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Benjamn Gajardo1
Resumen:
Desde el advenimiento del El Federalista (1788) la hegemona de la constitucin
liberal de Estados Unidos se hizo sentir en toda la regin y, particularmente, en
Latinoamrica. El impacto de dicha hegemona resulta en que la produccin de
pensamiento, articulacin y el diseo de nuestra organizacin institucional y
construccin de derechos a reproducido los principios y proposiciones liberales. De tal
modo, y bajo dicho marco hegemnico, la teora crtica constitucional ha concentrado
sus fuerzas y energas en las grietas o zonas de fuga de la arquitectura liberal, para
conseguir cambios sociales o mejorar las condiciones de vida de los ms
desaventajados. En este contexto, la teora dworkiana se ha erigido como una de las
propuestas crticas ante el escenario descrito, la cual propone a los jueces como un
agente de cambios, capaz en razn de su privilegiada posicin- de alterar el estado de
cosas.
La crtica a la teora crtica dworkiana no se dirige en la eleccin de la estrategia
propiamente tal, sino en el abandono del elemento propositivo y en el conformismo de
sus pretensiones y resultados ante el escenario hegemnico. En este sentido, el paso de
una agenda crtica constitucional de izquierda- se entender errado cuando su fuerza
discursiva sea reducida, de como exclusivo, a la fe judicial y a la esperanza de un fallo
alentador. De esta manera, una teora crtica no puede vestirse de triunfadora, pero
asimilando el derrotismo, sino que debe encaminarse hacia la articulacin de otros
mundos posibles. La siguiente investigacin constituye una mera brjula u orientacin
en dicho transito.
Palabra claves: Constitucin, hegemona, Dworkin, jueces e institucionalidad.
Introduccin
Esta investigacin consiste en una preliminar exploracin acerca de los alcances y
lmites de nuestra crticas en contextos institucionales hegemnicos, a saber, liberales o,
en su defecto, neoliberales. Mi centro de estudio en est ocasin ser: la Constitucin,
pues en ella se asientan las reglas, procedimientos y principios que rigen, en general, la
sociedad. Nuestro acercamiento a la Constitucin ir mucho ms all que el jurdico
propiamente tal, con el objetivo de aquilatar las consecuencias normativas que dicha
institucional irradia. De tal modo, para dicha misin se tomar en serio- las propuestas
constitucionales de Ronald Dworkin, realizando una lectura a su mejor luz. Posterior a
ello, y al final de trabajo, se revisar crticamente sus pretensiones ante una maquinaria
institucional resistente y adversa al cambio poltico, moral y social.
De tal modo, en la primera seccin de esta trabajo se presentar notas crticas sobre el
concepto de Constitucin, de manera de ir asimilando su importancia e impacto en las
sociedad contemporneas. En la segunda seccin, se introducir, de modo breve, la
gnesis e impacto de la hegemona constitucional; aqu, se tomar con especial atencin
el caso estadounidense, ello por dos motivos: (1) la arquitectura constitucional
elaborada en la constitucin de Estados Unidos sirvi de inspiracin y modelo en toda
Latinoamrica, (2) la teora dworkiana se muestra crtica a dicha hegemona. En la
tercera seccin, se describir la propuesta de constitucional de Dworkin; ella se
presenta, segn veremos, como crtica a la compresin constitucional introducida a en
la primera seccin. Finalmente, en la ltima seccin del trabajo, se evaluar el dilogo e
impacto que resulta dichas lneas de ataque en escenarios institucionalizados
hegemnicos.
I.
Esta imagen
Estas preliminares notas sobre la idea e implicancias de la constitucin nos entregan los
rasgos y caractersticas que ella contienen, y su valor poltico-moral para una
comunidad. No obstante, estas descripciones no significa que la presente investigacin
asuma que de la Constitucin dependan todos los cambios polticos, sociales, culturales
y econmicos de una nacin, sino que dicho instrumento puede contribuir, de modo
significativo, a que los cambios polticos, sociales, culturales y econmicos de una
nacin sean probables y no quimricos. Por esta razn, es que el objetivo de esta
investigacin ser la Constitucin, pero especialmente las teoras articuladas en torno a
ella. En este escenario, se erige la empresa terica de Ronald Dworkin 11 como una
respuesta crtica al orden constitucional dominante.
A continuacin, se expondr algunas notas histricas sobre el periodo fundacional de la
historia
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arquitectura institucional promovida por los Federalistas, funciono como una diluyente
de los conflictos sociales, esto es:
la Constitucin jug un papel decisivo en la canalizacin institucional, y
finalmente en la resolucin de los conflictos sociales que distinguieron a
Norteamrica durante la ltima mitad del siglo XVIII. Conflictos que
amenazaban con resolver del peor modo, de una forma violenta y por fuera de
las instituciones polticas, terminaron siendo absorbidos y procesados casi
naturalmente por el nuevo sistema institucional.26 Este xito institucional
representado en una estabilidad poltica conllevo, naturalmente, a que la
Constitucin de Estados Unidos se convirti en un modelo a mirar en los
dems pases de Amrica27
En otras palabras, la Constitucin liberal vino a ser la forma dominante de leer y pensar
la cuestin constitucional.
A modo de balance, y una vez discutido, de modo breve, la gnisis del
constitucionalismo liberal, podemos sostener dos reflexiones que tributan a los
propsitos de esta investigacin. La primera de ellas consiste en advertir la fugaz
existencia de una proyecto inconcluso de alma radical o popular ha quedado olvidado en
los anales del pensamiento constitucional; no obstante, que se han desarrollado
diferentes intentos actuales de su reivindicacin28. La segunda alude al impacto del
modelo norteamericano, el cual se cristalizo en una hegemona constitucional, ella,
24 GARGARELLA (2005), p. 72.
25 GARGARELLA (2005), p. 61.
26 GARGARELLA (2000), p. 176.
27 GARGARELLA (2014).
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compresiones relativas al cmo los jueces deben fallar y entender los derechos en
democracia constitucionales. Respecto a lo anterior, es posible separar el pensamiento
dworkiano en dos etapas, en donde es posible constatar una evolucin en su
pensamiento; ambas se articulan como una defensa en un solo cuadro de un Poder
Judicial robusto.
La primera etapa del pensamiento constitucional dworkiano esta marcado por sus
primeros escritos en la materia, especialmente, el libro Los derecho en serio, que result
de sus aos como profesor titular de Jurisprudence en Oxford, da cuenta del rol y las
costosas exigencias que el autor le solicita y encarga- a los jueces dentro de las
democracias constitucionales. Esta etapa se encuentra destacada por tres fuertes tesis o
lineamientos: los derechos como triunfos, la respuesta correcta y el juez Hrcules. La
primera tesis, es decir, los derechos como cartas de triunfos, constituye la defensa de la
dimensin poltica y moral de los derechos constitucionales, dimensin que fue
ignorada por los positivistas de hartianos nos dice Dworkin-; de tal modo, para
Dworkin, los derechos son creaciones de la historia y de la moralidad: en la sociedad
civil, los derechos del individuo dependen, a la vez, de la prctica, y de la justicia de sus
instituciones polticas32, as, el autor avanza en dicha hiptesis razonando que:
Los derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos. Los
individuos tienen derechos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es
justificacin suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer,
o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna prdida o perjuicio. Por
cierto que una caracterizacin tal de un derecho es formal, en el sentido de que no
indica qu derechos tiene la gente, ni garantiza siquiera que tengan alguno. Pero no
supone que los derechos tengan ningn carcter metafsico especial, y la teora que
defendemos en estos ensayos se aparta, por ende, de otras teoras de los derechos ms
antiguas, que se apoyan efectivamente en tal suposicin.33
En dicho contexto demarcado, Dworkin conecta otorgando una responsabilidad- los
derechos constitucionales con los jueces, sosteniendo que los jueces deben formular
juicios de moralidad poltica a fin de decidir cules son los derechos jurdicos de los
32 DWORKIN (1984), p. 154.
33 DWORKIN (1984), p. 36. El nfasis es mo.
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litigantes.
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ideales de justicia, Dworkin suministra dos formas (o tesis) posibles respecto a cmo
ellos deben fallar o resolver los casos difciles, a saber, el juez Hrcules y la respuesta
correcta. La idea del juez Hrcules constituye una situacin ideal, en donde los jueces
en virtud de sus razonamientos adjudiquen derechos, el autor nos describe su propuesta,
() he inventado un abogado dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia
sobrehumanas, a quien llamar Hrcules, luego, Dworkin declara que Hrcules debe
considerar la cuestin [fallar un caso difcil] no como un mero problema de adecuacin
entre la teora y la normas de la institucin, sino adems como un problema de filosofa
poltica; posteriormente, Dworkin nos precisa Hrcules debe confiar en su propio
juicio para saber cules son los principios de dicha moralidad35; por lo tanto, el autor
razona que producto que el juez Hrcules tiene compresin inmensa del derecho
sumado a los conocimientos de poltica y moralidad, deber llegar a una respuesta
correcta, la cual se encuentra dentro del sistema jurdico, Mis argumentos suponen
que frecuentemente hay una solo respuesta correcta las complejas cuestione de derecho
y moralidad poltica.36 En efecto, Dworkin le entrega un sitial especial a los jueces
dentro de las democracias, la razn: No hay razn para atribuir a ningn otro grupo
determinado una mejor capacidad para la argumentacin moral; o si la hay, entonces lo
que hay que cambiar es el proceso de seleccin de los jueces, no las tcnicas para juzgar
que se les pide que usen. 37
En cuanto a la segunda etapa, ella resulta un mejoramiento de proposiciones
anteriormente descritas, aqu Dworkin, aos ms tarde, procurando diluir los elementos
conflictos y elitistas de sus posiciones sobre el jueces y la adjudicacin; el autor nos
dice
Hrcules no es un historicista, pero tampoco tiene estilo bucanero a veces
satirizado bajo el epteto derecho natural. Hrcules no piensa que la
Constitucin no es ms aquello que producira la mejor teora de justicia y
equidad abstracta a ttulo de teora ideal () Tampoco es activista. Se negar a
sustituir su juicio por el de la legislatura cuando crea que la cuestin en juego es
34 DWORKIN (1984), p. 158.
35 DWORKIN (1984), pp. 149-208.
36 DWORKIN (1984), p. 396.
37 DWORKIN (1984), p. 208.
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podrn agregar sus sucesores. Debe tratar de que sea la mejor novela que pueda
construirse como la obra de un solo autores lugar del producto de varias manos
diferentes.43
Esta nueva forma de pensar la adjudicacin permite reducir el carcter elitista y solitario
del juez Hrcules; evidentemente, esta versin depurada, nos conduce que robustecer la
funcin interpretativa del juez y su compromiso con la justicia asociados a principios
igualitarios.
Teniendo en cuenta las consideraciones desarrolladas sobre la teora constitucional
interpretativa- dworkiana, y con el propsito de ir
institucin [la revisin judicial] que traslada algunas cuestiones del campo de batalla del
poder al foro de los principios.46 En definitiva, la pintura de Dworkin es una imagen
moral vinculada sobre la justicia en relacin a cmo y deben actuar los jueces en la
democracia.
IV.
En virtud de los ensayado, el edificio terico de Dworkin se nos muestra como una
posicin crtica al modelo hegemnico constitucional de los padres fundadores, en la
medida que sus lneas de ataques, son una respuesta a la rigidez constitucional de la
Constitucin de Norteamrica y a rol de los jueces ideado por los Federalistas. Sobre el
primero, Dworkin reacciona argumentando a favor de una interpretacin -en sentido
fuerte- constitucional, la que nos llevar a cambios sociales y constitucionales. En lo
que concierne a la segunda, la rplica de Dworkin la cual ser, finalmente, un puro
cuadro junto a la primera lnea de ataque- discurre, segn vimos, en exigir y dignificar
la posicin de los jueces en los asuntos pblicos.
Notablemente, Dworkin dibuja una labor judicial radicalmente distinta en contraste a la
trazada por los escritos en El Federalista. Precisamente, y siguiendo al pie de la letra el
razonamiento de Hamilton en su defensa de la independencia judicial, la que califico
como necesaria para proteger la Constitucin y los derechos individuales de los efectos
de esos malos humores que las artes de los hombres intrigantes o la influencia de
coyunturas especiales esparcen a veces entre los pueblos.47 En esta misma lnea
razonamiento, Madison, en El Federalista N 49, dejo claro que los jueces en la
Constitucin iban a ser conocidos personalmente por una pequea fraccin del
pueblo; y que por la manera como son nombrados, as como por la naturaleza y
duracin de su destino, se hallan demasiado lejos del pueblo para participar de sus
simpatas .48 Contra est visin, Dworkin propone jueces comprometidos con ideales
46 DWORKIN (2012), p. 102.
47 HAMILTON (1943), p. 330.
48 MADISON (1943), p. 216. El cuadro de Howard Chandler Christy (1940), lustra esta problemtica.
En ella podemos apreciar el momento de la celebracin de la Constitucin de Estados Unidos, la cual
inicia con la frase: Were the people (Nosotros el pueblo); no obstante que, en dicha escena no podemos
visualizar a ninguna mujer y afroamericano(a). Reflejando, as, las circunstancias excluyentes del
periodo fundacional norteamericano.
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de democracia, justicia y moralidad, los cuales deben fallar utilizando los principios
polticos; dicha versin no entiende como si lo hace la posicin de los Federalistas- a
la democracia en permanente conflicto con el Poder Judicial, ms bien lo contrario.
Sealando que:
Tal vez mi argumento deja la impresin de que la democracia y el estado de
derecho estn en guerra. Esto no es as; por el contrario, () el estado de
derecho, en la concepcin que sostengo, enriquece a la democracia aportndole
un foro de principios independientes, y esto es importante no slo porque all se
puede hacer justicia, sino porque el foro confirma lo que es la justicia, en ltima
instancia, una cuestin de derechos individuales. 49
Desde mi perspectiva considero que existen buenas razones estratgicas- para adherir a
los postulados de Dworkin, ensayar algunas de ellas escuetamente, puesto que tales
fueron expuestas en otra ocasin.50 Una primera razn consiste en sacar provecho de la
posicin que tienen los jueces dentro de las democracias constitucional, pues ellos,
especialmente, se encuentran en un lugar privilegiado, dado que su asiento institucional
les permite conocer los problemas ms urgente, de forma directa, por parte de la
poblacin y a los grupos ms desaventajados en la sociedad. Por parte parte, y como
segunda razn, el Poder Judicial como bien sostiene Dworkin- , tiene, efectivamente,
las suficientes herramientas para provocar cambios reales y proteger los derechos de
las personas en sociedad marcadas por la desigualdad. Ahora bien, y a pesar de dichas
consideraciones, necesitamos evaluar de modo riguroso el alcance de la crtica
constitucional en contextos institucionalizados hegemnicos. En este punto, permtanme
realizar una advertencia. Mi aproximacin evaluativa, parte del supuesto de adherencia
de las justificaciones elevadas por la teora crtica constitucional dworkiana; es decir,
comparto, en su gran mayora, los supuestos normativos de ella. Realizada la
prevencin de lectura, es posible continuar el balance en dos nudos crticos.51
49 DWORKIN (2012), p. 52.
50 AGUILAR; GAJARDO; LEN (2015).
51 Sobre lo argido, vale decir, mi posicin frente a la teora dworkiana, cabe decir algunas palabras
ms. De mi parte, considero relevante introducir una distincin analtica respecto a las emociones que
despiertan en un crtico la teora de Dworkin, a saber, la desilusin y la insatisfaccin. La primera
acepcin evoca el descontento, y por tanto, el rechazo total, sin concesiones a la construccin dworkiana;
a pesar, compartir convicciones. En cambio, la segunda, valora el camino levantado, pero, discierne que
no es suficientes para los objetivos comprometidos.
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cabo por los jueces constitucionales, pues ellos, en la medida en que son el foro
de la razn (Dworkin), cuentan con procedimientos conceptuales como la
ponderacin (Alexy) que les permiten determinar lo constitucionalmente
correcto. Estas teoras han sido criticadas habitualmente desde una perspectiva
cientfica: dejan fuera del foco de atencin del constitucionalista numerosos
fenmenos relacionados con la mantencin y la transformacin del orden
constitucional. () lo que esas teoras constitucionales callan es quin no
consideran que deba ser el conductor de la agenda en materia de derechos
constitucionales: el pueblo movilizado. 53
De tal modo, erradicar toda las energas y fuerzas en dicha estrategias, desentendiendo
la proposicin de diseos; en este sentido, las teoras crticas a la hegemona
constitucional deben, como razona Waldron, articular discurso normativos junto a
diseos y arreglos que transformen la realidad en pro de cambios sociales.
Como palabras finales, en esta investigacin he querido explorar como la hegemona,
pero especialmente las formas institucionales dominantes impactan y reducen nuestros
espacios y alcance de nuestra crtica; afectando, de algn modo, la capacidad
imaginativa de construccin institucional. Como objeto de estudio, tomamos a Dworkin,
pues l se ha convertido en unos de lo ms frreos crticos e influentes crticos del
modelo constitucional reinante. En efecto, gran parte de las teoras crticas responden a
los defectos o crisis del modelo, con construccin de gran fuerza moral y poltica, pero
que no van aparejadas de diseos que hagan viables o realizables dichas pretensiones de
cambios social, quedando, lamentablemente, a la merced de la desazn o esperanza del
voluntarismo de los agentes; en palabras de Dworkin Todo gira en torno del carcter de
las futuras designaciones a ese cuerpo. Hay que seguir cruzando los dedos.54
Bibliografa
53 MUOZ (2016,b).
54 DWORKIN, (2014), p. 484.
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Arte
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