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Quaestio Iuris

vol. 09, n. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 122-139


DOI: 10.12957/rqi.2016.18209

DA

CRTICA

HERMENUTICA

DO

DIREITO

DE

LENIO

STRECK

AO

JURISPRUDENCIALISMO DE CASTANHEIRA NEVES: UM CAMINHO PARA A


SUPERAO DA DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ NA ATUAL REALIDADE
JURDICA BRASILEIRA

Elias Kalls Filho 1


Tiago de Souza Fuzari 2

Resumo
Pretende o presente trabalho analisar a questo da discricionariedade do juiz, assim, volta-se para o contexto pspositivista, buscando o texto um dilogo entre a crtica hermenutica do direito de Lenio Luiz Streck e o
jurisprudencialismo de Antnio Castanheira Neves, haja vista o fato de serem os autores afetos base
hermenutica. Desse modo, traa-se um panorama acerca da questo da discricionariedade judicial no Brasil;
valendo-se, para tanto, da teoria de Lenio Luiz Streck que alerta para o problema das recepes acrticas e
descontextualizadas de teorias estrangeiras, as quais valorizam a aposta na figura do judicirio, bem como em sua
subjetividade nas decises de maior complexidade e relacionadas implementao de direitos para as quais no se
verificam ditames legais claros. Diante desse cenrio e levando em conta a peculiar caracterstica do
jurisprudencialismo de associar hermenutica e mtodo, o que propicia maior aplicabilidade prtica, vale-se o
texto dessa teoria como um caminho para imprimir maior racionalidade prtica ao ato decisrio.
Palavras-chave: Discricionariedade Judicial; Jurisprudencialismo; Crtica Hermenutica do Direito; Mtodo;
Racionalidade Decisria.

INTRODUO
Insere-se o texto em uma ambincia ps-positivista, na qual se voltam os olhos para a tentativa de
emprego de uma racionalidade atividade decisria com vistas ao afastamento da discricionariedade do julgador,
sendo trazido, para tanto, elementos da crtica hermenutica do direito de Lenio Luiz Streck e do
jurisprudencialismo de Antnio Castanheira Neves. Intenta-se, neste primeiro momento, realizar uma anlise
distintiva das teorias substancialistas e procedimentalistas, sendo tal distino importante para se compreender a
peculiaridade da concepo jurisprudencialista que, visando trazer maior operacionalizao hermenutica,
1

Ps-Doutor, Fundao So Francisco de Assis; Doutor em Direito Comercial, Universidade de So Paulo. Professor, Faculdade
de Direito do Sul de Minas. Advogado. Pouso Alegre/MG Brasil. E-mail: ekf@fdsm.edu.br
2
Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas - FDSM (2014 - 2016). Bolsista CAPES. Estagirio em
Docncia do PPGD/FDSM. Editor Associado da Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Graduado em Direito pela
Faculdade de Direito do Sul de Minas - FDSM (2013). E-mail: tiagofuzari.adv@gmail.com
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realiza a sua associao com o mtodo. A realizao deste introito contextual mostra-se necessria, haja vista o
objetivo futuro de se analisar a questo da discricionariedade do julgador na realidade brasileira ps 1988 e os
possveis contributos do jurisprudencialismo neste contexto.
Posteriormente, aps delineado o sobredito panorama, adentra o texto na questo da discricionariedade
do julgador, mas a partir de uma anlise que leva em conta a ambincia brasileira, definindo, desse modo, quando
tal questo passou a ganhar notoriedade e, eventualmente, ser vista como um problema, sendo a crtica
hermenutica do direito de Lenio Luiz Streck o ponto de partida. Assim, verifica-se que, no constitucionalismo do
ps-guerra, viu-se uma sobrevalorizao do Judicirio a partir dos novos compromissos nascidos, notadamente do
mbito da implementao de direitos. Tal questo chegou ao Brasil a partir da Constituio de 1988, tornando o
cenrio jurdico brasileiro um frtil campo para a recepo acrtica e descontextualizada de teorias estrangeiras que
passaram a ser aplicadas de maneira desnaturada, gerando uma maior aposta na figura do Judicirio, o que acaba,
por vezes, a colocar o ato decisrio a merc da subjetividade do julgador.
Por fim, estabelecido o panorama do ativismo judicial no Brasil, a partir dos ditos desafios do
constitucionalismo contemporneo de Lenio Luiz Streck, o texto deste se afasta, voltando-se aplicabilidade
prtica trazida pelo jurisprudencialismo e a sua capacidade de associar hermenutica e mtodo. Assim, trabalha-se
com questes afetas forma de se lidar com a discricionariedade do juiz diante de lacunas ou situaes de busca
de implementao de direitos, a partir da tica do jurisprudencialismo, trazendo-se tona questes como a
mediao, sistema e problema, condies de emergncia do direito e o emprego da analogia. Tem-se por escopo,
neste ponto, a busca da maior racionalidade e o controle necessrios ao ato decisrio, desviando-se, de maneira
mais palpvel, da subjetividade.
A pesquisa realizada foi eminentemente terica, baseando-se em pesquisa bibliogrfica, a qual foi
utilizada como base para produo do trabalho, pautando-se por uma metodologia histrico-analtica.
ENTRE O SUBSTANCIALISMO E O PROCEDIMENTALISMO: O CAMINHO
APONTADO POR CASTANHEIRA NEVES
A relao entre jurisdicionado e julgador atualmente se apresenta como uma relao muito mais fluida e
simples do que a relao entre representado e representante no mbito do Legislativo (OLIVEIRA, 2010, p. 137),
no se podendo olvidar que, a despeito de todas as mazelas que afligem a Justia brasileira, muito mais fcil se
obter uma audincia ou ter sua pretenso levada apreciao do juiz do que se conseguir que o representante do
Legislativo, ou mesmo do Executivo, aprecie a mesma demanda ou se posicione acerca de determinada questo.
No se pretende com isso desprezar toda a complexidade existente por trs da representao indireta,
tampouco as mincias e o tempo de maturao necessrios ao processo legislativo; nem se quer adentrar em
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discusses afetas crise de representatividade ou aos problemas concernentes representao indireta. Mas, para
alm dessas questes, h que se convir que, no mbito do Judicirio, devido ao fato de lidar com o caso concreto,
encontra-se o juiz em uma posio de vantagem em relao ao legislador, impondo-se a ele a funo de lidar
justamente com a transformao de uma pretensa vontade geral e abstrata da lei em vontade concreta.
Experimenta o juiz, portanto, os resultados do direito posto, vendo suas possveis incongruncias e seus
problemas, a partir dos dramas reais que todos os dias adentram em seus gabinetes, tendo de sempre se manifestar
por imposio legal (OLIVEIRA, 2010, p. 137). Mas, afastando qualquer tipo de anlise idealizada e, por vezes,
romantizada em torno da figura do julgador, em um sistema constitucional, democraticamente estabelecido, a
ltima palavra do legislador, sendo ele quem edita, revoga ou suplementa determinado entendimento, estando a
jurisdio sua vontade submetida.
No entanto, verifica-se uma frequente aposta na figura do julgador, fato este que, no contexto brasileiro
ps 1988, tem-se traduzido em eventuais atitudes de imposio conteudstica por parte do Judicirio
(TASSINARI, 2013, p. 112), trazendo luz para discusses concernentes aos limites de atuao do juiz, at onde
pode ele atuar com vistas implementao de direitos e, primordialmente, como deve o julgador se portar diante
de um caso mais complexo, situao essa que ficou conhecida como "casos difceis"3, em que se verifica uma maior
abertura escolha do juiz, abrindo-se caminho para a discricionariedade.
Com vistas a analisar esta situao, h que se voltar os olhos para o contexto ps-positivista e as teorias
nele surgidas que, de maneira geral, construram-se em torno da busca de alguma forma de superao da
subjetividade do julgador, pondo-se em contraponto ao contexto neopositivista de Kelsen, em que se evidenciava,
a partir das opes mostradas pelo direito - formando a moldura - uma escolha necessria do julgador que se dava,
em ltima anlise, em um ato subjetivo pautado por elementos de fora do direito.4
Nesse sentido, mostrou o neopositivismo que todo ato de deciso jurdica carrega certo tom de
subjetividade, a qual aceita com base na competncia do rgo que proferiu a deciso, sendo justamente essa
competncia que dava deciso o status de juridicamente correta. Essa situao ps abaixo o ideal de uma
resposta justa e correta, bem como mostrou a existncia de um dficit de legitimidade (SIMIONI, 2014, p. 235).
3

Explica Ronald Dworkin que, no mbito do positivismo jurdico existe a chamada teoria dos casos difceis, caracterizando-se tais
casos, quando [...] uma ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemo [...].
Distintamente dos casos fceis, em que a subsuno a norma ocorre de plano, nos casos difceis [...] o juiz tem, segundo tal teoria, o
poder discricionrio para decidir de uma maneira ou de outra. (DWORKIN, 2007, p. 127).
4
Acerca da questo, importante ressaltar que segundo o pensamento kelseniano: O Direito [...] forma, em todas estas hipteses,
uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao[...]. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve
necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que - na medida
em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do
rgo aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na
verdade, seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro que a lei representa - no significa que ela a norma individual, mas
apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral. (KELSEN, 1999, p. 247).
Ser justamente sobre este processo de escolha das opes existentes na moldura que se debruar o ps-positivismo.
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Justamente neste ponto, nascem os motes das correntes ps-positivistas, tentando estabelecer um meio racional
para orientar essa escolha do julgador e retirar, desse modo, a subjetividade nela existente.
A tarefa de justificar racionalmente algo a que o neopositivismo deixava a cargo da subjetividade do
julgador ou, dito de outra forma, fora do mbito jurdico, influenciando-se por questes como a moral, a poltica
etc. - tambm se coloca como algo complexo, nascendo da duas correntes tericas distintas, quais sejam, o
procedimentalismo e o substancialismo. A primeira teoria impe o desenvolvimento de uma argumentao
jurdica baseada em regras procedimentais, afastando-se, assim, o subjetivismo e garantindo-se o atingimento de
um consenso racional; j a segunda, baseia-se na existncia de princpios e valores substanciais que seriam capazes
de orientar o decidir do julgador promovendo convices que justificariam racionalmente a deciso (SIMIONI,
2014, p. 247).
Destaca-se, desse modo, como ponto comum, tanto entre os procedimentalistas, como entre os
substancialistas, alm da busca por prover racionalidade deciso, o afastamento de quaisquer bases ou origens
metafsicas ou jusnaturalistas como fundamento do exerccio da jurisdio; calcando-se o substancialismo, como
j delineado acima, pela existncia de um vasto consenso material na sociedade, sendo princpios e valores os
supedneos racionais da deciso e, de outro lado, o procedimentalismo que, por no compartilhar a ideia de
existncia de tal acordo no mbito social, aposta no estabelecimento e conhecimento de regras procedimentais
como elemento para dar a buscada racionalidade ao ato decisrio (OLIVEIRA, 2010, p. 152).
Tal contextualizao mostra-se necessria, haja vista o intento do presente texto que, ao analisar a
questo da discricionariedade judicial na realidade brasileira ps 1988, trar elementos concernentes crtica
hermenutica do direito de Lenio Luiz Streck, bem como concepo jurisprudencialista de Antnio Castanheira
Neves. Diante disso, importante entender como esses autores esto inseridos nesse contexto ps-positivista, bem
como o seu alinhamento com as teorias procedimentalistas e substancialistas.
Lenio Streck (2011, p. XX) insere-se no campo do substancialismo e tem como matriz a hermenutica
filosfica5 que orientar a sua crtica hermenutica do direito, sendo os limites da atuao jurisdicional tema de
grande relevncia em seu trabalho. Tem o autor, portanto, uma contribuio que transcende a mera anlise desses
limites, com uma proposta de reflexo muito mais abrangente, podendo ser sintetizada na busca pela ruptura com
o dogmatismo por meio da afirmao de uma hermenutica crtica na interpretao e aplicao do direito; na
demonstrao da existncia de inter-relaes entre o direito e a filosofia e, a partir de tudo isso, busca ele elaborar
5

Importante salientar que, explica Rafael de Oliveira Costa que a Hermenutica, em sua matriz heideggeriana-gadameriana, tem
por grande caracterstica a superao do paradigma sujeito-objeto. (COSTA, 2014, p. 124). Heidegger e Gadamer demonstraram
que as condies de objetividade e a influncia da subjetividade no processo hermenutico pe-se no centro da virada ontolgica
da Hermenutica, assim o processo de interpretao envolver pressupostos e (pre) conceitos do intrprete, de modo que o
interpretar nunca decorre de uma atitude que se aparta de uma viso prvia do intrprete. Destaca, contudo, que o processo
hermenutico no pode ser fruto de preferncias pessoais do intrprete e mesmo no sendo o mtodo o caminho nico para a
verdade, no pode o jurista ignorar busca pela previsibilidade e segurana na aplicao do Direito (COSTA, 2014, p. 124-126).
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uma teoria da deciso judicial, a qual se constri a partir de imbricaes da teoria de Ronald Dworkin
(TASSINARI, 2013, p. 109).
A despeito da vastido pela qual se pode enveredar nos pensamentos de Lenio Streck, cingir-se- o texto
sua contribuio no que concerne anlise da situao da atividade jurisdicional, no mbito brasileiro, aps o
advento do Estado democrtico de direito, sendo suas crticas ponto de partida para o que se construir frente.
Antnio Castanheira Neves, de maneira peculiar, transita entre o substancialismo e o
procedimentalismo, conforme ser mostrado adiante. Inicialmente, cumpre observar que ele se insere tambm no
mbito do ps-positivismo, construindo uma concepo jurisprudencialista do direito, na qual o direito visto
como uma realizao prtica, ou seja, uma experincia jurdica prtica. Coloca a deciso jurdica no centro de sua
problemtica, alm de realizar um resgate dos princpios axiolgicos materiais no mbito dos problemas prticos,
afastando a ideia de se ver o direito como um instrumento do poder ou um meio para a consecuo de finalidades,
sendo, assim, uma questo de validade no mbito de uma responsabilidade tica da comunidade (SIMIONI,
2014, p. 403).
Para alm disso, o que importa, neste momento, o fato de ter este autor realizado algo at ento
concebido como proibido, uma vez que juntou a hermenutica filosfica e o mtodo. Em sua construo, foi
influenciado por Gadamer e Heidegger, no entanto, a hermenutica no fora assumida de maneira passiva, sendo
que sua postura crtica o fez entender que o jurista no pode ser apenas um filsofo, visto que necessrio que se
tenha um mtodo para se chegar a um resultado prtico, pois, em sua viso, a hermenutica propicia a
compreenso, mas no realiza o direito, cumprindo a sua realizao prtica (interpretao e deciso)
metodologia (SIMIONI, 2014, p. 404).
No entanto, a hermenutica avessa ao mtodo, inserindo-se ela na linha das teorias substancialistas; e a
aplicao de mtodo, na linha dos procedimentalistas. Assim realizou Castanheira Neves o trnsito entre essas
duas teorias, sendo este seu elemento crucial para adoo neste texto. Entende ele que, na linha hermenutica,
consegue o jurista realizar significativas reflexes filosficas, mas que no se operacionalizam, de modo a no
traspassarem, no momento da deciso, o mundo das ideias. Isso faz com que o julgador fique impedido de lidar
com a prtica. Assim, como sua marcante caracterstica, traz autor o mtodo para a hermenutica, mas sem sufocla, mantendo a sua criatividade e intuio.
Embora faa a ponte entre os dois mundos (hermenutica e mtodo), sua concepo enquadra-se em
uma perspectiva ps-positivista de carter substancial, ou seja, ele um autor substancialista. A sua posio pspositivista jurisprudencialista afasta-se de perspectivas sociolgicas funcionais, bem como do positivismo jurdico,
pressupondo sua metodologia uma superao radical do estilo de interpretao e deciso jurdica positivista
(SIMIONI, 2014, p. 405).
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Justamente pelo fato de Castanheira Neves mostrar-se como um contraponto dualidade


substancialismo e procedimentalismo, sendo ele um caminho de conciliao entre hermenutica e mtodo,
intentar o presente trabalho, a partir da anlise crtica acerca da atividade jurisdicional no contexto brasileiro
trazida por Lenio Luiz Streck, mostrar como pode o jurisprudencialismo contribuir na atividade do julgador,
notadamente, diante de questes para as quais a lei mostra-se lacunosa ou que exigem uma atuao mais incisiva
do juiz, adentrando-se no ponto de fronteira entre a vontade do legislador e um ato de ativismo jurdico. A
confrontao destes autores deu-se em decorrncia do fato de partirem ambos da base hermenutica e sendo eles
autores substancialistas, com vistas a analisar o contributo da aplicabilidade prtica trazida pelo
jurisprudencialismo.
O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL PS 1988, UM PROBLEMA A PARTIR DA
VISO DA CRTICA HERMENUTICA DO DIREITO
Uma vez estabelecido este breve panorama acerca dos autores com os quais pretende o texto trabalhar,
necessrio que se adentre na questo da discricionariedade do julgador, mas a partir de uma anlise que leve em
conta a ambincia brasileira, definindo, desse modo, quando tal questo passou a ganhar notoriedade e,
eventualmente, ser vista como um problema, alm de se mostrar uma possvel mcula democracia, haja vista a
invaso, por parte do Judicirio, em questes comumente afetas ao Legislativo. Para a explorao de tais questes,
a crtica hermenutica do direito de Lenio Luiz Streck funcionar como ponto de partida, haja vista sua peculiar
leitura da realidade brasileira.
Contudo, antes de se adentrar na questo da discricionariedade, insistir o texto na dicotomia entre as
teorias substancialistas e procedimentalistas e, em uma espcie de antessala da abordagem pretendida no contexto
da Constituio brasileira de 1988, cumpre explicitar como os diferentes tipos de constituio relacionam-se com
as sobreditas teorias, aduzindo Fbio Correia de Oliveira (2010, p. 153) que os textos constitucionais desprovidos
de grande carga de compromissos conteudsticos tm melhor relacionamento com as teorias de cunho
procedimental, j as constituies que apresentam maior nvel de compromissos, como o caso brasileiro,
espanhol e portugus, apresentam maior afinidade com teorias de cunho substancialista.
Adverte o sobredito autor, no entanto, que no se verificam bices em se aplicar uma viso
substancialista a uma constituio mais sinttica. Como exemplo cita-se o que Ronald Dworkin faz no contexto
estadunidense, mas o contrrio traria significativos problemas para as constituies com grande carga
compromissria, uma vez que uma viso procedimental imporia a excluso de determinados postulados, o que
poderia gerar a sua desubstancializao. Assim, a insistncia deste texto em caminhar em uma linha afeta
hermenutica mostra-se congruente com o contexto analisado.
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A questo da discricionariedade judicial comea a ganhar vulto, no caso brasileiro, aps o advento do
Estado democrtico de direito com a Constituio de 1988. Tal documento insere-se no mbito do ps-guerra,
no qual se viu o nascimento de um novo constitucionalismo voltado concretizao de direitos fundamentais,
ruptura com o positivismo (ps-positivismo) e exigncia de uma nova teoria da constituio, surgindo, em
relao a este ltimo ponto, uma srie de divergncias entre os autores que se debruaram sobre o tema. De
qualquer forma, como vertente comum entre os mltiplos posicionamentos, verifica-se o resgate do papel dos
princpios na interpretao jurdica, a reconciliao entre direito e moral e a afirmao de um protagonismo
judicial, elemento focal do texto, tendo-se assistido a um aumento do papel da jurisdio e uma maior amplitude
das faculdades interpretativas do julgador (TASSINARI, 2013, p. 110).
Nesse novo panorama erigido pelo constitucionalismo do ps-guerra, verificou-se, em decorrncia das
profundas mudanas ocorridas, a noo de que o Estado democrtico de direito pressupe uma valorizao do
Judicirio. Isso, aduz Lenio Luiz Streck (2015), impe uma rediscusso acerca do papel do Judicirio e da justia
constitucional, o que ainda mais urgente em pases de "modernidade tardia" (MORAIS; STRECK, 2008, p. 84),
pois o novo modelo constitucional tem no s que lidar com esses novos compromissos assumidos, mas tem
tambm de suprir etapas anteriores, resgatando promessas da modernidade ainda no cumpridas, o que torna a
atuao do Judicirio ainda mais proeminente.
Este novo panorama surgido nas constituies do ps-guerra, nominou Lenio Streck (2011, p. 16)
Constitucionalismo Contemporneo, com vistas a evitar eventuais mal-entendidos vinculados ao termo
neoconstitucionalismo. Assim, no mbito da crtica hermenutica do direito e dando enfoque ao problema do
ativismo do julgador, aponta ele alguns desafios que se colocam ao Constitucionalismo Contemporneo, dentre
os quais ir o texto se concentrar em dois deles, quais sejam, o enfrentamento das recepes acrticas e
descontextualizadas de teorias estrangeiras e a necessidade de se superar a discricionariedade judicial.
A comear pela recepo acrtica e descontextualizada de teorias estrangeiras, verifica-se que o advento
da Constituio de 1988 e as modificaes trazidas por esse novo constitucionalismo que se desenhava tornaram
o Brasil um campo frtil para a proliferao de posicionamentos derivados de outras culturas jurdicas, as quais
foram assimiladas sem grande reflexo e aplicadas de modo descontextualizado, promovendo-se, inclusive,
mixagens e releituras que trouxeram graves consequncias no tocante atividade jurisdicional e seus limites,
situao esta de tamanha peculiaridade que Lnio Streck nominou ativismo judicial brasileira (TASSINARI,
2013, p. 108 - 109).
Dentre essa multiplicidade terica que aportou em terras brasileiras, trs delas podem ser destacas por
seu grande contributo na majorao de poderes do julgador. A primeira delas foi a teoria alem da jurisprudncia
de valores, a qual deixou no Brasil a ideia de que a constituio deve ser concebida como ordem de valores e a
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atuao jurisdicional pode ser fundada em critrios que esto alm dos parmetros legais. Assim, diante da
impossibilidade do juiz resolver o caso por meio da legislao, pode ele utilizar valores adicionais atravs de
clusulas indeterminadas e clusulas gerais, situao esta que transforma o Judicirio em tutor poltico, superpoder
e guardio da moral e dos bons costumes (TASSINARI, 2013, p. 112).
Em segundo lugar, viu-se a teoria da ponderao, de Robert Alexy, na qual os princpios ganham o status
de mandados de otimizao6 empregados como critrios interpretativos apenas na insuficincia da regra, abrindose, assim, espao para a ponderao. O grande problema que, no Brasil, a ponderao foi recepcionada como
princpio, quando, na verdade, uma regra. Desse modo, tornou-se a ponderao um simples sopesamento de
princpios que aplicado de maneira arbitrria e sem qualquer respeito s suas feies originais, evidenciando-se,
assim, um claro efeito das mixagens e desnaturaes ocorridas na absoro dessas teorias estrangeiras
(TASSINARI, 2013, p. 114).
Por fim, destaca-se tambm a teoria estadunidense do governo dos juzes, que no Brasil, teve absorvido
principalmente a ideia de que o ativismo judicial bom para a democracia, quando direcionado para concretizar
direitos. Isso trouxe resultados antagnicos, quais sejam, a ideia de aumento de atribuies do Judicirio, podendo
ele se manifestar acerca de questes que antes estavam fora de sua esfera de atuao (ampliao de
competncias); constituindo-se, desse modo, o "bom ativismo", mais conhecido como judicializao das polticas
pblicas. E, do outro lado, a atividade jurisdicional progressista, caracterizada pela sua interferncia poltica direta e
imoderada, sendo este o ativismo judicial propriamente dito, em que se v o avultamento do subjetivismo da
discricionariedade do julgador (TASSINARI, 2013, p. 114).
O que se verifica em comum entre todas essas teorias, a partir dessas recepes incoerentes, conforme j
aventado acima, o seu contributo no protagonismo judicial, que acaba por levar o julgador a desvincular-se da lei,
gera a abertura subjetividade do interprete, alm da interferncia poltica por parte do Judicirio, de modo a
macular a democracia. Diante disse cenrio, passa a figurar a superao do sobredito quadro como um desafio a
ser transpassado pelo Constitucionalismo Contemporneo. Nesse sentido, pretende o texto uma aproximao ao
jurisprudencialismo de Castanheira Neves, como forma de superar as mazelas carreadas por essas teorias
incoerentemente adotadas, uma vez que propicia uma postura de maior racionalidade na atividade decisria,
notadamente em decorrncia de sua aproximao entre hermenutica e mtodo (SIMIONI, 2014, p. 403), que se
evidencia notadamente quando colocado o julgador diante de questes para as quais se impor uma eventual
atividade criativa ou uma atuao para alm da lei. Isso mostra-se ainda mais importante em pases ditos de
6

Robert Alexy, ao tratar da distino entre regras e princpio no mbito da norma, aduz serem os princpios mandamentos de
otimizao, de modo que se caracterizam por poderem ser satisfeitos em graus variantes, ou seja podem ser parcialmente satisfeitos
e essa satisfao no depende apenas de possibilidades fticas, mas tambm de possibilidades jurdicas. J as regras operam sob uma
sistemtica diferenciada, uma vez que ou so satisfeitas ou no satisfeitas, no havendo, portanto, essa variao em graus (ALEXY,
2006, p. 90-91).
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modernidade tardia em que a busca pela efetivao de direitos constitucionalmente previstos acarreta eventuais
invases criativas do judicirio na esfera legislativa.
No que concerne, em especfico, ao que Lenio Streck chama de desafio da superao da
discricionariedade do juiz, no volta ele os olhos para a forma como determinadas teorias foram recepcionadas,
mas para a teoria em si, estando o problema localizado em sua estruturao. Assim, aduz que significativa parte das
teorias que se intitulam ps-positivistas ou neoconstitucionalistas parecem no ter compreendido muito bem o
neopositivismo de Kelsen, no percebendo os dois nveis contidos em sua proposta, quais sejam, o da cincia e o
da aplicao. Nesse sentido, quando Kelsen trata da interpretao, no se preocupa com uma teoria acerca de
como se deve decidir corretamente, ou, dito de outro modo, no se preocupa em como se dar a escolha dentro
da moldura (isso no compete ao direito), motivo pelo qual, no campo da aplicao, admite-se, a exemplo, a
aplicao da moral. Conforme adiantado acima, isso parece no ter sido entendido por algumas teorias que, ao
tentarem superar tal postura, parecem buscar superar o positivismo exegtico e o fazem por meio da ampliao da
discricionariedade (TASSINARI, 2013, p. 116).
Diante dessa situao, faz-se necessrio perceber que a influncia dessas teorias acaba por colocar o ato
decisrio completamente merc da subjetividade do intrprete, resumindo-o vontade de quem julga,
descambando-se, desse modo, para o ativismo judicial. Isso torna premente, como mais um desafio do
Constitucionalismo Contemporneo, a construo de um Judicirio no qual os poderes discricionrios e/ou
liberdades interpretativas sejam superadas (TASSINARI, 2013, p. 118). Diante disso, mais uma vez a
aproximao ao jurisprudencialismo de Castanheira Neves faz-se vivel, notadamente quando traz elementos
como inteno normativa e inteno prtica do problema associado sua peculiar viso sobre a analogia.
DIRETRIZES PARA A ATUAO DO JULGADOR E O CAMINHO APONTADO POR
CASTANHEIRA NEVES
Uma vez estabelecido o panorama acerca do ativismo judicial, a partir da viso da crtica hermenutica
do direito, valer-se- o texto do jurisprudencialismo de Antnio Castanheira Neves para trabalhar com a questo
de como se deve lidar com a discricionariedade do juiz, o qual, por vezes, coloca-se diante de lacunas ou situaes
de busca de implementao de direitos, cujos cabrestos legais no so suficientes para conduzir a sua atividade
decisria, a qual acaba por se efetivar sem uma prvia racionalidade ou um fio norteador que a oriente,
concentrando-se apenas na convico subjetiva do decisor.
Delineados os desafios pertinentes questo, que se coloca no mbito do Constitucionalismo
Contemporneo de Lenio Streck, o texto dele se afasta, haja vista a aplicabilidade prtica trazida pelo
jurisprudencialismo e a sua capacidade de associar hermenutica e mtodo, de modo a torn-la operacional para
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deciso jurdica, conferindo, assim, a racionalidade e o controle necessrios ao ato decisrio, desviando, de
maneira mais palpvel, da subjetividade.
Em um primeiro momento, antes de se adentrar nos critrios decisrios propriamente, h que se analisar
algumas consideraes erigidas por Castanheira acerca dos limites da juridicidade, asseverando ele no ser seguro
acreditar que tenha a lei a capacidade de antever todos os casos, regulando-os exaustivamente, de modo que a
experincia jurdica geral mostra que os concretos problemas jurdicos no so apenas os que o sistema jurdico
positivo ou negativo prev. Assim, conclui-se que no se pode identificar o direito como simplesmente o direito
positivamente pressuposto7, ou seja, como as prescries expressas ou no no seu corpus formal. Isso significa que
o sistema jurdico no pleno (sem lacunas) e no fechado (autossuficiente), mas sim poroso e aberto, exigindo,
portanto, uma contnua reintegrao e reelaborao constitutiva por meio da dialtica da sua realizao histrica
(NEVES, 1993, p. 210-212).
A partir de tal premissa, rompe o jurisprudencialismo com as ineficincias das solues de cunho
positivista at ento apresentadas, uma vez que tendem a realizar a negao da autonomia normativamente
constitutiva do julgador (negam esse poder criativo do julgador) ou reduzem a questo ao puro e simples
problema de lacunas. Dessa maneira, como premissa a ser adotada, tem-se que compreender a existncia de
espaos livres de direito (religio, arte, cincia etc.) que com o direito se confrontam e esto em concreta dialtica.
um espao livre do direito que o direito positivo no define, tampouco exclui. A partir dessa ideia, pode-se
admitir a possibilidade da existncia de casos para os quais o direito positivo e o sistema jurdico no tm resposta,
ou seja, no apresentam um critrio normativo-jurdico aplicvel, gerando, portanto, uma deciso que se constri
normativamente autnoma, ou, dito de outra forma, gerando uma deciso que se constri de modo separado da
normatividade (NEVES, 1993, p. 211).
O reconhecimento de tal situao mostra-se de grande valia em uma ambincia como a brasileira (de
modernidade tardia), na qual, por meio de uma mixagem de teorias absorvidas de maneira acrtica e
descontextualizada, conforme j explicitado anteriormente, realiza o Judicirio a implementao de uma srie de
direitos, que se impuseram nesse contexto ps 1988, bem como soluciona questes que no se encontram claras
ou no apresentam resposta (os ditos casos difceis), utilizando-se, muitas vezes, de uma miscelnea de princpios
que so articulados e, at mesmo, criados - no se esquecendo do j mencionado "princpio" da ponderao como forma de fundamentar decises que, em ltima anlise, refletem apenas um entendimento subjetivo do
julgador.
7

Nesse sentido, explica o autor que [...] a experincia jurdica tornou evidente e toda a problemtica das lacunas corrobora que os
casos jurdicos, no so apenas os que o sistema constitudo positiva ou negativamente prev, que a ausncia de previso no
significa normativo-juridicamente mais do que isso mesmo que o direito positivo constitudo os no intencionou e, portanto, os
no ponderou ou tomou posio sobre eles tendo, j por essa razo, de se procurar as solues jurdicas desses casos no
previstos para alm do direito positivamente pressuposto[...](NEVES, 1993, p. 212).
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Diante disso, a questo trazida pelo autor refere-se forma como deve orientar-se o julgador diante de
uma atividade criadora no orientada pela lei (NEVES, 1993, p. 218). Chega-se, neste momento, ao ponto chave
deste texto, pois a partir da resposta a essa pergunta que o jurisprudencialismo apresenta uma teoria que confere
racionalidade ao ato decisrio do julgador. Explica Castanheira Neves que o que se apresenta um objetivo
metodolgico-normativo, o qual visa mostrar de que modo as novas criaes dos juzes (direito dos juzes), as
quais no podem ser obtidas da lei propriamente, so suscetveis de embasarem-se em uma fundamentao
calcada no direito, mantendo uma pretenso de validade:
A questo que nos interessa saber como se pode e deve orientar o juiz numa tal actividade
criadora do direito j no dirigida atravs da lei. O objetivo de nossa investigao no
jurdico-sociolgico; no se prope mostrar que factores causais operam efetivamente sobre
a jurisprudncia, o seu objetivo metodolgico e normativo: prope-se mostrar de que
modo as novas criaes do direito-dos-juzes, que no podem ser obtidos s da lei, so
susceptveis de fundamentar-se em termos de direito e com pretenso de validade que a este
prpria (NEVES, 1993, p. 218).

Antes de se buscar a resposta sobredita pergunta, h que se entender como se d a ideia de realizao
prtica do direito, uma vez que Castanheira Neves entende existir duas dimenses distintas, sendo a primeira delas
a intencionalidade normativa do direito, que configuraria o chamado "sistema"; e a segunda, a intencionalidade
problemtica do caso concreto, chamado de "problema". Desse modo, o problema prtico sempre ser
apresentado como uma pergunta-inteno (no mbito do problema) e a resposta sempre ser encontrada a partir
de uma resposta-inteno normativa do direito (no mbito do sistema). Tem-se, dessa maneira, uma deciso
calcada na correlao entre pergunta-inteno e resposta-inteno, realizando, dessa forma, a mediao entre
sistema e problema. Assim, a deciso no mais mera aplicao do direito, mas sim o momento de realizao
prtica do direito (SIMIONI, 2014, p. 414).
Consegue-se com isso uma superao da concepo positivista clssica de anlise sinttica dos textos,
indo-se para alm da simples subsuno, bem como se transcende ao neopositivismo e sua anlise semntica do
sentido das normas que busca escolher, dentre as opes possveis na moldura, a soluo jurdica que ir
prevalecer. Salienta-se ainda que, ao realizar a mediao entre sistema e problema por essa nova metodologia, no
se vale o jurisprudencialismo apenas de normas jurdicas postas, mas tambm de todos os princpios e critrios
fundamentais; no entanto, o apego ao texto positivo no foi totalmente abandonado para no se retroceder a uma
fundamentao mstica ou vaga da deciso, como ocorre no jusnaturalismo. V-se essa incluso de princpios
transpositivos como a garantia de que a deciso no ser reduzida a uma articulao subjuntiva com base em
textos legais positivados, fato este que abriria caminho para a discricionariedade do julgador (SIMIONI, 2014, p.
416).
H ainda que se tratar da viso do autor acerca da questo da interpretao e da aplicao, uma vez que,
para ele, o ato de interpretar j a realizao prtica do direito, pois a interpretao no se consubstancia na
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simples busca da explicitao sinttica ou semntica do que o legislador escreveu, sendo ela uma extrao do
critrio normativo exigido para a soluo do problema; no havendo, portanto, ciso entre norma e interpretao.
Isso se d, porque a norma aquilo que se interpreta e pronto (no tem ela sentido antes da interpretao, ou, dito
de outra forma, a norma no tem sentido em si). Tambm no se verifica ciso entre interpretao e aplicao,
pois no h interpretao desvinculada de seu contexto prtico de aplicao, uma vez que esta somente determina
o sentido prtico das normas por meio da resoluo de problemas jurdicos concretos. Assim, a mediao entre
sistema e problema ocorre por meio de uma interpretao que parte do caso concreto, diferentemente das
concepes positivas e neopositivas, que partem dos textos de lei (SIMIONI, 2014, p. 431-432).
Uma vez apresentada, de maneira bastante sinttica, a forma como se d a realizao prtica do direito,
passa-se agora forma como se portar o julgador diante de uma situao, na qual ter ele de decidir sem a base
legal estabelecida, ou seja, ter ele de realizar a mediao entre sistema e problema sem a presena da norma.
Neste ponto que se verifica a soluo necessria ao emprego de uma racionalidade para orientar o julgador, que,
no caso brasileiro, vale-se das mixagens tericas e construes que nada mais fazem que encobrir uma posio
ativista, na qual prevalece apenas a sua subjetividade.
Conforme j visto, a realizao prtica do direito ocorre por meio da deciso, sendo que das normas
extrai-se a intencionalidade normativa do direito e, por meio da interpretao, extrai-se o critrio da norma. Mas,
como j dito, a interpretao objetivada pelo jurisprudencialismo diversa da interpretao convencional; assim, o
critrio por meio dela obtido no um critrio em abstrato como se comumente teria, mas sero sim critrios
obtidos a partir do horizonte do problema prtico (critrios com base no caso concreto). Cumpre salientar que
funcionar o critrio como o elemento que traa a distino (certo x errado; lcito x ilcito e etc.), mas todo critrio
tem algo que o fundamenta, ou seja, aquilo que justifica a existncia do critrio; tal fundamento advir do prprio
corpo positivo ou dos princpios. No entanto, se no houver norma capaz de estabelecer o critrio e o
fundamento para compor o sistema na mediao entre sistema e problema ter a deciso de construir essa norma,
criando o direito de modo autnomo (SIMIONI, 2014, p. 434).
Mas a ausncia de um sistema normativo prvio no significa uma carta branca ao julgador para criar o
critrio e o fundamento que ser usado para decidir, pois o sistema normativo no se esgota na norma positivada,
existindo, portanto, critrios normativos transpositivos. Neste ponto, verifica-se a grande contribuio do
jurisprudencialismo, pois deve a deciso respeitar tais critrios, restringindo a ao do subjetivismo do julgador,
devendo ele buscar uma intencionalidade normativa do direito como um todo (SIMIONI, 2014, p. 462).
Passando-se ao mtodo propriamente, deve o julgador, em um primeiro momento, identificar o
problema prtico, ou seja, a pergunta que o problema faz ao direito (pergunta-inteno); depois, em um segundo
passo, tem que encontrar a intencionalidade normativa do direito para responder pergunta-inteno
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identificada. Isso significa encontrar a resposta-inteno normativa do direito, perfazendo-se a mediao sistema e
problema. Mas, diante da ausncia da base legal, traz o jurisprudencialismo trs condies que permitem ao
julgador estabelecer a intencionalidade normativa, fugindo-se, assim, do subjetivismo (SIMIONI, 2014, p. 462463), quais sejam: condio mundano-social, condio humana-existencial e condio tica.
a partir dessas trs condies que emergir o direito que o juiz utilizar para a sua deciso, assim, faz-se
necessrio uma breve abordagem de cada uma delas. A condio mundano-social v a socialidade como uma
decorrncia da condio humana, impondo a ideia de que o homem s existe como homem coexistindo com
outros em sociedade, sendo o mundo o meio para essa existncia. Mas essa coexistncia precisa, por bvio, de
normas, sendo as normas jurdicas o regramento que vale de pessoa para pessoa independentemente das
convices particulares. Diante disso, a condio mundano-social a primeira condio que justifica a emergncia
do direito, podendo ela ser encontrada na cultura, na natureza e na sociedade em geral (SIMIONI, 2014, p. 463).
Uma condio mundano-social a dizer-nos que a primeira condio de exigncia e
constituio do direito se manifesta pela pluralidade humana na unicidade do mundo,
mundo nico (embora a considerar todos os mundos, natural, social e cultural) que
comungamos e partilhamos atravs de relaes de um certo tipo situacional-comunicativo e
justamente pela mediao desse mundo (em referncia a ele e nos modos por ele
possibilitados), as relaes sociais (NEVES, 1993, p. 231).

Passando-se condio humana-existencial, verifica-se, a partir dela, que viver como homem significa
existir como um ser que se distancia do mundo e de si prprio para ultrapassar tanto o mundo, quanto a si prprio.
Assim, o "ser" do humano o "poder-ser". Mas isso deve ser pensado em interao com a primeira condio: uma
vez que o homem s existe coexistindo (condio mundano-social) e ele um "poder-ser" (condio humanaexistncial), a sntese de tudo isso apresenta a ideia de que o homem um "poder-ser com os outros". Tal conceito
ir se manifestar materialmente na ideia de comunidade, sendo encontrada nas formas de integrao institucional
ou de ordem social (SIMIONI, 2014, p. 464).
Por fim, determina a derradeira condio de emergncia do direito, condio tica, que para a integrao
comunitria (que no raciocnio at agora feito significa a integrao de cada "poder ser com os outros") essencial
que se tenha uma coexistncia baseada em normas ticas, pois o "poder-ser com os outros" exige tambm um
"dever" de respeito com os outros e com a prpria comunidade. Isso se torna importante, pois, se a comunidade
algo essencial para o humano (pois ele s existe coexistindo), a responsabilidade tica ser a condio de validade
dessa comunidade:
Condio cujo reconhecimento verdadeiramente especificante do direito como direito, a
postular que nas mundanais relaes sociais e na ordem que d critrio a essas relaes pela
soluo de problemas humanos da necessidade de integrao comunitria se reconhea a
cada homem a dignidade de sujeito tico, a dignidade de pessoa, e assim simultaneamente
com um valor indispensvel para o poder e a preponderncia dos outros e
comunitariamente responsabilizado (corresponsvel e solidrio) para com os outros s
assim ele poder ser tambm simultaneamente titular de direitos (dirigidos aos outros) e de
obrigaes (exigidas pelos outros), em todos os nveis, segundo todos os princpios e em
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todas as modalidades estruturais que normativamente se tm objectivado a constiturem o


direito (o direito como especfica realidade objetivo-cultural) (NEVES, 1993, p. 231).

Assim, por meio das trs condies, a deciso jurdica encontraria um objeto problemtico (uma relao
social verdadeiramente prtica) e um particular contexto problemtico (contexto cultural, poltico, econmico
etc.), sendo justamente deste contexto que se extrairia a resposta-inteno normativa do direito (sistema)
(SIMIONI, 2014, p. 464).
Pode-se, porm, encontrar um problema nessa sistemtica das trs condies de emergncia do direito,
pois, como se percebe, so elas critrios ainda muito vagos para operacionalizar a deciso jurdica em termos
prticos, uma vez que representam, em ltima anlise, fundamentos da prpria existncia do direito, no
garantindo sozinhas a racionalidade necessria deciso. Justamente por isso, Castanheira Neves vale-se da
analogia8 como critrio e da conscincia comunitria dos valores e princpios do direito ou simplesmente
conscincia jurdica geral como fundamento (SIMIONI, 2014, p. 466).
Comeando pela conscincia jurdica geral (fundamento), esta se constitui em uma objetificao
histrico-comunitria do princpio normativo do direito, sendo a sntese, em uma determinada comunidade, de
todos os princpios e valores que a determinam, ou seja, a sntese axiolgico-jurdica de uma comunidade
(SIMIONI, 2014, p. 470). Tal conscincia jurdica geral constitui-se de uma experincia jurdica prtica, a qual
pode ser encontrada no mbito institucional, citando-se os tribunais e as universidades e no mbito cultural em
que o enfoque o prprio homem em si. H que se salientar que seja em relao jurisprudncia dos tribunais
seja em relao produo doutrinria das universidades, s sero manifestaes jurdicas da conscincia jurdica
geral, caso assumam o compromisso metodolgico de realizao do direito (SIMIONI, 2014, p. 472).
Em relao analogia (critrio), h alguns detalhes a serem destacados, sendo que sua escolha se deu por
possibilitar a anlise acerca daquilo que as coisas comparadas tm em comum e o que elas tm de diferente,
possibilitando aproximar domnios diversos. Mas, para alm disso, sua grande caracterstica cinge-se ao fato de
no possuir a analogia um controle lgico/emprico, sendo uma operao muito mais intuitiva, o que implica
dizer que ela no possui uma base lgica, mas sim metalgica. No entanto, h que se advertir que no adota o
jurisprudencialismo

tradicional

comparao

entre

semelhanas

dos

textos

legais

suas

finalidades/objetivos/intenes, ou seja, analogia legis9, mas sim uma comparao no mbito do caso concreto,
leva-se em considerao a situao prtica do problema (SIMIONI, 2014, p. 467).
8

Importante salientar que Castanheira Neves, ao empregar a analogia como critrio, no a utiliza em suas tradicionais concepes,
quais sejam analogia legis e analogia iuris. A distino principal adotada pelo autor cinge-se ao objeto da analogia, contudo isso ser
melhor elucidado no decorrer do texto.
9
A analogia legis apoia-se em uma regra existente, aplicvel hiptese semelhante, de modo a encontrar a soluo nos prprios
repositrios legais (MAXIMILIANO, 2011, p. 171-172.), tratando-se, portanto, de uma comparao entre semelhanas dos textos
legais e suas finalidades/objetivos/intenes. H que se salientar que no se trata tambm da analogia iuris, uma vez que entende
Castanheira Neves, ser a esta distinta da analogia legis apenas por uma diferena de grau, no havendo uma ciso qualitativa entre
elas. H em ambos os casos uma essencial identidade metodolgica (NEVES, 1993, p. 258).
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Tem-se, desse modo, que a analogia legis10 padece de dois problemas capitais que atingem a sua prpria
validade, impedindo-a de ser utilizada como critrio, segundo Castanheira Neves. O primeiro problema refere-se
ao fato de a estrutura da analogia postular uma relao entre particular-particular ou semelhante-semelhante,
contudo o que se emprega em tal caso uma lgica diversa, na qual se tem uma relao de subsuno conceitualcategorial, tem-se um juzo analtico-dedutivo do geral para o particular, quando se deveria ter um juzo sintticoconstrutivo (argumentativo) numa conexo concreta sem mudanas de nveis. A relao deveria se dar entre
casos concretos e no em uma lgica subsuntiva em que se caminha para uma comparao entre semelhanas dos
textos legais e suas finalidades/objetivos/intenes. J o segundo problema encontra-se na metodologia-jurdica,
de modo que tal emprego da analogia continua a ser expresso do racionalismo sistemtico-dedutivo, sendo seu
critrio e seu juzo um exemplo eloquente do mtodo da inverso (NEVES, 1993, p. 258-259).
Levando em conta que analogia uma operao mais intuitiva que dedutiva, pressupor a sua aplicao
trs elementos acerca dos quais se pormenorizar as caractersticas. O primeiro deles trata-se do objeto. Como j
asseverado, exige-se que a analogia ocorra entre casos jurdicos concretos e no entre textos legais, de modo que
deve a analogia estar no problema, pois nele que se encontrar a intencionalidade problemtica que conduz a
soluo jurdica (SIMIONI, 2014, p. 467). Assim, aduz Castanheira Neves que:
Os casos relevantes (caso-meta e caso-foro) sero juridicamente anlogos quando seus
respectivos e concretos sentidos problemtico-jurdicos [...] se puderem pensar numa
conexo justificada pela inteno fundamental de juridicidade que os constitui na sua
especificidade jurdica (NEVES, 1993, p. 258-259).

Passando-se ao segundo elemento, tem-se que a analogia dever apresentar um fundamento, pois ela
intuitiva e no lgica, de modo que dever apresentar um fundamento para justificar a correspondncia que
aponta as semelhanas e as diferenas entre os objetos. O fundamento analgico no poder ser a lgica, pois,
conforme j dito, no pode deduzir/induzir uma identidade simplesmente por semelhana. preciso justificar
esse juzo analtico com base em fundamentos prticos-normativos, como valores ticos e princpios morais.
Assim, ser necessria uma argumentao prtica coerente com a intencionalidade problemtica (problema) e
com a intencionalidade normativa (sistema) (SIMIONI, 2014, p. 467).
Uma ponderao comparativa a nvel judicativo poder levar a concluir que a soluo
jurdica do caso-foro normativo-juridicamente adequada tambm para o caso-tema, no
sentido estrito de satisfazer as expectativas normativo-jurdicas da sua soluo [...] suscitadas
no quadro da intencionalidade juridicidade em geral, mas em referncia pragmtica sua
situao problemtica. (NEVES, 1993, p. 258-259).

Importante salientar, conforme aduz Rafael Lazzarotto Simioni, que entre os neopositivistas havia uma
insegurana no que concerne fundamentao da analogia, uma vez que esta ocorria com base na comparao
entre a soluo jurdica da lei positiva e um sentimento subjetivo de justia. No entanto, para Castanheira Neves
esse sentimento de justia advm da investigao da intencionalidade normativa do direito e no do julgador.
10

Os problemas delineados no texto tambm se circunscrevem analogia iuris.


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Tampouco possvel dizer que no mbito do jurisprudencialismo ter-se-ia uma fundamentao metafsica ou
suprapositiva para a analogia. A sua origem encontra-se sim na exigncia prtica de mediao entre sistema e
problema do direito, mas o direito visto como um todo, lembrando-se que a validade do direito no est reduzida
a sua positividade formal (SIMIONI, 2014, p. 468).
Por fim, o terceiro elemento a se destacar refere-se validade jurdica que justifica esse o critrio
analgico adotado, de modo que essa validada embasa-se no princpio da igualdade. Assim, o juzo analgico
abandona um condo voluntarista, bem como racionalista, para firmar-se em um juzo analtico normativo,
fundado em valores e princpios caros a comunidade poltica. Dessa maneira, se o caso concreto (problema)
apresenta a mesma pergunta-inteno para o direito (sistema) que outros casos similares, a analogia ser correta.
(SIMIONI, 2014, p. 468).
Diante de todo o exposto, verifica-se que o jurisprudencialismo de Antnio Castanheira Neves, ao se
construir partindo de uma compreenso hermenutica, mas aliando a ela a frmula de uma metodologia, mostrase como um profcuo caminho para se imprimir maior racionalidade s decises em que no se tem o arcabouo
positivo como respaldo, afastando-se, assim, os perigos afetos discricionariedade judicial. Diante disso, tal teoria
mostra-se de significativa importncia no contexto brasileiro que, como bem aponta a crtica hermenutica do
direito, construiu-se em um cenrio de mixagens e absores acrticas de teorias, as quais so aplicadas de maneira
desnaturada, proporcionando maior incentivo a uma postura ativista que, em ltima anlise, acaba por confiar
decises de maior complexidade e afetas implementao de direitos subjetividade do juiz.
CONCLUSO
Teve o presente trabalho por escopo, a partir de um contexto ps-positivista, traar uma investigao
acerca da discricionariedade judicial e a necessidade de construo de uma racionalidade decisria como forma de
afastar a subjetividade do julgador. Para tanto, ante a base hermenutica que flerta tanto com Lenio Luiz Streck
como com Antnio Castanheira Neves, valeu-se o texto de elementos presentes na teoria de ambos os autores
para o estudo da questo.
Assim, foi possvel construir, com base nos contributos da crtica hermenutica do direito, o panorama
acerca do problema da discricionariedade do julgador e do ativismo judicial, tendo ela mostrado que o
constitucionalismo do ps-guerra trouxe uma sobrevalorizao do Judicirio, situao esta que comeou a afetar o
Brasil no perodo ps Constituio de 1988. Viu-se, assim, o cenrio jurdico brasileiro ser inundado por teorias
estrangeiras que, absorvidas de modo acrtico e descontextualizado, acabaram por fomentar uma perigosa aposta
no arbtrio do juiz, notadamente quando este se pe diante de situaes em que os limites legais no so claros
para conduzir atividade decisria, descambando-se para uma deciso calcada no subjetivismo.
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Valendo-se o texto da perspectiva de Lenio Luiz Streck e os desafios que coloca a serem superados pelo
que ele denomina de Constitucionalismo Contemporneo, foi possvel estabelecer a atual situao do contexto
brasileiro, no entanto, diante da operacionalidade e da aplicabilidade prtica trazida pelo jurisprudencialismo,
decorrentes de sua capacidade de associar hermenutica e mtodo, com vistas a propiciar maior racionalidade ao
ato decisrio e afastar a subjetividade, valeu-se o texto da teoria de Antnio Castanheira Neves como o caminho
mais profcuo para o enfrentamento da questo.
Espera-se que os argumentos esposados contribuam para incrementar a anlise crtica acerca da postura
do Judicirio e da busca pelo estabelecimento de uma maior racionalidade em atos decisrios de maior
complexidade, bem como aos afetos implementao de direitos, especialmente no contexto brasileiro.

FROM LENIO STRECK'S CRITICAL HERMENEUTICS OF LAW TO CASTANHEIRA


NEVES' CASE LAW: A WAY TO GET OVER THE JUDICIAL DISCRETION IN
CURRENT BRAZILIAN LEGAL REALITY

Abstract
Intend this paper, analysing the judicial discretion question, for this intention, it will be done in the post positivist
context and will do a dialogue between Lenio Luiz Streck's critical hermeneutics of law and the Antnio
Castanheira Neves' case law, because both of writers have a hermeneutic's base. For that, the paper will show a
panorama about of judicial discretion question in Brazil, using for this the critical hermeneutics of law that alert for
acritc and decontextualized receptions of foreign theories. That theories created an environment that bet on the
figure of the judge and his subjectivity for solution of complex issues and implementation of rights when the law
dont show the way to decision. In this scenario, use this paper use the Castanheira Neves' case law for to give a
rationale for the decision-making act. This theory was adopted because it can joining hermeneutics and method,
providing greater practical applicability.
Keywords: Judicial Discretion; Case Law; Critical Hermeneutics of Law; Method; Operative Rationality

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Quaestio Iuris

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DOI: 10.12957/rqi.2016.18209

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Trabalho enviado em 16 de agosto de 2015.


Aceito em 10 de outubro de 2015.

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