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RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO
PENAL PERUANO"

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VíCTOR CUBAS VILLANUEVA
YOLANDA D01G DíAZ
ANY SOLEDAD QursPE FARFÁN
(COORDINADORES)

El nuevo
-Proceso Penal
Estudios fundamentales

EL NUEVO PROCESO PENAL. Esrudios fundamentales
Coordinadores:
Víctor Cubas VilJanueva
Yolanda Doig Díaz
Fany Soledad Quispe Farfán
Primera edición,Junio 2005

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HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDENA LA LEY

Cert N. 0 2005-3300

en síntesis. y. pues allí el legislador expresa todo aquello que es el origen y finalidad de la norma. el rol que va a cumplir dentro de la institucionalidad del Estado de Derecho. en especial. de las contenidas en el Título Preliminar. la exposición de motivos de un Código o texto compilado de normas que rigen un sector jurídico. en Lllv{A. aquellas concepciones fundamentales adoptadas por el Legislador y que sin lugar son el punto de partida para el conocimiento e interpretación de las normas contenidas en el texto. .Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano VÍCTOR BURGOS ~IARlÑos·· I. Este artículo ha sido preparado sobre la base de la conlerencia dictada en el XIII Taller sobre Justicia Penal y Derechos Humanos organizado por el CEAS. "resulta in~ludible partir por ubicar en la Exposición de Motivos. INTRODUCCIÓN Una de las más valiosas fuentes de interpretación lo constituye sin lugar a dudas. al referirse el presente estudio sobre los principios que rigen el Nuevo Código Procesal Penal. Aprovecho la oportunidad para testimoniarles mi agradecimiento por la invitación hecha a mi persona para disertan en tan importante evento. octubre del 2004. Y.

t: VfCTOR BURGOS MARlÑOS En tal sentido resulta trascendente para el tema en comento. y.» En esta primera gran declaración se citan a los más importantes principios que asume el Código. en cada estación procesal que se describe. 0 0. orientadas a evitar la congestión procesal y la saturación del sistema de justicia penal ordinario. es decir. etc.. dando un mensaje inadecuado para las actuales exigencias sociales frente a los cada vez más numerosos casos de corrupción de altos funcionarios públicos. Lo que no estamos de acuerdo. es preciso señalar que. provisionalidad y proporcionalidad de la prisión preventiva. el Juez no procede de oficio. ni por hechos distintos de los imputados. concentración. por parte de los operadores penales que goce de aceptación social. el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad. sin emba.ou.. los procesos simplificados desarrollados bajo el principio de consenso . los principios de excepcionalidad. Otro aspecto resaltante lo constituye la afirmación que sostiene que por «razones de una política legislativa. un privilegio que no puede darse un hombre común. de otro lado. . la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso. el Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada.. han determinado que conjuntamente con el proceso común se regulen una gama de vías alternativas que permitan diversificar la especialidad procedimental por razón de las personas y por razón de la materia y. presentes también en la legislación comparada. sin dudas. . Nosotros consideramos que lo ~e en realidad debe importar es la asunción decidida de una política procesal de descarga. sobre todo. es contraria a la necesidad de fortalecer la independencia judicial y consolida procesos con privilegios para quienes ocupan altos cargos. citar por ejemplo que en la Exposición de Motivos se afirma que « . Este. identidad física del juzgador durante el juicio oral. bajo el principio de igualdad. como por ejemplo. es la existencia de especialidades procedimentales por razón de las personas. y la sensación de impunidad que aparentan la distinta especialidad procedimental y los privilegios procesales como el ser solo juzgados por magistrados de la mayor jerarquía judicial... bajo la necesidad del fortalecimiento de las figuras del Juez y del Fiscal.~a. . también se citan los principios que rigen en ellas. o la continuidad del juzgamiento.la estructura del nuevo proceso penal así como sus instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal cuyas grandes líneas rectoras son: separación de funciones de investigación y de juzgamiento. esté legitimada y aceptada socialmente. . la garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y. Esta declaración. es uno de los grandes retos que tiene que afrontar el nuevo modelo procesal. ».

Nos parece que esta concepción ha permitido la inclusión de funciones policiales de carácter preventivo en un Código Procesal. como ya se dijo. esto es lo que genera en realidad la sensación de falta de seguridad ciudadana. aquí tiene sentido la seguridad ciudadana. En conclusión. si realmente se puede afirmar como función preponderante del proceso penal. de otro lado. donde el proceso penal únicamente contribuye a afirmar si existe razón o no para declarar culpable a una persona y aplicarle la ley penal.. los demás efectos de la condena no dependen del proceso sino de las consecuencias jurídicos penales.. a los fiscales. se afirma que « . Es necesario realizar un replanteo de las estrategias político criminales para afrontar los actuales retos de las sociedades modernas frente al crecimiento de la delincuencia violenta y organizada. Efectivamente. la eficiencia del proceso entendida como no impunidad. pues ello es función policial. Es decir. Igualmente. es. éste debe regular el proceso que sirve para perseguir el delito y no para prevenirlo.. por un lado dotar al Estado de las herramientas necesarias para que cumpla con su obligación de llevar adelante un proceso rápido y eficaz. Es más... el Código Procesal Penal que se propone. que la imposición de una sentencia se efectúe con irrestricta observancia de las garantías que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que norman procedimiento penal en un Estado democrático». tencia que redefina el conflicto generado por el delito satisfaciendo las legítimas expectativas de sanción y resarcimiento y. o a los jueces y con el nuevo Código. Sin embargo. El proble ma que plantea esta última e importante declaración. la seguridad_ ciudadana no depende únicamente del proceso penal.•l uU PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. constituye un instrumento normativo cuyo fin último es lograr el equilibrio de dos valores trascendentes: seguridad ciudadana y garantía. que conlleve a la dación de una sen . pues sería seguir en un círculo vicioso. creemos que resulta altamente riesgoso conferir como finalidad del proceso penal la obtención de la seguridad ciudadana. como expresión de no impunidad. no es suficiente para alcamar la seguridad ciudadana. . por un 1 - . y no cargar toda la responsabilidad al proceso penal. del funcionamiento de todo el sistema penal. al menos como función trasc~ndente. ello no tiene que ver con los fines del proceso penal. tanto el operador penal y la sociedad deben comprender y asumir. delincuentes salen en libertad para continuar cometiendo delitos. pues a pesar de la condena.. sea por la lenidad de las penas o de su ejecución. pero como se verá. y que. . U 45 La Exposición de Motivos concluye afirmando la línea ideológica que el legislador ha impreso en el Código. sino más bien. cuando en realidad. el garantiz:ir la seguridad ciudadana. " • r lH.

pueden protegerse a través de las acciones de garantía. Los «derechos fundamentales procesales» son aquellos derechos . Nuevo Derecho Constitucional Comparado. LoPEZ GARRJDO. 162 y ss. . por ejemplo: el principio de igualdad procesal. Pág. Las Cuatro Generaciones de Derechos Humanos son: Primera Generación.. también pueden oponerse dentro de un proceso penal a través del irrestricto derecho de defensa.' Ü'J . Por «derechos fundamentales» debe entenderse a aquellos derechos pt'tblicos subjetivos consagrados en la Constitución a favor de la persona humana. Edil Tirant lo blanch.. Diego y Otros. Si la afectación es ilegal o arbitraria. ' )7 V L. Por ser derechos que operan frente al Estado. «garantías institucionales». y el abandono de la garantía como identidad de la norma procesal.. los derechos de la sociedad tecnológica 1• En un proceso penal generalmente se afectan los derechos de la primera generación (libertad. «princ!pios procesales». «derer· 1--os humanos». etc. a la defensa. los de la segunda generación (inhabilitación para desempeñar cargos públicos. la igualdad. Estos derechos fundamentales son el pilar de un Estado de Derecho. Cuarta Generación. que sólo pueden verse limitados por exigencia de otros derechos fundamentales. II.. la continuación de los fines represores del modelo inquisitivo. Los «derechos humanos» son los derechos fundamentales reconocidos y protegidos a nivel internacional. Tercera Generación. la libertad. los derechos de solidaridad humana. y en menor medida.. VfCTOR BURGOS MARIÑOS 46 que ello implica necesariamente la policialización del proceso penal. 2000. etc. la dignidad. y también a nivel Constitucional.. Segunda Generación. los derechos económicos y sociales. 1 l. «derechos fundamentales procesales». Valencia. entre otros. CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL EN UN ESTADO DE DERECHO Es muy frecuente que en los textos se empleen conceptos como «derechos fundamentales». el principio de contradicción. «libertades p~tblicas» . propiedad). los derechos de libertad.. y. 1e tienen aplicación directa o indirecta en el proceso. derechos políticos). por ejemplo. para referirse por lo general a lo mismo: las garantías procesales penales constitucionales..

garantías institucionales o principios procesales. « . . Y. En el mismo sentido. garantías institucionales y li- 2. agrega que « . Alternativas. Las libertades. Edit. Segunda Edición.nizaciones o instituciones puedan cumplir con sus funciones propias. Como afirma GóMEZ CotOMER. el derecho a la libertad. aunque considerados desde un punto de vista distinto. para su mejor actuación y desenvolvimiento».. a su vez. Arsenio. incluyen también a los principios procesales. y su esencia es fundamentalmente política . un deslinde terminológico. de los grupos sociales. E incluso. Las «garantías institucionales» son aquellas que la Constitución consagra para que ciertas orga. ». el profesor ARSENIO 0Ré2 sostiene que «Conviene. para evitar algunas confusiones e imprecisiones.. . la independencia del Poder Judicial. pudiendo coincidir o no con un «derecho fundamental procesal». Pág.. frente a injerencias externas. es el caso de la autonomía de las Universidades.. antes de proseguir. e incluso del aparato estatal. obliga al Est_ado a proveer de defensa de oficio. 1999. 57.. libertades públicas. Lima..los derechos fundamentales (que siempre son derechos humanos también) pueden ser. la irrenunciabilidad a la defensa. 56. pero que han sido positivizados en la Constitución (a excepción de los derechos sociales).los derechos fundamentales procesales.PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. Las garantías. en el ámbito del proceso penal. que se dan con cierta frecuencia. . Las «libertades públicas» son un concepto parecido a derechos fundamentales.. son el amparo que establece la Constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual.. Manual de Derecho Procesal Penal. ÜRÉ GUARDIA. Por ejemplo. Por ejemplo el principio de imparcialidad de los jueces.. cuando no contradicciones. 47 Los «principios procesales» son aquellas máximas que configuran las características esenciales de un proceso. o el de igualdad procesal. abarcan un campo más amplio que el de los derechos.. En primer lugar derechos ?On las facultades que asisten al individuo para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se establece y reconoce en su favor en el ordenamiento jurídico vigente. y de hecho son al mismo tiempo. en segundo término. entendidos en sentido amplio. Por ejemplo.

de que el Estado peruano al igual que la Sociedad.. deben ser respetados en el decurso de un proceso penal. a través del carácter de norma fundamental. La necesidad de que el Estado Democrático vele por el respeto y protección de los derechos fundamentales. los límites del ejercicio del poder estatal.Pág. para referirnos al cúmulo de principios.. Al comentar el Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal. reconocidas por la Constitución (extensivamente por los Tratados reconocidos por nuestro País). 58 y SS. Así. un diseño constitucional del proceso penal. el Estado al ejercer su función penal. Aquí reside la razón por la que nosotros adoptamos el término de «garantías constitucionales del proceso penal>>. derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Constitución'. Juan-Luis. . Aquí también se deberán incluir los llamados <<principios implícitos».48 VfCTOR BURGOS MARIÑOS bertades públicas reconocidos por la Constitución . y que a su vez. Vfencia. cuando sólo reflejan el techo ideológico). a las normas que regulan la función penal del Estado. obliga a que se defina en la Constih1ción. a tenor del art. las reglas mínimas de un d~bido proceso penal. resultan siendo de obligatoria observancia para el proceso penal peruano. no puede desconocer tales derechos. 1° de nuestra Constitución. que dota al Ordenamiento. que se desprenden de la dignidad de la persona humano y del Estado de Derecho. 4. Y esto por la sencilla razón. de unidad y coherencia.. El proceso penal español. tienen el deber de proteger los derechos fundamentales. libertades públicas o garantías institucionales. sea derecho fundamental procesal. Y como quiera que en el proceso penal. se encuentran garantizados por ella misma. bajo sanción de que el proceso penal sea declarado nulo. esta necesidad es más imperiosa. GOMEZ CoLOMER. sino sólo a las que resultan constituyendo las garantías más importantes para la persona humana rujeta a la persecución penal (en lo que in- 3. Tirant lo blanch. Edit. la tendencia es a fijar en la Constitución.. con valor jurídico normativo o sin poseer propiamente este valor (Vg. y en especial. o como lo afirma ALBERTO BINDER. derecho humano. 1997.» 3 De lo expuesto podemos deducir que. y por tanto. en ella se han consagrado varias disposiciones que. y que tienen aplicación en el proceso penal. la Constitución Política del Estado de 1993 posee una particular concepción de lo que debe ser la administración de justicia penal en nuestro país. no nos vamos a referir a todas estas «vinculaciones constitucionales».

. también. Por ello resulta más trascendente afirmar la supremacía de la norma constitucional. y con ello entender que «es función del Estado la aplicación de la Ley penal mediante un juicio previo. que por esa razón. se rigen por la Constitución y la Ley (principio de reserva). Toda norma de menor jerarquía sólo tendrá eficacia organizativa y administrativa». frente a un vacío normativo o frente a la existencia de una norma contraria al modelo. defensa y jurisdicción penal. presenta un doble aspecto que ha y que tener en cuenta: En primer lugar. es el resultado de la tendencia al desarrollo y perfeccionamiento de la protección de los derechos individuales la que ha conducido a que. tal prescripción es incompleta para un sistema de garantías.las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cual· quier otra disposición de este Código. III. pues omite extender la prevalencia normativa a las leyes procesales especiales que se dicten en el futuro. Esta metodología garantiza que las normas penales y procesales penales se interpreten y apliquen. en muchos . conforme y desde la constitución. y serán utilizadas como fundamento de interpretación». y mejor hubi~ra sido hablar de la supremacía de las normas constitucionales. De tal manera que. Por ello. Principio de Supremacía Normativa . y. lo que es contrario a la Constitución vigente.1. .PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. El Artículo X del Título Preliminar del Código Promulgado establece que « . Efectivamente... y así poder garantizar la coherencia de la norma procesal. el valor difectamente normativo de la Constitución. sino que. . y no generar problemas como son los casos del proceso penal sumario y el rol investigador del Juez Penal. en el proceso de realización de las leyes sustantivas. Sin embargo... se apliquen las normas constitucionales rectoras del proceso penal.. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL 3. la Constitución no sólo resulta de obligatoria obser· vancia al momento de crear las normas penales. ».Todos los actos de acusación. ~t9 cluimos a las disposiciones tendientes a regular y limitar las funciones persecutoria y jurisdiccional). su naturaleza vinculante. toda vez que es esta perspectiva la más nece· sitada de efectiva concreción y en la que se verifican el mayor número de inconstitucionalidades de nuestro sistema procesal. con arreglo a las garantías previstas en la Constitución y en los Tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú .

principios o garantías con naturaleza procesal penal (expresa o tácita) no pueden ser tomadas como meras cláusulas programáticas. psíquica o física). dicha prohibición va a venir impuesta por la aplicación del art. se dote de eficacia directa e inmediata a su reconocimiento en normas de índole constitucional5• Ha señalado DE Orro que la eficacia directa significa -al menos en su fórmula pura. si la Constitución tiene eficacia directa no será norma sobre normas.L 50 VfCTOR BURGOS MARIÑOS supuestos. . de nuestra Constitución. una norma que haga referencia explícita a la prohibición de valorar la prueba ilegítimamente obtenida. págs. Op. no será sólo fuente sobre la producción.España: 1992. h. dado que la Constitución es norma superior. 0 . sino norma aplicable. la exigencia de que el contenido que se le atribuye a la norma legal -vía interpretación. consti~uyen Derec~o procesal penal. op. para configurar de un modo u otro tma situación jurídica. sino que poseen «eficacia directa»..·J·. En segundo lugar. no se puede negar que. Joan. por ejemplo. es decir. así las normas de carácter ordinario nada digan al respecto 7• Es en este último sentido que. y en tal virtud. LOPEZ GUERRA. Pico I JuNOY. habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o.. 2. DE Orro PARDO. págs.España: Jesús María Bosch.. Madrid . en los casos que los elementos probatorios estén constituidos por declaraciones que se hayan conseguido con el uso de violencia (moral. 22 y SS. Las garantías constitucionales del proceso. deben ser aplicadas en la práctica judicial. 3. cit págs. cit. 1997. pág. habrá de examinar con ella todas las leyes cualesquiera con sus normas para comprobar si son conformes con la norma constitucional. En otras palabras. habrán de tomar la norma constitucional como premisa de su decisión. «Ne bis in idem procesal». 8 y ss. ni s.. ~. . la interpretación conforme a la Constitución. "'. habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. en Cuadernos de Dereclro Judicial. a pesar de no existir en la legislación procesal penal vigente aún. con las siguientes consecuencias: l. en general.que los jueces. igual que cualquier otra norma.. l. 2 inc. 24 y ss. 13. las prescripciones constitucionales que consagran derechos. 7.no debe contravenir el espíritu de la norma fundamental. Tomás. 24. sino también fuente del derecho sin más 6• En este contexto. 6. En este sentido. L.. y en general todos los llamados a aplicar el Derecho. Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia. Barcelona .' incluso. . V1vES ANTON.

200. puestos bajo su conocimiento y decisión9• La eficacia del control difuso de la constitucionalidad se encuentra circunscripta a las partes que han intervenido en el conflicto jurídico resuelto por el funcionario jurisdiccional. en razón de que se quiere significar que el control no se concentra en un solo órgano jurisdiccional. según los demás criterios. segundo ·párrafo de la Constitución. 9... pág.RO.J. en Revisfa de Derecho y Ciencia Política Vals.. que tienen el poder implícito de desaplicar o inaplicar las leyes que consideren inconstitucionales en los casos concretos. dando lugar al ejercicio del control difuso de la ley. no debe traspasar los límites que resultan del posible sentido literal y de la conexión de significado de la ley. M. por el contrario. Lima . K. la ley puede ser interpretada restrictivamente «conforme a la Constitución»ª. El primero. 338. que nos interesa. 1997-1998. 8. PELA vo SAMANAMUD. 138. Teoría . si el legislador había intentado un efecto más amplio de lo que es permitido según la Constitución. siempre debe tener preferencia la que~ mejor concuerde con la Constitución. entre varias interpretaciones posibles. -ANZOLA. op cit. «Control constitucional de las leyes>•. M. ésta debe servir de condicionamiento y guía teleológica-valorativa de la labor hermenéutica. Teoría . 367.. -ANZOLA. 250. CABALLERO.j ü32 PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. y se ejerce cuando «en todo proceso. Cfr. En el caso que ninguna de las posibles interpretaciones pueda adecuarse a los condicionamientos y exigencias de la Ley Fundamental la norma resultará inaplicable. pág. Sin embargo. pág. LoPEZ GUERRA. es necesario advertir que. . 54 (Nº 2) y 55 (Nºl). si la interpretación conforme a la Constitución quiere seguir siendo una interpretación. G. de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. Rubín. LARENZ. Como consecuencia de estas premisas. cit. 364.Perú: Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.. sólo para ese caso concreto. sino únicamente ínter partes 10• 1 1 1 51 Op. no producen efectos erga omnes. Nuestro país recoge dos sistemas de control constitucional: el control difuso y el control concentrado. se encuentra previsto en el art.. No obstante. CABALLE. Esta clase de control se encuentra entregada esencialmente a los funcionarios jwisdiccionales y se le denomina control difuso de la constitucionalidad. pág... . pág. los jueces prefieren la primera». sino que por el contrario corresponde a todas las autoridades judiciales del país. por inconstitucional. L. G. 10. I ¡ l el sentido de sus prescripciones específicas.

existirá un Juez Penal destinado a controlar que los actos de investigación dirigidos por el Fiscal se realicen respetando los derechos fundamentales. mientras que el juez. resulta concordante con el artículo IV que afirma «El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Definición del modelo El artículo I del TP que sostiene en su primer inciso que «La Justicia Penal ..52 VfCTOR BURGOS MARlÑOS IV. Asume la conducción de la investigación desde su inicio». será el encargado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda. el juicio constituye la etapa fundamental e ineludible para la aplicación del derecho penal. es la garantía de que nadie puede ser penado sin juicio. público y contradictorio... que existe un derecho . De esta manera queda claro que el modelo procesal se ba·sa en una clara repartición de funciones penales entre el Fiscal y el Juez Penal. y. ya no puede por ello.2. preservando la garantía de imparcialidad. el Fiscal será el funcionario responsable de investigar y probar el delito y la responsabilidad penal. de tal modo que se puede afirmar desde la vertiente de los derechos humanos. Toda persona tiene derecho a un juicio previo. ». El Código establece con claridad que lo más importante del modelo.1. lo que convierte al juicio oral en un derecho de todas las personas.rimer artículo establece que «2. pues de acuerdo a ello. deberá remitir el proceso a otro Juez Pen~l para que lleve a cabo el juzgamiento. como quiera que esta intervención del Juez Penal le permite decidir sobre las medidas coercitivas participando indirectamente con los actos de investigación. desarrollado conforme a las normas de este Código». participar en el juzgamiento. Derecho a un juicio oral público y contradictorio Para el Modelo procesal asumido por el Código como de todo modelo acusatorio.. razón por lo que cuando concluya la audiencia preliminar. 4. Durante la investigación. se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes . con imparcialidad. por eso el Título Preliminar del Código Procesal en su ::. GARANTÍAS QUE REGULAN EL MODELO PROCESAL 4. oral..

PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. afirma que la acti . permite perfectamente la inclusión de supuestos de simplificación procesal como la Terminación Anticipada o Proceso Abreviado y los supuestos de Conformidad. . . los que implican una condena sin juicio oral. nada cuesta esforzarnos para tal propósito. sintetizando todo ello. inmediación. 53 a un juicio oral1 1• Sin embargo. pues como ya se conoce. toda lo sociedad ganaría pues este modelo es el que mejor cautela las libertades individuales y concuerda con el Estado de Derecho. pues la obligatoriedad del juicio para el Estado depende de si la persona ejerce o no su derecho al juicio oral.Juicio Oral se sujetará a las normas de este Código>>... · les de lo contrario. concentración. Creo que el deber que nos corresponde es realmente garantizar el juicio oral público y contradictorio. . de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por 11. El juicio oral concebido en su doble naturaleza.:nto de dictar sentencia las p·racticadas en el acto del juicio oral. terminemos realizando un juicio que en realidad no es adversaria!.. únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el moz. vidad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia.. por ejemplo. no permiten un juicio verdaderamente adversaria!. la declaración del acusado como primer acto de prueba. La persona del imputado es quien decide ir a juicio o a beneficiarse con el acuerdo o la conformidad.. La ventaja de la centralidad del juicio oral ha sido destacado por la unánime doctrina procesal penal. que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad. el orden preclusivo de la intervención de las partes al igual que en el actual modelo mixto inquisitivo.. podría admitirse que como se trata de una norma del ~11tulo Preliminar donde se afirma que el «juicio se sujetará a las normas de este Código». publicidad. igualdad y dualidad de partes. la rigidez de la actuación probatoria. como obligatoriedad del juicio para el Es.tado y como derecho para la persona humana...... pero siempre que el procesado acepte llegar a un acuerdo o acepte llanamente su responsabilidad. lamentablemente. por el contrario. es así que la doctrina jurisprudencia! del Tribunal Constitucional español. la normas previstas para el desarrollo del juicio y la actuación probatoria. y la iniciativa de prueba de oficio por parte del juez del juicio. esto es lo fundamental. debe tener las siguientes características: a) En primer lugar. que. existe el problema de que la norma del TP afirma que el « . La solución para este caso es que el legislador hubiera afirmado que el Juicio Oral se sujetará además a la observancia de las garantías constitucionales.

Dirección fiscal de la investigación penal Lo trascendente de la dirección fiscal de la investigación del delito. particulares y a los grupos de presión. quien es tercero imparcial. conforme se recoge en el artículo V inciso segundo del TP. y pata ello. es que garantiza una sola investigación.J ·. Efectivamente. Nos parece que el juicio oral resultaría más garantizado si se garantiza la independencia interna y externa de los jueces penales. La inamovilidad en el cargo conlleva efectivamente a suprimir la llamada «ratificación»/ de magistrados. Pero no sólo se gana en el juicio una mejor calidad de información para decidir la condena o absolución del acusado. por la garantía de imparcialidad antes citado. lo que constituye un valor que debemos rescatar y potenciar. lo cual va a simplificar enormemente al proceso penal. es entre ambos que se entiende el conflicto penal. pues suprime los reiterados y repetitivos actos de investigación exis- 12. sino la de preparar el juicio. b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la Instrucción no constituyan. ya que una interpretación literal. En ese sentido. Sólo así se garantiza un proceso penal compatible con la Constitución y los Tratados sobre Derechos Humanos. su desempeño con la debida probidad y el respecto al principio del juez natural>> 12 • 4. el Juicio oral se convierte en el escenario donde ingresan la parte acusadora y la parte acusada. más coyuntural que programático. sino tLnicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos. su inamovilidad en el cargo. que ha tenido en nuestro país un significado más político que jurídico. y no con el Juez. la mayor garantía de la imparcialidad de los jueces penales exige además. el derecho al juicio oral se encuentra garantizado además. proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa. pruebas de cargo. influir en la decisión jurisdiccional. La propuesta de eliminar la ratificación es una condición básica para fortalecer la independencia e imparcialidad de los jue· . sino esencialmente se gana en imparcialidad. se prohiba a los funcionarios públicos. podría conducir a que «por ley se designan los jueces» dando lugar a violaciones a la garantía del juez natural. r- J 5~ ~ J~ VÍCTOR BURGOS MARINOS las partes. el mismo que debe ser entendido como «juez predeterminado por la Ley». y por la garantía del juez «determinado por la Ley». en sí mismas. además de lo ya dicho en el marco del modelo acusatorio.3.

La Tercera Disposición Complementaria y Final del CPP señala que c<siguen vigentes las disposiciones legales que consagran requisitos de procedibilidad o imponen autorizaciones o informes previos de órganos públicos para disponer la formalización de la investigación preparatoria». como son los que realizan la Policía. aquellos mecanismos de injerencia otorgados a diversos sectores de la administración pública durante el gobierno de Fujimori -que disfrazados de falsos tecnicismos o requisitos de procedibilidad-. sancionado con la destitución. tanto su prestigio como su legitimación social y política se encuentran en juego.PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. lo que implica . minaron las facultades de persecución y de jurisdicción otorgados por la Constitución al Ministerio Publico y al Poder Judicial. · Admitimos que un magistrado puede ser separado de su cargo si se le demuestra haber cometido una conducta grave en el ejercicio de su función. mantiene increíblemente. 55 ten tes actualmente.. cuando sostiene que «el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y ces. Esta función deberá ser asumida a plenitud por el Ministerio Público. pues en lugar de reconocer plenamente la titularidad en el ejercicio de la acción penal. El caso más clamoroso es lo que respecta a los delitos tributarios. frente a la obligación impuesta por la Ley Penal Tributaria de remitir el caso probable de delito tributrario a la Sunat. en su artículo IV del TP. el Juez Penal e incluso. Resulta. que entendemos como necesaria. y que no debe confundirse con falta de control. 13. que tales funciones de la Sunat son inconstitucionales. las Salas Penales de Juzgamiento. Esta norma debe ser reformada a mérito de la Ejecutoria Suprema de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 20 de enero del 2004. si lo hubiera sería política. recaída en el Expediente Nº 2613 La Libertad. que aprobó la consulta sobre el ejercicio del control difuso realizado por la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.. abre el camino para declarar la inconstitucionalidad de las demás prescripciones similares existentes en el ámbito de los delitos socioeconómicos. y ésta representa la oportunidad histórica que ha estado esperando para consolidar su identidad y autonomía institucional. y ello ya no es aceptable. Lamentablemente el Código Procesal Penal del 2004 no es consecuente con la necesidad de fortalecer al Ministerio Público. el Fiscal. acertadamente ha señalado. la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. lo cual va a obligar al legislador a reformar el Código Procesal Penal del 2004 en la parte pertinente 13 • Asimismo. No hay ni debe haber otra razón válida para separar al magistrado. por cuanto. importante citar el texto recogido por el Código Procesal Penal promulgado. Como debía de ser. en donde ha sido la Sunat y no el Ministerio Público quien calificaba si había o no delito tributario.

CEJA. ». Duce. f 15..u. y por ello asume la conducción de la investigación desde su inicio. para ello deberá colaborar en forma decisiva para la abolición del sistema inquisitivo vigente aún. la del Ministerio Público como ya se ha señalado. 1-t Habrá que hacer la precisión que lo que la reforma pretende es suprimir la investiga- ción policial autónoma. habrá que interpretar el texto del CPP citado. Efectivamente. además del control «jurídico» de los actos de investigación que realiza la Policía Nacional1 4• El Ministerio Público deberá convertirse en la institución capaz de contribuir a la consolidación del nuevo sistema procesal penal.zdo de los cambios. En segundo término. el nuevo modelo requiere. pues de lo contrario. así como sus problemas de constitucionalidad. desarrollando trabajo en equipos multidisciplinarios. constituyéndose en un puente de comunicación entre el mundo de la actividad policial y el trabajo judicial dinámico. y. la actuación del Ministerio Público es fundamental para el diseño de una política de control de la carga del trabajo que no sólo posibilite a la institución funcionar dentro de parámetros de eficiencia y calidad óptimos..Ley Penal Tributaria. Mauricio en El Ministerio Público en La Reforma Procesal Penal en América Latina: Visión General aceren del est. constituirse en el motor que impulsara el trabajo medular del nuevo sistema. 56 VfCTOR BURGOS MARlÑOS tiene el deber de la carga de la prueba>>. asumir el liderazgo en la promoción y protección de los intereses de las víctimas. y no como una investigación autónoma. Foro virtual 2005 . pues ésta limita Ja capacidad de ejercicio de acción penal por el Ministerio Público restringiendo su ejercicio en los casos en que el Organo Administrador del tributo así lo determine . como una investigación policial que ha sido delegada por el Ministerio Público. sino también al sistema de justicia criminal en su conjunto. por ello. pues sólo debe existir una sola investigación. declara inconstitucional y convalida el ejercicio del control difuso en el caso de los delitos tributarios. Al respecto la Corte Suprema ha afirmado que << ••• resulta innegable la inconstitudonalidad de la disposición contenida en el artículo noveno del Decreto Legislativo ochocientos trece . en fin. coordinando más eficientemente el trabajo policial. se corre el riesgo que la situación actual de la investigación se mantenga. que el ~finisterio Público sea capaz de dinamizar el proceso de investigación del delito dotándolo de mayor flexibilidad.. El Ministerio Público es la institución que dispone de las herramientas idóneas para establecer una política de este tipo y superar así uno de los males endémicos de la justicia criminal en Latinoamérica: la sobrecarga de trabajo de sus distintos operadores 15• bala afectación de la autonomía y competencia del Ministerio Público.

el poder del Ministerio Público para la disposición de la acción irá ampliándose. Para ello. que esta garantía pone en cuestión la errada posición asumida por el Tribunal Constitución en la sentencia sobre legislación antiterrorista de enero del 2003. es la autorización que recibe para disponer de la acción penal. sería contraproducente. no se puede seguir manteniendo el criterio de la «investigación oficial». la institución del querellante adhesivo. en su caso. Frente a las carencias logísticas y humanas que siempre existen en la lucha contra la criminalidad. y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o. en donde incluso. es que el Fiscal debe desplegar toda su concentración y esfuerzo a fin de acopiar la prueba sufi·· ciente que le permita llevar el caso penal a juicio. Derecho de defensa El artículo IX del TP del Código establece que «. a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra. y así el Código Procesal otorgue mayor protección a las víctimas. aún se aprecian rezagos como el de ocultar la imputación al procesado hasta que después que pres~e dedarafión. debe haber una gran apertura a la colaboración de los ciudadanos. de la fc.toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos. sólo así el Fiscal podrá legitimar sus nuevas funciones. es necesario que se reincorpore al texto legal. desde que es citada o detenida por la autoridad». Igualmente sería de mucha utilidad en la idea de fortalecimiento de la dirección de la investigación fiscal. Sin lugar a dudas. La idea que debe inspirar estas nuevas funciones.4. 4. . abonando con ello a la celeridad y la descarga procesal. por un Abogado de Oficio. Sin duda que esta declaración viene a superar todas las restricciones generadas por el actual proceso inquisitivo. dando lugar a un mejor proceso de selección de casos penales. En tanto vayamos superando el paradigma inquisitivo de la obligatoriedad de la persecución penal.. por el contrario se necesita que la socieda~ participe activamente en la investigación del delito. Esto le permitirá obtener una posición privilegiada para promover los acuerdos o la conformidad con el imputado. 57 Otro aspecto importante en la dirección de la investigación fiscal del delito. la apertura que tiene que haber hacia las víctimas y demás ciudadanos que deseen colaborar con la investigación del delito.rma más eficiente y rápida. y en su defecto. y que se notaran ahora con mayor claridad cuando el Minist~rio Público asuma a plenitud la dirección de la investigación del delito.Ju ü33 PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. llevar el caso a juicio y garantizar la condena de los responsables..

que responda así a la gran demanda de asistencia letrada que presenta nuestro sistema de justicia. ni en el Título Preliminar ni en las Disposiciones finales muestra preocupación por el tema. B. podrán ser una interesante alternativa para constituir el . y pondría en cuestión la actual importancia que le da el actual modelo procesal. sin lugar a dudas que ello constituye una exigencia ineludible del modelo acusatorio. J. Personalmente consideramos que en tanto el Mini~terio Público asuma un mayor protagonismo y liderazgo en la perse. . es decir. Siendo eso sí necesario advertir que el l\t!inisterio Público no p·osee un derecho a la defensa. tienen la garantía constitucional de defensa. pues todas las partes del proceso penal. pues el Estado ya no necesitará quien lo defienda en un proceso penal. Como se verá. por todos. en la redacción del artículo IX -confiamos que sólo es un error mecanográfico-. cit. tvlA1ER. Respecto al ejercicio de la defensa en plena igualdad. representando los intereses sociales y de las víctimas. Cfr. será muy dilicil que se de un juicio verdaderamente adversaria!. se le cita en minúsculas. Derecho procesal penal argentino.u '. Esto impediría las presiones o coacciones que generalmente son denunciados durante los actos de investigación de la Policía. la : llamada «defensa judicial del Estado» o el Pool de Procuradores en temas penales existentes. Lamentablemente. Debemos poner atención a que la Defensa de Oficio se institucionalice como un organismo independiente y autónomo. Nlinisterio de la Defensa. defensa en plena igualdad. es mas.J 58 VfCTOR BURGOS MARlÑOS También se reconoce el derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa. y con ello garantizar el ejercicio de la . sino uri conjunto de facultades o armas para cumplir con su función persecutoria 16 • · 16. el Código recoge una perspectiva 1mplia del derecho de defensa. sean imputados o no. pues ello podrá ser asumido plenamente por el Fiscal. a fin de que pueda competir en igualdad de condiciones con un Ministerio Público fortalecido por el Modelo Acusatorio. como lo hace en muchos países. lo que podría traducirse en el derecho a la reserva de la declaración. a ejercer la defensa por si o a través de su Abogado Defensor. pág. al mencionar al Defensor de Oficio. del derecho de solicitar declarar en la oportunidad que el procesado considere estar preparado para ello. 307.: cución del delito. razón por la cual resulta necesario fortalecer la Defensa de Oficio. el Código Procesal. Esta garantía se extiende también al uso en plena igualdad de todos los medios de prueba. J. Lo cierto es que sin una Defensa de Oficio fortalecida. pero mientras se hace referencia al defensor particular en Mayúscula.

PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL . Derecho procesal penal. op cit. incluso. V. E. Es en esta razón que en la doctrina se ha privilegiado la explicación del derecho a la defensa en sede penal. Sin embargo. ~rticulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba. no creemos que formen parte de su contenido el principio efe inmediación y el derecho a un proceso justo y equilibrado. que se haya dictado un auto de apertura de 17. es respecto de la persona perseguida que el derecho constitucional a la defensa presenta su mayor capacidad de rendimiento e importancia. 68. Tenemos así que GrMENO SENDRA 17. podría parecer de primera impresión. se presume inocente. pues si bien los distintos sujetos procesales en un proceso civil se enfrentan entre sí. como sostienen BERNALES. pág. por sí mismos. cit.. derechos fundamentales 19• Antes de ocuparnos de las exigencias constitucionales que se desprenden del derecho de defensa debemos dejar claro que para el funcionamiento de esta garantía no es necesario. no en todos sus casos resultan siendo.. 18. que el derecho fundamental de defensa presenta un desarrollo mucho más rico que el que. e impugnación necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que. es decir. preliminarmente. 656. el imputado se enfrenta al Estado y toda su maquinaria de persecución. de postulación. que se haya instaurado un proceso penal formal. por nuestra parte. V. Como él mismo dice: «el derecho fundamental de defensa se integra con todo un catálogo de derecho también fundamentales de carácter instrumental» 18• Nosotros. 69. en su variante dirigida al imputado. - CORTES DoMINGUEZ. advertimos ya aquí que el contenido del derecho de defensa sobrepasa. 19. . con sus propios medios. G1MENO SENDRA. Ibídem pág. A. V. En la definición del profesor español se puede apreciar. 59 No obstante lo señalado.. siquiera. los derechos que aparecen en la definición de GIMENO y. entiende el derecho de defensa como la garantía fundamental que le asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente. por ejemplo.. por no haber sido condenado. en él mismo - MORENO CATENA. si bien poseen basamento constitucional -por ser exigencias del derecho a la defensa-. 0rAROLA. en el proceso penal. pág.

funciona ya con la mera imputación de la comisión de un ilícito criminal por parte de alguna de las autoridades encargadas de la persecución penal.. así aquella puede tener mejores perspectivas de éxito. como en los momentos que le corresponden al Ministerio Público. el Juez Especializado en lo Penal y las Salas Penales (Superior y Suprema) que intervengan en el caso. Lo fundamental de esta variante del derecho de defensa ha llevado a que se requiera -para salvaguardar su efectividad.. C. dado que el supuesto de conflicto social que ha dado origen a su llamamiento al proceso presenta carácter jurídico. se le vincule con la comisión de un delito.· basta que. pues es el principal interesado en impedir que se demuestre su culpabilidad o lograr demostrar su inocencia.) 60 t:. sin embargo. el derecho de defensa de toda persona nace. un profesional en Derecho que coadyuve a su defensa. 41 VfCTOR BURGOS MARIÑOS instrucción. Ello significa que surge con la mera determinación del imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto.que el Estado asuma la obligación de dotar de un defensor de oficio a los sujetos que no se encuen- 20. pág.ü '. . Como refiere el profesor SAN MARTÍN CASTR020 . op cit. es necesario que su defensa se vea complementado por un sujeto al que se le tiene como conocedor del Derecho. En este sentido. Garantía ésta a la que se conoce como derecho a la defensa técnica. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad») se encuentra en el derecho que tiene el procesado a contar con abogado defensor. El derecho de defensa ampara al imputado desde el momento de la primera presunción (material) policial o administrativa de su participación en el evento criminal hasta la definitiva resolución jurídica del conflicto criminal. 139 inc. Una de las exigencias más saltantes del sentido literal del texto constitucional que consagra el derecho de la defensa (art. El imputado puede realizar de muy buena manera su defensa (material). 70. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención. de uno u otro modo. lo acompaña tanto en sede de investigación preliminar policial. según el texto constitucionat desde que es citada o detenida por la autoridad. 14: «El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. SAN MARTIN CASTRO.

Procesa penal. pág. Consideramos en lo personal. El Derecho de contradicción como expresión cualitativa del Derecho de defensa en un proceso acusatorio adversaria! Conforme señala GIMENO SENDRA 23 este derecho comporta la exigencia de que ambas partes. se convierta en el Sistema de Defensa de Oficio. 95.5. Derecha procesal. lo que se ha venido en llamar «defensa judicial del Estado>•. 61. Víctor . No presenta ninguna petición. acusadora y acusada o imputada. TocoRA. pues el Fiscal cumplirá ese papel. Iidad ajena a los fines del <favor defensionis». 48. . Vicente en él mismo . 23. 21...MORENO CATENA. Valentín. Femando op cit. contradicción o impugnación probatoria21 • Por eso resulta imprescindible para el éxito del Modelo Acusatorio. que tanto necesita el modelo acusatorio y miles de justiciables indigentes. Las grandes masas de desposeídos que se ven involucrados judicialmente ven cerrado el círculo cuando se les asigna un abogado defensor de oficio. y más bien. Valencia . 1993.CORTES DoMINGL'EZ. tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones.. pues su labor se reduce a un rol simbólico. mediante la introducción de los hechos que las fundamenten y su correspondiente práctica de la prueba. No obstante lo trascendental de la obligación que se impone el propio Estado de dotar al imputado carente de recursos económicos de un defensor. Su participación muchas veces se limita a firmar las actas de las diligencias en las que no participa. GrMENO SENDRA.PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. es necesario poner de relieve debidamente que -conforme señala TocoRA· la garantía de la defensa de oficio se ha convertido en una forma. así como-'cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser oído con carácter previo a la imposición de una pena. ya no será necesario que el Estado despliegue importantes esfuerzos presupuestales para defender al Estado en asuntos penales. pág. 22. tre en condiciones de asumir el pago del profesional que se habrá de ocupar de su defensa técnica. Se ha denominado a este supuesto: derecho a contar con un Abogado de Oficio.España: Tirant lo blanch. la instauración de un verdadero sistema de Defensa de Oficio 22 • 4. que en un sistema acusatorio debidai:nente legitimado y eficaz..

149.. Valend . Si bien ha señalado Montero Aroca. 26. pág. sino sólo: aquellas que sean pertinentes y necesarias 27• Sin embargo es necesario dejar constancia que el Tribunal Constitucional español ha llegado a declarar que es preferente en tal caso incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación~.. 188.. F. I. Derecho Jurisdiccional Ill.. en que s1 mayor son los temas probatorios. pág.VÍCTOR BURGOS MARlÑOS 62 Ya en un inicio se debe aclarar que el efectivo ejercicio del derecho a la contradicción requiere de otro derecho que funciona como su substra to 24. el derecho a la igualdad procesal 25 • El que se debe observar tanto en cuanto a las posibilidades procesales de alegaciones como en lo que importa a la actividad probatoria y a los recursos 26• El imputado deberá de hacer valer su derecho de defensa contradiciendo los cargos que se le formulan. 142.. No se le . op cit.Juan. En este mismo plano se ubica el agraviado. 117 y ss. y mejor será la defensa. Esr ARZA LEIBAR. pág. l. . op cit. CHAMORRO BERNAL... 29. F. por todos. op cit. 1997. etal. 28. EowARS. págs. pág. para esto posee.. se trata de un principio autónomo que no depen dede otro (MONTERO AROCA. op cit. también. op cit.España. Tirant lo blanch. 25. Sexta edic1on. Un efectivo ejercicio del derecho a la contradicción impone que al imputado se le pueda otorgar el tiempo necesario para preparar su defensa y la posibilidad que lo haga conjuntamente con su abogado defensor 29 • Es. 27. el aporte cualitativo de la/ defensa se encuentra. 31). Proceso penal. ESPARZA LEIBAR.. sin embargo funciona e íntima relación con el derecho de defensa y sus desarrollos. el órgano encargado de la persecución se encuentra obligado a su admisión y verificación o actuación. quien también tienen el derecho de contradicción. 189. CHAMORRO BERNAL.puede negar ni restringir el acceso a los medios de prueba que le pudieran favorecer. pág. necesario que se provean de las condiciones necesarias para que siempref que al imputado le toque intervenir de alguna manera en el proceso penal.. el derecho a usar todos los medios de prueba de descargo que resulten necesarios para consolidar su defensa. mayor será la contradicción. Es necesario aclarar que este derecho no garantiza que se practiquen¡ todas aquellas pruebas que las partes tengan a bien proponer.j ¡ j l 24. Efectivamente. C.

mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada». haya tenido la posibilidad de consultar previamente con su abogado y recibir las direc·· tivas que este crea más convenientes para su defensa. así como. donde todo el sistema penal apunta a considerar al procesado como culpable.. La garantía de la contradicción encuentra su expresión final en el derecho a la última palabra. entendida como derecho de « . el debate debe de finalizar con el uso de la palabra por parte del procesado o su abogado. PRINCIPIOS APLICABLES AL PROCESO 5. si se trata de un atestado que consta de cientos de páginas seria lesivo de esta garantía que se otorgue sólo un día).las partes más importantes de sus alegaciones. 6. lo que sólo puede ocurrir cuando se le asegura la intervención final. y debe ser tratada como tal. Es decir.3 y especialmente en el momento de rendir sus manifestaciones. Esto lleva a señalar que el tiempo para la preparación de la defensa debe ser uno prudencial y de acuerdo a la complejidad de los puntos sobre los que va a versar ésta (por ejemplo. como es lógico en todo modelo y cultura inquisitiva como en el que nos encontramos actualmente. justamente aplicable al momento actual. que las comunicaciones con su defensor deben gozar de privacidad. Esta garantía se encuentra dirigida a que el imputa<40 pueda contestar y contradecir absolutamente todos los cargos y argumentos que se esgrimen en su contra. V. Principio de presunción de inocencia El Artículo II del TP del Código recoge el Principio de Presunción de inocencia. cerrando el debate. toda persona imputada de delito . En caso no fuera el procesado quien cerrara el debate podría ocurrir que los sujetos encargados de la persecución penal guarden hasta el último hasta después del turno del imputado.. Esta primera declaración se enmarca dentro de los parámetros clásicos de esta importante garantía.. a pesar de existir todo el sistema de garantías a nivel constitucional y supranacional.. es considerada inocente. Esta garantía constitucional a la presunción de inocencia comprende todo ámbito jurisdiccional o administrativo en que pueda atribuirse una . razón por la que resulta importante destacar aquí lo que consideramos una posición más realista..PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL . toda vez que de esa manera no podrían ser contestados por el imputado..1.

En cuanto a la consideración como inocente. por los agentes de los medios de comunicación. ZAFFARONI.VÍCTOR BURGOS MARIÑOS delito a una persona. 31. violadores. A. si quiera.comporta un grave perjuicio para el honor del imputado. cación. de autoridad o particular que pueda importar un trato de culpable del imputado. 146. no es posible desproteger los demás derechos conexos al de la libertad y dignidad personal que se afectan por el hecho de pesar sobre el imputado una acusación de delito. criminales. por sus efectos estigmatizantes. la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio del derecho constitucional a la información. impidiendo que en los : medios de comunicación se diga de la culpabilidad de los procesados más : de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada momento pro- 1 1 ' . lo cual implica todo aquello que pueda importar un trato de culpable: despido de trabajo._::. como.' cias con calificaciones de hampones. seudo informaciones que difunden. · .F..·sino que su efecto más importante lo produce en cuanto exige que la persona que viene siendo procesada penalmente sea tratada30. pág. ladrones. Realmente este principio de inocencia. Ya de inicio se debe advertir que el derecho a la presunción de inocencia no sólo es una garantía que impone la consideración al imputado come inocente.. uno de los sectores más importantes en los que debe actuar esta garantía lo encontramos en la información que se debe proporcionar sobre el estado del imputado en el proceso. Por todos.Perú: A. el auto de apertura de instrucción. si bien tiene su manifestación propia dentro del proceso penal.. s/ año. De ahí que este derecho puede ser invocado para oponerse a todo acto intra o extra proceso. Pues bien. separación.3. op Cl't. Sabido es que el proceso penal por sí mismo -independientemente de su finalización con una sentencia condenatoria o absolutoria. Deslegitimación y dogmátic. sin que en el caso se haya expedido.. Es necesaria. en su costumbre por difundir fotografías y adelantarse a las senten.. Lima . tanto por los sujetos procesales. etcétera31. como una persona de la que aun no se ha comprobado responsabilidad penal alguna.A. etc. entonces. especialmente. 30 • BINDER. publicidad en los medios. muchas veces. en los diversos sectores del ordenamiento jurídico y la vida social. y por tanto no se le puede tratar como culpable.1-jurídico-penal. Eugenio Raúl. uno de los factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo constituyen los medios ele comuni.. pag. En busca de las penas perdidas.

ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una per· sona como culpable o brindar información en tal sentido». a) La actuación probatoria y el principio de inocencia Sin duda que la actuación probatoria tiene por principal objetivo. y si es así. si logran convencer al juez quien tiene la versión más sólida y ~reíble. 199.ida y actuada con las debidas garantías procesales. y dependerá de su habilidad en la presentación de su caso y en la ejecución de su estrategia probatoria. el nuevo Código Procesal señala que para ello se « . mediante la introducción y contradicción de pruebas por las partes. sino que ahora. En el mismo sentido. y así. el acopiar la prueba que pueda sustentar una acusación fiscal y dar pie a la realización del juicio. y sobre la base de la mejor acreditación del relato afirmado por alguna de ellas. 65 cesal de que se trate 32 • Y. que si bien son procesadas. pág. Ya no pesa sobre el Juez.. . HASSEMER. tradicionalmente el principio de presunción de inocencia siempre ha exigido la certeza para destruir el estado de inocencia... las partes buscan acreditar su relato.» ~ En la lógica del proceso adversaria! o de partes. la convicción judicial se forma del contradictorio realizado durante el juicio. por lo que deben ser protegidas. 32.a fin de fijar los límites del derecho a la información. I Fundamentos del Derecho penal. Traduc- ción de la edición alemana. consideramos que esta prescripción debe ir necesariamente acompañada de una legislación complementaria. Winfried. posibilitar un mejor control de este tipo de conductas. requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo. Si bien. Desde esa perspectiva.. penal. y con ello destruir el principio de inocencia. si bien el Código Procesal Penal del 2004 al respecto. 1984.u J ü4B PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. en la que «Hasta antes de la sentencia firme. la jurisprudencia también tiene un importante reto -en especial la constitucional. Barcelona . y de esa manera también se preserva la dignidad y el honor de las personas. aún gozan del status de inocente. constitucionalme11:te. realiza un gran avance al consagrar la prohibición prevista en el inciso segundo del Artículo II del TP.España: Bosch. la actuación probatoria busca crear la convicción judicial de la existencia del delito y la responsabilidad penal. civil o administrativa que prevea algún tipo de consecuencia legal. así lo declarará el Juez en su sentencia. obten. la obligación de la búsqueda de la verdad.

ón como un mecanismo de aseguramiento para la futura pena.66 VfCTOR BURGOSMARIÑOS Esta nueva metodología -que obedece a un sistema adversaria!. la misma que se encuentra fuertemente marcada por la concepción. y esa convicción se puede generar sobre criterios de verosimilitud y suficiencia probatoria. al punto que ya se deja de lado la búsqueda de la verdad por parte del Juez. es decir. la concepción del proceso y las prácticas por las que se expresa.permite reformular conceptos tradicionales como «la verdad» y la «oficialidad». lo que ha generado en la sociedad la idea que la detención debe ser usada desde el inicio del proceso para asegurar el futuro castigo del culpable. y que fenece conjuntamente con los modelos inquisitivos. al servicio de la investigación y la seguridad del proceso. en instrumentos al servicio de la inquisitio. el principio de inocencia es destruido por una declaración de culpabilidad. prácticas y defectos procesales del actual modelo mixto inquisitivo que convierte a la detención judicial (y su duración). a fin de posibilitar un juicio oral realmente adversaria! como ya se ha anotado anteriormente. Ya no es admisible seguir pensando en la búsqueda de la verdad. De ahí que resulta más urgente que el Código reforme centralmente lo referente al desarrollo del juicio oral. sino que se encuentra fuertemente publicitada por el gobierno actual (en los casos de corrupción) y en gran parte de la sociedad por la publicidad sensasionalista que no repara en generar alarma social. cuando el juez dicta la sentencia de condena sobre el convencimiento que le producen las pruebas que han sido contradichas por las partes. tratan a la detenc:. y así superar los condicionamientos culturales impuestos por el modelo inquisitivo. Por ejemplo. generando necesariamente que la actuación probatoria se oriente ahora a proporcionar los elementos probatorios suficientes para formar la convicción del Juez. Pero no sólo en el juicio ad versarial se presenta la superación de la «verdad» y la «certeza». y queda firme. Consiguientemente. pues ese es un paradigma ya superado históricamente. Concepción que se ve incentivada por la práctica policial habitual y efectista de presentar «en . sino también en la conclusión anticipada del proceso penal a través de la realización de acuerdos o por conformidad. Esta concepción no solo subyace en la mayoría de jueces. b) La actividad coercitiva y el principio de inocencia En nuestro país se ha suscitado el problema de la duración máxima de la detención preventiva. y así superar los problemas generados por la búsqueda de la verdad y el principio de oficialidad de la investigación.

Sin embargo. o reclamando a los jueces a convertirse en parte del aparato represor y sumarse a los esfuerzos de los fiscales y policías para castigar a los culpables.Sn. entonces. que derogue las normas procesales vigentes que le imponen a los jueces funciones incompatibles con la de un juez imparcial. o ensalzando la solicitud de detención de procuradores (que son parte procesal). se introdujo un requisito que responde fuertemente a la cultura inquisitiva y que lamentablemente viene marcando la pauta de su aplicación por los jueces penales. este requisito hace operar en la conciencia del Juez el siguiente razonamiento: si la pena a imponer al procesado va a ser mayor de cuatro años. va a ser efectiva e irá a la cárcel y por tanto hay que evitar su fuga». <<si la condena es superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. demandar al legislador penal. sino también conceptual. 67 sociedad» a los detenidos. como la imparcialidad e independencia de los jueces y la presunción de inocencia. de ahí nacen los criterios de prueba suficiente. entonces. es legal ( «obligatorio» cultura inquisitiva) detenerlo. me lleva a sospechar en lo segundo. El problema se agrava cuando se realiza una deficiente o falaz prognósis de pena. existe una errada concepción sobre la detención judicial. donde la falta de una investigación eficiente y la excesiva formalidad y burocratisrno del proceso. a partir de una grave inversión de los principios más básicos de la administración de justicia penal. En segundo lugar.Ublicitaria de corte institucional. En tercer lugar. No cabe duda que en la sociedad peruana y en general. Pero por qué es legal u obligatorio dictar la detenci<. y se confunde con la pena conminada.u 'J G48 PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. Las medidas cautelares deben responder a los fines del proceso. al regularse la detención judicial con el artículo 135. lo que debe ser enfrentado primero por los jueces. . sino también la excesiva y exagerada dilación de los procesos. generan no sólo la acumytlación y sobrecarga procesal. necesidad y temporalidad que rigen la actividad cautelar. la respuesta es por que. tiene que haber una agresiva campaña P. La falta de fundamentación de la pena que se impone en las sentencias condenatorias. a través del abandono progresivo de prácticas que vulneran sistemáticamente dichas garantías y procurando ser imparciales. Pero la idea errada que se tiene sobre la detención judicial no es sólo cultural. Y según la cultura y práctica inquisitiva tenemos que mantener ence- . a fin de generar en la sociedad la importancia de tener jueces imparciales e independientes. tv!e refiero al requisito de la pena probable mayor a cuatro años. Exacto. Efectivamente.. A todo ello agreguemos los problemas y deficiencias del actual procedimiento penal.

y sólo ha sido introducido en la detención.~ez por un mismo hecho. la libre competencia y la protección de los . el Estado regula el funcionamiento del mercado. pues el retardo de los procesos influye fuertemente a la idea de ir prolongando la duración de la detención. Principio de ne bis in ídem El Artículo III del TP del Código regula la Prohibición de la persecuni sancioción penal múltiple. Efectivamente... afirmando que «Nadie podrá ser procesa90. Este principio rige para las sanciones penales y admi.. í tiene directa implicancia con la eficacia del control penal.· nistrativas. 5. .. por ser un requisito realmente extraño a la coerción procesal. permitiendo una reducción de los juicios penales y su mayor celeridad. sino como un mecanismo que pretende ocultar los defectos del sistema para alcanzar sus objetivos ideológicos. Por ejemplo. lo cual es evidentemente inconstitucional. siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Planteamos la necesidad de suprimir el requisito legal de la pena probable superior a los cuatro años.. El derecho penal tiene _preeminencia sobre el derecho administrativo». no olvidemos que el Estado ejerce su ius puniendi a ¡ través de d~ías: el derecho penal (jurisdicción penal) y el derecho ad. . ~nto. la Administración y otros entes de Derecho pú. .· blico imponen sanciones no privativas de libertad por la comisión de hechos ilícitos. ! Esta garantía comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más por un mismo hecho. aun cuando no corresponda al Derecho procesal penal su desarrollo. en el ámbito del derecho económico. J 1 l .__ nado más de ~~..i ministrativo sancionador (autoridad administrativa). así como garantiza que no se vulnere el principio ne bis in ídem. pero no como una necesidad real. .ü 'J 68 VÍCTOR BURGOS MARINOS rrado al acusado hasta sancionarlo. en la jurisdicción penal como en el derecho administrativo sancionador.2. es la falta de un desarrollo sistemático del Derecho Administrativo sancionador. mientras '. Por el primero se ! aplican las penas a los culpables de delito. para legitimar el anticipo de pena que se da en sistemas procesales de corte inquisitivo. previo juicio penal. que en el segundo caso. pues maximiza la j prevención y protección de bienes jurídicos por el derecho administrativo. ~ garantizando así una intervención mínima del derecho penal. Uno de los grandes vacíos de nuestra legislación penal procesal.

Organismo estatal creado mediante Decreto Ley Nº 25868.la aplicación de las normas legales destinadas a proteger: a) el mer~ cado de las prácticas monopólicas que resulten centralistas y restrictivas de la competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios. de lo cual se desprende una triple consecuencia: «a) el necesario c9J). Con ello se permite al Estado ejercitar su ius puniendi a través de dos vías distintas: el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador.PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. así como de las prácticas que generan competencia desleal y de aquéllas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores. del 6 de noviembre de 1992.. . de forma subsidiaría.. Ley de Organización y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI.posteriQr. de modo que ante la colisión entre una actuación de la jurisdicción penal y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera.tol .. El Código al señalar que «el Derecho Penal tiene pre~. . tiene como competencia « . ~ Es problema frecuente que el legislador tipi~~f~ delito acciones u omisiones que s!?'ultáneamente también están previstas y s~s\(~>§µm!hl~s en normas administrativas sancionadoras. La aplicación del «cuadro sancionador por las autoridades administrati vas competentes debe efectuarse necesariamente según un procedimiento previamente establecido en la propia ley o alguna disposición que la desarrolle. y d) otros qu e se le asignen. .a .0..i por la autoridad judicial de los actos adm..ación de los actos de la Administración de imposición· de sanciones a la autoridad judicial». b) los derechos de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones. e) la calidad de los productos.inistra~ivos mediante el oportuno recurso: b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo situaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Jeyes especiales mientras la autoridad 33.».t... La imposición de estas sanciones corresponde como regla general a una autoridad administrativa con mayor o menor grado de autonomía o un ente de Derecho público creado específicamente para vigilar y garantizar la observancia del conjunto de normas que regulan este sector económico. otra norma a la cual se remita o. ha reconocido expresamente «la subor. 69 consumidores. según lo previsto en el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. encargando al INDECOPI 33 la competencia de conocer y sancionar las infracciones previstas en la ley administrativa.mioencia sobre el derecho administrativo».W.

En el ámbito del Derecho procesal penal. la prohibición de sancionar dos veces una misma conducta es una garantía constitucional. das con penas menos graves que las previstas por el Derecho penal. Los principales efectos procesales del ne bis in idem giran en ·torno a los siguientes aspectos: a) en la ider:tid~d de sujetos. Esta distinción es muy útil. el principio ne bis in ídem. y por ültimo. según el cual el Derecho administrativo sancionador se ocuparía de las infracciones de escasa lesividad social. e) en las consecuencias que tiene el contenido de la resolución penal sobre el procedimiento administrativo sancionador. por lo que su violación acarrea la invalidez del se~do er. fáctica y de fundamento entre el objeto del proceso penal y del procedimiento administrativo sancionador. dado que el principio ne bis in ídem únicamente se aplica cuando existe una coincidencia subjetiva. también resulta exigible. Teóricamente. hechos y fundamento entre el objeto del procedimiento administrativo sancionador y del proceso penal. el criterio cuantitativo.mente. sanciona.oceso penal. y e) la necesidad de respetar la cosa juzgada» 3°'. Sin embargo. Veamos. En la actualidad existe un amplio consenso acerca de la imposibilidad de encontrar diferencias q. por ser ilegal.1-ª1.70 VÍCTOR BURGOS MARIÑOS judicial no se haya pronunciado sobre ellos. el Tribunal Constitucional español. ver sentencia STC 77 /1983. como señala el Código. .. los que perfectamente pueden ser resueltos y sancionados por el DAS (Derecho Administrativo Sancionador).i!was entre las infracciones y sanciones penales y administrativas que justifiquen su diversa regulación. 1 35. Hemos conocido de casos por delito de peculado por supuestas apropiaciones de SO soles o malversaciones por similares sumas. el que más bien está reservado para el castigo de las conductas más graves para la convivencia social. pa- 34. como presupuesto del non bis in idem. en legislaciones sobrecriminalizadoras como la nuestra. b) en los efectos que la referida prohibición despliega cuando existe un proceso penal y tu1 procedimiento administrativo sancionador en curso que parecen tener el mismo objeto procesal. sin embargo. Al respecto. cuando un 1mismo hecho es sancionado administrativa y jurisdiccional. el principio ne bis in idem impide imponer una doble sanción si además concurre la identidad de sujetos y de fundamento. se pierde35 • ~ Cuando un mismo hecho es constitutivo de una infracción administrativa y de otra penal simultáneamente..

En la misma línea.__. a) Identidad de hechos Desde el punto de vista de la identidad de los hechos. En este caso. Por otra parte.PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL..._penal sólo ¡2er~9nas físicas. puede también darse el supuesto de que un sujeto haya realizado varios actos. lo son las persa- . sin esperar al resultado del proceso penal.:_der el procedimiento-a4ministrativo hasta la finalización del penal y' comprobar entonces si. cabe preguntarse si el principio ne bis in idem impide a la Administración iniciar o continuar un procedimiento administrativo ·sancionador que tenga por objeto dichas consecuencias accesorias . que tener en cuenta que los sujetos a quienes se les puede imputar la conducta ilícita. el procedimiento administrativo podría continuar para sancionar los otros actos ilícitos. pues de ser esto último. mientras que para el derecho administrativo sancionador. prevalecerá el proceso penal y el proceso administrativo . En tal caso. Únicamente cuando se trate de hechos escasamente relacionados entre si. aunque deberá examinarse. se sanciona administrativamente. ·de forma más amplia. avocarse a causas ~endientes en el Poder Judicial. . a la vista de la sentencia. 71 rece conveniente comparar los elementos que integran ambos objetos para determinar su ámbito de aplicación y las excepciones al referido principio. En nuestro ordenamiento. y descartar la figura de que las infracciones administrativas sean medios para la consumación del delito. ___ b) Identidad de sujetos Hay. en numerosas ocasiones el Derecho penal tipifica como delito sólo los aspectos más relevan tes de una conducta que. En tales casos.. pueden adicionarse otras sanciones concurrentes.o conductas colaterales. en cada caso concreto. el principio constitucional de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. que todos ellos sean constitutivos de infracción administrativa y sólo uno integre' el supuesto de hecho de la norma penal. lo más conveniente es suspe1. deberá suspenderse. podría admitirse que se inicie y concluya el procedimiento administrativo sancionador. prohibe a toda autoridad diferente. . pueden ser para el dere~hg.. la relación que existe entre todos ellos. algunas normas administrativas prevén expresamente la posibilidad de imponer una sanción administrativa por hechos colaterales o relacionados con el objeto procesal penal.

. son consecuencias jurídico penales. en el ámbito de la libre competencia. Tales como la clausura de locales. no será posible aplicar ambas sanciones al n\ismo hecho. modificado por Ley 26004. e) Identidad del bien jurídico protegido. 242 y 243 CP (pena de prisión y multa) son aplicables únicamente a las personas físicas responsables de los respectivos delitos. ». la disolución de la sociedad o la suspensión de sus actividades pueden dictarse desde el proceso penal. mientras que las sanciones previstas en el art. De esta forma. Por ejemplo.s. 23 del D. la imposición de penas a las personas físicas en un proceso penal no debe impedir la iniciación o continuación de un procediimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a las personas ju~í~jfas responsables de los mismos hechos. las penas previstas en los arts. En tales casos. sentido estricto no se trate de penas impuestas a personas jurídicas. si el órgano judicial decide imponer alguna de estas consecueD..enumera en su art.. lás . 105 un conjunto de consecuencias penales (llamadas «accesorias») aplicables directamente a las empresas. los . Si este bien jurídico es coincidente. nuestro Código Penal -aunque no reconoce expresamente la responsabilidad de las personas jurídicas.ñ. salvo cuando existen relaciones de s1Jjeción especial. por lo tanto. multas . como es sabido. procesa~ y sancionar el mismo hecho. En el ámbito del Derecho penal económico es poco frecuente sancionar administrativa y penalmente uña m1smaéonducta para proteger bienes jurídicos distintos.72 VÍCTOR BURGOS MARIÑOS nas físicas y también las personas jurídicas. La excepción a esta regla se da cuando la infracción administrativa tiene una finalidad distinta. porqu~ protege un bi~n jurídico diferente al tutelado por la norma penal.accesorias. Sin embargo. aunque en U. Fuera de estos casos.. 239. 701. siempre que se de la triple identidad.gas.tración. por hechos que generalmente se refieren a delitos d~ naturaleza socioeconómica.. La tercera condición para aplicar el ne bis in ídem es la identidad causal o de fundamento entre la sanción administrativa y la penal. el medio ambiente.Leg. debe entenderse que con ello se impediría a la Admini.. si en el proceso penal consideramos vigente aún el antiguo aforismo societas delinquere non potest 1en toda su extensión. prevé que «La Comisión Nacional de Libre Competencia podrá imponer a las personas natu~es a jurídicas . la misma que se determina de acuerdo al bien jurídico protegido por una u otra norma. 241.normas penales tienden a proteger los mismos intereses (el crédito. los tribu~tos. 240.

A pesar de lo dicho anteriormente. Esta jurisprudencia se remonta a la STC2/1981. entre las cuales se entienden incluidos los supuestos de licencias y au~orizaciones.PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL . Las relaciones. etc-. guarden relación con la supremacía especial que dimana del ejercicio de una función pública o de la prestación de un servicio. los mismos hechos pueden dar lugar a una sanción disciplinaria que se concrete en la clausura del establecimiento cuya apertura se había autorizado por la Administración. de sujeción especial son aquellas que se producen entre la propia Administración y los administrados que se sitúan en una posidáo rnás yinculadJ a su orgªnjzación que el resto de los ciudadanos. es pertinent~ señalar que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que el principio ne bis in ídem impide la doble sanción penal y administrativa cuandp exista identidad de sujetos. pero señala a continuación que la misma jurisprudencia admite la duplicidad de sanciones cuando el sujeto y los hechos al mismo imputado. el TC y el TS admiten una dualidad de sanciones siempre que el bien jurídico protegid~ por la norma administrativa se distinto al tutelado por la norma penal. que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestaq sancionadora de la Administración..). Así.a reproducir el supuesto de hecho de la norma administrativa. después de haber condenado a un sujeto en un proceso penal por la comisión de un delito. de 30 de enero. 37. o cuando entre la Administración y el sujeto sancionado existe una relación de supremacía especial36 • Asimismo. etc. en la cual declaró el TC la vigencia del non bis in ídem en el ámbito sancionador salvo cuando existiese una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario. por trabajar para ella. se admite la compatibilidad de sanciones administrativas y penales frente a una misma conducta cuando los sujetos se hallan vinculados con la Administración a través de relaciones que pertenecen a lo que una doctrina reciente denomina el círculo interior del Estado. servicio público. hechos y fundamentos.. por prestar un servicio en su nombre. 73 consumidores. e incluso se critica por la doctrina que la norma penal no añada a veces un mayor reproche y se limite. e incluso por estar interno en alguno de sus centros penitenciarios. La STS de 21 de noviembre de 1990 justifica esta duplicidad de sanciones del siguiente modo: . sin entender por ello vulnerado el principio non bis in idemJ7• 36. concesionario. por realizarle obras encargadas. Cuando existe una~1ad6n de sµJeción es12ecial entre la Administración y el infractor. y la sanción prevista por aquélla sea proporcionada. por ostentar en algunas materias su representación.

noce el segundo sentido que aquí le asignamos al ne bis in indem (de inadmisibilidad : de persecuciones _paralelas. Derecho procesal penal.. como consecuencia de la conducta ilegal de éste. no supone otra cosa que una actuación doméstica o interna. puesto que con la rescisión de un acto administrativo anterior (el 1¡ otorgamiento de la autorización administrativa) se pretende evitar. que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes39 • . no obstante consigna en diversos momentos el sentido del ne bis in ídem como «derecho constitucional a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito». Manual de Derecho proce. lo que a i nuestro entender es incorrecto. ha _existidg_cesoJudóniinal firme. Tomo 1. BlNDER.µción subsiguiente. puesto que la Administración deja sin efecto un acto favorable al sancionado. págs. el contenido de esta garantía ha demostrado poseer mayor amelitud.~ sal penal. Lima .74 VÍCTOR BURGOS MARIÑOS Como señala GARBERI LLOBREGAT numerosos procesos penales finalizan por auto de sobreseimiento libre o provisional.. Vid. manifestándose así.. existiendo pues una relación de naturaleza especial o peculiar entre la AdministrJ. 375. ante todo que el:¡ acto pueda continuar causando un perjuicio. págs. 41 y ss. derecho procesal penal. u otras frases equivalentes. pág. cit. Introducción al: MAIER. 1989. 241 y ss. 1 público. frente a la actividad represiva del orden penal. C. Julio B. mantiene la denominación de cosa juzgada.tesolución i final fleme). · . pues. ) 1 38. Arsenio. b] Buenos Aires r: Argentina: Hammurabi. «el imputado no puede ser sometido a un doble riesgo real». A. 163. op cit. pues no sólo comporta la prohibición de una persec. también usa la denominación «cosa juzgada» como sinónimo de la garantía en comento.. J. [vol. 61 y ss. pág. Florencia. una finalidad protectora del orden 1 administrativo. tendente a privar al recurrente de la situación jurídico administrativo de ventaja que se le había otorgado. Vid: ORE GUARDIA. César San Martín. la privación de la licencia o autorización conc~dida ¡ y de la cual se ha abusado. equiparándosele al principio de la cosa iuzgada 38. toda vez que la Administración padece perturbación en el servicio ·.ber cosa juzgada c:1~~~0 to_gªy_ía no r. aunque dictadas antes del período probatorio. 1 39. es decir. sin embargo..1 ción autorizante y el autorizado. _n~ pueda ~~. entendido en su sentido amplio de acción administrativa (. y ambas resoluciones. y no pone en ningún momento de relieve el segundo sentido con que aquí entendemos al ne bis in idem. SAN MARTtN CASTRO. sobre la base de dicho acto otorgado para otros fines. Así. sino que también se encuentra referido a la prohibición de una persec. cuando la · imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento final por parte del órgano jurisdiccional correspondiente. contienen una constatación de hechos que debe tenerse en cuenta por la autoridad administrativa. pág.. pero.ución paralela. cit. ~ En contra del entendimiento que tradicionalmente se le ha dado al ne bis in ídem. casos en los que toqavía no ha recaído YOil. Segunda edición. 1996. Derecho procesal penal argentino. es decir. MIXAN MAss. Oré Guardia reco-.Perú: Alternativas.

u·.J C56
PRfNCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDlGO PROCESAL...

75

En consecuencia, el principio ne bis in. ídem se configura como un derecho fundamental de la persona humana frente a la decisión de un poder
público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción,
como consecuencia del anterior ejercicio del ius pimiendi del Estado. Por
ello, la garantía del ne bis in idenz no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre el derecho administrativo y el derecho penal, sino que la preferencia de la jurisdicción penal
sobre la potestad administrativa sancionadora debe ser entendida como
una garantía del ciudadano.
Lamentablemente, una de las formas por las cuales se viene limitando
esta garantía en nuestro país, es la dependencia y subordinación de la jurisdicción penal a la autori~istrativa, bajo el falso argumento de la
«especial.idad» o «tecnicidad». La mayoría de normas,~nistrativas que
regulan aspectos vinculados al derecho económico, contienen una suerte de
condiciones previas o «requisitos de procedibilidad», que impiden la instauración de la jllrisdicción penal, hasta que la autoridad administrativa
decida lo conveniente. Esto posibilita, que un hecho que <<merece» la tutela
jurisdiccional, pueda ser excluido por la decisión inapelable de la autoridad
administrativa. O la inversa, un hecho que no sea delito, sea denunciado
por la autoridad administrativa como tal. No olvidemos, que en la década
pasada, el gobierno de tumo sometió política y jurídicamente al Poder Judicial, y uno de los instrumentos fue la instauración de una grotesca dependencia del órgano jurisdiccional penal a la decisión de la autoridad administrativa, por hechos que en si. mismos son constitutivos de delito. Una de
las más graves afectaciones a la garantía de lo jurisdiccional, está dada por
la Ley Penal Tributaria 40, la misma que en su art. 9° establece que «la autoridad policial, el Ministerio Público o el Poder Judicial cuando presuma la

40. Ver Ejecutoria Suprema de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
fecha 20 de enero del 2004, recaída en el Expediente Nº 2613 La Libertad, ha aprobado
la consulta sobre el ejercicio del control difuso realizado por la Cuarta Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, frente a la obligación impuesta por la
Ley Penal Tributaria de remitir el caso probable de delito tributrario a la Sunat. Esta
competencia que tenía la Sunat, no sólo afectaba la autonomía y competencia del
Ministerio Público, sino fundamentalmente también, la supremacía de la jurisdic ..
ción penal sobre la administración, lo que impedía que el Juez natural asuma
competencia para tutelar bienes jurídicos trascedentes, a pesar de que era evicf ente su
vulneración, como por ejemplo en los diversos casos de contaminación medioambiental.

VÍCTOR BURGOS MARIÑOS

76

comisión de delito tributario, informará al Órgano Administrador del Tributo, ... debiendo remitir los antecedentes ... », para que éste investigue y
decida si denuncia o no el delito tributario (arts. 7 y B de la Ley Tributaria
D.Leg. 813).

5.3. Aplicación de la Ley Procesal Penal:
El Artículo VII del TP del Código Procesal recoge lo referente a la
vigencia e interpretación de la Ley Procesal Penal, señalando como regla el
«principio de la aplicación inmediata», por el cual deberá aplicarse la ley
procesal· vigente al momento del acto procesal, lo que implica que podrá
aplicarse incluso al proceso en trámite.
Pero esta regla no se aplicará y seguirá aplicándose la ley procesal
anterior «los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales
con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado». Igualmente se garantiza la aplicación retroactiva de la norma procesal, siempre que
ésta esté referida a derechos individuales, pudiendo aplicarse incluso para
actos procesales ya concluidos si fuera posible.
De esta manera el Código se afilia a la doctrina dominante que admite
la aplicación de la Ley más favorable al imputado, con lo que se fija criterio,
y se aparta de interpretaciones que ha realizado el Tribunal Constitucional
al respecto, y que sólo tienen sentido en el contexto coyuntural y político
de la persecución de los actos de corrupción d.el régimen de Fujimori. Recordemos, que con la Ley 27379, se dio aplicación retroactiva a las medidas
preliminares y ello motivó un breve debate, aplacado por el slogan de la
«lucha anticorrupción», y en donde el profesor CÉSAR 5~'1 MARTL"'l, sostuvo
que ello no era una aplicación retroactiva de las facultades contenidas en la
Ley 27379 41 , puesto que dicha norma no es « ... sancionadora de carácter
sustantivo», y citando a VINCENZO MANZINr'2 señaló que «la ley procesal no
contempla los delitos, esto es, no dispone acerca de ellos: es natural por
tanto, que las incriminaciones establecidas por la ley penal material, no
puedan considerarse objeto de disposición pase da o presente de la ley pro-

41.

César, «Las medidas limitativas de derechos en la investigación
preliminar del delito», En Gaceta jilrídica. Pág. 23.

SAN tviARTIN CASTRO,

42. El profesor Julio :MAIER considera que las críticas y opiniones de MANZIN1, representan

una reacción del fascismo. Vease

~fAIER,

Julio, Op.cit. T.lb. pág. 253 y ss.

PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL...

77

cesal». Sin embargo, más adelante sostuvo que si las « ... normas que limitan
derechos fundamentales» son procesales «.. .la lógica de favorabilidad al
reo funcionará siempre y cuanto el concreto derecho transitorio lo permita», y como según afirma, la aludida ley « ... no ha fijado un sistema de derecho transitorio específico», induce a pensar que la referida norma no puede
aplicarse bajo el principio rector de lo más favorable, lo cual no nos parece,
pues en vía de interpretación, la ausencia de una norma procesal transitoria, no puede impedir al Juez la interpretación de las leyes más favorables
al reo, por ser ello un principio acuñado en la Constitución, y tener efecto
de aplicación inmediata y directa. Además, citando al propio profesor SAN

el proceso está en trámite y la nueva norma no modifica el sentido
político criminal del mismo ni introduce normas desfavorables en comparación
con la ley procesal vigente al momento de la comisión del delito imputado, la norma
modificatoria será de aplicación inmediata», y agrega « ... Empero, si las normas -en
esencia- comprometen derechos fundamentales, su aplicación inmediata está conMARTfN, «... si

dicionada al principio de favorabilidad» 43 .Nosotros coincidimos con la segunda posición del profesor SAN MARTfN, y ello repito, es la línea que ha
asumido el Nuevo Código Procesal Penal, al establecer como regla la aplicación inmediata, y admitir expresamente como excepciones, la
ultraactividad y retroactividad de la Ley Penal Procesal, siempré que ello
resulte más favorable al imputado, y en caso de duda, aplicar lo más favorable.
Por último, la prescripción contenida en el tercer párrafo del Artículo
VII establece que las normas procesales que restrinjan la libertad o algún
derecho de las partes, serán interpretadas restrictivamente, mientras que las
normas que concedan derechos, será posible la aplicación de la interpretación extensiva, e incluso la analogía, siempre que ello favorezca al imputado.

5.4. Legitimidad de la prueba:

El Artículo IX de TP del Código Procesal recoge los Principios que
rigen la prueba, y entre ellos, al principio de legitimidad de la prueba penal. Al respecto afirma que, «Todo medio de prueba será valorado sólo si
ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo>> y agreqa que «Carecen de efecto legal las pruebas

43.

SAN MARTJN CASTRO,

César. Derecho procesal penal T. I. Pág. 25-26.

78

.VÍCTOR BURGOS MARIÑOS

obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona>>.
La prueba ilícita o prueba prohibida, son sinónimos, si se les entiende
como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación
de derechos constitucionales, o también a la prueba que se deriva de ella
(teoría de los frutos del árbol envenado). Si bien en un principio estas
reglas fueron absolutas, actualmente se reconocen una serie de excepciones
como lo son, para el caso de la prueba originariamente obtenida con violación constitucional: la obtención de buena fe y el efecto de la prueba ilícita
para terceros. Y para el caso de la prueba ilícita derivada se reconocen
como excepciones: la fuente independiente, el hallazgo inevitable, el nexo
causal atenuado.· Pero la gran parte de estas ex·cepciones y otras que seguramente se desarrollarán en el futuro, encuentran justificación de licitud al
final, cuando se pone en juego el criterio de la ponderación de intereses.
Otro concepto diferente es el de la prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación
de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la
diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo,
es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de ésta,
siempre que obtengan o incorporen lícitamente.
Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilicitud de
la prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba {fuente) e
incorporación de la prueba, conforme lo hace PASTOR BoRGONON, atendiendo a la diferenciación entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTrt'.
La primera se da cuando se afecta W1a norma de orden constitucional por la
afectación de un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de carácter procesal. Entonces existe la
diferencia que distingue la ilicitud en la obtención de la prueba (con violación constitucional) de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal).

-1-J:. El profesor CAFFERATA NoRES también distingue entre la obtención ilegal o irregular de
la prueba y su incorporación irregular al proceso (ver La prueba en el proceso penal, Bs
As 1986). En el mismo sentido MIRA1"'DA EsTRAMPES (En El concepto de la prueba ilícita ... ,
Barcelona, 1999).

cuando en la parte final del artículo 25 afirma. la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo. Generalmente. los derechos constitucionales que se suelen afectar en la obtención de fuentes de prueba son: el derecho a la integridad física. ELE!'IIA. también se le ha llamado prueba ilícita. especialmente cuando se trata del debido 45. de ningún modo obedecen a una cláusula cerrada. tienen más bien una connotación de prueba irregular.~I tJu e·~ PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓD[GO PROCESAL . 2003. ilegalmente obtenida. el secreto de las comunicaciones. prueba prohibida. según como sea el decurso de la jurisprudencia. Pág. a la propia imagen. a no declararse culpable. cia.·. 42. y encontrarnos en el supuesto de prueba ilegítimamente obtenida. el derecho de intimidad. prueba ilegítimamente obtenida. donde afirma que es «válido que el procesado no se entere de que se le acusa antes de su declaración instructiva». a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional. Igualmente se reconoce que los demás derechos vinculados al debido proceso y que se dan dentro del proceso. algunos derechos procesales puedan generar prueba ilícitamente prohibida. los derechos violables en la prueba prohibida. que también «procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad individual. 79 Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal. la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilícita.. cuando: se afecta el derecho a ser informado sobre la acusación-16. En todo caso. al derecho a no declarar contra uno mismo. De alguna manera esta tendencia lo introduce el novísimo Código Procesal Constitucional. Grave problema que enfrenta entonces la Sentencia del TC sobre la legislación antiterrorista de enero del 2003. Citado por MARTi~Ez GARCÍA. .. tan igual cuando se trata de violación de normas constitucionales que tutelan derechos fundamentales. 6 . Valen- 46. pues se trata de violaciones de derechos procesales en la incorporación de las fuentes de prueba. y no de su obtención. DrAZ CAB1ALE 45 afirma que también se pueden afectar los derechos fundamentales de naturaleza procesal. también se admite que en el futuro. la libertad personal.. pero entendida como prueba ineficaz. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas. entre otros derechos fundamentales. a la defensa del Abogado Defensor.

a través de la doctrina de los frutos del árbol envenenado. a) · Caso de la ilicitud en la obtención de la prueba No se puede pretender aplicar la ley penal a costa de la violación de ¡ las normas constitucionales. cuándo se le interroga al acusado sin que previamente se le halla comunicado por qué se : le acusa. 70. Esta norma debemos concordarla también con la previsión del artículo 4 que admite tanto el amparo como el hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes que vulneren la tutela procesal efectiva.: sión. L~ \. Es decir.As. de investigación del delito o búsqueda de fuentes de prueba (fase policial). Así reza una las más importantes argumenta. el derecho de defensa. también se puede presentar durante el proceso.'. o cuando se le toma la declaración a un testigo sin poner en su . ya que tras la violación de un derecho procesal -en el proceso penal-. O como sostiene: 47. el ne bis in ídem. sin embargo. ?ara poder obtener la prueba. el derecho a la fundamentación de las resoluciones. el derecho a probar. la legalidad procesal y a la eficacia de las resoluciones judiciales. la : ilicitud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba. y que alcanza también. a la prueba derivada. . ha introducido la doctrina que sostiene que los derechos procesales (tutela procesal efectiva) son equiparables a los derechos fundamentales. nuestro ordenamiento jurídico a través del Código Procesal Constitucional.: dones que han servido para sostener la justificación de la regla de exdu. Se debe entender por fuente de prueba. La violación constitucional por lo general se produce durante la fase . al contradictorio e igualdad procesa 1. conocimiento que por su grado de parentesco no se encontraba obligado a . Lo importante es que reparemos que se viola un derecho funda. según CARNELUTII47.. 1 u -- VÍCTOR BURGOS MARIÑOS proceso y la inviolabilidad del domicilio». En definitiva. 2000. p. el derecho a la jurisdicción predeterminada.· mental individual o procesal. el derecho de impugnación. también tendremos la afectación de un derecho fundamental. . en la medida que éstos derechos procesales se construyen sobre la base de la defensa de los derechos fundamentales. declarar. al «hecho · del cual se sirve el Juez para deducir la propia verdad». entendida como el conjunto de derechos procesales (números aperh1s) tales como: el derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional.\) :j 80 . Ver La prueba civil Bs.

por que no se pu.ede premiar la incompetencia po~icial y por que resulta muy difícil pro- en 48. p. si la prueba obtenida ilegalmente debe ~er excluida cuando los policías que la colectaron erróneamente creyeron que sus acciones cumplían con los requisitos legales. destacándose corno « . Al respecto se afirma « . Como hecho o dato que subyace en la realidad -independientemente a la existencia del proceso penal. el factor negativo más señalado a la pérdida de prueba relevante y el favorecimiento de los culpables de haber cometido el delito . Es decir. ' .... 81 <<es el argumento que fluye de ella». p. El efecto inmediato es excluirlo del proceso y su valoración. Esta excepción por lo general es aplicable en allanamientos y requisas. 2002. ».. entre las más importantes tenemos las siguientes: a) Doctrina de la buena fe: Se admite la posibilidad de valorar prueba obtenida con violación a derechos ·constitucionales. MAXJMlLIANO HAlRABEDrAN..¡j \J _·62 . cuando por ejemplo la Policía escucha gritos de dolor el interior de un domicilio. es quizás la cuestión más controvertida de la existencia de los requerimientos de exclusión». interesa hallarlo a fin de poder incorporarlo al proceso. Aquí no se da la fuerza disociadora de la exclusión contra los funcionarios que obtuvieron la prueba de «buena fe>>.y que contiene información útil y pertinente para el esclarecimiento del delito. 57. de los costos administrativos que generan los cuestionamientos probatorios.. encuentra a varios sujetos consumiendo droga con menores de edad . empezaron a surgir excepciones a la exclusión de la prueba directa.. sea por error o ignorancia. 1 49. 431. 1999."9 Así. y al ingresar pensando salvar a la persona. Citado por ARSENtO 0Rt GUARDrA en Manual de Derecho Procesal Penal. Sin embargo. Lima. Aquí nos encontramos ante el caso de las pruebas directas. siempre que dicha violación se haya realizado sin intención.. MIXAN MASS. está prohibido va'lorar dicha prueba. la dilación procesal y el entorpecimiento del funcionamiento del sistema de justicia.a Regla de Exclusión Toda prueba obtenida con violación constitucional. Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal. esta regla absoluta al inicio. debe ser excluida de la valoración por el Juez.. generó fuertes cuestionarnientos.. obtenidas con violación de algún derecho constitucional (fundamental o procesal).. Sobre esta excepción existen serios cuestionamientos. Buenos Aires._1 PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. Además.

p.VfCTOR BURGOS MARIÑOS 82 bar que se actuó de buena fe. repu~ condenar a quien se sabe inocente. fundamento está. ei 50. / procesa. en se cumplían las normas legales vigentes[. beneficiosa al acusado.origen presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados>1 Sala Nacional de Terrorismo señaló que: la defensa ha[bía] alegado que lo actuadc la investigación prejudicial y judicial en el Fuero Militar ha[bía) producido s 'prueba prohibida' porque no se habrían respetado reglas mínimas de defens control jurisdiccional. c) Eficacia de la prueba ilícita para terceros: Esta doctrina recon que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del dere. en uirtud de lo cual Colt!gindo no remmcia[ba] a sus facultades de califirnción de legalidad para decidir los medio prueba que p{odínn] o no ser incorporados a{/ . en la no identidad e. que. el caso de la absolución apoyada en la confesión bajo torment narcoanálisis. por que esta doctrina tiende a a tar la motivación de los agentes policiales en la observancia de los derec constitucionales. Además. al asumir et" argumento 88..... 32 1 t ejE plo. 52.t p. pueden ser admitidas y declaradas ütiles para.. d~fectos probatorios que deben ser serenamentt! evaluados dentro d¿/ marco constitucio parquet la autoridad policial actuó con la conuiccián de rm debido cumplimiento legal.. citado por ~RTf 5ÁNCHEZ en La Llamada prueba ilícita . pues E implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la. pero 1 un control jurisdiccional que tmía que ejercer el Fuero Militar. 51.. con aquel mismo argumento». bien es razonable absolver a quien tiene la conciencia de culpable. íderr. HAlRABEOIAN. a pesar (de] que la investigación polida desarrollaba en paralelo con la investigación jurisdiccionai del Fuero Militar. La Corte Interamericana de Derechos Hux:nanos.. constitucional. no [st: estaría} frente a la prueba prolzibid11 slr.. cuando esa culpabilidad se acreditó ilegítimamente . Por ello que la Corte Suprema de UTA 50 sostuvo que excepción de la buena fe se debe aplicar sólo cuando los policías actúan t órdenes de alguna autoridad externa a la fuerza 1 como es la judiciaP 1• b) La infracción constitucional beneficiosa para el imputado: Se reconocido que la prueba ilegal puede ser utilizada a favor del imputa por que si « . 153 .ntre el titular del derecho fundam tal afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado). condené:! los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. en base al argumento de que «nin na garantía opera en perjuicio del propio portador».63 · de la Sen ten que afirma que «En relación con el cuestionamiento de la defensa de la presu víctima por el .82.. Rurz VADILLO. sin embargo.) las que a[ uJn si fueran extremadame limitantes y abusiva su aplicación. en reciente sentencia del caso 1 Berenson ha ratificado esta doctrina.

a partir de los ca- 53. y sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (violación consti tucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión). sobre los cuales el proceso penal ofrece una protección de segundo nivel.. sirve como prueba directa de cargo».:. se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen. la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enfática al sostener que «la prueba ilícitamente obtenida. pues abre la vía para el aporte de prueba por particulares. Efectivamente. debe tenerse en cuenta si la medida pro· batoria viciada es de las que puede ser dispuesta con orden judicial. dados en la relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias. » admitiéndose la utilización de escuchas telefórúcas ilegales cuando recaigan sobre un delito grave. diando ciertos requisitos.. . p. a diferencia de una confesión forzada. como sería el caso que cita Rox1N «cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en videocasete una conversáción co~ el imputado sobre un incendio planeado. sino no obstante su ilícitud. Citado por MAXIMILIANO HAIRABEDIAN en Eficacia de la prueba ilícita y .PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. . 53 En el famoso caso «Schenk». esta doctrina consiste en «hacer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad. e) Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad. se está refiriendo a aquellos derechos y garantías constitucionales que no son absolutos por que admiten su quebrantamiento me. d) Doctrina de la Ponderación de intereses: Esta doctrina ha sido desarrollada fuertemente por el derecho continental europeo. Es decir. De acuerdo con este precedente. Este principio no hace lícita la prueba prohibida. puede ser valorado como medio de prueba». El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción.. en cuanto fundamentó la condena del tercero y no del titular del derecho material. En tal sentido. como ocurre con las intervenciones telefónicas. 92. la jurisprudencia Suiza estableció que << ••• se debe examinar caso a caso si la violación legal es tan grave que no permite utilizar la prueba obtenida ilegalmente. 83 dena.. f) La doctrina de la destrucción de la n1entira del imputádo: Esta doctrina fue introducida por la jurisprudencia americana. para cuya determinación hay que ponderar los intereses y los derechos en juego . la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su extirpación..

Queda claro que esta doctrina admite la validez de la prueba ilícita sólo para descalificar la veracidad de la declaración del imputado. y así probar que miente. la conversación.. que esta excepción no es aceptada plenamente. la jurisprudencia americana ha introducido esta doctrina del riesgo. Igualmente se admitió en el famoso caso «Gallo». En los casos Hoffa v. cuando uno de los interlocutores lo consiente. escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial. sin que exista simulación o calidad ficticia . 102. dela to res.. no pretenda que lo haga un Juez. y consiste en que se puede admitir la utilización de prueba ilícita a fin de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio. Se admite la validez de la cámara oculta. informantes. infiltrados.. . US (1954) y Harris. como se desprende de las citas que hace SrRONC respecto de la Corte de Oregon y Massachussets. máxime cuando se habla en un lugar público . . Si el propio individuo no cuida sus garantías. entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad ronstitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio. Aquí se aplica esta teoría. o.84 ViCTOR BURGOS MARIÑOS sos Walder v. estableciendo la distinción « . pero nunca para acreditar su culpabilidads. · citado por HAIRABEDIAN p. era una posibilidad que asumió. y que había sido grabado por periodistas. .. US y Lewis v. g) La teoría del riesgo: Esta excepción es aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones. pues su posterior testimonio es válido.. de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que éstos no revelarán su delito. US. quienes no la admiten ni para condenar ni desvirtuar declaraciones del imputado. logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos. ». 54. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe . Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada. la validez de una confesión hecha sobre un crimen cometido.1.. pues «el riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que Gallo confió información. Es importante destacar. etc.

y a pesar de ello. siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente. El caso Nix v. Aquí existe fuerte oposición. personas no tan confiables. acusado de violación). así como toda fuente que se origine en ella. y ahí también radica. pero basada en un juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente por encontrarse una investigación en curso (flagrancia) y. Teoría de los Frutos del árbol envenenado (prueba derivada) Toda prueba que ha sido obtenida con violación de derechos constitucionales es inválida. Para dar valor probatorio se requiere que la prueba . los acusados admiten seriamente la posibilidad que su actividad ilícita pueda ser infiltrada..no constituye una verdadera excepción a la exclusión de la prueba derivada. . b) Teoría del hallazgo inevitable: Se trata de algo similar a la fuente independiente. ni medios de comunicación confiables. Esta doctrina está muy extendida. l: 6B 85 Con esta teoría se otorga valor a las prueba obtenidas por particulares a través de cámaras ocultas (Caso del congresista Torres Ccalla. . desde el inicio de que sus actividades ilícitas estén siendo observadas. los frutos que produce también. Williarns (1984) estableció el criterio que se justificaba la admisión de estas pruebas derivadas por que podían perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad.JJ PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓD(GO PROCESAL. en razón que dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. siempre que la policía ha ya actuado de buena fe. utilizando para ello. la fuente de sus excepciones. Asumen. pues se recusa el valor probatorio de la evidencia obtenida a través del engaño del acusado. asumen el riesgo de realizar tales actividades. Otro problema es el caso del agente encubierto. La justificación de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada. Aun cuando SA~ MARTÍN CASTRO sostenga que esta teoría en algunos casos -sobre todo de ruptura del nexo causal. Sin embargo. e) Teoría del nexo causal atenuado: Esta teoría regula un supuesto intermedio entre la prueba ilícitamente obtenida y la teoría de la fuente independiente. dado la popularidad de esta metodología de investigación en los delitos contemporáneos. Si la raíz del árbol está envenenada. gravadas o infiltradas . a) Teoría de la fuente independiente: Esta teoría sostiene que se puede valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violación constitucional.

Sin embargo. siempre que dichas pruebas derivadas se incorporen lícitamente. ya no podrán ser enmendadas y valoradas.. pueden ser subsanadas y corregidas.P. Además sostiene que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas. Son el caso frecuente de la prueba pericial· no ratificada. En este caso la jurisprudencia española estableció que «. Caso contrario. seguimiento que habría conducido inevitablemente a descubrir la reunión celebrada en una cafetería de la localidad. pero dentro del plazo legal. con violación de los derechos fundamentales de la persona. inevitablemente y por métodos regulares. anterior a una intervención telefónica practicada a través de una orden judicial reputada inconstitucional (intervención que permitió conocer el lugar y fecha de una reunión con sus proveedores donde se le entregaría un alijo de droga).86 VÍCTOR BURGOS MARIÑOS incriminatoria nazca de manera autónoma y espontánea. ya había cauces en marcha que habrían desembocado de otros modos en el descubrimiento de la en· trega del alijo de droga . >> b) Caso de la ilicitud en la incorporación de la prueba En este caso estamos ante supuestos de fuente de prueba obtenidos legítimamente.la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento policial. dado que se tenía información antelada que era habitual en la comercialización de drogas. directa o indirectamente.. por ejemplo. a través de la intervención de un tercero o mediante la confesión espontánea. estas . Al parecer esta redacción nos induciría a afirmar una recepción absoha. pero que por defecto del medio de prueba. tal ilegalidad no alcanza a la que se pueda derivar de ella. Aquí no existe efecto indirecto de la ilegalidad de la prueba. es decir de la observancia de formalidades en su incorporación.. Si la prueba se incorporó ilegalmente.landa que sólo se podrá valorar la prueba si ha sido obtenido e incorporado al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo. establece las dos reglas vinculadas a la obtención y a la incorporación de la prueba seña.violaciones a normas procesales. Es el caso donde << •• . adolecen de ineficacia. El nuevo Código Procesal Penal en su artículo VIII del T. . Así parece desprenderse por el hecho de no haberse admitido alguna excepción a estas reglas. existiendo bien un lapso de tiempo entre el vicio de origen (violación constitucional) y la prueba derivada..ta de las reglas de exclusión y del fruto del árbol envenenado. lo cual no es compatible con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales contemporáneos.

. donde se ha acordado que las excepciones existentes en la doctrina sobre la prueba prohibida. Pero sin duda. . e indefenso a la persona humana sujeto a investigación. labor que tiene que realizarse con el cuidado de no incorporar demasiadas excepciones. en el reciente pleno jurisdicción realizado en la ciudad de Trujillo en diciembre del 2004. que las excepciones son perfectamente admisibles. y así lo han entendido los magistrados penales. deben ser recogidas y desarrolladas por nuestra jurisprudencia a fin de generar los criterios más correctos de aplicación de las reglas que cautelan la legitimidad de la prueba. 87 De otro lado. .PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. abre la posibilidad de admitir la validez de la prueba ilícita a favor del procesado. puesto que ello terminaría dejando vacío el marco de-protección de las reglas de exclusión y del fruto del árbol envenenado. la previsión referente a que la violación de una garantía constitucional no puede ser usada en perjuicio del procesado.

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. PÉREZ GAUMBERTI.. ALBERTO M.) .J• V HREFORMA DEL PROCESO PENAL EN El PERÚ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL EN EL BINDER. VÍCTOR i. 1 • 7. ALFREDO MIXÁN MÁSSr FLORENCIO BURGOS MARIÑOS.

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BINDER ALFREDO PÉREZ GALIMBERTI FLORENClO MIXÁN MÁSS VÍCTOR BURGOS MARIÑOS REFORMA DEL PROCESO PENAL EN EL PERÚ Primera edición Edición al cuidado de FRANCO CHICO COLUGNA EDICIONES BLG Trujillo .Perú 2005 .ALBERTO M.

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BINDER Vicepresidente del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales . Profesor del Post grado en la Universidad de Buenos Aires y numerosas universidades de Latinoamérica.'~ 7l. Impulsor y Asesor de diversos países para la reforma procesal penal en Latinoamérica.. • ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? ALBERTO M. Asesor del Proyecto Huanchaco: 21 Á .Inecip. .

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Solemos utilizar una frase breve que dice "se trata de dejar atrás el modelo inquisitorial y comenzar a desarrollar 1111 nuevo modelo acusatorio o adversaria/ de justicia penal". sistema inquisitivo. van poniendo en marcha los distintos países de América Latina. No es posible cambiar el modelo inquisitorial sólo con un cambio de código procesal penal. con distintas características pero con un patrón común de base adversaria!. Para comprender el sentido y las características principales de la nueva justicia penal que. No es lo mismo el modelo inquisitorial más antiguo~ de tipo español o alemán (el del proceso a los herejes y las brujas) que los modelos inquisitoriales más modernos (de base napoleónica) que ya fueron incorporando algunas instituciones acusatorias (el juicio oral) pero sin cambiar sus reglas básicas de funcionamiento. no hablamos sólc de un carácter del proceso penal. pues.. construido a lo largo de muchos siglos . las razones que impulsaron ese cambio y cuáles son los objetivos de ese proceso de reforma. En primer lugar. Esa frase es correcta. pero necesita muchas aclaraciones. comenzar a cambiar algunas de sus reglas básicas y desencadenar un proceso que evolucione hacia formas más adversariales en el futuro. se debe tener claro que el modelo inquisitorial es un modelo completo de administración de justicia. También constituye el modelo inquisitiYo la forma como se organizan las instituciones judiciales~ el m.. debemos analizaL en primer lugar. Incluso el P1odelo inquisitorial ha tenido diversas formas. Sí es posible~ no obstante. el funcionamiento de la justicia penal y en general todo el modelo centralizado 23 .Y que ha echado raíces en nuestra cultura jurídica. así como para comprender los principios que la orientan. INTRODUCCIÓN 1.('do como se enseña el Derecho. Debe quedar claro. que cuando hablamos de .ALBERTO M. BINDER A.

E11 especial. sin importar los costos humanos que ello tenga (tanto en términos de impu24 . e) En el modelo inquisitorial los documentos y escritos son lo importante y las personas (víctimas~ testigos. imputados) son tratados como objetos. donde se deba presentar la prueba. b) En el modelo inquisitorial no existe un verdadero juicio. jueces y defensores. examinan y contra-examinan la prueba. argumentan y co11tra-arg11menta11 y hacen peti- ciones co11cretas para que el juez decida. ella deba ser examinada por las partes y luego del debate se tomará una decisión fundada en lo que surge de ese litigio y no de otra fuente.\. discutir y argumentar a favor de su caso. el juicio oral y público debe ser el mome11to donde las partes presentan su caso. El papel de las partes en la preparación del caso que deberá juzgar el juez es determinante y el juez debe mantener un papel imparcial. 2. En el sistema adversaria! es central la división de funciones entre fiscales. En el sistema adversaria] se quiere que las decisiones judiciales surjan de audiencias públicas y contradictorias donde las partes deban presentar las pruebas. Las reglas básicas del funcionamiento que se quiere cambiar son ]as siguientes: a) En el modelo inquisitorial la investigación y el juzgamiento de los casos es llevado adelante por los jueces de un modo unilateral y predominante y el papel de las partes es secundario. d) En el modelo inquisitorial lo importante es el trámite (de papeles) y todo se subordina a eso. En el sistema adversaria} se le reconoce al imputado un rol como sujeto en el proceso y se le abren posibilidades de actuación a la víctima para la tutela de sus derechos. ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? y vertica]izado de organización y gobierno judiciaJ.

que perfeccionen el sistema. se trata de desencadenar un proceso que permita evolucionar hacia formas más adversariales. que mediante nuevas formas de intervención. pero en una primera etapa estas cuatro reglas de funcionamiento son las que apuntalan el cambio. BINDER ni dad como de violación de los derechos del imputado). Función de la justicia penal es dar respuesta. la adhesión de los operadores y las funciones reaies que ellas cumplen. elaboración de estándares. b) Por 10 tanto. no tramitar expedientes. diseFw de nuevas actuaciones. etc. pacidad de evolucionar. es decir. Actualmente. El nuevo sistema de justicia penal también será un conjunto de prácticas. policías. a partir de la entrada en Yigencia del nuevo sistema se producirá un duelo de prácticas. entre las vie25 . ya sea por vías alternativas (no punitivas) como a través de un adecuado juzgamiento. lo que llamamos "'justicia penar· es un conjunto de prácticas (no siempre apegadas a los códigos) que se sustentan en la fuerza de la rutina. Lo que sí podemos lograr es que el nuevo modelo tenga ca3. Para que esto tenga sentido se de- ben analizar las siguientes ideas: a) La reforma de la justicia penal debe ser vista como un cambio de prácticas.) cambien su forma de actuar. fiscales~ abogados. se vaya logrando que las personas cambien sus formas de actuar según las reglas del modelo adversaria!. Por otra parte. En el modelo adversaria} lo importante es que el caso tenga una respuesta del sistema judicial. Nadie podría lograr eso cuando se trata de que miles de personas (jueces. etc. no necesariamente legislativas (capacitación. reorganización administrativa.). Ya dijimos que no es posible esperar que con un simple cambio de leyes se produzca el cambio de un modelo a otro. evaluación y control de gestión. Estas no son las únicas reglas que diferencian a uno y otro sistema.Ju G73 ALBERTO M.

ncia.) que el sistema de justicia penal evolucione hacia las formas adversaria/es. ya sea en la forma en que son ejecutadas o en las fimciones que cumplen. por el exc~sivo peso que siguen manteniendo en él las prácticas inquisitivas. ~ 26 . preparación. Entonces. entre la tradición de las prácticas inquisitoriales y las nuevas formas de actuación del modelo adversaria!. etc. que se manifiesta tanto en la pervivencia de prácticas viejas como en la distorsión de algunas prácticas nuevas. d) Por eso decimos que la implementación de la refonna comienza el primer día de la entrada en vigencia y dura varios años. luego de una fase inicial de ajustes y cambios. responsabilidad. se debe tratar de que los operadores respebásicas de funcionamiento del sistema adversaria! -v ten las ree:las u . que afronten el duelo de prácticas de ral modo (decisión.¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? jas y las nuevas. cuando comienza el proceso de implementación. hasta que el sistema adquiere su primer punto de equilibrio. conciencia. cuando decimos que se trata de dejar atrás el modelo inquisitorial y comenzar a desarrollar un nuevo modelo acusatorio o adversaria/ de justicia penal lo que decimos es que desde el primer día de la entrada en vige. c) Como todo conjunto de prácticas~ en poco tiempo. el sistema adquiere un punto de equilibrio entre lo viejo y lo nuevo. La experiencia de otros países nos muestra que ese primer punto de equilibrio no es satisfactorio. Esa es la razón por la cual los operadores deben prepararse para el duelo de prácticas y se debe monitorear permanentemente el proceso de implemeni:ación.

se trata. ¿ CÓMO DESARROLLAR UNA CONTRACULTURA ADVERSARIAL O ACUSATORIA? 4. La sala 5. de desarrollar una contracultura. La nueva cultura adversaria! debe ser con el tiempo la nueva cultura dominante. cuando sea necesario y según el tipo de decisión~ su prueba y sus argumentos. sino que debe buscar que todo el sistema actúe conforme a esas reglas. La nueva cultura adversaria} se presenta como una contracultura que busca desplazarla. En ellas se debe llevar adelante el mayor trabajo del juez. co. Existen ciertas instituciones y reglas de actuación a las que les debemos prestar mayor atención porque su efecto contracultura} es mayor. debe ganar el duelo de prácticas. Entre ellas se encuentran las siguientes: a) Las audiencias públicas y contradictorias. Claro está que esas audiencias se pueden desarrollar de un modo formalista.mo dijimos. Pero ello no ocurrirá por sí solo. que algunos jueces y abogados actúen según las reglas adversaria/es. Si en la actual configuración de la justicia penal la cultura dominante es la inquisitorial. Las decisiones deben ser tomadas en audiencias públicas y contradictorias. como simple "vista de causas" o "'audiencias in voce~\ donde las partes se presentan pero no hay una verdadera discusión. En el proceso de implementación. BfNDER B. entonces. es decir. En este sentido no le alcanza al nuevo sistema que exista una subcultura adversaria!. El nuevo sistema busca que las decisiones judiciales (o la gran mayoría de ellas) se tomen en audiencias orales donde las partes litiguen y presenten. 27 080 .thJ ALBERTO M. en_ especial en la etapa de implementación. Para eso.

Si bien no es algo que esté regulado expresamente en el Código Procesal. Otro de los elementos propios de la tradición inquisitorial es la preeminencia del trámite por sobre todas las cosas y. las viejas prácticas. El nuevo Código Procesal Penal trae muchas nuevas instituciones que permiten regular la carga de trahajo con respuestas de alta calidad (reparación. más avanza la cultura adversaria! y se deja atrás las prácticas inquisitoriales. el hecho de que los operadores judiciales se desentienden de los resu:tados. suspensión a prueba. conciliación. demora. generando un círculo vicioso muy nocivo.l)U t}81 ¿QUÉ S1GNIF1CA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? de audiencia es el lugar de trabajo del juez y de las partes. Esas viejas prácticas (por su formalismo. Cuando el sistema está sobrecargado. Uno de los factores que más influyen en el mantenimiento de la tradición inquisitorial (su principal aliado) es la sobrecarga permanente del sistema de justicia penal. procedimientos abreviados. b) El control de la sobrecarga de trabajo. Cuantas más audiencias se realizan.). una de las principales herramientas contraculturales es que los operadores 28 . etc. a consecuencia de ello. ritualismo. es decir. los operadores (que inexorablemente son inexpertos en una primera etapa) tienden a reproducir lo que ya saben hacer. etc. Una política de amplio uso de estas instituciones (y preparar a las instituciones para que favorezcan ese uso) es una de las principales herramientas contraculturales.) sobrecargan más al sistema. cuanto más se litiga en esas audiencias y cuando los jueces tornan sus decisiones sobre la base de lo que se ha discutido delante de ellos en la sala de audiencias. e) El uso de información. dificultad. En los sistemas donde se hacen pocas audiencias (en especial las audiencias en la etapa preparatoria) más se fortalece la tradición inquisitorial.

Ello obliga.is víctimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses. las posibilidades de que en esa institución se reconstruyan las prácticas inquisitoria_l_es es muy grande. tanto por el valor que tiene su trabajo en sí mismo como en cuanto a los desafios que le pone delante a los fiscales.¡ l·~)] 2 ALBERTO M.J u. organización. tengan a la vista y utilicen información sobre el desempeño del sistema en su conjunto y de cada sector en particular. Dadas las condiciones socioeconómicas del país y las condiciones generales del ejercicio de la abogacía. su fortaleza. d) La defensa pública. a cambiar la poca atención que le prestamos a la infonnación sobre el sistema y seguramente nos obligará a construir nuevas formas de presentación de la información. Por supuesto que existen otras instituciones y muchas otras 29 . Uno de l0s mejores instrumentos para parar esa tendencia a la burocratización dei Ministerio Público es el contacto de los fiscales con 1. Cuanto más estrecha es la relación víctima-fiscaL más se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecución penal. el modo de actuación de la defensa pública. cambia la dinámica de trabajo de los fiscales. la participación de la víctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales. pero es un instrumento que poco a poco va gestando una nueva cultura de trabaJO. tanto como las autoridades de las instituciones. autonomía y preparación constituyen uno de los elementos dinamizadores del nuevo sistema.v ':. e) La participación de la víctima. Bajo todas sus fonnas. ya sea en su nudo papel de víctima o cuando asume su papel de acusador particular. BINDER judiciales. En contextos procesales en los que el Ministerio Público no tiene mucha práctica o no está suficientemente organizado. sin duda.

Cuesta que en la forma de actuar de los jueces. Por lo tanto.Ü'J J83 ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? reglas de actuación a las que también hay que prestar atención pero las señaladas son especialmente útiles a la hora de fortalecer las tendencias adversariales del sistema en su lucha contra la tradición inquisitorial. reglas o instituciones a las que se debe prestar atención. 30 . Claro que existen otras normas. lo que hemos señalado son instituciones prioritarias. pero es muy importante tomar conciencia que no se puede lograr todo al mismo tiempo. salvo que nos interese construir ficciones. fiscales o abogados y de quienes dirigen o administran las instituciones judiciales se cree una clara conciencia de la prioridad de ciertas instituciones sobre otras. Ha sido preferible desconocer el funcionamiento real del sistema de justicia penal antes que concentrar energías y recursos en aquéllas reglas que deben ser preservadas ante todo. a las que se debe prestar especial atención para que el nuevo sistema de justicia penal avance.

31 . Esta idea parece muy sencilla pero en realidad nos pone enfrente de uno de los problemas más graves: en general los operadores judiciales no tienen conciencia de que cada. una d~ sus prácticas cotidianas (cómo atiendo a esta persona~ cómo estudio este caso.u·J d34 ALBERTO M. en todos los componentes que solemos llamar "'la realidad de la justicia penal". Bueno. Allí el ··nuevo sistema~~ deja de ser una abstracción y se convierte en algo '"real". en efectos y resultados tangibles. Por eso a partir del comienzo de la implementación es tan importante seguir de cerca lo cotidiano. cómo doy o recibo órdenes. a quién consulto y otras tantas acciones concretas) tiene una enorme influencia en la configuración del nuevo sistema. en críticas muy concretas. Eso puede servir para planificar o para e] debate de ideas. es allí donde se produce el duelo de prácticas. Las prácticas inquisitoriales no se reproducen solas sino a través de miles de pequeñas acciones que son realizadas por personas que posiblemente no tengan ninguna intención de reproducir el sistema inquisitivo. algo que se realiza todos los días. en fin. en casos difíciles. cómo preparo este interrogatorio~ qué le digo a los periodistas. solemos hablar del sistema de justicia penal o del proceso penal como si fuera un "todo'' o una cosa. ¿DÓNDE SE DESARROLLA EL DUELO DE PRÁCTICAS? 6. cómo organizo mi escritorio~ dónde archivo las causas. cómo controlo si estoy trabajando bien. Se convierte en trabajo cotidiano. Pero cuando empieza la implementación todo cambia. incluso en la etapa de planificación para la entrada en vigencia. qué hago con este papel. 8INDER C. Durante las discusiones sobre la adopción del modelo.

si la organización no favorece el trabajo en equipo. Tomar conciencia de ello es central porque el modelo de las organizaciones judiciales es el mayor reservorio de cultura inquisitorial. 8. antes que nada. Por ello. de un modo formal o informal. Por eso cada operador debe estar muy alerta a este tipo de requerimientos y quienes conducen las organizaciones deben tomar conciencia de que el modo como funciona esa organización condiciona de un modo muy fuerte el avance o el retroceso de la cultura adversaria!. no le asigna valor a los resultados. si todo el modelo organizacional suele empujarnos hacia la cultura inquisitorial. así como en los últimos años se ha pedido a los operadores judiciales y a los abogados en general que sean críticos respecto de sus ideas y sus conocimientos adquiridos.Ú'J ' - l. Por ejemplo. ésta se fortalece claramente. ahora debemos pedirles que sean críticos respecto de sus prácticas. Es la organización la que me pide que haga las cosas de una manera u otra. más recurriré a lo que ya sé hacer y a los propios automatismos (de allí la importancia de no sobrecargar al sistema). lo que hago cotidianamente. Ello significa. 32 . o estos son arbitrarios.lJ~ ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? 7. Lo adquirido ha estado siempre en el marco de una cultura inquisitorial. Esto es mucho más dificil porque estamos mucho más instalados en nuestras prácticas que en nuestras ideas. Cuanto menos tiempo tenga. al que permanece oculto tras las rutinas) no tiene un sistemas de premios. si me impone cargas de trabajo que no se pueden cumplir y se contenta con rutinas y ficciones. en fin. Los requerimientos informales son los más fuertes y los más diflciles de detectar. cristaliza sus rutinas y castiga la innovación (se premia al que no destaca. para comprender los principios y el sentido del cambio procesal no -~ólo debo tener capacidad de poner en cuestión lo que pienso sino. en primer lugar. Pero también la idea de lo cotidiano debe ser aclarada. En este sentido. la organización en la que estoy inmerso. En segundo lugar~ io cotidiano significa mis propias prácticas de trabajo. El duelo de prácticas se da en un contexto organizacional proclive al modelo inquisitorial y que lo favorece.

Esta interacción de prácticas ha sido uno de los factores importantes que impiden a ciertos actores -más proclives al cambio-· desarrollar el cambio porque las prácticas antiguas de otros actores aumentan el costo de la innovación. Mis acciones y mi trabajo ocurren siempre en una interacción y son esas interacciones las que generan los mayores condicionamientos. Una organización o una persona atemorizada tiende a refugiarse y a escapar del riesgo Cv de la innovación) y es allí donde las viejas prácticas se convierten en un refúgio. 1O. En este sentido ellas interpelan permanentemente al sistema judicial por los resultaclos _v en ese sentido son siempre un motor del cambio. 33 . En tercer lugaL lo cotidiano es lo que hacen los demás. un juez puede tener claro que el nuevo papel en el proceso le exige no remplazar la actividad de las partes y dejar que ellas sean las que interrogan y examinen la prueba. Por ejemplo. Un juez puede tener claro cómo modificar sus prácticas. lo cotidiano son las expectativas sociales.ALBERTO M. Finalmente. pero para ello depende también del cambio de prácticas de los fiscales. BINDER 9. pero para ello necesita que los fiscales y defensores preparen bien el caso. Como las organizaciones judiciales no suelen tener una adecuada política de comunicación no se usa la fuerza de las expectativas sociales para favorecer el cambio sino para generar un clima de temor que vuelve conservadores a los operadores judiciales.

para comprender los principios y el sentido del proceso de cambio de la justicia penal. etc. Para tener esa visión tenemos que comprender que el accionar de jueces. otra vez. Tambi"én a ese campo de juego lo solemos llamar sistema penal y esta denominación es más pertinente porque nos señala con mayor claridad la diversidad de ''jugadores" que existen en ese campo de juego. en qué casos y con qué costo aplico esa violencia) y los límites que le debemos imponer para que la libertad de las personas no corra riesgos inadmisibles. no debemos ver a esa vida social como una "cosa" sino como un espacio social donde existen actores~ cada uno con sus intereses. 12. No necesariamente el juego de estos jugadores debe ser "armónico'' ya que ello no sólo es una ilusión sino que muchos 34 . etc. tanto personales (cada uno de los operadores del sistema penal) como institucionales. LA JUSTICIA PENAL COMO UN CAMPO DE "JUEGO" 11. se juega algo. Por último. Como todo campo de juego. las escuelas de derecho. Nos es más útil ver ese espacio social como un campo de juego en el que existen jugadores. sus herramientas. se realiza en el marco de la vida social. Pero.. defensores. fiscales. Como veremos más adelante. la defensa pública.U'J J87 ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? D. etc. lo que se pone en juego en el campo de la justicia penal es la violencia que ejerce el Estado (el cómo. cada espacio social adquiere especificidad porque en él se pone en juego algo. los tribunales. la policía. tales como el Ministerio Público. Cada jugador tiene reglas de juego que cumplir y expectativas acerca del juego de los otros. es necesario tener una visión de campo. En el sistema penal existen muchos jugadores.

Esta idea que parece obvia no lo es en la práctica de la justicia penal. y hace su juego sobre la base del capitai que tiene. gracias a la posesión de las otras formas de capital. por ejemplo con otros sectores u otras organizaciones. poseen los jugadores).v 'J ALBERTO M. Un fiscal no puede actuar como si los defensores no existieran o molestarse porque los defensores jueguen su juego. por ejemplo) cada jugador tiene una cantidad de fichas que puede apostar.).n uu o . empresariales. sociales~ etc. 81NDER de esos jugadores necesariamente deben jugar su propio juego (a nadie se le ocurriría que en un juego de fútbol o béisbol todos los jugadores jugaran para el mismo equipo). los imputados. habilidades y capacidades expresivas).'I Q Vl . legitimidad que. Todos los jugadores no tienen la posibilidad de jugar su juego del mismo modo. políticas. 14. de capítaL formado por todas estas formas de capital. social (el conjunto de relaciones sociales dentro de ese campo y fuera de él. Este capital puede ser económico (por ejemplo una organización tiene más o menos recursos o presupuesto)~ cultural (el conjunto de conocimientos. Cada jugador tiene un total de fichas. 13. respeto. Si ahora usamos el símil de un juego de cartas (el póquer. Nadie puede pensar o actuar como si estuviera solo en el campo de juego porque eso es irreal y nocivo para todo el juego. y finalmente capital simbólico (es decir. Ahora bien. los ciudadanos) no existieran. Lo que todo jugador debe saber es que el resultado final del juego será siempre el producto del juego de todos. el nivel de reconoci1:niento. Como nos enseña Pierre BüURDIEU~ cada jugador tiene su capital. Tampoco el juez puede jugar su juego como si las partes no existieran y mucho menos el conjunto de jugadores ""profesionales·~ pueden jugar como si otros jugadores (las víctimas. también cada jugador participa en el juego. según la posición que ocupa en ese campo. Esa posición siempre existe y si bien no 35 . volviendo ahora al símil del béisbol o el fútbol.

!· · ¡. Conocer y comprender estos cambios de posiciones es central para la comprensión del problema de la reforma de la justicia penal.. Todos estos elementos son fundamentales para comprer1der el proceso de cambio. alianzas entre los actores y conocirniento muy claro de lo que realmente ocurre}' las funciones reales de cada puesro de juego.!' - "'1. Desde esta perspectiva es donde com36 .·": · · .• . La posición que ha tenido un jugador le ha generado un habitus. por ejemplo. 15. por ejemplo que los fiscales investiguen.'"'.. ~ : •· · 1 • ' buscar acomodar a los jug~dores en la posición que deberían ocupar y eso es. es decir ur.·J·:"'" "'. La posición de los jugadores no nace de un dia para el otro sino que se ha ido configurando históricamente en base a como se ha ido jugando el juego.. A partir de allí se puede comprender la dinómica del juego y cómo con los nuevos in:strumentos normativos procesales y organizacionales se pretender generar modificaciones en esa dinámica de juego.· • ..¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? cambia permanentemente tampoco es necesariamente rígida. Modificar los puestos de los jugadores no es simple y necesita una estrategia que se sustente en planes..:. Se debe tener claro la posición que se debe ocupar y la que efectivamente se tiene porque eso marca la trayectoria del cambio de posiciones y su grado de dificultad.. . ." . t. etc.). . Desde su posición él construye un sentido del juego que es lo que nutre J' genera sus prácticas concretas. que. pero no se puede desconocer el lugar o la posición que realmente ocupan. que los jueces sólo juzguen. Es muy importante en esta visión tener en cn~~nr h . uno de los objetivos de la reforma de la justicia ( cambiar la posición de ciertos jugadores que ahora están donde no deberían estar.. por otra parte~ lo va a empujar a buscar posicionarse otra vez en el puesto que conoce y ha venido jugando.i predisposición para jugar como se juega en ese puesto. 16.

de los principios~ de las nuevas instituciones y también de las dificultades que habrá que afrontar. 37 J90 . ALBERTO M. Aprender a mirar el campo de juego.th. tener conciencia de lo que está en juego y saber jugar conforme a las reglas es una condición necesaria para comprender los principios generales de la reforma de la justicia penal. BINDER prendemos el sentido y la razón de los cambios.

EFICIENCIA Y GARANTÍA EN LA CONFIGURACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL 17·.ia/a la contradicción permanente que esta siempre presente en el funcionamiento del sistema penal. los que causan más daño a la sociedad. visto desde esta perspectiva. Al conjunto de esos limites los conocemos corno sistema de garantías J' el objetivo es proteger a cada ciudadano del peligro del uso arbitrario. porque se. que no tuviéramos necesidad de usar el poder penal para intervenir en los conflictos de nuestra sociedad. injusto o ilegal del poder penal. Por otra parte. mejor aún. El objetivo es.JUSTICIA PENAL? E. Al choque de estas dos fuerzas lo llamamos antinomi:1 fimdamental. Sin duda nos gustaría que existiera esa situación de armonía o. Por una parte. pero ese punto de equilibrio no debemos confundirlo con una situación de armonía. Por ello se construyen limites. que las decisiones de utilizar la violencia del Estado (cárcel) en determinados conflictos que han sido entonces definidos como delitos sean efectivas. es decir. se busca que el programa punitivo del Estado. Todo el campo de la justicia penal está atravesado por dos grandes fuerzas que configuran las instituciones y las prácticas de todos los actores y generan reglas de juego. se busca que al utilizar el poder penal del Estado no se causen abusos y arbitrariedades que puedan arruinar la vida de una persona. Este choque se resuelve en un pzmto de equilibrio como dos fuerzas que se oponen. pero lo cierto es que esa antinomia fundamental describe mucho mejor lo que ocurre en la vida cotidiana de los sistemas de 38 . 18.u'J ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA . la construcción de una persecución penal efectiva y la gran tarea por delante es reducir los enormes niveles de impunidad que existen en especial en los delitos más graves.

Cambia según los momentos de la sociedad y cambia también según la clase de los delitos y las condiciones reales de la persecución penal y de la defensa de los derechos. '-' -' 39 . Como concepto. tenemos la realidad de los abusos de poder. Por una parte. de las prisiones prolongadas. Ese punto de equilibrio es inestable y variado. Realidad. Por el otro. 19. la inseguridad de la vida cotidiana v el temor ~-generalizado que eso genera. que no funde su falsa eficiencia en el abuso de poder y. Se nos hace fácil muchas veces quedarnos atrapados en la simple idea con la que expresamos un ideal tranquilizador. por la otra parte. Lo que empuja a que este equilibrio sea inestable son siempre otras fuerzas sociales. BINDER justicia penal y por ello nos es más útil como concepto para la comprensión del. sostener los derechos fundamentales y las garantías judiciales en un contexto social y de violencia y grandes reclamos. Tanto la fuerza de la eficiencia o de las "-'garantías está sustentada en otras fuerzas. En ambas dimensiones existen problemas bien reales. En particular no nos Jlama la atención quedarnos situados en una cómoda idea de -~armonía·· en las grandes tareas que tenemos por delante: por una parte.funcionamiento de la justicia penal}' de sus instituciones en particular. construir lo más rápidamente posible un sistema eficiente y eficaz de persecución penal. de los juicios sin defensa~ de las condiciones carcelarias inhumanas o del abuso y brutalidad policial. como herramienta para entender lo que ocurre él no es tan útil porque no nos llama la atención suficientemente sobre el problema real y principal que es ir resoJviendo en la actuación cotidiana las tensiones que atraviesan el trabajo de la justicia penal. Estas son dimensiones son igualmeme reales. Es preferible estar atentos a la existencia e estas tensiones antes que acomodarnos en üleas que nos permiten construir ficciones que ocultan el funcionamiento real del sistema penal.ALBERTO M. existe el dolor de las víctimas que son afectadas por el delito. es decir. No debemos pensar esta antinomia como si se tratara de Principios vs.

Sin embargo~ como es bastante común que se culpe a la existencia de derechos del imputado por la ineficacia de la investigación o que se culpe a la existencia de una persecución penal por la falta de derechos del imputado~ al uso de esa argucia la denominamos falsas antinomias.¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? 20. Es fundamental comprender que ambas debilidades no dependen una de otra. Ambas debilidades son autónomas y tienen causas propias. 21. Cuando hablamos de "problemas reales" sería muy importante contar con información precisa sobre el funcionamiento del sistema. El sistema de investigación no es . la falta de defensa efectiva de los imputados o la demora en ser juzgados tampoco guarda rela- 40 . eficiente y que asigne inteligentemente los recursos. la incapacidad del Ministerio público de preparar los casos. no se comparte la información entre los actores~ no existen analistas ni investigaciones o se realiza un verdadero seguimiento de la obtención de resultados. Muchos problemas existen en este punto~ las estadísticas son endebles. no tiene ninguna relación con la existencia de derechos del imputado sino con deficiencias propias del ministerio público. Lamentablemente el problema principal de nuestros sistemas es que funciona mal en ambas dimensiones. Por otra parte. Todavía no contamos con buenos sistemas de infmmación que permitm~ construir una política crimina! de base empírica.ineficiente por culpa de que existen muchas garantías ni el sistema de garantías es débil por culpa de la eficiencia de la persecución penal. trabajar en equipo con la policía de investigaciones. Hoy contamos con un sistema de investigación y de persecución penal notoriamente ineficiente y al mismo tiempo con un sistema de garantías también débil e ineficiente. P_ero el utilizar esta antinomia fundamental como concepto básico de comprensión no significa que ella nos muestre e] problema principal que en estos momentos debemos resolver. Por ejemplo. La superación de las falsas antinomias es la tarea principal que debemos encarar porque ellas ocultan los verdaderos problemas. contár con una organización moderna.

la falta de organización de las audiencias.ALBERTO M. etc. Superar las falsas antinomias es el modo de prepararnos para solucionar los verdaderos problemas reconocimiento sus verdaderas causas y no discursos de justificación que nos eximen de afrontar y solucionar las deficiencias. la ineficiencia del sistema de fianzas. 41 . BINDER ción con la eficiencia de la persecución pena] sino que se vincula con la debilidad de la defensa pública.

De este modo evitar el abuso de poder y la violencia aparecen como objetivos centrales del sistema de gestión de conflictos del cuai forma parte la justicia pe ria l. Sin embargo. Este vínculo entre el proceso penal es muy importante porque es la razón de ser de las forma!} procesales. Las formas procesales. existen -acciones disuasivas. Normalmente en una sociedad existen planes de prevención de conflictos.fonna parte del conjunto de mecanismos que tiene esa sociedad para gestionar la conflictividad. no son meros requisitos legales. no podemos dejar a esa conflictividad librada a su propia dinámica porque entonces siempre se impondrá en cada conflicto el más fuerte. 23. ri42 . en su sentido político. de prevención de delitos. Existen muchas formas de intervenir en la gestión de los conflictos. Otro de los conceptos centrales para la comprensión del cambio en la justicia penal es el que vincula al funcionamiento de la justicia con la idea del conflicto. Es ilusorio pfrisar que se puede acabar con bs conflictos en una sociedad. Evitar que prevalezca en la resolución de los conflictos el más fuerte en razón de su propia fuerza es el principal objetivo de toda la política de gestión de la conflictividad. EL JUICIO COMO FORMALIZACIÓN DEL CONFLICTO 22. Inclusive eso no sería deseabl :. se buscan formas conciliatorias. 1etc.porque ellos también son un motor del cambio y la evolución de nuestras sociedades. Cuando se trata de conflictos más graves aparece el proceso penal. Una de las formas de gestionar la ~onflictividad es a cuando ellos ingresan al sistema judicial. Debemos partir de la idea de que vivimos en una sociedad conflictiva y la administración de justicia -y dentro de ella la justicia penal.u·J G~5 ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? F.

24. BINDER tuales o fórmulas vacías. Lo dicho en el párrafo anterior es fundamental para comprender el valor del :respeto de las regjas de juego que constituyen el proceso penal y en especial el juicio. con independencia de la decisión final. esta idea se comprende fácilmente: si Pedro le ha golpeado a Juan y le causó lesiones. Cualquiera de estas situaciones son gravosas para las partes del conflicto y para toda la sociedad. Con un ejemplo. respetando reglas de juego~ permitiendo que cáda uno explique y defienda su versión y finalmente un juez tomará una decisión razonada. quizás agravando la situación. Muy distinta es esta situación si ese conflicto es llevado a una sala de audiencia y allí Juar1 podrá acusar a Pt1dro (por sí mismo o a través de los fiscalts )~ pero Pedro también podrá defenderse y alegar que el hecho no ocurrió o no ocurrió como dice Juan o tenía razones justificadas para golpearlo y la comunidad podrá observar que todo esto se realiza de un modo ordenado. ese conflicto puede quedar sin ninguna intervención y Pedro logra imponerse porque es mas fuerte o Juan puede responder y continuar con la violencia. Esas reglas de actuación no las debemos ver cama un tramite sino como una formalización o ritualización del conflicto creaa'as con la finalidad de pacificarlo y trasmitir un mensaje firme de que el abuso de poder no es tolerado y que el más fuerte no prevalecerá pvr serlo. Ellas buscan una formalización del conflicto para evitar la violencia y el abuso de poder. Vemos como las formas procesales cumplen una función pacificadora del confUcto. Si observamos con atención en el juicio existe un claro paralelismo entre el confli~t? y e_l deba43 .ALBERTO M. Una de las razones por las que los ciudadanos no confian en la justici:i tiene que ver con el hecho de qut: sus formas de actuación no son claras y sencillas y las decisiones siempre parecen arbitrarias. La comunidad será espectadora de un confli.cto que cada vez es mas violento o de un dolor que no tiene respuesta o de una prepotencia que se impone. Esta función política de las formas procesales se cumplen de una manera especial en el juicio y sus reglas de litigio.

Nada más alejado de la idea del trámite y del cumplimiento de las reglas procesales como una pura fórmula sin sentido. que por más que siempre dejará a una de las partes descontenta siempre debe aparecer como una respuesta razonable... 25. .sistema penal. ellas procuran que no se abuse del poder penal del Estado y de sus órganos de persecución penal que están al servicio de los acusadores y por ello esas formas constituyen el sistema de garantías. la tensión entre eficiencias y garantías se manifiesta nuevamente aquí como en todo el . 44 .l . Por eso podemos decir con toda razón que el litigio que se da en el juicio es un conflicto formalizado con la finalidad de pacificarlo y darle una respuesta. Además de esta función política primaria. respetuosa de las versiones de cat!ll una de ellas y transparente. Ellas tienen este valor por sí mismas. Convertir al proceso penal en un trámite es una de los peores efectos de los sistemas inquisitivos porque privan a la sociedad de uno de los principales instrumentos de gestión de los conflictos que es poder llevarlos a un tratamiento respetuoso en el marco de la sala de audiencia. las formas procesales cumplen otras 'dos funciones principales: por una parte ellas permiten canalizar los reclamos de las víctimas y del conjunto de la sociedad y por ello se constituyen en una condición de la tutela judicial~ por el otro. Como vemos. ü ' j JJI ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? te y ella es una de las razones para que aprendamos a respetar sus reglas..

Por 45 . 27. La primera dimensión influye en el modo como el Ministerio Público organiza sus tareas de un modo concreto.m abandonado la idea de tutela judicial de la víctima. Algunas veces ellas son fácilmente identificables como en un robo. Uno de los objetivos del sistema adversaria} es recuperar en la práctica el lugar de la víctima y protegerla de un modo efectivo. etc. En todo delito hay siempre víctimas concretas. Ello se logra de dos maneras: por una parte. la legalidad. y hueso.ALBERTO M. necesidad. Por otra parte. es necesario permitir que la víctima misma asuma un papel importante como acusador dentro del proceso penal en defensa de sus propios intereses. evitando que los fiscales se abstraigan del problema de la víctima. esta nueva actitud se debe poner de manifiesto en el modo como se trata y se atiende a la víctima. comunitarias. BINDER G. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 26. Otras veces son víctimas grupales. unas lesiones. colectivas y aún cuando usamos conceptos tales como ··ese delito afecta a la sociedad en su conjunto~· ello no es una abstracción sino el conjunto de dominicanos de carne. una estafa o un abuso sexual.) y no se ocupan de las víctimas concretas de carne y hueso que están delante suyo. Uno de los mayores problemas de los sistemas de tipo inquisitorial es que h¡. Si bien a ella se la nombra en los discursos y en los reclamos~ en la realidad del sistema de justicia penal la víctima está desprotegida y abandonada y su lugar es ocupado por un Ministerio Público que en los hechos. En primer lugar. en su práctica cotidiana no se ocupa de ella. que no se piensen a sí mismos como funcionarios que defienden un concepto abstracto (el interés generaL la sociedad. Cuando decimos que los fiscales son los abogados de las victimas queremos destacar esta. Ella no es la portadora de información que necesita el fiscal sino que es la razón de su trabajo.

¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? otra parte. • j 46 . Dada la importancia y dificultad que tiene consolidar una política eficaz de lucha contra la impunidad es de vital importancia conjugar los esfuerzos del Estado y de las organizaciones sociales. En segundo lugaL esta nueva actitud se debe manifestar en el modo como se prepare el caso. por supuesto. con la particularidad propias de cada una. el modelo organizacional del Ministerio público debe ser lo suficientemente abierto como para que sea amable para la victima. estos niveles y clases de victimas son concurrentes. Cuando estos dos sujetos actúan de un modo coordinado y armónico las posibilidades de fortalecer la tutela judicial aumenta. 28. El querellante es un sujeto procesal que puede actuar en el proceso como acusador con facultades plenas. el sistema de garantías. En tercer lugar. de tal modo que cuando decimos que un robo violento· también afecta a la sociedad ello quiere decir que dos tipos de víctimas concurren en e] daño. Cuando existan concurrencias de víctimas deberá atender a todos y si ellos son incompatibles sólo allí deberá darle primacía al interés preponderante. La segunda dimensión se relaciona con la figura del querellante. un lugar institucional donde ella sepa que puede recurrir. El fiscal debe defender el interés de la victima y para ello debe saber con claridad cual es ese interés. Ya sea que se trate de aquéllos casos en fos que la persecución penal recae sólo en la víctima (quereliante exclusivo) o cuando comparte ese papel con el fiscal (querellante conjunto) siempre las facultades del acusador particular son plenas. con las limitaciones que le impone. pero nunca que una desplace a la otra.

No es admisible que una persona sea condenada porque sea enemiga de alguien poderoso o temamos lo que pueda hacer en el futuro ni siquiera porque sea el "enemigo del pueblo" o nos conmueva el dolor de la víctima. El incumplimiento de los límites pensados para evitar el uso arbitrario e injusto del poder penal no sólo produce dafios a quienes sufren sus conse. El primer paso en la construcción del sistema de garantías consiste en evitar que las decisiones judiciales se funden en meras razones de interés. EL SISTEMA DE GARANTÍAS 29. La segunda función de las formas procesales se relaciona con la construcción de límites al poder penal. Para evitar estas desviaciones arbitrarias la primera condición del ejercicio del poder penal es que a una persona la condenen solamente p~r lo que ha hecho. Menos aún porque los medios de comunicación lo "condenaron'' o porque así lo pide la 4'opinión pública·'. cuencias directas sino que es la principal causa de desconfianza en la administración d~ justicia y. El principio del "hecho" o '~principio de exterioridad'' que obliga a los jueces a determinar la existencia de un hecho para fundar una reacción penal es la base de todo el sistema de garanti47 100 . además. BINDER H. Así que los efectos nocivos del desconocimiento del sistema de garantías se extienden a todo el sistema. 30. acostumbra a los acusadores a ser ineficientes y no preocuparse por preparar su caso y presentar ante el tribunal verdadera prueba. en puros argumentos de utilidad. Sería miope aquella generación que desconociera los sufrimientos que el uso arbitrario e injusto de la justicia penal ha causado a lo largo de la historia.thJ ALBERTO M. En la mayoría de nuestros países esa historia es demasiado reciente como para poder obviarla. El uso del poder penal ha generado a lo largo de la historia muchas arbitrariedades.

es decir. de evitar estas distorsiones se ha for. Pero este principio es condición necesaria más no suficiente. previsto· con anterioridad por la ley se exige que ese hecho sea uno de t. 32. en particular.'". además de un hecho. Sin embargo. que lo cometió a pesar de que podía evitado.al naturaleza que se pueda decidir que la persona juzgada es responsable de él. En primer lugar es necesario calificar a ese hecho. en realidad. no eran responsables. Por tal motivo. En prirúe.s o se lo ha usado desmedidamente. la experiencia hi5tórica también ha demostrado que el poder penal no siempre se lo ha utilizado para lograr verdaderas finalidades sociale. Pero tampoco ha sido suficiente con este nuevo principio. Ha sido tan intensa la tentación de utilizar el poder penal para fines espurios q:. Para trataJ. Pareciera que con estos resguardos podemos sentirnos fortalecidos. ya que la existencia de delitos fijados con anterioridad al hecho no ha sido suficiente para frenar la arbitrariedad y.lugar. Así evitamos que el poder penal se utilice para lograr finalidades morales (impropio de la actividad estatal) o simplemente para fortalecer la autoridad del Estado sin importar si se ha causado algún <laño a los otros ciudadanos. 31. ..talecido el principio de lesividad (no se puede cas48 . nulla poena sine lege" expresa esta necesidad y esta conquista. El principio de legalidad que expresamos con la fórmula "nullun crimen.Üt~ 101 ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL? as porque a partir de allí se orgcmiza todo el litigio y la producción de la prueba. Este principio es lo que conocemos como principio de culpabilidad. Por lo tanto además de su existencia se requerirá que ese hecho esté previsto en la ley como delito.ie las distintas generaciones (en este campo es fundamental !a perspectiva histórica) han construido otros límites complementarios del principio del hecho. Por eso. también otra$ generaciones han creído que otros límites eran necesarios. no ha impedido que se le atribuyan a las personas hecho respecto de los cuales. s_e debe asegurar que ese hecho del cual soy culpable haya causado un verdadero daño a un tercero.

una forma de intervención en los conflictos de alta intensidad y se debe evitar que se lo utilice más allá de su justa medida y austeramente (economía de la violencia). el desarrollo de la teoría del bien jurídico o los criterios de determinación de la pena. en particular la cárcel. 34.jurisprudencia y la doctrina a través de lo que conocemos como "teoría del delito". culpabilidad. tales como la necesidad de que la conducta esté tipificada de un modo preciso. Por otra parte. de poco servirían tantos resguardos si el juez ya tiene tomada su decisión antes de conocer las pmebas de los acusadores. Pero de poco servirían tantos resguardos sin el modo como se comprueban la existencia de esos requisitos es. El modo como el juez debe comprobar la existencia de lo que le proponen los acusadores está sujeta a reglas de conocimiento que constituyen el juicio oral y público. han sido desarrollados por la. Todos estos principios son utilizados para evitar la arbitrariedad de la decisión y por ello le exigimos al juez que decidan si se encuentran presenten en el caso y a los acusadores que demuestren que concurren. En primer lugar. el poder penal y sus instrumentos principales. en sí misma. las consecuencias del error o las causas de inculpabilidad. A través de e1la se han desarrollado otras consecuencias de estos principios.ALBERTO M. 33. no se la puede castigar por la simple desobediencia). debe admitir como verdadero lo que le presentan los acusadores o desechar lo que ellos les presenten porque no han demostrado que concurren esos requisitos. lesividad y proporcionalidad) que complementan el juzgamiento del hecho. Con este principio de "proporcionalidad" buscamos evitar el efecto de un desborde del poner punitivo. Es con este sentido que decimos que -el juez debe comprobar que elfos existen. es decir. arbitraria. es un instrumento muy violento. Estos cuatro principios (legalidad. tiene preconceptos o prejuicios acerca de lo que debe decidir o no fomiará su convicción en base a lo que ocurra en la sala de audiencia sino en 49 . BJNDER tigar a alguien sino ha causado un daño a terceros.

Esto muestra la enonne importancia de respetar de un modo estricto estas reglas de juego. existe una larga experiencia de los males que ha causado una justicia penal secreta. los acusadores estén 50 . Por ello el juez debe ser imparcial.). que cuando decimos que una persona tiene derecho a un juicio antes de ser condenada lo que queremos decir es que la decisión de imponerle una pena sólo se puede tomar después de permitir que esa persona se entere del hecho por el cual es acusado. El principio de publicidad asegura que la sociedad pueda controlar que en el juicio se cumplen las reglas y que las decisiones de los jueces se fundan en lo que ocurrió en la sala de audiencia. Para que él pueda estar seguro de que su decisión no es arbitraria o incompleta debe escuchar los argumentos de ambas partes y pennitir que cada una de ellas le brinden los elementos que apoyan su versión del caso y que puedan examinar las pruebas y los argumentos de su contraparte. etc.J·J '1\ 1' j ¿QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PE:'\. Es principio de contradicción que asegura el carácter adversaria} del juicio es central para permitir que el juez construya una sentencia segura basada en la fortaleza de las pruebas y su análisis y no en presunciones de culpabilidad. Esta decisión del juez no puede ser el resultado de un anúlisis unilateral. 35. debe acll/ar como tal. Además. La imparcialidad del juez y las reglas adversariales del litigio son las dos caras de una misma moneda. pues. 36. ellas son las que hacen que el juicio penal se convierte en una forma de juego limpio. Un juez no puede ser imparcial sino asiste a un litigio adversarial y no se respetan las reglas de la contradicción si ef litigio no se lleva· delante de un juez imparcial. expedientes. Por otra parte. la posibilidad de que esa decisión sea arbitrario o que se violen las reglas de la imparcialidad y contradicción aumentan si toda esta actividad se hace de un modo secreto o poco transparente. Vemos.-\L'! base a otra fuente (documentos. de juicio justo o regular. y debe construir su decisión sobre la base de lo que las partes le presentan en la sala de audiencia y el observa directamente (inmediación).

ALBERTO M. examinar la prueba de los acusadores y discutir sus argumentos.Y peticiones de las partes. producción y presentación de la información. así como reglas acerca del uso posible de la información obtenida de un modo irregular (prueba ilícita) o la conectada con ella (los frutos del árbol envenenado). que todo esto se debe realizar de un modo público y transparente para que. también fija reglas acerca de cómo recolectar. Por otra parte. 51 . por más que la decisión final siempre va a dejar a alguien descontento. 37. Así cómo el sistema de garantías fija reglas especificas acerca de lo que aebemos entender como un hecho o fijas reglas muy claras acerca de cómo se debe discutir y decidir. BINDER ohligados a presentar la prueba de su imputClción. presentar. que el jue:. las partes para fundar sus peticiones deberán presentar infonnación. presenwr su propia prueba. Finalmente. Desde el punto de vista del sistema de garantías existen reglas de prueba que establecen límites a la obtención. ella pueda presentar su versión de lo ocurrido. Decimos. datos que permitan reconstmir lo que ha sucedido. decimos. también. todos puedan aprobar que las reglas de juego fueron respetadas y no hubo nada arbitrario. Desde el punto de vista de la valoi·ación de la prueba existen estándares probatorios que sefialan el tipo y el nivel de infom1ación que se necesita para que una decisión no sea arbitraria y esté bien fimdada. Para asegurar esta idea tan simple pero tan importante en el desarrollo de una administración de justicia confiable para la ciudadanía es que existe el sistema de garantías. La presentación y el examen y la discusión sobre la infonnación que nos permite reconstruir lo sucedido y tomar una decisión en es núcleo central del debate oral y público y por ello es indispensable que las partes tengan capacidad para hacerlo (técnicas de litigación). examinar y reconstruir la infonnación que permite tomar la decisión. debe tomar la decisión sobre la exclusiva base de lo que pudo observar y escuchar en esa sala de audiencia y sobre la base de los argumentos .

v simple. A esta función del juicio oral.. esas reglas del juicio se convierten en el parámetro a seguir por todas las decisiones judiciales. establecer el sistema acusatorio o adversarial y dejar atrás el sistema inquisitorial consiste en modificar el modo como la justicia penal participa en la gestión de los conflictos. Por otra parte. su descuido por las personas. Su adopción plena nos permite abandonar el modo inquisitorial que con sus trámites. Las reglas de juego del sistema adversaria}. Es en ese juicio donde ellas deben ser respetadas de un .nodo claro .QUÉ SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PEN:\L? l. Dado que la justicia penal se enfrenta a conflictos graves el modo como se actúa ante ellos es de vital importancia y por ello no sólo importan las decisiones finales sino el como se llega a ellas. su secreto y el desprecio por la ac!ividad de las partes. 39. Por el contrario cuando a los conflictos los fom1alizamos de un modo adecuado (sin ritualismo. su carácter sencillo y la experiencia histórica que se acumulado alrededor de ellas. público y contradictoria en la configuración de todo el sistema procesal la conocemos como 52 . público y contradictorio donde esas reglas se fijan con claridad. ha demostrado ser tanto un sistema ineficiente como arbitrario. sin burocracia) y aceptamos la lógica adversarial que está inscripta en la lógica del conflicto mismo esas fonnas cumplen una función pacificadora. porque en su sencillez reside su fuer::a. las hacen mucho más convenientes tanto para volver al sistema más eficiente.como para preservar a los ciudadanos de la arbitrariedad en el uso del poder penal. J ~~ <·. sin rutina. Es en el juicio oral.J 1 .u··. sus formalismos. LA CENTRALIDAD DEL JUICIO E~ EL SISTEMA ADVERSARIAL 38. Corno ya hemos analizado.

la consecuencia más importante de la idea de centralidad del juicio es que todo imputado siempre tendrá derecho a que antes de aplicarle una sandón penal se realice un juicio oral. de un modo adecuado a la decisión que se deba tomar. público}' contradictorio según las reglas que hemos reseFzado. podrá aceptar libremente formas simplificadas o abreviadas para llegar a la decisión. BINDER centralidad del juicio. 53 . incluso. Finalmente. Podrá aceptar libremente otras salidas alternativas o. el juez y las partes deben bajo esos principios (de allí que cada vez que exista un planteo que requiera una decisión judicial se debe convocar a una audiencia que reproduzca. 40. pero nadie podrá quitarle el derecho de solicitar en todos los casos la realización de un juicio pleno y público. Con ello no queremos decir que todos los casos deben llegar a esa instancia. porque eso sería muy dificil de lograr y además muy costoso.ALBERTO tvf. Pero sus reglas principales se deben tomar como un parámetro válido y ejemplar para todas las decisiones judiciales y la actividad de las partes. De a1Ií que durante toda la preparación el caso y durante el control que se produce con las impugnaciones. las condiciones del litigio adversaria! y público.