HISTORIA DEL DERECHO

MODULO 1: La historia del derecho: generalidades y fuentes.

Lectura 1.
1. La historia del derecho: generalidades y fuentes.
Tiempos prehistricos: antes de la aparicin de la escritura (hasta 3.300 aos
A.C). Se dividen en edad de piedra y edad de los metales.
Historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del hombre con sus
desarrollos sociales.
Los tiempos histricos se dividen en Edad Antigua, Media, Moderna y
Contempornea. Se toman acontecimientos importantes en la historia de la
humanidad para especificar simblicamente el paso de una edad a otra pero
los cambios se dieron paulatinamente.

Edad Antigua: 3.300 A.C (aparicin de la escritura) a la cada del Impero

Romano de Occidente en el 476 D.C.
Edad Media: desde el 476 D.C a la cada del Imperio Romano de Oriente
en 1453 (toma de Constantinopla por los turcos).
Edad Moderna: desde 1453 a la Revolucin Francesa de 1789.
Edad Contempornea: desde 1789 hasta nuestros das.

Cronologa: es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objetico es computar con

exactitud el tiempo. El calendario que usamos actualmente cuenta el tiempo a
partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo. Antiguamente se
utilizaba el calendario Juliano que contaba los aos a partir del nacimiento de
Julio Cesar.
1.1 Historia - Concepto.
La historia en trminos generales es el conjunto de experiencias vividas por el
gnero humano (Toynbee). A partir de este concepto, Ortiz Pellegrini, define a
la historia como El conocimiento cientfico y hermenutico del pasado humano
con significatividad en el presente.

Conocimiento: deriva del latn gnoscere que significa percibir con el

entendimiento y co, asociar.
Cientfico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso,
sistemtico, que tiene un mtodo determinado, pautas normativas, para
alcanzar tal conocimiento.
Hermenutico: procede mediante la interpretacin de testimonios
buscando la comprensin del pasado humano.
Pasado: V. gr. Tiempo que pas. Es el objeto de la historia, el pasado
humano.

Humano: El comportamiento susceptible de comprensin directa, de

captacin interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y tambin
todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y espirituales de
sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a travs de los cuales
podemos llegar hasta su realizador (H. Marrou).
Significatividad presente: La historia es la relacin establecida por
iniciativa del historiador, entre dos planos de la humanidad: el pasado
vivido por los hombres de otrora, y el presente en que se desarrolla el
esfuerzo por la preocupacin de aquel pasado, para beneficio del
hombre actual y del hombre venidero (H. Marrou).

1.2 Historia del derecho: concepto, caracterizacin, metodologa.

Asumir el carcter cientfico de la Historia implica aceptarlo como un modo
especifico de bsqueda y procesamiento de conocimiento. Para poder
estudiarla necesitamos un mtodo, una manera de hacer las cosas
ordenadamente, en forma sistemtica.
Prez Amuchstegui y Cassani proponen cuatro etapas del mtodo histrico
divididas cada una de ellas en momentos lgicos, de carcter secuencial.

Heurstica: bibliogrfico, temtico, erudito, diagnostico.

Crtica: de autenticidad, de veracidad, hermenutico, de valoracin.
Sntesis: seleccin, ordenacin, creacin.
Exposicin: composicin, conformacin, presentacin.

Lo que sucede con la evolucin del derecho no marcha al mismo ritmo que la
historia. Se pueden sealar tres tendencias en cuanto a la manera de
considerar metodolgicamente la historia del derecho:

Aquella que la considera parte de la historia (Levene, Martir, ente

otros).
R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del
Derecho como ciencia del espritu, indaga las fuentes del Derecho,
y todo lo concerniente al desarrollo y transformacin de las
instituciones jurdicas, formando parte integrante del dilatado
dominio de la Historia Universal y del campo ms circunscripto de
la Historia de la Civilizacin y de la Cultura.
La que la concibe desde el aspecto estrictamente jurdico (Garca Gallo,
entre otros).
Considera a la Historia del Derecho como una disciplina jurdica.
As Garca Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la
Historia del Derecho es por su finalidad y contenido una ciencia
jurdica que opera auxiliada por el mtodo histrico. Dentro de
ste punto de vista encontramos una subdivisin:

Quienes entienden que es una ciencia jurdica dogmtica y

estudian al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado
que se basta a s mismo, y donde aplicarn el mtodo
comparativo.
Partiendo del concepto de institucin: situaciones,
relaciones u ordenaciones bsicas de la vida en sociedad; el
estudio se centra en las instituciones que son la base de la
vida social. La Historia del Derecho es una experiencia
jurdica, que permite conocer las distintas soluciones
aplicadas en el tiempo a un mismo problema (Garca Gallo).
La que trata de conciliar el aspecto histrico con el jurdico (Zorraquin
Bec).
Esta tendencia adopta una posicin conciliadora, establece que la
Historia del Derecho es a la vez histrica y jurdica puesto que si
bien debe conocerse el derecho antiguo que por cierto no se
limita solamente a las normas sancionadas sino que debe
comprender tambin todo lo referente a la vida real de esas
normas. Zorraqun Bec al colocar a la Historia del Derecho
exclusivamente dentro de la rbita de la historia social o de la
cultura la ubica en una posicin secundaria y de sumisin a las
normas, finalidades y mtodos de estas ciencias.

Nuestra opinin se inclina por la tesis del Dr. Eduardo Martir en cuanto
considera a la Historia del Derecho como una historia especial, integrando por
tanto, el campo de la ciencia histrica, con un objeto especifico, el origen y
evolucin del Derecho a travs del tiempo.
Ciencia del derecho: se ocupa de nuestro tiempo, su funcin es atender al
derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicacin en los casos de hoy.
Historia del derecho: para mejor comprender, mejorar y aplicar ese derecho, le
acercar al jurista la experiencia del pasado.
Determinando como nuestro objeto de estudio especfico el origen y evolucin
del Derecho, y entendiendo al mismo como un conjunto de normas se
resumen la idea del concepto de derecho de Norberto Bobbio. En la actualidad
comprende tres aspectos centrales (Levagi):

Reconstruccin del sistema jurdico pretrito: se realiza a travs de las

fuentes materiales y formales del derecho de la poca.
Fuentes materiales: son las llamadas fuentes polticas, Son las
razones o hechos que provocan la aparicin de una norma y
determina su contenido.
Fuentes formales: alude al lugar donde brota el derecho, donde lo
recogemos; tradicionalmente se seala: la ley, la jurisprudencia y
en menor nivel la doctrina.

Aplicacin del derecho y sus consecuencias sociales.

La historia de los comportamientos jurdicos; el historiador del
derecho debe ocuparse de las consecuencias sociales que el
derecho provoca, de la reaccin que experimenta la sociedad
frente al estmulo que la aplicacin del derecho significa.
Historia de las ideas jurdicas. Valoracin del derecho por la doctrina:
tanto para reconstruir un sistema jurdico como para estudiar su
aplicacin y resultados, se impone conocer las ideas jurdicas de la
poca.

Cmo se introduce la innovacin en materia jurdica?

a) Por adopcin de normas viejas a situaciones nuevas.
b) Por la recepcin: es la asimilacin de un derecho extrao que un pueblo
adopta como propio.
c) La creacin: es la aplicacin de nuevas normas creadas especialmente para
regular nuevas situaciones.
Cmo es el curso de la evolucin del derecho?
a) Es irregular y discontinua: no progresa en lnea recta, sino que varia, se
estanca, inclusive a veces retrocede.
b) Es no uniforme: a veces se desarrolla ms en un sector que en otro.
c) En general su ritmo es conservador. Los cambios se producen con cierto
retraso en relacin a las situaciones que regulan.
1.3 Historia del Derecho Argentino
Historia del Derecho Argentino: es la historia especial que estudia el origen y
transformacin del Derecho Argentino especficamente. Comprende el estudio
de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos
son:

Indigena.
Derecho Indiano.
Derecho Castellano.
Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: Precodificado y
Codificado.

MODULO 1: Edad Media en Espaa: Legislacin Visigoda y Derecho Foral.

Lectura 2.
1.4 Edad Media en Espaa

A fines del Siglo III diversos pueblos de origen eslavo, trtaro y germano
invaden Europa, ocupando el Imperio Romano Occidental. En este perodo
Hispania es ocupada por diversos pueblos germanos, logrando la hegemona
sobre la pennsula durante los siglos V y VI; un pueblo germano particular: los
visigodos.
Durante este perodo diversos cdigos fueron sancionados por los visigodos,
destacndose el Cdigo de Eurico (476), la Lex Romana Visigotorum (506), y el
Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654).
1.4.1 La legislacin Visigoda. Caracteres. Codificacin.
1 - La organizacin poltica Visigoda: Los germanos estaban organizados bajo
una monarqua, que deba ajustarse a las normas y leyes morales.
La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron del
sistema romano, el rey nombraba a los agentes y oficiales del estado que
actuaban en su nombre, era el jefe de Gobierno, acompaado por el oficio
platino, cuerpo poltico que lo asesoraba en materias de legislacin,
administracin de justicia, etc.
2 - Caracteres de la cultura jurdica: El parentesco era la base de la vinculacin
jurdica, los parientes pertenecen a una misma tribu, las tribus se agrupan en
aldeas y cada aldea legislaba sobre sus propios asuntos y administraba su
propiedad comn.
Se diferenciaba la nobleza de la plebe, los primeros tenan posibilidad de
ejercer funciones militares, la plebe en cambio no tenia derechos polticos ni
propiedad inmueble. El derecho Penal era colectivista, la venganza de sangre
era un derecho y un deber de la estirpe.
Hay una influencia marcada recproca entre el derecho Romano y Germano,
notoriamente Los Germanos aportaron nuevas concepciones al derecho pblico
y los Romanos los principios de su formidable derecho privado.
Gradualmente se llego a una fusin de las costumbres germanas y de derecho
romano en un sistema jurdico generalizado en todo Europa: El Feudalismo,
pero que en Espaa adquiri caractersticas particulares.
3 - Codificacin:
a) Cdigo de Eurico (476): Sancionado por los visigodos. Trata principalmente
de derecho privado, mezclando soluciones germnicas y latinas.
b) Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (506): Su redaccin fue
ordenada por Alarico II. Su contenido era principalmente derecho romano

imperial y principios de derecho romano. Su texto es comentado por los propios

redactores.
c) Liber Iudiciorum (Libro de los Juicios) (654): Fue sancionado durante el
reinado de Recesvinto y constituye una recopilacin de todo el derecho
visigodo. Consagra la unidad jurdica del reino y la aplicacin del principio
territorial (todos los habitantes de un Estado se rigen por la misma ley). Se
efectu una segunda edicin en 681.
1.4.2 El Derecho Foral: origen, fuentes, desarrollo, caractersticas.
1 - Origen: A principios del siglo VIII los musulmanes invaden territorio visigodo
y se apodera de gran parte del territorio de Espaa. La legislacin foral surge
originada en la situacin de inestabilidad poltica que se viva y que determin
que los reyes deban contar con el consenso del pueblo para la lucha contra los
musulmanes en todos los aspectos. Tal consenso se lograba mediante un
sistema que prometa reparto de honores, bienes y frutos de las victorias
militares en las zonas que se recuperaban como as tambin otros privilegios
como los fiscales que luego se tornaron toda una legislacin.
2 - Desarrollo: Definicin de fuero: El fuero es un pacto solemne celebrado
entre los pobladores y el rey mediante la consulta y aplicacin de un conjunto
de disposiciones y leyes que rigen un determinado lugar o pueblo. En virtud de
este pacto el rey reconoca (otorgaba) una serie de derechos, prerrogativas y
privilegios a los pobladores del lugar, con la obligacin de que estos lucharan y
repoblaran los espacios ocupados por los musulmanes. Este concepto tiene
una naturaleza mixta: en primer lugar es un contrato porque se adquieren
compromisos de servicios y tambin una gracia porque se reconocen
(adquieren y otorgan) privilegios. La mecnica era la siguiente: generalmente
los pobladores de las zonas de repoblacin recopilaban aquellos derechos que
les interesaban que se cumplieran. Se colocaban en los fueros -en generalaquellos derechos que estaban en discusin. El derecho privado no formaba
parte del fuero, no era necesario porque era cumplido por el pueblo y por el
rey. Es por esto que los fueros se van a desarrollar fundamentalmente en el
Derecho Pblico.
3 - Las fuentes: Las fuentes eran:

Las costumbres pre-romnicas.

Derecho Foral.
Derecho Romano
Algunas costumbres arbigas.
Derecho Cannico.

Para su constitucin: La firma real era imprescindible, pero a veces lo firmaba

un delegado del rey (generalmente un noble).

Formacin de esta legislacin: Definiciones:

Forum: lugar o sitio en que se ejerca el derecho de legislar.

Costumbre: disposicin o precepto legal con fuerza obligatoria.
Cartas de poblacin: condiciones que el seor solariego y los pobladores
pactaban para poblar.
Escritura de donacin: donaciones que un propietario otorgaba a favor
de particulares o monasterios.
Derecho consuetudinario: exencin, franqueza o libertad, cualquier
tributo y el reconocimiento del seoro real.
Sentido estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey conceda a los
pobladores, la villa ciudad y las leyes por las cuales deban regirse.

Elementos: son los citados como fuentes, tambin vale aclarar que la influencia
eclesistica no se hizo sentir ya que reconocen el matrimonio civil y el divorcio.
Constitucin de los fueros:

Por la autoridad real: compromiso de vasallaje a cambio de beneficios.

Les da autonoma.
Por la autoridad seorial: el rey poda confirmarlos, derogarlos o
modificarlos a su arbitrio.

Evolucin de los fueros:

De constituir favores, extensiones de tributo en un primer momento

llegan a formarse verdaderos cdigos por el nmero de preceptos
legales hacia el siglo XI.
Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII, constituyeron el reflejo ms
exacto de la realidad, la cultura y las ideas de la poca.
En el siglo XIV comienza a decaer y son remplazados por la legislacin
general. Las causas de este fenmeno fueron la decadencia de los
municipios, el despotismo real, la recepcin del derecho romano, la del
derecho cannico, el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad.

4 - Caracteres:

Particularismo: geogrfico, social, premios de guerra, tiene un fondo

democrtico y federalista, los municipios eran entidades polticas y
sociales independientes.
Privilegiado: derivacin del Feudalismo, forma de incentivar la
reconquista.
No tcnico. Provena de la manera ocasional con que se pactaron o
promulgaron los fueros. Se daban por sabidos los grandes principios y se
especificaban las normas particulares que pudieran ofrecer dudas. Era
aplicado por los hombres buenos de las villas y elaborado por caudillos
militares.

Fuero de Albedro
Se origino para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos casos.
Se otorgaban para ello amplias facultades a los juzgadores o alcaldes para que
aplicasen lo ms conveniente segn el caso que no estuviera comprendido en
el fuero.
Estas sentencias se llamaban Albedros, eran dictadas por caudillos militares
y formaron fazaas si eran dictadas por personas determinadas.
Contenido de los fueros:

Libertades y garantas de los vecinos.

Igualdad ante la ley (salvo privilegios originados en acciones de guerra).
Inviolabilidad de domicilio.
Jueces naturales.
Participacin en la administracin.
Movilidad en los cargos.
Responsabilidad de los magistrados.
Tolerancia religiosa.

Derecho Penal: Existen delitos simples con enormes penas y otros graves,
como homicidio, sancionado con penas pecuniarias. La pena de muerte se
aplicaba con horrorosas variantes.
Derecho Procesal: Se usaba el juicio de Dios, en la prueba caldaria, el hierro
encendido o el duelo judicial, etc., que demostraba la voluntad de Dios por
medio de una batalla entre el acusador y el acusado.
Derecho Civil: Matrimonio: Se trataba de incentivarlo dndole a los casados
ms derechos polticos y civiles. Formas: de bendicin (religioso y moderno) de yurnas (contrato sin publicidad, por puro acuerdo de las partes).
Fueros municipales y territoriales:

Fueros municipales: Privilegios que el rey otorga o Sr. Feudal. Concedan

a las ciudades mayor o menor autonoma.
Fueros territoriales: Se referan a una comarca.

MODULO 1: Glosadores, post-glosadores y ordenamientos ms

importantes de la poca.
Lectura 3.
1.4.3 La Recepcin de Derecho Comn: Glosadores y post-glosadores.
A la baja edad media podemos situarla entre mediados del Siglo VII y la
coronacin de Isabel como reina de Castilla en 1474. En esta etapa se destaca
el renacimiento del Derecho Romano.

1 - Concepto de recepcin:
Es la administracin del derecho comn, es la admisin de partes principales
o esenciales de un ordenamiento jurdico extrao por un pueblo sin haber sido
sometido o dominado por otro. De all que no son recepciones las imposiciones
forzadas del derecho romano o del Islam, y si lo es, la adopcin del
cristianismo.
2 - Materias de recepcin:
Lo que se recepto fue la teora jurdica de los glosadores y conciliadores. En lo
que hace a materias que fueron objeto de asimilacin se limit al derecho
privado, siguieron vigentes en derecho poltico las instituciones de la poca: el
derecho penal Justinianeo.
3 - Causas de la recepcin:

La conviccin de la Edad Media de que el Derecho Romano era una

especie de derecho natural.
A partir del siglo XIII se difunde un movimiento cultural El Humanismo,
en el campo literario y cientfico.
Los juristas que al ocupar cargos en la administracin tuvieron el
monopolio de la jurisprudencia.

4 - Escuela de glosadores:
El nacimiento de esta escuela data del siglo XI y se encuentra relacionado con
el gran movimiento cultural en la que Europa avanz hasta las capas ms
profundas de la cultura antigua. Fue Irnerio el iniciador de stos trabajos, a
principios del siglo XII, y sus glosas conocidas bajo la sigla y tuvieron gran
difusin. La autoridad de la escuela aument con los llamados cuatro
doctores, Blgaro, Martn Gosia, Hugo de Alberico y Jacobo de Porta Ravenata,
y llega a su culminacin con Accursio que rene las glosas e interpretaciones
anteriores en la Glosa Ordinaria (1227).
5 - Los post-glosadores o conciliadores:
La tarea de los glosadores sobre el Corpus Iuris, que era un texto jurdico no
vigente, fue ms terica. All se aprendi un mtodo ms que un derecho, por
eso fue necesario que ese mtodo se aplicara al derecho prctico, al vigente, y
esa fue la tarea de los post-glosadores.
Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y prctica,
sistematizando la multitud de derechos particulares no romanos y mediante
ellos el ideal del derecho natural de la cristiandad de Occidente -el derecho
romano- se torn en realidad. Eran nombrados rbitros y por eso tambin
conciliadores.

Indagaban la razn de ser la ley. Tendieron a una nueva ordenacin de la

materia jurdica y a la formacin de conceptos generales.
La escuela de desarrolla desde el siglo XIII hasta los principios del siglo XIV,
fundada por Cino de Pistoia, siendo su principal exponente Bartola de
Saxoferrato, uno de los ms grandes juristas de todos los tiempos.
Cabe destacar una de las innovaciones ms profundas y realizada por el citado
jurista: la distincin entre estatuto personal y estatuto real del hombre.
Esta distincin nace de una reaccin frente a la desproteccin que tenan los
extranjeros, y llega a tal afirmacin mediante una interpretacin forzada que el
mismo realiza del cdigo Justinianeo, sentando as los principios del derecho
internacional.
6 - Derecho Cannico:
El derecho cannico organiza el gobierno de la Iglesia, reglamenta las
relaciones de sta con sus fieles y la actividad religiosa de los ltimos, que se
exterioriza a travs del culto y de los sacramentos (Zorraquin Bec).
Su origen: Biblia, tradicin, patrsticas (normas de los Santos Padres), los
decretos de los papas y los cnones de los concilios.
En el siglo XII el derecho cannico era un derecho vigente que regulaba
adems de la actividad de la Iglesia el derecho laico, absorbiendo materias
como el matrimonio, la familia, el parentesco, represin penal, etc.
1.4.4 Las siete partidas. Ordenamiento de Alcal. Ordenanzas reales de
Castilla. Leyes de Toro. La nueva y Novsima Recopilacin.
1 - Las siete Partidas:
Los antecedentes de las Partidas se encuentran en el Libro de Fuero, segn la
opinin de Gallo, a quien sigue nuestro referido autor, Ortiz Pellegrini.
Este libro de fuero tambin es conocido como Especulo para distinguirlo de
otros del mismo ttulo, teniendo en cuenta que en su prlogo expresa que es
el espejo del derecho y su elaboracin se da entre 1256 y 1258, afirmando el
rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicacin por el tribunal del rey.
Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de
opiniones, impide establecer fecha y autora de las Partidas, y distinguen sus
antecedentes entre la segunda mitad del Siglo XII y los principios del XIV, en
cuatro libros.

El Setenario: cuya elaboracin oscilara entre los reinados de Fernando III

y Alfonso X, si bien habra sido concebido por el primero y realizado por
el segundo. La obra tendra carcter doctrinal.

El Fuero Real: habra sido redactado a comienzo s del reinado de Alfonso

X, posiblemente por Fernando Martnes de Zamora, tiene carcter de ley
y fue usado por el Tribunal Real y concedido como fuero a algunas
ciudades castellanas. A partir de la aplicacin permanente del Fuero Real
surge una jurisprudencia publicada, Leyes de Estilo (1300).
El especulo: escrito por Alfonso X y dividido en cinco libros, sera una
obra paralela al Fuero Real.
Las Partidas: fue la obra cumbre de Alfonso XM aunque la mayora de los
investigadores coinciden que fue objeto de varias redacciones,
componiendo finalmente un texto enciclopdico de derecho, de carcter
sistemtico, integral y profunda calidad cientfica, pese a lo cual recin
adquiere fuerza legal con el Ordenamiento de Alcal (Levaggi).

Las siete partidas son las siguientes:

1. Trata del estado eclesistico y cristiana religin (Derecho Cannico).
2. Habla de los empleadores, de los reyes y de los otros grandes seores
de la tierra (Derecho Poltico).
3. Habla de la justicia, como se ha de hacer ordenadamente en cada lugar
por la palabra de juicio (Derecho Procesal y Derechos Reales).
4. Habla del humano, ayuntamiento matrimonial y del parentesco entre los
hombres (Matrimonio, Estado de las personas, Familia).
5. Habla de los emprstitos, de las compras, de los cambios y todos otros
pleitos (Contratos en general).
6. Habla de los testamentos y herencias (Derecho Sucesorio).
7. Habla de las acusaciones y malhechos que hacen los hombres y de las
penas (Derecho y Procedimiento Penal).
2 - Ordenamiento de Alcal: este ordenamiento trata de remediar la confusin
que se creaba desde el siglo XIII mediante la doble aplicacin de derecho: la de
los foros y la del rey. Con el tiempo los fueros van quedando en desuso y se
plantean dudas respecto de qu fuentes jurdicas deban aplicarse. Es as que
Alfonso XI pretende enmendar tal situacin mediante este ordenamiento en
1348.
Lo ms importante:
1 - Esta legislacin uniforma las legislaciones: de Burgos (1328), de Segovia
(1347), coleccin privada llamada Ordenamiento de Njera dado por Alfonso
XII (1138).
2 - Su contenido se distribuye en 32 ttulos.
3 - Fija orden de prelacin respecto de las distintas fuentes que se vienen
aplicando, el cual queda de la siguiente manera:

1. El propio libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en

dicha obra.
2. Fueros municipales.
3. Las partidas.
4. Los jueces deben recurrir al rey para que ste dicte una ley que aclare o
resuelva la cuestin.
3 - Las Ordenanzas Reales de Castilla:
Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocaciones que se recopilen las
leyes y ordenanzas, esto recin se cumple en 1480 cuando los Reyes Catlicos
encargan la tarea a Alonso Das de Montalvo, quien imprime en 1484 el cuerpo
conocido como Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento Montalvo
que agrupa por materias en ocho libros las leyes de cortes a partir de 1348,
pragmticas y ordenanzas reales. De gran utilidad, pese a no tener sancin
real, los reyes lo hacen distribuir a cada pueblo. Ain embargo adolece de
defectos importantes.
4 - Libro de Bulas y Pragmticas:
Tiene carcter privado. Obra realizada por Juan Ramrez en 1503. Buena
aceptacin y difusin. Reproduce diversas bulas sobre la jurisdiccin de los
reyes y pragmticas del siglo XV y de los Reyes Catlicos.
5 - Las leyes de Toro:
En 1502 se renen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta
Doa Juana, Los Reyes Catlicos encargaron a stas cortes la confeccin de un
ordenamiento sobre los puntos ms dudosos e interesantes. La misma est
compuesta de 83 leyes, no es promulgada sino hasta 1505, por las cortes
reunidas en Toro y cuando el Rey Fernando ejerca la regencia de Castilla. Entre
algunos de los redactores de la obra se destaca Juan Lpez Palacios Rubios. Se
considera a esta obra como aclaratoria y supletoria en mltiples aspectos al
Ordenamiento de Alcal, si bien ratifica el orden de prelacin de aqul
ordenamiento.
6 - La Nueva Recopilacin:
En razn de los defectos de las Ordenanzas Reales de Castilla u
Ordenamiento Montalvo, la Reyna Isabel ordena en su codicilo (1504) que se
forme una nueva recopilacin, para que se aclaren dudas, se eliminen las leyes
superfluas y se ordenen correctamente las restantes.
Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en el Derecho Pblico ni en el
Derecho Privado, se mantiene el orden de prelacin mencionado en Alcal y
acenta el poder Real. Contiene 9 libros y 312 ttulos.

7 - La Novsima Recopilacin:
Se difunde desde la mitad del siglo XVIII la idea de codificacin en Europa.
Encargado por Carlos IV se sanciona en 1805 La Novsima Recopilacin de
leyes de Espaa. En 1808 se publica un suplemento con leyes posteriores
para mantenerla actualizada.
2.1 Espaa en la Edad Moderna
Coronada Isabel la Catlica en 1474 como reina de castilla, da el impulso al
descubrimiento de Amrica. Espaa por esos aos apareca dividida en cinco
reinos: Castilla, Aragn, Portugal, Navarra y Granada. Al morir la reina deja
como heredera a su hija Juana la loca y para el caso que no pudiera ejercer
quedara como regente su esposo Fernando el Catlico. Se suceden una serie
de regencias hasta que Carlos I de Espaa llega a la pennsula para quedarse
para siempre.
MODULO 1: La expansin y hegemona espaola. Capitulaciones de
Santa Fe. Justos ttulos.
Lectura 4.
2.2 Las capitulaciones de Santa Fe.
El 17 de abril de 1492 suscriba Cristbal Coln con los reyes Catlicos la
Capitulacin que le conceda ttulos y beneficios a cambio del xito de la
empresa, constituyndose ste acuerdo en la primera fuente del derecho
indiano.
En general decimos que la capitulacin era un contrato de derecho pblico
celebrado entre la Corona y un particular, por el cual aquella conceda permiso
o licencia para llevar a cabo una empresa o establecer un servicio pblico,
sujeto a determinadas condiciones.
Tena tres partes:

La licencia propiamente dicha.

Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona
(buen tratamiento de los indios, cobro de impuestos, poblar, etc.) y las
mercedes regias concesin de ttulos o funciones pblicas en los
territorios que se descubriesen, repartimientos, aprovechamiento de las
minas, participacin de las rentas y beneficios de la Corona.
Condicin al xito de la empresa o conducta del jefe.

2.3 Las bulas de Alejandro VI. El tratado de Tordesillas. El problema de los

Justos Ttulos.
1 - Las Bulas de Alejandro VI:

Fernando e Isabel deciden pedir al papa Alejandro VI que le concediera el

dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad Media que
asignaba al Pontfice la facultad de disponer de los territorios ocupados por
infieles para atribuirlos en plena soberana a un prncipe cristiano.
As surgieron en 1493 la primera Inter Caetera o Bula de donacin, y la
segunda Inter Caetera o Bula de particin. Por estas el papa dono
perpetuamente a los Reyes Catlicos y sus legtimos sucesores de la corona de
Castilla, las islas y tierra firme descubierta y por descubrir: les dio libre, lleno y
absoluto poder, autoridad y jurisdiccin sobre ella, excluy a todos los dems
prncipes europeos: les impuso el cargo de convertir a los naturales en
cristianos sentando la primera base del patronato (Levaggi).
La falta de demarcacin de lmites entre Espaa y Portugal motivaron la
segunda Inter Caetera que fijo una lnea imaginaria donando a Castilla las
tierras que se encontraran al oeste de esa lnea.
Tercera Bula de comunicacin: Se otorgaban a los monarcas espaoles
privilegios anlogos a los que anteriormente les haba concedido a los
portugueses sobre frica.
Cuarta Bula de ampliacin de donacin: se extiende con todas sus clusulas a
todas y cualquiera de las islas y tierras firmes hallada y descubiertas y que se
hallaren o descubriesen navegando o caminando hacia occidente o medioda.
2 - Tratado de Tordesillas:
Portugal no acepta las Bulas papales e insiste en su reclamo de propiedad
sobre mar y tierras occidentales a Canarias.
Juan II negocia un acuerdo bilateral. Se firma el tratado de Tordesillas en 1494.
All los lusitanos slo consiguieron una modificacin de la lnea Alejandrina,
quedando para Castilla las tierras situadas al oeste de la lnea.
El tratado significo en realidad una verdadera particin del mundo entre dos
potencias: no obstante sus solemnes trminos y promesas, Portugal extendi
sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando continuos conflictos con
Espaa, y que le dieron buen rdito a tenor de la expansin lograda.
3 - El problema de los Justos Ttulos:
Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente.
Entre los problemas que hubo de plantear el descubrimiento propuesto por
Cristbal Coln, debi figurar un lugar preferente el relativo a la forma ms
conveniente de tomar posesin de las nuevas tierras.

Los territorios podran ser incorporados a la Corona: con relacin a los dems
pases europeos o con relacin a los habitantes del nuevo continente
(Zorraquin Bec).
Con relacin al primer punto el hecho del descubrimiento sumado a la
ocupacin territorial, completado, segn el derecho pblico de la poca con las
Bulas Papales. Pero al declinar la autoridad pontificia sus actos atributivos de
soberana pierden vigencia y dan lugar a los tratados como medio de
resolucin de conflictos.
Con relacin a los indios, el problema era distinto. Aqu es Fray Antonio
Montesinos uno de los primeros que comienza los cuestionamientos del trato
cruel y horrible servidumbre a la que estaban sometidos los espaoles. Estos
cuestionamientos son odos por Fernando quien convoca a una junta para que
se estudie la cuestin.
As se renen en Burgos licenciados como Gregorio Santiago y Jos Palacio
Rubio, frailes como Matas de la Paz, Pedro de Covarrubios y Torres Durn,
quienes admiten la validez y legitimidad de la donacin papal como ttulo de
poder legtimo de los Reyes de Castilla para someter a los indios, disponiendo
que los conquistadores debern leer a los aborgenes un requerimiento y
sancion las llamadas leyes de Burgos.
En la segunda dcada del siglo XVI Fray Bartolom de las Casas sostendr la
libertad de los indios antes de su conversin al catolicismo y sta deba
realizarse por medios pacficos, calificando de injusta toda guerra contra los
naturales.
En 1539 Francisco de Vitoria, dict en Salamanca una leccin o conferencia
sobre el tema relicto de Indis analizando las posiciones conocidas hasta ese
momento y dividiendo los ttulos en legtimos o ilegtimos.
Carlos I reconoce a los jefes indios como seores naturales de sus pueblos y
procura obtener la sumisin voluntaria, abandona el antiguo requerimiento y
en su lugar prepara una carta que se les ha de leer aludiendo al derecho de los
espaoles a circular y a comerciar pacficamente y a predicar el evangelio. Se
busca una simple alianza con ellos (Garca Gallo).
Sigue la discusin a pesar de la valerosa predica de De las Casas, quien se
considera un verdadero precursor de los Derechos Humanos. De las Casas
sostiene que los indios an no convertidos no pueden ser obligados a la
sumisin, que slo puede producirse por un acto voluntario.
Aqu aparecen los Telogos como Francisco de Vitoria quien establece: que a
los indios no se les poda hacer la guerra por el solo hecho que rechazaran el

evangelio, pero si en caso de negarse a admitir extranjeros, atacar sin

provocacin a comerciantes o misioneros.
En sntesis, se establece que hay ttulos legtimos e ilegtimos.
Ttulos ilegtimos:

Los indios son los verdaderos dueos antes de la llegada de los

espaoles.
El emperador no es el Seor del mundo.
Aunque lo fuese no puede ocupar provincias de los brbaros.
El Papa no es el Seor temporal o civil del mundo.
Aunque tuviese potestad civil en el mundo no puede darla a prncipes
seculares.
El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.
El Papa no tiene potestad temporal en la orden a los indios.
Si los brbaros no quieren reconocer al Papa, no por ello se les debe
hacer la guerra.
Si los brbaros no quieren reconocer la fe, no por ello se les debe hacer
la guerra.
Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal reprimir a los indios por
los pecados contra la ley natural.

Ttulos legtimos:

Sociedad y comunicacin natural.

Propagacin de la religin Cristiana.
Ayuda a convertidos si son molestados por brbaros.
Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano.
Para defender inocentes de una muerte injusta: Sin autoridad del
Pontfice pueden los espaoles prohibir a los brbaros toda costumbre y
rito nefasto, porque pueden defender los inocentes de una muerte
injusta.
Eleccin voluntaria de la mayora de los indios.

MODULO 2: El derecho Indiano.

Lectura 5.
2.4 El Derecho Indiano: caractersticas, elementos, orden de prelacin.
Recopilacin de 1680.
1 - El Derecho Indiano:
Es el que rigi en el nuevo mundo tras la conquista de Amrica por los
espaoles. Se tuvieron que dictar nuevas normas para hacer frente a las
situaciones hasta ese momento desconocidas, nuevas circunstancias sociales,
econmicas, raciales y geogrficas del nuevo mundo que no encuadraban en

los preceptos rgidos del Derecho Castellano por lo que se haca necesario
dictar normas destinadas sobre todo a organizar el gobierno temporal y
espiritual, la justicia, las finanzas, las relaciones humanas y mercantiles entre
Espaa y Las Indias, la condicin de los naturales y otros problemas.
Derecho Indiano: Derecho sancionado en Espaa especialmente para Amrica,
rigi en la misma durante tres siglos de dominacin espaola, e incluso tuvo
vigencia posterior.
2 - Elementos:
El Derecho Castellano y el Derecho Indiano han tenido conexiones y vigencias
simultaneas, a lo que se le suma el Derecho Indgena que estaba vigente en
Amrica hasta la llegada de los espaoles.
El Derecho Castellano: Imperaba en Castilla al momento de la conquista y se
sigui sancionando posteriormente para ese reino. En Amrica se aplica solo
una parte y tena carcter supletorio. Tuvo mayor alcance en el campo del
derecho privado (civil y comercial), penal y procesal. Para que el Derecho
Castellano tuviera vigencia en Amrica las nuevas leyes que se iban
sancionando deban ser aprobadas por el Consejo de Indias.
Derecho Indiano: Este derecho propiamente se compona:

De las normas sancionadas en Espaa para regular el funcionamiento de

los rganos gubernativos indianos all existentes.
De las leyes expedidas en Espaa para resolver los problemas de la
Amrica Hispnica y de Filipinas.
De las leyes y costumbres establecidas en las indias derecho indiano
criollo.
De las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales
superiores (Consejo de Indias y Audiencias).

Este nuevo derecho se limitaba al Derecho Publico Eclesistico (organizacin

de la Iglesia, real patronato, evangelizacin de los indios, entre otros), el
gobierno poltico de las indias, el rgimen administrativo, judicial, financiero y
militar, a la condicin de los indios, al ingreso de personas y a la regulacin de
las actividades econmicas.
Derecho Indgena: Era el que rega en las Indias desde antes de la conquista
espaola, esencialmente no escrito, y se compona de las rdenes emanadas
de las diversas autoridades y de las costumbres existentes. No todo este
derecho fue rechazado por los espaoles, pero tampoco se mantuvieron
muchas de las instituciones de este tipo de derecho debido a que chocaban
con los preceptos cristianos. Subsisten las instituciones de Derecho Indgena
como:

El Cacicazgo: Eran los jefes de las tribus.

El Ayllu: Era la propiedad colectiva de la tierra, que se haba impuesto
como rgimen agrario en el Incanato, sobre la base del parentesco y de
la religin.
La Mita: Obligacin de concurrir al trabajo por turnos.

3 - Caractersticas del Derecho Indiano:

Casuismo acentuado: Consecuencia de un conjunto de normas

individuales. Se legisl sobre problemas muy concretos como aspiracin
al mejor gobierno, y su vigencia se expresa a travs de la facultad de las
autoridades indianas de suspender la ejecucin de una ley.
Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trat de que la legislacin
fuera asimilada a la propia legislacin del territorio peninsular como un
principio rector de uniformidad. Se impulso la realidad y las instituciones
adquirieron modalidades diferentes segn el ambiente geogrfico, social
y econmico en que hubieron de desenvolverse.
Una gran minuciosidad reglamentaria: Existan en muchos casos
cuestiones que slo interesaban a un reducido distrito rural, por lo que
se daba amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales.
Un profundo sentido religioso: La conversin a la fe de Cristo de los
aborgenes sometidos y a la defensa de la religin catlica en estos
territorios fue uno de los mviles que impulsara la poltica colonizadora.
Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: Que se desprenda
de las costumbres locales, de los indgenas, de stos y de los espaoles,
o de las prcticas americanas de los espaoles solos.
Es un derecho especial o municipal: Adaptado a las distintas regiones,
grados de cultura y sumisin del indio al espaol.
Es un derecho singular: Porque nace de acuerdo a las circunstancias de
Indias, como adaptacin de los principios del derecho natural y del
Derecho Castellano.
Es diverso y a la vez tiene unidad.

4 - Orden de prelacin:
Fue necesario establecer un orden de prelacin por existir normas
contradictorias. Se dio preferencia a las leyes dictadas especficamente para
las Indias. Ante un problema los jueces para resolver, deban buscar la norma
aplicable:
1. En el Derecho Indiano, prefiriendo la ley ms especfica a la general, ms
reciente a la ms antigua.
2. En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva recopilacin de 1567, y las
posteriores, siempre que hubieran pasado por el Consejo de Indias o por
la Secretara de Indias despus de 1716.
3. En el fuero Real y en el Fuero Juzgo.

4. En las Siete Partidas de Alfonso, El Sabio.

5 - Recopilacin de 1680:
Finalmente durante el reinado de Carlos II se promulg la Real Cdula de 1680,
que dio fuerza legal a la recopilacin de las leyes de las Indias, conjunto de
disposiciones jurdicas, que se considera una obra monumental ordenadas en 9
libros, que contienen alrededor de 6.400 leyes, con materias de distinto ndole
a saber:
I.

II.
III.

IV.

V.

VI.
VII.
VIII.
IX.

Se refiere a los asuntos religiosos, tales como el regio patronato, la

organizacin de la Iglesia americana; la situacin del clero (regular y
secular) y diversos aspectos relacionados con la cultura y la enseanza.
Se ocupa de la estructura del gobierno indiano con especial referencia a
las funciones y competencias del Consejo de Indias y las audiencias.
Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de virreyes y
gobernadores. Igualmente hace referencia a la organizacin militar
indiana.
Se ocupa de todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista
territorial. En consecuencia fija las normas de poblamiento, reparto de
tierras y las relacionadas con las obras pblicas y minera.
Legisla sobre diversos aspectos del derecho pblico (lmites
jurisdiccionales) y funciones, competencia y atribuciones de los alcaldes,
corregidores y dems funcionarios menores.
Se ocupa fundamentalmente de la situacin de los indgenas (condicin
social, rgimen de encomiendas, tributos, etc.).
Resume todos los aspectos vinculados con la accin policial,
especialmente los relacionados con la moralidad pblica.
Legisla sobre la organizacin rentstica y financiera.
Se refiere a la organizacin comercial indiana y a los medios de
regularla, con especial referencia a la Casa de Contratacin y a los
sistemas de comercio.

2.5 La organizacin poltica indiana:

Al comienzo Amrica se rigi por las leyes y autoridades del reino de Castilla,
pero las particularidades de sus problemas hicieron necesaria la creacin de un
gobierno y una legislacin propia. Es aqu cuando las tierras descubiertas por
Coln adquieren categoras de reinos.
La poblacin de este nuevo territorio descubierto estaba compuesta de
grandes culturas indgenas, pueblos con gran desarrollo, con determinada
organizacin social, econmica y poltica, pero tambin habitaban otros grupos
que no haban alcanzado el mismo grado de civilizacin, lo que motiv
diferentes reacciones de los indios frente a los espaoles y viceversa. A blancos
e indios, se agregaron los mestizos y tambin los negros trados de frica, que
dieron origen a zambos y mulatos.

La organizacin poltica estaba compuesta por distintos rganos, con

contrapeso entre s. Se distingue las funciones de gobierno, justicia, guerra y
hacienda. Las primeras se entremezclaban dependiendo de todo tipo de
funcionarios, salvo la hacienda que era totalmente organizada por el rey.
Quien gobernaba era el que organizaba todo lo que se refera a su jurisdiccin,
esto es lo que era el estado natural de las cosas, no constitua una violacin de
derecho como sera ahora.
1 - Las funciones del estado:
Existieron cuatro funciones principales en el rgimen de la organizacin poltica
indiana: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda.

El gobierno: Comprende dos materias: Temporal: Materia amplia que

comprenda la legislacin, el nombramiento de funciones, actividad
econmica, buen tratamiento de los indios, entre otras. Espiritual: De
gran importancia ya que significaba la organizacin de la Iglesia,
nombramiento de las autoridades eclesisticas, pase de Bulas, fundacin
de dicesis, iglesias, conventos y hospitales, la enseanza y misiones,
entre otras.
La justicia: Solucin de pleitos y procesos, apelaciones de medidas
tomadas por distintas autoridades.
La guerra: Organizacin del ejrcito y las milicias.
La Real hacienda: Funcin destinada a recaudar e invertir recursos
fiscales, constituy uno de los principales problemas de los reyes ya que
siempre cre dficit.

2.5.1 El gobierno metropolitano: El Rey, Casa de Contratacin, Consejo de

Indias.
1 - El gobierno metropolitano:
Al comienzo del descubrimiento los problemas de las nuevas tierras eran
resueltos directamente por el rey y los funcionarios del Consejo de Castilla. A
medida que el proceso de conquista avanza se constituir una sala dentro del
mismo que se va a ocupar directamente del Nuevo Mundo. Finalmente en 1524
de constituye el Consejo Real y Supremo de Indias.
2 - El Rey:
El rey era la cabeza, representaba la nacin espaola. El origen de su poder
estaba en la comunidad, deba procurar su bien comn y gobernar de acuerdo
a las leyes vigentes.
En un primer momento el poder del rey se justificaba por la teora clsica del
poder (Francisco Suarez, Covarrubias, entre otros) para luego pasar a la teora

del absolutismo monrquico, que consideraba que el rey ocupa el trono por
concesin divina (teora desarrollada por Bossuet).
Funciones:

El rey ejerce las ms altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.

Dicta leyes y las interpreta.
Exige el pago de los impuestos.
Nombra los funcionarios.
Es jefe del ejrcito.
Administra justicia.

3 - Casa de Contratacin:
Fue el primer rgano residente en Espaa, creado en 1503 especialmente para
Amrica. La casa fue un centro de comercio y navegacin con sede en Sevilla,
luego fue trasladada a Cdiz en 1717 donde funcion hasta su desaparicin en
1790.
Integrantes: En sus orgenes en factor, un tesorero y un contador. Luego se
agrega un presidente y ms tarde se forman dos salas distintas, una de
administracin con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos oidores y
luego tres, ambas bajo la direccin del presidente.
Atribuciones: Estricto control de comercio, vigilando el rgimen de monopolio
impuesto en Amrica, registro de barcos, licencias de pasajeros y registros de
mercaderas. Funciones judiciales derivadas de la contratacin y navegacin,
atiende algunos intereses fiscales. Fue un rgano independiente hasta que en
1524 pasa a depender del Consejo de Indias.
4 - Consejo de Indias:
Carlos V cera dentro del Consejo de Castilla una comisin encargada de las
Indias, que se transformara en 1524 en el Real y Supremo Consejo de Indias.
Se encargaba de resolver todo lo referente a Amrica ejerciendo numerosas
funciones.
Funciones del consejo:

Asesoramiento: Aconseja y hace planteos al rey. Participa de los actos de

gobierno.
Gobierno: Ejerce el gobierno temporal y espiritual.
Justicia: Es el tribunal supremo de Amrica.
Guerra y Hacienda: Las ejerca conjuntamente con el Consejo de
Hacienda y con la Junta de Guerra del rey. Se expresa a travs de Reales
Ordenanzas.

Composicin: Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un fiscal, un

secretario, contador, entre otros.
En resumen:
La organizacin poltica indiana se basaba en cuatro funciones principales: el
gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a las autoridades
indianas, segn el lugar de residencia se clasificaban en autoridades
metropolitanas y autoridades residentes en Amrica. Las primeras eran el Rey,
el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de Contratacin. Las segundas
eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador, el Teniente de Gobernador, el
Teniente Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado.
Con la llegada de los Borbones al reino se instauraran en las Indias las
Gobernaciones Intendencias, dividindose el territorio en ocho Gobernaciones
Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares.
Los habitantes de Amrica, usualmente denominados indios o indgenas, si
bien jurdicamente no eran considerados esclavos, si eran tenidos por personas
miserables, inferiores y subordinadas a los conquistadores, quienes deban
protegerlos. No obstante ello, el criterio de la corona respecto a la condicin
jurdica de los indgenas fue cambiando en el correr de los siglos en los que se
ejerci la dominacin.
Por ltimo, podemos sealar que las Indias integraban la real hacienda; es
decir, el conjunto de bienes que formaban el acervo real. Adems se contaba
con un rgimen rentstico que se integraba por regalas, monopolios o
estancos, e impuestos. Estos ltimos, a su vez, se dividan en reales y
eclesisticos. Entre los reales encontramos el almojarifazgo, la alcabala,
derechos de trnsito, el tributo, la media anata y el derecho de avera. Los
impuestos eclesisticos se subdividan, a su vez, en el diezmo, la santa cruzada
y la mesada eclesistica.
2.5.2 El gobierno local: Adelantados, Gobernadores y Virreyes. Los cabildos, El
Virreinato del Ro de la Plata. La Real Ordenanza de Intendentes.
1 - El gobierno local de las Indias:
Para la organizacin de los reinos de Indias, Espaa traslad a Amrica su
propia organizacin. Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el
gobierno local: Adelantados, Gobernadores y Virreyes.
2 - Los Adelantados:
En sta primera etapa la conquista se caracterizaba por ser una empresa
privada financiada por los particulares a trevs de los contratos de las
capitulaciones que se hacan con el rey y que traan a cambio una serie de

ttulos de nobleza y beneficios econmicos. Por razones de orden econmico,

para abaratar la conquista se contrata al adelantado que financia todo a
cambio de los privilegios.
Funciones: Tenan funciones de gobierno, justicia y guerra. Podan dictar
ordenanzas generales, que requeran la confirmacin del rey pero mientras
tanto se aplicaban. Aceptadas las capitulaciones, el adelantado reclutaba la
gente mediante el pregn.
En el Rio de la Plata el primer Adelantado fue Pedro de Mendoza designado por
Carlos I en 1534, quien realiza la primera fundacin de Buenos Aires.
3 - Los Gobernadores:
EEl gobernador era el funcionario que se encontraba al frente de una provincia
mayor o menor, se diferenciaban por que una posea Audiencia, un
considerable territorio y una posicin estratgica mientras que la provincia
menor careca de esas particularidades.
En las mayores adems el gobernador era presidente de la Audiencia y capitn
general. En las menores tena el titulo de justicia mayor.
Eran nombrados directamente por el rey a propuestas del Consejo de Indias por
un periodo de tres a cinco aos.
Nuestro pas comprenda las siguientes gobernaciones:

La provincia del Ro de la Plata (1593).

La gobernacin de Tucumn (1593).
Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitana General de Chile.

Funciones:
Los gobernadores que se encontraban frente a una provincia mayor tenan por
lo general las mismas atribuciones conferidas al virrey en su carcter de
gobernador; facultad de gobierno, judiciales y militares al ser nombrado como
capitn general.
Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situacin, slo que
stos no se encuentran limitados por el poder del virrey sino por el del
gobernador de la provincia mayor. Hasta 1680 tuvieron facultades legislativas
dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los indios y gobiernos
de las ciudades.
4 - Los Virreyes:
El virrey era el representante directo del rey en Amrica, el Alter nos. Este
ttulo fue otorgado por primera vez para las Indias al almirante Coln con las

capitulaciones de Santa Fe en 1492. Desde 1629 se dispuso que los virreyes

duraran tres aos en sus cargos, con posibilidad de prrroga.
Funciones: Adems de virrey, era gobernador, capitn general y presidente de
las Audiencias de su distrito o sea que ejerca funciones mltiples.
Los Corregidores o Alcaldes Mayores: Eran funcionarios nombrados para
partidos o pueblos donde no haba gobernador, por lo tanto sus funciones eran
similares. La diferencia entre Corregidor y Alcalde mayor no era sustancial, sino
que el nombre de Corregidor se us en el Virreinato del Per y el de Alcalde
mayor en Nueva Espaa.

Tena adems amplia funcin gubernativa, gozaron de poder de expedir

nuevas normas.
Deban hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar
a los indios.
Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran
en su jurisdiccin.
Ejecutaban rdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarqua,
procuraba aumentar el ingreso de las rentas fiscales, ejerca el
vicepatronato.
Como presidente de la Real Audiencia imparta justicia en representacin
del rey.
Como capitn general es jefe supremo de las fuerzas militares del
virreinato.

5 - Los cabildos:
Fue una de las primeras instituciones espaolas trasladadas a Amrica para su
gobierno.
Antes de iniciar un viaje se preparaban a los funcionarios que gobernaran las
nuevas tierras, llegando al lugar de asentamiento se produca la instalacin,
distribucin de tierras y el nombramiento de los cabildantes.
Funciones de los cabildos: Principalmente la de administracin de justicia y
gobierno de la ciudad.
Integrantes: Haba tres categoras de personas que integraban los cabildos: a)
Los Alcaldes ordinarios: en la mayora de los cabildos haba dos, en los de
menor importancia uno, su funcin principal era presidir el cabildo, b) Los
Regidores: tenan voz y voto dentro del cabildo segn el orden jerrquico, c)
Otros funcionarios especiales: tenan voz pero no voto.
Funciones: Judiciales, tanto como cuerpo como individualmente, algunas de sus
autoridades tenan funciones criminales y civiles.

Gobierno Comunal: Estaba a cargo del cuidado de la ciudad, tareas edilicias, de

asistencia social, instruccin primaria y seguridad.
Legislativas: Daba lo que podramos llamar ordenanzas municipales.
Militares: Todo vecino desde los 15 aos formaba parte de la milicia comunal.
Tipos de cabildos: Ordinario (se rene por temas corrientes y Abierto (se rene
por temas extraordinarios).
Los cabildos convocaban a los vecinos ms notables, altos funcionarios,
sacerdotes y milicias, para consultar graves asuntos en los que se requera la
opinin pblica y especialmente el apoyo para la resolucin que tomara el
cabildo.
6 - Las audiencias:
Fueron adems de los tribunales ms importantes de Amrica, los organismos
de gobierno que deban procurar la realizacin de buena administracin de
justicia, fin que tena la Monarqua para estos territorios. Tenan tres funciones
diferenciadas:
Consultivas: Informan al Rey de todos los problemas de su distrito,
especialmente lo relativo al tratamiento de indios.
Gubernativas: Adems de cooperacin con el virrey, el rey poda
encomendarles funciones ejecutivas. La ms importante atribucin eran los
recursos acordados contra resoluciones de los organismos de gobierno,
especialmente contra las disposiciones del virrey. Por ste recurso los
particulares tienen la posibilidad de obtener una revisin de los actos de
gobierno ante el tribunal. Se procuraba mantener el imperio de la ley. Exista
relacin de coordinacin entre virrey y audiencia. Segn qu funcionario
preside las audiencias pueden ser: a) Virreinales: Preside el virrey b)
Pretoriales: Preside un gobernador.
Judiciales: Como tribunal entendieron en primera instancia en los casos de
corte, en las causas criminales ocurridas en el radio de cinco leguas de su
sede, en las causas de encomienda de indios inferiores a mil ducados. Su
sentencia era de vista, y luego podan hacerlo de revista, mediante el recurso
de splica. A travs del recurso de fuerza controla los tribunales eclesisticos,
cuando stos se excedan en sus facultades o no actuaban conforme al
derecho. En segunda instancia conocan las apelaciones de las causas
sentenciadas por gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas
civiles y criminales.
7 - El Virreinato del Ro de la Plata (1776-1810):

La corona espaola mediante una real cdula de 1776 cre el Virreinato y

designo virrey a Pedro Ceballos. Las gobernaciones del Ro de la Plata, del
Paraguay y del Tucumn, los territorios de Cuyo, Potos, Santa Cruz de la Sierra
y Charcas quedaron unidas bajo autoridad virreinal, y as se dibuj el primer
mapa de lo que sera el territorio argentino.
Ceballos logr pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del
Sacramento.
De todos los virreyes, se destaca Vrtiz: bajo su administracin se implant el
reglamento de libre comercio para Espaa e Indias, se aplic el rgimen de
intendencias, se instal la aduana y audiencia de Buenos Aires, entre las
reformas ms importantes.
8 - La Real Ordenanza de Intendentes:
Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las
gobernaciones intendencias. La Ordenanza dictada en 1782, dividi al territorio
en ocho gobernaciones intendencias y cuatro gobiernos militares. Las primeras
son: Buenos Aires, Crdoba del Tucumn, Salta del Tucumn, Paraguay, Potos,
Charcas, Cochabamba y La Paz. Los cuatro gobiernos militares eran:
Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos.
MODULO 2: La administracin de justicia y la condicin jurdica del
indgena.
Lectura 6.
2.6 La administracin judicial indiana.
La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano consisti en
crear un orden justo que regulara, al amparo del derecho, las relaciones
sociales (Zorraquin Bec): se trat de una aspiracin que estuvo separada de
la realidad.
La magistratura ha sido clasificada por el citado autor segn el origen de su
nombramiento y sus respectivos fueros en: jueces capitulares, reales,
eclesisticos, y jueces de la real audiencia, a los que hay que agregar los
fueros especiales.
Jueces capitulares: Son los alcaldes del cabildo, o los funcionarios designados
por ste, que desempean funciones judiciales, ellos eran:
a) Alcaldes de primero y segundo voto: Eran los jueces ordinarios de la
ciudad, entendan en todos los juicio, salvo que correspondieran a un
fuero especial.
b) Alcaldes de la Santa Hermandad: Eran los jueces que entendan en
delitos que se haban cometido en yermos despoblados, robos y hurtos

c)

d)

e)

f)

de muebles o semovientes, salteamiento de caminos, muertes y heridas,

incendio de campos, violacin de mujeres.
Los jueces naturales: Eran jueces elegidos entre los mismos indios,
tenan como objetivo eliminar la explotacin de los indios por parte de
los espaoles aplicando leyes protectoras.
Los alcaldes de aguas: Funcionarios especiales cuya funcin consista en
mantener la acequia pblica y distribuir la provisin de agua entre los
habitantes. Intervienen en pleitos relativos a ste asunto.
Los fieles ejecutores: Eran los regidores del cabildo que se ocupaban de
velar por la exactitud de los pesos y medidas que usaban los
comerciantes, y procurar el abasto de la ciudad a precios razonables.
Los alcaldes de barrio: Eran los funcionarios con atribuciones policiales,
mantener el orden pblico, prevencin de delitos, seguridad e higiene de
la poblacin.

Jueces reales: Son los jueces de nombramiento real, directo o indirecto, stos
eran:
a)
b)
c)
d)

El Virrey.
El gobernador.
Oficiales de la Real Audiencia.
Los Gobernadores Intendentes.

Jueces eclesisticos: La iglesia fue desde el principio protegida por el estado.

Constitua en la prctica un organismo del gobierno indiano. Los obispos podan
informar directamente al rey acerca de las autoridades civiles.
Los fueros especiales: Al margen de las magistraturas sealadas existieron
otras que se organizaron de ndole especial, ejercidas por personas que no
integraban el cuerpo de funcionarios polticos, pero no tenan jurisdiccin para
resolver ciertos conflictos. Algunos ejemplos de ellos:
a) El Protomedicato: Se estableci por la necesidad de reglamentar y vigilar
el ejercicio de la profesin de curar las enfermedades. La facultad de
ste organismo era admitir o prohibir el ejercicio de su arte a los fsicos,
cirujanos, boticarios.
b) Foro Universitario: El rector comienza a ejercer ciertas facultades
disciplinarias en la Universidad Nacional de Crdoba.
c) El Consulado: Fomentaba el desarrollo comercial y econmico.
d) Fuero de Correos.
3.1 La condicin jurdica del indgena, del esclavo y gente de castas. La
encomienda, la mira y el yanaconazgo. Las Misiones Jesuticas. La propiedad de
las tierras y las minas.
1 - La condicin jurdica del indgena, del esclavo y gente de castas:

Los indios tenan un estatuto privilegiado, pero al mismo tiempo ciertas leyes
les creaban incapacidades y limitaciones, restringan su libertad y los
subordinaban a los espaoles.
La colonizacin no aboli del todo el sistema poltico econmico de los
indgenas. Subsisti la institucin de los cacicazgos y se reconoca el derecho
de sangre para la sucesin. Tambin subsistieron las normas relativas a la
organizacin del rgimen de la propiedad colectiva de los indios y las relativas
a los turnos de trabajo.
La legislacin espaola para indias dicto varias disposiciones durante la poca
del rey Fernando: las leyes de Burgos donde se estableca que los indios deban
ser tratados como indios e instruidos en la fe catlica, tengan hacienda y
tengan tiempo para la casa propia, que se les diera salario conveniente,
prohibicin del trabajo de embarazadas, entre otras.

Lo principal de estas leyes se refera al concepto de libertad, pero en la

prctica se determin que los indgenas eran incapaces de hacer uso de la
misma, eran legalmente menores rsticos y de all la justificacin del sistema
de encomiendas.
2 - Condicin jurdica del esclavo:
La regulacin jurdica de los esclavos se encontraba en Las Partidas y eran
aplicadas a Amrica. El concepto fue desarrollado como servidumbre. Como
cosa que era poda ser vendida, empeada, usados, subastados judicialmente,
usufructuados, etc.
Recin Carlos II dispuso el 1683 que las audiencias y gobernadores pusieran
particular cuidado en el tratamiento de los esclavos, mandando que sean
adoctrinados a la fe. En 1784 Carlos III derog la terrible costumbre de marcar
a fuego a los esclavos con el signo de las cajas reales para sealar si
introduccin legal. Recin Carlos IV en 1789 dict la primera Real Cdula sobre
educacin, trato y ocupacin de los esclavos, la cual constaba de 14 captulos y
se lo conoce como Cdigo Negrero.
3 - Las castas:
Castas se denominaba a todas las personas que revelaban mezcla de razas.
Sobre la base del blanco, el indio y el negro, surgieron las castas bsicas:
mestizo, mulato y zambo, y un sinnmero de clasificaciones menores conforme
a la unin que daba origen a un nuevo ser.
La legislacin indiana procur relegar a una posicin secundaria a quien no
tuviera limpieza de sangre.

Haba por supuesto trato diferencial en todos los aspectos sociales, culturales y
polticos. Los mas considerados dentro de las castas eran los mestizos.
4 - La encomienda:
La encomienda es un derecho concedido por merced real a los benemritos de
las Indias, para percibir y cobrar para s los tributos de los indios que se les
encomendaran por su vida y la de un heredero, conforme a la ley de sucesin,
con cargo de cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal y de
habitar y defender las provincias donde fueran encomendados.
Era un sistema intermedio entre la servidumbre y la libertad, por la cual se
procuraba la subordinacin del indgena y acostumbrarlo poco a poco a la vida
civilizada.
Slo el rey poda distribur encomiendas, pero ste derecho despus fue
delegado en los conquistadores y funcionarios reales. Haban
incompatibilidades para conceder encomiendas, como por ejemplo la
preferencia que tenan los conquistadores, descubridores, pacificadores,
pobladores y vecinos ms antiguos y sus descendientes, no tener otra
encomienda, entre otros.
A su vez haba obligaciones para cada parte.
El encomendero:
a)
b)
c)
d)

Deba cuidar y proteger a los indios.

Instruirlos en la religin.
Defender la tierra en caso de peligro.
Mantener la vecindad, no pudiendo ausentarse sin permiso del
gobernador.

El indio encomendado:
a) Abonar el tributo en dinero o servicios, que deban al rey en seal de
vasallaje. Generalmente era con trabajo ya que carecan de dinero.
Caractersticas de la encomienda: Eran inalienables, indivisibles e
irrenunciables.
Fines:
a) Social: Estabilizar a los espaoles en su dominio de Indias.
b) Econmico: Los tributos, que en los hechos era mano de obra casi
esclava para la produccin.
c) Polticos: El afincamiento del colono a la tierra, aumentaba la expansin
hispnica.
d) Religioso: Incorporar al indio a las formas cristianas de vida.

En nuestro territorio en el Virreinato del Ro de la Plata, el sistema comenz al

fundarse las ciudades, los gobernadores repartieron los indios entre los
espaoles principales. Las disposiciones ms importantes relativas al tema son:
1. Las ordenanzas de Hernandarias de 1598 y 1603, en las que se seala el
descuido de los encomenderos.
2. Las ordenanzas de Don Francisco de Alfaro designado oidor de las
audiencias de Charcas.
5 - La mita y el yanaconazgo:
La mita tiene su origen en las costumbres indgenas, significa turno para regar.
En teora loa indios de determinado lugar se sorteaban peridicamente para
trabajar durante un plazo al servicio de los espaoles mediante el pago de un
salario adecuado, no inferior a veinte pesos, segn Alfaro. Su duracin variaba
segn el destino del trabajo. En la prctica los turnos terminaban con la muerte
de los indios, a causa de la explotacin inhumana a la que eran sometidos. Se
les deba abonar tambin la comida y remedios en caso de enfermedad.
Los yanaconas eran indios o familias sueltas que se haban separado de su
tribu y vivan en las estancias o en las casas de los espaoles, sirvindoles
como peones o en el servicio domestico.
6 - Las Misiones Jesuticas y las reducciones:
Distintas rdenes vinieron a Amrica atradas por la tarea evangelizadora, tales
como dominicos, franciscanos, mercedarios y jesuitas. Estos ltimos fueron los
de mayor trascendencia para nuestra historia.
Fue Don Francisco de Alfaro, en su famosa visita, el que regul detalladamente
las reducciones, pueblos indios, gobernados por un corregidor, un alcalde y un
regidor.
Las reducciones se organizaron en el litoral a principios del XVIII, debido al
impulso del gobernador Hernandarias.
Las misiones de distinguan de las reducciones por su falta de contacto con los
espaoles, mientras que los indios de las reducciones seguan sometidos a los
deberes derivados de las encomiendas y tenan un corregidor espaol que las
administraba. Las misiones se mantuvieron apartadas en todo vnculo de
dependencia hacia los blancos. Por Real Cdula en 1608 la Corona dispuso que
la conquista de los indios del Guair se hiciera con slo la doctrina y
predicacin del Santo Evangelio, tarea que encomend a los Jesuitas. La obra
comenz con la fundacin de San Ignacio Guaz, y se extendi luego a los
asentamientos entre las cuencas del Paran y Uruaguay.
MODULO 2: La propiedad de las minas y las tierras.

Lectura 7.
3.1 La propiedad de las minas y las tierras.
Las tierras:
En 1497 se otorga la primera real provisin por la cual se faculta a Cristbal
Coln a repartir tierras de la isla La Espaola en propiedad, con la condicin de
que los agraciados mantengan casa poblada durante los primeros cuatro aos.
La Corona reconoci la legitimidad de la propiedad indgena, si bien en la
prctica una vez ms las intenciones de la Corona estuvieron divorciadas de la
realidad, ya que dicho reconocimiento y la proteccin de tierras de los
naturales explotadas, cultivadas, con ganado y que acrecentaban su valor fue
manejado al arbitrio de los espaoles en desmedro de los pobladores
autctonos.
En principio la Corona realizaba repartimiento de las tierras baldas,
especialmente al fundarse una ciudad, a travs de sus representantes, los
adelantados o funcionarios. La extensin de las tierras concedidas fue muy
variable a travs del tiempo.
En nuestras tierras se aplic en los primeros tiempos el Solar Urbano, suerte
de chacras y estancias. El adjudicatario de la tierra no poda variar su destino,
ganadera o agricultura sin permiso de la autoridad. Deban adems residir
durante un cierto lapso de entre dos y cinco aos en el lugar del reparto bajo
condicin resolutoria.
Las concesiones fueron gratuitas, pero a partir del siglo XVI aparecen
repartimientos onerosos como forma de recaudar dinero para la Corona. Hasta
los fines del dominio espaol coexisten los dos sistemas: venta en los lugares
donde hay demanda, gratitud en las reas donde lo que predomina es el
inters pblico por fijar ncleos poblados. Sin embargo el medio ms usado
para la adquisicin de tierras fue la composicin, se trata de la legislacin de la
ocupacin de hecho de tierras realengas practicadas por un particular en sus
diferentes modalidades.
La situacin de la tierra en el derecho patrio se puede dividir en dos etapas:
a) Primera dcada: estuvo signada por la venta de tierras pblicas con
propsitos fiscales y la expansin de la frontera con los indios.
b) Segunda dcada: se distingue la llamada reforma agraria caracterizada
por el sistema de enfiteusis, difundido por Rivadavia en la provincia de
Buenos Aires y luego en la Nacin.
Propiedades de las minas:

Al principio las Indias carecieron de un derecho especfico, una normativa

propia para la minera americana, debiendo recurrir a las normas castellanas.
Las primeras disposiciones se encuentran en Las Partidas y el Ordenamiento de
Alcal, que distinguan la propiedad de la mina segn la propiedad del suelo en
que se encuentra. En Indias, las llamadas Ordenanzas de Toledo, sancionadas
por el Virrey del Per, Francisco de Toledo, se convirtieron en el primer cuerpo
legislativo sobre minera dictado en territorio americano. De hecho, gran parte
de las normas que luego formaron el Cdigo de Minera Argentino fueron
inspiradas en aquellas ordenanzas. Fueron el ordenamiento ms completo y de
mayor aplicacin en la poca hispnica, siendo incluidas en la Recopilacin de
1680.
Estas ordenanzas rigieron en nuestro territorio mientras fue parte del virreinato
del Per y an posteriormente, no obstante que la Real Ordenanza de
Intendentes (1738) dispona la aplicacin de las Ordenanzas de Nueva EspaaLa mita y el pueblo minero:
La idea de Toledo era aprovechar al mximo la riqueza que brotaba del Potos.
El virrey tambin fue el creador de la mita, un sistema de trabajo en las
minas por el cual llev miles de indgenas al Potos. Este sistema dio luego
origen al pueble que durante aos rigi en el ordenamiento minero
argentino.
El propsito de Toledo era evitar que se abandonara la explotacin de las
minas, y a consecuencia de ello dedic un ttulo en las ordenanzas a sealar
los procedimientos para desapoderar al minero que no trabajara de sus
pertenencias.
A la obligacin de trabajar en la mina dentro de los tres meses de registrada y
hacer un pozo de seis varas de hondo y tres de ancho para alumbrar la veta,
iba unida la sancin de considerar la mina como despoblada y adjudicarla al
primero que la pidiera. Adems las ordenanzas eran estrictas con respecto al
personal que obligatoriamente deba ocuparse. De no observarse esta
prescripcin legal durante seis das continuos, se la daba por despoblada y se
la adjudicaba nuevamente.
Las minas, ingenios, herramientas, metales, esclavos y dems elementos
mineros eran inembargables y los acreedores no podan ejecutarlos. Tampoco
poda encarcelarse a los mineros por deudas fuera de la localidad en donde
trabajaban.
Pese a las espantosas condiciones de trabajo de los indgenas, Toledo procur
atenuar los abusos a los que se los someta. Por eso reglament las tareas.

En cuanto a los descubrimientos y registros, las ordenanzas toldeanas

establecan que ningn minero tuviera ms de seis minas en su poder,
pudiendo denunciarse las demasas pasando stas a poder del demandante.
En cuanto a las medidas, el descubridor poda tener una de 80 por 40 varas,
ms otra que no fuera contigua de 60 por 30 varas. A continuacin de la mina
descubierta, se deba dejar una mina para la Corona. En caso de que los
descubrimientos se hicieren en fundos privados, el minero estaba obligado a
entregarle al propietario del suelo el uno por ciento de lo producido en la mina.
Otro instituto que pas a nuestra codificacin fue la posibilidad de seguir la
veta cuando por su inclinacin se internaba en pertenencias ya registradas,
debindose repartir entre ambos propietarios el metal obtenido.
Las ordenanzas de Nueva Espaa:
Sancionadas por Carlos III en 1783 que vinieron a remplazar a las de Toledo, y
se aplicaron en varios pases de la regin, inclusive en el nuestro. A estas
ordenanzas se le debe la creacin de los Bancos de avos, para formar,
conservar y aumentar el Fondo de Minera.
Exista tambin un Real Tribunal de Minera de la Nueva Espaa para resolver
los conflictos que se presentaban en la actividad. Este tribunal estaba incluso
por sobre las diputaciones mineras. Se crearon adems juzgados penales de
minera y juzgados de alzada que se integraban de un oidor que nombraba el
virrey y dos mineros, a fin de que se apelaran all los pleitos de ms de 400
peros. Haba cuerpos de peritos facultativos de minas y peritos beneficiadores,
que obligatoriamente deban asistir a los mineros en sus trabajos y adecuar
stos a las reglas de la ciencia minera.
El reglamento de Mayo:
En un principio las ordenanzas de Nueva Espaa fueron resistidas en el Ro de
la Plata. Aqu se pretenda una legislacin propia, adecuada a estos territorios.
Pasaron varios aos antes de que la Asamblea del ao XIII abordara el
problema dictando un reglamento conocido como Reglamento de Mayo. Este,
si bien no innovaba con respecto a la vigencia de las ordenanzas de Nueva
Espaa, avanzaba sobre ellas en varios aspectos. La ley creada por el ministro
de Hacienda del Triunvirato, Don Manuel Jos Garca, abra un nuevo campo a
la industria minera aceptando el provechoso concurso extranjero y dando por
tierra con las medidas de rigor que contra ellos contenan las dems
legislaciones.
3.2 La Real Hacienda. El rgimen rentstico. Las reformas del siglo XVIII. La
moneda.
1 - La Real Hacienda:

El concepto de Real Hacienda indica el conjunto de bienes que integra el

acervo real, asi se mencionaba:
a)
b)
c)
d)

Las
Las
Los
Las

Indias, consideradas bienes reales, luego incorporadas a la Corona.

herencias vacantes.
impuestos.
confiscaciones y decomisos.

La organizacin del sistema pas por varias etapas:

a) Los oficiales reales: nicos funcionarios de la primera etapa de la
conquista nombrados directamente por el rey, tenan a su cargo el
cobro, cuidado e inversin de los impuestos, derechos o beneficios que
pertenecan a la Corona. Adems tenan importantes funciones
judiciales.
b) Tribunales de Cuentas: A partir de 1605 se crean en las capitales de los
virreinatos los tribunales de cuentas constituidos por tres contadores con
atribuciones de control de las rendiciones de cuentas que anualmente
deban elevar los oficiales reales. Nuestro territorio dependi de Lima
hasta la creacin del Tribunal Mayor de cuentas de Buenos Aires, que
luego se entendiera a todo el virreinato del Ro de la Plata (1777).
c) Etapa Borbnica: Con la ordenanza de intendentes, los antiguos oficiales
reales se convierten en Ministros de Real Hacienda, manteniendo sus
facultades de recaudacin y administracin de los recursos, pasado a los
gobernadores e intendentes las de inversin y justicia en materia
tributaria. En 1784 se instala en Buenos Aires la Junta Superior de Real
Hacienda, que ser la mayor autoridad en el virreinato, actuando como
tribunal de apelacin en las sentencias del gobernador intendente.
2 - Las reformas del siglo XVIII:
Espaa se encuentra motivada por la escuela de la fisiocracia que sostiene que
las riquezas de las naciones se centran en el desarrollo de la agricultura y la
libre circulacin de mercaderas. Lo que lleva a una serie de reformas:

Una mayor centralizacin del poder, concretada a travs de las

secretaras de despacho.
El mejoramiento de las industrias peninsulares y la intensificacin del
comercio con Indias, concretada a travs de la autorizacin de viajes de
registro (1740).

Se establece en 1764 el servicio regular de correos entre Espaa y Amrica.

Buenos Aires recibir cuatro avisos anuales, que incluan adems de
correspondencia, buena carga de mercaderas.

El auto de libre internacin (1777) por el cual el virrey Ceballos declar

libre el trfico de mercaderas desde el puerto de Buenos Aires a las
provincias del Alto Per (Norte Argentino, Bolivia y Cuyo).

Tambin el reglamento y aranceles reales para el libre comercio de Espaa e

Indias (1778), ordenamiento que habilita numerosos puertos metropolitanos
(entre ellos Buenos Aires) estimulando el comercio mutuo.

El comercio negrero.

El perfeccionamiento de la administracin de los territorios, para incrementar

los recursos provenientes de los mismos; para ello se cre el virreinato del Ro
de la Plata, las intendencias, la Junta Superior de Hacienda, el consulado y la
audiencia de Buenos Aires en 1783.
El rgimen Rentstico:
El sistema contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse, segn
Tau Anzotegui, en:
a) Las regalas: Eran las particiones que reciba la Corona por beneficios
obtenidos en diversas explotaciones o descubrimientos realizados con
licencia real.
b) Monopolios o estancos: Eran ciertas actividades o producciones cuyo
ejercicio se reservaba a la Corona con fines exclusivamente fiscales,
pudiendo ser cumplidos por particulares mediante autorizacin especial
o licencia que le aseguraba la exclusividad.
c) Los impuestos: Se aplicaban generalmente al comercio y a la
produccin, y pueden clasificarse por su origen en reales y eclesisticos
(Zorraqun Bec).
Dentro de los impuestos reales pueden mencionarse:

El almojarifazgo: Era una suerte de derecho de aduana actual que se

cobraba sobre las mercaderas que se introducan o salan por el puerto
de Buenos Aires. Su porcentaje vari en el tiempo.
La alcabala: Era un impuesto sobre las ventas establecido en 1558 para
Amrica. Se hallaban previstas excepciones como venta de pan,
caballos, armas y pinturas entre otros.
Derechos de trnsito: Eran impuestos que cobraban aduanas interiores,
hasta el derecho de libertad de trfico interno de 1777.
El tributo: Impuestos que deban abonar los indios varones
encomendados entre 18 y 50 aos.
La media anata: El titular de cada cargo u oficio no eclesistico deba
abonar la mitad de la renta del primer ao. En el siglo XVIII se extendi a
los altos dignatarios del clero.

Derecho de avera: Impuesto sobre mercaderas que eran trasladadas

por mar, que abonaban los cargadores para dar seguridad a la
navegacin, pues con ella se mantena la flota del barlovento cuya
misin era proteger los buques mercantes de piratas y corsarios.

Dentro de los impuestos eclesisticos podemos mencionar:

El diezmo: Impuesto que cubra la dcima parte de las cosechas, de los

frutos de la tierra y de los productos de la ganadera destinados al
sostn de las autoridades eclesisticas.
Santa Cruzada: Era una limosna percibida y administrada por religiosos y
con ella contribuan quienes deseaban ayudar en la lucha contra
enemigos de la fe.
La mesada eclesistica: El titular de un cargo eclesistico deba abonar
al ser puesto en posesin, la renta de un mes del promedio de los
ltimos cinco aos.

La moneda:
Durante la primera poca de la conquista la falta de minas y por consiguiente
de metales, llev a utilizar como moneda otras especies, por ejemplo: una
fanega de maz, una gallina, una vara de lienzo de algodn, etc., a las que se
les otorgaba un valor determinado por parte de las autoridades y constituan
las llamadas monedas de la tierra. Sin embargo a mediados del siglo XVI ya
existen disposiciones legales que hacen alusin a la moneda, por ejemplo la
real Cdula de Felipe II de 1558, que fijaba el impuesto de alcabala en cinco
maravedes. A fines de siglo en el sistema espaol haba: Monedas de oro,
monedas de plata y monedas de cobre.
En nuestro virreinato la casa de moneda que nos provey metlico fue la de
Potos desde 1575, que al principio fue de propiedad privada hasta que luego
en el siglo XVIII pas al dominio de la Corona Espaola.
Tras el pronunciamiento de Mayo de 1810, Buenos Aires y las dems provincias
del Ro de la Plata iniciaron la campaa de independencia, enviando
expediciones al Alto Per, foco de resistencia. Los argentinos tomaron la Villa
Imperial con su casa de moneda en 1810, 1813 y 1815: las dos ltimas
ocupaciones fueron importantes desde el punto de vista monetario, pues se
cambi el tipo que se emita por nuevas monedas que ostentaban los smbolos
patrios de Unin y Libertad.
Copada la ciudad por el ejrcito al mando de Manuel Belgrano, el diputado
Pedro Jos Agrelo plante a la Asamblea General Constituyente un proyecto de
Ley de Moneda, que se aprob en 1813.
Onza patriota acuada en 1813:

Las primeras monedas de la naciente Argentina se acuciaron en oro en los

valores de 8, 4, 2 y 1 escudos, y en plata en 8, 4, 2 y reales. Se extendieron
hasta fines de 1813, cuando fue preciso evacuar las tropas argentinas, luego
de los receses de Villacapugio y Ayohuma.
Recuperada la ceca por los espaoles, en 1814 se reinici la labracin de
monedas con el busto del rey. Tambin se dio plazo para el canje del numerario
batido por los insurgentes rioplatenses, pero la poblacin se mostr reacia a su
entrega, previendo una nueva ocupacin argentina que, en efecto, se produjo
en 1815; entonces, las unidades al mando de Jos Rondeau reconquistaron
Potos y la vieja ceca volvi a acuar monedas patrias. En esta oportunidad se
emitieron nicamente piezas de plata con el valor en reales. Luego, a mediados
del mismo ao, se labr una serie similar pero con el valor expresado en soles.
Peso patriota de la plata de 8 reales acuado en 1813. Series de monedas de
plata de 8, 4, 2, 1 y soles:
Tampoco pudieron hallar los patriotas a calificados grabadores y callistas, pues
los que haba huyeron con las tropas del rey y se debi improvisar la oficina de
talla con personal subalterno. En tal sentido, se notan errores en algunas
piezas. Las monedas de 1815 son ms abundantes que las de 1813. Su
labracin ces con la derrota de Rondeau en Sipe-Sipe y la evacuacin de
Potos, que cay en poder de los realistas, y diez aos ms tarde se convertira
en una ciudad de la nueva Repblica de Bolivia.
Al perderse la ceca de Potos y las provincias del Alto Per, se produjo en todo
el norte argentino una notable escasez de numerario. Desaparecieron del
mercado las monedas con el busto del rey, quedando las antiguas macuquinas,
posteriormente falsificadas en gran escala.
La Constitucin Nacional de 1853, nacionaliz el rgimen monetario al atribuir
al Congreso la facultad de establecer un Banco con autorizacin para emitir
billetes, y la de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras.
Sin embargo recin en 1875 se sancion la ley 733 que crea la primera unidad
monetaria argentina, el peso fuerte, fijando el sistema monometlico oro de
circulacin ilimitada, autorizando monedas plata y bronce para casos
excepcionales.
El consulado de Buenos Aires:
Con el auge del comercio en el Ro de la Plata, en la segunda mitad del siglo
XVIII, sobre todo a partir de la habilitacin del Puerto de Buenos Aires, con el
reglamento de libre internacin, los mismos comerciales de la ciudad gestionan
ante el rey la instalacin de un consulado (desde 1785).

Dicho consulado sera una de las principales instituciones oficiales del

Virreinato del Rio de la Plata, el Cabildo y el clero. El Consulado de Comercio de
Buenos Aires finalmente es erigido en 1794. Se trataba de un cuerpo colegiado
que funcionaba como tribunal de justicia mercantil (llamado Tribunal de
Justicia) y como sociedad de fomento econmico (llamada Junta de Gobierno).
El Consulado era imagen de la Casa de Contratacin de Sevilla. Era en gran
medida, un gremio de comerciantes con facultades delegadas por el Rey en
materia comercial. Poda dirimir pleitos y demandas presentadas por
comerciantes y se financiaba mediante el cobro de impuestos de la avera. Con
el pasar de los aos ira aumentando el poder de control sobre la aduana. Se
requera anualmente que el Secretario del Consulado propusiera, mediante la
lectura de una Memoria Consular, los medios para fomentar la agricultura,
animar a la industria y proteger el comercio de la regin. Manuel Belgrano,
primer Secretario del Consulado desde su fundacin, se fij como meta el
transformar una regin naciente y pobre en una rica y prspera.
MODULO 2: El Derecho Privado Castellano.
Lectura 8.
3.3 El Derecho Privado Castellano-Indiano.
La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un carcter meramente supletorio.
Pero como en la prctica haba poco y nada de disposiciones propias del
Derecho Indiano, se tuvo que recurrir a menudo a la aplicacin del Derecho
Castellano sobre todo en materias de Derecho Privado, como cuestiones de
familia, mortis, cause, el derecho de propiedad o derecho de obligaciones.
3.3.1 El estado de las personas.
El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los
hombres usan distinto derecho, es decir que los hombres se encuentran en
diferente situacin jurdica unos de otros.
El sujeto de las relaciones jurdicas es la persona, pero no siempre los hombres
fueron considerados personas, la existencia de la esclavitud comenz por un
extremo lmite; los esclavos no eran personas, sino cosas y por lo tanto no
podan ser sujetos de derecho.
En la actualidad, el estado de las personas, es la posicin jurdica que ella
ocupa en la sociedad, o mejor; es el conjunto de calidades que configura la
capacidad de una persona y sirven de base para la atribucin de deberes y
derechos jurdicos.
Por su estado natural las personas pueden ser: Nacidas o por nacer, varones o
hembras, mayores de edad o menores de edad.

Las personas nacidas o por nacer: Para ser consideradas jurdicamente como
nacidas, era necesario los siguientes requisitos:

Nacer enteramente vivas y con formas humanas.

Que el nacimiento tenga lugar en tiempo hbil o legtimo para ser
considerado hijo de un padre.
Despus de nacer debe vivir como mnimo 24 hs.
Ser bautizado antes de morir.

A Las personas por nacer: Los meramente concebidos, se los tena por nacidos
para todo cuanto pudiere beneficiarlo legalmente.
En los partos dobles: Si los recin nacidos eran varn y mujer se le reconoca la
primogenitura al varn. Si los dos eran varones se les reconoca derecho de
progenitura al primero que hubiera nacido, no pudiendo saberse quien naci en
primer trmino, ambos adquieren el mencionado derecho.
En razn de su sexo (varones o hembras). Las mujeres no podan obtener
empleos ni cargos pblicos; a excepcin del cacicazgo, o cuando heredaba una
encomienda, para ejercerla deba nombrar un escudero para el servicio militar
que se deba prestar. Las mujeres estaban sujetas a la autoridad de sus padres,
luego a la de sus esposos; y slo adquiran la plenitud de sus derechos en
condicin de viudas.
Por razn de su edad (mayores o menores): la ley tomaba en cuenta varias
etapas:

Infancia: Si no haban cumplido los 7 aos de edad. No tenan

discernimiento.
Menos de diez aos y medio: Hasta esa edad no se tena responsabilidad
alguna, quienes llegaban a esa edad eran capaces por dolo,
responsabilidad penal.
Edad de 14 aos: Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella a
curatela los bienes que tuvieran. El menor de 14 aos no poda ser
sometido a tormentos. Varones de 13 o ms y a los 12 las mujeres
podan contraer matrimonio y otorgar testamento.
Edad de 18 aos: Quien la tena y se haba casado daba la posibilidad de
administrar y disponer de sus bienes. Entre los indios los menores de esa
edad no pagaban tributo.
Mayora de edad: Era adquirida a los 25 aos, segn las Partidas. Plena
capacidad jurdica.

Por su estado de libertad (libres o siervos/esclavos):

a) Son libres todas aquellas personas que no estn sujetas a servidumbre
justa.

b) Siervos son los hombres sujetos a servidumbre. El hombre est sujeto al

dominio de otro, se lo considera una cosa, puede ser vendido, donado,
legado, etc. Es objeto de toda clase de contratos. Es importante
mencionar que en el derecho patrio la Asamblea del ao XIII, sancion la
libertad de vientres consagrando dos categoras: 1) Los nacidos antes
del 31 de enero de 1813, continuaban en su estado de esclavitud. 2) Los
nacidos con posterioridad seran libres.
c) Los libertos eran los siervos o esclavos que haban obtenido su libertad.
La Asamblea del ao XIII les sancion un nuevo reglamento para su
educacin y ejercicio, deban permanecer en casa de sus patrones hasta
los 20 aos de edad los varones, debiendo servir gratuitamente hasta los
15 aos, luego de esa edad se les pagaba por su trabajo. La Constitucin
Nacional aboli la esclavitud por el art. 15.
Por su estado de ciudad (ciudadanos naturales o extranjeros/peregrinos):
Tambin por su estado de ciudad pueden ser: nobles o plebeyos.
Los ciudadanos o naturales de Espaa o extranjeros:
a) Los naturales de Espaa e Indias en un sentido general eran: 1) Los
nacidos en ste reino, an de padres extranjeros. 2) El hijo de padre
espaol, nacido en el extranjero por razones de servicio pblico o en
trnsito. 3) El hijo natural de padre espaol, nacido en el extranjero, con
madre natural de ese pas. 4) Cualquier hijo ilegtimo de padre
extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de Espaa
e Indias.
b) Los extranjeros sern todos los nacidos en otros pases, y que no podan
ser naturales de Espaa e Indias.
Los extranjeros podan naturalizarse, mediante cartas de naturaleza, que los
equiparaba a los nacionales, en algunos casos cumpliendo ciertos requisitos.
Tambin encontramos otras clasificaciones en cuanto al estado tales como: 1)
Nobles y plebeyos. 2) Eclesisticos y legos.
3.3.2 Los esponsales. El matrimonio.
1 - Los esponsales:
Era una institucin muy difundida en la antigedad, como ceremonia anterior al
matrimonio, fue adoptada por los romanos, germanos y heredada por los
espaoles. Las Partidas las definan como prometimiento que hacen de palabra
hombre y mujer cuando quieren casarse.
Era pues el acto por el cual dos personas se comprometan por s o por medio
de sus padres para unirse en un futuro matrimonio.

El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente.

En cuanto a su naturaleza jurdica hasta el siglo XVIII fueron considerados un
contrato bilateral con caractersticas especiales por su objeto, que era
principalmente de ndole personal y solo accesoriamente patrimonial. Ya en el
siglo XIX, y motivado por un cambio profundo en la consideracin del individuo,
los esponsales desaparecieron de la consideracin jurdica, al punto que Vlez
Sarsfield dice: la ley no reconoce esponsales a futuro.
Elementos:
1. Consentimiento de los contrayentes. Libre, que al principio se poda
realizar de manera informal y a comienzos del siglo XIX deba hacerse
por escritura pblica. La edad mnima para celebrarse era 7 aos pero
para el casamiento deban esperar a los 14 aos el varn y 12 la mujer.
2. Consentimiento familiar. Elemento muy importante ya que se acceda a
determinado status social.
Formas: Dependieron de los usos y costumbres de cada pueblo y poca. No
haba formalidad determinada, pero tenan carcter solemne, tales como la
entrega del anillo, la entrega de la dote, la bendicin sacerdotal, etc. La forma
por escritura pblica fue impuesta por Carlos IV, en 1803.
Clases: 1) Puros y simples. 2) Calificados. 3) Condicionales.
Efectos: El efecto de ste contrato era la posterior celebracin del matrimonio.
Disolucin: Por varias causas, ya que no ligaban los esponsales a un vnculo
insoluble, algunas de ellas: 1) Ingreso en orden religiosa de uno de los esposos.
2) Ausencia superior a los tres aos de uno de los esposos, con ignorancia de
su paradero o ausencia injustificada. 3) Mal fsico sobreviviente.
2 - El matrimonio:
Las Partidas lo definan como ayuntamiento de marido y mujer hecho con la
intencin de vivir siempre en uno y no dividir, guardndose lealtad cada uno de
ellos. El matrimonio se rigi por este cuerpo y las normas sancionadas por el
concilio de Trento (1564).
Antes del concilio de Trento, el matrimonio fue considerado un contrato (que
poda ser real, consensual, formal). Despus del ya nombrado concilio fue un
contrato solemne con divinidad de Sacramento.
Requisitos: 1) Libre consentimiento de los contrayentes (hombre de 14 aos y
mujer de 12 aos). 2) Los menores deban contar con el consentimiento
paterno. 3) No ser personas inhbiles por derecho, pues estaba prohibido el
matrimonio como incestuoso, como irreligioso o como daoso.

Matrimonio incestuoso: Se consideraba as el contrato celebrado entre

parientes por consanguinidad o por afinidad.
Matrimonio irreligioso: Era el realizado entre personas de religin no
cristiana, incluidos los herejes; o con clrigos que haban recibido el
orden sagrado o religiosos profesos.
Matrimonio daoso: Aquel que con fundamento, se sospechaba que no
haba la suficiente libertad para contraerlo; o que una vez realizado
peligraba la recta administracin de justicia; o las rentas de fisco; o de
los pupilos.

Impedimentos: Hay dos clases: 1) Los dirimentes: Son los que no permiten
matrimonio vlido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado. Ejemplo: la
locura, error esencial respecto de la persona que contraa nupcias, el voto
solemne de castidad, entre otros. 2) Los impedimentes: Son aquellos en los
que la violacin de la prohibicin legal no est sancionada con la nulidad del
acto, sino con otra pena. Ejemplo: parentesco de consanguinidad entre
ascendientes y descendientes que se mantiene hasta la actualidad.
Derecho partculas de las Indias: Salvo en las clases elevadas, la poblacin por
lo general realizaba uniones irregulares. Se plante el problema de la
convalidacin de los matrimonios de los indios contrados antes de la
conversin, pues los indios eran polgamos. Se pretendi dar ciertas soluciones
a la misma ya que se consideraba inmoral. Algunas de las ms sobresalientes
fueron las que establece el Papa Pablo III (1537), quien declara que en stos
casos deba considerarse legtima a la mujer con la que primero hubiera tenido
acceso carnal, reservndose el marido la facultad de elegir cuando no pudiere
precisarse aquella situacin. Pablo V (1571) estableci que deba ser
considerada mujer legtima la que se bautizara junto con el indio.
Los mayores abusos se cometieron en las encomiendas por parte de los
espaoles encomenderos, ya que stos forzaban a las indias a casarse con
indios de la misma encomienda, porque si no deban salir de ella. Esto llev a
que se dicte la Real Cdula de 1618 donde se estableca que ningn
encomendero, ni otra persona, impidan casamiento de indios.
La Real Pragmtica de 1776 y el Real Decreto de 1803: Carlos III dicta la
Pragmtica de 1776 con el objeto de impedir matrimonios desiguales. Se
dispuso que en adelante los hijos de familias menores de 25 aos, deban para
celebrar el contrato de esponsales y el de casamiento obtener el consejo y
consentimiento de sus padres. El alcance de la ley era general y comprenda a
todas las clases sociales. El Real Decreto de 1803 dispuso reducir a 23 aos la
edad de las mujeres que deban pedir la venia paterna, manteniendo en 25
aos la edad para el hombre. En situacin de libertad para casarse (no
habiendo a quien pedir consentimiento) la edad para casarse en los varones
era de 23 y en las mujeres de 21.

El matrimonio en el derecho patrio: En 1810 y an despus se siguieron

aplicando las leyes indianas (ya sean Las Siete Partidas, las Reales Cdulas, as
como las disposiciones del Concilio de Trento. Desde la Asamblea del ao XIII
en adelante se dictaron varios decretos, en el ao 1833 se dispone que las
personas de creencias religiosas distintas a la catlica, que deseaban contraer
matrimonio entre s, deban presentarse ante el Presidente de la Cmara de
Justicia y realizar trmites al respecto. En 1888 se sanciona la Ley de
Matrimonio Civil, luego de la polmica entre liberales y catlicos, quedando el
matrimonio civil como la nica forma reconocida por el Estado.
Disolucin del matrimonio: En principio se produca la disolucin por muerte. El
matrimonio era un sacramento segn Las Partidas. La legislacin hispnica
sostiene la indisolubilidad del vnculo en vida.
El divorcio: En el Derecho de Indias puede mencionarse como antecedente el
privilegio Paulino dispuesto para los indgenas que permiten al polgamo
conservar una esposa, cuando no fuera primera esposa, con la consiguiente
disolucin del matrimonio contrado en su gentilidad.
3.3.3 Rgimen patrimonial de familia.
El rgimen de los bienes de la sociedad conyugal distingua:
Bienes gananciales: Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno de los
cnyuges durante el matrimonio y que no hubieran sido habidos por donacin
o herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos en que no
constase el origen de lo pagado o permutado. Su administracin corresponda
al marido.
Bienes propios: Eran lo que cada uno de los cnyuges llevaba al matrimonio o
bien que adquira durante ste por donacin o herencia.
Dentro de los bienes propios distinguimos:
Los bienes de propiedad de la mujer, entre los cuales se
encuentran:
a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garanta de la
promesa matrimonial, estn a cargo del marido.
b) Donaciones esponsalicias: del varn a la mujer como premio
de su virginidad, nobleza y otras virtudes.
c) Dote: Contrato que se celebrar antes/despus del
matrimonio.
d) Dote profecticia: Cuando sala de los bienes del padre o
ascendientes, entre otros.
Los bienes de propiedad del marido:

a) Arras: Entregadas por la mujer.

b) Propios.
3.3.4 Filiacin - Patria Potestad.
1 - La filiacin: Es la procedencia de los hijos respecto a los padres. Ya en Las
Partidas se estableca la legitimidad de los hijos habidos en el matrimonio,
como presuncin (en principio no admite prueba en contrario). La clasificacin
ms amplia que dur hasta nuestro Cdigo Civil fue la normada por las leyes
de Toro y que dispona lo siguiente:

Hijos legtimos: Eran los nacidos de padres que haban contrado legtimo
matrimonio, son los llamados hijos legtimos propiamente dichos. Estaba
la posibilidad de legitimar por medio de: 1) Subsiguiente matrimonio de
los padres. 2) Rescripto del Prncipe. 3) Por oblacin de la curia y por
testamento.
Hijos ilegtimos: Eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme a
la unin de sus padres se subdividan en:
Hijos Naturales: Los que nacieran o fueran concebidos cuando sus
padres podan casarse con sus madres justamente, sin dispensacin, en
tanto el padre lo reconozca.
Hijos Espreos: Eran los nacidos de padres que no podan contraer
posterior matrimonio, o de padres desconocidos. Se distinguan en
distintas categoras segn el vicio de unin de sus padres, o situacin de
la madre en:
a) Hijos espreos propiamente dichos: nacidos de madres que
haban tenido trato carnal con muchos hombres y se
ignoraba el padre.
b) Hijos Manceres: Eran los hijos de mujeres que se
encontraban en casas de prostitucin.
c) Hijos incestuosos: Los nacidos de padres ligados por vnculo
del parentesco en grado prohibido.
d) Hijos Sacrlegos: Eran los engendrados por clrigos, frgiles
y monjas con votos solemnes de castidad. Tambin de
caballeros profesos en rdenes militantes.
e) Hijos adulterinos: Son los engendrados por padres ligados
por el vnculo del matrimonio. A su vez podan ser
adulterinos dobles o sencillos segn que los dos padres o
que uno de ellos fuere casado.

En el Derecho Indiano, en materia de filiacin se aplica el Derecho Castellano,

conforme lo dispone la Recopilacin de 1680.
2 - Patria Potestad: Es el derecho que el padre tena sobre los hijos legtimos,
legitimados o adoptivos menores de edad. Implicaba poderes casi absolutos,
incluso se permita la venta o empeo de los hijos en caso de extrema pobreza,

aunque la influencia del cristianismo inculca mesura y piedad en el castigo de

padres sobre los hijos, ya que la crueldad es una de las razones por las que se
puede perder la patria potestad.
Obligaciones: La primera obligacin es criar y alimentar a los hijos, est a cargo
de la madre hasta los tres aos y del padre de all en adelante. La segunda era
instruirlos y gobernarlos y si fuera necesario castigarlos moderadamente para
hacerse obedecer.
3.3.4 Rgimen Sucesorio.
La herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesin en todo el derecho
que el difunto tena. Se realiza de dos maneras:
a) Por testamento, cuando uno es llamado a la sucesin por el mismo
difunto.
b) Intestato, cuando la ley llama a alguno a la sucesin.
Sucesin por testamento: Testamento es una justa sentencia de nuestra
voluntad que expresa lo que quiere que se haga despus de la muerte.
Formas: Existen dos formas de testamento. 1) El abierto o nuncupativo: que
deba hacerse ante siete testigos. 2) El testamento escriptis: Es el que se hace
por escrito, tambin llamado cerrado.
Formas y solemnidades: Cualquiera puede testar por escrito o de palabra
siempre que tenga entero juicio. Se excluan a los infantes, locos o mentecatos
quienes no pueden testar. Adems se debe cumplir con todas las solemnidades
tales como: 1) Unidad de contexto. 2) En presencia de testigos, en los abiertos
esto era muy importante fijndose un nmero de 7 como mnimo. 3) Deban
confeccionarse en papel sellado tanto los abiertos como los cerrados.
Testamento militar: Era un testamento ms simple, carente de las
solemnidades ordinarias, formulado por los soldados en campaa ante dos
testigos y estando en peligro de muerte.
Testamento ad pas causas, ciegos y condenados a muerte: El primero era
clase de testamento propio del Derecho Cannico, se exigan solo dos testigos.
El segundo, de ciegos, debe ser hecho por escribano real y cinco testigos. El
tercero, condenado a muerte, se requiere que sus bienes no hayan sido
confiscados ni comprendidos en la sentencia condenatoria.
La desheredacin: Era un acto por el cual los descendientes o ascendientes son
privados del derecho que tienen a ser heredados. Deben expresar la causa y
probarla. Algunas de las causas de desheredacin eran golpear a los
ascendientes, acusarlos de delitos por los que deben morir o ser desterrados,
infamarlos, tener acceso con la madrastra o amiga, sabiendo que es de sus

ascendientes o la mujer o amiga de su descendiente, ser hechicero o

encantadores o vivir con los que lo son, entre otras.
Heredero: Es aqul que despus de la muerte del causante le han de suceder
en todos sus bienes, derechos y acciones. Pueden ser:

Ex testamento: Son los que el testador nombre. Estos pueden ser:

a) Universales: Sucede en todo o parte de los bienes.
b) Particulares: Sucede en cosa cierta y singular.
A su vez se dividen en:
a) Forzosos o legtimos: Hijos y descendientes del restador y sus
ascendentes.
b) Necesarios: Son los siervos del testador cuando los incluye por
tales, estn obligados a aceptar la herencia y pagar sus deudas.
c) Voluntarios: Son todos los dems, porque el testador no tiene
obligacin de dejarle sus bienes.

Beneficio de inventario: Se le otorga al heredero en atencin que el cargo de

heredero es gravoso por cuanto en su carcter de sucesor deba pagar las
deudas del difunto. Su efecto es: 1) Que habiendo el heredero verificado, no
puede ser reconvenido en ms de lo que monte el valor de los bienes que
hereda. 2) No le puede iniciar pleito mientras le est formando. 3) Que en
consecuencia puede determinar la renuncia o aceptacin de la herencia.
Ab Instato Interesado: Es aqul que no hizo testamento o no lo hizo arreglado
a derecho, de suerte que no produjo efecto. Orden en la sucesin ab intestato:
1) Heredan descendientes. 2) Ascendientes. 3) Colaterales. 4) La esposa. 5) El
fisco. Luego se limit a parientes de 4 grado.
Capellanas: Fundacin en la cual ciertos bienes quedan sujetos al
cumplimiento de misas y ciertas cargas pas.
Rgimen sucesorio en las Indias: Se aplic totalmente el Derecho Castellano,
por supuesto con las excepciones que planteaban las situaciones nuevas.
La sucesin de la encomienda: Las encomiendas eran concedidas a los
benemritos de Indias durante dos o ms vidas, de tal manera que
correspondan a un solo titular, que deba cumplir personalmente o por medio
de escudero las obligaciones propias del cargo. Por Real Provisin en 1536 se
establecen los efectos sucesorios de la encomienda y el orden en que los
descendientes y la mujer sucedan al encomendero, la encomienda se
entregara al hijo varn mayor de edad, no quedando hijos a la hija mayor, y
sino a la esposa. Luego se extendi a los nietos y nietas.
Bienes difuntos: Se trataba de proteger a los herederos de los espaoles que
fallecan en Indias, para ello se crea un procedimiento y una magistratura
especial que en el ao 1606 es ejercida por los alcaldes. La Recopilacin de

1680 estableca que su no haba herederos en Indias, los bienes reducidos a

gnero o dinero deban enviarse a Espaa o consignarse en la Casa de
Contratacin.
Sucesin de indios: Se consagr la libertad de testar entre los indios.
La sucesin en el derecho patrio: Sigui vigente el Derecho Castellano, con las
modificaciones indianas, luego vendr la legislacin civil de la mano de Vlez
Sarsfield que se ocupa en el Cdigo Civil de la materia.
3.3.6 Obligaciones. Contratos. Cosas.
Obligaciones: La teora de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las
Partidas las definen como una necesidad moral que nos impone el derecho de
dar o hacer alguna cosa. Las Partidas las divide en:

Las puramente civiles.

Las puramente naturales.
Las propiamente dichas civiles y naturales o mixtas.

Las partidas autorizaban el embargo de cadveres y la excomunin del deudor

reciente, como medida para apremiar a los deudores, adems de ejecucin
forzada.
En el Derecho Indiano: Solo existen preceptos ms o menos espordicos
resolviendo algunas situaciones de hecho, creadas por las nuevas
circunstancias de tiempo y lugar. Se dictaron algunas limitaciones en cuanto a
la capacidad de contratar. Por ejemplo:
1) Limitacin a la capacidad de contratacin de autoridades coloniales, para
evitar abusos, se restringe al mximo la capacidad de contratar de los virreyes
y sus familias.
2) Limitacin en la capacidad de contratar clrigos, religiosos y extranjeros.
3) Restricciones con relacin al objeto de contratacin derivada de la poltica
econmica y fiscal.
En relacin al fletamento (contrato de transporte) se dictaron normas para
evitar posibles abusos de maestres y capitanes y amparar la jurisdiccin de las
justicias ordinarias en los pleitos que pudieran suscitarse sobre los daos de lo
que llevaren los maestres y sus averiguaciones y sobre el pago de los fletes.
4) El derecho de obligaciones y los indios; los indios eran personas miserables
que necesitaban de tutela legal.
5) En cuanto al pago como forma de extincin de las obligaciones, tambin se
dieron para las indias normas signadas por el casuismo.

3.3.7 El Derecho Privado Patrio.

En el Derecho Patrio se mantuvieron las normas del Derecho Espaol. Luego se
proyectar para agilizar la percepcin de las deudas, en la Provincia de Buenos
Aires, un juicio ejecutivo, que luego ser reglamentado y posteriormente
incorporado a los Cdigos de Procedimiento Civil y Comercial con posibilidad de
embargo y remate de bienes del deudor. Por ley se prohibi la prisin por
deudas.
Contratos: Es el otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por palabras
con intencin de obligarse, avinindose sobre alguna cosa cierta que deben dar
o hacer unos a otros (Partidas). Era un acuerdo solemne y sujeto a severas
formalidades de acuerdo al Derecho Romano, pero con el Ordenamiento de
Alcal se aparta de stas formalidades, ahora se puede pactar de cualquier
forma y como se quiera, vale de cualquier manera que sea hecho. Con el
Racionalismo cambia el centro de actividad de la sociedad al individuo, y
comienza a privilegiarse la voluntad del individuo. El contrato se ocupa dentro
del sistema jurdico, existe libertad para contratar y fuerza obligatoria del
contrato que se impone tanto a las partes como al juez.
Nuestro Cdigo Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas.
Clasificacin:
a)
b)
c)
d)

Nominados e innominados.
Unilaterales y bilaterales.
Consensuales o reales.
Verbales literales: conforme a la forma de celebracin

Elementos:
a) Elementos esenciales.
b) Elementos naturales.
c) Elementos accidentales.
De los que pueden contratar: La capacidad era la regla; estando excluidos de
ellas quienes carecen de razn (locos, desmemoriados, mentecatos); los
menores de edad; los que estn bajo la tutela o curatela; las mujeres casadas;
los hijos bajo patria potestad, salvo el caso de disponer de los peculios
castrenses y cuasi castrenses.
Contratos ms comunes: Eran los nominados y nombrados Prstamo
(comodato), depsito, donaciones, compra venta, arrendamientos de la
sociedad (compaas que hacen los mercaderes), fianza, prenda, entre otros,
todos estos luego pasaron a Nuestro Cdigo Civil con algunos casos tales como
cesin de crditos, permuta, locacin de sociedad, etc.

Cosas. Rgimen de las cosas: Las Partidas la concepta como aquello que no
siendo ni persona ni accin, pueden ser de alguna utilidad o comodidad al
hombre.
Vlez Sarsfield, las defina: Se llaman cosas en este cdigo, a los objetos
corporales susceptibles de tener un valor. La ley 1711, modifica dicha
definicin ampliando el concepto y extendiendo el concepto de cosa a las
energas y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Clasificacin de las cosas conforme a Las Partidas:
1 - Del derecho divino: Las consagradas a Dios o a otros usos de la Iglesia. A su
vez pueden ser:
a) Sagradas.
b) Eclesisticas.
2 - De derecho humano: Son las que estaban en el comercio y pertenecen al
dominio de los hombres. Se subdividen en:
a)
b)
c)
d)

Comunes.
Pblicas.
De universidad o de consejo.
Particulares.

Las cosas tambin se dividen en corporales e incorporales.

Las cosas en Indias: En Amrica los montes, pastos y aguas fueron comunes,
los naturales de Indias podan cortar madera libremente de los montes sin que
nadie los moleste con tal que no lo hiciesen en forma que pudiera crecer
podan crecer podan retirar plantas y llevarlas a su propiedad.
La Constitucin Natural y luego el Cdigo Civil modific la clasificacin
Castellana e Indiana. El aumento de la poblacin, la valorizacin de las tierras y
la exaltacin de la propiedad privada, harn perder espacio a las cosas de
Derecho Divino y de uso comn para aumentar las cosas de propiedad
particular.