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Le droit des maires interdire le port des burkinis sur les plages a donn lieu un

dbat nourri cet t, aliment par des dcisions du Conseil dEtat et de plusieurs
tribunaux administratifs, LAPVF revient donc, dans une perspective pdagogique et
juridique, sur ltat du droit tel quil rsulte de cette squence, en soulignant la
diffrence de situation entre les usagers, les agents du service public, les lves et les
lus.

I. Les usagers : la libert comme principe, linterdiction comme exception

Lordonnance rendue par le Conseil dEtat le 26 aot 2016 et largement mdiatise sinscrit dans le
cadre de la jurisprudence constante de la juridiction administrative en matire de pouvoir de police du
maire.
Dans cette dcision, le Conseil dEtat rappelle le cadre juridique dans lequel un arrt
municipal restreignant lexercice dune libert sera jug lgal ou non : si, en vertu de larticle
L. 2212-1 du code gnral des collectivits territoriales, le maire est charg, sous le contrle
administratif du prfet, de la police municipale qui, selon larticle L. 2212-2 de ce code, a pour objet
dassurer le bon ordre, la sret, la scurit et la salubrit publiques , pour autant, rappelle le Conseil dEtat,
il doit concilier laccomplissement de sa mission avec le respect des liberts garanties par les lois . Il en
rsulte que les mesures de police que le maire dune commune du littoral dicte en vue de rglementer
laccs la plage et la pratique de la baignade doivent tre adaptes, ncessaires et proportionnes au regard
des seules ncessits de lordre public, telles quelles dcoulent des circonstances de temps et de lieu, et compte
tenu des exigences quimpliquent le bon accs au rivage, la scurit de la baignade ainsi que lhygine et la
dcence sur la plage , tant entendu qu il nappartient pas au maire de se fonder sur dautres
considrations et les restrictions quil apporte aux liberts doivent tre justifies par des risques avrs datteinte
lordre public (CE, ord., 26 aot 2016, Ligue des droits de lhomme et autres, n402742 et 402777).
Contrairement ce que la presse gnraliste a parfois cru pouvoir affirmer, le Conseil
dEtat na donc pas entendu interdire aux maires ddicter des arrts interdisant le port
dun burkini. Certes, il a refus de considrer que le port dun tel habit constituait, par luimme, une atteinte lordre public. Il aurait pu trancher en ce sens, sil avait considr que cet
habit constituait une atteinte la dignit humaine. En effet, le Conseil dEtat a reconnu que le respect
de la dignit de la personne humaine est une des composantes de l'ordre public et que l'autorit investie du
pouvoir de police municipale peut, mme en l'absence de circonstances locales particulires, interdire une
attraction qui porte atteinte au respect de la dignit de la personne humaine (CE, 27 octobre 1995, Ville
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dAix-en-Provence, n143578 et CE, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, n136727).


Pour autant, dans son ordonnance du 26 aot 2016, le Conseil dEtat na pas exclu toute interdiction du
burkini ; il a seulement exig que les maires qui souhaitaient linterdire caractrisent des risques avrs
datteinte lordre public , propres leur commune et la priode dans lesquelles larrt est pris. En
lespce, larrt municipal du 5 aot 2016 prvoyait que sur lensemble des secteurs de plage de la
commune, laccs la baignade est interdit, du 15 juin au 15 septembre inclus, toute personne ne disposant
pas dune tenue correcte, respectueuse des bonnes murs et du principe de lacit, et respectant les rgles
dhygine et de scurit des baignades adaptes au domaine public maritime. Le port de vtements, pendant la
baignade, ayant une connotation contraire aux principes mentionns ci-avant est strictement interdit sur les
plages de la commune . Ainsi que lont confirm les dbats qui ont eu lieu au cours de laudience
publique devant le Conseil dEtat, ces dispositions ont entendu interdire le port de tenues qui
manifestent de manire ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade et, en consquence,
sur les plages qui donnent accs celle-ci.
Or, dans ce cas despce, il ne rsultait pas de linstruction, selon le juge, que des risques
de trouble lordre public aient rsult, sur les plages de la commune, de la tenue adopte en vue
de la baignade par certaines personnes. En labsence de tels risques, lmotion et les inquitudes rsultant
des attentats terroristes, et notamment de celui commis Nice le 14 juillet dernier, ne sauraient suffire justifier
lgalement la mesure dinterdiction conteste .
Pour autant, dans dautres circonstances, notamment si la prsence de tels vtements a
dj provoqu des heurts ou des rixes entre les usagers de la plage, il nest pas exclu que le
Conseil dEtat considre linterdiction comme lgale, si, videmment, elle demeurait limite dans
lespace et dans le temps. Ainsi, postrieurement lordonnance du Conseil dEtat du 26 aot 2016, le
Tribunal administratif de Bastia vient, dans une ordonnance du 6 septembre 2016, de rejeter un recours
dirig contre un arrt municipal interdisant , en se fondant sur la circonstance que, le 13 aot 2016,
une rixe a oppos des habitants du village une famille marocaine, causant cinq blesss, des incendies de
vhicules, et mobilisant une centaine de policiers et de gendarmes. Pour le juge, la prsence d'une
femme portant un costume de bain de la nature de ceux viss par l'arrt du 16 aot serait, dans ces
circonstances particulires, de nature gnrer des risques avrs d'atteinte l'ordre public qu'il appartient au
maire de prvenir .
Ce rgime juridique appliqu par le juge sinscrit dans sa jurisprudence traditionnelle en matire de
liberts publiques : pour le Conseil dEtat, la libert demeure le principe et linterdiction
lexception, qui doit donc tre justifie et proportionne au but poursuivi. Pour illustration,
on peut citer un arrt du Conseil dEtat de 1998, dans lequel le juge, saisi de la lgalit dun arrt
municipal interdisant la publicit relative aux messageries tlmatiques rotiques sur le territoire
communal, a considr qu'il ne ressort pas des pices du dossier, dans lequel figure une ptition dont le
nombre de signataires est limit et qui est d'ailleurs intervenue aprs l'arrt (), que cette publicit,
notamment effectue par voie de distribution gratuite de journaux, ait t susceptible de provoquer dans cette
commune des troubles matriels srieux et qu'en l'absence de circonstances locales particulires qui ne
ressortent pas du dossier, le caractre immoral desdites messageries, le supposer tabli, ne peut fonder
lgalement une interdiction de toute publicit en leur faveur (CE, 8 avril 1998, Commune de Lattes,
n165034).
II. Les agents du service public : un devoir de stricte neutralit

Concernant les agents, la neutralit des agents publics en matire de religion est une
obligation et le manquement au principe de neutralit qui simpose tout agent public pendant le
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temps de service justifie des sanctions disciplinaires. Le Conseil dEtat a solennellement pos la rgle
selon laquelle le fait pour un agent du service de l'enseignement public de manifester dans l'exercice de ses
fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destin marquer son appartenance une
religion, constitue un manquement ses obligations (CE, avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux, n217017).
Confortant ce haut degr dexigence, la Cour europenne des droits de lhomme a, pour
sa part, dclar irrecevable la requte dune institutrice contre une dcision lui interdisant
le port du foulard islamique dans ses activits professionnelles (CEDH, 15 fvrier 2001, Dahlab
c/ Suisse, n42393/98). La Cour europenne des droits de lhomme vient de rappeler quelle peut
accepter dans les circonstances de lespce que ltat qui emploie la requrante au sein dun hpital public, dans
lequel elle se trouve en contact avec les patients, juge ncessaire quelle ne fasse pas tat de ses croyances
religieuses dans lexercice de ses fonctions pour garantir lgalit de traitement des malades et que la
neutralit du service public hospitalier peut tre considre comme lie lattitude de ses agents et exigeant que
les patients ne puissent douter de leur impartialit . (CEDH, 25 novembre 2015, Ebrahimian c/ France, n
64846/11).
Cette obligation de neutralit sapplique tous les agents du service public, mme
lorsquils relvent du droit du travail et ne sont donc pas des agents publics. Ainsi,
concernant le personnel des structures associatives, leur soumission lobligation de neutralit
religieuse dpend des liens contractuels entre la commune et lassociation grant la crche. Si
lassociation gre la crche sur le fondement dune convention de dlgation de service public, conclue
avec la commune, lobligation de neutralit pse sur le personnel. La Cour de cassation a en effet jug
que les principes de neutralit et de lacit du service public sont applicables l'ensemble des services publics,
y compris lorsque ceux-ci sont assurs par des organismes de droit priv (Cass, Soc, 19 mars 2013, n1211690). En revanche, dans un autre arrt du mme jour, larrt Baby Loup , la Cour de cassation a
considr que le principe de lacit instaur par larticle 1er de la Constitution nest pas applicable aux
salaris des employeurs de droit priv qui ne grent pas un service public (Cass, Soc, 19 mars 2013, n1128845). Or la seule circonstance quune commune verse une subvention une crche na pas pour effet
de faire entrer lactivit de cette dernire dans le champ du service public.
Enfin, concernant les parents dlves, ils ne sont soumis aucune obligation de neutralit
lorsquils entrent dans les structures publiques en qualit dusagers. Lorsquils participent
lencadrement des lves pendant une sortie scolaire, leur situation est plus nuance. Alors que le
Tribunal administratif de Montreuil avait jug que les parents dlves volontaires pour accompagner les
sorties scolaires participent dans ce cadre au service public de lducation et que, par consquent, le
principe de neutralit faisait obstacle ce quils manifestent, pendant ces sorties, par leur tenue ou par
leurs propos, leur convictions religieuses (TA Montreuil, 22 novembre 2011, n1012015), le Conseil dEtat,
dans une tude demande par le Dfenseur des droits et adopte le 19 dcembre 2013, considre au
contraire qu en dehors de lhypothse du dommage subi du fait dune collaboration bnvole (qui ouvre
droit rparation), les parents sont regards comme des usagers et non pas comme des agent publics.
Ne pse donc, pas principe, sur eux, dobligation de neutralit. Nanmoins, renvoyant larbitrage aux
acteurs de terrain, le Conseil dEtat considre, dans cette tude, que les exigences lies au bon
fonctionnement du service public de lducation peuvent conduire lautorit comptente, sagissant des parents
dlves qui participent des dplacements ou des activits scolaires, recommander de sabstenir de
manifester leur appartenance ou leurs croyances religieuses .
III. Les lves : une loi ad hoc

Concernant les enfants, et seulement dans les coles, collges et lyces publics, la loi n2004-228 du 15
mars 2004 encadre, en application du principe de lacit, le port de signes ou de tenues manifestant une
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appartenance religieuse, un nouvel article L.141-5-1 ayant t introduit au sein du Code de lducation,
qui dispose que dans les coles, les collges et les lyces publics, le port de signes ou tenues par lesquels les
lves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit .
Le choix du lgislateur de ne pas interdire tout signe religieux mais tout signe par lesquels les lves
manifestent ostensiblement une appartenance religieuse nourrit parfois des interrogations
sur son champ dapplication, dautant plus que la circulaire date du 18 mai 2004 (Journal officiel du 22
mai 2004, NOR : MENG0401138C) prvoit que les signes et tenues qui sont interdits sont ceux dont le
port conduit se faire immdiatement reconnatre par son appartenance religieuse tels que le voile islamique,
quel que soit le nom qu'on lui donne, la kippa ou une croix de dimension manifestement excessive . La notion
de reconnaissance immdiate est sujette dbat despce, tout comme le caractre excessif de la
dimension de la croix.
En tout tat de cause, pour le Conseil dEtat, cet tat du droit nest pas contraire la Convention
europenne des droits de lhomme (CE, 5 dcembre 2007, Ghazal, n295671).
La Cour europenne des droits de lhomme a elle-mme jug que le droit franais tait sur
ce point conforme aux exigences de la Convention, en considrant que lingrence dans
lexercice par les lves de leur droit de manifester leur religion poursuivait le but lgitime de la
protection des droits et liberts dautrui, de lordre public et de la prservation du caractre neutre et
lac des tablissements d'enseignement, quelle sappliquait tout signe religieux ostensible et que la
sanction dexclusion dfinitive ntait pas disproportionne eu gard la possibilit de poursuivre la
scolarit au sein dtablissements denseignement distance (CEDH, Dogru c. France, 4 dcembre 2008,
n27058/05).
IV. Les lus municipaux : une distinction entre conseillers et adjoints ?

Pour le Conseil dEtat, aucune norme constitutionnelle, et notamment pas le principe de


lacit, nimpose que soit exclues du droit de se porter candidates des lections des personnes
qui entendraient, loccasion de cette candidature, faire tat de leurs convictions religieuses
(CE, 23 dc. 2010, n337899).
Mais une fois lues au sein du conseil municipal, ces mmes personnes se voient-elles imposer un
devoir de neutralit excluant quelles expriment, notamment par leur tenue vestimentaire, leur
appartenance religieuse ?
La Cour de Cassation rpond par la ngative en considrant quaucune disposition lgislative ne permet
au maire d'une commune, dans le cadre des runions du conseil municipal, lieu de dbats et de confrontations
d'ides, d'interdire aux lus de manifester publiquement, notamment par le port d'un insigne, leur appartenance
religieuse (Cass. crim, 1er sept. 2010, n10-80.584). Dans cette affaire, llue portait une croix et le
Maire, pour lavoir prive de parole, a t condamn pour discrimination.
Il convient toutefois de rserver le cas particulier du maire et des adjoints qui, en leurs
qualits dofficiers dtat-civil et dofficiers de police judiciaire, sont agents de lEtat : dans le
cadre de lexercice de telles fonctions (par exemple la clbration dun mariage) il pourrait tre
considr quils sont alors soumis, comme tout agent du service public, une obligation de neutralit.
Mais ce dernier point na pas encore fait lobjet de dcisions jurisprudentielles.
Par Me Philippe Bluteau, avocat au Barreau de Paris
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