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Arbitraje y desarrollo econmico mundial

Autor: Dr. Bernardo Cremades


Espaa
Los rbitros tienen a lo largo de su carrera profesional momentos en los cuales palpan la
sensacin de que ciertas decisiones son de una trascendencia mucho ms all de las
concretas pretensiones sometidas a su decisin. Esa era la situacin que tenamos hace
unos meses en un tribunal de arbitraje convocado para decidir en el marco del ICSID
(International Centre for Settlement of Investments Disputes). Las partes deseaban que
con carcter preliminar el tribunal decidiera sobre su propia jurisdiccin.
Un Estado latinoamericano haba sido demandado en arbitraje por una sociedad
extranjera sin que mediara clusula de sometimiento al arbitraje del Banco Mundial
expresamente firmada por las partes en litigio. Muy por el contrario, la empresa
extranjera era accionista de un consorcio adjudicatario por una administracin pblica
del Estado demandado. Con la dificultad adicional de que el consorcio haba firmado el
contrato de concesin en un documento que contena el sometimiento a los tribunales
locales de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
La sociedad demandante reclamaba ante el tribunal de arbitraje en base a un tratado
sobre la promocin y proteccin recproca de inversiones por nacionales y sociedades
de una parte en el territorio de la otra parte. En efecto, en uno de los artculos de dicho
tratado est prevista la posibilidad de someter la controversia entre el Estado receptor de
la inversin y el inversor extranjero al arbitraje del ICSID de acuerdo con lo establecido
en el Convenio de Washington de 1965.
Las partes queran que, con carcter preliminar, el tribunal de arbitraje decidiera sobre
su propia jurisdiccin. Por un lado, la sociedad demandante argumentaba que el Estado
receptor de la inversin haba efectuado una oferta pblica de sometimiento al arbitraje
del ICSID en el tratado antes mencionado de forma que dicha oferta pblica era
aceptada por la comunicacin realizada en su da de someterse al arbitraje del ICSID,
comunicacin ratificada ulteriormente por la presentacin de la demanda iniciadora del
procedimiento del arbitraje. Por el contrario, el Estado latinoamericano demandado
negaba la jurisdiccin del tribunal de arbitraje por entender que el contrato de concesin
administrativa inclua un sometimiento especfico a los tribunales locales contenciosoadministrativos y adems negaba la existencia de clusula especfica de arbitraje con la
sociedad extranjera demandante.
Los miembros del tribunal de arbitraje ramos conscientes de la trascendencia de
nuestra decisin al aceptar nuestra jurisdiccin y, en consecuencia, declarar competente
al tribunal de arbitraje para entrar en el conocimiento del fondo del asunto. Desde el
punto de vista econmico, supona tanto como conectar la estabilidad jurdica de la
inversin extranjera con el arbitraje, vincular arbitraje e inversin. No puede olvidarse
que los tratados sobre la promocin y proteccin recproca de inversiones se han
generalizado hasta el punto de que hoy se puede hacer el inventario de ms de 1.200
tratados bilaterales firmados a lo largo y a lo ancho de la geografa mundial entre
Estados de muy diferente procedencia geogrfica. Desde el punto de vista poltico,
nuestra decisin supona el espaldarazo a un largo viaje entre la radical postura de
muchos pases que hace pocos aos argumentaban incluso constitucionalmente la
exigencia de que la soberana implicaba el inmaculado respeto a la territorialidad de la

competencia judicial y la situacin a la que se haba llegado si de verdad se aceptaba la


tesis de que en estos tratados bilaterales los Estados receptores formulaban una oferta
pblica de sometimiento al arbitraje. Nuestra decisin, aceptando la jurisdiccin del
tribunal de arbitraje, ratificaba la defuncin de la llamada doctrina Calvo que tanta
repercusin ha tenido en la economa, derecho y diplomacia de los pases de habla
espaola.
El arbitraje supone en buena medida una llave para el desarrollo econmico y poltico.
Los que hace apenas unas dcadas viajbamos por los diferentes pases de la Amrica
Latina para asistir a diferentes conferencias y seminarios sobre arbitraje, slo podamos
comprobar un innegable inters cultural en restringidos crculos frente a la ignorancia o
incluso el rechazo de los operadores mercantiles y jurdicos. Hoy, por el contrario, el
arbitraje - y en cierta medida las soluciones alternativas para la resolucin de los
conflictos mercantiles - gozan de muy buena salud. A mi juicio, este cambio tan
importante obedece a muchos factores que pudieran sintetizarse a efectos dialcticos en
los tres siguientes: la globalizacin de la economa ha dado carta de naturaleza al
arbitraje comercial internacional, el arbitraje ha evolucionado desde una tcnica
artesanal y elitista a la creacin de una verdadera industria arbitral y los Estados, en
consecuencia, han reaccionado con una mayor presencia operativa en el mundo del
arbitraje.
Globalizacin de la economa y arbitraje globalizado
Estoy seguro de que en el futuro los libros de historia analizarn la dcada de los 90 que
concluimos este ao haciendo resaltar la globalizacin de su economa. Sin ir ms lejos,
en los ltimos doce meses hemos contemplado el impacto que puede tener en la
economa mundial la crisis de un determinado pas asitico, los quebrantos de la
economa rusa o las dificultades de la economa brasilea por citar slo tres de los
muchos ejemplos que hemos vivido. Todos somos muy conscientes de que cualquier
conflicto de importancia, sea de carcter macro o micro econmico, tiene repercusiones
globalizadas.
En este marco de inestabilidad econmica el rbitro profesional tiene la sensacin de
vivir en un medio ambiente muy propicio a su actividad. La globalizacin de la
economa nos ha obligado tambin a conducir nuestra actividad profesional en un
arbitraje mucho ms globalizado. Se ha dicho que el arbitraje ha sido vctima de su
propio xito y se quiere presentar nuestra actividad decisoria como resultado de un
verdadero conflicto de culturas. El International Council for Commercial Arbitration
tuvo el acierto de convocar en 1996 una conferencia, la de Seul (Corea), para analizar
precisamente este tema; despus de numerosas discusiones tuve la sensacin de que,
lejos de hablar de conflicto de culturas, en el mundo del arbitraje hemos llegado a un
mayor entendimiento evitando las confrontaciones de hace algunos aos. Que lejos
quedan las ya antiguas discusiones que enfrentaban a los juristas continentales de los
anglosajones!. Al final del camino nos hemos encontrado con un arbitraje en cuyo
procedimiento los rbitros deben esforzarse para conocer mejor las pretensiones de las
partes y poder as decidir con mayor dominio de la causa. El procedimiento arbitral ha
de ser mucho ms interactivo exigiendo de los rbitros una aproximacin cultural a las
respectivas reclamaciones en litigio.

Y el mundo del arbitraje tambin se ha globalizado. Si hace algunos aos Pars o


algunas ciudades europeas pudieran ser consideradas como la capital del arbitraje, hoy
esta afirmacin deja de ser cierta. Si antao el francs fuera la lengua oficial del
arbitraje, hoy el ingls constituye su verdadera "lingua franca". Si antes el protagonismo
del arbitraje radicaba en un pequeo elenco de profesores universitarios europeos, hoy
tiene un origen y procedencia muy variados. Si muchos de los rbitros calificados como
profesionales del arbitraje dieron sus primeros pasos entre las paredes del palacio
parisino de la Cmara de Comercio Internacional, han florecido otras muchas
plataformas de empresarios y rbitros, de forma que hoy no puede hablarse de una
paternidad nica de las ideas motrices del arbitraje.
Utilizando palabras de Toynbee pudiramos decir que la economa lanz al Derecho el
reto de la globalizacin, nuestra respuesta ha sido bien clara. El arbitraje goza de buena
salud porque hemos sido capaces de poner en marcha un procedimiento globalizado.
Del arbitraje artesanal a la industria del arbitraje
Hace pocos aos se poda hablar del arbitraje como club de amigos, calificativo con el
que se pretenda resaltar el carcter artesanal y en cierta forma elitista del arbitraje
comercial internacional. Quien se someta a esta forma de resolucin de conflictos saba
que acabara pasando por la decisin de un conocido profesional del Derecho de algn
pas continental europeo y casi siempre al mismo tiempo profesor universitario. Las
circunstancias han variado radicalmente y quiz el origen del cambio hay que buscarlo
en el propio xito del arbitraje. El interesamiento de los grandes despachos de abogados,
muy especialmente de los norteamericanos, por los procedimientos de arbitraje en el
Oriente Medio en las ltimas dcadas rompi los moldes cerrados de antao. Ha surgido
lo que pudiramos llamar una verdadera industria del arbitraje, en la que resalta la
competitividad en el mercado arbitral y la utilizacin de tcnicas de marketing, ms o
menos sofisticadas.
La solucin de los conflictos por va arbitral entra de lleno en el sector servicios. La
competitividad para la prestacin de unos servicios tan cualificados como los que se
mueven en torno al arbitraje ha dado un nuevo ritmo. Los Estados cambian su
legislacin domstica para atraer arbitrajes; en el Parlamento britnico se utilizaron
cifras econmicas para evaluar la importancia de modificar una legislacin anquilosada,
a la que se achacaba un cierto declive del inters internacional por el arbitraje en
Londres. Los centros para la administracin del arbitraje han florecido por todos los
lados y asistimos a una proliferacin de conferencias, reuniones y coloquios para
convencernos de una forma ms o menos clara sobre la conveniencia de utilizar los
servicios del centro convocante. Incluso instituciones no administradoras del arbitraje
luchan por conseguir un protagonismo dentro de esta competitividad. Organizaciones
del mximo prestigio, como UNCITRAL, nos sorprenden cada ao en su deseo de
mantenerse en el candelero con novedades, que a veces son rechazadas por el sentido
comn, como es el renovado deseo de modificar diferentes tratados y en concreto el de
Nueva York de 1958. Los candidatos a ser designados rbitros, sean conocidos o deseen
iniciar su experiencia, son conscientes de esta competitividad y muchas veces son
sometidos a las difciles entrevistas de quienes buscan la persona adecuada. Los
despachos de abogados luchan para conseguir la representacin de las partes
eventualmente implicadas en un arbitraje. Las empresas organizadoras de conferencias,
seminarios y coloquios nos bombardean diariamente en el correo, al igual que lo hacen

las empresas editoriales en su deseo de incitarnos a la compra de sus diferentes


productos. La competitividad forma parte, pues, del hbitat natural del arbitraje
globalizado.
Las tcnicas de marketing aparecen tambin en el mundo del arbitraje, como
manifestacin directa de la competitividad antes mencionada. Antes tena un carcter
ms idealista frente a la crudeza de las tcnicas actuales. Voy a poner un ejemplo del
que sin quererlo he sido verdadero protagonista. El ir y venir aparentemente doctrinal de
la Lex Mercatoria estaba, a mi juicio, en el punto de mira de los grandes intereses
multinacionales. Hace muchos aos me toc presidir un tribunal de arbitraje, el famoso
caso NORSOLOR, cuya sentencia arbitral final basaba su decisin por primera vez en la
Lex Mercatoria. Se trataba de un contrato de compraventa y otro accesorio de comisin
mercantil entre una empresa turca y una francesa. Al no haber ley aplicable elegida
voluntariamente por las partes en su contrato, el tribunal constataba que si se aceptaba la
ley francesa o la turca se llegaba a consecuencias radicalmente distintas; por ello,
prefiri basarse en su decisin en los principios generales contenidos en la llamada Lex
Mercatoria para llegar a una solucin ms justa. Ciertos profesores universitarios
entendieron que la utilizacin arbitral de la Lex Mercatoria haca de los rbitros
verdaderos portavoces de un sentir jurdico internacional, de la misma forma que los
llamados praetores peregrinos del Derecho Romano tuvieron una funcin creativa por
va jurisprudencial. Posteriormente los portavoces de las empresas multinacionales del
petrleo creyeron conveniente utilizar la construccin jurisprudencial y doctrinal de la
Lex Mercatoria en su deseo de internacionalizar los conflictos que tenan en
determinados pases productores de petrleo. La Lex Mercatoria era el camino para
evitar la interpretacin domstica de la "sharia". Lejos de nosotros en aquel tribunal de
arbitraje en el caso Norsolor, cuyo laudo sera despus ratificado por el Tribunal
Supremo de Austria y el Tribunal de Casacin francs, de pensar en la repercusin
doctrinal y poltica que iba a provocar el haber basado nuestra decisin en la llamada
Lex Mercatoria. Siempre he tenido la sensacin de que la polmica entorno a la Lex
Mercatoria estuvo lejos de los que protagonizamos su origen en va arbitral o doctrinal,
siendo el producto de marketing en la lucha de grandes conflictos mercantiles.
De la misma forma, los partidarios de procesualizar el arbitraje, utilizando tcnicas del
litigio judicial en el procedimiento arbitral, han protagonizado una verdadera campaa
de marketing. El derecho de defensa trasladado al arbitraje, en la idea de que se debe
evitar al mximo la sorpresa de las partes con eventualidades imprevistas, ha dado
mayor carcter detallista al procedimiento. En esa lnea se encuentran los trabajos de
UNCITRAL, inventariando los temas a tener en cuenta en las reuniones preliminares
para la preparacin del arbitraje o en el deseo recientemente introducido en las reglas de
arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de que al mismo tiempo que se firma
el acta de misin los rbitros deben establecer con las partes un calendario
procedimental. Frente a la idea de crisis en la justicia y frente al propio arbitraje
excesivamente procesualizado surge la campaa de introduccin de las ADR,
Alternative Dispute Resolutions, a veces olvidando que los operadores mismos del
arbitraje internacional admiten ya la combinacin en un mismo procedimiento del
arbitraje y la mediacin o conciliacin en favor de lo que se ha venido en llamar la
"med-arbitration".
Junto al tradicional marketing de la Cmara de Comercio Internacional han surgido
otros similares o ms agresivos de otras instituciones. Baste citar la actividad de los

consejos de usuarios de la London Court of International Arbitration o el despertar de la


American Arbitration Association en el arbitraje mundial y muy especialmente en la
promocin y tutela moral de nuevos centros en la Amrica Latina y en el lejano oriente.
Es evidente la competitividad de potenciales candidatos a ser designados rbitros y
sobre todo de los despachos de abogados para conseguir la representacin de partes
implicadas en un eventual procedimiento de arbitraje. Quin duda de que detrs de la
inspiracin y redaccin del libro "dealing in virtue" (Y.DEZALAY - B. GARTH,
Dealing in virtue, The University of Chicago Press, Chicago-Londres, 1996) que
cuestiona la figura de consagradas personalidades en el arbitraje, no hay una operacin
de marketing de gran calado en favor de lo que dicho libro llama una nueva generacin
del arbitraje y que no lo es tanto por la edad de sus protagonistas?.
La competitividad y el marketing en que cristaliza son manifestaciones de un caminar
desde un arbitraje artesanal y elitista hacia una verdadera industria del arbitraje. La
solucin de los conflictos mercantiles internacional por va arbitral ha de conciliar en
cualquier caso las exigencias de dos polos opuestos y a veces contradictorios: las
exigencias del "business" y del Derecho. La actividad empresarial exige un dinamismo
que convierte a las instituciones de arbitraje en verdaderas empresas de servicios. Por el
contrario, los tribunales de arbitraje a quienes se encomienda la difcil tarea de resolver
los concretos conflictos entre las partes deben ser extraordinariamente respetuosos con
la ley que deben aplicar y el procedimiento que deben gestionar. Al final, el arbitraje en
lo que tiene de como llamaban los romanos el "suum cuique tribuere" no puede verse
afectado por el carcter ms o menos artesanal, industrial o globalizado del arbitraje,
pues las partes esperan la solucin ms correcta y justa prescindiendo de cualquier
condicionamiento.
Novedades de la presencia actual de los Estados en el mundo del arbitraje
El arbitraje tambin ha recibido el impacto de los diferentes avatares internacionales.
Sin ir ms lejos, la cada del muro de Berln, el abandono de la contienda entre los
pases Occidentales y los del Este, ha tenido sus consecuencias en la composicin de
fuerzas en las instituciones de arbitraje. El International Council for Commercial
Arbitration, el ICCA, en su origen pretendi recoger el equilibrio entre unos y otros
pases, entre los representantes del mundo Occidental y de los pases del Este. Hoy en
da su funcionamiento y actividades se han reorientado al margen de esta contraposicin
de intereses, manteniendo el prestigio que siempre tuvo en la configuracin de una
cultura mundial de arbitraje.
Hace algunos aos la presencia de los Estados en el arbitraje era analizada desde la
ptica, primero, de la soberana y como consecuencia de la misma bajo el prisma de las
excepciones posibles por inmunidad, tanto de jurisdiccin como de ejecucin. La
soberana fue el gran argumento jurdico-poltico para apartar a los Estados del arbitraje,
en la idea de que una entidad soberana slo poda someterse a la decisin de sus propios
tribunales internos. La participacin de los Estados en el trfico mercantil internacional
y el deseo de recibir inversiones extranjeras les llev a abandonar sus prejuicios de
soberana para firmar contratos mercantiles internacionales, una de cuyas clusulas era
el sometimiento a arbitraje. Las primeras reticencias de algunos Estados a hacer frente a
sus compromisos aceptando la clusula arbitral llev a la aparicin de la llamada
excepcin de inmunidad de jurisdiccin. Pronto se hizo or la voz autorizada de los

rbitros y de los tribunales en favor del mantenimiento de los compromisos


contractuales en la idea que expresara grficamente Lord Wilberforce: el Estado que se
convierte por voluntad especfica en comerciante ha de pasar por la aceptacin de sus
compromisos, "once a trader, always a trader". Tratamiento distinto ha tenido, como es
sabido, la excepcin de inmunidad de ejecucin, argumentando los Estados que los
laudos arbitrales no pudieran ser ejecutados sobre los activos pblicos, que deberan ser
inmunes a todo proceso de ejecucin; la jurisprudencia arbitral y jurisdiccional, de
acuerdo con la mejor doctrina, ha ido distinguiendo a la hora de aprobar o rechazar la
excepcin de inmunidad de ejecucin segn la naturaleza y el destino de los bienes del
Estado en cuestin, distinguiendo los que son utilizados al servicio de una funcin
soberana de aquellos con los que se opera mercantilmente en el trfico internacional.
La globalizacin de la economa y la importancia del arbitraje en su contexto
internacional ha llevado a un reposicionamiento de los Estados, con las lgicas
implicaciones que ello lleva en su actividad diplomtica y aceptacin del nuevo
Derecho internacional que est surgiendo, donde los lmites del internacional pblico y
privado estn en muchas ocasiones amalgamados. Se pudiera decir que las novedades
de la presencia actual de los Estados en el mundo del arbitraje da lugar a la importancia
creciente de los centros de arbitraje inter-estatales, a la aparicin generalizada del
arbitraje en los tratados bilaterales y regionales para el fomento y proteccin de las
inversiones y, sin duda, a la labor realizada en materia de arbitraje en el marco de
UNCITRAL.
La idea de crear centros de arbitraje en organismos interestatales para la solucin de
conflictos privados no es reciente. Baste recordar la constitucin en 1965, a travs del
Convenio de Washington, del ICSID, respetado por los Estados que han participado en
dichos procedimientos para la solucin de conflictos ante la autoridad del Banco
Mundial. El tribunal para las reclamaciones USA-Irn, seguido despus por el tribunal
de Naciones Unidas para las compensaciones de reclamaciones como consecuencia de
la guerra de Irak, han sido un buen espaldarazo a la aceptacin del arbitraje. Otras
organizaciones como la World Intelectual Property Organization o el World Trade
Organization contribuyen, a este respaldo de la comunidad internacional al arbitraje.
Los Estados parecen confiar, sin lugar a dudas, en los aos recientes ms en los sistemas
de arbitraje administrados por instituciones interestatales, en las cuales las listas de
rbitros son suministradas por los propios Estados, al igual que la designacin de los
gestores en las entidades encargadas de la administracin del arbitraje. De esta forma,
responden en cierta medida, a las lgicas reticencias de someterse el Estado o sus
administraciones pblicas al arbitraje de organismos empresariales.
Los ms de 1.200 tratados bilaterales para el fomento y la proteccin de las inversiones
y los tratados regionales, como Nafta o Mercosur, han respaldado sin fisuras su
confianza en el arbitraje para la solucin de cuantos conflictos puedan surgir entre el
Estado receptor de las inversiones y el inversor nacional del otro pas que suscribiera el
tratado. Como hemos indicado con anterioridad, los Estados formulan una oferta
pblica de sometimiento al arbitraje administrado por las instituciones que aceptan
previamente, oferta pblica que es aceptada por el inversor a la hora de formular la
demanda de arbitraje en los trminos previstos por los tratados. Nos encontramos, pues,
ante el hecho de que conflictos mercantiles o de inversin, sin duda propios del Derecho
internacional privado, son resueltos por un arbitraje jurdico-privado basado en una
oferta pblica realizada en un tratado de derecho internacional pblico. La globalizacin

de las inversiones ha unido su rgimen jurdico al funcionamiento del arbitraje


comercial internacional. De esta forma, los Estados ejercitan su soberana para
someterse a determinadas formas de arbitraje que les merece su confianza. Incluso,
suele ser frecuente que junto a instituciones administradoras de arbitraje los Estados
tambin se sometan alternativamente a un arbitraje "ad hoc" de acuerdo con las reglas
de arbitraje de UNCITRAL.
El mrito de esta activa participacin de los Estados en el arbitraje como solucin de
conflictos se debe en buena medida a la extraordinaria labor realizada en los ltimos
aos por UNCITRAL. Su resultado son los diferentes textos que ha ido aprobando este
organismo de Naciones Unidas y sobre todo su eficaz y constante labor diplomtica.
Tanto a nivel parlamentario, para adecuar las legislaciones domsticas en materia de
arbitraje a estndares internacionales, como a nivel judicial para conseguir que los
jueces y tribunales adecuen su jurisprudencia a las exigencias de un arbitraje aceptado
internacionalmente. Todo ello ha dado por resultado esta confianza que hoy los Estados
tienen en el arbitraje. Pero no en un arbitraje como en el que participaban hace algunos
aos, gerenciado por empresarios y con mentalidad empresarial, sino en un nuevo
arbitraje en cuyo concierto internacional los propios Estados juegan un claro
protagonismo.
Sin duda, la novedad de mayor relieve est referida a la importante actividad de
formacin que, en materia arbitral, dan a sus jueces. Somos conscientes de que para la
mayora de los organismos internacionales y fundaciones preocupadas por el Estado de
Derecho en las relaciones internacionales los llamados "capacity building programmes"
ocupan un lugar primordial. Una parte muy importante de la financiacin convenida en
los presupuestos de tales organizaciones est destinada precisamente a una formacin de
los jueces y operadores del trfico mercantil y jurdico que permita una mayor eficacia y
justicia en los mecanismos de solucin de conflictos.
Con razn sentamos la importancia de la decisin que estbamos tomando en
Washington, aceptando la jurisdiccin del ICSID y en consecuencia reafirmado la
competencia de nuestro propio tribunal en base a un tratado sobre la promocin y
proteccin reciproca de inversiones firmado entre dos Estados soberanos. Supona
confirmar la postura crucial del arbitraje para el desarrollo econmico y poltico en una
economa globalizada. La voluntad concorde de Estados soberanos ha colocado al
arbitraje junto al fomento y proteccin de las inversiones extranjeras, dando as
seguridad al inversor extranjero y al mismo tiempo al Estado que acepta el cauce
especfico de carcter internacional para la solucin de eventuales conflictos. El
sometimiento estatal a soluciones pacficas de conflictos por vas de arbitraje supone
una estabilidad poltica, la que exige en cada caso la comunidad internacional en una
economa globalizada. Por ello reafirmamos la posicin crucial del arbitraje en el
momento actual para el desarrollo econmico y poltico de los Estados, siempre bajo la
garanta y tutela de unos jueces que en caso de intervenir, si fuera necesario, lo harn en
defensa del orden pblico verdaderamente internacional.