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EFEITOS JURDICOS DO DEFERIMENTO TCITO NO ATO E NO

PROCEDIMENTO
Anlise luz do Regime Jurdico de Urbanizao e Edificao

Marina Sola Gonalves

Julho de 2013

Trabalho realizado sob a orientao do Professor Doutor Lus Filipe Colao Antunes

RESUMO
O presente relatrio centraliza a pesquisa na tentativa de definir as consequncias
desencadeadas pela atribuio de efeitos positivos ao silncio da Administrao Pblica
atravs da anlise da aplicao do deferimento tcito no direito administrativo e, mais
concretamente, em matria de urbanizao e edificao.
Com efeito, embora os motivos apontados para a criao da figura do ato silente positivo
sejam sobejamente analisados e referidos na doutrina nacional e internacional, no h
atualmente unanimidade na anlise da inteno do legislador com esta figura jurdica,
nomeadamente se pretendeu atribuir celeridade ao procedimento ou, pelo contrrio, garantir
direitos dos cidados, se quis cingir ou no a figura do ato silente aos atos revestidos de forte
simplicidade, de contedo predeterminado e decorrente de direitos pr-existentes.
Mas mais importante do que esta questo, a total opacidade na definio dos efetivos efeitos
procedimentais pretendidos com a sua aplicao. Isto , a sua estipulao de per si no
permite aferir se o legislador ter pretendido atribuir consequncias jurdicas apenas ao ato
propriamente dito a que a Administrao no deu resposta ou se antes ter ambicionado
atribuir uma resposta final a todo o procedimento onde o ato silente se integra.
Da breve contextualizao deste instituto, seja em legislao geral, seja em matria
urbanstica, nacional e estrangeira, sou a concluir que o objetivo do legislador parece ter sido
o de subsumir a aplicao do ato silente positivo a um nico ato que, por fora da sua
simplicidade e em prol da garantia dos direitos dos cidados e entretanto imbudo de um
esforo de celeridade e simplificao do procedimento administrativo, acaba por compor
unitariamente o procedimento.

ABSTRACT
This report focuses on the research attempted to define the consequences triggered by
allocation of positive effects to the silence of Public Administration through the analysis of
tacit authorization in the administrative law and, more specifically, in the field of urban
development and building.
Indeed, although the reasons given for the creation of tacit authorization are widely examined
and reported on national and international doctrine, presently there is no unanimity in the
analysis of the legislator's intention with this legal figure, particularly if intended to assign
celerity to the procedure or, contrary, to ensure citizens rights, if it would confine or not the
silent response to acts coated strong simplicity, predetermined content and due to pre-existing
rights.
But more important than this issue, is the total opacity in the definition of actual procedural
purposes with your application. That is, their stipulation itself does not allow to assess
whether the legislators intention will only assign legal consequences to the act itself that the
Administration did not respond or have aspired assigning a final answer to any procedure
where the act is integrated.
Brief background of this institute, either in general law, either on the field of urban
development and building, we conclude that the purpose of the legislator seems to have been
to subsume tacit authorizations to single acts, that, by virtue of their simplicity and towards
the ensuring of citizens rights and yet imbued with an effort of celerity and simplification of
the administrative procedure, eventually compose unitarily the procedure.

ABREVIATURAS
Ac. Acrdo
A.P. Administrao Pblica
Art. Artigo
CC Cdigo Civil
CFR - Confrontar
CPA - Cdigo do Procedimento Administrativo
CPTA Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL Decreto-Lei
LBPOTU - Lei de Bases da Politica de Ordenamento do Territrio e do Urbanismo
LRJA Lei do Regime Jurdico da Administrao
LRJPAC Lei do Regime Jurdico da Administrao Pblica e do Procedimento
Administrativo Comum
MP Ministrio Pblico
P Pgina
PP Pginas
PR Princpio
RD Real Decreto
RJUE - Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
STA Supremo Tribunal Administrativo

ndice

INTRODUO ........................................................................................................................ 1

1. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO......................................................................... 2
1.1 Breve Contextualizao.................................................................................................... 2
1.2 Prossecuo do interesse pblico .................................................................................... 5
1.3 Garantia dos direitos dos interessados ............................................................................ 8

2. SILNCIO ADMINISTRATIVO NO ORDENAMENTO JURDICO PORTUGUS


.................................................................................................................................................. 10
2.1 Aspetos Gerais................................................................................................................ 10
2.2 Evoluo da figura da omisso at ao apogeu do ato silente ......................................... 11
2.2.1 Ato silente negativo............................................................................................. 14
2.2.2 Ato silente positivo ............................................................................................. 16
3. ESPECIFICIDADES DO DEFERIMENTO TCITO .................................................. 17
3.1 Caractersticas deste instituto ......................................................................................... 17
3.2 Natureza Jurdica ............................................................................................................ 19
3.3 Relao Poligonal ........................................................................................................... 21
3.4 Fiabilidade e segurana aposta ao ato silente positivo .................................................. 23
3.5 Da necessidade de garantir os interesses dos particulares s exigncias atuais de
simplificao administrativa ............................................................................................... 25

4. DIREITO COMPARADO ATO SILENTE NO DIREITO ADMINSITRATIVO


EM GERAL E NO DIREITO DO URBANISMO EM ESPECIAL ................................. 27
4.1 Anlise comparativa ....................................................................................................... 27
4.2 Direito Administrativo Espanhol ................................................................................... 27

4.3 Direito Administrativo Francs ...................................................................................... 33


4.4 Direito Administrativo Italiano ...................................................................................... 36

5. ATO TCITO POSITIVO NO REGIME JURDICO DE URBANIZAO E


EDIFICAO ........................................................................................................................ 40
5.1 Evoluo histrica das operaes de controlo prvio ................................................... 40
5.2 Figura do ato silente em matria de urbanizao e edificao ..................................... 42
5.3 Efeitos jurdicos do instituto do deferimento tcito ..................................................... 44
5.3.1 Nos casos de autorizao de utilizao .................................................................. .45
5.3.2 Nos casos de comunicao prvia ........................................................................... 46
5.3.3 Nos casos de licenciamento ..................................................................................... 47

6. ANLISE DOS EFEITOS JURDICOS DO DEFERIMENTO TCITO ................. 51

CONCLUSO ....................................................................................................................... 55

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................... 57

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
INTRODUO
A escolha do tema sobre que versa a presente dissertao partiu, no s da persistncia de
crticas e de recorrentes debates em torno da figura do ato silente positivo mas tambm devido
ao meu percurso formativo na OA, onde me deparei com a sua prescrio, imbuda de uma
gritante fragilidade, em matria urbanstica (RJUE).
Pese embora tratar-se de uma matria j abordada por diversos autores nacionais e
internacionais de renome, ainda subsistem nuances no seu regime que carecem de alguma
apreciao crtica, nomeadamente no que respeita aos efeitos atinentes aplicao do
deferimento tcito no procedimento e nos atos isoladamente considerados.
Baseando a anlise no RJUE, esta ser, no fundo, a finalidade ltima desta exposio, no
obstante a anlise de outros elementos inerentes a este instituto, determinantes para uma
efetiva observao crtica final.
Tendo por base contributos doutrinais e jurisprudenciais e procurando conhecer sucintamente
o direito comparado, mais concretamente, o regime aplicvel nos ordenamentos espanhol,
francs e italiano, esta dissertao tem como ltimo reduto ser capaz de redigir um comentrio
slido e argumentativo sobre a efetiva atribuio de efeitos positivos ao silncio da
Administrao, dirigindo-se essencialmente aos casos de licenciamento, comunicao prvia e
autorizao de utilizao, procedimentos previstos atualmente no RJUE.
Far-se- assim uma anlise inicial ao procedimento administrativo e prescrio de uma
dualidade de regimes em matria de silncio administrativo (deferimento tcito e
indeferimento tcito), centrando-nos depois no diploma que rege a realizao de operaes
urbansticas e respetivo controlo prvio.
na observncia destes critrios e atravs da apreciao crtica deste instituto que nos
debruaremos nas prximas pginas, com a certeza de que qualquer contributo importante
para a estabilidade do ato silente positivo no ordenamento jurdico portugus que advoga em
favor de procedimentos cleres e eficazes que desburocratizam o sistema que, ao constiturem
uma alternativa aos tribunais, contrariam a morosidade por demais evidente da justia
portuguesa e ainda constituem um garante dos particulares na relao de per si desigual com a
A.P.

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1. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

1.1 Breve contextualizao


A subsistncia de uma A.P. pressupe a exigncia de satisfao de um conjunto de
necessidades coletivas, mediante a materializao de um leque se servios por si organizados
e mantidos.1
Esta correlao entre o ente pblico e a comunidade advm da gradual evoluo da estrutura e
da atividade desenvolvidas pelo primeiro at ao definitivo estabelecimento do atual Estado de
Direito Democrtico, progredindo do liberal para o social, do abstencionismo para o
intervencionismo econmico, do Estado-Autoridade para o Estado-Proteo e da
Administrao enquanto mero aparelho incumbido da execuo da lei para a Administrao
enquanto conjunto de entidades promotoras do bem-estar, transformando-se por fim num
Estado Providncia2
Assim, a Administrao constitui hoje um sistema vasto e complexo de servios, organismos
e entidades que atuam regular e continuamente para a cabal satisfao das necessidades da
coletividade3, visando a prossecuo do interesse pblico na salvaguarda e respeito pelos
direitos e interesses legalmente protegidos.
Com base nestas exigncias e vicissitudes da atividade administrativa, vista nas suas
polifacetadas vertentes, tornou-se essencial e imprescindvel subordinar a A.P. ao Direito, de
forma a garantir a eficincia e eficcia de ao nos diversos setores da vida coletiva.4
Da a existncia de um direito administrativo, enquanto conjunto de normas de direito pblico
que regulam a organizao, o funcionamento e as relaes da A.P. no exerccio da sua

Cfr. com al. g) do art. 199 CRP, com a epigrafe competncia legislativa
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3. Ed., Almedina, 2006, pp. 51 e 52,
com referncia a OLIVEIRA, Mrio Esteves de, Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, 1980, p. 30 e ss e
CORREIA, Srvulo, Noes de Direito Administrativo Vol. I, Danbio, 1982, p. 33 e ss.
3
Vide definio de administrao pblica em sentido orgnico e material in Diogo Freitas do Amaral, Curso de
Direito Administrativo, Vol. I, 3. Ed., Almedina, 2006, pp. 32 a 34
4
Cfr. com arts 266. da CRP e 4. do CPA
2

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atividade,5 no seio do qual se veio a estabelecer um regime prprio da atividade
administrativa e, consequentemente, uma disciplina geral do procedimento administrativo
compiladora de princpios e regras a serem respeitados no seu exerccio.
Este regime foi sofrendo alteraes ao longo dos anos, sendo certo que, se nos primrdios do
Direito Administrativo, o legislador se preocupava fundamentalmente em fixar os requisitos
que enformavam a deciso da A.P., a evoluo do Pr. da Legalidade determina hoje a
regulamentao no s da deciso mas tambm do seu modo de produo e execuo.6
Alis, a tendncia atual traduz-se essencialmente na atribuio de um maior relevo s fases
pr e ps-decisrias, concretizando os princpios da participao, da legalidade, da
prossecuo do interesse pblico, do respeito pelas posies jurdicas subjetivas dos
particulares e demais princpios fundamentais da atividade administrativa.7
Este instituto do procedimento administrativo no , portanto, uma inovao dos ltimos
anos, pese embora a sua formalizao, ao que tudo indica, se ter iniciado apenas em 1925,
primeiro na ustria com a entrada em vigor de uma srie de leis de procedimento e,
posteriormente, nos Estados Unidos com o The Administrative Procedure Act.
Em Portugal, fruto deste movimento codificador que rapidamente se desenvolveu pela
Europa, pela sia Oriental e pela Amrica Latina, a vigncia deste regime concretizou-se com
o DL n. 442/91, de 15 de novembro, entretanto alterado pelo DL n. 6/96, de 31 de janeiro.
Dando cumprimento ao estabelecido no atual n. 5 do art. 267. da CRP8, passa assim a
vigorar o CPA que, no obstante acolher os ensinamentos do direito comparado, mormente da
Lei do Procedimento Administrativo da Repblica Federal da Alemanha, reproduz, no
essencial, os contedos doutrinais e jurisprudncias j produzidos em Portugal.

Vide noes de direito administrativo no direito comparado in Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo, Vol. I, 3. Edio, Almedina, 2006, p. 128 a 130
6
O direito administrativo o resultado de um processo histrico no qual se foram sedimentando um conjunto de
princpios e regras, de tcnicas e instituies, de noes e conceitos in Cudol, Vicen Aguado I, El silencio
administrativo: proceso evolutivo y claves del rgimen actual, in Silencio Administrativo: Estatuto General y
Procedimientos sectoriales, Tirant Lo Blanch, 2012, p.129
7
precisamente esta sua procedimentalizao que constitui uma das principais diferenas face ao direito
privado, no qual se privilegia a autonomia privada quer na conformao do contedo e objeto dos negcios
jurdicos quer no prprio processo de formao e implementao do mesmo.
8
O processamento da actividade administrativa ser objeto de lei especial, que assegurar a racionalizao
dos meios a utilizar pelos servios e a participao dos cidados na formao das decises ou deliberaes que
lhes disserem respeito

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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A sua abordagem essencial para a presente dissertao pois, tratando-se de uma lei geral,
aplica-se ainda aos procedimentos administrativos especiais, como o caso do regime
ambiental e urbanstico, aqui abordado em pormenor.9
Um cdigo do procedimento administrativo deve caracterizar-se pelo rigor tcnico-jurdico e
pela consolidao dos conceitos empregados e das figuras jurdicas que consagra. Mas um
cdigo do procedimento administrativo deve sobretudo, desempenhar uma funo garantstica
para o cidado, sem esquecer que a atividade administrativa, enquanto atividade legtima, visa
a satisfao do interesse pblico. Um cdigo do procedimento administrativo no tem os
mesmos fins de um cdigo de processo, que orientado descoberta da justia no caso
concreto, mas tem de satisfazer o interesse pblico. Por isso, a primeira funo de um cdigo
do procedimento administrativo permitir a realizao prtica de um equilbrio entre o
interesse pblico e os interesses dos particulares.10
Com este diploma, o legislador pretende disciplinar a organizao e o funcionamento da A.P.,
garantir decises justas, legais, teis e oportunas, assegurar a informao e a participao dos
interessados, salvaguardar a transparncia da ao administrativa, respeitar os direitos e
interesses legtimos dos cidados e evitar a burocratizao da atividade desenvolvida.
A sua regulamentao jurdica visa, no fundo, acoplar dois interesses em contraponto: a
melhor deciso luz do interesse pblico e a garantia dos direitos dos particulares.
Para tal, a atividade administrativa, atividade essencialmente processual, desenrola-se por
fases, mediante a prtica de atos que, encandeando-se uns nos outros, se orientam para a
produo ou execuo de uma deciso administrativa.
Embora a doutrina11 no se revele uniforme no que tange identificao das fases do
procedimento administrativo, autonomizando ou no certas fases, na prtica, todos coincidem
nos trmites seguidos tendo em vista a prtica de um ato administrativo.12

Cfr. com Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao ou Avaliao do Impacto Ambiental


SOUSA, Antnio Francisco de, Cdigo do Procedimento Administrativo, Anotado e comentado, 2. edio
(revista e atualizada), Quid Juris, 2010
11
Vide, p.e. AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, Coimbra, 2001
12
Podem individualizar-se at seis fases: uma fase inicial de desencadeamento por parte da AP ou do interessado,
uma fase de instruo destinada a averiguar os factos e a recolher as provas que interessem deciso final, uma
fase de audincia prvia dos interessados, uma fase de preparao da deciso atravs de um relatrio final que
prope uma deciso expressa ou exteriorizada atravs da desistncia do pedido, da renncia dos interessados aos
direitos ou interesses que pretendiam fazer valer, da desero (falta de interesse) dos interessados, da
10

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Neste sentido, o Procedimento Administrativo traduz-se na sequncia juridicamente ordenada
de atos e formalidades tendentes preparao da prtica de um ato ou sua execuo13
o exerccio desta atividade que investe a A.P. de poderes de autoridade que lhe permitem,
em determinadas situaes, impor-se inexistncia de consentimento por parte dos
particulares ou at mesmo sobrepor-se sua vontade e de poderes discricionrios
temporalmente limitados que, constituindo um modo especial de configurao da legalidade
administrativa, apenas se efetiva quando previamente definido na lei.14
Tendo como fundo a atribuio destas prorrogativas Administrao, torna-se evidente a
necessria correspondncia entre deciso e omisso juridicamente relevante, objeto de anlise
no presente relatrio.

1.2 Prossecuo do interesse pblico (Artigos 266, n. 1 da CRP e 4. do CPA)


O direito administrativo e, por inerncia, o ente pblico s podem compreender-se com
recurso ideia de interesse pblico enquanto princpio geral cuja complexidade e utilidade
impe a sua individualizao em termos categricos, seja na lei fundamental, seja no CPA.
Trata-se de um conceito varivel, indeterminado e de difcil, se no de impossvel,
concretizao exata, pois implica uma viso poltica, social e econmica da realidade que se
pretende acomodar.
So j vrias e intemporais as tentativas de definir o conceito de interesse pblico, sendo
certo que esta discusso remonta a So Toms de Aquino e Aristteles15 que caracterizaram
esta figura como algo que varia em funo da compreenso cultural da comunidade onde se
integra, desprovido de contedo fixo e condizente com o bem comum, necessrio para que
os homens no apenas vivam mas vivam bem.
impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, da falta de pagamento de taxas ou despesas ou da
omisso juridicamente relevante.
13
Cfr. com n.1 do art. 1. do CPA Entende-se por procedimento administrativo a sucesso ordenada de
actos e formalidades tendentes formao e manifestao da vontade da Administrao Pblica ou sua
execuo.
14
Cfr. com n. 1 do art. 3. do CPA Os rgos da Administrao Pblica devem actuar em obedincia lei e
ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribudos e em conformidade com os fins
15
Vide Summa Theologiaede So Toms de Aquino, disponvel p.e. em Toms de Aquino, Obra completa,
Editorial Gredos, Biblioteca de Grandes Pensadores, Madrid ou Metaphysica de Aristteles, disponvel p.e. em
Metafsica Aristteles, Traduo de Leonel Vallandro, Editra Globo, Porto Alegre

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Entretanto, Jean Rivero avanou com a proposta de fazer coincidir o interesse pblico, no s
com um interesse coletivo, mas tambm com a representao das necessidades coletivas a que
a iniciativa privada no pode responder, fundamentando a sua posio com o facto da lei
permitir a utilizao de determinados meios de autoridade que legitimam a A.P. a impor-se
aos particulares.16
Se certo que so vrias as interpretaes assentes em contributos doutrinais e
jurisprudncias, parece ser mais consensual a atual definio do Professor Freitas do Amaral
que, aglutinando todas as suas caractersticas, qualifica o interesse pblico como algo que, em
regra, definido por lei, tem contedo varivel e de prossecuo obrigatria pela A.P.17.
Ultrapassada a referncia s vrias propostas conceptuais, cumpre agora sublinhar que, sendo
a funo administrativa uma funo secundria do Estado, a prossecuo do interesse pblico
realiza-se no respeito pela legalidade, no podendo servir como refgio a uma possvel
violao da lei ou ao desrespeito dos direitos dos cidados, estabelecendo uma verdadeira
limitao atuao da A.P. na sua gesto pblica e privada e nos seus atos materiais.
Com efeito, o juiz administrativo, tendo a Lei como titular e senhor do interesse pblico, pode
substituir-se A.P., mesmo contra a sua vontade, seja atravs do vcio da violao de lei que
obriga a uma redefinio do interesse pblico primrio, seja atravs do vcio do desvio de
poder que impe Administrao a troca do interesse pblico primrio por um interesse
pbico secundrio.18
Constituindo um imperativo decorrente da prpria ideia de Estado de Direito Democrtico e
Social, a Administrao est assim vinculada prossecuo do interesse pblico tal como
primariamente definido pela CRP e entretanto objeto de uma concretizao legal
identificadora dos contornos da necessidade coletiva a satisfazer, da deciso da sua satisfao
por processos coletivos e da definio dos termos mediante os quais tal satisfao deve
processar-se.
Trata-se de um elemento teleolgico que determina a ao administrativa, que simetriza o
interesse coletivo de uma determinada comunidade e que assume uma duplicidade de carter,

16

RIVERO, Jean, Droit Administratif, Dalloz-Sirey, 2011


AMARAL, Diogo Freitas do Curso de Direito Administrativo Vol. II, Almedina, Coimbra, 2008, p. 34
18
ANTUNES, Luis Filipe Colao, A teoria do acto e a justia administrativa, o novo contrato natural,
Almedina, 2006, pp. 13 a 20
17

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consoante a sua concretizao seja determinada pela administrao ou pelo prprio
legislador.19
Como j se referiu supra, precisamente a obrigatoriedade da A.P. prosseguir o interesse
pblico, em detrimento de quaisquer concretos interesses privados dos administrados ou dos
prprios rgos ou agentes administrativos, que permite a atribuio Administrao de um
conjunto de poderes no exerccio da sua atividade.
Alis, uma atuao administrativa que prossiga interesses privados ou interesses pblicos
alheios finalidade normativa do poder exercido ilegal e acarreta a sua invalidade, no
obstante, claro est, da possibilidade de um interesse particular revestir por si s uma notria
relevncia pblica que implica a sua transformao em interesse pblico.
Este princpio geral de direito administrativo assim o resultado de uma ponderao de custos
e benefcios de uma determinada ao, tolerncia ou omisso, no resultando de uma mera
soma de interesses particulares nem se medindo pelo nmero de particulares beneficiados mas
antes constituindo a soluo mais conveniente luz dos critrios jurdicos e de poltica
administrativa aplicveis ao caso concreto, pautado pelos limites legais e jurdicos.20
De sublinhar ainda que este interesse pblico pressupe necessariamente um dever de boa
administrao (art. 41., n. 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da UE21) e de eficincia
econmica (art. 10. do CPA22), pelo que as aes da Administrao devem coadunar-se com
as solues mais ajustadas, financeira e tecnicamente ao interesse pblico, na procura da sua
concretizao ao menor custo possvel.
Finalmente, referir que, em funo das suas especiais caractersticas, pode o mesmo ser
materializado no s atravs de um servio pblico prestado por uma entidade pblica, mas
tambm por qualquer entidade associativa ou privada disponvel e competente para refletir a
sua ao num interesse coletivo da comunidade.
19

Quando a sua definio compete ao governo, no exerccio das suas funes poltica e legislativa, estamos
perante um interesse pblico primrio e quando a sua definio feita pelo legislador, cabendo AP satisfaze-lo
atravs da sua funo administrativa, estamos perante um interesse pblico secundrio
20
SOUSA, Antnio Francisco de, Direito Administrativo, Lisboa, Prefcio, 2009, p. 335 e segs.
21
Cfr. com art. 41., n. da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais da UE: Todas as pessoas tm direito a
que os seus assuntos sejam tratados pelas Instituies e rgos da Unio de forma imparcial, equitativa e num
prazo razovel.
22
Cfr. com art. 10. do CPA: A Administrao Pblica deve ser estruturada de modo a aproximar os servios
das populaes e de forma no burocratizada, a fim de assegurar a celeridade, a economia e a eficincia das
suas decises.

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1.3 Garantia dos direitos dos interessados


Do outro lado desta dicotomia encontra-se a necessidade de garantir os direitos dos
interessados, direitos estes de ordem singular e individual.
Desde a entrada em vigor do CPA que as regras e os parmetros que pautam as condutas dos
agentes da A.P. e dos cidados-administrados, no mbito das relaes entre si estabelecidas,
se alteraram profundamente, sendo certo que as atuais formalidades em matria
administrativa, nomeadamente a estipulao de prazos ou de obrigatoriedade de
fundamentao dos atos, so suscetveis de determinar um reforo das garantias dos
particulares.23
Alis, neste sentido que a lei fundamental e o CPA24 evidenciam a preocupao em no
subalternizar as posies jurdicas subjetivas dos cidados face prossecuo do interesse
pblico pela administrao, limitando a sua atuao atravs da criao de mecanismos
garantsticos para os primeiros.
No se pretende impedir toda e qualquer atuao da A.P. que afete as posies jurdicas dos
particulares, mas apenas a atuao que viole e desrespeite os parmetros de juridicidade da
atuao administrativa.
Da que a garantia dos direitos dos interessados se encontre intimamente ligada aos princpios
da proporcionalidade e da imparcialidade, enquanto proibio de se adotar meios de
prossecuo do interesse pblico que lesem de forma inadequada, desnecessria ou
desrazovel as posies jurdicas subjetivas dos particulares e imposio de ponderao das
posies jurdicas subjetivas dos particulares entre si e com os interesses pblicos em
presena para a deciso do caso concreto.
evidente que cada pretenso que um particular dirige A.P. ambiciona ver deferido um
interesse particular que, muitas vezes, se traduz na mera confirmao de um direito j
existente na sua esfera jurdica.

23

FONTES, Jos, Tratado Elementar sobre Garantias dos Particulares, Procedimento Administrativo,
Caminho, 2006, pp. 14 e 15
24
Vide art 266. CRP e n. 2 do art. 4. do CPA

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Da que a prossecuo do interesse pblico no possa ser vista como o nico critrio da ao
administrativa nem tampouco como uma figura de valor e alcance ilimitados, cabendo
Administrao, no uso das suas competncias e poderes, garantir o respeito pelos direitos dos
particulares e/ou, na eventualidade de sobreposio do interesse pblico, garantir uma clara e
legal fundamentao para esta deciso, sob pena de se violar um direito constitucionalmente
consagrado.
S no caso da A.P. incumprir nestes seus deveres que o ordenamento jurdico portugus
dota os particulares de determinados poderes jurdicos que funcionam j noutra esfera de
proteo, contra possveis abusos de autoridade e, consequentemente, contra eventuais
excessos e ilegalidades cometidos pela A.P., prevendo um conjunto de garantias particulares
(polticas25, graciosas26 ou contenciosas) ou de legalidade (defendem a legalidade objetiva
contra atos ilegais da A.P.)27.
Um relance histrico-comparativo com a doutrina germnica, transporta-nos para a ideia do
Direito Administrativo como Direito Constitucional concretizado, enquanto instrumento de
garantia de direito fundamentais dos cidados, pelo que uma tutela clere e eficaz no Direito
Administrativo constitui um instrumento essencial para, nomeadamente, salvaguardar a
posio jurdica dos particulares perante a A.P.
No fundo, este quadro constitucional responsvel pela opo do legislador portugus de
conformar o sistema legal de modo a garantir estes direitos e interesses legalmente protegidos
dos cidados, mediante a aplicao de figuras como o ato tcito que, no obstante estar
atualmente inerente a um esforo de simplificao administrativa e de celeridade
procedimental, teve e tem como um dos seus pilares a proteo dos particulares face inrcia
da A.P.

25

Vide arts 21. e 52. da CRP


Direito de petio, direito de representao, direito de queixa, direito de denncia, oposio administrativa,
queixa ao provedor de justia, reclamao e recurso hierrquico.
27
As garantias de legalidade correspondem ao recurso contencioso contra atos ilegais da A.P.
26

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2. SILNCIO ADMINISTRATIVO NO ORDENAMENTO JURDICO PORTUGUS

2.1 Aspetos gerais


A A.P., na dualidade de interesses a garantir, est vinculada a um dever de resposta, ao qual
corresponde um direito dos particulares de dirigir pretenses Administrao.
Trata-se pois de uma correlao entre um dever de resposta por parte da A.P. e um direito
deciso por parte do cidado, direito este que o prprio STA considera como um direito
fundamental () de ver resolvido o seu caso jurdico pelo accionamento e desenvolvimento
dos actos administrativos necessrios satisfao dos respetivos direitos ou remoo dos
obstculos que impedem de os realizar28
Esta necessria convergncia de posies jurdicas e a ausncia de uma obrigao legal
estabelecida est na base da legtima criao de um conjunto de mecanismos administrativos e
jurisdicionais que facultam aos particulares determinadas prerrogativas que lhe permitem
reagir quer resposta expressa da A.P., quer s omisses juridicamente relevantes.
Alis, a prpria CRP a adotar uma conceo relacional da posio jurdica dos particulares
face Administrao, o que deriva na necessidade de subsistir uma administrao dialgica29,
uma Administrao que no s se encontra investida do dever de tomar uma posio mas
tambm do dever de a comunicar ao interessado.
Para tal, disciplina as garantias dos interessados na sua relao com a A.P. bem como as
eventuais repercusses do incumprimento dos respetivos deveres, prescrevendo a garantia de
uma tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.30

28

Ac.
de
20
de
maro
de
1997,
no
processo
n.
025660,
disponvel
in
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e8eb5ad1ed77ec7f802568fc00397a49?OpenD
ocument&Highlight=0,direito,fundamental,do,cidad%C3%A3o,em,ver,resolvido,o,seu,caso
29
CORREIA, Jos Manuel Srvulo, O direito informao e os direitos de participao dos particulares no
procedimento e em especial, na formao da deciso administrativa, legislao, 9/10, Janeiro-Junho de 1994, p.
133 e ss.
30
Vide n.s 4 e 5 do art. 268. da CRP: garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus
direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou
interesses, a impugnao de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a
determinao da prtica de actos administrativos legalmente devidos e a adopo de medidas cautelares
adequadas. Os cidados tm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficcia externa
lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
Esta alis constitui uma obrigao legal inerente ao prprio CPA que, no n. 1 do seu art. 9.31,
determina que a Administrao se encontra vinculada ao princpio da deciso, inibindo-a de
se manter em silncio perante as questes que lhe so colocadas pelos particulares.
Com efeito, estabelecido para a A.P. um dever geral de interao com os particulares, revelase coerente o estabelecimento de garantias contra o seu incumprimento, facilitando a proteo
dos particulares face s suas omisses e facilitando a formao do ato tcito que est na base
da consagrao do conceito de omisso juridicamente relevante, geradora de efeitos jurdicos.
Veja-se que o legislador no estabeleceu diretamente limites objetivos atividade da A.P.,
no lhe retirando o exerccio da sua vontade material como consequncia do incumprimento
do dever de resolver no prazo fixado mas oferecendo aos interessados uma possvel sada para
a uma situao de vazio atravs de uma fico32
De facto, o legislador nunca foi capaz de ultrapassar esta ideia de dever em direo a um
conceito de obrigao, no prevendo mecanismos sancionatrios para a inatividade da A.P.
Da que o conceito de deciso no CPA, cujo contedo distintamente interpretado pela
doutrina33, no se reconduza integralmente ao ato administrativo expresso, podendo
manifestar-se atravs de outras figuras como o deferimento tcito, o indeferimento tcito, a
desistncia e renuncia, a desero ou a impossibilidade material.

2.2 Evoluo da figura da omisso at ao apogeu do ato silente


A verificao de uma omisso advm necessariamente da perceo sensorial negativa 34, ou
seja, da perceo da existncia de atos negativos da administrao, contrrios deciso
expressa e que podem ou no ter efeitos jurdicos relevantes.

31

ANTUNES, Luis Filipe Colao, A reforma do contencioso administrativo: O ltimo ano em Marienbad, in
Reforma do Contencioso Administrativo, Trabalhos Preparatrios, Ministrio da Justia, vol.1,Nov. 2000, p.
239: o objetivo do artigo 9 do CPA ... precisamente o de limitar e inibir o silncio, a inrcia da
Administrao
32
IBAEZ, Rosrio Alonso, El incumplimiento de una obligacin de resolver, Silencio Administrativo, estudio
general y procedimientos sectoriales, Tirant Lo Blanch, 2012, p. 350 a 369
33
ANTUNES, Lus Filipe Colao, A Teoria do Acto e a Justia Administrativa, o novo contrato natural,
Almedina, 2006, p.81 a 106
34
SOUSA, Marcelo Rebelo de / MATOS, Andr Salgado de, Direito Administrativo Geral, Tomo III,
Actividade Administrativa, 1 Edio, Dom Quixote, 2007: () Em termos conceptuais, as omisses so actos
materiais negativos

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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Esta omisso torna-se juridicamente relevante quando a Adminsitrao se encontra investida
do dever de decidir e, ainda assim, no profere qualquer deciso sobre o ato administrativo
requerido pelo particular, sendo por isso necessrio proceder ao devido tratamento jurdico.35
Se nos primrdios do direito administrativo francs, a A.P. detinha o privilgio de apenas ser
demandada contenciosamente em virtude de uma prvia conduta positiva36, com a omisso a
constituir uma prorrogativa do poder, a evoluo de sistemas como o alemo e, sob sua
influncia, o portugus, passou a reconhecer s omisses de atos administrativos os efeitos
tpicos que resultariam da sua prtica, criando assim a figura do ato tcito.
A formao do ato silente, tpico de uma fase intermdia do tratamento legislativo das
omisses administrativas passa assim a constituir uma resposta efetiva preterio indevida
de um ato administrativo cuja emisso foi solicitada e qual a lei associa efeitos sucedneos.
Da que a doutrina do silncio administrativo no se articule sobre qualquer silncio da A.P.
mas antes a respeito da falta de resposta, forosamente expressa, aos pedidos dos particulares.
Realar que, pese embora a inteno do legislador sempre tenha sido a de extinguir o
procedimento atravs de uma deciso final expressa, em sintonia com os arts. 106. e 107. do
CPA, este no descurou a notria carncia de mecanismos alternativos capazes de, nalguns
casos, dar respostas concretas aos cidados37, sendo certo que o silncio administrativo no
pode oferecer ao particular mais do que este alcanaria atravs de uma resoluo expressa38
Esta atribuio de um valor jurdico ao silncio da A.P. pressupe a concretizao de um
conjunto de elementos tendentes formao do ato silente39, como sejam a iniciativa do
particular, a competncia do rgo administrativo interpelado para decidir do assunto, o dever
legal de decidir por parte desse rgo e o decurso do prazo legalmente estabelecido 40 e, para

35

O problema da inatividade constitui uma questo patolgica para resolver posteriori e no um problema
suscetvel de ser resolvido preventivamente durante a tramitao do procedimento.
36
Corresponde expresso histrica criada por Maurice Hauriou, em Ce, 30 mai 1013, Prfet de lure,
S.1915.3.9 de privilge du pralable
37
O silncio no uma forma de exteriorizao do ato mas antes uma instituio que substitui alternativamente
o ato em determinados casos de inatividade.
38
Vide Ac. do STS de 19 de dezembro de 1990, no ordenamento jurdico espanhol
39
SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise Ensaio sobre as aces no
novo processo administrativo, 2. ed., Almedina, 2009: a omisso administrativa, para ser juridicamente
relevante, implica que tenha havido um pedido do particular, apresentado ao rgo competente e com o dever
legal de decidir, no tendo havido qualquer deciso dentro do prazo legalmente estabelecido
40
Relativamente ao prazo dentro do qual deve a Administrao concluir o procedimento, estabelece o n. 1 do
art. 58 do CPA, que este de 90 dias, contados nos termos do art. 72 do CPA.

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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alguns autores, a necessidade de uma disposio expressa sobre o ato silente41, sendo de
realar que, no ordenamento jurdico espanhol, at LRJPAC era ainda necessria a
certificao do ato tcito42 como requisito de perfeio e eficcia.
Face aos elementos que enformam o conceito de ato tcito43, foram vrias as definies
avanadas doutrinal e jurisprudencialmente, tendo a questo ficado devidamente definida
atravs de um acrdo do STA que determina que o ato tcito corresponde capacidade de se
interpretar, para certos efeitos jurdicos e em certas circunstncias previstas na lei, a
passividade ou o silncio de um rgo administrativo como significando o deferimento ou
indeferimento de uma pretenso formulada pelo interessado, quando a Administrao tem a
obrigao de se pronunciar, com vista a proteger o interessado contra uma tal passividade44.
Quanto sua configurao, o ato silente foi evoluindo ao longo do tempo, sendo que, na sua
gnese, encontrava-se circunscrito possibilidade do particular afetado utilizar os meios
processuais de impugnao para atacar atos administrativos de indeferimento, no se
contentando com a pura e simples condenao jurisdicional da administrao sua emisso.
Entretanto, a verificao de omisses da A.P. passou ainda a determinar a possibilidade de os
particulares verem autorizadas determinadas posies jurdicas subjetivas sobre as quais
incidia a pretenso formulada, passando a ter um alcance no apenas processual mas tambm
substantivo, independente de qualquer deciso administrativa ou jurisdicional.
Esta evoluo foi perpetrada tambm no ordenamento administrativo portugus que, at
entrada em vigor do CPA, adotava a regra geral do indeferimento tcito, configurando o
silncio da A.P. como indeferimento da petio do particular e registando-se apenas algumas
excees que valoravam o silncio administrativo de forma positiva.
Com a aprovao deste diploma e com as alteraes perpetradas no regime aplicvel s
omisses administrativas, decidiu-se pela manuteno da regra geral do indeferimento tcito,
41

GARNICA, Ernesto Garcia Trevijano, El silencio administrativo en el derecho espaol, Civitas, 1990, pp. 121
a 132
42
CUDOL, Vienc Aguado I, La certificacin de acto presunto ante la reforma de la Ley 30/1992, Revista
Jurdica de Catalunya, n 2, 1998, p. 47 a 82
43
CORREIA, Fernando Alves, Manual de Direito do Urbanismo, volume III, Almedina, 2010: o relevo jurdico
do ato tcito tem uma duplicidade de vertentes: objetiva, ao considerar que o silencio viola a ordem jurdica, e
subjetiva, ao consagrar um direito de resposta para o particular
44
Vide Ac. de 11.01.2005 do STA, no processo n. 0560/04 que pode ser consultado em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b5e7bb54f8eb97e580256f8e004f73b3?OpenD
ocument

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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no obstante a possibilidade de atribuio de efeitos positivos ao silncio da A.P. nos casos
previstos no n. 3 do art. 108. do CPA ou em legislao especial.
Para diversos autores, a introduo taxativa das situaes que constituem deferimento tcito
apenas veio confirmar a regra j anteriormente existente, no se tratando de uma verdadeira
reforma e como tal contestam a existncia deste preceito legal.45
Adiante esta querela, na legislao administrativa geral portuguesa a soluo adotada de
algum modo peculiar, no estabelecendo um nico regime mas antes conformando uma
dualidade de solues, reguladas nos arts. 108. e 109. do CPA e que configuram causas de
extino do procedimento administrativo, em alternativa falta de deciso expressa,
A subsistncia desta dualidade pressupe uma anlise na perspetiva dos dois interesses a
acautelar e j desenvolvidos no ponto 1 supra: a defesa da legalidade e do interesses pblico,
por um lado, e a tutela de direitos e interesses legtimos dos particulares, por outro lado.

2.2.1. Ato silente negativo


A figura do indeferimento tcito tem a sua matriz histrica no direito francs, relacionada com
o sistema do contencioso administrativo fundado na regra da deciso prvia46

45

CAUPERS, Joo, Direito Administrativo I, Guia de Estudos, Editorial Notcias, 1999, 4 Edio, p. 186: ...as
alteraes introduzidas pelo legislador modificaram substancialmente o sistema: o carcter taxativo da
enumerao do n 3 do art 108 limitou drasticamente o mbito de aplicao do sistema do deferimento tcito. [
.......] continua a existir, de facto, uma s regra, a do indeferimento tcito, e um reduzido nmero de excepes,
s quais se aplica o deferimento tcito.
CLARO, Joo Martins, A marcha de procedimento, in Cdigo do Procedimento Administrativo (Seminrio,
Fundao Calouste Gulbenkian, 18 e 19 Maro 1992), INA, 1992, pg. 74: Em relao ao deferimento tcito
existe uma aparente contradio entre o n 1 e o n 3 do art 108 do Cdigo do Procedimento Administrativo.
Optou-se por afirmar o princpio geral de que a prtica dum acto administrativo que se traduza na aprovao ou
autorizao de um rgo administrativo considera-se concedido, salvo disposio em contrrio. Afirmou-se o
princpio, mas restringiu-se a aplicao aos casos previstos no n. 3. Continuar pois a vigorar a regra do
indeferimento tcito
SOUSA, Marcelo Rebelo de, Regime do Acto Administrativo, Direito e Justia, vol VI, 1992, p. 49:
Tambm aqui o legislador formal se encarregou de introduzir uma distoro de tomo, porque, antes do mais, d
a sensao, sistemtica, de que a regra a do deferimento tcito quando ela o no . Em segundo lugar, d a
sensao de que o n 1 do artigo 108 abarca uma srie de situaes, para depois termos a queda na realidade
dramtica no n 3, do mesmo artigo 108: afinal as situaes de acto administrativo ou exerccio de um direito
por particular dependente de aprovao ou autorizao do rgo administrativo que podem provocar a formao
do chamado deferimento tcito so apenas as previstas no n 3, listagem que, alis, foi substancialmente cortada
pelo legislador formal. [.......]. No encontramos em matria de deferimento e indeferimento tcito uma alterao
substancial da realidade existente.
46
CADILHE, Carlos Alberto Fernandes, O silncio administrativo, in Justia Administrativa, n 28
Julho/Agosto 2001, p. 22 ou CUDOL, Aguado I, El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del

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No ordenamento administrativo portugus, esta figura ficou consagrada como regra geral no
art. 109. do CPA que estipula que a falta, no prazo fixado para a sua emisso, de deciso
final sobre uma pretenso dirigida a rgo administrativo, confere ao interessado a faculdade
de presumir indeferida essa pretenso, podendo exercer o respetivo meio legal de
impugnao, sendo que, no cabendo prazo especial, o prazo ser de 90 dias.
Aqui, deparamo-nos j com um verdadeiro exerccio de poder discricionrio por parte da A.P.
que aprecia livremente as pretenses endereadas pela comunidade, individual ou
coletivamente considerada, e cuja omisso investe o particular no direito de propor uma ao
de impugnao, ficcionando a existncia de um ato para poder reagir contra ele.
Pelo menos assim era at reforma do Contencioso Administrativo que, estatuindo um novo
CPTA, trouxe a incluso de uma ao administrativa especial que permite ao particular propor
uma ao de condenao da A.P. prtica do ato devido47
Com o recurso a esta ao, condena-se a entidade competente e faltosa prtica,
temporalmente limitada, de um ato administrativo ilegalmente omitido ou recusado, sem
necessidade de ficcionar um ato.48
Tem-se entendido, doutrinal49 e jurisprudencialmente50, que a reforma do contencioso
implicou uma derrogao tcita e parcial do preceito do CPA, salvo no que concerne ao prazo
que a A.P. dispe para responder ao interessado, bem como a forma de contar esse prazo51.

rgimen actual, in Silencio Administrativo: Estatuto General y Procedimientos sectoriales, Tirant Lo Blanch,
2012, pp.135 a 149
47
Vide arts 2., n. 2, al. i), 3., 46., n. 2, al. b), 51., 66. a 71. e 95. do CPTA
48
Vide n. 4 do art. 51. do CPTA: Se contra um acto de indeferimento for deduzido um pedido de estrita
anulao, o tribunal convida o autor a substituir a petio, para o efeito de formular o adequado pedido de
condenao prtica do acto devido, e, se a petio for substituda, a entidade demandada e os
contrainteressados so de novo citados para contestar.
49
Para o Professor Mrio Aroso de Almeida, o artigo 109. deve ser interpretado da seguinte forma: a falta de
deciso administrativa confere ao interessado a possibilidade de lanar mos do meio de tutela adequada.
Para o Professor Joo Caupers, o artigo 109. deve ser interpretado da seguinte forma: sem prejuzo do disposto
no artigo anterior, a falta, no prazo fixado para a sua emisso, de deciso final sobre pretenso dirigida a
rgo administrativo competente constitui incumprimento do dever de decidir.
Para Srvulo Correia, o objetivo adstrito pelo CPTA ao de condenao prtica de ato administrativo
devido veio esvaziar de funo til a figura do indeferimento tcito. () Sendo, pois, o n. 1 do art. 109. do
CPA incompatvel com estes novos preceitos, deve ser considerado revogado por eles.
50
Cfr Ac. do TCA do Norte, de 18 de outubro de 2007, no processo n. 00032/05: Inexiste no caso violao e
errada aplicao/interpretao dos arts. 109. e 175. do CPA porquanto, para alm da prpria questo da no
vigncia do n. 1 do art. 109. do CPA, ()
51
SILVEIRA, Joo Tiago, O deferimento tcito, esboo do regime jurdico do acto tcito positivo na sequncia
de pedido do particular, Coimbra Editora, 2004, p. 117

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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Alis, o prprio CPTA, nos seus arts. 67., n. 1, alnea a) e 51., n. 4, que exclui a
possibilidade de utilizao de um meio impugnatrio de anulao, como modo de reao
contra as situaes de incumprimento omissivo do dever de praticar atos administrativos.
Nas palavras de Srvulo Correia, sendo, pois, o n. 1 do artigo 109. do CPA incompatvel
com estes novos preceitos deve ser considerado revogado por eles.52
No obstante a contextualizao deste preceito legal em funo do novo contencioso, o certo
que o regime jurdico do silncio administrativo, na sua duplicidade de critrios, no deixa de
concretizar uma propenso para a atribuio de efeitos negativos ao ato silente.

2.2.2. Ato silente positivo


A consagrao legal do deferimento tcito no nosso ordenamento administrativo est patente
no art. 108. do CPA, segundo o qual a prtica de um ato administrativo ou o exerccio de um
direito por um particular dependente de aprovao ou autorizao de um rgo administrativo
considera-se concedida, salvo disposio em contrrio, se a deciso no for proferida no prazo
legalmente estabelecido que, em regra, de 90 dias.
A mesma disposio estabelece ainda um conjunto de procedimentos regulados em lei
especial que so objeto deste instituto, sendo certo que, em funo dos preceitos do RJUE
que, aps entrar em vigor, passou a circunscrever a funo do deferimento tcito s operaes
sujeitas a mera autorizao, se refuta a aplicao deste instituto aos casos de licenciamento de
obras particulares prevista no art. 108., n. 3, al. a) do CPA.53
Esta necessria adaptao foi objeto de um acrdo do STA que determina que o RJUE,
enquanto lei especial posterior, revoga implicitamente e na parte relacionada com os
procedimentos de licenciamento, a conformao genrica constante do CPA, em
conformidade com o que dispe o CC54 e 55

52

In O incumprimento do dever de decidir, CJA, n. 54, p. 16


Vide, a ttulo de exemplo, o art. 33. do Regime Jurdico da Instalao e do Funcionamento dos
Empreendimentos Tursticos, os arts. 37. e 42. do Regime Jurdico dos Empreendimentos Tursticos no Espao
Rural ou o art. 33. do Regime Jurdico do Turismo de Natureza
54
Vide Ac. do STA, de 27.08.2003, no processo n. 1400/03, que pode ser consultado em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/76338994c10804e280256da90030a209?Open
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3. ESPECIFICIDADES DO DEFERIMENTO TCITO

3.1 Caractersticas deste instituto


Como vem sendo referenciado, a figura do deferimento tcito faz uma equiparao legal entre
a inrcia da A.P. numa instncia iniciada a pedido do particular e a finalizao de um
procedimento com contedo positivo, pelo que esta correlao de factos no deixa de
assimilar o silncio em si mesmo a um facto de m administrao.56
Sendo o silncio, no que aos efeitos diz respeito, equivalente deciso de autorizao, o
administrado no fica privado do direito a que aspira ou prejudicado na resoluo das
atividades que pretende praticar.
Com efeito, decorrido o prazo previamente estabelecido e estando presentes os respetivos
requisitos legais, a pretenso considera-se deferida, com o ato administrativo expresso e o ato
silente positivo, enquanto figuras heterogneas mas alternativas, a gerarem os mesmos efeitos
jurdicos.57
H autores que consideram inclusive que o ato silente positivo se adapta nova face que a
A.P. assume nos principais ordenamentos jurdicos onde prima a igualdade entre
Administrao e administrados, consubstanciando um instituto altamente democrtico.58
Trata-se assim de um instrumento de natureza legislativa que traz subjacente uma
administrao sustentada na indulgncia e legitimidade da interveno dos administrados,
dispostos a estabelecer uma relao de igualdade entre as partes, contrariamente ao
indeferimento tcito que sustentado por um mecanismo tendencialmente regressivo que
prejudica o administrado.

55

Art. 7., n. 2 do CC: A revogao pode resultar de declarao expressa, da incompatibilidade entre as
novas disposies e as regras precedentes ou da circunstncia de a nova lei regular toda a matria da lei
anterior.
56
GUARINO, Giuseppe, atti e poteri amministrativi, Milano, 1994, p. 154 ou CRISCI, Stefano, il principio di
legalita nella pubblica amministrazione, in scritti in onore di A. Bozzi, Padova, 1992, p. 144
57
TRAVI, Aldo, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, CEDAM, 1985, p. 102 e ss.
58
PARISIO, Vera, Silenzi della Pubblica Amministrazione: la rinuncia alla garanzia delacto scrito, Milano,
Giuffr, 1996, pp. 27 a 38

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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Quanto ao papel dos tribunais, ao contrrio do que sucede nos procedimentos subjacentes ao
ato silente negativo, tm o seu papel circunscrito resoluo dos conflitos com a A.P. ou com
eventuais terceiros afetados, estando alheados dos conflitos entre a A.P. e os particulares.
Cumpre sublinhar que a quase totalidade dos autores que se debruam sobre esta matria so
unnimes na considerao da figura do deferimento tcito como uma alternativa, legalmente
imposta, deciso final expressa destinada a concluir um procedimento administrativo.
Pese embora concordarmos com tal posio, esta ideia, como infra melhor explicaremos, no
tao linear quanto isso, pois, pelo menos no ordenamento jurdico portugus, verifica-se a
aplicao deste instituto em momentos processuais diversos da deciso final, com o
procedimento a continuar aps a sua verificao.
Finalmente salientar novamente que o ato silente positivo constitui uma resposta ao facto do
legislador ainda no ter sido capaz de ultrapassar a ideia de dever em direo a um conceito
de obrigao de deciso expressa por parte da A.P., no existindo mecanismos sancionatrios
aplicveis a este incumprimento.59
Neste sentido, no nos parecem vlidos os argumentos de autores como Luciano Parejo
Alfonso, que consideram que a aplicao do deferimento tcito fragiliza a prpria aplicao
da Constituio ao transmitir para o gestor do interesse pblico a responsabilidade pela
destruio da situao jurdica em querela.60
Efetivamente, o ato silente constitui atualmente o nico instrumento capaz de travar o poder
(revestido de uma verdadeira impunidade) de autoridade da A.P., sendo a sua aplicao
devidamente assegurada, do ponto de vista legal e constitucional, pela prvia avaliao por
parte do legislador e pela possibilidade de posterior impugnao por parte da A.P. ou de
eventuais terceiros lesados.

59

SENSALE, Massimo, Il Silenzio della Pubblica Amministrazione nel diritto urbanstico, CEDATI, 1991, pp.
29 a 54
60
ALFONSO, Luciano Parejo, El silencio administrativo, especialmente el sentido estimatrio, como aporia,
Apuntes de una posible va de superacin, El silencio en la actividad de la administracin pblica, Tirant lo
Blanch, pp. 11 a 32

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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3.2 Natureza jurdica
Esta figura, muito contestada pela doutrina portuguesa e estrangeira, encarada de forma
substancialmente diferente por autores nacionais e internacionais que veem neste instituto
uma tcnica de interpretao da vontade administrativa, uma legitimao por via legal, uma
presuno, um ato ficcionado, um mero facto jurdico, uma omisso juridicamente relevante
ou um verdadeiro ato administrativo.
No primeiro caso, defendido por autores como Massimo Severo Giannini61, a lei interpreta o
silncio da A.P. como um assentimento que, a existir, ter-se-ia seguramente manifestado e no
segundo caso, apoiado por Alberto de Roberto ou Srvulo Correia62, a inrcia corresponde a
um fenmeno objeto de uma valorao legal tpica em prol da tutela dos interesses do
interessado, sendo a prpria lei a suprir o silncio da A.P.
J a sua perspetiva presuntiva, defendida por autores como Garcia de Enterria, Garcia
Trevijano ou Mrio Aroso de Almeida63, assenta na produo dos efeitos associados ao ato
expresso como consequncia do desconhecimento da vontade

administrativa. A

jurisprudncia portuguesa, por variadssimas situaes, faz assentar esta figura numa
presuno, na qual a existncia do deferimento tcito pressupe a verificao de um facto
base que neste caso se subsume conduta passiva ou silenciosa de um rgo da
Administrao64.
Para Marcelo Rebelo de Sousa, o ato tcito tem a natureza de uma omisso juridicamente
relevante, visto traduzir-se na no adoo de uma conduta possvel ao qual o legislador atribui

61

CAETANO, Marcello, Manual de direito administrativo, Vol. I, Almedina, 10. Edio, 2013 ou GIANNINI,
Massimo Severo, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffr, Milo, 1981;
62
ROBERTO, Alberto de, Silenzio-assenso e legittimazione ex lege nella legge Nicolazzi, Diritto e Societ,
1983, p. 163 e ss.
63
ENTERRIA, Eduardo Garcia de e FERNANDES, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Civitas,
Madrid;
FOS, Jos Antnio Garcia Trevijano, Los Actos Administrativos, Civitas, Madrid, p. 169;
ALMEIDA, Mrio Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003
64
Vide Ac. de 27 de maro de 2008, no processo n. 0831359, disponvel in
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/38d3d8a9aa068e44802574350047d2cc?Open
Document ou Ac. de 20 de setembro de 2011, no processo n. 02009/07, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/887a44593a66253980257917003de1af?Open
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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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consequncias jurdicas gerais das omisses e ainda considera satisfeita uma solicitao
formulada administrao.65
H ainda quem entenda que o ato silente positivo constitui um facto ao qual a lei atribui, nos
casos taxativamente indicados e tendo como base a tutela dos interesses do particular, um
especfico significado.66
Para autores como Joo Tiago Silveira e Freitas do Amaral67, o deferimento tcito justifica-se
pela necessidade da A.P. no causar entraves ao exerccio de direitos dependentes do seu
controlo, constituindo uma fico que cria uma realidade que no se verificou regularmente,
aplicando-lhe o seu regime jurdico.
Finalmente, a grande maioria da doutrina, na qual constam nomes como o de Marcello
Caetano e Srvulo Correia, atribuem ao deferimento tcito as caractersticas de um verdadeiro
ato administrativo, devidamente adaptado s circunstncias em que foi gerado.
Se certo que este instituto pretende superar o silncio administrativo atravs da anuncia da
pretenso do particular e, consequentemente, atravs da consagrao de um ato, embora
silente, constitutivo de direitos quer para a A.P. quer para o particular, no podemos ignorar
que a atribuio de efeitos ao silncio administrativo no constitui um instituto alternativo ao
ato expresso mas antes uma resposta adequada inatividade da A.P.
O ato reclama, por definio, uma atividade da A.P., no reconduzvel a uma conduta
omissiva, pelo que a sua inrcia no deve ser vista como elemento condicionador da teoria do
ato administrativo mas antes como mero facto jurdico.68
Assim, a inteno do legislador no foi a de conceber uma forma alternativa de criar um ato
administrativo mas sim a de aplicar a uma relao jurdica um regime jurdico definido para
outra realidade, sendo por isso a tese mais adequada a da consagrao da fico como
natureza do ato silente.

65

SOUSA, Marcelo Rebelo de; e MATOS, Andr Salgado de,Direito Administrativo Geral, Vol. III, Dom
Quixote, p. 393 e ss
66
PARISIO, Vera, Silenzi della Pubblica Amministrazione: la rinuncia alla garanzia delacto scrito, Milano,
Giuffr, 1996, pp. 177 a 187
67
SILVEIRA, Joo Tiago, O deferimento, esboo do regime jurdico do acto tcito positivo na sequncia de
pedido do particular, Coimbra Editora, 2004, pp. 94 a 100
68
SENSALE, Massimo, Il silenzio della Pubblica Amministrazione nel diritto urbanstico, Padova, CEDATI,
1991, pp. 29 a 54

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Veja-se que um pressuposto para a subsistncia de um ato administrativo sem dvida a
existncia de uma ao, enquanto que o ato tcito positivo se sustm na inatividade69

3.3 Relao poligonal


A aplicao do instituto do deferimento tcito assenta na ponderao de dois interesses que,
no obstante poderem ser compatveis, so, pela sua natureza, antagnicos: um interesse
pblico da coletividade que cumpre A.P. salvaguardar e prosseguir e um interesse privado
do particular, assente em direitos pr-existentes, cuja concretizao se pretende ver garantida
com a pretenso endereada Administrao.
No entanto, uma das crticas mais agudizadas a este instrumento centra-se precisamente na
existncia de um terceiro elemento a ponderar na aplicao do deferimento tcito e que se
subsume existncia de eventuais terceiros interessados, cujo interesse deve tambm ser
acautelado.
Com efeito, a atribuio de efeitos positivos ao silncio da Administrao pode levar
preterio de um conjunto de procedimentos e anlises prvias que, eventualmente, pode
impedir uma ponderao efetiva dos interesses em contraponto.
Da que, na estipulao legal do ato silente positivo, deve estar acautelada, no uma relao
dual mas antes uma relao poligonal estabelecida entre o interesse pblico, o interesse do
particular proponente e o interesse de eventuais terceiros interessados.
No obstante a necessidade de salvaguardar esta trade de interesses e pese embora, em
abstrato, poder subsistir um risco deste instituto sobrepor um interesse privado a outros
interesses de igual ou maior valor, outro no pode ser o raciocnio do que o de considerar que
a clusula que prev o emprego do deferimento tcito assenta numa avaliao prvia por parte
do legislador dos casos em que a sua utilizao se manifesta vivel e justa.
Com efeito, as vantagens inerentes a este instituto, nomeadamente a garantia que presta aos
particulares na sua relao, de per si desigual, com a A.P. ou a simplificao administrativa
que incute ao procedimento administrativo, no podem contrariar a iminncia de preterio de
69

PARISIO, Vera, Silenzi della Pubblica Amministrazione: La rinuncia alla garanzia delacto escrito, Milano,
Giuffr, 1996, pp. 177 a 187

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outros interesses mais ponderosos, pelo que a sua aplicao se deve circunscrever aos casos
em que a segurana jurdica est verdadeiramente acautelada.
Depreende-se alis que o legislador, aquando da previso dos casos em que caberia a
aplicao do deferimento tcito, ponderou devidamente esta relao poligonal e, em face dos
interesses em causa, estabeleceu como interesse prioritrio o do particular.
Tanto assim que, no caso especfico do RJUE, o legislador optou por limitar a aplicao
deste instituto, deixando de se aplicar aos casos mais complexos de licenciamento e estando
circunscritos aos procedimentos de autorizao.
A gnese da atribuio de efeitos positivos ao silncio da A.P. no pode por isso indissociarse de uma prvia ponderao dos interesses em confronto, sendo certo que, a verificar-se uma
aplicao ilegal / irregular deste instituto, a lei permite a sua impugnao nos prazos
legalmente estabelecidos, salvaguardando por isso a relao poligonal estabelecida.
Para Marcelo Rebelo de Sousa, a tutela substantiva oferecida pelo ato silente positivo assenta
num princpio de tutela da confiana, que lhe confere uma tnue segurana e que constitui o
particular na necessidade de conhecer de eventuais interesses desconsiderados de terceiros.70
Alis, a identificao da inrcia da A.P. com um ato tcito de deferimento permite no s que
o requerente do ato permissivo realize a tarefa mas tambm que o terceiro contrainteressado
impugne o ato silente positivo da mesma forma que impugnaria um ato administrativo
escrito71
Para autores como Vasco Pereira da Silva, a prpria ao prevista no art. 67 n 1 b) do CPTA
incorpora a possibilidade de condenao da administrao prtica de ato devido quando
tenha havido deferimento tcito, especialmente quando esto em causa relaes multilaterias,
to caractersticas do Direito do Ambiente, em que muitas vezes, a deciso que favorvel
para uma parte dos interessados nela, pode ser desvantajosa para outra parte, na medida em
lesa os seus direitos.72

70

SOUSA, Marcelo Rebelo de; e MATOS, Andr Salgado de, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 1. ed.,
Dom Quixote, 2007
71
SENSALE, Massimo, Il silenzio della publica amministrazione nel diritto urbanstico, Padova, CEDATI,
1991,p. 29 a 108
72
SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito Lies de Direito do Ambiente, Almedina, edio de
Fevereiro de 2002, p. 153 e ss.

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Tanto mais que se o particular considerar que existe a possibilidade do ato tcito constitudo
lesar interesses de terceiros e poder ser objeto de uma eventual declarao de ilegalidade, ter
todo o interesse em exigir que a Administrao se pronuncie expressamente sobre a questo.

3.4 Fiabilidade e segurana aposta ao ato silente positivo


De uma forma geral, evidente que a segurana jurdica atinente ao ato silente positivo
parece ainda trazer muitas dvidas, no s para a doutrina e jurisprudncia, mas tambm para
o legislador, pelo que a sua aplicao continua muito circunscrita, no obstante a flexibilidade
e celeridade que incute ao procedimento administrativo.
Esta, alis, deve ser a tica na qual assenta a previso e aplicao do deferimento tcito, pois a
atribuio de efeitos positivos ao ato tcito, na nossa opinio, apenas deve ser estatuda nos
casos tipificados na lei e quando esto em causa direitos pr-existentes na esfera jurdica dos
particulares que carecem de uma prvia deciso da A.P., caracterizando-se pela simplicidade
dos procedimentos, pelo contedo praticamente predeterminado e pela existncia de um
destinatrio individual.73
Da que discordemos do raciocnio de autores como Paulo Otero74 que consideram que o
prprio ato tcito materialmente ilegal ao violar o dever legal de decidir, quando o mesmo
reflete precisamente uma consequncia da violao do dever legal de decidir por parte da
Administrao.
Nem to pouco deve valer a tese de que este instituto, ao contrrio do ato expresso, no
permite ao cidado adquirir a confiana na existncia do deferimento pois no se verificou a
atempada valorao da pretenso e da sua conformidade legal, visto que, como atrs
defendemos, se pressupe uma prvia avaliao por parte do legislador dos casos em que a
sua utilizao se manifesta vivel e justa.

73

ALFONSO, Luciano Parejo, El silencio administrativo, especialmente el sentido estimatrio, como aporia,
Apuntes de una posible va de superacin, El silencio en la actividad de la administracin pblica, Tirant lo
Blanch, pp. 11 a 32: o ato silente positivo constitui um caminho sem sada quando for universalizado e
generalizado, pois a sua simplicidade exclu-o do campo de idoneidade para o tratamento de uma complexa e
heterognea matria administrativa.
74
OTERO, Paulo, Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vinculao Administrativa
Juridicidade, Almedina, 2007, pp. 1005 e 1006

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Tendo em conta o estabelecimento de uma relao igualitria entre a A.P. e os particulares e a
dificuldade, at agora manifestada, de se estabelecerem sanes aplicveis violao do
dever de deciso expressa, este instituto configura uma via segura e fidedigna para
salvaguardar os interesses que, de per si, se encontram numa posio mais desfavorvel nesta
relao.
O poder de autoridade da Administrao no pode consubstanciar uma limitao injustificada
e infundada dos direitos dos particulares, pelo que necessrio criar mecanismos capazes de
ultrapassar a inrcia dos organismos pblicos, sendo o deferimento tcito um instrumento
adequado a essa funo.
Se certo que, como muitos autores defendem, o surgimento desta figura e a atribuio de
efeitos positivos ao silncio pode acabar por potenciar, em abstrato, a inatividade da
Administrao e, consequentemente, a existncia de riscos inerentes permisso do exerccio
de atividade sem o devido controlo prvio administrativo, esta correlao de factos no pode
sustentar qualquer crtica atinente a este instituto mas antes ao funcionamento subjacente
prpria A.P. e neste aspeto que se deve recentrar o debate75
Veja-se que a A.P. se encontra adstrita a um conjunto de regras, princpios e deveres que a
oneram com uma conduta de boa administrao, sendo o ato silente uma consequncia da
violao desta conduta e ao mesmo tempo um incentivo ao cumprimento dessas obrigaes
legalmente impostas.
Resta apenas compreender se o legislador, ao definir a aplicao deste instituto, pretendeu
reduzir os seus efeitos aos casos em que a A.P. se encontra vinculada a uma deciso ou se
tambm teve em considerao os casos em que atribuda A.P. uma margem de liberdade,
situao que alis tem sido fortemente debatida na doutrina europeia, visto que a sua
admissibilidade poderia consubstanciar uma forte limitao da mesma.76

75

OLIVEIRA, Fernanda Paula, NEVES, Maria Jos Castanheira, LOPES, Dulce e MAS, Fernanda, Regime
Jurdico da Urbanizao e Edificao Comentado, Almedina, 2011, pp. 686 e 687 ou IBAEZ, Rosrio Alonso,
El incumplimiento de la obligacin de resolver, Silencio Administrativo, Estudio General y Procedimientos
setoriales, Tirant Lo Blanch, 2012, pp. 350 a 369
76
SILVEIRA, Joo Tiago, O deferimento tcito, esboo do regime jurdico do acto tcito positivo na sequncia
de pedido do particular, Coimbra Editora, 2004, p. 161 ou PARISIO, Vera, Silenzi della Pubblica
Amministrazione: la rinuncia alla garanzia delacto scrito, Milano, Giuffr, 1996, pp. 127 a 130

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3.5 Da necessidade de garantir os interesses dos particulares s exigncias atuais
de simplificao administrativa
Em sintonia com o que vem sendo exposto ao longo deste relatrio, a existncia da figura do
deferimento tcito surge nos ordenamentos jurdicos como uma das possveis consequncias
do silncio / inrcia da A.P., na sua relao com os particulares.
Com efeito, a figura do ato silente foi criada com o intuito de constituir uma alternativa ao
condicionamento de muitos direitos constitucionalmente garantidos pela prvia interveno
da autoridade administrativa, mediante a criao de mecanismos que promovem uma tutela
concreta do cidado, fomentando uma nova conceo da relao da A.P. com o cidado
assente no incumprimento do verdadeiro objetivo legalmente estipulado de obteno de uma
resoluo expressa.
No obstante esta circunscrio da aplicao do deferimento tcito tutela dos direitos dos
particulares, assistimos hoje a uma progressiva ampliao do mbito de aplicao deste figura
decorrente da poltica de simplificao que se vem perpetrando no direito administrativo dos
Estados Membros.
Esta predileo por uma figura que atribui efeitos positivos ao incumprimento do dever de
decidir a que a Administrao est adstrita encontra-se hoje ligada ao esforo de simplificao
administrativa que, nos ltimos anos, se vem verificando, crescentemente, nestes
ordenamentos jurdicos.
A simplificao administrativa, numa tica de desburocratizao, eficincia e eficcia na
organizao e funcionamento da A.P., pretende melhorar a prestao dos servios pblicos
bem como a sua gesto por parte da Administrao.77
Com efeito, essencialmente na Unio Europeia, vm-se empreendendo exaustivas alteraes
legislativas que pretendem otimizar a relao entre as instncias administrativas e os
particulares, desburocratizando os servios e agilizando os procedimentos, nomeadamente
atravs da Recomendao n. 90/246/CEE, de 28 de maio de 1990, relativa aplicao de
uma poltica de simplificao administrativa nos Estados Membros, que determina a
substituio da necessidade de uma resoluo formal dos procedimentos de aprovao
77

MIRANDA, Joo, A funo pblica urbanstica e o seu exerccio por particulares, Coimbra Editora, 2012, pp.
110 a 113

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baseada no silncio78 ou da Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho n. 2006/123/CE,
de 12 de dezembro, relativa aos servios no mercado interno, que incute uma ideia de
simplificao procedimental79.
Assim, o deferimento tcito, pese embora constituir, in extremis, um garante do direito do
cidado a uma resposta por parte da A.P., no pode deixar de associar o seu surgimento
ideia de simplificao administrativa.
Note-se contudo que o direito comunitrio no prev uma clusula direta ou indireta de
atribuio de efeitos jurdicos ao silncio da Administrao, pelo que a sua prescrio advm
de uma opo poltica e legislativa dos respetivos ordenamentos jurdicos nacionais.
Veja-se, em Portugal, o Programa SIMPLEX que, no seio das suas principais concretizaes,
inclui a consagrao de mecanismos de incentivo ao cumprimento de prazos nos Regimes de
Licenciamento, no Regime de Exerccio da Atividade Industrial e no Regime Jurdico da
Urbanizao e da Edificao, nos quais se inclui a figura do deferimento tcito.
Este programa integra-se nos objetivos europeus de simplificao, que deu origem a um
conjunto de iniciativas das quais se destaca o Programa de Ao para a Reduo dos
Encargos Administrativos da Regulamentao existente na UE da Comisso Europeia.
Verificamos que a transposio de diretivas europeias para os ordenamentos jurdicos
nacionais vem cada vez mais conotada com orientaes no sentido da viabilidade de aplicao
do deferimento tcito em matrias diversas, dando como exemplo no s o RJUE mas, muito
recentemente, a Lei n. 33/2012, de 23 de agosto que estabelece a sexta alterao ao Estatuto
do Ensino Particular e Cooperativo80, a Lei n. 40/2012, de 28 de agosto que estabelece o
regime de acesso e exerccio da atividade de treinador de desporto81 ou o DL n. 110/2012, de
21 de maio que procede primeira alterao do regime jurdico das instalaes desportivas de
uso pblico82.

78

CUDOL, Vicen Aguado I, El silencio administrativo: processo evolutivo y claves del rgimen actual,
Silncio Administrativo, Estudio General y Procedimientos Sectoriales, Tirant Lo Blanch, 2012, pp. 191 a 200
79
MIRANDA, Joo, A funo pblica urbanstica e o seu exerccio por particulares, Coimbra Editora, 2012, pp.
110 a 113
80
Vide n.2, do art. 25, n. 1 do art. 30. e n. 1 do art. 38.: aps o que se considera o pedido tacitamente
deferido. ou se considera o mesmo tacitamente deferido
81
Vide n. 2 do art. 7.: considerando-se, na ausncia de deciso expressa, o pedido tacitamente deferido
82
Vide n. 2 do art. 1
0.: sem prejuzo do disposto na alnea c) do artigo 111. do RJUE

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4. DIREITO COMPARADO ATO SILENTE NO DIREITO ADMINSITRATIVO EM


GERAL E NO DIREITO DO URBANISMO EM ESPECIAL

4.1 Anlise comparativa


O direito administrativo portugus vigente nos dias de hoje decorre da incorporao de um
conjunto de ensinamentos e disposies previstas noutros ordenamentos jurdicos,
nomeadamente o espanhol, o francs e o italiano, cujas premissas, como adiante se ver,
continuam a alimentar o debate doutrinal e jurisprudencial em torno de uma figura de per si
polmica como o ato silente.
O objetivo inerente a esta anlise comparativa o de perceber as origens do nosso
procedimento administrativo, mais concretamente do silncio da A.P. e dos efeitos que o
mesmo pretende atribuir seja no mbito do direito administrativo em toda a sua gnese, seja,
mais particularmente, no direito do urbanismo.

4.2 Direito administrativo espanhol


Durante as ltimas dcadas, as sucessivas normas de regulao do procedimento
administrativo espanhol introduziram como princpio fundamental o dever de ditar uma
resoluo expressa e atempada, consagrando para o efeito o silncio administrativo como
instrumento mais til e eficaz perante a inatividade da A.P., como adiante verificaremos.
Da que a doutrina espanhola atual relacione intimamente o dever de decidir com a figura do
deferimento tcito, constituindo por isso uma resposta direta e automtica inrcia da
administrao.
H, no entanto, autores como Gmez Puente que questionam a verdadeira essncia deste
dever legal de decidir, estabelecendo uma distino entre dever formal de decidir ou dever
substantivo de decidir, com o primeiro a corresponder obrigao de emitir uma qualquer

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resposta pretenso do particular e com o segundo a corresponder obrigao de emitir uma
resposta ao problema de fundo colocado pelo administrado.83
Feitos estes pequenos reparos, passemos evoluo histrica deste instituto.
A primeira incluso da figura do silncio administrativo no ordenamento jurdicoadministrativo espanhol teve uma conotao de indeferimento e deu-se no mbito da
autorizao para processar funcionrios pblicos (vide art. 5. do RD de 27 de maro de) e da
reclamao governativa para interpor aes judiciais contra o Estado (vide RD de 20 de
setembro de 1851), opo que, entretanto, se proliferou em posteriores diplomas,
fundamentada no tanto nas garantias dos cidados mas antes na prpria organizao e
funcionamento dos poderes estatais.84
Foi com a Lei de 18 de outubro de 1889 (Lei Azcrate) que se veio a constituir o primeiro
normativo legal a nvel mundial que disciplina o procedimento administrativo, ainda que
limitado ao estabelecimento das bases que os diferentes departamentos ministeriais devem
respeitar nos seus respetivos regulamentos e ainda que no consiga transpor para a prtica a
criao de mecanismos que imponham celeridade processual.
A jurisprudncia e a doutrina mais liberais, durante vrios anos, no conseguiram articular
mecanismos capazes de efetivar a exigncia de celeridade processual, implementando-se,
entretanto, regimes autocrticos e totalitrios que, sobretudo na ditadura de Primo de Rivera
(entre 1923 e 1930), defendendo a correo dos defeitos mais significativos de uma A.P.
corrupta, vieram a criar pela primeira vez em Espanha uma doutrina do silncio
administrativo de cariz positivo, integrada nos Estatutos Municipal e Provincial de Calvo
Sotelo.
J no perodo franquista, a Lei de 18 de maro de 1944 volta a ter uma viso mais restritiva do
silncio afeto apenas melhoria dos procedimentos e no inrcia da A.P. e aos direitos dos
cidados.

83

SILVEIRA, Joo Tiago, O deferimento tcito Esboo do Regime Jurdico do Acto Tcito Positivo na
Sequncia de Pedido do Particular Luz da Recente Reforma do Contencioso Administrativo, Coimbra
Editora, p. 27 e ss.
84
Sobre a evoluo histrica do silncio administrativo no ordenamento jurdico espanhol, consultar CUDOL,
Vicen Aguado I, Programa de Doutoramento, Barcelona, 1996, pp. 16 a 105

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Mais tarde, a LJCA (contencioso-administrativo) volta a generalizar o indeferimento tcito
atravs do seu art. 38., assente na premissa de que o ato constitui um pressuposto de
admissibilidade da ao e no um objeto do processo contencioso-administrativo.
Finalmente, a Lei de 17 de julho de 1958 sobre o procedimento administrativo85,
nomeadamente nos arts. 94. e 95., pese embora estabelecer como princpio geral o
indeferimento tcito, configura o silncio positivo como verdadeiro produtor de atos
administrativos atravs do acto presunto e concebe o silncio negativo como uma simples
fico legal que permitia ao interessado recorrer instncia seguinte (recurso administrativo)
e finalmente aos tribunais competentes.
No entanto, esta dualidade de regime levou o legislador a proceder sua alterao, passando a
configurar aos vrios efeitos atinentes ao silncio a mesma categoria de produtores de
verdadeiros atos administrativos.
Entretanto, foi publicada a primeira lei autonmica que regulava de forma geral o silncio
administrativo e que se traduziu na lei catal n. 13/1989, de 14 de dezembro e que acabou por
ser percursora do LRJPAC.
Este diploma, inscrito na Lei 30/1992, de 26 de novembro86, entretanto alterada pelo Real
Decreto-Lei 14/1993, de 4 de agosto, pela Lei 6/1997, de 14 de abril e pela Lei 5/1999, de 13
de janeiro, foi o responsvel pela atribuio ao procedimento administrativo espanhol da regra
geral do deferimento tcito, com ressalva de lei ou direito comunitrio em contrrio87.
Um dos pontos onde a LRJPAC se mostra inovadora precisamente no que respeita ao
silncio administrativo, sendo que a inteno de erradicar esta inatividade se encontra
explanada na prpria exposio de motivos desta lei.88

85

Ley de 17 de julio de 1958 sobre Procedimiento Administrativo, disponvel em


http://www.boe.es/boe/dias/1958/07/18/pdfs/A01275-01287.pdf
86
Legislacin General de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo
Comn
(LRJ-PAC),
disponvel
em
http://www.icpm.es/downloads/ley_regimen_juridico_admin.pdf
87
Vide n. 2 do art. 43. da Lei 30/1992: Los interesados podrn entender estimadas por silencio administrativo
sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario
Europeo establezca lo contrario.
88
Exposio de motivos: La Ley introduce un nuevo concepto sobre la relacin de la Administracin con el
ciudadano, superando la doctrina del llamado silencio administrativo. Se podra decir que esta Ley establece el
silencio administrativo positivo cambiando nuestra norma tradicional. No sera exacto. El objetivo de la Ley no
es dar carcter positivo a la inactividad de la Administracin cuando los particulares se dirijan a ella. El
carcter positivo de la inactividad de la Administracin es la garanta que se establece cuando no se cumple el

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O indeferimento tcito passa assim a encontrar-se circunscrito aos casos de exerccio pelo
interessado do direito de petio e casos em que est em causa a concesso de faculdades
relativas ao domnio ou servio pblico.
Pese embora as alteraes produzidas pela Lei n. 4/1999, de 13 de janeiro LPJPAC terem
revogado a disposio legal referente certificao do deferimento tcito, uma vez mais se
sublinha que, anteriormente, a produo de efeitos do ato silente estava dependente da
obteno desta certificao, emitida pelo rgo competente pela resposta expressa ao
procedimento administrativo.
A natureza desta certificao dividiu a doutrina espanhola, levantando-se trs teses distintas: a
certificao nada acrescentava ao ato tcito j formado, tratando-se de um ato meramente
declarativo de uma situao j existente; a produo do ato tcito s ocorre no momento da
emisso da certificao, existindo anteriormente um ato tcito provisrio ou uma eficcia
inicial restringida do deferimento tcito; a certificao constitui uma condio de eficcia do
deferimento tcito j formado.89
Com as alteraes perpetradas em 1999 esta questo ficou definitivamente sanada, deixando
de persistir a necessidade de certificao.
Tendo em conta esta breve contextualizao histrica do silncio administrativo em Espanha,
cumpre referir que o silncio administrativo concernente matria de licenas urbansticas
vem sendo constantemente analisado pela doutrina e jurisprudncia, sendo certo que parece
no se atribuir, ao contrrio do princpio geral, efeitos positivos inrcia da A.P., pese
embora algumas vozes discordantes na doutrina espanhola.
Com efeito, no silncio administrativo espanhol verifica-se um dado curioso, pois a sua
aplicao em matria de licenas urbansticas tem sido, ao longo dos anos e das sucessivas
alteraes, tendencialmente contrria prtica comum. Seno vejamos:
verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administracin y,
sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser
un instituto jurdico normal, sino la garanta que impida que los derechos de los particulares se vacen de
contenido cuando su Administracin no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que
se ha organizado. Esta garanta, exponente de una Administracin en la que debe primar la eficacia sobre el
formalismo, slo ceder cuando exista un inters general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo
reconocimiento se postula no exista
89
SILVEIRA, Joo Tiago, O deferimento tcito Esboo do Regime Jurdico do Acto Tcito Positivo na
Sequncia de Pedido do Particular Luz da Recente Reforma do Contencioso Administrativo, Coimbra
Editora, pp. 51 a 54.

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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Quando a Lei do Procedimento Administrativo de 1958 estabeleceu como princpio geral o
silncio negativo, que pressupunha que quando a A.P. no respondia a uma solicitao dentro
do prazo estipulado se entendia como indeferida, a Ley sobre Rgimen del Suelo y
Ordenacin Urbana, de 12 de mayo de 195690 estipulava que se o rgo da Administrao
competente no contestasse dentro do prazo, se entendia que a licena estaria outorgada
(efeito positivo do silncio), salvo se adquirisse faculdades contrrias lei e ao regulamento.
Entretanto este ltimo diploma foi alterado pela Lei do Solo de 1975 que, no seu art. n.
178./3 refere que En ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo
facultades en contra de las prescripciones de esta ley, de los Planes, Proyectos, Programas y,
en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento, citao que
foi entretanto reforada pelas Leis do Solo de 1992 e de 200891.
Quando o legislador empreendeu um novo caminho na normativa geral sobre o procedimento
e fixou, na Lei n 30/1992, de 26 de novembro, alterada pela Lei n. 4/1999, de 13 de janeiro,
o princpio geral do silncio administrativo positivo, levantaram-se dvidas sobre a vigncia
da exceo relativa s licenas que no permitem atuaes contra a lei ou o regulamento e,
como tal, manter-se-ia a contradio existente antes da reforma.92
Assim, foi-se generalizando, sobretudo nos tribunais superiores de justia, uma jurisprudncia
contraditria, consagrando-se a derrogao da exceo prevista na Lei do Solo ou
entendendo-se que, enquanto lei especial, prevalecia sobre uma norma geral, sendo certo que,
no seio das Comunidades Autnomas, criou-se uma legislao urbanstica prpria que
sustinha a viso tradicional do silncio negativo em matria de licenas.
S em 2009, o Tribunal Supremo decidiu pr um ponto final nesta matria, atravs da
Sentena de 28 de Janeiro de 200993, na qual fixou, com carter de doutrina legal, que no
90

Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, de 12 de mayo de 1956, disponvel em
http://www.slideshare.net/josecuesta/ley-del-suelo-de-12-de-mayo-de-1956
91
Esta alterao adveio da discusso doutrinal e jurisprudencial que pretendia fazer prevalecer a legalidade
urbanstica sobre qualquer outro resultado que se tentasse fazer valer como legtimo aps o transcurso do prazo
estabelecido para a A.P. resolver e comunicar a deciso, in LPEZ, Toms Quintana, El silencio de la
Administracin en el derecho urbanstico, El silencio administrativo: urbanismo y medio ambiente, 2006, p.
373 e ss.
92
FERRANDIS, Fernando Fonseca, El silencio administrativo y las licencias de obras y actividades: incidencia
de la legislacin sobre libre acceso a las actividades y servicios, El silencio en la actividad de la Administracin
Pblica, 2011, pp. 359 a 363
93
BOE n. 77, de 30 de Maro de 2009: Sentencia de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, por la que se fija como doctrina legal que el artculo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre
Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el

31

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
podem entender-se como adquiridas por silncio administrativo as licenas que violam o
planeamento territorial ou urbanstico94.
No obstante esta diligncia, muitos autores continuaram a afirmar que esta sentena no
dissipa as interrogaes a que se sujeitava o direito do urbanismo de ento, pois a manuteno
desta exceo e a inaplicabilidade de um regime geral de deferimento tcito implicava
determinadas incertezas no que concerne aplicao do silncio nos casos de incumprimento
parcial, aos casos de tramitao simultnea de licena de abertura e de obras e prossecuo
da segurana jurdica, pois trata-se de normas pouco claras que podem gerar controvrsia no
confronto entre a perspetiva do interessado e, mais tarde, da entidade administrativa.
Sobretudo no que concerne a este ltimo aspeto, os grandes administrativistas espanhis
alertam para o facto de muitos particulares optarem por abster-se de iniciar as obras, pondo
em prtica os mecanismos que lhe permitiriam obter por parte da autoridade urbanstica uma
pronncia expressa, de modo a garantir juridicamente a sua pretenso, ultrapassando assim
uma eventual contradio entre o seu entendimento e o da A.P.
O mesmo dizer que, na prtica, o silncio administrativo em matria de licenas operou
frequentemente em sentido negativo, invalidando por isso um princpio geral de deferimento
tcito (silncio administrativo positivo)
Da que o legislador se tenha voltado a debruar sobre esta matria, de modo a consagrar um
regime nico para estes casos, regime este que, no entanto, volta a contrariar a tendncia em
prol do silncio administrativo positivo como ferramenta de simplificao e agilizao,
estipulando no art. 23. do Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de Julio95, que, no caso das licenas
urbansticas, o silncio administrativo tem carter negativo.

artculo 8.1 b), ltimo prrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes bsicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto
en el precepto estatal, tambin bsico, contenido en el artculo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, modificado por
Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la
ordenacin territorial o urbanstica.
Consultar hiperligao: http://www.boe.es/boe/dias/2009/03/30/pdfs/BOE-A-2009-5244.pdf
94
Esta sentena foi muito comentada (vid., p.e., J. A. Razqun Lizarraga, Silencio administrativo y urbanismo:
imposibilidad de adquirir licencias urbansticas por silencio positivo contra legem. Revista Aranzadi Doctrinal
n 5/2009. J.R. Fernndez Torres, La operatividad del silencio administrativo positivo en materia de
planeamiento y de licencias en la ltima jurisprudencia. Revista de Urbanismo y Edificacin n 21, 2010).
95
Artculo 23 del RD-Ley 8/2011: Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobacin o
autorizacin administrativa, disponvel em http://www.boe.es/boe/dias/2011/07/07/pdfs/BOE-A-201111641.pdf

32

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
Assim, a partir da entrada em vigor deste diploma, a falta de resposta por parte da A.P. no
prazo estipulado, equivale ao indeferimento da pretenso por silncio administrativo
(equivalente ao indeferimento tcito).96
Embora esta alterao possa consubstanciar um avano no que concerne segurana jurdica,
pode tambm consubstanciar um grande retrocesso em matria de agilizao e simplificao
administrativa, contrariando a disciplina geral do deferimento tcito e burocratizando um
procedimento que deve ser clere em prol do interesse do particular
Em suma, a soluo adotada no parece ser unnime nos benefcios gerados, com a doutrina
espanhola a persistir na dvida quanto melhor forma de conceber o silncio administrativo.

4.3 Direito administrativo francs


O direito administrativo francs caracteriza-se essencialmente pela inexistncia de uma
codificao unitria e comum do procedimento administrativo97, pela estipulao de um
regime jurdico das instituies procedimentais muito complexo e diverso, pela amplitude do
conceito de ato administrativo e pelo desinteresse cientfico e dogmtico em criar um conceito
ou categoria jurdica do silncio administrativo ou do ato silente98
Com efeito, pese embora a carncia de uma codificao geral, no ordenamento jurdico
francs encontra-se estabelecida a regra geral do indeferimento tcito, decorrente de um
conjunto de disposies legais dispersas que, tendo sido promulgadas nos ltimos anos,
estipulam um status jurdico do cidado nas suas relaes com os poderes pblicos.
Contrariamente ao que acontece nos ordenamentos jurdicos espanhol ou portugus, a nica
legislao aplicvel em Frana a nacional, constituindo fontes do regime jurdicoprocedimental o direito escrito e ainda a jurisprudncia administrativa emanada pelos
tribunaux administratifs, cours administratives dappel e Conseil dEtat

96

MERCADO, Francisco Garca Gmez de Mercado, El fin del silencio positivo en las licencias, Revista de
Derecho Urbanstico y Medio ambiente, n 268
97
WIENER, Cline, Vers une codification de la procdure administrative, Presses Universitaires de France
Yves, Gaudemet, La codification de la procdure administrative non contencieuse on France, 1986
98
MOLINO, ngel Manuel Moreno, El rgimen jurdico de la Administracin en Francia, El silencio en la
actividad de la Administracin Pblica, Tirante lo Blanch, pp. 33 a 67

33

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
Contextualizando agora a evoluo histrica do direito administrativo francs em matria de
silncio administrativo, verifica-se que a existncia de disposies que estabelecem prazos a
partir dos quais se aciona o regime do silncio administrativo (decisions implicites), remonta
ao Decreto de 2 de novembro de 1864 que estabelecia, no seu art. 7., a possibilidade do
particular reagir contenciosamente face ao silncio da A.P., circunscrevendo os seus efeitos
aos casos de recursos hierrquicos dos atos do subalterno para o ministro.
Um dado curioso do ordenamento jurdico francs o facto do acolhimento da regra do
deferimento tcito anteceder a adoo como regra geral do indeferimento tcito, atravs da
sua previso no art. 12. do Cde forestier de 182799.
Entretanto, o ato silente foi alvo de um conjunto de normas que procederam extenso do
regime do indeferimento tcito generalidade da atividade administrativa, nomeadamente a
Lei de 17 de julho de 1900, a Lei de 7 de junho de 1956 e pelo Decreto de 11 de janeiro de
1965 que estabeleceram o prazo de mximo de quatro meses a partir dos quais se produz o
indeferimento tcito das pretenses dos particulares.
J o antecedente mais imediato da regulao vigente o Decreto de 28 de novembro de
1983100 que versa sobre as relaes entre as Administraes Publicas e os particulares e que,
no seu captulo II, estabelece alguns aspetos gerais do procedimento administrativo.
Em 1994, o Rapport Picq, relativo Reforma do Estado, props a adoo de uma regra geral
do deferimento tcito, com exceo das matrias financeira e fiscal, dando origem ao Decreto
de 21 de Maio de 1997 que veio criar novas situaes de deferimento tcito.
Pese embora toda a legislao j citada, a Lei n. 321, de 12 de abril de 2000101 (relativa aos
direitos dos cidados nas suas relaes com as administraes pblicas) que deve ser
considerada como a disposio legal mais importante em matria de procedimento
administrativo em Frana, embora no constitua uma codificao global do mesmo.

99

SILVEIRA, Joo Tiago, O deferimento tcito Esboo do Regime Jurdico do Acto Tcito Positivo na
Sequncia de Pedido do Particular Luz da Recente Reforma do Contencioso Administrativo, Coimbra
Editora, p. 56.
100
Dcret n. 83-1025 du 28 novembre 1983 disponivel em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000884565&dateTexte=vig
101
Loi n 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les
administrations
disponivel
em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000005629288

34

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
Este diploma estabelece um conjunto de referncias ao silncio administrativo e ao ato tcito,
atravs de conceitos como decision implicite de rejet ou decision implicite dacceptation.
Com efeito, o art. 20 desta lei que concretiza o momento em que se inicia a contagem dos
prazos, referindo que o atraso da Administrao aps a receo de uma pretenso por parte de
um particular suscetvel de materializar um indeferimento tcito ou um deferimento tcito, se
inicia a partir da data de receo da pretenso por parte da autoridade interpelada.
J o art. 21. estipula como regra geral que o silncio da A.P. por mais de dois meses, sempre
que no se prevejam prazos diferentes, vale como indeferimento da pretenso do particular.102
Este princpio concretizado pelo art. R.421-2 do Cdigo de Justia Administrativa103 que
estabelece, salvo disposio legal ou regulamentar em contrrio, a equiparao entre o
silncio, por mais de dois meses, da autoridade competente e a deciso de rejeio do pedido.
Esta regra geral pode, no entanto, ser excecionada com a atribuio de efeitos positivos ao
silncio administrativo, desde que esteja expressamente previsto numa norma jurdica
aprovada pelo Conseil dtat, nomeadamente no Cdigo do Urbanismo104
Com efeito, este diploma, embora estipule, nos arts. R.423-42, R.423-44 e R.424-4, um
regime de indeferimento tcito, estabelece que, para os casos de pedido de autorizao para
construo, demolio e melhorias o regime a aplicar o do deferimento tcito (vide L.424-2
e R.424.1)
Para alm disso, o art. L.231-2 do mesmo diploma estipula que o silncio do titular do direito
preferencial de compra durante dois meses a contar da receo da declarao de inteno de
alienar equivale ao exerccio deste direito.
Antes de 1970, se a deciso da A.P. no fosse notificada no prazo previsto, o interessado
podia solicitar ao membro competente pronncia sobre a sua pretenso, sendo que a partir da

102

CHAPUS, Ren, Droit Administratif general, p. 103: A natureza de regra geral do indeferimento tcito gerou,
antes desta lei de 2000, jurisprudncia contrara entre o Conselho Constitucional e o Conselho de Estado, sendo
que para o primeiro esta constitua um principio geral de direito e para o segundo tratava-se de uma questo de
legalidade ordinria
103
Code
de
justice
administrative
disponvel
em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070933
104
Code
de
lurbanisme
disponvel
em
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006074075

35

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
passava a contar novo prazo de um ms, que, quando ultrapassado, equivalia a uma deciso
tcita de permis tacite automatique
Com o decreto de 1970 e as subsequentes alteraes em 1976 e 1977, o Cdigo do Urbanismo
passa a regular minuciosamente o campo de aplicao e o procedimento do deferimento
tcito.
o art. R.424-2 do atual Cdigo do Urbanismo que enumera taxativamente as hipteses em
que o deferimento tcito no aplicvel, sendo que nos restantes casos, a licena de
construo se considera tacitamente concedida aps ultrapassado o prazo estipulado.
Quanto aplicao do deferimento tcito, a autoridade competente tem que notificar o atraso
na instruo do procedimento e a data a partir da qual o interessado fica garantido com uma
autorizao tcita, sob pena de no poder prevalecer-se desta prorrogativa.105
No obstante a sua estipulao em matria urbanstica, a tendncia para a atribuio de efeitos
negativos ao silncio da Administrao advm da crescente preocupao e proteo
ambiental, cada vez mais posta em causa numa sociedade tecnolgica como a atual.
Este o entendimento da doutrina e jurisprudncia francesas, entendimento este que parece
ser progressivamente adotado nos ordenamentos jurdicos europeus mais importantes.

4.4 Direito administrativo italiano


A ateno dada tempestividade procedimental e ao cumprimento dos procedimentos tem
sido, nos ltimos anos, alvo de uma articulada discusso doutrinal e jurisprudencial
direcionada essencialmente para a garantia da adequada aplicabilidade de mecanismos de
tutela.
Face inrcia da A.P., o legislador criou, em prol dos particulares, uma peculiar forma de
tutela sucessiva ou preventiva, permitindo ao interessado o recurso ao tribunal para eliminar
os efeitos negativos produzidos pelo silncio da Administrao e permitindo que a prpria lei
intervenha atravs da atribuio de efeitos positivos a este silncio.
105

CE 5 obre 1979, Milon : D1980, IR p. 531) (CE 4 juillet 1980, Brumbt : JCP 1980 n 19475

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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No ordenamento jurdico italiano no existe, contudo, uma regulao unitria do silncio
administrativo, com a previso dos efeitos a retirar do ato silente a resultar da sua estipulao
em legislao extravagante criada nos ltimos anos.
Neste sentido, verifica-se a existncia de trs tipos de "silncio:

silenzio-rigetto:

Assente em disposio legal expressa, determina que sempre que a A.P. no responde em
tempo pretenso de um interessado, a mesma se considera definitivamente rejeitada, tendo
origem jurisprudencial e permitindo ao particular recorrer aos tribunais administrativos para
superar a inrcia da A.P. atravs de uma ao declarativa de condenao

Silenzio-assensso ou accoglimento

Trata-se de uma figura pouco generalizada no direito administrativo italiano e assente em


disposio legal expressa, que determina que sempre que a A.P. no responde em tempo
pretenso de um interessado, a mesma se considera aceite e o procedimento finalizado

Silenzio-rifuto

Finalmente, a terceira categoria, mais ampla e comum, determina que o silncio da A.P. no
corresponde a deferimento ou indeferimento da pretenso mas antes faz impender sobre a
mesma o dever de fundamentar a ausncia de resposta expressa por violao da obrigao de
deciso a que est adstrita.

Pese embora a mais remota previso da inrcia da administrao date de 1865, com a Lei n.
2248 de 20 de maro que dispunha o deferimento da deliberao omitida pelo Concelho sob
proposta da autoridade governativa e do presidente, a efetiva preconizao do silncio
administrativo como soluo comum para a inrcia da A.P. teve o seu incio nos anos 90.

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
Com efeito, ainda que o ato silente tenha sido prescrito em diplomas anteriores como a Lei n.
1692, de 24 de julho de 1936 ou a Lei n. 94/1982, de 25 de maro ou a Lei n. 86, de 26 de
abril, s a Lei n. 241, de 7 de agosto106 introduziu por fim o sistema do deferimento tcito
(silenzio assenso) para a outorga de licena, habilitao, permisso ou ato de assentimento de
uma determinada atividade privada.107
Neste ltimo diploma refere-se explicitamente a possibilidade de formao de um ato silente,
prevendo-se, no obstante a regra geral do silenzio-inadempimento, a aplicao do
deferimento tcito a um conjunto de casos de autorizaes, licenas ou outros atos que
condicionem o exerccio de uma atividade privada e que sejam previamente fixados em
regulamento prprio.108
O crescente interesse pela tempestividade administrativa foi entretanto confirmado pelas
alteraes introduzidas neste diploma pelas Leis n. 15/2005109 e n. 80/2005110 que
estenderam o deferimento tcito a todos os procedimentos iniciados pelos particulares,
exceo dos casos em que esto em causa interesses qualificados (defesa nacional, segurana
pblica, imigrao, patrimnio cultural e paisagstico, ambiente) ou casos em que a legislao
comunitria requer a adoo do procedimento formal.
Alis, esta disposio vem ao encontro do art. 2. do mesmo diploma que, com as alteraes
introduzidas pela Lei n. 69/2009111, estipula que a A.P. tem a obrigao de concluir o
procedimento administrativo mediante a adoo de uma deciso expressa, nos prazos
legalmente estipulados, salvo se estiver estipulado o deferimento tcito (silenzio assensso).
106

Legge sul procedimento amministrativo, testo coordinato, 07.08.1990 n 241 , G.U. 18.08.1990 disponivel em
http://www.altalex.com/index.php?idnot=550
107
SENSALE, Massimo, Il silenzio della Pubblica Amministrazione nel diritto urbnistico, Padova, Cedam,
1991, p. 29 a 108
108
con regolamento adottato ai sensi del comma 2 dellarticolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, da
emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge e previo parere delle
competenti Commissioni parlamentari, sono determinati i casi in cui la domanda di rilascio di una
autorizzazion, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso od altro atto di consenso comunque denominato, cui
sia subordinato lo svolgimento di unattivit privata, si considera accolta qualora non venga comunicato
allinteressato il provvedimento di diniego entro il termino fissato per categorie di atti, in relazione alla
complesit del rispettivo procedimento, dal medesimo predetto regolamento.(..)
109
Legge 11 febbraio 2005, n. 1: "Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme
generali sull'azione amministrativa" disponvel em http://www.parlamento.it/parlam/leggi/05015l.htm
110
Legge 14 maggio 2005, n. 80: "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n.
35, recante disposizioni urgenti nellambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale.
Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di
arbitrato nonch per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali " disponvel em
http://www.camera.it/parlam/leggi/05080l.htm
111
Art. 7. Legge 18 giugno 2009, n. 69 "Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la
competitivit nonch in materia di processo civile"

38

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
Assim, e tal como resulta da legislao em vigor, longe de operar nos casos taxativamente
previstos, o deferimento tcito constitui um instituto geral capaz de redirigir a inrcia da A.P.
para outro patamar que no o da produo de efeitos negativos para o particular.
De sublinhar que com a reforma Bassanini, se introduziu ainda, no art. 17. da Lei
59/1997112, uma nova alnea f) que estipula uma indemnizao geral pelo prejuzo decorrente
do atraso em que incorre a A.P. na definio dos procedimentos administrativos,
indemnizao esta que, segundo o Supremo Tribunal, engloba no s o dano causado ao
interesse legitimo do particular mas tambm a prpria responsabilizao pelo silncio.
Passando agora para a anlise da matria de urbanizao e edificao, a primeira apario do
deferimento tcito deu-se com a lei provincial de Bolzano n. 8 de 10 de julho de 1960 que
determinou que a deciso referente licena edificatria deve ser notificada ao interessado no
prazo de 70 dias, sob pena da mesma se considerar deferida.
Entretanto, este instituto foi sendo includo noutros diplomas como a Lei n. 457, de 5 de
agosto de 1978, a Lei n. 94/1982, de 25 de maro, a Lei n. 47, de 28 de fevereiro de 1985 ou
a Lei n. 122, de 24 de maro de 1989, sendo de salientar as alteraes perpetradas com o
D.P.R. n. 380, de 6 de junho de 2001113, que introduz a figura da autorizao de construo,
substituindo o precedente instituto do alvar de construo e da licena de construo,
regulados, respetivamente, pela Lei n. 10/77 e pela Lei n. 1150/42.
Mais recentemente, a Lei n. 106/2011, de 12 de julho114 introduziu a figura do deferimento
tcito (silenzio assenso) nos casos de emisso de licenas de construo, excetuando os casos
em que existem restries ambientais, paisagsticas e culturais.
De sublinhar que no que concerne a competncia em matria urbanstica e de edificao
concorrem Estado e Regies, pelo que existe muita legislao regional que regula em
especifico esta matria e o seu mbito de aplicao.

112

Legge 15 marzo 1997, n. 59 :"Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti
locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa" disponvel em
http://www.parlamento.it/parlam/leggi/97059l.htm
113
D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380:Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia
disponivel em http://www.architettiroma.it/quaderni/testounico/DPR380-2001.pdf
114
LEGGE 12 luglio 2011 , n. 106: Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 maggio 2011,
n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia disponivel em
http://www.cqop.it/documenti/Legge106-2011.pdf

39

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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5. ATO TCITO POSITIVO NO REGIME JURDICO DE URBANIZAO E
EDIFICAO

5.1 Evoluo histrica das operaes de controlo prvio


O RJUE, inscrito no DL n. 555/99, de 16 de dezembro, promoveu uma simplificao
legislativa atravs da congregao num s diploma de um conjunto de diplomas dispersos em
matria de direito do urbanismo, nomeadamente do DL n. 445/91, de 20 de novembro que
regulava o regime de obras particulares e do DL n. 448/91, de 20 de novembro que regulava
o regime de operaes e loteamento e de obras de urbanizao.
A integrao num nico documento dos procedimentos de controlo prvio bem como as
alteraes introduzidas no respetivo regime jurdico corresponderam a uma resposta
necessria e adequada incoerncia entre os dois regimes at a disjuntos e impossibilidade,
evidenciada nos anteriores diplomas, de compatibilizao entre as exigncias de salvaguarda
do interesse pblico e a eficincia administrativa a que aspiram os cidados.
O desejo de uma unicidade do setor ficou patente na inteno do legislador de dar incio
elaborao de um Cdigo do Urbanismo para Portugal115, como alis se verifica do prprio
prembulo que determina que na impossibilidade de avanar, desde j, para uma
codificao integral do direito do urbanismo, a reunio num s diploma destes dois regimes
jurdicos (loteamentos urbanos e obras particulares), a par da adopo de um nico diploma
para regular a elaborao, aprovao, execuo e avaliao dos instrumentos de gesto
territorial, constitui um passo decisivo nesse sentido.
Pese embora esta inteno, explicitamente enunciada, as matrias urbansticas continuam
dispersas por vrios diplomas, no tendo o legislador sido capaz, at hoje, de criar um
Cdigo do Urbanismo unificador de toda a disciplina existente.
Ainda que esta centralizao de temticas no se tenha perpetrado, a complexido inerente a
um diploma como o RJUE, ao aplicar-se tendencialmente a todas as operaes urbansticas,

115

Questes da unificao de regimes e elaborao de um Cdigo de Urbanismo para Portugal Actas do


Colquio Internacional: um Cdigo do Urbanismo para Portugal?, Coimbra, Almedina, 2003.

40

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
teve e tem a utilidade acrescida de consagrar a aplicao de solues uniformes e mais
coerentes para questes idnticas.116
Ainda assim, a gradual complexidade das operaes urbansticas que dependem de controlo
prvio levou consagrao de regimes diferenciados, consoante revistam as modalidades de
licena, autorizao de utilizao ou comunicao prvia, tendo por base a relevncia
urbanstica inerente pretenso do particular e a necessidade de diferentes fases
procedimentais, mais aprofundadas e intrincadas.
Se na redao inicial do RJUE se dispunha sobre os procedimentos de licenciamento, de
autorizao e de comunicao prvia, as sucessivas alteraes introduzidas no diploma,
sobretudo atravs do DL n. 177/2001, de 4 de Junho, da Lei n. 60/2007, de 4 de Setembro,
do DL n. 26/2010, de 30 de Maro e da Lei n. 28/2010, de 2 de Setembro, trouxeram uma
nova estrutura organizativa, revogando o procedimento de autorizao ( exceo da
autorizao de utilizao) e integrando as suas premissas no procedimento de licenciamento e,
sobretudo, no procedimento de comunicao prvia.
Veja-se que j em 2001, as alteraes perpetradas tiveram o propsito de proceder a alguns
ajustes inovatria figura da autorizao, diminuindo o seu mbito de aplicao e
aproximando o tipo de controlo do dos procedimentos de licenciamento, sendo que s em
2007, inerente a uma profunda simplificao procedimental com base no Programa
SIMPLEX, se efetivou a j referida eliminao da figura da autorizao, at ento prevista no
n. 3 do art. 4. e desenvolvida nos arts. 28. a 33. do RJUE.
Sobre este ponto, cumpre ainda sublinhar que muitos autores consideram que um aumento da
responsabilidade dos particulares nas operaes urbansticas permitiria a diminuio da
intensidade do controlo administrativo sobre as mesmas e possibilitaria uma quebra na
utilizao de figuras tcitas de aplicao automtica,117opinio que nos suscita algumas
reservas face s especificidades e exigncias inerentes ao setor urbanstico e ambiental.

116

MIRANDA, Diana, O regime da nulidade previsto no regime jurdico da urbanizao e edificao. Uma
mudana de paradigma, Estudos de Direito Pblico, Coimbra Editora, 2011, pp. 263 a 291
117
MIRANDA, Joo, A funo urbanstica e o seu exerccio por particulares, Coimbra Editora, 2012, pp. 252 a
263 e 269 a 297

41

Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
5.2. Figura do ato silente em matria de urbanizao e edificao
At entrada em vigor do RJUE, ao contrrio da tendncia verificada data no ordenamento
jurdico portugus, a atribuio de um valor positivo ao silncio da A.P. constitua a regra
geral em matria urbanstica118, com a ausncia de resposta expressa da Administrao no
prazo legalmente estabelecido a consubstanciar o deferimento tcito das pretenses dos
particulares, tendo em conta o entendimento do legislador de que, face aos interesses em jogo,
deveria preponderar o interesse inerente pretenso do particular.
Entretanto, a unicidade da disciplina aplicvel s operaes de loteamento, s obras de
urbanizao e s obras particulares e as substanciais alteraes perpetrada no respetivo
regime, implicou uma mudana de paradigma quanto ao silncio da A.P. e aos efeitos a ele
atribudos e, mais uma vez, a tendncia de contraciclo do direito urbanstico.
Com efeito, passou a prever que as pretenses tendentes obteno de licena administrativa,
ao contrrio dos casos de comunicao prvia ou de autorizao, deixam de estar sujeitas
disciplina do deferimento tcito, com o silncio a constituir uma via de recurso aos tribunais
administrativos para intimao da autoridade administrativa prtica do ato devido.
Contrariando a tendncia agora generalizada de atribuio de efeitos positivos ao ato silente
como forma de atribuir celeridade e simplificao ao direito administrativo, seja no
ordenamento nacional seja noutros ordenamentos jurdicos que constituram e constituem
importantes fontes de direito em matria urbanstica119, o RJUE reduz a aplicao do
deferimento tcito de forma substancial, visto que a competncia pela maioria dos processos
urbansticos cabe s Cmaras Municipais no mbito do procedimento de licenciamento.120
Posteriormente, a eliminao da figura da autorizao limitou ainda mais a aplicao da figura
do ato silente no RJUE, agora subsumido aos procedimentos de autorizao de utilizao e de
comunicao prvia, com as ressalvas que, posteriori, explicitaremos.

118

Vide artigo 61. do Decreto-Lei n. 445/91, de 20 de novembro que regulava o regime de obras particulares e
artigo 67. do Decreto-Lei n. 448/91, de 20 de novembro que regulava o regime de operaes e loteamento e de
obras de urbanizao.
119
SENSALE, Massimo, Il silenzio della pubblica amministrazione nel diritto urbanstico, Padova, CEDATI,
1991, p. 29 a 108.
120
REIS, Joo Pereira e LOUREIRO, Margarida, Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao (RJUE),
Anotado - 2. Edio, p. 253

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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Esta deciso, como vem sendo defendido ao longo da presente exposio, advm
necessariamente da profunda e cuidada anlise dos princpios e fundamentos em que assenta
este instituto e na indispensabilidade de compaginar a dupla funo subjacente mesma com
a necessidade de garantir a segurana jurdica e a eficaz ponderao dos interesses em causa.
Com efeito, a definio prvia dos parmetros urbansticos, a existncia de um anterior ato da
A.P. ou a escassa relevncia urbanstica das pretenses dos particulares so caractersticas
essenciais para a substituio do tradicional procedimento de licenciamento pelos
simplificados procedimentos de autorizao de utilizao ou de mera comunicao prvia.
Ressalvar que, sendo o RJUE omisso quanto aos princpios de direito aplicveis em matria
urbanstica121, so necessariamente aplicveis os preceitos gerais do CPA, sobretudo os
princpios atinentes prossecuo do interesse pblico, boa-f e confiana legtima, como
paralelismo dos dois interesses em contraponto: interesse pblico e interesse particular.
Trata-se alis de uma exigncia da prpria CRP, entretanto reforada em sede de LBOTU122,
que impe a existncia de uma constituio do urbanismo e a necessria e urgente reflexo de
todos os elementos inerentes consagrao de figuras tcitas123.
A final, e a ttulo de curiosidade, referir que alguns autores lanaram j uma discusso em
torno da natureza dos prprios procedimentos de controlo prvio face considerao de que
os mesmos podem consubstanciar, no um ato constitutivo mas antes um ato declarativo de
direitos, decorrente de uma prvia definio do uso do solo e, consequentemente, de uma
predeterminao da sua viabilidade urbanstica e ambiental, tornando a discusso em torno da
viabilidade do deferimento tcito nesta matria marginal e secundria.

121

QUADRO, Faustos de, Princpios Fundamentais de Direito Constitucional e de Direito Administrativo em


matria de Direito do Urbanismo, Lisboa, 1989, Separata de Direito do Urbanismo, Instituto Nacional da
Administrao: a opo legislativa tomada na alnea a) do art. 111. configura-se como uma clara diminuio
das garantias dos particulares, o que, num Estado de direito, no susceptivel de merecer grande aplauso
122
Vide alnea e), do artigo 9. da CRP e artigo 5. da LBPOTU
123
CORREIA, Fernando Alves, Manual de Direito do Urbanismo, Vol. I, 3. Ed., Almedina, 2006, p. 121: o
direito do urbanismo no um ramo autnomo do direito mas uma parte ou uma rea especial do direito
administrativo

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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5.3. Efeitos jurdicos do instituto do deferimento tcito
A regulao do silncio administrativo, considerada por este diploma como uma das garantias
dos particulares, est compreendida entre os arts. 111. e 113. do RJUE, nos quais se define
um conjunto de medidas que, visando salvaguardar a posio do interessado, releva outras
garantias consideradas in casu de menor valor.
Assim, decorridos os prazos fixados para a prtica dos atos regulados neste regime jurdico,
sem que o mesmo se mostre praticado, o particular pode considerar tacitamente deferida a
pretenso, com as respetivas consequncias gerais, sempre que o ato no recaia no mbito do
procedimento de licenciamento, caso contrrio ter de recorrer a uma nova fase
procedimental, melhor identificada no art. 112. do RJUE.
De salientar que, antes das alteraes perpetradas pela j citada Lei n. 60/2007, de 4 de
Setembro, tambm os procedimentos de autorizao estavam sujeitos ao deferimento tcito,
como alis se pode verificar da leitura do texto original do atual RJUE nomeadamente na sua
alnea b) do art. 111..
Como j se identificou em momentos anteriores da presente exposio, o deferimento tcito
aplica-se aos regimes de urbanizao e edificao mais cleres e simplificados que, priori,
no envolvero grandes questes ambientais ou urbansticas e que, consequentemente, devem
merecer uma proteo jurdica mais eficaz por parte do legislador.
Com efeito, nestes procedimentos, o legislador considera ser premente dar primazia ao
interesse do particular, permitindo-lhe ver concedida a sua pretenso pelo mero decorrer de
um prazo legalmente estabelecido para a A.P. se pronunciar, sem necessidade de recorrer a
qualquer outra via administrativa ou contenciosa.
J por diversas vezes salientamos que, no obstante muitos autores considerarem que este
instituto propicia a adoo de comportamentos ilcitos, a violao de interesses pblicos que a
A.P. pretende prosseguir e eventuais interesses de terceiros afetados, a devoluo da
competncia decisria administrativa para os particulares ou a potenciao de vcios no
funcionamento da A.P., a aplicao do deferimento tcito evidentemente precedida de uma
ponderao dos interesses em contraposio, sendo certo que os terceiros afetados sempre
podero impugnar contenciosa e administrativamente este instituto e, consequentemente, o
mesmo poder ser revogado ou declarado nulo.

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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Neste aspeto, cumpre salientar que, em funo da considerao de que os atos tcitos no
mbito do RJUE que fornecem direitos aos particulares so considerados atos constitutivos de
direitos, estes s podem ser revogados nos termos legalmente estabelecidos, ou seja, com
fundamento em ilegalidade e dentro do prazo do respetivo recurso contencioso ou at
resposta da entidade recorrida124
Assim, a aplicao do ato tcito s poder ser invalidado quando constitutivo de direitos
ilegais e sempre que o MP promova a sua revogao no prazo de um ano125, sendo certo que a
jurisprudncia do STA tem entendido que uma revogao posterior ao pedido de intimao
judicial para passagem de alvar se sobrepe ao deferimento da mesma.126
Em funo desta especial funo inerente atribuio de efeitos positivos ao ato silente, no
podemos considerar esta opo legislativa como uma alternativa deciso expressa mas antes
como uma consequncia da violao do dever de deciso atinente Administrao que define
a posio jurdica do particular em consonncia com a sua pretenso.
No se pretende punir a A.P. por intermdio da preterio do interesse pblico em funo do
deferimento da pretenso de um nico particular mas antes pretende-se assegurar a pretenso
do cidado em face do incumprimento do dever de deciso da Administrao
A no existirem mecanismos que incitem a A.P. a agir e que, simultaneamente, deem uma
resposta cabal ao pedido do particular, sempre se verificariam situaes de excesso de poder
de autoridade da Administrao que assim poderia adiar a sua deciso indefinidamente, sem
qualquer sano acessria e sem qualquer outro meio de reao to clere e eficaz.

5.3.1 Nos casos de autorizao de utilizao


O regime mais simplificado do RJUE o do procedimento de autorizao de utilizao de
edifcios ou suas fraes autnomas, previsto nos arts. 62. a 66. e 74. do RJUE.
124

Vide art. 141. do CPA: Os actos administrativos que sejam invlidos s podem ser revogados com
fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou at resposta da
entidade recorrida.
125
Vide al. a) do n. 2 do art. 58. do CPTA: Salvo disposio em contrrio, a impugnao de actos anulveis
tem lugar no prazo de um ano, se promovida pelo Ministrio Pblico
126
Vide Ac. do STA, de 04.05.2000, no processo n.045986, que pode ser consultado em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/76338994c10804e280256da90030a209?Open
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Esta atuao destina-se a verificar a concluso da operao urbanstica e a conformidade entre
a obra e o projeto de arquitetura e arranjos exteriores aprovados e com as condies do
licenciamento ou da comunicao prvia.
Aps a instruo pelos particulares do pedido de autorizao e do termo de responsabilidade
subscrito pelo diretor de obra ou diretor de fiscalizao de obra, a entidade administrativa
deve responder pretenso no prazo de 10 a contar da receo do requerimento, salvo se o
presidente da Cmara Municipal requerer a realizao de vistoria, sendo que o seu
deferimento titulado pelo respetivo alvar.
Neste caso, a alnea c) do art. 111. do diploma aqui em anlise determina que o silncio da
Administrao implica a formao de um ato tcito com efeitos positivos, automatismo que
permite ao particular requerer o respetivo alvar.
A autorizao de utilizao consubstancia o nico reflexo genuno e real do deferimento
tcito, aplicando-se em todos os seus princpios e especificidades.

5.3.2. Nos casos de comunicao prvia


Este regime, previsto nos arts. 34. a 36.-A e 74. do RJUE, subsumvel, grosso modo, s
obras de reconstruo com preservao das fachadas, s obras de urbanizao e trabalhos de
remodelao em rea abrangida por operao de loteamento, s obras de construo, alterao
ou ampliao em rea abrangida por operao de loteamento ou plano de pormenor e em
zonas urbanas consolidadas, s obras de construo, reconstruo, ampliao, alterao ou
demolio de imoveis nas reas sujeitas a servido administrativa ou restrio de utilidade
pblica, edificao de piscinas associadas a edificao principal e s alteraes que
envolvam a realizao no isentas de controlo prvio ou que carecem de consultas externas.
Neste procedimento, o particular dirige um pedido, acompanhado da respetiva documentao,
Cmara Municipal, que, no prazo de 20 ou 60 dias (conforme haja ou no consultas a
entidades externas), pode comunicar a sua rejeio por motivo da violao de normas legais e
regulamentares aplicveis, nomeadamente do plano municipal de ordenamento do territrio,
do alvar de loteamento ou de normas tcnicas.

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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Se no houver qualquer comunicao por parte da entidade administrativa, disponibilizada
no sistema informtico a informao de no rejeio do pedido, ou seja, da sua admisso.
O interessado pode assim dar incio s obras, desde que pagas as taxas devidas, encontrandose legitimado e titulado pelo recibo de apresentao e pelo comprovativo de no rejeio.
De sublinhar que h autores que discutem a aplicao do deferimento tcito nestes
procedimentos pois, em rigor, no nos encontrarmos perante uma omisso de um dever de
resposta da A.P., visto no estar obrigada a praticar qualquer ato expresso de admisso.127
Efetivamente a prpria lei a estipular que o nico ato que a Administrao poder exercer
o da rejeio, com a ausncia da prtica deste ato a consubstanciar um ato de admisso.
Como j foi definido por alguns crticos, cuja posio assentimos, a questo do silncio no se
coloca quanto prtica do ato administrativo devido mas quanto falta de emisso do ttulo
comprovativo do ato de admisso da comunicao prvia, pelo que no se poder falar de
uma aplicao do deferimento tcito nestes casos128
Alis, esta aplicao automtica, de redutiva abrangncia, vem esplanada no prprio
prembulo do diploma original que estabelecia que o deferimento tcito tem, assim, a sua
funo restrita s operaes sujeitas a mera autorizao, o que tambm reflexo da maior
concretizao da posio jurdica do particular e da consequente menor intensidade do
controlo prvio da sua actividade.

5.3.3 Nos casos de licenciamento


Finalmente, o procedimento de licenciamento sintetiza a operao de controlo prvio mais
complexa, estando previsto nos arts. 18. a 27. e 74. do RJUE e estabelecendo um regime
bipartido constitudo por duas distintas deliberaes que recaem, num momento inicial, sobre
o projeto de arquitetura e, a final, sobre o prprio pedido de licenciamento.

127

NEVES, Maria Castanheira, OLIVEIRA, Fernanda Paula e LOPES, Dulce, Regime Jurdico da Urbanizao
e Edificao, Comentado, Almedina 2006, p. 467
128
CAVALEIRA, Marta, O silncio da Administrao no procedimento de licenciamento de operaes
urbansticas - Meios de reao contenciosa, Direito do Urbanismo, Centro de Estudos Judicirios, Lisboa, 27 de
janeiro de 2012, disponvel em http://www.cej.mj.pt/cej/forma-ingresso/fich.pdf/arquivo-documentos/arquivodocumentos_2011-12/FC_2011-12_Urbanismo_proced_licen_urb_27-01-2011.pdf

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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Em ambas as fases, o prazo de resposta da A.P. de 30 dias, podendo a deciso final ser
alargada por mais 15 dias nas operaes de loteamento e nas operaes previstas nas alneas
c) a f) do n. 2 do art. 4. do diploma aqui em anlise e podendo realizar-se uma prvia
discusso pblica nas operaes de loteamento com significativa relevncia jurdica.
O deferimento do pedido titulado pela emisso da licena para realizao de determinada
obra urbanstica, pressupondo o preliminar pagamento das taxas devidas.
Como j se sublinhou supra, o legislador desejou deixar de fora da aplicao do deferimento
tcito a obteno de licenas administrativas, optando pela definio de um procedimento
especial, determinado no art.112. do RJUE.
Pese embora esta opo processual atender complexidade da matria e garantir uma
interveno judicial e uma discusso participada dos atos e formalidades atinentes pretenso
do particular129, esta considerada por muitos como uma estipulao legal que onera o
interessado e que, na prtica, pode implicar um alargamento do prazo de deciso para a A.P.
Efetivamente, o silncio da Administrao nestes procedimentos, que pode ter lugar em duas
fases distintas, permite ao particular interpelar o rgo competente para a deciso de modo a
obter um ato final expresso e, se esta nada disser, permite-lhe recorrer aos tribunais que,
assim, fixaro um prazo para a prtica do ato devido.
A entidade administrativa, nesta fase, no est sujeita a qualquer penalizao, sendo-lhe dada
a prerrogativa de cessar o processo atravs da emanao de um ato no vinculado e expresso.
Se ainda assim a A.P. nada disser, o juiz fixa novo e ltimo prazo, no superior a 30 dias e
sujeito a sano pecuniria compulsria por cada dia de atraso, sob pena do interessado poder
iniciar e prosseguir a execuo dos trabalhos.
Esta interveno judicial constitui uma emanao da ao administrativa especial de
condenao prtica do ato devido, prevista nos arts. 66. a 71. do CPTA e decorrente do n.
4 do art. 268. da CRP, sendo de salientar que foi no mbito do contencioso do urbanismo que

129

Os benefcios ligados a uma deciso expressa, aliado prpria configurao do ato de licenciamento como
um ato que envolve o exerccio de uma ampla discricionariedade e, por isso, necessita de um maior controlo
prvio in OLIVEIRA, Fernanda Paula, NEVES, Maria Jos Castanheira, LOPES, Dulce e MAS, Fernanda
Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao Comentado, Almedina 2011, p. 688

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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o legislador utilizou pela primeira vez este regime constitucional e legalmente consagrado que
assegura uma tutela jurisdicional efetiva e plena dos particulares.130
Aqui encontramos a disposio que, salvo melhor opinio, contradiz a inteno,
expressamente atestada pelo legislador, de afastar o licenciamento da figura do ato silente.
Com efeito, as disposies aqui em anlise determinam que a falta de resposta da A.P. nas
trs fases j descritas, seja por interpelao do particular, seja por interpelao do tribunal,
conduz aplicao do deferimento tcito131, importando a atribuio de efeitos positivos ao
silncio e contrariando a gnese de celeridade e simplificao que reveste este instituto.
Obviamente que na generalidade dos casos, o procedimento conclui-se antes de verificado o
ato silente, tendo em conta a panplia de formalidades prvias que incitam a A.P. a agir.
No entanto, no podemos deixar de criticar a viso redutora, desfasada e errada do legislador
perante o deferimento tcito, aqui considerado como ltimo reduto ou como mal menor
face inrcia da Administrao, pensamento ao qual acresce a necessidade de pagamento de
taxas pelo particular ao prprio ente administrativo que, constituindo requisito essencial para
a eficcia do ato silente, pode ser impedido pelo prprio de variadas formas.
Esta previso legal, no nosso juzo, no tutela eficaz e plenamente o interessado e contribui
para a desfigurao de um instituto que, de per si, j alvo de inmeras criticas e objees
por parte da doutrina e da jurisprudncia.
Alis, esta prtica, vista como vivel aos olhos do legislador, subverte por completo a lgica
subjacente ao princpio da deciso, abrindo uma prerrogativa aos rgos administrativos
contrria caracterstica da automaticidade do dever de se pronunciar sobre todos os
assuntos da sua competncia que lhes sejam apresentados pelos particulares.
Ao longo das ltimas dcadas no foi possvel estabelecer uma efetiva responsabilizao da
A.P. pelo seu silncio132, pelo que, falta de uma melhor soluo legislativa, a coabitao
entre o deferimento tcito e o meio processual da intimao deveria, neste caso, ser

130

MARTINS, Rosa da Silva, A intimao para a prtica do acto legalmente devido no RJUE, Revista Jurdica
do Urbanismo e do Ambiente, n. 29/30, jan/dez, Almedina, pp. 101 a 123
131
Vide n. 4 do art. 112. em concordncia com o art. 113. do RJUE
132
NIGRO, Mrio, Giustizia Amministrativa, Collana "Strumenti", 2002, p. 307: o deferimento tcito tem-se
multiplicado num contexto caracterizado pela incompleta afirmao de um modelo alternativo Administrao
por ato

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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substituda unicamente pela ao administrativa especial de condenao prtica do ato
devido, onerando a A.P., assimilando as consequncias do ato silente positivo e negativo e
permitindo ao particular o deferimento, judicialmente decretado, da sua pretenso.133
Isto porque as caractersticas do ato silente positivo no se coadunam com esta viso restritiva
e menorizante imputada pelo legislador nem to pouco devem ser tidas como um benefcio da
A.P., que, alis, deve agir em harmonia com os preceitos e deveres a que se encontra
submetida, em prol dos interesses da comunidade, individual e coletivamente considerada.

133

Veja-se a este propsito que, segundo entendimento doutrinal e jurisprudencial, o ato devido nos termos deste
artigo 112. do RJUE no est estritamente vinculado ao deferimento da pretenso, in ANDRADE, C. Vieira de,
A justia administrativa (lies), Almedina, 2003, p. 211 ou ALMEIDA, Mrio Aroso de, O novo regime do
processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2004, pp. 216 a 219

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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6. ANLISE DOS EFEITOS JURDICOS DO DEFERIMENTO TCITO
A presente exposio, centrada no surgimento, evoluo e aplicao prtica da figura do ato
silente, especialmente de cariz positivo, converge a sua anlise para os efeitos jurdicos
atinentes a este instituto, seja no ato em si mesmo para o qual se prescreve a sua aplicao,
seja na totalidade do procedimento administrativo em que se insere.
Com efeito, e na sequncia do que vem de ser dissecado nos ltimos captulos, verificamos a
existncia de um triplo fundamento jurdico para o deferimento tcito, nomeadamente a
garantia de celeridade procedimental134, a garantia de proteo de determinados direitos
constitucionalmente consagrados cujo exerccio dependa de um controlo administrativo e a
satisfao da exigncia de tutela jurisdicional efetiva face a uma eventual inexistncia de
meios processuais adequados para assegurar o direito do particular de forma suficiente.135
Alis, esta figura foi adquirindo ao longo dos anos caractersticas prprias e complementares,
constituindo inicialmente uma garantia dos particulares em contraponto com o incumprimento
do dever de decidir da A.P. e evoluindo no sentido da simplificao administrativa perpetrada
no ordenamento jurdico nacional e assente em princpios de celeridade e simplificao.
Se certo que grande parte da produo doutrinal e jurisprudencial adverte para a fragilidade
deste instituto e para a convenincia de uso cauteloso e criterioso, o legislador, provavelmente
por razes de ordem poltica e jurdica, pende hoje para a sua gradual aplicao.
Os principais opositores a este instituto refutam a insegurana jurdica incutida nas relaes e
alertam para a possibilidade do deferimento tcito devolver a competncia decisria para os
particulares e produzir atos ilegais com consequncias diretas no interesse pblico da
comunidade e, eventualmente, em terceiros interessados136, considerando que existem outros
instrumentos mais eficazes o combate inrcia da A.P.

134

A A.P. est constitucional e legalmente obrigada a uma organizao e a um funcionamento eficaz, implicando
a existncia de prazos e a simplificao dos procedimentos art. 267., n. 2 CRP e arts. 9. e 10. do CPA
135
SILVEIRA, Joo Tiago, O deferimento tcito, esboo do regime jurdico do acto tcito positivo na sequencia
de pedido do particular, Coimbra Editora, 2004, p. 101
136
PASTRANA, Jos Maria Fernndez, Reivindicacin del silencio positivo: Reflexiones para su recuperacin
en el mbito de las autorizaciones administrativas, Revista de Administracin Pblica, n 127, Enero/Abril,
1992, pp. 108 a 116 ou ANTUNES, Luis Filipe Colao, O Procedimento Administrativo de Avaliao de
Impacto Ambiental Para uma tutela preventiva do ambiente, Almedina, 1998, pp. 208 e 209 ou PEREZ, Jesus
Gonzalez, Ante la nueva regulacion del procedimento administrativo, Revista Espanhola de Direito
Administrativo, n. 77, pp. 32 e 33

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


Anlise luz do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
Ainda que esta opinio seja sucessivamente reproduzida em obras, pareceres e comentrios, a
verdade que a doutrina portuguesa ainda no conseguiu encontrar uma figura que satisfaa,
ao igual que o ato silente, as pretenses dos particulares face ao incumprimento da A.P.
Com efeito, o ato silente, independentemente do cariz positivo ou negativo que reveste,
importa efeitos diretos e automticos nas relaes jurdicas, permitindo a continuidade e
resoluo das contendas entre a Administrao e os administrados.
O poder administrativo deve equilibrar-se com os deveres a que a A.P. se encontra adstrita,
sendo certo que este equilbrio no se coaduna com a inexistncia de um instrumento que
permita contornar a inao das entidades pblicas ou at mesmo que sancione esta sua inrcia.
Da que, pese embora investida de alguma fragilidade prpria de uma figura de aplicao
automtica, o ato silente positivo constitua uma resposta adequada e eficaz para o silncio da
A.P., sempre que ponderados e acautelados os restantes interesses em causa.
Veja-se, no caso aqui em anlise, que o deferimento tcito tem uma aplicao residual face
aos interesses em contraponto mas j no se passa o mesmo na regulao de servios pblicos
como a educao, o desporto ou a mediao imobiliria onde se verifica uma progressiva e, a
nosso ver, insuficientemente analisada, opo pela atribuio de efeitos positivos ao ato
silente, fruto da transposio da diretiva dos servios no mercado interno, j citada supra.
Salvo melhor opinio, esta figura reveste as caractersticas necessrias para alcanar os
objetos pretendidos de celeridade, simplificao e igualdade entre as partes, desde que sejam
devidamente acautelados todos os interesses em causa e desde que estejamos perante matrias
menos complexas em prol da boa administrao e da tutela do interesse pblico.
Nesta fase essencial fazer referncia s exigncias urbansticas que pautam a aplicao deste
instituto no ordenamento administrativo, mormente, no direito urbanstico, em consonncia
com o preceito constitucionalmente consagrado de que todos tm direito a um ambiente de
vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado (), incumbindo ao Estado Ordenar e
promover o ordenamento do territrio, tendo em vista uma correcta localizao das
actividades, um equilibrado desenvolvimento socio-econmico e a valorizao da paisagem.
Pese embora j existir no nosso ordenamento jurdico-administrativo um instrumento de
carter preventivo da poltica do ambiente (vide DL n. 197/2005, de 8 de novembro) que

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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estabelece a necessidade de avaliao de impacto ambiental dos projetos pblicos e privados
suscitveis de produzirem efeitos significativos no ambiente137, a funcionalidade do
deferimento tcito respeita igualmente as especificidades da tutela do ambiente.
Com efeito, a distino efetuada entre o procedimento de licenciamento e os restantes
procedimentos do RJUE, no que concerne ao silncio da entidade administrativa, torna visvel
a prvia avaliao da complexidade dos atos em causa e a ponderao dos diferentes
interesses presentes nas vrias operaes urbansticas.
Verifique-se que o ato silente, embora criado para suprir a ausncia de um ato em concreto138,
tem conotada a inteno de originar um ato administrativo que pe fim ao procedimento.139
No obstante a doutrina no se debruar muito sobre este tema e, naturalmente, no existir
uma posio vinculada quanto produo de efeitos do deferimento tcito, tendencial, na
maioria das explanaes sobre esta figura, a referncia aos efeitos do ato sobre determinado
procedimento e sua funo finalizadora das contendas da A.P com os particulares.
Esta alis a posio que consideramos mais adequada, tendo em conta que, acautelando a
viabilidade e relativa segurana jurdica que esta figura, no nosso entender, reveste, trata-se de
um instrumento capaz de ultrapassar a inrcia da A.P. em procedimentos simples e com um
escasso nmero de atos, como alis patente no procedimento de autorizao, composto por
um nico ato facilmente distinguvel e acautelado atravs de uma figura silente.
O mesmo no se poder dizer quanto ao procedimento de licenciamento, revestido de uma
maior complexidade e exigncia que no se coaduna com uma prvia ponderao por parte do
legislador quanto aplicao do deferimento tcito mas que necessita de uma real e efetiva
participao da administrao, posio com a qual alis o prprio legislador parece concordar
face ao procedimento previsto no art. 112. do RJUE.
Com efeito, o mago do ato silente de cariz positivo fica inexplicavelmente revertido nos
procedimentos de licenciamento, pois que, contrariando a celeridade e desburocratizao que
137

ANTUNES, Luis Filipe Colao, O procedimento administrativo de Avaliao de Impacto Ambiental Para
uma tutela preventiva do ambiente, Almedina, 1998
138
AMARAL, Diogo Freitas de, Curso de Direito Administrativo, Coimbra, 2001, Vol. II: o ato jurdico
unilateral praticado, no exerccio de poder administrativo, por um rgo da Administrao ou por uma entidade
pblica ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma deciso tendente a produzir efeitos jurdicos
sobre uma situao individual e concreta.
139
Artigo 1., n. 1 do CPA: Entende-se por procedimento administrativo a sucesso ordenada de actos e
formalidades tendentes formao e manifestao da vontade da Administrao Pblica ou sua execuo

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Efeitos Jurdicos do Deferimento Tcito no Ato e no Procedimento


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este instituto pretende conceder, deparamo-nos com a aplicao do deferimento tcito numa
fase inicial respeitante ao projeto de arquitetura, situao que no habilita o particular para o
incio da operao urbanstica pretendida mas antes possibilita o incio da segunda fase do
procedimento atinente ao requerimento para apreciao do projeto de licenciamento.
A este facto, acresce a complexidade inerente omisso nos licenciamentos que, atribuindo
um poder questionvel A.P., incute ao deferimento tcito um cariz de ltimo reduto,
constituindo a soluo que, in extremis, resolver as pendncias administrativas nesta matria.
Como j referimos em pontos anteriores, o silncio da Administrao, impeditivo da obteno
de uma licena administrativa, deve enquadrar-se apenas na tica judicial, seja atravs do
procedimento travestido previsto no art. 112., seja atravs da ao administrativa especial de
condenao prtica do ato devido, de modo a contrariar a fragilidade, a desfigurao e o
desprestgio atribudo ao deferimento tcito no mbito do RJUE, onde o mesmo adquire uma
referncia de subsidiariedade que no de coaduna com a sua essncia.
Tendo em conta sobretudo os efeitos do mesmo, no s sobre o ato sobre o qual a A.P. no se
pronunciou mas tambm sobre o procedimento na sua totalidade, a discusso em torno do
deferimento tcito deveria ser mais profunda e proativa, no sentido de lhe ser atribuda uma
verdadeira capacidade de resolver contendas administrativas em casos circunscritos nos quais
a A.P. no responde e onde esto salvaguardados o interesse pblico e de eventuais terceiros.
O objetivo no pode nem deve ser o de substituir a resposta expressa da A.P. mas sim o de
solucionar o impasse provocado pelo silncio da mesma que impede a normalidade dos
processos atinentes ao direito administrativo e desde que se circunscreva aos casos em que o
legislador, Ab Initio, garanta a regularidade da atuao jurdico-administrativa.
Em suma, o deferimento tcito deve ser visto, no como uma penalizao da A.P. mas antes
como uma prerrogativa face inrcia dos rgos competentes para decidir, tendo por isso um
duplo efeito imediato140: compelir a A.P. a pronunciar-se expressamente e permitir ao
interessado atuar de acordo com a sua solicitao.

140

GARNICA, Ernesto Garca Trevijano, Silencio administrativo en el derecho espaol, Civitas, 1990, pp. 103 e
104

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CONCLUSO
Ao longo deste relatrio foram analisados diversos contributos doutrinais e jurisprudncias e
foram feitas algumas consideraes de cariz mais pessoal sobre a temtica, visualizando assim
a construo de um resumo conclusivo que escrutine, sempre numa vertente subjetiva, sobre o
verdadeiro objetivo do legislador na instituio da figura do ato silente positivo.
Com efeito, a atividade da A.P. e o consequente poder-dever de decidir expressamente
deveriam coadunar-se com o cumprimento dos prazos previstos. No entanto, o recorrente
incumprimento e a incapacidade legislativa e, a nosso ver, de ordem poltica, de prever
mecanismos que impelem a Administrao a agir em conformidade levou criao de
mecanismos que permitem, excecionalmente, garantir os direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidados, contrariando a delonga dos procedimentos administrativos.
Desde que asseguradas a legalidade dos procedimentos e a proporcionalidade na sua
aplicao, o surgimento de figuras tcitas advoga a favor de uma justia simplificada, clere,
eficaz e garantstica.
Se com o indeferimento tcito, o interessado pode recorrer ao administrativa especial que
condena a Administrao prtica do ato legalmente devido, constituindo o particular num
processo moroso que correr nos Tribunais Administrativos e Fiscais, o deferimento tcito
valida prima face a pretenso do particular, traduzindo-se na possibilidade de,
automaticamente, prosseguir os direitos ou interesses inerentes mesma.
Muitas so as vozes que incutem ao deferimento tcito um cariz de insegurana jurdica que
implica uma enorme ponderao na sua aplicao bem como nos critrios que importam a sua
efetivao.
Efetivamente esse deve ser o caminho a seguir na aplicao de uma figura que, atribuindo
efeitos a um ato silente, se substitui A.P. no ato da deciso.
Da que ao longo da presente dissertao tenhamos variadas vezes ressalvado a tipicidade e a
excecionalidade do deferimento tcito e a necessidade de garantir que, salvaguardados os
princpios e as regras gerais do direito administrativo, a atribuio de efeitos positivos ao
silncio da A.P. constitui uma prorrogativa legtima dos particulares, contextualizada numa
tica de relao desigual entre A.P. e particulares e numa tica de simplificao e

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desburocratizao administrativa que vem sendo implementada nos ordenamentos jurdicos
da Unio Europeia.
Alis, a correspondncia entre ato e procedimento nos casos em que o ato silente positivo
aplicado, manifesta esta circunscrio de efeitos e a inteno de fazer deste instituto uma
resposta efetiva a determinadas pretenses dos particulares.
Ainda que seja possvel uma posterior revogao do ato silente por manifesta
desconformidade, o certo que sempre subsumiremos este instituto a procedimentos simples,
incutidos de direitos pr-existentes e de contedo determinado e devidamente acautelado.
Como j referimos ao longo da presente exposio, consideramos inapropriada, carecendo de
uma urgente reviso, a forma como o legislador previu a sua aplicao nos procedimentos de
licenciamento, sendo certo que, dos dados recolhidos ao longo da preparao deste relatrio,
pese embora os mesmos no serem exaustivos, no foi perscrutado qualquer caso concreto
que tivesse culminado com a aplicao deste instituto.
De sublinhar ainda que, a nosso ver, aproximamo-nos a largos passos de uma nova
discusso em torno do deferimento tcito, em funo da j identificada diretiva dos servios,
cuja transposio para a legislao portuguesa vem alargando sucessivamente o mbito de
aplicao deste ato silente positivo, sem que esta opo legislativa esteja devidamente
analisada e justificada e correndo-se o risco real de desfigurar a sua essncia e, aqui sim, de
fragilizar direitos e interesses pblicos ou de terceiros.

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