mbito de sua aplicao. Revista de Direito do
Consumidor, n 27, julho-setembro, 1998, p. 66.
06. Apud, MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Globalizao e Direito do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, n. 32, So
Paulo: RT,1999.
07. MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto, ob. Cit., p. 230.
08. GALDINO, Valeria Silva. Clusulas abusivas. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 12.
09. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5 ed., 1997, p. 404.
10. Idem, ibidem, p. 402
11. O conceito jurdico de consumidor, RT 628/73.
12. MARQUES, Cludia Lima. Novas regras sobre a proteo do consumidor nas relaes contratuais. Revista de Direito
do Consumidor. N, So Paulo: RT, p.42.
13. Idem, ibidem, p. 43
14. MACEDO JNIOR, Direito informao nos contratos relacionais de consumo. Revista de Direito do Consumidor, n 35,
p. 114.
15. MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. A proteo dos usurios de servios pblicos a perspectiva do direito do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n 37, ano 10, janeiro/maro de 2001, p. 89
16. MARQUES, Cludia Lima. Novas regras sobre a proteo do consumidor nas relaes contratuais. Revista de Direito
do Consumidor. N, So Paulo: RT, p.38.
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17. Idem, ibidem , p.38.

BIBLIOGRAFIA
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COSTA JNIOR, Olimpio. A relao jurdica obrigacional. So Paulo: Saraiva, 1994.
COUTURE, Eduardo J. Interpretao das leis processuais. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1995.
DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
GALDINO, Valria Silva. Clusulas abusivas. So Paulo: Saraiva, 2001.
GRINOVER, Ada Pelegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 5 ed. Forense Universitria, Outubro de 1997.
GUIMARES, Octvio. A boa-f no direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1953.
LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo, 2001.
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TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

Autor

Eloiza Prado de Melo (http://jus.com.br/947373-eloiza-prado-de-melo/artigos)


Advogada em Maring - Pr; Mestranda em Direito das Relaes Privadas pelo Centro Universitrio de Maring CESUMAR

Informaes sobre o texto


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MELO, Eloiza Prado de. A teoria dos contratos relacionais. Perspectivas da sua recepo no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8
(/revista/edicoes/2003), n. 175 (/revista/edicoes/2003/12/28), 28 (/revista/edicoes/2003/12/28) dez. (/revista/edicoes/2003/12) 2003
(/revista/edicoes/2003) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/4567>. Acesso em: 23 nov. 2013.

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