SISTEMA Y ORDENAMIENTOS: EL EJEMPLO DE AMRICA LATINA

Parte segunda
Pierangelo Catalano
Indice

1. Sistemas jurdicos y sistema jurdico latino-americano

2. Resistencia del sistema latino-americano y penetracin externa
3. Algunas caractersticas del sistema latino-americano
Riferimenti bibliografici

1. Sistemas jurdicos y sistema jurdico latino-americano

Dentro de cada sistema jurdico (por ejemplo, en el sistema romanista), se
puede individualizar tambin sub-distinciones a base de elementos tnicos (por
ejemplo, Derechos de los pueblos latinos y Derechos de los pueblos
germnicos)[1]. Como es sabido, es bastante discutida la posibilidad de
individualizar, en el interior del sistema romanista, un grupo (o familia
jurdica) ibero-americano, comprendiendo tambin Espaa y Portugal[2], o
ms bien, en razn de particulares condiciones geogrficas, econmicas,
sociales y polticas de Amrica Latina, un grupo latino-americano [3]. La
segunda alternativa es preferible, porque permite comprender mejor el
problema de la penetracin (no slo econmica, sino tambin jurdico-poltica)
de los Estados Unidos de Amrica, as como la resistencia de los pases
latinoamericanos [4].
A fines del siglo XIX, Clovis Bevilaqua (siguiendo al comparatista francs
Ernest Glasson) distingua tres grupos de legislaciones: aquellas en que las
influencias romana y cannica son casi nulas (Inglaterra, Pases
Escandinavos, Estados Unidos de Amrica y Rusia); aquellas que asimilaron el
Derecho Romano de un modo ms o menos radical (Espaa, Portugal, Italia,
Rumania); aquellas en que el elementos germnico y el romano acabaron por
fundirse en cantidades casi iguales (Francia, Alemania, Blgica y Suiza).
Segn Bevilaqua, esos grupos constituyen, ms o menos ntidamente, tres
fajas que se extienden una al Norte, otra al Centro y otra al Sur de Europa [5],
y agrega: Es necesario que a sas se aada un cuarto grupo, compuesto por
las legislaciones de los pueblos latino-americanos, sobre los cuales no
reflexion el sabio jurista francs, pero que no pueden incluirse lgicamente en
cualquiera de las tres categoras enunciadas porque proveniendo ellas de
fuentes europeas emparentadas prximamente entre s (Derecho portugus y
espaol), modificaron diversamente ese elemento comn, por sus condiciones

propias, y por la asimilacin de los elementos europeos de otra categora,

principalmente franceses [6].
El mismo punto de vista comparativo encontramos en el Curso de Derecho
Romano, de Abelardo Saravia da Cunha Lobo, editado en Ro de Janeiro en
1931.
Cul haya sido (o sea, todava hoy) el papel de la educacin romanista de
los juristas o ms exactamente de los "abogados" - latino-americanos en la
cimentacin de una unidad de Amrica Latina, fue explicado por el conocido
alemn Hanns Albert Steger del Consejo Europeo de Investigaciones de
Amrica Latina[7]. Esta unidad de actitud mental de los abogados se
manifiesta no slo en el plano tcnico, sino tambin en el ideolgico y
esclarece sociolgicamente el fenmeno de resistencia de las normas de los
Derechos latino-americanos a la influencia externa (norteamericana) hasta
ahora dominante, a nivel supraestructural, solamente en Puerto Rico.
El sistema latino-americano (dentro del ms amplio sistema romanista) fue
caracterizano por Castn Tobeas como marcadamente universalista (en
contraposicin al espritu nacionalista que esclaviza a Europa)[8]; tal aspecto
universalista de la mentalidad de los juristas latino-americanos es subrayado
tambin por Ren David[9]. A partir de este punto de vista se percibe el
relievo ideolgico y social del elemento bsico romanstico y,
consecuentemente, de su capacidad de resistencia.

2. Resistencia del sistema latino-americano y penetracin externa

Las resistencias del sistema latino-americano son, obviamente, ms o
menos fuertes segn los pases (sea por las diversas situaciones geogrficas,
sea por las diversas estructuras econmicas)[10].
Nuestro objetivo es encontrar cules sean los puntos de mayor o menor
resistencia del sistema romanstico latino-americano.
En cuanto al derecho anglosajn, es conveniente usar, segn la prctica de
Koschaker, el concepto de penetracin, trmino que no implica juicio de
valor, como tampoco lo implica el trmino resistencia, ya usado por Pietro de
Francisci a propsito de los casos de concurrencia entre derecho romano y
derecho anglosajn[11].
En principio, la investigacin deber limitarse en muchos aspectos. Como
primera limitacin, se debe llamar la atencin, no tanto sobre las instituciones
pblicas (en las cuales, como se sabe, la influencia norteamericana es ms
fuerte), sino sobre aquellas que constituyen la rama ms estable de la sociedad
(instituciones familiares e instuciones agrarias) para confrontarlas despus con
algunos aspectos de las instituciones en ms evidente relacin con las
mutaciones provocadas por el desenvolvimiento neo-capitalista (instituciones
comerciales). Preliminarmente, ser necesario describir el cuadro sumario de
estos sectores institucionales basndose en el criterio de evidenciar ejemplos
de mayor o menor fuerza de resistencia del sistema latino-americano.

3. Algunas caractersticas del sistema latino-americano

A. La operacin de precisar y verificar las hiptesis generales ha implicado,
preliminarmente, una profundizacin de la nocin misma de "sistema jurdico"
en relacin con una realidad latino-americana, la individualizacin de los
principales factores de unidad del sistema (a partir de la perspectiva histricocomparativa), as como de las zonas de diferenciacin (antes y despus de las
codificaciones).
En este sentido, se consideran definitivamente superadas las tesis
(eurocntricas) que niegan la unidad del sistema jurdico latino-americano.
La base socio-cultural de la unidad del sistema ha sido indivualizada en un
bloque romano-ibero-precolombino. En nuestra opinin el sistema recibi su
forma del Derecho romano a travs del Derecho comn americano y
posteriormente de la transfusin en las codificaciones[12], pero tambin del
mestizaje entre la tradicin romanista y las instituciones indgenas
precolombinas[13].
Las diferenciaciones dependen, en parte, de acontecimientos anteriores a
las codificaciones (conquista espaola y portuguesa, y sobre todo, de la mayor
o menor permanencia de instituciones precolombinas, o en todo caso,
indgenas), y en parte, de tendencias centrfugas de los Estados
independientes y de las codificaciones, y en parte de influencias de varios
Cdigos europeos [14].
B. A partir del carcter de ninguna manera individualista del Derecho
romano [15], se inici el examen de algunas caractersticas esenciales de los
factores de unidad del sistema jurdico latino-americano.
La verificacin de las hiptesis generales evidenci notables potencialidades
de una utilizacin de las perspectivas histricas contenidas en el siempre actual
trabajo de Francesco de Martino, Individualismo y Derecho Romano Privado
(de 1941). El concepto de individualismo fue profundizado teniendo en
cuenta los resultados de diversas investigaciones sociolgicas[16]. Esto
permiti comprender mejor la contraposicin del sistema latino-americano al
sistema de Derecho anglosajn, del cual una caracterstica fundamental es
precisamente el ultraindividualismo[17].
Del Derecho comn americano (as como de la experiencia ibrica, que le
sirve de base) y de las instituciones indgenas que con l coexisten (superando
los conflictos) o se mezclan, se desenvuelven principios en el sistema, segn
los cuales, el individuo es considerado siempre en estrecha relacin con la
comunidad.
C. Se estableci la utilidad de manejar las nociones de resistencia y de
penetracin, ya esbozadas por De Francisci y por Koschaker.
Partiendo del ejemplo-lmite de Puerto Rico[18], fueron individualizadas las
diversas posibilidades histricas de las fuerzas de penetracin, en relacin con
las diversas situaciones polticas y econmicas.

Se comenz pronto a hacer la lista de los elementos de resistencia,

considerando las varias ramas del sistema, a partir del Derecho de familia. En
efecto, ste contina siendo el ms evidente conjunto de ejemplos : as, es
notorio que en el sistema latino-americano, la unidad social es la familia, no
el individuo [19]; es tambin notorio que la penetracin de la common law
tiende a invertir dicha concepcin [20].
La comprobacin de algunos de los puntos de friccin o de conflicto entre el
actual sistema jurdico latino-americano (como parte de la tradicin romanocannica) y el Derecho norteamericano es considerado metodolgicamente
como un preliminar a todo discurso sobre la modernizacin, as como sobre
las ventajas o los inconvenientes de mezclas o mediaciones.
D. Entre los puntos surgidos de las discusiones y de las respuestas a los
cuestionarios, podemos recordar aqu dos, los cuales, por un lado, reconocen
races en los aspectos anti-individualsticos de tradicin romano-cannica y,
por otro, aparecen vivamente ligados a la actual realidad social de Amrica
Latina.
Fueron puestos en evidencia algunos problemas de relacin entre
casamiento, unin de hecho y desenvolvimiento demogrfico[21].
Al mismo tiempo, se subray la importancia de las tierras pblicas y, ms
generalmente, del fundamento y de los lmites pblicos de la propiedad
inmobiliaria, dentro del orden presente y futuro de la tenencia de la
tierra [22].
En el conjunto del trabajo resulta obvio el vnculo entre los problemas de
familia y los de tierra [23].
E. Por ltimo, la colocacin de estos problemas en el conjunto de los
acontecimientos actuales del sistema jurdico de Amrica Latina hace
imprescindibile la ampliacin de la investigacin en el sector del Derecho
comercial. Iniciada en el 1975, en relacin a algunos pases centroamericanos
y andinos, esta investigacin CNR fue ampliada (a partir de 1977 y 1978) hacia
otros pases latinoamericanos. La mayor atencin ha sido prestada a las
instituciones que constituyen el tejido ms estable de la sociedad, es decir, las
del derecho de familia y del derecho agrario, para confrontarlas con las
instituciones evidentemente ligadas a los cambios introducidos por el
capitalismo (instituciones comerciales), con el fin de destacar ejemplos de
mayor o menor fuerza de resistencia del sistema romanstico latinoamericano.
F. La investigacin en los aos noventa se ha desarrollado a travs del
Progetto strategico Italia America Latina del Consiglio Nazionale delle Ricerche
coordinado por la parte de Ciencias Jurdicas y Polticas y por el ASSLA
(Associazione di Studi Sociali Latino-Americani). Ver en anexo la lista de las
publicaciones.
Este trabajo de comparacin jurdica con base romanista, con enfoque en la
realidad de Amrica Latina, ha logrado reafirmar la vigencia actual del Derecho
romano, antes y despus de las codificaciones (baste pensar en los ejemplos,
por Brasil, de Augusto Teixeira de Freitas y Abelardo Lobo; por Argentina, de
Vlez Srsfield y Daz Bialet) y, adems, definir mejor la utilidad del llamado
derecho contrastado (contrastive law, segn la expresin del juez
estadounidense Jerome Frank).

Riferimenti bibliografici

[1]. J. CASTN TOBEAS, Los sistemas jurdicos contemporneos del mundo

occidental, Madrid, 1956, pp.31 ss.
[2]. H. EICHLER, Die Rechtskreise der Erde,
en Estudios de derecho civil en honor del
prof. Castn Tobeas,
IV, Pamplona, 1969, pp.307 ss.; ID., Gesetz und System, Berln, 1970,
pp.76 ss.; ID., Codificacin de derecho civil y teora de lossistemas de derec
ho, en Revista da Faculdade da Direito de Universidade de So Paulo, 68
(1973),
pp.243 ss.; J. CASTNTOBEAS, op.cit.,
pp.45-76, habla de
sistemas jurdicos de filiacin ibrica
(de los que
forma
parte el grupoiberoamericano), entre los cuales no
se incluye a Hait,
pas latinoamericano,
que podemos conectar al
sistemafrancs, anlogamente F. DE
SOLA CAIZARES, Iniciacin al derecho comparado, Barcelona,
1954,
pp.233 ss.; J.BASADRE, Los fundamentos de la Historia del Derecho, pp.113120.
[3]. As tambin CLOVIS BEVILAQUA en el famoso Resumo das Lies de Legisla
o Comparada sobre o Direito Privado, II ed.,Baha, 1897 (I ed. 1893),
pp.101 ss. En esta lnea se debe mencionar a H. VALLADAO, Le droit latinoamricain, Pars, 1954; R. DAVID, Loriginalit des droits de lAmrique Latine,
Pars, s. d. El romanista brasileo ABELARDO SARAIVA DA CUNHA LOBO, en el
III volumen del importante y original Curso de Direito Romano (Ro de
Janeiro, 1931) dedica todo un ttulo (pp.171-200) al Direito Ibero-Americano,
tratando, con todo eso, de seguir el ejemplo deBEVILAQUA de todas las
naes latino-americanas incluyendo la Repblica de Hait (op. cit., pp.1117; cfr. 197 ss.).
[4]. Ver las observaciones DE E. MIANA Y VILLAGRASA, La unificacin del
Derecho Mercantil Hispanoamericano (Bases para una legislacin
comn), III ed., Madrid, 1929, pp.290 ss.; J. M. CASTN VZQUEZ, El sistema
de derecho privado iberoamericano, en Revista de estudios polticos, 157
(1968), p.183.
[5]. C. BEVILAQUA, Resumo das lies de Legislao Comparada, cit., p.73, N1.
Anlogamente C.L.M. DE OLIVEIRA, Curso de Legislao Comparada, Ro de
Janeiro, 1903.
[6]. C. BEVILAQUA, op.cit., pp.73 ss.
[7]. Sobre el papel de los abogados y la funcin actual del Derecho romano
para la particularidad jurdica y cultural de Amrica Latina, ver, desde un
punto de vista sociolgico, H. A. STEGER, Die Bedeutung des rmischen
Rechts fr die lateinamerikanische Universitt im 19. und 20.
Jahrhundert, en Index 4 (1973), publicado en traduccin espaola
en Universidades, 54 (Mjico, 1973) y en Latinoamrica, Anuario, 6 (Mxico,

1973); del mismo autor ver tambinUniversidad de abogados y Universidad

futura, en Index 4 (1973); Lateinamerika, cit., pp.261 ss.
[8]. J. CASTN TOBEAS, Los sistemas jurdicos contemporneos del mundo
occidental, cit., cfr. pp.62 ss.
[9]. R. DAVID, Loriginalit des droits de lAmrique Latine, cit., pp. 4 ss.
[10]. Preliminar a la indivualizacin de zonas (geogrficas y jurdicas del
Continente Americano: por ej. E. J. COUTURE, El porvenir de la Codificacin y
del common law en el continente americano, en Jornadas Franco-LatinoAmericanas de Derecho Comparado, Montevideo, 1948, Montevideo, 1951,
pp.147 ss., distingue las zonas del common law inglesa (Guiana,
Bermudas, Jamaica, Bahamas, Barbados, Belice, Trinidad, Tobago, Santa
Luca), la zona de common law angloamericana (la gran mayora de los
Estados de USA), la zona en que la common law y la codificacin se
encontraron en oposicin (Canad, Luisiana, California, Nuevo Mjico,
Colorado, etc. y particularmente Puerto Rico) y las zonas de los pases de
la codificacin.
[11]. Los conceptos de difusin, penetracin, resistencia, son usados de
modo variado por P. KOSCHAKER,Europa und das Rmischae Recht, 3a. ed.,
Munich-Berln, 1953 (trad. italiana LEuropa e il diritto romano, Florencia,
1962); P. DE FRANCISCI, nombrado por P. KOSCHAKER, cit., en Rivista italiana
per le scienze giuridiche, 85 (1948), pp.438 ss.
[12]. Sobre el derecho comn americano y sobre la transfusin del
Derecho romano, v. A. DAZ BIALET, La fortuna y el valor prctico de la obra
de Acursio en el derecho comn americano, en Atti del Convegno
Internazionale di Stuti Accursiani (Bolonia, 21-26 octubre 1963) III (Miln,
1968), pp.1007 ss.; ID., La transfusion du droit romain, enRevue
Internationale des Droits de lAntiquit, 13 (1971), pp.471 ss.; ID., Influencia
del Derecho Romano en el derecho positivo de la Argentina. Acerca de la
transfusin del Derecho Romano, en Romanitas (1971), pp.235 ss.
[13]. Sobre la importancia del elemento indgena (colonial o republicano) bajo el
punto de vista jurdico, de la coexistencia o de la inter-influencia con el
bloque hispnico, ver (con referencia al Per) J. BASADRE, Los fundamentos
de la historia del Derecho cit., pp.382 ss.; cfr. p. 202 (a propsito de la Ley 4,
ttulo 2, libro 2, de laRecopilacin de Indias). En lo que dice respecto al Brasil
se habla slo de una contribucin indirecta de los indios y los negros en la
formacin del Derecho: v. M. LOBO DA COSTA, O selvagem na Historia do
Direito Nacional, en Revista de Archivo, 151 (Sao Paulo, 1952), pp.53 ss.;
ya CLOVIS BEVILAQUA haba afirmado la utilidad del estudio de las
instituciones de los pueblos indgenas para comprender la inclinacin
particular de la evolucin del derecho en Brasil: C. BEVILAQUA, Criminologa
e Direito, Baha, 1896, pp.221 ss.
[14]. Sobre la distincin entre los cdigos civiles de los Estados del Pacfico (o
mejor de los Andes) y los cdigos civiles de los pases del Atlntico
Meridional, v. A. VALLADO, Le droit latino-amricain, ID.; Teixeira de Freitas,
jurista excelso del Brasil, de America, del mundo, en Lecciones y ensayos, 12-, Buenos Aires, 1961; Influencia do direito almo na codificao civil
brasileira (1857-1922), en Jurdica, 123 (Ro de Janeiro, 1973).
[15]. Contra la tesis (reflejada tambin en el prrafo 19 del programa del Partido
Nazista) segn la cual el derecho romano sera individualista, v. F. DE
MARTINO, Individualismo e diritto romano privato, en Annuario di diritto

comparado e di studi legislativi, Ser. II, vol. XVI, fasc. 1 (1941) (ahora
traducido por F. HINESTROSA, rector de la Universidad Externado de
Colombia; F. DE MARTINO, Individualismo y derecho romano privado, Bogot
(1978). En particular sobrela propiedad cfr. P. DE FRANCISCI, Appunti intorno
ai mores maiorum e alla storia della propriet romana, en Studi in onore di A.
Segni, 1 (Miln, 1967), pp. 615 ss.; A. A. CORRA, REMARQUES SUR LABUS
DES
DROITS
EN
DROIT
ROMAIN
CLASSIQUE,
EN ATTI
DEL
SEMINARIO ROMANSTICO INTERNAZIONALE (PERUGIA-SPOLETO-TODI,
11-14
de octubre 1971), Roma, 1972, pp.141 ss.
[16]. Por ej., v. I. L. OCAMPO ZAMORANO, VALORES,
DESARROLLO
E
HISTORIA, BOGOT, 1975, PP.27 SS.
[17]. Ver R. POUND, The spirit of the Common Law, Boston, 1921, p.37; J. J.
SANTA PINTER, Sistema de derecho anglosajn, Buenos Aires, 1956, p.17.
[18]. Ver C. MOUCHET, Derecho hispnico y common law en Puerto Rico,
Buenos Aires, 1953.
[19]. PH. J. EDER, Principios caractersticos del common law y del derecho
latinoamericano, Buenos Aires, 1960, pp.149 ss.
[20]. Ver C. MOUCHET-M. SUSSINI, op.cit.
[21]. Ver N. SNCHEZ-ALBORNOZ, La poblacin de Amrica Latina, Madrid, 1977,
229 ss.; E.A. ZANNONI, El rgimen del concubinato en el anteproyecto del
Cdigo civil paraguayano de 1964; ideas con motivo de la regulacin legal
del concubinato en Hispanoamrica, en Revista de derecho espaol y
americano, 20 (1968), pp.43 ss.
[22]. Cfr. p. ej. V. TAU ANZOTEGUI - E. MARTIR, Manual de historia de las
instituciones argentinas, Buenos Aires, 1975, pp. 449 ss.; R. FLORES
JARAMILLO, La expropiacin forzosa y la Ley de reforma agraria y
colonizacin del Ecuador, enRevista de derecho espaol y americano, 15
(1967), pp.55 ss.; M. T. SANDOVAL, Comentario a la Ley de arrendamiento de
tierras, en Revista da Derecho, rgano de la Facultad de Jurisprudencia y
Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador, poca III, n 3 (junio
1975), pp. 63 ss.; L. AMAT ESCANDELL, Ascendencia romana del derecho
agrario, enEstudios de Santa Cruz Tejeiro, Valencia, 1974, pp.81 ss.
[23]. Cfr. por ej. UMAA LUNA, La familia en la estructura poltica jurdica
colombiana, Bogot, 1973.