Vigésima edición revisada. 2015

Reservados todos los derechos.
Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por nigún procedimiento
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento
de infom1ación y sistemas de recuperación , sin pem1iso escrito de Ediciones Académicas, S.A .
Si nececesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra, diríjase a CEDRO (Centro Español
de Derechos Reprográficos, www.cedro.org).

© Manuel Jesús García Ganido
© Ediciones Académicas, S.A.
Bascuñuelos, 13-P. 2802 1 - Madrid
ISBN: 978-84-16140-12-1
Depósito legal: M-22195-2015
Impreso por: Lave!. S.A.
Impreso en España / Printed in Spain

INDICE

PRÓLOGO ................................................................................................................ XI

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES
J. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS
ETAPAS HISTÓRICAS .................................................................................................... 1
§ l.
§ 2.
§ 3.
§ 4.

La civitas originaria y la Monarquía .. ...................................... .. ............................... 2
1. La civitas patricio-plebeya y la República ........................................................... 3
El Imperio universal y el Principado ......................................... ............................... 7
El Dominado ....... ...... ................................. ........... ................................................... 9

U. LAS FUENTES DEL DERECH0 ............................................................................. 11
§ 5. Las fuentes del derecho antiguo y preclásico ......................................................... 12
Las fuentes del derecho clásico .............................. ........ ... ..................................... 12
Las fuentes del derecho postclásico ........................................................................ 15
El Corpus Turis de Justiniano ............... ........................................... ........................ 16
La literatura didáctica y los libros de instituciones ................................................ 18

§ 6.
§ 7.
§ 8.
§ 9.

III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA DEL
DERECHO ....................................................................................................................... 19
§
§
§
§
§
§
§

1O.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
§ 17.
§ 18.
§ 19.
§ 20.
§ 21.
§ 22.
§ 23.
§ 24.
§ 25.
§ 26.

El jurista romano ................................................... ............................................... 19
La jurisprudencia de los pontífices ............... .. ............................... ....................... 20
La jurisprudencia clásica ......... ............................ ................................................. 22
La jurisprudencia republicana ................................................ ...... ........................ 22
La influencia de la filosofia griega ....................................................................... 23
Jurisconsulto y orador ........ .. ................................................................ ................ 24
La etapa clásica central de la jurisprudencia ........................... ............................. 25
La jurisprudencia clásica tardía ........ ......................................... ........................... 27
El casuismo en las obras jurisprudenciales ...... ..................................................... 29
La técnica de elaboración casuística ................ ..... ................... ..... ........................ 31
Comparación de casos y estratos casuísticos. Geminaciones y similitudines ....... 32
Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales .................. 33
La formulación de principios generales: reglas, definiciones y máximas ............ 34
La analogía .......... ...... ... ............................ ...................... ...................................... 34
La ficción .................................................. .......................................... ...... ............ 35
Las decisiones casuísticas en las constituciones imperiales ................................. 35
La jurisprudencia y la legislación postclásica ................................... ................... 36

IV. EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA ............................ 37
§ 27.
§ 28.
§ 29.
§ 30.

Europa y la tradición medieval del Derecho Romano .......................................... 37
Derecho común y derecho romano actual ............................................................ 38
Jurisprudencia romana y sistemas jurídicos actuales ..................... ...................... .42
Las actuales orientaciones y la enseñanza del derecho romano .......................... .45

DERECHO PRJVADO ROMANO

CONCEPTOS GENERALES: DERECHO, PERSONAS Y COSAS
l. CONCEPTOS GENERALES ...................................................................................... 47

§ 31.
§ 32.
§ 33.
§ 34.

Ius
Ius
Ius
lus
§ 35. Ius
§ 36. Ius

y iustitia. Directum ........................................................................................ .4 7
civile-ius honorarium ..................................................................................... .48
novum ............................................................................................................ .49
civile, ius gentium, ius natura le ............................................................ .. ..... ...49
publicum-ius privatum ................................................... ... ............. ....... .. ........ 50
commune-ius singulare-privilegium ............................... ................ ... ...... ... .... 50

11. PERSONAS ................................................................................................................. 51

§ 3 7. Persona y capacidad .................................................................................. ........... 51
§ 38. Nacimiento, existencia y muerte del hombre ................................................. .. .... 52
§ 39. El cambio de estado o capitis deminutio ............ ......................................... ......... 53
Ciudadanos, latinos y peregrinos .......................... .............. ...... ............................ 53
Las personas jurídicas .......................................... ..... ........................................... 54
El populus romanus y los entes públicos ......... ..................................................... 55
Las corporaciones y asociaciones ... ................ ..... ................................................. 55
Las fundaciones ... .. .... ........................................................................ ...... .. ........... 56

§ 40.
§ 41.
§ 42.
§ 43.
§ 44.

111. COSAS ........................................................................................................................ 57

§ 45.
§ 46.
§ 47.
§ 48.
§ 49.

Concepto y clasificación de las cosas ...................................... ........... .. ................ 57
Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación ................................ 58
Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi) .................... 59
Familia y pecunia ............................................................. ............. .. ..................... 59
Cosas muebles e inmuebles ........... ...... .... ........ ................ ........... .......................... 59
§ 50. Partes accesorias y pertenencias ............. ........ ..... ... ............ .................................. 60
§ 51. Frntos .......... ...... ......... ........................................................................................... 60

PROCESO
l. ACCIONES ................................................................................................................... 61

A) LA ACCIÓN ......................................................................... ..................... .. ............ 61
§ 52. La venganza privada, !ajusticia privada y la justicia pública ............................... 61
§ 53. Actio y actiones ... ... .............. ......... ................... .................................. .................. 62
§ 54. Turisdictio, cognitio y iudicatio ................ ...... .... ...... ............................................. 64
§ 55. Las partes ........... ........ .............. ................................ ............................... .............. 66
B) EL PROCESO ROMANO .................................... .. ................................................. 66
§ 56. Caracteres generales ................................................................................ ............. 66
C) LAS ACCIONES DE LA LEY .................... ............................................................ 68
§ 57. El procedimiento de las legis actiones ................. ........ ......................................... 68
§ 58. Acción de apuesta sacramental (legis actio sacramento) ...................................... 69
§ 59. Acción de ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive
pastulationem) ............................................................................................................... 70
§ 60. Acción de ley por condicción (legis actio per condictionem) .............. ........ ........ 70
§ 61. Fase ante el magistrado (in iure) .................... ............... .............. .. ....................... 71
§ 62. Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba ............ .............................................. 72

TI

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

§ 63. La sentencia .......................................................................................................... 73
§ 64. La ejecución de la sentencia: acción por aprehensión corporal (legis actio per
manus iniectionem) ....................................................................................................... 74
§ 65. Acción por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem) .......................... 75
D) EL PROCEDIMIENTO FORMULARl0 ................................................................ 76
§ 66. Origen y caracteres del procedimiento formulario ............................................... 76
§ 67. Fase ante el magistrado (in iure) .............................................................. .. .......... 78
§ 68. Naturaleza y caracteres de la fórmula ................................................................... 80
§ 69. Partes de la fónnula ............ .. .............................................. ........... .................. .... . 81
§ 70. Clases de fórmulas: fórmulas civiles y pretorias .................................................. 84
§ 71. La litis contestatio y sus efectos ........................... ................................................ 85
§ 72. Fase ante el juez (apud iudicem) .......................................................................... 87
§ 73 . La sentencia ............................................................................................... .... ... .... 87
§ 74. Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor ...................................... 90
§ 75. El procedimiento de la cognitio extra-ordinem .................................................... 93
§ 76. La tramitación del proceso extra-ordinem: la citación del demandado ................ 94
§ 77. La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio ................................... 95
§ 78. La sentencia. Impugnación y ejecución ................................................................ 96
§ 79. El proceso cognitorio postclásico: caracteres y tramitación ............................ .... .97
§ 80. El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis ................ 100
§ 81. El procedimiento por rescripto del príncipe ....................................................... 100
§ 82. Audiencia episcopal (episcopalis audientia) ....................................................... 101

DERECHOS REALES
l. PROPIEDAD Y POSESIÓN ..................................................................................... 103

§ 83. Dominio, propiedad y posesión. Tem1inología romana ..................................... 103
§ 84. Clases de propiedad ............ ................................................................................ 103
§ 85. Contenido de la propiedad .................................................................................. 105
§ 86. Posesión civil.. ........................................................................................ .... .. ...... 105
§ 87. Limitaciones legales de la propiedad .................................................................. 106
§ 88. El condominio .................................................................................................... 107

11. INTERDICTOS Y ACCIONES ............................................................................... 108

§ 89.
§ 90.
§ 91.
§ 92.

Los interdictos .................................................................................................... 108
La acción reivindicatoria .................................................................................... 11 O
El interdicto «quem fundum» y la acción exhibitoria ......................................... 11 1
La acción publiciana ........... ...................... ... ............. ....... .... ............................... 112
§ 93. Acción negatoria ................................................................................................ 112
§ 94. Acciones sobre relaciones de vecindad .............................................................. 113
§ 95. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo) ..................... 113
·Caso nº 1: La venta del fundo dividido y adjudicado ................................. .......... 114
§ 96. Otras acciones del propietario ............................................................................ 115

Ill. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD .................................................................. 115

§ 97. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad ............................ ........... 115
§ 98. Ocupación ........................................................................................................... 116
·Caso nº 2: Lobos contra cerdos (caso guía) .......................................................... 116
Tll

DERECHO PRJVADO ROMANO

·Caso nº 3: Las abejas ¿salvajes o domesticadas? (caso guía) ........................ ... .... 118
·Caso nº 4: Las piedras caídas al Tíber .................................................................. 120
§ 99. 1ncrementos fluviales ..................... .. .. .. .............................................................. 121
§ 100. Tesoro ...................... ..................................................... ............ .. ...................... 121
·Caso nº 5: Un tesoro en mi fundo (caso guía) ...................................................... 121
§ 1O1. Adquisición de frutos ............................................................................ ........... 122
·Caso nº 6: La lana y la leche de las ovejas hurtadas ............................................. 122
§ 102. Especificación (specificatio) ............................................................................ 123
§ 103. Accesión .......... ....... ... .. ................... ... ...... ......................................................... 123
·Caso nº 7: Rutilia Pola compra un lago sin ribera ................................................ 124
§ 104. Entrega(traditio) .............................................................................................. 125
§ l 05. Mancipatio ........................................................................................................ 126
§ 106. Cesión ante el pretor (in iure cessio) ............................................................. ... 127
§ 107. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio) .................... 128
§ 108. Usucapión (usucapía) y prescripción de largo tiempo (longi temporis
praescriptio ) ................................................................................................................. 128

IV. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO ..................................................................... 131
§
§
§
§
§
§
§

109. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) .................................... 131
110. Principios y reglas de las servidumbres ............................................................ 132
111. Servidumbres prediales rústicas ....................................................................... 133
112. Servidumbres prediales urbanas ....................................................................... 133
113. Acciones en defensa de las servidumbres ......................................................... 134
114. Constitución de las servidumbres ................. ... .. .. ............................................. 134
115. Extinción de las servidumbres .......................................................................... 135
·Caso nº 8: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso guía) ........ 136
·Caso nº 9: Servidumbre de no elevar la edificación (caso guía) .......................... 137
§ 1 16. El usufructo ...................................................................................................... 138
§ 117. Constitución, defensa y extinción del usufructo ................ ... ............................ 139
·Caso nº 10: Usufructo de la casa vieja ........ ... ....... ............................................... 140
§ 118. Uso, habitación y servicios de los esclavos ...................................................... 141

V. ENFITEUSIS Y SUPERFIClES .............................................................................. 141
§ 119. Enfiteusis .............................. ... ...................... .. ................................................. 141
§ 120. Superficies ........................................................................................................ 142

OBLIGACIONES
l. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN ....................................................................................... 145
§
§
§
§
§
§
§
§

121.
122.
123.
124.
125.
126.
127.
128.

La obligación: concepto y evolución histórica ................................................. 145
Contenido de la obligación ....................................... ........................................ 146
Obligaciones divisibles e indivisibles ............................................................... 146
Obligaciones naturales .................................................................. .. .. .... ........... 146
Cumplimiento y extinción de las obligaciones ................................................. 147
Acciones civiles personales ................................................. .. .......... ... .... .. ...... .. 147
Acciones personales y fuentes de las obligaciones ........................................... 148
Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones .................. 149

TV

..... .............. ..................................... la compensación y la mora ...................... ........................ ............ ........ PRÉSTAMOS ..... .............. ..................... Novación ................ Estructura clásica de Ja «stiputatio» y de la «obligado verbis» ............. 179 151........ IV............. GARCÍA GARRIDO JI................ . .... 163 § 136........... 181 § 154.. .................. ...... ...... ...................... .......................... 151 § 129......... ....... ......... .................... Extinción de la prenda ....................182 § 155.. ........ ............................. 163 ·Caso nº 16: El préstamo del banquero con pacto de amortización (caso guía) .. 178 150.................... ...... .................................... ................. .............................................................................. 173 § 145............... ...... ........................................................... 183 § 156...... 184 § 158..................... Fianza o garantía personal ................................ 175 ·Caso nº 20: La casa de baños y el esclavo pignorado (caso guía) .......................... ................... ....................................................................... La prenda como garantía real.................... .................. ............................................... ........................... Contenido y modalidades de Ja estipulación ......... ll ......... .............................. ................................................... 184 § 157.. ...... ...... ........ ....................... .............................................. ..................................... ........ 159 § 132.... .... 186 § 161........................ .. ............. «Sponsio» y «Stipulatio » ................ ................. Prenda ( «pignus» ): la acción personal.... 168 § 141..... .................. ................. 151 § 130...... ESTIPULACIONES .......... Delitos de derecho pretorio . ...MANUEL J... . Transcripción de créd itos ( «transcriptio nominunm ) ........................ ..... 177 149..... ....................... La «fideiussio» ................. ............. Otras daciones crediticias ..... .... El préstamo marítimo ................................................... .... ............ .......... ................ ..................... ....................... 176 ·Caso nº 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso guía) ....... ...... Objeto y constitución de la hipoteca............. 177 § § § § 148... ............................... 156 ·Caso nº 13: Los lanzadores de jabalinas (caso guía) ......... .. 171 § 143........... 15 8 ·Caso nº 15: Choque de carros en el capitolio (caso guía) ....... 175 ·Caso nº 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno . 152 ·Caso nº 11: El hurto o rapto de la esc lava meretriz .................... ........... ...... ..... Pluralidad de hipotecas ................................ ... El crédito y los negocios crediticios ....... 168 ·Caso nº 17: El caballo dado en comodato ...................... ....... ......... Decadencia de la estipulación .................. 171 § 142.. ............. 161 111........ Hipoteca .......... 169 ·Caso nº 18: El préstamo de la artesa .......... . ..... ......................................... 160 § 133......................................................................................... 180 § 152....... Delitosdedaño ................... .................................... ...... 154 ·Caso nº 12: El hurto de la nave cargada de trigo o de vino ....... ...... ........................ 168 § 140.. 184 § 159............. ..................... ...... Constitución de plazo ( «constitutum») .................... El pago («solutio»)............................... 162 § 135........................... Delitos privados .. . ............ ......... Pluralidad de sujetos y solidaridad ..................................... Objeto y contenido .............. ....... Estipul aciones inválidas .. 174 § 147. 162 § 134............ 185 § 160..... .............. 155 § 131................................... 173 § 146.. ..... Delitos de hurto («furtum») ........... .. 165 § 138.................... Préstamos pretorios: l.......................... ......................... Documentos crediticios subjetivos ( «chírographa») objetivos («syngrapha») ................................ Delito de lesiones u ofensas («iniuriae») ............................................. DELITOS ............ ...... .............. .......... Reconocimiento de pago ( «acceptil atio») ..... 166 § 139............. 157 ·Caso nº 14: El aprendiz de zapatero . ............................... .............................. .. ................ Estipu lación penal .... ...................... ............ El mutuo («mutui dati0») ...... .......... Comodato . Estipu laciones de objeto indeterminado .......... 165 § 137............. ............. Hipotecas tácitas y legales ..................... . 187 V ....... ...................... ................ La asunción de deuda por el banquero ( «receptum argentari i») ............... 176 IV.. 180 § 153................... ............................ ........... ....................... ... ........ .... ....... .... ..................... ................. ....... .................. ............................................ 172 § 144...

.............. ..... Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón ..... ..... La fianzajustinianea . .................... Obligaciones de l comprador y del vendedor ............... 214 ·Caso nº 31: El peaje o portazgo pagado por el carretero ............ ....... 187................ ........ .................. .... Sociedad ............. 200 ·Caso nº 25: La sociedad de los banqueros ... . ....................... .......... .......... ....... ................ ...... .... ................. .... .. .. ......... ........ .. ............... ............ Líneas y grados ................................................ ............................... . 215 § 184.... . ...................... ..... .............. ........................... Mandato .... ... Evicción ............. 209 ·Caso nº 29: El edil arbitrario (caso guía) ..... 199 § 172.......... .... ......... 204 § 175.... 189... Compraventa: origen.... ........... ..... Clases de arrendamiento ....... ................................ ................ ........................ .... 217 § 185..................... ............................. Pactos añadidos a la compraventa ......................... ..................... ..... ................ ...... ..... 190 § 166......... .. .............................. ............ .................... ...... .... ............. . ..................... .. .... . ............... 189 § 164.................... .. ................. .. ...... 21 1 § 183.......... ..................... .............................. ................... ........DERECHO PRIVADO ROMANO § 162....... .... ............. 208 § 180................. .... ........ ............ .... . .......... ............... 191 § 167................... 188. 193.................... ... ............... 198 § 171...... ... ... ....... 218 Extinción de la patria potestad y emancipación .......... ............. ...............Arras ............................ .. ................................. ... ............ ... .................. ........ ................... ....... Fiduc ia ................ .................... 202 § 173.......... 198 § 170................ El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum») ............... ................ .................... ... ... ................ .... .......... ............................... 189 § 165................... ................ 219 Defensa procesal........................... . ....... ......... ........ ....... Acc iones . ..... ..... ................. 205 § 176... .... ................ .......................... 220 Los esclavos y la «dom inica potestas» ........... 195 § 169.......... .. ............... .......... .............................................. 205 § 177........... ..... 203 § 174.... finalidad y acciones .... ................................................... 188 V............ ....... ............. 2 17 Adquisición de la patria potestad ....... .. 201 ·Caso nº 26: La cuadriga en venta ..................... . .......................... 192 ·Caso nº 23: Las cartas del banquero que recibe un depósito de dinero (caso guía) ···································· ···· ································· ······ ····························· ···· ··············· 194 § 168............. 188 § 163............... 207 § 179............. . .. Parentesco... 217 § § § § § § § § 186......... ...................................... .. ............ V icios ocu ltos . ................................ ............................ .......... Cu lpa contractual................. ....................... 192.... ..... ............... ...... ............ ............... .................. Ces ión de créditos y de udas ... ....................... ........................ ........... ................. 217 Las relac iones de potestad .... Depósito ... Contratos consensua les .. ........ .. ........ 211 § 182..... ... ..... .. . Permuta y contrato estimatorio ............. ................ Gestión de negocios ( «negotiorum ges tio») ................. ..... . 190...................... .... ..... .. .............. ... . ..... .. Acciones de buena fe y contratos .. ....... .......... ...................... ..... 206 § 178............................. La familia ............. .............. 210 § 18 1........ . ......... 208 ·Caso nº 27: El fundo que se vendió dos veces (caso guia) ......... Arrendamiento: caracteres..................... ....... ... ..... . . .................... ................................ 195 ·Caso nº 24: El rescate de los prisioneros de los lusitanos ................ . .................................. ...... ............... .. LA FAMILIA ........ 221 VI . ........................ .......................... ...... ............ 220 La «manus» . ........... 191.... 220 La manumisión y sus formas ................. La interces ión («intercessio» ) ... .................... ............. CONTRATOS DE BUENA FE ................................ ............................................... .......... ... .... 212 ·Caso nº 30: Construcción por unidades de obra .. ... . ..... ...... .................... caracteres y ele mentos .................... . 215 FAMILIA J.......... .... .... .... ............................... .....

.................................................... .................. .................................. ........... .... Las acciones adyecticias ........................................... ............... 247 § 220...................... ...... ........................................... El peculio .............................. ................... .............. Confusión hereditaria y separación de bienes ....... ...... .................. Las concepciones sobre la herenci a en las di versas etapas históricas ...................... . ............................... Tenninología ..................... ..... Funciones y responsabilidad del tutor ..................................... 229 § 202......... 223 11........... ............................................... Tutela de las mujeres ... GARCÍA GARRIDO § 194...... ................................... 250 Reformas de la legislación imperial .................MANUEL J................ LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES .. ..... Presupuestos de la sucesión hereditaria .. ....... Herencia yacente ... ................. ........ .............. ........................... ........ .. ... .. Los esponsales ... ...... ........ La tutela originaria ......................... 225 § 199....... ......................................... La curatela .... ............................................ 249 La sucesión intestada en el antiguo derecho civil................................... ................. 234 § 206.... ...... 23 l IV.............. 240 § 213............ Transmisión de la herencia .. ................. .................... ................................. ....... § 224. ... ................. .... 251 La sucesión intestada en el derecho de Justiniano ................................................ El concubinato .............................................. 243 § 216........ ............. ................................................. 247 § 221.................................... 243 § 215............... LA HERENCIA ......... Régimen tradicional del patrimonio familiar........... ........ 238 LA HERENCIA I... ........... 222 § 195 ............... ........... ..................... .. 229 III..... Adquisición de la herencia ................... 230 § 203....................... . ... La sucesión ab intestato .............. Situación patrimonial de los hijos y esclavos.... 246 § 219... LA SUCESIÓN INTESTADA .............................................................................. § 226... ....... ...... 237 § 209.............................. 236 § 208... .. ... ............ ............................ La delación de la herencia ................... ................................. 239 § 21 O................ 249 § 223............... 224 § 198...................... ............... 245 § 2 18................. Los requisitos del matrimonio clásico ...................................... Régimen clásico de separación de bienes . .............................. 222 § 196........... Tutela de los impúberes ..................................245 § 217.......... 247 § 222......... TUTELA Y CURA TELA ...................... La concepción clásica del matrimonio ........... 239 § 2 11......... ................ .............................................................. .... Sucesión «mortis causa» y herencia. El matrimonio en derecho postclásico ... ..................................... .... .... .................... Los libertos y el patronato .................................................. ... . .. 224 § 197 ............... § 227.... Hereditas y bonorum possessio ......... .................. 230 § 204......................... .. La disolución del matrimonio y el divorcio . 228 § 201............... ........ 240 § 212..................... «Usucapio pro herede» ....................... § 225...................................... ................. ......................................................... ............ 241 § 214............. ....... 248 JI... . 252 Vil .... El beneficio de inventario ... ......................................... ........................................ ................ ............................................. 235 § 207.... El objeto de la herencia .............................. Aceptación o adic ión de la herencia .................... 234 § 205............... 227 ·Caso nº 30: La espai'iola casada con el romano y abandonada (caso guía) . .. ......... 226 § 200...... EL MATRIMONIO ROMAN0 ........... 249 La sucesión intestada en el edicto del pretor ......................................................... ...............................................................................

............. ....................................................... 271 VI..................................................................................... 271 ·Caso nº 39: El fideicomiso del banquero gaditano (caso guía) .. 258 § 236....................... 254 El codicilo .... Disposiciones del testamento: la institución de heredero ................................................................. 274 Ineficacia y revocación de los legados ............................................. 263 § 239............ 256 IV........ Concepto de legado ................................................................................... Las colaciones ................................ 262 V........... 263 § 240............................... 259 § 237....270 § 246.......................................... Fideicomisos..... 275 § 254............. 255 Capacidad para testar («testamentifactio») ............... 268 § 243........................................................... SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENT0 .... 253 § 230............ Concepto y evolución histórica . Formas antiguas y clásicas ............... 260 ·Caso nº 34: La sustitución del hermano por los esclavos ....... 270 § 245.... ...................... § 249...................... 276 § 255................................... .... ................................ 257 ·Caso nº 33: La herencia de Panonio A vito ................ 270 § 247....... Fideicomiso de familia y de residuo ............................................................ Interpretación del testamento .............................. 276 VIII.............. 269 § 244. Concepto y características ................................ ........................... § 250.............................. § 233........................................................................................................... PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS ............................................................................. 268 ·Caso nº 37: Legado de usufructo universal a la madre (caso guía) ......................................... Derecho de acrecer ... 273 Ineficacia del testamento ..................... Adquisición del legado ... El testamento inoficioso y la legítima . Limitaciones legales de los legados ............... 263 § 238....... 271 ·Caso nº 38: Depósito y fideicomiso de un arca (caso guía) ...... 265 § 241................DERECHO PRIVADO ROMANO lll................. Las sustituciones ......................................................... Fideicomiso de herencia ......................................... La institución bajo condición o término ................................................................................................................................. .. 267 § 242.............. INSTITUCIÓN DE HEREDER0 ............... 277 vrn ........... 261 ·Caso nº 36: La causa curiana (caso guía) ......................................................................................... 275 § 253................................................ INTERPRETACIÓN.... 274 Revocación del testamento .......................................... 260 ·Caso nº 35: La herencia del hijo emancipado ....................................................................... Fideicomiso de libertad ...................................................... § 251.............................................................. Clases de legados ............................................................... 275 VII................................................. 272 El error en las disposiciones testamentarias . Sustitución fideicomisaria ............................................................................... El testamento militar ......................................................... INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARJAS ................ 276 § 257..................... § 231............ Sujetos y objeto de los legados ............... § 232.......... § 234................. ........ 254 Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo ....................................... LEGADOS Y FTDEICOMJSOS .................................. 252 § 229................................. 257 § 235........................................... Refom1as pretorias ................................................................................... La sucesión contra el testamento en el derecho civil ............. 256 Capacidad para heredar ............................ 276 § 256................. ............................................. § 252........ CONTENIDO DEL TEST AMENTO: l...................... 272 § 248..... ......................... ....... LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA ........................... 252 § 228....................................................................... CONTENIDO DEL TESTAMENTO: IJ....

.................................... 282 § 265..................................... La donación ............................... PERIODO DEL DERECHO CLÁSICO ( I 30 a...........) ............. 288 IX .......................C) ... 279 § 259................................. al 230 d..... 281 ·Caso nº 42: Donación e hipoteca de un fundo (caso guía) ....................................MANUEL J... Petición de herencia («hereditatis petitio») .............. La ley Cincia y los límites de las donaciones .........................130 a...... Acción de partición de herencia .. La donación modal ............ 282 § 266.. 285 11............................................................... DONACIONES ............................. Reformas de Justiniano ....... ? ................ 279 § 260.................................................................................... Régimen postclásico y justinianeo ........................................... PERIODO DEL DERECHO ARCAICO y PRECLÁSICO (753 a............................... PERIODO DEL DERECHO POSTCLÁSICO Y JUSTrNIANEO (230 ...... 281 X.... ACCIONES HEREDITARIAS ............................ 286 111... 283 § 267...................... 277 § 258.......................................................... 280 § 261................... El interdicto lo que por legado ( «interdictum quod legatorunm) ......................... 278 IX.................... 281 § 263............................................... 283 TABLAS CRONOLÓGICAS l.........C.....565) ........................................ 280 § 262.................................... GARCÍA GARRIDO ·Caso nº 41: Una hija instituida y otra preterida (caso guía) ...c.........c............ La donación «mortis causa» .......... 281 § 264............................................ El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorunm) ................

.

6) . Instituciones o Acciones. Cien casos prácticos de Derecho Romano. a los 36 años. de una satisfactoria experiencia docente con centenares de alumnos que han estudiado con interés y aplicación instituciones y casos. Librería. DERECHO PRIVADO ROMANO: 1) . 6ª Edición. Adaptado al programa de enseñanza asistida por ordenador. 12ª Edición 2005. Han estado precedidas de intensos estudios. Editorial Dykinson 1979. primero separadas. Derecho Privado Romano (Casos. Madrid. CD con casos. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. CD con los casos planteados y resueltos. luego unidas y después fusionadas. Esta continua sucesión de ediciones se hace con dos fuentes: "acciones y casos" e "instituciones''. reunión de fuentes y documentos y. Reediciones: Madrid 1989 y 1990. 9ª Edición 2002. 4) Responsa. Instituciones): CASUISMO Y RESPONSA: 1) Pleitos famosos del Digesto. 3ª Edición 1988.3) Casuismo y Jurisprudencia Romana. Casos y decisionesjurisprudenciales. llega a los 50 años y. 13ª Edición 2006. 6ª Edición. que corno dos caudalosos ríos llenan el torrente de los conocimientos romanísticos impartidos. Derecho Privado Romano (Instituciones). JI. Casos. si la iniciarnos en el primer manual de asos prácticos ( 1965). Editorial Centro de Estudios Ramón Areces.. 2ª Edición 1982.PRÓLOGO Con esta nueva edición vigésima se llega a una avanzada etapa de la extensa vida editorial de mis libros de Derecho Romano que. Acciones. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Instituciones. l. 5) Responsa. 1Oª Edición 2003. 7ª Edición 2000. 11) . Madrid. Casos Prácticos de Derecho Romano planteados y resueltos. 1999. 3ª Edición 1985.. en las Universidades de La Laguna y Santiago y que en la Uned y otros centros universitarios se han convertido en varios miles. Santiago de Compostela 1965 2) . Al alcanzar este número de ediciones considero opo1tuno dedicar las páginas preliminares a la Historia Editorial de las tres clases de libros que forman la nueva edición: Casuisrno y Jurisprudencia Romana (Responsa). 2004. 14ª Edición 2008. 1ªEdición.1O) Responsa. Casos practicas de Derecho Romano planteados y resueltos. . 11ª Edición. Ediciones Acádemicas.3) Derecho Privado Romano. Madrid 1999. 8ª Edición 2001. Ediciones Académicas. 1ª Edición 1973 y 2ª Edición 1976. si lo hacernos con el primer libro de instituciones (1979). Madrid. Madrid. sobre todo.14) Casuismo y Jurisprudencia Romana (Responsa).

Madrid. Padova (Italia). 2011. edición abreviada. Madrid. Dolores Floría Hidago. Julio Hernando Lera. Ediciones Académicas 201 O 19) Instituciones y casos de Derecho Romano. Instituciones. Madrid.11) Derecho Privado Romano. 14) Derecho Privado Romano. 17) Derecho Privado Romano. Ediciones 18) Derecho Privado Romano (Instituciones. Moscú (Rusia). JI.DERECHO PRJVADO ROMANO 4) . Instituciones. a quien dedico este libro. Sus discípulos: Ana Rosa Martín. Las razones de la publicación de tantas ediciones y textos están. extraordinaria sucesora y Decana eficacísima. traducción rusa de la 7ª Edición reformada. En la preparación y explicación de los libros he tenido los mejores colaboradores en los profesores de mi Cátedra y Departamento. Ediciones Académicas. ediciones 14ª y 15". Madrid. Madrid. corregida y revisada. 2005 a 2007. Editorial CT A TYT 1998. J. Madrid. 16ª y 17ª de 2005 a 201 O. en primer lugar. Academia de las Ciencias de Rusia. Madrid 4ª a 8ª edición. Mi recuerdo perenne para los que ya no existen: Luisa Elena del Portillo y Víctor Amaya García. Editorial Dykinson 1993. No encuentro calificativos para quienes siempre tuve como coautores y sostenedores mucho más que discípulos: Fernando Reinoso. infatigable docente. Ediciones Académicas 2001 a2004. en el éxito del sistema docente mediante casos: el estudiante encuentra en los numerosos y variados casos de los litigantes Cayo y Ticio ejemplos de las reglas e instituciones en su aplicación práctica.Balzarini . Mi gratitud por tantos años de colaboración y afecto a Francisco Eugenio Díaz. 15". 9ª edición. 14) Derecho Privado Romano. Universidad Lomonosov. Ediciones Académicas. Ediciones Académicas. Editorial Dykinson 2000. Casos y decisiones jurisprudencia/es. 2015. Uned. traduzione a cura di M. Madrid . CASOS. DERECHO PRIVADO ROMANO. J. Madrid. Editoriale Cedam J 992. Mi renovada gratitud para los que dejaron las funciones docentes. 13) Derecho Privado Romano. 16ª revisada. Ediciones 14ª. Dirigida por Leo Kofanov. Editorial Dykinson 1987 a 1998. edición Académicas 2008. 2ª edizione 1996.8) Derecho Privado Romano. Uned . con casos). 20) Derecho Privado Romano. 16) Derecho Privado Romano. Federico Fernández de Buján coautor en libros y artículos e infatigable compañero de viajes y congresos. 1ª edizione. 9) . INSTITUCIONES: 12) Diritto Privato Romano. ediciones 1Oª a 13ª. Ediciones Académicas. que se debe en buena parte a su ayuda. 15) Derecho Privado Romano. Ana Mohíno. especialmente a Manuel Amaya Calero. Marta López Galvez y a los otros profesores: XIT . ACCIONES. Las emisiones radiofónicas contribuyeron también a Ja divulgación de los casos objeto de comentarios y polémicas.

Fernando Peñalver e Israel Hernando. Eduardo Reigadas. Mi gratitud a cuantos contribuyeron con sus propuestas o críticas a Ja divulgación de los libros. Jesús Gómez Garzas. Manuel Jesús García Garrido Villaviciosa de Odón. Florencio Segura.MANUEL J. G A RCÍA GARRIDO Laura Ostos. Ramón Fernández. por su continua colaboración. amistad y afecto. mayo de 2015 XIII . Especialmente a la Profesora María Cruz Oliver.

.

hasta la muerte del emperador Justiniano en el año 565 d. Este extenso período se divide a su vez en tres etapas: Primera etapa clásica: del 130 al 30 a.c. Por ello. se centra en el derecho privado. coincidiendo con la expansión del Imperio Romano.C. 3. 2. o cultivadores del Derecho de Roma. ha sido también objeto de importantes estudios la parte dedicada al derecho público y la historia constitucional.C. al 27 a.C. Es imprescindible que partamos de unos presupuestos históricos: la evolución de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexión con las formas constitucionales y con las fuentes de creación del Derecho. desde el año 51 O a. Dominado. Principado.INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES l.C. que regula las relaciones entre los ciudadanos. desde el año 753 a. se distinguen unas etapas que presentan características propias y definidas: 1. La constitución política de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno: Monarquía.C. El primer período del derecho antiguo y quiritario coincide con la Monarquía y con las fases de inicio y apogeo de la constitución republicana.C.C.C. . desde la fundación de la ciudad de Roma en el año 753 a. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS ETAPAS HISTÓRICAS Se llama Derecho Romano al ordenamiento jurídico vigente en Roma. Período del derecho postclásico: del 230 d. al 130 d. La época clásica con-esponde al período final de la crisis de la República (primera etapa) y al Principado (segunda y tercera etapa).c.C. desde el año 27 a. Etapa clásica tardía: del 130 al 230 d. al 51 O a. Aunque la mayor atención de los romanistas.C. se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida. al 527 d.c. al 565 d. Período del derecho antiguo y quiritario: del 753 a. En atención al mayor nivel de perfección de la jurisprudencia romana. al 130 a. al 230 d.C.C.C. considerada como clásica o modélica.C. desde el año 284 d. 4.C.C. Este Derecho comprende un largo período histórico de más de trece siglos. República.C. Etapa clásica alta o central: del 30 a. Período del derecho justinianeo: del 527 al 565 d. Los períodos del derecho postclásico y justinianeo coinciden con el Dominado. la vigencia del Derecho de Roma no se limita a ese extenso período histórico y pervive en las sociedades y pueblos de la Edad Media y Moderna hasta llegar a nuestros días.C. Sin embargo. Período del derecho clásico: del año 130 a. al 284 d.

El rey desempeñaba la suprema jefatura militar y política y representaba a los ciudadanos ante los dioses por estar investido de potestades mágico-religiosas. Según la tradición . La civitas originaria y la Monarquía Roma se forma por un proceso de integración de las aldeas situadas en las siete colinas. Estas familias formarían las gentes que se agrupaban en tres tribus (Ramnes. La denominación de patres que se daba a los senadores parece indicar que en la etapa monárquica formarían parte del senado los padres o jefes de las gentes. lugar de gobierno y de reunión de las asambleas que servía además para protección y defensa de los ataques de los enemigos. el rey era designado por voluntad de los dioses interpretada por los pontífices mediante los signos de los vuelos de las aves o de las entrañas de las víctimas (auspicium . Los etruscos. c) El pueblo y las asambleas populares. como la famosa vía Salaria o de la Sal. Parece que el número de senadores varió según los paires que tenían capacidad para participar en el senado. Rómulo fundó el senado con un número de cien senadores. Enclavada en un lugar privilegiado junto al Tíber y en las rutas comerciales más transitadas. A los senadores volvía el poder cuando moría el rey (interregnum) y participaban en la designación del nuevo rey. Por ello. se enfrentaron por su despotismo con el pueblo. Los órganos de gobierno de la civitas primitiva eran: a) El rex. se extendían los campos de pastoreo y de cultivo (ager pub/icus) donde se encontraban las aldeas abiertas y las casas de labranza. anciano) que asesoraba al rey en las cuestiones más importantes de gobierno. En situación de dependencia de la clase privilegiada de los patricios estarían también los clientes y los libertos. A los reyes etruscos se deben los símbolos del poder real y del imperium: los lictores con los/asees. La civitas en la antigüedad estaba formada por un recinto amurallado (pomerium). la primitiva comunidad rural adopta la forma y estructura de una civitas. La clase de los patricios estaría formada por las cien familias que se instalaron originariamente en Roma y sus descendientes. los cuatro primeros serían latinosabinos y los tres últimos etruscos. Los patricios gozan de la plenitud de los derechos políticos y civiles. Originariamente constituía un consejo de ancianos (de senex. En la época primitiva el pueblo estaría formado por las clases de los patricios y de los plebeyos. augurium). que fue aumentando hasta llegar a trescientos en la época de Tarquino el Antiguo. o Ciudad-Estado. en Roma existieron siete reyes. Según la tradición. en cambio. Los datos arqueológicos muestran que la civitas se formó progresivamente por una unión o integración de aldeas habitadas por latinos. especialmente en las declaraciones de guerra y en los tratados. 2 . el trono de marfil y la toga de púrpura. que eran negados a los plebeyos y que éstos reivindican hasta conseguir la constitución de la comunidad patricio-plebeya. Según la tradición la ciudad fue fundada por Rómulo que trazó los límites originarios de la Roma quadrata. que se sublevó y expulsó a Tarquino el Soberbio. o conjunto de familias unidas por los vínculos derivados de tener un ascendiente común. b) El senado.DERECHO PRIVADO ROMANO § l. A su alrededor. que encerraba los templos de ritos mágico-religiosos. Originariamente sería una colonia de Alba Longa y nace como una comunidad de grupos sometidos a un ordenamiento común (coetus hominum iure sociali: Cicerón). Los reyes latinos gobernaron con el consejo del senado y gozaron del apoyo del pueblo. Ticies y Luceres).

§ 2.M ANUEL J. a los que se les confía la redacción de la ley de las Xll Tablas. el pueblo renuncia a elegir cónsules y se confía el poder a los tribuni militum consulari potestate para el mando del ejército.C. Las leges Liciniae Sextiae establecieron definitivamente el consulado como órgano supremo de la constitución republicana. A partir de las /eges Va!eriae-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al admitirse su inviolabilidad. limitado a un año de duración. por la que se investía de poder al nuevo rex y la adrogado. a las /eges votadas en los comicios. En la interpretación del relato tradicional .res minores. basadas en la nueva estructura del ejército. La definitiva aceptación constitucional de las rei vindicaciones plebeyas se produce en el año 367 a. 3 . Las reivindicaciones políticas se centran en el reconocimiento de la potes tas tribunicia. ya que formaban el mayor número de centurias y la votación se interrumpía una vez que se alcanzaba la mayoría absoluta. El primer periodo de fonnación de la constitución republicana se caracteriza por las luchas entre patricios y plebeyos. agrupadas en las tres tribus.C. la !ex Canuleia suprimió la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. o tribuni plebis. Las competencias originarias de la asamblea por curias serian la !ex curiata de imperio. En el año 445 a. Las curias eran treinta.C. G A RCÍA G A RRIDO El pueblo se reunía en asambleas y comicios (comitia. La tradición atribuye a Servio Tulio la creación de los comitia centuria/a. y debido a las luchas entre patricios y plebeyos. o poder de veto y auxilio de los tribunos. La civitas patricio-plebeya y la República Según la tradición . Se nombraría un praetor maximus (praetor. de praeire: el que va delante de las tropas) auxiliado por praeto. El exclusivo goce de los derechos políticos y los continuos abusos de la clase dominante de los patricios ocasiona la resistencia pasiva de los plebeyos que realizan secesiones o retiradas en masa a los montes Sacro o Aventino.C. Realizada su labor en dos años. de cumire: reunirse). A partir del año 494 a. l. Predominaba la primera clase de los ciudadanos más ricos. que asumirían el mando del ejército. que aceptaron que uno de los dos cónsules fuera plebeyo y las /eges Publi!iae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes electivos. y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscito). Estos magistrados colegiados ejercieron su poder durante un año y ostentaron la suprema jefatura militar y política. el último rey de los Tarquinas fue expulsado y sustituido por dos magistrados anuales. que agrupaba a los ciudadanos en cinco clases según su fortuna. adoptados en las asambleas de la plebe. se nombran diez ciudadanos (decemviri legibus scribundis). Las centurias eran unidades de reclutamiento del ejército y al mismo tiempo serían para el ejercicio del derecho al voto. con las leges Liciniae-Sextiae. los historiadores se dividen entre la tesis de un cambio brusco y revolucionario realizado tras la expulsión de los Tarquinas y la tesis más aceptada de una reforma lenta y progresiva. donde veneraban a las divinidades de la plebe. Las más antiguas eran las comitia curia/a. que reciben el poder de veto a las decisiones de los magistrados y la protección de una !ex sacra ta que declara a sus personas sacrosanctae y hamo sacer al que atentara contra ellos. En el año 451 a. que agrupaban a los ciudadanos por curias. El primer conflicto social tuvo como causa las continuas levas o reclutamientos militares y la prisión por deudas de los plebeyos insolventes.

La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder supremo (praetor maximus). Los magistrados eran elegidos por los comicios. Se le confian como funciones específicas la investigación y persecución de los crimina 4 . y en el año 242 a. El griego Polibio afirmaba que la constitución romana era mixta y no podía encuadrarse en ninguna de las tres categorías aristotélicas de monarquía. Los que abusaban de su poder podían ser acusados del crimen repetundarum. que se designaba por sus nombres. prevalece el poder del senado y de los magistrados patricios. mantiene la dirección de la res publica. El senado. este equilibrio de poderes no debe interpretarse en el sentido de la moderna separación de los poderes legislativo. La cuestura: Aparecen los cuestores como ayudantes de los cónsules. Estos cargos eran gratuitos. la constitución romana aparece con un marcado carácter aristocrático. o de los más numerosos. que en la imposición de penas estaba limitado por la posibilidad del ciudadano de recurrir a la provocatio ad populum. gratuidad y responsabilidad. o mando civil en la ciudad. si en el del senado. colegialidad. Se le confía la función de administrar la justicia (ius dicere). Los órganos de gobierno son las magistraturas. Las magistraturas que gobernaban permanentemente eran: El consulado: Los dos cónsules. aristocracia y democracia. se crea el nuevo praetor peregrinus.DERECHO PRIVADO ROMANO Con el final de las luchas de clase se consolida la constitución de la civitas patricioplebeya.C. dictadores. encargado de dirimir los litigios entre romanos y peregrinos. o mando del ejército en guerra fuera de Roma. Se revestían con los atributos de poder del rey: lictores y manto de púrpura. e incluso gravosos para los elegidos. anualidad. previos los auspicia. ejercían el imperio o mando supremo en la guerra y en la paz. o mando supremo. y alcanza su apogeo en los siglos IlJ y lI a. Las leges Liciniae Sextiae lo consideran como collega minar de los cónsules. por su permanente influencia. parecería entonces claramente democrática. o poder de interpretar la voluntad de los dioses. aristocrática. frente al carácter temporal de las magistraturas. sino más bien como un sistema de interdependencia y recíprocos controles. y aunque existe la lucha primero y la participación después de los plebeyos. y al acabar el período de mando debían jurar que habían obrado con respeto a las leyes (nihil contra legesfecissent). elegidos por un año. el senado y las asambleas populares. Si nos fijamos en el poder de los cónsules parecería ser monárquica. Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras en permanentes y no permanentes. tribuni militum). De otra parte. y si se considera el poder del pueblo. normalmente por el plazo de un año y en número de dos con igualdad de poderes y derecho al veto. y el imperium domi. Se distingue entre el imperium militiae. Sin embargo. El poder de mando o imperium se le concede a los magistrados mayores (cónsules. pretores. A los cónsules se les confirma por la !ex curiata el imperium. Examinaremos separadamente cada uno de estos órganos de gobierno: A) Las magistraturas Las características generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad.C. ejecutivo y judicial.

B) El senado Del senado.MAN UEL J. Se les confiaba también la vigilancia de las costumbres (cura morum). La edilidad: Originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades plebeyas. Magistratura ordinaria no permanente era la censura. Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la reelección sucesiva. Las importantes funciones de declarar la guerra y la paz. y la elección de los senadores (lectio senatus). cum senatu). C) Las asambleas populares Para la elección de los magistrados y la votación de las leyes existían el antiguo comicio centuriado. aunque reformado para una distribución más equitativa entre las clases conforme a las nuevas concepciones patrimoniales y los comicios por tribus. edilidad. que intervenía prestando la auctoritas a las leges comiciales y ejerciendo la autoridad legislativa por medio de los senatusconsulta o decisiones senatoriales. dispuso que debían transcurrir dos años como mínimo entre una u otra magistratura. o la facultad de auxiliar a los ciudadanos (ius auxilii). estableciéndose sucesivamente: cuestura. administrar las finanzas públicas y el nombramiento de los mandos militares demuestran que no se limitaba a funciones consultivas. clasificados por clases según su fortuna. equiparados a las leyes. consulado. Se creó una carrera magistratura! (cursus honorum). corno supremo órgano de decisión y consulta en la constitución republicana. Los censores y dictadores debían haber desempeñado el consulado. así como el derecho de convocar a la plebe y al senado (ius agendi cum plebe. cada cinco años. vigilar las ceremonias religiosas. censores y pretores. Magistratura extraordinaria era la dictadura. pudiendo tachar con nota de infamia la conducta de los ciudadanos.C. El censor se nombraba entre los que habían desempeñado el consulado. durante seis meses. el dictador. A los comicios centuriados le correspondía el nombramiento de los magistrados mayores: cónsules. La ley Villia annalis del año 180 a. A ellos vienen a agregarse los concilios plebeyos que votaban los plebiscitos. Estas asambleas sólo podían elegir a los magistrados propuestos por 5 . pretura. Sobre la temporalidad de las magistraturas. El tribunado de la plebe: Aunque nace como jefatura revolucionaria en las luchas entre patricios y plebeyos. cura annonae (aprovisionamiento de trigo y alimentos) y cura ludorum (organización de los juegos). Posteriormente sus cometidos se concretan en la curia urbis (o policía urbana). el senado era el órgano de gobierno permanente y estable. formaban parte los senadores y patricios (patres) y los agregados (conscripti) o senadores plebeyos. concentraba en sus manos. a los comicios por tribus el de los magistrados menores: ediles y cuestores y a los concilios plebeyos: la elección de los tribunos de la plebe. nombrado en especiales circunstancias de peligro público por los cónsules. se reconoce el poder de veto (intercessio) de los tribunos contra los actos de los magistrados. el imperium domi y el imperium militiae al suspenderse todas las garantías de los ciudadanos. GARCÍA GARRIDO (quaestores parricidii) y la administración del tesoro o hacienda pública (quaestores aerarii). para que durante dieciocho meses realizase el censo de los ciudadanos.

. o a bajo precio. de trigo. y hasta el 168 a. Cayo Graco. o distribución gratuita. La antigua economía agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de latifundios cultivados por medio de esclavos.C. El derecho de convocatoria de los comicios (ius agendi cum populo) corresponde a los magistrados superiores y el de los concilios plebeyos (ius agendi cum plebe) a los tribunos. más doscientas cincuenta por cada hijo. se hace elegir tribuno de la plebe en el año 133 a. Como medida demagógica introdujo las publicae frumentationes.C. los órganos de gobierno de la civitas se hacen inadecuados para gobernar un imperio universal. que eran la base del ejército y de los comicios.C. la constitución republicana entra en una fase de crisis y decadencia causada por factores políticos. Tiberio Graco. con lo que se enfrentó con la clase política celosa de defender los privilegios de los cives.C. Entonces en el siglo 11 a. entre el número de cives o ciudadanos de pleno derecho y el de los provinciales y sometidos. La escasa duración temporal de las supremas magistraturas ciudadanas frente a las inestables prórrogas de los mandos militares en las provincias ocasiona fricciones y desequilibrios de poder. sin admitir enmiendas ni supresiones ni adiciones. Entre los episodios históricos de este período de crisis destacan las refonnas de los hennanos Gracos. Roma emprende una política imperialista de guerras y conquistas que sólo tern1inó cuando todo el mundo geográficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas. No consiguió ser reelegido para el tercer tribunado. perteneciente a la nobleza senatorial y animado de propuestas de renovación social. 6 .DERECHO PRIVADO ROMA O los que se encontraban desempeñando los cargos. motivados por las nuevas circunstancias económicas y sociales. En la votación de las leyes. A partir de la segunda guerra púnica en el año 220 a. la propuesta era también del magistrado y la asamblea debía aprobarlas o rechazarlas en su totalidad. Tiberio Graco acude a una medida inconstitucional: propone a la asamblea plebeya la destitución del colega (abrogatio imperii). enriquecidos con el comercio y de los optimates con los populares ocasionan rupturas del equilibrio constitucional. El hennano de Tiberio. Ante todo. En la consolidación de la constitución republicana. en el año 123 a. Para paliar la crisis de la agricultura y limitar los latifundios propone restablecer las leyes de limitación del ager publicus a quinientas yugadas por propietario. Sin embargo.C. que fomentaba la vida ociosa de los ciudadanos.. deserta los campos ocupados en las continuas guerras. cuando presenta de nuevo la candidatura para su reelección como tribuno encuentra la muerte en un tumulto provocado por sus enemigos. La oposición de la nobleza se concreta en el veto o intercessio que opone el tribuno Octavio. También propuso la concesión del derecho de ciudadanía a los aliados itálicos. La clase tradicional de los campesinos. Ello ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos. El senado publicó un senatusconsultum ultimum. a los que gratuitamente se proporcionaba alimentos y espectáculos (panes et circenses). consiguiendo que ambas propuestas fueran aprobadas. Otra causa de la crisis fue la desproporción. cada vez más acusada. y en el año 121 fue víctima de la conjura como su hermano. Las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites. propone un nuevo modelo de ley agraria para evitar los inconvenientes de la anterior. las sucesivas victorias convierten a Roma en la potencia dominadora y universal. que concedió poderes extraordinarios a los cónsules para restablecer y preservar el orden público (provideant consules ne quid republica detrimento capiat). al mismo tiempo que la ley agraria.

. Las reformas silanas tienen corta duración y de nuevo las ambiciones personales y los desequilibrios entre el mando militar y civil dieron paso a otras guerras civiles y al predominio de unos u otros jefes del ejército. Atribuye la suprema dirección política al dictator. limitándose. Sin embargo. Después del enfrentamiento de César con el Senado. Victorioso César. § 3. Eliminado Craso. concede la ciudadanía romana a la Galia Cisalpina y a Sicilia y a numerosas provincias en una notable labor de romanización . El supremo poder de mando sobre las magistraturas. no se consiguió el retomo a la oligarquía senatorial y se dio paso a un nuevo triunvirato formado por Marco Antonio. que concentra en sus manos la gestio rei publicae. se hizo nombrar dictador por tiempo ilimitado con el propósito de restaurar la oligarquía senatorial. y en el año 52 se le eligió cónsul sin colega. adoptó una serie de medidas para reorganizar el deteriorado sistema constitucional (ad ordinandum rei publicae statum: Suetonio. tras su victoria en la guerra civil. César.MANU EL J. asumiendo también en una medida anticonstitucional la tribunicia potestas.C. Sus poderes dictatoriales y su gran labor de estratega y gobernante terminaron en los famosos idus de marzo del año 44 en que fue asesinado. Octavio y Lépido. Durante varios años fue elegido cónsul . con el que se reparten el poder público. César invade Italia para restaurar la constitución democrática frente a la oligarquía defendida por Pompeyo. Para disminuir la influencia de los tribunos restablece el principio de que las decisiones de las asambleas plebeyas sólo tendrían efectividad con el refrendo de la auctoritas senatorial. y el senado condujeron a situaciones de mando personal de difícil encuadre en la constitución republicana.ful. 40. nobilitas senatorial. G ARCÍA GARRIDO Las tensiones entre los miembros de la oligarquía gobernante. y la exclusión de los tribunos de la asamblea. al frente de los optimates. Cornelio Sila. Enfrentados Marco Antonio y Octavio . Por el pacto celebrado entre César. las asambleas y el senado. . Si utilizamos la 7 .c. y César de los populares. Cayo Mario incorporó mercenarios al ejército y se sirvió de su apoyo para que le confirmaran en el consulado desde el año 104 al 100 a. además. de una parte. y ardo equester. que pueden considerarse como precedentes de las propuestas por Octavio. se enfrentan Pompeyo. Pompeyo y Craso se crea el primer triunvirato. El Imperio universal y el Principado Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de César comienza en Roma un nuevo sistema político. Se excluye a los ex tribunos del desempeño de otras magistraturas. estableciéndose entonces la nueva constitución política del Principado. triunfó éste en Actium en el año 3 1 a. continuaron. el derecho de veto a la ayuda al ciudadano objeto de abusos o vejaciones. unificando las estructuras del Imperio con la organización administrativa de Italia (!ex Julia municipal is). que defendía que para ser elegido cónsul debía dejar el mando de las legiones. Se concedieron a Pompeyo poderes extraordinarios con el imperium proconsular. convencido de la necesidad de realizar una commutatio o reforma. censor y dictador vitalicio. y los desequilibrios continuos entre el poder militar. concedido a los caudillos. de otra. El nuevo régimen constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano. dando lugar a un orden renovado. se refuerza con la concesión del título de imperator perpetuus.

Augusto se define como optimi status auctor. En su autobiografía (Res gestae Divi Augusti)..C. Augustus. concede individualmente la ciudadanía a los provinciales.DERECHO PRIVADO ROMANO terminología actual podemos hablar. Conseguida la paz interior. Octavio declara que una vez cumplida su misión pacificadora se propone reintegrarse a la vida privada y devolver al pueblo y al senado los poderes políticos que se le habían concedido. En el año 43 a. Tanto en la fase de formación del nuevo orden político como en el período de su consolidación aparece como principal objetivo de Augusto la restauración de la República (restaurator reipublicae). nuevo fundador de Roma o nuevo Rómulo (en relación con la ceremonia religiosa del augustum augurium de la fundación de la ciudad). senado y comicios. A partir de entonces asume cada año el consulado y ocupa una posición preeminente (princeps. El régimen de las ciudades (municipia) consta de los mismos órganos de gobierno: magistratura. Caesar. En la famosa sesión del senado del 13 de enero del 27 a. El senado le concede el título de Augustus. Octavio accede a conservar el consulado y recibe un imperium especial sobre las provincias no pacificadas. Tras de su victoria en el año 31 a. Julio César. Con la preeminencia del título de ciudadano romano (civis romanus). Las consecuencias políticas de las concesiones del senado las explica el mismo Augusto: «A partir de entonces superé a todos en auctoritas y. Con el primero se le atribuye el mando supremo sobre el ejército y las provincias imperiales. el primero) en el senado. o prestigio personal socialmente reconocido. Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las provincias. de una lenta y progresiva reforma.C. junto a. Con ello adopta el nombre de lmperator Caesar Augustus. Jmperator era el caudillo militar aclamado por las legiones. a los que se imponen sistemas de gobierno semejantes al romano. el nombre de su padre adoptivo. es elegido cónsul. no tuve más potestas que los demás que desempeñaban las magistraturas como colegas míos». Con el Principado aparece la burocracia imperial. El príncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos . las que continúan administradas por el senado (provincias senatoriales). con el pretexto de su pacificación. más que de ruptura con la República. así como la facultad de convocar el concilio (ius agendi cum plebe). Con la tribunicia potestas se concede al príncipe la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados. Sobre esta auctoritas. y en el 32 recibe poderes extraordinarios por la coniuratio Jtaliae et provinciarum. El senado le otorga el imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en el senado. Respondiendo a las insistentes peticiones del senado. Los de mayor poder e importancia eran los praef ecti: 8 . Las provincias más ricas son administradas directamente por el príncipe (provincias imperiales).C. frente a la potes tas o poder de gobierno de los magistrados se basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el régimen aristocrático y popular republicano. se considera restaurador de la República en virtud del consentimiento universal de los ciudadanos (consensus universorum). En la nueva constitución se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et infinitum y la tribunicia potes tas. pero ambos cargos eran nombrados por el príncipe. Así. sin embargo. Octavio aparece como un joven general que enrola un ejército con dinero privado «para liberar a la patria que estaba oprimida y dominada por la facción». Los procónsules gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetore las imperiales.

que lo ofrecieron al mejor postor. El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado y se considera «clásico» o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este período. La cancillería u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia oficial. como Tiberio. Así sucede con Vespasiano. aclamada por las legiones. o suicidándose. nombramientos. En las llamadas dinastías que sucedieron a Augusto se plantearon continuas crisis institucionales. Con el emperador Adriano se completa el proceso de burocratización de las funciones públicas. En la designación de los sucesores al solio imperial tuvieron influencia tres formas. unos terminaron asesinados por sus familiares o por los pretorianos. Praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal. como Nerón. especialmente cuando se crea el consilium principis. El Dominado En el nuevo sistema político que se instaura con el Dominado. lo que tuvo más imp01tancia. A la muerte de Tito es proclamado Domiciano. que también es asesinado. que traen la paz y la prosperidad al Imperio. Tras el asesinato de Alejandro Severo se abre un largo período de anarquía y crisis. Septimio Severo es proclamado por las legiones del Danubio. la elección por el senado. Caligula y Claudio.MANUEL J. De los llamados Julios-Claudios. Augusto. En los Flavios la elección se hace por la aclamación de las legiones. Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios. Adriano. Las creencias tradicionales en el carisma personal y la aversión de los romanos a la sucesión dinástica de las monarquías determinaron que este problema quedara sin resolver y fue causa de situaciones de crisis y de ruptura. el prínceps se convierte en dominus y los ciudadanos (cives) en súbditos (subditi). que prevalecieron en uno u otro momento histórico: la designación o cooptación de su sucesor realizada en vida por el príncipe. como ocurrió cuando Marco Aurelio designa a su hijo Cómodo. pero no siempre la adopción fue refrendada por el senado o. GARCÍA GARRIDO Praefectus pretorio: que ejercía funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador. § 4. Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos. se somete a un proceso de absorción por la auctoritas del príncipe cuando éste concede el ius respondendi a destacados juristas. Marco Aurelio y Cómodo). Trajano. en su propósito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares. administración de bienes imperiales y de los litigios sometidos al príncipe. Ni el genio político de Augusto ni el de sus sucesores supo afrontar la cuestión más grave del nuevo régimen: la sucesión. propuso numerosas leyes a los concilios y comicios. Los Antoninos (Nerva. Después de que Didio Juliano comprase el Imperio a los pretorianos. La actividad libre y creadora de la jurisprudencia. la aclamación del Impera/ar por las legiones. órgano de asesoramiento integrado por altos funcionarios y destacados juristas. utilizado por César con Octavio. siguen el sistema de la adopción. donde actúan personas tan independientes como Labeón. Precisamente cuando no se acepta y se sigue el sistema hereditario de padres a hijos sobreviene la crisis y la anarquía. que es asesinado por su tiranía. Los príncipes acudieron al tradicional sistema de la adopción. Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados. que representa el final del Principado. Antonino Pío. de un poder absoluto y 9 .

Ante todo. se abre un largo período de crisis política y de anarquía (del año 239 hasta el 284 d. y se confía a Maximiano la parte Occidental .C. Se reserva la parte oriental . Este es el resultado de la lenta evolución que del Principado como democracia autoritaria lleva al Dominado como Monarquía absoluta o autocracia. que lleva a un acusado influjo del ordenacismo en todos los ámbitos. Los officia palatina son los órganos de la administración central . Sin embargo.). creando un cuerpo móvil (exercitus praesentialis) para rechazar los ataques a las fronteras e intenta atajar la inflación con un famoso edicto de tasas y precios. los magistri militum o mandos militares. A su muerte. que a su vez se dividen en diócesis y éstas en provincias. el comes sacrarum largitationum.C. Con ello termina el predominio del civis romanus. La victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio hace que se unifique de nuevo el Imperio. Establece que cada parte del Jmperio estará gobernada por un Augusto . Para reorganizar el vasto territorio del Imperio.D EREC HO PRI VA DO ROMANO omnímodo. Las nuevas formas de gobierno se implantan en la grave situación de crisis del siglo 111 d. Italia y las Galias). originada por profundos cambios económicos y sociales. encargado de los funcionarios provinciales. Iliria.C. Se atribuye carácter sagrado. y el comes rerum privatarum. Un transitorio período de paz logra Aureliano. A ello se une la presión y sucesivas invasiones de los bárbaros y su introducción en el ejército romano. con capital en Milán. Constantino divide nuevamente el Jmperio entre sus hijos. que debe adoptar un César como su sucesor.C. Pupieno y Balbino. que configura como una pirámide jerárquica en cuyo vértice está el emperador. Constantino traslada la capital a Bizancio. general ilírico que aparece en las monedas con los títulos de dominus et deus. la prevalencia de los militares sobre los políticos. En el año 212 d. Diocleciano crea la llamada tetrarquía: divide el Imperio en dos partes. el predominio militar. reorganiza el ejército. encargados de las finanzas públicas y del patrimonio imperial. Septimio Severo se titula dominus. o ministro de justicia. estas medidas no resuelven el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los pretendientes.) animado por el propósito de restaurar la romanidad y reforzar el poder imperial. el magíster officiorum. Antonino Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Jmperio. que en adelante recibirá en su honor el nombre de Constantinopla. son asesinados.. Otro general ilírico. que después se convierte en la religión oficial del Imperio. En la situación de empobrecimiento general y de profunda crisis de valores intervienen importantes factores políticos. que lleva a sus filas elementos extraños y hostiles a la civilización clásica. Cuando los emperadores elegidos por el senado.. con capital en Nicomedia. y que se rodea del fasto y boato de las monarquías orientales. que confirma la tolerancia hacia la religión cristiana.). que se convierte en súbdito cuando el emperador adopta el despotismo de los monarcas orientales. haciéndose llamar Xovius (descendiente de Júpiter). Heliogábalo nombra senadores a numerosos bárbaros e introduce ritos y ceremonias orientales. Diocleciano. sirviendo de base a la Monarquía de derecho divino. el quaestor sacri pa/atii. dicta el famoso edicto de Milán. con cuatro prefecturas (Oriente. La disgregación del Imperio se consumará 10 . consiguió restaurar un orden duradero (del año 284 al 303 d. a quien Amiano Marcelino califica como innovador y reformador de las antiguas leyes (novator turbatorque priscarum /egum).C. Diocleciano introduce también importantes refonnas en la administración imperial. Constantino (del año 307 al 337 d. Oriental y Occidental.

Debernos a Justiniano. en la Iliria. la jurisprudencia mantiene una posición preeminente. y alcanza su máximo esplendor con el emperador Justiniano (del año 527 al 565 d. 1. en los plebiscitos. que había dado ya otros emperadores. Estas fuentes asumen un valor y significado diferente en las sucesivas etapas de la historia jurídica romana. actuando Teodora como corregente. el emperador Teodosio l divide la parte oriental. en que Odoacro depone al último emperador Rómulo Augusto. con su carácter de leges generales. en los senadoconsultos. y la unidad de las leyes. Justino. En el derecho postclásico. hijo de un campesino. En el derecho antiguo y preclásico debernos partir del código decenviral o ley de las XJJ Tablas. donde lo educó. Su obra de gobierno se basa en una firme fe religiosa y en un amplio sentimiento de «clasicismo». Éste contrajo matrimonio con Teodora. Cuando muere Justino queda Justiniano como emperador. al rango de Augusta.2. LAS FUENTES DEL DERECHO Fuente se utilizaba para designar el lugar de donde brota o nace un manantial de agua y. si se aplica a lo jurídico. en el que reúne los fura. al que adoptó llamándole Justiniano. que confía a Arcadio. hermano de su madre. para lo que se sirvió de las victorias militares de Belisario y Narcés. 11. GARCÍA GARRIDO definitivamente cuando en el año 395 d. en cuanto se materializan en textos o documentos son también «fuentes de conocimiento» que nos permiten reconstruir el derecho aplicado en las diversas etapas históricas. las constituciones imperiales. es una metáfora para designar los medios de producción del derecho. que asoció en el trono a su sobrino. lo llevó a Bizancio. que entrega a Honorio. como a Justiniano. que le llevó a realizar la magna compilación del Corpus luris. La historia del derecho romano continúa en Oriente en el Imperio bizantino. de la occidental.MANUEL J. ll . el conocimiento de las fuentes clásicas. Al morir Anastasio le sucede Justino. en los edictos de los que tienen el derecho de dar edictos y en las respuestas de los prudentes» Gayo. predominan sobre las otras fuentes que se convierten en fuentes históricas cuando desaparecen los órganos de producción. a la que Justino elevó. y las leges o constituciones imperiales. que perdura hasta la conquista de Constantinopla por los turcos en el año 1456. El Imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitiva caída. que pertenecía a la guardia imperial de Anastasio. en sus diversas formas.C. obras de los juristas clásicos. Justiniano concibió el propósito de restaurar la unidad del Imperio.C. en las constituciones de los príncipes. en el año 476. Por ello dedicamos una atención especial al jurisconsulto romano y a su labor de interpretatio creadora del derecho (véase capítulo Ill). En el derecho clásico. Fuentes de producción son los órganos que tenían la función de crear las disposiciones jurídicas. Nacido en Terensium. reunía las cualidades de paciencia y tenacidad propias del montañero y agricultor. Sabacio. y a su compilación (el Corpus Juris).). Dotado de un elevado espíritu de romanidad. El jurista Gayo nos presenta un cuadro de fuentes: El derecho del pueblo romano se funda en las leyes. bailarina en el circo.

1.4) de esta ley comenzó a fluir el derecho civil (jluere coepit ius civile). sencillo y lapidario. que las propondrían a los comicios centuriados. pueden situarse las llamadas leges regiae que la tradición atribuye a los reyes. En el año 450. En el año 451 se nombró un colegio de decenviros (decemviri legibus scribundis consulare potestate) encargados de redactar la ley. contenía preceptos de un marcado formalismo que se referían: al proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor. Aunque la ley se expuso en tablas de bronce en el foro sólo nos han llegado fragmentos que conocemos a través de comentarios y citas. ordenación de las relaciones con los dioses. y que contenían normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice Papirio (ius papirianum). 1. Después de la caída y expulsión de los decenviros que se atribuye a los abusos del presidente Apio Claudio. disposiciones hereditarias. la propuesta de ley formulada por el tribuno de la plebe Terentilio Arsa en el año 461 a. También debe considerarse como la base o punto de partida para la labor de inte1pretatio jurisprudencia).2. con un estilo riguroso. de los que no se distinguían las normas jurídicas que aparecían fundidas en ellos. La regulación jurídica (ius) estaba estrechamente relacionada con elfas. un segundo colegio decenviral donde se dio entrada a los plebeyos. § 6.43. La definición más completa que encontramos en los textos. como dice Pomponio (D. relaciones de vecindad y servidumbres. En esta conexión de lo jurídico con lo religioso. Los niños la aprendían de memoria en las escuelas y la recitaban en verso (ut carmen necessarium). La separación del ius y del/as aparece claramente establecida en el código decenviral o ley de las XII Tablas. delitos.DERECHO PRIVADO ROMANO § 5. ya que. se sitúa en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparación con los patricios. Los comentarios atribuyen a esta ley la fundamentación de todo et derecho antiguo. La ley de las XII Tablas.2. Las fuentes del derecho antiguo y preclásico Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum). redactó las dos últimas tablas que favorecían a los patricios. la considera «lota civilis scientia». La mayor conquista que supuso esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (aequare legibus omnibus) y la publicación y divulgación de preceptos que hasta entonces los pontífices habían ocultado celosamente. que vincula a todos los ciudadanos. los comicios aprobaron en el año 449 a. C. C. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados. es la 12 . Según los relatos tradicionales. tradicionalmente aceptados. consistían en usos sociales y en normas religiosas. de orat. que regían la primitiva comunidad romana. Las fuentes del derecho clásico A) Ley y plebiscito La ley (!ex) es una declaración de potestad autorizada por el pueblo. regulación de funerales y sepulturas y prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. Cicerón. estas dos tablas a propuesta de los cónsules Valerio y Horacio.

14.. Las decisiones senatoriales. Al final de la época republicana. terminaban con la expresión censuerunt o censuere. la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto: 2) la rogatio es el texto de la ley sometido a votación. En la República. que contiene el nombre del magistrado que la propone. 1. Las leyes se clasifican en perfectas. debía ser ratificada por la autoridad de los senadores (auctoritas patruum). Ulpiano. después. menos que perfectas e imperfectas (Ep. B) Senadoconsultos «Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece. 1. y tiene fuerza de ley. Las primeras son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho (ipso iure). cuando decrece la actividad legislativa de los comicios. También puede ser privada. o con el derecho anterior. el voto contrario: «vuelvo a lo anterior» (antiguo). las últimas son las que no disponen nada. Este poder legislativo sólo sería reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el Principado. Estas opiniones reflejan la tendencia contraria a admitir que los consejos del senado pudiesen ser fuente de derecho civil. el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos.9. el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los comicios que conceden su autorización (iussum). reunido en los comicios. 16 ed. GARCÍA GARRIDO del jurista Ateyo Capitón: «ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado». Antiguamente el senado participaría en la función legislativa sólo para ratificar con su auctoritas las leyes comiciales. D. por nzás que en este punto hay discusiones» Gayo.MANUEL J. 1. 3) la sanctio es la parte final.3. Originariamente éstos vinculaban sólo a los plebeyos. afirma que «no se duda que el senado puede crear derecho». aquélla que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado (/ex rei suae dicta).2). las segundas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del acto. Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado.4) sancionó con carácter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley. para la que se solicitaba la aprobación previa de los dioses en la ceremonia de la auspicatio. Gayo dice que hay discusiones sobre la fuerza de ley de los senadoconsultos y Ulpiano. La !ex tenía tres partes: 1) la praescriptio. La ley. aprobadas por la plebe reunida en asambleas o concilia. la asamblea que la acepta y la fecha. En la ley pública. y después se expone su texto en público. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos. sino que imponen una sanción o pena por la infracción. ordenadas en capítulos. se equiparan los plebiscitos a las leyes y obligaban por igual a patricios y plebeyos. A partir de la equiparación se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye los mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos. 1. pero pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria (por vía de excepción: ope exceptionis). Se designaban con el nombre del 13 . cuando Augusto concede al senado las funciones que correspondían a los comicios. Esta diferenciación deja de tener importancia desde que Teodosio II (C/. La ley es pública porque se dicta ante el pueblo.4. el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que consultaba. El voto favorable a la propuesta se hace en la forma: «de acuerdo con lo que dictas» (uti rogas). en la que se declara que la ley no valga cuando esté en contradicción con las leges sacratae o emanada a favor de la plebe.

El nombre de constituciones imperiales aparece a finales de la época clásica y se generaliza en la postclásica para designar la legislación imperial. los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del nuevo derecho imperial. cuya jurisdicción. igualmente en los edictos de los ediles curules. La respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado y sólo obligaba al juez si los hechos referidos respondían a la verdad. extrayendo de algunos rescriptos reglas y principios jurídicos de carácter general. que tenía como los demás magistrados. 1. pertenece en las provincias a los gobernadores de éstas. por edicto o por epístola jamás se ha dudado que tenga fi1erza de ley. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano. el texto era el discurso del príncipe (oratio) y la función del senado se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. C) Constituciones imperiales «Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto. Existen repertorios especiales que ofrecían resúmenes de las constituciones imperiales. aunque los jurisconsultos continúan su labor de dar respuestas. Nos han llegado varias colecciones privadas y oficiales de rescriptos. Son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la cancillería imperial. D) Edictos «Tienen derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Código. El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia.6. en contraposición a los iura. En el año 367 a. solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario. convirtiéndose así en reglas del derecho. del urbano y del peregrino. Sin embargo. epigráficos o papirológicos. se creó el pretor con la función de administrar 14 . Los emperadores dictaban epístolas (epistulae): que servían de forma ordinaria para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo. De esta forma.5. los juristas las aplican extensivamente para los casos análogos. 1. que tecnifica el consejo del emperador integrando en él a los juristas y a los nuevos funcionarios. en primera instancia o en apelación. Éstas podían ser: edicta o disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi. Con ello. la verdadera labor interpretativa se atribuye al príncipe. Numerosas constituciones imperiales se citan en las obras jurisprudenciales y conocemos otras a través de textos literarios. El rescripto se escribía al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epístola separada. de la que forman parte los más destacados juristas.DERECHO PRJVADO ROMANO cónsul o del proponente. mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos. o por el contenido. el príncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial. pues a las provincias del César no se mandan cuestores y por ello este edicto no se publica en ellas» Gayo. Desde Adriano. o decisiones jurisprudenciales. cuya jurisdicción pertenece en las provincias del pueblo romano a los cuestores. mandata o instrucciones u órdenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias. Sin embargo. Este derecho está principalmente en los edictos de los dos pretores. C. La actividad legislativa más impo1iante del príncipe se centra en los rescriptos (rescripta). ordenados en el Digesto. ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud de una ley» Gayo.

Precisamente por la separación entre el derecho oficial y la práctica. Justiniano admite el valor de la costumbre contra ley. Constantino (Cl. 8. La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido operando en las obras de los juristas más conocidos. separando esta función de la potestad suprema de los cónsules. C. a lo que seguía la comprobación de su autenticidad por el cotejo o comprobación con otros ejemplares (collatio codicum). El derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico. peregrino «que declaraba el derecho entre los peregrinos o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos». por el nuevo libro de páginas (codex). También con fines prácticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y confundir principios procedentes de distintas fuentes.2) niega que la costumbre. se crea otro pretor. porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos. u obras jurisprudenciales. que reflejan la influencia de los derechos provinciales. En el año 426 d. tenga la fuerza de derogar la ley. que se llamaba edictum repentinum. C. y los magistrados se atienen a la codificación juliana que se llama Edictum Perpetuum. cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros. la recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el derecho oficial de las constituciones imperiales y la práctica. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contenía las leyes alegadas por el abogado ante el juez (recitatio legis). incluso contra la ley. como las Instituciones de Gayo o las Sentencias de Paulo. y de su adaptación a la práctica provincial. lo que ocasiona muchas alteraciones y corrupciones de los textos clásicos. A mediados del siglo IlI se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen). y de las leges imperiales. el segundo. o tendencia estilística cultural que tiende a la imitación del modelo clásico. en contraposición al edicto que podía emitir para un caso determinado y concreto. surge el problema de la costumbre como fuente del derecho. mientras que determinaron la popularidad de otras. lleva a una reedición de las obras de mayor interés. en el año 242 a. Frente al clasicismo.MANUEL J.52 (53). la tendencia práctica frente a nociones teóricas y complejas. ocupado de los litigios que surgían entre los ciudadanos romanos y los extranjeros o entre éstos.. Más tarde. § 7. Contemporáneamente se crearon los ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles.. El primero se llama urbano. plazas y mercados. el vulgarismo representa la reacción popular. Este edicto se denominaba edictum perpetuum. La actividad pretoria cesa con el encargo que Adriano hace al jurista Sal vio Juliano de dar una estructura estable y permanente al edicto. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas obras clásicas. El cómodo uso del código en las escuelas y en el foro. Valentiniano III 15 . En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante el año de su mandato. A finales del siglo IV se producen alteraciones nuevas y más profundas de los textos. Las fuentes del derecho postclásico El derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo. En estas reediciones es típica la división en títulos y leyes. que por continuar en volumina terminaron siendo olvidadas. Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura. GARCÍA GARRIDO justicia (iurisdictio).

Otra obra de esta clase es la llamada Col/atio legum mosaicarum et romanarum. Ulpiano. Las tres actividades. interpretación y enseñanza del modelo clásico fueron posibles en Oriente. Papiniano. de fines del siglo IV. que combate definitivamente el vulgarismo. un compilador anónimo hizo un resumen de las obras de Paulo con otras de Ja jurisprudencia clásica.DERECHO PRIVADO ROMANO reduce Jos juristas a los cinco más conocidos: Paulo. En las compilaciones de leges imperiales. alcanzó tanto prestigio en Ja práctica jurídica que Constantino lo dotó de fuerza de ley. Hermogeniano redactó un libro de resúmenes o extractos de la jurisprudencia clásica con el nombre de Epitomae iuris. extraídas de compilaciones postclásicas y de constituciones imperiales seleccionadas de los Códigos Gregoriano y Herrnogeniano. cuyas opiniones podían alegarse en juicio. Contiene una serie de textos de la ley mosaica que van acompañados de fragmentos de obras de Gayo. estaba revestido de una gran autoridad dogmática frente a los alumnos. fueron conservados. edición postclásica de las Instituciones de Gayo.. que gozaba de muchos privilegios imperiales y de una alta consideración social .. Modestino. las llamadas Pauli Sententiae de finales del siglo Ill d. en la que adquirió un puesto preferente el estudio del derecho por escuelas especializadas. por ello. C. atribuido a este jurista. mientras que en Occidente se destruyeron. Teodosio II hizo una edición de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta él mismo (Codex Teodosianus). 1. § 8. Paulo. se caracteriza por el clasicismo. La tendencia a la restauración clásica de los bizantinos es favorecida por distintos factores y circunstancias. En las compilaciones de iura. Además. Contiene una exposición elemental.3. decidiendo en caso de empate la opinión de Papiniano.4. el helenismo suponía la formación de una extensa y profunda cultura. frente a Ja occidental . Destacó también el llamado liber singularis regularum o Epitome Ulpiani del siglo IV. o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro. Paulo y Ulpiano. dividida en 29 títulos. Herrnogeniano reunió una colección de respuestas de Diocleciano de los años 293 y 294 (Codex Hermogenianus). En los siglos IV y V fue objeto de continuas reelaboraciones. del año 438 d. Ulpiano y Modestino. porque los libros considerados inútiles en la práctica. Esta compilación continuaba la realizada por Gregorio (Codex Gregorianus). Ante todo. los bizantinos tenían un concepto más elevado de la enseñanza del derecho y el docente era un profesor estatal . En las compilaciones tanto de iura como de leges ordenadas por materias. las llamadas Res cottidianae sive aureae. Contiene fragmentos de las obras de Papiniano. en dieciséis libros. Gayo y Papiniano. de conservación. probablemente fue elaborada sobre las Instituciones de Ulpiano y de Modestino.) se añade que también podían ser alegadas en juicio las opiniones de aquellos juristas que fueran citados por estos cinco. El Corpus Iuris de Justiniano A partir del siglo V la evolución jurídica en oriente. destaca la colección llamada Fragmenta Vaticana. Se consiguió un ambiente apropiado a Ja actividad científica. Por último. o comparación de leyes mosaicas y romanas. En una nueva redacción de Ja ley (CTh. con la finalidad de comparar los textos bíblicos con los romanos. 16 . C. los antiguos volumina. en las que pueden distinguirse varios estratos de épocas sucesivas. u obras jurisprudenciales. que se asemeja a las Instituciones de Gayo. que reunió los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano.

para que si en los textos de los juristas «se estimase que existía algo de supérfluo o de imperfecto o de poco conveniente.C. El período central en las modificaciones del derecho 17 . Codex: codificación de leyes imperiales. C. Sólo algunas novelas se refieren a materias de derecho privado. aprovechando los códigos precedentes. Contra lo que el mismo emperador proyectó. C. En la constitución Tanta. que es el que nos ha llegado. que ha dominado nuestros estudios. Las Novelas. Esta es la forrna más sencilla de citar libro. son en total 168. Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales.. Una segunda edición se publicó en el año 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis. sin la voluntad de Justiniano de renovar la tradición clásica. o Codex lustinianus (CI). al 230 d. de las que hicieron una primera edición en el año 529 d. la labor de los maestros bizantinos habría permanecido en el secreto de las escuelas. En ella fue de la mayor importancia el apoyo político ya que. o leyes posteriores de Justiniano. central y tardía (del 30 a.) C. El Digesto (Digesta o Pandectae que significa materias ordenadas) es una compilación en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica. párrafo. hasta el punto de que se habló de una «caza de interpolaciones».. el emperador bizantino afirrna que dió libertad a los redactores. se añada o se quite. lo justinianeo. que hizo posible la magna obra compilatoria. fragmento y párrafo. En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de los textos clásicos. ley. que confirmó el Digesto. La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes: Institutiones: introducción destinada a la enseñanza del derecho. GARCÍA GARRJDO centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla. La antítesis entre lo clásico. o no genuino.MA UEL J. no elaboró con ellas una colección oficial. «pues es mucho y muy importante lo que se ha modificado por verdadera necesidad». durante muchos años los romanistas se han dedicado a limpiar los textos clásicos de bizantinismos. redactadas la mayoría en griego. Es el hecho de mayor importancia en la historia editorial. según sea necesario y se ajuste a las reglas mas justas» . Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leyes. El Código consta de 12 libros divididos en títulos. que se conocen con el nombre de interpolaciones. De acuerdo con estas manifestaciones. Las citas del Digesto se hacen con referencia al libro. considerado como genuino. título. ha sido sustituida por una compleja valoración de datos procedentes de sucesivas épocas. Novellae: leyes posteriores de Justiniano. Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se darían en las siguientes épocas: desde mediados del siglo III a comienzos del IV se dió paso del rollo o volumen al codex que supone una reedición en masa de las obras jurídicas. título. Fue promulgado el 16 de diciembre del año 533. con sus rúbricas que indican el contenido y éstas en leyes que se dividen a su vez en párrafos.) seleccionadas por materias. con indicación del autor y de la obra de donde procede cada fragmento.

al ser consagradas en las Instituciones de Justiniano. § 9. debían leer por su cuenta la sexta y séptima parte del Digesto. en el siglo VI es el período de codificación del Corpus Juris (entre el 527 y el 533 d. «resolvedores avanzados». de los 50 de que consta el Digesto. 18 . pasa a ser el primer período postclásico que sigue a breve distancia de tiempo la desaparición de los tres últimos juristas clásicos: Papiniano. y a las acciones el cuarto. Doroteo y Triboniano. han tenido una gran influencia en los códigos civiles europeos. Nos han llegado libros de Instituciones de Florentino. En 1. o a las cosas. Paulo. los del quinto año. sobre todo para introducir concepciones de derecho helenístico y prácticas provinciales. En primer lugar. Los estudiantes del cuarto curso. que sigue el modelo de las obras clásicas de este tipo. porque es la única obra clásica que se ha conservado prácticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clásicas. aunque presenten deficiencias y omisiones. a finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo. a las cosas el segundo y el tercero. sus Instituciones son de gran valor y utilidad.DERECHO PRJVADO ROMANO clásico. porque su sistemática y sus clasificaciones. para terminar con el desorden en los estudios jurídicos que critica. a las personas dedica el libro primero. Entre los libros institucionales destaca el de Gayo. El Digesto es calificado como compilación de «los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la Justicia romana». Este emperador bizantino. Paulo. libro y párrafo. que denomina «resolvedores de casos». hasta el punto de que se ha calificado como una compilación nacida en la enseñanza y para la enseñanza. Ulpiano. Marciano. La literatura didáctica y los libros de instituciones El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra de Instituciones. que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano. los cuales divide en siete partes. impone en el primer año el estudio de las instituciones y después en los cuatro sucesivos el estudio de 36 libros. En segundo lugar. A estos libros didácticos. Citamos esta obra con indicación de Gayo.8 afirma : «todo el derecho que usamos se refiere a las personas. o a las acciones». Desde el siglo XII se llamó a la compilación de Justiniano Corpus Juris o Cuerpo del Derecho y en 1583 Dionisio Godofredo añadió Civilis para distinguirlo del Corpus luris Canonici. La aparición de numerosos papiros y pergaminos con fragmentos de obras jurisprudenciales han permitido confirmar en general la procedencia clásica de muchos textos del Digesto. Ulpiano y Gayo. especialmente en materia de procedimiento. C. regulae y sententiae que se utilizaron también con finalidades escolásticas. se dedican a leer y entender con profundidad el «Código» de las constituciones. Esta selección de iura tenía estrechos vínculos con la enseñanza. Aunque la personalidad y significado de la obra de este jurista han sido muy discutidos. por obra de los grandes maestros: Teófilo. hay que agregar las colecciones de definiciones.).

sino sólo aquellas reglas claras. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA DEL DERECHO § 10. como dice Horacio. El jurisconsulto no era un abogado. El jurista romano «Res sanctissima civilis sapientia. precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. ni conmovía los ánimos de jueces y jurados con bellas imágenes retóricas. dejando al cliente plantado en el atrio. ni las definiciones perfectas. antes de que el gallo despertase al campesino. rige los azares de la vida y constituye el más rico patrimonio del paterfamilias. sino que constituye el trasplante al derecho de aquel proceder recto y de la firme actitud que. como un teórico creador de densa ciencia jurídica en las largas y enrolladas hojas del volumen. sed quae pretio nummario non sit aestimanda nec deshonestando» Ulpiano. y también en la utilitas. nos sitúa en la actividad propia de consulentes públicos y privados. La jurisprudencia está basada en la iustitia. Más falsa todavía sería la idea del jurista como «profesor de Derecho». a escapar por la puerta del servicio. pero también aconsejaba sobre negocios privados.50. El derecho. Al jurista romano no le preocupan las construcciones jurídicas brillantes. el arte de saber elegir. Los clientes a veces eran tan insistentes que para tomarse un rato de descanso y libertad el jurista se veía obligado. pero también lo útil y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida.MANUEL J. ni un profesional del derecho. como la prudencia que le servía de fundamento . Tampoco era un simple leguleyo ni un copista de fórmulas y documentos. Ante todo. no peroraba por sus clientes. La enseñanza la impartía a un auditorio reducido de pocos discípulos que acudían a las consultas del maestro. la jurisprudencia era prudentia iuris. trib. dar a cada uno lo suyo. el jurista daba consejos. en ese arte sublime de alcanzar unas cosas y evitar otras. El prudente analiza lo justo y lo injusto. A esta noble actividad del consejo. sino un arte o una maestría que se adquiría directamente. lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del pupilo.13. que en su casa y en el mundo ajetreado del foro. con el ejemplo de quien lo practicaba y poseía.13. o deber moral de ayudar al amigo y al conocido. 19 . D. al mismo tiempo que breves y escuetas reglas del ius civile. como virtud humana. respondía a las preguntas de todos los que tenían necesidad de un consejo jurídico. GARCÍA GARRIDO III. La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o interés económico. que eran necesarias para sacar de apuros a sus conciudadanos. no era una técnica ni una ciencia que se aprendía en los libros. como la compra de un fundo o la dote que el padre debe dar a su hija. el jurisprudente dedicaba buena parte de su jornada que solía empezar muy de mañana. Este arte de la prudencia no es una vacía aspiración moral . o el hacendado prestaba dinero sin interés al deudor acosado por los acreedores. aunque sí se ocupaba de aconsejar los que eran más adecuados para el negocio o el pleito que sometían a su estudio. En la concepción romana del ojfcium. y sobre todo la de jurisconsulto. si acudimos a la imagen del ciudadano de clase noble. La denominación de jurisprudente. 8 de omn. así aprendían un estilo de vida y de prudencia. Nos formaremos una idea precisa de lo que era el jurista en la vida romana.

DERECHO PRJVADO ROMANO No todos los jurisprudentes. en la solución de los problemas de la práctica. que preferían el cultivo de la ciencia jurídica a los éxitos fáciles de la oratoria forense. de ahí proceden. otros muchos juristas desconocidos evacuaron consultas y redactaron contratos y documentos. lo hacía sobre la base del derecho innovado. cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovación o descubría algún remedio jurídico nuevo que suponía otro paso en la evolución del derecho. como Cicerón calificaba a la jurisprudencia. e incluso los juristas más originales e innovadores se apoyan en el pasado. En el estudio del caso. el prudente había de examinar primero los medios de que se habían valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso. apenas nos han llegado unas decenas de nombres consagrados por Justiniano o por los compiladores postclásicos. como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana. Los sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial . Todo jurista se valía ampliamente de la obra de sus predecesores. que no tenían una especial preparación jurídica. requerían los servicios de estos juristas asesores. Junto a las glorias de la jurisprudencia. constituye uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico romano. § 11. se la apropiaba y reelaboraba. en muchos casos. apoyándose fuertemente y con la mayor seguridad en la tradición. del escribir y del aconsejar. algunos jurisconsultos sólo tuvieron la modesta posición de asesores de los altos magistrados de Roma y de los gobernadores en las provincias. no daba un paso más adelante en el camino ya recorrido si antes no lo había explorado él mismo. Éstos formaban el más importante de los cuatro colegios sacerdotales. Ninguno se muestra revolucionario. Los pretores y los jueces privados. Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apego a lo ya conseguido por sus predecesores. en él se indicaban los días 20 . la jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurídico. llegaban a alcanzar fama y gloria. la continuidad de la tradición científica no se rompe de ningún modo. La jurisprudencia de los pontífices En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma. De todos los desconocidos soldados de aquella urbana milicia del responder. o costumbres que formaban el núcleo principal del derecho arcaico. La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los juristas. Así conciliaba la tradición y el progreso. la continuidad y el tradicionalismo. tenían competencia en cuestiones de derecho sagrado y también de derecho civil. así. Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores. y por la simplicidad de todas sus decisiones. sino más bien justicia y oportunidad. La actividad intelectual del jurista está siempre presidida por las dos constantes de la lógica realista y práctica. a ellos se deben las sabias decisiones y las medidas de gobierno que dieron fama y gloria a los gobernantes. y ello porque todos los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia. pero nunca un cambio revolucionario. cuyas obras merecieron copiarse por cuidadosos escribas y de los viejos volúmenes pasaron a los nuevos códices. ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religión. la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontífices. El jurisconsulto emplea un estilo lapidario y utiliza con sumo cuidado cada palabra cualquiera que fuera su valor e importancia.

tuvo que compartir también el alto sacerdocio con los plebeyos. se inicia la práctica de admitir la presencia de oyentes (auditores) que aprendían de viva voz el arte de responder.MANUEL J. más que en razonamientos o argumentos. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en público y los secretos de las acciones de la ley y las fórmulas negociales. contribuyeron decisivamente al conocimiento del derecho. Cuando las respuestas comienzan a darse en público. indicaban a los particulares los esquemas negociales que querían realizar (cavere). hace que los pontífices se consideren como intérpretes supremos de las cosas divinas y humanas. los pontífices eran miembros de la clase patricia (honoratiores) y gobernante. celosamente guardados por los pontífices. GARCÍA GARRIDO propicios para las contiendas judiciales. pueden ser aprendidos por los ciudadanos. 21 . los pontífices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las fómíulas del procedimiento (agere). Mediante las respuestas. la clase patricia que era la única que tenía acceso al colegio pontifical. las respuestas de los pontífices se basaban en su propio prestigio o auctoritas. En el proceso de liberalización y democracia que de la Monarquía lleva a la República. que fueron cónsules y censores. la costumbre de dar respuestas en público (pub/ice profiteri). La íntima unión del derecho con la religión en el mundo antiguo. La publicación de la ley de las XII Tablas y la divulgación de una colección pontifical de acciones. De la originaria labor jurisprudencia] de los pontífices derivan una serie de características que influyen decisivamente en la formación y modo de actuar de los juristas clásicos. La tradición atribuye a Tiberio Coruncanio. la so/utio y otros. formaban una clase aristocrática que gozaba de prestigio y autoridad ante sus conciudadanos. Por este mismo prestigio. con la stipulatio. sin ofender a los dioses. como los magistrados. considerada como una ocupación de rango inferior. Los primeros juristas laicos que menciona la tradición son Sexto y Publio Elio Peto. Sexto Elio publicó unos Commentaria Tripartita que fue la primera obra jurídica que contenía los elementos del derecho. Por ello. por ello. Ante todo. en estos actos debían pronunciarse determinadas palabras solemnes. no se mostraban partidarios a pronunciarse anticipadamente y esperaban que se presentase el caso concreto para decidir. En materia jurídica. Por su carácter aristocrático. que fue el primer pontífice máximo plebeyo. no aceptaban compensación económica por sus respuestas. En el régimen político de la antigua Monarquía. los pontífices. Su actividad fue verdaderamente creadora ya que extendieron los rígidos formularios negociales a otros supuestos y circunstancias. regulando nuevas fórmulas para las necesidades de la práctica. Tampoco se dedicaban a la enseñanza. la interpretatio a esta ley y las fórmulas procesales (ius aelianum). utilizada como acto abstracto para alcanzar diversos fines. es decir. su labor no se limitaba a una interpretación de los preceptos de las XII Tablas o de las antiguas costumbres (mores maiorum). Así ocurre con la mancipatio. y el formulario ritual de los actos procesales en las acciones de la ley. que si se olvidaban o sustituían hacían perder el litigio. además de aconsejar sobre la acción a ejercitar (agere). el texto de la ley de las Xll Tablas. por obra de Gneo Flavio. podían dedicarse a desempeñar cargos públicos sin recibir una compensación económica. escriba de Apio Claudio.

posterior a Adriano . al 130 d. agere y cavare (munera les llama Cicerón. § 13. que coincide con la etapa final del Principado. El más famoso de todos y el último representante del jurista aristocrático sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escévola que. La historia jurisprudencia! comprende: Primer período de formación. o también preclásica. Tercer período de decadencia. Según este testimonio. de oral. Labeón y Juliano. Su obra de derecho civil. como los miembros de la gens Mucia: Publio Mucio Escévola Publio Lucio Craso Muciano. El concepto de lo clásico para el Derecho. basado en la fase de plenitud de una cultura.DERECHO PRIVADO ROMANO § 12. Quinto Mucio trataría el derecho civil sirviéndose del método de la dialéctica griega y de la partición sistemática por géneros y especies. C. del año 130 al 30 a. con influencias de la lógica y dialéctica griega. Lucio Craso era. del año 30 a. como para el Arte y la Literatura. famosos autores de derecho civil son también pontífices. Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patncia. que coincide con un extenso período del Principado comprendido entre Augusto y Adriano. que coincide con la etapa final de crisis de la constitución republicana. Bruto y Manilio. 1. La historia del derecho clásico romano se identifica con la historia de la jurisprudencia. C. instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte del responsum. y las máximas figuras de jurisconsultos. la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontífices. Publio Mucio Escévola.48. A las actividades tradicionales del respondere. C. y desempeñan las más importantes magistraturas. C. Quinto Mucio Escévola. que elabora un original sistema jurisprudencia!. que fue uno de 22 . según Cicerón «el más elocuente de los jurisconsultos». se consideran los fundadores del derecho civil. La jurisprudencia clásica Se denomina «clásica» a la etapa de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana. Incluso. del año 130 al 230 d. La jurisprudencia republicana En sus comienzos. que inicia la llamada fase de la <~urisprudencia burocrática». C. que se considera «modelo». Ésta alcanza su máximo prestigio en la llamada «época clásica» que corresponde al período comprendido entre el año 130 a.212) se unen dos nuevas funciones de carácter didáctico: instituere: enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales. coincidiendo con el período de crisis de la República y el Principado. supone la determinación de un modelo a imitar. en frase de Pomponio <<fue el primero en sistematizar el derecho civil en una obra de diez y ocho libros». C. Segundo período de apogeo. y el 230 d.

Se le atribuyen cerca de 180 libros. Alfeno Varo fue cónsul en el año 39 a. Pacuvio Labeón Antistio (padre de Labeón). Cosas. Después de su encuentro con Quinto Mucio. Mucio se cita a Lucio Balbo. § 14. ad Brutum ). a quien se atribuye la creación de la acción de dolo. Según su amigo Cicerón. siguiendo la práctica tradicional iniciada por la jurisprudencia pontifical. proceden en su mayor parte de la clase de los caballeros (ardo equester). si bien 23 . fue el verdadero creador de la dialéctica jurídica. comentó el edicto en una obra más extensa que la de su maestro. sino de la asistencia de oyentes o auditores a las respuestas dadas por el jurista. Ofilio. Sin embargo. Entre los discípulos más importantes de Q. aunque siguen desempeñando altos cargos y magistraturas. Destaca. Sin embargo. la elaboración jurisprudencia] del derecho. Desempeñó varias magistraturas y alcanzó el consulado en el año 51 después de un fracaso en su primera candidatura. de la estipulación aquiliana y de las cláusulas para la institución de hijos póstumos. GARCÍA GARRIDO los modelos más seguidos por los juristas posteriores que lo comentaron (libri ad Q. Alfeno Varo. Mucium). Mucio Escévola (Reprehensae Scaevolae Copita o Notata Mucii) y los comentarios al edicto del pretor urbano (ad edictum. no se trataba de una enseñanza pública y organizada. que procede de familia patricia aunque su padre era de la clase de los caballeros. que influye en las diversas etapas del derecho romano. C. Papirio ·y sobre todo a Aquilio Galo. Esta obra inicia una serie de comentarios edictales de los más importantes juristas. entre todos. Los más importantes son las críticas a Q. Estudió la dialéctica y retórica con Apolonio Molón en Rodas e inició su carrera como orador forense. Entre los discípulos de Servio destacaron: Aulio Ofilio. A Quinto Mucio se deben las célebres cautio muciana y praesumptio muciana. En la famosa causa curiana defiende una interpretación literal y formalista contra los argumentos basados en la equidad que utiliza su adversario Licinio Craso. Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurisconsulto que creó una verdadera escuela: la serviana.MANUEL J. que permaneció en la clase ecuestre y fue amigo de César. Obligaciones. decidió dedicarse a la jurisprudencia y se formó con Lucilio Balbo y Aquilio Galo. Personas. Servio Sulpicio Rufo. Este movimiento intelectual del mundo griego. Los juristas que viven en los últimos años de la República. época de demagogias y violencias. seguía el siguiente orden de materias: Herencia. pero sólo se conoce el título de 4 (véase índice de juristas). La influencia de la filosofía griega La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del helenismo. dota a los jurisconsultos republicanos de los métodos comunes del razonamiento lógico y dialéctico que proceden de las doctrinas filosóficas de Aristóteles y Platón.

mientras que. presentación y desarrollo de pruebas. etc. destinado a la práctica y decisión de los problemas concretos en las relaciones humanas. examen de testigos. no debió quedar del todo satisfecho con la labor realizada por su contemporáneo y amigo. El jurisprudente orienta al cliente ilustrándolo sobre el derecho aplicable a su caso y acon~ejándole la fórmula más idónea para recurrir ante el pretor.: ·o se vale de la cultura y de los procedimientos lógicos de su tiempo. especialmente en Q. tiene características propias y definidas. La doctrina de los romanistas se ha ocupado de determinar la influencia de la dialéctica y retórica griega en los juristas republicanos. en la segunda. presentándose como una aportación original del genio jurídico romano. Sin embargo. Mayor influencia tendría la cultura filosófica griega sobre Servio Sulpicio Rufo que según Cicerón «creó la dialéctica jurídica». Mucio fue el primero en estudiar el derecho civil mediante la distinción en géneros (genera). En Roma. El orador le acompaña y ayuda en la batalla forense . El primero es el que da dictámenes y evacua consultas. Jurisconsulto y orador No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado. y frecuentó el círculo de Escipión y de Panecio donde se discutían las doctrinas de los filósofos griegos. a la solución concreta del caso planteado en una magistral concreción. Este jurista tuvo frecuente acceso a las fuentes de la dialéctica y retórica. cuando Cicerón afirma que todavía ningún autor organizó el derecho de forma sistemática y realizó las construcciones por genera como él mismo se proponía hacer. Las teorías y sugerencias de Cicerón no se siguen por los jurisconsultos clásicos y probablemente tuvieron una influencia mayor entre los oradores. Aparte de la utilización generalizada por los juristas de estas distinciones. el segundo «trata la causa» mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal. ambas funciones estaban separadas y tenían su esfera de aplicación en las dos fases en las que se dividía el ardo iudiciorum privatorum: la fase in iure ante el pretor y la fase apud iudicem ante el juez. desde la jurisprudencia pontifical a la burocrática predomina la tendencia al casuismo. Mucio Escévola y Servio Sulpicio Rufo.DERECHO PRJV ADO ROMA. El derecho era para los juristas romanos una ciencia y un arte. § 15. el juez pasaba a examinar las circunstancias de hecho y a valorarlas mediante 24 . mediante la realización de los ritos y declaraciones solemnes de las acciones de la ley o la redacción de la fórmula. y de los métodos de la divisio y partitio han llevado a conclusiones precisas en relación con los libros didácticos de Instituciones. El método y la técnica jurisprudencia! son típicamente romanos y en todas las etapas. Según las noticias de Pomponio. Los estudios sobre la utilización por los juristas de las categorías dialécticas de genera y species. A lo más que puede llegarse en el terreno de las hipótesis es a constatar una tendencia a la abstracción y a la elaboración de máximas y generalizaciones en las obras de los juristas republicanos. O. En la primera se fijaban los términos de la controversia y el derecho aplicable al caso. no se ha llegado a ninguna conclusión definitiva sobre su empleo por la jurisprudencia que sigue métodos de elaboración casuística.

ambas funciones de jurista y de orador comienzan a fundirse y el derecho desciende de nivel científico. § 16. no quiso aceptar el consulado que le ofreció el príncipe. Su contemporáneo Cascelio. Sin embargo. Las respuestas se basaban en la auctoritas de quien las daba y por ello eran breves y no daban excesivas explicaciones ni argumentos.69-70). 1. En circunstancias normales. En el período de transición de la República al Principado. de Labeón a Salvio Juliano. el vehemente en el conmover» (Brut. el templado en el deleitar. Aunque tenía conocimientos elementales del derecho y en su juventud tuvo como maestros a los dos Q. los abogados estaban asistidos por juristas que les servían de consejeros. hijo de Pacubio Labeón y discípulo de Trebacio. Por ello. La etapa clásica central de la jurisprudencia La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de Augusto . que fue consejero político de Augusto. Así los estilos serán: «el sencillo en el probar. el jurisconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la verdad. El momento de máximo apogeo se centra en el período que va de Augusto a Adriano y. de acuerdo con lo establecido ante el pretor. J . que deleite. El más preclaro representante de los oradores fue Marco Tulio Cicerón. El orador debía adquirir la ciencia de los dialécticos. consideraba la jurisprudencia como una ciencia inferior a la retórica y sentía respecto a los juristas un cierto complejo de superioridad. su estilo es claro. y también algún jurista prestigioso como Paulo actuaba alguna vez como abogado. el orador competente solía estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona. algún orador famoso llega incluso a declararse profano e ignorante en la complicada ciencia de los juristas. En ocasiones. La función del jurisconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la fórmula procesal aplicable al caso. entre los juristas.21. GARCÍA GARRIDO las pruebas para condenar o absolver al demandado. concreto y sencillo. al plantearse conjuntamente las cuestiones jurídicas con los supuestos de hecho y con las pruebas. La . iniciativa del proceso partía de los litigantes asesorados por el jurisconulto y el pretor concedía o denegaba el iudicium. porque contribuía decisivamente al progreso y evolución del derecho al proponer al pretor nuevas fórmulas y medios procesales. En la oposición encontramos también al más prestigioso jurista de esta época M. Será elocuente el «que en el foro y en las causas civiles hable de tal modo que pruebe.32. que conmueva». Amigo de éste fue Trebacio Testa. Misión propia del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales más adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. Mucio. según le parecieran o no fundadas las alegaciones en las acciones concedidas en su edictum.113). A diferencia del orador. el augur y el pontífice. 25 . Antistio Labeón. nos encontramos con juristas partidarios y contrarios al nuevo orden político que instaura Augusto.MANUEL J. en cambio el abogado acompaña al cliente en los trámites procesales e interviene en la presentación de las pruebas. vecina y colindante de la oratoria (Brut. que fue cuestor. Cuando el proceso en la cognitio extra ordinem se tramita ante el juez magistrado.

hijo Neracio Prisco Sabino escribió una importante obra: los tres libros de derecho civil. y Neracio Prisco. procedente de la clase senatorial. quien también da nombre a esta escuela llamada «sabiniana». La escuela casiana. unidos en tomo a prestigiosas personalidades. padre e hijo Casio Próculo Celio Sabino Pegaso Javoleno Prisco Celso. que seguían una cierta tradición en las respuestas y opiniones. SABINIANOS PROCULEYANOS Capitón(?) Antistio Labeón Masurio Sabino Nerva. frente a la formada por Labeón. No parece. hijo. los digesta. Estableció un nuevo orden o sistema llamado «sabiniano» que contemplaba el muciano y que fue considerado como el orden del derecho civil en contraposición al pretorio o edictal. Los romanistas han dado muchas explicaciones sobre la rivalidad de estas dos escuelas de sabinianos y proculeyanos. Especial importancia tiene los «Pithana». A la escuela sabiniana pertenece también Javoleno Prisco. Celso. o colección de respuestas que se conservan en el Digesto en el resumen que elaboró Paulo. 26 . En la opinión más acertada. se trataría de grupos o círculos de jurisconsultos. entre ellos el consulado y proconsulado de la provincia de África. que estudió con Masurio Sabino.DERECHO PRIVADO RO~l. Especial mención debe hacerse de Juvencio Celso. que Capitón tuviese la suficiente personalidad jurídica para fundar ninguna escuela. Su contemporáneo Ateyo Capitón. consejero de Adriano. partidario de Augusto. comprende 39 libros que contienen respuestas. como Labeón y Casio o Sabino. por el carácter polémico de sus ingeniosas respuestas y por el frecuente uso del argumento de llevar al absurdo las alegaciones del contrario (reductia ad absurdum). que mandó dos legiones y desempeñó importantes cargos de gobierno. fue cónsul. padre e hijo. padre e hijo. padre Salvia Juliano Juvencio Celso. fue fundada por Cayo Casio Longino. Su obra más impm1ante. En la escuela de Labeón merecen citarse los Nerva. que fue muy comentada por los juristas clásicos.\: 'O Entre sus obras más importantes están sus comentarios al edicto del pretor y su colección de respuestas. Próculo que da nombre a la escuela (proculiana o proculeyana). sin embargo. Estas escuelas atraerían a numerosos discípulos y es probable que en ellas encontrasen medios de enseñanza y formación .

El propósito de Augusto al conceder este derecho sería que el jurista así distinguido tuviese una autoridad mayor que los demás juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y Jueces.MANUEL J. Gaius. La importancia del derecho se centra ahora. Con ello. con su tramitación ante un juez único y la jerarquizada apelación. La jurisprudencia clásica tardía La última etapa de la jurisprudencia clásica (año 130 al 230 d. se establece una distinción entre el derecho privado y el derecho público. se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administración en general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios públicos y el derecho penal y fiscal. La antigua práctica jurisprudencia! de dar respuestas fue en cierto modo sometida al control imperial que concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del príncipe (ius pub/ice respondendi ex auctoritate principis). con funcionarios a sueldo. D. Por ello.3. gobernador de la Germania Inferior y del Norte de España y también de África. entre otros cargos fue dos veces cónsul.) se caracteriza por la progresiva centralización del derecho en la cancillería imperial formada por los jurisconsultos y la transformación de éstos en burócratas.2). El nuevo procedimiento cognitorio. La gran figura de jurisconsulto que cierra el período clásico central es Sal vio Juliano. Aunque la práctica de hacerse asesorar por jurisconsultos comienza con Augusto. Lo más importante de su obra son los noventa libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal. en una tendencia enciclopédica 27 . Los emperadores se aseguran también la colaboración de los más importantes juristas haciéndoles paiticipar en su consejo (consilium principis). De Calígula se decía que había querido reservarse para él el dar las respuestas (Suetonio. Por otra parte. Su discípulo Sexto Cecilia Africano escribió una obra de Quaestiones en las que divulgó las decisiones de Juliano. tradicionalmente centrado en el pasado. GARCÍA GARRIDO Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe. El período de transición lo marca la época del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. 1. es Adriano el que convierte este consejo en un órgano permanente.C . sino en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen también una importante intervención. no en el edicto ni en las respuestas de los juristas. Se le encargó la codificación del edicto. Juliano reconoce que la fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al príncipe: «una vez establecido el derecho. y le encomienda impo1tantes funciones judiciales y administrativas. Tiberio distinguiría a Sabino con este derecho. supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. la jurisprudencia se convertiría en una función burocrática. Se le encomiendan altas misiones políticas. Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes. § 17. se ha de determinar con más certe::a mediante interpretación o mediante constitución del óptimo príncipe» (90 dig. Con la codificación del edicto que éste realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas acciones y medios procesales. l l). el derecho estudiado por los juristas. 34. Perteneció al consejo de Adriano y después al de Antonino Pío y Marco Aurelio.

No deben desvalorizarse. destacó Pomponio. debe considerarse como la obra más importante de cuantas nos han llegado porque se conserva prácticamente entera y no ha sufrido alteraciones de los compiladores justinianeos. proceden de la mitad oriental del Imperio. a Quinto Mucio y a Sabino. que se deducen de la casuística. La importancia de este maestro de derecho deriva del hecho de que sus Instituciones nos han llegado completas. Aunque el manual de Gayo adolece de imperfecciones y lagunas. sentencias y definiciones. Entre ellas destaca el comentario al edicto provincial. Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayoría de ellos son de origen provincial y. y Antonino Pío. En la época de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas: 28 . por ello. Gracias a este libro. Sobre éstas se elaboraron tres obras casuísticas de las que es probable que él redactase sólo las cuestiones. Es característica de esta jurisprudencia la tendencia a resumir los principios jurídicos. Su obra más conocida es el discutido «Enchiridion». Gayo escribió también obras de comentarios. que representa el nuevo estilo enciclopédico. Probablemente fue un maestro de derecho que nació y vivió en una provincia oriental. importante porque es el único que conocemos sobre el edicto del gobernador en las provincias.DERECHO PRIVADO ROMANO a extractar y reunir toda la aportación jurisprudencia!. El más famoso y desconocido jurista de esta época es Gayo. que escribió una obra de digestos en 31 libros y unas anotaciones a los digestos de Juliano. se instaura un nuevo sistema u orden de materias que va a ser el más seguido en la literatura didáctica y científica posterior. manual didáctico que ha tenido la mayor influencia en la compilación justinianea y en la sistemática del derecho. sobre todo. en forma de reglas. la labor realizada por los últimos juristas clásicos. y predomina en él el estilo escolástico. Su obra más importante son las famosas Instituciones. En la época de Adriano. consejero del emperador Marco Aurelio. publicándose después de su muerte los digestos y respuestas. de origen provincial pertenecía al estamento de los caballeros. o manual elemental. Cervidio Escévola. consejero de Antonino Pío y Marco Aurelio. En la época de los Antoninos merece destacarse: Ulpio Marcelo. maestro de derecho. pero en su época debió de ser un jurista desconocido y de poca categoría científica. que es la que mejor conocemos al haber sido la más utilizada por los compiladores justinianeos. reunió toda la sabiduría jurídica de la jurisprudencia anterior. tuvo una extraordinaria difusión después del siglo IV. que ofrece la única historia de la jurisprudencia que se encuentra en la literatura jurídica clásica. Se caracteriza por su estilo claro y lacónico en sus numerosas respuestas. como demuestra el hecho de que no aparezca citado por sus contemporáneos ni por los juristas que le siguen. en el que se emplea claramente una sistemática escolástica de géneros y especies. En este manual. podemos conocer las más antiguas instituciones y el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario. ya que en sus tres extensos comentarios al edicto. Al ser el libro de texto para el primer curso de derecho en las escuelas de Berito y Constantinopla.

fue prefecto del pretorio desde el año 203 y murió asesinado en el 213 d. El casuismo en las obras jurisprudenciales El caso o supuesto concreto. La crisis que sufre el Imperio se refleja en lo jurídico en una falta de personalidades oscurecidas por la burocracia imperial. en la mejor tradición clásica 25 libros de cuestiones y 23 de respuestas. Es autor de obras elementales destinadas a la enseñanza y a la práctica.MANUEL J. sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurídicas. fue discípulo de Escévola y llegó también a prefecto del pretorio. A partir de Diocleciano. un desconcertante e imprevisto final de la jurisprudencia romana. Igual que su maestro murió asesinado. De la extraordinaria labor de Paulo. Aparte de los extensos comentarios a Sabino y a otros juristas (Labeón. C. Las reglas y principios. C. El último de los juristas clásicos que merece citarse fue Erenio Modestino. Después de estos juristas. o en los comentarios.. La posteridad lo consagró como el más grande de los juristas romanos (primus omnium) por el ingenio y profundidad de sus respuestas. Papiniano tenía una gran influencia en la cancillería imperial. se produce en la segunda mitad del siglo III d.1. conocemos 317 libros. procedente de una antigua familia romana.30 pr. En todas ellas predominan las decisiones sobre casos.) afirma que los juristas colaboraban asiduamente junto a los príncipes (circo latus eorum) y desarrollaban las funciones que se les confiaban (honor delatus) sin límites de espacio ni de tiempo (jinem certi temporis ac loci non haberet). Neracio y otros) y al edicto del pretor. porque no quiso justificar el fratricidio por Caracalla de su hermano y corregente Geta. Domicio Ulpiano. procedía de Tiro en Fenicia. y al edicto del pretor y de los ediles. 29 . discípulo y asesor de Papiniano. como él. Escribió en griego y en latín en la forma simple y clara que preferían los maestros postclásicos. Redactó extensos comentarios al derecho civil. Escribió obras de casuística. Con fines didácticos. El vulgarismo jurídico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clásicos (iura). § 18. escribió. se impone el anonimato de los juristas. En sus respuestas (D. inspiradas en la justicia y la equidad. 27. discípulo de Cervidio Escévola. que motiva la respuesta o decisión del jurista. víctima de una conjura de los pretorianos en el año 228 d. prefecto del pretorio. haga que no sea siempre fácil de entender. Destacan sus exposiciones monográficas de algunas materias y sus dos libros de instituciones y siete de reglas. Julio Paulo. C. al acentuarse el monopolio burocrático. GARCÍA GARR1DO Emilio Papiniano. como en los extensos tratados sistemáticos de digestos. es el inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. que se deducen de estos supuestos concretos. si bien su estilo. siguiendo el orden de Sabino. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es fundamentalmente práctica: encontrar la acción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su caso. Tanto en las que se consideran de problemática jurídica. excesivamente denso y rico en ideas y matices. escribió dos libros de instituciones y uno de reglas. como los 37 libros de digestos y los 17 libros de respuestas.

esponsales. se habla de continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia. Obras sistemáticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los casos y decisiones: Digestos: la redacción se hace siguiendo un orden que se convierte en tradicional a partir de Celso y de Juliano. Paulo y Ulpiano. Monografias: son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales (usucapión.). Las reglas resultan de un proceso de simplificación de las circunstancias del caso. 30 . la segunda trata de materias relacionadas con leyes. Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en los tribunales o auditorio del jurista. Desde los primeros juristas republicanos a los últimos del período clásico: desde los fundadores del ius civile: Publio Mucio Escévola. Libros de reglas o enunciaciones de principios. Podemos clasificarlos en los siguientes grupos: Comentarios al derecho civil. Precisamente. o sobre determinadas leyes. era el siguiente: Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discípulos y que estos últimos redactaban. por este continuo y uniforme método casuística. El derecho se realiza en un proceso lento a través de los siglos. a los que se llega en el análisis del caso. En consideración a los distintos niveles de elaboración y sistemática. dote. Respuestas por carta o escrito a particulares. peculio. participando varias generaciones de jurisconsultos. . Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos. donaciones. Los digesta eran tratados completos de derecho civil. senadoconsultos y constituciones imperiales. o a magistrados y jueces.. en ellos el autor complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con reflexiones más extensas. en las que se sigue un determinado orden. ordenadas siguiendo el sistema del edicto.. Quaestiones o Diputationes. matrimonio. calificándose a los juristas como «personalidades fungibles». etc. todos laboran sobre el caso práctico y en torno a supuestos concretos. Mucio Escévola y Sabino. El contenido de estas obras que se titulaban Responsa. testamento . senadoconsultos o constituciones. están dedicadas exclusivamente al análisis y decisión de problemas y casos que plantea la práctica jurídica. especialmente a los de Q. elaboradas en época postclásica. que se referían a las instituciones más que a las acciones y medios judiciales.DERECHO PRJVADO ROMANO Esta característica del casuismo jurisprudencia! predomina en todas las etapas históricas. animados por el idéntico propósito de servir a la justicia y a la equidad. Comentarios: son las obras más extensas de la literatura jurisprudencial. Bruto y Manilio. hasta los autores de las obras enciclopédicas: Papiniano. estipulación. La primera parte contiene materias de derecho civil. se puede establecer la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales: Obras de casuística o de problemática jurídica: constituyen el grupo más numeroso e importante. Muchas de estas obras son ediciones separadas de obras jurisprudenciales.

por encima de las decisiones particulares y de la construcción de principios y reglas. Obras institucionales y didácticas: entre ellas destacan las famosas Instituciones de Gayo. como el edictal . con su sistema innovador de dividir la materia civilística en personas. diferencias. ya que en la época postclásica existía gran demanda de ellas y se elaboraban sirviéndose de escritos o fragmentos de los juristas clásicos. aequitas. § 19. sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho. Se ha criticado a los juristas romanos por su falta de capacidad para la sistemática y la dogmática jurídica. El sistema u ordenación de estas obras sigue esquemas simples. que los juristas modernos distinguen . y los sustanciales o materiales del derecho . No puede afirmarse que exista una dogmática jurídica en la jurisprudencia romana. Libros de definiciones. De los casos o supuestos deben distinguirse los casos-guías o «modelos». Comentarios al edicto del pretor (libri ad edictum) y al edicto de los ediles curules. En las decisiones jurisprudenciales. GARCÍA GARRJDO Notas y comentarios a las obras de otros juristas. officium. porque reúnen máximas o principios derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita (recitatio) ante los tribunales. La sistematización que supone la formación de categorías. En la exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno. También se observa que. y centrado en el edicto del pretor. la jurisprudencia romana tenía una técnica peculiar y se valía de unos procedimientos propios. La técnica de elaboración casuística El jurisconsulto romano utiliza múltiples medios y recursos de técnica jurídica en la elaboración casuística. Mucio y de Sabino. en la deducción de principios y reglas. en la formación y desarrollo del derecho. analizando los elementos o circunstancias que fundamentan las decisiones. utilitas). No siempre son auténticas estas obras. con el objetivo de decidir sobre las acciones y medios procesales. era utilizada por los juristas en la medida en que servía para encuadrar los problemas concretos y distinguir las reglas y principios. Comentarios al edicto del gobernador de la provincia. Comentarios a leyes y senadoconsultos. Para su estudio. atendiendo a los elementos comunes que presentan las instituciones. 31 . que ofrecen la base de comparación para Ja solución de otros análogos o contrarios. están las antiguas instituciones del ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bonafides. y en la adaptación y creación de nuevas instituciones. agrupándolos en categorías precisas y homogéneas. ya que ésta nunca elaboró una ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la práctica. Sin embargo. o los sencillos sistemas de Q. es necesario partir del caso concreto. cosas y acciones. aparecen íntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o formales. que facilitaba la decisión sobre las distintas acciones a ejercitar.MA NU EL J.

a medida que la complejidad del tráfico jurídico lo requiere. Las coincidencias en las redacciones y en las respuestas no sólo aparecen en diversos fragmentos de las obras de un mismo jurista sino también existen entre obras de dos o más juristas. e) Reglas y axiomas jurídicos En ellos comprendemos. A su vez. Geminaciones y similitudines El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva frecuencia y que los textos presentan diferentes versiones de un mismo caso. Después la respuesta del jurista se iniciaba con respondi (respondí). Mediante la técnica de las conexiones. no sólo las regulae en sentido técnico. Comparación de casos y estratos casuísticos. el progreso en el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones y crear otras nuevas. se encuadran en las antiguas instituciones formadas en usos y costumbres tradicionales. valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas. en la que interviene sobre todo la analogía. se llamaron casos semejantes (copita similia). De particular interés son los axiomas formulados por los juristas en tomo a los comentarios al edicto del pretor y a las leyes. tanto de su correspondencia con criterios de equidad. que con sus decisiones similares han contribuido a crearlos. El valor de estos juicios y axiomas resulta. se considera como patrón o modelo para la solución de casos parecidos. como de su fundamento en la autoridad de los juristas. y las reglas y principios que sobre ellos se elaboran. La forma más usada por los juristas en la presentación del caso era: quaesitum est (se cuestiona o se plantea la cuestión) donde se exponían los hechos y las dudas que suscitaban. Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-guía. b) Caso-guía Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que. mientras que otras coincidencias entre los textos. la jurisprudencia opera principalmente con la técnica de las conexiones. Otra forma frecuente era: quid iuris sit (cuál es el derecho aplicable o cuál es la solución jurídica) seguido de respondi (respondí). 32 . por su extenso ámbito de aplicación o por la especial elaboración técnico-jurídica de que han sido objeto en una o varias decisiones. abstrayéndolos del caso-guía o conjunto de casos en el que tienen aplicación. Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas. y se polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio. como las procedentes de las XII Tablas. ambos presididos por la autoridad jurisprudencia!. la jurisprudencia crea nuevas figuras e instituciones jurídicas. § 20. En este ámbito. Las coincidencias literales entre los textos se han venido denominando por la doctrina romanística geminaciones (leges geminatae). incluso no redaccionales y de contenido. sino también los juicios y decisiones que los juristas formulan.DERECHO PRJVADO ROMANO a) Caso Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata.

En ocasiones es posible seguir el proceso de fommción y generalización de la regla a través del caso-caso guía-regla. como la reducción al absurdo.694 coincidencias a partir de las cuatro palabras y hasta un número indeterminado de ellas. para designar las diferentes redacciones de un mismo caso a las que llamo estratos casuísticos. La comparación de casos permite proponer una historia de cada caso concreto. referidos a los juristas de la llamada etapa central o alta. Interpretaciones de términos del lenguaj e común o de la voluntad de la persona que realiza el acto jurídico. Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones lógicas o probabilísticas son las siguientes: Argumentaciones de carácter lógico o gramatical. Reelaboradores postclásicos y compiladores justinianeos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casuísticos: Jurisprudencia republicana Jurisprudencia del Principado. medievales y modernos. Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lugar a controversias o disputas. semejante a los matemáticos. etc. como la iustitia. § 21.MANUEL J. desde Labeón hasta Salvio Juliano. la aequitas y la bonafides. Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico. Los juristas muestran en sus razonamientos que han tenido una formación lógica y es probable que utilizasen especialmente la proposicional de la filosofía estoica. el proceso se detiene en el caso-caso guía y la regla posterior se debe a los criterios de generalización de los intérpretes y comentaristas postclásicos. Fundamentos en reglas jurídicas. GARCÍA GARRJOO Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosas. sirviéndonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y añadidos. o imputarles un estilo autoritario que los liberaba de fundar sus decisiones. En otras. respecto a las dos teorías extremas de considerar a los juristas como dueños de una lógica férrea. se encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones. Juristas de la última etapa clásica. el argumento contrario. 33 . entendidas en sentido amplio como formulación de los principios aplicados en los casos. las extensiones y las equiparaciones. acuñado en la historia editorial del texto. Ello permite llegar a conclusiones que sitúan la labor jurisprudencia! en una función central. Utilizo el término estrato. Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y comúnmente admitidas (ius receptum). Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos lógicos. Gracias a la ayuda de la Informática se han podido detectar 27. Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales En el estudio de las respuestas y elaboraciones casuísticas de los juristas.

§ 22. declara: «En derecho civil toda definición es peligrosa.202. 16 Plaut. 50. Es muy dificil determinar la procedencia de estas últimas que eran especialmente buscadas y aisladas por las escuelas postclásicas y por los compiladores a los que se debe la redacción de D. que se atribuye especialmente a la llamada <~urisprudencia de las reglas» de la época republicana. es a modo de resumen que si falla en algo. Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurídicos. pues es dificil que no tenga que ser alterada» La definición puede ser peligrosa cuando. destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o a la enseñanza. que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. sino que ésta se abstrae del derecho existente. Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas. de las formulaciones abstractas de principios. D. que aunque aparecen algunas veces separadas del caso. o en un sentido lógico como «noción o explicación de una palabra o de una cosa». no se han encontrado motivaciones basadas en la aplicación o deducción de conceptos en las instituciones jurídicas. pueden distinguirse los que son decisiones sobre el caso concreto. como dice Sahino. los mismos juristas se oponen a una aplicación generalizada que conduciría a veces a contradicciones. La tendencia a formular principios generales. D. Reglas en sentido técnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo limitado a la explicación del derecho. pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales: Decisiones generales. mediante la regla se transmite una breve descripción de las cosas y. 17: «Sobre las diversas reglas del derecho antiguo». 50. tiene una función subordinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos. En relación con el grado de abstracción dedos casos o supuestos para los que nacen . § 23.DERECHO PRIVADO ROM ANO Como consecuencia del apego de los juristas a la casuística. 50. La analogía Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analogía. 34 . La formulación de principios generales: reglas. definiciones y máximas En los principios jurídicos que los juristas elaboran en tomo a la casuística. Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones. puede ser atacada en la exposición o defensa de la causa o supuesto que la motiva.1: «Es una regla la que describe brevemente cómo es una cosa. resulta inútil» De conformidad con este carácter explicativo de la regla. por su generalidad o excesiva brevedad. no tienen valor fuera de él. Así. Los juristas romanos utilizan las definiciones en función de la solución del caso concreto o de la interpretación de los términos de la ley o del edicto o también de un acto negocia!. Según Paulo. como medio para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos.17. Para comprender las numerosas aplicaciones de este recurso técnico-jurídico. No que el derecho derive de la regla. máximas y reglas.17. Consciente de los peligros que puede representar una generalización excesiva. Javoleno. 11 epist. pues.

la ficción se distingue de la analogía en que es un medio técnico que conduce a una inexactitud lógica o jurídica. Se encuentran así ficciones pretorias y otras impuestas por la ley y los senadoconsultos. sobre los casos que le sometían los particulares asume una especial importancia con las reformas de Adriano. porque la ficción aparece como un acto de autoridad al que no era posible llegar en vía de interpretatio. Los juristas que actúan en vía lógica e interpretativa podían crear nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analógicas. que parte del caso concreto. En este sentido. instituciones y acciones. Con la participación de 35 . incluyendo sus decisiones en la tradición jurisprudencia! y utilizando los mismos métodos que los juristas. Por ello. Las decisiones casuísticas en las constituciones imperiales Los decreta de los emperadores. o respuestas de la cancillería imperial. GARCÍA GARRIDO es preciso entenderlo en un sentido amplio de interpretación. Acciones que se sugieren al pretor y que éste incluye en su edicto como acciones útiles o infactum. en las elaboraciones jurisprudenciales. El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboraciónjurisprudencial: Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes. La práctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales. § 25. A partir de este emperador. sobre todo las que se refieren a casos-guía o tipos. a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurídicas. La ficción La jurisprudencia no utilizó la ficción. los juristas mencionan sistemáticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales. Instituciones jurídicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo derecho civil. y los rescripta. Con el continuo recurso a la analogía. se crean reglas. pero no existen ficciones jurisprudenciales propiamente dichas. pero no las aplicaban directamente. sugerirían al pretor o al legislador la introducción o aplicación de determinadas ficciones. la ficción se presenta como un medio técnico jurídico. al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o impedimento que se opone a la concesión de una acción o a la aplicación de una ley. Los jurisconsultos romanos . Reglas jurídicas y definiciones. pero no podía imponer la ficción que es un recurso alógico y de carácter imperativo. la ficción se traduce en una asimilación de supuestos y circunstancias. entendida como corrección de una realidad concreta encaminada a hacer posible la aplicación de una regla o principio jurídico. siguen los mismos métodos de elaboración casuística de la jurisprudencia. En las fuentes romanas. o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario.MANUEL J. § 24. cuya autoridad repercutiría en todos los ámbitos de la vida jurídica. extensión y creación de principios jurídicos basados en una razón de semejanza. Los emperadores intervienen en el derecho.

ya que nacen y se desarrollan en íntima unión con la actividad de los jurisconsultos. que representa el triunfo del clasicismo de las escuelas orientales en la valoración de las decisiones jurisprudenciales clásicas. Hasta la época de Diocleciano. tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo el derecho del Principado. a una concepción legislativa. del año 426. 36 . con valor de precedente para la solución de posteriores casos. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-guía. De otra parte. se utilizan las equiparaciones o extensiones analógicas de la jurisprudencia. La compilación de Justiniano. las leyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un criterio legislativo incluso en las decisiones casuísticas. en las que se confunden las respuesta jurisprudenciales y los rescriptos imperiales. Es importante observar el mismo recurso a las equiparaciones en los rescriptos que en las respuestas jurisprudenciales y el que no recurran a la ficción. La jurisprudencia y la legislación postclásica En derecho postclásico se produce uno de los más decisivos e importantes cambios para la evolución posterior del derecho: el paso de una concepción jurisprudencia! del derecho. contribuye también a su transmisión a las siguientes generaciones como «cánones» o principios de aplicación universal. característica del pretor o de la legislación comicial. los juristas burocráticos. Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez que llevan a una cristalización y vulgarización de la literatura clásica. que concibe el derecho centralizado en la legislación imperial. cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten. Papiniano y Ulpiano destacan en esta labor de aislar y deducir los principios generales de los casos concretos. establece una lista cerrada de juristas y una «dogmatización» del derecho jurisprudencia! de estos jurisconsultos. A esta nueva concepción. En las decisiones imperiales. en continua evolución a través de la solución de los casos. Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la suya. Estos principios se coordinan y encuadran en el ordenamiento jurídico. producen abundantes rescriptos que continúan la tradición técnica del casuismo. La ley de Citas de Teodosio y Valentiniano.DERECHO PRIVADO ROMANO éstos en el consejo del príncipe y en la cancillería imperial. Por tanto. adscritos a la cancillería. Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una confusión de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se «canonizan» como leyes válidas para la solución de nuevos casos. contribuyen diversos factores: La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros de derecho. § 26. se afirma que los rescriptos imperiales constituyen auténtica jurisprudencia. Con Constantino. de los que deducen principios jurídicos de aplicación generalizada. en el ambiente de la cancillería imperial los juristas realizan una selección de los más importantes rescriptos.

Los glosadores Llamados así por las «glosas». EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA § 27. Mientras en Oriente. introdujeron estudios de jurisprudencia. La idea de Europa es una creación de la Historia y el concepto político cultural de la unidad europea procedente de la Edad Media. Europa y la tradición medieval del Derecho Romano Europa. o «Breviarium Alaricanum» del año 506 y en la legislación visigoda. en la que. Se destacan también Piacentino. Accursio compiló la llamada Glossa Magna u ordinaria. Los dos poderes. junto a Jos estudios de gramática y retórica. Los canonistas contribuyeron también a su conocimiento y divulgación y los comentaristas elaboraron un ius commune europeo. Azón y Odofredo. constituye uno de los factores integradores de la idea cultural de Europa. La coronación de Carlomagno por el Papa León lll el día de Navidad del año 800 representó la realización política y jurídica de la idea imperial de Europa. Bizancio y el Islam. GARCÍA GARRIDO IV. comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus luris justinianeo. Con la renovación del Imperio de Occidente. como el jurisconsulto romano. El prudente romano respondía a las consultas de sus conciudadanos. constituyeron las columnas básicas del nuevo orden político medieval. junto con la filosofía griega y el cristianismo. la regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del Papa. Martirio. asesoraba a Jos pretores y magistrados. en Occidente pervive en la «Lex Romana Visigothorum». adquiere fama en toda Europa y a ella acuden numerosos estudiantes atraídos por el prestigio de sus maestros. cristianos y germanos. existieron tres civilizaciones: el Cristianismo occidental. La universidad de Bolonia. siendo atraído en la última etapa a Ja esfera oficial del príncipe. pero se diferenciaba de éste en su origen social y en los métodos utilizados. La recepción del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los glosadores de Bolonia y su ideal del derecho del Imperio continuador del romano . El jurista medieval.MANUEL J. A Imerio suceden los cuatro doctores: Bulgaro. Eran maestros y profesores de la escuela de artes. cuya difusión a partir del siglo XII origina «una segunda vida del derecho romano». que nace como fundación privada y que sucede a Ja primitiva escuela de artes. l. como realidad geográfica y política forjada a través de los siglos. la tradición romanística se inicia con el Corpus luris de Justiniano. Esta fama y su extraordinaria expansión se debe a la idea cultural de Roma y a su concepción del derecho romano como derecho imperial que debía regir a su continuador el Imperio de Occidente: unum esse ius. era un ciudadano privado. cum unum sit imperium . Rugo y Jacobo . El iniciador de estos estudios fue el «magister artium» lmerio (entre 1055 y 1130) que por el descubrimiento del Digesto convierte esta disciplina en independiente y le da un carácter científico sirviéndose de las reglas de la gramática y de la lógica escolástica. y así creaba derecho. es un fenómeno cultural integrado por elementos romanos. El derecho romano. El 37 .

Accursio. posesiones y herencias. iniciada por su padre Femando III. No sólo glosan las respuestas de los juristas romanos. De otra parte. se propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicación de los principios jurisprudenciales del Digesto. Monasterios. Las VII Partidas En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio. proporcionaba los presupuestos dogmáticos a los que aplicar los métodos filológicos y lógicos dialécticos. § 28. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prácticas completan la labor iniciada por los glosadores en aplicación de los principios romanos a las necesidades de su época.DERECHO PRIVADO ROMANO glosador era un docente que ante la falta de un sistema jurídico. Bandinelli (Papa Alejandro TII) y Hugoccio. debe considerarse como fuente en la recepción del derecho romano europeo e influyó en la formación de juristas europeos y americanos. El «texto» es el punto de partida de la sabiduría jurídica. cuya intervención es segura en la tercera Partida. cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el tránsito hacia el derecho moderno. Azón y especialmente el maestro Jacobo. Los canonistas legislan también para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen una gran influencia sobre el nuevo derecho: así sobre las estipulaciones. conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseñanza de las artes liberales y también de los dos derechos (utrumque ius): civil y canónico. El cardenal De Luca (Disc. En su redacción influyeron los glosadores. Destacan los nombres de Graciano. Esta tendencia utilitaria o práctica se conoce con el nombre de 38 . las decretales y los canonistas. Aparte de su importancia en la romanización del derecho castellano y también hispanoamericano. juicios y pruebas. Derecho común y derecho romano actual Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o consiliatores. y tem1inada en 1263 ó 1265. Así. contratos y pactos nudos. La escuela de los decretalistas adopta también los métodos de la glosa y se crea un «Corpus luris Canonici». en la anárquica aplicación de los estatutos locales. II. El jurista medieval es por ello intérprete de un texto. lII. y en textos jurídicos castellanos. Los canonistas La supremacía de la «lex Dei» sobre la «lex romana» y los principios de la «honestas» y la «aequitas cristiana» tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas. la Iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo antiguo. de servitibus) afirmaba que cuando existía alguna duda sobre el ius civile los juristas italianos acudían a las leyes de Partidas. donaciones y promesas. 11. que ya se aplicaban a los estudios literarios y teológicos. sino que realizan obras de carácter sistemático. el derecho se transforma de un «ars» (ars boni et aequi para los clásicos) en una «scientia» cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos. como las llamadas Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra.

para los humanistas. como fueron Cino de Pistoya. Los derechos locales eran jura propria o derechos especiales subordinados al derecho común y al principio de especialidad. la escuela entró en decadencia cuando desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama. b) Los humanistas El humanismo que centra el ideal formativo en el hombre. Los comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurídica sistemática convirtiendo el método de los glosadores. comentaristas o prácticos son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron al derecho justinianeo en el derecho común de toda Europa. GARCÍA GARRIDO mas italicus. por su perfección y valor permanente de sus preceptos. los comentaristas estaban más cerca de éstos que los glosadores. Los humanistas valoraban la jurisprudencia clásica y pretendían liberar las fuentes de todas las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). ejercieron el consilium sapientis iudiciale decidiendo en justicia con criterios lógicos e independientes de la política y de los intereses de las partes. en cambio. era una manifestación del espíritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano tal como se aplicó en las distintas fases de su historia. mientras que el derecho canónico lo era para las espirituales. cuya fama llegó a ser tan universal que se afirmaba: nema jurista nisi bartolista. Alejándose de las glosas eruditas. Ambos movimientos están inspirados por el clasicismo. y entre el derecho común y los derechos locales regionales. como libro sagrado. El florecimiento de esta escuela se debió a la existencia de grandes juristas. profesor de Bolonia y Perusa. pero la diferencia está en la finalidad perseguida y en los métodos utilizados. En la creación de un sistema jurídico supieron superar las contradicciones entre el derecho romano y el derecho canónico. a) Los comentaristas Los consiliatores. Baldo de Ubaldi y Giason del Maino. En comparación con la personalidad y el método de los juristas romanos. denominada por ello mas gallicus. desarrollado especialmente en Francia (mos gallicus). en el instrumento profesional del jurista. Los juristas carecían de conocimientos históricos y filológicos (graeca non leguntur) y sólo estaban interesados en la legislación justinianea que interpretaban como un cuerpo único y armónico.MANUEL J. que frecuentemente degeneraba en artificios dialécticos y abstractas divagaciones. en opos1c10n a la tendencia culta o humanista de juristas franceses. Precisamente porque se trataba de un método intelectual. Para ello se 39 . Los juristas interpretaron el Corpus luris. Bártolo de Sasoferrato. según los cánones de la antigüedad clásica. Como los clásicos ejercitaban el respondere a las consultas de los particulares y de los jueces y magistrados sobre cuestiones de la vida diaria y de la práctica judicial. mediante la utilización de la lógica y dialéctica escolástica. Frente a las tendencias prácticas de los comentaristas (mas italicus) el movimiento cultural de los humanistas. nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento. seculariza el estudio histórico y se propone reconstruirlo liberándolo de influencias religiosas y utilitarias. o tendencia cultural hacia la imitación del modelo clásico (Wieacker). Entre ellos destaca Bártolo. El derecho romano venía considerado como el ius commune para las cosas temporales.

Las polémicas con los juristas sobre los métodos escolásticos e históricos no lograron terminar con la preeminencia del mas italicus. el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia. Jacobo Godofredo. el primer editor crítico de la compilación justinianea.DERECHO PRJVADO ROMANO servían no sólo de las fuentes jurídicas. El florecimiento en Francia del humanismo. sobresalen los franceses Domat y Pothier que influyeron decisivamente en la codificación francesa de 1804. Entre los humanistas merecen citarse Alciato. c) Los iusnaturalistas La escuela de derecho natural de la época del iluminismo de los siglos XVII y XVIII defendía la existencia de una ética social conforme a la razón y naturaleza humana y de un derecho de la razón de aplicación universal a todos los pueblos. se consideraba la suprema razón escrita (ratio scripta). Thomasius y Wolff. porque en la primera fue apoyado por una prestigiosa clase de juristas en relación con un sistema 40 . extendiendo su estudio a las anteriores a Justiniano. Dionisio Godofredo. fundador del derecho internacional y autor de la metodología del derecho de la razón. En esta corriente doctrinal. En ella merecen destacarse los nombres de Cuyacio. que ocasionaba confusión e ince11idumbre entre los ciudadanos. se debe a la llamada jurisprudencia elegante o escuela de los cultos. favorecida también por circunstancias políticas y religiosas. Entre los humanistas merecen citarse también los españoles Antonio Agustín y el gramático Elio Antonio de Nebrija. Inspirado en los principios de la reforma y de la contrarreforma. Descartes y Newton llevó a postular la existencia de unas leyes naturales de la convivencia social. especialmente en la universidad de Bourges. Budeo y Zasio. La influencia del iusnaturalismo fue distinta en Francia que en Alemania. Los juristas continuaban utilizando los conceptos romanísticos y criticaban la ausencia de sistemática de las obras jurisprudenciales. y en los ideales de la revolución francesa. mediante el estudio de las antigüedades jurídicas dieron al estudio del derecho romano carácter científico y crearon un derecho profesora! exclusivo de un grupo de sabios alejados de la gran masa de los juristas. Puffendorf. sino también de las literarias. comentarista del Código Teodosiano. La extensión al comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias naturales de Bacon. Las críticas de los enciclopedistas a los juristas se dirigían contra el método casuístico. con el razonamiento analógico del precedente. el primer descubridor de interpolaciones. por sus exégesis y comentarios al Corpus luris. Aunque los humanistas no llegaron a crear una Historia del Derecho. Galileo. En relación con el derecho romano. Grandes juristas de esta escuela fueron Ugo Grocio. Antonio Faber. y Donello por su obra sistemática. Para ello se rechazan los postulados teológicos e históricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construcción de una nueva sistemática jurídica. en la que destacan el holandés Vennio y el alemán Heinecio.

cuenta con prestigiosos autores como Vangerow. con especial relevancia del derecho arcaico y clásico. iniciada por Puchta. ya que los comentaristas y sus continuadores del usus modernus habían corrompido. Sin embargo. ya que el jurista dispone de medios para superarlas y encontrar las soluciones a los casos no contemplados en la norma con un procedimiento lógico formal. en la interpretación de las fuentes romanas. Las críticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formalismo y rigidez de conceptos que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinterés por las cuestiones prácticas. Esta ciencia que alcanzó una gran perfección técnica. 41 . El ordenamiento jurídico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo. en cuanto formado con elementos de varias épocas. tan auténtico como puede ser el arte. e) Los pandectistas del siglo XIX Los autores del derecho de Pandectas (usus modernus pandectarum). que aunque en una primera fase se consideraba pandectista. niegan la existencia de las lagunas que no pueden existir en el sistema de conceptos y de dogmas. Derbumg y Windscheid. en su opinión. Éste en su «Sistema de Derecho Romano actual» afirmó el valor permanente de este derecho como base y componente genuino de la cultura occidental. GARCÍA GARRIDO judicial centralizado mientras que en Alemania fue seguido por profesores de universidad y por gobernantes y no estaba coordinado con la práctica judicial. las nobles líneas del derecho romano. contribuyó más que ninguna otra escuela al progreso de la jurisprudencia europea. ficticiamente convertidos en actuales y dogmatizados en teorías generales. se sitúa después en una posición antidogmática y sociológica. que enlazan con las escuelas anteriores . pero de ellos pasaba a los humanistas. Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y como sistema. La aplicación al derecho de la nueva concepción kantiana de la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de la investigación científica creó un derecho de profesores que se distinguía del derecho de juristas. d) La escuela histórica alemana La creación de una ciencia del derecho y una nueva valoración del derecho romano como «derecho actual» se debe a la escuela histórica alemana y a su fundador Federico Carlos de Savigny (1779/1861). Savigny aceptaba la aportación de los glosadores. profesores o jueces. Se le criticaba que su sistema de derecho romano actual no había sido aplicado en ninguna época. La dogmática jurídica se basaba en la sistemática y se construía con los métodos inductivo y deductivo. llamada jurisprudencia de conceptos. la lengua y el folklore. Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurídica. o pandectística por sus obras sistemáticas de Pandectas. elaboran ciencia y dogmática jurídica mediante la interpretación actualizada del Corpus Juris. Como sistema consisten en un núcleo de principios y dogmas sometidos a una racionalización científica. Por ello. mediante la elaboración de teorías generales como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurídico. Especialmente crítico fue Ihering. que presenta una obra de síntesis de las teorías de esta escuela. el pueblo y su espíritu (Volksgeist) no se expresan directamente sino mediante los juristas cultos. Esta corriente doctrinal .MANUEL J. Brinz. La primera explica el derecho como producto natural y espontáneo del espíritu del pueblo.

debe considerarse separadamente en los códigos civiles y en el Common Law. de la actualización del derecho romano. Al ser la jurisprudencia romana una actividad creadora del derecho en continuo progreso y al haber ejercido influencia innegable sobre los diversos sistemas jurídicos. En equilibrio entre los dos extremos. Influyó por ello en las codificaciones europeas y americanas. a diferencia de la actual formada por las sentencias de los jueces y tribunales. así como en la creación del nuevo derecho comunitario europeo. que interpretó con gran libertad y sabiduría la nueva legislación. Con los precedentes de los códigos de Baviera y de Prusia. el movimiento codificador en Francia culmina con el código civil de Napoleón de 1804. como también lo era la labor de los comentaristas y consiliatores del derecho común. El modelo del tipo abierto sería el Case Law Method del derecho angloamericano. Con anterioridad. encontraron interacciones entre la doctrina y la jurisprudencia. 42 . el interés del jurista por el derecho de Roma no puede considerarse desaparecido porque existen muchas razones históricas y dogmáticas que lo justifican. en el proyecto español de García Goyena de 1851. el articulado del código francés encarnó un nuevo modelo de la técnica legislativa imitado después por los que le siguieron. o del mos ita/icus.DERECHO PRIVADO ROMANO Con esta postura defiende una <~urisprudencia de intereses» que contrapone a la <~urisprudencia de conceptos». El código civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) se retrasó hasta 1900 por la resistencia de la escuela histórica. El derecho debe considerarse en función de la realidad y su elemento creador es el fin de cada particular o de la sociedad. El gran éxito del código francés está en su aplicación y en la construcción de un sistema derivado de los principios romanos. el segundo o cerrado sería el de los códigos civiles. Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los códigos civiles y continúan aplicándose en la jurisprudencia y en la doctrina. Los grandes juristas franceses del siglo pasado. La jurisprudencia romana. durante la revolución francesa se abandonaron cuatro proyectos por considerarse o demasiado casuísticos o pecar de generales y abstractos. si ya no es válida para distinguir netamente los dos sistemas. Entre las primeras. § 29. En relación con el carácter creador o interpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurídicos actuales en abiertos y cerrados. según consistan en un derecho vivo y jurisprudencia! o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas. Sin embargo. era una actividad libre y consultiva. como Aubry y Rau. tampoco puede mantenerse con criterios rígidos en el ámbito histórico. ya que en ambos la mayoría lo constituye actualmente el derecho legislado. A) Códigos civiles Las doctrinas de los iusnatua/istas y sus postulados del derecho basado en la razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los códigos civiles. Para establecer una sólida base de comparación entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanístico común. Jurisprudencia romana y sistemas jurídicos actuales Después de la publicación de los códigos civiles puede considerarse realizada la tendencia práctica. Esta distinción.

los reyes legislaban en materia de derecho privado. mientras el derecho romano renacido en las universidades era derecho ideal y culto. contra Thibaut que defendía la necesidad de un código. En la crítica al positivismo y a su postulado de justicia formal. En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles. existe un continuo proceso de mitificación de algunos principios y «dogmas» que se consideran permanentes y de valor universal. afirmaba que el proceso de adaptación del derecho romano actual y de la ciencia jurídica necesitaba de un más largo período de madurez y que los logros de los iusnaturalistas de los códigos prusiano (ALR) y austriaco (ABGB) no debían imitarse. l. como perfecto y completo. aunque se consideraba derecho consuetudinario no escrito. apart. En el derecho. GARCÍA GARRIDO Savigny. el portugués y los más recientes códigos civil holandés. El writ era un documento redactado en pergamino en estilo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas. sino también se Je atribuye la función de declarar previamente cuales sean éstos. El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia. japonés y brasileño. Por ello. En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common Law) la jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con métodos casuísticos. Las reformas jurídicas se realizan en el campo del proceso porque el rey sólo se atribuía la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia. como en otros ámbitos de la cultura. el código civil suizo (Schweizeriches Zivilgesetzbusch = ZGB) de 1907 constituye también un modelo de técnica legislativa y fue imitado por otros códigos. y que percibía honorarios por sus servicios. La jurisdicción se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las causas decididas en los tribunales locales. Como en éstos. el Common LaH' fue desde el principio derecho positivo.MANUEL J. y la concesión de acciones que de ellos derivaba (tot erant actiones quot sunt formu/ae brevium). en la actual redacción del art. Después de la conquista nom1anda de Guillermo el Conquistador (siglo XI). oficial con competencias administrativas y judiciales. 6 del código civil. la costumbre y los principios generales del derecho. se contrapone un derecho legal o legislado (Statute Law) y un derecho jurisprudencia! (Common Law). se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista. Procedían de Ja cancillería real como oficina brevium. comienza la historia del Common Law con la implantación de un sistema feudal y una administración centralizada. que utilizaba determinados fonnularios. La máxima mitificación la real iza el positivismo normativista que considera el ordenamiento jurídico. Junto con el BGB. así como el de la vigencia del derecho romano actual. jueces itinerantes. B) Derecho inglés (Common Law y Equity) En su formación histórica tiene caracteres propios y específicos que le diferencian de los derechos continentales de tradición romanística. La jurisdicción real se ejercía también por medio del sheriff. y «Justices in Eyre». se asciende del «modelo» al «mito» que se impone como verdad absoluta. Por medio de estos writs. Merecen destacarse los códigos civiles italianos de 1865 y 1942. La parte general y la doctrina del negocio jurídico ha influido decisivamente en la civilística moderna. en cuanto expresión auténtica del Estado. Cierto paralelismo entre ambos derechos existía en las fórmulas y 43 . se destaca la función de la jurisprudencia al reconocerle no sólo la función de interpretar la ley. En España. El BGB es el mejor y más característico fruto de la pandectística y representa su final.

conminación para que no se repitiese un determinado acto dañoso. El canciller Tomás Moro propuso un pacto: si los jueces atemperasen el Rigor of the Law él no ordenaría nuevos decretos o lniuctions. es necesario distinguir la ratio decidendi. Más tarde el requisito de la violencia se consideró meramente formal. que era ordinariamente un eclesiástico. o fundamento de la decisión o fallo. por un decreto en el que se declaraba la supremacía de la Equity. La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial más que formal. No obstante. pero los jueces no aceptaron este compromiso y consideraron que la misión de atemperar el rigor de la ley era del canciller. Las Judicature Acts. realizaron la fusión del Common Law y la Equity. los conflictos continuaron porque los jueces del Common law no aceptaron que la corte de cancillería se convirtiese en tribunal de apelación respecto a las Cortes de Westminster. Se elaboran nuevas acciones de Tresspass y de Case que configuran el sistema procesal del Common Law. of Gage). o Corte de Cancillería. También en la Equity terminó prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales. decreto para la ejecución en forma específica. considerado como el rector de la conciencia real (Keeper ef rhe King's conscience). de las declaraciones obiter dicta. Se van creando nuevos Writs para tutelar acciones diferentes (Writ off Debt. El derecho 44 . o reformas judiciales del siglo XIX. Con el término Equity se designa el sistema jurídico que se contrapone al Common Law y que se aplica en la Court of Chancery. Conforme a las reglas del stare decís is se consideran vinculantes las decisiones de la corte o tribunal superior para las sentencias dictadas por los jueces inferiores. perdiendo el carácter de tribunal de conciencia. ya que tanto los juristas romanos y sus comentaristas como los juristas ingleses eran técnicos en encontrar el tipo de fórmula adecuado para cada pretensión. Al mismo tiempo se da una definitiva consagración al criterio del precedente. Entre ellos destaca el Writ of Tresspass. En relación con el precedente. Más tarde se limitó la intervención de la corte de la cancillería a ciertas materias complementarias al Common Law. Los conflictos entre Common Law y Equity terminaron con una primera victoria de la jurisdicción real. Tenía como fundamento un acto de violencia que comportaba la violación de la paz del rey y llevaba al resarcimiento de los daños causados.'\O las acciones típicas. ejercitaba una jurisdicción basada en la equidad y que tenía como misión limpiar la conciencia del demandado.DERECHO PRIVADO ROl\lA. modernizando el sistema jurídico. utilizando dos remedios: la Specific Performance. Los ciudadanos podían dirigirse directamente al rey en petición de justicia que enviaba las solicitudes al consejo real (King's Counci/) y al canciller. que quedaron reducidas a las juzgadas hasta entonces sin posibilidad de nuevas extensiones. y la lnjuction. También debe recordarse la técnica del Distinguishing o distinción entre el caso a decidir y el caso ya decidido que puede llevar a la conclusión de la inaplicación al segundo de la ratio decidendi del primero. Éste. La sentencia en un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. of Enliy. Con la difusión del Tresspass los Writs más antiguos dejaron de practicarse. of Summons. o consideraciones en las que el juez expresa sus opiniones sobre otras cuestiones secundarias.

También la aplicación de la Informática al estudio de las fuentes ofrece nuevos horizontes sobre las obras de los juristas romanos y las alteraciones de sus textos. por influencia de la Iglesia sobre todo de los monjes benedictinos. Huellas romanísticas se descubren en la terminología usada por Glanvill y por Bracton. Los tribunales episcopales en materia de matrimonio adoptan doctrinas romano-canónicas. Superada ya la fase hipercrítica de las fuentes. sobre todo por la ayuda de ciencias auxiliares como la Epigrafía y la Papirología jurídicas. hoy predomina una tendencia conservadora que sólo acepta aquellas alteraciones y cambios que pueden probarse por la comparación con otras fuentes o por criterios sólidos o fundados y rechaza las arbitrarias reconstrucciones de los textos. que utilizan los conceptos jurídicos romanos para explicar y aclarar el derecho inglés y para reducirlo a sistema. Jurisprudencia romana y jurisprudencia inglesa coinciden. en el carácter casuística de sus decisiones. sobre todo por la obra de Austin y por el historiador del derecho inglés Maitland. y la corte del almirantazgo aplica principios romanísticos de los juristas italianos de los siglos XIV y XV sobre derecho marítimo y mercantil.).C. así como en la técnica de la analogía. A partir del siglo XIX. Generaciones de juristas que han seguido la tendencia culta (neohumanista) pretenden liberar al derecho y la jurisprudencia clásica de las alteraciones y corrupciones que han sufrido en las etapas posteriores. Las actuales orientaciones y la enseñanza del derecho romano A) La orientación neohumanista o tendencia histórico crítica Una vez finalizada la vigencia del derecho romano con la publicación de los códigos civiles. Si vence el Common Law se debe de nuevo a la resistencia del estamento de los juristas y a la fuerte personalidad de su representante Cake. El descubrimiento de nuevas fuentes abre grandes posibilidades a la investigación histórica. 45 . en las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la intuición y su fundamento en la equidad sobre criterios lógicos y sistemáticos. También los comentarios o glosemas incorporados a los textos clásicos.MANUEL J. al 230 d. se concreta en tres momentos sucesivos: el primero. También en las derivaciones de principios y reglas de los casos. El tercer momento no afecta a la práctica sino a la teoría del derecho. GARCÍA GARRIDO inglés se ha modernizado sólo por un lento movimiento de adaptación de los viejos precedentes y con el descubrimiento de nuevas reglas de derecho. no obstante sus distintas concreciones y desarrollos. El estudio se centra en el período clásico coincidente con los últimos siglos de la República y el Principado (130 a. § 30.C. En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho inglés. se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses. El segundo momento es en el siglo XVI cuando la recepción en Alemania consigue la victoria definitiva. Vacario enseñó en Oxford y Eduardo l llamó a Oxford a Francesco Accursio hijo del autor de la Magna Glosa. que ha supuesto indiscutibles avances en su conocimiento. y de la doctrina de los glosadores. la labor de los romanistas se orienta hacia la investigación histórica de las distintas épocas de este ordenamiento jurídico. si bien tuvo un alcance limitado por el carácter consuetudinario de éste. De otra parte. La llamada «caza de interpolaciones» persigue las adiciones (interpolaciones) realizadas por los compiladores justinianeos.

Gradenwitz con su estudio sobre interpolaciones y Mitteis. Volterra y otros muchos contemporáneos (Talamanca. Riccobono. Betti. ni con conocimientos sociológicos o históricos más completos. Lene! con sus reconstrucciones del edicto del pretor y de las obras de los juristas (Palingenesia iuris civilis). En el Digesto disponemos de un material inagotable de casos.a del derecho romano El derecho romano sigue siendo una base de partida. 46 . también desaparecidos) B) La enseñan::. Finalmente. pese a los intentos utilitaristas de erradicarlo de los estudios jurídicos.DERECHO PRJVADO ROMA NO En este neohumanismo jurídico destacan las grandes figuras de historiadores alemanes: Mommsem. las respuestas y decisiones de los jurisconsultos proporcionan una base imprescindible para la formación del sentido jurídico. Como factor histórico y científico es elemento integrante de la cultura europea y occidental. se investigue y se enseñe en la mayor parte de las naciones civilizadas del mundo. con sus investigaciones sobre el derecho vigente en las provincias. De francisci. el espíritu de creación jurídica de los prudentes y su interpretación renovadora del ordenamiento jurídico. Por su influencia en la formación de los códigos civiles. para la auténtica formación del jurista. con obras fundamentales sobre derecho público y ediciones de las fuentes. Éstos no se consiguen con una mayor abundancia de datos legislativos. así como para el derecho comparado y comunitario. Ferrini. Biondi . que hoy es imposible de conseguir dada la extensión y complejidad de las disciplinas jurídicas. En este sentido. Frente a las actuales tendencias a proporcionar una información completa. sino con el aprendizaje de la técnica y del pensamiento problemático del verdadero jurisconsulto. Serrao. Scialoja. de controversias y de principios jurídicos. Bonfante. como lo ha sido durante siglos. Venturini. La mayor actualidad de los estudios romanísticos consiste precisamente en el ejercicio y aprendizaje del casuismo jurisprudencia!. constituye su núcleo común y es base para su interpretación y crítica. De otra parte. adaptándolo a las necesidades del presente. La romanística italiana ofrece también las obras de grandes maestros. Arangio Ruiz. constituye una insuperable escuela de libertad frente a los estrechos límites del legalismo y el autoritarismo estatal. El derecho romano se ha venido considerando tradicionalmente como las humanidades del jurista. la técnica y el método casuístico de la jurisprudencia romana proporciona el «modelo» de un sistema abierto para resolver los problemas jurídicos mediante el «proceder perfecto» de las acciones y medios procesales. debe predominar el criterio de dotar al estudiante de una básica formación que le proporcione los métodos y modos de pensar del jurista. Crifó. Innumerables razones justifican que el derecho romano.

separando lo justo de lo injusto. Del ius se distingue elfos. La expresión derecho. rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo. iudicium).1) «vivir honestamente. hace referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. inst. Éstos utilizan también el sinónimo aequitas. lus significa «lo justo» según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. El ius civile. palabra utilizada en el lenguaje vulgar del Bajo Imperio. el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. el genio jurídico romano supo aislar muy pronto los ritos y preceptos del ius. direito. pues. Directum hace referencia al símbolo latino de la diosa lustitia con una balanza . como la violación de la sepultura o la remoción de los límites de la ciudad. sino también por el estímulo de los premios. como lo justo religioso o lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses.1. derept). o derecho propio de los ciudadanos romanos. Lo contrario a la voluntad divina se considera nefasto (nejas). como elegantemente define Ce/so. 1.1.1. D. 1. Es llamado así por derivar de "justicia'. PERSONAS Y COSAS l. l us y iu stitia. según el mismo jurista. CONCEPTOS GENERALES § 31. fundados en los criterios de justicia que formu lan los prudentes. procede de directum.) En estas palabras. 1 reg. los preceptos del derecho. discerniendo lo lícito de lo ilícito. El derecho se realiza en juicios. encontramos la definición del ius de Celso. como los otros tém1inos de las lenguas románicas (droit. construido por los juristas basándose en las costumbres de los antepasados (mores maiorum). De la utilización de estas solemnidades dependía que el acto se considerase justo. Directum «Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius (o derecho). En relación con la justicia.1 O pr. D. Sin embargo. que adoptan los juristas.CONCEPTOS GENERALES: DERECHO. en efecto.1. Esta última frase constituye un tópico o idea común del pensamiento antiguo de los filósofos. diritto. son (D. progresa precisamente por formar un ordenamiento secular o laico. no sólo por el temor de los castigos. de las nonnas religiosas y morales (boni mores). anhelando hacer buenos a los hombres. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes. pr-1. En la antigua Roma. Los antiguos juristas se ocupan también de los ritos religiosos y su autoridad se basaba en las creencias. El texto de Ulpiano nos sitúa en los fundamentos morales y religiosos de lo jurídico. dar a cada uno lo suyo». Ulpiano.10. con las que se inicia el Digesto. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. La justicia se define como: «la voluntad constante y pe1petua de dar a cada uno su derecho». Originariamente. como «arte o técnica de lo bueno y lo justo». no dañar al prójimo. derecho y religión están unidos en unas normas comunes de conducta y de observancia de las formas solemnes y rituales. a una verdadera y no simuladafilosofia» (Ulpiano. dedicados. La función del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza forma lmente una persona (ius dicere. si no yerro. 1.

Exceptio. Bonorum prossessio. Acciones civiles. 2 def D.1 ). 1.DERECHO PRIVADO ROMANO en las manos. para referirse al derecho ajustado a las normas religiosas y morales. Ius civile-ius honorarium El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. cuando el ius novum se refiere a las constituciones imperiales principal fuente del derecho-. HONORARIO Procedimiento.. Compraventa. plebiscitos. Nace de aquellos medios y recursos que el pretor introduce. directum asume un contenido moral y religioso. A partir del siglo IV d. para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos e instituciones jurídicas. 7 . significando el equilibrio de lo justo. Préstamos pretorios. Ob/igatio. Originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas (interpretatio prudentium) en tomo a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de las Xll Tablas. Dominium. 1. es decir en medio. 1. Herencia. protegía nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes acciones: . § 32. suplir o corregir el derecho civil» (D. si éstas eran justas se denominaban iura directa o ius directum.ficticias. en virtud de su iurisdictio. Con la filosofia estoica y con el cristianismo. El magistrado. denegatio actionis.acciones ficticias y útiles por las que extiende la aplicación de las acciones civiles a otros supuestos análogos al considerar existente una relación o cualidad jurídica. 1. INSTITUCIONES DER. CIVIL DER. C. 7. Su ámbito se extendió después al derecho formado por las leyes. Contratos pretorios semejantes Hereditas. pr. Propiedad. aunque no exista. Obligatio pretoria: acciones teneri Préstamos civiles. 48 . tomado de Ja mitología griega. según la definición de este mismo jurista: «el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar. El derecho honorario o pretorio es. Restitutio in integrum. . Utiles. in factum. Los jueces introducirían en el lenguaje vulgar la expresión directum. Acciones honorarias. De-rectum es precisamente cuando el fiel de la balanza está recto. senadoconsultos y decretos de los príncipes: Papiniano. Propiedad pretoria o bonitaria Obligaciones. siguiendo la sugerencia y el consejo de los juristas.

más abierto y adaptado a las nuevas necesidades sociales y jurídicas. Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros. aunque existe un proceso de acercamiento y fusión que se concluye en el derecho de Justiniano. y que recibió el nombre de Edictum Perpetuum. En el derecho clásico coexisten los tres sistemas: derecho civil. propia de los ciudadanos romanos. GARCÍA GARRJDO acciones por el hecho (infactum): por las que tutela nuevas relaciones de hecho. El ius gentium influiría en las nuevas formas de la stipulatio (Gayo. reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos. ius naturale El texto con el que Gayo inicia sus Instituciones presenta una noción del derecho de gentes. Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosófico al derecho de gentes. el pretor al iniciarse el año de su mandato publicaba un edicto. § 33. 3. basado en la realidad de unas normas comunes a todos Jos hombres y en una concepción filosófica de la razón natural que lo inspira. Es un derecho que nace del tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad. De este derecho surgen también los contratos consensuales. derecho honorario y derecho imperial. sustituyendo a la antigua sponsio. Con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio. basados en la voluntad de Jos contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los extranjeros.MANUEL J. En virtud de su ius edicendi. La traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio. Por ello se establece un dualismo entre derecho civil y derecho honorario que se refleja en la evolución paralela de las instituciones. C. Frente al derecho civil o derecho propio de la civitas. y basadas en la buena fe y en la equidad. sus reglas son simples y flexibles .92-93). acciones con transposición de personas. que se aplica a los ciudadanos romanos. se menciona frecuentemente la natura y se califica a las instituciones de natura/is. ius gentium. Ius novum A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. que aparecen como ordenamientos distintos. Ja distinción ius civile-ius gentium pierde su sentido originario. En estos juicios nacería un nuevo procedimiento: el formulario. C. se creó el praetor peregrinus en el año 242 a. redactó definitivamente hacia el año 130 d. a Jos 49 . por orden de Adriano. desligadas de las antiguas formas solemnes. Con ello se fue formando un edicto estable y permanente que Salvia Juliano. al que influye e inspira. § 34. El edicto venía en gran parte reproducido por los pretores que se sucedían en el cargo (edictum vetus o traslaticium). Con Ja intervención del pretor se instaura un ordenamiento paralelo del ius civile. anunciando los casos en los que concedería acción u otros medios procesales. Gayo hace referencia a la razón natural (natura/is ratio). Estas expresiones se refieren a Ja realidad. a la esencia de las cosas. Ius civile. o sólo entre éstos. En las fuentes romanas. en el año 212 por Caracalla. sustituye al antiguo de las acciones de la ley. el ius gentium comprende las normas e instituciones jurídicas. Por ello.

14 Sab. En este discutido texto.2. D. está la curiosa definición atribuida al mismo jurista Ulpiano. D. en el público. privado el que respecta a la utilidad de los particulares. en cuanto tiene lugar por razón pública». afirma. sing. Justiniano concluye estas elaboraciones filosóficas sobre derechos ideales. el derecho de postliminio y la adstipulatio. Estas especulaciones teóricas refieren métodos y tendencias alejadas de los recursos utilizados por los juristas en la práctica. viene considerada en primer lugar la de los particulares.2. 2 quaest. 2.3: «es derecho natural aquél que la naturaleza enseña a todos los animales». afirma «que es conveniente que se tema la pena por hurto o lesiones» y «no podemos pactar que no se ejercite el interdicto unde vi. por la autoridad de los que lo constituyen.1. Se trata. que siempre permanecen firmes e inmutables». 1 inst.DERECHO PRIVADO ROMANO elementos de hecho que son considerados por el derecho. Basándose en esta prevalencia del interés público sobre el privado.38.1. contra el tenor de la razón (del derecho). § 35.3. 1. más que a una clasificación del derecho. En la noción atribuida a Paulo. D. El 50 . los juristas formulan la regla: «el derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares»: Papiniano. al definirlos como «los derechos naturales que observan igualmente todas las gentes. 2. afirma que todos los hombres nacían libres por derecho natural y que la esclavitud fue introducida por el derecho de gentes En esta línea de especulaciones filosóficas. D. D. En las fuentes se mencionan reglas e instituciones de interés público o general. D. 60 ed.27. «que es interés de la república el que las miu·eres conserven su dote para que puedan casarse». En el privado. los codicilos. Así.1.14. 1. La capacidad para disponer o recibir por testamento es de derecho público: Papiniano. 1. que es la base común de todo el derecho. dice que «es derecho singular el que. pues. establecidos por cierta providencia divina. D. la de la colectividad.2. a dos posiciones distintas en su estudio. en materia de pactos sobre delitos incluidos en el derecho privado. a causa de alguna utilidad». Ejemplos de ius singulare son: el testamento militar.1. 23. Jnst. 1. Esto debe interpretarse en el sentido de una diversa consideración de la u ti/itas.11 ). el derecho natural es «lo que siempre es justo y bueno». de alguna norma o regla especial que se introduce en el derecho común o derecho vigente. 1.4.16. 1. Paulo..1. El jurista se refiere.14.3 .4. Es derecho público el que respecta al estado de la república. 14 quaest. (!. basándose en las ideas cristianas. se considera la utilidad de los particulares como fundamento del derecho privado. pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. Ulpiano.11. Los juristas consideran que las instituciones nacidas por la razón natural forman el ius natura/e.1. y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano (contra tenorem rationis). En relación con la dote. el mismo Paulo. ha sido introducido. § 36. Ius publicum-ius privatum «Dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado.1. de iur. D. El derecho público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados» Ulpiano. 3 ed. 28. 1 inst. D.3. lus commune-ius singulare-privilegium Paulo. Esta regla quizá refleja la tendencia del derecho imperial de considerar el derecho en un único ordenamiento que no puede ser derogado por los pactos de los particulares.

1. En principio.l iur. en la interpretación jurisprudencia!. Ulpiano 5. Paulo. en comparación con el texto de Paulo.9 afirma: «Ciertamente la primera división del derecho de personas es éste: todos los hombres o son libres o son esclavos» También utilizan los juristas el ténnino capilt. conubium. 50.3). Gayo. Para los juristas «todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres» (Hermogeniano. Así. epit. En el Bajo Imperio asume el sentido de ley en favor de una persona. El sentido de estas expresiones sería que el derecho singular no puede ser objeto de interpretación analógica y el jurista no puede servirse de una norma de éste para elaborar una regla general. 27 dig.3. los juristas usan términos especiales en relación con la capacidad para realizar determinados actos.5.1 pr.15. del año 58 a. la capacidad para disponer o recibir por testamento. GARCÍA GARRJDO mismo jurista Paulo. Juliano. En derecho justinianeo se impone la idea de que sólo es persona aquél que es reconocido como tal por el derecho o quien tiene personalidad jurídica. se refiere a liberum capitt o persona libre. 26. 1. en el sentido genérico de hombre o individuo humano. 1. Durante el Principado. en sentido parecido afirma: «en lo que se ha establecido contra la razón del derecho no podemos seguir la regla del derecho». Así. corno aparece en la !ex Clodia del exilio de Cicerón. D. commercium como el derecho recíproco de comprar y vender (Ep. como en el supuesto del testamento militar. apartándose de su particular utilidad o razón.MANUEL J. Esto no quiere decir que. persona significa máscara o semblante humano y los juristas la utilizan para referirse en general al ser humano. Justiniano en l. afirma que «lo que se ha admitido contra la razón del derecho no debe extenderse hasta sus últimas consecuencias». libertad y sujeto de pleno derecho o sui i11ris.3. C.2). que menciona el servile caput.l se refiere a «servile caput» u hombre esclavo «que no tiene derecho alguno». A finales de la República. a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Persona y capacidad En terminología romana. D. Privilegium (de privus. libre y paterfamilias. era plenamente capaz el ciudadano romano. 1. Pero no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho. sino que de las normas singulares no deben extraerse consecuencias que alteren el derecho común. D. corno excepción al derecho común. Ulpiano. como la facultad de contraer matrimonio con una mujer determinada (Ep.1. privado) es la especial disposición que se refiere a un particular. Además de esta capacidad general. D. En los textos postclásicos legítima persona es la que tiene capacidad para actuar enjuicio como demandante o demandado. PERSONAS § 37.16. En el derecho antiguo tenía un sentido de imponer algo desfavorable a una persona.141 pr.17 . lnst.5). este derecho singular no influya sobre el régimen general. se van atenuando con el tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros. 51 . tenía este sentido desfavorable. 11 ed. cabeza. Las XII Tablas prohibían los privilegia (privilegia ne irroganto ). El mismo jurista. D. privilegio significa un trato de desigualdad en sentido desfavorable o favorable. 54 ed. 4. 19. 38 ed. testamenti factio.5.4 afirma que el esclavo nu//um caput habuit. Estos tres requisitos: ciudadanía. IJ.

de port. A petición de la madre se nombra un especial curator ventris. 28.'>0 § 38.129).2) niega que el aborto rompa el testamento. La jurisprudencia clásica seguía la regla general de la conmoriencia: todas las personas de las que se trataba se consideraban muertas en el mismo momento. éste fue el criterio acogido por Justiniano. antes del parto. Sin embargo. que demuestran la existencia de un registro oficial de nacimientos. En relación con el nacimiento del póstumo.1. A la existencia de la persona fisica pone fin la muerte. D. 7: «Se protege al hijo concebido como si hubiera nacido. 2. Nacimiento.DERECHO PRIVADO ROM A. y especialmente de la constitución de Justiniano (C/. D. «El hijo.11 ). Aunque el no nacido o nasciturus no esté todavía en la naturaleza (Gayo. que obligaba a la professio o declaración del padre dentro de los primeros treinta días desde el nacimiento del hijo. era necesario que el niño emitiese algún grito. los juristas la deducían de la duración de la gestación. D. o el que nace muerto. Tertuliano (Paulo. A los efectos de la vitalidad del nacido. En relación con esta tutela del concebido está la regla general de Paulo.16.5. para determinados efectos jurídicos se tutela al concebido pero no nacido. De los textos clásicos. C. D. Es requisito fundamental para que se abra la sucesión testamentaria. en cambio (C/.1. Diocleciano. 24 ed. existencia y muerte del hombre Para que el derecho tenga en cuenta al nacido. pues antes de nacer no puede favorecer a nadie». para administrar los bienes hereditarios. D. se planteaba la cuestión de determinar la cronología de la muerte en los supuestos de conmoriencia de varias personas (commorientes en D. tul et Pap. Conocemos algunos documentos procedentes del Egipto romano.14 ).9. que tenga forma y naturaleza humana. 1. En cuanto a la prueba del nacimiento. pero no en relación con el SC. del año 9 a. El que todavía no ha nacido. según los sabinianos era suficiente cualquier movimiento del cuerpo o la misma respiración. los juristas y las 52 .. los juristas medievales generalizaron la regla de que el concebido se considera como nacido (conceptus pro iam nato habetur). lo admite «si el cuerpo nació vivo pero no perfecto». A partir de las leyes Aelia Sen tia y Papia Poppaea de Augusto. Ulpiano. 1 ad leg. 4.3). en torno al año 161 d. no se considera como hijo: «los que nacen muertos no se consideran nacidos ni procreados. 50. pues nunca pudieron llamarse hijos» (Paulo. El ser monstruoso se tiene en cuenta a los efectos de la ley Julia y Papia (Ulpiano.135). es necesario que el nuevo ser viva. 25. Sent. 9 Sab. según los juristas proculeyanos. C.24. cuando éste sea llamado a la herencia del padre.4.27. En defecto de estos documentos podían servir como pruebas las declaraciones de testigos o las cartas. siempre que se trate de ventajas para él..12. Se admite la posibilidad de instituir heredero a los póstumos y el pretor concede la posesión hereditaria de los bienes a la madre en nombre del concebido (ventris nomine).16. que según conocimientos médicos de Hipócrates y Pitágoras debía durar entre siete y diez meses. 50. es una porción de la mujer o de sus vísceras» (Ulpiano. A efectos sucesorios. 6.32.1).2. A Marco Aurelio se atribuye la disposición.29. Se califica el aborto provocado corno lesión del derecho de la madre o del marido. con total desprendimiento de Ja madre. Puede probarse con cualquier medio que sea idóneo para determinarla. 5. existió la obligación de declarar los nacimientos ante los magistrados. excluyéndose la sucesión entre ellas. se planteaba el problema de si el aborto rompía el testamento.203) y se considere parte de la mujer.

En época histórica se pactaron alianzas entre Roma y toda la confederación latina. estableciéndose determinadas presunciones: el hijo púber se presumía muerto después que su padre y el impúber antes (rescripto de Adriano citado por Trifonino. El origen y evolución histórica de la capitis deminutio presenta muchas dudas y. si la donación es mortis causa recíproca. Por su nacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano el nacido de matrimonio legítimo entre romano y romana. También la posibilidad de ser nombrado heredero o legatario en el testamento de un ciudadano (o testamentifactio pasiva). El cambio de estado o capitis deminutio Gayo. pudiese participar en ellos. ciudadanía y familia». 4. § 40.1 ). las ciudades latinas conservaron su propia organización política. Jos romanistas han construido la teoría de los tres estados. Estas reglas para casos particulares se generalizan por los compiladores justinianeos. se presume que ninguno de los dos cónyuges ha sobrevivido al otro (Marciano. muere antes que su padre (Ulpiano. En virtud de estosfoedera. 4. D.9.18. que no encuentra fundamento en los textos clásicos. oscuridades. para lo cual se agregaba a una tribu extraída a suerte.5. Esta clasificación escolástica de Gayo parece extraña a la jurisprudencia romana.5) trata exclusivamente de los casos de adrogatio y de coemptio. D.34. o pasar del anterior a otro. En la época clásica se relaciona con la situación familiar. se presume muerto antes el cónyuge donante a fin de salvar la donación (Paulo. se presume que el hijo.5. ya que los romanos no han concebido un status libertatis distinto y separado del status civitatis. Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanum aunque estén fuera de la ciudad. 7). Sobre la base del texto del autor postclásico de D.1.159-162 distingue tres casos de capitis deminutio: máxima: cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo. y el edicto de capitis deminutis (D. A los antiguos latinos (latini prisci) se les reconoció el ius commercii o capacidad de negociar con los romanos. o ser liberado de la patria potestas y hacerse sui iuris.5. latinos y peregrinos Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política romana. La persona que no tenía una dete1minada ciudadanía romana o extranjera. mínima: cuando cambia su situación en relación con la familia. 36. La supremacía de Roma sobre Italia se realiza mediante tratados de alianzas (foedera) y con menos frecuencia por medio de anexiones o conquistas. § 39. Cives eran los habitantes libres de la ciudad de Roma. También se considera como tal al nacido de madre que era ciudadana en el momento del parto. Ciudadanos. 1. GARCÍA GARRIDO constituciones imperiales decidían caso por caso. media: cuando se pierde la ciudadanía romana. 53 . en el fideicomiso.8).39. no podía ser considerada libre. a cuya premoriencia se condiciona la disposición. admitiéndose que el latino presente en Roma el día de la votación de los comicios. D.6. Se concedió personalmente y con bastante frecuencia el derecho de contraer matrimonio o conubium de tal manera que era excepcional la falta de este derecho.34.MANUEL J.26). bien por pasar a depender de un pater familias. D.11: «tres son los estados que tenemos: libertad. a los que originariamente se llamaban «quirites».

C.8 . Se denominan latini iuniani a los libertas que han sido manumitidos en forma no solemne. como si no se hubieran manumitido.DERECHO PRIVADO RO~l.. C. a los segundos les venía impuesta por Roma. que se consideraban fuera del orbe romano . acogida por Cayo Graco en una propuesta de ley que no tuvo éxito. Los peregrinos se dividían en dos categorías: los peregrini alicuius civitatis que formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma dejaba su propia organización. los cuales. del año 89 a. La !ex Aelia Sentia. Por ello. se habían rendido (deditio) o que no estaban organizados en ciudad. A los extranjeros pertenecientes a comunidades con las que existía tratado de alianza. § 41. sólo pueden invocar los principios del derecho de gentes. C. C. que confirmó la plena ciudadanía de todos los habitantes libres del Imperio (Nov 7..\. ya que a pesar de que tenían el ius commercii. El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y más tarde peregrino o viajero. Las categorías de los latinos junianos y de los dediticios fueron abolidas por Justiniano (CL 7. como final de un largo proceso histórico y de la aspiración de igualdad de todos los habitantes del Imperio.). sólo pudo ser realizada después de la guerra social. también llamadas entes o 54 . y los llamados dediticios (peregrini dediticii).1. en el año 242 a. . se les reconocía el derecho comercial y en algunos casos el conubium o derecho a contraer matrimonio.. no se le reconocía ningún derecho y podía ser reducido a la condición de esclavo.15. del año 19 d. Mientras que los primeros conservaban su propio derecho y su organización política. Antonino Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los súbditos libres del Imperio (Constitutio Antoniniana). del pretor peregrino. la clase de dediticios aelianos o verdaderos apólidas. en guerra con Roma. que eran los pertenecientes a pueblos que. que son considerados libres por la !ex lunia Norbana. del año 4 d. a diferencia de los barbari. Al peregrino que no pertenecía a alguna ciudad ligada por un tratado con Roma. consideraba como dediticios a los esclavos manumitidos que han sido castigados con penas infamantes. El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales y que se realizan en un espacio de tiempo superior a la vida humana. carecían de capacidad para testar y a su muerte sus bienes pasaban al patrono por derecho del peculio. César extendió la ciudadanía a los pueblos del norte de Italia (Galia Cisalpina) y a Sicilia. mueren como esclavos». C. La concesión de la ciudadanía podía hacerse individualmente a una comunidad o colectividad.2). De ellos se afirma que «viven como ingenuos. 7. se les admite también como partes en los juicios.6. Augusto prefirió conceder personalmente la ciudadanía como un privilegio especial. como consecuencia de la !ex Plautia Papiria.5). Con ello se crea.'\O Los latinos coloniarii eran los pertenecientes a las colonias latinas que Roma crea con latinos y con ciudadanos romanos después de la desaparición de la liga latina. Las personas jurídicas La doctrina de los intérpretes y juristas modernos considera sujetos de derechos y obligaciones a entidades distintas del hombre. se reconocen las personas jurídicas. La aspiración de los pueblos itálicos de ser considerados ciudadanos. y como consecuencia de la guerra sannítica (año 338 a. pero carecían de la ciudadanía. Con la creación.

1 pr. Por extensión. El populus romanus y los entes públicos El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histórica. porque esto se halla regulado por leyes. D. GARCÍA GARRIDO personas morales. afirma: «las cosas públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la colectividad».1. Cada una tenía su propio ordenamiento. y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonios destinados a un fin. municipios y colonias . 1. § 42. D. Estos entes públicos disponían también de patrimonios propios y podían actuar en la esfera negocia!. Con anterioridad. También existen en Roma ciertos colegios. el pueblo puede ser instituido heredero y beneficiarse con legados y fideicomisos.8. § 43. 3. l l. existe la plena libertad de asociación. cuya corporación fi1e confirmada por senadoconsultos y constituciones imperiales.4. Estos autores han pretendido encontrar apoyos y precedentes de estas teorías en los textos romanos que no han formulado doctrinas ni reglas generales sobre entidades colectivas o patrimoniales. Las XII Tablas permiten a los asociados «establecer los pactos 55 . También podían ser beneficiados con legados y fideicomisos. como el de los panaderos y otros varios. Las corporaciones y asociaciones «No se concede a cualquiera el poder constituir una sociedad. mediante contratos o concesiones de servicios públicos o arrendamientos de terrenos. Creemos que deben considerarse distintas de estos entes las personificaciones de figuras e instituciones jurídicas que los jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su desarrollo. Desde los primeros años de la República. Se trata de figuras jurídicas como el peculio. y en derecho postclásico se admitió que pudieran recibir herencias. por ejemplo. 2. al que pertenecen las funciones y los actos que en nombre del pueblo realizan los magistrados.MANUEL J. prov. o como entidades reales reconocidas por el derecho no distintas de las personas que lo forman. fom1adas por la unión o agrupación de personas físicas. Gayo. y los de los navieros que también existen en las provincias» Gayo. En muy pocos casos se han permitido tales corporaciones. el pueblo posee un patrimonio propio (aerarium) y esclavos que adquieren bienes para él. un colegio u otra corporación semejante. 3 ed. derivado de la !ex municipalis o coloniae. se permitió formar corporación a los socios arrendatarios de la recaudación de las contribuciones públicas o de las minas de oro o plata o de las salinas. Se distinguen las asociaciones y corporaciones. la dote y la herencia yacente que los juristas conciben como entidades patrimoniales separadas de los sujetos. senadoconsultos y constituciones imperiales. Sin embargo. Los autores del derecho común y los pandectistas han considerado estas personas como entes ficticios. El texto se refiere a las limitaciones sobre la libertad de asociación de los col/egia o soda/itas que se introducen a finales de la República. La capacidad patrimonial del pueblo romano se considera incluida en la esfera del derecho público. Estas instituciones aparecen con frecuencia mezcladas con las personas jurídicas en autores antiguos y modernos. se reconoce también la personalidad jurídica de las ciudades.

la donación con carga modal. y. Por lo que tendrán también derecho a la herencia legítima del liberto: Ulpiano. demuestra cómo no se reconocía a estas corporaciones personalidad jurídica independiente.1. 56 .48. distribuciones de alimentos o dinero para repartir el día del aniversario del difunto o en otras fechas. C. Desde el siglo II d.3. cuya renta se destina a sostener la sepultura. Se utilizaban varios recursos jurídicos para asegurar la atención y cuidado permanente de la sepultura: la mancipatio fiduciaria. como las de recaudadores de impuestos (societates publicanorum). 40. Cada una se rige por su propio estatuto o /ex collegi. con terrenos y cultivos circundantes. que no tenían un destinatario determinado y que se encomendaban a un fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. o cuando éste se declara ilícito.4. etc. Como las ciudades. o por decisión voluntaria de éstos.2. que regula sus fines y actividades. y un apoderado o síndico. las sustituciones y los legados o fideicomisos. En general. navieros. se generaliza la práctica de construir cementerios. o a sus libertos. se trataba de liberalidades realizadas en forma de donaciones o fideicomisos y legados. 6. 5 Sab. Es necesario que en el momento de constituirse la formen tres personas como mínimo. D. podemos encontrarlos en las fundaciones sepulcrales.. el patrimonio se reparte entre los asociados. D.DERECHO PRIVADO ROMANO que quieran con tal de no infringir la ley pública». 39 ed.1.3. Las referencias en estos textos a cosas y patrimonio comunes. Las fundaciones Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública. no se llegó a personalizar el patrimonio o a considerarlo independiente de los sujetos que lo donaban o administraban. D. al alcanzarse el fin para el que se creó. 14 Sab.1. l.3. Justiniano (C/. § 44. se trate y haga lo que deba tratarse y hacerse en común». Un senadoconsulto de la misma época de Marco Aurelio. en caso de incumplimiento. Existían asociaciones de pobres (collegia tenuiorum) con finalidades funerarias . 37.1 O). En ocasiones. otras de carácter religioso o de profesiones. para perpetuar la memoria del difunto solían disponerse. con cargo a los fiduciarios . 3. dispone que en caso de que el col/egium fuese instituido heredero. caja común. Los precedentes clásicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes. El disponente solía reservar el sepulcro a sus descendientes y parientes más cercanos.1. D .4. y excluir a los herederos extraños. etcétera.. la herencia se reparte a partes iguales en favor de todos los que lo componen en el momento de la muerte del testador. Marco Aurelio concedió la facultad de manumitir esclavos a todas las asociaciones lícitas: Ulpiano. Un edicto pretorio como en el caso de los munícipes. En caso de disolución. por medio de quien . o amplios recintos funerarios. Las leyes ]imitadoras proceden de César y de Augusto. permite hacer legados a las corporaciones. los colegios tienen «bienes comunes. regula la representación procesal. Sin embargo. panaderos. La corporación o asociación se extingue por falta de sus miembros. siguiendo en esta misma tendencia. 40. También pueden las asociaciones y corporaciones solicitar la posesión hereditaria (bonorum possessio): Ulpiano. Gayo.

una herencia. como asilos. ya que el patrimonio puede dividirse en paiies ideales. 3. 1. El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad sobre la cosa sino ella misma (rei vindicatio). Por otro lado. ejemplo: un animal.Corporales o incorporales: Gayo. 35. Por sus características exteriores o fisicas. motiva la necesidad de su división o su utilización por una sola de ellas o acto solidario. por ejemplo. y aquellas otras que no son susceptibles de división sin que sufran daño. GARCÍA GARRJDO Otros precedentes son las fundaciones alimentarias imperiales.MANUEL J. «Son incoporales las no tangibles. de ciertos fundos para que los arrendase y entregase la renta a los pobres. Justiniano (C/. «aquellas cosas que no se pueden dividir sin perecer». se reconoce plenamente la capacidad de estos entes para recibir y administrar bienes. Sin embargo. Se entendía que era siempre el emperador el titular de los préstamos e intereses. siendo administradas y representadas por los obispos. 111. un objeto de oro o de plata y. Esta contraposición deriva de un tópico filosófico. o por la consideración que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el hombre. 57 . para los efectos jurídicos se distinguen: las que pueden dividirse. aunque la cosa sea indivisible. y las obligaciones de cualquier clase». como son las que consisten en un derecho. iniciadas por Nerva y Trajano. Consistían en capitales que se entregaban a las ciudades o créditos agrícolas concedidos a particulares. hospitales u orfanatos. afirma que «son corporales las cosas tangibles. Paulo. como un fundo. El concepto jurídico de división no siempre coincide con el material de hacer partes. 21 ed. 12-14. Estas fundaciones no tienen una personalidad propia. su ciudad natal. Se trata de capitales y bienes que se destinan a casas y establecimientos de beneficencia. 1. que se practica en el Bajo Imperio.48. un usuji-ucto. o a la Iglesia.4) le concede derechos hereditarios y le faculta para promover acciones y responder de las deudas.retórico. 6. Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus características físicas y exteriores. Más cercanas a las fundaciones modernas son las liberalidades para atender a fines benéficos (piae causae). en fin. un vestido. otras muchas». o los lugares de culto. Las que pertenecen a una persona forman sus bona o su patrimonium.3. D. COSAS § 45.Cosas divisibles e indivisibles: aunque fisicamente todas las cosas pueden dividirse. la posibilidad del uso o disposición por varias personas. sino que se integraban en la personalidad jurídica de la Iglesia. las cosas se dividen en: . Concepto y clasificación de las cosas Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa. 2. de forma que las partes resultantes tienen la misma función que tenía la cosa entera. con la obligación de destinar los intereses al mantenimiento de niños pobres. como objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. un esclavo. . Se cita también la donación que realiza Plinio a Como.

. afirma «que son sagradas las que están consagradas a los dioses superiores». Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación Las cosas «están normalmente en propiedad de alguien» (Gayo. de las que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados las representan o negocian con ellas igual que un particular. 9) o no tienen propietario (res nullius). otra la que consta de cosas unidas. 1. como los mercados o el foro. dice que hay tres clases de cosas: « Una la que constituye una unidad singular (en griego "objeto continuo''). 1. Una cosa se hace sagrada por la ceremonia de la consacratio. dinero . 12. como el pueblo. como varios objetos no independientes y reunidos bajo un solo nombre. una legión o un rebaño. también pueden encontrarse transitoriamente sin propietario. También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses (divini iuris). como una herencia o el ajuar de una casa. número o medida (J. Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales (res extra commercium). por ejemplo. D. quien afirma que «al pagarse valen por el género más que por la especie». 30 pr. es decir al culto de los difuntos. por categorías.Cosas fungibles o no fungibles: las primeras son las que se determinan por su peso. por ejemplo: la herencia yacente.Cosas consumibles o inconsumibles: según se pierdan o no en el primer uso que se haga de ellas. Religiosas son las «dedicadas a los dioses manes». Gayo. Mientras el sepulcro está fuera del comercio. 14 pr. 4. Por razones de derecho humano (humani iuris: Gayo. mientras que las no fungibles son cosas específicas o individualmente determinadas. 41. Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los ciudadanos que pueden usarlas. 2. la tercera la que consta de cosas sueltas. 2. 2. como un edificio. etc.. 6 opin. 13 pr. 28 ed. res publicae. como un esclavo. 2. una viga. 2. como un rebaño o una biblioteca.). Las cosas fungibles pueden ser sustituidas por otras de la misma categoría. heterogéneas . Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio. 3. Las cosas públicas son las que pertenecen al pueblo (res populi).Cosas simples o cosas compuestas: Pomponio. Se distinguen las cosas destinadas al uso público. . 30 Sab. el ius supulchri se 58 .DERECHO PRIVADO ROMA NO . § 46. 3. como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las más altas mareas. es decir. como las calles o las plazas. D. vino o trigo. » Se habla también de conjunto de cosas (universitates rerum) que pueden ser homogéneas. D. 1. o pueden haber sido abandonadas por el propietario (res derel ictae ). Gayo. La pérdida o consumición puede ser física o jurídica. res universitatis). . 8. El enterramiento del cadáver en un lugar lo convie11e en religioso. 2-9. 2) no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes. distingue las cosas que son de patrimonio privado o se hallan fuera de él. que en parte coinciden con las cosas comunes.Cosas genéricas o específicas: las primeras se determinan genéricamente. o varias cosas coherentes entre sí (en griego "objeto unido"). Fungible es una expresión de los intérpretes derivada del texto de Paulo. una nave o un armario. Jnst. mientras las segundas son las cosas individualmente detenninadas. «El mar que por naturaleza está a disposición de todos»: Ulpiano. .. las públicas y las cosas de las ciudades (res communes. como los templos o los ornamentos del culto.

que procede del más antiguo derecho. o situados en Italia. 31 . La unidad monetaria o nummus es el sestertius. que se pesaba en una balanza (libra) y cada barra constituía una unidad o libra. las XII Tablas. mientras que pecunia serían los bienes de cambio y especialmente el dinero. 8. 1. para las no mancipables bastaba con la simple entrega o traditio. Ulpiano. 2. era el as libra/is y sus doce fracciones las unciae. también urbanos o rústicos. D. 1. que era la potestad que en el antiguo derecho tenía el paterfamilias sobre personas o cosas. § 47. § 49. y por una acción popular la actio sepulchri violati. Puede enajenarse y transm1tJrse. Después se usó como valor el cobre en barras (aes rude: fraccionado en rauduscula).MANUEL J. 5) abolida la clasificación por considerarla fuera de la realidad. Justiniano elimina de la compilación toda referencia a la res mancipi y sustituye en los textos mancipatio por traditio. 7. GARCÍA GARRIDO considera como un derecho patrimonial. dice que también las cosas santas. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos (semovientes). Gayo. en relación con el tiempo requerido para la usucapión. son en cierto modo de derecho divino. 17 Sab. y procede de la época postclásica (Ep. Mientras que para la transmisión de las cosas mancipables se requerían las formas solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio. formado por las cosas mancipables. 8). mobiles a res soli. En derecho postclásico la distinción adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenación de los bienes inmuebles. 7. 6. son itálicos o provinciales. 204. C. estando protegido por acciones in factum y los interdictos. 19. Mancipi derivaría de mancipium. 2. En el siglo lll a. hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la primitiva economía agraria que se distinguen de las destinadas al cambio. Gayo. § 48. Familia significaría el patrimonio familiar. según que se puedan desplazar o no.. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio. La distinción de cosas mancipables y la mancipatio se mantiene durante toda la época clásica. Los fundos . 42. 4. como las murallas y las cosas de la ciudad. El valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado (pecus). 150 contrapone mobiles afundi o aedes y Ulpiano. los esclavos y los animales de tiro o de carga. según donde están situados. Cosas muebles e inmuebles La distinción se refiere a las cosas. 59 . La clasificación se basa en distinciones clásicas. La libra de unos 273 gr. se procede a la acuñación de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri maneta/es encargados de la emisión de la moneda. Familia y pecunia En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción entre familia y pecunia. Son res mancipi los fundos itálicos. 7 pr. declarando (Cl. distinguía entre júndi y las demás cosas (ceterae res). con sus antiguas servidumbres rústicas. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi) Esta clasificación entre cosas mancipables y no mancipables.

D. pues atendemos a cuál es el objeto para cuyo adorno sirve la otra cosa y no a la que sea de más valor»: Ulpiano. aunque tengan más valor que la cosa a la que se pone. D. 34. Así. Así. 2. a las que están destinadas permanentemente. los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo. frutos consumpti: los ya consumidos. frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa (humana o de la naturaleza). 1. 34. 39. frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario. Partes accesorias y pertenencias Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras. «las rentas de las cosas arrendadas se equiparan a los frutos»: Ulpiano. o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas. «Si se incrustan las piedras preciosas en una montura de oro para poderlas llevar cómodamente. 2. como las crías de los animales. como las llaves en las cerraduras o los adornos. 20 Sab. Se distingue entre frutos naturales. D. Frutos Son frutos Jos productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce. en la interpretación de los contratos se les da un tratamiento unitario. Los frutos se consumen. 20. son aquéllas accesorias del oro o de la plata. frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge.. 21 Sab. y el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que lo atienden (taberna instructa). «Cuando hay piedras preciosas en los vasos de oro o de plata. Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones: frutos penden/es: cuando están todavía unidos a la cosa madre. Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble. 19. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario (domus instructa). frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron. entonces decimos que el oro es accesorio de las piedras preciosas»: Paulo. las cosechas. sin que por ello se altere la cosa misma que los produce (salva rerum substantia). 60 . etc. se habla de pertenencias.DERECHO PRJVADO ROMANO § 50. cuando se producen por un proceso natural. 30. 3 Sab. 20. Aunque sean separables de la cosa que se unen. § 51.

4 . La realización de estos ritos ordálicos. . conmina con la pérdida del litigio a aquéllos que se apoderen por la fuerza de un inmueble. La víctima de un delito se tomaba la justicia por su mano. a no ser que se obrara en legítima defensa. del siglo ll a. C. La reacción se limitó después por la llamada ley del talión . que primero fue voluntaria y después fue impuesta por la ley (composición legal). la venganza privada. La ley Atinia. y la ley Plautia. Las leyes Juliae de vi publica et privara. En derecho postclásico acaba por generalizarse el principio de que es necesario acudir ante los órganos jurisdiccionales para el reconocimiento y sanción de los derechos. vigilados por los sacerdotes. . en una segunda etapa. Aunque en los actos procesales existen abundantes referencias a la iniciativa de las partes. y la justicia privada administrada por un juez o árbitro designado por las partes. . que autorizaba a imponer al ofensor la misma lesión o daño causado a la víctima. representa el equilibrio entre la justicia pública. de las res furtil'Oe o cosas hurtadas. confim1aron esta prohibición y sancionaron tanto la violencia pública del que retuviera o utilizara armas como la privada. personificada por el pretor. D.PROCESO l. 48. 5 cogn. 8.7. en la llamada autodefensa o autotutela de los derechos. in iure o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez. La ley de las XII Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y la composición. en una primera fase. probablemente de Augusto . (C. defendida por su familia o tribu.). la prevalencia de la regulación pública impone limitaciones a la l'is o violencia. del siglo I a. demuestran la decisión de los dioses favorable al que mejor los realizaba. como las huellas del primitivo ceremonial del duelo en los ritos de la legis actio sacramento in rem. En la prehistoria romana existió también. La constitución de Valentiniano. Teodosio y Arcadio.3~ Cl. prohibieron la usucapión de las cosas aITebatadas con violencia y. 22. del año 489 d. En una primera etapa prehistórica. en general . C.4.7. perdían su derecho al crédito» (Calistrato. La venganza privada. Ésta podía renunciar al ejercicio de la venganza mediante el pago de una composición. C.7). La división del proceso del ardo iudiciorum privatorum en las dos fases. ACCIONES A) LA ACCIÓN § 52. Más tarde. sin p ermiso de nadie. Un decreto de Marco Aurelio estableció que los acreedores debían acudir siempre al juez para sus reclamaciones a los deudores «porque si entraban en el patrimonio del deudor. las creencias mágico-religiosas imponen una violencia sometida a ciertos ritos y ceremonias en los duelos u ordalías. se recu!Te a la violencia indiscriminada y en las luchas y reyertas el vencedor más fuerte o más hábil impone su voluntad a los demás. Th. la justicia privada y la justicia pública En los pueblos primitivos las contiendas se dirimían haciendo uso de la violencia.

restauración de acciones extinguidas o de ejercicio imposible. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurídicas desde el punto de vista de la acción (actionem habere. civiles o pretorias. en el procedimiento formulario. por el pretor.DERECHO PRIVADO ROMANO § 53. que como muchas más fueron incluidas en el edicto perpetuo. De este recurso sólo dispone el magistrado o pretor. caso a caso. más que desde la consideración del ius o derecho. aunque éstas no estuvieran comprendidas en el ius civile. la petición de una concreta fórmula al pretor. fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente. decretadas. El significado de actio cambia en los distintos períodos del procedimiento romano: en las antiguas legis actiones eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante el magistrado. Acciones con transposición de personas: siempre para conseguir un fin justo. pero no puede imponer la ficción..jurídico de carácter imperativo. por las cuales responde el pateifamilias o el dominus de las deudas de los hijos y esclavos. en virtud de su imperium. otras dieron lugar a una acción civil exfide bona. en cambio. y lo utiliza para conseguir soluciones justas que de otra fonna no podían ser alcanzadas. desde los comienzos del siglo I a. pero en esta hipótesis las acciones pretorias reciben el nombre de acciones útiles. Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa (res). Éstas pueden referirse a numerosos supuestos: extensión de la legitimación activa en las vindicationes o en la actio legis Aquiliae. Acciones in rem y acciones in personam Todas las acciones. actionem dare). Acciones in factum: fueron creadas por el pretor. La ficción jurídica válidamente puede ser utilizada por el magistrado y se trata de un recurso técnico. Actio y actiones Es el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio una sentencia favorable. C. la acción se debe 62 . para reprimir conductas dolosas. también utiliza la ficción. cuyos ejemplos típicos son la acción de depósito y la gestión de negocios. La jurisprudencia. actúa en vía interpretativa y forma nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analógicas. el pretor utiliza la ficción en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona distinta de la que. Las primeras proceden del antiguo ius civile las segundas provienen del poder jurisdiccional del pretor y comprenden tres categorías: Acciones ficticias o con ficción: son aquéllas en las que el pretor ordena al juez que juzgue. en el procedimiento cognitorio la facultad de demandar y de obtener la protección del representante del poder público. Se distinguen las siguientes clases de acciones: •Acciones civiles y pretorias Todas las acciones son o civiles o pretorias. aunque verdaderamente exista. o que tienen la función de extender el ámbito de la acción civil básica. Cuando el pretor extiende las acciones civiles a casos que no pueden ser comprendidos en ellas. A esta clase de acciones pertenecen las llamadas adyecticias. en principio. pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Parte de estas acciones fueron totalmente nuevas. debía afectar.

GARCÍA GARRIDO ejercitar contra la persona que detente la cosa. reipersecutorias y mixtas Son las derivadas de actos ilícitos.1. Las segundas (in personam) sirven para demandar al deudor. es decir. intransmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito y no sus herederos. propia de los contratos innominados. Cicerón (de off. Tanto los textos del Digesto corno las constituciones imperiales de los años 223. Justiniano incluiría. tutela y fiducia.. la de comodato y la de dolo. deben pagar cada uno la pena entera. arrendamiento. le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos o circunstancias presente el caso. hacen referencia sólo a supuestos de acciones noxales referidas a esclavos.11 ). A esta clase de acciones pertenecen la de depósito. 239 y 294 d. el de prenda. el de reclamación de dote. Acciones arbitrarias Son propias del derecho clásico. entre otras. el de depósito. por estipulación y la acción de petición de herencia. 63 . correspondía al demandante mediante juramento.70) incluía en esta categoría de acciones la de compraventa. la estimación del valor de la cosa. los de derecho estricto son aquéllos en los que el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula. Esta denominación no es clásica. el de comodato. insertas en el Código justinianeo. y Justiniano llamó de derecho estricto a todas aquellas acciones que no son de buena fe. la acción dotal. además.163). por cualquier género de deuda.MANUEL J. a esta clase pertenece la reivindicatoria o la actio confessoria. Acciones de buena fe y de derecho estricto En las acciones o juicios de buena fe el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad. el de división de herencia y el de división de cosa común. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres: cumulatividad: si son varios los autores. 4. Gayo. Acciones penales. C.17. D. que no hubiese sido restituida. o de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. el de gestión de negocios. la acción debe ser ejercitada única y exclusivamente contra la persona del deudor.62. mandato. pues el derecho cristiano ya las había excluido y en el siglo VI hubiera carecido de sentido aludir a un régimen no vigente. El paterfami/ias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o del esclavo. y permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la condena (Gayo. añade en los juicios de buena fe. A diferencia de los juicios o acciones de buena fe. la actio praescriptis verbis. En esta clase de acciones. así sucede con la acción de pauperie de las XII Tablas: el dueño del animal debe resarcir el daño o entregar el animal (Ulpiano. Los daños causados por un animal pueden dar lugar a la acción noxal. 18 ed. Los compiladores debieron eliminar la mención de los hijos en las acciones noxales. 3. sociedad (actio pro socio). y el juez podía fijar a su arbitrio la condena pecuniaria. noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad. 4. 9.

Acción procuratoria en los municipios concedida a qui volet contra: los magistrados prevaricadores e incumplidores. pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio concreto. a cualquiera de los posibles interesados que estuviera legitimado para el ejercicio de la acción. su ejercicio ya no es posible y entonces se dice que la acción ha prescrito. Ejemplos de acciones populares son: La acción concedida. es decir. cognitio y iudicatio lurisdictio deriva de ius dicere. La acción por violación o daños al sepulcro. los que se asocian ilegalmente. El pretor urbano otorgaba una acción. Existen algunas acciones cuyo ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera. o destruyen edificios. En este caso el pretor imponía una multa. contra el que la habitaba.DERECHO PRIVADO ROMANO Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena. contra aquéllos que tuviesen animales peligrosos sin atar. La acción pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños con su caída. ésta queda extinguida. pertenecen al derecho romano privado. triple o cuádruple del daño. los restantes. Exceptuando los delitos de alta traición o aquéllos que afectaban directamente al pueblo romano. Estas acciones. el emperador Teodosio 11 estableció la prescripción de todas las acciones perpetuas. pero a diferencia de las acciones civiles. el que dispone de acción civil y de acción penal ejercita preferentemente la última. Por este motivo. por lo que se llaman populares. contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio. En el año 424. Cuando ha transcurrido el plazo para el ejercicio de una acción. que son acumulables. § 54. consistente en una suma de dinero en concepto de resarcimiento por el daño causado. ya que sólo el interesado puede ejercitar la acción pertinente y en algunos casos sus herederos. Los hechos que dan lugar a estas acciones afectan. contenidas en el edicto. los especuladores y acaparadores de víveres (leyes de Urso y Flavia lrnitana). Acciones temporales y perpetuas: la prescripción Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa. Las pretorias suelen tener el plazo de un año para que puedan ser interpuestas. en principio. Acciones privadas y populares Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede ejercitar el propio interesado. en caso de que no hubiesen sido ejercitadas dentro de un plazo de treinta años. 64 . mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. se da por valor doble. por el daño causado por objetos sólidos o líquidos que caían de una casa a la calle. en virtud de una disposición del edicto de los ediles cundes. están dirigidas a la represión de conductas ilícitas que el derecho civil no había sancionado. y sus acciones correspondientes. que se conocen con el nombre de crímenes (crimina). y se llaman mixtas las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena. Iurisdictio. como sucede con la acción reivindicatoria.

Dico (ius dicere). los recupera/ores y el colegio de los centumviri. cuál de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatum). Ante él se celebra la prueba. comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de las partes que actúan en el proceso. valora los medios de prueba propuestos y dicta la sentencia. el juez funcionario realizará todos los actos de cognición y de juzgar. Ulpiano. competentes en procesos de libertad. GARCÍA GARRIDO El contenido de la iurisdictio y. En el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclásico. y también podía ser atribuida una jurisdicción específica por ley. pero tal vez con anterioridad a la existencia del juez existió la figura de un arbiter. dico. designa la concesión de un juez o árbitro. como acontece con la acción ejecutiva. o conocimiento.1 O).14): do. Además de la actividad jurisdiccional. mediante opinio. Otros colegios de jueces permanentes fueron los decemviri sti/itibus iudicantis. probablemente por la lex Plaetoria de iurisdictione para ejercer la jurisdicción entre peregrinos o entre ciudadanos romanos y peregnnos. Addico (addicere). en la de daño injusto de la ley Aquilia o en la de legados por damnación. Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez. con funciones de policía criminal. puesto que el proceso se sustancia en una sola etapa. El pretor peregrino se crea en el año 242 a. La creación de esta magistratura suele referirse al año 367 a. en la del fiador por lo que ha pagado. 65 . alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia. A este iudex se refieren las XII Tablas. el pretor actúa con cognitio. addico. toda la actividad del pretor está comprendida en los llamados tria verba solemnices (Macrobio. En la época de Cicerón coexisten el um1s iudex. La iurisdictio podía ser expresamente delegada por el pretor en un magistrado inferior sine imperio como eran los magistrados municipales. atribuye el pretor» (Ep. por tanto. Su actuación comienza en la fase apud iudicem en los juicios privados del ardo iudiciorum privatorum. el derecho que debe ser aplicado. oye las alegaciones de las partes litigantes.16. por las leyes Liciniae Sextiae. En derecho clásico. 1. que debieron desaparecer muy pronto. 19. esto es. Do (dare).MANUEL J. contra el que se resiste obstinadamente. reivindica aquél a quien es hecha la cesión. Judex es la persona que decide. la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. examinar su propia competencia. en relación con aquello que es derecho en un proceso detenninado.. Así sucede en la in iure cessio: «la cosa se cede en el tribunal por el dominus. dar o denegar la posesión de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se le solicite. y la realiza para dar o denegar una acción. y los tres viri capitales. C. C.

éste debe prestar una garantía especial. negare) para referirse al demandado (en abreviatura. aquéllos que sirven para la defensa de los derechos privados. aquél contra el que se dirige . Pero además de esta capacidad de carácter general. B) EL PROCESO ROMANO § 56. puesto que su nombramiento como tal se ha realizado ante el pretor. mientras existió la tutela. Cuando el cognitor actúa en representación del demandado. en la doctrina romanística. quedó eliminada. la persona que ejercitaba una acción debía. es la legitimación activa. Tener una acción el demandante a su favor. que en Roma existieron por delitos que en una forma u otra atentaban contra el pueblo. En derecho justinianeo la distinción de ambas figuras. Los procedimientos objeto de nuestro estudio son los civiles. y demandado . se utilizan los nombres ficticios de Aulus Agerius para designar al demandante (is qui agit) y de Numerius Negidius (numerare. Quedan fuera de esta exposición los procedimientos penales. En Roma. A través de todas las épocas. y N.86. En las Instituciones de Gayo. hasta conseguir la sentencia. Se denomina demandante al que ejercita la actio. En este sentido se habla de procedimiento romano. directa y especialmente. cognitor y procurator. Las partes Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable. a través del ejercicio de una acción civil o penal. por ejemplo. para sustituir a una persona en un proceso. todos se consideran a la vez demandantes y demandados. A. reconer una serie de trámites sucesivos. mediante las cuales sólo se pretende la división del patrimonio familiar. También se llaman actor y reus. N. El procurador no es nombrado. Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos. en las acciones divisorias (actio familiae erciscundae. communi dividundo y finium regundorum). las mujeres. de la cosa común o del deslinde de fincas. respectivamente. podían litigar con la auctoritas de su tutor. y solamente subsistió la figura del último. que se inicia con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia. la satisdatio iudicatum so/vi. Las partes podían actuar en el proceso representadas por otras personas: el cognitor o el procurator. En estos casos.D EREC HO PRIVADO ROMANO § 55. es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias. Los procedimientos civiles romanos son tres: 66 . maleficia). 4. Su figura responde a la de un administrador general. para poder ejercitar una acción. es decir. A. ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir como deudor se considera legitimación pasiva.). El primero sustituye realmente a la persona del demandante al ser nombrado certis verbis y coram adversario para litigar contra él . efectivamente. delitos públicos (crimina. Caracteres generales El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos. debían estar «legitimados» los litigantes para poder entablar un determinado proceso.

C. cuya vigencia se remonta a los orígenes del proceso arcaico. En las provincias. debía acudir ante el pretor. Otras diferencias entre los distintos procedimientos civiles serán tratadas en la exposición separada de cada procedimiento. La competencia de un magistrado venía determinada.23 . a tenor de un calendario en el que quedaban excluidos los días nefastos. en principio. ante el magistrado. Así lo hizo Augusto en relación con los fideicomisos (l. y especialmente desde Adriano. C.MANUEL J. donde el magistrado actuaba sentado en la silla curul sobre un estrado. así se consideraban los días de mercado o las épocas de la vendimia. aunque ya en el siglo IV comenzó a usarse el griego. en lo sucesivo el procedimiento cognitorio fue el único existente. la justicia se administraba únicamente en los días fastos. por la pertenencia a la circunscripción territorial del demandado. el proceso extraordinario o cognitorio se desarrollaba íntegramente ante un magistrado. existió en Roma y en Italia a partir de Augusto. y fue usado desde la mitad del siglo JI a. 2. la cognitio extraordinaria se implanta definitivamente. 67 . El procedimiento formulario (per formulas) coexistió en parte con el procedimiento de las legis actiones. el de las acciones de ley y el procedimiento formulario. C.1 ). in iure. es decir. Estos dos procedimientos. que considera las fórmulas alambicadas y sutiles. apud iudicem. cuando el emperador faculta a un cónsul o a un magistrado para que intervenga en determinados asuntos. En la época de Septimio Severo. En la última época imperial los procesos tenían lugar en secretarías en las cuales solamente eran admitidas las partes litigantes y sus abogados. Hasta el siglo IV d. que considera de particular interés. Por el contrario. mientras las partes litigantes permanecían de pie. extraordinaria cognitio. su residencia habitual. este emperador la impone en distintos ámbitos a través de la epístola a Cilón. El idioma procesal era el latín. El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente. del año 342. el foro. El procedimiento de las acciones de ley (/egis actiones) y el formulario conservan la característica esencial de la división del proceso en dos fases: una. C. y se utiliza hasta la mitad del siglo 11 a. Jnst. Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. funcionario público. El procedimiento extraordinario. o aquéllos en que los particulares tenían tareas que realizar. Pero aun cuando el demandado pudiera invocar otro fuero o privilegio. cuando el emperador o el magistrado administraban justicia. Corresponde a la época del derecho romano clásico. dies fasti. El procedimiento formulario fue suprimido por una constitución de los emperadores Constancio y Clemente. que tiene lugar ante el juez. constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ardo iudiciorum privatorum). Los centumviri se reunían en la basílica Julia. Las actuaciones procesales se celebraban en lugar público. eran los días dedicados a solemnes fiestas políticas y religiosas. lugar de nacimiento o domicilio de éste. y otra posterior. dies nefasti. GARCÍA GARRIDO Procedimiento de las acciones de ley (legis actiones). se desplazaban a las ciudades en determinadas fechas del año (conventus agere). anterior a las XII Tablas. hasta el siglo III d.

para allí demandar al autor del mismo. Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.12. cuando lo hacía en el lugar en que se hubiera realizado un contrato o donde éste debiera ser cumplido. Cuando se ha cometido un delito. 68 . En efecto. especialmente en la ley de las XII Tablas. 4. Por otra parte. 5. legis actiones.1. utilizado por Gayo para designarlo. pero también a la rigidez del procedimiento. siempre que supieran que no estaban sometidas a otra jurisdicción: Ulpiano. El término de /egis actiones.-1. Rigor y formalismo en el procedimiento. ante el magistrado. la víctima debe acudir ante el magistrado del lugar donde se cometió.2. Gayo. hubo cinco clases de /egis actiones. in iure. Gayo lo explica con el famoso ejemplo del pleito perdido. De la exposición gayana de las /egis actiones (Gayo. mientras que las dos últimas son ejecutivas. responde a su último fundamento en las leyes. es el más antiguo de los procedimientos romanos. a tenor del cual la competencia del magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentre la cosa inmueble en los litigios que versen sobre esta clase de cosas. El procedimiento de las legis actiones El procedimiento de las acciones de ley. El proceso está dividido en dos fases: una. El demandante también accionaba ante un magistrado competente. la competencia del magistrado podía haber sido expresamente convenida por las partes. sirven para dar efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido. D. y no servirá de excusa.11 ). tal como nos refiere Gayo. y otra.DERECHO PRJV ADO ROMANO En la extraordinaria cognitio. invocar que se está en legación. porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el demandado. apud iudicem. en este caso. C) LAS ACCIONES DE LA LEY § 57. y en consecuencia: Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso. Las legis actiones solamente sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile. de las cuales las tres primeras eran contenciosas. pr. pero esta posibilidad aparece tardíamente (es el llamado forum contractus). 11-30) se deducen los marcados caracteres de: Solemnidad verbal. los contumaces perdían el litigio si después de tres citaciones o notificaciones no se defendían en el proceso. 4. por la mención de la palabra «cepa» en lugar de Ja palabra «árboles» (4. ante el juez. 3 ed. También corresponde al derecho postclásico elforum rei sitae. El procedimiento de las /egis actiones presenta los siguientes caracteres: Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ardo iudiciorum privatorum.

:a. de un esclavo: Cuando se entablaba una acción real y se trataba de cosas muebles o semovientes que se podían llevar ante el pretor. a su vez: Y YO A TI. por ejemplo. decía así: AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ME PERTENECE EN PROPIEDAD CIVIL POR CA USA LEGÍTIMA. para lo que se presentaban fiadores al pretor (Gayo.MANUEL J. De la legis actúa sacramento in personam no quedan apenas vestigios en las fuentes jurídicas. El adversario. y ellos lo dejaban. tanto en el manuscrito veronés. y las Instituciones de Gayo. tienen una laguna. Sin embargo.16. utilizada para afirmar un derecho de obligación. a título de pena. y el adversario. ordenándole que diera fiadores a su adversario para responder de las resultas del litigio y de la posesión interina esto es. el dinero de dicha apuesta (sacramentum) en favor del pueblo. la cual era símbolo de la propiedad legítima. La legis actio sacramento tenía dos modalidades: - actio legis sacramento in rem. Consistía en una apuesta sacramental. Acción de apuesta sacramental (Iegis actio sacramento) La legis actio sacramento es una de las más antiguas acciones de la ley. COMO LO DIGO. y al decir esto ponía la vara encima del esclavo. 69 . de manera que cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma. decía y hacía otro tanto. en el caso de la reivindicación. incluso antes de la tramitación ante el magistrado que hemos visto en 4. de la cosa y de sus frutos. HE IMPUESTO MI VARA. El que había reclamado primero preguntaba a su adversario: TE PIDO QUE DIGAS POR QUE CAUSA LEGÍTIMA HAS RECLAMADO. se acudía a esta acción. GARCÍA GARRIDO § 58.: que las dos partes habían reclamado con esta solemnidad. el pretor decía: DEJAD UNO Y OTRO AL ESCLAVO.13). el esclavo. La vara se usaba como en sustitución de la lan. legis actio sacramento in personara. Este contestaba: COMO PROPIETARIO QUE SOY. ya que la propiedad más legítima parecía ser la de las cosas que se habían quitado al enemigo. En caso de que el asunto no valiera mil ases. A continuación se seguían los mismos trámites que en la acción personal. constituía a uno de ellos en poseedor de la cosa en tanto durase el litigio. Una ve. que servía para reivindicar una cosa propia.:a presidía los juicios ante los centunviros. por esto la lan. Gayo. Gayo debió exponerla. como en los fragmentos descubiertos en Egipto en 1933. La actio sacramento in rem seguía una tramitación ritual ante el magistrado que se presenta como un recuerdo de la antigua lucha o duelo entre las partes. las dos partes daban otros fiadores al pretor en garantía de la apuesta. y era la general. Gayo ofrece una exposición de este ritual. es decir. por su lado.16. Después el pretor asignaba la posesión interina a uno de ellos. pues la que se perdía era para el Estado. señalaban una apuesta de cincuenta ases. ANTE TÍ LO SOMETO A MÍ VARA. y el que resultase vencido en el pleito perdía. Además. 4. la reclamación ante éste se hacía de la siguiente manera: el que reclamaba la cosa llevaba una vara en la mano. y asiendo el objeto. Luego decía el demandante: TÜ HAS RECLAMADO SIN DERECHO Y POR ELLO TE RETO A UNA APUESTA SACRAMENTAL POR VALOR DE QUINIENTOS ASES. por ejemplo. puesto que a ella se refiere en una parte del mismo. 4.

§ 60. Gayo.17 a. Por una /ex Calpurnia (de mediados del siglo lI a. esta acción concurrió con la legis actio sacramento in personam y con la acción de ley por petición del juez. bien por petición de juez. Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulación. A TI. por petición de juez o árbitro. en esta clase de acción podía uno defenderse sin riesgo de pagar una pena. C. se pedía inmediatamente un árbitro. 4. Fue establecida: Por una /ex Silia (siglo III a.DERECHO PRIVADO ROMANO En todo caso. bien por apuesta sacramental. Ja admitió para el ejercicio de la acción de división de la cosa común (actio communi dividundo). Acción de ley por condicción (legis actio per condictionem) Es la menos antigua de las legis actiones. TE PIDO QUE DIGAS SI ES VERDAD O NO. Así.) para reclamar deudas ciertas de dinero (certa pecunia). Aunque en este proceso por apuesta sacramental se observan vestigios de ritos primitivos e influencias de elementos mágicos y religiosos. § 59. TE PIDO QUE NOMBRES UN JUEZ O UN ÁRBITRO.20: se discute mucho acerca de qué ra::. Rasgo esencial del procedimiento a través de la acción de la ley. 4. Una ley Licinia del 21 O a. Acción de ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive pastulationem) Representa un progreso en relación con el proceso romano. Y POR ELLO.) para reclamar cualquier otra cosa cierta (alía certa res). Las razones de su introducción resultan poco claras para Gayo. lo mismo hizo la ley Licinia para la división de cualquier bien en común. y en efecto. así como la necesaria indicación de la causa en la que el demandante basaba su reclamación. C. Corno indica Gayo. 70 . el ritual debió ser muy parecido al que se sigue en la actio sacramento in rem. no podemos desvirtuar el carácter predominantemente jurídico que tiene el proceso descrito por Gayo. El adversario decía que no era verdad. PRETOR. C. y para pedir la división de la herencia (mediante el ejercicio de Ja actio fami/iae erciscundae). la petición de juez o árbitro se hacía de esta forma: El demandante decía: AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A CAUSA DE UN CONTRATO VERBAL. pues.ón hubo para dar entrada a esta acción cuando las deudas ya eran reclamables. es la desaparición del sacramentum. una vez indicada la causa por la que se pleiteaba. y podernos afirmar que la evolución hacia formas propiamente jurídicas se produce ya en el ámbito del sacramentum. También para la división de herencia disponía la ley de las Xll Tablas que se acudiera a la petición del juez. Por lo tanto. y el demandante decía: DICES QUE NO.

4. GARCÍA GARRJDO El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación. Gayo. Y POR ELLO TE EMPLAZO PARA ELEGIR JUEZ DENTRO DE TREINTA DÍAS. El concepto de emplazamiento es inherente a la legis actio per condictionem. AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ WL SESTERCIOS: TE PIDO QUE DIGAS SI ES VERDAD O NO. 4.22. Si está enfermo. Cuando el demandado no quiere acudir ante el pretor al ser citado. pero no un carruaje. que termina el fragmento citado exponiendo esa equivalencia. A los treinta días debían presentarse para la elección de juez. después puede sujetarle (el demandante). en definitiva. Gayo . Esta legis actio será el antecedente de la condictio.18. porque para su ejercicio tampoco será necesaria la expresión de la causa de la reclamación. 2. El demandado puede eludir la manus iniectio extrajudicial en dos casos: si hubiera hecho una transacción al ir al juicio. 4. El adversario decía que no era verdad. la in ius vocatio. 3. 2. y ante el cual los litigantes tenían que emitir sus declaraciones solemnes. La in ius vocatio es la citación del demandado para que acuda ante el pretor. Si pretende huir. y Gayo. anterior al proceso. ordenaba el proceso. y el demandante decía: DICES QUE NO. 17 b. o es viejo. En primer lugar. 1 ad leg.1-3: l. Debe hacerla el demandante. Las XII Tablas disponían quién podía ser vindex y de quién debía serlo en relación a la solvencia de él 71 .. hemos visto que el demandante puede echarle la mano. además. que se testifique el hecho. insiste a continuación en la misma idea: Y por esto se llamaba con propiedad condicción a este tipo de acción. El que es llamado ante el magistrado. Gayo. désele un jumento. En su trámite se decía: . y las reglas sobre esta citación arcaica se encuentran en las XII Tablas. si presenta un vindex.1.M ANU EL J. échele la mano. ejercer un acto de violencia física sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. pues el demandante empla:::aba al adversario para que a los treinta días viniera a elegir juez. la acción civil abstracta. es decir. El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandado. otras actuaciones previas. Si no va. D. Fase ante el magistrado (in iure) a) Citación (in ius vocatio ). XII tab. § 61. y se limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los treinta días con objeto de elegir el juez. Esta imposición violenta de manos es la manus iniectio extrajudicial. Condicción valía tanto en la lengua de los antiguos como emplazamiento. Pero la tramitación del procedimiento de las legis actiones requería. equivale en el lenguaje arcaico a condicción. 1. Hemos visto que las tres legis actiones descritas exigían la presencia de los litigantes ante el magistrado que. vaya..

XII Tablas. El acto de garantía que realiza el vas recibe el nombre de vadimonium.3. 9. 12. estaba obligado a presentar otro fiador. y las partes se comprometían a comparecer ante el juez. no en las acciones in rem. que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor. Podía ocurrir.5). en las cuales la acción va directamente dirigida contra la cosa. ante esta circunstancia. 16. b) «Litis contestatio» y designación del jue:: o jueces. Gelio. 1. En el procedimiento de las legis actiones regían. Las XII Tablas. Por último. para que garantizase la comparecencia en el nuevo día señalado. Proletario iam civil quis volet vindex esto (XII Tablas. pero que las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese mismo día. en el comitium o en el foro (causa coniectio.10. las siguientes reglas: - Los hechos deben ser probados. árbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto (iudicare iubere). por tanto. cessio in iure). y en estos casos el proceso finalizaba en esta fase in iure. Los centumviri y los decemviri actuaban como jueces en el procedimiento de las legis actiones en razón de su propia competencia.DERECHO PRIVADO ROMANO mismo y del demandado: el propietario de inmuebles puede presentar a otro propietario de inmuebles (adsiduus) como vindex. Después tenía lugar la prueba de los hechos alegados. también el demandado. además. a lo largo de su trayectoria.3 y 12.4. se procedía a la designación del juez o árbitro. Estas declaraciones se acreditaban ante testigos. A continuación de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado. y que sólo se practicaría en las acciones in personam. exigían que la actuación arbitral se realizara mediante la concurrencia de tres árbitros. de común acuerdo por las partes o mediante sortitio.3. pero si una de las partes no comparecía antes del mediodía perdía el litigio. Parece que la in ius vocatio revela.6). El demandado. El magistrado podía conceder o denegar la acción. mediante una confessio in iure (o cesión de la cosa reclamada. Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos que habían dado lugar a la reclamación. llamado vas. De un proletario puede ser vindex quien quiera serlo: Adsiduo vindex adsiduus esto. y este acto formal constituía la litis contestatio. § 62. una persecución insistente de la persona del demandado. confiaba al juez. si el proceso continuaba por no haberse producido la confessio o in iure cessio. los litigantes actuaban ante el magistrado de conformidad con las declaraciones solemnes que correspondiesen según la legis actio ejercitada. 1. y contestatio es acreditar con testigos: por medio de la litis contestatio el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos. en materia de prueba. en todo caso. 72 . El demandado podía reconocer el derecho alegado por el demandante. El magistrado. y esta designación era refrendada por el magistrado (iudicem fiare): XII Tablas. La palabra lis significa controversia jurídica.

de la cosa común (actio communi di vidundo) y en la acción de deslinde (actio finium regundorum).78). se procedía a la designación de otro juez. En las acciones in personam. Lo mismo sucede en el deslinde. En las acciones divisorias: de la herencia (actio familia e erciscundae). 73 . los testigos. o a varios. Una vez que tenga formada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes. puede renunciar al mandato de juzgar recibido. Son sentencias constitutivas que crean o constituyen nuevos derechos . o exponerse a la dura ejecución del derecho arcaico. ni de realizar una investigación acerca de los mismos. Pero si a pesar de tales asesoramientos no llegara a formarse claramente su opinión. el juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba. La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas. según la legis actio utilizada. El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos de la reclamación. a los que siempre se les exige prestar juramento. 29. mediante un decreto del magistrado. emitirá su opinia o iudicatum. de domo. § 63. La libre apreciación y valoración de la prueba sólo la encontramos en el procedimiento formulario. La legis actio per iudicis arbitrive postulationem y también la per condictionem desembocan en una sentencia condenatoria o absolutoria. la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado. el sacramentum será declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razón y está asistido por el derecho. el demandante favorecido por la sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada. Los medios de prueba en las /egis actianes son: las declaraciones de las partes bajo juramento. Pero si a través de estas legis actiones se ha ejercitado una actio in rem. Esta sentencia no podía ser apelada ante otro juez. el sacramento del litigante contrario será declarado iniustum (Cicerón. es decir. En este caso.MANUEL J. Así: En la legis actio sacramento la sentencia decide cuál de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental. con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes. cumplirla. al haber procedido a la división de cosas que eran comunes y adjudicarlas ahora en partes divididas. la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento ejecutivo de la manus iniectio. siempre que preste juramento de non /iquere. GARCÍA GARRIDO Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan. en las cuales haya resultado condenado el demandado deudor. Las partes tenían que someterse a ella. La sentencia El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Como el juez o los árbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos. En épocas posteriores cobraron importancia los documentos y las pruebas periciales de los agrimensores. la sentencia. especialmente en relación con los procesos hereditarios. era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto. Como el proceso por esta acción de ley es simétrico.

La manus iniectio. Durante estos sesenta días debía llevarlo en tres días sucesivos de mercado al comitium y proclamar en público la existencia de la deuda y la cantidad a que ésta ascendía. si es que no presentaba un fiador. incluso en el caso de ejecución de sentencia. juntamente con la legis actio sacramento o acción de ley por apuesta sacramental. 3 . abolió la prisión por deudas. y también en algunos casos era concedida por leyes especiales. un vindex. o confessus. Gayo. no debe confundirse esta acción de ley con la manus iniectio extraprocesal. si el prisionero no se alimentaba con sus recursos. que procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez. C.464 7. a partir del pronunciamiento de la sentencia. La !ex Poete/ia Papiria. 74 .DERECHO PRIVADO ROMANO § 64. en la in ius vocatio. preso en su casa.4-6. Y PUESTO QUE NO HAS PAGADO.21 El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para llevárselo a su casa preso. referida por Gelio como perteneciente a las XII Tablas. constituye una huella clara de la primitiva venganza privada. La manus iniectio sólo podía ser ejercitada pasados treinta días. 20. Si no presentaba un defensor. del año 44 a. Si nadie había pagado la deuda. debía suministrarle alimento. o en el caso del confessus. No tenía relevancia jurídica el hecho de que alguno de los acreedores recibiera más o menos pedazos del cuerpo del deudor. 4. en el extranjero) o darle muerte. La ejecución de la sentencia: acción por aprehensión corporal (legis actio per manus iniectionem) Ante todo. el demandante se lo llevaba a su casa y le ataba con cadenas. El peso de las cadenas no podía exceder de 15 libras. Una norma en latín arcaico. C. y aunque delimita las facultades del acreedor. ya que su confesión equivalía a una sentencia. al menos una libra diaria de harina. transcurridos los tres días de proclamación en el mercado (y los sesenta días de prisión) podía ser despedazado el cuerpo del deudor (en caso de existir varios acreedores) y ser repartido entre ellos. Consiste en un procedimiento ejecutivo. el ejecutante podía venderlo como esclavo (trans Tiberim. Esta acción se hacía de este modo: el demandante decía: TENGO UNA SENTENCIA O CONDENA CONTRA TI POR VALOR DE DIEZ MIL SESTERCIOS. y al decir esto le agarraba con la mano. es decir. que colma una laguna existente entre estos preceptos. y una exposición de Aulo Gelio. pero es recogida en la ley de las Xll Tablas. CON ESTE MOTIVO ME APODERO DE TI A CAUSA DE LA SENTENCIA DE DIEZ MIL SESTERCIOS.1.. contiene una regla a tenor de la cual.. que procedía contra el que se resistía al ser llamado a juicio. Las XII Tablas. que solía entablar la acción de la ley en su nombre. del 326 a. transcurridos los sesenta días. regula todavía en el capítulo 61 la posibilidad de llevar a prisión al deudor. La !ex de la colonia Genetiva Julia. es una de las más antiguas. y encadenado. durante sesenta días. refieren que el ejecutante podía tener al condenado. o legis actio per manus iniectionem. sino que tenía que presentar un defensor. El que había sido condenado en sentencia no podía desasirse ni defenderse por acción de la ley. La norma debe remontarse a épocas antiquísimas.

El procedimiento de ejecución descrito desapareció pronto . generalmente. siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.27) se estableció la toma de prenda para los casos militares: El soldado que no recibía sus haberes podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle. contra los que deben algún impuesto legítimo. que también ésta era una acción de la ley. 4. en el procedimiento formulario. en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la manus por sí mismo. Cuando al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo. dinero que se llamaba «metal equestre» (aes equestre). sin necesidad de una previa condena. pero en todo caso podía disponer de una acción penal edictal contra aquél que. el demandado no podía negar la existencia de la deuda. y para otros por la ley (Gayo.28: . hubiera obtenido sin fundamento una condena contra él. Sería una modalidad del principio «paga y repite» (so/ve et repete).M ANUEL J. No conocemos estas palabras.contra el que no paga el alquiler de una caballería. 12).29). fue concedida directamente por algunas leyes. que sin duda serían ritualmente pronunciadas en el momento del apoderamiento de la cosa. sin necesidad de vindex. Los casos en que puede ser utilizada esta /egis actio especial tienen un marcado origen sacra! y público. 75 . y para distinguirla de ella. En contraposición a la llamada manus iniectio pro iudicato. Una ley censoria estableció la pignoris capio en favor de los publicanos o cobradores de impuestos del pueblo. . 4. En todos estos casos. que se remonta a las XII Tablas. 4. el dinero de los haberes se llamaba «metal militar» (aes militare). dice Gayo ( 4. y por eso se estimó. que se llamaba «metal de forraje» (aes hordearium).contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio. Gayo. Éstas establecían la pignoris capio. § 65. G ARCÍA GARRIDO La manus iniectio. y constituye un procedimiento ejecutivo. Por las costumbres dice Gayo (Gayo. cuando se instaura el formulario . El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle para comprar el caballo. para la toma de prenda se pronunciaban determinadas palabras. El carácter de /egis actio es dudoso . Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor. Con este nombre se conoce una ejecución concedida en épocas anteriores. aunque Gayo lo haga figurar junto a las restantes /egis acciones (4 . sin necesidad de ejecución de sentencia. se hablaba de manus iniectio pura. Acción por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem) La /egis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres.26). e incluso pueda litigar para determinar la legitimidad del apoderamiento.

el proceso adoptaría los cauces del arbitraje. los recupera/ores decidían ya los litigios entre los ciudadanos de dos estados diferentes. es decir. se llegaba al extremo de que el mínimo error hacía perder el pleito. en parte. C. y al órgano más antiguo. que no podían ser resueltos a través de las legis actiones. En efecto. Si nos remontamos a la institución procesal más antigua. De esta manera. a partir de las cuales litigamos mediante términos prescritos. los negocios con los extranjeros se multiplicaron. desde finales del siglo IlI a. pero no fue una sola causa sino varias las que confluyeron en su nacimiento y en su evolución. La rigidez y el formalismo de las acciones de ley explican. en la jurisdicción del pretor peregrino se fue formando un procedimiento que acabó imponiéndose por sus muchas ventajas. recurriendo al arbitraje. En el presente texto debemos destacar la expresión poco a poco (paulatim).DERECHO PRIVADO ROMANO D) EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO § 66. que precisamente coincide con el período preclásico del derecho romano. por el excesivo formalismo de los antiguos que crearon estas reglas jurídicas.30 Gayo reitera en este texto la crítica de las legis actiones. El origen y desarrollo del procedimiento formulario ha sido estudiado por la doctrina romanística desde distintas perspectivas. estas acciones de la ley fueron abolidas por una ley Ebucia y las dos leyes Julias. Así. o entre estos últimos. 76 . poco a poco se fueron desprestigiando. Origen y caracteres del procedimiento formulario Pero todas estas acciones de la ley. En este procedimiento se encuentran los gérmenes del proceso clásico. Las circunstancias y hechos históricos que originan una transformación en el ardo iudiciorum privatorum y los factores prácticos que pueden considerarse como antecedentes del altere per formulas. pues. ya que al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes. Las causas determinantes de que el proceso se encamine hacia las nuevas y más abiertas formas de los concepta verba las encontramos en el nuevo procedimiento que instaura la jurisdicción peregrina y en la recepción de estas formas más simples en la urbana. ya desde época originaria. surgiendo litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros. Las concepciones procesales de los retóricos se introducían en el iudicium recuperatorium. el desarrollo del procedimiento romano hacia formas más flexibles y evolucionadas. vemos que ejercían también una jurisdicción arbitral. en Roma o en Italia. mediante fórmulas. que ya había formulado anteriormente mediante el ejemplo sobre el pleito de «las cepas cortadas». Pero a medida que la ciudad de Roma fue convirtiéndose en el centro mercantil y cultural del mundo mediterráneo. Las legis actiones solamente podían ser utilizadas por ciudadanos romanos. Con toda seguridad. La jurisdicción internacional del pretor peregrino tendría un carácter arbitral. aproximadamente hacia el año 242 a. el colegio de recupera/ores. 4. A este respecto es interesante observar cómo las jurisdicciones internacionales son siempre arbitrales. la reciperatio. que indica cómo fue desapareciendo en forma lenta el antiguo procedimiento.C. comienzan a influir a partir de un momento histórico de gran trascendencia en la vida jurídica romana: la creación de la pretura peregrina. Gayo.

Los ciudadanos se veían atraídos por el nuevo procedimiento. Después. y de los officia domestica o arbitrajes ex compromisso sin intervención del magistrado. Es decir. se refiere a un incertum y se decide por un arbiter En resumen. Éstos.. en la forma de ficción con que había tenido lugar una legis actio. especialmente en la peregrina. Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto.Una ley Ebucia. éste puede tramitarse con o sin intervención del magistrado. Su influencia se extiende a todo el ámbito del derecho privado. y el mismo pretor urbano tendía a imitar a su colega peregrino. podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la génesis del procedimiento formulario: 1. Cicerón distingue los arbitrio honoraria. Así. 77 . aproximadamente del año 130 a. donde se contrapone nítidamente el juicio civil de la condictio. que se fundaban en el imperio del magistrado y en la equidad.Dos leyes Julias de juicios públicos y privados. mediante la práctica de los arbitrio honoraria. C. y los nuevos. en pro Roscio. imperantes en la jurisdicción peregrina. introdujo el procedimiento formulario. fundados en el imperio del magistrado. C. más simple y menos arriesgado. referido a un oportere y a un certum. En resumen. GARCÍA GARRIDO A estos elementos materiales viene a agregarse un factor espiritual: la fides.. El pretor consideraba efectuados los ritos procesales y daba una mayor relevancia a la práctica de fijar por escrito los términos en que quedaba planteado el litigio. seguía vigente el procedimiento de las legis actiones. También confiere al juicio formulario el carácter de iudicium /egitimum. la fórmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados. fundados en el imperio del magistrado. Posteriormente pasó a ser utilizada ante la jurisdicción urbana. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbitral. aunque circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podían tramitarse por condictio. que no se funda en la ley sino en el imperio del magistrado. de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. En esta etapa preebuciana se distinguen los iudicia legitima de los arbitrio honoraria. . a un arbitrium pro socio. Se basa en la diferenciación entre los juicios que se efectuaban por los trámites de las acciones de ley. sino iudicium quod imperio continens. el juicio no es iudicium legitimum.MANUEL J. en los litigios entre ciudadanos como arbitrios honorarios. llevan a cabo trascendentales reformas. promulgadas por Augusto el año 17 a. La ley Julia de juicios privados (!ex Julia iudiciorum privatorum) reconoció la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones. fueron acogidas por la urbana y precipitaron la evolución hacia nuevas formas procesales. de los iudicia legitima o acciones de la ley. sobre todo en los internacionales. el procedimiento formulario se regula en dos leyes: . al menos. referidos a un arbiter en lugar de a un iudex y con un incertum por objeto. Las nuevas formas y tendencias. Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos. y las /egis actiones quedaron abolidas.

En los textos de Ulpiano. encaminada a proteger al demandado. el demandado debía quedar totalmente enterado y poder preparar su defensa. que se sirve de ellas como arbitrios honorarios. Fase ante el magistrado (in iure) l. ante el juez o jueces. y apud iudicem. Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso. Las leyes Julias abolieron las acciones de la ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria. el demandante debía poner en conocimiento de su futuro adversario la acción que contra él tenía pensado ejercitar antes de iniciar el litigio. la editio actionis extraprocesal. ante el magistrado. En primer lugar. que eran las más utilizadas. Así el demandado sabía perfectamente a qué atenerse en el juicio y las pruebas que podían ser aportadas en él. La editio actionis extraprocesal exigía que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio (instrumenta). el pretor crea nuevas fórmulas. redactar un libelo o remitirlo o dictarlo. con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado. formará parte de la fórmula. que se manifiesta desde la citación del demandado. se produce una recepción de estas formas arbitrales en la jurisdicción del pretor urbano. La tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto: «tal es la fórmula. o conducir al adversario ante el tablón del edicto señalándole la acción.DERECHO PRIVADO ROMANO 2. La ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio. La creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye la alegación del demandante. 5. 3. o avenirse y ceder. La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria: consiste en una suma en dinero. y su dureza fue atenuada a través de varias medidas. A partir de la ley Ebucia. Si la acepta. Esta notificación debía ser amplia: notificar la acción. o bien mediante ficciones a imitación de las acciones de ley. § 67. El magistrado puede negar la actio y también puede denegar la exceptio. 4. dejarle sacar una copia. El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados (ardo iudiciorum privatorum) y su tramitación está dividida en dos fases: in iure. este medio procesal no existía en el procedimiento de las legis actiones. 78 . tal es el derecho». Las características del procedimiento formulario son: Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso. Las personas que contravinieran estas disposiciones de la editio actionis extraprocesal eran sancionadas por el pretor. Es decir. Editio actionis extraprocesal La citación del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente de la in ius vocatio que regía en las legis actiones. o bien directamente como arbitria honoraria.

así como de su propia competencia.2). El demandado debe comparecer ante el magistrado. puntualizando su respuesta en el sentido de la pregunta formulada. el demandante solicita del mismo la concesión de la acción : editio y postu!atio actionis. no daba tiempo para terminar los trámites procesales pertinentes y llegar a la litis contestatio. Pero antes de la postulatio. sólo mediante su propia sponsio. por ejemplo. prometiendo una suma en dinero en caso de incomparecencia. 1 de cognit. 79 . G ARCÍA GARRJDO II.4. Posteriormente llegó a admitirse que el demandado pudiera garantizar la nueva comparecencia. La promesa de comparecer nuevamente se hacía mediante Ja forma de una estipulación. ni el juez durante el juicio. Pero la in ius vocatio debía realizarse siempre fuera de los casos expresados. 5 ed. pero con el refuerzo de otros fiadores (sponsores). y solamente algunas personas. o breve examen de la capacidad de los litigantes y de su legitimación activa y pasiva. etc. Son las interroga/iones in iure. ni los que siguen al cadáver. a la que se unía otra. Cuando en la primera comparecencia ante el pretor.4. 2. También el pontífice. según un rescripto de los emperadores Marco Aurelio y Vero (Calistrato. D. La comparecencia ante el pretor Presentes ya las partes ante el pretor. ni los ascendientes. Citación ante el magistrado (in ius vocatio) La citación ante el magistrado continúa siendo. como son: el cónsul. el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta ocultación del que va a ser citado a juicio. podía suceder que el llamado se ocultase. En caso de no querer seguir al demandante.MANUEL J. El magistrado verifica la causae cognitio. el demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna circunstancia que podría modificar la petición de su acción e incluso excluirla. ni los locos. Estos medios son: La puesta en posesión de sus bienes (missio in possessionem). C. esta garantía la prestaba él mismo mediante una sponsio. durante la función sagrada. Ante estas medidas. D. que el demandante hacía valer mediante una actio infactum. pero lo cierto es que sólo en el siglo Il a. Tampoco pueden ser citados a juicio el novio o la novia cuando contraen matrimonio. también debía presentar un vindex o exponerse a una sanción de tipo pecuniario. Ante estas interrogaciones. con independencia de que el actor haya cumplimentado o no la editio actionis extraprocesal. En la época arcaica tal vez resultase más dificil evitar la ocultación maliciosa. el llamado a juicio. éste deberá contestar forzosamente . ni el que va en la comitiva del entierro de una persona o asiste a sus exequias (Ulpiano. puede tener interés en conocer si efectivamente el demandado es el heredero de una persona. y aquéllos qué por el carácter religioso del lugar no pueden moverse de él . posiblemente no se ocultaría. el prefecto. ni el que está actuando en un litigio ante el pretor. 2. La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum). el pretor. lo mismo que aquél que se traslada a caballo por razones públicas. 111. el acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio al demandado. el procónsul y los demás magistrados con imperio.3). Sin embargo. ni los menores. esta garantía siguió denominándose vadimonium. con objeto de eludir la citación. el demandado debía garantizar la nueva comparecencia. pueden no ser citados a juicio. en razón del cargo o de la inoportunidad del momento. en el procedimiento formulario.

A continuación el pretor concede o deniega la acción y si el demandado opone una excepción también la concede o deniega.DERECHO PRJVADO ROMANO Por su parte. Pero en caso de negarse. la fónnula es un acto de las partes. el magistrado autorizaba la fórmula. si el demandante juraba. que podría oponer en todo caso el perjudicado. por algunas de las causas que ya vimos en las legis actiones y por otras que sólo pudieron darse en el mismo. El pretor también puede exigir promesas de ambas partes. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la 80 . cuando la deuda no consiste en dinero. Esta clase de juramento no debe confundirse con el voluntario. la concesión de una acción ejecutiva. la pretensión del actor y la oposición o excepción del demandado. Confessio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante. se ponen juntas en un documento. De esta noción se derivan las siguientes características: En primer lugar. principalmente en los que se ejercita la condictio. con la finalidad de asegurar el proceso. al que las partes podían someterse para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez. si fuera demandado nuevamente por el que pactó con él. pero no es un contrato. § 68. el demandado también tiene un derecho a deliberar. la concesión de una actio ex confessione que pennite la valoración pecuniaria. la fórmula puede definirse como un acto de las partes. en forma que valga también para el juez. Equivale a la sentencia condenatoria. En segundo lugar. su juramento equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Mediante este juramento se remite la decisión del litigio al resultado del mismo. es una instrucción del magistrado dirigida al juez. Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas. en este supuesto. El demandado puede deferirlo al demandante. el demandado era quien ganaba el litigio. Una transgresión de éste da lugar a una exceptio. en lugar de someterlo a la sentencia del juez. en el que se funden sin complementarse. además de un acto jurídico de las partes. como son: La transacción (transactio) y el pacto entre los litigantes. por una addictio del magistrado. cuando la deuda consiste en una cantidad cierta de dinero. El juramento necesario (iusiurandum in iure) lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos. antes de oponerse formalmente al actor en el proceso. Naturaleza y caracteres de la fórmula En sentido general. y si no se cumple conduce directamente a la ejecución mediante : la entrega de la cosa en las acciones reales. que se manifiesta libremente a través de la aceptación de un modelo predispuesto por la ley o por el pretor. El procedimiento formulario también podía terminar en la fase in iure. Resume las dos declaraciones de las partes.

Gayo presenta. o Cayo. en 4. varios ejemplos de intentiones. En la intentio aparece el nombre del deudor. que son las que pueden agregarse a cualquier clase de fórmula. aunque sean fungibles. La fórmula es un documento extendido en una doble tablilla de cera. tal como vendrían redactadas en sus respectivas fórmulas. porque no es exclusivamente acto de las partes. Estos dos actos sancionan y dan eficacia práctica a la fórmula . sellada por las partes y por los testigos en la fase in iure. Con el iudicium dare la fórmula encuentra su reconocimiento y efectos. recuperatores sunto ). sino orden del magistrado que fija la función del juez. El segundo ejemplo se refiere también a una acción personal. o pretensiones de un actor. La frase que contiene la intentio en esta clase de fórmula diría: SI RESULTA QUE NUMERJO NEGJDJO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A AULO AGERJO. y estaremos ante una intentio referida a un incertum. incierta. Sempronio sean jueces recuperadores ( Caius. GARCÍA GARRIDO de las partes. puesto que la acción se dirige única y exclusivamente contra su persona. Esta vez no se refiere a un certum sino a un incertum. § 69. así por ejemplo: Ejemplo de intentio en una acción in personam en la que el demandante reclama una deuda cierta. una cantidad de dinero cierta y determinada: actio certae craeditae pecuniae. pero la intentio o la pretensión del actor no está determinada como lo estaba en el ejemplo anterior. o cuando la pretensión del demandante se concreta en la reclamación de una suma cierta de dinero. La basada en el ius civile podía referirse a un certum. o en un hecho protegido por el pretor (intentio in factum concepta). lntentio. La pretensión del demandante puede estar basada en el ius civile (intentio in ius concepta). Partes de la fórmula Se diferencian las partes ordinarias. existen dos actos del pretor conexos a la fórmula. y con el mandato de juzgar (iussum iudicandi) su definitiva sanción en cuanto se envía al juez con orden de aplicarla. escrito en su parte interna y reproducido en su parte externa. que son aquéllas que normalmente se encuentran en las fórmulas. Se redacta en tercera persona del imperativo. 4. La frase de la intentio en la fórmula sería: TODO LO QUE RESULTE QUE NUMERJO 81 . En los demás casos la pretensión del demandante versará sobre alguna prestación indeterminada. Semproñius. cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa determinada. En las acciones in rem. que se abre después ante el juez. que es la del magistrado o la de la ley. Es aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que pretende el demandante (Gayo.41. o a una cantidad cierta y determinada de cosas específicas. y las extraordinarias o accesorias. En tercer lugar. Titius. es decir.MANUEL J.41 ). in personam. En las acciones in personam el nombre del deudor debe figurar en la intentio. Ticio. la parte interna. sin la que ésta no podría darse: son el iudicium dore y el iudicare iubere. la acción se ejercita contra cualquier persona que perturbe el derecho real y su nombre sólo aparecerá en la condemnatio. Partes ordinarias Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores: que Cayo sea juez ( Caius iudex esto).

51 ). JUEZ. en la fórmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado digno de protección. En todos estos ejemplos las pretensiones del actor están basadas en el ius civile. puesto que Aula Agerio vendió a Numerio Negidio un esclavo (Gayo . una tasa (cum taxatione) en aquellos casos de reclamación de una cantidad incierta o de un objeto incierto diciendo al final de la fórmula: TU. 4. ABSUÉLVELE (Gayo. pero es objeto de discusión en la doctrina romanística si esta clase de fórmulas contenían o no una intentio propiamente dicha. la frase de la intentio dice así: SI RESULTA QUE EL ESCLAVO ES DE PROPIEDAD CIVIL DE A ULO A GER!O. en la medida de sus posibilidades económicas. la intentio no esté determinada. CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERJO CUANTO IMPORTE EL ASUNTO. Condemnatio. Demonstratio o designación . CONDENA A NUMERJO NEGIDIO A PAGAR DIEZ MIL SESTERCIOS A A ULO A CERIO. por ejemplo: TÚ JUEZ. Es aquella parte de la fórmula que se inserta siempre al principio de la misma.L SESTERCIOS A AULO AGERIO. En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de dinero. sino que a veces se encuentran unas sí y otras no. El tercero que propone Gayo se refiere al prototipo de la acción real. 4. SI NO RESULTA AS/. 82 . El pretor. 4. para designar el asunto de la demanda. como en este caso.51 ). y la fórmula contiene una intentio in ius concepta. No todas las partes de las fórmulas se encuentran siempre reunidas. en la medida del peculio y por lo que dejó de pertenecer a éste con dolo malo (acción de in rem verso). al conceder la acción. Cuando. El ejemplo típico se encuentra en la actio de peculio. En las acciones pretorias u honorarias. El magistrado podía fijar en la fórmula una condemnatio sin tasa: TÚ.40). que el juez debe determinar según las pautas que le ordena el magistrado en la fórmula y mediante una estimación (litis aestimatio): El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo. 4. ABSUÉLVELE (Gayo. la reivindicatio. ABSUÉLVELE (Gayo. El magistrado podía establecer en la acción que concedía una cierta referencia o medida para la condemnatio. Se concreta en una frase que comienza con la expresión: puesto que (Quod). Pero había casos de una condemnatio en cantidad incierta (incierta pecunia) (Gayo. SI NO RESULTA. habrá que recurrir a una estimación del valor de la cosa o del hacer. En el llamado beneficium competentiae el magistrado también ordena al juez que condene al demandado. Es aquella parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de absolver. que se utilizaría en la acción de venta (actio empti). JUEZ. SI NO RESULTA AS/. seguida de un verbo.DERECHO PRIVADO ROMANO NEGIDIO DEBE DAR O HACER A A ULO A GERJO.43 y 50). 4. CONDENA A PAGAR HASTA DIEZ Ml. o de in rem verso.49). ya fija que sólo la da de peculio.

4. cesa la excepción (Gayo. 51 Sab. El demandado que opone la excepción debe probar la circunstancia de hecho o de derecho que alega. como contrapartida. En estas acciones. D.3. etc. Gayo presenta la división de las excepciones en dos clases: Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtúan totalmente la acción. como la de miedo. en aquellas acciones personales de dar la propiedad de algo.68). 83 . la condena recae sólo sobre los frutos y cualquier otro accesorio. Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes (Gayo. la de pacto de no pedir en cinco años. Excepciones dilatorias: son las que tienen una validez temporal. o también la de pacto de no pedir nunca (Gayo. En estos casos se dice en la fórmula: QUE EL JUEZ ADJUDIQUE A TICIO CUANTO DEBA SER ADJUDICADO. concede o deniega la excepción. para remitir la estimación al momento de la litis contestatio. También podía venir indicado con el verbo en pasado (juit). D. 4. Esta condemnatio procede en las acciones de derecho estricto. pero sin limitación en la cuantía (Ulpiano. Partes extraordinarias de lafórmula Excepción. En todos los casos de acciones arbitrarias. o entre vecinos para delimitar las fincas (actio finium regundorum ).42) en las acciones divisorias. diciendo que no puede restituir. es una parte de la fórmula que permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación. Si obró con dolo malo para no poder restituir. que es al que habrá de referirse la estimación o valoración del juez. pues una vez que se ha cumplido el plazo. El demandado tenía a su favor esta última posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimación del demandante que podía incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa. el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la equidad y condena al que salió ganando en la adjudicación. igual que concede o deniega la acción.122). 6. a que pague al otro una cierta cantidad. la de cosa juzgada o deducida en juicio. la destruyen.1. Adiudicatio. para indicar que la estimación debía coincidir con el momento de la comisión del delito en las acciones penales. de hecho o de derecho. Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución. por ejemplo. El pretor.5). 12. la de transgresión de una ley o de un senadoconsulto. o entre los socios para dividir el bien común (actio communi dividundo ). la de dolo malo. «cuanto importe el asunto» (quanti ea res erit) se refiere al momento en que la sentencia se dicte: se trata de un momento futuro (erit). con el verbo en presente (est). pacto. el juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre su estimación (iusiurandum in litem: Marciano. exceptio. se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo se transfiere su posesión por ministerio judicial y ejecución coactiva. es decir.MANUEL J. GARCÍA GARRIDO En este texto.121 ). 4. 4 reg. que la rechaza o la paraliza. que él mismo cita como ejemplos: si se litiga entre coherederos para la división de la herencia (actio familiae erciscundae). O bien. se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimación del litigio. dolo. las que incluyen el tipo de condemnatio y cláusula arbitraria que acabamos de describir.

o acción personal con fónnula in ius. que deriva de la legis actio per condictionem. una vez que se había entablado una acción. 4.106). destinada a limitar o a concretar el objeto del litigio. Para dejar a salvo la prestación fi1tura. aunque la obligación está contraída ya. Pero para los otros años. por eso se hace innecesaria la excepción. la prestación no es exigible. es preciso que entablemos la acción con esta prescripción: EL LITIGIO VERSA SOBRE LO QUE YA SE DEBE (Gayo. no existía en tiempos de Gayo (4. por eso recibe el nombre de praescriptio pro actore. que también se inserta en la fórmula. lo mismo que la intención de la actio certae creditae pecuniae. Otro añadido es menester.130).128). La praescriptio pro reo. 4. esta réplica viene contestada por el demandado mediante una dúplica (duplicatio).131 ). Se inserta al principio de la fórmula. para ayudar al demandante.133). in ius (Gayo. que también quedaba incluida en la fórmula. 4.129). 4. 4. lo cual se llama «triplicatio» (Gayo. Clases de fórmulas: fórmulas civiles y pretorias Las fórmulas son civiles o pretorias. tanto si se trata de una acción real o personal. La alegación del demandado en que consiste la exceptio podía ser contrarrestada por otra del demandante o replicatio. para pedir y reducir en juicio la prestación del dinero debido por años o por meses. habrá que pedir. Así sucede con la acción reivindicatoria. § 70. Se convirtieron en exceptiones y desaparecieron en cuanto tales prescripciones. 3. La intención de la acción reivindicatoria ahora está concebida in ius y se refiere a un certum. Las civiles pueden derivar de una antigua legis actio. 4. En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepción. que proviene de la legis actio sacramento in rem. Praescriptio. Las fórmulas de estas acciones son: 84 .181. En aquella época no se conocía en absoluto la práctica de las excepciones (Gayo. Pero tendrá que ser alegada por el demandado. no se obtendría una sentencia favorable y la acción no se podría volver a entablar (Gayo. a favor del demandado. En el juicio legítimo (iudicium legitimum). De no hacerlo así. Las triplicaciones podían sucederse porque «la variedad de los negocios condujo a veces a añadir todavía más cláusulas de las que hemos dicho» (Gayo. como si se enuncia con referencia a un derecho. el mismo derecho excluía que se entablara otra vez. 4. o la fóm1ula de la actio certae creditae pecuniae. cuando se trata de un juicio que depende del poder del magistrado (iudicium quod imperium continens). se incurriría en una petición antes de tiempo. como si la fórmula se enuncia con referencia a un hecho.DERECHO PRIVADO ROMANO La excepción de cosa juzgada o deducida en juicio reviste una singular importancia y de ella trata Gayo. En las legis actiones. a veces. in factum. 107 y 121.106. En ocasiones. Se trata de una praescriptio a favor del demandante. el mismo derecho excluye que se pueda entablar la acción nuevamente. Las que existieron anteriormente consistían en alegaciones del demandado que el juez debía examinar antes de dictar sentencia.108). al terminar cada período. El sentido histórico de la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio radica en el deseo del pretor de que un proceso no se reitere para tratar sobre la misma cosa. Así. el dinero correspondiente a ese tiempo.

Puesto que Aula Agerio ha comprado al esclavo Estico. Si no resulta. juez. con ficción o con transposición de personas: Ejemplo de fórmula de acción infactum: Actio depositi Iucundus sea juez. § 71. absuélvelo. Puede haber fórmulas infactum. GARCÍA GARRLDO tio certae creditae pecuniae Que Cayo Sempronio sea juez. puesto que las partes han fijado sus posiciones: el actor. die::: libras de aceite. Si Aula Agerio compró y le fue entregado un esclavo. juez. y no es restituida según tu arbitrio.MANUEL J. a pagar a Aula Agerio tanto dinero como valga el esclavo. Las partes han aceptado el iudicium concedido por el magistrado y se han sometido a la futura decisión del juez o jueces. y no lo hubiese restituido Numerio Negidio a Aula Agerio. juez. asunto sobre el que se litiga. etc. a través de las excepciones propuestas. 85 . a Numerio Negidio a pagar a Aula Agerio lo que la cosa valga. absuélvele. condena. condena. condena. colocado por Numerio Negidio al frente de un comercio. los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas . Acción reivindicatoria Si resulta que la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a Aula Agerio. Ejemplo de fórmula con transposición de personas: Actio institoria Ticio sea juez. si no consta.. Si no resulta. a través de la acción ejercitada y concedida por el pretor. y que esta compra se reali:::ó actuando el esclavo como regente del comercio de Numerio Negidio. duplicadas por el demandado y triplicadas. condena. que si lo hubiera poseído un año sería suyo por derecho civil. que se hace constar en unas tablillas (testatio ). Si consta que A ulo Agerio depositó un triclinio de plata en casa de Numerio Negidio y no fuese devuelto Ejemplo de fórmula con ficción: Acción publiciana Ticio sea juez. absuélvelo. a Numerio Negidio en favor de Aula Agerio a todo lo que a causa de ello deba dar o hacer según la buena fe. y el demandado. a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios. según tu arbitrio. La litis contestatio es el momento procesal central. La litis contestatio y sus efectos La litis contestatio o «atestiguamiento del litigio» en el procedimiento formulario es un acto complejo. El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación definitiva de la fórmula. que podían ser replicadas por el demandante. Si consta que Numerio Negidio debe dar diez mil sestercios a Aula Agerio. juez. y a este momento es preciso referirse en relación con los efectos que produce en el litigio. cuya naturaleza y contenido no es bien conocido y ha sido objeto de vivas controversias.

es decir. o las que tienen un plazo para su interposición. En todos los casos de consumición de la acción. es preciso redactar una nueva fórmula. El que vende una cosa. y el comprador estaría asistido por una excepción (Gayo. la cuestión objeto del litigio se convierte en res in iudicium deduela.34) y (Paulo. se hacen a partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas. si lo defienden por el total reclamado (Paulo. 8 ed. por la que brevemente se expresa la consumición de la acción: non bis in idem (o bis de eadem re agere non licet).117). porque los términos del litigio fueron ya definitivamente fijados en la fórmula anterior. al ser demandado por la acción ya consumida e inexistente.6. a partir de la litis contestatio. si se trata de interponer de nuevo una acción consumida y en consecuencia inexistente. Estos supuestos conducen a otro efecto. siempre sin nueva litis contestatio. La consumición de la acción y el efecto novatorio se producen. D. 3. el pretor puede denegar la acción en el nuevo proceso intentado por el actor. 44.2. La acción no puede volver a ejercitarse cuando es personal (in personam).7). se ha transformado o novado.3. 44. con fórmula in ius (basada en el ius civile) y se trate de un juicio legítimo (iudicium legitimum ).48). en una cuestión pendiente de juicio.EI efecto más importante de la litis contestatio es la consumición de la acción. el llamado novatorio o novación necesaria: porque la obligación propia del deudor. Cuando el demandado se oculta después de la litis contestatio. En los casos en que alguna de las partes muere o se produce un cambio de juez. D. la consumición de la acción también puede producirse. El estado de litispendencia produce el efecto de que el actor no puede ejercitar la misma acción contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.42.6. b) Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas. ipso iure. D. En las acciones reales (in factum) o en los juicios que dependen del poder del magistrado (juicios imperio continentia).. el juicio se transfiere a su fiador o fiadores.1. así sucede en los casos en que el heredero debe defenderse en un juicio ya aceptado por el fallecido (Javoleno. una res litigiosa. El magistrado puede denegar la acción. La regla de derecho procesal. pero la litis contestatio no se repite. 10. 15 ex Cass.1. El juicio se transfiere (translatio iudicii) al nuevo interesado. D. e) Las acciones intransmisibles. También en los que es menester oponer la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio. siempre y cuando que el demandado haya opuesto la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio (exceptio rei iudicatae ve/ in iudicium deductae). 6fideic. en la obligación de pagar la condena.2). D. en virtud del propio derecho. cuando se ha ejercitado contra él una acción personal.DERECHO PRIVADO ROMANO Efectos de la litis contestatio a) A partir de la litis contestatio. 86 . tiene su fundamento en esta excepción. obra con dolo malo (Ulpiano. 12 Sab. 4. expresando el nombre de las partes o del juez. 76 ed. El cambio de juez (mutatio iudicis) tampoco altera la fórmula en aquellas partes que afectan a los interesados litigantes. 5. ya que ha aceptado la fórmula y se ha sometido a la decisión judicial. d) La litis contestatio se produce una sola vez.

en el sentido de demostrar su procedencia. como medios de prueba la inspección ocular del juez. contratos y. los documentos testamentarios. Asimismo hay que destacar que en época clásica comienzan a existir los documentos oficiales: en Egipto había una especie de registro inmobiliario. En esta fase tienen lugar los debates. Rige el principio de la libre apreciación de la prueba por parte del juez. han asumido la obligación de comparecer ante el juez. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando. siempre orales. los libros de cuentas de los banqueros (rationes). Las pruebas pueden consistir en: Declaraciones de las partes o confesiones.MANUEL J. El demandado debe probar la excepción o excepciones alegadas. que valora libremente los medios de prueba aportados por las partes. La sentencia Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido. que han designado al juez y han intervenido activamente en la redacción de la fórmula. 2. También en el procedimiento formulario puede abstenerse de 87 . y a partir de Augusto el registro de nacimientos exigía la declaración de los mismos. Fase ante el juez (apud iudicem) Los litigantes. como pruebas documentales. Corresponde a las partes la carga de la prueba. tienen creciente importancia a lo largo de toda la época clásica. El que se negaba a aportar un documento podía ser obligado a hacerlo mediante la concesión de la actio ad exhibendum al adversario. con objeto de llevar a término el juicio. Los principios que rigen en época clásica en materia de prueba son: 1. Se utilizan. Testigos. Documentos (instrumenta) que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos (testationes). y también se acude con frecuencia a la prueba de peritos. El actor está obligado a probar las alegaciones que sustenta su acción. La prueba versa siempre sobre hechos. § 73. asimismo. También se utilizan con gran frecuencia. Prueba En el procedimiento formulario pueden ser aportados unos medios de prueba más eficaces que los que podían ser utilizados en las legis actiones. de los abogados. o consistir en documentos que prueben por sí mismos: estipulaciones. GARCÍA GARRIDO § 72. para ser presentadas luego ante el juez. emite la sentencia. especialmente. dentro de los treinta días de haberse producido. cuya misión principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que puedan aducir sus defendidos. cuando no se puede suplir por otro medio. No existe prohibición alguna sobre el número de testigos propuestos. 3. iudicatum. tanto si se basan en un hecho como en un derecho.

Por ello: Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido. aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo período de la pretura. referida a alguna medida. re. como sucedía ya en las legis actiones. pues aunque pidiese la de menos valor se estima lo mismo por razón de lo que acabamos de decir (Gayo. ya hemos dicho que el demandado puede oponer siempre la excepción de cosa juzgada (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae). El demandante habría consumido su acción en el acto de la litis contestatio y no podría volver a ejercitarla. y el juez tendría que absolver al demandado. Los casos de petición excesiva o pluris petitio pueden referirse: a la cosa misma. 4.supuesto que concierne a las acciones divisorias. tempore. Cuando la fórmula contiene una adiudicatio .56). contienen una pena pecuniaria. 4. En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y decisión ante un juez superior. la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. puesto que ésta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar. En las fórmulas con intentio incierta no puede haber petición excesiva. loco. sin tasa alguna. El que así lo hace es rechazado por la excepción de litigio dividido (Gayo. mediante el juramento non liquere. su intentio sería errónea por incurrir en pluris petitio. al tiempo. En cambio. al lugar. 4. Este principio se plasma en la regla res iudicata pro veritate habetur.54). siendo asi que en estos casos corresponde al deudor la elección del objeto para dar cumplimiento a la obligación.. si no ha llegado a formarse una idea clara acerca del asunto litigioso. o concediendo al demandado la posibilidad de restituir. es lícito pedir menos de lo debido. a la causa. El juez se atendrá al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el magistrado en la fórmula: con tasa o límite máximo. De este principio se deduce que el juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la fórmula. cuando en las obligaciones alternativas el acreedor reclama cualquiera de los objetos. El resto de las sentencias son declarativas: condenan o absuelven. cuando se reclama en sitio diferente a aquél en que se debía hacer. Pero en caso de no hacerlo. debe ser cumplida aun en contra de la voluntad del 88 . consistente en una suma de dinero. Ejecución de la sentencia Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez vienen obligados a cumplir la sentencia. Si condenan.53 d). cuando se reclama antes del tiempo debido. o si habiendo estipulado un género pide luego una especie: asi el que estipuló una cantidad de púrpura y luego pide especialmente de púrpura de Tiro. En el procedimiento formulario él juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula.DERECHO PRIVADO ROMANO juzgar. Si el demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto. puesto que libremente se han sometido a la decisión del juez. ya que se pide «TODO LO QUE EL ADVERSARIO DEBA DAR O HACER» (Gayo. La sentencia es la verdad para las partes. El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada (res iudicata).

Esto significa que también en esta época existe la ejecución personal y la semiesclavitud por deudas . puede otorgar la posesión de un patrimonio y autorizar una toma de posesión. 1 reg. Una vez aprobada por el pretor. no hay inconveniente en que su nombre figure en la intentio expresando 89 . La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado. tanto si se trata de sentencias recaídas en virtud de una actio in personam o del ejercicio de una actio in rem. El decreto del pretor. concediendo la missio in bona. en primer lugar. GARCÍA GARRIDO demandado y condenado. la acción rutiliana. El pretor decreta la missio in bona. El que los había adquirido (bonorum emptor) debía pagar a los acreedores. Su misión consiste en redactar la !ex bonorum vendendorum. a los hipotecarios. porque. Ambas acciones sirven para reclamar los créditos que el ejecutado tuviera. la ejecución patrimonial a que estaba sometido. se publicaba (proscriptio) con el fin de poner en conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado. Estos anuncios o proscriptiones debían realizarse durante treinta días. y durante quince días. y en virtud de ese decreto el acreedor es puesto en posesión de los bienes del ejecutado. contados a partir de haber sido pronunciada la sentencia. si el ejecutado vivía. 2. se trata de una forma de ejecución general. y el pretor le concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor. la acción serviana. se fijaba en lugares públicos. En el procedimiento formulario la ejecución de la sentencia es personal. pero se diferencian en la fórmula . Si el ejecutado ha fallecido . Si el demandado se opone a la actio iudicati. D. la facultad del que tiene jurisdicción es amplísima. Transcurridos éstos. se entiende por mejor postor aquél que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje más elevado de sus créditos. La actio iudicati es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus. El bonorum emptor es considerado como sucesor del ejecutado. en principio se puede ejercitar la actio iudicati. aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior al valor del patrimonio. como dice Ulpiano. el demandante debía solicitarla en el término de treinta días. porque niega la deuda reconocida o por oponer alguna exceptio. Una figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magister bonorum o especie de síndico. Además. el ejecutado cae en infamia si no paga sus deudas o hace cesión de los bienes a los acreedores. Pero esta missio in bona reviste el carácter de mera detentación y sólo tiene por objeto la conservación y administración del patrimonio (missio in bona rei servandae causae). Por ello. que contiene las condiciones de venta de los bienes.1.MANUEL J. si hubiese fallecido. el pretor concede al bonorum emptor dos acciones: Si el ejecutado vive. se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble (in duplum). La acción rutiliana la tiene con transposición de sujetos: como el ejecutado vive. El patrimonio se vendía en subasta pública y el magister bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor.1.

Paulo. para poder hacer frente a sus deudas. que era amplísima. El deudor al que se le embargue. D . además. o en el caso delfuriosus o del pródigo. porque el bonorum emptor figura «como si fuera heredero» del embargado fallecido . 22. También podía realizar una serie de actos fundados en su imperium. ya que una cessio bonorum extrajudicial no era factible. sin ulterior remisión del asunto al juez. Es el deudor quien debe solicitar la cessio bonorum. El beneficium competentiae consiste en una condemnatio según las posibilidades del deudor. como es un senador o su mujer. 6 ad Plaut. la missio in bona y la nota de infamia. La cessio bonorum Una ley de César o de Augusto introdujo la posibilidad de que cediera los bienes el deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situación de insolvencia sin culpa. La distractio bonorum La venta de los bienes por partes. éste se encontraría asistido del beneficium competentiae por tiempo indefinido.1.4. Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor El pretor intervenía en el proceso. así como la nota de infamia. § 74. en virtud de su iurisdictio. Justiniano concedió la acción pauliana para conseguir estos mismos efectos. o distractio bonorum. El procedimiento ejecutivo de la distractio bonorum evitaba. que incurre en infamia. del beneficium competentiae durante un año. sin embargo. destinado a la recuperación de la posesión de los bienes vendidos. en su ordenación y encauzamiento definitivo. extendió esta forma de ejecución a las llamadas personas de rango senatorial. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y tienen como finalidad garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. que venían a complementar los actos propios de la jurisdicción. En ellos el magistrado actúa por sí mismo . pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor para que resulte favorecido por la sentencia. el pretor tiene la venta por no realizada. goza. La acción serviana tiene una fórmula ficticia. un senadoconsulto de comienzos del Principado y de fecha incierta. y asimismo sirve para la impugnación de los negocios realizados en fraude de acreedores. El pretor decretaba la missio in bona. comenzó a admitirse en algunos casos. respecto de las deudas y los acreedores que no hubiesen concurrido a la venditio bonorum.38. Esta acción es conocida con este mismo nombre en el derecho civil español. Esta cesión evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio bonorum. como el del pupilo que no tiene tutor y es heredero del ejecutado. Posteriormente. clarae persone. 90 . Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin culpa que hiciera cesión de sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos y reclamasen de nuevo al deudor.D EREC HO PRIVADO ROMANO su pretensión. Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores. A estas personas se les nombraba un curator bonorum para la administración y venta separada de los bienes. destinada al pago de los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total . concediendo un interdictum fraudatorium.

ésta se llama repromissio. es: interdictos de obtener la posesión. al demandado que ha comparecido. 4. Gayo. así. 4.1. para que garantice a su vecino por los posibles daños del derrumbamiento de la casa ruinosa. 39. 67 ed. Por este motivo reciben el nombre de stipulationes preetoriae. También hay interdictos simples y dobles (Gayo.7 pr. D. que el pretor impone al propietario de una casa en ruinas. Interdictos Son órdenes del pretor. Por la cautio iudicatum solvi. la cautio pro praedes litis et vindiciarum por la que el demandado asegura mediante una actio in rem. La toma de posesión podía referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares. Las estipulaciones pretorias Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas.). por el contrario. si el cumplimiento de aquélla se garantiza por medio de fianza.143. recibe la denominación de cautio o satisdatio. Hay también otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios.1 La segunda clasificación. que restituirá la cosa con sus frutos caso de ser condenado. los prohibitorios y los restitutorios. o eran otorgadas por el pretor en nuevos casos (missiones in possessionem decreta/is). Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple promesa. 91 . Miss iones in possessionem La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de otra. m. Las missiones in possessionem venían anunciadas en el edicto del pretor para determinados supuestos. tal como la exhibición de un documento (interdictum de tabulis exhibendis) o la restitución de una cosa perdida por un acto de violencia. destinadas al normal desenvolvimiento del proceso. como la cautio damni infecti. Extraprocesales. como la puesta en posesión de los bienes del iudicatus. pero. A este género pertenecía la missio rei servandae causae que concedía una mera detentación de los bienes para su conservación y administración. de retenerla o de recuperarla. 43.1. el magistrado impone. o la missio in bona legatorum servandorum causa.2. 53 ed.156). El incumplimiento de estas estipulaciones está sancionado por la actio ex stipulatu (Ulpiano. Las estipulaciones pretorias pueden ser: Procesales. a ordenar la realización de algún acto. Ulpiano. GARCÍA GARRIDO J. la obligación de dar caución de su nueva comparecencia. De aquí la siguiente clasificación de los interdictos: Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carácter violento (vimfieri veto) o. D. también la otorgada al acreedor en la ejecución patrimonial.MANUEL J. así. JI.

D. Gayo. sin que se pueda decir quién es demandado ni quién demandante. u otras semejantes. si resultase probado que había desobedecido el interdicto. sino que tanto uno como otro litigante asumen a la vez la función de demandado y demandante. y demandado. si lo estima. aunque supiera (que el que intervenía no era tutor)» (Paulo. -Dobles: Son dobles. o reintegración a un estado jurídico anterior. a los menores de veinticinco años con tutor falso. por ejemplo.y. para el supuesto de que el juez estimara que el demandado no desobedeció. 4.6. pues «se ayuda también (de este modo) al menor de veinticinco años. denominada restipulatio. como ocurre en todos los de restituir o de exhibir. En atención a la 92 . y el pretor se dirige a ambos en idénticos términos. Si ante la orden del pretor el demandado o demandados no la acatan. otra. El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti.4. Por tanto. Los requisitos para esta clase de restituciones eran taxativos: la existencia de un perjuicio irreparable por la aplicación del ius civile en contra de los principios de equidad. el interdicto COMO ESTAIS POSEYENDO (UTJ POSSIDETIS) y el AQUÉL EN CUYO PODER (UTRUB!). 157. podría abrirse el procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecución. se trata de una derogación total de los principios del ius civile que el magistrado solamente realizaba inspirado en motivos de equidad. aquél al que se le pide que exhiba o restituya.DERECHO PRIVADO ROMANO -Simples: Son simples aquéllos en los que hay un demandante y un demandado. a juicio del magistrado. y que concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad. y el otro: PROHIBO QUE SE IMPIDA POR LA VIOLENCIA QUE SE LLEVE A ESTE ESCLA va EN CUESTIÓN AQUEL EN CUYO PODER (EN CUYA CASA) PERMANECIÓ LA MAYOR PARTE DEL AÑO. pues es demandante el que desea que se exhiba o se restituya. consiste en una resolución del magistrado. Gayo. en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un hecho a acto jurídico. pues estos interdictos redactados en esta forma: PROHIBO QUE SE IMPIDA POR LA VIOLENCIA QUE SIGAIS POSEYENDO COMO AHORA ESTAIS POSEYENDO. 27. Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o después de haberse celebrado el juicio y se dan en los supuestos siguientes: En atención a la edad (ob aetatem). IV Restitutiones in integrum La restitutio in integrum. Consistía en un procedimiento judicial. 12 ed.4). Yse llaman dobles porque en ellos la posición de ambos litigantes es idéntica. Éste realiza a continuación un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto -causae cognitio. y el demandante.160. emite un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuación solicitada. complicado y lento. El demandado se comprometía a pagar una suma de dinero mediante una sponsio.

13 ed. en atención al fraude de acreedores. Pero en la fase apud iudicem son los jueces quienes valoran la prueba.legis actiones y procedimiento formulario-. los juecesfuncionarios ordenan el proceso entero. los vicarios de las diócesis y los magistrados municipales. estos juecesfuncionarios realizan todos los actos de cognitio en unos procesos que se desenvuelven en una sola fase. En 93 . principalmente. presencian los debates y dictan sentencia . Las fuentes jurídicas mencionan un ius extraordinarium. E) EL PROCEDIMIENTO COGNJTORJO § 75. 11 ed. y lo mismo sucede con otras reclamaciones: de bona caduca. sino ante otra clase de funcionarios.MANUEL J. y habiendo aceptado tú por ello un litigio. los pretores especiales. finalmente. así como los debates de los litigantes. frente al ius ordinarium. Otras causas concurrieron en la implantación definitiva del procedimiento extraordinario: el príncipe concentra todas las funciones .3. los actos de cognitio del magistrado se manifestaban. los jueces-funcionarios. por dolo. que. y algunas otras causas especiales. y de este modo conseguiste ser absuelto con mi consentimiento. y actúan como delegados del príncipe o del emperador los nuevos jueces-funcionarios: primero. las reclamaciones fideicomisarias no se sustancian ante el pretor urbano o ante el pretor peregrino. Esta clase de proceso cognitorio comenzó a ser utilizado en el Principado con carácter extraordinario. a partir de Augusto. llamados jueces. valoran la prueba y dictan la sentencia. o por alguna de las causas expresadas. 26.. 4. dice: Al reclamarle cierta cantidad. tutelas. quien la concede mediante decreto si la estima procedente. D. y este derecho procesal imperial funde las normas del ius civile y del ius honorarium en un único complejo normativo. ob fraudem creditorum. y después de Diocleciano. me persuadiste con falsedad de que habías pagado aquella cantidad a mi esclavo o a mi procurador. Por el contrario. los gobernadores conocían estas causas y actuaban como jueces-funcionarios. D. A causa de dolo (ob dolum). En Italia . Paulo. a su vez.25. en los procedimientos de cognición o cognitorios. de alimentos entre parientes. El procedimiento de la cognitio extra-ordinem En los juicios ordinarios anteriormente expuestos . El contrato o negocio realizado por intimidación o metus. En atención a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam)y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio. después. la querella inofjlciosi testamenti. Las restitutiones in integrum se dan en otros casos. también se concede la restitutio in integrum contra los tutores o curadores de éstos (Ulpiano. procesos sobre el status de las personas. pueden delegar en otros jueces. las pruebas se practican en su presencia. postulado. quedaba rescindido y sin efecto alguno. 7 . Es decir. y por otras causas semejantes. a través de su actividad ordenadora del proceso. En las provincias. La restitutio in integrum se solicita del magistrado. los cónsules. ob metum o a causa de intimidación. GARCÍA GARRJDO menor edad de los pupilos. y.25). los prefectos del pretorio de las cuatro prefecturas.

El procedimiento anterior a Constantino y el procedimiento cognitoria oficial postclásico presentan diferencias profundas en algunos aspectos fundamentales. El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados del príncipe. puede ser citado por medio de edictos. con la citación del demandado . excepto cuando el demandado no haya comparecido por una causa justificada: estar gravemente enfermo. Sin embargo.1 ). es posible el emplazamiento por orden judicial o por edictos. Ahora son fonnas de pedir protección jurídica.57 .1. Justiniano introdujo algunos cambios. el año 342. D. 2.DERECHO PRIVADO ROMANO consecuencia. Por esta causa. que venía reforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. el demandante tiene a su disposición dos posibilidades para lograr el emplazamiento del demandado: la orden judicial de comparecer y. y lo mismo debe hacer el demandado en su contestación.2). Dando por supuesto que la citación haya sido hecha en forma. tratando de subrayar sus diferencias específicas. La citación del demandado debe ser realizada en debida fonna.43. cuando se encuentra en paradero desconocido. vamos a exponer separadamente el procedimiento extraordinem de la época clásica y el procedimiento cognitorio postclásico. pero sus diferencias son profundas. 12 iur. Aunque puede ser citado en forma privada.53. la citación puede consistir también en una invitación al adversario (denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el tribunal. El procedimiento formulario había desaparecido prácticamente cuando fue suprimido oficialmente.7. La citación del demandado reviste un carácter semioficial. El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que intente valerse. la contumacia puede resultar de un edictum peremptorium: También resulta de tres denuntiationes o de tres citaciones litteris. porque en caso contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía de éste (CJ. la extraordinaria cognitio fue penetrando inexorablemente en los procesos romanos. 94 . como en los anteriores procesos romanos. La in ius vocatio del procedimiento formulario consistía en un acto privado. A su vez. o si se excusa alegando una ocupación de mayor gravedad (Hermogeniano. Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes: La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Diocleciano y Maximiano. La tramitación del proceso extra-ordinem: la citación del demandado El procedimiento extra ordinem se inicia. 42. § 76. En la cognitio extra ordinem. epit. año 290). por una constitución de Constancia y Clemente ( C/. Pero si este acto voluntario de comparecencia del demandado no se consigue. La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante un superior jerárquico. Esta última forma de citación recibe el nombre de evocatio. 7. uno y otro pueden solicitar una interrupción del procedimiento para poder aportar nuevas pruebas. Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.

emitidos por oficiales o funcionarios hacen prueba plena. o momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado. y constituye un medio de prueba más a ser tenido en cuenta por el juez. Por otra parte. una vez presentada la demanda. La prueba Confesión de los litigantes: puede ser pedida por el adversario. sino que puede causar el efecto de una simple disminución en la condena pretendida. Una vez presentadas. De la contraposición entre las alegaciones de las partes. Las excepciones continúan llamándose dilatorias y. en cuyo caso el que la solicitó tiene que aceptar como verdad todo lo confesado. puede el actor solicitar una dilación o interrupción del litigio. Los documentos redactados por los notarios (tab elliones) constituyen prueba plena.MANUE L J. § 77. narratio y contradictio. con objeto de procurar las pruebas que no hubiera tenido en su poder al presentar la demanda. Los efectos de la litis contestatio son. esta forma de citación previa ha cambiado: el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las pruebas de que intente valerse. el actor reproduce oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio). con el fin de comprobar la legitimación procesal del demandado . Los efectos que producían estas peticiones se reducen a meros retrasos en el desarrollo del proceso. perentorias. siempre que estén confirmados por los propios 95 . en cuyo caso lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado. también puede utilizar las interrogationes in iure. tanto documentales como testificales. además. pura y simplemente. y el efecto que produce es . El demandante. Testigos: reviste me nor importancia este medio de prueba. a la cual opone el demandado sus alegaciones contradictorias (contradictio). La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes. Prueba documental : este medio de prueba prevalece sobre la prueba testifical. porque están basados en la fe pública. De modo que. como sucedía en el procedimiento fomrnlario . mientras que las perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso. éstas serán trasladadas al demandado para que tenga una información completa acerca de las mismas. las excepciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones. el de acreditar el estado de pendencia de la litis (litispendencia). En este procedimiento. para que confiese bajo juramento decisorio. la pérdida del litigio sin más. pero su distinción fundamental estriba en que ahora las dilatorias deben ser formuladas al comienzo del litigio. en este procedimiento. Pero esta dilatio litis se admite también a través de todo el procedimiento: tanto el demandado como el demandante pueden solicitar la interrupción del proceso para poder aportar nuevas pruebas. la pluris petitio no produce . o bajo juramento indecisorio. surge la litis contestatio. ahora . Los documentos públicos. GARCÍA GARRIDO En el procedimiento extra ordinem. distintos de los que se producían en el procedimiento formulario : la litis contestatio no consume la acción . existen reglas que determinan el valor que el juez debe conceder a la prueba testifical.

. en el derecho de las Novelas). Principios que rigen la prueba: a) La prueba debe ser aportada por los litigantes. D. interposición que puede hacerse verbalmente: «Cuando se apela en el mismo tribunal. iuris tantum: la presunción es admitida. 49. del año 487.1. contados a partir del día en que los interesados habían tenido conocimiento de la sentencia. § 78.2). por perecimiento de la cosa.DERECHO PR!V ADO ROMA O notarios bajo juramento. la sentencia puede ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un magistrado de rango superior. o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. en una condena parcial del demandado. la sentencia absolvía o condenaba al demandado. en el término de dos o tres días (diez. Una constitución del emperador xenón. sino que puede consistir en esta posibilidad. c) La prueba versa sobre hechos. Impugnación y ejecución La sentencia se dicta por escrito. etc. caligrafos. el recurso de apelación habría sido introducido con el fin de corregir la injusticia y la iniquidad de los jueces. o bien en la obligación de entregar una cosa o de exhibirla. Las partes tienen el derecho a impugnar la primera sentencia. etc. A tenor de las fuentes. Impugnación de la sentencia En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pública. impone la condena en costas procesales al que pierde el litigio. En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios de prueba. En el procedimiento formulario. por imperativo legal. en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba. siempre y cuando estén firmados por tres testigos como mínimo. Consisten en dispensas de prueba. en el procedimiento extra ordinem el propio actor puede resultar condenado. Las presunciones son: iuris et de iure: cuando contra la presunción no se admite prueba alguna. 1 de apel/. si se prueban determinados hechos. La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria. y es leída oralmente a las partes en audiencia pública. o por escrito mediante el llamado libelo apelatorio (/ibellus ape/latorius). 96 . Los documentos privados tienen el mismo valor que los documentos públicos. comadronas. b) El magistrado aprecia libremente la prueba. Si el cumplimiento de la condena llegara a ser imposible. también. La sentencia. Prueba pericial: Continúa utilizándose el dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios: médicos. se cambia por una suma de dinero fijada por el juez. basta decir "apeló"» (Mac. La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia. y dado el carácter de los magistrados. sin necesidad de ser apreciada la temeridad de litigar. en razón a que el juez extrae de esos mismos hechos unas determinadas consecuencias jurídicas. cuya jerarquía última culmina en el emperador.

no del estado de litispendencia. Bajo Constantino. y en el ámbito procesal sucede algo semejante. El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar una nueva sentencia en los más amplios términos. GARCÍA GARRIDO La sentencia no apelada era firme a partir del término que hacía posible la apelación. de la sentencia. miedo o error. causaba el llamado efecto suspensivo de la apelación. la ejecución quedaba en suspenso. La ejecución de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es definitiva y firme. La ejecución de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carácter excepcional y solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. que incluso podía llegar a ser condenado en forma más grave de lo que lo fue en la primera sentencia. El apelante que perdía la apelación debía pagar el cuádruplo de las costas procesales. En el derecho de las Novelas el juez de apelación juzgaba con independencia de la presencia de las partes. dado que el juez inferior le había remitido todo lo actuado. § 79. y abría el cauce a la ejecución de la misma. pero en el procedimiento extra ordinem este hecho puede ser alegado ante un futuro litigio. Diocleciano reforma la 97 . Pero las partes comparecían ante el juez superior y debían formular de nuevo las alegaciones que estimasen procedentes. la apelación se consideraba desistida. El proceso cognitorio postclásico: caracteres y tramitación El ocaso de la jurisprudencia clásica viene a ser fijado por la doctrina entre los años 235 y 284. como sucedía en el procedimiento formulario . Si había sido apelada. y la prisión del deudor fraudulento es una medida de carácter coactivo para asegurar el pago. mediante la praescriptio rei iudicatae. es decir. en el proceso extra ordinem. En caso de incomparecencia. la cessio bonorun por parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecución. en todo caso. Este efecto preclusivo deriva. es decir. La ejecución que se impone en la práctica consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado. de la actio iudicati.MA UEL J. Otros remedios contra la sentencia Además de la appellatio existen otros remedios de carácter excepcional contra la sentencia. y además en los casos anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo. con independencia absoluta del derecho pretendido por la parte apelante. El ejecutante dispone. para promover la ejecución de la sentencia. Puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya sido pronunciada a través de medios de prueba falsos. En el procedimiento extra ordinem es posible. La restitutio in integrum tiene en el procedimiento extra ordinem un ámbito de aplicación más amplio. y la sentencia de primer grado era firme y definitiva. pudiéndose elevar la cifra en caso de temeridad. El juez superior podía realizar el examen completo de la causa. podía ser condenado a trabajos forzados (ad metalla) y a la confiscación de la mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en las costas procesales al que perdía la apelación. La ejecución sobre la persona física del deudor ha desaparecido en esta época. La sentencia es res iudicata. cuando no ha sido apelada o cuando ha recaído en la apelación.

D ERECHO PRIVADO RO MANO organización y administración de las provincias e Italia pierde la posición rectora que había mantenido. el representante del fisco .2. libellus conventionis. La reorganización de Diocleciano repercute en el derecho procesal. con carácter general. 2. 2. No hay citación privada y la remisión al demandado. y deberá ser acompañada de copias. dispone de cuatro meses para contestar la demanda. si el que actúa de demandante es un particular. La legislación postclásica no deroga los plazos de la di/atio establecidos por Diocleciano (Cm. Justiniano acogerá. . La demanda será llamada.6. pero que se amplía a seis meses en el supuesto de que el demandado sea un particular. el procedimiento cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes: a) Citación del demandado La citación del demandado no puede ser hecha sino después de haberla solicitado de la autoridad judicial competente. y además conserva la terminología que pertenece al procedimiento formulario. y. en presencia de las partes. los órganos administrativos son también órganos judiciales: el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial. los magistrados municipales actúan en todo el Imperio. Brev.11. 3. el superior jerárquico del vicario o prefecto del pretorio (de cada una de las cuatro prefecturas). al menos .4 Const. del año 340 (CTh. La práctica anterior no es desvirtuada. En virtud de la constitución de Constantino. y para los pleitos de escasa cuantía. en relación de que la di/atio sólo podía ser concedida una vez ( Cl. se precisa. También acoge la inicial oratio de Marco Aurelio. pero en esta época cambia totalmente el procedimiento o. 4.7) y la propia constitución de Diocleciano y Maximiano (C/. en estas causas.11.4. En Roma y en Constantinopla decide en primera instancia el praef ectus urbi.7. es ahora obligatoria. En algunos casos decide el vicario de la diócesis (vicarios). y queda excluido el antiguo arbitrio judicial .5). del escrito objeto de la litis denuntiatio. su carácter.11. como hemos dicho. año 318). 3. estos mismos plazos (C/. 2. el único . 3. en el procedimiento cognitorio post-clásico y bizantino. que funciona en primera instancia. sino ordinario.2). Ahora ya no es un procedimiento extraordinario.3). Una figura interesante es la del defensor civitatis. ya existentes en el procedimiento extraordinario. porque en este período postclásico la cognitio extra ordinem será el procedimiento único. por tanto.21. cuyas funciones consisten en proteger a la población de los abusos de los funcionarios . este permiso o autorización para verificar el acto de notificación del proceso al demandado (CTh . La interrupción del juicio con objeto de poder aportar pruebas. En el procedimiento cognitorio. ya que se abre una controversia y se exige el pronunciamiento del juez (CJ. La concesión de la dilación a este fin (dilatio litis propter instrumenta) está supeditada al conocimiento del juez. es objeto de nueva regulación por parte de Constantino. que favorece al demandante y demandado .4.21) a sensu contrario.2). En ella se exponen los hechos 98 . 2. El fisco no goza de privilegio alguno. o el emperador. aunque de hecho absorbe gran parte de trámites. En relación con el procedimiento de la extraordinaria cognitio.

ordena que se dé traslado de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado. 2. En caso de restitución. supuesto improbable. 3. Si el magistrado concede la acción. en rebeldía del demandado.9). y el documento adquiere una importancia decisiva. pero rige el llamado principio inquisitivo. y esto significa que el juez puede inquirir.1 : C/. ésta puede ser hecha incluso por la fuerza . Continúa vigente el sistema de presunciones del proceso extra ordinem. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación a la misma. El principio se encuentra ya en una constitución de Constantino y Maximiano del año 321 (CTh. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal.1. e incluso en la apelación.30.9) del año 334 (rescripto del emperador Constantino). investigar o traer toda clase de pruebas al proceso. Los medios de prueba de que pueden valerse las partes. ya que no ha contrarrestado las pruebas presentadas en contrario. sino que su valoración viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal. 11 . además. rige el principio de prueba tasada: el juez no está facultado para apreciar libremente la prueba. el proceso continúa en forma de proceso contumacia!. G ARCÍA GARRIDO en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes. y sea citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado. Esta notificación es realizada por el executor. Asimismo. No se admite la prueba del testigo único . El demandado contesta a la demanda (libel/us contradictionis) y se compromete a comparecer ante el tribunal .18. son los mismos que los ya enunciados en el proceso extra ordinem. órgano ejecutivo. porque existe la regla onus testis nullus testis (CTh. El proceso contumacia! comporta una consecuencia procesal importante.3 : CJ. así como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no prospere. El demandante se compromete. para lo cual debe prestar garantía con fiadores (cautio iudicio sis ti). que equivale ahora a admitir la demanda. d) Sentencia y su ejecución La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria.MANUEL J. 99 . 4 . se celebra el debate oral con intervención de los abogados. que atribuye a los jueces la plena inquisitio acerca del asunto debatido. el executor puede poner al demandado en prisión. puede ganar el pleito y obtener una sentencia favorable . porque el demandado no podrá interponer el recurso de apelación contra la sentencia que en el proceso se dicte. Si no puede prestarla por tratarse de una humilis p ersona. No obstante.20. a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio dentro de los dos meses siguientes. con la súplica de que se dé traslado del escrito de demanda al demandado por medio del executor. b) Comparecencia ante el magistrado Si el demandado no comparece (eremodicium). e) Prueba El procedimiento cognitorio postclásico y bizantino se diferencia profundamente en materia de prueba.

en las dos fases ante el magistrado y el juez. Normalmente se realiza el embargo de bienes singulares. 93. El vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido (secum ducito . aparece como una mezcla de reglas procesales clásicas del ardo iudiciorum privatorum.. cosas sagradas.1). El vindex debía asumir el litigio y por ello debía ser solvente. Así se pronuncia un rescripto del emperador Zenón. El capítulo 19 de la ley lmitana concede a los ediles una pignoris capio contra las personas que con dolo malo causen daño en edificios. El proceso en las provincias. 9. la !ex Ursonensis o ley colonial de Osuna de época cesariana y la /ex F!avia Jrnitana. Se trataba de una atenuación del cruel régimen primitivo: el condenado permanecía en poder del acreedor y trabajaba para él. y especialmente en la diócesis de Egipto. aplicándose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre ciudadanos romanos. 91. Continuamente se utiliza la ficción de que se han seguido los trámites formularios. pero dado que aparecen también las prisiones particulares. según se describe en estas leyes. y también de la cognitio extra ordinem. En la provincia el gobernador actuaría cognitoriamente y también lo harían los magistrados municipales. balnearios y cloacas. En varios capítulos de la ley lrnitana (84..5. La sentencia puede ser igualmente objeto de recurso de apelación. § 80. El procedimiento por rescripto del príncipe El rescripto imperial podía producirse de dos formas: 100 . en las redacciones de Salpensa. La compensación judicial de créditos viene dada a través de la sentencia. 94) se hacen referencias al proceso formulario. Leges Ursonensis y Flavia municipalis Los bronces procedentes de la Bética dan abundantes noticias sobre el proceso seguido en las provincias. tanto de las acciones de la ley como de las fórmulas. a fin de que en las provincias del Imperio cese y se prohiba ese nefando uso (CTh. § 81. vías.DERECHO PRIVADO ROMANO En esta época existen las prisiones públicas para los deudores insolventes. Málaga y sobre todo de Imi. del año 486. si a su vez era vencido se exponía a ser condenado al doble del valor del litigio o a una multa de 20. El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial. El capítulo 61 de la ley de Osuna se refiere a la manus iniectio como acción de ley ejecutiva. Incluso ciertas sanciones proceden del proceso criminal de los crimina repetundae y también la regulación administrativa de las mu/tae dictiones. Especialmente. y la ejecución patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. sine fraude sua) con el mandato del magistrado. Sin embargo existen fundadas dudas de que existiera una verdadera bipartición del proceso. sobre todo en provincias. la legislación imperial reacciona enérgicamente contra esta forma de proceder.000 sestercios. y la litis denunciatio que cita la ley se refiere más a un proceso semejante a la cognición extraordinaria. Existirían prácticas de derecho vulgar en la simplificación de los trámites y en la confusión de los procedimientos.

el emperador remitía la causa a un magistrado. cap. en cuyo caso era ya el único que podía decidir la controversia. en respuesta a la solicitud (preces) de los interesados. dentro de los días siguientes. era inapelable. a partir del siglo ITI. solicitando una consultatio. las partes pueden abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someter la controversia al obispo. Hasta el siglo IV no se tomaron en consideración tales opiniones o decisiones arbitrales del obispo.Cualquier magistrado podía deferir la controversia al tribunal imperial. pero a partir de una constitución de Constantino. Consistía en someter al obispo las propias controversias jurídicas que él decidía en forma de arbitraje. como un compromissum. . 21 el carácter electivo de esta forma de arbitraje y admitió la posibilidad de impugnar. Las partes. sobre todo el Código de Justiniano. y todo era remitido al emperador. en el término de diez días. las propias observaciones. podían presentar sus propias alegaciones o refutaciones. la decisión episcopal ante el magistrado laico.MANUEL J. Las fuentes jurídicas. regula esta materia y atribuye la decisión de las partes de someter la controversia al obispo. En este caso. la emitida por el magistrado podía ser objeto de un recurso de apelación ante un magistrado de rango superior. una relatio de las actuaciones. contienen un gran número de esta clase de rescriptos imperiales. El rescripto del emperador tenía un valor definitivo. la decisión episcopal tendría carácter ejecutivo y sería inapelable. siempre a instancia de la parte interesada. del año 318. Otras veces. con previo conocimiento de la relatio. actuaba en ellas como árbitro designado de común acuerdo por las partes. la decisión se producía por medio de un rescripto y era comunicada a las partes. del año 452. con instrucciones sobre la forma en que debía examinar los hechos y decidir. GARCÍA GARRIDO . Si la sentencia del magistrado coincidía con la del obispo. Audiencia episcopal (episcopalis audientia) La literatura de los padres de la Iglesia informa acerca de un procedimiento denominado episcopalis audientia. y la decisión episcopal puede ser ejecutada desde ahora por un magistrado. seguido frecuentemente por las comunidades cristianas. además. Justiniano confirmó en la Novela 123. es decir. en caso de disconfonnidad entre ambas sentencias. § 82. 101 . que debía contener. especialmente las de difícil interpretación. La Novela 35 de Valentiniano. El magistrado debía comunicar su decisión a las partes y remitir.Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversias o la decisión sobre cuestiones jurídicas particulares.

.

§ 84. en el derecho del Bajo Imperio. que debían seguir los ritos establecidos en el derecho. Éste tiene un cierto carácter familiar. sino la situación del poseedor. fue utilizado por la jurisprudencia para designar lanuda proprietas o propiedad sin el usufructo. especialmente a efectos de su posición más favorable en el proceso de propiedad. El paso de una economía . los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas (vindicationes). Possessio equivale a asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager pub/icus. como parecen indicar determinadas instituciones de derecho hereditario. Por ello. El mancipium es un poder general. Terminología romana Para estudiar el régimen jurídico romano de la propiedad. Proprietas. es el uso de un campo o de una casa. Por influencia de prácticas vulgares se produce una imprecisión de conceptos y se califica de possessiones a las relaciones con las cosas. sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen éstas de los derechos sobre ellas mismas. o señor de las cosas. que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. 4. Según la definición de Elio Galo. que no es poseedor. debe destinar los bienes al uso de la familia. puede hablarse de la sucesión de los padres sobre el dominio familiar. 16). la propiedad se confunde con la posesión. Los juristas clásicos diferencian claramente la posesión de la propiedad y distinguen tres casos: el del poseedor. El término dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la República. La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Clases de propiedad En el derecho antiguo y quiritario. y por existir una evidente conexión entre propiedad y posesión. En una fase originaria. que no es propietario. La propiedad familiar constituye una realidad económica y social en la época originaria. consideramos necesaria una exposición unitaria de ambas instituciones. En la última fase de la evolución histórica. Por ello. pero no lo es el fundo mismo ni el campo. propiedad y posesión. PROPIEDAD Y POSESIÓN § 83. Por ello no sólo se protege la apariencia de propiedad. En una etapa originaria. que es al mismo tiempo propietario. Dominio. es imprescindible examinarlo desde la perspectiva de situaciones concretas de hecho. En la fórmula vindicatoria se indica la relación con la cosa o señorío efectivo: «declaro que este esclavo es mío por derecho quiritario» (Gayo. y el del propietario. que después permitan elevarse a las abstracciones de los derechos de propiedad o derechos sobre las cosas. Aunque el padre tiene un poder absoluto. que fue el término que prevaleció en las lenguas románicas. Incluso se llega a convertir el poseedor en propietario después del transcurso de un cierto tiempo. el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrícola. el del poseedor. se refiere al poder o facultad del propietario como dominus.DERECHOS REALES l.

otras situaciones protegidas por el derecho.Jnst. a todos los ciudadanos. Éste lo cedía en arrendamiento a particulares. adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. En primer lugar. En J. por Caracalla. cuando se trata de fundos itálicos. se llega a considerar una segunda propiedad. es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: ciudadanía romana. afirma que los fundos provinciales son «dominio del pueblo romano o del César». Otros textos mencionan que los particulares tienen sobre ellos la possessio. cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico. en este caso. borra también las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. En el derecho clásico existen. B) Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere) Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable. 2. concede una actio publiciana. se dice que el propietario «comienza a tener plena potestad sobre la cosa». Los 104 . Se protege con la acción reivindicatoria (reivindicatio) y se califica esta propiedad como absoluta. análoga a la reivindicatio. D) Propiedad provincial Es la possessio del ager publicus. que pertenecía al populus romanus. junto al dominio civil. propiedad y posesión se confunden. Con esta protección. La concesión de la ciudadanía. Pueden distinguirse las siguientes clases de propiedad: A) Dominium ex iure quiritium Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario. En segundo lugar. Sin embargo. en relación con la extinción del usufructo y la consolidación de la propiedad. en el 212. El pretor. o territorio conquistado al enemigo. 4. En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la posesión. Esta fusión se produce por la influencia de varios factores. C} Propiedad de los peregrinos Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium. paralela a la del propietario civil. que estaban obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium. el usus o el ususfructus. en sus diversas épocas. contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio. Gayo.DERECHO PRIVADO ROMANO agrícola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar. Las tendencias del vulgarismo y las prácticas del derecho vulgar llevan a la confusión de las concepciones clásicas. 4. al ser sometidas todas las provincias del Imperio a tributo. 7. desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias. incluso. y también cuando protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son. la propiedad romana. 2. La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores. no puede considerarse como absoluta. pero el pretor les protege con acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen. pretoria o bonitaria. porque tiene importantes limitaciones: las que derivan de la estructura familiar originaria. no tiene sentido la distinción entre propiedad civil y propiedad provincial. las procedentes de las relaciones de vecindad y del interés público o del dirigismo económico que se impone en el Dominado.

1. conserva la distinción entre propiedad y poses1on. En este sentido. se contrapone a possessio natura lis. 25. 41. Contenido de la propiedad En relación con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad: «uti. «Haber» deber entenderse como obtener con efecto (real) (Ulpiano. El corpus. 143). los últimos juristas clásicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus. Se convierte la nueva posesión en un derecho (ius possessionis). Posesión civil Es la posesión que produce los efectos del derecho civil. 50. y queda un vestigio de ello en la caza de animales de tierra. D. 16.MANUEL J. y la acción que la protege es la reivindicatio. Sab. possidere». frui. leg. mar y de los voladores. Con ello. que primero tiene una concepción material de efectiva aprehensión o tenencia. 16. § 85. de modo que no pueda liberarse. 105 . Sin embargo. se habla indistintamente de dominium o de proprietas. que convierte al poseedor en propietario. «la propiedad de las cosas ha empezado por la posesión natural de las mismas. habere. y el animus. 15 . Frui se refiere a los actos de disfrute.possessio civilis. Según el jurista Nerva. GARCÍA GARRIDO juristas postclásicos califican como posesión a todo señorío sobre los bienes. 2. Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de propiedad. La existencia de estos dos elementos se aplica también a la posesión protegida por los interdictos. disfrute y disposición. Jul. es lo que puede reclamarse (por vindicación)» (Ulpiano. D. son las tres modalidades de aprovechamiento. o intención de comportarse como propietario. en virtud de la usucapión (possessio ad usucapionem). Así. 54 ed. Justiniano. y no sólo por la intención o sólo por el cuerpo» (Paulo. en su clasicismo. De los numerosos casos sobre la adquisición y pérdida de la posesión. § 86. 7. 50. que concedía su protección a una posesión no viciosa. en el caso del usufructuario que caza con trampa. después se espiritualiza. 9 ad. Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos. en el derecho justinianeo sólo se concede verdadera protección al poseedor de buena fe. sigue la tendencia postclásica cuando concibe la posesión como la apariencia de titularidad de cualquier derecho (possessio iuris) y no sólo de la propiedad. Siguiendo las tendencias del pretor. «se refiere al que tiene acción sobre lo que es objeto del "haber". et Pap. lo que sólo es posible sobre bienes no consumibles. que consisten en consumir los frutos periódicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. 1). El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla. manteniendo la actio publiciana junto a la reivindicatio. pues se hacen sin más de los que toman antes posesión de ellos». es decir. ésta es de un solo tipo. 2). se entiende que se adquiere la posesión sobre el animal salvaje capturado en la trampa. con lo que no tiene sentido distinguir entre acciones civiles e interdictos. o posesión del que se presenta como propietario. En CI. 164. uso. 3. o tenencia efectiva de la cosa. A esto contribuye la nueva concepción de la posesión de los derechos. La distinción del corpus y el animus possessionis es probable que se deba al jurista Paulo: «Adquirimos la posesión por el cuerpo y por la intención.

las limitaciones impuestas a un fundo en favor de otro se denominan también servitutes: Limitaciones por razones religiosas: en la ley de las XII Tablas se prohibía sepultar o incinerar cadáveres dentro de la ciudad y fuera de ella a una distancia de 60 pies de los edificios. D. o por medio del acreedor pignoraticio. 12). Paso público: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con la vía pública están obligados a repararla. En caso de ruina o inundación. 106 . la pérdida del corpus no impide que se continúe la posesión sólo por el ánimo o intención. como la llamada en derecho moderno expropiación forzosa. detentador de la cosa (depositario o arrendatario). atendiendo a razones de interés público. 10. en tanto no lo posee otra persona.. prohíbe que el testador disponga por legado de los materiales incorporados a un edificio. 14. 14). l. Así. 1). del año 122 d. § 87. 2. y en varios textos interpolados. La tenencia efectiva. el poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro. Por ello. en tanto no lo autorizasen los pontífices (D. en el caso del animal salvaje herido. Aciliano. C. Se puede retener el corpus por medio de un tercero. 10. 13). 11. 10. en algunos casos. 12) y de Justiniano (C/. Al titular del ius sepulchri se le concedía un derecho de paso hasta el sepulcro en el fundo ajeno (iterad sepulchrum). 1. 8. 8. D. o elemento material. el pupilo puede adquirir la posesión sin la intervención del tutor. puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un procurator. el propietario del fundo más próximo debe permitir el paso (Javoleno. D. 5). y «esto se ha admitido por razones prácticaS» (Paulo. Limitaciones legales de la propiedad El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al constituir la servidumbre. 6. 2 res cott. En el SC. o la exhumación de los cadáveres. Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clásico se dictan normas en relación con la altura.). pero puede invocar en su defensa un modo lícito que justifique su posesión. 8. Otras limitaciones se imponen por el derecho. Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: estos propietarios están obligados a pennitir que los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la navegación o la pesca (Gayo. En relación con la intención o ánimo del poseedor se distingue entre la posesión de buena y de mala fe. 7. pero no se requiere la capacidad negocia!. La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la convicción de no lesionar derechos ajenos. Sobre el esclavo fugitivo se continúa la posesión. En cambio. Estas limitaciones no se encuadran en una denominación o categoría genérica. Estas limitaciones aumentan en el derecho postclásico y se recogen en la constitución de Zenón (C/. 8. Cuando la vía se hace intransitable se impone a los propietarios negligentes la obligación de permitir el paso de caballerías.DERECHO PRIVADO ROMANO Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria. 1Oex Cass. distancia y estética de los edificios. Los juristas admiten que. 41. 54 ed. 8 pr. 8. En una constitución de Zenón (C/. El SC. Hosidiano y en varios estatutos municipales se prohíbe al propietario demoler un edificio para especular con los materiales.

Las decisiones jurisprudenciales reflejan esta concepción abstracta de la propiedad dividida en cuotas ideales. 15 . Celso. Augusto y los emperadores que le sucedieron se oponían a tomar medidas de expropiación de terrenos privados. o confusio. Sin embargo. 19. 10. 6 dig. La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en común. (CI. 3 y 6) concedió el derecho de excavación de minas en fundos ajenos y de explotarlas. en los casos de herencia o legado. por ejemplo. Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho de acrecer. que prácticamente se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales: «el dominio de toda la cosa se concibe como atribución de partes». La comunidad incidental (communio incidens) se produce por la adquisición conjunta de una misma cosa. con la obligación de pagar una décima parte de los beneficios al fisco y otra décima parte al propietario del fundo. En esta comunidad de derecho antiguo predomina el principio de la solidaridad en las facultades de disposición. 7. La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. que tratan de fundamentar en los textos romanos. los magistrados. Esta facultad de disposición sólo está limitada por el derecho de veto de los demás condueños o ius prohibendi. afirmaba «que no era posible una propiedad o posesión ejercida solidariamente por dos sujetos sobre una misma cosa». y al que se refiere Gayo. 6. en sus particulares concepciones. que se da. o ius adscrescendi. Por ello. 14. Una constitución del año 382 d. o por una confusión material de cosas fungibles que no pueden separase (commixtio. basados en su imperium y con autorización del senado.154a. para lo que se transfieren partes proporcionales de su propiedad. Se considera que el derecho del copropietario es 107 . GARCÍA GARRJDO Limitaciones por explotación de minas. de cosas sólidas.MA UEL J. 10. La figura más antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito. que se daba entre los herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias. D. podían disponer en determinados y limitados casos de los bienes privados: por necesidad de demoler los edificios. 13. los juristas admiten una situación de indivisión de una cosa común. En virtud de este derecho de veto para impedir cualquier acto de disposición sobre la cosa. 5. Este principio corresponde al concepto de propiedad exclusiva que tenían los romanos. el condueño debe interrumpir inmediatamente la actividad iniciada. § 88. cualquiera de ellos puede vender los bienes o manumitir al esclavo común. CI 11. El condominio Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situación de condominio o copropiedad. 3. Cada condueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa. de una propiedad plúrima integral o parcial. C. como pena de confiscación o en represión de delitos cometidos por esclavos (SC. de líquidos). Sin embargo. Los intérpretes medievales y modernos parten. ni mucho menos una teoría. Expropiaciones por utilidad pública: no existe un principio general en derecho clásico que permita privar a un ciudadano de sus bienes. En derecho clásico sólo se admitía un derecho de explotación minera en terrenos públicos y no en terrenos privados ajenos. Silaniano). pero no llegan a formular un concepto general de condominio.

mediante los interdictos. según su finalidad: de retener la posesión (retinendae possessionis). a no ser que su posesión fuera viciosa en relación con él. Los interdictos El pretor protege. Cada uno de ellos puede realizar los actos de uso o administración. Éstos se clasifican en categorías. 2. ni en precario el uno del otro». En el derecho justinianeo. participa en proporción a su cuota. determinadas situaciones de hecho (posessio ad interdicto). y el interdicto Salviano. Justiniano las califica como «cuasi-contratos». A) Interdicto de retener la posesión Al concesionario del ager publicus o vectigalista se protege mediante un interdicto de retener la posesión. tal como la poseeis (ahora) sin violencia ni clandestinidad. y en cuanto a los beneficios y cargas de la cosa común. de adquirir la posesión (adipiscendae possessionis). La fórmula era: «Prohíbo que se impida por la violencia que sigais poseyendo la casa (o el fundo) de que se trata. Este interdicto se extendió a situaciones semejantes en un amplio proceso de desarrollo. con su veto o prohibición. el interdicto «tal como poseéis» (uti possidetis).DERECHO PRJV ADO ROMANO un derecho total. 8. como los hereditarios. quorum bonorum y quod legatonim. aquél en cuyo poder permaneció la mayor parte del año sin violencia ni en clandestinidad ni en precario el uno del otro». mediante el interdicto: «aquél en cuyo poder» (utrubi). otro condueño. el derecho de los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante. En este régimen cada condueño. siempre que no lo impida. que sólo está limitado o comprimido por la concurrencia de los derechos de los otros condueños. para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión. El pretor. al ser titular de una cuota ideal. de recuperar la posesión (recuperandae possessionis) a favor de aquél que ha sido despojado de ella. o que no puede fraccionarse en partes (por ejemplo. INTERDICTOS Y ACCIONES § 89. Se concede la protección interdictal respecto a muebles. se exige la decisión conjunta o mancomunada de todos los propietarios. cuando redunda en beneficio de la comunidad (D. la manumisión del esclavo común o la constitución de una servidumbre). sólo se admite el veto. 11. o ius prohibendi. 26 interpolado) y se exige la intervención del juez para los actos de disposición. En el intento de revestir a las formas de comunidad involuntaria de una forma jurídica. dispone libremente de su propia cuota. en materia de garantías reales. Cuando uno de los titulares en el condominio falta. La fórmula era: «Prohibo que se impida por la violencia que se lleve a este esclavo en cuestión. En éstos se incluyen interdictos especiales. a petición del poseedor. Cuando la disposición tiene por objeto un derecho indivisible. ordenaría al que perturbaba que se abstuviera de realizar estos actos. Puede evitarlo el consentimiento previo de los copropietarios. En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso). en virtud del principio de la llamada elasticidad del dominio. El pretor concede estos interdictos de retener la posesión a los solicitantes que sean: 108 .

el precarista es un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente. que es protegido por los interdictos contra terceras personas. secuestratarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento. Por ello. Estos actos se consideran vicios. Después del año. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble. arrendatarios ordinarios. a contar desde el acto violento. acreedores pignoraticios para retener la prenda. y en el segundo. al tiempo que se había poseído. el pretor concede una actio infactum «por lo que lucró aquel que expulsó por la violencia». como son: los los los los depositarios. En la fórmula de los dos interdictos figura la misma cláusula: se excluye la posesión que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la apropiación clandestina o en precario (nec vi nec clam nec precario. El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. B) Interdictos de recuperar la posesión Son aquéllos que sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o expulsado. el interdicto protege al último invasor. sin violencia ni clandestinidad. Se excluyen de la protección de los interdictos los considerados simplemente detentadores y no verdaderos poseedores porque. aunque luego se pruebe que no lo son. alter ab altero). El precario es una simple situación posesoria. Los interdictos «uti possidetis» y «utrubi» son de retener la posesión. se utiliza el interdicto «lo que por precario» (quod precario). GARCÍA GARRIDO concesionarios del ager publicus o vectigalistas. el que tuvo la cosa mueble en su poder durante más tiempo en el último año. pero no contra el dueño que le concedió la cosa en precario. Esto puede explicar la singular situación del precarista. que es recupera torio como los de la siguiente categoría. su defectuosa posesión no le impide prevalecer en el procedimiento interdictal contra ella. A estos efectos. esencialmente revocable por el concedente. al retener la cosa. La fórmula era: «restituirás al demandante en el fundo de donde lo has expulsado tú o tu servidumbre y en todo lo que en ese momento él tenía allí. en caso de invasiones sucesivas. tanto civiles como bonitarios. en relación con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesión. puede sumarse. éste no podía hacer valer contra aquél la excepción de posesión violenta. Si el desposeído también había expulsado al invasor. no pueden invocar más que la relación con la persona de quien la recibieron. el de la posesión de aquél de quien se adquirió (accessio possessionis ). los que habían embargado definitivamente bienes ajenos. Para recuperar la posesión cedida al precarista. comodatarios. Si se trata de otra persona cualquiera. Esta cláusula sólo tiene efectos excluyentes para el poseedor. 109 . Con frecuencia. calificándose la posesión afectada por ellos de viciosa. Éste se da sólo en el plazo de un año. propietarios. usufructuarios.MANUEL J. ni en precario el uno del otro».

DERECHO PRIVADO ROMANO Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsión por una banda de hombres armados (unde vi armata). En el caso de invasión de un fundo. lo que no siempre era posible ni fácil. aparecen fundidos en uno solo los interdictos uti possidetis y utrubi. terminó admitiéndose que podía ser demandado todo el que tenía la facultad de restituir (facultas restituendi: D. El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posición mejor. 15. La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis contestatio. § 90. Precisamente. La acción reivindicatoria La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El nuevo. En cuanto a los recuperatorios. 9. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la protección de los interdictos. es probable que se diese un interdicto «de clandestina possessione». hace prevalecer al que posee en el momento de quedar planteada la cuestión(!. en ausencia y sin conocimiento del poseedor. o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor tenga tiempo de completar su usucapión. que conserva la cláusula de viciosa posesión. En esta fórmula se pide la condena del demandado. aunque no deja de tener importancia la atribución provisional de la posesión. que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la litis contestatio. 4. sigue en la posesión. 6). si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia. el juicio reivindicatorio se tramitaba por el procedimiento per sponsionem o fórmula petitoria. 6. el juicio sobre el interdicto posesorio solía ser previo al proceso vindicatorio. aunque se conservan los nombres. Se distingue entre violencia pública y violencia privada. Se diferencia del anterior en que su fórmula no incluye la cláusula de posesión viciosa. según se empleen o no armas en la expulsión (J. 4. por derecho quiritario. siempre que pruebe que la cosa no se pierde por su actuación. ya que la sentencia sólo niega la cualidad de propietario del demandante. La condena es pecuniaria. para facilitar esta prueba. los dos interdictos de violencia se funden en uno solo. 4). También se consideraba recuperatorio el interdicto «lo que por precario» (quod precario) para recuperar lo que se cedió al precarista. interpolado). pero se incluye en la fórmula la cláusula arbitraria que permita al demandado restituir y así evitarla. se utilizaba la usucapión. ya que es el demandante el que debe probar su condición de propietario. 1 JO . Por ello. En general. En derecho justinianeo están pasivamente legitimados los llamados poseedores fingidos (ficti possessores). ni tiene el límite de un año para su ejefCICIO. si se prueba que el demandante es propietario. el juez puede absolverlo. !nst. En la época clásica. se suprime la cláusula de posesión viciosa y se mantiene el plazo de un año. No obstante. Inst. Si el demandado vence en el litigio y resulta absuelto. ambos contendientes afirmaban su derecho de propiedad y el juicio se realizaba sobre las apuestas o sacramentos. de la cosa reclamada. l. 15. En el derecho justinianeo. En el procedimiento de la legis actio sacramento in rem.

a) La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesiones. e) daños o deterioros sufridos por la cosa. 111 . y voluptuarias o de lujo. Justiniano. También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. El interdicto «quem fundum» y la acción exhibitoria El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. En derecho clásico. El de mala fe responde de los anteriores cuando se producen por su culpa. esto debe hacerse según el arbitrio del juez. el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. el propietario demandante podía obtener una condena que debía ser valorada por su juramento (iusiurandum in litem) y el embargo de sus bienes (missio in bona). siempre que no dañe a la cosa y represente una utilidad para el que lo separa. En derecho clásico. le obliga a devolver no sólo los frutos que ha percibido sino los que con buena administración hubiera debido percibir (fructus percipiendi). útiles o mejoras que aumentan su valor. La restitución debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: a) frutos y accesorios de la cosa. Por el ejercicio de estos remedios pretorios. y no antes. Los gastos posteriores a la litis contestatio y las impensas voluptuarias no se recuperan. Se concede a todos los poseedores el derecho. y los posteriores aunque se produjeran por caso fortuito. El poseedor de mala fe nada puede reclamar por los gastos realizados. En ellos influye la decisión del juez sobre si el demandado era poseedor de buena o de mala fe. que son indispensables para la conservación de la cosa. que puede redimir el propietario. b) gastos o impensas que el poseedor haya hecho. pero pueden separarse las accesiones agregadas si son separables sin daño para la cosa (ius tollendi). el poseedor de buena fe hacía suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio y debe devolver los percibidos después. GARCÍA GARRroo Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio. cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor. en el caso de que el demandado no quisiera defenderse. § 91. al considerar al poseedor de mala fe como un administrador de cosa ajena. En derecho justinianeo.MANUEL J. consigue la restitución de la cosa. El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno. Debe devolver los frutos producidos después de la demanda. c) El poseedor de buena fe solo respondía de los daños causados por su culpa después de la litis contestatio. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda y debe restituir los que no haya consumido (fructus extantes). corno el poseedor de mala fe. el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra que el daño se hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el propietario. el propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor: un interdictum quemfundum para pedir la posesión de un inmueble. a retener las accesiones agregadas. En estos casos. b) Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios. Para ello se valía de una exceptio do/i que le permitía retener la posesión hasta que el actor le abonase estos gastos. una acción exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentación de una cosa mueble.

§ 93. y pierde su posesión antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. . prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. y no parece que fuese utilizada antes del Principado. éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad (exceptio iusti dominii). por tanto. y el demandado. con la repficatio dolí . El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones. recupera la posesión y la entrega a otro comprador. La acción debía ser concedida. La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio.Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos. obtener una caución que le garantizará frente a futuras perturbaciones (cautio de non amplius turbando). probablemente. según sea el demandado: . después de entregar la cosa a un comprador.. está protegido como verdadero propietario por la acción publiciana. Así reclama «como si fuese propietario civil». La acción publiciana Es la acción . puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae. Después fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapión no completa. 112 . el derecho que alegaba sobre la cosa.DERECHO PRJV ADO ROMANO § 92. que se concede al propietario bonitario. si es comprador. El propietario bonitario (in bonis habere). prevalece el que tiene la posesión de la cosa. en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueño (a non domino) ejercita contra él la acción. En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapión. . que concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla.Si es el verdadero propietario civil . semejante y paralela a la reivindicatio. La acción publiciana. El demandante. Acción negatoria El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. prevalece el de la primera entrega. . tiene diferentes efectos. la reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido.Si se trata de un poseedor y no de un verdadero propietario civil. Estas acciones se reúnen bajo el nombre genérico de «actio negatoria». y si la recibió por otra causa. del año 67 a. por el pretor Quinto Pub licio. contra cualquier persona que la posea. La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos: declarar la cosa libre de los pretendidos derechos.Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas. Pero esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio ). Primero se aplicaría al comprador de buena fe de una res mancipi al que se le había entregado por simple traditio. Si el vendedor. C.

En derecho justinianeo se extiende la acción a toda controversia entre vecinos sobre aguas. La acción es imprescriptible. otro. El demandante no tenía que probar su posesión. una vez desaparecido este lindero. tenía como finalidad el obligar al vecino a permitir que el demandante. El árbitro. se inclinan o invaden el edificio inferior. En derecho clásico rige el principio de que las aguas deben discurrir de modo natural a través de los fundos y no debe modificarse. se habían hecho obras que dañaban al fundo. § 95. en virtud de la autorización de la 113 . en días alternos. Cuando se trata de condominio originado por la sucesión hereditaria. que tiene como precedente un principio de las XII Tablas (7. cuando los árboles o plantas de un edificio superior plantados en jardines o terrazas. Acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae) tiene como finalidad conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas. el pretor acordaba una entrega de la posesión (missio in possessionem) que servia corno causa de la usucapión. Se incluye entre los juicios divisorios. se utilizó para determinar la extensión y límites discutidos de los fundos. GARCÍA GARRIDO § 94. pudiese pasar a recoger y a llevar la fruta que caía de su campo al del vecino. al contener su fórmula una adiudicatio que autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. Podía solicitarlo el propietario o titular de un derecho real o personal sobre el fundo. modificado por una obra artificial realizada por el vecino. Si no se prestaba. Se concedía para proteger al propietario de un terreno en el que. Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda).MANUEL J. La caución de daño temido (cautio damni infecti). Originariamente se ejercita en relación con los agri limitati y versaría sobre el limes o lindero de cinco pies que debía dejarse entre los fundos pertenecientes a diversos propietarios. Este interdicto. Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut clam ). La acción se da contra el propietario del fundo y no contra el que hizo la obra o causó la perturbación. El propietario de un inmueble que temía un daño causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que el vecino prestarse una caución o garantía en la que se obligaba a responder del daño. se ejercita la acción de división de la familia (actio familiae erciscundae). Posteriormente. para poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies. Dos interdictos prohibitorios sobre corta de árboles (de arboribus caedendis) que también tienen precedente en las XII Tablas : uno. 1O). La acción de división de cosa común (actio communi dividundo) Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la división de la cosa común y cese el estado de comunidad de bienes. sin su permiso o clandestinamente. Acciones sobre relaciones de vecindad Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad: Acción para el deslinde de fincas (iudicium o actio finium regundorum).

el árbitro adjudicará a cada uno una porción física en proporción al valor de su cuota. la actio ad exhibendum.DERECHO PRIVADO ROMANO adiudicatio de la fórmula. cuanto obtenga de indemnización. La acción se entabla también para regular y liquidar los créditos y deudas entre los copropietarios durante la situación de comunidad. 19. La propiedad sobre la cosa adjudicada se considera adquirida en virtud del hecho de la división. es decir. ·Caso nº 1: La venta del fundo dividido y adjudicado «Tú (Cayo) has vendido (a Sempronio)parte del fundo que tenías en común con Ticio y antes de hacer el acto de entrega te viste forzado a aceptar el juicio de división de cosa común (¿Qué obligaciones tendrás tú y cuáles el comprador. D. procede a la división de la cosa y atribuye a los condueños las porciones. la acción que se considera como mixta. en todo caso. por Ulpiano. no se puede dividir. El fundo se adjudica a Cayo: Sempronio debe pagar a Cayo cuanto éste debe dar de indemnización a Ticio. » Celso. o proceder a una venta o subasta pública para repartir el precio entre ellos. porque es justo que la posición del comprador sea la misma que sería si se le hubiese demandado con la acción de división de cosa común. mas por la otra solamente una promesa simple por el dolo. 17. el juez adjudicará la cosa a uno o varios condueños. sin perjuicio de su integridad física o económica. El juez se pronuncia sobre el reparto de los frutos y beneficios y de las cargas y daños. pero si todo el fundo te fue adjudicado lo entregarás al comprador. La acción de división de cosa común procede también cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos (commixtio) o líquidos (corifúsio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y separar los géneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de esta acción. 13. Sempronio?). con la obligación de indemnizar a los otros. RESPUESTA Celso: Si el fundo fue adjudicado a tu socio (Ticio) deberás entregar al comprador (Sempronio) tan sólo cuanto hayas conseguido por esto de Ticio. contra el que produce la confusión con intención dolosa puede darse la actio furti y. Si la cosa es divisible. pero de modo que aquél pague todo aquello que fuiste condenado a pagar a Ticio por este motivo. Pero si el juez dividió el fundo entre Ticio y tú. Cuando la cosa es indivisible. l. COMENTARIO Las tres posibles soluciones dependen de la adjudicación que el árbitro haga del fundo en condominio: El fundo se adjudica al socio Ticio: Cayo debe dar al comprador. 32 ed. 114 . sin duda debes entregar al comprador la parte que te ha sido adjudicada. cit. Sempronio. En el derecho justinianeo. tanto real como personal. Pero por aquella parte (tuya) que vendiste debes dar fianza de evicción. puede ejercitarse sólo para conseguir esta liquidación entre los condueños (praestationes).

Siguiendo la exposición de los libros de instituciones romanas. la arrogación y la conventio in manum (Gayo. debemos advertir que se trata de una materia especialmente casuística. Gayo. enterramiento indebido. De estas acciones trataremos en la exposición sobre los delitos privados. En Ep. El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad. el concurso universal (emptio bonorum). GARCÍA GARRIDO El fundo se adjudica a Ticio y a Cayo: Éste entrega al comprador la parte que le ha sido adjudicada. encontramos una relación de estos modos de adquirir: mancipatio. se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la adquiere el nuevo dueño. 97-98). la in iure cessio y la usucapía. los clasifica en modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD § 97. Por otra parte. de derecho civil. in iure cessio. en los segundos. primero. adiudicatio. Los primeros son los que todos los hombres observan y que aparecieron con el mismo género humano y en ellos incluye: la ocupación. se considera el acto de apoderamiento de la cosa. con independencia de la relación con otros propietarios. etc. de los modos de adquirir de derecho de gentes. La clasificación más utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y derivativos. § 96. Ulpiano. se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium). y puede hablarse de modos derivativos sólo en aquellos supuestos en los que la propiedad del adquirente depende de la que pierde el enajenante. 111. en bloque. esta distinción no resulta siempre clara y algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos. Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos. 2. 19. en ellas comprende la herencia civil o pretoria. De esta variada y 115 . donde las decisiones jurisprudenciales se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta. En los primeros. Es necesario por ello exponer algunos. ejercita las acciones de hurto (actio furti) y de daños (actio legis Aquiliae y actio de pauperie). En relación con las inmisiones por la construcción.MANUEL J. o del patrimonio (adquirere per universitatem). la accesión y la especificación. Las Instituciones de Gayo y de Justiniano exponen como ejemplos los casos más generales. corrupción de esclavo. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios. nos ocuparemos. como la mancipatio. en Instituciones y en la Res Cottidianae. la actio de tigno iuncto. 2. Otras acciones del propietario El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia. Antes de iniciar la exposición de los particulares modos de adquirir. y. traditio. lege. En los modos derivativos. Sin embargo. no existe en derecho romano esta idea de transmisión de la propiedad. después. como la de tala ilícita (actio de arboribus succissis). Gayo distingue las adquisiciones universales. De estos modos o actos especiales. entre los casos más importantes. Así.

que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera. el animal herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura. 41. pueden capturarse los animales en fundo ajeno. 44 HECHOS 1. Pomponio. que tenía al cuidado de su propio ganado. l. El derecho a la caza. los más conocidos son los siguientes: . El botín de guerra capturado al enemigo. aunque existan ciertos precedentes en las fuentes justinianeas. § 98. la ocupación por caza o pesca. como veremos en los casos. Entre los casos y ejemplos de ocupación. ap. 3) animales domésticos (quorum non est Jera natura). 41.DERECHO PRIVADO ROMANO rica casuística. A efectos de su apropiación. 2. no conocieron los cotos o reservas de caza. colono de una finca vecina. prevalece sobre el derecho de propiedad. Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius). Los romanos. Ocupación Es el modo más antiguo y universal. de aves (aucupium) o la pesca (piscatio). 116 . La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. D. 2) animales amansados o domesticados (mansuetae o mansuefactae). Los lobos arrebatan unos cerdos al esclavo Estico. por considerarse un derecho natural y originario del hombre (ius hominis). Aunque existen diferentes criterios. Entre ellos. que cuidaba el esclavo pastor Estico. D. Por ello. que están continuamente bajo la potestad del hombre. que son de origen medieval. para ahuyentar a los lobos y rescatar a los cerdos. 1). Los animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad. que aunque gozan de libertad están bajo cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver (animus revertendi). 2. Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae). ya que habían sido en cierto modo capturados como por caza. salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador. los intérpretes medievales y modernos han extraído una serie de principios y reglas que perviven en la doctrina civilista y llegan hasta los códigos civiles.La caza de animales salvajes (venatio). Cayo reclama los cerdos que cuidaba su pastor y se preguntaba a Pomponio si los cerdos eran del colono que los rescató o si seguían siendo de Cayo. Los lobos arrebataron unos cerdos a Estico. que antes de ser pastor y agricultor fue cazador. se valió de sus perros fuertes y feroces . Los cerdos y el esclavo son de la propiedad de Cayo. considerado por los juristas como de derecho de gentes. Ulpiano . 19 ed. Velo. l. como posesión natural (Nerva. los animales se clasifican en tres categorías: 1) animales fieros o salvajes iferae bestiae). ·Caso nº 2: Lobos contra cerdos (caso guía) Cayo poseía una piara de cerdos.

consiguió arrebatarlos a los lobos y se apoderó de los cerdos. en virtud de la alegación de su derecho de caza. Mucio Escévola: Deja de ser nuestro lo que de nuestro patrimonio nos arrebatan las fieras del mar y tierra cuando escapan de nuestra persecución. los cerdos pueden considerarse suyos por derecho de caza. y opondrá una exceptio iusti dominü. Y si sigue siéndolo. sea verdad lo que él escribe. como también el pez. El colono Ticio. Al conseguir él. ya que ignora dónde se encuentran. 4. en tanto se puede recuperar lo arrebatado. pues deberá probarse no sólo el hecho del hurto.MANUEL J. si luego lo pierde. 5. Pomponio: Pienso que es más cierto que los cerdos siguen siendo nuestros. Ulpiano: Efectivamente. Ticio alegaba que los había capturado él como consecuencia de la caza de los lobos. Añade que los cerdos. puede accionar contra el colono Ticio por la acción reivindicatoria (reivindicatio ). ACCIONES El propietario de los cerdos. no pueden ser objeto de ocupación por caza. RESPUESTAS Q. de la misma manera que las piezas cazadas en la tierra y el mar dejan de ser de quien las ha cazado desde que han recuperado su natural libertad. el jabalí o el ave si escapa de nuestra sujeción y es ca::. es mejor decir que lo que nos arrebata el lobo sigue siendo nuestro.ado por otro se hace de quien lo caza. como animales domésticos. Cayo puede ejercitar una actio fi1rti. Si después de la reclamación de Estico. Esta acción es menos aconsejable. Q. se hace de la propiedad de quien lo ocupa. ¿quién pretende decir que sigue siendo nuestro lo que un ave que pasa volando se llevó de nuestro corral o de nuestro campo. Mucio Escévola: Incluso lo que se pierde en un nauji-agio no deja de ser nuestro inmediatamente y que responde por el cuádruplo de su valor quien lo roba. por más que. Ticio se considera legítimo propietario. gracias al sus perros. -Ticio alega que los cerdos han dejado de estar en la posesión de Cayo en el momento en que han sido capturados por los lobos. creo yo que 117 . CUESTIONES Se plantea un litigio entre Cayo y Ticio por la propiedad de los cerdos: -Cayo alega que son suyos porque le han sido arrebatados por los lobos a su esclavo Estico y éste los habría podido recuperar persiguiendo a los lobos. se niega a devolver los animales. o lo que nos arrebató de nuestras mismas manos? Así. con sus perros. Cayo. Estico reclamaba los cerdos a Ticio. que los lobos abandonaran a los cerdos para huir. Previamente debe entablar una acción exhibitoria para que los cerdos sean exhibidos. GARCÍA GARRlDO 3. sino el ánimo o intención de hurtar. pues. en el caso de las aves. peces y animales salvajes. en tanto sea posible su recuperación. Porque. si es librado de la boca de la fiera.

por consiguiente. ya que puede probarse el ánimo de hurtar. Mucio Escévola (siglo I a. 1O: Si en el caso de que mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas y tú las hubieses quemado. aunque no fuera con esa intención. se entiende que los sustrae y se quiere quedar con ellos.DERECHO PRJVADO ROMANO compete también la acción de hurto. D. Col!. 12 CUESTIONES Las abejas pueden considerarse: a) Como salvajes (jerae) apropiables por cualquiera b) Como amansadas (mansuetae) que pertenecen al propietario mientras conservan la costumbre de volver a la colmena (animus revertendi). puede estimarse que por este hecho comete hurto. 26 pr. C. 27 dig. por más que también pudo tener esta intención. Cayo ejercitará contra Ticio la acción exhibitoria. por lo que estimo que responde por la acción de hurto y por la acción exhibitoria y que se le pueden reivindicar los cerdos si son exhibidos. s1 alguien las destruye podrá ser demandado por la actio legis Aquiliae. Por ello. pertenecen a Cayo mientras éste pueda recuperarlos (posesión por el ánimo). 27. algunos niegan que proceda la acción de la ley Aquilia. Mientras permanecen en la possesio. El propietario puede ejercitar también la reivindicatio.). Ulpiano (siglo U d. l O Ulpiano. ¿con qué acción responderá?» Paulo. en su comentario al edicto. como previa al ejercicio de la reivindicatoria. 2. entre 118 . Si alguno se las apropia comete hurto. CONCLUSIONES Los cerdos no son animales salvajes y no pueden cazarse. 18 ed.). 47. Si están en la posesión de alguien no pueden ser apropiadas mientras conservan el animus revertendi. sin embargo. ·Caso nº 3: Las abejas ¿salvajes o domesticadas? (caso guía) A) «Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un árbol de tu fundo y alguien se llevara las abejas o el panal. B) «si mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas y tú las hubieses quemado. 9 Sab.) y del gran jurisconsulto republicano Q. aunque el colono hubiere perseguido aquellos cerdos sin intención de hurtarlos. ¿qué acción tendré contra ti?» Celso. RESPUESTAS Celso. 9. C. pues. Cayo puede ejercitar también la actio furti contra Ticio. 12. recoge las respuestas de Pomponio (siglo U d. caracterizada por el animus possidendi. C. 2. 7. al negarse a restituirlos a quien se los reclamaba. D. Si Ticio se niega a la restitución. Col!. 7. 12.

1: Dice Pomponio que las palomas que suelen salir del palomar se incluyen en la acción de partición de herencia. 4 7. por que son nuestras mientras tengan la costumbre de volver a nosotros. sino que es preciso que las metas en una colmena. 2. 2. seguimos la regla de que si pierden la intención de volver. por tanto. El enjambre que hubiera salido volando de nuestra colmena se entiende que es nuestro en tanto sigue a nuestra vista y no resulta dificil su persecución. lo mismo que no son tuyos los pájaros que anidan en tu árbol. también dejan de ser nuestros y se hacen del nuevo ocupante. l. Lo único que cabe. si lo ve venir.. como si las abejas no júeran mías. porque aquéllas no eran tuyas. de los panales que hicieran las abejas. Sin embargo. así. 8. Ulpiano. D. Paulo. Por tanto. aunque ya hemos dicho más arriba que el propietario del fundo. Ulpiano. Hay quienes tienen ciervos tan bien 119 . Se estima que han perdido la intención de volver cuando pierden la costumbre de hacerlo. 68: Para los animales que tienen la costumbre de marcharse y volver. si alguien las captura. nos compete la acción de hurto. 2. por lo cual. están en nuestra posesión. I. se hace de quien lo ocupe. 1. sin cometer hurto. 41. 9. si no. 3. Pero Celso dice que esto es falso porque las abejas tienen la costumbre de volver y son frutos mios. ya que consta que esas abejas son animales de los que se pueden cazar en la tierra. 27. y alguien se llevara las abejas o el panal. no responde frente a ti por hurto. 12: . D. 5. puede impedir la entrada a quien quiere entrar con ese propósito. Gayo. como son las palomas. Gayo. El mismo Ce/so añade que no existen diferencias entre ellas y las palomas porque vuelven y salen de la casa. Paulo. si no metes las abejas en una colmena.MANUEL 1. antes de que las encerremos en una colmena.. 16: Piensan acertadamente algunos autores que también las palomas que vuelan por nuestras casas. salvajes por naturaleza. pese a que estén acostumbrados a ir y venir pues también tienen este hábito las abejas y es lo cierto que se consideran de índole salvaje. el mar o el aire.: Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un árbol de tu fundo . También puede cualquiera tomar posesión. El enjambre que se escapa de tu colmena se entiende que sigue siendo tuyo mientras alcances a verlo y no sea dificil su persecución. antes de que estas cosas ocurran. pues. 41. 2. las abejas y también los ciervos. porque se cuentan en nuestro patrimonio. 1O. D. no se entiende que sean más nuestras que las aves que hubieran hecho el nido en nuestro árbol. se hace propietario de ellas. y de aquí que no baste con que se posen en tu árbol para ser de tu propiedad. También se considera a los pavos reales y a las palomas. el que lo haga se queda con ellas y también puede cualquiera coger los panales que hicieron. 2. 2-4: También es salvaje la naturaleza de las abejas. las que se hubieran posado en un árbol de mi propiedad. También se dice lo mismo respecto a las abejas. D. De otra suerte se hará propiedad del primero que lo capture. 2. 26 pr. 14-15: Las abejas se incluyen entre los animales salvajes. GARCÍA GARRIDO ellos Próculo. si alguno las hubiese tomado. que van y vienen del bosque. D. a esto opone Próculo que ni son amansadas ni están encerradas. así como las abejas que tienen el hábito de volar fuera de las colmenas y volver a ellas. es prohibir que entre en fa finca aquél que prevés que va a hacerlo. 1. dice Ce/so que compete la acción de la ley Aquilia.

2. o en otra cosa. necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él. pues se entiende que poseemos al fugitivo con el fin de que él no nos pueda privar de la posesión. si lo pierden dejan de ser tuyos y se hacen del primero que los campture. Ca si acaeciesse. que las abejas fiziessen en arbol alguno.fi1eras ende. Art. e se fi1ere. D. e gelo defendiesse. e los leuasse ende. que si el enxambre de las abejas volase de las colmenas de alguno orne. Ahora bien. que las non pueda prender. fasta que las encierre en colmena. E porende dezimos. o fi1eren tan alongadas del. CUESTIONES La propiedad de las piedras es de Cayo. Si estuviere cercado. o de nadie. 13 pr. pierde porende el señorío que auia sobre ellas. que viniesse otro alguno. RESPUESTAS Ulpiano: «Creo que retengo la propiedad. P. que si enxambre des tas possare en árbol de algund ame. 22: Abejas son como cosas salvajes. siempre que persista en recuperarlas y no haya efectuado una derelictio de ellas. 72 ed. bien assi como non puede dezir que son suyas las aues que possassen y. entendiéndose que han perdido el hábito de volver en cuanto de hecho dejan de hacerlo. e gana/as quien quier que las prenda. Pomponio pregunta si se mantuvo la propiedad de las mismas durante el tiempo en que se hallaron sumergidas. 41. A la reivindicatio de Cayo. » 120 . pero no la posesión. máxime si las poseyó más de un año. fasta que las prisiesse. tratándose de tales animales se sigue la siguiente regla: te pertenecen en tanto que conservan el hábito de volver. pero el caso de las piedras es distinto . 3. plazo de la usucapión. nin seguir. Código Civil. en cuanto estouiessen y. alegando que las piedras son suyas. Ticio puede oponer una exceptio iusti dominii. e las encierre primeramente. o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos. podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo. Esso mismo dezimos que seria de los panales. que non los deue tener por suyos. y este caso no es semejante al del esclavo fugitivo.res nullius. indemnizando al poseedor de éste el daño causado. 28. Ulpiano. Otrosí dezimos. que non puede dezir que son suyas. e los tiene. Cuando el propietario no haya perseguido. serian suyos. Ticio hace suyas las piedras sumergidas en el río por ocupación siempre que fueran .DERECHO PRIVADO ROMANO enseñados que van y vienen al bosque y nadie discute que son animales salvajes. ·Caso nº 4: Las piedras caídas al Tíber En un naufragio de un barco (de Cayo) unas piedras se hundieron en el Tiber y al cabo de cierto tiempo fi1eron sacadas a tierra (por Ticio ). fasta que los tome ende. 612: El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno. si estouiesse el delante guando los quisiesse leuar. si el señor dellas las perdiere de vista.

Inst. 7. ap . el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario. 2. 41. D. 31. sobre el que se trazan perpendiculares desde los límites de los predios ribereños (Gayo. La división se hace considerando como línea medianera el eje del río. 2 res cott. pues no es de nadie más. 5. Jnst. y de Sempronio. acogido por Justiniano. J. 63. Avulsión (avulsio ): también adquiere la propiedad de la porción o parte que el río separa de un predio y lo agrega al suyo (Gayo. 2. propietario del fundo. si alguien hubiera escondido algo bajo tierra por codicia. 70). Inst. como en el caso anterior (Gayo. l. J. Tesoro «El tesoro es una cierta cantidad depositada de la que ya no se recuerda quién pudo ser su propietario. D. 1. 41. D. 2. 2. Incrementos fluviales Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos. 2. 15. 1. 23-24).MA UEL J. y puede ser objeto de hurto. Un rescripto de Adriano. en su terreno (Gayo. 18 Sab. excava y desentierra el tesoro que entrega a sus dueños. temor o precaución. 3-4. Ticio y Sempronio. en cambio. esclavo común de Ticio. 41. l. Estico. se hace del que lo descubre. J. l. ésta se hace propiedad de los dueños de los fundos ribereños. 71 ). se distinguen los siguientes supuestos: Aluvión (a/luvia): el propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando. 72. l. 2. El descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con anterioridad (data opera). l. 31 ed. » Labeón. 22). concede la propiedad por mitad al dueño del fundo en que se encuentra. y al inventor o descubridor. D. » Paulo. El lecho abandonado por el río (alveus derelictus): si el río deja su antiguo lecho. CUESTIONES 121 . 7 disp. D. § 100. Días después. La isla nacida en el río (insula in jlumine nata): cuando se forma una isla en medio del río por el cambio del curso de las aguas o por otros fenómenos naturales. D. l. 10. 2. poco a poco. GARCÍA GARRIDO § 99. y así se hace de quien lo haya encontrado. ·Caso nº 5: Un tesoro en mi fundo (caso guía) «Cayo descubre un tesoro enterrado en el fundo de Ticio y cuando vuelve para excavar Ticio no se lo permite y lo expulsa del fundo. l. 41. 41. Pomponio. 7. 4. Trifonino. éste se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños. 2. 22). Originariamente. Si el lugar es sagrado o religioso. 2 res cott. 7. trazando la medianera y las perpendiculares. no hay tesoro. Se consideran del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan raíces en suelo propio (2 res cott.

porque ni lo posees ni dejas de poseer por dolo malo. 35). ni lo posee ni lo deja de poseer. 2. esclavo común de Ticio y de Sempronio. Sempronio. copropietarios del esclavo Estico. pero si este tesoro me había sido hurtado puede demandarse también con la acción de hurto. 122 . Adquisición de frutos El propietario adquiere los frutos por «separación» (separatio ). Existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos por la recogida o la «percepción» (perceptio). Trifonino: Si el esclavo común ha encontrado un tesoro en el fimdo de uno de sus dueños. que ignora Ja existencia del tesoro. para su alimentación. que las compra sin saber que han sido hurtadas. En el caso de un rebaño. Así. 3. D. ·Caso nº 6: La lana y la leche de las ovejas hurtadas Cayo se apodera de un rebaño de ovejas de Ticio y las vende a Sempronio. Pero no es injusto que jurando yo que no lo reclamo por vejación. tome y lleve el tesoro. § 101. CUESTIONES A) Sobre la propiedad de las ovejas: Acción reivindicatoria del propietario. como consecuencia de la extensión del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. pero cabe preguntar si tendrá algo en la otra parte.DERECHO PRJV ADO ROMANO El propietario del fundo. 4. Ticio. no puedo reclamarlo fundadamente por la acción de hurto ni por la exhibitoria. el vectigalista y el usufructuario. b) El reparto entre Ticio y Sempronio. Inst.). varios corderos. así como consume. que corresponde al inventor. 19. lo que podría suceder si ignorases que aquel tesoro está en tu fundo. 54 ed. 1. y si este caso es semejante al del esclavo que estipula con la autorización de uno sólo de sus dueños o recibe algo por tradición expresamente para uno de ellos. se me dé un interdicto o una acción para que no impidas por la violencia que excave. D. Sobre Paulo. 1 25 pr. 22. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad (Juliano. En relación con el apoderamiento del tesoro por Estico. RESPUESTAS Labeón: Si no lo mueves de sitio. 4 l. También los adquiere el poseedor de buena fe (!. 7 dig. el usufructuario debe sustituir los animales muertos con los nacidos. por ello se excluyen las acciones contra el poseedor (Labeón). siempre que no deje de darte yo caución del daño temido como consecuencia de aquella excavación. La percepción de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto. lo que es más cierto. contra el comprador. no hay duda de que pertenece tan sólo a ese dueño la parte que siempre tiene el propietario del terreno en el que se halla el tesoro. cuando Ticio expulsa del fundo a Cayo. Éste. esquila a las ovejas y vende la lana. debe distinguirse: a) El posible reparto entre el inventor (Cayo) y el propietario del fundo (Ticio).

el vaso). En la construcción de un edificio. 4. Acción de compra de Sempronio contra el vendedor. En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra. Cayo (evicción). y daban al propietario la acción de hurto si la cosa había sido sustraída. l. Una opinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria (por ejemplo. se da el supuesto que los glosadores llamaron especificación. Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia. Hay que distinguir la accesión definitiva de la provisional. 79. 1. En este caso. o con lana de otro confecciona un vestido. si esto no era factible (ejemplo. etc. ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio. del que lo hace con materiales propios en suelo de otro. planta o construye sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad de éste. 7. una silla o una nave. § 103. 2 res cott. D. B) Sobre la adquisición de los frutos: - ¿Puede Ticio reclamar con la reivindicatio también los frutos? ¿Se hacen los frutos de Sempronio? ¿Los adquiere por percepción o en virtud de usucapión? RESPUESTA (sobre adquisición de frutos) Paulo. 41. Ejemplos: el que hace un vaso con oro. 25-26). los proculeyanos la atribuían a quien la hizo. 7). El propietario de los materiales ajenos no podrá reivindicarlos mientras que el edificio esté en pie. 54 ed. Cayo. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio doli. » § 102. plantación o construcción en suelo ajeno. 3. lo mismo vale para los corderos (nacidos de esas ovejas) si han sido ya consumidos. sin necesidad de usucapión. D. Justiniano acoge esta opinión intermedia. 19: «No se puede usucapir la lana de las ovejas hurtadas que han sido esquiladas estando en poder del ladrón. En ambos casos. si éste no le ha pagado los gastos realizados. por el contrario. Especificación (specificatio) Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con materia perteneciente a otro. En virtud del principio «la superficie accede al suelo» (superficies solo cedit). atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la materia (l. todo lo que se siembra. 2. plata o cobre ajenos. el dueño de la accesoria. lnst. el propietario de ésta adquiere lo que se le une. Accesión Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal. el vino o aceite con uvas o aceitunas ajenas) (Gayo. el edificio se hace propiedad del dueño del solar. que se produce cuando las dos cosas unidas son separables. o con tablas ajenas. que se puede separar sin daño. y al artífice. Un 123 . la lana se considera fruto y la adquiere inmediatamente el comprador. si lo fueron estando en poder del comprador de buena fe. GARCÍA GARRIDO Acción de hurto contra el ladrón . Esta solución es la verdadera. 41. 2. se distingue el caso de quien ha construido sobre su propio terreno con materiales ajenos.MANUEL J.

a una tabla ajena (pictura). acción cognitoria por el interés del expropiado. D. 1. Si la accesión o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere. 11 epist. y lo pintado. 30. l. destacan: los de metales soldados sin separación (jerruminatio). «la tabla cede a la pintura. 18. actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria. 4 epit. 6. afirmando: «porque sería ridículo que el cuadro de un Apeles o de • un Parrasio cediese a favor de una miserable tabla». al vender uno se había reservado el agua que nacía en el predio y además diez pies de anchura alrededor de aquel agua. 23. 8. de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura). diferencia que no se explica de modo satisfactorio». En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión y también por especificación. D. Se pregunta si tendrá derecho Rutilia Po/a a los diez pies que quedan actualmente próximos al agua. D. pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones: actio furti: si se hubiese sustraído el material o la cosa accesoria. En este último supuesto. CUESTIONES 124 . Lo escrito accede al pergamino o carta (scriptura). El lago creció y los diez pies de tierra quedaron sumergidos. Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla. Al. no puede reclamar ni oponer nada. la pintura cede a la tabla. En los casos de accesión de cosas muebles. 2. En relación con ella se distinguen varios supuestos: Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria: si posee la cosa principal. Paulo. Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal. los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado. Próculo. para que le indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuación. Se preguntó si le pertenece la propiedad de aquel lugar o solamente puede pasar por aquel lugar. 69. opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de ésta. Uno que tenía dos predios. 3. si no tiene la posesión de la cosa principal.DERECHO PRIVADO ROMANO precepto de las XII Tablas prohibe la demolición del edificio y le concede una acción por el doble del precio de los materiales incorporados (actio de tigno iuncto). del tinte o colorante que accede al paño (tinctura). 21 ed. no procede la indemnización. 3. o un tercero con malicia o dolo. Según Gayo. 78. ·Caso nº 7: Rutilia Pola compra un lago sin ribera Rutilia Po/a compró el lago Angulario Sabateno y diez pies de tierra alrededor del mismo. según Paulo. dig.

no se admiten en ellos el derecho de accesión por aluvión. l. Respondió que si hubiese reservado en esta forma «diez pies de anchura alrededor de aquel agua».. 3. D. En el sistema del derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi..: Los lagos y los estanques. Calistrato. 8. D. 3. 39. por ende. D. sin el traspaso material de un sujeto a otro. se entiende que el vendedor sólo tiene la servidumbre de paso. RESPUESTAS Próculo: Estimo que el lago comprado por Rutilia Po/a se vendió en lo que era entonces con diez pies alrededor y que por el hecho de haber crecido el lago no debe poseer más amplitud de la que compró. 24. al vender uno se había reservado el agua que nacía en el predio y además diez pies de anchura alrededor de aquel agua. cuando el que la entrega es propietario de la cosa. por la mayor o menor lluvia). GARCÍA GARRIDO Es probable que se trate de un mismo caso expuesto en dos versiones diferentes. Se preguntó si le pertenece la propiedad de aquel lago o solamente puede pasar por aquel lugar. Entrega (traditio) Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de gentes. dig. y se regulan situaciones en que ésta no era necesaria. en la propiedad pretoria o bonitaria se admite. Paulo. En el derecho clásico se admiten distintas formas de entrega. Los intérpretes medievales reúnen. conservan sus propios límites y. § 104. Paulo: . no pueden los vecinos provocarla crecida o sequía de los mismos. que si hubiese reservado en esta forma «diez pies de anchura alrededor de aquel agua». La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquirente. Alf. 12 pr. y esto se consigue por varios medios: En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble debe pasar de un sujeto a otro. Al quedar sumergidos los diez pies por la crecida del lago. Alfeno Varo. se entiende que el vendedor sólo tiene la servidumbre de paso. incluso para la res mancipi. los casos y decisiones siguientes: 125 . aunque pueda aumentar o disminuir a veces su caudal de agua. 3: Cuando hay lagos que crecen o menguan (naturalmente. el adquirente debería entrar en él e incluso dar un paseo alrededor. 41. 30: Uno que tenía dos predios. Se suscitan varias cuestiones: Era discutible si se vendía la propiedad de los diez pies alrededor del agua o solamente se establecía una servidumbre de paso (Paulo). bajo denominaciones tomadas de los textos jurisprudenciales. 4 epit.MANUEL J. si era un fundo. Rutilia Pola creía tener derecho a otros diez pies para poder tener acceso al lago (Próculo).

En su originaria estructura. el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o replicatio doli. Se admiten como justas causas de la tradición los siguientes convenios: de de de de de dar un préstamo (credere). comprar o tener como comprado (emere). se hace propietario por convenio con el enajenante poseedor de ella. sino de la posesión o de la simple detentación. Se refiere al resultado de la entrega o datio. » Gayo. no la entrega de la propiedad. con tal de que pueda identificarse con certeza. institución ésta propia también de los ciudadanos romanos. como es el caso del arrendatario. Por ello es necesario precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquirente de recibir la propiedad. el marcar las cosas con determinadas señales. Es anterior a la aparición de la moneda. sirve como entrega de las cosas mismas. dice así: YO AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ME PERTENECE EN DERECHO DE QUIRITES Y QUE LO COMPRO CON ESTE COBRE Y CON ESTA BALANZA DE COBRE. ciudadanos romanos púberos. en forma material o simbólica. fraccionado en rauduscula. Gayo describe el acto mancipatorio con la venta imaginaria en la que se había convertido durante la época clásica. granero o bodega donde - las mercancías están depositadas. una venta imaginaria. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. La entrega de la cosa. Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. La mancipación es un negocio muy antiguo. no es suficiente para la adquisición de la propiedad. Los juristas califican este acto. el que compra. traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino. § 105. l. y además de otro de la misma condición que sostiene la balanza de cobre y se llama portador de la balanza. al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garantía del precio. Inst. depositario o comodatarío.DERECHO PRIVADO ROMANO traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén. el poner un guardia para que custodie las cosas. Este negocio se hace de la siguiente manera: en presencia de cinco o más testigos. 2. traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador. Puede tener como objeto. 41) generaliza este medio procesal. después golpea la balanza con el cobre y da ese cobre como precio al vendedor. como hemos dicho antes. como iusta causa traditionis. utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. Justiniano (J. es una declaración formal del adquirente que acompaña al 126 . Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio. que justifica la dación. dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere). pues el precio que se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre (aes rude). 119. Mancipatio «La mancipación es. sujetando la cosa. dar una dote al marido (dotem dare). donar (donare). l.

1: «lo que la lengua de alguno haciendo un "nexum" o un "mancipium" haya declarado sea derecho». 24. la herencia o la tutela legítima sobre la liberta (Ep. Con ello. 1. para pedir el doble de valor de lo que falta (Pau!i Sent. podía reservarse un derecho sobre la cosa. el nombre de mancipación viene de que se coge la cosa con la mano (Gayo. Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos. Justiniano elimina sistemáticamente de los textos la mención a la mancipatio y la sustituye por la traditio. 19. el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquirente. 1. el adquirente puede ejercitar contra él la actio de modo agri. Esta acción procede también cuando el adquirente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia negó o silenció el vendedor. 4). y está obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem praestare). 2. Ulpiano. desde que el metal en barras se sustituye por la moneda. Éste se introduce. los latinos y los peregrinos con ius commercii. aunque perdura durante la época clásica. El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante. como medio de prueba. por ejemplo. pero no como enajenantes. después. 17. Si el enajenante falta a la verdad sobre la extensión de la finca vendida. como el usufructo. En virtud del precepto de las XII Tablas VI. Ulpiano. en representación del pateifamilias. 167). se hace figurar un precio simbólico: una sola moneda (nummo uno). 2. la mancipatio se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades. En la época clásica. por tratarse de un proceso de /egis actio. § 106. para que le pague el doble del precio. Si el comprador era vencido (evictus). Desaparece en la época postclásica 127 . la actio auctoritatis. Se considera como un acto legítimo que no admite condición ni término. o también recuperarla en determinadas condiciones. los hijos y esclavos pueden intervenir. Aunque es un modo de adquirir antiguo. el usufructo (deductio ususfructus). el mancipan te puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de una /ex privata. 19. La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es verdadero propietario. Desde una época antigua. pero si no lo es el adquirente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión. puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal.MANUEL J. 2. sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. Con ello. como adquirentes (Gayo. 1O). La mancipatio. primero. GARCÍA GARRIDO apoderamiento de la cosa. sólo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Podían ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales. fue menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al pretor (Gayo . y acabó. entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito. 121 ). ante la declaración del demandante de que es suya y con ello la abandona o cede (cessio) Gayo. Cesión ante el pretor (in iure cessio) Se trata de un proceso fingido de reivindicación . 25). 9) y. El vendedor (auctor) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquirente una reivindicatio. En la época clásica. sustituyendo al rito mancipatorio. Podían cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables (Ep. en el que el propietario de la cosa no contesta. la mancipatio se utilizaba no sólo para adquirir la propiedad de la res mancipi.

Por el transcurso de estos plazos. Ulpiano. con el sentido general de ceder o transmitir la propiedad. » Ep. cesando por ello la garantía (auctoritas) del enajenante. 41 . se atribuía la propiedad al adquirente. Así. También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios privados. Por este motivo. 8. 19. cuando se trataba de enajenación o venta de fundos . El precepto de las XII Tablas disponía que en relación al extranjero la garantía era perpetua. es decir. se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio) El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado. además de la in iure cessio. para las inmuebles. Las que pertenecían a un extranjero. § 108. que no se ha transmitido por mancipación o cesión ante el pretor. sino por simple entrega. Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor.DERECHO PRIVADO ROMANO y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio. la ley excluía de la usucapión las siguientes cosas: Las que habían sido hurtadas (res furtivae ). II) Reformas de la jurisprudencia clásica. y de un año para las restantes cosas. 128 . III) Prescripción de largo tiempo. habla de la finalidad de adquirir la propiedad de una res mancipi. la usucapión comenzó por ser un complemento de la mancipación. La ley de las XII Tablas disponía que para las cosas excluidas de la usucapión la garantía era ilimitada (aeterna auctoritas). I. autorizada por el magistrado. IV) Régimen del Derecho postclásico y justinianeo. por lo que es necesario distinguir las siguientes etapas: I) Régimen primitivo de las XII Tablas. se dice que la sentencia judicial. En este sentido. § 107. Régimen primitivo de las XII Tablas Según un precepto de las XII Tablas. tiene valor o efecto «constitutiv0». y en virtud del usus (usucapere). crea o «constituye» un nuevo derecho. La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rústicas. El régimen de la usucapión atraviesa por una compleja y larga evolución histórica. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis p raescriptio) «La usucapión es la adquisición del dominio por la posesión continuada durante uno o dos años: un año. dos. Gayo. 2. En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común. la garantía debida por el enajenante al adquirente era de dos años. para las cosas muebles. de partición de herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino.

o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona derechos ajenos. su heredero puede completar el tiempo de la usucapión iniciado por él. o recepción por el uso. La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesión y conforme a la regla de que «la mala fe sobrevenida no perjudica». De otra parte. el plazo ya transcurrido. o relación precedente que justifica la posesión. 56. si alguien poseía bienes de la herencia yacente no cometía hurto y podía llegar a usucapir la herencia en su totalidad. El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapión. Las mismas causas que pueden justificar una posesión civil: por el abandono de una cosa por su propietario (pro derelicto ). 43). Las justas causas de la usucapión o títulos en la terminología postclásica. por una compra (pro empto ). como si hubiese ya completado el tiempo de la usucapión. porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapión lo que le perteneció en otro tiempo (Gayo. Estas modalidades son: Usucapión como heredero (usucapio pro herede). 59). la usucapión. con excepción del préstamo o creditum: por una dación en pago (pro so luto). que Gayo. La jurisprudencia completa la concepción de la posesión civil continuada con la noción de la interrupción de la usucapión. se extiende el ámbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por la violencia (res vi possessae). La usurrecepción (usureceptio). GARCÍA GARRIDO El lugar destinado a la incineración. En virtud de otra regla. extiende su ámbito a las adquisiciones de quien no es dueño (a non domino). por su propia voluntad. que dice: «nadie puede cambiar por sí mismo la causa de su posesión». 2. que originariamente era complemento de la mancipatio. «pues uno se lucra sabiendo que la cosa es ajena». Se entiende que la posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil. siempre que las hayamos recibido con buena fe. Con ello. creyendo que el que hacía la entrega era su dueño» (Gayo. 2. II. la usucapión se extiende a las cosas «que nos fueron entregadas por quien no era su dueño sean o no mancipables. denomina lucrativa. 129 . Si el poseedor muere. si se cambia después no impide la usucapión. el detentador no puede. que se ha generalizado. por una donación (pro dona to). La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la bona fides. son los siguientes: Las mismas causas que justifican la entrega o traditio. en derecho clásico se perfecciona el régimen de la usucapión como complementaria de la mancipatio. De una parte. Se concede al poseedor civil la actio publiciana que le protege.MANUEL J. hacerse poseedor civil. 2. Reformas de la jurisprudencia clásica Por influencia de los juristas. y la iusta causa.

2. que puede oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria después de cuarenta años.DERECHO PRIVA DO ROMA O por el legado vindicatorio (pro legato per vindicationem). sino la llamada accessio possessionis. de diez o veinte años (según residiesen en la misma o 130 . y el de la prescripción. Durante el Principado. 2. por la reclamación procesal. Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. existe un medio para proteger la larga posesión de los fundos situados en las provincias. Una constitución de Constantino introduce la llamada prescripción de larguísimo tiempo (praescriptio longissimi temporis). además de por una privación de la posesión. III. IV. Teodosio ll (CTh. aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapión . El recurso para oponerse a la reclamación era una especie de excepción procesal. Prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio) La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos (Frag. 259). o la acumulación al plazo del poseedor actual del tiempo que completó la persona de quien se recibió la cosa. continúa la legislación postclásica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Justiniano. Régimen del derecho postcldsico y justinianeo A partir del siglo lII la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los fundos. esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad. Inst. Para el cómputo del plazo de prescripción se tiene en cuenta no sólo la sucesión en la posesión del heredero. de otra parte. que aumenta a tres años. Vat. 1) establece una prescripción extintiva de todas las acciones por el transcurso de treinta años . se admitió que el que había poseído sin perturbación durante diez o veinte años (según que el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. que se conocía con el nombre de «prescripción de largo tiempo». por concesión pretoria (ex decreto). en materia de usucapión. El plazo se suspende o no corre en los casos en que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos. 14. por la herencia (pro herede). 6 pr. hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapión y la praescriptio. Se trataba de un medio de defensa que se concedía a los poseedores de predios pero que se aplicaba también a las cosas muebles poseídas por los peregrinos. En J. 4. Se usucapan los predios itálicos pero no los provinciales (Gayo. 46). «Como propio» (pro suo ): en este título genérico. Desde la época de los Severos. reúne las normas clásicas y las simplifica. incluyen los juristas otras posesiones de buena fe. entre las que se consideran los casos de posesión que por error se funda en una causa o título inexistente. Por ello. como lo era la usucapión. aunque se haya iniciado sin buena fe y justo título. declara que los antiguos plazos para la usucapión se habían determinado por parecerle a los antiguos que bastaba para urgir a los dueños a que reclamasen lo que les pe1tenecía. sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte. Se le aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa. «Pero nosotros hemos creído más conveniente que no se prive tan pronto a los propietarios de lo que es suyo y no se restrinja el beneficio de la usucapión a un solo territorio». La prescripción se interrumpía.

GARCÍA GARRIDO en distinta provincia) para los inmuebles. de pastores y ganaderos. 14. Es importante. las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva. y en este caso. estas relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos. por ello. y en bienes del fisco o de Ja Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripción de los cuarenta años. extiende la prescripción a los treinta años. la distinción entre servidumbres prediales rústicas y urbanas. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios. Estas servidumbres. Servitus o servire se utilizan para designar la esclavitud. se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los plazos de la prescripción. Precisamente. Estas antiguas servidumbres rústicas se confundían con el terreno mismo sobre las que se ejercían. Se trata de una forma de exponer. sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión . En el antiguo derecho. probablemente. Al admitirse la posesión de cosas incorporales o derechos (quasi possessio). para mayor claridad. Se trata de un estado de los fundos que puede compararse con el estado de las personas. en una tendencia a destacar las cosas o los entes patrimoniales. Jos propietarios de los fundos. 131 . En derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión. la clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. 2. IV. incluye las servidumbres entre las res incorporales. los juristas romanos tenían siempre presente que los titulares de los derechos son las personas. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen.MA NUEL J. Así. La concepción de las servidumbres como derechos (iura) nace. Sin embargo. las servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que sirve para pasar. puede constituirse una servidumbre por traditio. según se destine a una finalidad agraria o de edificación. La servidumbre se establece para gravar un predio «sirviente» con un uso limitado en favor de otro predio «dominante». Consecuencia de este primitivo carácter es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él. no por mancipación sino por in iure cessio. los juristas los denominan derechos de los predios (iura praediorum). se incluían entre las res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Por ello. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO § 109. El gravado por la servidumbre es el «fimdus qui servil» o «serviens». pese a que no existía una posesión verdadera y propia. para destacar estos servicios entre dos fundos . Para casos particulares. que se consideraban distintas de las cosas a las que se incorporaban o servían. En esta prescripción extraordinaria se exige la buena fe pero no la justa causa. con la aparición de las urbanas. el no gravado se califica como libre y se habla de libertas. entendiendo por ésta la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre. También se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa. Gayo. y esto lleva a considerar a la servidumbre como objeto de posesión.

4 pr. el uso y la habitación. que «las servidumbres que se constituyen sobre las edificaciones se retienen por la posesión» (D. por ello. 2. En la concepción romana de la immissio. Por ello sigue existiendo. El dueño del predio sirviente debe. como son las siguientes: «La servidumbre no puede consistir en un hacen> (servitus infaciendo consistere nequit). Es cierto que el usufructo se trata a continuación de las servidumbres en el edicto pretorio y en las obras jurisprudenciales y que existen modos comunes de constitución y extinción. 33 Sab. y la unificación era innecesaria. Si se hacen propiedad del mismo dueño.). No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. 8. Por ser un derecho vinculado al fundo dominante. l. no podía llevar a confundir derechos que para los clásicos son independientes y distintos. y las servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezca a distintos propietarios. en caso de servidumbre negativa. mediante la constitución de servidumbres. pues. la servidumbre se extingue por confusión. Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales (servitutes praediorum) y personales (servitutes personarum). o tiene la facultad de prohibir algo en él. Sólo pudo admitirse cuando un derecho de superficie se considera con independencia del suelo. 3). 20 pr. D. 8. Inst. 2. La nueva clasificación es errónea. 8. En esta última categoría incluye el usufructo. El propietario del fundo dominante puede realizar una actividad o intromisión (immissio) sobre el fundo sirviente.. Las intromisiones son justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente. siempre que no la produzca en el fundo vecino. tolerar o no hacer. La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. . el propietario puede realizar en su finca todos los actos que quiera. 1: «no es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa .. Esta distinción es inadmisible en el antiguo derecho civil. 132 .DERECHO PRIVADO ROMANO A esta nueva concepción responde la distinción entre las servidumbres prediales que afectan al suelo (in solo) y otras de lo que está sobre el suelo (in supeifzcie: D. sino que alguno tolere o no haga algo». § 110. aunque se dividan los predios dominantes o sirviente. Con el precedente de algún texto que se refiere al derecho en la cosa (ius in re:!. en caso de servidumbre positiva. y semejanza entre las acciones que los protegen. aplican princ1p10s comunes a las servidumbres prediales. los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena). Se afirma. Principios y reglas de las servidumbres Los juristas romanos. en sus decisiones. y los intérpretes construyen sobre ellos una serie de reglas. la servidumbre no puede enajenarse separadamente del fundo.). 15. ya que la superficie cede al suelo. La regla se deduce por los intérpretes de Pomponio. l. ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo. que ha sido aceptada en la dogmática moderna. ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda.

La servidumbre de senda consiste en el derecho de ir. que comprende: acueducto (aquaeductus): el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno. no el derecho de llevar animales. en las rectas. además. La servidumbre de acueducto consiste en el derecho de conducir agua a través de un fundo ajeno. 2 Se clasifican en los siguientes tipos: -Vertientes de aguas (iura stil/icidorum). en caballo o en litera. D. la anchura del camino es de ocho pies. 8. la de voladizo y demás semejantes. 3. 8. D. La servidumbre de camino consiste en el derecho de ir (pasar ganado y circular. y la de verter o no el estilicidio del tejado en el techo o solar del vecino. De llevar el ganado a pastar o a abrevar. en las curvas. que comprende: 133 . 7 ed. » Ulpiano. Camino (via): paso para todo uso. La servidumbre de paso de ganado consiste en el derecho de conducir animales e incluso un vehículo. Entre las servidumbres rústicas han de contarse. el derecho de hacer cal y el derecho de extraer arena. paso de ganado. porque la servidumbre de camino abarca tanto la senda como la de paso de ganado.MANUEL J. las siguientes: la de toma de agua. de sacar agua (aquae haustus) esta servidumbre comprende el derecho de paso al manantial (iterad hauriendum). de circular un hombre. el derecho de apacentar (el ganado). «Según la ley de las XII Tablas. 2. 7 ed. en fin. prov. o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante. la de llevar a abrevar el ganado. Servidumbres prediales urbanas «Servidumbres prediales urbanas son: la de levantar o no la altura de un edificio y privar de luces al vecino. en general). también. así. y de dieciséis pies. -l. la de cobertizo. Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes: De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades: Senda (iter): servidumbre de paso a pie. 2 inst. » (Gayo. el que tiene una servidumbre de senda carece del derecho de conducir ganado y el que tiene la servidumbre de paso de ganado puede circular también sin llevar animales. camino y acueducto. Los fundos deben estar en situación de proximidad para que puedan prestar la servidumbre. GARCÍA GARRIDO Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. Servidumbres prediales rústicas «Son servidumbres de los predios rústicos las de senda. D. § 111. § 112. El cambio de los propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. prov. de verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio). De extraer arena o greda. Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros. 8). la de apoyar vigas en la pared del vecino y. De aguas (iura aquarum). 3. 8. 1 pr. » Gayo.

que se califica como «demolitorium» por los romanistas. En las servidumbres sobre fundos provinciales se concedería una acción petitoria. Esta acción. . Si no presta la caución. 17 ed. 5. para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. a semejanza del interdictum quem fundum . pero no por las ya terminadas (D. § 113. Constitución de las servidumbres En los modos de constitución de las servidumbres. para distinguirla de la negatoria. es necesario distinguir entre el régimen del derecho clásico. que permite al juez absolver al demandado si presta caución de cesar en la perturbación (de non amplius turbando). semejante a la que protege la propiedad provincial. 8. - De luces o de vistas. puede rechazar la denuncia. prive al edificio de luces o de vistas. que los postclásicos llaman actio confessoria. D. pero no puede ejercitar el interdicto «como poseeis» (uti possidetis) por consistir la servidumbre en usus y no en possessio. El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales. o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. o de proyectar un voladizo (ius proiiciendi protegendive). por conductos o canalones (ius jluminis) verter los desagües o alcantarillas (ius cloacae). las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se constituyen por: 134 . el pretor concedería un interdictum quam servitutem. También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio. 1). decreta el interdicto que ordena destruir lo construido. 2). abra ventanas (ius luminum). consistentes en prohibir que el vecino: eleve el edificio (ius altius non tollendi). § 114. l. Acciones en defensa de las servidumbres Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del sirviente. Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños (Ulpiano. 4. Contra el que no quiere defenderse. Es previo al ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva (operis novi nuntiatio). Se da contra las obras que se van a hacer o se están haciendo. l. y el postclásico y justinianeo: A) Derecho clásico Según el ius civile.Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el edificio contiguo. El magistrado.DERECHO PRIVADO ROMA O verter el agua de lluvia desde el propio tejado (ius stillicidi) recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo . es semejante a la reivindicatio y contendría la cláusula arbitraria. o imponer al demandado que preste caución de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. 39. una vez examinada la causa.

además de los pactos. y entre los fundos itálicos y provinciales. El legado damnatorio impone al heredero la obligación de constituir la servidumbre. § 115. No uso: en derecho clásico. que son res mancipi. - Adjudicación en los juicios divisorios. 8) Derecho postclásico y justinianeo En derecho postclásico. el comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente. como es el llamado destino del paterfamilias. las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones. del siglo 1 a. según se trate de las cuatro antiguas servidumbres. 1-2). la adjudicación. la constitución tácita. En derecho justinianeo. las servidumbres se constituían por convenios escritos (pactionibus et stipulationibus). la reserva y la tolerancia. l. Legado. .itutis). la usucapión de la libertad (usucapía libertatis). la servidumbre del predio rústico se extingue cuando no se usa durante dos años (Pauli Sen t. en un proceso iniciado por la acción negatoria del propietario del fundo sirviente. probablemente con la finalidad de evitar que se consolidaran las servidumbres por negligencia o ausencia de los propietarios.Reserva de la servidumbre (deductio sen.e a sí mismo». Renuncia del titular (remissio sen. la prescripción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y diez entre presentes. al realizarse la enajenación de un fundo mediante mancipatio o acto de disposición inter vivos o mortis causa. Al admitirse la posesión de las servidumbres es posible adquirirlas por prescripción y por una especie de tradición (quasi-traditio ). C. se requiere. es decir. desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables. Si se trata de servidumbre predial urbana. Usucapión: en el derecho antiguo. mediante la cesión ante el pretor (in iure cessio).MANUEL J. y a favor de otro fundo que retiene el enajenante. el legado. Extinción de las servidumbres Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas: Confusión: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como consecuencia del principio: «nadie se sin. En los fundos provinciales. consistente en tolerar el ejercicio. por 135 . objeto de propiedad pretoria. excluyó esta posibilidad. además del no uso. el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapión de las antiguas servidumbres rústicas.Mancipación o cesión ante el pretor. o de las otras sen1itutes. o no. el vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia. Una !ex Scribonia.itutis). 17.. GARCÍA GARRIDO . se admiten: el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas).

DERECHO PRJV ADO ROMA O ejemplo: «si tu casa prestase a la mía la servidumbre de no elevar la altura . 20. 3. Min. dueño del dominante C. entre ausentes. al haber pasado a ser los dos predios de un mismo dueño no habían podido tener entre ellos la servidumbre. 6). uno a continuación del otro. Cayo y Sempronio). 7 ed. y Mario. solamente pierdo yo mi derecho si durante el tiempo establecido hubieses levantado tú la altura de tu casa. y la servidumbre que gravaba el A se extingue por confusión. » Juliano. con consentimiento del propietario (Cayo) de éste. prov. porque si nada hubieras hecho conservo la servidumbre» (Gayo. Justiniano amplía el plazo a diez años. dueño del fundo sirviente A. de distinto dueño (Ticio. 2-3: Si una fuente hubiese servido de límite para el fundo Seyano y de esa fuente tengo yo derecho a traer al agua a través del fundo Seyano. una del fundo sirviente A y otra del fundo sirviente B a favor del dominante C. 8. simultdneamente. 3. 2 ex. 8. y lo mismo que el fundo superior sólo había podido ser gravado por servidumbre para que el agua llegara al fundo inferior. D. Pomponio. El dueño del predio inferior (Sempronio) había adquirido para este predio inferior ( C) una servidumbre de aguas sobre el fundo superior (A) y conducía el agua a su campo a través del fundo intermedio (B). entre presentes. al 136 . al mismo tiempo. Cuando Sempronio vende el fundo Ca Mario. B y C) son de tres propietarios distintos (Ticio. Los fundos (A. . RESPUESTAS Minicio o Juliano: Negó que se hubiese perdido la servidumbre porque el predio por el cual se conducía el agua siguió siendo de otro. Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio dominante o sirviente. El dueño del predio inferior (Sempronio) compró después el predio superior (A) y más tarde vendió (a Mario) el fiindo inferior ( C). Cayo. se vuelve de nuevo a la situación primera en la que existen de nuevo tres fundos con tres propietarios distintos. ·Caso nº 8: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso guía) «Había tres predios (A. o se hubiesen hecho del mismo propietario. haciéndose la conducción por el fundo intermedio. los tres predios. debido a que. 8. D. que ahora son Sempronio. 2. By C). 3. dueño del fundo sirviente B. HECHOS Es necesario distinguir tres situaciones sucesivas: 1. así tampoco podría perderse la misma servidumbre y del mismo fitndo a no ser que. 2. D. Cayo y Sempronio) y existen dos servidumbres. . y veinte.. Sigue en vigor la servidumbre del B con respecto al C. 31. Cuando Sempronio compra el fundo superior A es propietario del A y del C. hubiese dejado de conducir agua por el fundo intermedio. al cual había conducido el agua. Se preguntó si acaso el fundo inferior ( C) había perdido el derecho al agua.

Ulpiano. GARCÍA GARRIDO hacerse de mi propiedad aquel mismo fundo. 18: (A propósito de un camino que pasa por varios fundos y que no se usa en alguno de ellos) o se pierde toda la servidumbre o toda se retiene y. El propietario del fundo inferior y dominante (Mario) accionaría contra los propietarios de los fundos sirvientes. cuando existe un nuevo propietario (Mario) del fundo C. 3. Ulpiano. Un argumento a favor de esto se deriva de que si uno de ellos me hubiese remitido la servidumbre. las servidumbres gravan a los fundos. que grava al fundo superior A. La respuesta de Pomponio. RESPUESTAS Juliano: Adquiriré por usucapión la libertad de la servidumbre (únicamente) respecto de Publio Mevio. D. Esta servidumbre podrá deberse también a favor de una persona cuya casa no es inmediata. con razón se le demandaría afirmando que no tiene derecho a levantar la edificación. COMENTARIO En el caso existen dos servidumbres a favor del fundo inferior C: l. 2. aquae ductus). 8: Sí a alguno le estuviese prohibido levantar nada a la altura del edificio. como se deduce de la decisión en el caso siguiente. que grava al fundo intennedio B. yo quedaría únicamente libre respecto de él. pues no debía (Cayo) una sola servidumbre a Lucio Ticio y a Publio Mevio. El derecho de tomar agua no es personal sino predial. aquae haustus). siempre que continúe existiendo el acueducto. y si se usa por medio de un fundo sólo. 7 dig. 3. ·Caso nº 9: Servidumbre de no elevar la edificación (caso guía) «Yo (Cayo) tengo una casa que está gravada con la servidumbre de no poder elevar la edificación a favor de la casa de Lucio Ticio y a favor de la casa de Publio Mevio. De toma de agua (s. sino dos. D. pero quedaría debiendo la servidumbre al otro. 8. D. 8. y de acueducto (s. Sempronio y Cayo. 8. 32 pr. Juliano. De acueducto. por confusión. si no usé de ella por ningún fundo se pierde toda. Si puede considerarse extinguida la servidumbre del fundo superior A. 137 . Mario podía replicar a Sempronio que le vendió el fundo con una replicatio doli. Sempronio y Cayo pueden alegar la extinción de las servidumbres por confusión. no se extingue la servidumbre. nos parece decisiva. en el caso análogo de la fuente en el límite del fundo. 2. en cambio. la servidumbre sobre el intermedio B: Por ello. La no utilización del manantial durante cierto tiempo no determina la pérdida de la servidumbre. 4. cuando Sempronio compra este fundo sirviente persiste. por medio de la vindicado servitutis. Pedí en precario a Ticio que me autorizase a elevarla y así la tuve durante el tiempo prescrito» (¿Adquiriré por usucapión la libertad de la servidumbre?). por tanto. se conserva toda.MANUEL J.

7. 1 Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos. No puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió. si ha transcurrido el plazo necesario para ello. Otras adquisiciones pertenecen al propietario. Si se trata del usufructo de un rebaño. por tanto. los civiles. 138 . y el propietario. Paulo. el derecho de usar y disfrutar (uti y frui). El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo (dominus ususfructus). pero éste opondrá la usucapía !ibertatis de la servidumbre. son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. 8. l. 5. puede imponer a la casa de Ticio la servidumbre de no levantar más alto el edificio. día a día. mientras que el propietario o dueño (dominus proprietatis) es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por «percepción». D. mientras tú no la eleves la servidumbre tiene utilidad. las facultades del usufructuario en relación con las cosas que disfruta. Los jurisconsultos deciden en una variada y rica casuística. En el usufructo de un esclavo. aunque esta servidumbre no se imponga a tu casa porque. sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. D. 6. debe mantener el número constante de cabezas que recibió. Publio Mevio puede recurrir a una denuncia de obra nueva. el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo. renacerá para ti la vindicación de la servidumbre. El usufructuario tiene. Si el usufructo es de un bosque. los legados o herencias a favor del esclavo. puede talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que tenía ya en vida del paterfamilias. pr. 5.DERECHO PRJVADO ROMANO D. § 116. Por ello. si entre mi casa y la de Ticio estuviese tu casa. COMENTARIO Publio Mevio podrá accionar contra Cayo mediante la vindicatio servitutis para obligarle a demoler lo construido. El usufructo «El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las mismas. debe usar las cosas «según arbitrio de hombre recto». 5: Y. 8. » Paulo. sustituyendo los animales muertos por las crías. por tanto. 3 ad Vit. el testador solía legar a la madre o hijas un usufructo de la casa y de los bienes y esclavos que estaban a su servicio. ya que el usufructuario es sólo detentador. Como principio general. por ejemplo. Antes de que la obra esté terminada. aunque el cambio suponga mejorarla.: Si antes de transcurrir el tiempo legal (para perder la servidumbre por desuso) el vecino hubiese rebajado otra vez el edificio. sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.

También.. También debe pagar los tributos y cargas. o acción confesoria en terminología postclásica. defensa y extinción del usufructo El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. éste sólo podía tener como objeto cosas o bienes no consumibles o que podían usarse sin consumirlos. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo. disponía que en el caso de legado de usufructo de dinero o de bienes destinados al consumo. con el carácter de útiles. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien años. también se constituye por cesión ante el pretor. Si el usufructuario no hacía esta promesa. ó de una parte de ellos. éstos deben entregarse al legatario. Un senadoconsulto del siglo 1 d. el usufructuario podía oponer una excepción de usufructo (Ulpiano. sobre todo del dinero. «compete esta acción contra cualquier poseedor. Como era muy frecuente el usufructo vitalicio de todos los bienes. así el que se legaba a la viuda. y la reserva se realiza en la entrega o traditio. le concede algunas acciones penales del propietario.). En derecho justinianeo. de usar y disfrutar de la cosa con «arbitrio de hombre recto» y de restituirla al extinguirse su derecho. Conforme a la opinión de Juliano. 9. Como las servidumbres prediales. debe vindicar el usufructuario contra el propietario del fundo vecino no la servidumbre sino el usufi11cto». 7 pr. como aceite. C. el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (cautio ususfructuaria). del usufructuario. 139 . los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesión ante el pretor. Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo. 7. D. por medio de ficciones . 6. o capitis deminutio. Otra caución o garantía se daba en el caso de usufructo sobre bienes consumibles. se planteaba el problema del uso y devolución de los bienes consumibles. La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera como traditio. realizando las reparaciones ordinarias o módicas y de devolverla cuando el usufructo termina.MANUEL J. 5. Al constituirse el usufructo. el pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi. El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio ususfructus. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones. Originariamente. pues también si hay una servidumbre a favor de un jimdo en usufructo. En virtud de la promesa. vino o trigo. Aunque no se consideraba al usufructuario como poseedor. 7. adjudicación y reserva (deductio) en la mancipación. el pretor le amenazaba con denegarle la acción o conceder una réplica al propietario contra la excepción de usufructo. D. El usufructo se extingue por las siguientes causas: Muerte. Constitución. 79 ed. GARCÍA GARRIDO El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado. 1. la restitución se reclamaba por la actio ex stipulatu. A la acción reivindicatoria del nudo propietario. citado por Ulpiano. § 117. Era una acción real semejante a la vindicatio servitutis que se ejercitaba contra el nudo propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. 7 dig. que debe prometer la devolución de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimación en dinero.

15 dig. D. 140 . dado que el usufructuario no tiene que reconstruir la casa que se venga abajo de vieja . ap. Si el nudo propietario reedifica la casa se cuestiona si puede la usufructuaria servirse de ella. . Lavinia reclama la casa y Calixto se opone alegando que la casa del testador era vieja y no valía nada. 7. Se plantea la cuestión de si la usufructuaria Lavinia puede o no reclamar la nueva casa reconstruida. D. - No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción. transformación que impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio. Mevio reedificó una casa de campo que se había venido abajo de vieja y era necesaria para guardar y conservar los frutos. Se preguntó ¿deberá acaso Ticia hacerse cargo en proporción a su usefructo de parte de lo gastado? Escévola. ninguno está obligado a reconstruirla. D. 2 B) Lucio Ticio dejó a Publio Mevio el fundo Tuscolano y le encargó por fideicomiso que entregara a Ticia el usufructo sobre la mitad de dicho fundo. aun cuando si el heredero la hubiese reconstruido tendría que permitir que la usase el usufructuario. l. Si la casa se vino abajo de vieja. 32. 2. 3 ad Vit. 50 HECHOS Y CUESTIONES A) Heredero Calixto y usufructuaria Lavinia. Labeón: El dueño no puede levantar la construcción contra tu voluntad. Opinión que juzgo exacta. 7. A la muerte de Si/vio la casa se vino abajo de vieja y Calixto la reconstruyó. 18 dig. Ulpiano. ·Caso nº 10: Usufructo de la casa vieja A) Si/vio nombró heredero a Calixto y dejó el usufructo de su casa a Lavinia. Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae. B) Los gastos para reparar la casa pueden considerarse necesarios. 7. 17 Sab.. 5 Paulo.DERECHO PRIVADO R OMANO Renuncia en una cesión ante el pretor en derecho clásico y declaración no formal en derecho justinianeo. A) RESPUESTAS Celso: Plantea la cuestión de hasta donde llega la reparación ordinaria. lo mismo que no se puede edificar en un solar cuyo usufructo se legó. o útiles. Calixto reconstruye la casa que se había destruido. 33. También se pregunta sobre los medios procesales de Mevio para obligar a Ticia a contribuir en la reparación de la casa. Celso. l.

Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena. solamente podrá ser obligado a la entrega (de la mitad del fundo) si el usufructuario participase en aquel gasto. 7. para su titular. del solar o de cualquier elemento de los que integran la casa. pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso. La jurisprudencia interpretó con un criterio extensivo las disposiciones testamentarias que atribuían el uso. Papiniano. el enfiteuticario. l. Enfiteusis La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa «hacer plantaciones». D. habitación y servicios de los esclavos Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia. V. 30. D. Justiniano lo considera como derecho independiente del uso. El precedente clásico es el ager vectigalis. pareció procedente dar al usufructuario la entrada en posesión de la casa vecina por razón de daño temido. y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. es decir. Éste garantiza. la renta que produzca pertenece al usufructuario. 33. Justiniano (CJ. y conservara este derecho aun después de la extinción del usufructo. como el usufructo. 3. 6. 13) lo considera como un derecho independiente del usufructo o del uso. con la obligación. 60. Uso. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. Por esta razón escribe Labeón que el dueño no pueda" levantar la construcción «que tienes en usufructo» contra tu voluntad. sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. » El pueblo romano o los entes públicos solían conceder a los particulares 141 . una casa por ejemplo. y que el usufructuario llegara a poseerla como dueño. La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla. ENFITEUSIS Y SUPERFICIES § 119. D. Véase también Juliano. Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. De acuerdo con esto. En relación con los servicios de los esclavos se discutió por los juristas clásicos si debía aplicárseles el régimen del uso o del usufructo. 17 Sab. 30. y lo mismo cualquier ventaja que se derive de la construcción. por una cautio usuaria. que proporcionó los escasos textos que Justiniano reunió en D. 58 y 61. de pagar un canon anual. § 118. opinión que juzgo exacta. y comprende no sólo el derecho de habitar la casa. B) RESPUESTAS Escévola: Si antes de llevar a cabo la entrega del usufructo hubiese edificado Mevio por necesidad. si se resistía a dar la caución de daño temido. lo mismo que no se puede edificar en un solar cuyo usufructo se legó. la conservación de la cosa y su devolución. 7. Puede constituirse como un derecho vitalicio. sino también el cederla en arrendamiento. GARCÍA GARRJDO Ulpiano. enfiteuta. 1: Si se lega el usufructo sobre cosas inmuebles. 3: «Sobre si se reclamase el campo vectigal.MANUEL J.

que se generalizan a partir de Constantino.DERECHO PRJVADO ROMANO el cultivo de tierras por largos períodos. prevaleció la opinión de que era un arrendamiento. mientras que pague la renta no se puede quitar el predio ni al mismo arrendatario ni a su heredero. Algunos juristas opinaban que se trataba de un arrendamiento por la obligación de pagar esta renta o canon. En el siglo V d. basados en la larga duración del contrato. Según el testimonio de inscripciones y papiros greco-egipcios. El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual (solarium o pensio ). en las provincias los emperadores concedían a los particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar. Según el principio de derecho civil. lnst. Otros sostenían que era una venta. Superficies Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. l. Estos arrendamientos. Según Gayo. era una venta y la finca se perdía para el adquirente concesionario. 145. con una duración ilimitada. y también a los inmuebles de la iglesia y de propietarios privados. El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o si no se notifica la enajenación al propietario. La protección de este derecho surge en relación con la concesión de terrenos públicos a los particulares para construir. 66. También se concede un ius perpetuum sobre los fundos pertenecientes al fisco. 2) resuelve la cuestión decidiendo que se trata de un contrato especial (ius tertium). Según Gayo. 3. 73). se discute si este derecho consiste en un arrendamiento o en una compraventa. Si el propietario consiente la venta. lo que hacía imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. Las facultades que atribuían se designaban con los nombres de derecho de cultivo. 142 . siempre que pague el canon o renta. Para ceder la superficie se recurría al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa. El enfiteuta debía atender a los daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por causa mayor. C. 24. § 120. El emperador Zenón (CI. la superficie accede al suelo (Gayo. En caso de enajenación. El concesionario o enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los herederos. 4. la finca se perdía para el arrendador concedente. 3. La relación que deriva de esta concesión se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem análoga a la reivindicatio. con la obligación de pagar un canon o vectigal. Los magistrados concedían a los banqueros (argentarii) parcelas en el foro para construir sus oficinas. El enfiteuta tiene. que se regían por la /ex saltus. En relación con el periculum. y de transmitirlo a los herederos. Si se consideraba corno un arrendamiento. las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles. distinto del arrendamiento y de la venta. 1. se conocen con el nombre de ius emphyteuticum. Esta práctica se extendió a los municipios y también a los particulares. 2. en defensa de su derecho. de poseer y adquirir los frutos. el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. estos derechos se funden en un único derecho de enfiteusis. tiene derecho a percibir un 2 por 100 del precio o lo que valga el derecho que se transmite a título gratuito. Este derecho se aplica a los fundos de las corporaciones y ciudades. o riesgo de la pérdida de la cosa. si se mantenía.

El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario. En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio s1 el superficiario construye con permiso del propietario. GARCÍA GARRIDO Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficies se resolvían por un interdictum de superficiebus. Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis.MANUEL J. sobre todo con una vindica tia utilis. El régimen de la concesión del derecho de superficie tenía carácter público. El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho. 143 .

.

Para Gayo. Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. hacer o prestar (dare. al cumplimiento de la prestación. C. para reprimir conductas en las que interviene dolo. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN § 121. o los que se ofrecen como garantes. En su mayor parte se trata de acciones penales. Una !ex Poetelia Papiria del año 326 a. En derecho justinianeo. Desde el siglo l a. Así como la cosa se confunde originariamente con el derecho de propiedad sobre ella. con finalidad docente. La obligación: concepto y evolución histórica «La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según los derechos de nuestra ciudad. Existe una obligación. es decir. Una persona se vincula o se somete a otra por el acto del nexum. acreedor y deudor. a causa de un contrato o un delito. el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa misma. Jnst. 3. Un vínculo o relación entre dos personas. Adquirir la obligación (adquirere obligationem) quiere decir hacerse acreedor y no deudor. cuando pretendemos que debe dar. consiste en una auto-mancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Por declaraciones recíprocas se vinculan las partes. praestare. abolió el nexum y sustituyó e l sometimiento personal del deudor por el de sus bienes. por una extensión del término que realiza la jurisprudencia. se habla de estar sujeto o sometido a la acción (actione teneri). en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se Je debe. relacionado con la mancipatio. nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio. En esta discutida definición destaca el «vínculo jurídico» que está en relación con el primitivo carácter de la obligatio. Este antiguo y desconocido acto. Oportere hace siempre referencia a una deuda por derecho civil. tras su previa comprobación judicial. se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. . En las relaciones tuteladas por el pretor. Ya en el derecho clásico..facere. » J. 2: «una acción es personal cuando reclamamos contra el que nos está obligado. corno la de gestión de negocios o de depósito. C. existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. 4.OBLIGACIONES l. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio cuerpo resulta también de Ja manus iniectio. el pretor concede una serie de acciones in factum. En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. El debitum de Ja obligación primitiva conduce. se clasifican las obligaciones en civiles y pretorias u honorarias. oportere)». a la ejecución de la manus iniectio. Tal vez esta concepción material explique que la obligación se considere más como facultad del acreedor que como deber del deudor. En la concepción primitiva de la obligación. otras deben incluirse entre los créditos y otras entre las acciones de buena fe. . 13 pr. transformando así Ja vinculación personal en patrimonial.

prenda o hipoteca. hacer (jacere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Obligaciones divisibles e indivisibles Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente. La noción de la obligación natural es posible que se deba a Juliano y la jurisprudencia posterior se refiere a ella con una obligación que sólo se considera así por cierto abuso del lenguaje. cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla. La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del patetfamilias. § 123. Ésta debe reunir los requisitos de ser posible. lícita. Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado. Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil. que comprende la abstención (jacere o non/acere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere). que carecen de acción. Obligaciones naturales No existe una obligación donde falta Ja correspondiente acción personal. Pueden ser garantizadas con fianza. § 124. varios acreedores y deudores. hacer o prestar: dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real. Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio. se habla en general de prestación. 146 . Contenido de la obligación La obligación consiste en el deber (oportere) de dar. Para designar el objeto de Ja obligación. objetivamente determinada y tener carácter patrimonial. una vez pagada la deuda contraída por el sometido. sin alterar su finalidad económica. también rendir o prestar unos servicios. las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos: Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones civiles. Si no puede cumplirse se considera indivisible. pues la propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes. producían el efecto principal de que.DERECHO PRJV ADO ROMANO § 122. en el sentido de que en caso de pluralidad de sujetos. Pueden ser objeto de delegación y de constitutum. La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapión. En general. Estas obligaciones. son divisibles las obligaciones que consisten en un dar (dare). Las obligaciones con prestación indivisible tienen el carácter de solidarias (in solidum). no se puede pretender la devolución de lo pagado como indebido (soluti retentio). prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relación con praedes). Las obligaciones de hacer ifacere) son siempre indivisibles.

). el pago del funeral de un pariente. hacer una obra. examina la novatio y la litis contestatio. previa la estimación judicial.168) existen otros modos reconocidos por el ius civile. § 125. se denomina pago (solutio). una condena pecuniaria del demandado. la obligación de dar su legítima al heredero legitimarlo. que se extinguen cuando se realiza la prestación. A los modos de extinción de las obligaciones admitidos por el ius civile. de los ope exceptionis. El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum). de daño causado (actio /egis Aqui/iae). los segundos sólo antes de la litis constestatio y mediante la inclusión en la fórmula de la exceptio. concede al deudor una exceptio contra la acción del acreedor. Cumplimiento y extinción de las obligaciones Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas.MANUEL J. 176-80. entregar. la prestación de servicios del liberto al patrono sin mediar promesa jurada. que no puede modificar el ius civi/e. Con el ejercicio de la acción personal se persigue. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare). Acciones civiles personales Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personan: Las acciones penales: de hurto (actio furti). Tenían también el efecto de que lo pagado no podía repetirse. Aunque el pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones (Gayo. etc. Como ejemplos. 147 . De esta manera se distinguen los modos de extinción en ipso iure. Además de la acceptilatio y la solutio per aes et /ibram. Gayo. ya que tienen acción. etc. Entre ellas. que son los reconocidos por el ius civi/e. la confusión. aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ejemplo: el vestido ya confeccionado). El cumplimiento de las de /acere se denomina en general satisfactio y en especial según sea su contenido (tolerar. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso. Éste. están la prestación no obligatoria de alimentos a ciertos parientes. Las formas más antiguas de liberación del deudor son la so/utio per aes et libram y la accepti/atio. la imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte o capitis deminutio. la constitución de dote por la mujer. 3. Una vez desaparecido el procedimiento formulario . GARCÍA GARRIDO En el derecho justinianeo estas obligaciones. se consideran como obligaciones naturales impropias. fundadas en vínculos de parentesco o moralidad. como son la compensación y el concurso de causas. 3. la excepción que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis). A estos modos hay que añadir otros. que lo son por derecho pretorio. Por su misma función y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables. § 126. cuando existe un hecho que extingue la obligación. se equiparan estos dos modos de extinción en el derecho justinianeo. se agregan los reconocidos por el pretor. El objeto de estas obligaciones de /acere es indeterminado (incertum).

acciones de los contratos consensuales (oportere exfide bona). Algunas acciones personales. concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de: delitos. que en sus elaboraciones casuísticas siguen el orden del edicto. completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario. aparecen ya en derecho clásico reconocidas en el procedimiento extra ordinem.DERECHO PRIVADO ROMANO de daño causado por cuadrúpedo (de pauperie). contratos. de buena fe por contratos consensuales. 148 . de pago del fiador (actio depensi). Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. Acciones personales y fuentes de las obligaciones Las acciones civiles personales. de medición del campo (actio de modo agri). pueden clasificarse en: acciones acciones acciones acciones penales. del testamento (actio ex testamento). § 127. estipulaciones. por delitos privados. Las acciones derivadas de la stipulatio: de deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitución. La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae). de sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis). así como las tramitadas en las provincias. otras acciones no contractuales: acción de la tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae). Las acciones de buena fe (actiones bonaefidei): acción de fiducia (actiofiduciae). De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales. por estipulaciones. de objeto cierto o incierto. La distinción entre préstamos y contratos aparece ya en los juristas clásicos. crediticias por préstamos. Las acciones con litiscrecencia: acción acción acción acción ejecutiva (actio iudicati). de deuda incierta (actio incerti). préstamos. de viga empotrada (de tigno iuncto).

La cuatripartición gayana de los contratos es defectuosa. sea de un maleficio. que constituye una fórmula general que sirvió a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato. En los contratos reales olvida el depósito y la fiducia. porque coloca en situación de igualdad relaciones contractuales muy distintas. De esta forma. 91. 1 pr. En este género incluye (3. expone una excepción a su misma clasificación. Incluye (92 a 127) la estipulación y otros contratos. 88 Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no en una declaración unilateral. sitúa la estipulación. que tuvo una aplicación muy limitada y fue de breve duración. como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto. porque el que entrega con intención de pagar. así se contraen por: la cosa (re): contratos reales. Clasificación de las «res cottidianae» En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro. se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones: «Las obligaciones nacen sea de un contrato. por distintos tipos de causas». 3. Gayo. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones En los intérpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano. D. el consentimiento (consensu): contratos consensuales (132 a 162). Clasificación de las Instituciones de Gayo «Pasemos ahora a las obligaciones. 99 y 91) el mutuo y el pago de lo indebido. 3. Comprende (128 a 134) el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha). 44. la escritura (/itteris): contratos literales. la sociedad y el mandato. Comprende la compraventa. la clasificación es incompleta al no comprender importantes relaciones contractuales. las palabras (verbis): contratos verbales. Gayo.MANUEL J. II. 3. Por ello. así como otros negocios del tipo de la permuta. atribuida a Gayo. en igualdad con el contrato literal. cuya principal división abarca dos clases: pues toda obligación nace o de un contrato o de un delito. 2 res cott. Gayo. 149 . el arrendamiento. Por ello. l. GARCÍA GARRJDO § 128. 7. hasta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemática de las obligaciones de la doctrina y de los códigos civiles. que «esta clase de obligación no parece nacer de contrato. 89. más bien quiere disolver un negocio que contraerlo». cuando dice a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha sido entregado por error. tanto las ya extinguidas como las vigentes en su tiempo. clasificándolas en cuatro géneros. sea de cierto derecho. » Gayo. concreta las obligaciones que nacen de contrato.

Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas El glosema postclásico atribuido a Ulpiano presenta una clasificación de las acciones en: unas nacidas de contrato. y como de un delito. o por medio de palabras o por medio de la escritura o solamente por medio de un acuerdo. Sin embargo. 13. por lo cual su 150 . o por el consentimiento. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes «Sigue otra división en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato. 2 Justiniano. pues se perfeccionan por la entrega de una cosa. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a la estipulación (re et verbis ). 7. o por la ley. a su vez. o por una falta>>. junto al contrato y al maleficio o delito. 3.: «Quedamos obligados o por recibir una cosa. Otra clasificación que nos parece importante es la de Modestino. préstamos. o por necesidad (del mismo derecho). las cuales se dividen también. o por las dos cosas a la vez. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado. IV. o por derecho honorario.DERECHO PRIVADO ROMANO Las causas de las relaciones obligatorias resultan así repartidas en una tercera división. D. En estas últimas incluye determinados casos protegidos en derecho clásico por acciones infactum. dividió las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu). de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado. Tratemos primero de las que nacen de un contrato. incluyendo en esta última los negocios no convencionales. como sucede con el heredero necesario. con una especial referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario. Por unas palabras: se refiere a la estipulación. como la tenía del contrato. que se comprende con la denominación genérica de «distintos tipos de causas». Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. o por unas palabras. 44. de un delito. 52 pr. Aparte de las causas que derivan de la ley (referencia que también contienen algunos códigos civiles) y de la necesidad del derecho. otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum). aquí carecía de una concepción del delito. como de un contrato. Debemos observar que en esta clasificación se exponen las siguientes causas: Por recibir una cosa: equivale a préstamos. 2 reg. Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohibe hacer. Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo. III. estipulaciones y contratos. » !. lnst. en cuatro clases. Un deseo de simetría le llevó a distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que venían como de delito. las otras causas coinciden con las fuentes antes examinadas: delitos.

aunque en determinados casos el pretor concede acción por el beneficio obtenido cuando el delito supone una ofensa de carácter personal . Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatripartición. en caso de hurto. triple o cuádruplo). Las características generales de las acciones penales son: La intransrnisibilidad: Se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva). Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática moderna. 2. Así. los delitos se sometían a la venganza privada. interpolados). otras que se acumulan a aquéllas para reclamar la cosa perdida por causa del delito. D. la pena contiene también la idemnización por el daño causado. al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato. 44. cuando dispone «si no se pactase (ni cum ea pacit) que se aplique el talión». de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). que se ejercita en los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley (D. realizada por los miembros de la gens o grupo a que pertenecía la víctima. que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios. Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligación. como sucede en el de lesiones. DELITOS § 129. La pena (poena) que se impone al autor del delito. del delito o cuasidelito. corno la acción de la ley Aquilia. cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. existen los delitos privados (delicto). En la época primitiva. esclavo o hijo de familia . pero éste puede liberarse de la responsabilidad entregando al que cometió el delito (noxae deditio). La 151 . no responden los herederos. Pueden darse además de las acciones penales. G ARCÍA GARRJDO distinción es arbitraria. Al sistema de la venganza privada sucede el de la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley. Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito corno la moderna «responsabilidad civil». consiste en un múltiplo del valor del daño causado (duplo. que tiene por objeto una pena o pago de una cantidad de dinero. Se introduce la condictio ex lege. 41 pr.MA "UEL J. A las cuatro categorías añade la ley. Junto a los delitos públicos (crimina). que suponen atentados al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae). la acción penal se ejercita contra el pateifami/ias. La noxalidad: Cuando el delito se cornete por un sometido a potestad. se dan las acciones reipersecutorias. Las acciones penales no se transmiten pasivamente es decir. 11. o cuando las acciones son activamente intransmisibles. En otras. La ley de las XII Tablas 8. Regía la llamada ley del talión: castigar al culpable con la misma ofensa causada. 2 refleja también una composición voluntaria. 13. También la fórmula de la actio furti nec manifesti se refiere a la obligación de pagar la composición. 7. Delitos privados Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. l.

Delitos de hurto («furtum») «El hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro. Las utilizadas por el pretor son anuales. También las acciones penales algunas veces son acumulables con las reipersecutorias. la del hijo hace que éste caiga en una situación parecida a la esclavitud (mancipio). las penas son distintas. En algunos delitos. 2. 1. en este sentido se llaman perpetuas. el furtum . En derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito. » Paulo. al reconocerse su capacidad negocia! y es definitivamente abolida por Justiniano (J. el ofendido puede optar por ejercitar éstas o las reipersecutorias. se considera como la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. la iniuria y el damnum iniuria datum. la víctima podía matar al ladrón en el acto 152 .DERECHO PRJV ADO ROMANO entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre él. siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. 1 Se comete hurto. en esta noción amplia se incluían casos como el abuso o uso ilícito (jurtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propietario (jitrtum possessionis ). en general. lo que la ley natural impide hacer. pero una vez realizada la litis contestatio. Gayo. 1. 47 . En derecho justinianeo la acción penal se transforma en mixta. 4. 1. Inst. Sin embargo. Si concurrían circunstancias agravantes. 4. La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para su ejercicio. J. cuyo castigo se atribuye a la venganza privada del perjudicado. En el primer caso se aplicaba la pena de flagelación (verberatio) y el magistrado concedía a la víctima el ladrón como esclavo. no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino. como la del contrato. 39 ed. 195. 4. 3. Transcurrido éste. En las XII Tablas. cuando son varios los autores del delito. según que el ladrón sea sorprendido infraganti. § 130. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba daño a una cosa ajena . sea también de su uso o de su posesión. El primitivo cuadro de los delitos civiles. cada uno de ellos debe pagar la pena entera. D. el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar la cosa (amotio rei). la acción se concede sólo por el enriquecimiento obtenido. o no (jurtum nec manifestum). Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnización. 3. como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada. al que en general. esta entrega del hijo tiene atenuaciones en la época clásica. 6 En estas y otras definiciones. 7). la acción pretoria sustituye a la acción civil. 8. En el derecho antiguo. se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que. o en el acto mismo del hurto (jurtum manifestum). Inst. se destacan las concepciones sobre el hurto. como el de lesiones. J. desaparece esta limitación del año. sea de la misma cosa. Inst. que es a la vez penal y reipersecutoria.

acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio. incluso fortuita.MANUEL J. 3. no sólo el propietario. trasladado (oblatum): «cuando el objeto robado se encuentra en tu poder porque otro te lo endosó con la intención de quefaese descubierto en tu poder y no en su poder» (Gayo. porque el delito y la pena que se impone tienen carácter personal. son transmisibles a los herederos de la víctima pero no a los del ladrón. La acción puede ejercitarla. acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada. 204-206). sino en general todo aquél que deba responder ante él por custodia o por pérdida. salvo excepciones. si el ladrón la oculta o pierde dolosamente la posesión. 1. no pueden ejercitar las acciones de hurto: Ulp. el tintorero o el sastre (Gayo. para cuya existencia se requiere: 153 . acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): al cuádruplo. Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón. El pretor agregó otras acciones infactum con las siguientes penas: acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cuádruplo. Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante. El ladrón y el poseedor de mala fe. Sobre este amplio cuadro de acciones de los casos que las motivan. encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien (Gayo. 9). 2. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. GARCÍA GARRIDO mismo del robo. 4 7. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por el delito. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en: 1. cuando se puede identificar la cosa robada o la acción exhibitoria. 188). como por ejemplo el comodatario. . Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio). reprobada por su crueldad. 29 Sab. de la cosa. se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas: acción de hurto encontrado (actio furti concepti) acción de hurto trasladado (actio furti oblati): pena del triple. naufragio. acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cuádruplo. así la acción reivindicatoria. puede ejercitar las acciones reipersecutorias. 187). el dueño dispone también de la llamada condictio furtiva . acción de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti): pena del doble. se exigía un registro con ciertas formalidades (perquisitio lance licioque). Cuando el que sufre el hurto es el dueño de la cosa. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas consumibles. 3. 186). se da una acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti: Gayo. 2. 47 . 12 . la jurisprudencia clásica elabora principios y reglas sobre el hurto. que respondían a antiguas concepciones rituales y mágicas a las que Gayo califica de ridículas. Contra el que se opone a que se haga el registro. 3. 3. abordaje u otra catástrofe similar (D. D. De este hurto deriva la acción de hurto encontrado (actio farti concepti). Contra él se da la acción de hurto trasladado (actio furti oblati).

sino el instigador y el cómplice (ope consiliove). responderá por hurto.DERECHO PRIVADO ROMANO un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). acto que se excluye también de la aplicación de la ley Fabia. D. 47. 2. A finales de la República. 1): El que hurtó con fin libidinoso una esclava no prostituida. 41 Sab. pero ya paga con la deshonra en que incurre. a medida que se imponen penas públicas para los casos más graves. b) el elemento intencional o dolo: «nadie comete hurto sin dolo malo». y éste era libidinoso y no de hurto. D. y si la oculta. la ley Cornelia de sicariis establece penas para el ladrón annado. En una interpretación amplia. Ulpiano. aunque unos ladrones entraran allí sin que aquél los introdujera. Porque el que así obra. Paulo. 47. 39: En verdad no hay hurto cuando alguien raptó u ocultó una esclava ajena meretriz. RESPUESTAS Ulpiano. se admitieron los hurtos de uso o de posesión e incluso los sabinianos consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. 39 CUESTIONES Los juristas distinguen entre el ánimo de hurtar y el propósito libidinoso del que rapta a la prostituta. la ley Julia para el que hurta cosas públicas y sagradas. y así dictaminé cuando se presentó el caso. a) El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación. D. 154 . Se distingue también el ladrón del que rapta a la prostituta sin animo de apropiársela. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Éste reclama la esclava que Cayo se niega a devolver alegando que sólo la retiene durante unos días y que pagará a Tlcio por los servicios prestados. no responde por hurto el que quebrantó la puerta de una meretriz con fines libidinosos. hace algo más deshonroso que el que hurta. 4 7. sino e/fin con que se hace. y se llevaran cosas de la meretriz. Cuando la esclava hurtada o raptada no es prostituta el ladrón o raptor debe responder por hurto o por el rapto penado en la ley Fabia. También lo llaman intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. pues no es el acto lo que aquí interesa. 2. y ciertamente no es un ladrón. 31. También se admitió un hurto de personas sometidas a potestad. Se admite que obra con dolo no sólo el autor material del delito. Por esto. 2. y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el procedimiento público. 41 Sab. 83. ·Caso nº 11: El hurto o rapto de la esclava meretriz Cayo hurtó o raptó una esclava meretri::: de Ticio. es castigado por la ley Fobia. Pero ¿acaso responderá por la «ley» Fabia el que retuvo a una prostituta confines libidinosos? Yo creo que no. 2 (= PS 2. 2 sent.

no sólo de lo que sacó. 40 Sab. hubiera vuelto y. antes de llegar a donde quería recogerse. 5-7: Es una duda muy generalizada la de si el que sustrajo un modio de un montón de trigo hurta toda la cosa o tan sólo la cantidad que sustrajo. será ladrón manifiesto y no-manifiesto. Y el que se apropia de lo que siega «furtivamente en campo ajeno» de día «y es sorprendido llevándose aquello de noche». 47. después de marcharse. 40 Sab. se le considera ladrón. RESPUESTAS Ofilio. sino de todo el vino. GARCÍA GARRIDO ·Caso nº 12: El hurto de la nave cargada de trigo o de vino Valerio rompe una puerta y hurta un sextario de trigo de la nave de Ennio. y. Ofi/io piensa que es ladrón de todo el montón. hubiera sido sorprendido. Ulpiano. 21. al que abrió una tinaja de vino y sacó de allí una pequeña cantidad. Se plantea la cuestión de si debe responder del hurto de toda la carga del trigo y de la bodega del vino. Pero es más cierto que responden. 47. pidió trigo en su nombre y obtuvo el trigo: la acción 155 . que estaba cargada de trigo. como si se hubiera llevado uno entre muchos objetos muebles guardados en un almacén. se considera que ha tocado toda su persona. Labeón. ¿Qué sucede. en cuyas bodegas se vierte el vino directamente? ¿qué diremos del que se llevó vino de el/a? ¿se hace acaso el hurto de toda la carga? Y es mejor que tampoco en estos casos se haga el hurto en la carga entera. un transeunte que lo oyó. 4 7. 2. a la vez. como las hay en abundancia. pr. dice Trebacio. D. ¿Y qué si se trata de una cisterna de vino? ¿qué se dirá?. tan sólo de lo que se llevaron. El que entró en un aposento para cometer un hurto. D. 2. Si uno se hubiera llevado con hurto un sextario de trigo de una nave cargada ¿haría hurto de toda la carga o tan sólo del sextario? Esto mismo puede plantearse más fácilmente en el caso de un depósito lleno de trigo. 2.MANUEL J. Ciertamente. 5 CUESTIONES Valerio hurta sólo una parte del trigo cargado en el barco y unos litros del vino de la bodega. de una misma cosa. 11: Labeón refiere el siguiente caso: alguien había dicho a un almacenista de trigo que le diera trigo a quien se lo pidiera en su nombre. Los requisitos del hurto son: contrectatio rei y animus furandi. Si uno hubiera abierto un armario que no podía llevarse entero y tocara todas las cosas que había dentro de él. Se plantea la cuestión de si el ladrón debe responder ante el dueño de la carga entera de trigo y de todo el vino o sólo de lo que se llevó. Trebacio Ulpiano. aunque haya entrado con ánimo de hurtar. por la acción de hurto. no es todavía ladrón. si es que entró por la fuerza. o será acusado por violencia. 21. 52. pues el que tocó la oreja de alguien. al llevarse una de ellas. por Ulpiano 73 ed. es ladrón manifiesto y no-manifiesto «de lo que se llevó». D. ¿o de una cisterna de agua? ¿o de una nave-bodega. si pones el ejemplo de que se han sustraído unas ánforas de vino de una bodega. Y resulta duro que se haga hurto de todo el trigo depositado. cit. y encontrando una bodega de vino saca una garrafa y se la lleva. pues? ¿por qué acción queda sujeto? Sin duda por la de injurias. el hurto es de cada una de las ánforas y no de toda la bodega. y así.

C. El tercer capítulo se refiere a toda clase de daño « . se roza y se derrama o de cualquier modo se estropea. Este delito es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran la noción de culpa o negligencia en relación con él y la gran influencia que ha tenido en la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. para obligar al demandado al pago de la pena. sino a una persona libre. y concede acciones in factum y útiles para completar la ley Aquilia. Estas son: la actio de pauperie. un árbitro fijaba la estimación. mediante la concesión de acciones útiles o con fórmula ficticia. pero seguía las reglas de la acción penal. el doble (in duplum). se quema o se rompe algo. La acción de tala ilícita (actio de arboribus succisis). La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado en aquel mes: Gayo. Delitos de daño El delito de «daño injustamente causado» (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno. se concede el valor máximo de la cosa dañada (in simplum) contra el que confiesa el hecho y contra el que lo niega. 1). 9 era una acción mixta. se puede ejercitar también como acción 156 . en ella el propietario puede elegir entre pagar la indemnización por el daño o la entrega noxa[ del animal.DERECHO PRIVADO ROMANO de hurto contra el que ha pedido trigo «para él» será para el almacenista y no para mí. La ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto tanto las XII Tablas como otras (Ulpiano. ya que lleva la condena del valor máximo. plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio. contra el que abusivamente corta árboles ajenos. Se incluía en ésta no sólo el valor objetivo de la cosa dañada. el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito cobrado. 4. El pretor actúa de acuerdo con las extensiones jurisprudencia les a nuevos supuestos y casos. § 131. que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos. Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción. La ley Aquilia tiene tres capítulos: El primero dispone que el que hubiese matado injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado. 3. 2. 3. Contiene en la pena la indemnización por el daño. pierde o deteriora».. sino el llamado «lucro cesante» o ganancia que se ha perdido. 9. 210. pero dejó en vigor algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado. La actio de pastu pecoris contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o entregarlo. Aunque la acción civil compete sólo al propietario (erus). 217. también a los peregrinos. Si se discutía la cuantía de éste. El segundo capítulo se refiere al daño que causa al acreedor. D. causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas»: Gayo. pues el almacenista intervino en nombre propio y no como gestor mío. Según Gayo. En la acción formularia que la sustituye.. sino también cuando se rasga. el pretor la extiende al poseedor de buena fe. 218. sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año: Gayo. Con la actio legis Aquiliae. 3. al usufructuario y a otros titulares de derechos reales. Cuando se trataba del daño causado no a un esclavo. el autor del daño debe pagar 25 ases por cada árbol cortado. 18 ed. en las legis actiones se consigue una manus iniectio. «comprendiendo no sólo cuando se quiebra. probablemente del año 286 a. por efecto de la litiscrescencia.

Plutarco. es decir. 16). se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier daño. ·Caso nº 13: Los lanzadores de jabalinas (caso guía) Sucedió en un pentatlón que alguien hirió involuntariamente con una jabalina a Hepitimio de Farsa/ia y lo mató. procede la actio servi corrupti por el doble de su valor. Por ello. con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual (1. Tratándose de daños causados en especiales circunstancias. D. 44). pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria). Inst. 5 157 . D. 2.MANUEL J. se requería un comportamiento positivo y no se respondía por la simple omisión. 4. 12 Sab. admitiendo que existe daño en otros casos en que se había dado ocasión para que éste se produzca. a) lniuria: el daño debe ser injusto. se respondía también por la culpa levissima (Ulpiano. 42 Sab. 9. En principio. 2. la culpa y el daño (dammum). A la culpa. aquél debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo: Gayo. Sin embargo. c) Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro. 9. De la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos. o a los jueces del certamen. La jurisprudencia amplia esté concepto material. no comete este delito el que causa daño. en legítima defensa o en estado de necesidad. Además. según el razonamiento más justo: si a la jabalina. Pericles estuvo un día entero discutiendo con Protágoras a quién debía considerarse culpable de esta desgracia. acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública. 219. al que la lan::::ó. GARCÍA GARRIDO útil. acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta (turba). 3. Pericles. se contrapone el dolo o intención maliciosa de causar el daño. Se considera que el «que pudo prohibir quede obligado si no lo hi::::o»: Paulo. La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre la culpa contractual y la extra contractual o «aquiliana». 3. el pretor concedió las siguientes acciones infactum: acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados. 45 pr. ejercitando un derecho propio. Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. Si se pervertía a un esclavo ajeno. entendiéndose corno la omisión de las precauciones debidas. o los que cometen los publicanos o sus dependientes. contrario al derecho. 36. b) Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En derecho justinianeo. a no ser que estuviese relacionada con una actividad iniciada con anterioridad. Los romanistas hablan de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo (damnum corpore corpori datum).

DERECHO PRJVADO ROMANO Si unos estaban lanzando jabalinas por diversión y (con ellas) hubieran matado a un esclavo. Marciano. Alfeno Varo. cuando al ir de caza se mata a alguien al lanzar un dardo contra un animal. mientras que sifúese otro se le consideraría culpable. 9. » Juliano. el propio militar no estaría exento de culpa si el accidente hubiera ocurrido en un lugar diferente del destinado a los ejercicios de tiro. 3. 32 ed. 9. hay que distinguir si el accidente ocurrió en el lugar donde solían realizarse tales prácticas. CUESTIONES El caso admite dos posibles interpretaciones: 158 . D. 9. 9.: No se considera que sufra un daño quien lo sufre por su propia culpa. Se preguntó la acción que procede contra el zapatero. 8 ad Q. Si así fuese se entiende que está exento de culpa. Inst. en forma tal que con la horma sacó un ojo al aprendiz. 9. 10: Pues la culpa incluye también el tomar parte en un juego peligroso. En las decisiones j urisprudenciales se tiene en cuenta el lugar y las circunstancias que concurren en el caso para decidir sobre la conducta dolosa o culposa del que lanza la jabalina y la posible imprudencia de la víctima a efectos del ejercicio de la actio legis Aquiliae. 5. D. o si se tratase de un militar. ahora bien. Pomponio. 2. 19. quien lanzó deliberadamente contra él queda obligado por la Aquilia. 2. es casual. D. I. 4 . 4 CUESTIONES En la primitiva redacción del caso se responsabiliza del accidente ocurrido involuntariamente: a la jabalina. Sin embargo. libre de nacimiento e hijo de familia. Ulpiano. 13 . 19. 2: Causa daño injusto quien arroja con su mano un dardo u otra cosa. 11. ·Caso nº 14: El aprendiz de zapatero «Un zapatero golpeó a un niño aprendiz. 2: El acto delictivo puede ser intencional. 52. 86 dig. RESPUESTAS Paulo. al que la lanzó o a los jueces del certamen. 2. XIV 1449 R. D. 48. D. Pero si cuando otros estaban lanzando jabalinas en el campo.. 18 ed. 2. cesa la Aquilia: porque no debió pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas. D . que no hacía bien lo que le había enseñado. por Ulpiano. hubiese cruzado un esclavo por aquel lugar. M. cit. 2.. tiene lugar la ley Aquilia.: Si uno que estaba jugando con flechas o en un ejercicio de tiro las hubiese clavado a un esclavo tuyo que por allí pasaba. PSI. pasional o casual . 18 ed.

No podía ejercitarse la acción directa de la ley Aquilia porque se trataba de un hijo de familia libre y no de un esclavo. La jurisprudencia aplica extensivamente en vía útil la acción de la ley Aquilia que se aplicaba a la muerte o lesiones de los esclavos. 1449 R: Niega que le competa la acción de injurias porque no llevó a cabo el hecho con ánimo de injuriar. - Actio iniuriarum por las lesiones causadas al niño. D. Actio ex !acato.: Con tal acción el padre había de conseguir lo que deje de conseguir de los trabajos del hijo a causa del ojo mutilado y los gastos que hubiese hecho para su curación. 2. 2. D. 2. ésta se le clavó en el ojo. Los muleros del carro que iba delante levantaban el carro por detrás para que las mulas tiraran con más facilidad. 2 RESPUESTAS Alfeno: La solución depende del caso: . Por ello. 3: El padre del niño tendrá la acción de locación.Si los muleros que habían sostenido el carro de delante se hubiesen apartado por su voluntad y por esto las mulas no hubieran podido retener el carro y fueran arrastradas hacia atrás por la misma carga. 52. » Alfeno 2. 9. ·Caso nº 15: Choque de carros en el capitolio (caso guía) «En la cuesta del Capitolio. PSI XIV. el primer carro empujó al que subía detrás. El golpe fue dado directamente con la horma que causó el daño en el ojo. 7. GARCiA GARRIDO El zapatero dio un golpe con la mano en la cabeza del aprendiz y al bajar éste brucamente la cabeza sobre la horma con la que trabajaba. dig. pr. D. RESPUESTAS Juliano D. 19. 13. Cuando la víctima es persona libre tiene una acción de la ley Aqui/ia útil. sino de amonestación. 6: La excesiva crueldad de un preceptor se considera como culpa. 2. pues si bien se permite a los maestros dar un leve castigo. el carro comenzó a ceder y quitándose de en medio los muleros que se hallaban entre ambos carros. no tiene acción directa porque nadie es considerado dueño de sus miembros. El dueño del esclavo consultaba contra quién debía demandar. 9. sino para advertirle y enseñarle. derivada del contrato de arrendamiento de servicios del padre del niño aprendiz con el zapatero. que atropelló a un esclavo.: Yo no dudo que pueda demandarse por la ley Aquilia. sin embargo. subían dos carros tirados por mulas. el padre del niño aprendiz podría ejercitar alguna de las distintas acciones: Actio legis Aquiliae utilis. 13. 2. Paulo: D. 9. no habrá acción alguna contra el propietario de las mulas. Sin embargo. no se había atenido a esta medida. 9. 4 y D. No le había golpeado para dañarlo. 5. 9. 2. sino que podrá demandarse por la ley Aquilia contra los esclavos que iban sosteniendo el 159 .MANUEL J. pr. Ulpiano.

en caso de ruptura de un miembro. es responsable por la ley Aquilia si hubiese cargado más de la cuenta o hubiese pasado negligentemente por un terreno resbaladi:::o . en la ley de las XII Tablas. no queda obligado ni el que empujó porque no mató ni el empujado porque no causó daño con injusticia. ya que dependió de su discreción el no cargarse así. 7. Gayo. ciento cincuenta ases. Estas penas. 8. sino empujadas. se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho. sino contra el propietario de las mulas. 3. Delito de lesiones u ofensas («iniuriae») En este sentido general. la pena del delito de injurias era. Próculo. Se dice también lo mismo si no hubiese podido retener el ímpetu de las mulas por debilidad y no parece injusto que la debilidad se compute a culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o debe saber que su debilidad puede ser peligrosa a otros. D. Así. 2. 7.Si ni las mulas ni los esclavos fuesen responsables. cuando se esforzaban hubiesen caído resbalando y por eso el carro hubiese retrocedido y. y los muleros por haberse atemorizado hubiesen dejado el carro para no ser aplastados. sino que las mulas no hubiesen podido retener la carga o. aquéllos no hubiesen podido sostener la carga. 3: Si alguien causa daño empujado por otro. 9. no hay acción alguna contra los esclavos. no hay acción ni contra el dueño de las mulas ni contra los esclavos. . Gayo. cuando un mulero hubiese sido incapa::: de retener por impericia el ímpetu de las mulas. D. . ejercítese una acción por el hecho contra el que empujó. para las otras clases de injurias se estableció una pena de veinticinco ases». Pegaso. tanto en su integridad física como también en su dignidad moral. sea como sea. 2. ya que siempre causa daño el que voluntariamente suelta lo que sostenía de tal manera que esto hiera a alguien. En el clásico. lo cierto es que no puede demandarse contra el dueño de las mulas del carro posterior porque no retrocedieron por sí mismas. el pretor crea una 160 . con el transcurso del tiempo se consideraban insuficientes. 2. Por ello. como también causa daño injusto quien no sujeta a un asno después de haberlo espantado.Si las mulas. eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una persona. 2: Si alguien resbalando hubiese aplastado con la carga a un esclavo ajeno. se dice comúnmente que responde por culpa. por haberse espantado de alguna cosa. D. un esclavo.DERECHO PRJVADO ROMANO carro por detrás. § 132. que según Gayo «debían de ser suficientes en tiempos de gran pobre:::a». 223. por haber retrocedido. l: Asimismo. Según esto. la del talión: «en caso de fractura o magullamiento la pena era de trescientos ases. 9. 9. se aplica la ley Aquilia. El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la venganza privada contra el ofensor. si hubiese atropellado a un esclavo ajeno. Ahora bien. siempre que se tratase de persona libre. Lo mismo vale respecto a uno que por inexperiencia o debilidad no hubiese podido refrenar un caballo en el que cabalga. o quien arroja con su mano un dardo u otra cosa cualquiera. Ulpiano: Si alguien cargado más de la cuenta tirase la carga y hubiera matado a un esclavo.

1O). GARCÍA GARRIDO acción de contenido general. por ejemplo. o al que se ha allanado su casa con violencia (D. 3. 3. si se le hace la injuria en el teatro o en el foro. atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueños mediante ofensas a sus esclavos. aparecen otros en el derecho postclásico que desplazan la acción privada. Jnst. Era una acción penal infactum. concede una acción criminal al que ha sido golpeado o azotado. que no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima. se concede una acción especial. 1O. D. Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdicción criminal. el pretor haría la estimación y el juez decidiría sobre la justicia y equidad (ex bono aequo). La acción es infamante y se concede con carácter subsidiario. 4. de simular una cosa y hacer otra». «Se considera que la injuria es grave. En la estipulación. Ulpiano. ya por el mismo hecho. Cuando se injuria a un hijo de familia. puede darse 161 . por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría con dolo. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos. Sila. Se ejercita contra el autor del dolo. en la que la entrega noxa] se sustituye por la presentación del culpable ante el magistrado. que fue pretor peregrino en el año 66 a. si una persona de clase humilde comete injuria contra un magistrado o un senador. si le parece conveniente»: Gayo. de la época de. El coaccionado actúa como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar. es decir. pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. Labeón lo definió como: «toda malicia. la acción compete al padre. como negocio de derecho estricto. engaño o maquinación para valerse de la ignorancia de otro. § 133. »Gayo. ya por la condición de la persona. para que sea castigado con la pena de azotes. Justiniano concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación criminal (J. ya por el lugar. 225. El edicto tipifica como delito al «dolo malo» y concede una acción de dolo (actio de dolo) para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. 4 7. En el caso de injurias graves. para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad. El pretor nos permite hacer una valoración de la injuria recibida y el juez condena entonces a esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos. dentro del año por el perjuicio sufrido. 11 ed. 2 El derecho civil tiene en cuenta el dolo únicamente en los juicios de buena fe (bonae fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. se acostumbraba a incluir una cláusula de dolo. por ejemplo. «Servio definió así el dolo malo: cierta maquinación para engañar a otro. 224. 4. La fórmula se debe al jurista Aquilio Galo. 3. con respecto al pretor el juez no rebajaría la condena.MANUEL J. C. 5). infamante y anual. «en los casos en que no haya otra acción». engañarle o defraudarle». 4. En el edicto existe un edictum genera/e y varios edictos con fórmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escándalo público. llamada acción de injurias (actio iniuriarum). si le hieren a uno o le pegan o apalean. Delitos de derecho pretorio El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidación. por ejemplo. l. Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circunstancias del caso. La !ex Cornelia de iniuriis.

Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil. 111. En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que procede (mutui. nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. Inst. ex lege. La acción sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendió posteriormente a toda clase de cosas.furtiva. Justiniano (J. que genera una condictio o acción de repetición. tratado en el título XI del edicto.DERECHO PRIVADO ROMANO como noxa!. que obliga a restituir. el título XVII: «Sobre las cosas prestadas» (de rebus creditis). al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía (pignus). La entrega. el edicto pretorio reúne. 3. PRÉSTAMOS § 134. 162 . que obliga a restituir.14 pr-4) incluye entre los contratos reales el mutuo. El delito de miedo o de coacciones psicológicas se protege mediante la actio quod metus causa. Esta acción tiene carácter abstracto. Los tres convenios de préstamos protegidos por el pretor no son causas propias del crédito. el comodato y la prenda. pero pueden considerarse negocios crediticios en sentido amplio. en el sentido de que la fórmula sólo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas del crédito. que tratamos en primer lugar. que se refieren a supuestos varios de enriquecimiento injusto. de las condicciones extracontractuales. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante. El pretor concede también una exceptio doli. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem). por eventuales circunstancias (ex eventu). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo. por una causa determinada (ob causam). puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. que se ejercita después del año. La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en sustitución de la legis actio per condictionem. las acciones del derecho pretorio que se refieren al préstamos de plazo (constitutum). indebiti). considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos. Es probable que el pretor concediera también una rescisión total (restitutio in integrum). Esta obligación. o contractual. incluso específicas. contra las acciones derivarlas del acto viciado por dolo o por aquéllas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. debe agregarse el receptum argentarii. El crédito y los negocios crediticios El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum). es transmisible al heredero. Por razones de evidente analogía. La acción por el enriquecimiento. y es intransmisible a los herederos. Es posible entonces distinguir la condicción del mutuo. junto con el depósito.

que sólo obliga a restituir lo entregado. En una estipulación independiente. 18 pr.\RRIDO § 135. D. 44. 7. cosas éstas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo género y calidad. sino préstamo de uso (comodato) o depósito. no habría mutuo. l. G . la tasa legal era del 12 por 100 anual. sino que se den y se reciban con la intención de que se constituya la obligación»: Paulo. 163 . D. El mutuo con interés (joenus) solía pactarse en una estipulación única. En derecho clásico. Si se da o se recibe con otra intención. pagado o garantizado la indicada suma a Publio Mevio o a quien corresponda. Lucio Ticio. Esto ocurre cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por delegación y cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa.Il J. El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres) . el aceite. 000 denarios ef ectivamente entregados de su caja. l. D. para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó. Publio Mevio estipuló que se le dará debidamente esta suma en buena moneda en las próximas calendas. por ejemplo para donar. 7. Si en el término expresado no se hubiese dado. el trigo. El mutuo («mutui datio») «La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso. no existe mutuo: Ulpiano. La gratuidad deriva de la dación . 2 inst. 44. 7 disp. Cuando se refiere a préstamo de dinero. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta.-\RCÍA G . número o medida: como el vino.MA. reconozco por escrito haber recibido de Publio Mevio 15. si el préstamo es de otra cosa fungible. ·Caso nº 16: El préstamo del banquero con pacto de amortización (caso guía) «En el consultorio del jurisconsulto y prefecto del pretorio Emilio Papiniano se leyó el siguiente documento: Yo. El S. el dinero.'\C. Lucio Ticio. lo prometí. la condición de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria. las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio. 2 Se trata de un préstamos de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario. estipuló Publio Mevio y yo. Sin embargo.. se presta la cantidad o el valor de ésta. » Gayo. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. El mutuo es naturalmente gratuito. Se considera necesaria la datio o entrega. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Macedoniano de la época de Vespasiano prohibió a los hijos de familia recibir dinero en préstamo. el mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae). para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. C. 12. También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo: «no basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe. y de aquí deriva la estructura rigurosa de la fórmula de la condictio. que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae) . 2 res cott. 1. 3. lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). y o.

los cuales habían entrado simplemente como objeto de la estipulación de la primera parte del documento. en consecuencia. se pague lo que corresponde por intereses desde el día en que se interpuso la estipulación. se debían los intereses desde el día de la estipulación como si así se hubiese dicho expresamente. habiéndose diferido la petición del capital. El deudor Lucio Ticio no paga a Publio Mevio en la fecha señalada y se plantea la cuestión de qué debe pagar como capital e intereses en los plazos establecidos. solemos estipular cuanto se percibe en el tiempo intermedio. corren los intereses del primer abono. de la susodicha suma. una vez que las fechas mensuales establecidas habían vencido. » Se preguntaba acerca de la obligación de intereses. entregando trescientos denarios mensuales. como una estipulación. prometí que pagaré además como pena por el retraso un denario por cada mes y por cada cien denarios. de modo que. habiendo estipulado una cierta cantidad del capital por cada mes. resulta como si. se hubiesen añadido los intereses moratorias. 5: También prestamos mediante forma verbal. si no se había pagado la cantidad del capital en los plazos establecidos. así. RESPUESTAS Paulo: Como los pactos hechos inmediatamente se reputan insertos en la estipulación. como aquél opinaba. a él o a su heredero. 12. capital más intereses. Paulo: Sin embargo. Se conviene entre las partes además. un pacto de amortizar la deuda total. a causa de una excepción. 2. l. y que no se pueden pedir los intereses del capital no pagado antes de que se haya podido pedir el capital mismo. se suman los intereses del plazo no cumplido. 40 CUESTIONES Existe un negocio o contrato de mutuo con estipulación (re et verbis) y a efectos de prueba se redacta en un documento (litteris). antes de cumplirse la condición. transcurrido el primer mes. Paulo. Existe. consiguientemente. también puede decirse lo mismo para los intereses. y que. no se puede pedir la cantidad. Se ha convenido también entre nosotros que.DERECHO PRJV ADO ROMANO Lucio Ticio. 3 quaest. si no se paga la cantidad en su día. el pacto tan sólo sirve para dar excepción (aunque prevaleció la opinión contraria) no se incurre de derecho en la obligación de intereses pues no está en mora aquel de quien. Se establece una fecha para la devolución de la cantidad prestada. e igualmente después del segundo y tercer tracto. Otros juristas: El pacto añadido se refería tan sólo al pago del capital y no también al de los intereses. 12. una estipulación penal de pagar el 1 por 100 mensual. Paulo D. celebrando algún negocio que engendre obligación. además. se sigue que también accedan los intereses del tiempo de la mora y. l. que este pacto sólo servía para dar excepción. si. 164 . como se hace con los frutos. Si el deudor Lucio Ticio no paga en esa fecha incurre en mora. D. Con todo. del todo. se deberá restituir a Publio Mevio trescientos denarios mensuales.

El pago («solutio»). El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados. Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. la imputación se hace en proporción a todas las deudas. Si falta también ésta. podemos. «Cuando paga uno por otro aunque sea contra su voluntad o ignorándolo. 2. El pago. consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. parece considerar este negocio como mutuo. tiene la elección de decir cuál es la deuda que quiere pagar. que la que es simple».MANUEL J. D. se entienden pagados todos en proporción» 165 . Parece ser más gravosa la que se debe con garantía. 22. Cuando no decimos qué deuda pagamos tiene el acreedor la elección de cancelar la que él quiera. pero si se trata de varias deudas. a cargo del transportista. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona. con tal de que decida que se pague la que él. se tiene en cuenta una relación de las deudas. Entonces se atribuye la imputación al acreedor. «Cuando el que es deudor por varias causas paga una deuda. ésa queda pagada. D. Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte. pues la razón natural y la civil a un tiempo permiten que podamos mejorar la condición de otro aún ignorándolo éste y aún en contra de su voluntad pero no podemos empeorarla». aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercancía. Lo más probable es que el negocio se realizase mediante una estipulación que incluía los intereses. 3. «entre las deudas ya vencidas consta que. El pago se imputa: a los intereses. «Si todos los contratos son iguales y del mismo vencimiento. se considera pagada la más gravosa y si ninguna es más gravosa. 3 de verb. Es probable que se trate de un negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la época republicana. todas son parecidas. Si faltan estos tres elementos. 25 quaest. pues. Aunque Paulo. 38. y la que él dijera. cuando se paga sin otra distinción. la más antigua. Gayo. GARCÍA GARRIDO § 136. a la deuda vencida. oblig. 6. § 137. imponer cierta ley a aquél a quien pagamos. partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas. al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo. la compensación y la mora El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). como el préstamo. es decir. habría de pagan> CI. de ser deudor. La acción era la condictio. debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. lo libera de la obligación. 5. el acreedor puede rechazar el pago parcial. el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste. Sab. en realidad el préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la restitución está subordinada a la llegada de la nave. en cambio lo que se debe a uno no lo puede reclamar otro sin consentimiento de aquél. El préstamo marítimo El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (joenus nauticum).

166 . Si se trata de cosa específica. 30) concedió al deudor una exceptio doli para oponerse a la ejecución del crédito. 12. Contra el que retiene lo entregado procede la condictio recuperatoria. Un rescripto de Marco Aurelio (/. § 138. lnst. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición del acreedor. si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. 1. 4: en caso de demanda de deudas recíprocas. cuando reclama contra el cliente. La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase. Cuando no existe un plazo explícito o implícito. 6.DERECHO PRIVADO ROMA NO Un caso especial es el del crédito bancario. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se pueda oponer una excepción. El banquero realiza la imputación del pago parcial. La intimación del acreedor (interpellatio) al pago. incurre en mora (mora debitoris). En estos casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. son ejemplo de estas daciones: Para que el accipiente renuncie a una acción. 34. o pago por consignación. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido. Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste. Aparte de la permuta y del contrato estimatoria. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica. Marciano. no es un requisito necesario de la mora. Otras daciones crediticias A) Dación para conseguir algo del accipiente («datio ob rem») Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. debe limitarse al saldo que le resulte favorable. D. que se tratan en relación con la compraventa. después de haber rechazado el pagó. ya que solo se deben intereses si se han pactado. Para cumplir una condición impuesta: Juliano: 48 dig. 6. 4. Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelación. incurre en petición de más (pluris petitio). El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea una exceptio doli. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa para rechazarlo. Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda. pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor. sin causa que lo justifique. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. el deudor puede oponerle una exceptio doli. sin realizar la debida compensación de los pagos o de las deudas que tenga con el cliente. 49. rechaza el pago que le ofrece el deudor. 8. al no existir contrato. después de la mora del acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. la deuda se debe desde el primer momento. Este último puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. la condena debe aplazarse hasta que se cumpla la otra demanda. sin realizar antes la compensación de la deuda recíproca. D. como las nacidas del delito o las obligaciones a tém1ino. 2 de apell. Si reclama.

En el derecho justinianeo el que cumplía su prestación disponía también de la condicción recuperatoria (condictio ob causam) o también de esta acción para rescisión del convenio. 12.MANUEL J. 5. o está en relación con otro motivo o causa remota que no existe o falta. 19. 17 Plaut. el derecho postclásico generalizó estos convenios de entregar una cosa por otra. ha de actuarse por la acción de palabras prescritas»: D. los intérpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categorías: dación para dación (do ut des). Se entendía que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumplía lo prometido con la entrega de la cosa. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatoria. D. dación para hacer (do utfacias) hacer para dación (jacio ut des) hacer para hacer (jacio utfacias) B) Dación por una determinada causa («dationes ob causam») Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Si sólo es ilícito para el que recibe procede la repetición. 4. pero si lo es también para el que da. el precario. D. además de la permuta y el contrato estimatoria. La solutio. el convenio de división. la donación modal y la constitución de dote recepticia. 19. 14. Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del acreedor: Paulo. 5 quaest. es mejor la condición del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio do!i. incluyéndolos en la categoría de los contratos innominados. Se declara que esta acción tiene una aplicación general siempre que. Éstos estaban protegidos por una acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis). no se protegiera por una acción. ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria. Otro caso en el que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilícito o inmoral. Con el precedente de estas acciones. 2. 3 Sab. 9. 5. Cuando se realiza la dación existe una causa concreta pero ésta. D. El caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). como en el pago de lo no debido. existiendo una relación obligatoria lícita que nace en una convención. como acción de arrepentimiento (condictio ex poenitentia). GARCÍA GARRIDO Para constituir una dote futura: Paulo. por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. y también en supuestos de contratos dudosos. o resulta errónea. la transacción. Se incluyen en esta categoría de contratos innominados. Existe una numerosa casuística sobre la dación por causas determinadas. pr. al ser de algo que no se debe. «pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las acciones. 5. Además de la condictio para recuperar lo entregado. conduce a una dación sin causa y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. considerada como de buena fe. 12. 4. existían en el derecho clásico unas actiones infactum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada y que no se había cumplido. En ella se incluyen: 167 . Con base en Paulo.

se ejercita la condictio. El caso más citado es el de la condictio fi1rtiva. Cuando ésta resulta imposible o dificil porque el objeto se consume o se confunde. Justiniano (CI 4. una deuda preexistente de una cantidad de dinero. Esta acción se acumula a Ja que tutelaba la precedente obligación. 4. o en un nuevo plazo. 4. La asunción de deuda por el banquero («receptum argentarii») Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se garantiza. no es posible reivindicarla. Comodato Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario. ésta debió ser reclamable por la actio certi. la determinación de un plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garantía personal. 18. pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora. 3). es abstracto o independiente de toda relación anterior. 4. como demuestra la extensión del beneficio de división (CI. 18. En caso de incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta). § 140. Préstamos pretorios: l. pero después se extendió la promesa a toda clase de deudas de dinero. Esta figura crediticia surgió en la práctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. la entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido. ni puede decirse que el ladrón se convirtiera en propietario de la cosa robada. 11. En este caso no existe dación. para que use de ella gratuitamente (commodum) y 168 . en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la reivindicatoria. con lo que el receptum pierde su carácter abstracto. procede la condictio para reclamar el va lor. Constitución de plazo («constitutum») Es la promesa de pagar dentro de un plazo. el receptum argentarii. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligación precedente.DERECHO PRIVADO ROMANO la donación mortis causa cuando no ocurre la muerte. 8) lo abolió porque podía aplicarse a deudas inexistentes y lo fundió con el constitutum. 18. por haberla consumido o perdido. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda. que puede ser propia (constitutum debiti proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este último caso. 6. J. Jnst. En un principio. § 141.) puede recaer sobre cualquier obligación. incluso de objeto específico y se considera como un pacto vestido. En derecho justinianeo (CJ. 2 pr. 2. C) Daciones por circunstancias eventuales («dationes ex eventw>) Así se consideran una serie de casos. § 139. que el edicto trata junto a los otros casos de recepta. la entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. que ejercita el propietario contra el ladrón cuando éste no restituye la cosa hurtada y. El constituto de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garantía personal y se incluye en lafideiussio.

MA UEL J. 19. Se concede al comodante la acción de la ley Aquilia para reclamar por los daños causados a la cosa. 47. Por ello. 6. 5. sino sólo la detentación. Según Gayo. l. 3. 5. aquélla que pone la persona más diligente en sus propias cosas. 7. el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin más límite que el de un exceptio dolí. D. El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. como es un incendio. 1. ·Caso nº 17: El caballo dado en comodato Uno que había pedido en préstamo un caballo para ir de Roma a Ariccia atravesó esta ciudad y fu e más lejos hasta la colina que está más allá. semejante a la del depósito. 13 . 13. el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia: Gayo . D. 17 pr. La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles. l. Según una opinión que se remonta al padre de Labeón. 3. por Ulpiano. el comodato servía para las cosas muebles. 6. en los casos de gastos y perjuicios causados al comodatario. En cambio. 13. el pretor concede al comodante una acción infactum: la actio commodati. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada. pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor.. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso. 1. 4. 6. Debe observar una exactissima diligentia. 169 . Normalmente se da en interés del comodatario. 28 ed. Fue condenado por hurto. l. es decir. GARCÍA GARRIDO después se la devuelva. que debe asumir los gastos normales de la cosa. 4. cit. D. responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar en consecuencia las acciones penales contra el ladrón. 6: «no pueden comodarse las cosas consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentación». 13. 44. 18 pr. la responsabilidad se limita al dolo: Ulpiano. 6. realiza gastos extraordinarios. Cuando no se ha fijado una duración . 206. 13. 13. D. Si el comodatario. 6. 10. Valerio Máximo 8. dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo . responde hasta el caso fortuito : Gayo.). Por ser gratuito. prov. 6. pero puede existir también en interés del comodante o de ambos. 9 ed. Algunos textos mencionan también un iudicium contrarium. El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento: Labeón. 12. Existen algunas variaciones a la regla general: si el comodato se hace en interés exclusivo del comodante o de los dos. D. 28 ed. un derrumbamiento o un naufragio: Gayo . 4. D. si puede apreciarse dolo en una reclamación extemporánea. Puede darse en comodato una vivienda para ser habitada: Viviano. también existe en el comodato una fórmula in ius. si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina. 5. Ulpiano. D. 2. mientras que lo «dado en uso» servía para los inmuebles (D. 2 res cott. pero es dudosa su procedencia clásica.

en si no debía haber pensado el comodatario que el propietario se lo iba a permitir. Att. 2. Javoleno 6 post. es responsable de hurto. Mucio) D. uno de éstos irrumpió sobre el caballo y te derribó. l. no quedas obligado por la acción de comodato. 6. 77(76) pr. o recibe una cosa para usarla y la usa con un fin distinto del convenido. Lab. 13. ni en la de depósito más allá de su dolo el demandado por depósito. (Q. 40: Comete hurto el que llevase más lejos las caballerías comodadas o usase de otra cosa prestada contra la voluntad del propietario. l. quedarás obligado por la acción de comodato. Mucio) D. 5. 57: Te presté un caballo. CUESTIONES Los antiguos juristas republicanos. D. queda obligado no obstante por la condicción. por Aulo Gelio): El que recibe una cosa en depósito y la usa. el que responda dependerá de que se estime haber habido culpa. Otros juristas clásicos sitúan el caso en el ámbito del comodato y concedían la actio commodati. en aquel viaje. es decir. en Aulo Gelio. Mucio Escévola: (cit. D. pero en el depósito no responderá de ningún modo y en el comodato. 8: El comodatario que usa de la cosa comodada de manera distinta a la convenida. 9. 47. 6. 5. seguidos por algunos juristas clásicos. Labeón. 6. 1-2.: El comodatario o el depositario que ha usado la cosa de manera distinta de la convenida. el riesgo es mío. Nott. Esta acción se diferencia de la de comodato en que. 16: El que comete hurto usando la cosa prestada en comodato o la depositada. (Q. Labeón niega que haya acción alguna 170 . 7: Si te hubiera comodado un caballo para que lo llevaras a la finca y tú lo hubieras llevado a la guerra. Cabalgando tú sobre él junto a otros jinetes. 47. RESPUESTAS Q. D. no responde por hurto si no pensaba que lo hacía contra la voluntad del propietario. 23: Si te hubiera comodado un caballo para que lo usaras hasta determinado lugar. en tanto en la acción de comodato no es fácil que el demandado responda más allá de su culpa. Juliano y Ulpiano D. pues será mi culpa por haber comodado para tan largo viaje un caballo que no podía resistir aquel esfuerzo. D. queda también siljeto con la condicción a causa de hurto.DERECHO PRIVADO ROMANO Se considera responsable de hurto al que se había llevado un jumento a un lugar diverso de aquél para el que le había recibido en préstamo y del mismo modo el que lo había llevado más lejos del lugar establecido. 13. Pomponio. 6. Sabino y Paulo. 2. 13. 13. lo consideraban como un supuesto de furtum usus y concedían la actio furti. claro que sifúe para que lo llevaras a la guerra. citado por Labeón. queda obligado no sólo por la acción de comodato. Bruto. sino también por la de hurto. 2. y en el accidente se rompieron las piernas del caballo. aun cuando la cosa hubiese perecido sin dolo malo ni culpa de! ladrón. y el caballo se hubiera deteriorado sin culpa tuya. Ulpiano.

MANUEL J. solamente cometen hurto si se percatan de que proceden en contra de la voluntad del dueiio. 13. pero si hubiese ocurrido por culpa del jinete tengo por cierto que puede demandarse contra el jinete. GARCÍA GARRIDO contra ti. Mientras ésta no se extingue. » Paulo. 1. que los que se sirviesen de las cosas prestadas dándole un uso distinto de aquél para el que se las entregaron. Alf dig. ·Caso nº 18: El préstamo de la artesa «Cierto esclavo (Estico) prestó una artesa sin conocimiento de su dueño (Mario). § 142. La obligación que se garantiza puede ser natural. y otra de prenda de Ticio con Sempronio para garantizar una deuda de Ticio: La solución del caso depende de que Sempronio supiese o no que la prenda era de un tercero. podrá repetirse. 6. sabiendo tú que yo no quería te fuera comodada. y además la condicción a causa del hurto. tan pronto deja de existir la obligación 171 . En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y una dación en garantía del deudor pignoran te al acreedor que la recibe y que está obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente. Ulpiano. no se hace ladrón. no contra el propietario del caballo. Es una acción personal por el hecho (infactum). 6. pues no se comete hurto si no hay intención de hurtar. Prenda («pignus»): la acción personal La acción de la prenda (actio pigneraticia) es la última de las acciones incluida en el título XVII «de las cosas prestadas» (de rebus creditis) del edicto pretorio. Puede considerarse. sin embargo. se obliga por hurto y por lo tanto. por tanto. por ello. que se da contra aquél a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación. Inst. un «préstamo de garantía». y así si había cobrado del esclavo por la deuda garantizada por la prenda. pues si creen que autorizaría su modo de proceden no se estima que cometen delito. 5 epi t. y que éste. no se puede repetir de él esa cantidad. o préstamo de uso. l. pero si hubiera ignorado que le dejaban cosa de tercero. D. Cobró/a del esclavillo (Estico) y devolvió la artesa. El comodatario (Ticio) la dio en prenda (a un acreedor Sempronio) y se dio a la fuga. 36 CUESTIÓN Existen dos relaciones crediticias. 7: Se resolvió. Distinción muy afortunada. de saberlo. Se planteó la cuestión de si puede reclamársele la cantidad cobrada. se opondría. sino también la de hurto. 14: Si mi esclavo te hubiera comodado una cosa mía. IV. 4. D. El que recibió la artesa dice que sólo la devolvería después de cobrar la cantidad que se le debía. una del dueño del esclavo Estico con Ticio de comodato. Es. nace no sólo la acción de comodato. la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla la obligación. 12. a la acción del pignorante puede oponerse una exceptio. RESPUESTAS Paulo: Si el que recibió en prenda la artesa sabe que dejaron en prenda la artesa de un tercero. si hubiera recibido la cantidad del esclavillo como en precio de la cosa hurtada.

y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). 1. por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio: El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius distrahendi o ius vendendi). Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante. El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos. En un rescripto de Gordiano del año 239 d. Si éste es superior al importe de la deuda debe restituir la cantidad sobrante (superjluum). 33. admitieron que debía considerarse tácitamente incluido en la prenda y lo consideraron elemento natural de la garantía. Como poseedor interdictal. se concede la actio de dolo. 3. D. y por los gastos causados al acreedor pignoraticio éste dispone de una actio negotiorum contraria. 47. 2. 172 . 26. La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real. 15 ex Cas. § 143. sólo después de dos años la adquiere definitivamente. CI. Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas. El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras pennanezca en poder del acreedor. 3. El derecho de comiso (!ex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación. la misma cosa entregada se consideraba obligada (obligatio rei o res obligata). En realidad. Los juristas de la época de los Severos. el acreedor pignoraticio responde por custodia. 74 «si un acreedor pignoraticio vendió la prenda sin que se hubiera convenido nada acerca de la venta de la prenda o la vendió antes de que llegara el día en que podía vender. (27). 34 3) porque servía para encubrir intereses ilegales. En su regulación originaria. el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra él la acción de repetición. después de pagar la deuda garantizada. la prenda sólo proporciona una garantía de carácter coactivo. al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retener la prenda hasta que fuese pagada la deuda.DERECHO PRIVADO ROMANO porque se cumple o se extingue. 8. l. Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta (de vendendo). si no se le pagaba la cantidad debida. 2. En relación con éstos. C. El acreedor vende como si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. la prenda comprende también las cosas genéricas comprendidas en él. sigue debiéndole algo (pignus gordianum). puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor (impetratio dominii). el pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda. C. La prenda como garantía real. 2) se autoriza al acreedor a retener la prenda cuando el deudor. por la difusión del pacto que se había convertido en una cláusula de estilo. Objeto y contenido En la primitiva concepción de la prenda. (CJ 8. 2-3 c). 8. ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla (CI. pero si se pignora un patrimonio entero. se trata de una venta para garantía con pacto de retroventa si se paga la deuda. Se pignoran los bienes inmuebles y los muebles. Si el acreedor no encuentra comprador. Javoleno. (CTh . Este pacto fue prohibido por Constantino en el año 236 d. Ésta tiene una protección jurídica cuando a finales de la República. se obliga por hurto».

Se atribuye al jurista de la República. sino también los derechos. ad form . como en la prenda. También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa. Hipoteca La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación. o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación. Hipotecas tácitas y legales Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. con la que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. § 144. el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuantía. respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. y si todavía sobra se convierte en excedente. 1. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y también la cosecha del usufructuario.MANUEL J. de la deuda principal . incluso contra el pignorante. Al no darse el desplazamiento de la posesión . 5. hypoth. pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporales que pueden poseerse. en cuanto los juristas clásicos no consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y. D. limitada al caso de las antiguas servidumbres de paso y acueducto. Gayo y Marciano escriben comentarios a la fórmula hipotecaria y Justiniano generaliza la expresión pignus hypothecave que aparece en los textos clásicos interpolados. También es posible una prenda de servidumbre (pignus servitutis). El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato. una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor. C. como en la hipoteca. sino que la retuviera como precarista o como arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una acción real ficticia. El arrendador y el arrendatario convenían que los muebles y aperos de labranza trasladados (invecta) y los semovientes que llevaba a la finca (illata) de los que se servía para el cultivo. Servio Sulpicio Rufo. 173 . o quasi serviana. § 145. la invención de una fórmula ficticia. sobre todo. con el que podía ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Marciano. llamada por ello serviana. Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). A partir del siglo l d. 1 afirmaba: «entre la prenda y la hipoteca la diferencia es sólo nominal». Esta acción se denomina actio serviana. Salvio Juliano sustituye esta acción por el llamado interdictum Salvianum. pigneraticia in rem o hypothecaria. 20. en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos . GARCÍA GARRIDO El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis) . si bien esta figura suscita muchas dudas. los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Después. Si no existe el pacto. Objeto y constitución de la hipoteca. por influencia del derecho de las provincias orientales. El término griego hyphoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de los Severos.

que al requerir la posesión sólo puede constituirse a favor de una persona. D. los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados para el propietario delfimdo arrendado. 20. 7. 17(18). una vez realizada la venta de la cosa hipotecada. En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer. La hipoteca se constituye también por la presunción de la vo luntad del constituyente. sobre la herencia. Pluralidad de hipotecas A diferencia de la prenda. sino de la indemnización por deterioro de la habitación por culpa del inquilino. ad form. Puede ocurrir que el acreedor preferente agote la hipoteca al proceder a la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedan sin garantía. 8. 3. Se constituye también una hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aquél. 20. pero existen decisiones de los últimos juristas clásicos que prescinden de la declaración expresa que se admite generalmente. 2. pueden ser especiales o generales. 1O resp. Estas hipotecas se regulan en derecho justinianeo. También puede constituirse por disposición testamentaria. Las hipotecas legales.: «En los fundos rústicos. que se podría exigir con la acción de locación». 4). Pomponio. Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y. D.DERECHO PRIVADO ROMANO Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. para garantizar los bienes de la herencia del primer marido en favor de los hijos nacidos en el matrimonio con éste. una vez aceptada. sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias. por lo que el sistema 174 . 2. 1: «En virtud de un SC de la época del emperador Marco Aurelio. 20. en garantía de los legados. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in !empare potior in iure: CI. § 146. En el derecho clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales: Papiniano. y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. D. para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia. o constituidas por disposición de la ley. No existe en derecho romano un sistema de registro público de hipotecas. la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. con lo que queda el segundo. 2 escribe que «los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres. 13 ex var. por Marciano.. El mismo Pomponio cit. 2. aunque no se hubiera convenido así expresamente». sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado.. pr. o hipoteca tácita. hypoth. La hipoteca general se admitió en la época de los Severos a favor del fisco. lect. cobra el primer acreedor. la prenda que se conceda al acreedor refaccionario de un edificio corresponderá también al que por mandato del propietario procuró dinero al contratista». sobre la donación nupcial y los bienes parafernales. El magistrado decreta la constitución de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento cognitorio (pignus ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesión (missio in possessionem) con finalidades de garantía.

después de haberse hecho propietaria del objeto pignorado. 7). GARCÍA GARRIDO presentaba numerosas dificultades. 8. 4. RESPUESTAS Juliano: Si fi1e pagada a Ticio la cantidad debida. según se trate de presentes o ausentes. Entonces. C. que entrega al marido en dote estimada. § 147. 3 CUESTIONES Al tener la mujer la posesión del fundo. ·Caso nº 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno «Ticia dio en prenda a Ticio un fundo ajeno y luego a Mevio. debió constituir a favor de Mevio una hipoteca y no una prenda. por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años. 4. como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado (CJ. Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas. 4. 1) que las hipotecas constituidas con intervención de notario en documento público (pignus publicum) se preferían a todas las restantes hipotecas. o a favor del fisco. o que presta dinero para construir. Éstas pueden ser convencionales. Extinción de la prenda El derecho de prenda se extingue: por la completa liquidación de la obligación garantizada. 11. incluso a las constituidas con anterioridad. 8. o legales. no por eso admitió que se confirmaba la prenda de Mevio. D. El marido. 9. 29. a favor del acreedor refaccionario. ( CJ. por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario. por renuncia expresa o tácita del acreedor. En caso de varias ofertas de acreedores posteriores las soluciones propuestas ofrecen dudas. Justiniano (CI. poseedor de buena fe. pues la prenda del siguiente se confirma desinteresando 175 . 23) equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus quasi pub/icum). se prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía una mayor seguridad a los acreedores. El emperador León estableció en el año 472 d. lo dio a su marido en dote estimada (¿se considera que al hacerse propietaria se confirma la prenda de Mevio?)» Africano. 17(18). 20. 17(18). 2. Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas.MANUEL J. goza de la protección de los interdictos y de la actio publiciana. por la venta realizada por el acreedor. o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido. Mevio conserva las acciones contra la mujer: condictio y actio furti. Por ello. ya que entonces no se explica cómo éste no tiene la posesión. 8 quaest. El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar. por la subrogación convenida de un acreedor en el lugar de otro anterior (successio in locum). por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada. 17.

aunque sea propietario. sin embargo. D. su derecho debe ser tenido como preferente. Es preferente el derecho del arrendador. antes de las calendas de julio pignoró ese mismo esclavo a otro acreedor por una cantidad prestada. por Paulo: D. siempre que la cosa se halle en el patrimonio del deudor.: Si alguien vendiese una cosa que había pignorado. CUESTIONES Existe un contrato de arrendamiento de una casa de baños y corno garantía de la obligación del arrendatario de pagar los alquileres se pignoró el esclavo Eros. 8 quaest. Pornponio cit. 2. hyp. ya que se trata de un acreedor pignoraticio anterior al segundo acreedor y la prenda sobre el esclavo Eros no se extingue sin su consentimiento. como ya entonces el arrendador tenía derecho a que no se pudiera extinguir sin su consentimiento la prenda sobre el esclavo Eros. y en el caso propuesto el marido ocupa la posición de un comprador. 2 176 . no se puede encontrar un momento en el que se pudiera confirmar la prenda de Mevio. 20. RESPUESTAS Juliano: Respondió que sí. y en consecuencia. D. Esto siempre que el marido adquiriera de buena fe el predio en dote estimada. 47. el arrendador o el otro acreedor?)» Gayo. como ni en el momento de darle la garantía a Mevio ni en el de pagar a Ticio. Antes de que comenzara el arrendamiento. 22 .DERECHO PRIVADO ROMANO al acreedor anterior. Juliano cit. 4. de form. Africano. 9 pr. pues aunque el esclavo fue pignorado cuando todavía no se debía nada por el arriendo. la cosa estaba en el patrimonio de la mujer. ·Caso nº 20: La casa de baños y el esclavo pignorado (caso guía) El arrendatario de una casa de baños a partir de las próximas calendas (de julio) pactó que el esclavo Eros quedara pignorado para el arrendador hasta el pago de los alquileres y. 11. 2: Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres. se pignoró el mismo esclavo a un acreedor. sino de la indemnización por el deterioro de la habitación por culpa del inquilino que se podría exigir por la acción de locación. si ignoraba que estaba pignorado a Mevio. es decir. 67 (66) pr. 4. tanto si la entregó al acreedor como si sólo la hipotecó. y antes de introducirlos hubiese dado la misma cosa en hipoteca a otro y luego los hubiera introducido en el fundo (¿quién será preferente. 20. 20. Por Marciano D. ·Caso nº 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso guía) «Si un colono convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la finca quedaran en prenda. Se consultó a Juliano si el pretor debía proteger al arrendador contra el acreedor si reclamase al esclavo Eros. comete hurto.

como la estipulación que sirve para dar forma a cualquier convención. o si. 20. por el contrario. 7 pr. 2. partiendo de esta originaria función de garantía. los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados por el propietario delfimdo arrendado. «Sponsio» y «Stipulatio » La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio. Sponsor no era el deudor. o sea el que asumía sobre su propia persona los efectos del incumplimiento por parte del deudor. o convenio sin desplazamiento de la posesión. esta última es una acto iuris civilis. Ante todo. es necesario observar que la stipulatio presenta notables diferencias con la sponsio. spondere y sponsio se había extendido al acto de vinculación del deudor en general. tienen origen y formación independiente. RESPUESTAS Gayo: Será preferente el que recibió la garantía especial e inmediata. porque la cosa no quedó hipotecada en virtud de la convención anterior. ESTIPULACIONES § 148. Pomponio D. que pueden utilizar romanos y peregrinos. sino porque fue introducida en el fundo. y por ello se considera preferente. accesible sólo a los cives. mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se 177 . lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance del negocio. Gayo trata indistintamente de la sponsio y de la stipulatio. integrado por una pregunta y una respuesta (interrogatio-responsio). aunque no se hubiera convenido así expresamente. En primer lugar. es anterior a la introducción en el fundo de los efectos. IV. Según su concepción general del contrato verbis. mientras la palabra sponsor había continuado designando al garante. La clasificación escolástica de las obligaciones de Gayo ha tenido el efecto de equiparar y confundir los tipos contractuales concretos con formas generales. Existen muchas dudas y controversias doctrinales sobre el origen de la sponsio y su relación con la stipulatio. En segundo lugar. laforma verbis había llegado a ser utilizada después como modo general de vinculación contractual del deudor. Los juristas atestiguan la aplicación de la primitiva sponsio a los votos o promesas a la divinidad. supuesta la existencia de una derivación histórica entre estas dos figuras . La estipulación. sino el garante. Cuestión discutida es la del paso de la sponsio a la stipulatio. se considera. Según esta teoría.: En los fimdos rústicos. Según la tesis más aceptada la sponsio había sido originariamente un procedimiento de caución. como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del tráfico comercial. como una de las más logradas creaciones del genio jurídico romano. Así . GARCÍA GARRIDO CUESTIONES No existe propiamente la prenda hasta que los efectos y frutos no estuvieron en el fundo arrendado. .La hipoteca. mientras que la stipulatio es una institución iuris gentium. a los esponsales o promesa de futuro matrimonio y a los tratados internacionales. lo que ocurrió con posterioridad.MANUEL J.

y ambas figuras se funden en la categoría de la obligado verbis. 45. de origen religioso. sino también en lengua griega. Estructura clásica de la «stiputatio» y de la «obligado verbis» La stipulatio. En el procedimiento formulario nacían varias acciones de la estipulación. D. Pomponio (D. pero ignoramos el nombre de la acción que los autores modernos llaman actio ex stipulatu. Gayo. Sabina. De otro lado. 3. admite incluso la posibilidad de que intervenga un intérprete. 1) define la estipulación como «la concepción de palabras por la que uno. Para la reclamación de un incertum. Las señas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales. se parte del presupuesto de que la estipulación presenta la misma estructura que la sponsio. Ambas partes debían hablar y ser capaces de entender recíprocamente. la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem. En el derecho clásico se afirma este principio del valor vinculatorio de las palabras (verba). se considera como una conceptio verborum y como acto abstracto. l. 105. responde que dará o hará lo que se le pide». hasta el punto de que la ausencia o sustitución de las palabras rituales. y los mudos y los sordos no podían servirse de la estipulación. 178 . 45. afirma que el conrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta. implica la nulidad del acto. se denominaba actio certae creditae pecuniae. mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. reproduce las reglas sabinianas sobre la oralidad y la exigencia del intellectum sermonis. Con seguridad sabemos que de la estipulación derivaba una actio civilis in personam que cuando se trataba de estipulación que tenía por objeto una suma de dinero. según que tuviera por objeto un certum o un incertum. 1. pero debían observarse rigurosamente: La oralidad constituía la esencia del acto. Ésta representa un progreso respecto a la antigua legis actio sacramento in personam y permitía al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crédito derivaba de la sponsio. Pocos eran los requisitos de la obligación verbal. 6. 1. como la obligatio verbis en la que se encuadra. 92. en la época de las legis actiones. Gayo. En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación. al que se dirige la pregunta. existía una fórmula en el edicto pretorio. con lo que se alude a la necesidad de que las partes comprendan el significado de las declaraciones recíprocas. sobre todo cuando se trataba de un /acere. 3. § 149.DERECHO PRIVADORm1ANO mantiene siempre en términos rigurosos. la stipulatio presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles. se fundamenta en la pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio: «spondes mihi dore centum? Spondeo». 5. La estipulación se reconoció probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho civil. Se admitía una cierta libertad de lenguaje: los verba podían ser pronunciados no sólo en latín.

134. 2. que tiende a salvar el acto estipulatorio. la obligación no existe y. los proculeyanos. D. así como en el supuesto de que se prometan cinco sestercios cuando se interroga por diez. En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos. 2. Pauli Sent. en el sentido de que interrogatio y reponsio deben seguir una a otra. La obligación puede someterse a una condición. l 02. 137 pr. acorde con la evolución que de los verba lleva a la voluntas. 103) el caso de aquél que.. 3. interrogado pura y simplemente. o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligación. pero la estipulación es inválida cuando el promitente. garantía y cancelación por acceptilatio. es decir. En la descripción gayana de la obligatio verbis se reflejan el sentido tradicional de la congruencia formal y el más avanzado de la escuela sabiniana. considerando las necesidades ordinarias y la realidad práctica. GARCÍA GARRIDO La presencia simultánea de las partes y la unitas actus. 179 . si se paga antes. Contenido y modalidades de la estipulación En la promesa estipulatoria. su tem1inación o resolución sólo puede actuarse mediante una exceptio. cuando existe la esperanza de que la condición se cumpla. cuando el destinatario de la interrogación no responde exactamente a lo que se pregunta. Se exige además la unitas actus o actus continuus. 45. Gayo. Sin embargo. destaca la necesidad de que a la pregunta siga la respuesta conforme a las circunstancias del caso. 5. el pago puede reclamarse como indebido. se divide en tantas obligaciones como sean los plazos. que surte sus efectos en cuanto a la persona que interviene en el negocio. consideraban la estipulación válida en la mitad e inútil en la otra mitad. el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la obligación que el promitente acepta. los diversae scholae auctores. Puede justificarse un breve intervalo de tiempo.MANUEL J. En las decisiones jurisprudenciales se observa una cierta evolución que de una congruencia formal lleva a una congruencia sustancial. afirma que el contrato verbal no puede ser entre ausentes y la presencia de las partes es también exigida por Paulo (D. Gayo. de las palabras al consentimiento. diciendo que la stipulatio es inutilis. 7. mientras que se considera no escrita la estipulación a favor del tercero. 136.). lo que sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su resolución a una condición. en cambio. o sea los sabinianos consideraban válida la estipulación por entero (in universum). Una vez ha nacido la obligación. La obligación nace cuando se cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación. Como cuestión debatida. Venuleyo. responde bajo condición o término. comienza afirmando que la stipulatio es nula. 3. presenta el supuesto más interesante de una estipulación en la que una persona se hace prometer algo para sí y también para un tercero. Hasta que no se cumple la condición o llega el término. da inicio a un nuevo negocio. También puede aplazarse hasta la llegada de un determinado día (término). § 150. 45. l. la obligación se considera que existe a efectos de novación . antes de responder. Presenta Gayo las dos tendencia doctrinales a que nos referimos: nostri praeceptores. 1. También es inútil la estipulación a favor del tercero que era nula según el derecho civil. Presenta después (3. Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio.

y así vino a quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental. de signo contrario a la estipulación que creaba la obligación. En este sentido. Más tarde. Cuando no se expresa el lugar. eran perfectamente válidas. con la que el deudor podría accionar contra el acreedor para obtener la anulación de la estipulación. se convierte en una fonna general de cancelación de deudas. § 151. en derecho clásico la estipulación era una acto de carácter abstracto y producía todos sus efectos independientemente de la causa. Esta es la llamada stipulatio aqui/iana. 169-170 lo considera un pago ficticio (imaginaria solutio). la stipulatio se redactaba de ordinario por escrito bajo la forma de cautio stipu/atoria (testatio.DERECHO PRIVADO ROMANO La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. En su función originaria. Como acto formal y legítimo la aceptilación no admite término ni condiciones. Por influencia de concepciones jurídicas extranjeras. La forma verbal de ésta se redujo a una pura cláusula de estilo. de la que nace una obligación que se extingue por aceptilación. solutionis causa. pueden ser refundidas en una única estipulación novatoria. pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal. etc. En cuanto a la causa. Decadencia de la estipulación La estipulación clásica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se produce en una evolución paralela sobre la forma y sobre la causa. novationis causa. Reconocimiento de pago («acceptilatio») Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta. creada por el jurista de la República Cayo Aquilio Galo. o chirographa). se concede además una querella non numeratae pecuniae. por influencia de concepciones vulgares que la confunden con la ley Aquilia de daño. que podía ser variadísima (dotis causa. Por la interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales después de la constitución antoniniana. pero no las demás. tanto la stipu/atio sine causa como la stipulatio con causa ilícita. se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transacción. § 152.). El ius honorarium consideraba indirectamente la causa. era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria. pero siempre era considerada como un simple medio de prueba. donationis causa. de conformidad con el derecho de las provincias orientales. La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipu/atio. la estipulación se transforma en una cláusula general de los contratos. El ius civi/e no consideraba relevante la causa y así. pero la evolución del derecho postclásico fue dando al documento estipulatorio carácter constitutivo. Gayo 3. el estipulante puede reclamar en cualquier sitio. Ya en tiempos de Cicerón. 180 . Más tarde. El que reclama en lugar distinto incurre en petición de más (pluris petitio ). mediante los remedios pretorios de la exceptio dolí o de la denegatio actionis. con independencia de que que éstas se cumplan o no. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal. En derecho postclásico y justinianeo.

que el acto abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive. 21 aparece así una concepción nueva de la obligatio litteris: «así sucede también hoy que cuando ya no puedo reclamar. puede afirmarse. arrendamiento o sociedad. declara válida toda estipulación. según la transcripción sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. 3. Por tanto. En su compilación. De una parte. se produce una novación. no se considera que derivan de los verba. El primer caso es. ya que de otro modo no habría hecho más que repetir un principio ya aceptado por todos desde Caracalla. Existía un libro de contabilidad de entradas y salidas (codex accepti et expensi) donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades entregadas o salidas. reproduce los textos clásicos y sigue en sus Instituciones. transcurrido este plazo. 15-20. Ésta se funde con el instrumentum que la acompaña. pero esta constitución probablemente extendió los principios de la estipulación escrita a la no escrita. la transcripción de una persona a otra es. atribuye valor constitutivo al documento escrito. reduce a dos años al plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae. GARCÍA GARRIDO En el derecho postclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple declaración de deuda era considerada como stipulatio. siguiendo el derecho de su época. La conceptio verborum se considera por Justiniano como mera subtilitas y sus efectos se atribuyen al documento. sino de la escritura. 3. lnst. Éstos son de dos clases. » Gayo. aun sin emplear sollemnia vel directa verba. La transcripción podía ser de dos clases: 181 . En Oriente una constitución de León. que en una constitución admitía la presunción de que la promesa había sido precedida de la interrogación. en el sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por escrito. 3. cesando la obligación verbal». es decir. Transcripción de créditos («transcriptio nominum») «El contrato literal se hace mediante una transcripción de créditos. En J. quedo obligado por la escritura y de ésta nace la condicción. y esto independientemente de la presencia de la cláusula estipulatoria. es decir. § 153. como acción que la protege. en gran parte la exposición de Gayo sobre la estructura originaria de la estipulación como obligación verbis. del año 472. 128-130 Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones. El carácter abstracto de la estipulación pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo. La obligación y la condictio.MANUEL J. Estas partidas contables hacían nacer obligaciones. por ejemplo. cuando Ticio delega en ti la deuda que tiene conmigo. cuando apunto como si te hubiese entregado lo que me debe a mí Ticio. mediante la sustitución de una obligación anterior (ejemplo: precio de una casa comprada) por la nueva obligación que derivaba de la anotación contable. que se realizaba en los libros de contabilidad de un patetfamilias o con más frecuencia de un banquero. Con ello. cuando apunto como si realmente hubiere entregado lo que me debes a título de compra. por ejemplo. la extinción de una obligación anterior y su sustitución por otra nueva. En Occidente no es posible ya distinguir entre pacto escrito y estipulación escrita. Justiniano sigue las dos tendencia de respetar el derecho tradicional y de seguir el derecho vivo. De otra parte.

Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prácticas jurídicas de las provincias orientales. y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. tienen una función meramente probatoria de las operaciones realizadas y no constitutivas como la transcripción. De ahí que no sea exacto lo que se dice de que también los extranjeros se pueden obligar por los créditos del libro de caja. decimos con razón que los créditos del libro de caja no constituyen obligación. Como la estipulación. En ellos no hay contrato literal. 3. Un texto del Pseudo Asconio considera el chirographum como un documento único de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. sino que suministran una prueba de una obligación contraída. Por lo cual. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulación de que no requiere la presencia simultánea de las partes y ello facilitaba el tráfico comercial. la transcriptio es también un acto abstracto y de derecho civil.DERECHO PRJVADO ROMANO de la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que realmente me debes como precio. » En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos. Justiniano (J. Inst. 131-132: «De otra clase son los créditos que se llaman de libro de caja. considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera o en tercera persona. 3. 21) los considera como un recuerdo histórico. a diferencia de ella no podía tener por objeto una cantidad indeterminada y no admitía la adición de término o condición. El singraphum se redacta en términos objetivos. de persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. 182 . porque no tienen valor alguno sino se ha entregado efeciivamente la cantidad de dinero. C. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenían eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. sino real. Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja (nomina arcaría). sino por la entrega del dinero. La cantidad debida sigue siendo la misma. en los que se escribe «que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo». Documentos («syngrapha») crediticios subjetivos («chírographa») objetivos Gayo. que se obliga así en lugar de Cayo. Estos negocios se practican en una etapa que va del siglo l a. y en tiempos de Gayo estaban ya en desuso. pero ahora se debe por la transcripción. § 154. dice Gayo 3. C. 134. con la expresión del nombre de las personas que intervenían y del importe de la operación . De éstos. obligación ésta que es de derecho de gentes. Ticio anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario. en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar. pues no se obligan por la misma inscripción de créditos. renta o aportación como socio. y la entrega de dinero constituye un contrato real. Como Gayo destaca. al siglo Td. La acción que deriva del contrato literal era la actio certi.

no pueden hacerla: los mudos. por adolecer de algún vicio. y que se debe tan sólo al estipulante. de la pérdida de estado». b) Ineficacia de la estipulación: Promesa para después de la muerte: Gayo 3. parecía contrario a la elegancia del derecho el que la obligación surgiera en el heredero. los juristas deciden sobre una casuística muy variada que es muy dificil reducir a esquemas. por ejemplo si estipulo que me des die::: y tú me prometes dar cinco mil sestercios. Tampoco pueden intervenir los infantes (Gayo. Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. a) Inexistencia de estipulación: Defectos de capacidad de las personas que intervienen. El esclavo puede estipular y cuando promete sólo puede contraer una obligación natural. deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes (nullius momenti est). 102: «También es inútil la estipulación cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta. en el que existe la estipulación pero no la obligación que debía producir. 109). contenido y forma. 3.MANUEL J. que nace como válida pero que no genera una obligación. Nuestros maestros creen que vale por entero. 183 . y que en la otra mitad la estipulación es inútil». o si yo estipulo sin condición y tú con ella». La realizada a favor de un tercero. GARCÍA GARRIDO § 155. y a los locos para comprender el acto. Tampoco podemos hacer la estipulación: ¿TE COMPROMETES A DAR LA VISPERA DE MI MUERTE O DE TU MUERTE?. De ahí que se discute qué valor tiene la estipulación que se hace para sí y para una persona bajo cuya potestad no estamos. En las estipulaciones que no se consideran válidas. pues la víspera no se puede saber cuál es hasta después de la muerte y así equivale esta estipulación a la de: ¿ TE COMPROMETES A DAR A MI HEREDERO ?. debe reunir determinados requisitos de capacidad. porque. esto es. Es incongruente la estipulación con objeto imposible o sometida a una condición imposible. los sordos y los locos. Gayo 3. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse. le faltan algunos de los requisitos requeridos. es inútil la estipulación en estos términos: ¿TE COMPROMETES A DAR DESPUÉS DE MI MUERTE? o ¿DE TU MUERTE? Pero vale en cambio en esta forma: ¿TE COMPROMETES A DAR EN EL MOMENTO DE MI MUERTE? o¿ DE TU MUERTE?. de modo que la obligación se difiera a los últimos momentos de la vida del estipulante o del promitente. sin embargo. Destacaremos. y la estipulación ineficaz (inutilis). En tomo a la inexistencia o nulidad y a la ineficacia. pero los autores de la escuela contraria estiman que se le debe la mitad. 100-1O1: «por último. Distinto al caso de estipulación inexistente es el de la estipulación ineficaz. los distintos casos de inexistencia e ineficacia. la cual es inútil. 103: «Es inútil la estipulación cuando estipulamos que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos. puede ocurrir: En relación con el objeto de la estipulación: Gayo 3. igualmente. Estipulaciones inválidas Para que una estipulación se considere válida por derecho civil. debe entenderse. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar o entender. como si no se hubiese añadido el nombre de la persona extraña. En efecto. Lo dicho respecto a la muerte.

o está sometido a una condición del mismo carácter. Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante mayor o por una mujer: Gayo. debe pagar la pena y puede defenderse por una exceptio dolí. es decir. dentro de un género limitado o ilimitado. § 156. las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la estipulación son válidas y eficaces. Pomponio. Si el deudor cumple. no produce efectos la segunda obligación. 3. "Novación" viene de nuevo: de la obligación nueva. 1OSab. pero luego se hace imposible. Cuando es inicialmente posible. Ulpiano. Existe entonces una obligacion principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aquélla. Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulación. 115-117. 18: «el que promete dos veces idénticamente lo mismo no se obliga más que una vez» En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria.DERECHO PRIVADO ROMANO Sin embargo. un esclavo o 10. Entre éstas tenemos: Las estipulaciones de objeto genérico: el deudor promitente deberá especificar el objeto a entregar. que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior. siempre que no tenga el mismo objeto. 45. la obligación no nace. 184 . Novación Es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o natural. porque entonces la segunda estipulación sería inútil. pero si tampoco puede determinarse el género. Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase. en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. ya que extingue por novación una obligación anterior que puede ser afianzada. El acreedor estipulante puede convenir que elegirá el objeto y en caso de incumplimiento ejercitará la actio certi. 46 Sab. se considera que la estipulación existe. l. si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal. Cuando es inmoral o ilícito. La estipulación alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de la cosa que liberaban al deudor. cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue. por ejemplo. 2. § 157. 1 pr. 3.000 sestercios. se consideran inútiles. Estipulaciones de objeto indeterminado Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse. 46. D. si no cumple. En cambio. Estipulación penal A una estipulación se puede añadir o superponer otra. En relación con el objeto: 1. § 158. D. 2. ésta puede valer como genérica.

También cada deudor debe pagar la deuda entera. § 159. En este caso. se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito. Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de condición o término. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto: A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituye a una o las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y promitente. !nst. Entre los efectos novatorios. GARCÍA GARRJDO La estipulación que crea una nueva obligación. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior (expromissio). 41. El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la obligación. mandato. el deudor parciario sólo debe pagar su parte de la deuda. o pluralidad inicial.MANUEL J. pero una sola vez. el algo nuevo puede referirse a: Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligación no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa. 29. es distinta de la sucesiva. Una vez decaída la forrna estipulatoria. La delegación activa supone siempre un mandato (iussum) de prometer a un tercero. 3) que exige que se declare expresamente. 8. 3. Pero se daban también casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes. es decir. etc. cambio de lugar de pago. !. Justiniano (C/. 8. La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el deudor. y cuando se la sustituye por el documento escrito la novación depende de la voluntad de novar (animus novandi). el carácter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez de la anterior. Cuando se trata de una divisible. cuando éstos son sustituidos en la obligación ya nacida por sus herederos. arrendamiento. 185 . admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novación . La forrna de la nueva estipulación era la que novaba la obligación anterior. se acepta la modificación del objeto de la nueva obligación. Si es indivisible. Pluralidad de sujetos y solidaridad En una estipulación intervienen nonnalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. con idéntico objeto de otra anterior que se extingue.). que cuando un deudor paga. pero sólo puede hacerlo un acreedor. que sigue considerando que extingue la obligación. Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas. se considera entonces aplicable al principio de la solidaridad : cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obli gación en su totalidad. se extingue la deuda de los demás. debe contener algo nuevo. Esta pluralidad de sujetos en la estipulación. La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarse también por transcripción de créditos (transcriptio nominum). Se habla entonces de delegación activa o pasiva.

115-117 Se distingue ante todo la garantía que presta el fiador a favor del promitente (adpromissio). afianzadores y fiadores cuando buscamos una garantía a nuestro favor. afianzadores (fidepromissores) o de fiadores (fideiussores ). La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga. § 160. En la obligación solidaria pasiva. 28) dispone: que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace depender la extinción de la voluntad de las partes o de la ley. » Gayo. se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores). para el caso de estipulación para después de la muerte. Nace una obligación solidaria activa cuando. en caso de afianzador: ¿EMPEÑAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO?. 2. a entregarlo a nuestro heredero. En caso de garante se le pregunta: ¿TE COMPROMETES A DAR LO MISMO?. o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis contestatio. en la que se fusionan las otras dos formas. 8. de la intervención de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio ). el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes. La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente. 3. aunque la obligación en que consista sea divisible y en la que intervenían varios estipulantes o varios promitentes. En derecho justinianeo sólo pervive lafideiussio. en la fiducia y en el legado damnatorio. se convoca al coestipulador para que éste reclame después de nuestra muerte. Justiniano ( CI. mientras que presentamos un coestipulador. por la acción de mandato. La extensión a los contratos es postclásica: D. que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente. que aparece con posterioridad a éstas y también durante la época clásica. 40. ¿PROMETES LO MISMO? ¿HARÁS LO MISMO? Recurrimos a garantes. en caso de fiador: ¿TE HACES FIADOR DE LO MISMO? Después veremos cómo pueden llamarse aquéllos a los que se le hace la pregunta en estos términos: ¿DARÁS LO MISMO?. que responden separadamente prometo o a la vez prometemos. 186 . Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. está obligado.DERECHO PRIVADO ROMANO La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única. casi exclusivamente en el caso de estipular que se nos dé algo después de nuestra muerte. Fianza o garantía personal «Para garantizar al que promete. 9 pr. En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de créditos. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y 1afideipromissio. y si consigue algo. Distinta estructura y carácter tiene 1afideiussio. interpolado. pues como es inútil la estipulación hecha en tales términos. el promitente respondía prometo. 45. después de hacer la pregunta estipulatoria todos los estipulantes (correi stipulandi).

de fecha desconocida. si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago. lafideiussio: es transmisible a los herederos. La lex Furia. extinguía la otra obligación. limita la responsabilidad del fiador. Consiste en un acto oral. al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. 3. se dictaron numerosos plebiscitos en la época republicana para regular la fianza: La lex Apuleia. basada en lafides. posterior al año 241 a. fideipromissio: es la promesa que. no produce los efectos novatorios de ésta y la obligación parcial garantizada continúa existiendo. no tiene plazo alguno de caducidad. Dada la gran importancia social de la garantía personal. puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros. en la que elfideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: «EMPEÑAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO QUE DEBE TICIO? EMPEÑO MI PALABRA. debida a las especiales concepciones romanas sobre el deber del patrono de garantizar a sus clientes. el acreedor podía dirigirse contra el garante antes que contra el deudor. El cumplimiento. Como la fideipromissio. o la litis contestatio celebrada por uno de ellos.. A diferencia de las otras dos formas de garantía personal.MANUEL J. »Al no tratarse de una promesa estipulatoria. La 1ex Publilia concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor: la actio depensi. C. son: la situación del garante y la sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil. 187 . 123. que se aplicaba con finalidades de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. semejante a la estipulación. En estos casos de promesas con garantía personal. si paga más de lo que le corresponde. dispuso que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años y que en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes iguales. que no eran transmisibles a los herederos. es un negocio de derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos. GARCÍA GARRJDO Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones. § 161. estableció que el que llama garantes declare públicamente de antemano el objeto de la obligación y el número de garantes que van a intervenir: Gayo. La «fideiussio» Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda clase de obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales. al disponer que. emanada con posterioridad y que sólo se aplica a las estipulaciones celebradas en Italia. La 1ex Cicereia. puede dirigirse contra los demás fiadores para reclamarles el reembolso del excedente. basado en la fides o lealtad personal.

Ésta no quedaba obligada. ni siquiera como obligación natural. se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis). Esta noción fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano del año 46 d. La intercesión era una actividad propia de hombres. § 162.DERECHO PRJVADO ROMANO El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. l ed. Éste prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. y la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria 188 . la mujer que prestó la garantía puede oponer una exceptio SC. Calistrato. Contra la acción del acreedor. o de la actio negotiorum gestorum. éste podía oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestatio. La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar (mandatum pecuniae credendae). La fianza justinianea En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fideipromissio. El pretor concede una acción con fórmula ficticia (actio restitutoria) al acreedor. monit. Para evitar este inconveniente. concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria. El mandante respondía por la actio mandati contraria. Ofrecerse como deudor solidario. si su intervención fue por propia iniciativa. los juristas consideran como acto de garantía personal o intercesión: Prestar garantía real a la deuda de otro. Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesión tácita). se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. Una constitución de Adriano extendió a lafldeiussio el beneficio de división. 12: «las mujeres se considera que quedan excluidas del oficio de banquero. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existían varios. Velleiani. para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. 13. Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario. La litis contestatio celebrada con el fiador o e l deudor principal extinguía la obligación. En caso de intercesión tácita. La intercesión («intercessio») En general. pues es cosa propia de hombres». La jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la actio mandati. para que preste al otro una determinada cantidad. 2. si después no paga la cantidad al mandatario. En relación con la prohibición senatorial. Sustituir al deudor cuya obligación se extingue (expromissio). El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga. C. D. si recibió del deudor el encargo de pagar. como los banqueros que lo hacen por oficio. y si pagaba podía reclamar lo pagado. § 163.

como «acción de regreso». Acciones de buena fe y contratos En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonaefidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contrato cuando lo celebran (in continenti). ni ninguna otra excepción basada en la equidad. que concede al juez más amplias facultades para decir «todo aquello que conviene dar. previa compensación de lo que el demandante debe al demandado en virtud del único contrato.MANUEL J. Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote. CONTRATOS DE BUENA FE § 164. supone las siguientes consecuencias: El demandado no necesita oponer la exceptio doli. el juez puede también absolverlo. contra el deudor. 189 . El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente). Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino. mientras que pueda hacerlo el deudor. o los posteriores que disminuyen las obligaciones contraídas (ex intervallo). beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia. aunque procedan de un contrato distinto. la obligación permanece contra el deudor y frente al fiador. GARCÍA GARRJDO de la obligación principal. La mayor flexibilidad de la fórmula. sino también los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación (lucro cesante). V. beneficio de cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la acción que tenía el acreedor a quien pagó. El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora. Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena. La pérdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum. las acciones que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Justiniano extiende la compensación a todas las deudas del mismo género. hacer o prestar conforme a la buena fe» (quidquid darefacere oportet exfide bona). Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios: beneficio de excusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar. Si existe una imposibilidad de cumplimiento. Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes . El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. siempre que no haya incurrido en culpa contractual. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio. ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones.

compraventa. como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. muerte. contiene los siguientes contratos: fiducia. No se responde en cambio por caso fortuito. pero después se extendió a todos los de buena fe. Gayo. mandato. Las múltiples alteraciones e interpolaciones realizadas por los compiladores hacen todavía más difícil establecer conclusiones precisas en esta materia. También se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso mayor. sino del retraso en el cumplimiento o mora. la jurisprudencia romana ha elaborado una rica y variada casuística y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios. En general. como inundación . se responde por dolo. los particulares pactos y el interés de cada contratante. el objeto o actividad de la relación contractual. 44. La jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de diligencia debida. del sastre y del comodatario. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse. unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clásico y es muy dificil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual. también por culpa. al que no puede resistir la debilidad humana (D . En relación con la culpa contractual. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realización de un acto (culpa in faciendo ). terremoto. En las acciones infamantes. Culpa contractual En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. de forma que no pueda cumplirse el contrato. No existían. En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatoria y de la permuta. la cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio. arrendamiento. 190 .DERECHO PRJV ADO ROMANO El Título XfX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe. sociedad. por ello. como eran: el tipo de acción a ejercitar. o por aquel hecho o circunstancias que es extraño o independiente de la voluntad de los contratantes. 7. 4). Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. 3. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión. § 165. En las de buena fe . como los jurídicos: ejemplo. que responden en caso de hurto . Puede tratarse también de actos de un extraño. La culpa se deriva no sólo del incumplimiento. los juristas hablan de responsabilidad por custodia. l. se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse. depósito. normalmente. para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño. o la omisión (culpa in non faciendo) . 205206 expone esta responsabilidad en los casos típicos del tintorero.

solían confiarse al amigo que por su función social o política diese mayores garantías de inmunidad. Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. § 166. fiduciaria.MA NUEL J. De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes (utilitas contrahentium). Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa. se solía pactar que si el fiduciante no pagaba en el día señalado. Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. que generan los varios grados de culpa. la responsabilidad comprende la culpa levis. se distingue la fiducia en: fiducia con el acreedor (cum creditore): se trasmite la propiedad para garantizar un crédito. en el que se concretaba el contenido del contrato. 182). se limita a la culpa lata. GARCÍA GARRIDO Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos. 213. cuando no se debe a culpa. Fiducia Es un contrato formal por el que una persona ftduciante transmite a otra. que es «la negligencia excesiva es decir. Para hacerlo posible. La aplicación de las diferentes clases de acciones. no ver lo que todos pueden ver» (D. que se añadía a la mancipatio. pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero. una vez desaparecidas aquéllas. Según la distinta finalidad que cumple. en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la 191 . es la falta en la custodia de una diligentia exactissima. Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas. si se hace en interés exclusivo del acreedor. la culpa levis. siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando). Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes. Esta obligación limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. 4. Esta culpa se equipara al dolo. Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: la culpa lata. responde por los actos de éstos. la culpa levissima. Para determinar la obligación de restituir. 16. en tiempos difíciles. sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cosa. También se utilizaba esta clase de ftducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitido o para realizar donaciones. la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto). fiducia con un amigo (cum amico ): servía para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió después con particulares contratos como el depósito. solía convenirse un pacto espec ial. consiste en la negligencia del que no observa: sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto). 50. comodato o mandato. 2). Es una acción de carácter infamante (Gayo. y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario.

DERECHO PRJV ADO ROMANO conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que «entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudación». Si existe esta compensación. En principio. 2. 7). " Ulpiano. como en el caso del hurto no flagrante. noxa! y no se daba contra los herederos del depositario. se añade una nueva acción in ius y de buena fe y el depósito se considera como un contrato. Por ejemplo. la finalidad del depósito podía conseguirse por la fiducia con un amigo (Gayo. Para que exista el contrato de depósito es necesario: la entrega de una cosa mueble. Esta acción conserva los caracteres originarios de la acción penal y por ello era infamante. los juristas lo consideran arrendamiento y no depósito. protegido por una acción de buena fe. Depósito «Depósito es lo que se dió a alguien para guardar. Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa (Paulo. l pr. El pretor concedió a fines de la República una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificación. sólo puede depositarse una cosa no fungible. La acción puede ejercitarse contra los herederos del depositario y se concede al depositante la acción de peculio contra el padre o dueño del que contrata. que supone la transmisión de la simple detentación y no del dominio ni de la posesión . las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble. D. 60). Posteriormente. En el sistema de las acciones de la ley. En la época postclásica no tiene ya aplicación y los compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca. El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la última época clásica. 16. Por ello puede darse en depósito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón. Es un contrato gratuito. 3. 30 ed. las cosas contenidas en un saco o en un arca. que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensación económica. Las dos fórmulas que presenta Gayo pueden aplicarse a elección del demandante. Gayo trata de ella como todavía vigente en su tiempo. deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. 13. ya que la preposición "de" intensifica lo (''puesto") para mostrar que está encomendado a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa. pero se admite el depósito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. de principios del siglo III. 2. pero no la incluye en su clasificación de los contratos. conserva la condena al doble cuando se hace con ocasión de una catástrofe. Sent. § 167. Con anterioridad. por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario 192 . o por el depósito y comodato. La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón y aparece en documentos de Ja práctica. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo. se llama así porque se ''pone".

Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depósito. 16. A pesar de ello. 3. El secuestro se diferencia del depósito : El secuestratario no es un simple detentador como el depositario . con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio. o cuando se ofrece espontáneamente para la custodia. D. la restitución procede siempre que lo pida el depositante. 193 . pero puede responder también por culpa en el caso de que así se conviniese expresamente. En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito. para que el depositario disponga de ellas. como el que gane una apuesta. 2 ed. aunque no se hubiesen pactado. Éste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción del depósito. Justiniano lo considera como un caso de depósito del que deriva en todo caso la actio depositi. La responsabilidad del depositario resulta agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quién confiar las cosas en peligro. Las obligaciones del depositario son: custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. » Paulo. 196). ya que con ello comete un hurto de uso (Gayo.MA UEL J. sino la propiedad de las cosas. Sin embargo. incendio. Depósito irregular Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles. GARCÍA GARRJDO como acción contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito. El depositario no puede usar de la cosa depositada. 6 En el caso del secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona detenninada. o el depósito se hace exclusivamente en su interés. el pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al doble (in duplum) contra el depositario que se niega a restituir. y restituya otras del mismo género y calidad. sino que es un poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos. 3. Aunque se haya establecido un término o plazo. o en atención a otras circunstancias. Depósito necesario o miserable En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto. Secuestro «Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposición particular. que puede cambiar de opinión. Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero. ruina o naufragio). El depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo a que se refiere la fórmula de la acción in factum. la responsabilidad se extiende a la culpa en concreto. En derecho justinianeo. en cuanto el carácter de buena fe de la acción permitía reclamar los intereses. los últimos juristas clásicos lo consideraban diferente al mutuo y más favorable que éste. con el que se transmite no la detentación. no determinadas. restituir la cosa depositada a petición del depositante.

ingresaron en mi cuenta y procuraré cuanto antes que no te queden sin invertir. te notifico que las 25 monedas que quisiste estuvieran en mi poder. 1: Este contrato sobre el que se consulta excede los límites de un depósito de dinero y que. 16. Consiguientemente. 3. 1 resp. los juristas lo consideran también como depósito irregular. por lo tanto. 16. ·Caso nº 23: Las cartas del banquero que recibe un depósito de dinero (caso guía) «Quinto Cecilia Cándido escribió a Pacio Rogaciano una carta en estos términos: "Cecilia Cándido saluda a su amigo Pacio Rogaciano. a causa de ello. porque en ese caso. 28 CUESTIONES Cuando se conviene la entrega de una cantidad de dinero para que se use de ello y se devuelva la misma cantidad. D. En verdad. pasa el riesgo a aquél que pidió el préstamo y se puede demandar por la condicción. 34 pr. después de la mora ha de ser condenado también en la acción de depósito a pagar los intereses. 3. Se puede demandar por condicción como si fueran prestados. pues se empezó a poseer con intención.000 sestercios y luego te permití que usases de ellos. Próculo y Marcelo (cit. por Ulpiano) D. 9: Te entregué en depósito 10. se trata en realidad de un préstamo de consumo o mutuo. Juliano D. 16. Paulo D. 28: Se deben intereses por la acción de buena fe.: Mediante convenio de que tengas como préstamo la cantidad que te había dado en depósito. es decir. incluso antes de tomarlos. la llamada actio sequestrataria. D. El carácter de buena fe de la actio depositi permitía reclamar los intereses. 17. Escévola. 16. 16. 1. de acuerdo con lo convenido. 12.DERECHO PR!V ADO ROMANO La restitución no se realiza a petición de los depositantes. 1 (¿interpolado?): Si el depositario usa con mi permiso la cantidad depositada queda obligado. 9. 1. 3. para que devolviese otro tanto. y quede como prestada. Por la presente carta. pueden reclamarse también los intereses con la acción de depósito. a pagarme intereses como en las otras acciones de buena fe. Sin embargo. mientras que en el mutuo era necesaria una estipulación de intereses para reclamar éstos. tanto si los percibió como si usó la cantidad en asuntos propios. Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial. 26. procuraré que percibas intereses de ellas"» Se preguntó si podrá reclamarse en virtud de esta carta también los intereses. 25. RESPUESTAS Nerva. sino sólo cuando se cumple la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato. 194 . Papiniano D. las monedas que eran mías se hacen tuyas. 3. 29. 3. 1 (¿interpolado?): El depositario que gastó en sus propias cosas el dinero depositado sin ser sellado. Escévola D.

necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. en relación con su clasificación escolástica de los contratos. es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes. afirma: «contrato» es la obligación recíproca. Justiniano. Al ser más importantes los contratos onerosos. De acuerdo con los criterios que hemos seguido en nuestra exposición mantenemos el orden edictal. cit. 19. La liberación de las formas y su fundamento en lafides crea un modelo universal de contrato que ha servido para todas las épocas históricas. Inst. compraventa y arrendamiento. No es.MANUEL J. que suponen un cierto equilibrio del interés económico o reciprocidad de los contratantes. Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes. La terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que se cumpliese una condición o término. El consentimiento expresado de cualquier forma. seguida por Justiniano: compraventa. 3. A) Caracteres Es un contrato consensual. arrendamiento. Mandato Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero. lo hace también a los reales. 22. es decir. Gayo. 16. siempre que exista un cierto equilibrio entre las recíprocas obligaciones. Característica de estos contratos es la reciprocidad. Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes. GARCÍA GARRIDO § 168. 3. como la compraventa. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas. 136. D. la locación-conducción (o arrendamiento) y la sociedad. el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. sociedad. incluso sin palabras por un gesto concluyente. 50. pues. tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar. por Ulpiano. que los griegos llaman "synallagma ". «la obligación de mandato se establece por el consentimiento de los contratantes. Contratos consensuales La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna. que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. incluso por iniciativa de una de las partes o resolución unilateral (dissensus). La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato. puede dar vida al contrato consensual. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos . se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente habían pretendido. Asimismo se da acción de mandato tanto si se hubiera escrito 195 . Por ello puede ser aceptado el mandato por mensajero o por carta. El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su resolución (contrarius consensus). 1 ed. § 169. y por ello ha prevalecido la ordenación escolástica de Gayo. sociedad y mandato. es decir. Labeón. contrapone los consensuales a los formales tanto verbales como literales.

2). o a sus libertos. gestión de negocios e incluso préstamos. «el mandato está de más. "mando" o cualquier otra expresión. 4. B) Acciones Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante (Gayo. como afirma Paulo. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. Si encargaba el negocio a un extraño. si interviene una cantidad. 4. Igualm ente el mandato puede diferirse a un término o convenirse bajo condición (Paulo. Se admite no obstante la posibilidad de que el mandatario reciba un salario. Si se manda algo en interés del mandatario. debes hacerlo según tu criterio. ya que de mediar compensación sería arrendamiento. 1. C) Origen y función social El mandato tiene su origen. 182. 17 . no por mi mandato».DERECHO PRJVAOO ROMANO "ruego" como "quiero".1. El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico o cualquier otro tipo de actividad. Inst. hijos o esclavos. El objeto debe ser lícito. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad. no sometido a su potestad. Éste era el administrador de un patrimonio (procurator omnium bonorum). D. y adquiría bienes y derechos.-3) Es gratuito: «El mandato es nulo.1 pr. 1. 32 ed. Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad. patrocinio. La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos. en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia. Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. l. Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. pues lo que debes hacer en provecho tuyo. 17. cargo que solía confiarse a los libertos y que se distinguía del procurador nombrado para un asunto concreto (procurator unius rei). está la representación general que se confería a un procurator. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propiedad del mandatario. derivado de la amistad. así. D) El procurador En relación con el mandato. Por medio de los hijos o esclavos el padre realizaba negocios. 16. siempre que se realice gratuitamente. pues tiene su origen en los buenos oficios de la amistad. que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho postclásico se denomina actio quasi institoria. 4). aunque muy anterior en el tiempo. y conforme a las buenas costumbres. procedía contra aquél la actio institoria por las obligaciones contraídas en el ejercicio de esa actividad. y esto es incompatible con el salario. El pretor reconoce la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se considera como 196 . podría ejercitarse contra el padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis). si no es gratuito. a modo de honorario más como expresión de gratitud que como contraprestación. Como acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. el negocio se parece más a un arrendamiento» (D. y respondía de las obligaciones contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias.

y el falso que actúa espontáneamente. además. Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excussionis y Justiniano funde lajideiussio con el mandatum pecuniae credendae. y el mandatario podía dirigirse primero contra el deudor y. Por su parte.MANUEL J. si éste no le pagaba. y el procurador interviene espontáneamente se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor). reconocida plenamente en el derecho justinianeo. Si el mandatario presta dinero del mandante con interés viene obligado a entregarlo. cuando la gestión se ha iniciado. Este contrato tenía sobre la fideipromissio la gran ventaja de que no generaba la solidaridad que nacía de ésta. Si muere el primero. el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él. E) Obligaciones de los contratantes Las obligaciones del mandatario son: Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. por la renuncia del mandatario. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. 197 . por muerte del mandante o del mandatario. por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria. los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios. el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. Cuando falta el encargo. que es el que ha recibido el encargo. el segundo puede dirigirse contra los herederos del mandante. Se distingue. En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio. entre el verdadero procurador. Es dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clásico. G) Mandato de prestar dinero («mandatum pecuniae credendae») Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito en favor de un tercero. también debe pagar intereses cuando invierte el dinero en sus propios negocios. y su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio. que sólo produce efectos cuando el mandatario la conoce. contra el mandante. si ha continuado las gestiones ignorando que había muerto. por ello. GARCÍA GARRIDO un mandatario. F) El mandato se extingue Cuando no se ha iniciado todavía la gestión: por la revocación del mandante. Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados. Pero.

DERECHO PRIVADO ROMANO

·Caso nº 24: El rescate de los prisioneros de los lusitanos

Tres individuos cayeron prisioneros de los lusitanos. Uno de ellos quedó en libertad
para que trajese el precio del rescate de los tres, con la condición de que si no volvía,
los otros dos tendrían que dar la cantidad (del rescate) también por él. El liberado no
quiso regresar y los otros dos prisioneros hubieron de pagar su rescate. (¿Tendrán
acción contra él?)
Servio, Alfeno Varo, citados por Paulo, 9 ed. D. 3. 5. 20 (21) pr.
CUESTIONES
Si hubo un encargo a los dos prisioneros de pagar el rescate del liberado procede la
actio mandati contraria para el reembolso del rescate.
Si no hubo un encargo expreso, la actio negotiorum gestorum.
RESPUESTA
Servio Sulpicio Rufo : Era justo que el pretor concediese acción contra él.

§ 170. Cesión de créditos y deudas
El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y
deudas por medio de la figura de la representación procesal (mandatum ad agendum).
Como dice Gayo, 2. 38: «las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son

susceptibles de ninguna de estas transmisiones» (mancipatio, in iure cessio o traditio)
por tratarse de relaciones de carácter estrictamente personal. En la novación con cambio
de acreedor mediante una nueva estipulación, no se trata en realidad de una cesión, ya
que la antigua obligación se extingue y nace una nueva que necesitaba, además, de la
cooperación del deudor que debía prometer lo mismo al nuevo acreedor.
Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro,
le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representación fingida se
hace en beneficio del mandatario (procurator in rem suam). En la fórmula de la acción,
la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o
representante. La representación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis
contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor
y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria
benefician al procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la
cesión.
A partir de Antonino Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta
representación procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones útiles para
reclamar los créditos cedidos. Una constitución de este emperador concede al comprador
de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Otras constituciones
conceden también acciones útiles al acreedor a quien se cede en garantía un crédito
(pignus nominis), al comprador de un crédito, al marido a quien se cedió un crédito como
dote de la mujer y al legatario de un crédito.
Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción
directa del cedente se admitió que la denuncia (denuntiatio), hecha por el cesionario al
198

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

deudor, le impedía pagar al cedente. Justiniano admite con carácter general la cesión de
créditos, sin necesidad del mandato. Se excluía la cesión de créditos en determinados
casos, en beneficio del deudor: así, la cesión de créditos litigiosos (Constantino CTh. 4.
5. 1 pr.; CI. 8. 36. 5); la cesión a personas de nivel social superior, los créditos contra el
pupilo que se quieren ceder al tutor. Una constitución de Anastasia (lex Anastasiana),
confirmada por Justiniano (CI. 4. 35. 22. 23-24) dispuso que el deudor se liberaba de la
obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó al cedente para la
compra del crédito.
Para la cesión de deudas a fin de sustituir un deudor por otro había que contar con el
consentimiento del acreedor, a quien el cambio podía perjudicar. Éste podía exigir una
cautio iudicatum so/vi. También podía utilizarse con esta finalidad la novación mediante
expromissio o la constitución de deuda ajena.

§ 171. Gestión de negocios («negotiorum gestio»)
Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido
mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).
Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente
mediante la concesión de una acción de gestión de negocios. Con esta acción se exigía
del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo lo que
haya conseguido y comprendía también la indemnización por los perjuicios causados.
Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del
negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en
el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta acción se exigía la
responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a la época de Labeón, se incluyó en
el edicto pretorio una nueva fórmula in ius y de buena fe . Esta acción, que fue más
utilizada que la pretoria, sirve tanto al representado o dueño como al gestor. Se exigía con
ello la responsabilidad por culpa.
La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un
contrato. Gayo, 3 ed. prov. D. 3. 5. 2, dice que en este caso nace para una y otra parte la
acción de gestión de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los
contratos. Justiniano la incluye en la categoría de los cuasi contratos (J. Inst. 3. 27. 2 D.
44. 7. 5. 1). Aunque es cuestión discutida, la opinión dominante sostiene que los clásicos
consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que
eran ajenos, pero no el subjetivo o intención del gestor de actuar en estos negocios
(animus aliena negotia g erendi).
Un especial negocio de gestión se da en el supuesto del que, sin haber recibido
mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede
contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar
los gastos realizados conforme a la posición social del difunto.
En el derecho justinianeo, desaparece la distinción entre las distintas acciones y se
elabora una doctrina general de la gestión de negocios, en la que se incluyen algunos
casos de administración legal de patrimonios (l. Jnst. 3. 27 . 2).

199

DERECHO PRIVADO ROMANO

§ 172. Sociedad
Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar
recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas
y ganancias obtenidas.
A) Requisitos
Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consent1m1ento
expresado de cualquier forma. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe
ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis.
La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qué ser igual
para todos los socios y puede consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos: Gayo, 3. 149:

«Ha habido mucha controversia sobre si es posible hacer el contrato de sociedad de
manera que uno de los socios lleve más ganancia y menos pérdida que los demás. Para
Q. Mucio esto es contrario a la naturaleza de la sociedad; Servio Su/picio, en cambio,
estimó - y esta es la opinión que ha prevalecido- que esta manera de sociedad es
posible, tanto más cuanto, según él, también es posible que un socio no lleve ninguna
pérdida y sí una porción de las ganancias, esto es, en el caso de que su trabajo se
considere de tanto valor que sea equitativo admitirlo en la sociedad en tales condiciones.
Y es evidente que también es posible una sociedad en la que un socio aporte dinero y otro
no, a pesar de ser comunes las ganancias, pues frecuentemente el trabajo de una persona
equivale al dinero» 150: Ciertamente, si nada se ha convenido sobre el reparto de
pérdidas y ganancias, éstas les tocarán por igual; y, si se han determinado tan sólo las
ganancias, por ejemplo, y no las pérdidas, se aplica a éstas la misma proporción de las
ganancias».
- La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y
ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual
interna y no tiene, como la corporación y asociación, personalidad jurídica independiente.

B) Acción
De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las
deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada
sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio
de competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial. Para la división
de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la acción de división de cosa común.

C)

El consorcio entre hermanos

La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se
formaba a la muerte delpaterfami/ias (Gayo, 3. 154a). Esta sociedad antigua se regía por
las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común
o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la época
antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clásico.

D)

Clases

Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). En ella se
aportan los bienes presentes o futuros. A semejanza del consorcio familiar, se da en ella

200

MANUEL 1. GARCÍA GARRIDO

«una relación en cierto modo de fraternidad» (Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 63 pr.). Como
influencias del consorcio, pueden considerarse también la inclusión de derechos no
patrimoniales como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de
competencia.
Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis):
puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan
un fin lícito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una
propiedad común de los bienes sociales. Podía tratarse de una sociedad para el cultivo de
una finca, que parece ser el tipo más antiguo, pero los casos más frecuentes eran los de
sociedades para el comercio de esclavos y las de banqueros.
E) Obligaciones de los socios

El socio debe apo1tar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos
y comportarse de acuerdo con la buena fe.
Aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por
los daños y perjuicios sufridos en la gestión.
Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa.
En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone
en sus propias cosas.
F) Extinción

«La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de
la acción. »
Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 63. 10
Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con
excepción de la sociedad de publicanos, o de que se establezca así en el contrato. A la
muerte se equipara la venta concursa! de los bienes de uno de los socios o la confiscación.
Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o
sustraído del comercio las cosas comunes.
Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido; por consentimiento
unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio.
Por la acción: «cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la

causa de la sociedad».
·Caso nº 25: La sociedad de los banqueros

«Siendo dos banqueros socios, uno de ellos había adquirido algo por separado y
había logrado una ganancia: se preguntó si debería ser común dicho lucro. »
Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 52. 5
CUESTIONES
La sociedad entre banqueros era un especial tipo de asociación (Gayo, 3. 148: para
un negocio determinado) para prestar y recibir dinero. Los socios respondían
201

DERECHO PRIVADO ROMANO

solidariamente de las deudas y exigían solidariamente también los créditos, aunque la
estipulación lo hubiese realizado uno sólo de ellos. De la concepción de la banca como
empresa unitaria derivaba que todas las ganancias y adquisiciones se considerasen de la
sociedad y no de los socios particulares. Por ello, el emperador Septimio Severo decide
que en este particular caso la ganancia no tenía nada que ver con la sociedad de banca y
que el lucro de otra procedencia era particular del socio.
RESCRIPTO
Septimio Severo:
En un rescripto dirigido a Flavio Félix con estas palabras:
«Aunque sí hay en principio una sociedad de banca, no obstante, lo que cada socio
adquirió por causa ajena al negocio de la banca está claro en derecho que no pertenece
a la comunidad. »
·Caso nº 26: La cuadriga en venta

Si hemos contraído una sociedad, tú con tres caballos y yo con uno, para que tú
después de recibir mi caballo vendieras la cuadriga y me dieras una cuarta parte del
precio, y antes de la venta hubiese muerto mi caballo (¿Se extingue la sociedad?).
Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 58 pr.
CUESTIONES
El contrato celebrado entre los dos dueños de los cuatro caballos que formaban la
cuadriga, podría tener una doble interpretación:
La sociedad se contrae para vender la cuádriga y repartirse los socios el precio.
Una vez vendida la cuádriga, la sociedad se extingue. También se considera extinguida
la sociedad por la pérdida de uno de los caballos.
La sociedad consiste en formar una cuádriga común, de la que un socio tiene tres
partes y el otro una. La pérdida de un caballo no extingue la sociedad, que perdura
mientras los socios quieran, debiendo el propietario del caballo muerto aportar un nuevo
caballo o su valor.
RESPUESTAS
Celso: A propósito de una epístola de Cornelio Félix: no creo que subsista la
propiedad, ni que debas una parte del precio de tus caballos porque no se contrajo la
sociedad para tener una cuadriga, sino para venderla.

Si se dijese que se convino formar una cuadriga para que ésta se hiciera común y tú
tuvieras en ella tres partes y yo la cuarta, indudablemente seguimos siendo socios.
Papiniano D. 31. 65. 1: El legado de una cuadriga creen algunos que se extingue al
morir uno de los caballos, si muere el caballo que guiaba la cuadriga, pero si entre tanto
se suplieron los caballos muertos, el legado tendrá efecto.

202

MA NUEL

J. GARC ÍA GARRJDO

§ 173. Compraventa: origen, caracteres y elementos
Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a
transmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga
a pagarle una suma de dinero .
En sus orígenes, la forma más antigua de compraventa consistía en el trueque o
permuta de unas cosas por otras. La evolución histórica, que lleva del peso del metal a la
entrega de monedas como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la
transmisión de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec
mancipi se utilizaría el intercambio manual de cosa por precio.
Sin embargo, la compraventa clásica como negocio consensual de derecho de gentes,
tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:
la bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos
protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) - venta (venditio): actio

empti-actio venditi
la obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no transmite
ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en
la conexión de dos estipulaciones independientes.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el
precio:

- Consentimiento
«La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento
y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta. »
Paulo, 33 ed. D. 18. l. l. 2

«Hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de
acuerdo en el precio, aunque éste no haya sido pagado ni hayan mediado arras. »
Gayo,3. 139
Puede utilizarse, por tanto, cualquier forma de manifestación del consentimiento y
cuando se emplea la escritura tiene función meramente probatoria. Los juristas atienden
especialmente a Ja prevalencia de la intención o voluntad de las partes y tratan del error
en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in
corpore), cuando el vendedor tiene intención de vender una cosa y el comprador de
comprar, otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no podía
haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia),
éste no impide el consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor
debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignorase. Sin embargo,
Juliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurrían en error sobre una
cualidad esencial de la cosa. Esta decisión de Juliano se generaliza por los juristas
postclásicos que negaban la existencia del contrato, cuando una de las partes incurría en
error sobre la sustancia.

-

La cosa
203

4. 9 Sab. 3). sino donación cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio. Es válida la venta de cosa ajena. 1). «Pomponio dice que en el precio de la compraventa es naturalmente lícito a los contratantes el engañarse» (Ulpiano. En derecho clásico. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos. 3. lnst. D. Se admite la compraventa de cosas futuras . Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga un tercero que fije el precio (l. y a los derechos o cosas incorporales. - Precio A comienzos del Principado surgió. el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. la compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio. 11 ed. mientras que los primeros sostenían que cualquier cosa servía de precio. la venta de cosa perteneciente al comprador (Pomponio. aunque de género limitado o determinado. El objeto del contrato se extiende también a las cosas mancipables. 19. y en relación con ella se distingue: la compra de cosa futura (emptio rei speratae): cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas. Acciones La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio venditi). en cambio. si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor. El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. el vendedor está obligado a entregarlos al comprador. los segundos afirmaban que no existía venta sin dinero. Se trata de las nuevas reglas sobre la lesión desproporcionada (laesio enormis). Este debe existir realmente y no hay venta. 22. 18. 23. la venta puede rescindirse con intervención del juez. a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio. Prevaleció la doctrina proculeyana que fue acogida por Justiniano. § 174. 34 ed. D.DERECHO PRIVADO ROMANO El objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles. 4). «Al comprar y vender se admite como natural el comprar en menos lo que vale más. 1. o vender en más lo que vale menos (Paulo. Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo. 16. cuando desaparece la mancipatio. una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos. Por ejemplo: la cosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero. 2. o que esté en relación con el valor de la cosa. No lo es. 16 pr y 18 pr) o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato. según las cuales. La justicia o adecuación del precio se exige en el derecho justinianeo. 204 . D. 4. si éstas no llegan a existir no se debe al precio.

con tal de que el vendedor responda por custodia antes de la entrega. La regla suscita muchas dudas y ha sido interpretada de diversas maneras. los efectos de la pérdida debe soportarlos el comprador (periculum est emptoris). 13. Obligaciones del comprador y del vendedor Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. también por culpa en el cumplimiento de su obligación. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida. 2. es decir. El comprador está obligado a pagar el precio. afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y con las aequitas. l. Las obligaciones del vendedor son: Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor. § 175. esta regla tiene importantes atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podían acordar una 205 . por tanto. Aunque estas obligaciones son independientes. » Ulpiano. el vendedor respondía por custodia. 47. » Ulpiano. D. Es decir. 19. en el examen de la variada casuística. Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario. De todas formas. Los juristas. Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor. D. El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum») «Ciertamente el riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador. 29 Sab. Sin embargo. En caso de hmto de la cosa mueble vendida. § 176. el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden. 14 pr. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes. GARCÍA GARRIDO «La acción de venta compete al vendedor para conseguir lo que debe entregarle el comprador. probablemente en el derecho clásico. si el comprador no pagaba antes el precio. Esta entrega supone la atribución de la pacífica posesión (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Responder por dolo y. se consideran relacionadas por el carácter bilateral de la relación. se consideró que la obligación de buena fe comprendía que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él.MANUEL J. 32 ed. Con esta acción se exige. éste pierde la cosa comprada y continúa obligado a pagar el precio. Responder por vicios ocultos de la cosa. 19.

La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía originariamente del contrato consensual. D. por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. la calidad. Procede también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. admitió que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también la stipulatio duplae para cosas de valor. Según este mismo texto. se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella. a fin de que lo asista y defienda en el proceso. aunque no hubiese estipulación.DERECHO PRIVADO ROMANO responsabilidad distinta en el contrato. cuando se cuentan. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio. resulta vencido enjuicio (evincere) por el verdadero propietario. Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción. por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria. se perfecciona la compra» (Paulo. En el derecho antiguo la garantía nacía de la mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la indemnización del doble del precio. 33 ed. Estipulación del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con más frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor. La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado (pactum de non praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato. La jurisprudencia. se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y. Evicción Existe evicción (evictio) cuando el comprador. que vivió en la época de Trajano. 206 . 18. se requiere que el comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio (litem denuntiare). 6. pesan o miden. el importe de la condena. 8 pr). en caso de venta sometida a condición. a partir del jurista Neracio. § 177. Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto (nummo uno). En estos casos. Estas estipulaciones eran de dos clases: Estipulación sobre la pacífica posesión («poder tener como propietario»: habere licere): el vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía exigirse por la acción de compra. si son cosas que forman parte de una masa. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta «si consta claramente lo que se vendió. por consiguiente. se considera perfecta cuando se cumple ésta. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño. el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación. se recurre a las estipulaciones de garantía. que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa vendida por quien no era dueño. La última jurisprudencia clásica admitió. si se trata de cosas fungibles. la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición.

Desde la época de Cicerón (de oral. la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador. Una especial regulación aparece en el edicto de los ediles curules que tenían jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en los mercados públicos. y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que daban lugar a responsabilidad noxa!. hubiese o no realizado la estipulación. GARCÍA GARRlDO § 178. que sea oculto. El vendedor respondía por ellos. . puede dar lugar. La jurisprudencia del siglo 1 d. el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos fisicos. ya que si es aparente y todos pueden observarlo. Vicios ocultos El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. C. Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta.actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. 65). Desde el derecho antiguo. l. sabiendo que existían. que de ordinario aparece junto a la evicción.actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. La responsabilidad se extendió posteriormente a la venta de los animales mancipables. si aparece un defecto oculto o un vicio que se había excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas. no existe responsabi 1idad. 178. el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador: . admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían hacerse mediante la acción de la compra (actio empti) que tenía la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecución. El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contenía. En la venta de esclavos. Esta acción se ejercitaba en el plazo de un año para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria. extensión del fundo o ausencia de defectos. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos: si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación. de off 3. En la primitiva venta mediante mancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de las cosas. cuando defraudaba al adquirente. se añadía a la venta una stipu/atio que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carecía de vicios o defectos concretos. que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador. en el plazo de seis meses. El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios que había excluido en la estipulación. Se distinguían dos casos: 207 .MANUEL J. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido. a las dos acciones auctoritatis y de modo agri.

Los pactos más importantes son: . La adjudicación al mejor postor era provisional. La acción de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolución del precio. De otra. Es el acuerdo por el que el vendedor. 139: «lo que se da a títulos de arras es señal de que se ha efectuado una compraventa». parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos clásicos. § 179. se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. El riesgo de la pérdida de la cosa corre a cargo del comprador. Pactos añadidos a la compraventa Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que determinan o modifican sus efectos.DERECHO PRJV ADO ROMA O si el vendedor conocía la existencia del defecto. si lo ignoraba. Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. en tanto no se llegaba al final de la subasta que podía durar varios días. a cambio de la cosa que no se ha aceptado."Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía le interesa y. 3. para realizar la venta antes de los sesenta días. -Adjudicación a término (in diem addictio ). o plazos mayores en casos especiales. para asegurarse el cobro del precio. para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si falta la mención del plazo. introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego. Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la facultad de rescindir la venta.Cláusula comisaria (/ex commissoria). incluidos los inmuebles. . especialmente en la compraventa y en el arrendamiento.Pacto de retro compra (pactum de retroemendo ): el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibió. procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. . La resolución es una facultad del vendedor a la que puede renunciar obligando al comprador al pago del precio. De una parte. Arras Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la práctica de los contratos romanos. § 180. El comprador disponía también de la acción derivada de la estipulación por la que se podía exigir el resarcimiento del daño sufrido. de devolverla al vendedor. debía responder de Ja indemnización por el daño causado. en caso contrario. las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas. el que 208 . si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa. En el derecho justinianeo. el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in factum. Si. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias): Gayo.

1. habiéndose hecho la compraventa sin dolo.MANUEL J. D. 209 . 3. se lo reclamarás por la acción publiciana. D. 9. D. la rep/icatio rei venditae et traditae o la replicatio doli. a su vez. y si el mismo Ticio poseyese el fundo. propiedad de Sempronio. CUESTIONES La compraventa. 6. y te hubiese sido entregado. 3. esto es. había entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas. » Pomponio. un acto formal de transmisión de la propiedad. una vez pagado el precio. ha de ser protegido aquél de los dos que primero recibió la justa posesión de la misma. podrás servirte de una réplica de «que no sea propiedad del demandado». pero. Esta entrega supone la atribución al comprador de la pacífica posesión y no el hacerlo propietario. En cuanto a las acciones. y se hizo la entrega: ya sea que hayamos comprado del mismo. 32: Es más justo que el pretor te defienda con una excepción de dolo. cuando se trata de cosas mancipables. como contrato consensual. pero sí puede accionar con la acción publiciana en la que el pretor ordena al juez que finja que ha transcurrido ya el plazo necesario para la usucapión. GARCÍA GARRIDO desistía del contrato. 44. 19. Puede prevalecer el primer comprador o el que tiene actualmente la posesión. 2 ex Plaut. pero. Cayo no puede ejercitar la reivindicatoria contra Ticio. 4. 2. Cayo le opone. 4: Si hubieran comprado a un mismo no propietario. 72: Es más justo que tú seas protegido el primero. porque incluso si el mismo Ticio te reclamara e/fiindo. 72. y Ulpiano. Por ello. 6. · Caso nº 27: El fu ndo que se vendió dos veces (caso gu ia) «Si tú (Cayo) hubieras comprado a Ticio un fundo. ya cada uno de un vendedor distinto. crea entre las partes obligaciones recíprocas de pagar el precio y entregar la cosa vendida. Ticio hubiese llegado a ser heredero de Sempronio y hubiese entregado el mismo fundo a Mevio (¿de quién será el fundo? ¿Qué acciones se ejercitarán?). l. Neracio D. si a distintos no propietarios. sería rechazado mediante una excepción redactada por el hecho o la de dolo malo. 6. 21. 1. sería rechazado por la excepción. 31. pues si el mismo Ticio te reclamase ese fundo. D. 2: «Hemos comprado los dos de una persona que no era dueño de la misma cosa. Si Ticio. y si poseyendo el fimdo Ticio se lo reclamaras por la publiciana. al ser demandado por la publiciana. 2. 2. es posible que un vendedor se obligue a vender a dos o más compradores y haga entrega sucesivamente de la cosa vendida. 16 ed. Si Ticio o Mevio demandan a Cayo con la reivindicatio. para lo que se requiere. ya que no es propietario. 4. 21. es mejor la condición del que posee que la del que pide. D. También la exceptio doli. será preferido aquél a quien primero se entregó la cosa. Ulpiano: Opinión ésta que es cierta. éste podría oponer la exceptio rei venditae et traditae. opone la exceptio iusti domini. de suerte que se entiende que había vuelto a vender el fundo que ya no tenía en su patrimonio. con lo que paralizaría la acción. RESPUESTAS Juliano D.

no se da acción alguna. lo mismo hay que decir también si tomó la prenda legalmente. si mandó destruir las camas injustamente. 41 . el comprador. 7: Los magistrados municipales pueden ser denunciados por la Aquilia si hubiesen causado daño injusto. Contra el edil. 9. 18. Pero si aquellas camas no hubiesen sido entregadas. 2: Si yo hubiera autorizado a quien me vendía algo para que lo depositara en mi casa. dig. el riesgo será del vendedor. y devolviera las cosas rotas y destrozadas. En este caso. o bien habrá de demandar por la acción de compra contra el vendedor para qu éste le ceda las acciones que hubiese tenido contra el edil. 13(12) CUESTIONES Según la regla general el riesgo de pérdida de la cosa objeto del contrato de compraventa corresponde al comprador (periculum est emptoris). RESPUESTAS Ulpiano. D. éste ha de ser protegido en todo caso» ·Caso nº 29: El edil arbitrario (caso guía) El edil mandó destruir unas camas que habían sido compradas y colocadas en la vía pública (¿Quién sufrirá la pérdida de las camas y qué acción ejercitará contra el edil?) Paulo. no la hubiese tomado legalmente. 6. supuesto que éste no hubiese actuado con derecho. se dice que tiene lugar la ley Aquilia. 2. la decisión dependerá de que se pruebe que el vendedor cumplió con su obligación de entregar las camas. 18 ed. D. 18. 210 . no permitiendo que les llevases alimento. podrá ejercitar la acción de la ley Aquilia directamente. Paulo: Si hubiesen sido entregadas al comprador o dependió de éste el no haberse realizado la entrega parece bien que el riesgo lo soporte el comprador. Juliano: Tendrá el comprador contra el edil. no quedará obligado por la Aquilia.DERECHO PRIVADO ROMANO aquél a quien primero fue entregada. 2. si un magistrado hubiese actuado violentamente contra el que se le resiste. Celso D. aunque nadie lo haya tocado. es cierto que poseo. la acción de la ley Aquilia. o que las dejó abandonadas en la calle sin culpa del comprador. Pues también cuando alguno hubiese tomado reses en prenda y las hubiese matado de hambre. 29. se ha de dar una acción por el hecho. 3 epit. al soportar el riesgo de la pérdida. pues también cuando hubiese tomado un esclavo en prenda y éste se hubiera ahorcado. o demandará al vendedor por la acción de compra para que le ceda la acción que le corresponde contra el edil. Si uno de nosotros la hubiese comprado de su dueño. Sin embargo. ni el comprador hubiese incurrido en mora respecto a su entrega. si creyendo que se toma la prenda según ley. Asimismo. Alf.

conducción.34ed. sino por el consentimiento como la compraventa» (Paulo. concibe estos contratos como figuras especiales. que se perfeccionaba por la dación o entrega de una de ellas. con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir. Ya examinamos las disputas doctrinales de sabinianos y proculeyanos en relación con las diferencias entre la compraventa y la permuta. GARCÍA GARRIDO § 181. Los últimos consideraban a la permuta (permutatio) como un contrato especial. 211 . De los arrendamientos públicos de fundos o de solares. consistente en el cambio de dos cosas. finalidad y acciones Es un contrato consensual por el que una de las partes. utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestación. 1). 2. coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra. tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurídicas parecidas. por ello una renta o merced: como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio. Con posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y de obra. derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. El arrendamiento tiene las siguientes características: Es un contrato consensual: «la locación y conducción por ser natural y de todas las gentes no se contrae con palabras. La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de arrendamiento. del trabajo o de la obra encargada. con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga. que «lleva» la cosa y da como contraprestación una renta o merced. Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis). La jurisprudencia. arrendador (locator). 2 res cott. Arrendamiento: caracteres. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías. 19. 2 pr). § 182. tanto de muebles o animales como de inmuebles. En el contrato estimatorio (datio in aestimatum). en cambio. Permuta y contrato estimatorio El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa.2. D.19. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesión de la cosa. realizados por los censores para el plazo de cinco años.MANUEL J. también la locación y conducción se considera contraída si se conviene la merced» (Gayo. El arrendamiento más antiguo es el de cosas. que influía en la labor del pretor. una persona entrega a otra mercancías por un precio determinado. Para los romanos se trata de un contrato con dos obligaciones recíprocas: locación. D. arrendatario (conductor). También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum).

salvo pacto contrario. corresponden al arrendador. - Del arrendatario (conductor): 212 . Los gastos o impensas necesarios. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales características. el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla «venta quita renta» (emptio tollit locatum) . Arrendamiento de cosas que comprende también el de servicios. § 183. Clases de arrendamiento La locación conducción puede dividirse en dos clases: T. También corresponde a éste el riesgo (periculum) por la pérdida de la cosa o de los frntos por fuerza mayor. En este caso debe responder el arrendador de los daños o perjuicios causados. por la dependencia económica de los colonos e inquilinos.DERECHO PRIVADO ROMANO Las acciones del contrato consensual eran ya conocidas por el jurista de la época republicana Quinto Mucio Escévola. el de casas inquilino. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: . ll. o de mueble no consumible.la acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor). El arrendamiento rústico. 3. Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario. 7. 11) que tiene la cosa en nombre del arrendador contra el que sólo hacía valer la obligación derivada del contrato. solía hacerse por un lustro o cinco años. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural (Ulpiano. D. como las concesiones censorias. El arrendatario de tierras se denomina colono. Si la cosa colocada se vende.la acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador. 20 ed. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: - Del arrendador (locator): «Colocar» la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. no eran propicias para un cambio del régimen del trabajo. Arrendamiento de cosa («locatio conductio reí») y de servicios («locatio conductio operarum») En este contrato se cede el uso y disfrnte de una cosa inmueble. Sería anti histórico examinar el contrato romano partiendo de las concepciones actuales de los derechos de arrendamiento o del trabajo. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. El régimen clásico del arrendamiento respondía a las condiciones econom1cas y sociales de la época. l. Arrendamiento de obra. por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. Para eludir esta responsabilidad se solía pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento. . Las difíciles circunstancias económicas del Dominado. 10. El trabajo de los esclavos era el más utilizado.

MANUEL J. maestros y profesores. 65. no se extingue por la muerte de una de las partes. Cicerón distinguía entre artes u operae liberales e iliberales. Régimen especial tenían las profesiones liberales. También puede ser una proporción de los frutos obtenidos. GARCÍA GARRIDO Pagar la renta o merced convenida. 4. En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal. Era discutido si la renta podía consistir en la entrega de otra cosa. etc. D. También responde por la custodia. Si no se estableció un plazo de duración: por renuncia del arrendador o del arrendatario. las profesiones por la influencia de los principios griegos de la comercialización y especialización reciben compensaciones económicas que podían reclamarse en la extraordinaria cognitio. 25. En derecho postclásico. por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada (Gayo. Los textos jurídicos mencionan las studia et artes libera/ia. 4. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius). sequía. Los profesionales pueden ser demandados por los daños ocasionados por 213 . 8. según una constitución de Zenón (CJ 4. 2). la medicina y la agricultura se ejercían en relación con ritos mágico-religiosos por los paterfamilias. 34) los contratantes tienen la facultad de rescindir el contrato en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida. 1O) considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesión ajena. No se requería el uso personal de la cosa y se admitió el subarriendo. El arrendatario podía liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundación. Durante el Imperio. Los emperadores rebajaban la renta (remissio) en años de malas cosechas. Las remuneraciones consistían en regalos y donativos. ya que el contrato se transmite a los herederos.) impedían que usase la cosa. En una segunda etapa. También la enseñanza se impartía en el seno de la familia. por preceptores que convivían con los discípulos. para aumentar lo que faltase en años abundantes. 65. 28). si no se excluía expresamente. Consiste normalmente en el pago de una suma o cantidad de dinero. 2. Restituir la cosa al arrendador al finalizar el contrato En derecho postclásico una constitución de Zenón ( CI. El arrendamiento se extingue: Si se estableció un plazo de duración: por la llegada del ténnino convenido. Responde por culpa si usa mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. considerados como honorarios (de honor). los príncipes conceden subvenciones y exención de impuestos a médicos. en el caso de hurto de la cosa arrendada (C/. 19.

19. 11 epist. 3: Respondió que también la no terminada. el arrendatario debe pagar la merced pactada. la construcción de una casa de piedra y en el contrato se incluye la cláusula: «en tanto en la obra hubiese necesidad de piedras. D. Javoleno. 19. D. El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas. 3 dig. éstos responden por la custodia (Cayo. que no tiene por qué realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas. como precio por la piedra y mano de obra». 3. y sobre él los juristas examinan una numerosa casuística. curar. Si debe pagar toda la obra o sólo la parte construida. 3 dig. el dueño dará al arrendatario siete mil por cada pie. l. etc. HECHOS Y CUESTIONES La obra se contrata por unidades y no a precio alzado. 2. La obligación del arrendatario. construir. D. El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor y también los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario. debe indemnizarte el arrendatario si la obra resultó defectuosa. Ticio. 214 . 30. La obra es defectuosa y Cayo prohibe a Ticio que la termine. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia. 51. Arrendamiento de obra («locatio conductio operis») Se trata del encargo de una obra por el arrendador (!acatar) que con este fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada.. Cayo pregunta si puede demandar al contratista. La obra se hizo defectuosamente. 30. II. es de hacer y no es divisible. ·Caso nº 30: Construcción por unidades de obra Cayo encarga a un arquitecto contratista. reparar. pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de defectos y en el tiempo establecido. 19. Javoleno. 11 epist. En la cláusula se establece un precio por pies de piedra y mano de obra. En los casos del tintorero y del sastre.DERECHO PRIVADO ROMANO imperitia o negligentia. Cesa por muerte del arrendador. Se plantean dos cuestiones: Si puede reclamar por la obra defectuosa. Pues lo mismo da que se arriende la obra por un precio único o se arrienden unidades de trabajo. También si al haberle prohibido que terminase la obra debe pagar la obra no hecha. 2. Alfeno Varo. 205). 19. fabricar. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar. RESPUESTAS Alfeno. D. 1: Si diste en arriendo la obra de modo que fuera el arrendatario quien tuviera que aprobar la obra. si el arrendatario debía entregar la obra terminada. 2. no obstante. aunque se convino que se daría cierta cantidad por unidades de trabajo. pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa. 3. 51. 2.

MANUEL J. GARCÍA GARRJDO

.~i.

pues, podrá demandar por la acción de locación al arrendatario que hizo una obra
· ~ ectuosa, salvo que se estableciese la retribución por servicios parciales de modo que
.:; obra se fuera haciendo a criterio del dueño, pues, entonces no parece que el
:n-endatario deba responder de la imperfección de la obra.
Caso nº 31: El peaje o portazgo pagado por el carretero

Tomaste en arriendo un vehículo para que llevase una carga tuya y vw;ara
separadamente: al pasar un puente el concesionario de este puente exigió el portazgo al
nwlero. Se preguntaba si el portazgo había de pagarse únicamente por el carro.
Labeón, 5 post. D. 19. 2. 60. 8
CUESTIONES
Si el contrato es de arrendamiento de obra, es decir, lo que se contrata es el
transporte de la mercancía, el mulero debe pagar todos los gastos del transporte y entre
ellos el portazgo o peaje.
Si se contrata el carro y los servicios del mulero, los gastos del transporte son a
cargo del propietario de la carga.
RESPUESTA
Labeón : Creo que si el carretero, al arrendar el carro, no ignoraba que debía
atravesar por allí, debe pagar el carretero.

§ 184. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón
Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo
particular de arrendamiento de obra.
Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el
transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo que se
conoce con el nombre de /ex Rhodia de iactu. Antonino Pío decía de esta ley: «Yo soy

señor del Orbe, pero la ley Rhodia es señora del man>. Dispone la ley Rhodia que si para
aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancías se resarcirá con la
contribución de todos (los propietarios de las mercancías) el daño que en beneficio de
todos se causó (Paulo, 2 sent. D. 14. 2. !).
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía
con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para
salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir
la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti, para
exigir que los otros dueños de mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de
indemnización, que debla ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado. El
transportista procedía a la distribución cuando no había entregado la mercancía y podía
obligar a los dueños a prestar su cuota de indemnización reteniendo la mercancía salvada.
También entran en la cuenta de las pérdidas los mástiles u otros instrumentos de la nave
que se dañaron o arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros «no podía hacerse
estimación alguna» (Paulo, D. 14. 2. 2. 2). En el caso de pérdida por el abordaje de los
piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías hurtadas,

215

DERECHO PRIVADO ROMANO

excepto si se pagó un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancías
arrojadas al mar no se consideraba que cometía hurto. En el caso de que se recuperasen,
éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones
pagadas.
Un caso particular en el transporte marítimo se da cuando se produce una mezcla o
confusión (aversio) de géneros iguales transportados en una nave. No se considera este
caso corno un supuesto de mezcla de sólidos que dan lugar al condominio, ni al
transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de Jos géneros
mezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneris aversi).
Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia (receptum res
salvas fore) , o declaración expresa de seguro por parte de los navieros (nautae),
hospederos (caupones) o dueños de establos (stabularii). Por esta declaración se asumía
la responsabilidad por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas o se extendía
a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se
custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asumían el riesgo,
procedía una actio in factum , distinta de la acción penal por el doble. La jurisprudencia
interpretó que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo contrato aunque no
existiese la especial asunción de la custodia.

216

FAMILIA
l. LA FAMILIA

§ 185. La familia
Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto (proprio
iure), cómo un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad del
pate1familias por razones naturales o jurídicas. Este jurista del final de la época clásica
(siglo III d. C.), cuando ya se han dado importantes cambios en la estructura del grupo
familiar, sigue recordando la concepción antigua y patriarcal de la familia. La concepción
originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil
(adgnatio) que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural
(cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad delpaterfami/ias por
haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o
religiosos .
A esta concepción de la familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido
lato o impropio (familia communi iure), formada por todos los que se encontraban bajo
la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis
deminutio de éste. Junto a esta concepción agnaticia de la familia , los juristas consideran
otra nueva, que tiene como base los vínculos naturales de parentesco (cognatio).
La familia se considera, además, como la base y fundamento de la organización
política. Cicerón consideraba la familia como principium urbis et quasi seminarium
reipublicae. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las células básicas
de la organización política. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían
en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho
a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

§ 186. Parentesco. Líneas y grados
Para los efectos hereditarios , los JUnstas consideran necesario determinar la
proximidad del parentesco. Se distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas,
la recta y la colateral. La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se
llama descendente y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama
ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que
hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número
de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.

§ 187. Las relaciones de potestad
El pater familias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la
familia que se manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder (potestas),
originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El poder del padre
se manifiesta en las formas siguientes:
El poder del padre sobre los hijos es la patria potes tas.
El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus.

DERECHO PRIVADO ROMANO

Sobre los esclavos es la dominica potestas.
Están sometidos a Ja potestad del padre (alieno iure subiecti, alieno iure): Jos hijos y
las esposas de éstos in manu (loco neptis), las hijas, la mujer in manu (loco filiae) y los
esclavos. A estas personas en potestad habría que agregar las personas in mancipio que
se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No
sometidos a potestad (suae potestae, suae iuris) son los que no se encuentran sujetos al
poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos.
Gayo, 1. 55, dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos, pues
no existe ningún otro pueblo que tenga sobre sus hijos una potestad como la que tenemos
nosotros .

§ 188. Adquisición de la patria potestad
Existen varios modos o fomrns de adquirir la patria potestad regulados por el ius
civile:

a)

Por el nacimiento en justas nupcias.

b)

Por arrogación (adrogatio).

e)

Por adopción (adoptio).

a) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad
del padre de familia . Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter
religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio (tollere !iberos).
El hijo legítimo, es decir, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condición del
padre desde la concepción. En cambio, los hijos ilegítimos siguen la condición de la
madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est.
b) La arrogación (adrogatio) consistía en una antigua ceremonia realizada con la
finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. Según el
antiguo ritual , narrado por A u lo Gelio (N. A. 5 .19 .48-9), el acto en el que el arrogado
padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de éste,
se realiza delante de los comicios curiados presididos por el pontífice máximo. Después
de interrogar a arrogante y. arrogado, el pontífice propone al pueblo, reunido por curias,
que el arrogado sea declarado hijo legítimo del arrogante y que pase bajo la patria potestad
de él. Más tarde, el acto se realizaba ante 30 lictores que representaban a las antiguas 30
curias. En el derecho postclásico, la arrogación se realizaba per rescriptum principis o
por declaración delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias.
c) La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido
a la potestad paterna suponía importantes dificultades. Conforme a la concepción romana
de la patria potes tas, ésta era irrenunciable y sólo terminaba con la muerte o incapacidad
civil del padre. Tampoco se admitía la transferencia de un derecho personal. Por ello, los
juristas de la época de la República acudieron a un ingenioso expediente, mediante la
interpretación de un antiguo precepto de la ley decenviral; así, si un padre vendía tres
veces a su hijo éste quedaba libre (si pater filium ter venum duuit,filius a patre liber esto:
XII Tablas, IV.2). En virtud de las tres mancipaciones sucesivas el hijo quedaba liberado
218

MAN UEL J. GARCÍA GARRJDO

de la potestad del padre y el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante
el magistrado que describe Gayo.
Justiniano pretende sustituir la antigua adopción por una nueva regulación más acorde
con sus ideas. Para ello distingue dos formas de adopción: plena y menos plena.
Adopción plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene
descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con el cambio
de familia y la ruptura de los vínculos con la familia natural.
Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el
sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la
pérdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab
intesta to a la herencia del adoptante. Con ello, Justiniano ( CJ. 8. 4 7(48). 1O) pretende
evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado
por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.

§ 189. Extinción de la patria potestad y emancipación
La patria potestad se extingue por la muerte del patetfamilias. Según el texto de
Ulpiano (D. 50. 16. 195. 2), antes citado, a la muerte del padre los hijos de familia pasan
a ser padres y a tener sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía
romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadanía (capitis deminutio máxima
o media), también se extingue este derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de
que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los
otros derechos personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la
readquiere en virtud del derecho de postliminio. También se extingue cuando el padre es
arrogado o da al hijo en adopción, corno ya vimos, o cuando entrega a la hija in manu o
al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos
sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva consideración de
la emancipación como acto que favorece al emancipado hace que se pueda revocar por
ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen determinadas excepciones a favor
de los hijos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos a los que se libera de la
potestad paterna. Así el nombrado Flamen Dialis o la vestal, aunque ésta entraba bajo la
potestad del pontífice máximo (Gayo, 1. 130). En el Bajo Imperio, altos honores políticos
(cónsul, patricio o prefecto pretorio) o religiosos (obispos) determinaban también la
liberación de la patria potestad.
La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su
potestad para hacerle sui iuris. Parece que tuvo originariamente un carácter penal , para
excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable. En
derecho clásico es un acto en favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer
de su propio patrimonio.
Para emancipar al hijo se utiliza también el recurso de la triple venta , autorizada podas
XII Tablas. La emancipación es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo
no puede exigir. Aunque existe una cierta tendencia a liberalizar las formas, se continúa
exigiendo el acto formal de emancipación, como dispone una constitución de Diocleciano
del año 293 d. C.

219

DERECHO PRJVADO ROMANO

§ 190. Defensa procesal
El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una

vindicatio. Esta acción tiene un carácter especial y se consideraba en derecho clásico
como un expediente para la in iure cessio simbólica con la que se realizaba la adopción.
Esta vindicatio fue sustituida por un praeiudicium (Si L. Ticio es hijo de A. A.). La acción
por el secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium). También tenían carácter
público los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del
hijo perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo (D. 43. 30). Antonino
Pío concedió una exceptio a favor de la madre, que ante la reivindicación del padre,
retiene al hijo con justa causa.

§ 191. La «manus»
El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La
institución de la conventio in manum, acto por el que la mujer entraba bajo la manus del
marido se remonta a una época primitiva. En la época imperial desaparece y Justiniano
elimina de la compilación las referencias a la manus. Durante su vigencia, la mujer
entraba bajo el poder del marido o del pate1familias de éste. Para los derechos sucesorios
que le favorecían la mujer se consideraba loco fi!iae. Sin embargo, distintos de los iura
fi/iae era el ius uxorium o normación tradicional para atender mediante legados a la
subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer
pasaban en bloque (successio in universum ius) al marido titular de la manus, aunque el
traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio.
Según la exposición gayana, la conventio in manum se realizaba de tres formas:

Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenían en pie
de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas
dignidades sacerdotales.
Coemptio: acto simbólico, comparado analógicamente con la mancipatio, en la
que la mujer no aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al
marido.
Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del
marido. Ésta podía evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente
durante tres noches (usurpatio trinoctium). La mujer era sujeto y no objeto, por lo que se
excluye que se tratase de un acto de usucapion de la uxor. Gayo considera esta forma
como un recuerdo histórico.
La conventio in manum desaparece en la época imperial, y Justiniano elimina de su
compilación las referencias a la manus.

§ 192. Los esclavos y la «dominica potestas»
«La esclavitud es una institución del derecho de gentes por la que, contra lo natural,
un hombre queda sujeto al dominio de otro. »
Florentino, inst. D. 1. 5. 4. 1

220

MANUEL

J. GARCÍA GARRIDO

«Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los hijos de nuestras esclavas. Se
hacen, o por derecho de gentes, esto es, como consecuencia de la cautividad bélica, o
por derecho civil lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de veinte años, se deja
vender para participar del precio de la venta»
l. Jnst. l. 3. 4.
Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene
interés en atención a las siguientes consideraciones:
a)

El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y
estaba sometido a la dominica potes tas del padre de familia.

b)

El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocia!
y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño.

c)

En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los
esclavos y libertos.

§ 193. La manumisión y sus formas
La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño .
El antiguo derecho conocía tres formas de manumisión:

Manumissio vindicta: Consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un
ciudadano romano, provisto de la vindicta como símbolo de potestad, hacía una
declaración de libertad a favor del esclavo. A ésta no se opondría el dueño y el magistrado
realizaría una addictio in libertatem, o sea una concesión de libertad. Posteriormente
desaparece este ritual y fue suficiente con una declaración de libertad por parte del dueño
ante el magistrado y un lictor.
Manumissio censu: Se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como
ciudadano.

Manumissio testamento: La manumisión, efectuada en el testamento del dueño
por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre (liberum esse iubeo ), no producía sus
efectos inmediatamente, ya que el esclavo sólo adquiría la libertad cuando el heredero
aceptaba la herencia. En la época imperial se acostumbraba a encomendar a otro la
manumisión en la forma de libertas fideicommissaria. Además, el testamento podría
revocarse y la manumisión podía someterse a condición o a término. El más importante
efecto de esta manumisión válida iure civili era que el manumitido adquiría la ciudadanía.
Junto a estas formas solemnes, el pretor admitió otras formas en las que constaba
expresamente la libre voluntad de manumitir. Así la manumissio inter amicos, entre
amigos: o per mensam, en una comida; o per epistulam, por carta. El pretor, en estos
casos, protegía la libertad de los manumitidos, mediante el expediente de negar a los
dueños la acción para reivindicarlos como esclavos. A diferencia de las manumisiones
iure civili, estas manumisiones no atribuían el estado de ciudadanía.

221

puede ser obligado con distintas medidas. Gayo. pero no empeorar con sus actos la situación del patrimonio paterno. pues la necesidad que tenían los padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el tráfico comercial cada día más complejo. Ello obligó a la jurisprudencia a recurrir a varios expedientes. La regla general es que los sometidos pueden mejorar. de que los hijos y sometidos no podían ser titulares de derechos y obligaciones. que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. la prestación de determinadas jornadas de trabajo (operae). El liberto. Entre ellas. también por medio de los esclavos sobre los que tenemos un usufructo. En derecho clásico. El patrono tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero testamentario. La revocación de la manumisión. sino también por mediación de los que tenemos en potestad. esclavos y esclavas) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a una actio incerti semejante a la actio ex stipulatu. en el que los libertos podían ser enterrados. es admitida por causas graves en las constituciones imperiales. las sanciones podían ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdicción doméstica. asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar. mano o mancipio. Por ello. 86 Según el principio que se mantiene en el derecho clásico. los sometidos a la potestad del padre (hijos e hijas. suponía una grave dificultad. continúa vinculado a su dueño en virtud del derecho de patronato. que no cumple sus obligaciones con el patrono. que pueden llegar incluso a la revocación de la manumisión por ingratitud. § 195. Consiste en un deber de reverencia y asistencia (obsequium) al patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquél le presta. una vez que ha sido manumitido. Sin embargo. Los libertos forman la clase social de los libertini. pero no obliga a los descendientes del liberto. El peculio No solamente adquirimos por nosotros mismos. El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono.2. La antigua concepción. al que debía prestar sufides. éste solía prestar un juramento antes de la manumisión (iusiurandum liberti) que renovaba después. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tenía poco valor al ser asignados a las tribus más numerosas. también por medio de las personas libres y de los esclavos ajenos que poseemos de buena fe. para admitir la 222 . considerada como un deber sagrado. Situación patrimonial de los hijos y esclavos. En derecho antiguo. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones. por ingratitud del liberto.DERECHO PRIVADO ROMANO § 194. la gran influencia social y los altos cargos públicos que ocupan los libertos de los príncipes hacen que estas limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos que los equiparan a los ingenuos. mujer in manu. Los libertos y el patronato El esclavo. El patrono también tiene determinadas obligaciones hacia el liberto.

y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a título gratuito. con la nueva concepción de la libre administración del peculio y el reconocimiento de la capacidad del hijo-. e) todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre (CI. 28. que se llamaba peculium. Si el peculio consistía en mercancías y no era suficiente para pagar a todos los acreedores. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad económica de bienes. Los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaban el llamado peculio castrense. 8. 2. las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense. En el Principado. la segunda y tercera masa de bienes se considera propiedad del hijo y el padre sólo tiene sobre ella la administración y el usufructo. La concepción clásica del peculio y la adquisición por el padre. con las que se podía demandar también al padre de familia por las deudas y negocios contraídos por los sometidos. 9. 61. Los acreedores que se considerasen perjudicados por una distribución injusta podían accionar contra el padre por la actio tributaria. § 196. 61. 6. 8 pr. generalmente. el pretor tutelaba una práctica social consistente en que los alieni iuris podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado. Nov 117). es el concedido por el padre o dueño. facultades que incluso pueden ser excluidas por voluntad del disponente ( CJ. se consideraba del hijo o del esclavo que lo conservaba una vez que salía de la potestad paterna. El padre sólo respondía de las deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad del peculio. distingue tres masas de bienes del hijo: a) el peculio formado por los bienes que provienen del padre y que el emperador denominapeculium paganum (CJ. el padre estaba obligado a repartir entre ellos el activo del mismo en proporción a los créditos. De esta manera éste no respondía en lugar del hijo o esclavo. En el Bajo Imperio. y supone una separación del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas. 1). 1). Aunque éste podía recuperar el peculio (ademptio peculii) en cualquier momento. 6. a efectos de goce y administración. Este término latino se refiere. 3. En su nueva ordenación. los usos sociales imponen otras formas. entre los que se incluyen los propios créditos del padre contra el sometido. Las acciones adyecticias El pretor concedía en su edicto varias acciones. En la República. en todo caso es calificada de inhumanum por Justiniano (/. sino conjuntamente con el hijo 223 . Inst.MAN UE L J. El denominado peculium profecticium con terminología no romana. 37. el peculio se considera como un patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia.). Mientras que la primera clase de bienes sigue el régimen antiguo -si bien atenuado en cuanto a la disposición del padre. a un pequeño patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. GARCÍA GARRIDO capacidad negocia! de los sometidos. El pretor protege al padre y a los acreedores del hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso. tanto entre vivos como a causa de muerte. Se consideraba que formaban parte de este peculio: los salarios y el botín de guerra. En las concepciones jurisprudenciales. b) los dos peculios especiales castrense y cuasi castrense.

La famosa y discutida definición de Modestino refleja la concepción social que los juristas tenían sobre el matrimonio. se demandaba al padre adyecticiamente. 2. desde que el hijo o esclavo sale de la patria potestad. actio de in rem verso: por esta acción el padre responde lo que ha conseguido. es decir. Aunque la mayoría de los textos se refieren a negocios realizados por hijos o esclavos. El padre de familia se obliga solidariamente (in solidum) y puede ser demandado a causa de los negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones: actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o esclavo que éste estaba autorizado para celebrar negocios con él. es decir. La jurisprudencia no elaboró una doctrina sobre éste. en cuya intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio el del padre que debía pagar. que tienen los mismos efectos jurídicos. actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre (institor) a un sometido a su potestad. 23. 1 reg.DERECHO PRIVADO ROMANO o esclavo. D. La concepción clásica del matrimonio «El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en comunicación del derecho divino y humano. actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido. El matrimonio se considera por los prudentes corno un hecho social. gozaba de la más alta consideración social como la digna compañera de su 224 . de lo que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el sometido. «porque se acumulan las acciones contra el hijo». actiones adiecticiae qua/itatis. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias. responde de las obligaciones que contraiga en la medida del activo del peculio. En la antigua familia patriarcal. que para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o a la ley (legitimum matrimonium). l. 11. con una fórmula de transposición de personas. de un negocio marítimo o nave (magister navis) a un sometido a su potestad (praepositus). ni estudió sus elementos y formas. » Modestino. actio exercitoria: cuando el padre pone al frente. también contemplan negocios y actos realizados por hijas de familia o por esclavas. Los juristas se ocupan de los problemas que suscita la existencia del matrimonio al tratar de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de la filiación. Estas dos últimas acciones se dan sólo dentro del plazo de un año. aunque la mujer estaba sometida a la manus del marido. Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio. EL MATRIMONIO ROMANO § 197.

el superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro desposado. El que faltaba al compromiso se exponía a una posible condena por los perjuicios sufridos. 1. 225 . Los esponsales «Los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias. Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (antiguamente esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Este mismo emperador dispone también que en el caso de incumplimiento de la promesa. los emperadores acogen la práctica de las arras esponsalicias. Sin embargo. § 198. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento inicial. estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado. El compromiso esponsalicio se puede romper por determinadas justas causas y es dudosa la existencia en derecho justinianeo de una justa causa general. siempre que no mostrase claramente su disconformidad. Juliano requería el consentimiento de los prometidos y presumía que había consentido la hija de familia. al que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su matrimonio. 1. «Se llamaron esponsales de prometer por "sponsiones" pues tenían costumbre los antiguos de estipular y prometer por esponsión las que iban a ser sus mujeres. 23. si muere uno de los prometidos. es decir. En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio.MANUEL J. que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados. 3 inst. ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometió. en una plena unión de voluntades. Se requieren determinadas formalidades para la celebración de los esponsales. individuae vitae consuetudo). Por ellas el primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. D. dando con ello un significado diverso a la máxima jurisprudencia! de consensus facit nuptias. Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales. la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos. » Florentino. 5. En derecho postclásico. basado en la concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja al matrimonio. que se solicitaba mediante una acción ex sponsu. 6) establece que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente. 3. de spons. La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y 2) el objetivo y material. GARCÍA GARRIDO esposo. » Ulpiano. 2. Desde los tiempos primitivos. Constantino (CTh. reflejada en la consideración social de unión estable y permanente (honor matrimonii). 23. la convivencia (coniunctio. 1. D. los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico. la mujer debe restituir lo recibido en donación y si incumple el desposado. La sanción contra el que incumplía el compromiso era más moral y social que jurídica.

a Ja capacidad natural para las relaciones sexuales. al domicilio del prometido y celebrar determinadas ceremonias nupciales. el térn1ino pierde significado y desaparece completamente. A diferencia del derecho matrimonial moderno que trata de los impedimentos para el matrimonio. Sobre esta cuestión existía una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos. considerado siempre en su aspecto positivo. La legislación matrimonial de Augusto establece otras prohibiciones de carácter social.» (Ep. Los emperadores que Je suceden añaden nuevas limitaciones. 2) Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae) tienen que darse determinados requisitos: a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad. el derecho de conubium. es decir. Los juristas exigían la edad de catorce años para el varón y doce para la mujer. § 199. 1. si uno de ellos se ha vuelto loco. 5. este derecho tenía efectos sobre el parentesco cognaticio. Los segundos mantenían la edad de Jos catorce años y esta opinión prevaleció en la jurisprudencia clásica. debe prestar también su consentimiento el padre de familia. para evitar el matrimonio entre personas desiguales y preservar el rango senatorial. También tenía efectos sobre la condición social. y si existe consentimiento entre uno y otro. a quienes se les concede. los romanos planteaban si Jos cónyuges tenían o no el derecho de conubium. La costumbre de conducir a la desposada. Además. Incluso. Ésta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cónyuges. uno en relación con el otro. Los requisitos del matrimonio clásico «Existe matrimonio justo si entre los que celebran los actos nupciales hay derecho de conubium. C. 80). que sólo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros. Los primeros mantenían que Ja llegada a la pubertad debía darse caso por caso y podía averiguarse mediante una inspectio corporis. también de sus parientes. si tanto el varón como la mujer han llegado a la pubertad. c) Debe existir entre marido y mujer la reciproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio (affectio maritalis). hace que los juristas clásicos reaccionen contra esas prácticas y exijan para que exista matrimonio legítimo que la mujer cumpla los doce años. ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea colateral. Ulpiano. La consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esa unión (Gayo. En derecho postclásico. b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan. En las fuentes justinianeas se usa como sinónimo de matrimonio. La antigua prohibición de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia del año 445 a. se contempla en relación con el titular del derecho a contraer justo matrimonio y también con la persona con quien el matrimonio se celebra.DERECHO PRIVADO ROMANO En derecho justinianeo se extienden a los esponsales Jos impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines patrimoniales y penales. a partir de los siete años. el matrimonio continúa si el otro mantiene su voluntad de seguir unido . si son "sui iuris" y si están bajo potestad. aunque conceden con generosidad el conubium. Este derecho. Si los casados están en potestad. pero una vez concedido no puede ya 226 .

La disolución del matrimonio y el divorcio El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: 1. Para su disolución en vida de los cónyuges. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohibe contraer matrimonio. ya que ocasiona la pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Al regreso del prisionero. La unión conyugal era una plena comunidad de vida. si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables del postliminio y se convertía en libre y ciudadano romano . que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges. la diffarreatio. Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter mágico-religioso: el adulterio. La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio.MANUEL J. la cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. son actos deshonrosos en los que la mujer. el matrimonio no renacía en virtud del derecho de postliminio. la separación y cesación de la manus tenía lugar por otro acto de ritual solemne. por considerarse una situación de hecho semejante a la posesión. En la unión solemne con los ritos de la confarreatio. Estas concepciones sobre la estabilidad conyugal hacen que los casos de divorcio sean muy raros en los primeros tiempos de Roma . el ingerir un abortivo. de actos y de cultos. en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su esposo. § 200. se requerían actos solemnes de forma y contenido contrarios a los de su constitución. así como si uno de los cónyuges pasase a ser esclavo de otra persona. Para librar a la mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. GARCÍA GARRIDO cambiar el matrimonio que depende exclusivamente de los cónyuges. Incapacidad sobrevenida. 3. Muerte de uno de los cónyuges. afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. las nuevas formas sociales y la corrupción de las antiguas costumbres. El divorcio En el antiguo derecho quiritario. hace que los divorcios sean muy frecuentes . la voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y permanente. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos. los juristas consideraban disuelto el matrimonio desde el momento de ser capturado. el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino. Los juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. En la concepción clásica del matrimonio. e incluso del padre natural en derecho imperial. por lo que las causas del divorcio habían de ser graves. Aunque el cónyuge libre permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo. No se considera necesario ningún 227 . acepta hechos de posesión y como tales comete infracciones a la fidelidad matrimonial. como consecuencia del régimen de la manus y de las concepciones religiosas. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a esclavitud (servitus poenae) también disolvía el matrimonio. al someterse a influencias extrañas y exteriores. 2. Al final de la República. Aunque se exige el consentimiento inicial del padre de familia.

y se declaran nulos los pactos de no divorciarse. y las mujeres entre los veinte y los cincuenta años. 1. Viudas y divorciados son castigados con la misma sanción si no contraen un nuevo matrimonio. sólo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. después de permanecer una larga temporada en España y de haber contraído matrimonio con una española. 2) declara la nulidad de la cláusula que penalizase al autor del repudio y el divorcio sigue considerándose un acto libre.La principal cuestión que se plantea es si es posible la disolución del matrimonio sin la notificación a la mujer del repudio del marido. En la legislación de Augusto. Pero este plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada y ello podría ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad. y un elemento espiritual. en la /ex Julia de adulteriis. trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cónyuge que ha dado lugar al repudio con una retención sobre la dote. El nuevo matrimonio no está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento. las viudas a los dos años de la muerte del marido. los divorciados a los dieciocho meses (Ep. . regresó a Roma dejando en España a su mujer que se encontraba encinta. Al llegar a Roma contrajo de nuevo matrimonio con una romana sin preocuparse de notificar a la española que quería divorciarse de ella. 8. En el caso de la viuda rige el principio del antiguo derecho y debe esperar un plazo de diez meses para volver a casarse. 56. por medio de libelo o de nuncio. Las segundas nupcias Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior. Esta ley establece que el repudio debía participarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos púberos. reflejada en la consideración social (honor matrimonii). 4. El matrimonio supone un elemento material. 1. Se consideraba suficiente la comunicación del repudio. por lo que se imponen determinadas medidas de control para evitar engaños y fraudes. castigándolas en caso de incumplimiento con la pérdida del conubio. Muerto el romano sin testar. La /ex Julia et Papia prohibe a las libertas divorciarse del propio patrono. La !ex Papia Poppaea establece la obligación de contraer matrimonio para los hombres entre los veinticinco y los sesenta años. El hecho de contraer un 228 . los peritos en derecho se plantearon la cuestión de cuál de los dos matrimonios será válido y si debe heredar el hijo de la española o el hijo de la romana. Una constitución de Alejandro Severo (C/. la coniunctio. 40. 14). Augusto. Los que la incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria.DERECHO PRIVADO ROMANO acto formal. las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes matrimoniales. de oratore. » Cicerón. Ulpiano. padre de familia. 238. 183. ·Caso nº 30: La española casada con el romano y abandonada (caso guía) «Un ciudadano romano. la affectio maritalis o recíproca voluntad de los cónyuges de permanecer unidos en matrimonio. De la unión con la mujer española nació un hijo y otro de la unión con la romana. 38.

Será heredero del ciudadano romano sólo el hijo nacido de la española. La !ex Julia de adulteriis castigaba toda unión sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum. En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium. hacen que la institución matrimonial pase por profundas reformas. Son las concepciones y prácticas sociales. que da vida al matrimonio. La entrega de la dote y la redacción de un documento sobre el destino de los bienes dotales señala. se refiere a la legitimidad del segundo hijo. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestación de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vínculo conyugal. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera contubernium y sólo se le reconocen determinados efectos morales. de la que habla Cicerón. el segundo matrimonio sería un concubinato. su unión se considera como matrimonio injusto o como concubinato. 229 . El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de la legislación matrimonial de Augusto. que depende de la existencia del segundo matrimonio. El hijo nacido del primer matrimonio del romano con la española debe considerarse legítimo y la controversia entre los juristas. § 202. las constituciones imperiales dan una mayor importancia a los actos y ceremonias nupciales que dan publicidad a la unión. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legítimos. Ante todo. el concubinato se daba también con mujeres ingenuas. si las segundas nupcias son válidas. En este último caso heredarán los dos hijos. Los usos sociales y la intención con que se unían era lo que lo distinguía del matrimonio. con las que se podían tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas para estos delitos. y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior. con las que se favorece la formación de concubinato. § 201. De acuerdo con este nuevo alcance del consentimiento inicial. en muchos casos. el cambio de consentimiento y el inicio de la vida conyugal. Si se considera necesario el requisito formal de la comunicación a la mujer del repudio. se considera ahora como una voluntad inicial.MA NUEL J. si el segundo matrimonio no es válido. En la práctica. se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) un nuevo sentido: la recíproca voluntad de los cónyuges. fundada en el parentesco natural (cognatio). El matrimonio en derecho postclásico Las nuevas concepciones sociales sobre la familia. El concubinato La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en matrimonio. se considera por los juristas como concubinato. y la unión con determinadas personas de clase social inferior las que distinguen un matrimonio de un concubinato. GARCiA GARRIDO nuevo matrimonio supone que cesa esta affectio y por ello el primer matrimonio deja de existir. con independencia de que esa voluntad persista o cambie. y también el hijo nacido de la romana. La /ex Papia Poppaea establecía que no podían ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres.

por ofrecimiento de los hijos a la curia (per oblationem curiam): para facilitar la aceptación de los gravosos deberes que se imponían a los decuriones (CTh. 4. 6. 74. elección de la vida claustral o voto de castidad. Régimen tradicional del patrimonio familiar Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o menos cuantioso. que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso.DERECHO PRIVADO ROMANO Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas: 1) Divorcio con justas causas. 2). el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva. 2) Divorcio sin causa. recaía en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores domésticas. La actuación de la mujer. Además se le conmina con penas personales. 27. En el derecho de las Novelas se agravan las sanciones que se extienden también al divorcio por mutuo consentimiento. 2-3). En las costumbres romanas se le solía dejar el uso y cuidado de su ajuar. esclavitud. Cuando el repudio se produce sin que medien las justas causas. 3). que llevaba al matrimonio (al principio corno parte de su dote) a título de peculio. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la mujer. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato. con la cuarta parte de sus bienes propios. que en el supuesto más frecuente. y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le hacía o por los esclavos o útiles que ponía a su servicio. locura. 3) Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges (communi consensu). integrando el patrimonio familiar. por decisión imperial (per rescriptum principis) (Nov. circunscrita al seno de la familia. integrado por la dote. el abandono de la casa del marido. el lenocinio y la relación sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal. la provocación por parte del otro cónyuge. 4) Divorcio bona gratia. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES § 203. De éste dispone libremente el paterfamilias. El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio con causas justas. 230 . como el retiro a un convento. 5. Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus. la legislación del Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales: por subsiguiente matrimonio (per subsequens matrimonium): cuando la relación de concubinato se convierte en matrimonio legítimo (Constantino. 111. como el tejido de los vestidos o la custodia o distribución de las provisiones de despensa que el marido solía confiarle. o formado también por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. la falsa acusación de adulterio por parte del marido. en CTh. cautividad de guerra. si no existen estos bienes. Fundado en una causa independiente de la voluntad o culpabilidad de uno de los cónyuges como puede ser: incapacidad para engendrar. viene castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial.

A) Dote La dote tiene una configuración propia. a) Constitución de la dote Se constituye por las siguientes formas: Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. § 204. el marido designaba en el testamento un tutor a la mujer que recaía en el agnado más próximo. legándole la dote y el peculio. B) Bienes extradotales. y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal. limitando las facultades de disposición del marido. Régimen clásico de separación de bienes La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al patrimonio de la mujer imponen normas de transición como el edictum de alterutro. en atención a la situación patrimonial de la mujer y a los usos sociales inspirados en una rígida moralidad. le pertenece en cuanto favorece al matrimonio y se destina a sus necesidades. se presumía que todos los bienes adquiridos por la mujer durante el matrimonio procedían del marido. De otra parte. Para resolver las cuestiones que se planteaban sobre el alcance y sentido de estas disposiciones testamentarias. promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulación. 231 . la mujer continuaba sometida a la potestad familiar y unida a la familia del marido participando de sus bienes. Por tanto. por ello. Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges: A) Dote. pero así como el marido asume una función clara como titular y administrador de los bienes matrimoniales. por la que. GARCÍA GARRIDO Una antigua costumbre hacía que el marido atendiese en su testamento a su mujer. Los bienes que la integran forman una unidad de administración. Por ello. se entiende que es una masa particular de bienes destinada al matrimonio. los juristas republicanos establecen unos principios y reglas favorables a la mujer. y C) Donaciones nupciales. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y están sujetos a obligaciones por la dote. Todas estas reglas sobre la situación patrimonial de la mujer constituían un sistema jurídico coherente y armónico que atendía a su especial función en el matrimonio y en el hogar. se tiende a asegurarla. la mujer mantiene una posición secundaria sobre los mismos. por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae. Cuando las circunstancias sociales hacen que este destino de la dote pueda ser cambiado. entre los que destaca la llamada praesumptio muciana.MANUEL J. que es la dote. Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos: dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote. que puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga por mandato de la mujer. no a los sujetos. La mujer nace y vive para el matrimonio y a él destina la parte más importante de sus bienes.

en cualquier caso. b) La dote durante el matrimonio Aunque la dote se encuentra a disposición del marido que es titular de ella. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote están dirigidos a asegurarle a ella la restitución. en este caso se considera al marido como deudor del precio. La dote adventicia se llama también recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitución a la disolución del matrimonio. la dote se distingue en: dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer. así como para la realización de gastos e impensas útiles. Escévola hace referencia a frecuentes convenciones privadas. B) Bienes extradotales o parafernales 232 . para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu. En terminología de los juristas postclásicos. como el de accionar por evicción en el fundo comprado por ella. dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. De las decisiones de los juristas. tanto en su forma de entrega como de obligación. Los jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo. como si fuese el comprador de los bienes dotales. es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite. como gestor de los bienes matrimoniales. Así. si se estipuló la restitución o con la actio reí uxoriae. el marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo sólo por el ruego o petición de la mujer. el padre o la mujer misma proveían a sus propias necesidades y a las de los esclavos a su servicio. incluso quede indotada . c) Restitución de la dote Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote. El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realización de ciertos actos . existen en la regulación clásica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio. Ésta se podía hacer con dos finalidades: taxationis causa: o como medio de tasación. En cuanto a la administración compete al marido. en cambio. más que a limitar la gestión del marido. se desprende claramente que se la destine a la mujer durante el matrimonio. ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote o. quien está obligado a responder por culpa. con respecto a la restitución. De otra parte. en virtud de las cuales el marido no reclamaba la dote prometida y.DERECHO PRJVADO ROMA NO El acto de constitución de la dote. pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los fundos dotales itálicos y de los esclavos dotales. Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración o taxación (dos aestimata). se trata de fijar el importe máximo del que debe responder el marido en caso de devolución de la dote. sobre todo. venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero .

MANUEL J. 1. etc. propiedad de la mujer y usados por ella. y bienes parafernales. Además de estos bienes de la mujer -que se encontraban en las dos situaciones de traditio e illatio-. es la de bienes de uso que integran el ajuar en propiedad de la mujer. La administración de estos bienes solía confiarse también al marido que. C) Donaciones nupciales «Se encuentra recibido en nuestras costumbres que no valgan las donaciones entre cónyuges. como bienes de la mujer que ella continúa administrando durante el matrimonio. no a título de dote. y podrán ser reclamadas mediante una condictio a la disolución del matrimonio. 9. 23. se hacen de él. Ulpiano sigue en el texto una concepción reflejada también en decisiones de Papiniano y Paulo en la que muy probablemente influyeron las ideas importadas de las provincias sobre los parafernales. a) En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido. 3.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que administra ella misma o confía a él en administración. nos lo define como: «Aquellas cosas que la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no entregaba en dote» y precisa que no pasan a ser propiedad del marido. 31 Sab. y por la facilidad para hacerse tales donaciones. La única cuestión jurídica que se trataba de resolver era la de determinar cuáles eran estos bienes. Justiniano distingue entre bienes extradotales. de los cuales disponía con libertad. comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos bienes: 1. Esto se introdujo para que no se expoliaran recíprocamente con donaciones sin medida. 2. Por esta razón. Ésta debió ser la práctica más usual y la situación de estos bienes. b) En relación con los bienes que la mujer entrega al marido (traditio). que se desprende de los papiros greco-egipcios. 1 233 . que también se hacían propiedad del marido durante el matrimonio y debían ser restituidos a su disolución. En la fase final de la evolución. sino de parafernales o extradotales. aparte de las cosas dadas en dote. créditos. era costumbre redactar un inventario. para evitar dudas en caso de disolución del matrimonio. que ella entrega en administración al marido. 24. 32 Sab. ella podía ser titular de otros bienes no constituidos en dote. » Ulpiano. Sobre éstos implanta un nuevo régimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestión de esos bienes. Ulpiano. administrándolos directamente o encomendando la gestión a una persona de su confianza. Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio ). movidos por el mutuo amor conyugal. D. Bienes propios (predios. Ulpiano decide que si se entregaron con la intención de que esas cosas se hagan del marido. Estos bienes constituían una aportación paralela a la dote. 3. GARCÍA GARRIDO Las denominaciones genéricas de res extra dotem o praeter dotem. La concepción de parapherna. D. la más generalizada en las costumbres romanas. estaba en la posición de un verdadero administrador. usadas en los textos en sentido general para referirse a los bienes de la mujer no entregados en dote. respecto a ellos. que la mujer introducía en el domicilio conyugal.

Originariamente. que conducirían a una fusión de patrimonios. 26. se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris.bienes extradotales. los locos y los pródigos. TUTELA Y CURATELA § 205. se someten a curatela desde que se consideran incapaces. Las opiniones se dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibición.. desaparece la tutela de las mujeres y ambas instituciones . l. La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema autoridad del paterfami/ias. o el adgnatus proximus que será el beneficiario de la herencia. Cuando desaparece la antigua concepción de la familia agnaticia. Todos los entes patrimoniales estudiados . IV. pr. Ni el peculio de la hija casada debía disminuir por las donaciones de ésta al marido. peculio o dote. del año 204 a. ni mucho menos la mujer podía desprenderse de sus bienes dotales a extradotales en beneficio exclusivo del mismo.presuponen en su origen y efectos una precisa separación del patrimonio del marido. cit. que sólo podía ser actuada si quedaba excluida la posibilidad de recíprocas liberalidades entre los cónyuges. D. La !ex Cincia de donis et muneribus. que se considera un deber o carga pública. admitía las donaciones entre cónyuges y las exceptuaba expresamente del límite impuesto a las donaciones en general. C. Desde las XII Tablas se prohíbe esta absorción del patrimonio del pupilo y se concede una acción contra el tutor que se lucra de sus bienes. las distintas clases de tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del incapaz.llegan a confundirse. Por ello. impera la onerosidad en las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Existen fundadas dudas sobre el origen y fundamento de la prohibición de donaciones entre cónyuges. las mujeres en razón de su sexo y los locos y pródigos por su incapacidad.DERECHO PRJVADO R OMA O La prohibición de donaciones entre cónyuges es la consecuencia práctica y lógica de las reglas y principios vigentes en la ordenación de los bienes del matrimonio.tutela y curatela. La definición de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institución y su finalidad . La tutela originaria «La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite otorgar el derecho civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por sí mismo» Servio. En principio. por Paulo. Cuando éste falta es necesario que nombre otra persona para proteger y defender a los sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. l. 234 . Se consideran incapaces: los impúberes por razón de su edad. necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos. desde el derecho clásico hasta Justiniano. el tutor es el heredero designado en el testamento. Mientras que el impúber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias para suplir la potestad de éste. Todo el régimen clásico de los bienes aportados al matrimonio está inspirado en la exclusión de toda liberalidad que pueda ser perjudicial para marido o mujer. el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la familia y sería administrado como propio por el tutor. 38 ed. En el derecho antiguo.

igual que la herencia. Si moría este último pasaba Ja tutela al que le sucedía en la herencia y el tutor cesionario Ja perdía. los parientes próximos. que le asista en sus actos de disposición para los que no tienen capacidad de obrar. 144-145).MA NUEL 1. También se podía designar tutor para un hijo póstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador. Si existían varios agnados del mismo grado. . todo ello siempre que el tutor sea confirmado por el magistrado. por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen.Tutela testamentaria: Es la designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres (Gayo. Tutela de los impúberes Cuando una persona se hace sui iuris. Ulpiano. Se admitió que el tutor testamentario pudiera renunciar a Ja tutela mediante un acto de abdicatio tutelae. contemplada en las XII Tablas. eran tutores de éste el patrono o sus hijos (Gayo. En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases: Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de cinco o siete años). 1. .Tutela legítima: Es Ja forma más antigua que surge junto a la sucesión legítima o ab intestato. Los infantia maiores. a los gentiles.Tutela dativa: es el nombramiento de tutor efectuado por el pretor. El tutor testamentario que comete fraude en Ja gestión de Jos bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública (accusatio suspecti tutoris). El tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. 11. C. Al finalizar su gestión puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo: acfio de rationibus distrahendis. es necesario suplir Ja potestad del padre por la de otra persona. al adgnatus proximus. 155 . 1. o capacidad natural para engendrar. Como herederos abintestato del liberto. nombraba un tutor (tutor atilianus) para el 235 . sin haber llegado a la pubertad. Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela. . Esta ley confiere la tutela. serán designados tutores todos (Gayo. 165). Por ella el pretor urbano. 3). si se otorga validez al nombramiento de tutor. Esta forma de tutela fue introducida por una !ex A tilia. el patrono o incluso un extraño. ya que si moría o se incapacitaba el nuevo tutor. al pariente varón y púber más próximo o. El tutor legitimus tiene la facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio. GARCÍA GARRIDO § 206. 147). junto a la institución de heredero del pupilo hecha por la madre. si hubiera nacido durante la vida de éste (Gayo. ya sea instituyéndole heredero o beneficiándole con un legado. Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento. asistido por los tribunos de la plebe. volvía al cedente. un tutor. en los casos en que faltaba el tutor legítimo (legitimus tutor) y testamentario (iustus tutor). reg. respecto a ellos el tutor tenía una verdadera potes tas para asistirles en una gestión total y completa. por un lado. Esta exigencia viene atenuada. es decir. que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas. en su defecto. 1. la titularidad seguía considerándose del tutor legítimo. probablemente del año 21 O a. se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera de testamento o sin observar la forma legal. Por otro lado. el padre natural . Sin embargo. l.

Negotiorum gestio: Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre propio y también en la administración de sus bienes. o la petición de herencia pretoria o fideicomisaria. pero no disminuirlo o asumir deudas. etc. actio tutelae: aplicada originariamente a la tutela dativa se generaliza después para toda clase de tutela. Según la constitución de Marco Aurelio y Lucio Vero se crea un pretor especial encargado de esta misión. necesitaban necesariamente de la asistencia del tutor. y en las provincias a los presidentes. § 207. El emperador Claudia encomendó esta función a los gobernadores. residencia alejada u ocupación absorbente. Determinados actos. Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposición del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caución que prestaba el tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo (cautio rem pupilli salvam /ore).DERECHO PRIVADO ROMANO pupilo que no lo tuviera. La jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del tutor. como la aceptación de herencia. Esta nueva forma de tutela reformó profundamente la institución pupilar que se considera ahora como una función pública (munus privatum) que no se podía rehusar si no existían determinadas causas justificadas (enfermedad o ancianidad. accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. se tramitasen con el carácter de útiles por o contra el pupilo. dispone de ellos y actúa en juicio como actor o demandado. magistrados locales u obispos.). La jurisprudencia la extendió analógicamente a las otras formas de tutela. el praetor tutelarius. se atribuyó el nombramiento de tutor al praefectus urbi o al pretor en la ciudad. Mediante la interposición de su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del pupilo. La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones: actio de rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legítima tenía carácter penal y con ella se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor. Funciones y responsabilidad del tutor Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en las dos más importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio ). La gestión de negocios se da especialmente en el caso de los pupilos menores de siete años que carecen de capacidad para negociar. era una acción de buena fe e infamante con la que se perseguía 236 . Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de siete años. El pretor concedió que las acciones que se pudiesen ejercitar contra el tutor o por él. enemistad. En derecho justinianeo. Aunque el pupilo sea el titular de su patrimonio (res pupillares) el tutor tiene la posesión de los bienes. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo se podían repartir la gestión o encomendar a uno de ellos la ejecución de los acuerdos. Todos los tutores responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo. Consiste en una acción pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el tutor. Éste tenía un crédito privilegiado contra los bienes del tutor.

Vat. . Actuaba mediante el testamento o por la ley. el régimen de la tutela mulieris pierde su razón de ser.MANUEL J. sobre todo. la tutela mulieris respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar. que éste ejercía sobre los miembros del grupo. Ésta perdura con el fin de proteger a la mujer. De otra parte. 237 . fuente principal de conocimiento de esta clase de tutela.A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberación de la mujer en todos los órdenes. pero de hecho con la progresiva independencia y liberación de la mujer. ya que ellas realizan los negocios por sí mismas y en algunos casos el tutor interpone su autoridad por pura fónnula. § 208. sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar. El tutor respondía originariamente por dolo. A través de sucesivas modificaciones que intentan adaptarla a las condiciones sociales del momento. Excluida la mujer de la potestad familiar en el régimen patriarcal y limitada su actuación al seno de la familia. La legislación imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia práctica y su aplicación. por las modificaciones clásicas que tiende cada vez con mayor fuerza a liberar a la mujer de los límites del ordenamiento primitivo. superados los límites fonnales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella. La tutela venía a ser un medio de suplir la potes tas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer. diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ideó el recurso de la coemptio tutelae evitandae causa para llegar al mismo resultado. está integrada por datos y referencias sobre la antigua tutela y. Ella misma puede solicitar del magistrado la denominada tutela dativa. pero al final de la época clásica responde también por culpa o negligencia en la administración de los bienes del pupilo. centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en tomo a la potestas. Tutela de las mujeres Toda la información que nos proporciona Gayo. facultades que traían consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de la mujer. El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutela mediante una actio tutelae contraria.). se concede la acción pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo. que llamaba a los agnados o gentiles. 155 y sigs. a la que se atiende en el testamento del padre. es sólo un límite formal que puede perfectamente superar. contra el tutor que se muestra negligente o inoperante. termina como un relicto histórico que es abandonado pronto. Así se admitió en la práctica de la época republicana que el marido . estuvo siempre sometida a la potestas. llega a desaparecer por completo. Marco Aurelio concede una actio utilis tutelae (Frag. Existió además la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido. Por ello. a la manus o a la tutela. Podemos distinguir dos fases o períodos en la evolución histórica de la tutela: Originariamente. En contra y a favor de la persona que creyéndose tutor ejercía la tutela. mediante la optio tutoris. GARCÍA GARRIDO la conducta dolosa del tutor contraria a lafides. Augusto liberó de la tutela a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la institución mediante la abolición de la tutela legítima. Esto hace decir a Gayo que ninguna razón convence lo suficiente para que las mujeres de plena edad estén en tutela.

El pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado. Desde la época de Marco Aurelio. no en los que suponen un incremento patrimonial. A estas clases de curatela se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los menores (cura minorum). cuando carece de paterfamilias y de tutor. Esta ley establecía una serie de sanciones contra los que engañan. aunque a partir de los veinte años puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia aetatis . que tenían ya plena capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular.DERECHO PRIVADO ROMANO § 209. al agnado próximo o a los gentiles. como acción contraria para el reembolso de los gastos causados. aquarum) como de bienes privados. El origen de esta institución se atribuye a una /ex Laetoria o Plaetoria de circumscriptione adolescentium. El curador interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o una disposición. Para evitar el riesgo de una impugnación del negocio celebrado con. por lo que las relaciones entre ambos se atienen a la gestión de negocios realizada. recordadas ya en la ley de las XII Tablas.Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). del año 191 a. . Si falta el curador legítimo. las formas más antiguas de curatela. el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la curatela. considerándose la función del curador con carácter estable y permanente. probablemente. cuidando de su persona y administrando su patrimonio. La curatela Consiste en un encargo de administración. C. se instaura el principio de que la plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los veinticinco años. o se le declara incapaz. Sin embargo. son la de los locos y de los pródigos: . En relación con los incapaces. En los supuestos de que el curador incurra en responsabilidad por fraude o daño patrimonial. de la que puede servirse. como es el caso de la adición de la herencia. con especiales competencias administrativas (curator viarum. También podía decretar el pretor una restitutio in integrum ob aetatem. el menor.Cura furiosi : La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco. a los mayores de catorce años. el pretor procede a su nombramiento. En el derecho postclásico. Por la equiparación de las dos instituciones. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz. y menores de veinticinco. 238 . tanto de bienes públicos. se requería la presencia del curador que asistiese al menor. en derecho clásico se considera a éste corno plenamente capacitado y al curador como un gestor voluntario. se da contra él la actio negotiorum gestorum. por su inexperiencia en los negocios. se podía conceder un curador para toda clase de negocios que realizase el menor.

En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relación con la sucesión o herencia de una persona: Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio: Gayo. que puede deberse a una consecuencia del carácter personal de la antigua obligación. considerándose que lo hace sin . 97. o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas. Este principio de no transmisión de las deudas. tratando en primer lugar de las herencias. y en los de la conventio in manum. La sucesión universal. después se ocupa de la adquisición per universitatem. 50.LA HERENCIA l. la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio. o sucesión universal. 2. 17. 62. . 83). 84). 50. D. se planteó la necesidad de regular la situación jurídica de la familia y del patrimonio del difunto. Juliano. Sucesión «mortis causa» y herencia. 3. la jefatura y titularidad del paterfamilias debía encontrar un continuador en los cultos religiosos y en la gestión del patrimonio familiar. LA HERENCIA § 210. según las reglas del ius civile. Terminología «La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto» Gayo.Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra. En la concepción clásica. La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de que era titular. esta sucesión entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación (adrogatio ). Desde el primitivo derecho. Sin embargo. los juristas postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares (adquirere singulas res). Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti): ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. 3. ed.Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar. D. 24.per universitatem. es decir. las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión (Gayo. 6 dig. llamándola singular o a título particular. 16. por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la potestad de otro paterfami/ias. En el ordenamiento del antiguo sistema patriarcal. prov. todos los bienes y derechos que lo componen. examina los modos por los que se adquieren las cosas particulares. En contraposición a ésta. de una mujer sui iuris titular de un patrimonio (Gayo. se produce de dos formas: . fue eliminado por el pretor que concedió acciones contra la persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias.

son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos. En el ámbito de los derechos reales. 3. con excepción de aquéllos de carácter personal. es decir. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas En el antiguo derecho quiritario. el ius sepulchri se considera también vinculado a la familia. En derecho clásico. el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos. El heredero responde de las deudas hereditarias. 3 ad Q. salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. 16. 2. En las obligaciones. la obligación de contribuir a su sostenimiento. que se prohíbe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las reglas de la fundación sepulcral. Cicerón (Top. 17. que recibían algo del causante. diferenciándose los sepu/chra fami/iaria. D. para designar al difunto o causante»). D. Jnst. universum ius defimcti. La consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas. 37. éstos en general son transmisibles. Al morir el pate1familias debía sustituirle al frente de la familia un heredero (heres) o continuador en los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. 29) atestigua que la herencia es un patrimonio pecuniario (hereditas est pecunia). 1. de tal forma que llegan a formar una persona sola. universitas y se llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto. 3 pr. 50. 50. imponiéndose a los extraños. El objeto de la herencia La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el «de cuius» (denominación abreviada de «de cuius hereditate quaerilur»: l. 59). No eran transferibles las facultades de la patria potestad. 6. 39 ed. 6. aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio. excepto los que se realizan en consideración a una persona determinada (intuitu personae) como la sociedad. En segundo lugar. que se consideran supervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia. la manus y la tutela. es transmisible la stipulatio de dare.. § 212. en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero. En primer lugar los sacra o cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia. la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum: Ulpiano. 119). pero no la de/acere. § 211. 3 disp. aunque no sea suficiente el activo de la herencia (ultra vires hereditatis). Entonces utiliza su propio patrimonio. como son el usufructo y el uso y la habitación.DERECHO PRIVADO ROMANO interrupción alguna. 240 . Al final de la República. En general. no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa (hereditas damnosa: Pomponio. Mue. Los bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto («consta que el heredero tiene el mismo poder y derecho que el difunto»: Ulpiano. la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia. a medida que en el tráfico comercial adquieren una mayor importancia los bienes de cambio. produciéndose la llamada confusión hereditaria. Si el pasivo es superior al activo. Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales.). D. y los sepu/chra hereditaria comprendidos en la herencia. En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius.

el pretor crea un nuevo régimen hereditario: la bonorum possessio. en virtud de su facultad de jurisdicción. Para los sui. lnst. con tal que usara determinadas formalidades. en el caso de un litigio sobre la herencia. GARCÍA GARRJDO Por último. que integra las normas del derecho pretorio u honorario. Según el precepto de las XII Tablas. o hijos en potestad (heredes sui et necessarii). 2. Hereditas y bonorum possessio El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria. sucesor del difunto a título universal. excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Lo mismo que para modificar e integrar el régimen del dominio concede la acción publiciana y los interdictos posesorios. ni podía hacer herederos como afirma Gayo (praetor heredes facere non potes!: 3. pero también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación . no adquiere el dominio.MANUEL J. que en su totalidad se denominaba as. Por ello. En los casos de herencia dañosa. 24. § 213. Según el sentido de las decisiones jurisprudenciales. sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos. en materia hereditaria concede interdictos y fórmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes. el bonorum possessor sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. De otra parte. l. que no podían repudiar. al no existir entre ellos ningún vínculo directo de potestad. el pretor no podía derogar las nonnas del derecho civil. Según el testimonio de Cicerón. Sin embargo. era obligatoria la adquisición de la herencia. etc. Según las referencias de las fuentes. pero no a los herederos extraños. el agnado próximo y los gentiles. 2 def D. La ley parte de Ja posibilidad de existencia de un testamento. la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada del bonorum possessor. En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor. junto a la herencia civil. ello podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. 36. Al final de la República. 7. El patrimonio del causante. l. 1). con Ja finalidad de corroborar. 32). 14. Si no bastaban las uncias se recurría a subdividir éstas en múltiplos de 12. para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile. se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos (l. 5). el derecho de patronato pasa a los hijos. A diferencia del heredero. Sin embargo. como la antigua moneda. legitima y contra el testamento. y para adecuar las antiguas normas a las nuevas concepciones sociales. En éstos considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural. otorga Ja posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. sino la simple posesión tutelada por Ja acción publiciana y los interdictos. La bonorum possessio tendría Ja función originaria de regular y atribuir la posesión de Jos bienes. Tampoco la madre podía suceder al hijo ni éste a la madre. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economía agraria primitiva. la bonorum possessio se concedía a los herederos civiles. en caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad (sui) y en defecto de éstos. 241 . el padre tenía la facultad de desheredar a Jos hijos. suplir o corregir el derecho civil (Papiniano.

bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. dispone del interdictum quorum bonorum que. En derecho postclásico. el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. conforme al testamento. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos. a semejanza con la hereditatis petitio. produce sus efectos. 6. una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el derecho pretorio. y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias.DERECHO PRIVADO ROMANO para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene. aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio pretorio. también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución: bonorum possessio secundum tabulas. ni desheredados en el testamento. llamando primero a los hijos. Por ello. bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. y abolido el procedimiento formulario. 58. después a los legítimos y después de éstos a los cognados. sometida a ciertas formas simplificadas. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados. El medio judicial para oponerse 242 . tiene por objeto la herencia en su totalidad. Éste se considera nulo en la parte que corresponde al preterido. ya no tiene sentido la distinción entre herencia y bonorum possessio. Establece un nuevo orden de llamamientos. pro tribunali). 4) distingue todavía entre las dos. bonorum possessio decreta/is: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor. aunque no se cumplan las formas solemnes del testamento civil. llamándoles honorarii successores. supone la aceptación del principio de que la voluntad del testador. después de haber examinado la petición y las causas que concurren (causa cognita. En tenninología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio: bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable. bonorum possessio sine tabulis o abintestato: en los supuestos en que no existe testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. cuando la posesión de los bienes está subordinada al derecho del heredero civil. basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede o pro possessore. terminan equiparándolo al heredero. Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios: bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor. Como la herencia. La atribución de los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio. Diocleciano (C/. manteniendo las noticias históricas necesarias para que pueda entenderse la institución pretoria. pero la sucesión ab intestato se considera única institución según fuese por derecho civil o por derecho honorario.

al mismo tiempo. ya que si eran sui 243 . En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo . 5). 5. Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera. por su parentesco de cognación. D. En el caso de muerte de un padre y un hijo. 50. por tanto. no existe herencia. 2. Si es impúber se considera muerto antes que el padre. 34. 4. 21 disp. en el supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. D. de port. o dos hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uno del otro. 34. 9(1 O). Esta posibilidad de oponerse válidamente al heredero civil sólo se admitió por obra de los pretores y de los príncipes al final de la época clásica. D. al reclamar la madre los bienes de su hijo. especie de muerte civil . 5 ad leg. 34. No puede existir herencia de una persona viva. 5. como si hubiese muerto después de su padre. 4 . Trifonino. Adriano decidió que el padre había muerto primero. 5. D. 20. Papiniano. 5 ad /eg. 7. una presunción de premoriencia para favorecer a la madre. 9(10) pr. 34. Tampoco tenía herencia el servus poenae. 9( 1O). § 214. y por otro lado los agnados los bienes del padre. 4 resp. et Pap. 16. 120. 21 disp. 21 disp. Jul. D. Presupuestos de la sucesión hereditaria A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. o esclavo en virtud de condena penal. si por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impúberes. 151. Trifonino. D.MA NUEL J. frente a los herederos civiles ab intestato. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contemporánea o sucesiva podía suscitar dudas : Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto. como si el hijo hubiese muerto antes. El emperador introduce. 34. Jul. 5. 26. el que es considerado beneficiario debe probar ese hecho. La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. B) Llamada o delación hereditaria (deferre hereditatem o vacare ad hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella. 23 (24). La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios. § 215. Un rescripto de Antonino Pío. se considera a éste sustituto de los dos hijos. en lugar de los agrados . 5. l. La delación de la herencia «Se considera "deferida " una herencia cuando se puede adquirir por la adición» Terencio. et Pap. 22 (23) . 23. D . Trifonino. D . En caso de dep01iación. 5. GARCÍA GARRJDO válidamente al heredero era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli. Como los efectos de ésta dependen de la muerte. concediéndoles contra éstos la excepción de dolo. 48. 5 ex. Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia. según Gayo. Cass. Gayo. si es púber después. Javoleno. se distingue según que el hijo sea impúber o púber. ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus bienes después de la condena (Paulo. dio preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio.

De otra forma habría que esperar hasta su muerte y no tendría efectos la institución. de un hecho futuro y cierto. lnst. puede también realizarse en un momento posterior. En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo. continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación. 2) Por la ley o falta de testamento (abintestato): Según el precepto de las XII Tablas si el causante moría intestado se llamaba a los hijos. mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria.que en la doctrina se llama condición potestativa negativa. La delación ab intestato suele denominarse también legítima. se aceptó que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una caución (cautio muciana. 2. Existen las siguientes causas de la llamada o delación: 1) Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte. con tal de que la institución de heredero sea válida. es decir. ya que si no los contemplaba en el testamento. l. et Pap. el pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas. los hijos del causante. 2 ad leg. La delación de la herencia. Se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. 2. 16. 6. éste no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada. 3) Sucesión legítima contra el testamento. Las dos causas de delación son incompatibles.DERECHO PRJVADO ROMANO et necesarii. l. Mientras que la condición no se cumple. el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente. es decir. 14. 5). por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento. 5. si depende de la realización de un hecho futuro e incierto o a término. 37). no se abre la sucesión ab intestato. y en otra con testamento (regla. En una primera etapa. sino que el heredero la adquiere también (Ulpiano. 28. por estar atribuida por la ley. D. de forma que una persona no puede morir intestada en una parte. si el testador dispone sólo de una parte de su herencia. por el nombre del jurista Quinto Mucio Escévola) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. pero la distinción no es clara porque también la llamada testamentaria se califica ex lege (Ulpiano. Ello ocurre cuando la institución de heredero se somete a condición. 50. 14. la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió la excepción del testamento militar (Ulpiano. D. D. Sin embargo. con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce. 29. que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante. 2-3.. l. 29. 13. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su officium (testamentum inojjiciosum). 130). D. 5). antes de que el hecho futuro e incierto se realice. Esta regla supone importantes efectos: el testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados. ful. 244 . nema ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potes!: l. Paulo. al agnado y a los gentiles. que no contraiga un segundo matrimonio) . lnst. no se abre para la restante la sucesión intestada. es decir.

Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad. Adquisición de la herencia A efectos de la adquisición de la herencia. los sabinianos consideraban que el acto no era válido. y «ya en vida del padre son en cierto modo dueños». que se llama a los herederos legítimos. 1). El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de la herencia. lo mismo en la sucesión testamentaria que en la intestada 245 . Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad. el pretor para atenuar los daños de esta situación. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia. 6. En el caso de in iure cessio. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad. sí podía realizarlo después para transferir las particulares relaciones que la componen con excepción de las que no podían transmitirse.en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o éste no producirá sus efectos jurídicos. 19). o de derecho propio. el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en virtud de la declaración (addicere) del magistrado se convierte en heredero. al hacerse en favor de determinadas personas. Sin embargo. Gayo. 6. antes de aceptar la herencia. § 216. § 217. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. 30. al disponer que si el heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo.MANUEL J. 18). con tal de que no los hubiese obtenido por razón de ésta. 2. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada. porque son «herederos domésticos». le concedió que pudiera reservarse el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que éste le debía. Sin embargo. es decir. cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochársele negligencia (CI.152-163 distingue tres categorías de herederos: 1. Transmisión de la herencia La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal. 6. Teodosio TI concedió la transmisión a los herederos del llamado. GARCÍA GARRIDO La sucesión intestada se considera deferida --es decir. 2. o en el caso de que el instituido sea un menor de siete años que ha omitido la aceptación (CI. Con esto. quiera o no quiera. el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. podía separar sus propios bienes de los de la herencia. hecha por los heredes necessarii los juristas proculeyanos aplicaban esta misma solución. 30. siempre que se realice dentro de un año contado desde que tuviesen conocimiento de la delación (CI. 52. en cambio. tanto antes como después de la venta del patrimonio hereditario. se llama así porque en el mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. es decir. en la sucesión intestada. Se llaman herederos suyos. de su propia casa. quieran o no quieran. La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantes excepciones.

6) se considera suficiente para adquirir la herencia. se establece un plazo no menor de cien días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. o aceptación. 8. para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión hereditaria en su propio patrimonio. Para evitar injustificados retrasos en la aceptación . 8. 170). 246 . 2. 17). La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o apoderamiento de los bienes (immixtio. Así en el caso de herencia dañosa. «usar de las cosas hereditarias como si jites e heredero». y dispone que no podrá acumularse el espacio para deliberar. 23). es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios. 3. 4 . por el que limita la aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia.DERECHO PRJVADO ROM ANO (Gayo. pues. el pretor introduce el espacio para deliberar (spatium deliberandi). 30. Simple voluntad de tomar la herencia (aditio pro nuda voluntate). ordinariamente de 100 días. 18. 2. por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro. La cretio. 167. immiscere se hereditate) de lo que se presume su intención de no adquirirla. Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio). 30. Pauli Sen t. Esta forma se utilizaba siempre que podía haber dudas sobre la aceptación. Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. es decir. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. el pretor les concedió el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). (Gayo. acompañada de una declaración solemne (eam hereditatem adeo cernoque). la realización de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relación con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar. CI. el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante tres formas: Declaración formal y solemne (cretio). Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. 6. § 218. 166. 157). Supone. 1. 167. Justiniano. el patrimonio se vendía en nombre del padre. introduce el beneficio de inventario. Aceptación o adición de la herencia Según Gayo. La gestión como heredero supone la toma de posesión de los bienes hereditarios. 2. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni contra él. podía ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo. En derecho postclásico se considera como simple aceptación y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio ( CTh. 2. 6. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar (potestas deliberandi) sobre si aceptan o renuncian. 2. 8. La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestión (Gayo. Sin embargo. dentro del cual debía aceptarse (Gayo . A petición de los acreedores del difunto. CI.

los bienes hereditarios se incluían entre «las demás cosas». 2. También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero «suyo» póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento. Originariamente. y bastaba la posesión durante un año. según Gayo.5: hereditas iacebat. En otros casos se recurre a la persona del futuro heredero. 2. los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero.5. trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia del precepto de las Xll Tablas sobre la usucapio. aunque sea incierto. Cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo del dominio. aunque este principio tuvo importantes limitaciones. aunque se tratase de inmuebles. 36. La razón. En estos casos. 29. § 220.13. 8. que considera como una regla de los antiguos que no se ajustaba ya al derecho vigente en su época. Ulpiano. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio. se produce la llamada confusión hereditaria. D. 43. 9) y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto. 52-58. o res nullius (Gayo. D. 2 inst. «Usucapio pro herede» Gayo . Es necesario que se trate de una nueva relación .4. 2. Herencia yacente Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación. por tanto.MANUE L J. D. 1O resp. 71 ed. De otra parte. 87) o cuando ésta es nula. Marco Aurelio castiga el crimen de expoliación de la herencia (crimen expilatae hereditatis) con penas para el que la hubiese saqueado antes de la aceptación.20: hereditas iacuerit). 55. lnst. que se extingue por darse 247 . porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante. esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede. los juristas dicen que la herencia estaba yacente (Ulpiano. incluso antes de la aceptación.24. . 52 ed. § 221. por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante un año. 1 pr. Así ocurre cuando se daba una restitutio in integrum contra la aceptación (Papiniano. Mientras la herencia está yacente. es «porque los antiguos querían que las herencias fu eran aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que hubiera quien pagase a los acreedores». D. a diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá heredero titular. cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios.. En este espacio de tiempo. Confusión hereditaria y separación de bienes La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto . 1. GARCÍA GARRIDO § 219. La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia. l. 2. porque para él se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones. la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo. las cosas hereditarias se consideran sin dueño. La confusión se produce por la adquisición y. En interés de los acreedores se puede nombrar un curator.

2 de omn. concede el llamado beneficio de inventario (beneficium inventarii). 42. Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero. Otra consecuencia de la confusión era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Puede solicitar la separación cualquier acreedor del difunto. 72. También puede limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podía reprochársele su pobreza. 3. 4. 7. Una vez hecho el inventario. 64 ed. 42. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos (Nov. 5 sospechoso de interpolación). incluso en los créditos bajo condición o término (Papiniano. Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. 12 resp. D. puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se 248 . afim1a que es muy justo que los acreedores del difunto si lo solicitan sean atendidos y consigan del pretor la separación. D. 5. Justiniano. 64 ed. . Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante. 64 ed.DERECHO PRJV ADO ROMANO en una misma persona dos cualidades incompatibles. puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto.La separación de bienes (separatio bonorum): El pretor. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los treinta días siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el plazo de sesenta días. § 222. 42. Gayo. cuya situación patrimonial y actuación dolosa suscita dudas. D. o dentro de un año desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. 2). Gordiano. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede una acción revocatoria (Ulpiano. 6. el pretor concedió.La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). pero no pueden pedirla los acreedores del heredero (Ulpiano. D. 1. ante la petición de los acreedores del causante. D. conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. 6. 30. CJ. 1. 1. 6. El beneficio de inventario Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. en una constitución del año 531. por éste. los acreedores se exponen a ser demandados por la acción de injurias (Ulpiano. el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario (CI. 42. 4. Pero si no pueden probarla. 22). 1. 1. Podía suceder que mientras los acreedores del difunto confiaban en cobrar sus créditos en vida de éste. 2). a fin de que se pague separadamente a los acreedores del difunto y del heredero. con los que ahora tenían que disputarse los bienes de la herencia. al pasar el patrimonio al heredero. preste garantías de pagar las deudas hereditarias. 6. éste estuviese cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legión de acreedores. Ulpiano. Para evitar estos inconvenientes. 6. 2). 42. trib. en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos: . pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas. 102).

3. 3. La sucesión ah intestato El régimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando ésta muere sin hacer testamento. como son los hijos e hijas y la mujer in manu. que los nietos y nietas suceden en el lugar y porción que correspondía a su padre por derecho de representación (Gayo. Según esta norma de la ley decenviral. Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. Los herederos de derecho propio suceden 249 . 7). Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado. es decir. la participación tiene lugar no por cabezas (per copita). 3. sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en época clásica. 4-5: Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio. II.MANUEL J. se llamaba a tres clases de herederos (Gayo. 3. 2). tenga la herencia el más próximo agnado. 1-17): Sui-adgnati-gentiles. refleja los cambios ocurridos en la evolución histórica que de la primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio sólo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente. si el heredero renuncia. 2. si no hay ningún agnado tengan la herencia los gentiles. sin embargo. aunque estén en desigual grado de parentela. sino per stirpes. LA SUCESIÓN INTESTADA § 223. Ulpiano. como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. 1). l. prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepción de la familia basada en los vínculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho postclásico y justinianeo. Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquéllos que estaban en lugar de hijos (Ep. La sucesión intestada en el antiguo derecho civil XII Tablas. l. No se consideran herederos «suyos» los hijos que no están ya bajo la potestad del padre. 1 Sab. 9. Aunque las reglas del ius civile. Se tienen en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte. Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios a quienes se había entregado el objeto o dinero legado. la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz (Paulo. 7-8). bien por haber fallecido o por haber sido emancipado (Gayo. Jnst. 5. La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius. GARCÍA GARRIDO vayan presentando. 2. Todos los herederos «suyos» suceden al difunto. 28. D. § 224. La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos: Si una persona ha muerto sin testamento. dejando a salvo los derechos de preferencia. 26.

§ 225. en caso de que existan varios agnados del mismo grado. los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante. ni los adoptados por otra persona y no emancipados. suceden por estirpes. Gayo. que originariamente sólo podía ser de bienes corporales. 11 . Gentiles: los pertenecientes a la misma gens. o por derecho de representación de su padre. 3. 1). las categorías de personas llamadas son las siguientes: unde liberi . Entre los hermanos no se hacía distinción de sexos. que podían 250 . que adquirían para el padre. Para evitar la desigualdad de trato que podía suponer el llamar a los hijos bajo potestad. suceden: los suyos o de propio derecho y los que han salido ya de la patria potestad. 3. La sucesión intestada en el edicto del pretor Para corregir «las estrictas normas de las XII Tablas» (Gayo.unde legitimi . por tanto. es decir. constituidas por las familias procedentes de un antecesor común. 2. los que estarían sometidos a una misma potestad si el común paterfamilias no hubiese muerto. etc. D. la ley establece: tenga la familia (jamiliam habeto). 6. El llamamiento al agnado es único . Según el orden del edicto perpetuo. lo que se interpreta en el sentido de que el agnado sería un sucesor en los bienes y no un heredero en sentido propio.unde cognati . Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón (Gayo. 38.). 28. que éste emancipa después. El objeto de la bonorum possessio. los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación. pero la jurisprudencia excluyó de la herencia a las agnadas de grado ulterior (tías. No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante. sobrinas. la menciona como un recuerdo histórico. y si éste no llega a adquirir la herencia sigue en situación de yacente. D . es decir.DER EC HO P RIVA DO ROMA O inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre «en cierto modo dueños » (Paulo. La ley llama al agnado más próximo que excluye al más remoto . 2. sin embargo. 157). 17. sucede sólo el hermano.unde vir et uxor (Ulpiano. hasta comprender también los créditos y las deudas. 44 ed. Ejemplo : si existen varios hermanos del difunto le suceden todos. con el mismo apellido o nombre gentilicio. En la primera época clásica desaparece la organización gentilicia y Gayo. 3. 2 Sab. el hijo emancipado concurría con sus propios hijos a la herencia pretoria. 18). basado en el parentesco de sangre o cognación para concederles la posesión de los bienes. fue extendiéndose progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios. el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia. pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor. l. junto con los emancipados. hijo de otro hermano que murió antes . pero si concurren un hermano y un sobrino. 1O). A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos. entre los que se relacionan los siguientes: los hijos emancipados por el causante. que suceden al adoptante. En el sistema del edicto perpetuo. El agnado no es llamado como heredero. la herencia se divide por cabezas. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o no sometidos a potestad. 1.

del año 178 d. Ulpiano. y al desaparecer la llamada a los gentiles. ni tampoco hermanos consanguíneos (D. 1. Conforme a las leyes caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario público. Ep. El S. Lo mismo que en la sucesión legítima. que aplican extensivamente la constitución de Constantino. tíos paternos del difunto. es continuada por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Justiniano declara que la sucesión de la 251 1 r / . Se comprenden en esta categoría los descendientes. 26. 3). con preferencia a todos los agnados de ella (J. Son llamados también los descendientes de las mujeres. en detrimento de los agnados. Inst. 3. que estaban excluidos de la sucesión agnaticia. CTh. C. 7). Inst. El derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius !iberorum. § 226. Valentiniano Ill. Los póstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden también en esta llamada. 38.. 17. en ésta se comprenden prácticamente los agnados. 3. siguiendo un precedente de Claudia. Reformas de la legislación imperial La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor. 4). 2. Al ser llamados los sui en la primera categoría de !iberi. 1) dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo. 5. 38. Si no aparece ningún heredero de los llamados. Legítimos (/egitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas (D. 78). respecto a la sucesión del hijo. Orficiano. Los cognados o parientes más próximos excluyen a los más remotos. 38. Se consideran equiparados a éstos (cognatorum loco) los agnados por adopción o conventio in manum (Gayo. Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo. 1. Con el precedente de otras disposiciones imperiales (Valente. Constantino ( CTh. 4. CTh. 0 grado y en la herencia de un sobrino (hijo de un primo hermano) hasta el hijo o hija de otro sobrino. 3. que esté en 7. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. C. 1. 2. 8. de la época de Adriano. La madre debía tener el ius liberorum . 5. 27). Las reformas se realizan en atención a particulares casos en que la conciencia social imponía unas soluciones más claras y justas. 11). 0 grado. o parientes por consanguinidad (D. 8). 38. 3. El marido y la mujer (vir et uxor) (D. 7). el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores (Gayo. Cognados (cognati). no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil (sine re). l. llama a los hijos a la herencia de la madre. ~ . ni parens manumisor. con independencia de la manus. la obligación de aportar el valor activo de su propio patrimonio (collatio emancipati). GARCÍA GARRIDO tener su propio patrimonio. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). llamó a la madre a la sucesión de su propio hijo. El S. bajo Marco Aurelio. 5. y es llamada con preferencia a los agnados. pero sólo a la sucesión del hijo que muere sin dejar hijos. el pretor impone a los hijos emancipados. que solicitan la bonorum possessio. los ascendientes y los colaterales hasta el 6. C. teniendo en cuenta la existencia de matrimonio válido (iustum matrimonium).MANUEL J. Tertuliano. 3..

los más próximos excluyen a los más remotos y si sólo existen éstos. es decir. En consecuencia hereda con agrados colaterales. Jnst. 8. emancipados o dados en adopción. más próximos excluyen a los más remotos. con derecho de representación de sus descendientes. hasta el 6. Para favorecer el parentesco cognaticio. cualquiera que sea su situación en potestad. 56. 7). Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipados junto con los no emancipados. variable segun los parientes con quienes concurra. y dentro de cada grado por cabezas. la herencia se reparte en las dos líneas. 0 grado como en el edicto pretorio. Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano (CI. 5. § 227.» 252 . Ill. 14. Concepto y características «El testamento es la declaración de nuestra intención.DERECHO PRIVADO ROMA O madre es independiente del ius liberorum (CJ. 6. 6). Los descendientes de igual grado heredan por cabezas. aunque con una cuota menor (CJ. 5. los nietos heredan por estirpes en representación de su padre premuerto. la cuarta parte). heredan por cabezas. La sucesión intestada en el derecho de Justiniano En la última fase de la evolución de la sucesión intestada. 7). 30. Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo.mente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema del derecho civil. ae): Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. !). Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (consanguinei: del mismo padre. Estas disposiciones particulares dan lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro. C. conforme a derecho y deforma solemne. 58. Los otros colaterales. los Si faltan estos herederos. En el nuevo orden de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. para que valga después de nuestra muerte. todo un nuevo régimen sucesorio. lnst. las Novelas 53 y 117 le atribuyen el derecho a una parte de la sucesión (de ordinario. con normas de distinto origen y en parte contradictorias que aparecen juntas en la compilación justinianea. es llamado el cónyuge viudo (J. 6. 4. hecha ante testigos. Si concurren hermanos. 58. 0 y 7. de padre y de madre (germani. 3. 3. y en la 127 del año 548. Justiniano reelabora en la Novela 118 del año 543 d. En caso de viuda pobre y falta de recursos. Si sólo acuden ascendientes. heredan por cabezas. J. 9. uterini: de la misma madre). pero con derecho de representación de los descendientes de hermanos premuertos. 2. Las Novelas aceptan definitiva. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes: Los descendientes. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA § 228.

Es un acto mortis causa. El testamento tiene por tanto las siguientes características: Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después de su muerte. En tiempos de Cicerón es un mero recuerdo histórico (de nat. 28. que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y hacen referencia a los siguientes elementos: Se trata de una declaración solemne ante testigos. 2 pand. Consiste en el acto solemne de la mancipatio. una vez que el testador volvía de la campaña. 1 «El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte. es decir. 1. Por las dificultades que suponía. 20. en que tiene lugar la llamada a la herencia. Debe hacerse en forma solemne y confonne a lo establecido en el derecho. pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado. una declaración unilateral de voluntad. por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza (mancipatio familiae). La declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez. 102): Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). bien pronto entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan simbólicamente. Testamento en procinto.MANUEL J. en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había 253 . 101): Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatis comitiis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos. deorum 2. D. El testamento es. GARCÍA GARRIDO Ep. Ulpiano. Se añadió después una tercera clase (Gayo. El acto se realizaba por una declaración oral del disponente y quizá en una aceptación por parte de la asamblea. 1. que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante. 2. 39). o en pie de guerra (in procintu). § 229. Se destaca la voluntad (va/untas) o la intención (mens) del testador. » Modestino. Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de éste. Ello supone que sólo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento. pues. Formas antiguas y clásicas Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército (Gayo. 2. cuando se tomaban las armas para ir a la guerra. hecha solemnemente ante testigos y revocable.

37). El testamento militar Las principales especialidades y derogaciones del régimen común testamentario son las siguientes: el militar puede disponer sólo en parte de su herencia. ya que ésta se abre para toda la herencia no comprendida en el codicilo. 4. puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada. no dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido (Papiniano. 7. 15 ed. 37 dig. Los codicilos contienen legados. que respondían a las necesidades de una comunidad reducida. manumisiones. l. 19 ed. 18 disp. 18 disp. pero no derechos ni obligaciones. 1. 41 pr. las dos formas más antiguas. El codicilo El testador podía completar su testamento con un documento separado. lnst. tampoco se le aplica el principio «una vez heredero. a partir de Trajano. l. con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra (Juliano. 18). ful. l. 2. El adquirente no era heredero. 39 dig D. y si la herencia no se acepta. Éstos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se hará y también producen sus efectos en la sucesión intestada.). No pueden contener institución o desheredación de 254 . Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento (Gayo. 12 pr) y aunque sea incierto si es sui iuris. La jurisprudencia pontifical atribuye a los ritos del bronce y la balanza los efectos de un testamento para asignar todo el patrimonio hereditario en su conjunto. 29. prov. D. 16. § 230. 17.DERECHO PRIVADO ROMANO designado el disponente. D. 29. Desaparecidas. pero como dice. 11) igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en él (Juliano. l. citado por Gayo. 29. 29. 12. 2. diminutivo de codex). por lo que hacía intervenir un amigo de su confianza. Tiene su origen en la época de Augusto (J. 2. Sin embargo. o pequeño código (codicillus. 45 ed. D. D. 3 quaest. 3. 25 pr. 11 ad leg. 8). 67 ed. 2. dejando que para el resto se abra la sucesión intestada (no se aplica la incompatibilidad). Este procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta a una época antigua. 7 quaest. 29. 7. 103: «conseguía la situación de heredero». 4. D. 29. D. l. 17. o realizar instituciones sucesivas (Ulpiano. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte. 17. 2. las personas designadas en el pactumfiduciae no eran sucesores del testador. 29. 29. 15 ed. prov. Papiniano. l. Gayo. cuyas disposiciones deben respetar los herederos (Paulo. 2. puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias. 7). 29. 2). nombramientos de tutores o revocación de estas disposiciones. 2). D. sólo perdura en época clásica el testamento por el bronce y la balanza.) y se difunde en la práctica al ser una forma más breve y más libre de testar. 15. D. 29. Trifonino. siempre heredero» (semel heres semper heres) y puede instituir herederos bajo condición o término. l. 2. podía disponer legados sin que tengan la reducción de la /ex Falcidia (Gayo. 6 resp. D. lnst. 16 pr. 3. D. que se presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente (D. 1. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense (Ulpiano. 2. 2. D. et Pap. sino adquirentes del emptor o comprador. Trifonino. § 231. 49. 10. 29. D. 7.). 29. los codicilos no tienen efecto (Juliano. Paulo. En este acto mancipatorio sólo podían transmitirse cosas corporales. de iure cod. D.

pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar después de la muerte del testador. se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. del derecho pretorio. En Occidente se admiten nuevas formas como el testamento «recíproco» (Valentiniano III. Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso. ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial (testamentum principi oblatum): (CTh. 4. 23. Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador (Teodosio 11 y Valentiniano Ill: Nov. el requisito de la firma de estos testigos. Jnst. 17 quaest. Según una constitución de Diocleciano del año 290 no se requiere la presencia simultánea de los testigos y se admite que sea sucesiva. volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamento con siete testigos. Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias: Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum). GARCÍA GARRIDO heredero (Gayo. 21). 12. Nov. La distinción clásica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto. 3). 2. que se hace ante cinco testigos. 3. Testamento que se hace en el campo (ruri conditum): según la constitución de Justiniano del año 534 (C/. 2. 19. 6. 5. y del derecho imperial. 4). 23. 9) podía hacerse ante cinco testigos si no se encontraban los siete requeridos. 1O. sobre todo por la influencia de prácticas provinciales. puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo (sea heredero el que designe en mi codicilo: Papiniano. 2. 16. 6. Otros privilegios concedidos a la Iglesia católica se extienden a las obras pías. 23. la presencia simultánea de los testigos. 273). 73. además de estas innovaciones. 1). 16. 4). 8. 4a. 3 ). (77). para poder instituir heredero. CJ. 4). 2. y cerrado. 18. lnst. § 232. Testamento del ciego: en época clásica podía testar en la forma oral del acto mancipatorio (Pauli Sent. 31 . porque tiene un triple origen: del derecho civil. 28. 22. en derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en presencia de los demás (C/. 6. Justiniano. sin embargo. 78. 4. /. la exigencia de los siete sellos de los testigos. Junto a estas formas . D.MANUEL J. 255 . Nov. 4. Nov 21) y «escrito» de la propia mano del testador (testamentum holographum) que no necesitaba de testigos (Valentiniano Ill. 21. que se presenta con la firma de siete. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta. Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías (piae causae): Constantino declara que estas disposiciones están exentas de la observancia de formas legales ( CTh. Si el testamento es escrito. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama «tripartito» ( C/. 6. los testigos que sepan escribir firman por los que no saben. l .

2. 2. hered. los emperadores concedían caso por caso la capacidad (Macer. aunque después llegase a ser capaz (J. 2. el pretor concedió la posesión de los bienes conforme al testamento. Jnst. D. § 234. 19 ed. vicens. 2. Esta bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civiles legítimos (Gayo. 2. Se exige que el testador sea libre. Capacidad para heredar La capacidad para recibir por testamento. la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio. que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el dueño. los impúberes se considera que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia (Ep. llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva. que puede disponer de la mitad de su peculio (Ep. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere sólo al testador. debemos ver primero si el testador tenía la facultad de testar. sino también a su relación con las otras personas mencionadas en el testamento. A diferencia de esta testamentifactio. Los sordos y los mudos no podían intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito. ciudadano romano y sui iuris. para saber si un testamento es válido. El testamento hecho por un incapaz no se convalida.DERECHO PRIVADO ROMANO § 233. pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte (Gayo. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisión de guerra. Así. 1. 6). 114. Ulpiano. 28. 2. Esta capacidad es menos rigurosa que la exigida para testar. D. D. El esclavo no puede hacer testamento. 67 ed. las fuentes postclásicas se refieren a una testamentifactio para recibir. Se refiere a la aceptación y no a la llamada o delación. 12. Al suprimirse. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense (Ulpiano. 10. si éste era inválido según el derecho civil. 49. 2. que denominan pasiva. 12 pr. 256 . 2. 2. 1O. 7). prov. Además. Jnst. 20. Podían ser instituidos herederos: Los esclavos. 16). La que tenía un tutor agnado lo hacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de la manus. La mujer podía testar con la intervención del tutor. requeria la condición de ser ciudadano y libre. 2) o cuasi castrense. que suprimió un senadoconsulto de la época de Adriano (Gayo. Con excepción de estos casos. 17 ed. Al consistir éste en una declaración consciente de voluntad. D. 148). lnst. ya que por lafictio /egis Corneliae se consideraba que había muerto en el momento de ser capturado y su testamento era válido. 5). 1 ad. 20. Ulpiano. excepto si se trata de un servus publicus. afirma que. 17. Capacidad para testar («testamentifactio») Gayo. Se requiere la capacidad del que lo tiene en potestad (Gayo. el testamento del hijo no es válido(/. 1. Se requiere también capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens (l. La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. 13). no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esta voluntad. 147). l 15a). Por ello necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. que los intérpretes llaman activa. como en general para heredar.).

o dejan la designación al arbitrio de alguien (los pobres. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: l. Los peregrinos. INSTITUCIÓN DE HEREDERO § 235. No obstante. y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace heredero necesario (Gayo 2. 7.nombramiento de tutores . que se configuran en tomo al núcleo central y más importante: la institución de heredero. esta pluralidad de disposiciones. C. las corporaciones. 29. pero la ley Voconia del año 169 a. basado en una decisión del jurista Atilicino. Disposiciones del testamento: la institución de heredero La evolución histórica del acto testamentario lleva de determinadas y típicas disposiciones a la admisión de nuevas cláusulas y modalidades. 2. también adquieren por el mandato del paterfamilias y para él.) porque adquiere la herencia. en el complejo de relaciones que componen la herencia. Ulpiano. 189. 5. se considere implícita la manumisión. es decir. Se considera persona incierta aquélla de la que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. por ello debe preceder a cualquier otra. en cambio. Ep.MANUEL J. De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institución de heredero . que tuvieran un patrimonio de más de 100. El testamento «toma su fuerza de la institución de heredero» (Papiniano. no podían heredar. Las mujeres podían heredar. en cambio. 2. 22. 257 . si es instituido heredero por su propio dueño. etc. 10) que se considera «como principio y fundamento de todo el testamento» (Gayo.asignación de libertos fideicomisos. D. Justiniano. La aceptación de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posición del difunto.desheredación de heredes sui legados . las excluyó de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo. Los sometidos a potestad o alieni iuris. 12). Los latinos podían aceptar la herencia de un ciudadano romano. Esta evolución se considera finalizada en los comienzos del Principado. 229). IV. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. 188. l. lnst. 31 pr. pero si el esclavo se hace libre la recibe él (Gayo. sin la existencia y validez jurídica de la institución no puede existir el testamento. 1). Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder (indignitas).institución de heredero .000 sestercios. 15 quaest.manumisiones de esclavos . La institución de heredero de una persona incerta es nula. en la institución de heredero del esclavo propio. También las que designan al destinatario dentro de una comunidad.). GARCÍA GARRIDO 28. en el legado se trata de sucesión en una relación concreta o sobre un bien determinado. 2. pero no los latini iuniani. cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: . Esta limitación cayó en desuso con la desaparición del censo en la época imperial. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco. dispone que. 14.

2. Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte. siendo procurador en Cilicio. de nombramiento de tutor. solicitaron una restitución por entero a nombre del difunto «gobernador». fue instituido heredero. 5. Estos requisitos formales sufren un proceso de demolición a través de las interpretaciones de los juristas favorables al testamento. 6 resp. de desheredación o de fideicomiso. 23. Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo. se consideran instituidos en las partes iguales que resulten de dividir el as por el número de herederos instituidos. se divide en doce partes u onzas (unciae). 15). 29. Si uno de ellos no adquiere la herencia. otro as (o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de partes. Los herederos de A vito. 49( 48). 2. También se admite esta otra forma: «ordeno que Ticio sea heredero» (Gayo. El patrimonio hereditario as. Más tarde se considera válida la forma: «sea Ticio el dueño de mi herencia» (Marciano. 86 pr.. 6. Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no: Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. A efectos de la distribución del as se siguen las siguientes reglas: Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia. como la antigua moneda. que se hacía en forma de ruego. cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota. su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. pero murió antes de saberlo. Si no agotan el as. o sólo en una parte de ella. tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento. Ya al final de la época clásica.DERECHO PRIVADO ROMANO La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure: Gayo. 116) que consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa: «Ticio sea heredero» (Titius heres esto). la forma tenía que ser imperativa para distinguir la institución de heredero del fideicomiso. Si superan el as. se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos. ·Caso nº 33: La herencia de Panonio Avito Panonio Avito. 258 . C. D. D. Papiniano. atribuida a Constantino. cada heredero recibe la cuota indicada. adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse). 28. Si es con atribución de partes: Si agotan el as hereditario. se produce una reducción también en proporción a las cuotas. En todo caso. y dejan de ser exigidas a partir de una ley de Constanzo del año 339 d. como no habían podido ratificar la petición de la posesión de los bienes hereditarios que había hecho su procurador. 117). Si el testador instituye una pluralidad de herederos puedan darse los siguientes casos: Si es sin atribución de partes. que abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse («con palabras cualquiera») con tal de que conste en forma clara (C/. 4 inst. 2. un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con designación de partes.

ni los trámites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurídico. la herencia materna que le correspondía». A vito murió antes de conocer que había sido nombrado heredero. a propósito de uno que estaba en Roma como legado y al que. La institución bajo condición o término La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva.MANUEL J. igual que las condiciones imposibles. GARCÍA GARRIDO CUESTIONES Puede plantearse un litigio entre los herederos de P. quaest. dispuso en contra de lo dicho que se aplicara la restitución por entero sin tener en cuenta la distinción del. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. Lo que también en este caso debe concederse por razones de humanidad. ya que esto se oponía a la regla «una vez heredero siempre heredero» (semel heres. pero no las condiciones resolutorias que. o la muerte del causante para que exista la llamada o delación. El heredero P. Las condiciones se clasifican en positivas.: En derecho estricto no les correspondía. por estar ausente su padre. Puede existir una condición contraria. cuando se considera la falta de un hecho o una abstención. Las reglas sobre la condición (condicio) se aplican especialmente en materia de interpretación del testamento. Avito. el emperador «Antonino» Pío. quaest. según refiere Meciano. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones «impropias» que se refieren a la averiguación de un hecho presente o pasado (condicio in praesens ve! praeteritum col/ata) más que a un hecho futuro e incierto. impiden que el acto siga teniendo sus efectos. ilícitas o inmorales. Estas condiciones o plazos se consideran no escritas. cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento.fallecimiento dentro y después del plazo de la adición. Papiniano: No obstante. El término (dies) no se aplica a la institución de heredero. Existe un plazo para la adición de la herencia.. pero sí a las otras disposiciones del testamento. si se producen. de consagrada memoria. o negativas. § 236. Avito y los restantes herederos o beneficiarios en el testamento. se le murió un hijo «que no había podido adir. RESPUESTAS Meciano. El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas. semper heres ). que suspenden hasta su realización los efectos del acto o relación. es decir. pero no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho (condicio iuris). que sea positiva para una persona y 259 . como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la herencia. porque Avito había muerto antes de cumplirse el plazo para la adición. en su ausencia. Se plantea al emperador si puede transmitirse su cuota en la herencia no aceptada a los herederos de P.

sea heredero Ticio de todos mis bienes si la nave no llega. pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. lo mismo que los legados de obligación (legatum per damnationem y sinendi modo). sea extraña a esa voluntad y dependa del azar. » Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. del testador o de un extraño (por este orden). el término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. según que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona. Se trata. Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas . sea mi único heredero. consecuentemente. 74). Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno.D ERECHO PRJVADO ROMANO negativa para otra. ·Caso nº 34: La sustitución del hermano por los esclavos «Lucio Ticio que tenía un hermano. que lo sea Ticio. para el caso de que el enfermo mental muera sin recobrar la razón . D. el testador podía cambiar el objeto de la sustitución. en la que se usaba la fórmula: «Sea heredero Cayo y si éste no lo fuese. 175). puede nombrar en su testamento un sustituto. También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. Esta es la llamada sustitución vulgar. Basándose en algún precedente clásico. o dependa por igual de la voluntad propia y del azar. pues. 30. por ejemplo. uno o varios en lugar de varios (Gayo 2. como la sustitución de un hijo mudo. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto. El heredero instituido bajo condición suspensiva. debían solicitar del pretor la cautio. mi hermano. descendiente del loco. § 237. dispuso así en el testamento: "Ticio. Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir (incertus an incertus quando). La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. por ejemplo: sea heredero de mi nave Cayo si viene de Asia. y si Ticio no quisiera ser mi heredero o muriese (lo que deseo no 260 . El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento. A diferencia de la condición. podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Los presuntos herederos. Las sustituciones El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. casuales o mixtas. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliese o no pudiese ser heredero. de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir también con los legados. por un impedimento posterior. y viceversa. Justiniano decide que el ascendiente de un loco (juriosus). que no dependiese de su voluntad (condición casual). a no ser que fuese otra la voluntad del testador (Ulpiano. que gravaban al heredero en primer grado. aunque no estuviera sometido a su potestad. si el instituido bajo condición no llegara a serlo. instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. 4 disp. Otra clasificación de las condiciones es la de potestativas. pero incierto en el tiempo en que se realizará (certus an incertus quando). Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer.

Estico y Pánfilo no serán herederos. o no tuviese hijo o hija. si el hermano hizo adición de la herencia. 2°. que en este caso era un esclavo. D. entonces sean libres mis esclavos Estico y Pánfilo y sean mis herederos por partes iguales". así. 1 post. 29. sujeta a la condición de que no aceptase el hijo llamado en primer lugar. GARCÍA GARRIDO ocurra) antes de adir la herencia. También pregunto si en el caso de que no puedan ser libres y herederos en virtud de la sustitución se consideran nombrados como coherederos en parte de la herencia. 2 resp. pues. D. 5. ·Caso nº 35: La herencia del hijo emancipado «Un padre instituyó como único heredero a un hijo emancipado y dispuso que si éste no fuese heredero. » Escévola. 60 CUESTIONES Mientras exista la posibilidad de que adquieran la herencia los herederos designados en el testamento. La segunda llamada estaba. 261 . si éste no quisiese o muriese antes de la adición. los hijos de Ticio. con lo que se advierte la prudencia del testador que no sólo quiso que su hermano. 28. 2. Si no acepta el hijo. pues. El hijo emancipado solicita una bonorum possessio contra tabulas basándose en que su padre estaba loco cuando hizo el testamento. por los esclavos Estico y Pánfilo puede interpretarse de dos maneras: En alguno de estos tres supuestos procedería la sustitución por los esclavos: Ticio no quisiera ser heredero. El testador dispone el siguiente orden de llamada a su herencia: l º. RESPUESTA Escévola: Parece evidente que la intención del testador no fue la de adjuntar otro heredero a su hermano. Pregunto si habiendo hecho Ticio adición de la herencia sin tener hijos en aquel momento. a quien el testador manumite. alegando que su padre estaba loco y así poseyó la herencia» (¿Puede el esclavo oponerse y reclamar la herencia?) Javoleno. al que ciertamente instituyó heredero único. hermano del testador. fuese libre y heredero un esclavo. 3º.MANUEL J. procede la llamada del sustituto. Ticio no tiene hijo o hija. los esclavos. su hermano Ticio. pues no quiso que lo fuesen si el hermano hubiese muerto antes de la adición dejando hijos. Lab. Ticio muere antes de adir la herencia. El hijo pidió la posesión de bienes hereditarios "abintestato". 86(85) CUESTIONES La sustitución de Ticio. podrán ser Estico y Pánfilo libres y herederos en virtud de la sustitución. no procede la apertura de la sucesión intestada. sino también sus hijos fuesen preferidos a los sustitutos.

tanto si el hijo no llegó a ser heredero como si habiendo llegado a serlo. si nacía antes de transcurridos 1O meses después de su muerte. 39. Si éste hubiera querido una sustitución vulgar hubiera dicho «Si el hijo no llegase a ser heredero».: Cuando el padre nombra un sustituto del hijo impúber para un supuesto. el testador dispone su sustitución con Manlio Curio. si no lo hubiese podido ser el hijo instituido en primer lugar. de oratore. Para el caso de que el heredero muriese antes de alcanzar la pubertad. D. Cicerón. SENTENCIAS Tribunal de los centunviros: Acepta la existencia de la sustitución vulgar del hijo no nacido y concede la herencia al sustituto Man/io Curio. Licinio Craso sostenía que era necesario atenerse la voluntad del testador y no a las palabras utilizadas y era evidente que el testador había querido que fuese heredero Manlio Curio. ·Caso nº 36: La causa curiana (caso guía) El testador Marco Coponio. 39. 262 . se considera que lo nombró para los dos supuestos. 52. por ello. Defendía. pr. que la sustitución vulgar se consideraba comprendida en la pupilar. Manlio Curio pretende la herencia y a él se oponen los parientes agnados de Coponio que tenían derecho a la sucesión ab intestato. Marco Aurelio y Vero cit. pues como el hijo emancipado no quiso la herencia dejada en testamento. por Modestino. Brutus. Quinto Mucio Escévola defiende al heredero legítimo y Licinio Craso patrocina al sustituto Manlio Curio: Quinto Mucio Escévola sostiene que no procede la sustitución pupilar por no haber nacido el póstumo y que debe interpretarse literalmente el testamento de Marco Coponio. murió impúber. 6.DERECHO PRJV ADO ROMANO RESPUESTAS Labeón: Dice que el hijo será el heredero testamentario de su padre si se probase que éste hizo el testamento estando cuerdo. 4. Javoleno: Próculo y Paulo: Estimo que esto es inexacto. pasa ésta al heredero sustituto y no puede considerarse que hizo gestión comó heredero el que. Muere el testador y el hijo que se esperaba no nace. pro Caecina 18 CUESTIONES El testamento de Marco Coponio contiene la institución de heredero de un hijo póstumo y una sustitución de éste por Manlio Curio condicionada a que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. 1. 28. Topica. 10. creyendo que su mujer estaba encinta. 44. Invoca el argumento de autoridad de que su padre Publio Mucio Escévola mantuvo esa opinión. instituyó heredero al hijo que debía nacer. 57. para librarse de la herencia (testamentaria) pide la posesión de los bienes hereditarios (ab intestato) acogiéndose a otra cláusula del edicto.

En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio (uti legassit suae rei.MANUEL J. a pesar de ser la más tardía. cuando acepta el legado. Ejemplo: «Doy y lego a Ticio mi esclavo Estico»). También es válida la fórmula «Toma.). 192 De las cuatro clases. 194). Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado como atribución de bienes o derechos singulares. lnst. 2. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los siguientes aspectos: Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero (Florentino. 2. D. En relación con la adquisición del legado. Las declaraciones en la mancipatio familiae. o sea de derecho real. 195). 2. 11 inst. que originariamente servían para atribuir legados. quédate con o coge» (Gayo. Clases de legados «Hay cuatro clases de legados: por vindicación. por damnación. por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos. La forma del legado era «doy y lego» (Do lego. Ulpiano. 263 . 2. 224). D. 3 pand. o sea de obligación. § 239. J. más que al acto de entrega o transmisión de la propiedad. 2. El ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. . o sea de tolerancia. LEGADOS Y FIDEICOMISOS § 238. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: 11. 116 pr. o sea de preferencia» Gayo. es la que mejor se relaciona con el régimen clásico del legado. 36. en cambio. GARCÍA GARRIDO V. Es una donación realizada en el testamento (Modestino. tenían el carácter de leges privatae (legare = legem dare). en contraposición a la institución de heredero. y aquél dispone de la acción reivindicatoria como propietario civil. 20. a modo de permiso. en contraposición al fideicomiso. y por precepción. los primeros opinaban que lo legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente después de ser aceptada la herencia. 30. Se redactaba en términos imperativos.Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). 193). 2. 1). existía una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos. al resultado de adquisición del objeto legado. los proculeyanos creen que la cosa se hace propiedad del legatario tan sólo cuando el legatario quiere que sea suya (Gayo. 31. que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero. 1). Es lo que se deja en términos imperativos. con el sentido de una ley impuesta en el testamento (Ep. Concepto de legado El legado es una disposición contenida en el testamento. Dar se refiere aquí. Y se llama por vindicación. Quizá esta última definición. es decir. porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario (Gayo. La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero. las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. ita ius esto: Gayo. 24.

2. mediante la acción propia de la relación jurídica preexistente o mediante la general actio ex testamento. Otra forma es: «que se transmita (dato)» o «que se haga (facito)» o «mando que mi heredero transmita» (Ep. que incluso podía ser una cosa ajena o que no existiese todavía.DERECHO PRIVADO ROMANO El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Al ser propiedad del heredero. sometido a condición o término. En su estructura originaria. Mientras que el legado vindicatorio sólo puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar. aquéllas que se pesan. para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte (Gayo. 34). a petición del legatario. 204). 2. una cautio legatorum servandorum gratia (D. cuentan o miden. 24. el preceptorio podía tener por objeto cosas fungibles. el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. es decir. El heredero. Se exceptúan las cosas fungibles. 2. . pero no las que perteneciesen a extraños. 24. Ejemplo: «que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo Estico»: Gayo. Ulpiano. Objeto del legado eran sólo las cosas del testador o del heredero. La forma del legado era: «que mi heredero esté obligado a transmitir» (dare damnas esto. A diferencia del vindicatorio. 2. el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento. impuesto por el testador al heredero. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada. era suficiente la tolerancia (sinere) del heredero. La forma es: «que mi heredero quede obligado a permitir». El legatario podía accionar contra él. 196). en el supuesto de que éste fuera sólo propietario bonitario o acreedorfiduciae causa. el legado preceptorio consistía en una disposición del testador que se hacía valer en el juicio divisorio. o apropiación por parte del legatario. para transmitir la propiedad de la cosa legada. el pretor requería del heredero. 201 ). Objeto de este legado podían ser tanto las cosas especificas como las genéricas y fungibles que pertenecían al testador. . no tratándose de constituir un derecho. 2. 209). Por ello. Era la autorización de un acto de capere. En el legado damnatorio. 36. se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación (Ep. para que el heredero le transmita la cosa (Gayo.Legado de precepción (legatum per praeceptionem). las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión. 264 . pues se funde con el legado per damnationem. debe utilizar la mancipatio. ejemplo: «que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se quede con él»: (Gayo. o la traditio (Gayo. La forma es «apoderarse con preferencia» (praecipito). Este legado ya no tiene razón de ser en tiempos de Gayo. 216). El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum). 2. En la clasificación gayana se incluyen otros dos tipos de legado: . La finalidad de este tipo de legado era el respeto. 204).Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo).Legado damnatorio (legatum per damnationem). por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. de una situación de hecho establecida a favor del legatario. acción personal y de derecho estricto. Se aplicaría solamente a aquellas situaciones de hecho en las que. 4). (damna esto sinere). 8). Ulpiano. ejemplo: que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico (Gayo. la in iure cessio.

en cambio. Los sabinianos. 5 Sab. 11. 20. por las que se comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas (Gayo. 22. 2. sostenían que sólo debía dar la estimación de la cuota (Pomponio. por ejemplo: «que Ticio opte por mi esclavo» y tenía por objeto un esclavo de la herencia. como son el vindicatorio y el damnatorio. Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales. junto a reglas todavía vigentes. 2 de fideic. 25). ya que forma parte de los actos legítimos que no admiten condición ni término. D. Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimación. gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere mortis causa. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opción genera la adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Ulpiano. 6. si se encarga al heredero que pague la contribución por Ticio. y el legatario o beneficiado con el legado. 24. la clasificación es incompleta. otros dos tipos: el de permisión y el preceptorio. 26. En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias. En el caso de legado indirecto. 265 . . que podía referirse a cualquier objeto y la opción era transmisible a los herederos del legatario (CJ. el heredero o gravado. como consecuencia de su equiparación al fideicomiso. Según los proculeyanos. 254. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia más que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo. el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porción legada. y con efectos obligatorios. 2). Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. 43 . 23). En el derecho clásico. GARCÍA GARRIDO La cuatripartición gayana de los legados. que como otras clasificaciones del jurista tiene finalidades didácticas. Por ejemplo. los sacra familiares. Originariamente fue un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la condición de heredero. Además. Por último. 2.MANUEL J. el legado puede hacerse también en un codicilo. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. 3. Sujetos y objeto de los legados En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega. el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. sitúa junto a verdaderas clases o géneros de legados. aunque éste se mencione formalmente: Ulpiano. l. entre ellas. refiere datos y noticias de carácter histórico. porque no contiene dos importantes y antiguos tipos de legados: . o damnatorio. § 240.El legado de opción (legatum optionis): la forma era optato. Justiniano lo confunde con una variante del legado alternativo. lnst. el que lega es el que hace el testamento. o legado vindicatorio. 30. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. el legado se hace a favor de Ticio y no del recaudador de contribuciones. no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos.El legado de partición (legatum partitionis): la forma es: «divida mi heredero con Ticio mi herencia» (Ep. 32. Además. en derecho justinianeo. que responden a supuestos muy concretos y especiales. el legatario y el heredero celebran recíprocas estipulaciones (partís et pro parte). Si el legatario muere sin hacer esta elección. D. 257). debía ser un legado utilizado desde antiguo.

18) concede al legatario una actio utilis para demandar al deudor. también el testador disponía de un legado a favor del heredero (praelegare). tanto cosas corporales como incorporales o derechos. Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer. era el legado de cosa debida al testador (legatum rei debitae). y de ornamentos. como en la donación. con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa. - de los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio. de la dote (legatum dotis) que el testador había recibido de la mujer. 33. 6. de peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos (D. 37 . La forma usual era la del legatum per praeceptionem. Distinto de éste. 22) no puede disponerse a favor del único heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero.D ERECHO PRIVA DO ROMANO Objeto del legado puede ser cualquier cosa. 8). de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas. Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. - de servicios de un esclavo (operae servi). El objeto consiste en una atribución patrimonial lucrativa. Ulpiano. El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos: Legado de un crédito del testador (legatum nominis) que el heredero debía ceder al legatario. de adornos y útiles de tocador (mundus). que sólo tendría sentido si no llegase a serlo. o de su valor pecuniario o también de determinados bienes en lugar de la dote (legatum pro dote) . el legado era ineficaz. se trataba de bienes que el legatario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio. era considerada por los juristas con una falsa demonstratio y el legado era válido. pero también podía disponerse p er vindicationem. incluso de usufructo universal. o de su pateifamilias. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. 33. 24. que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. de los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o las cosas que el marido le había destinado durante el matrimonio (parata) : legado de provisiones y objetos de despensa (penus: D. no respondiendo a la realidad. porque el objeto del legado no era el crédito. con los siguientes legados: de usufructo. En la asignación de bienes familiares. sobre todo. 9). 266 . joyas y vestidos. Más tarde se equiparó al legado de crédito. En virtud de la regla: «inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo» (Ep. 2). Si el crédito no era exigible. sino la cosa misma. en la que se puede imponer al legatario una carga modal. o sobre todos los bienes de la herencia (D. 33 . El legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en modificación o extinción de relaciones ya existentes. valiéndose de los modos de transmisión de las obligaciones. Una constitución de Diocleciano (CI. La declaración del testador de que la cosa le era debida. Se trataba. a las hijas y a otros parientes.

D. 20 Sab. Existían también tipos de legados con objeto indetem1inado: Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. o porque la deuda estaría sometida a condición o término y el legado no (J. si el legado es vindicatorio. en el segundo. en el primer caso respondería por culpa y dolo. D. Justiniano dispone que la elección corresponde al legatario. 1-e. desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento. CJ. 25 Sab. Ulpiano. sólo por este último. afirma que a partir del dies cedens el legatario está seguro de adquirir el legado. A estos efectos. adquirían para él. fue trasladado por las leyes caducadas de Augusto a la apertura del testamento y de nuevo referido al tiempo de la muerte por Justiniano (Ep. transmisible a los herederos. 53. 36. § 241. salvo disposición en contra del testador. Adquisición del legado El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo (Ulpiano. el legatario adquiere una expectativa. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. 14). que puede consistir en que el heredero no pueda oponer la excepción que opondría si sólo fuera acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento. más favorable que la que surge de la obligación. D. 267 . como los hijos o los esclavos. los juristas entendieron que. 20. 6. los que en ese momento estaban bajo la potestad del paterfamilias. la elección corresponde al heredero. Este momento del dies cedens servía de tiempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos. 1. es decir. 31. para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. 51. 1. corresponde al legatario. preceptorio o de permisión. 8). Ulpiano. Como en el supuesto anterior. 7. El derecho de elección. pero también responde por culpa o negligencia (Ulpiano. y el día que hay que esperar para que «venga» (dies veniens). los juristas distinguen el tiempo en que «cede el día» (dies cedens). 24. que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. 22 Sab. Jnst. GARCÍA GARRJDO Legado de crédito al deudor (legatum /iberationis) para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. aunque posteriormente hubieran salido de su potestad. 5). Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario. que originariamente coincidía con la muerte del testador. 47). 30. Si el testador no ha expresado quién debe hacer la elección y utiliza el damnatorio. 30. si vivía el legatario no se efectuaba la sustitución dispuesta por el testador. la elección corresponde al heredero o legatario según la clase de legado utilizada.MANuEL J. Este día. Legado de objeto genérico. 2. cuando se inicia la expectativa del legatario. 2. Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para él.

Voconia. hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse (D. Se plantea la cuestión de si el usufructo. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia. D.. CJ. y la sucesiva aplicación de las leyes Furia. La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. 268 . Se pregunta si. ya que es la única que vive. y había dejado un legado para su madre diciendo "a mi madre Elia Dorcas quiero que se dé mientras viva el usufructo de mis bienes. Esta ley reservaba al heredero la cuarta parte de la herencia. 50).. 6. entre el año 204 y el 169 a. el usufructo pertenece a la hija sola o (sólo) por su parte de herencia. su parte en la nuda propiedad se transmite a sus sucesores. 35. la abuela. la obligación de hacer inventario. Al aceptar Ja herencia los hijos. C. 15 dig.. 32. Justiniano (Nov 1. Si los legados eran divisibles. 6.. de iur. A su madre Elia Dorcas le deja el usufructo vitalicio disponiendo que cuando muera ésta se consolide la plena propiedad de los hijos que vivan. C . contra el lujo y la excesiva ostentación de riqueza. o pasa también a los sucesores de los hijos premuertos. el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatario mediante la exceptio doli. del año 2 a. 2. y la ley Aelia Sentía del año 4 a. en número proporcional al de esclavos del testador y nunca más de cien. C. 2. 1 CUESTIONES La testadora instituye herederos en partes iguales a todos sus hijos dejándoles la nuda propiedad de sus bienes. del 169 a. al morir la madre y viviendo la hija de la testadora. quedaban reducidos en la proporción necesaria para dejar la cuarta parte al heredero. C. que prohibe la manumisión a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius. calculada sobre el valor que tenía en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas 1as deudas hereditaria. D. si eran indivisibles. de modo que. Escévola. ·Caso nº 37: Legado de usufructo universal a la madre (caso guía) (Una testadora) instituyó herederos en partes iguales a los hijos habidos de Seyo y a la hija habida de otro marido. pasa sólo a la hija. 2. Escévola: El usufructo vuelve a los que tienen la propiedad. Los hijos habían muerto después de adir la herencia. que lo hace vale r. 33. después de su muerte pertenezca a mis hijos o al que de ellos viva". Si el heredero hubiera pagado más del límite de las tres cuartas partes. 5). 9. Limitaciones legales de los legados Gayo describe la legislación de la plebe. y Falcidia del 40 a. 22. podía ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho (Paulo. 2) abolió prácticamente la ley Falcidia. C.DERECHO PRIVADO ROMANO § 242. al permitir que el testador excluya este límite e impone al heredero. etfacti ignor. al morir Elia Dorcas.

se convierten en una forma más libre de legados. 30. que después Tito redujo a uno. 1). legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos (D. mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma alguna. 2. en la época clásica existen entre ellos las siguientes diferencias (Gayo. con más razón aún al haber sido instituidos herederos en partes iguales. § 243. así como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. «Quiero que al morir mi heredero Ticio mi herencia pertenezca a Publio Mevio» (Gayo. 2. podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos.MANUEL J. Claudia creó dos pretores fideicomisarios especializados en estas causas. Los fideicomisos. No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario. Concepto y evolución histórica Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario). También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Voconia. ruego. por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Aunque al final de la evolución histórica. ya tutelados jurídicamente. Después. quiero. 249). 25. 277). La fórmula completa podía ser: «Te ruego y pido. Augusto confió a los cónsules. 250). En las provincias se confiaba esta función a los gobernadores. e incluso en lengua griega. 285). En principio. Como resulta de su etimología: confiar en la fe (jideicommitere). GARCÍA GARRIDO Claudia Trifonino: No cree que se de el usufructo a los nietos en proporción a sus porciones hereditarias después de morir su abuela. El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva (Gayo. Fideicomisos. 1-13) son superadas por la evolución posterior cuando desaparece el procedimiento formulario y cuando se 269 . Ulpiano. encomiendo a la fe» (Gayo. 2. no se requerían palabras ni formas especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado debía recibir algo del testador o fideicomitente. estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica. 286286 a). que deben hacerse en formas determinadas y directas (Gayo. 262-279): El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas. que tan pronto como puedas aceptar mi herencia la devuelvas y restituyas a Gayo Seyo» (Gayo. se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego: «pido. el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio. se utilizaba para burlar las leyes caducarías de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos (2. Lucio Ticio. Las diferencias señaladas por Gayo (también en Ep. 268). En cuanto a la persona del beneficiado. Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario. 2. en cognitio extra ordinem. Sin embargo. 2. 2. pero sí de un fideicomisario. que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos.

2) sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese también para los otros. El patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. 32. § 245. 2. 2. pero no ceder su cualidad de heredero.DERECHO PRIVADO ROMANO abolieron las formas solemnes de los legados considerándose independientes de la institución de heredero. también este emperador decide que en la familia se incluyan patronos. En estos casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente dicha. o a llamamientos sucesivos. 6 interpolado). Sustitución fideicomisaria Se puede supeditar el fideicomiso. o a la muerte de otro adquirente. como en la partitio legata. 51 ). que parece superar este límite (D. como el hijo primogénito. El heredero fiduciario recibía el encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. o que tuviesen determinado grado de parentela. Más bien que de una sucesión se trata de una herencia sucesiva. 5). Parecía existir un límite en el sentido de que podía llamarse sucesivamente al primer grado. 2. Esta institución tiene una gran aplicación en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el mayorazgo. a la no adquisición por parte de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar). 43. 129. Si el fideicomiso era de parte de la herencia. es decir. Justiniano. que el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto. Para ello se servía de la venta ficticia de Ja herencia por una moneda (venditio hereditatis nummo uno: Gayo. 277). Fideicomiso de herencia A partir del Principado el jideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. es decir. 6. Justiniano (CI. En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe. y también el legado. § 244. y realizaría las estipulaciones de la herencia comprada y vendida (stipulationes emptae et venditae hereditatis) para la transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario .38. El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto «lo que queda de la herencia» (quidquid de hereditate supererit). que dependen ordinariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior (Gayo. 6. 252). Fideicomiso de familia y de residuo Eljideicommissumfamiliae relictum es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia. § 246. asumiendo el fideicomisario la función de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario. 252). 31. lo limita después a la cuarta generación (Nov. o supeditarlos a condición o término. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias. en virtud de la regla: «una vez heredero siempre heredero». que también le facilitaría el ejercicio de las acciones de la herencia (Gayo. a Ja primera generación de los que no habían nacido a la muerte del fideicomitente. e incluso 270 . También se ceden los créditos y deudas. la comunicación de créditos y deudas se realiza mediante las stipulationes partis et pro parte. libertos y esclavos (CI.

15) equipara esta manumisión a la testamentaria o directa. éste resultaría vencido cualquiera de los dos medios que eligiese: Si pide el cumplimiento del fideicomiso. Fideicomiso de libertad El testador podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. Mevia. 26 pr. Si pide la posesión hereditaria de los bienes ab intestato será rechazado al existir un hijo que hereda en primer lugar. Varios senadoconsultos de la época imperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria. pero el manumitido se hacía liberto no del testador. 16.MANUEL J. ·Caso nº 38: Depósito y fideicomiso de un arca (caso guía) «Publia Mevia. mi patria". También se preguntaba en caso de que dejara en la casa que tenía en su ciudad /ós documentos de crédito del registro de préstamos. Los juristas tratan también de los supuestos del fideicomiso de libertad de una esclava. sino del heredero fiduciario(/. que llevaba en su ciudad o 271 . En el posible litigio entre el hijo del matrimonio anterior de P. Se preguntaba: 1) 2) Si también se debía a los Mevios a causa de/fideicomiso una posesión suburbana que tenía junto a Cádiz. pero si me acaeciera la muerte.Y todo lo que poseo en Cádiz. § 247. Justiniano (Nov 108) fija el límite de disposición del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta. y el nuevo marido. ·Caso nº 39: El fideicomiso del banquero gaditano (caso guía) (Un testador) había hecho un legado a los (hermanos) Mevios en los siguientes términos: ''. 70. 4. al emprender el viaje a la casa de su (nuevo) marido. pregunto yo: a quién deberán restituirse las cosas encomendadas ¿al hijo o al marido?» Paulo. La disposición que hace P. 24. Mevia. Mevia que la depositaria Gaya Seya deberá devolver si P. a quien ésta deja el arca. en lo que se refiere a la condición de los hijos de ésta. Justiniano (C/. 3. 4 resp. Inst. el arca pertenece al hijo por disposición expresa de P. "Habiendo ella fallecido intestada. RESPUESTA Paulo: Al hijo. El esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad. 2. CUESTIONES Existe un depósito del arca de P. Mevia del arca para después de su muerte puede considerarse como un fideicomiso. D. pero se admitió que actuase en el procedimiento extraordinario. Mevia regresa. 2). la devolverás al hijo que tuve del otro marido. encomendó a Gaya Seya un arca cerrada que contenía su ajuar y accesorios domésticos y le dijo: "Me la devolverás cuando yo haya regresado sana y salva. GARCÍA GARRJDO sust1tu1r los bienes hereditarios por otros. solicitando el cumplimiento del fideicomiso.

DERECHO PRIVADO ROMANO

en sus contornos, si también ese registro se debía entregar a los Mevios a causa
del fideicomiso conforme a los términos del mismo.
3) Asimismo se preguntaba si las cantidades que se encontraran en caja, en su casa
de Cádiz, o las cobradas de diversos deudores y allí depositadas, se debían por
el fideicomiso.
Escévola, 22 dig. D. 32. 41. 6
CUESTIONES
- En el fideicomiso se comprendían todos los bienes que el banquero poseía en
Cádiz.
- La profesión de banquero era pública y tenía la obligación de llevar un registro de
cuentas e informar a los clientes de sus operaciones y saldos. Al responder los herederos
de las deudas del banquero debían conservar ellos los documentos y los registros que no
debían entregar a los fideicomisarios.
- Las cantidades cobradas y depositadas debían servir para responder de las deudas
del banquero y reembolsar los depósitos de los clientes. La continuación o liquidación de
las operaciones de banca estaba a cargo de los herederos, y no entraban en el fideicomiso.
RESPUESTAS
Escévola:

2.

0

)

1. º) El término empleado podía extenderse también a esa posesión.

Que no.

3. 0 ) Lo mismo que en la respuesta anterior.

VI. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Y

REVOCACIÓN

DE

LAS

§ 248. Interpretación del testamento
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los
juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias
en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia
republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti, y según Tuberón «las
palabras son sólo un medio de expresión de esa voluntad». Celso, 19 dig. D. 33. 1O. 7. 2,
afirma que «la intención del que testa es anterior y de mayor relevancia que la voz». En
relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano, 5 disp. D. 35. 1.
19 pr, afirma que «tiene preferencia la voluntad del difiinto que es la que impera las
condiciones». Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual reconoce
que siempre seguirnos los vestigios de la voluntad del testador (CJ. 6. 37. 23. 2a; CJ. 6.
27. 5. 1 a; J. lnst. 2. 20. 2).
La llamada «cuestión de voluntad» (quaestio voluntatis), estudiada por los retóricos y
aplicada ante el tribunal de los centunviros, fue tratada por los juristas en la interpretación
del testamento para salvar una voluntad que no podía manifestarse de nuevo. El pretor
concede la exceptio dolí cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición
testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
272

MANUEL J. GARCÍA GARRJDO

En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de
cualquier voluntad extraña. Según una antigua regla de derecho: «los derechos
testamentarios deben valer por sí mismos y no dependen del arbitrio ajeno»: Gayo, ed.
J de test. D. 28. 5. 32 pr. En aplicación de esta regla, es nula la disposición sometida a la
condición «si Ticio quisiese», como es nulo el legado «si el heredero quisiese». Sin
embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la
disposición. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opción, de género
y alternativa, y del fideicomiso de familia. Además, se pueden legar alimentos, que se
determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad debe
manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos: Ulpiano, 2
Sab. D. 28. 1. 21 pr. También debe ser seria, efectiva y completa (Ep. Ulpiano, 22. 4).

§ 249. El error en las disposiciones testamentarias
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición , conforme al
principio «es nula la voluntad del que yerra» (nulla va/untas errantis). Para el derecho
civil la declaración del testador es eficaz, es decir, produce los efectos jurídicos
pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretor
concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el
derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad
pretoria o anulabilidad en la dogmática moderna. Los juristas tratan de salvar siempre
que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla
lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error:
- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es
incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria
voluntad del disponente (Ep. Ulpiano, 22. 4).
- Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. Así ocurre
«siempre que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiese nombrado a
otro, por error en la designación de personas, diciendo por ejemplo, en vez de "mi
hermano" mi patrono; se entiende que no es heredero el que se nombró porque no era
ésa la intención ni tampoco el que se quiso nombrar porque no se nombró»: Ulpiano, 5
Sab. D. 28. 5. 9 pr. El error sobre la denominación de la persona o cosa no influye en la
validez, siempre que no cambie la decisión sobre lo querido por el testador. También en
el legado, si el testador quería legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa
ni otra (Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 1).
- Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía
efectivamente querida. Ejemplo: si el testador dicta una mitad y se escribiese una cuarta
parte, dice Ce/so, que se puede sostener que será heredero en la mitad porque se declaró
(realmente) al hacer el testamento más de lo que se escribió (D. 28. 5. 9. 2); si el testador
ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una cuota menor es válida la cuota menor,
ya que está comprendida en la mayor (D. 28. 5. 9. 3). Cuando el causante dispone de más
o menos de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la
herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que
más se acomoden a la voluntad testamentaria.

273

DERECHO PRJV ADO ROMANO

- Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la
institución de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida, como
si fuese pura e incondicional: Marcelo, cit. por Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 5.

§ 250. Ineficacia del testamento
A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es
decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por carecer de alguno
de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que
después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas
distinguen dos momentos en el testamento: el de la confección del testamento para que
valga la institución y el de la muerte del testador para que surta efectos. También cuenta
para los herederos extraños un tercer tiempo: el momento de la aceptación de la herencia,
a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva): Florentino, 10
inst. D. 28. 5. 50(49)1.
Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iurefactum), cuando no
se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en
el heredero o en el testador.
Testamento nulo o inútil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias no
ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para
instituirlo o desheredarlo.
Testamento írrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente válido que se hace
posteriormente nulo, cuando el testador después de la confección del testamento sufre
una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se
recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio
conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Comelia dispone la
validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de caer
prisionero.
En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la
ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula
no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas en favor del
testamento del pretor y de la legislación imperial, se consideran las disposiciones con
cierta independencia de la institución de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de
la institución de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones (Nov 1. 1. 2;
115. 3. 15; 4. 9).

§ 251. Revocación del testamento
El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el
testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los
anteriores. Los intérpretes destacan la regla: «la voluntad del disponente puede mudarse
hasta el fin de la vida». La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de
disposición mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto
jurídico sólo con la muerte del disponente.

274

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. Gayo, 2. 151, afirma:
«los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria». Es
necesario que el testamento posterior sea válido: Ep. Ulpiano, 2. 3. 2, y no sirve para la
revocación un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo,
el testamento se considera revocado por otro posterior, aunque renuncie el nuevo
heredero o no cumpla la condición impuesta. A diferencia de los legados, existe una regla
por la que «no puede quitarse al heredero la herencia que se le da» (hereditas adimi non
potes!: Juliano, 29 dig. D. 28. 2. 13. 1) por lo que es necesario un nuevo testamento que
deje sin valor ni efecto al anterior.
Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas
requeridas por el derecho civil, se admite una revocación que resulte de hechos tales como
la destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de
los sellos. El pretor, por esa revocación , concede la bonorum possessio sine tabulis.

§ 252. Ineficacia y revocación de los legados
El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, es
decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un
legado que ha dejado en su testamento. La revocación del legado (ademptio legati) se
puede efectuar en el mismo testamento mediante declaración contraria o por medio de un
nuevo testamento o en una disposición particular y autónoma referida al legado dispuesto.
La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula
contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado
vindicatorio, y no dé (Ep. Ulpiano, 24. 29) para el legado damnatorio. Posteriormente se
admitió que la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra (J . lnst. 2. 21
pr.) o podía resultar de la misma condición del legado («no hay diferencia entre cancelar
y revocar lo que se ha escrito»: Paulo, de iur. cod. D. 34. 4. 16).

VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

§ 253. Derecho de acrecer
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el
caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o
colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi).
El acrecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de
comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad
de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica también al condominio.
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos
o legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso
35 dig. D. 32 . 80, afirma: «instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno
la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que
concurren». Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a
cada uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias
personas. Potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está limitado
por la concurrencia de los demás dueños.
275

DERECHO PRIVADO ROMANO

El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la
testamentaria, y en ésta se aplica a la institución de heredero y a los legados.

§ 254. Las colaciones
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de
manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros
descendientes. Los distintos casos examinados por Jos juristas se pueden agrupar en:
colación de los bienes, colación de la dote y colación de los descendientes. En los dos
primeros supuestos del derecho clásico, la colación se da en la sucesión intestada y contra
el testamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la
sucesión testamentaria. Había tres clases de colaciones: colación de los bienes (collatio
bonorum), colación de la dote (col/afio dotis) y colación de los descendientes.

VIII. SUCESIÓN CONTRA EL TEST AMENTO

§ 255. La sucesión contra el testamento en el derecho civil
Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos
casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra
la voluntad testamentaria. Los intérpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se
establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los
descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se
consideró contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones.
Al tener los hijos la condición de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben
en principio «ser instituidos herederos o desheredados», (Gayo, 2. 123; Ep. Ulpiano, 22.
14). Para desheredar a un hijo suus había que hacerlo nominalmente, pero la
desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposición conjunta. La
jurisprudencia de Ja República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad
presunta del testador, que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La
preterición, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La preterición de los
otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos
concurrían a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran
extraños, en la mitad del as hereditario: Gayo, 2. 124. Para prevenir las causas de ruptura
del testamento, los juristas clásicos, en los comentarios a la !ex lunia Velleia, del año 28
d.C., admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. No podía
instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se sometía a la manus,
antes de que se realizasen los actos de adopción: Gayo, 2. 140.

§ 256. Reformas pretorias
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a
ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los
sui heredes. Para los varones la desheredación debía hacerse nominalmente; para las
mujeres bastaba una declaración colectiva (Gayo, 2. 135; Ep. Ulpiano, 22. 23).

276

MANUEL

J. GARCÍA GARRIDO

A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o

liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum
re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil (Gayo, 2. 125; Ep. Ulpiano, 22. 23).
La mujer o las hijas preteridas conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que
con la herencia civil, ya que en la segunda conseguían la mitad del patrimonio, mientras
que en la primera adquirían todo.

§ 257. El testamento inoficioso y la legítima
Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente
formales, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los
hijos y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los
hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al oficium pietatis, es decir, al
deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas.
El testamento en que no se cumplía este deber era considerado contrario al officium

(inoficiosum).
Hacia el final de la época republicana, con la decadencia de las costumbres, se
consideró necesario llevar al ámbito jurídico la oposición a testamentos injustos en que
el testador no atendía a sus hijos. Por ello, se admitió que los hijos desheredados sin justo
motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que siguió el
tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesión
intestada, basándose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber
contemplado a sus hijos o parientes más próximos. Al no tener el disponente la capacidad
o testamentifactio el testamento sería nulo. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron
y decidieron en muchos casos.
La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante había obtenido del testador
una cantidad, que viene fijada, en el siglo IIl ( CI. 3. 28. 6; J. /ns t. 2. 18. 6), en la cuarta
parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesión intestada si no existiese testamento (pars
legitima o portio debita), a semejanza de la cuarta Falcidia. Para determinar la cuota era
preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con
deducción de las deudas y los gastos del funeral. El que impugna con éxito el testamento
obtiene no la cuarta parte de la legítima, sino lo que le corresponde en la sucesión
intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perdía
todas las liberalidades del testamento que iban al fisco.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisión parcial del
testamento, Costanzo (CTh. 2. 19. 4) para evitar que todo el testamento sea nulo,
introduce la acción para suplir la legítima (actio ad suplendam legitimam), con la que se
pedía la integración de la cuota de legítima cuando el testador hubiese declarado
explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de un hombre justo (boni viri

arbitratu ).
·Caso nº 41: Una hija instituida y otra preterida (caso guía)

«Una madre al morir instituyó heredero a un extraño en tres cuartas partes, a una
hija en la cuarta parte restante)' pretirió a otra hija. Se querelló ésta por testamento
inoficioso y prevaleció. »Pregunto: ¿de qué modo se ha de atender a la hija instituida?
277

el atentado y la injuria contra el testador) y ocho para los ascendientes. como si la otra no hubiese querido la herencia legítima.Se duda si la preterición de una hija invalida por completo el testamento de la madre. y ya en relación con el testamento inoficioso. 2. sucederá ella sola. D. Justiniano requiere en todos los casos la desheredación nominalmente. Reformas de Justiniano El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredación de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución de la legítima. 2 quaest. Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio hereditario. en la Novela 115 dispone que la preterición o desheredación de los descendientes só lo era lícita en los casos determinados por la ley. al quedar rescindido el testamento. que son 14 para la legítima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave. Jnst. se ha de decir que la instituida también puede adir la herencia «ab intestato» pues no se considera que repudia la herencia legítima. debe decirse que la que llevó a cabo la adición en virtud del testamento no es comparable a la que no quiere adquirir la herencia y por tanto que se puede reclamar del extraño la mitad y sostener que se fe debe privar de toda la mitad como propia esta mitad de aquella hija. l. De lo que resulta que la preterida no puede reclamar rectamente toda la herencia ya que. 19 CUESTIONES . La hija preterida consigue ejercitar la querella inofficiosi testamenti. siendo así que incluso los que conocen su derecho no lo pierden por elegir lo que creen que les compete. no se invalida por completo el testamento. la instituida tiene a salvo el derecho de adir la herencia («ab intestato» ). que ciertamente ignora le ha sido deferida. por si alguno hubiese creído que.DERECHO PRIVADO ROMANO Paulo. la herencia se dividirá por mitad entre las dos hijas y no heredará el extraño contemplado en el testamento. con lo que se dejan sin efecto las disposiciones testamentarias como si la madre estuviese loca. Al abrirse la sucesión intestada por la querella de la hija preterida. aquélla que llevó a cabo la adición conforme a un testamento que creyó válido. al prevalecer en el litigio la hija preterida se invalida todo et testamento. RESPUESTA Paulo: La hija preterida debe reclamar aquello que 1e habría correspondido en caso de morir la madre intestada. Sin embargo. y así puede decirse que la quefi1e omitida en el testamento. § 258. pero no es admisible que se le dé audiencia al querellarse por inoficioso testamento contra su hermana. 278 . 6. con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de preterición (CI. si pide toda la herencia «ab intesta/o» y prevalece.Se plantea la cuestión de qué parte le corresponderá a la hija instituida en el testamento. 2. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar. 5). como sucede en el caso del patrono que por error aceptó el testamento del difimto. . Según lo cual. En el primero. que no se considera que haya rechazado por ello la posesión de los bienes contra el testamento. En un paso más adelante. 4. Además. sino que se hace en parte intestada a la difúnta a pesar de que se desestima su última voluntad como si se tratase de una loca. 13. 5. 18). 28. según el disponente deje menos o más de cuatro de estos sucesores (Nov.

por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias. La petición de herencia se ejercita. pero éste lo sería sólo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia. el heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas. suscita dudas su posterior inclusión en el procedimiento formulario. ACCIONES HEREDITARIAS § 259. Desde la época antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios. Al carácter real de la acción se opone el hecho de que con ella se demandaría también al deudor hereditario. se tramitaría mediante una legis actio sacramento in rem. si es después. Podía incluso verse forzado a entablar esta acción con la que se discutiría su condición de heredero. La acción se extiende con el carácter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en relación con una reclamación hereditaria del erario. 5. En el procedimiento de las acciones de la ley. También puede ejercitarse por el heredero pro parte. Demandante. el heredero puede ejercitar el interdictum quam hereditatem. sería el heredero civil . responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable. 5. En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de la litis contestatio. incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte (jructus percipiendi) . 3. Iu ventianum. además de las cosas hereditarias. introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. cuando el demandado con la acción particular le oponía una excepción para que no prejuzgue la cuestión de la herencia (ne praeiudiciumfiat hereditati: Ulpiano. Pueden ser también demandados los llamados poseedores fingidos (ficti possessores): el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se 279 . aunque el de buena fe responda sólo por la culpa. presentando en época clásica un evidente paralelismo con la reivindicatio. del año 129 d. aunque el perecimiento se deba a su culpa. o pasivamente legitimados. 5. 4). legítimo o testamentario. C. Posteriormente. primero. Si el demandado se opone a intervenir en el litigio. Sobre los demandados. como la reivindicatoria o las procedentes de contratos o créditos. en relación con la cuota de la herencia que le corresponde (D. que es la petición de herencia. todas las accesiones y frutos . 2). La petición se entablaría ante el tribunal de los centunviros y. puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro possessore). 14 edD. podía reclamar los gastos necesarios y útiles realizados. existió una compleja evolución histórica. Existen muchas dudas sobre la naturaleza y evolución histórica de esta acción que ha motivado una abundante y polémica literatura. en cambio.MANUEL J. Petición de herencia («hereditatis petitio») Además de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia. GARCÍA GARRIDO IX. El segundo debía restituir. El primero sería el que se consideraba heredero y sólo respondería a la restitución de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido con ellos. en la evoluc ión al proceso cognitorio. ambos poseedores son responsables. si es antes. contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero (possessor pro herede). o activamente legitimado. Éste sería el caso del instituido en un testamento que después se revoca. El SC. que presenta muchas oscuridades y dudas en su reconstrucción..

Contra la pretensión del heredero civil. en los sometidos a condición o término y en los legados dudosos. funde este interdicto con la petición de herencia. considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria ). El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum») «Este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. 280 . pues. Así. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum») El heredero pretorio o bonorum possessor. » Ulpiano. Posteriormente. § 260. se concedió este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. a los herederos por medio de este interdicto. disponía del interdictum quorum bonorum. si el legatario o el poseedor como legatario (possessor pro lega to) se habían apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. en una evolución paralela a la petición de herencia. el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegación de la acción por el pretor. ocurría en los legados con efectos obligatorios. 3. Además de este interdicto de carácter general.DERECHO PRIVADO ROMANO ofreció para litigar maliciosamente. sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. § 261. El interdicto sólo se daba en aquellos legados en los que era procedente la caución. Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe. 43. instituido en un testamento válido según el pretor. Originariamente se concedía al bonorum possessor. 67 ed. Justiniano. sino que los pida al heredero: el pretor devuelve. lo que alguien posee en concepto de legado. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede. Este debía prestar la caución o garantía de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). para que luego puedan demandar/e los legatarios. El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en propietario. para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore). 1-2 Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por sí mismo los bienes legados. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por sí y ante sí los legados por ocupación de los mismos. legado damnatorio y asimilados. D. al confundirse la herencia civil con la pretoria. el pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia con el carácter de acciones útiles. de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la petición de herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria. En la época postclásica se puede demandar a un deudor hereditario considerándolo poseedor de derecho (possessor iuris).

Se pretendió proteger la libre voluntad del donante en los casos en que. Esta cantidad o límite nos es desconocido. y los esclavos y libertos. C. y se incluye dentro de las acciones de buena fe (J. 20 y 28). D. la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibición surta sus 281 . 42). Es discutible hasta su inclusión sistemática. 298-309). prohibió las donaciones que superasen un cierto límite (modus donationis). como las que se darían entre el padre y los sometidos a potestad. DONACIONES § 263. dada la personalidad del donatario.. En la fórmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio (Gayo. 1. Se exceptúan los parientes cognados hasta el séptimo grado (Frag. 2. 1O. La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación en tomo a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donaciones entre cónyuges. Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de división de herencia que procede de la época de las XII Tablas. como en el condominio. La ley Cincia y los límites de las donaciones La /ex Cincia de donis et muneribus. prov. 7 ed. C. consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. y la superioridad económica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Esta transferencia exigía la actividad del disponente que se concreta en un dar (dare) y una disposición recepticia del adquirente (accipere o capere). La donación El concepto y evolución histórica de la donación romana ha sido objeto de diversas interpretaciones y conjeturas. se podía presumir una posible coacción. 2. mientras ésta no se divide. D. La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado: Ulpiano. La ley Cincia. Acción de partición de herencia Cuando varios herederos son llamados a la herencia. tutores y pupilos. En el derecho justinianeo se considera como una acción mixta. Pueden demandar con esta acción los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos: Gayo. 6..MANUEL J. aunque es indudable su conexión con la herencia y la familia. Inst. donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota. 1. del año 204 a. Sin embargo. en atención a las finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general. pero no rescindía el acto contrario a sus disposiciones. 19 ed. tanto real como personal. La medida se originó para evitar los daños o regalos abusivos. § 264. con anterioridad a la ley Cincia del año 204 a. 3. cuyo texto no conocemos. Junto a las donaciones traslativas de propiedad. 2. 1O. existía la llamada donación real. como ley imperfecta. 4. 4. pero puede pensarse que sería bajo. GARCÍA GARRIDO § 262. En una etapa originaria. tendrían importancia las donaciones con efectos meramente posesorios. prohibía las donaciones . X. ni imponía una sanción al transgresor. los afines. Vat. existe entre ellos una comunidad de bienes.

mientras que éste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla. 6. el donatario puede oponer la réplica de dolo a la excepción de los herederos. » Escévola. A partir de este momento la donación se considera definitiva y el donante no puede realizar ningún acto de disposición sobre el fundo donado. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a la reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación. o pide el crédito cancelado por simple pacto. antes de entregarlo. deriva la noción de donación perfecta. 1 CUESTIÓN La donación se considera perfecta desde que se realiza la entrega o transferencia de la cosa del donante Lucio Ticio a la donataria Mevia. pocos días después. Papiniano decide que cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donación. Papiniano 30 resp. entregada por traditio. : La donación que se perfeccionó por la cesión de la propiedad. aunque el acreedor tenga su hipoteca. D. Lucio Ticio podría oponer la exceptio legis Cinciae. 282 . Si la donataria ejercitase una acción reivindicatoria. De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida. 42 pr. y antes de treinta días puso a Mevia en la posesión de aquel fundo. 39. según el derecho civil. Caracalla confirmó esta decisión al disponer que los herederos del donante no pueden ejercitar los medios de oposición que tenía éste. Régimen postclásico y justinianeo Con la reforma de Constantino. La donación se considera revocable por decisión del donante mientras que no sea perfecta. 35. En la época postclásica no se aplica este principio de la confirmación de la donación. 39. Pregunto si la donación resulta perfecta. mediante Ja transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. D. La donación motis causa es perfecta con la muerte del donante. lo hipotecó a favor de Seyo. ·Caso nº 42: Donación e hipoteca de un fundo (caso guía) «Lucio Ticio donó un fundo a Mevia. § 265.DERECHO PRIVADO ROMANO efectos. 31 dig. es decir. la donación se transforma de causa de adquisición en un negocio típico que asume la estructura jurídica del contrato que implica la transferencia de la propiedad. Sí podría hacerlo antes de la entrega y por ello grava al fundo con una hipoteca que Mevia debía respetar. 5. o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi. La última jurisprudencia clásica limita el alcance y efectos de la prohibición. RESPUESTAS Escévola: Conforme a los términos del caso propuesto sí es perfecta. al admitir la llamada confirmación de la donación. antes de que el fundo le fuese entregado. Ésta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfección coincidía con el cumplimiento del acto de la donación.

en caso de que el donatario no cumpla el modo. entrega en público y registro en los archivos públicos. Cuando el modo beneficia a un tercero éste dispone de una actio utilis (CJ. y que tenga su donatario a que tenga su heredero» Marciano. ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto. 54(53). La donación «mortis causa» «Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el donatario. 3. Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales de carácter particular. considerando que en este caso existe una datio ob causam.MANUEL J. la donación modal se configura como un contrato innominado. § 267. 249) exige tres requisitos de forma: acto escrito. D. Puede concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado. 6. 1 pr. antes de que se convirtiese en testamento sería una donación mortis causa. La donación modal Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestación a favor del mismo donante o de un tercero. sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. que pueden concretarse en el elemento común de la publicidad. Vat. La donación se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi. No se exige la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecución de la donación. La mancipatio familiae. 9 inst. Esta donación. esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio procesal. § 266. 39. 283 . Por tanto. tutelado por la general acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis) o con una acción condicticia para conseguir la revocación. Si no se convierte en una obligación que se formaliza mediante una mancipación fiduciaria o una estipulación. 1). El modus no constituye una contraprestación. en un primer tiempo. 8. conocida desde época antigua. era una donación con vistas a una muerte próxima o futura. Sólo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos públicos. en el sentido clásico. En el derecho justinianeo. GARCÍA GARRIDO Constantino (Frag.

.

cónsul 204: Lex Cincia (de donis et muneribus) Leges Si/a et Calpurnia (de legis actio per condictionem) S.C. pontífice Máximo plebeyo 252 242 Fin de la lª guerra púmea Creación del praetor peregrinus 204 201 198 Fin de la 2ª guerra púmea Sextus Aelius Paetus Catus. Flavius publica los formu!arios de las actiones: Ius Flavianum 304: Lex Aquilia de damno Lex Hortensia de plebiscitis Tiberius Coruncanius.TABLAS CRONOLÓGICAS l.c. cónsul Tiberius Gracchus. tribuno de la plebe Manius Manilius Publius Mucius Scaevola .) Año a. ? . eónsul Destrucción de Cartago Publius Mucius Scaevota. PERIODO DEL DERECHO ARCAICO Y PRECLÁSICO (753 a.130 a. Historia Política 753? Fundación de Roma 510? 494? 471 451449 Supuesta expulsión del rex Iª secesión de la plebe 2ª secesión de la plebe Decemviri legibus scribundis 367? Incendio de Roma por los galos Creación del praetor urbanus 269 Pontífices Lex XII Tabularum Plebiscitum Canuleium Leges Liciniae Sextiae Censura de Appius Claudius Caecus 304 287 Leges regiae 339: Leges Publiliae Philonis 326: Lex Poetilia Papiria 339 326 312 Jurisprudencia 445 (?): Leges Valeriae Horatiae 445? 387? Actos Legislativos 3ª secesión de la plebe Acuñación de monedas de plata C. Aelius Paetus Catus: Triperlita: Ius Aelianum M Iunius Brutus 149 146 133 Manius Manilius.C.

A. lulius Caesar Octavianus. Flavius VESPASJANUS Proculeyan os Leges luliae (de maritandis ordinibus.Longinus Nerva (hijo) Caelius Sabinus Pegasus . cónsul Dictadura de Sila Muerte de César 40 39 31 QUINTUS MUCJUS SCAEVOLA Leges Corneliae: (de tribunicia potes tate. deja/sis. LABEO Lex Claudia (de tutela) Masurius Sabinus Nerva (padre) Proculus 46: SC. cónsul Servius Sulpicius Rujus.C.) Año a. cónsul 45 44 Jurisnrudencia 130 (?) Lex Aebutia (dejarmu/is) 130? 123 122 Actos Legislativos SERVIUS SULPICJUS RUFUS 45: Lex Julia municipalis Lex Coloniae Genetivae Juliae 40: Lex Falcidia (de legatis) Alfenus Varus. al 230 d.C.54 54--68 68.DERECHO PRIY ADO ROMANO II.S. de sicariis et veneficis. 14 14-37 37-41 41 . Vitellius T. iudiciaria. Aelia Sentia. Historia Política 95 82-79 66 63 51 Caius Graccus. M S. Neronianum (de legatis) 70: Lex de imperio Vespasiani SC. Galba. Pegasianum 286 C. Macedonianum 73 (?) SC. pretor Cicerón. después lmperator Cesar Augusto Muerte de Augusto TIBERIUS Claudius Nero Caius Caesar (CAL!GULA) Tiberius CLAUDIUS Claudius NERO S. de maiestate) Caius Aquilius Gallus (actio de dolo y stipulatio aquiliana) Caius Aquilius Gallus.C. PERIODO DEL DERECHO CLÁSICO (130 a. Trebellianum 60 (?) SC. tribuno de la plebe Quintus Mucius Scaevota.69 69-79 C. Otho. Pappia Poppaea C Ateius Capito MA. de iniuriis. sumputarla. de iudiciorum privatorum et publicorum. cónsul sujfectus Batalla de Accio A lfenus Varus Sa binianos 27 d. Velleianum 56: SC.C. de magistratibus. de adulteriis).

VERUS (Divi Fraires) MARCUSAUREL!US A. Ju ventianum 117 138 138 161 Jurisprudencia T. Tertulianum se. ANTONINUS PIUS Neratius Priscus Salvius JULIANUS (Edictum Perpetuum) S. GARCÍA GARRIDO Actos Legislativos Iavolenus Priscus U. Antoninus (CARACALLA) 218 222 222 235 MA. Nerva TRAIANUS T. Marcellus Q..JEL Año 79-81 81-96 96-98 98 117 117 138 Historia Política TITVS Flavius Vesp asianus T.C.A. Aelius HADRIANUS T.'-1.\. Cervidius 178: S.A. Aelius HADRIANUS P. C. inter virum et uxorem) 211 217 MA. COMMODUS Lucius SEPTIMIUS SEVERUS Aemilius PAPINIANUS 206: Oratio Antonini (de donat. U. Juventius Ce/sus SC.A. Africanus GAIUS 161 172 172 180 180 192 193 211 MARCUS A URELIUS Antoninus et L. Flavius DOMITIANUS M Cocceius NER VA 1 J. Orfitianus LA. Pomponius S.~l. Antoninus (HELIOGABALUS) M Aurelius SEVERUS ALEXANDER Domitius ULPIANUS lulius PAULUS 212: Constitutio Antoniniana Herennius MODESTINUS 287 .

Escuela de Berito: Cirilo Patricio Donino Demóstenes Eudosio Leoncio Escuela de Alejandría.565) Año Le ges Historia Política lura Escuelas y Maestros del Derecho Paso del Volumen al Codex 235 284 Crisis y Anarquía del Imperio 284 305 DIOCLETIANUS (et Maximianus) Codex Gregorianus Collatio legum Mosaicarum et Romanarum Codex Hermagenianus Hermogenianus Pauli Sententiae 312 313 324 337 330 353 361 363 364 375 379 395 Victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio. Edicto de Milán (libertad de culto cristiano) F. Nueva Roma El Cristianismo. PERIODO DEL DERECHO POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO (230 . C. Antioquía y Cesarea. CONSTANTINUS 1 Constantinopla.DERECHO PRJVADO ROMA O 111. Julianus Valentinianus 1 y Va!ens Fragmenta Vaticana Theodosius 1 Occidente 395 423 423 425 425 455 457 461 Escuela Oficial de Roma Oriente Honorius 395 407 Arcadius Johannes 408 450 Theodosius JI 426: Ley de Ci tas Valentinianus fll Maiorianus 457 474 León 474 491 Zenón 467 472 475 475 Romulus Augustus 476 Caída del imperio de Occidente Novellae post Theod. religión del lmperi o F. Anthemius 475: Codex Eurici 288 León de Narbona . V.

) Novellae justinianeas Epítome de Juliano (124 Nov. Paráfrasis griega de las Instituciones atribuida a Teófilo Codex repetitae praelectionis (Const. Alarici) IUSTINIANUS Codex (Const. GARCÍA GARRJDO Año 489 526 527 565 Historia Política Teodorico JI 491 518 A nas tasius 518 527 Justinus I Le ges 500 (?) Edictum Theodorici 500 (?) Lex Romana Burgundionum 506: Lex Romana Visigothorum (Brev. Cordi nobis) Thalaleo (Notas sobre el Cod. Tanta y Omnem) INSTITUTIONES (const. Imperatoriam Maiestatem) 533 533 538 Escuelas y Maestros del Derecho Escuela de la Galia Triboniano 529 534 Jura Escuela de Berito Escuela de Constantinopla Teófilo Cratino Notas sobre Dig.MANUEL J. Summa) 530 Quinquaginta DECISIONES DIGESTA (Const.) Autenticum (Colección latina 134 Nov.) Colección griega de las novelas (168 Nov. Deo auctore) Pandectae (Const.) 289 .